Peña 1

A lonso R.
P eña C abrera F reyre
DERECHO PENAL
Parte Especial
TOM O I
Quinta edición
Lima - Perú
Prim era edición: N oviem bre2008
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMOI
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Quinta edición: Mayo 2019
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y el autor.
IM P R E S O EN PER Ú
P R IN T E D IN PER U
DERECHO PENAL
Parte Especial
Alonso R. P eña C abrera F reyre
E n tributo a m i fa m ilia y a m is verdaderos amigos, quienes me apoyaron y
m e tendieron su solidaridad, en tiem pos donde im peró la infam ia, el abuso
y el atropello. A todos ellos, m i compromiso a la búsqueda indeclinable de
la verdad y , a una ju stic ia apegada a los valores de un orden democrático
de derecho. E n ese objetivo, estas obras vienen a expresar m i convicción
p o r esos valores, que nunca deben ser abandonados; la defensa a l honor,
consustancial a la d ignidad hum ana, que toda persona tiene e l derecho de
defender de m anera firm e y categórica.
PRESENTACIÓN
A LA ÚLTIMA EDICIÓN
El Código Penal de 1991, habría de ser catalogado virtuoso en su tiem

po, encomiable texto normativo, desde un doble baremo a saben primero, de
adaptar la ley penal a las nuevas corrientes dogmática-penales basadas en
la idea ius -filosófica de un Estado Social y Democrático de Derecho y las
corrientes político-criminales de la época, que apuntalaban a una reorienta
ción del Derecho penal hacia fines esencialmente valorativos y, segundo, de
hacer del aparato punitivo un mecanismo tutelar de las libertades fundamen
tales, no como instrumento de represión sino como un medio de prevención
de la conducta desviada. Por tales motivos, se erige la violencia institucio
nalizada que se plasma a través del Derecho penal, en dique de interdicción
frente a la arbitrariedad pública. Para la obtención de dichos cometidos, fue
que el legislador compilo en el Titulo Preliminar del Q.P, una serie de princi
pios (v. gr., de legalidad, de protección de bienes jurídicos, de lesividad, de
culpabilidad, proporcionalidad, de prevención especial, etc.}, como lím ites al
ejercicio del ius puniendi estatal.
El texto punitivo habría de amoldarse al basilar normativo que tomo
lugar en la Ley Fundamental de 1979, que tiene como valor supremo a la
persona humana y su dignidad inherente, tal como se recoge en el prim er
articulado de la Carta Magna de 1993. Por consiguiente, la política crim inal
que redefine la proposición normativa tiene como fin principal: el respeto por
la persona humana, de que la ley penal no sea concebida como una reacción
en puridad retributiva, sino como el resorte de mayor coacción estatal a fin
de configurar una sociedad democrática, donde gobierne la paz y el respe
to entre los ciudadanos. El Derecho penal no puede aspirar a más, sólo a
prevenir y a proteger los bienes jurídicos fundamentales, es por ello, que su
intervención se somete a los principios de subsidiariedad, de firagmentarie-
dad y de ultima ratio. Principios garantísticos que han sido contravenidos en
los últimos años por el legislador en mérito a las constantes modificaciones
que se han producido en los diversos tipos legales comprendidos en la Parte
8 Derecho penal - Parte especial: Tomo I
Especial, que han terminado por socavar la sistematicidad, logícidad y uni

dad conceptual que debe caracterizar a todo cuerpo normativo. Descripción
política y normativa que ha de ser descrita como una demencia! formulación
legislativa, conducida a la denominada «irracionalidad punitiva», que a lo
largo de esta monografía se hace hincapié en mucho de sus preceptos en
cuestión.
Retomando la concepción origina! de! Código Penal, debemos señalar
que los destacados juristas que participaron en dicha Comisión Revisora{1),
realizaron un fatigoso y prolijo trabajo, pues habría de redefinir, de reformular
el CP de 1924, a los nuevos vientos que se respiraban en aquel entonces,
traído a más por las nuevas tendencias dogmáticas, que basaban su teorema
en una actuación interdisciplinaria entre la ciencia jurídico-penai stríctu sen-
su con la política criminal. Aspecto científico que debía ser complementado
con el análisis criminológico, no podemos postular per se un Derecho penal
únicamente sostenido sobre una dogmática sólidamente estructurada sobre
elementos intra-sistemáticos que puedan responder de manera uniforme a
las variadas formas de comportamiento humano que se recogen en los tipos
penales, en la medida que dicho análisis científico debe partir de una base
táctica, empírica si se quiere, de la observación de los fenómenos conducti
vos, en base al método inductivo, particularidad que caracteriza a la ciencia
criminológica. Con ello tendemos un puente entre la norma y la sociedad, es
decir, entre la dogmática y la sociología criminal. Puente que es asumido por
la política criminal. El problema es cuando se produce el divorcio entre el De
recho penal y la criminología, al poder caerse en una política penal esencial
mente decisionista o en una normativización inflacionista, todo lo contrario se
debe ejercer un equilibrio entre ambas ciencias, a fin de encontrar el balance
ideal, para hacer del aparato punitivo un confín de valores (axiológico) y a la
vez un instrumento idóneo para afrontar pacíficamente la conflictividad social
provocada por los comportamientos «socialmente negativos».
¿Por qué es importante esta relación interdisciplinaria?, por la sencilla
razón de que el Derecho penal no es una ciencia estática e inamovible, todo
lo contrario su dinamicidad es una propiedad fundamental, al permitir que
las normas jurídico-penales puedan adecuarse a las nuevas estructuras de
la sociedad. La criminalidad del siglo 19 no es la misma que la del siglo 20,
mientras que en la primera los robos, los hurtos y el asesinato, eran las figu
ras delictivas de mayor incidencia delictiva, en el segundo, aparecen nuevas
manifestaciones criminológicas, basadas en el poder económico y financie
ro, dando lugar a un Derecho penal económico y/o de la empresa.
Ahora bien, el umbral del tercer milenio, nos pone en escena tam
bién nuevas variantes conductivas, susceptibles de lesionar y/o poner en1
(1 ) Entre ellos, Juan P ortocarrero H idalgo , Pedro M éndez J urado , Luis L ópez P érez, Luis
B ramont A rias , con la colaboración del ilustre penalista Raúl P era C abrera .
Presentación 9
peligro bienes jurídicos-m erecedores de tutela penal-. La energía nuclear,

las clonaciones, la genética, el vertiginoso campo de la informática*2’, con
figura conductas que pueden sobrepasar el estándar de lo jurídicamente
«permisible», cuando se sobrepasa el riesgo jurídicamente desaprobado.
Constituye una descripción compleja de la forma como en la actualidad
se desarrollan las relaciones inter-humanas, que requieren ser focalizadas
por el legislador, amén de definir si merecen ser elevadas a la categoría de
«comportamientos penalmente reprobados», mediando la técnica de tos
delitos de peligro abstracto, al construirse dichos bienes jurídicos sobre
una plataforma supraindividual.
Dicho lo anterior, resulta plausible, que el legislador haya incluido en
el catalogo delictivo, a los tipos penales de lesiones al feto*3’, delitos informá
ticos y la manipulación genética. Con los tipos tradicionales de estafa, hurto
y apropiación ilícita, etc., no era jurídicamente factible penalizar este tipo de
comportamientos, que por su particularidad y singularidad, debían ser reco
gidos en nuevas construcciones normativas, so pena de vulnerar el principio
de legalidad.
El C.P. de 1991 en su Exposición de Motivos recoge las ideas antes
anotadas, cuando en uno de sus párrafos se señala lo siguiente: “Es dable
reconocer que el Código Penal cuya vigencia cesa*45 ’ , constituyó en su época
un paso trascendental en relación a las ciencias penales que le antecedie
ron. Sin embargo el paso irreversible del tiempo, con los nuevos avances
doctrinales y la explosiva realidad social del país estremecieron su estructu
ra funcional. El fenómeno criminal con los índices alarmantes y las nuevas
modalidades violentas de la desviación social, presionaban por mejores pro
puestas de reacción punitiva".
La interrogante sería la siguiente ¿Se requiere elaborar un nuevo Có
digo Penal o es que el actual bastaría con ser reformado parcialmente?, al
respecto, primero ha de decirse lo siguiente: que en la actualidad existe ya
desde hace unos años una Comisión de Reforma del Código Penal*3’, segun
do, que la mácula principista (Título Preliminar), sobre ia cual se erige todo el
(2) A lo cual debemos sumar, los atentados contra el «Sistema Crediticio», comprendido en
el Título V I, Capítulo I, que sustituye a las añeja figura de la quiebra; ver más al respecto,
artículos 209° y ss.
(3) Aunque aún en este ámbito de la criminalidad se advierten ciertos vacíos, que podrían
ser colmados con la penalización del aborto culposo y las lesiones al feto imprudentes;
Al respecto, ver los artículos 114° y 124°-A.
(4) Ha de referirse al C.P. de 1924.
(5) La cual integré desde eí año 2004 a 2006, en representación del Ministerio Público
como representante alterno, conjuntamente con el Dr. Mateo C astañeda S egovia, como
miembro titular de la institución. Comisión que en la actualidad cuenta con nuevos
miembros.
cuerpo de! texto punitivo resulta aún vigente e idónea para poder asumir las
reformas que sean necesarias y, tercero, aquí esta el meollo del asunto, en lo
que respecta a las múltiples e incesantes reformas penales que el legislador
ha efectuado desde el año 1998, con la sanción de los poco auspiciosos «de
litos agravados», hasta los últimos Decretos Legislativos de junio de 2008(8),
que a la postre lo único que han generado es el quebrantamiento de la siste-
maticidad*67*, coherencia y plenitud conceptual que ha de cautelarse en cual
quier codificación legal, donde las modificaciones han apuntado a varios nor
tes: -a una sobrecríminalización (pena de cadena perpetua*8*), a la inclusión
de nuevas circunstancias agravantes, sobre todo, en el marco de los injustos
pertenecientes al «Derecho Penal Nuclear»*9* y a la incorporación de nuevos
tipos penales bajo el contexto de bienes jurídicos que por su contenido eté
reo no justifica que sean alcanzados por una pena, con arreglo al principio de
«ofensividad»*10*. Consecuentemente, contamos con un Código Penal que
paulatinamente ha ido perdiendo rigor científico y coherencia argumenta!, lo
que problematiza sobremanera la tarea de interpretación normativa, que han
de efectuar, tanto doctrinarios como juzgadores, por tales circunstancias el
principio de legalidad resulta significativamente debilitado*11* *12*.
(6) El Decreto Legislativo N° 1084 modifica el tipo penal de hurto simple - artículo 186°, ex
tracción ilegal de especies acuáticas - artículo 309° e incorpora el tipo penal de falsedad
en el reporte de los volúmenes de pesca capturados - artículo 428°-B .
(7) A decir de Llamas, A., ei sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de
normas que cuenta con una coherencia intema de sus componentes básicos, especial
m ente de las normas como unidades básicas del ordenamiento jurídico; Curso de Teoría
del Derecho, c it, p. 190.
(8) Q ue fuese incluida en ei sistema de punición via el Decreto Legislativo N° 895, luego
modificado por el Decreto Legislativo N° 982 deí 22 de julio de 2007; V er más ai respedo,
P era C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. Editorial Rodhas, Lima, 2007,
cit., ps. 899-918.
(9) Robo agravado, extorsión, delitos contra la libertad e intangibilidad sexual, lavado de
activos, narcotráfico'y terrorismo; paradójicamente, injustos que merecen también de
una reacdón punitiva como la figura dei monopolio han sido derogados, vía el Decreto
Legislativo N° 1034 del 25 de junio de 2008, en el marco de la implementadón dei
Tratado de Libre Comercio con USA. Importa un doble discurso, mientras que al cri
men convendonal se le castiga duramente, a la criminalidad económica se le trata con
guantes de seda.
(10) De forma puntual, el tipo penal de «Discriminación», recogido en el Capítulo IV del
Título X iV -A - Delitos contra ta Humanidad.
(11) En palabras de Llamas, existe antinomia cuando dos o más normas regulan un mismo
supuesto de hecho, estableciendo una consecuenda jurídica que es contradidoria u
opuesta entre sí; Curso de Teoría deí Derecho.
(12) En esta oscuridad normativa, producto de ia irradonaíidad de cómo se sancionan las
leyes penales en general, aparece una luz, que de cierta forma puede remediar estas
dicotomías legales, cuando ios integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema,
se reúnen periódicamente, y promueven ia producdón de «Acuerdos Pienarios», constitu-
Presentación 11
¿Cómo podemos definir a un Código Pena! o, mejor dicho cuando

podemos decir que su construcción intra-normativa es legítima según el orden
de valores que se desprende de la Ley hipotética fundamental? Un texto puni
tivo debe recogerlas aspiraciones legítimas de un pueblo, en tal mérito debe
proteger ios intereses jurídicos de mayor relevancia con arreglo al principio
de «jerarquía normativa», mediando técnicas legislativas que con un lenguaje
sencillo y claro pueda calar perfectamente en la psique de los individuos, a fin
de motivarlos a la realización de conductas valiosas, en cuanto a la configu
ración de una coexistencia pacífica, bajo el gobierno de las leyes y el respeto
irrestricto a la libertad humana, no puede por tanto, erigirse en un resorte
catalizador de ideologías sectoriales de ciertos núcleos de la sociedad, pues
su relatividad inherente puede desencadenar penalizaciones ilegítimas, que
en vez de tutelar la libertad en verdad, termine por reducir ios márgenes de
actuación de los propios ciudadanos.
Por consiguiente, hemos de convenir que el Derecho penal que se
cristaliza en las normas que se glosan en la Parte Especial del CP, han de
servir únicamente para la «protección preventiva de bienes jurídicos».
La Parte Especial y su relación con la Parte General

La conducta humana puede adquirir un sinnúmero de matices, de ads
cripciones fenoménicas, cuya valoración positiva por parte del legislador,
puede dar lugar a la construcción de una figura delictiva, que es recogida
en los diversos tipos legales que se han comprendido de forma enunciativa
en la Parte Especial del C.P. así como en diversas Leyes Penales Especia
les*131. La clasificación de dicho comportamiento humano como «delictivo»,
tiene que ver básicamente con razones de «materialidad lesiva», en cuanto
a la lesión y/o la puesta en peligro de bienes jurídicos merecedores de tutela
punitiva. Son variadas fas formas de conducta que han sido glosadas en las
tipificaciones penales en cuestión, pero dicha cuestión fenoménica ha de
ser relacionada con el bien jurídico, que ha sido el orden que con propiedad
de hermenéutica y sistematización ha utilizado el legislador para clasificar y
reglar la conducta «penalmente prohibida» y, que contiene a la par, es decir,
de forma uniforme los elementos «normativos y descriptivos», que de forma
conjunta dan lugar al juicio de tipicídad penal; (...) la Parte Especial es fun-3
*1
yendo jurisprudencia vinculante para todos ios órganos jurisdiccionales que administran
Justicia Penal en la República. Lo cual resulta factible, a partir de ia inclusión dei artículo
301 °-A en el C de PP, vía el Decreto Legislativo N° 959 del 17 de agosto de 2004, en el
marca del proceso de implementadón del nuevo CPP. A tales efectos, se consideró im
portante incluir algunas de estas decisiones en los tipos penales en cuestión, a fin de que
el análisis dogmático sea cotejado con la «teoría práctica» del Derecho penal.
(13) El DL N° 25475 - Ley que regula los Delitos de Terrorismo; Decreto Legislativo N° 813
- Delitos tributarios; Ley N° 28008 - Ley sobre los Delitos Aduaneros y la Ley N° 27765
- Ley de Lavado de Activos.
damentalmente homogénea en cuando a su contenido, aunque no siempre

éste se lim ita a expresar formulaciones típicas, sino que, a veces aparecen
éstas acompañadas de “pequeñas partes generales”, esto es, de referencias
puntuales a específicas causas de justificación o de inculpabilidad(14) (15).
El bien jurídico constituye el elemento material, que le otorga legitimi
dad al Estado para intervenir coactivamente, ejerciendo una represión que
puede alcanzar la privación de libertad de un ciudadano. Nos aferramos al
núcleo de esta visión material, que algunas veces puede alcanzar ribetes de
inmaterialidad, al erigirse como el único instrumento que con propiedad pue
de definir los límites de intervención del ius puniendi estatal en el marco de
un Estado Social y Democrático de Derecho, al margen de los reparos que
puedan formularse desde otras posiciones sociológicas y filosóficas. Consi
dero que la teoría del bien jurídico es la que más se ajusta a los valores que
se desprenden de nuestra Ley Fundamental y, a los derechos superiores de
la persona y la colectividad, con arreglo a postulados político criminales. Así,
S ilva S á n c h ez , al sostener que la exigencia de que el Derecho Penal interven
ga exclusivamente para proteger bienes jurídicos (penales) constituye una
garantía fundamental del Derecho penal moderno*161.
Hablar de una conducta humana que ha sido catalogada como «de
lictiva» y, que es objeto de un análisis dogmático-descriptivo, como ha sido
plasmado en la presente obra, nos obliga a remitirnos a las instituciones que
se han cobijado normativamente en la Parte General del CP. No podemos
pretender elucubrar un análisis dogmático de las figuras delictivas descritas
en la Parte Especial, si es que no manejamos con corrección los elementos
categoriales del delito, definidos a partir de elementos que son identificares
en cualquier manifestación delictiva, que permite a su vez dilucidar, si es que
en realidad el comportamiento que es valorado, es constitutivo de un «injusto
penal, culpable y en algunas oportunidades punible», tomando en cuenta no
sólo que la afirmación de dichas categorías convalidan la reacción punitiva,
pues debemos agregar que la sanción penal, la pena, debe consistir en una
respuesta estatal cuya racionalidad está condicionada a tres principios fun
damentales: de proporcionalidad, culpabilidad, lesividad, concatenado con
los fines preventivos de la pena. En tal virtud, ei delito tentado debe recibir
una pena atenuada con respecto al delito consumado, así como ei injusto
culposo en relación al injusto doloso, la complicidad en comparación con la
autoría. Lo que queremos enfatizar en todo caso, es que la interpretación1 *
5
4
(14 ) V ives A ntón , T.S. y otros; Introducción . En: Derecho Penal. Parte Especial, cíl., p. 41.
(15 ) En este caso del delito de Secuestro, que incluye en su redacción ya las causas de
justificación, así también las Excusas Absolutorias como causas supresoras legales de
punibiiidad, mas hasta en algunos casos el legislador ha normado instituciones propias
dei Derecho Procesal Penal, recogida en el articulo 213° del C.P.
(16) S ilva S ánchez, J.M .; Aproximación a i Derecho Penal Contemporáneo, d t , p. 267.
Presentación 13
de las descripciones típicas propuestas en la Parte Especial, requieren irre

mediablemente del uso adecuado de los elementos categoriales comprendi
dos en (a Parte General. De no ser así, e! intérprete se arroja a una laguna
sin agua, con la consecuencia inevitable de arribar a resoluciones contra
dictorias, carentes de toda razonabilidad. Análisis dogmático, que debe ser
complementado, mediante consideraciones de orden político criminal; una
interpretación puramente científica, por más pulcra que ésta sea, puede de
finir ámbitos ilegítimos de intervención punitiva; v. gr., la penalización dei
autoaborto tentado por la gestante*171.
A decir de V iv e s A n t ó n , la formulación de criterios doctrinales que pro
porcionen pautas de delimitación del carácter general o especial de los dis
tintos preceptos presupone la formulación del conjunto de notas que carac
terizan la esencia de la Parte General y de la Especial*181.
Por lo expuesto, la dogmática jurídico-penal ocupa una misión central
en las tareas de interpretación y aplicación dei derecho positivo vigente, se
gún reglas de orientación teleológicas y axiológicas a la vez. La Dogmática
Penal constituye la actividad encaminada a desentrañar el significado de tas
normas jurídicas integrantes del Derecho Penal, procurando la interpretación
coordinada y crítica de tas disposiciones penales*1*1. Dejar de lado la dog
mática penal por parte del juzgador, importaría una aplicación literal de las
normas jurídico-penales, desembocado en la arbitrariedad, en la injusticia,
sobre todo en la producción de resoluciones abiertamente contradictorias,
desdeñable desde un punto de vista de seguridad jurídica consustancial a un
Estado de Derecho.
Debemos apuntalar a un estadio de «racionalidad normativa», de que
la interpretación y aplicación de las normas penales partan de un método,
que por su rigurosidad científica y por su correspondencia con la realidad so
cial, pueda proponer salidas pacíficas y a la vez coherentes a (a conflictividad
social generada por el hecho punible. La racionalidad dogmática, dice Vega
López es (...) el instrumento conformador que sirve para “cerrar” internamen
te el sistema jurídico en su proceso de permanente creación y recreación
práctica por los operadores del Derecho y representa por ello un momento
interno y necesario en el propio proceso de construcción e imposición de la
normatividad jurídica en cuanto normatividad social secundaríai*201, Así, G im-
bernat, al escribir que la dogmática penal ha hecho posible al señalar lím ites
y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho Penal,7 0
2
9
8
1
(17) Vid, al respecto el comentario sobre el artículo 114° del CP.

(18) V ives A ntón , T.S. y otros; Introducción. En: Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 41.
(1 9 ) P olajno N avarrete, M .; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas, c it , p. 55.
(20) V ega L ópez, J.; Aproximación a la estnictura gnoseológica del campo jurídico-penal. En:
Estudios de Filosofía del Derecho Penal, c it, p. 70.
hace posible sustraerla de la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la impro

visación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible
será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolución*211.
Finalmente he de señalar que el presente trabajo constituye el primer
tomo de un análisis exegético que nos hemos comprometido ejecutar de toda
la Parte Especial del Código Penal de 1991. Empresa en realidad difícil, no
sólo por lo extenso del tópico en cuestión, sino también por las incesantes e
irrefrenables reformas penales que el legislador y el Poder Ejecutivo traen a
la luz día a día; no por ello, ajena de satisfacciones, en el sentido, de que tos
comentarios plasmados en esta monografía puedan coadyuvar al estudiante,
al juez, al fiscal o todo lector en general, a realizar sus respectivas funciones
con corrección y, así poder contribuir a que la Justicia Penal en el Perú pueda
recuperar su legitimidad ante el colectivo. Habiéndose revisado y actualizado
la presente obra conforme los Decretos Legislativos sancionados reciente
mente por el Poder Ejecutivo en materia de seguridad ciudadana así como
otras modificaciones en los delitos de trata de personas y atentado contra las
condiciones de seguridad e higienes industriales.
No queda más que agradecer a todos aquellos que han coadyuvado
con un granito de arena a la elaboración de esta obra, especialmente a mi
madre por haberme motivado a seguir adelante, a pesar de los momentos
difíciles que a veces la vida nos pone en el camino, así como la confianza del
Editor depositada en mi persona. Lo importante es de superarlos y darnos
cuenta que ésta no ha de guiarse en exclusividad a objetivos estrictamente
materiales, sino que a veces lo espiritual y lo emotivo puede darnos la más
grande de las satisfacciones.
Lima, noviembre del 2015

Alonso Raúl P eñ a C abrera F r eyr e2
1
(21) G imbernat O rdeig , E.; Estudios de Derecho Penal; Madrid, Civitas, 1976, cít., p. 78.
PRESENTACIÓN
Es sabido por todos, que toda codificación legal ha de preservar tres

elementos a saber -plenitud, coherencia y sistematicidad normativa; lleva
dos dichos argumentos al texto punitivo, ello significa la armonía que debe
subyacer entre los principios garantísticos -contenidos en su Título Prelimi
nar-, con las diversas figuras delictivas, que el legislador ha glosado en el
pórtico de la Parte Especial. Dicha armonización de la codificación penal,
importa que la construcción de los tipos penales, se corresponda con los
presupuestos de punición que se comprenden en el marco de un «Derecho
penal democrático», es decir, la legitimación del «ius puniendi» estatal, tiene
que ver precisamente, con el respeto inescrupuloso de sus criterios de lim i
tación, en orden a cautelar la razonabilidad de la intervención punitiva en el
ámbito de las libertades fundamentales.
Debe predicarse, entonces, la necesidad de que la tipificación penal,
en cuanto a la descripción normativa de la «conducta prohibida», no sólo
cumpla con la formalidad político criminal, de acuerdo a la exclusividad de la
creación legislativa -por parte del legislador-, sino que a ello debe aparejarse,
la imperiosa elaboración de un concepto «material» delito, en el sentido, de
que la conducta a incriminar, cumpla con el estándar de «lesividad» u «ofen-
sividad», que debe desentrañar todo comportamiento, al cual se le quiere re
vestir de la propiedad de «delictiva». Y, dicha categoría teórica- conceptual,
ha de construirse conforme a un baremo de reproche social generalizado,
esto es, todos los miembros de la sociedad, han de percibir una alarma so
cial, producto de la grave perturbación que dicha conducta humana provoca
en las bases existenciales de la comunidad, en cuanto a la lesión y/o la
puesta en peligro de un bien jurídico; de no ser así, si es que el legislador
procede a elaborar o dígase a sancionar la conducta penalmente prohibida,
sobre la base de estimaciones sectoriales valorativas, de ciertos sectores
representativos de la sociedad, el Derecho penal se convierte en la panacea
de intereses ideológicos, culturales y puramente políticos, provocando su
deslegitimación, una huida ciega, que conduce a un callejón sin salidas, que
a la postre arrastra a la normatividad penal a un oscurantismo intelectual

plagado de infortunios, para los propios intereses ciudadanos.
Si algo debe defenderse siempre, -sobre todo ante la irrefrenable po
lítica penal de la coyuntura actual del Perú-, es de sujetar la interpretación
de las normas jurídico-penales, a los principios de lesividad, proporciona
lidad, culpabilidad y jerarquización del bien jurídico -penalmente tutelado;
principios que en consuno, se han visto gravemente contravenidos en las
últimas reformas de política criminal en el país; donde sin duda, es el com
plexo normativo de la Parte Especial, que se ha visto más afectado con el
fenómeno del inflacionismo punitivo. Basta dar un vistazo a los tipos penales,
-agrupados en las diversas titulaciones de la PE del CP-, para advertir las in
numerables modificaciones que han sufrido los tipos delictivos en particular,
sobre todo en el ámbito del «Derecho Penal Nuclear», producto de las de
mandas continuas de la sociedad, por una mayor penalización, dando lugar
a un clientelismo legislativo, que cala perfectamente en un legislador muy
atento a satisfacer dicho clamor ciudadano.
De recibo, si es que se comparamos el texto normativo original del CP,
con el actual, luego de transcurrido casi doce años de su promulgación, lo
que observamos es un cuerpo legal abiertamente «asistemático», con evi
dentes fisuras e incompatibilidades insalvables entre sus tipos penales, don
de ias reformas legales se muestran imparables, no en vano algunas figuras
delictivas van desde el literal a) hasta el f). Así, se tiene, que desde que
se sancionan ios mal llamados «delitos agravados» en 1997,- cuya mácula
reformativa, incide principalmente en los delitos convencionales-, se pierde
toda proporcionalidad en la sanción punitiva, pues los injustos preterinten-
cionales (Secuestro, Violación sexual seguida de muerte, Robo agravado
y Extorsión), donde acaece la muerte de la víctima, se le causa lesiones
graves o el agente es integrante de una organización delictiva, la pena es de
cadena perpetua, en comparación con los delitos de Asesinato y Parricidio,
donde la máxima sanción es de 35 años de pena privativa de libertad, a pe
sar de que la muerte del sujeto pasivo es causada dolosamente, a diferencia
de los primeros, donde la eliminación del agraviado es ocasionada de forma
«imprudente», tal como se indica en el Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116.
Es a tal efecto, que el principio de jerarquización del bien jurídico tutelado, es
notablemente vulnerado, pues la vida, es el interés jurídico más importante
de todo el elenco de valores -constitucionalmente consagrados-, desde una
posición filosófica humanista.
Es de verse también, que el principio de legalidad, conforme el manda
to de «determinación», importa que los enunciados penales típicos, han de
ser construidos, mediando el empleo de términos claros, precisos y cerrados,
dejando mínimos espacios de discrecionalidad interpretativa al operador ju
rídico; dictado consustancial a un Estado Constitucional de Derecho, que no
se ha preservado en nuestra legislación penal, merced al numeroso elenco
Presentación 17
de circunstancias de agravación, que se han incorporado en muchas figuras

delictivas tradicionales; técnica casuística, que lo que genera finalmente, es
un caos interpretativo, que muchos problemas provoca al momento de pro
ceder ai proceso de adecuación típica. Una cuestión similar, se aprecia, ante
el evidente entrecruzamiento, que toma lugar entre algunos tipos penales, al
revelar elementos constitutivos comunes; v. gr., entre el Secuestro y la Extor
sión, entre la Apropiación ilícita (circunstancia de agravación) y el Peculado
por Extensión y otros ejemplos más, cuya solución debe deducirse tomando
en cuenta el criterio teleoiógico que debe encauzar la labor interpretativa.
Por otro lado, la «irracionalidad punitiva», -adquiere todo su esplen
dor-, cuando el legislador criminaliza la conducta humana, sobre el soporte
de postulados éticos y/o morales de ciertos sectores de la sociedad, que
creen ver en el Derecho penal un mecanismo de reivindicación, de ciertos
grupos vulnerables de la sociedad, como sucedió en el caso del «Femini-
cidio», con la dación de la Ley N° 29819 de diciembre del 2011 («Derecho
Penal Denominativo^»); como si el derecho punitivo fuese la vía idónea para
palear la discriminación del hombre hacia la mujer, al margen de reconocer
la violencia que cunde en las familias peruanas, que ha de ser contenida
con otros medios de control social, dejando al Derecho penal una misión,
sólo encaminada a proteger bienes jurídicos. En este mismos alud, la refor
ma acaecida por la Ley N° 28704, al inciso 3) del artículo 173° del CP en el
año 2006, de penalizar las relaciones sexuales consentidas con una persona
(hombre o mujer), mayor de 14 años y menor de 18, puso al desnudo el
clientelismo de la normativa penal, en cuanto a satisfacer dogmas de ciertos
sectores conservadores de la sociedad, que se olvidaron que el legislador de
1991, les reconoció «Libertad Sexual», a los adolescentes y, que el Derecho
penal únicamente ha de intervenir, cuando dicha libertad se vea realmente
afectada. Felizmente, ante un legislador poco atendible a corregir errores de
tal trascendencia, es que la Corte Suprema, en el marco de las atribuciones
que le confiere el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, es
que procedió a dictar varios Acuerdos Plenarios -sobre la materia-, indicando
en el N° 4-2008, que ante relaciones sexuales, donde no media ni violencia
ni amenaza, ni otro medio coactivo de la voluntad humana, la conducta es
«atípica», por lo tanto no susceptible de sanción penal; y, si concurren dichos
medios, de acuerdo a lo sostenido en el Acuerdo Plenario N° 1-2012, toma
lugar una reconducción típica, a los alcances normativos del artículo 170° (in
fine). No pudiendo ser de otra forma, el Tribunal Constitucional en la senten
cia recaída en el Exp. N° 00008-2012-PI/TC, declaró la inconstitucionaíidad
del artículo 173° inciso 3) del Código Penal, por lo tanto inaplicable a los
casos concretos, con importantes efectos jurídicos en el tiempo. Finalmente,
la dación de la Ley N° 30076 -de agosto del 2013-, se encargo de expulsar la
(1) Ahora, luego de la dación de la Ley N° 30068 del 18 de julio del 2013, pasa a llamarse
como un «delito de odio».
absurda acriminación del listado punitivo, desarraigando su posibilidad apli-

cativa a toda consecuencia.
É s confórme a lo anotado, que en la presente edición actualizada de
nuestra Parte Especial, pretendemos brindar al lector, un estudio integral de
los tipos penales, no sólo desde un punto de vista dogmático, sino también
con una importante cuota de reflexión política criminal, aparejando las pro
puestas de «lege ferenda», que permitan contar con una legislación penal
más acorde a la nueva descripción de la sociedad moderna. De ahí, que de
bamos también acoger positivamente, inclusiones de tipos penales como los
delitos de «Minería Ilegal» así como el de «Atentado contra las condiciones
de seguridad e higiene industriales», los cuales se adscriben perfectamente
en la «Sociedad de Riesgo».
Así, es de verse también, -que el legislador-, en esta irrefrenable refor
ma normativa, luego de encajar varios proyectos de ley, da patente de corsé
a la denominada «Ley de Seguridad Ciudadana», a través de la dación de
la Ley N° 30076(2\ del 19 de agosto del 2013, que no sólo ha incidido en
modificaciones en el marco de las redacciones legales de los articulados,
-tanto de la Parte General como de la Parte Especial-, sino que también ha
supuesto la inclusión de nuevos articulados, anclados en las bases determi
nativas de la pena y en la puesta en vigencia de nuevas figuras delictivas, en
el listado de los injustos penales, glosados a todo lo largo de la PE. Empero,
como tendrá oportunidad de avizorar el lector, estas innovaciones normati
vas calan exclusivamente en el ámbito de los delitos convencionales, en e!
llamado «Derecho Penal Nuclear», que tiene que ver con la tutela de los bie
nes jurídicos fundamentales así como en el núcleo de los delitos que atenían
contra bienes jurídicos colectivos, pero de íntima vinculación con los prime
ros. Esta perspectiva, proporciona un panorama que se adscribe en eí «De
recho Penal Securitario», si bien encuentra fuerte calado en las estadísticas
criminológicas, no es menos cierto, que su impulso viene influenciado por la
presión de una opinión pública, muy necesitada de reforzar su percepción
más cognitiva, que fáctica; esto implica, que se piensa equívocamente, que
con una mayor represión se va lograr contener esta demencial delincuencia,
algo en puridad inmediatista, pues una correcta política criminal deviene en
un referente obligado de la información criminológica, y así atacar la génesis
de Ea conducta delictual, algo que poco interesa a los políticos, entendiendo
éstos, que sólo con mas delitos y penas de mayor gravedad, se va a poder
resolver tan aguda problemática. Es decir, esta política penal punitivista, sig
nificará únicamente hacer uso de un mecanismo punitivo adentrado exclusi-2
(2) En esta misma orientación de política criminal se emite la Ley N° 30077 - «Ley de lucha
frente al Crimen Organizado», cuya entrada en vigencia ha sido postergada a julio del
2014; no obstante, sus efectos han sido objeto de abordaje en la presente edición ac
tualizada de la PE.
Presentación 19
vamente en raíces retributivas, lo que resulta incompatible con una política

criminal encaminada a la inclusión social, por lo que en vez de emplearse
el presupuesto público en la construcción de más escuelas e instituciones
educativas, habrá que echar mano de este dinero en la construcción de un
extendido Sistema Penitenciario, algo que remece ios cimientos de un ver
dadero Estado Social y Democrático de Derecho.
Terminamos estas líneas introductorias, subrayando la idea, de que la
dogmática jurídico-penal, no sólo tiene un ptpmisorio futuro, sino que tiene
un latente presente, en orden a cautelar la racionalidad interpretativa de las
normas penales, máxime ante coyunturas, por las cuales atraviesa el Perú,
donde el legislador legisla a espaldas de la doctrina y de los fundamentos
filosóficos de un Derecho penal democrático, por la que la verdadera labor
de un jurista es de denunciar esta forma apocalíptica de legislar penalmente
y no de aplaudir los desaciertos del Parlamento en las tribunas de la prensa.
Por último, hemos de destacar nuestra enorme satisfacción, de ob
servar que nuestros planteamientos doctrinales, sean acogidos por la ju ris
prudencia, en pos de fortalecer la seguridad jurídica que debe imperar en
nuestra Justicia Penal, lo cual nos motiva para seguir cultivando la fascinante
ciencia del Derecho penal. No nos queda más que agradecer al editor, sobre
todo a mi familia, por su colaboración permanente, en nuestros cometidos
más preciados, como es de contribuir a la juridicidad del Perú,
Lima, marzo del 2014.

Alonso R. Peña Cabrera Freyre
D ocente en ¡a M aestría de C iencias Penales de ía UNM SM
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
- Art/Arts. - Artículo/artículos
- NCPPP - Nuevo Código Procesal Penal peruano
- BCR - Banco Central de Reserva
CPP - Código Procesal Penal de 1991
CdePP - Código de Procedimientos Penales
C.P. - Código Penal de 1991
CPE - Constitución Política del Estado de 1993
CEP - Código de Ejecución Penal
CPC - Código Procesal Civil de 1993
CPC - Código Procesal Constitucional
C.C - Código Civil de 1984
CdeC - Código de Comercio
CNA - Código de ios Niños y los Adolescentes
CNM - Consejo Nacional de la Magistratura
CE - Constitución Española
- CM - Consejo de Ministros
CGR - Contraioría Genera! de la República
CJM - Código de Justicia Militar
CPCH - Código Penal Chileno
CPAR - Código Penal Argentino
- CPE - Código Penal Español
22 Derecho penal - Parce especial: Tomo I
CNA - Constitución Nacional Argentina

GC - Garantías Constitucionales
DU - Decreto de Urgencia
LO - Ley Orgánica
LOMP - Ley Orgánica deí Ministerio Público
LOPJ - Ley Orgánica del Poder Judicial
L - Ley
LGS - Ley General de Sociedad
LMV - Ley de Mercado de Valores
LRE - Ley de Reestructuración Empresarial
LTV - Ley de Títulos Valores
Dec. Leg. - Decreto Legislativo
DL - Decreto Ley
DS - Decreto Supremo
SBS - Superintendencia de Banca y Seguros
STC - Sentencia de! Tribunal Constitucional peruano
C1DH - Corte Interamericana de Derechos Humanos
EJEC. - Ejecutoria suprema o superior
PV - Precedente vinculante
CPE - Constitución Política del Estado
LECrim - Ley de Ejecución Criminal española
TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos
CPPCH - Código Procesal Penal Chileno
MP - Ministerio Público
MF - Ministerio Fiscal
RL - Resolución Legislativa
RM - Resolución Ministerial
SP - Sala Plena
STCE - Sentencia del Tribunal Constitucional español
STSE - Sentencia del Tribunal Supremo español
I nd ic e general
Dedicatoria.......................................... 5
Presentación a la últim a ed ició n ........................................................................ 7
Presentación ........................................................................................................ 15
índice de abreviaturas.......................................................................................... 21
T ítulo I
DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
Capítulo I
LOS DELITOS CONTRA LA VIDA
1. A modo de aproximación.................................................................................... 47
2. Los delitos de Hom icidio en el C.P. De 1991................................................... 51
2.1. Delimitación de la tutela de los delitos de Homicidio y Aborto
(el inicio de la vida hum ana)..................................................................... 52
2.2. El límite máximo de los delitos de Homicidio........................................ 57
ANÁLISIS DEL DELITO D E HOMICIDIO Y DEL U P O PENAL DE

ASESINATO.................................................................................................................................. 59
1. Referencias generales......................................................................................... 59
1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer.................................... 62
1.2. Asesinato para facilitar y /o ocultar otro delito....................................... 68
1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosía................................................... 72
1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosión, o por cualquier otro medio
capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas................. 76
1.5. Si la víctima es miembro de la policía nacional del Perú o de las fuer
zas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio público,
en el cumplimiento de sus funciones....................................................... 82
La «codicia», comopropósito específico del asesinato............................ 86
Ejem plificadón del asesinato por codicia................................................. 88

La supresión del asesinato mediante veneno, capaz de poner en
peligro la vida o salud de otras personas................................................... 90
1.6. Asesinato po r la condición de la «víctima» (Ley N ° 30054).................. 92
Decreto Legislativo N ° 1237 - artículo 108°-A....................................... 94
2. Tipicidad objetiva................................................................................................. 95
2.1. Modalidad típica en los delitosde Homicidio y derivados....................... 95
2.2. E l Riesgo no perm itido............................................................................. 99
2.3. La prohibición de regreso......................................................................... 100'
2.4. La auto-puesta en peligro............. ............................................................ 101
2.5. El ámbito de protección de la norm a........................................................ 102
2.6. Modalidad Om isiva.................................................................................... 103
2.7. Antijuridicidad.................................................................................. 105
2.8. Autoría y participación............................................................................... 110
2.9. Tipo subjetivo del In ju sto ......................................................................... 118
3. Consumación y formas de imperfectaejecución................................................ 120
4. La autonom ía del delito de Asesinato................................................................. 123
PARRICIDIO.................................................................................................................................. 125
1. Generalidades........................................................................................................ 125
2. Modalidad típ ica.................................................................................................. 128
2.1. Sujetos de la relación delictiva.................................................................. 129
3. Autoría y participación.......................................................................................... 134
4. Tipo subjetivo del injusto.................................................................................... 137
EL DERECHO PENAL DEL GÉNERO - EL DELITO DE PEM INICIÜÍO................ ........ 138

1. Conceptos Introductorios....................................... 138
2. El principio de «igualdad constitucional» y su repercusión en
el derecho penal..................................................................................................... 144
3. El derecho penal del género............................ 154
4. Modificaciones aí artículo 107° del C P.............................................................. 159
A modo de conclusión..................................................... 163
EL FEM tN IO D IO COMO DELITO D E «ODIO».............................. - .................................... 164

1. Apuntes Prelim inares............................................................................................ 165
2. Desarrollo argumental —los delitos deod io ........................................................ 169
3. Contextos delictivos del fem inicídio................................................................... 173
4. Circuntandas de agravadón del fem iniddio..................................................... 176
6. Formas de imperfecta ejecudón.......................................................................... 182
7. Bases conclusivas.................................................................................................. 182
índice general 25
8. De la reforma en particular..................................... *........................................... 184

9. M odificatoria - Ley N° 30819........................................................................... 185
10. A m odo de conclusión......................................................................................... 187
SICARIATO................................................................................................................................... 189
Preámbulo...................................................................................................................... 190
Análisis dogmático y de política crim inal.................................... ............................... 192
1. Pena de cadena perpetua..................................................................................... 192
2. La misma pena para el que encarga, ordena o acuerda el asesinato al autor
del sicadato.......................................................................................................... 197
3. Tipo subjetivo del injusto y formas de imperfecta ejecución........................... 200
LO CONSPIRACIÓN Y EL OFRECIMIENTO PARA EL DEILTO D E SICARIATO......... 201

Conspiración y ofrecimiento al delito de sicariato...................................................... 202
Ofrecimiento y solicitud al sicariato ............................................................................ 205
HOMICIDIO BAJO EMOCIÓN VIOLENTA............................................................................ 208

1. Ideas preliminares................................................................................................ 208
2. El estado de emoción violenta............................................................................. 211
3. Presupuestos de la excusa por emoción violenta............................................... 212
EL INFANTICIDIO................... 213
1. Generalidades.........................................................................................*............. 213
2. Modalidad típ ica................................................................................................. 217
2.1. Sujeto activo............................................................................ 217
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................... 217
3. Participación......................................................................................................... 219
4. Tipo subjetivo del injusto................................................................................... 220
HOMICIDIO CULPOSO.............................................................................................................. 221
1. Fundamentos político crim inales............................ 221
2. Naturaleza jurídica del homicidio culposo...................................... 224
3. Modalidad típica........................................................................ 227
4. Autoría y participación........................... 324
HOMICIDIO A RUEGO........... ................................................................................................... 235

1. Cuestiones preliminares................................... 235
2. La naturaleza indisponible de la vida hum ana................................................... 239
3. Modalidad típ ica......................................................... 242
4. Tipo subjetivo del Injusto................................................................................... 247
5. Autoría y participación........................................................................................ 248
INSTIGACIÓN AL SUICIDIO.............................................................................................. 248

1. Aspectos generales.......................................... ..................................................... 248

2. Análisis típico del Suicidio, concepto................................................................. 252
2.1. Instigación al Suicidio................................................................................ 253
2.2. Ayuda al Suicidio......................................................................................... 255
3. La muerte del suicida........................................................................................... 256
C ap ítu lo II
LO S D E L IT O S D E A B O R TO
1. Marco aproximativo, alcances de política crim inal.............. 259

2. Sistemas de despenalización........................................... ....... 265
2.1. Sistema de los plazos.................................................... 265
2.2. Sistema de las Indicaciones.......................................... 267
3. Opción política criminal deseable en los delitos de Aborto 269
4. Bien jurídico tutelado en los delitos de A borto ................... 271
5. Definición del aborto............................. ................................ 272
5.1. Sujeto pasivo...... ........................................................... 274
AUTOABORTO___ __________________________ _____ __________ 274
1. Cuestiones preliminares......................................................... 274

2. Tipo objetivo........................................................................... 275
3. Autoría y participación.......................................................... 277
4. Tipo subjetivo del injusto, formas de im perfecta ejecución 277
ABORTO CONSENTIDO_____________________________________ 279
1. Tipicidad objetiva......................... ......................................... 279

1.1 Sujeto activo.................................................................. 279
1.2. Sujeto pasivo.................................................................. 279
1.3. Acción típica.................................................................. 279
2. Axtona y participación .......................................................... 281
3. Tipo subjetivo d d injusto...................................................... 282
4. Circunstancia agravante (preterintencionalidad)................. 282
ABORTO NO CONSENTIDO________________ __ _____________ 284
1. Cuestiones preliminares......................................................... 284

2. T picidad objetiva................................................................... 284
2.1. Sujeto activo................................................................ . 284
2.2. Sujeto pasivo.................................................... .—........ 284
2.3. Acción típica------------------- ---------------------------- - 285
3. Tipo subjetivo del in ju sto ..................................................... 286
4. Autoría y participación........................................................... 286
índice general 27
5. Circunstancia agravante (preterintencionalidad)............................................... 287

ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR..................................................... 288
1. Consideraciones de política crim inal................................................................... 288
2. Condiciones a efectos de punición..................................................................... 291
ABORTO PRETERINTENaONAL— ______________— ---------------------------------- 293

1. Consideraciones Generales................................................................................... 293
2. V iolencia............................................................................................................. 295
3. Embarazo notorio....................... 296
4. Concurso de delitos............................................................................................. 297
ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS__________________________________ 298

1. Fundamentos político crim inales......................................................................... 298
EL ABORTO TERAPÉUTICO ................ ........... ......................................... ..................... 299
ABORTO EUGENÉSICO-------------- --------------------------------- -------------------------------- 303

1. Fundam ento de la atenuación.............................................................................. 303
ABORTO ÉTICO O SENTIMENTAL----------- ---- ---------------- -------------------------------- 307
1. Análisis político criminal y desarrollo dogm ático............................................... 307
2. Requisitos............................................................................................................. 309
Capítulo III
LOS DELITOS DE LESIONES4321
1. Consideraciones de orden político crim inal...................................................... 313

2. Bien jurídico tutelado......................................................................................... 315
3. El sujeto pasivo............................................... ..................................................... 320
4. El Consentimiento en las Lesiones..................................................................... 322
LESIONES GRAVES__ 325
1. Cuestiones generales...... 326

1.1. D año en el cuerpo 327
1.2. D año en la salud... 328
1.3. Medios comisívos. 329
2. Modalidades típicas............................................................................................. 331
2.1. Las que ponen en inm inente peligro la vida de la víctim a--------------- 331
2.2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o la hacen im
propio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo^
invalidez o anomalíapsíquica permanente o la desfiguran de manera grave
y perm anente............................................................................................. 333
2.3. Las que infieran cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud
física o m ental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia
o descanso, según prescripción facultativa.............................................. 339
3. Tipo subjetivo del Injusto................................. 339
4. Forma preterintencional............................................................................ 340
5. Agravante según la condición de la víctim a....................................................... 342
6. «Ley N &30364 - pata prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo familiar»..................................................... 343
7. La modificación de los deitos contra la vida, el cuerpo y la salud vía el
Decreto Legislativo N° 1323 (fortalecim iento de la política criminal frente
al feminicidio y la violencia fam iliar)................................................................. 345
Lincamientos de la política criminal frente al feminicidio y la violencia
fam iliar.................................................................................................................. 347
M odificatoria Decreto Legislativo N° 1323.................... ................... . 349
M odificatoria —Ley N 0 30819............................................................................ 354
LESIONES LEVES______ ________ ________ 355

1. Consideraciones generales................... 357
2. Tipicidad objetiva............ ................... 357
3. Tipicidad subjetiva............ ................. 359
Reform a Ley N° 30364............................. 359
M odificatoria Decreto Legislativo N° 1323 360
LESIONES AGRAVADAS POR LA CALIDAD DEL A G EN TE............................................ 361
1. Fundamentos de orden político crim inal....................... 361

2. C írculo de autores................................................................................................ 363
3. Sanción accesoria.................................................................................................. 364
FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VÍCTIMA........................................................ 365
FORMAS AGRAVADAS. LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILIAR__________ 365
FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VÍCIIM A... .............................................. 366
FORMAS AGRAVADAS. LESIONES LEVES POR VIOLENCIA FAMILIAR... _______ 367
1. Generalidades........................................................................................................ 367
2. Definición de «Violencia Fam iliar»..................................................................... 371
3. Sujeto activo y pasivo en los artículos 121 °-B y 122°-B................................... 372
4. Análisis dogmático y político crim inal............................................................... 372
5. Consecuencias Accesorias y penalidad aplicable................................................ 373
6. Reforma de la Ley N “ 30364......................................... 375
7. Modificación Decreto Legislativo N° 1323....................................................... 377
índice general 29
8. Modificatoria 121°-B - Ley N* 30819............................................................... 379
AGRESIONES EN CONTRA D E LAS MUJERES O INTEGRANTES DEL GRUPO

FAMILIAR.......................................................................... - ......................................................... 381
Análisis................................................................................. ....... -................................. 381
Examen dogmático........................................................................................................ 387
M odificatoria - Ley N° 30819..................................................................................... 387
LESIONES CON RESULTADO FORTUITO____ ____............. .............. ............................... 388

1. Objeción dogm ática......................................................................................... . 388
LESIONES CULPOSAS................................................................................................................ 391

1. Consideraciones generales.............. 392
2. Tipo objetivo............................................................................ 393
2.1. Formas agravadas...................................................................................... 395
LESIONES AL FETO ............................... 398

1. Necesidad de la incrim inación............................................................................ 398
2. Tipicidad objetiva.......................................................................................... 400
2.1. Sujeto activo............................................................................... 400
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................... 400
2.3. Conducta típica...................................................................... 400
3. Tipo subjetivo del Injusto........................................................ ......................... . 401
DEL DAÑO PSÍQUICO Y LA AFECTACIÓN PSICOLÓGICA COGNITIVA O

CONDUCTUAL_____ _______________________ 402
Comentarios................................................................................................................... 402
Modificación vía Decreto Legislativo N° 1323..............................-......... .................. 403
C ap ítu lo IV
E X P O S IC IÓ N A PELIG R O O A B A N D O N O D E
PERSO N A S E N PELIG R O 12
1. Estudio Prelim inar.................... 407

2. Bien jurídico tutelado.......................................................................................... 409
EXPOSICIÓN Y ABANDONO D E PERSONAS EN PELIGRO................. 412

1. Fundamentos de incrim inación......................................................................... 412
2. Tipicidad objetiva................................... 413
2.1. Sujetó activo........................................................................... 413
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................... 414
2.3 Modalidad típica.......................................................................................... 415

3. T ipo subjetivo del injusto.................................................................................... 418
OM ISIÓN DE SOCORRO. 419
1. Justificación político crim inal............................................................................. 419
2. Tlpicidad objetiva................................................................................................. 420
3. Tlpicidad subjetiva.................................... ........................ ................................. 422
ABANDONO D E PERSONA EN PELIGRO. 423

1. Consideraciones de orden político crim inal...................................................... 423
2.1. Sujeto activo............................................................................................... 425
2.2. Sujeto pasivo...................... ....................... ........ ......... .....__.....__ .....__ 425
2.3 Modalidad típica......................................................................................... 425
3. Tlpicidad subjetiva............................................................................. 427
4. C onsum ación........................................................................................................ 428
EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSONA D EPEN D IEN TE ____________________ 428

1. Justificación político crim inal............................................................................. 428
2.1. Sujeto activo................................................................................................ 429
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................... 429
2.3. Modalidad típica...................................................................... 429
3. Circunstancias agravantes.................................................................................... 432
4. M odificación vía Decreto Legislativo N ° 1351 ..................................... 432
5. T ipo subjetivo del injusto........................................................................ 433
6. Formas de im perfecta ejecución.......................................................................... 433
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO_____________________ ___ 434

1. C om entario........................................ 434
T ítulo II
DELITOS CONTRA EL HONOR
Capítulo Único
INJURIA, DIFAMACIÓN Y CALUMNIA
1. Estudio prelim inar................................................................................................ 439

2. El bien jurídico tutelado en los delitos contra el h o n o r.................................... 440
2.1. Posición fáctica........................................................................................... 443
índice general 31
2.2 Posiciones Normativas............................................................................... 445

2.3. Posición adoptada (normativa-funcional)................................................. 448
3. La persona jurídica como sujeto pasivo de los delitos contra el
honor, como personalidad portadora de derechos fundamentales................... 451
A modo de aproximación.................................................................................... 451
3.1. El concepto de derechos fundamentales y su incidencia en la
interpretación de la n o rm a....................................................................... 453
3.2. La persona jurídica como portadora de derechos fundamentales y
las decisiones del Tribunal Constitucional peruano en referencia......... 457
3.3. La persona jurídica como sujeto pasivo en los delitos contra el
honor.......................................................................................................... 460
1. Tipicidad objetiva................................................................................................ 465

1.1. Modalidad típica......................................................................................... 465
1.2. Sujeto activo............................................................................................... 469
1.3. Sujeto pasivo............................................................................................... 469
2. La veracidad de la fiase injuriosa........................................................................ 470
3. Naturaleza jurídica del delito de Injuria, formas de imperfecta
ejecución............................................. 471
4. Tipo subjetivo del Injusto................................................................................... 472
5. Causas de Justificación........................................................................................ 473
LA CALUMNIA............................ - ..................................................... ............... ......................... 474

1. Generalidades............................................................................................. 474
2. Típicidad objetiva................................. ..................................................... 475
2.1. Sujeto activo...................................................................................... 475
2.2. Sujeto pasivo...................................................................................... 475
2.3. Modalidad típica: presupuestos de imputación................................... 477
3. Su delimitación normativa con el tipo penal de denuncia calumniosa........... 480
4. Consumación y tentativa............................................................................ 481
5. Tipo subjetivo del Injusto...... .................................................................... 482
LA EXCEPTIO VERTTATÍS Y EL DELITO D E DIFAMACIÓN-------------------------------- 485
1. Aspectos preliminares................................................................................. 485
2. La exceptio veritatis en la legislación nacional............................................... 488
LA DIFAMACIÓN............................................................................... ........................ 489
1. Procedencia de la Exceptio Veritatis...................................................... 494
2. Naturaleza jurídica de la Exceptio Veritatis.......................................... 495
CONDUCTAS ATÍPICAS 498

1. Comentario......... 498
INJURIAS RECÍPROCAS.......................... ........... ........................................................................ 502

1. Fundamento de la exención de pena............................................................ 502
EJERCICIO PRIVADO D E LA ACCIÓN PENAL..................................................................... 505
1. Fundamento de la acción penal privada.................................... .................. 505
T ítulo III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1. A modo de Introducción............................................................................ 511
Capítulo I
MATRIMONIOS ILEGALES
1. Consideraciones generales .. 515
BIGAMIA..................................... ................................................................. ~.......... ...................... 518
1. Bien jurídico.............................................................................................. .. 519
2. Tipicidad objetiva...................................................................................... .. 520
2.1. Sujeto activo................................................................................................. 520
2.2. Sujeto pasivo................................................................................................. 520
2.3. Modalidad típica................................................................................... 521
3. Figura agravada.......................................................................................... .. 524
4. Formas de imperfecta ejecución................................................................. .. 525
5. Tipo subjetivo del injusto.......................................................................... .. 526
MATRIMONIO CON PERSONA CASADA____ ... 527
1. Justificación política criminal............... .. 527
2. Tipicidad objetiva................................. . .. 528
3. Tipo subjetivo del injusto..................... .. 528
AUTORIZACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL, 529
1. Fundamento de la incriminación......... .. 529
2. Tipicidad objetiva........... ....................... .. 530
2.1. Sujeto activo............................. ... 530
2.2. Sujeto pasivo............................. ... 530
2 .3 . Modalidad típica........................ ... 531
3. Formas de imperfecta ejecución.......... . .. 532
4. Tipo subjetivo del injusto.................... . .. 532
5. Modalidad culposa............................... . .. 532
CELEBRACION DE MATRIMONIO ILEGAL___________________________ _______ ... 533
1. Tipicidad objetiva. .. 534
índice general 33
1.1. Sujeto activo................................................ 534

1.2. Sujeto pasivo.................................................................. 534
2. Formas de imperfecta ejecución.................... ..................................................... 536
3- Tipo subjetivo del injusto.................................................................................... 537
C apítulo II
D ELITO S C O N T R A EL ESTADO C IV IL
1. Generalidades........................................................................................................ 539
ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL........................................................................................... 541

1. Bien jurídico protegido........................................................................................ 541
2. Tipicidad objetiva................................. .............................................................. 542
2.1. Sujeto activo............................................................................................... 542
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................... 542
3. Formas de imperfecta ejecución......................................................................... 544
EMBARAZO O PARTO SIMULADO......................................................................................... 545

1. Fundamentos de política criminal............ .......................................................... 545
2. Bien jurídico protegido........................................................................................ 546
3.1. Sujeto activo............................................................................................... 546
3.2. Sujeto pasivo......................... 547
6. Punición del partícipe.......................................................................................... 550
ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FILIACIÓN D E UN MENOR................................. 551
1. Generalidades......................................................................................................... 551
2.1. Sujeto activo............................................................................................... 552
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................... 552
4. Tipo subjetivo del injusto .................................... 556
MÓVIL D E HO NO R.................................................................................................................... 556

1. Justificación político criminal ..................................................................... 556
Capítulo ÍII
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
1. Alcances preliminares............................................................................................ 559

SUSTRACCIÓN D E M ENOR........................................................................................ -............. 560
1. Bien jurídico tutelado........................... ............................................................... 561
2. Tipiddad objetiva................................................................................................. 561
2.1. Sujeto activo...................................................................................... 561'
2.2. Sujeto pasivo............................. !.................... .................................... 561
2.3 Modalidad típica........... ...................................................................... 562
3. Formas de imperfecta ejecución....................................... 564
4. Tipo subjetivo del injusto................ 565
5. Modalidad incluida por la Ley N° 28760.......................................................... 566
INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR..._________ __ ___ _____________________ __ 567

1. Bien jurídico......................................................... 567
2.1. Sujeto activo....................................................................................... 568
2.2. Sujeto pasivo....................................................................................... 568
3. Modalidad típica................................................................................................... 569
4. Formas de imperfecta ejecución.......................................................................... 571
5. Tipo subjetivo del Injusto................................................ 572
LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDILLAJE PERNICIOSO....................................... 572

1. Bien jurídico....................................... 572
2. Tipicidad objetiva....................................................................... 573
2.1. Sujeto activo....................................................................................... 573
2.2. Sujeto pasivo....................................................................................... 573
2.3. Modalidad típica.................................................................................. 574
3. Modificación producida por el Decreto Legislativo N° 9 8 2 .......................... 575
Capítulo IV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
1. Generalidades.............................................................................................. 577
INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIÓN A IIM EN TICIA ................................................-— 581
1. Bien jurídico................................................................................................. 581
2. Tipicidad objetiva........................................................................................ 582
2.1. Sujeto activo....................................................................................... 582
2.2 Sujeto pasivo............................................................. 582
2.3. Materialidad típica............................................................................... 582
Indice general 35

5. Formas agravadas................................................................................................. 584
6. Condición objetiva de perseguibilidad.............................................................. 585
ABANDONO DE MUJER GESTANTE............... 586

1. Bien jurídico.....................................
2. Tipicidad objetiva..............................
2 .1 . Sujeto activo................. ...........
2 .2 . Sujeto pasivo............................... 587
Modalidad típica.......................
2 .3 . ... 587
3. Formas de imperfecta ejecución.........
4. Tipo subjetivo del injusto..................
T ítulo IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1. Generalidades.................................................................................. 593
Capítulo I
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL
COACCIÓN........................................ ......................................................................................... 598
1. Bien jurídico............................................................................................... 598
2. Tipicidad objetiva....................................................................................... 600
2.1. Sujeto activo...................................................................................... 600
2.2. Sujeto pasivo..................................................................................... 600
2.3. Modalidad típica...................................... 600
3. Antijuridicidad........................................................................................... 603
4. Formas de imperfecta ejecución.................................................................. 604
5. Tipo subjetivo del injusto........................................................................... 604
ACOSO........................................................................................................................................... 605
Preámbulo.....................................................................
Definición del acoso personal (Stalking)................................................................. 609
Análisis dogmático............................................................................................. 610
SECUESTRO........................... ............ ................................ ......................................................... 614

1. Cuestiones de política criminal.......................................................................... 615
3. Tipicídad objetiva................................................................................................. 618

3.1. Sujeto activo...................................................................................... 618
3.2. Sujeto pasivo...................................................................................... 618
3.3. Modalidad típica................................................................................. 619
4. La privación de libertad debe ser sin derecho, motivo ni facultad
justificada.............................................................................................................. 621
7. Circunstancias agravantes........................ 625
7.1. Por la forma de ejecución.................................................................... 625
7.2. Por los fines que persigue el agente..................................................... 626
7.3. Por la condición de la víctima............................................................. 627
7.4. Por el resultado.................................................................................. 627
8. Agravantes de mayor peligrosidad....................................................................... 627
TRATA DE PERSONAS......................................................................... 628

1. A modo de aproximación, con especial referencia al Plan Nacional
de Acción contra la Trata de Personas en el Perú 2006-2010....................... . 629
2. Fundamento de la incriminación........................................................................ 632
3. Bien jurídico................. 634
4. Naturaleza material del delito y deficiencias normativas................................... 635
7. Tipo subjetivo del injusto........................ 642
8. Consentimiento del ofendido.............................................................................. 643
9. Concurso delictivo................................................................................................ 644
La eficacia jurídica del consentimiento en el delito de trata de personas -
Ley N ° 30251............................................. 649
1. El consentimiento en el derecho penal................................................................. 651
2. La disponibilidad e indisponibiüdad del bien jurídico...................................... 652
3. El consentimiento en el delito de trata de personas -Ley N° 30251................ 655
Los padres como autores del delito de trata de personas.................................. 661
Imputación a título de autor - Ley N° 30251.................................................... 663
FORMAS AGRAVADAS DE LA TRATA DE PERSONAS..............................................- ........ 664

1. Comentario............................................................................................................. 664
El delito de explotación humana a la luz del Decreto Legislativo N° 1323............. 666
ESCLAVITUD Y OTRAS FORMAS DE EXPLOTACIÓN....................................................... 681

Conceptos previos.......................................................................................................... 682
Indice general 37
C apítulo II
V IO L A C IÓ N D E LA IN T IM ID A D
1. Cuestiones de orden preliminar.................................... ..................................... 695
VIOLACIÓN D E LA INTIMIDAD............................................................................................. 698

1. Bien jurídico..,..................................... ................. ........ ................................. 698
2. Tipicidad objetiva............................................ ................................................... 699
2.1. Sujeto activo................ ................................. ........................................... 699
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................... 700
3. Circunstancias calificantes.................................................................................. 701
TRÁFICO ILEGAL DE DATOS PERSONALES....................................................................... 703

1. Generalidades........................................................................................................ 703
DIFUSIÓN DE IMÁGENES, MATERIALES AUDIOVISUALES O AUDIOS

CON CONTENIDO SEXUAL..................................................................................................... 707
Comentarios.......... ................................................................................ 707
AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO............ 711
REVELACIÓN D E ASPECTOS D E LA INTIM IDAD............................................................. 714

1. Bien jurídico.......................... 714
2.1. Sujeto activo............................................................................................... 715
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................... 715
3. Formas de imperfecta ej ecución........................ 716
4. Tipo subj etivo del inj usto..................................................................................... 716
USO INDEBIDO DE INFORMACIÓN..................................................................................... 716

1. Bien jurídico......................................................................................................... 717
2.1. Sujeto activo.......................... 719
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................... 719
2.3. Modalidad típica...................... 719
3. Formas de imperfecta ejecución.................................................................... 720
5. Forma agravada................................................................................................... 721
ACCIÓN PENAL................................................. ................................................... ..................... 721

1. Comentario................................................................................................ 721
2. Análisis a la Ley N° 30171........................................................................... 723
Capítulo III
VIOLACIÓN DE DOMICILIO
1. Aspectos Generales de la Capitulación................................................................ 727
VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR PARTICULAR.................................................. ............. 733

1. Bien jurídico.......................................................................................................... 733
2. T ipiddad objetiva.................................................................................... 734
2.1. Sujeto activo................................................................................................ 734
2.2. Sujeto pasivo................................................................................................ 734
2.3. Modalidad típica..................................... 734
3. El Consentimiento del titular.............................................................................. 736
4. Formas de imperfecta ejecución.................................... 738
5- Tipo subjetivo d d injusto..................................................................................... 738
ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO................................- ....................................... 739

1. Fundamentos político criminales de la incriminación...................................... 739
2. El Allanamiento domiciliario en el marco de la persecución penal................. 741
3. Bien jurídico.......................................................................................................... 742
4.1. Sujeto activo................................................................................. .............. 743
4.2. Sujeto pasivo................................................................................................ 743
4.3. Modalidad activa......................................................................................... 743
5. Autoría y participación....................................................................................... 748
6. Tipicidad subjetiva............................................................................................... 748
Capítulo IV
VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
1. Bien jurídico......................................................... ...................................... 753

2. Tipicidad objetiva........................................................................... ........... 753
2.1. Sujeto activo................................................................................................ 753
2.2. Sujeto pasivo................................................................................... 753
2.3. Modalidad típica................................................................................. 753
índice general 39
3. El acto indebido................... 756

INTERFERENCIA TELEFÓNICA......... ........................................ .......................................... 758

1. Fundamentos de incriminación................ 758
2. Concepto de «interceptación telefónica»........................................................... 761
3. Bien jurídico protegido.................................. ........ ............................................ 763
4. Tipicidad objetiva................. 764
4.1. Sujeto activo............................................................................................... 764
4.2. Sujeto pasivo............................................................................................... 764
4.3. Modalidad típ ic a....................................................................................... 764
5. Interceptación o escucha «indebida»................................................................. 767
7. Tipo subjetivo del injusto.............................................................................. 769
8. Circunstancia agravante............................................... 769
9. Comentarios a la ley 30096................................................................................ 770
10. Comentarios a la ley 30171................................................................................ 774
11. Comentarios al Decreto Legislativo 1182......................................................... 774
POSESIÓN O COMERCIALIZACIÓN D E EQUIPOS DESTINADOS A

LA INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA O SIMILAR.............................................................. 776
Posesión o comercialización de equipos destinados a La interceptación telefónica
o similar - Artículo 162°-A........................................................................................... 776
INTERFERENCIA DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS, D E MENSAJERÍA

INSTANTÁNEA Y SIMILARES.................................... ............................................................ 778
Decreto Legislativo N° 1234, que incorpora el artículo 162-B al Código Penal..... 779
EXTRAVÍO DEL DESTINO D E LA CORRESPONDENCIA................................................ 781

1. Bien jurídico.......................................................................................................... 781
2. Upicidad objetiva................................................................................................ 781
2.1. Sujeto activo............................................................................................... 781
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................... 781
PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA....................................................... 784

1. Bien jurídico........................................................................................................ 784
2.1. Sujeto activo................................................................................................ 785

2.2. Sujeto pasivo................................................................................................ 785
2.3. Modalidad típica.......................................................................................... 786
4. Tipo subjetivo del injusto............................................................................:...... 788
C apítulo V
V IO L A C IÓ N D E L S E C R E T O P R O F E S IO N A L
VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL......................................................................... 789

1. Aspectos preliminares........................................................................................... 789
2. Bien jurídico.......................................................................... 791
3.1. Sujeto activo................................................................................................ 792
3.2. Sujeto pasivo............................................................................................... 793
3.3. Modalidad típica..................................................... 793
4. La naturaleza«debida» de la revelación............................................................... 795
6. Tipo subjetivo del injusto............................................................................... 799
C apítulo V I
V IO L A C IÓ N D E LA LIBERTAD D E R E U N IÓ N
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN.................................................................... 801

1. ' Fundamento de la incriminación........................................................................ 801
2. Bien jurídico........................................................................................... 803
3.1. Sujeto activo........................................................................................ 803
3.2. Sujeto pasivo................................................................................................ 803
3.3. Modalidad típica.......................................................................................... 803
4. Formas de imperfecta ejecución........................... 806
5. Tipo subjetivo deí injusto....................................................... 807
IMPEDIMENTO DE REUNIÓN POR FUNCIONARIO PÚBLICO............ ........... ............. 807

1.1. Sujeto activo................................................................................................ 807
1.2. Sujeto pasivo................................................................................................ 807
1.3. Modalidad típica.................................................................................... 807
3. Tipo subjetivo del injusto..................................................... 809
Indice general 41
C apítulo V II
V IO L A C IÓ N A LA LIBERTAD D E TRABAJO
COACCIÓN LABORAL..................................................................... .......................................... 811

1. Aspectos generales..................... .......................................................................... 811
2. Bien jurídico............. ........................................................................................... 815
3. Típicidad objetiva................................................................................................ 817
3.1. Sujeto activo.................................................... 817
3.2. Sujeto pasivo.................................................................. 818
ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD E HIGUIENES

INDUSTRIALES............................................................................................................................ 831
1. A modo de aproximación..................................................................................... 831
2. Justificación política criminal.............................................................................. 834
3. Bien jurídico......................................................................................................... 836
4. Tipicidad obejtiva................................................................................................ 837
A. Sujeto activo............................................................................................... 837
B. Sujeto pasivo...................................... 839
C. Modalidad típica.,....................................................................................... 839
5. Concurso delictivo............................................................................................... 843
Análisis a las modificaciones, al tipo penal de atentados, contra la seguridad
y salud laboral................ 847
1. Modificación del primer párrafo.......................................................................... 848
2. Reforma del tipo subjetivo del injusto............................................................... 850
3. La auto-puesta en peligro deí trabajador, definición de ámbitos de
responsabilidad.............................. 852
LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE TRABAJO FORZOSO EN EL PER Ú -.................... 857

Apuntes preliminares..................................................................................................... 858
Formulación político criminal del delito de trabajo forzado y su distinción con
el tipo penal de explotación laboral, bien jurídico...................................................... 859
La incorporación del trabajo forzoso al CP conforme una exigencia de las
entidades internacionales competentes (O IT)............................... 861
C apítulo V III
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN......................................................... ........ 877

1. Alcances preliminares........................................................................................... 877
2. Bien jurídico.................................................................. ........ .............................. 882
3-1. Sujeto activo................................................................................................ 883
3-2. Sujeto pasivo............................................................................................... 883
3.3. Modalidad típica...............................1......................................................... 884
C apítulo IX
V IO L A C IÓ N D E LA LIBERTAD SEXUAL
1. Cambio de paradigma del Bien Jurídico en el Código Penal de 1991............. 887

2. Los delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual, luego de
las continuas Reformas normativas producidas por las Leyes
N V 28251 y 28704............................................................................................. 891
2.1. El enfoque del bien jurídico (delitos sexuales), desde la perspectiva de
la V íctim a................................................................................................... 895
2.2. La incidencia normativa de la Ley N° 28251 del 08/06/04, en el
marco de los delitos sexuales..................................................................... 901
2.3. Análisis a la Ley N ° 30838 - Reforma de los delitos sexuales................ 905
3. Descripción criminológica................................................................................... 906
VIOLACIÓN SEXUAL (ACCESO CARNAL SEXUAL)............................................................ 910

1. Bien jurídico.......................................................................................................... 911
2. Tipo objetivo......................................................................................................... 914
2.1. Sujeto activo................................................................................... 914
2.2. Sujeto pasivo................................................................................................ 914
2.3. Acción típica........................................................................................ 916
3- Tipo subjetivo.............................................................................. 934
4. Antijuridicidad..................................................................................................... 939
5- Consumación......................................................................................................... 941
6. Concurso de delitos.............................................................................................. 943
7- Autoría y participación........................................................... ............................. 944
8. Agravantes.............................................................................................................. 945
8.1. A mano armada...................................................................................... 945
índice general 43
8.2. Concurso de dos o más sujetos......................................... ...................... 946

8.3. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos......... 947
8.4. SÍ para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición
o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o de una rela
ción de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por
naturaleza o adopción o afines a la víctima.......................................... . 948
8.5. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Ar
madas, Policía Nacional del Perú, serenazgó, Policía Municipal o
vigilancia privada, en ejercicio de su función pública............................. 950
8.6. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.................. 951
8.7. SÍ el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual...................................................................................... 952
9. Modificación efectuada por la Ley N° 28704................................................... 955
10. Análisis a la ley N° 30076................................................................................... 957
11. Nuevas agravantes —Ley N° 30838.................................................................... 959
VIOLACIÓN PRESUNTIVA........................................................................................................ 962

1. A modo de aproximación.................................................................................... 962
2. Tipo objetivo........................................................................................................ 964
2.1. Sujeto activo............................... 964
2.2. Sujeto pasivo.................... 965
3. Tipo subjetivo................................................................................................... 968
4. Consumación...................................................................................................... 970
5. Circunstancia agravante...................................................................................... 970
5.1. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión,
ciencia u oficio............................................................................................ 970
6. Pena....................................... 971
ACTO SEXUAL ABUSIVO........................................................................................................... 971

1. Generalidades.......................... 971
2. Bien jurídico......................................................................................................... 972
3. Tipo objetivo..................... 974
3.1. Sujeto activo............................................................................................... 974
3.2. Sujeto pasivo.............................................................................................. 974
4. Tipo subjetivo...................................................................................................... 981
5. Consumación................................................................................. 983
6. Agravante............................................................................................................. 983
7. P ena........................................................................ 983
Bibliografía..................................................................................................................... 985
Título I
DELITOS CONTRA LAVIDA,
EL CUERPO Y LA SALUD
Capítulo I
LOS D E LITO S C O N TR A LA V ID A
1. AMODODEAPROXIMACIÓN
La violencia institucionalizada que importa el Derecho Penal, sólo será
legítima, en cuanto se oriente a la tutela de tos bienes jurídicos fundamenta
les. No constituye por ello, una proclamación lírica cargada de puro simbo
lismo, sino la afirmación del contenido esencial de los derechos humanos,
de conformidad con una consagración ius-constitucional. El C.P, de 1991
se corresponde con una función telealógica y preventiva a la vez, conforme
se desprende de sus principios rectores, anclados en su Título Preliminar.
El Derecho Penal, entonces, no se dirige a cautelar la reserva moral de un
pueblo, ni tampoco a la preservación política del régimen de turno, sino a
la protección de aquellos intereses jurídicos, que por su relevancia en el
orden de valores comprendidos en la Ley Fundamental, merecen protección
punitiva, a fin de mantener una coexistencia social pacífica, en cuanto a un
orden social reglado por la Justicia y el Derecho. En este contexto la función
básica del Derecho Penal de Protección de Bienes Jurídicos debe asumir
hasta sus últimas consecuencias la “secularización del instrumento punitivo
del Estado”, en este sentido la plena asunción de los principios de libertad y
tutela, propios del Derecho Penal del Estado Democrático de Derecho, debe
comportar la superación de concepciones jurídico-penales ancladas en prin
cipios de moralidad o eticidad de las respuestas punitivas(1).
En efecto, la intervención del Derecho penal sólo será lícita, mientras
se identifiquen concretos estados de lesión y/o una conducta con aptitud
seria de lesión a un bien jurídico de relevancia, para con el individuo o !a so
ciedad; ello apunta a identificar el contenido material que debe acreditarse,
(1) M orales P rats, F.; Las form as agravadas de H om icidio: problem as de fundam entación
m aterial y cuestiones técnico-jurídicas. En: Delitos contra la vida e integridad física.
Director. J osé Luis Díez R ipollés , c it, ps. 255-256.
cuando hablamos de antijuridicidad material, que se divide en dos planos a

saber: primero, el disvalor de la acción, la realización de un riesgo no permiti
do que pueda crear un estado real de aptitud de afectación (tentativa, delitos
de peligro), y segundo, el disvaior del resultado, expresando una determi
nada magnitud de afectación en el contenido esencial del interés protegido
(estados de perfecta realización típica); en tal medida, las bases materiales
acogidas por el legislador en el texto punitivo de 1991, dan lugar a un De
recho Penal del acto en correspondencia con una Culpabilidad por el acto.
Dicho de otra manera: el disvalor de ¡a acción y e l disvalor del resultado, que
suponen la imputación de riesgos y de resultados, constituyen la base mate
rial que legítima la intervención del Derecho Penal en un orden democrático
de derecho; por ¡o que su intervención en meras desobediencias administra
tivas o en ámbitos revestidos por la ideologización ética, implica su deslegi
timación, a su vez su desgaste nominal, de acuerdo a la posición adoptada.
La postura tomada, se engarza con los ideales ius-filosóficos de un Es
tado Social y Democrático de Derecho, tal como se desprende de sus dispo
sitivos legales de relevancia; por tanto, los valores que se contemplan en sus
primeros numerales, ameritan una tutela decidida por parte del Estado, sobre
todo, por el derecho punitivo, de acuerdo a los principios de subsidiariedad,
de ultima ratio y de mínima intervención; entre dichos bienes jurídicos, la
vida se constituye en el sillar editicativo de toda la pirámide normativa, con
forme a un planteamiento humanista. Qué duda cabe, que la vida humana
se erige como la plataforma esencial del individuo, para que pueda lograr el
desarrollo del resto de sus bienes jurídicos más importantes; (...), constituye
como afirma P eñ a C a b r e r a , la fuente de los demás derechos del hombreí2).
Supone la piedra angular de todo el sistema jurídico-estatal en su conjunto,
tal como lo ha consagrado el legislador en el artículo 1o de la Constitución
Política del Estado. Conditio sine quanon, para que e! ciudadano pueda al
canzar su autorrealización personal y a su vez, pueda participar en concretas
actividades socio-económicas-culturales.
La vida ha sido elevada, desde siempre, como el valor preponderante
de los bienes jurídicos; se sitúa en el umbral de la jerarquía normativa que ha
de guiar toda la política jurídica del Estado; pues su debida protección no es
privativa del Derecho penal, conforme se desprende del resto de parcelas del
ordenamiento jurídico2 (3), de común idea con el principio de unidad sistemá
tica. En tal virtud, su tutela penal ha sido la constante en los textos penales,
que se han construido en los últimos siglos de la era moderna; por ello, los
(2 ) P eña C abrera , R aúl ; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida, e l cuerpo y la
salud. Editorial San Marcos, Lima, 1997, c it, p. 59.
(3 ) Así, G ranados P érez , C.; Objeto m aterial en los delitos contra las personas. En: Delitos
contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, d t , p. 244.
Título I: Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud 49
delitos de homicidio y sus derivados, reciben, por lo general, la mayor seve

ridad en ia respuesta punitiva.
Las únicas posibilidades en que puede resultar legítima la muerte
de una persona, se comprenden el marco de los preceptos autoritativos,
v.gr., la legítima defensa, ei estado de necesidad justificante y en casos ex
tremos, el ejercicio de un oficio{4) o cargo4(5)6
, mas inaceptable en cuanto a
la obediencia debida; así también, cuando el hecho sigue siendo típico y
antijurídico, pero exonerado de responsabilidad penal, al concurrir un es
tado de inexigibilidad (estado de necesidad disculpante y miedo insupera
ble). El caso de la pena de muerte es un punto aparte, pues si bien nuestra
Ley Fundamenta!, señala que dicha sanción punitiva es aplicable en el caso
por e! delito de traición a la patria en caso de guerra exterior; no es menos
cierto que dicha proclamación no ha tenido un desarrollo legal que pueda
legitimar su imposición, máxime, cuando en casos de terrorismo no resulta
factible tampoco concretar dicha pena, con arreglo a las previsiones legales
vigente del C.P. así como de sus principios rectores, conforme con los Tra
tados y Convenios Internacionales sobre la materia, que han sido suscritos
y ratificados por el Estado Peruano. Legislación de Derecho Internacional
Público, que se adscribe, qué duda cabe, en una corriente abolicionista, tal
como se concibe en el Constitucionalismo Social adoptada en la C.P.E. Por
consiguiente, reincorporar la pena de muerte en el derecho positivo nacional,
constituye un real despropósito, tanto por factores preventivos como por ra
zones ius-fundamentaíesPl
La política criminal en los últimos años, ha seguido la suerte de una
redefinición, en cuanto a los objetivos del Derecho penal; esto es, se ha pro
ducido un desplazamiento de los bienes jurídicos personalísimos (la vida, ei
cuerpo, la salud, la libertad, etc.), a intereses jurídicos, que dan la idea de es
tructuras difusas, pues recogen una protección colectiva. Es de recibo, que la
denominada “Sociedad de Riesgo” (Risikogeselísachañ), ha desencadenado
(4) De conformidad, con ios principios de proporcionalidad y prohibición de exceso; P eña

C abrera F reyre , A.R.; Derecho Pena/. Parte Genera/, c it, ps. 471-474.
(5) En ei caso del Consentimiento, sólo podría admitirse que dicha causa de justificación
elimina la antijuridicidad penal de la conducta, si es que se reconoce a la vida humana
como un bien jurídico “disponible", para su titular; empero, la lege /ata, impide dicho
reconocimiento, pues de no ser así, no se explicaría por qué el Homicidio a ruego y la
ayuda al Suicidio, si bien son figuras atenuadas, reciben de todos modos una respuesta
punitiva, Así, P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Generaí, cit., p. 486;
Como expresa G qnzáles R us , aunque el sujeto cuente con la autorización de la víctima,
el delito se comete, pues el consentimiento no determina ni la exclusión de la tipicidad
ni de la antijuriddad; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 43.
(6) Ver más al respecto, mi articulo “La pena de muerte. Expresión acabada de todo un pro
ceso de degradación del sistema penal". En: Actualidad Jurídica, Tomo 144, noviembre
del 2006, d t, ps. 265-272.
la construcción de técnicas de intervención penal, que se traducen en dos

puntos fundamentales: la herramienta de los delitos de peligro abstracto y la
conformación de bienes jurídicos supra-individuales, de acuerdo a una mo
dernización del derecho punitivo, que se condiee con las nuevas estructuras
de la sociedad moderna. Legitimidad que se determina por las funciones
esencialmente preventivas que debe desplegar la norma jurídico-periai; a fin,
precisamente,, de evitar la comisión reiterada de conductas delictivas; basa
do, claro está, en datos sociológicos, lo que permite la integración entre la
norma y fa sociedad; io cual no puede ser concebido como un “maximalismo’’
del Derecho Penal o como un pretendido “eficientismo”, cuyas coordenadas
de política penal pueden dar lugar a corrientes irreflexivas e inconsecuentes
con los principios rectores -antes anotados-; por tanto, la legitimidad de un
Derecho Penal moderno es incuestionable, pues ante la aparición de nuevos
riesgos, sobre los bienes jurídicos preponderantes, no queda más opción
que el iuspuniendi intervenga, a fin de contenerlos, a partir de una conside
ración en esencia "preventiva
Ahora bien, esta política criminal, o mejor dicho la creación normativa
de bienes jurídicos supra-individuales, no tiene una justificación autonómica,
como se podría pensar, en el sentido, de que la aparición de estos intere
ses colectivos debemos relacionarla con los bienes jurídicos privativos de
la persona humana. Es que el medio ambiente, la salud pública o 1a, seguri
dad pública, revelan una íntima vinculación con la vida, el cuerpo y la salud;
pues la necesidad de un orden ecológico adecuado y sostenible, adquiere
concreción material, como plataforma esencial para la realización plena de
los intereses jurídicos personales. Asimismo, cuando se tipifica penalmente
conductas como la conducción en estado de ebriedad así como la tenencia
ilegal de armas; en el fondo se está anticipado la barrera de intervención deí
Derecho Penal, a estadios previos de lesión, a efectos de prevenir su real
afectación, y si esto se produce en realidad, la tipificación penal preponde
rante será la del delito convencional, ante un conflicto aparente de normas.
Lo importante a todo esto, es que se dice que dichos intereses colectivos,
son bienes jurídicos “intermedios”, en tanto, no tienen una función propia,
sino que se legitiman en cuanto identifican estados de tutela hacia los bienes
jurídicos nucleares. Los bienes jurídicos supra-individuales deben valorarse
conforme a una visión funcional y personalista del individuo, esto es, estos
intereses jurídicos merecen protección punitiva en la medida que tienen una
referencia individual^.
Por otro lado, cabe destacar, otra orientación político penal, referida
a la profusa neo-criminalización que ha seguido el legislador en las últimas7
(7) P eña C abrera F reyre, A.R.; La Política Crimina! en ia Sociedad de Riesgo. En: Moder
nas Tendencias de Dogmática Penal y Política Criminal. Libro Homenaje ai Dr. J uan
B ustos R amírez. Director: J osé U rquizo O laechea , Idemsa, Lima, 2007, c it, p. 693.
décadas; cuestión que da lugar a los fenómenos del “punitivismo” y del “infla-
cionismo penal”, postura que se expresa en la incorporación de nuevos tipos
penates, la introducción de nuevas circunstancias agravantes, y en las exas
peración de los marcos penales. Proyección normativa que ha terminado por
socavar el principio de jerarquízación de los bienes jurídicos a tutelar, pues
resulta ahora, que la libertad personal, la intangibilidad sexual y el patrimo
nio, son más importantes que la “vida humana”, pues como se advierte de
las continuas reformas que han tomado lugar en tiempos recientes, desde la
dación de los denominados “delitos agravados” hasta el Decreto Legislativo
N° 982 de julio de 2007, los marcos penales de dichas tipificaciones legales,
suponen una mayor pena con respecto a los delitos de homicidio y sus de
rivados, lo que contraviene los principios de lesividad, de proporcionalidad
y de culpabilidad. Estado de la cuestión que ha de explicarse conforme a la
utilización funcional y política que hace el legislador del Derecho Penal, so
bre todo en coyunturas de especial conmoción pública, es decir, la actuación
criminalizadora del Parlamento, tiene que ver con una respuesta inmediata
que se descarga ante la demanda puniiivista de la población, lo que ha con
ducido al fenómeno de la “Irracionalidad punitiva”.
2. LOSDELITOSDEHOMICIDIOENELC.P. DE1991
La posición -eminentemente humanista-, que caracteriza el texto pu
nitivo, supone colocar en un primer rango de valoración, a aquellos injustos
que atenían contra la vida humana, en el sentido de la vitalidad elemental del
ser humano, el soporte material es espiritual del hombre, plataforma esen
cial para constituirse en portador del resto de bienes jurídicos, que también
son objeto de tutela por el Derecho Penal. Hoy en día, la orientación político
criminal incide de forma decidida a otorgar una mayor protección a la vida
humana, la cual ha de comprenderla en sus diversas manifestaciones: vida
humana independiente y vida humana dependiente, conforme al reconoci
miento ius-constitucional y con la regulación que efectúan al respecto el resto
de parcelas del ordenamiento jurídico. El inc. 1) del artículo 2o de la Ley Fun
damental, proclama que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad,
a su integridad moral, psíquica, física y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo lo que le favorece. Con ello damos
lugar a una división, mejor dicho a úna frontera de los límites de protección,
entre los delitos de homicidio y los delitos de aborto. De todas formas cabe
señalar, que ambas configuraciones de la vida humana, merecen igual ra
dio de tutela por el Derecho Penal, pues lo que interesa es que el fruto de
la concepción implica una persona en formación, a efectos de dar por legi
tim ada la intervención punitiva.
Los grandes avances de la ciencia médica en el campo de la repro
ducción asistida, la inseminación artificial y la inseminación ln Vitro, han dado
lugar a métodos de concepción que se alejan de forma significativa, de la
vía natural, convencional, por la cual se trae a luz a un niño, lo que de cierta
forma repercute en todos los ámbitos del Derecho, incluido el Derecho Pe
nal, Los vientres de alquiler, conforme los nuevos mecanismos de asistencia
natal, ponen en entredicho la ciencia misma de la medicina, específicamente
del ám bito ginecológico. Si bien el desarrollo de la ciencia (médica), coadyu
va al progreso de una sociedad, de hacer una vida mejor para los ciudada
nos, no es menos cierto que si no se pone límites a aquélla pueden desbor
darse a planos de ilegitimidad, contraviniéndose principios fundamentales
de orden cosustanciaí, que no pueden ser desconocidos, en el marco de un
Estado Social y Democrático de Derecho, lo que ha de merecer un reflexivo
análisis a fin de proponer las reformas penales que sean convenientes. Re
visión que ha de cotejarse con los límites del ius puniendi, de acorde con la
base sostenedora del mismo, nos referimos sobre todo al principio de lesivi-
dad, concatenado con los criterios de necesidad y de merecimiento de pena;
empero, lo anotado tiene una mayor incidencia en los delitos de aborto, que
en los delitos de homicidio.
Vale destacar que se ha dado un primer paso en la política criminal
en el marco del Derecho genético, pues en virtud de la sanción de la Ley N°
27636 del 16 de enero de 2002, se incluyó en el C.P. el Capítulo V al Título
XIV-A, específicamente con la incorporación del artículo 324°, denominado
“Clonación Humana” (Manipulación Genética).
2.1. Delimitación de ia tutela de los delitos de Homicidioy Aborto (el

inicio delavida humana)
La vida, hemos sostenido constituye la base fundamental, que permi
te la autorrealización personal del individuo y su participación en concretas
actividades socio-económicas-culturales. La determinación del inicio de la
vida humana, ha sido y es aún, objeto de discusión en el foro académico
y jurídico, de especial connotación, a efectos de filiar el radio de acción de
los delitos de aborto, con ios de homicidio. Determinar cuándo acaba, mar
car el límite máximo de la responsabilidad penal, incluidas ahora también la
inducción, la cooperación necesaria ai suicidio y el homicidio pedido, que,
obviamente, no guardan relación alguna con los problemas que plantea el
límite mínimo(8). Conforme se manifiesta en mayor medida una vida humana
“independiente”, el Derecho penal regula la sanción punitiva de una forma
más intensa.
Es de verse, que el legislador, a la par de ia legislación comparada, ha
propuesto una política criminal que parte de la diferenciación, conforme el
(8) G onzáles R us , J. J .; D e/ homicidio y sus formas. En: Curso de Derecho Penal Español.
Parte Especial l.c it, p. 19; Así, C arbonell M ateu , J.C ./G onzAlez C ussac , J.L.; Homicidio
y sus formas. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46.
grado de desarrollo que ha alcanzado la vida humana. En palabras de P eña

C abrera, la vida es objeto de distinta valoración según sea su ubicación den
tro del proceso de desarrollo; sea que esté en proceso de formación o haya
alcanzado plena autonomía, siendo este último estadio, objeto de protección
de los delitos de homicidío(9}.
Cuando el feto, es extraído del seno materno, cuando éste respira de
forma autónoma, se dice en principio, que tomar lugar la vida humana in
dependiente, por lo que los dispositivos aplicables, si es que se produce su
lesión y/o puesta en peligro, son los tipos penales de homicidio, y antes de
haberse producido dicho acontecimiento, resultarán aplicables los de aborto,
lo que no necesariamente será así, tal como lo abordaremos seguidamente.
En definitiva, no podemos seguir criterios estrictamente médicos, como un
proceso meramente fisiológico, es necesario concatenar el análisis conforme
a consideraciones de orden político criminal, de acuerdo a los fines esencia
les del Derecho penal: la protección preventiva de bienes jurídicos.
Cuestión importante, también a dilucidar, es cuando comienza la vida
humana. El artículo 1o del Código Civil, dispone que la persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la
concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favo
rece. De ello se colige que toda manifestación de vida humana, incluyendo
al nasciturus, son titulares del derecho a la vida, y esto en el campo penal
adquiere concreción, cuando se penaliza las prácticas abortivas; en otros
términos, ¿Desde cuándo han de reputarse a los métodos anti-conceptivos
como “abortivos”?. Máxime, si hoy en día, han tomado mucho auge en lo
que a las políticas de planificación familiar, la píldora del día siguiente, que
de cierta forma enfrenta a varios sectores de la sociedad peruana; la iglesia
católica, los grupos de feministas, y por supuesto a los políticos. Siendo, de
máxima importancia, fijar dicha delimitación, con precisión y exactitud.
En la jurisdicción ordinaria (España) de la Sala II, en el Fundamen
to Jurídico segundo de la sentencia del 23 de octubre de 1996, se señaló:
¡a vida existe desde e i momento de ia concepción y jurídicamente es pro
tegida hasta el comienzo dei nacimiento como vida humana en germen"m .
La problemática de dar por marcado el inicio de la vida humana con el estado
de la concepción, supondría la penalización, por los delitos de aborto claro
está, de una serie métodos que son utilizados ex-post, es decir, a posteriori
de practicado el acto sexual. Además, por una cuestión verificable, médi
camente: de que la unión del espermatozoide con el óvulo, que da lugar a9 0
1
(9) P e sa C abrera, R.; Estudios de Derecho Pena/. Delitos contra ía vida, el cuerpo y la
salud, cit., p. 40.
(10) F ernandez d e i T orco A lonso , J.M .; Interrupción voluntaria del embarazo y consení/m/en-
fo de la mujer. En: Delitos contra ias personas, ps. 15-16.
la “fecundación’', no siempre da lugar a la “anidación”, a la implantación del

cigote en la pared uterina, que permite la marcha exitosa de la gestación. La
vida existe desde ia concepción (anidación del óvulo fecundad con el útero
materno) hasta su fin, vale decir, la muerte. La anidación del óvulo como
punto de partida de la vida es la opinión dominante en la doctrina, apunta
P e ñ a C a b r er a *111
2
*.
El punto de inicio de la vida humana, debe concatenar dos puntos de

vista: primero, el ámbito estrictamente médico, que pueda dar un manifiesto
de gran probabilidad de viabilidad de vida intra-uterina, y segundo, que dicha
delimitación médica (clínica) pueda proporcionar un criterio lo suficientemen
te seguro, para el Derecho penal, es que no se pueden utilizar criterios -que
por imprecisos y relativos- puedan poner en riesgo la legitimidad del Derecho
Penal, en lo que respecta a los delitos de aborto.
En palabras de B u sto s R a m ír e z , desde un punto de vista valorativo
jurídico y político criminal que dice relación con la determinación de los tipos
y las garantías del ciudadano, sólo la anidación del óvulo implica certeza
en el desarrollo de vida humana, de ahí que sólo entonces se pueda fijar
el lím ite mínimo de vida humanaí12). Un medio que impida la anidación no
podrá considerarse abortivo, pues todavía no se da el objeto de protección
correspondiente*13*.
Llevado al punto de delimitación entre los injustos que se comprenden
en el caso del homicidio y con respecto al aborto, resulta entonces prioritaria
su delimitación normativa, conforme al radio de acción de los tipos penales
en cuestión, no sólo por consideraciones de orden dogmático, sino también
por motivos político criminales. Es de verse, que las sanciones en el caso de
los delitos de homicidio, son en relación a ios delitos de aborto, significati
vamente más graves, lo cual se condice con los principios de lesividad y de
proporcionalidad, en tal sentido debemos asumir un criterio que con riguro
sidad científica puede proporcionarnos criterios afines a los objetivos antes
reseñados.
Se dice que la incidencia normativa de ios delitos de homicidio, toma
lugar con el nacimiento hasta la muerte, pero el nacimiento no puede ser per
cibido como un hecho puramente natural y/o biológico, tomando en cuenta
las técnicas médicas de inducción ai parto. En este sentido, se entiende por
parto: al proceso que conduce a la expulsión del feto y que se anuncia con
(11) P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, e l cuerpo y la
salud, cít., p. 41.
(12) B ustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 20.
(13) B ustos R amírez , J.; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20; A sí, P eña
C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida, e l cuerpo y la salud,
cit., p. 41.
Títuío I: Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud 55
las contracciones uterinas que conllevan dolores de parto; resultando, por

tanto, indiferente el hecho de que se produzca de manera natural o artificial,
asimismo antes o después de tiempo(14).
Por otro lado, se afirma en la doctrina, la tesis de la existencia o no de
respiración pulmonar autónoma, pues ésta es la que comporta el comien
zo de la vida propia y la independencia del individuo como miembro de su
especie. Con ello, podría producirse una laguna legal: la muerte producida
durante el parto, (piénsese en la verificada dolosa o imprudentemente por el
médico o la comadrona que asiste) encaja muy difícilmente en el aborto(15).
Cuando ya hay una vida por nacer (proceso del parto), cuando se exteriori
zan ciertos indicios de viabilidad de vida humana, de forma independiente,
cabe encuadrar en estos casos, las supuestos de hecho que puedan pro
vocar la extinción de dicha vida, en los tipos penales de homicidio (doloso
o culposo), y no encuadrarlos en los tipos penales de aborto, de acuerdo a
una perspectiva que se encaja en la ratio de las propias normas que se des
prenden del texto punitivo, que hay de condecirías con la función tuitiva que
ha de desplegar el Derecho Penal en este ámbito de la criminalidad'16*. Lo
dicho está al margen de la protección que ostenta el feto, mediando el tipo
penal de lesiones, que fuese incluido en virtud de la Ley N.° 27716 del 08 de
mayo de 2002.
La postura de condicionar los delitos de homicidio, a la visible aparien
cia de respiración pulmonar autónoma, propicia lagunas evidentes de impu
nidad, pues como es sabido el injusto de aborto solo resulta punible en su
variante dolosa, la culposa no se encuentra específicamente normada(17)1 , y si
8
la muerte del concebido se produce durante el parto, como consecuencia de
una actuación negligente (lesión del deber de cuidado que genera un riesgo
no permitido) dei galeno, la conducta no podría ser reconducida a ningún tipo
penal, lo cual a todas luces es político criminalmente insatisfactorio; tampoco
cuando se pretende fijar la delimitación con la separación total del concebido
del claustro materno, o cuando se corta el cordón umbilical. Las posiciones
que se limitan a exigir la plena independencia o autonomía, cualquiera que
sea la forma en que ésta se manifieste, resultan demasiados imprecisas en
cuanto dejan sin la debida concreción el momento a partir de! cual se produ
ce esa autonomía*18*.
(14) P eña C abrera, R .; Delitos contra la vida, e l cuerpo y fa salud, cit., p, 59.
(15) CARBONEa M ateu , J.C ./G onzAlez C ussac , J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48.
(16) Así, G ranados P érez, C.; E l objeto m aterial de los delitos contra ias personas. En: Deli
tos contra ias personas. Consejo Genera! del Poder Judicial, cit., p. 147.
(17) En mérito al principio de legalidad, según lo previsto en los artículos 11° y 12° de! C.P.
(18) G ranados P érez , C.; E l objeto m aterial en los delitos contra las personas. En: Delitos
contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147; Asi, G onzáles R us ,
J.J.; Del homicidio y sus formas, c it, p. 20.
R o y F r e y r e , señalaba que se puede ser sujeto pasivo del delito de ho

micidio cuando ya el ser humano tiene una existencia visible, esto es, desde
el instante en que ha nacido (Abandono total del vientre materno aún cuando
subsistiere el cordón umbilical), e inclusive desde que está naciendo (emer
gente al mundo extrauterino)*19).
Desde nuestra posición, de que los delitos de homicidio, han de regir
su incidencia normativa, desde el inicio del parto, hade sujetarse tanto en los
partos naturales como ios partos inducidos (cesárea). Así, G r a n a d o s P é r e z ,
al sostener que en los casos en que el nacimiento no se produce espontá
neamente, por las contracciones del útero, como sucede cuando se recurre
a la cesárea, el comienzo del nacimiento viene delimitado por el inicio de la
operación, es decir, por la práctica de la incisión en el abdomen (no es nece
sario aguardar hasta la apertura quirúrgica del útero)*20*.
Con todo, siguiendo a P e ñ a C a b r e r a , diremos que en el homicidio se
protege no una vida humana independiente*21* y menos a un ser que ya ha
nacido o lo está haciendo, sino que la tutela del bien jurídico en el delito de
homicidio comienza desde el inicio del proceso del parto*22*.
Señalamos que la postura adoptada se sujeta plenamente a las previ
siones legales de ¡ege lata y a la orientación teleológica de la Ley Fundamen
tal. Es de verse conforme el tenor literal deí artículo 110° del C.P. (infanticidio),
que resulta en realidad un homicidio atenuado, que el ámbito de protección
de dicha norma viene delimitado por la acción (matar) de la madre a su hijo
durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal. Debemos fijar las
posturas interpretativas, de acuerdo a criterios de sistematización normativa
que se correspondan con la claridad que han de preservar cualquier cuerpo
legislativo. Siendo así, remitiéndonos a la ratio de la norma, queda claro, que
(19) R oy F reyre , L.E.; Derecho Pena!. Parte Especial, cit., p. 70; Para H urtado P ozo , en aras
de una amplia y eficaz protección de la vida, estimamos preferible aceptar el criterio de
los primeros dolores de! parto como lím ite entre el homiddio y el aborto; Derecho Penal.
Parte Especial........... , cit., p. 10..
(20) G ranados P érez, C.; E! objeto m aterial en los delitos contra las personas, cit., p. 250.
(21) Para G onzáles R us, desde la perspectiva de una eventual agresión, que es lo que im
porta a estos efectos, la dependencia comporta una espedal forma de aislamiento y
protección al feto, de manera que puede decirse que la vida es independiente cuando
puede ser directa e inmediatamente lesionada, y que es dependiente cuando la agre
sión inevitablemente incide de manera más o menos intensa sobre el cuerpo de la
madre, siquiera sea como vehículo para la lesión; D el hom icidio y sus formas, cit., ps.
20-21; Siguiendo la posición de la vida humana independiente, es Bustos quien afirm a
que el único criterio que se puede aceptar es el de autonomía de vida ( ...) es decir, des
de el momento en que ei sujeto vive funcionalmente en form a autónoma de la madre,
se considera que ha nacido, se haya o no desprendido totalm ente, se haya o no cortado
el cordón umbilical; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c ü , p. 22.
(22) Peña Cabrera, R.; D e litos contra la vida, e l cuerpo y la salud, cit., p. 60.
el legislador fue de la decisión que el ámbito de protección de los delitos de

homicidio, han de regir cuando se inicia el parto, y no después; de no ser así,
no podría explicarse con corrección, por qué en el caso de que la autora sea
la madre, sea un delito de homicidio, cuando se da el proceso del parto, y
cuando es otra persona la autora, y. gr., el médico que está asistiendo a la
gestante, y producto de su imprudencia el nasciturus muere, pero de forma
en realidad inexplicable, este último no es susceptible de sanción alguna,
pues el aborto culposo no es una figura punible según el orden reglado del
C.P.(23). Resulta también el criterio más adecuado de acuerdo al avance de la
ciencia médica (médico-normativo).
2.2. El límitemáximode los delitos de Homicidio

Habiendo delimitado el momento en que parte el inicio de protección
normativa de los injustos de homicidio, queda por establecer el límite de su
protección. Es sabido que la vida humana no es eterna, importa una luz que
ha de apagarse en algún momento, producto de una serie de consecuencias.
Cuando se da por extinguida la vida humana, el ser ya no es portador de
derechos, sino objeto de derechos, cuyas consecuencias repercuten sobre
todo en el ámbito del derecho privado (sucesiones), procesales (extinción de
la acción penal).
La muerte, entonces, como punto culminante de la vida humana, pone
fin a la existencia de la persona y a su vez, a la incidencia normativa de los
tipos penales de homicidio, por tanto, fijar dicho momento resulta de vital
importancia, sobre todo, por las donaciones y/o transplantes de órganos y
tejidos, cuya viabilidad permite salvar la vida de otros individuos, a expensas
de quien ya no tiene esperanzas de vivir una vida digna, con esperanza de
interactuar con sus congéneres. En un Estado Social debe imperar la solida
ridad humana, como signo esperanzador de una sociedad que se fortalece, a
partir de los vínculos más sensibles de la raza humana: de ayudar al prójimo
necesitado. Cometido indeclinable e írrenunciable, que en este caso, puede
poner en conflicto la esperanza -casi utópica- de los familiares de mantener
vivo a su “familiar", con la concreta posibilidad de que otro hombre pueda
verse beneficiado con el trasplante de un órgano, que en el caso dé donante
sólo conduce a una vida vegetativa.
Los avances de la ciencia médica, han dado lugar a mecanismos sofis
ticados, para el mantenimiento de la vida humana, v. gr., la respiración artifi
cial, que viabiliza la manutención de la vida, pero a través de sondas y otros,
que inciden en una vida en realidad artificial, lo que ha incidido en la tarea
(23) Así, P eña C abrera, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., ps. 66-68,
de delim itar la muerte de una persona a efectos de punición(24)2

. El hombre
6
5
cuenta con una serie de órganos (corazón, pulmón, etc.), cuya funcionalidad
a plenitud permite a una vida a cabalídad, ¿pero es que acaso el no cese de
la función cardiovascular puede ser identificada como una verdadera vida
humana?. Tradicionalmente, el momento de la muerte se venía haciendo
coincidir con la aparición de signos negativos de vida como sería el cese de
la respiración pulmonar autónoma o de la actividad cardiovascular y de los
centros nerviosos centrales{25).
Personas, pueden estar en periodo de coma, por años, gracias a las
bondades de las tecnologías que hoy se avizora en la ciencia médica; em
pero, todo dependerá de que concibamos por calidad de vida, y si ésta debe
estar siempre revestida de dignidad, habrá que rechazar en algunos casos,
su prolongación “artificiar.
Los puntos puestos a discusión deben ser valorados, en su real per
cepción, a efectos de establecer un límite máximo de la vida humana, que
cotejada por una consideración dogmática, pueda condecirse con ios patro
nes de una sociedad solidaria y humanista. El artículo 61° del Código Civil,
señala de forma escueta que la “muerte pone fin a la persona”. En sentido
estricto, la muerte es un proceso gradual que culmina en la destrucción total
del organismo, lo que hace necesario determinar el momento a partir del
cual puede decirse que ya no haya vida humana susceptible de protección
jurídica, aunque se mantengan activos determinados procesos biológicos y
fisiológicos*26*.
No es fácil de apreciar el momento preciso en el cual se produce la
muerte pues ésta se manifiesta progresivamente afectando de forma pau
latina a Eos distintos órganos y tejidos del cuerpo humano(27)2 . De ahí que el
8
contenido de la muerte se equipare a la muerte del órgano considerado más
importante, esto es, el cerebro (aunque ello también puede provocar pro
blemas con el caso de sujetos “descerebrados o “vegetales”)*28*. En efecto,
el cerebro constituye el motor del cuerpo humano, desde ahí se producen
todas las actuaciones que dotan de sentidos a la persona humana, los mo
vim ientos fisiológicos, los pensamientos, actitudes y sentimientos, brotan
de la actividad cerebral, por lo que su neutralización funcional reduce al
hombre, a un ser prácticamente inanimado. P e ñ a C a b r e r a , haciendo inter
(24) Asf, C arbonell M ateu, J.C ./G onzález C ussac, J.L.; Homicidio y sus formas, d t., p. 48.
(25) G ranados P érez, C .; Objeto m aterial en los delitos contra las personas, c it., p. 254.
(26) G onzáles R us , J.J.; D el hom icidio y sus termas, d t., p. 21.
(27) P esa C abrera , R .; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vid a ..., d t., p. 42.
(28) B ustos R amírez, J.; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, c it., p . 21; A s í, G onzAles
R us , J.J.; D el homicidio y sus formas, c it., p . 22.
■" Título I: Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud 59
pretación de tos artículos 36°, 41° y 42°í29) dej Código Sanitario, concluye
que dicho cuerpo de normas ha consagrado como criterio para determinar la
muerte de una persona, la ausencia irreversible y total de la función cerebral
(muerte clínica)2
(30).
9
La muerte, importa entonces, el cese definitivo e irreversible de las
funciones cerebrales de una persona, la verificación de la nula actividad etio-
lógica cerebral. A partir de dicho estadio, el cuerpo humano, en cuanto a los
órganos que lo componen, serán de objeto de transplante a otras personas.
Otra cuestión a discutir, es lo concerniente a la formalidad que debe ir pre
munida el transplante de órganos, si es siempre imprescindible que se cuen
te con la voluntad expresa del donante, pues en su defecto dicha decisión
recaería en sus familiares. Consideramos, que la naturaleza solidarla entre
los individuos, debe imperar siempre, por lo que debe bastar con un “consen
timiento presunto” {pro-life).
ANÁLISISDELDELITODE HOMICIDIO
YDELTIPO PENALDEASESINATO
1. REFERENCIASGENERALES
Los delitos contra la vida, que se encuentran regulados en el Título
Primero del Libro Segundo de la Parte Especial del C.P., por lo que caben
las siguientes precisiones: primero, el tipo base se encuentra previsto en el
artículo 106°, que importa la modalidad simple del Homicidio, cuya realiza
ción típica viene determinada por la acción de matar que ejecuta el autor,
eliminando al sujeto pasivo del delito(31), cuando cesan irreversiblemente sus
funciones cerebrales, esto desde un aspecto objetivo, y desde una aspecto
subjetivo, el dolo directo y/o dolo eventual(32), quiere decir, que el autor debe
dirigir su conducta, conociendo de forma virtual el riesgo que concreto que
ésta entraña para la vida de la víctima, y que finalmente se concretiza en el
(29) El tiempo para la utilización del órgano aprovechable de un muerto, será determinado
por el médico después de la declaración del fallecimiento y no antes, dado que ei paro
de la actividad cardiaca o respiratoria caracterizan la llegada de la muerte, pero no son
la muerte misma.
(30) P esa C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 44.
(31) Así, C arbonell M ateu y G onzález C ussac; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 49;
M ezger , E.; Derecho Penal. Parte Especial, traducción de la 4ta. Edición alemana por
e) Dr. C onrado A. F in zi, cit., p. 33.
(32) Así, C arbonell M ateu y G onzález C ussac; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p . 54;
G onzáles R us, J J .; D el Homicidio y sus formas, cit., p. 47; C arbonell M ateu, J .C ./G on -
zález C ussac , J .L .; Homicidio y sus formas, cit., p . 48.
resultado lesivo, no es necesario la concurrencia de un elemento subjetivo

del injusto ajeno al dolo, el denominado “animus necandí'{33\ que parte de
una consideración subjetivista del injusto, ajeno al principio de legalidad ma
te ria l^ .
Es a partir de la sistematización del bien jurídico protegido, por tanto,
que e l legislador ha agrupado una serie de hechos delictivos, que tiene como
tipo base el «Homicidio Simple», que conforme la redacción normativa con
tenida en el artículo 106° del texto punitivo, toma lugar cuando el agente da
muerte a su víctima, esto es, cuando el autor ejecuta una acción u omisión
encaminada a generar un riesgo efectivo a la saiud del sujeto pasivo, que tie
ne como desenlace su muerte, es decir, la eliminación de la víctima, importa
una forma simple y desprovista de circunstancias particulares, de dar muerte
a una persona. A decir de F o n tá n B a le s tr a , se le define como la muerte de un
ser humano causada dolosamente(35}. El resultado es la muerte efectiva de
otra persona. Entre la acción de matar y el resultado muerte debe mediar una
relación de causalidad3 (36)3
5
4
3 . Subjetivamente el homicidio simple exige el dolo*371.
7
A su vez el legislador ha tipificado una modalidad agravada del Ho
micidio simple, de acuerdo a los contornos normativos del artículo 108° del
CP, tomando en cuenta los móviles que inspiran al agente la perpetración
del injusto típico de matar a otras persona, entre estos, el fin lucrativo, los
medios que emplea en la ejecución del delito y la forma de que como toma
lugar la eliminación del sujeto pasivo. Todos ellos hacen alusión a un mayor
desvalor del injusto típico y a un reproche de culpabilidad de mayor inten
sidad, lo que ha considerado el legislador para definir un marco penal más
drástico en comparación con el delito de Homicidio Simple. Entonces, basta
que se acredite alguna de las circunstancias accidentales, que se detallan
en e! tipo penal del artículo 108° del CP, para que el Homicidio se convierta
en Asesinato. Debiéndose acotar, que por lo general la muerte de la víctima
obedecerá a ciertos propósitos que impulsan al agente su obrar penalmente
(33) Así, B lanco L ozano , C.; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, Vol. i, c it, p. 95.
(34) El bien jurídico tutelado, señala B lanco L ozano , es la vida humana independiente; Trata
do de Derecho Penal Español, T. II, Vol. I, cit., p. 91; Para C arbonell M ateu y G onzález
C ussac, entienden que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho a la vida
{...}; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46; Ai respecto G onzáles R us, estima que
la calificación de la vida como humana y como dependiente o independiente depende
de criterios de valor, pues la simple aproximación biológica y naturalista es incapaz de
explicar suficientemente por qué se considera sin vida digna de protección penal lo que
todavía mantiene actividad fisiológica y por qué la protección del embrión y del feto es
menor que la del nacido; De! Homicidio y sus formas, c it, p. 16.
(35) F ontán B alestra , C.; Tratado de derecho penal, T. IV, cit., p. 69.
(36) M uñoz C onde , F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 39.
(37) D'Alessio, A. (Director); Código Penal. Comentado y Anotado, cit., p. 6.

antijurídico, así como a una ejecución típica que pretende realizarse con todo
éxito y seguridad de no ser repelido por su víctima.
El legislador ha construido las figuras agravadas, conforme a un do
ble baremo a saber: Primero, en cuanto a un mayor, contenido del injusto,
que se revela en el disvalor de la acción, cuando el agente utiliza ciertos
medios comisivos, que le otorgan una mayor peligrosidad objetiva a la con
ducta criminal (por fuego, explosión, veneno, alevosía y con gran crueldad),
sobre esta última circunstancia, una postura apuntaba a relacionarla con el
juicio de imputación individual (reproche culpable), más estos elementos se
manifiestan en el momento de ejecución del hecho típico(38); y segundo, en
cuanto a una mayor desvaloración en el resultado típico producido. La ma
yor desvaloración ha de identificarse con los elementos que el legislador, ha
glosado de forma detallada en el artículo 108°, que responden a una serie de
criterios. Ello puede producirse bien porque acrediten una mayor peligrosi
dad del autor, porque supongan un plus al injusto propio del homicidio, o, en
fin, porque sea más reprochable, y en consecuencia, más culpable, asesinar
que el simple matar propio del homicidio(39).
Tales elementos de la actitud intema (criticables o no), explica Luzón
P eña,no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agra
van o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la ac
ción y determinan la clase y gravedad del tipo: son por lo tanto también ele
mentos subjetivos del tipo o del injusto(40).
En este plano de valoración, como apunta M o r a les P r a ts , la funda-
mentación material de la figura delictiva encontrará su explicación en el plano
"ex ante’ del desvalor de acción, porque determinadas formas de comisión
del delito comportan una peligrosidad objetiva de la acción, que hacen que
la conducta se muestre altamente capaz para llegar a afectar al bien jurídico
protegido {...)(41)4
.
2
ARTÍCULO 108.- HO M IC ID IO CALIFICADO - ASESINATO*425.

Será reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor de quince años el
que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Porferocidad, codicia, lucro opor placen
2. Parafa cilita r u ocultar otro delito.
(38) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 327.
(39) G onzAles R us, J J .; Formas de hom icidio (ii), C IT , P, 63.

(40) L uzón P eña, D.M .; Curso de Derecho P enal..., cít., p. 395.
(41) M orales P rats, F.; Las formas agravadas de H om icidio:..., cit., p. 257.
(42) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N.° 30253, del 24 -10-2014
3. Con gran crueldad o alevosía.

4. Porfuego, explosión o cualquier otro medio capaz deponer en peligro la
vida o salud de otraspersonas*.
1.1. Asesinatoconferocidad, por lucroy conplacer

En el marco de las agravantes que se determinan por los móviles de-
leznables: con ferocidad, por lucro o por placer, habrá que efectuar un aná
lisis por separado, en vista de la particularidad sustantiva que revela cada
una de las circunstancias, que el legislador ha contemplado en el inc. 1 del
artículo 108° del C.P.
Son circunstancias, que manifiestan una determinada actitud subjeti
va, ios móviles deleznables y/o fútiles, que pueden haber motivado al autor,
la eliminación de su congénere, que por su especial naturaleza, evocan un
particular juicio de imputación individual, que mas que recoger una “peligro
sidad objetiva”, importan en realidad escudrinar en un análisis caracterioló-
gico, propio de un Derecho penal de autor, que de cierta forma, determina
términos de ¡nimputabilidad, cuando se habla de homicidio por “placer” o por
“ferocidad”, que si bien pueden estar presentes en el momento del injusto,
pueden resultar ajenos a un sistema de punición, basado en el acto; (...) en
este caso, dice M o r a les P rats , la impugnación político criminal y valorativa
de la figura típica es más controvertida, pues en principio la precisión típica
abstracta de elementos propios del juicio de reproche personal no pugna con
la propia esencia de la culpabilidad por el hecho(43)4.
La primera de las circunstancias agravantes hace alusión normativa
mente a la “ferocidad”, una terminología que evoca un signo demostrativo de
manifiesto desprecio hacia ia raza humana; quien sin motivo alguno, o con
curriendo una causa irrelevante, adopta una actitud violencia, extrema, que
se expresa en la eliminación de ia vida humana. Así, en la ejecutoria recaída
en el RN N° 1425-99-Canchis-Cusco: “La ferocidad requiere que la muerte
se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de
matar, esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin
ningún motivo n i m óvil aparentemente explicable"t44*.
Constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como una actitud
patológica del autor, quien sin mediar razón alguna, se determinó volitiva
mente a cometer el acto de mayor reprobación social y jurídica; dar muerte
a su congénere, lo que a vista de la sociedad lo hace más peligroso. Pero,
ia mayor necesidad de pena, no hay que buscarla en la “peligrosidad social”,
sino en la actitud que tiene el sujeto sobre ia vida humana, el móvil que
(4 3 ) M orales P rats. E; Las formas de H om icidio:..., d t , p. 2 5 9 .
(4 4 ) C hocano R odríguez/ V alladolid Z eta ; Jurisprudencia Penal, c it., p . 170.

desencadeno la voluntad criminal, reaccionando de forma violenta ante una

circunstancia evidentemente desproporcionada e irracional, para con el com
portamiento que toma lugar en la persona del agente. Pueden citarse como
casos de homicidio fútil o ferocidad: el que mata a la mujer que no le corres
ponde en el amor para eliminar al competidor o rival, por celos profesionales,
porque no se le aceptó un trago qüe ofrecía, porque no se colocó Ea música
que pedía, porque se le miró mal(45). Quien mata al cobrador de la combi, por
que le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a un jugador de fútbol
de un club del cual es hincha, por no haber metido el gol que le daba la victo
ria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado el automóvil; mas en
el caso, de quien ante una agresión ilegítima de mínima entidad, reacciona
violentamente, se dará un caso de legítima defensa imperfecta. Tampoco se
puede confundir, aquella circunstancia, mediante la cual el autor da muerte
a su víctima, generándole dolores y/o sufrimientos innecesarios, pues dicha
circunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artículo 108°. En este
caso, no se está juzgando la forma de cómo el agente perpetra el hecho
punible, sino los móviles que lo han determinado a cometer tan execrable
crimen. El mayor contenido de reprobación, implica adentramos en la esfera
anímica del agente, lo que de cierta forma genera cierto cuestionamiento en
cuanto a su justificación como circunstancia agravante, bajo el paradigma de
un Derecho penal del acto, lo que interesa en realidad es la exteríorización
de una conducta que se concretiza en la eliminación de una persona, los
motivos pueden ser importantes, tal vez para una mayor reprobación ética,
pero no jurídico-penal.
La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio por "pla
cer'’, que de igual forma que la causal antes anotada, tiene que ver con la
esfera anímica del autor, los móviles que lo han impulsado para dar muerte
a la víctima. Placer, habrá que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el
gusto en la consecución de un determinado fin, que habrá de satisfacer
se cuando el autor comete la muerte de su ocasiona! víctima. Aparece una
suerte de aplacamiento de una especie de sentimiento sórdido, de morbo
del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual
que el homicidio por ferocidad. Podría ser el caso, de quien apostado en un
determinado lugar, funge como un francotirador, provocando la muerte de un
sinnúmero de personas inocentes, a las cuales ni siquiera conoce, es decir,
la identidad de la víctima le interesa muy poco, sea ésta anciana, joven, hom
bre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA. En países
donde campea la violencia de una forma tan intensa, cuando ios niños son
educados en base anti-valores, cuyo desarrollo personal se identifica con
una cultura de agresión permanente, se van generando caldo de cultivo en
dicha personas, que siendo adolescentes se manifiestan en hechos horren
dos, no resulta racionalmente explicable el asesinato de varias personas por
(45) Peña Cabrera, R.; E studios de D erecho P enal. D elitos contra la vida..., cit., p. 95.
un joven estudiante. La violencia estructural es un producto sociológico que

no pasa necesariamente por cuadros psíquicos, que vayan a ser de la perso
na un inimputable, son individuos que sin verse afectados gravemente en su
psique, experimentan procesos de violencia, que dan lugar a la perpetración
de graves crímenes. La historia revela cómo en las guerras, aparecen mo
vimientos fascistas-radicales, como el nacional-socialismo, que eñ nombre
de una Nación y de la raza, acometían una brutal matanza a millones de
personas, que en algunos de sus ejecutores o dadores, podría identificarse
el “placed in examine.
El homicidio por placer, fue incorporado como efecto de la sanción del
artículo 1o del Decreto Legislativo N° 896 del 24 de mayo de 1998, Ley que
incorpora los delitos agravados en el corpus punitivo, desprovisto de una
técnica legislativa adecuada, apuntando únicamente a una respuesta política
penal ante una criminalidad imparable. Según lo anotado, de forma símil al
homicidio por ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya
incorporado esta circunstancia, más llevada al subjetivismo, inapropiado con
las beses legitimadoras de un Derecho Penal democrático. En todo caso, no
bastará que se acredite el dolo de matar, sino que será necesario verificar la
concurrencia de un ánimo de naturaleza intensificada (el placer de matar),
en que también desnuda un desprecio hacia la vida humana. Se trata de mo
tivos especiales, señala en cuestión M e zg e r o en palabras de W e lze l , “senti
mientos particularmente reprobables”*46*. El Código Penal suizo de 1937, en
su artículo 112, señalaba “Si el autor ha matado en ciertas circunstancias o
con una reflexión que ponen de manifiesto un ánimo particularmente repro
bable o su peligrosidad, será castigado con reclusión perpetua”.
Sin duda, el asesinato por lucro, o dígase por recompensa es el que
adquiere mayor facticidad en la sociedad actual. La imagen del sicario que
da muerte a su víctima, a cambio de un precio muestra la careta de mu
chos crímenes que se cometen día a día en nuestra realidad. De ahí, se
atiende un motivos especial, a un fin que persigue el autor, llevado a más
por su apremiante ambición desmedida, de lucrar a costa de la eliminación
de una vida humana; enrostra una personalidad calculadora, cuya frialdad
toma lugar cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a colmar
una pretensión puramente económica. Móvil egoísta, que fue recogido por
el legislador, a fin de construir esta circunstancia agravante, cuya peligro
sidad radica en lo deleznable que significa matar por lucro, devaluando la
vida humana a un propósito mercantilista. En nuestro país, los denominados
"sicarios” , abundan por doquier, quienes están dispuestos a matar a una per
sona, a cualquier precio, lo que demuestra lo bajo que puede caer la especie
humana, cuando ha de primar la obtención de una ventaja patrimonial o de
(46) M ezger , E ; Derecho Penal. P arte E special, cit., p. 41.

cualquier índole. ¿Es qué acaso el hombre no puede procurar ta satisfacción

de sus necesidades más elementales, mediante el trabajo digno y honrado?.
La razón de ser de esta circunstancia y modalidad de asesino ha sido,
en unánime sentir, la bajeza inherente a todo lo venal, explicándose así
su desvinculación del mandato gratuito en que caben otras estimativas de
mayor nobleza(47). Se pone de manifiesto un propósito abyecto(48)4
, un móvil
0
5
9
egoísta, de quien emprende una conducta homicida, impulsado por la obten
ción de un beneficio, de una ventaja.
Cuestión importante, es que necesariamente debe tratarse de un si
cario, el ejecutor material del asesinato, en el sentido, de una relación man
dante-mandatario, en la hipótesis de quien mata a otro, sabiendo que dicha
muerte le podrá reportar un beneficio económico (constituyéndose en he
redero), no daría lugar a la agravante en cuestión, debiendo ser reconduci
da la conducta a la tipificación penal prevista en el artículo 106°. No cabra
apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el
beneficio, sino cuando se perciba una gratificación económica para la reali
zación de dicha muerte, cuando así decirlo “se cobre el trabajo de matar”í49).
El fundamento de la agravación reposa en los motivos que lleva al autor, dar
muerte a su víctima.
En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el ejecutor, que
realiza el hecho bajo estímulo de una recompensa; y otro, que asegura im
punidad con la mera disposición*50). Dicho esto, resulta importante determi
nar los ámbitos punitivos de responsabilidad individual; quien actúa desde
atrás, provocando en el autor material la decisión de matar es el denominado
“Instigador”, quien con su obrar psicológico generó en el instigado el dolo de
matar. Quien tiene e! dominio de! hecho, es el autor (ejecutor) del homicidio,
y no ta persona que lo determinó a tal deliberación delictiva (instigador), pues
el primero al saber perfectamente que ios hechos que emprende son consti
tutivos de un ilícito accionar, puede frustrar su realización típica, por lo tanto
es quien tiene el señorío del dominio del acto. Situación diversa aparece en
la autoría mediata, donde el hombre de atrás, a partir del dominio de la vo
luntad es quien ostenta el dominio del hecho.
Se desprende del tenor literal de la agravante, que el fundamento del
mayor reproche, recae sobre el ejecutor material del delito, quien de propia
mano da muerte al sujeto pasivo; requiriéndose, entonces, dos elementos:
uno, de naturaleza subjetiva, referido al móvil que motiva al agente la realiza
(47) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Pena/. Delitos conde la vida..., cit., p. 97.
(48) Así, G onzAles R us , J.J.; Formas de homicidio (li), c it, p . 69.

(49) C arbonel M ateu, J .C ./G onzález C ussac, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 82,
(50) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it., p . 99.
ción del evento típico, y el otro, de carácter objetivo, dar muerte a la víctima,
lo que no debe entenderse en términos “naturalísticos”. Se dice, por tanto,
que la predisposición delictiva, que determina el comportamiento de matar
no es identificable en la persona del Instigador, que al constituir un factor
personal que recala en el instigado, no es extensible al primero; como anota
P e ñ a C a b r e r a la motivación por lucro es una circunstancia personal que ca
racteriza la. disposición moral del delincuente y cuyo conocimiento por parte
del inductor, que utiliza el precio, para mover la voluntad del autor, no es sufi
ciente para dar a su hecho una mayor reprochabilidad, pues es característica
de ia instigación que el instigador se valga de medios que movilicen el autor;
por ello su reprochabilidad no debe verse aumentada sólo por el recurrir a
estos móviles del autor*51*.
A efectos de que la instigación pueda verse concretada en una coau
toría, quien instiga al autor material del delito, debe sumar a su participación
actos concretos en la etapa ejecutiva del iter-criminis, mediando una aporta
ción imprescindible para la realización típica, a fin de dar por cumplido el co-
dominio funcional del hecho. Pero cuestión aparte, es la Instigación, que en
este caso, al subyacer también en el instigador un móvil de lucro y/o de ob
tener cualquier ventaja, que generalmente se da en la praxis jurisprudencial,
le sea extensible también la agravante in examine*52*. En opinión de Hurtado,
el instigador no es afectado por la circunstancia personal que hace del autor
un asesino. Si se le quiere aplicar el art. 108, debe probarse que también ha
actuado (instigado) por lucro*53*; el artículo 24° del C.P., de todas maneras,
establece que el instigador recibe la misma pena que el autor. La probanza
del elemento “subjetivo” (por lucro), ha de ser acreditada en ambos (instiga
dor-instigado).
El mandato que exterioriza el instigador, debe ser cierto y determinado,
por lo que debe ser claro y expreso., y ello puede dar lugar a lo siguiente:
primero, de que el sicario se equivoque de víctima, y por error mate a otra
persona, y segundo de que se produzca una desviación del curso causal, en
el sentido, de que el inducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia
de trayectoria, por lo que alcanza a Jorge; ambas cuestiones generan las
siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyendo al parrici
dio, basta con que se de la muerte de una persona, la identidad de la víctima
no es un elemento constitutivo de los tipos penales de homicidio*54*, por lo
que de igual forma, asume el inductor responsabilidad penal por la causación
(51) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Pena!. Delitos contra la vida..., c it, p. 98; Así,
G onzáles R us , J.J.; Formas de homicidio (II), c ít, p. 70.
(5 2 ) Así, C arbgnell M ateu, J.C JG onzález C ussac, J.L.; Homicidio y sus formas (II), c it, p. 83.
(5 3 ) H urtado P ozo , J.; Derecho Penal. Parte Especia /; citado por P eña C abrera , Raúl; Dere
cho Penal Parte Especial; pág. 98
(54) Así, P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la v id a ..., c it, p. 101.
de dicha consecuencia lesiva. En el caso del Aberratio Idus, si se adopta la

postura, de que todos modos cabe la imputación por un delito doloso con
sumado, no habrá problemas para fundamentar la responsabilidad penal del
inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio
doloso con un homicidio culposo por el resultado, sólo cabra la imputación
delictiva al instigador, por tentativa de homicidio doloso, pues la instigación
sólo es reprimióle a título de dolo.
De acuerdo a la definición típica del incido 1) del artículo 108° del CP,
convenimos en destacar, que en el escenario delictivo aparecen dos perso
nas, una que se encarga de ofrecer una recompensa a quien va a ejecutar el
asesinato o a contribuir a su efectiva perpetración. Resultando la obtención
de la ventaja económica, lo que impulsa al agente a proceder de forma anti
jurídica, incurriendo en una conducta conducente a segar la vida del sujeto
pasivo.
Aspecto importante a destacar, es que el precio o dígase la recom
pensa no tiene porque concretizarse antes de que se produzca el homici
dio, pues debe entenderse que es la estimulación del precio lo que anima
al autor la realización típica del delito, podiendo por tanto, perfectamente
tomar lugar la “promesa” de la entrega del dinero a posteriori, cuando ya
acaeció la muerte del agraviado; dicha interpretación dogmática, implica
que inclusive, aún cuando el mandante no cumpla con la entrega de la re
compensa al mandatario, igual se habrá configurado el delito en examen,
por la sencilla razón, de que el fundamento de mayor desvaloración radica
en los móviles egoístas y deleznables, que impulsa ai agente proceder de
esta forma antijurídica y, no su verificable enriquecimiento. Lo importante
en el ejecutor es el móvil de lucro*551. En palabras de M u ñ o z C o n d e , no
basta, (...), que el sujeto que mata reciba posteriormente una determinada
dádiva por lo que ha hecho, sino que es preciso que lo haya hecho sobre
la base de tal motivo*561. Así, en la doctrina especializada, al apuntarse que
el precio debe consistir en dinero o en una ventaja de índole patrimonial,
que se haga efectiva y promesa remuneratoria; requiere una estipulación
relativa al precio, pero ésta debe ser futura*571.
Finalmente, cabe relevar, que el instigador, quien determina psicoló
gicamente al autor material a cometer el delito, sólo ha de responder por
aquello que lo impulso a perpetrar, es decir, si Juan quien instiga a Pedro
a matar a Lucía, no puede responder por la muerte y/o lesiones de otras
personas, que pueda haber cometido Pedro, es lo que se denomina como5 7
6
(55) D'Alessio, A. (Director); Código Penal. Comentado y Anotado. Parte Especial, cit., p. 14.
(56) M uñoz C onde , F.; Derecho Penal. Parte Especial. Tirant Lo Blanch, c it, p. 54.
(57) M ar In , J.L.; Derecho Penal. Parte Especia!, H ammurabi, cit., p. 70.

“prohibición de exceso”<58); a menos que Juan haya quedado en claro, que

la muerte de Lucía, ha de realizarse, al costo que sea, a costa de la vida de
quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instigación no ha de
estar necesariamente determinada la identidad de la persona.
1.2. Asesinato parafacilitar y/o ocultar otrodelito

Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una profesa in
tencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o
ocultar otro delito, lo que revela un mayor desprecio de la vida humana, en
cuanto la considera un obstáculo para sus fines estrictamente “criminales”,
que se expresa en el factor final que impulsa la perpetración del hecho por
parte del agente. La agravante se da en atención al aspecto subjetivo de la
conexión, ya que el hecho no se subsumiría en este tipo legal si el agente no
tuvo el propósito conexivo en el momento de matarí59}.
La circunstancia agravante in examine, ha de corresponderse con la
denominada “vinculación delictiva”, que se revela en la esfera anímica del
autor, que para allanar, eliminar los obstáculos existentes en su plan cri
minal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno que
ha cometido, decide eliminar la vida su congénere. Este es el denominado
“criminis causa”, que anteriormente se conocía con el nombre de latrocinio,
cuyos alcances en el derecho antiguo se restringían al homicidio cometido
con fines de lucro5
(60).
9
5
8
Tal como lo expusimos -líneas atrás-, en el marco de un Derecho pe
nal del acto, la reacción punitiva ha de medirse conforme a un doble baremo
a saber: el desvalor de la acción y el desvalor del resultado, en cuanto a ía
desobediencia normativa que ha de manifestarse en una concreta lesión y/o
aptitud de lesión de un bien jurídico penalmente tutelado, de acuerdo a la
objetividad de la antijuridicidad material. A lo cual se agrega el nexo aními
co, que se funda en el dolo o en ia imprudencia. Los especiales propósitos,
intenciones, deliberaciones que haya de perseguir el autor en el emprendi
miento criminal, no deben tomarse en cuenta al momento de fundamentar la
legitimación de la respuesta penal, si bien pueden provocar una mayor re
probación ético-social, aquello no es suficiente para convalidar una sanción
punitiva de mayor intensidad. En este caso, sólo debe interesar que el autor
eliminó una vida humana de forma injusta, conociendo ello o como producto
de un infracción del deber de cuidado; pues parece que el codificador se ale
jo de tos propios argumentos que proclamo en la Exposición de Motivos, para
(58) Así, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, c it, ps, 377-378.
(5 9 ) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra ¡a vida..., c it., p. 102.
(6 0 ) P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra ¡a vid a ..., c it., p. 101.
adentrarse en una subjetivización del injusto, en cuanto a la construcción de

circunstancias agravantes.
La primera hipótesis, hace alusión a “facilitar otro delito", significa ello,
que la vida de la persona se constituye en un muro infranqueable, que debe
eliminarse, a fin de que el autor pueda cometer el delito que espera cometer.
Supone allanar cualquier tipo de obstáculo, que de forma fáctica impide, de
cierto modo al agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos
de que se ejecuta el homicidio agravado, para facilitar la realización de otro,
quiere decir, que este factor final devela que el delito que se pretende come
ter es exclusivamente doloso, descartándose por ende el injusto impruden-
te(61), y por otro lado, la comisión de una falta, siguiendo de forma estricta el
principio de legalidad material. En e! caso de la hipótesis del delito preterin-
tencional, no cabría problema en admitirlo, siendo que la base inicial de dicha
construcción normativa, se rige por un factor final (dolo), vgr.; si el agente
mata a la víctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero pro
ducto de las lesiones se produce una muerte no dolosa, pero previsible.
El delito que se pretende cometer, no necesariamente ha de haber
se dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos aún, que se
compruebe su estado consumativo, no olvidemos que el fundamento de la
agravación, reposa en una constelación meramente subjetiva, lo que se está
sobre-penalizando, son los motivos deleznables del autorí*62); empero el asesi
nato, por lo menos debe de haber alcanzado el grado de tentativa. Eso sí, el
delito que se pretende cometer, debe ser de posible realización, v. gr., si el au
tor mata a su víctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la
agravante en cuestión, no es factible atentar la libertad sexual de una persona
muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto pasivo se requiere de
una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las circunstancias concomitan
tes no hayan sido favorables para poder concretar su plan criminal ulterior,
que para el legislador no es óbice para configurar la hipótesis criminal.
El autor puede actuar de forma personal, esto es, él mismo, luego de
haber matado a la víctima, emprenda la acción que da lugar a la comisión
del otro delito o, en su defecto, actuar de forma concertada, sea en banda o
en el marco de una asociación ilícita; v. gr., Lucho da muerte a Lucía, para
que Horacio, pueda ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aquélla, No
se daría la agravante in examine, cuando la configuración de un tipo penal
comprende dos acciones que de forma separada constituyen figuras delic
tivas independientes. En el robo agravado, la realización de violencia física
y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o lesiones, que
{61} Así, S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 56.
(62) Así, S oler , S.; Derecho penal argentino, T. ÍH, cit., p. 55.
han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de desapoderamiento

que sufre la víctima.
Otro punto destacar, es que tampoco podría darse esta agravante,
cuando producto de la sustracción de un bien mueble, mediando violencia
(robo agravado), acaece la muerte de la víctima, siendo ésta previsible y
evitable. Así, ha de deducirse de la siguiente ejecutoria (RN N° 1108-99-Lam-
bayeque): “E/ delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar ¡a
comisión de otro deiito, se caracteriza por ¡a muerte de una persona como
medio para hacer viable otro hecho delictuoso. La responsabilidad penal de
los coautores, sólo debe responder por el robo agravado que planificaron
con la debida antelación, esto es, que no les alcanza responsabilidad penal
por ta muerte del agraviado, en razón a que no existió acuerdo previo para
ello, y menos éstos presentaron alguna colaboración en la ejecución de la
mismamy>. Inferencia parecida, habrá que alzarse con respecto al delito de
terrorismo, previsto en el Decreto Ley N° 25475, pues la configuración de es
tado de alarma, zozobra o temor en la población, ya se encuentra compren
dido normativamente en ia composición típica así, como el atentado contra
la vida, el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad personal o contra
el patrimonio, etc.
La segunda hipótesis refiere al ocultamiento de otro delito, implica, por
tanto, que habiéndose cometido otro delito (antecedente), se perpetra el ho
micidio (consecuente), para cubrir de un manto de impunidad el primero. La
calificación en estudio comprende tanto el propósito de ocultar, “strictu sen-
s i / , vale decir, cuando el otro delito no es conocido, como la procura de su
impunidad, en donde siendo conocido el delito, es desconocida su autoria6 (64).
3
Ejemplo conocido es aquel que muestra la muerte del vigilante de una
tienda, al verse descubierto el autor, apropiándose de una serie de objetos,
donde aparece que el deiito inicial (hurto), a fin de que no sea descubier
to, desencadena la decisión criminal del asesinato. No debe verse un nexo
de inmediatez delictiva, entre una y otra, en el ejemplo, del administrador
que le es detectado el fraude contable, por parte del auditor, luego de unos
meses de producido, y para ocultar las evidencias da muerte al mismo. De
todos modos, el nexo subjetivo ha de aparecer siempre acreditado en esta
agravante, no basta la relación objetiva, que se haya cometido un homicidio
ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el ánimo subjetivo; sino habrá
que apreciar únicamente un concurso real de delitos, la coincidencia tempo
ral en la comisión de dos hechos punibles no resulta razón valedera para dar
por acreditada la agravante. Esta conexión es necesaria en el sentido más
estricto de la palabra, y lo que da el carácter específico es precisamente el
(63) C hocano R odríguez/ V alladolid Z eta; ... .cit., p. 176.
(64) P esa C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida..., cit., p. 105.
aspecto subjetivo de esa conexión, porque ésta es una figura inaplicable si

en la conciencia del autor, en el momento dei hecho, no estuvo presente
positivamente el específico motivo de preparar, facilitar y ocultar otro delito o
procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el
fracaso de un intento criminal*65*.
Se configurará la agravante, si es que el autor, a fin de procurar la im
punidad del ultraje sexual que cometió contra una menor, la mata, ocultando
su cuerpo, a pesar de no ser ello suficiente, para evitar una condena. En este
caso, no se produce una conflicto aparente de normas penales, sino un con
curso real de delitos, el hecho de que el asesinato se haya cometido, para
esconder su horrendo crimen, no deja de lado la configuración de ia figura
delictiva antecedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad sexual,
no puede decirse que esta agravante comprenda o subsuma la violencia
sexual, lo cual vaciaría el contenido esencial a un bien jurídico tan importan
te como lo es ia indemnidad sexual, máxime, si el tipo penal previsto en el
artículo 173°, recibe una pena mayor con respecto a la tipificación penal del
artículo 108°.
El delito antecedente, que se pretende ocultar, esconder, que no llegue
a conocimiento de las autoridades, puede ser un injusto doloso, preterin-
tencional e inclusive culposo; quien lesionó de forma culposa a la víctima,
producto de un accidente de tránsito, y a fin de evitar que sea descubierto le
propina su muerte, ocultando el cadáver. Si, en cambio, de forma impruden
te ocasiona su muerte, se dará la figura del concurso real de delitos, entre
el delito antecedente con homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que
sólo haya alcanzado un estado de imperfecta ejecución, no puede dejarse
de lado, que la tentativa también es punible. Debe descartarse, que el acto
anterior, sea constitutivo de una falta.
El acentuado carácter subjetivo de tal circunstancia, escribe S o l e r , im
pone como consecuencia que la agravante subsiste aún cuando el sujeto
esté equivocado acerca de ia relación real que guarda su homicidio con el
otro delito o con la impunidad. Puede, en consecuencia, ser absolutamente
disparatada, p.j., la idea de que matando un testigo se logrará la impunidad,
por existir otras muchas pruebas6 (66).
5
Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse concretado,
tanto en el aspecto subjetivo como objetivo; v. gr., quien cree erróneamente
haber matado a una persona, y para no ser descubierto da muerte a otra, al
ser un delito imposible, no podrá configurarse ia agravante en cuestión, pues
el ocultamiento debe corresponder a un hecho punible realmente cometido;
en tal virtud, la tipicidad se encuadra en el tipo penal del artículo 106° del C.P.
(65) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, c it, p. 54.
(66) S oler , S.; Derecho pena! argentino, T. Itl, cit., p. 55.

Igual forma que la agravante anterior, no es necesario que la muerte

se haya producido o que se haya dado inicio a los actos ejecutivos, bastando
para ello, que luego de la comisión del primer delito, se exterioricen actos
demostrativos que unívocamente hayan de revelar dicha intencionalidad, lo
que no es en realidad empresa fácil.
1.3. Asesinatocon grancrueldady alevosía

Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el artículo
108°, se desprenden aquellas que evocan la forma de cómo se perpetra el
asesinato, en este caso con “gran crueldad” o “alevosía”. Pasando revista
a la primera de las mencionadas, nos remitimos a una particular forma de
realización típica, cuyo desvalor dei injusto radica en los padecimientos y
dolores inhumanos que el autor provoca en la víctima, en el marco de la eje
cución típica constitutiva del homicidio agravado; se expresa en la siguiente
frase “ita ferí ut se morí sentía f (mata de tal manera que sienta morir”). La
víctima, entonces, se sometida a un trato cruel, lo que repercute en el juicio
de imputación individual, generando una respuesta punitiva más drástica.
Es por ello que también el término inhumano hace referencia a la especial
perversidad del sujeto, lo cual acerca esta calificante a un problema de cul
pabilidad del carácteri676
*.
8
Nos inclinamos por reputar a esta agravante como un elemento que
agrava el desvalor de! injusto. Como afirma L u zó n P e ñ a , considerando a la
culpabilidad como capacidad de motivabilidad normativa disminuida, enton
ces tales elementos de la actitud interna (criticables o no), no tienen que
ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el
desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la acción y determinan la
clase y gravedad del tipo; son por lo tanto también elementos subjetivos del
tipo o del injusto(S8). De no ser así se estarían penalizando determinadas
actitudes del sujeto, que lindan más con una culpabilidad de autor, que una
culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho penal democrático; que
de forma aguda trasuntan en un aspecto ya más patológico de la persona,
que apuntaría a una declaración de “inimputabilidad”.
Para afirmar la existencia no es suficiente el hecho de que se haya
inferido un número considerable de heridas como medio de ejecución del
homicidio*69*; pues habrá de agregarse una intencionalidad específica, de ge
(67) B ustos R amírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; Así, G omzáles
Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70.
(68) L uzón P eña, D.M .; Curso de Derecho P enal..., cit., p. 395; En la doctrina nacional P eña
C abrera y H urtado P ozo abonan por un juicio de culpabilidad; op. cit., ps. 109-110 y
Parte General, cit., p. 71, respectivamente.
(69) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 37.
nerar un mayor sufrimiento en la persona del sujeto pasivo*70*. Si el autor, se

excede en los golpes que propina para asegurar el resultado “muerte” o, se
excede en la forma de cometerlo, no será posible afirmar esta agravante,
debiéndose agregar, que los dolores que hace inferir el autor a su víctima,
deben ser "innecesarios”*71*, pues no deben ser aquellos que se requiere
para lograr la perfección delictiva. No se dará la agravante in examine, si
como consecuencia de ias torturas que se produjeron, a efectos de lograr
una confesión, deviene la muerte del sujeto pasivo, cuando ésta no fue la
intención del agente, configurándose e! segundo párrafo del artículo 321° del
C.P. (tortura seguida de muerte).
El dolor puede ser tanto físico como psíquico*72); éste debe manifes
tarse en el transcurso de la ejecución típica del homicidio, pues si estos son
posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su víctima, la
descuartiza en pedazos, no podrá concurrir esta hipótesis, pues el autor
debe dar rienda suelta a dicha conducta exigida, estando aún vivo, si no los
sufrimientos y/o padecimientos no podrían exteriorizarse. Como consecuen
cia, sólo cabe el ensañamiento sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del
mismo los comportamientos posteriores a la muerte*73* y en particular no po
drán computarse como calificantes los actos de cercenamiento del cadáver
para encubrir el hecho cometido*74*.
La modalidad típica de la «gran crueldad», se manifiesta, por tanto,
cuando el agente realiza actos en la etapa ejecutiva del delito, que provocan
un grave sufrimiento a la víctima y, que eran innecesarios, para que el pri
mero pueda lograr e! éxito de su pían criminal. El dolo del autor abarca el de
matar concurriendo con el de causar un dolor innecesario para lo cual elige
determinado modo*75*.
No quedará excluida la aplicación de la agravante (esto es, del asesi
nato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades últimas
del autor, tales como venganza, satisfacción de odios y pasiones, etc. resul
ten consustanciales a la acción*76*.
(70) Así, P esa C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida.... cit., p. 108.
(71) Así, C arbo nell M ateu , J.C ./G o nzález C ussac , J.L.; Hom icidio y sus form as (II), cit.,
p. 83.
(72) B ustos Ram írez , J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; Así, C arbonell
M ateu, J.C ./G onzález C ussac, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
(73) G onzáles R us , J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70; Así, P eña C abrera, R.; Estudios
de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108,.
(75) M arín , J.L.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67.
(76 ) C arbonell M ateu , J.C VG onzález C ussac , J .L .; Homicidio y sus formas (II), c it., p . 83,
La doctrina pone en debate, si es que la “gran crueldad”, puede darse

de una forma omis¡vat77), es decir, sin mediar la realización de una determi
nada acción; pongamos el ejemplo, de quien echa a su víctima, sobre una
fiera salvaje, de un león, que lo mata de forma salvaje, y no hace nada para
detener el hecho y; si la muerte es provocada mediante un veneno mortal,
que propicia ciertos dolores a la víctima antes de morir, la conducta ser re
conduce a la.tipicidad penal del inc. 4). Sería en realidad un homicidio comi-
sivo, valiéndose de un objeto, que a todas luces sería una autoría inmediata.
En todo caso es discutible, su admisión.
Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusión también a la forma de
cómo se comete el homicidio, la perfidia, si queremos llamar de otra ma
neras, importa el homicidio bajo traición. Para ser sinceros, la mayoría de
homicidios habrían que ser denominados “alevosos”, pues por lo general el
autor, matará a su víctima, de forma que hayan de procurar el éxito de su
plan criminal, es decir, tomando el menor riesgo posible, difícilmente ha de
advertirse un homicidio directo, “anunciado”, claro que en el caso del sicario,
podría darse, pero, la inmediatez y la sorpresa con que actúa el mismo, lo
vuelve también alevoso; (...) exige que el agente cometa el hecho delictivo
empleando en la ejecución medio, modos o formas que tiendan directa o es
pecialmente a asegurar, son el riesgo que para su persona pudiera proceder
de la defensa por parte del ofendido™.
Se hablaba, entonces, de que la alevosía supone “premeditación”, es
decir, la planificación previa y fría de cometer el delito, pero no siempre será
así, los factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambiar el
plan criminal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosía pue
de darse en cualquier momento, esto es, un hecho puede iniciarse como sim
plemente homicida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la
inversa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homi
cidio (..,}7
(79)8
8
7 . Como enseña S o l e r , no puede afirmarse, pues con generalidad
0
absoluta, que la alevosía presuponga necesariamente la premeditación™.
El Asesinato mediando «Alevosía», es aquel en que la víctima se en
cuentra en total estado de indefensión, el cual es aprovechado por el autor,
para perfeccionar su crimen con toda libertad, desprovisto de obstáculo al
guno, que pueda impedir la muerte de su víctima y a su vez de ser detectado
por terceros. Se señala así en la doctrina, que no es indispensable la ausen-
(77) A sí, C arbo nell M ateu , J.C ./G onzález C ussac , J.L.; H om icidio y sus form as (ti), cit.,
p. 83.
(78) Del R osal B lasco , B .; La alevosía en e l Código Penal de 1996. En: Delitos contra las
personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 289.
(79) B ustos R amírez , J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 30.

cia total de posibilidades de resistencia, pues ia agravante es compatible con

la posibilidad de una resistencia mínima en contra del ofensor, procedente
de la actividad de la víctima o de un tercero, que deban o puedan oponerse
a la agresión(81)8
*. La alevosía requiere también en el autor obrar sin riesgo
3
2
para su persona, aprovechando la oportunidad, la circunstancia o los medios
utilizados. Es decir que es indispensable que dicha situación de ventaja haya
sido buscada, aprovechada o procurada por el autor0*2*.
Constituirán ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor da muerte
a su víctima, cuando está durmiendo, o ante un probable estado de inde
fensión, pues lo que hace de un homicidio alevoso, es el particular estado
del sujeto pasivo, que lo hace fácil presa de las intenciones homicidas del
agente, es pues su vulnerabilidad, de no poder hacer uso de mecanismos de
defensa, lo que fundamenta la agravación.
Podría decirse que la alevosía consta de hasta cuatro requisitos: a)
Normativo, pues sólo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las per
sonas; b) Objetivo, que radica en el “modus operando y ser refiere al empleo
de medios, modos o formas en ia ejecución, tendentes a asegurarles, elimi
nando cualquier posible defensa de la víctima; c) Subjetivo, pues el agente
ha de haberse buscado intencionadamente, o ai menos haberse aprovecha
do conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofendido; y d)
Teleoiógico, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se
produjo efectivamente una situación de total indefensión^83*.
La objeción a la agravante sería la siguiente: ¿Cabe reprochar al agen
te, el haber procurado la realización dei delito, con seguridad en su concre
ción?, pues por regía general, quien ha decidido cometer algún delito, tomará
todas las providencias que el caso amerite, para llegar a la perfección delic
tiva sin contratiempos. Eso, más que romanticismo trasnochado, difícilmen
te concebible en esta esfera de conductas, constituye un simple “castigo al
listo”*84*. Aparte de que, como se ha señalado por la doctrina, para apreciar
la concurrencia de la alevosía ni se precisa constatar la traición ni tampoco
la cobardía, porque, de hecho, un ataque por la espalda puede ser simple
mente la expresión de una mente pragmática que no quiere arriesgarse, a la
(81) Director: Andrés José D'Aiessio (co-autoría); Código Pena!. Comentado y Anotado. La
Ley, cit., p. 11.
(82) M arín , J.L.; Derecho Penal. Parte Especial. José Luis De Palma Editor, cit., p. 68.
(83) C arbonell M ateu, J.C./ G onzález C ussac, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 79; Así,
se expone en la ejecutoria recaída en el RN N° 2482-99-Cajam arca; Revista Peruana
de Jurisprudencia, Normas Legales, Año II, N° 3, cit., p. 315.
(84) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. D e litos contra la vid a ..., cit., p. 113.
hora de acomeíer a su víctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de

muy superior fortaleza física(85).
Incluyendo criterios rectores, a fin de poder revestir de legitimidad a
esta agravante, debe verse que el homicidio alevoso, no puede ser identifica
do con una crimen que se logra acechando a la víctima, sino que las formas
de ejecución, deben desencadenar un mayor contenido de desvaloración
del injusto, lo cobarde que expresa el hecho mismo en su perpetración, de
que el ofendido se haya visto completamente mermado en su posibilidad
de defensa(86)8 . D el R o sa l B l a s c o , apunta, que desde el punto de vista de
7
una interpretación teleológica, la exigencia de un efectivo aseguramiento
de la ejecución por haberse anulado la defensa que hubiera podido oponer
el sujeto pasivo creo que es ineludible y dota de un mínimo de sentido a la
agravante{87).
Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los
medios, modos o formas de ejecución, de manera que tiendan directa o es
pecialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensa(88)8
.
9
Por lo expuesto, ha de concluirse como explica M u ñ o z C o n d e , que no
se exige motivación especial en el ánimo del sujeto activo sino que basta con
que éste busque la situación favorable, la conozca y la aproveche o quiera
aprovecharla^. Dicho en otras palabras, que conozca de la situación pro
picia y favorable, para cometer con éxito y seguridad el plan delictivo, basta,
por tanto, con la concurrencia del dolo, como esfera anímica del agente.
1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosión, opor cualquier otro me
dio capazde poneren peligro lavida osalud deotras personas
Conforme al análisis desarrollado en la presente capitulación, hemos
puesto de relieve los motivos, los especiales ánimos (deleznables), que im
pulsan al agente a cometer el crimen de asesinato, así como por el modo de
ejecución, que ha de revelar una mayor desaprobación jurídico-penal, que se
expresa en un mayor disvalor del injusto típico. Renglón seguido, el legisla
dor ha incluido también agravantes que se fundan en el medio empleado, en
(85) Dei R osal B lasco , B.; La alevosía en e l Código Penal de 1995, c it, p. 284.
(8 6 ) En palabras de S oler , la diferencia entre el simple acecho y alevosía es manifiesta,
pues en el uno el pensamiento del autor parece referirse a la eficacia del golpe, mien
tras que en la otra es esencial la procura anterior de una falta de riesgo para el ofensor
que provenga de la defensa que el ofendido pudiera oponer; Derecho penal argentino,
T. III, c it, p. 35.
(8 7 ) Del R osal. B lasco , B.; La alevosía en e l Código Penal de 1995, c it , p. 2 9 2 .
(88) G onzáles R us , J.J.; Formas de homicidio (II), c it, p. 67.
(8 9 ) M uñoz C onde , F. y o tro ; Derecho Penal. Parte Especial, c it , p . 5 2 .

este caso nos referimos, a! fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio
capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas.
Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas, daremos
un primer comentario al asesinato por veneno. Es de verse, que a pesar de
que el C.P. de 1991, constituye un corpus de avanzada, en cuanto a la her
menéutica empleada, parece que aún no ha podido desembarazarse, des
prenderse de conceptos que ya no tienen cabida en un Derecho penal demo
crático y garantista, que debe supeditar la sustentación de las circunstancias
agravantes, en aquellos elementos que incidan en una acentuación en el
marco del injusto penal. El veneno evoca épocas de antaño, la forma conven
cional y acostumbrada, de cómo se cometía el delito de asesinato, mediando
la suministración en la comida o bebida de brebajes, que hayan de producir
la muerte, a veces lenta pero segura de la víctima; pero que en definitiva, no
guarda correspondencia con las nuevas estructuras sobre las que se mueve
la sociedad moderna. Este medio de perpetrar el homicidio no es frecuente
en la actualidad, debido al progreso de los conocimientos de las ciencias mé
dicas, que permiten descorrer con facilidad los velos de la muerte(90). Hoy en
día, se manifiestan una serie de mecanismos sofisticados, que trae a colación
el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a un lado la imagen tradicional
del veneno, a efectos de causar la muerte de una persona.
En palabras de S oler, esta forma clásica del delito de homicidio ha
tenido mucha más importancia social y política en otras épocas que en la ac
tualidad, y su gravedad específica provenía de! carácter insidioso de! medio
y de la dificultad de comprobar los hechos, que casi aseguraban al autor la
impunidad(91).
Atrás queda la visión de la esposa que da muerte a su marido, colo

cándole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido reemplazado
por otros más eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener
este “medio” como circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fun
damento de la mayor “peligrosidad social”, que encerraría esta clase de con
ducta. A ciencia cierta, no advertimos mayor diferencia en aquel asesinato
que se realiza, con un balazo directo en la sien, con aquel que se efectúa con
la suministración de un veneno que se vierte en la comida que directamente
también, se entrega a la víctima.
Ha de considerarse, entonces, como enseña S oler, que la supuesta
"peligrosidad” dei medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de
la sustancia, sino en que, dadas las características de ese medio, el homici
(90) P era C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contoa la vida.... c it, ps. 113-114.
(91) S oler , S,; Derecho penal argentino, T. III, c it, p. 47.

dio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditado*92*. Dicho en otras

palabras: en la forma de cómo el veneno es vertido, de forma tal que incide
en la procura de un mayor éxito en la realización del plan criminal, reducien
do los riesgos de ser detectado por la víctima, lo que determina su confi
guración como un homicidio “alevoso”; no se dará aquello, cuando el autor
obliga con violencia a la víctima, a tomar el veneno, o amenazándolo con un
arma letal. Pero, como expresa, H u rtad o Pozo, nuestra ley no ha establecido
expresamente este requisito*93*. Sin embargo, ello no es óbice para que el
juzgador, en el marco de un criterio de interpretación normativa, pueda fijar
ciertos criterios, que sin vulnerar el principio de legalidad, pueda dotar de
legitimidad incriminante a esta circunstancia agravante.
Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o
animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya
sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirirá al ser
ingerida por determinada persona*94*. Mas el veneno cuando es suministrado
en dosis parciales, ha de verse si la injerida por la víctima, era suficiente para
poder propiciar la muerte de la víctima, a fin de que la conducta pueda estar
incursa en una tentativa de asesinato; v. gr., si el autor no lograse suministrar
toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr la perfec
ción delictiva, sería una hipótesis de tentativa inacabada, por otro, cuando el
autor, sí ha podido complementar toda la dosis de veneno requerida -para
poder alcanzar su propósito criminal-, pero por cuestiones orgánicas, la vícti
ma no muere, concurrirá una tentativa acabada. Desde un aspecto procesal,
habrá que inferir, que mientras no se produzca la muerte del ofendido, no
será posible condenar al imputado por un asesinato en grado de consuma
ción, y si ésta acaece en plena tramitación del proceso, se deberá ajustar la
imputación al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas consecuen
cias procesales; una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa de
asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada, el
penado no podrá ser objeto de una nueva persecución por el delito de ase
sinato, en mérito al ministerio de la cosa juzgada, so pena de ser vulnerado
el artículo 90° del C.P.,
La dogmática penal, en lo que autoría y participación refiere, ha adop
tado un criterio material-normativo, marginando concepciones propias de
teorías formalistas, cuya eminente objetividad no hace posible, imputar res
ponsabilidad penal fuera de los casos de propia mano. El homicidio puede
cometerse tanto de propia mano por parte del autor, y también por obra de
la propia víctima; si el agente, coloca el veneno en el pote de azúcar -d e
forma premeditada-, y es el propio ofendido que la vierte en su taza de leche,
(9 2 ) S oler, S .; Derecho penal argentino, T. III, c it., p . 4 7 .
(9 3 ) H urtado P ozo, J.; Derecho penal..., c it , p . 8 2 .
(94) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. lli, cit., ps. 48-49.
provocando la muerte, habría que dar por resuelto un asesinato por autoría
mediata, pues el hecho de que sea el propio sujeto pasivo -desde el punto
de vista natural-, quien provoca la muerte no puede hacer pensar que se
trata de un Suicidio, a menos que la supuesta víctima, antes de tomar el
brebaje conociese con efectiva virtualidad de la presencia del veneno, en
este caso, se advierte que el sujeto pasivo busca su propia auto-eliminación.
Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de leche, en el último
caso propuesto, sería un colaborador de un suicidio, al haber contribuido me
diante una aportación, para que el suicida pueda ejecutar su propia muerte.
No olvidemos que dicha aportación para ser punible, debe concurrir el dolo,
de no ser así, seria una intervención “inocua” o dígase “neutral”, carente de
trascendencia jurídico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga a B,
a que este último envenene la comida de C, quien finalmente lo hace, sobre
viniendo la muerte de C, B a pesar de que fue obligado, por coacción, será
de todos modos autor inmediato, pero exonerado de pena, bajo la figura una
autoría mediata o, en todo caso, vía el miedo insuperable; A queda incurso
en la calidad de autor mediato.
Quien queriendo matar a la víctima, pero sin saberlo lo logra mediante
la injerencia del veneno, estará actuando bajo un error de tipo, pues debe
conocer que se trata de una sustancia letal, como exigencia del dolo específi
co, el cual podrá ser vencible o invencible dependiendo de fas circunstancias
concomitantes; de no ser así, los meros propósitos resultarían criminaliza
dos, lo cual no se condice con un Derecho penal del acto.
Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se des
tino; en el ejemplo de que María pretendía dar muerte a su marido José,
pero, éste a la hora del almuerzo, le invita el consomé a su amigo Alfon
so, acaeciendo su muerte, de todas formas cabe apreciar un asesinato
consumado, pues como lo hemos puesto de relieve en otro apartado, la
identidad de la víctima no es un dato a tener en cuenta en lo que la típici-
dad penal refiere.
Con todo, la muerte ocasionada dolosamente, por la vía del veneno,
no caracteriza una circunstancia que de forma autónoma pueda sustentar
una mayor pena en el caso del homicidio, tanto por una cuestión de pérdida
de uso como su endeble particularidad, que ha de comprenderse en realidad
en la circunstancia alevosa. En el C.P. español de 1995, desaparecen como
circunstancias características del mismo la premeditación, incendio, veneno
o explosivo, manteniéndose la alevosía, el precio recompensa y promesa y
ei ensañamiento^51. Sin duda, desde una técnica legislativa más depurada,
que se ajusta a ios fundamentos del pensamiento dogmático imperante.9 5
(95) G onzáles R us , J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 61.

Ahora bien, el veneno así como los otros medios utilizados para cau
sar la muerte de la persona, han de ser interpretados de manera distinta,
a la antes reseñada, en virtud de la modificación producida por el Decreto
Legislativo N° 896 del 24 de mayo de 1998, al trasladarse la circunstancia
cualificante del veneno, del inc. 2) al ínc. 3), en el marco de las facultades
que se le concedieron al Poder Ejecutivo para legislar en materia de Seguri
dad Nacional. Dicho esto, habrá que concluir, que la circunstancia agravante
del “veneno”, es reducida drásticamente en su ámbito de aplicación, pues no
bastará, entonces, que el autor utilice con premeditación dicha substancia,
sino que ello deberá poner en peligro la vida o salud de otras personas; cuan
do hablamos de otras personas, será suficiente con dos. La pregunta sería
¿De qué forma el empleo del veneno, es susceptible de poner en peligro la
vida o salud de otras personas?, si el autor, vierte el veneno en una comida
que se ha repartido a un número considerable de comensales, y sólo uno de
ellos, la come y muere, en tanto el resto decidió merendar en otro lugar, se
daría un homicidio simple consumado en concurso ideal por una tentativa por
el mismo delito, pero no se cumple con la condición exigida en el inc. 3), a
menos que el dolo no cubra dicha intención, lo cual resulta difícil de admitir.
Lo negativo de la modificación sería su inadecuación de encuadre típico,
pero lo positivo que hace de la modalidad del veneno, una circunstancia de
poco probable operatividad.
El legislador incluyó también otros medios, que hacen del homicidio
uno de calidad “agravante”, aparte del veneno, cuando el fuego, la explosión
o cualquier otro medio, es capaz de poner en peligro la vida o salud de las
personas. A una primera ojeada, parece dar cuenta, un concurso ideal de
delitos, de homicidio simple con un delito de peligro común, concretamente el
contemplado en el artículo 273° del C.P., que a la letra dispone lo siguiente:
“El que crea un peligro común para las personas o los bienes mediante in
cendio, explosión o liberando cualquier clase de energía, será reprim ido..”',
figura delictiva que es sancionable a título de dolo, pero de acuerdo a lo se
ñalado en el artículo 278° (in fine), también resulta penalizable la variante a
título de culpa. Los tipos penales de peligro común, son de peligro, pues su
ratio político criminal, se dirige a adelantar las barreras de intervención del
derecho punitivo, a estadios previos de lesión, bastando su aptitud de poder
vulnerar bienes jurídicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo
y la salud de las personas. Siendo así, no consideramos una justificación
político criminal valedera496*, que pueda sustentar la necesidad de mantener
esta agravante in examine, al margen de que la resolución vía el concurso
ideal de delitos, importe una reacción punitiva de menor envergadura, que
aplicando la dosimetría penal que se contrae del inc. 3) del artículo 108° del
C.P. Lo cual de cierta forma se apareja, con la modificación que experimento9 6
(96) Tal vez sustentable, en una regulación penal que no recoja en su seno, ios denomina
dos delitos de peligro común.
el régimen del concurso ideal de delitos, vía la sanción de la Ley N° 28726

del 09 de mayo de 2006, que permite aumentar la pena por encima del marco
penal imponible.
El fuego, ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peli
gro la vida o la salud de otras perspnas, puede ser el ejemplo, de quien pren
de una casa habitada, que incluye dos víctimas, pretendiendo dar muerte a
ambas, pero la extensión inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en
riesgo la incolumidad física de los vecinos. El peligro ha de ser considerado
desde una perspectiva ex-ante, lo suficientemente idóneo para poder provo
car la muerte o la lesión de una persona, verificable ex-post Pueden darse
dbs hipótesis: primero, si la extensión de las llamas, producen en realidad la
muerte o lesiones graves de otras personas, estamos ante una concreción
de resultado lesivo, que habría que cotejar con la esfera anímica del autor,
si concurre por lo menos un dolo eventual, con respecto a la muerte de las
otras personas, sería un concurso ideal homogéneo de homicidios simples,
tal vez alevoso, no pudiéndose apreciar la agravante en cuestión, y si los
resultados lesivos producidos no fueron abarcados por la esfera cognitiva
del agente, pero siendo previsibles, darían lugar a un concurso de delitos,
entre un homicidio simple doloso con un homicidio o lesiones culposas, de
pendiendo de la características resultativas(97}. Sin embargo, si la extensión
del fuego o digamos también de la explosión, que puso en peligro concreto
la vida y/o salud de otras personas, obedeció a una conducta negligente de
alguna de las víctimas, habrá de quebrarse el nexo de imputación delictiva,
bajo una consideración estricta de imputación objetiva (auto-puesta en pe
ligro a propio riesgo), en cuanto a los ámbitos de delimitación de responsa:
bilidad.
En el presente caso, la muerte de una persona es la meta perseguida
por el autor, y al usar un medio de tan detonante virtualidad dañosa, como
el fuego o explosión, debe comprender el tipo subjetivo del injusto, es decir,
el dolo, el saber que el empleo de dicho medio puede generar un peligro
concreto para la vida y/o salud de otras personas, al menos ha de estimarse
dolo eventual*9 98’. Si dicha esfera cognitiva del peligro creado, mediante la
7
conducta que genera el peligro jurídicamente desaprobado, no concurre, no
existirá posibilidad de adm itir esta agravante.
Otro presupuesto es que la puesta en peligro (concreto), de la vida
y/o salud ha de recaer sobre dos o más personas, de conformidad con una
(97) Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido cau
sar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual, pero luego so
breviene el resultado "muerte", no comprendido por la esfera intelectiva del agente, lo
que indicará un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio preterintencional
(lesiones graves seguidas de muerte).
(9 8 ) Asi, S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, d t., p. 5 2 .
interpretación literal de la agravante en análisis. Aplicarle fuego a una perso

na directamente y sin peligro para los demás ni para los bienes, constituiría
si se quiere, sevicias; pero no este delitoC99); eso si concurriendo el peligro
concreto sobre la vida o salud de varías personas, no es necesario que se
haya consumado el homicidio, bastará con la forma de imperfecta ejecución.
Finalmente, la tipicidad penal de esta agravante, ha de reputarse como
“abierta”, pues el juzgador habrá de llenarla conforme a un criterio valorativo,
de que el “medio empleado”, sea susceptible de poner en peligro la vida y/o
salud de otras personas, desde un doble baremo a saber: ex-ante y ex-post.
Estos medios a que se refiere el epígrafe, pueden ser el descarrilamiento, la
inundación, el lanzamiento de fieras sedientas de sangre contra un grupo de
personas con el fin de matarí100í.
1.5. Si la víctima es miembro de la policía nacional del Perú o de las

fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio
público, enel cumplimiento desusfunciones
El legislador nacional se caracteriza por legislar en materia penal de
forma “coyuntural”, esto es, basta que acontezcan ciertos actos delictuosos,
que por su especial singularidad, provoquen la inmediata reacción punitiva,
que se plasma a través de las construcciones normativas que cobran rigor
con las circunstancias agravantes, conforme es de verse en las figuras delic
tivas del secuestro, delitos sexuales, hurto agravado, robo agravado, extor
sión, etc.; en este caso le tocó el turno al injusto de asesinato, que producto
de la sanción de la Ley N° 28878 del 17 de agosto de 2006, incluye esta
agravante, basada en la función y/o el cargo que desempeñaba la víctima
(sujeto pasivo). En el transcurso del año 2006, se produjo el asesinato de
un vocal que tenía a su cargo procesos por TID, así como otros, hechos
luctuosos, que develaron como víctimas ultimadas a custodios del orden.
Nadie niega que dichos hechos, desencadenen legítimamente una mayor
reprobación social, pero lo discutible en este caso, es que se utilice el apara
to punitivo, para incidir en una mayor represión. El delito de homicidio y sus
derivados, suponen sólo per se, la muerte de una persona, la vida no es un
objeto empíricamente cuantificable, igual valor tendrá la vida del presidente
de la República, que el comerciante de abarrotes que es asesinado en pleno
centro de la ciudad. Esta visión democrática de la vida humana, ha seguido
la mayoría de codificaciones penales, de acuerdo al principio de igualdad, a
excepción de la agravación que supone matar al Rey, en el marco político-
jurídico de las Monarquías Constitucionales, que no es el caso del Perú. La
pregunta sería, ¿Por qué no los Ministros, los Congresistas, los Alcaldes,9 0
1
(100) P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida.,., d t., p. 117.
los Presidentes de los Gobiernos Regionales, los Vocales de Tribunales Ad

ministrativos, los Miembros del Tribunal Constitucional, los Consejeros del
CNM, del Jurado Nacional de Elecciones, etc., no están comprendidos en
la lista de potenciales sujetos pasivos? ¿Es que acaso, será necesario que
dichas autoridades públicas, deban ser también asesinados, para ser incor
porados, o el hecho de que la función de la magistratura o como miembros
de las fuerzas del orden, sólo coloca a éstos en una situación de peligro, al
perseguir y sancionar el crimen?
Es de recibo, que la inclusión de esta circunstancia agravante, en nada
incidirá en el plano preventivo-general de la pena (intimidación), pues por lo
general el crimen que se perpetra contra las autoridades públicas reseñadas
en el inc. 5), siempre será un homicidio “alevoso”, por lo que la aplicación del
artículo 108° estará siempre asegurado.
De todos modos caben ciertas explicaciones: el dolo del autor, del ho
micida no splo ha de abarcar la calidad de persona que exige el tipo de ho
micidio, sino también que la víctima es aquella que ejercer las funciones que
se enumeran en la tipificación penal en cuestión (miembro de la PNP, de las
Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público),
pues si hay un error en la persona, la solución sería condenar al autor por
tentativa de asesinato en concurso con un homicidio simple culposo, y si es
al revés, si se quiere, matar a una persona cualquiera, pero se mata a un
magistrado, será más que un homicidio simple, a menos que pueda apreciar
se otra circunstancia agravante. Mientras que el caso dél aberratio idus, si
el tiro se desvía por error, y se mata a un tercero particular, será constitutivo
de un concurso ideal, entre una tentativa de asesinato y homicidio culposo,
pero si ha de apreciarse un dolo eventual, con respecto al resultado lesivo, la
resolución será la de un homicidio simple doloso. Al revés, si el autor dirige
su acción contra un particular, pero por error, desvío del curso causa!, ej tiro
alcanza a un magistrado, se dará un concurso ideal, entre una tentativa de
homicidio simple con homicidio culposo, al no haberse contemplado la figura
del asesinato culposo.
Finalmente, se desprende de la composición típica, que no basta que
la víctima ostente el cargo público, que se describe en la agravante en cues
tión, sino que ésta, debe haber sido ultimada en el “cumplimiento de sus
funciones”; v. gr., el policía que es asesinado fuego de imponer una papeleta
de tránsito, persiguiendo a unos bribones que acaban de asaltar un banco,
haciendo frente a unos delincuentes que acaban de secuestrar a un empre
sario. Pero, en el caso de los magistrados, dicho presupuesto de cierta forma
restringe, la aplicación de la circunstancia agravante, en el sentido de que el
asesinato sólo podrá ocurrir, cuando efectivamente están cumpliendo con la
función de la judicatura o ejerciendo la función fiscal; v. gr., cuando el juez in
situ esta dando cumplimiento a una orden desalojo, cuando esta realizando
una inspección ocular, rindiéndose una instructiva o interrogando a un testigo
en el juicio oral; por su parte, el fiscal, cuando se desplaza conjuntamente

con la policía a la puesta en marcha de un operativo, para la aprehensión de
traficantes de droga, para la incautación de bienes producto del narcotráfico,
para la incautación de bienes, etc. Sin embargo, si la muerte se produce en
una reunión social, en un viaje de placer, no podrá admitirse esta agravante.
Hubiese bastado con señalar normativamente que el homicidio haya tomado
lugar por motivos vinculados a la función pública que ejercía el sujeto pasivo,
pues cualquiera de ellos, podría también ser eliminado en el cumplimiento de
sus funciones, pero siendo el móvil de corte sentimental.
En suma, el tipo penal en cuestión, ha perdido coherencia de siste-
maticidad y de rigurosidad dogmática, con la inclusión de esta circunstancia
agravante.
El asesinatoporcodiciay lasupresióndel asesinatomedianteve

neno, capazde poner enpeligro lavida osaluddeotras personas
(Ley N.° 30253)
La cotidianeidad de la vida enseña que el hombre emprende sus ac
ciones, motivado a la consecución de ciertos propósitos o dígase objetivos;
desde una mirada de las estructuras lógico-objetivas, se decía que el indi
viduo, a! momento de realizar una determinada conducta, se vio impulsa
do por ciertas finalidades, lo contrario importaría predicar un automatismo,
incompatible con la racionalidad intelectiva, que determina las decisiones
humanas. Si bien podría decirse que el hombre es libre, esto no es tanto así
al tenerse ciertos condicionamientos estructurales y sociales, que hacen a
algunos más inclinados a la realización de ciertas conductas, que lastimosa
mente no siempre son nobles y honorables; de hecho las interactuaciones
sociales gestionan y amoldan la personalidad del ser humano, y, no siempre
lo conducen por el buen camino. Así, cuando se expresa que ese individuo
como ser natural o producto de la naturaleza, que le es dado “así” al derecho
como una realidad, es, con todo, también, indefectiblemente, un ser social,
pues la especie humana solo existe y puede vivir en sociedad(101).
Es de verse así, que la propia estructura humana, hace que Eos indivi
duos encaminen sus conductas, al logro de ciertas metas, lo que es laudable
y saludable a la vez, en la medida que es ese impulso permite no sólo la
autorrealización de la persona humana, sino también el progreso de la so
ciedad.
Dirigirse conforme a sentido, -es en definitiva-, un rasgo esencial de
la racionalidad humana y que nos da luces de un elemento, que penetra en
lo más íntimo de la persona, en su psique, en su intelecto, aquella parcela
(101) L ópez G ómez, J.O .; B Homicidio, T. I, d t, p. 6.

donde se gesta todo el proceso decisorio; empero, no siempre son justos y

legítimos, los propósitos que animan a una persona a ejecutar un determina
do comportamiento, pues en éstos, pueden identificarse móviles abyectos,
egoístas, propio de seres imperfectos -como somos los hombres-, llevados a
hacer prevalecer sus propios intereses, por la de! resto de sus congéneres.
Una sociedad como la actual, referente de una dinámica socio-eco
nómica muy activa, producto de la realización de una serie de actividades
empresariales, comerciales industriales, etc., hace al hombre, un ser movido
por el afán de lucro, a la obtención dei éxito, de alcanzar los fines más pre
ciados por el materialismo humano. En ese proceder, no siempre hará uso
de medios lícitos, en tanto para algunos, se debe lograr el objetivo a cual
quier precio; de ahí, que podamos identificar la «ambición», como aquella
pretensión legítima de los hombres, de progresar, de hacerse de una riqueza
ostensible, de destacar en determinadas áreas del conocimiento humano así
como alcanzar el poder político; mas, cuando esta ambición desborda ciertos
límites, cuando trasvasa cierto umbral, se convierte en un móvil abyecto, que
contradice las bases del pacto social, en tanto el hombre es preso de sus
pasiones más oscuras, de su ambición ciega por la consecución de sus fines
propuestos de antemano; (...) la gran mayoría de acciones injustas o delic
tivas son realizadas por individuos que sucumbieron al condicionamiento,
pues quien alcanzó un grado importante de libertad difícilmente delinque- o
lo hace con plena conciencia o por convicción-, pues la razón libre no le pue
de indicar el camino del injusto y del daño ajeno<102). Aparece, así la «codi
cia», un móvil que lleva al individuo a despreciar los valores más esenciales
de la humanidad, por lo que no interesa los bienes que se puedan sacrificar,
con tal que se logre el objetivo trazado de antemano.
La criminalidad es una de las manifestaciones más oscuras de la hu
manidad, a través de ésta el agente irrumpe en los bienes jurídicos funda
mentales de un tercero, provocando un estado de desvalor, que el legislador
ha considerado para considerar su punición; estas conducta pueden o no
venir motivadas con determinados propósitos, con el logro de ciertas finalida
des ulteriores, lo que amalgama estados anímicos, que no condicen con los
valores éticos de una sociedad, basada en el respeto de los valores ajenos.
Dichos «ánimos», «propósitos» u «intencionalidades», -por lo general-, no
son tomados en cuenta por la ley penal, para aquélla basta que concurra
una conducta humana sostenida en la voluntariedad y conciencia del acto
ilícito {dolo), empero, en ciertas figuras delictivas, se apela a dichos motivos,
-característicos de la subjetivización del in ju s to para imprimir un mayor des
valor en la conducta culpable, definiendo una circunstancia, si bien ubicable
en la espiritualidad del autor, no por ello identificable al momento de plasmar
(102) G ómez L ópez, J.O .; El Homicidio..., c it, p. 6.

la conducta típica0031. Así, lo considero el legislador, al momento de penalizar

el Asesinato, por: «ferocidad, lucro o por placer», denostando una actitud
humana, de franco desprecio hacia la vida humana, como lo hemos señalado
en otras monografías0041.
Vemos de esta forma, que los preceptos jurídicos quieren amoldarse
a las diversas formas, en que se expresa la conducta delictiva y así po
der dosificar una penalidad, atemperada a razones de justicia y a los fines
preve ntivo-ge ñera les de la pena. Vaya que resulta más reprobable, aquel
homicidio que se perpetra para saciar una sed de implacable violencia, que
aquel homicidio que se ejecuta para repeler una legítima agresión (putativa);
es a ta l efecto, que la política criminal debe ser siempre contemplativa y va-
lorativa a la vez, y así poder recoger nuevas expresiones de criminalidad en
la normatividad, con arreglo al principio de estríela legalidad.
LA«CODICIA», COMOPROPÓSITOESPECÍFICODELASESINATO
En los últimos tiempos, somos testigos de una serie de Asesinatos,
cometidos en su mayoría por «Sicarios», jóvenes entre los dieciséis y veinte
años, quienes no dudan en ultimar a sus víctimas, para así agenciarse de
una recompensa, de un dinero que es agenciado por otra persona, es decir,
por e! instigador, quien pone en bandeja de plata la vida de una persona, y
le coloca un «precio». Es decir, en esta modalidad de «Asesinato», por lucro,
-como lo hemos sostenido-, se advierte la presencia de dos personas: - una
que ofrece un precio, al autor inmediato, a fin de que mate a otra persona
(un pariente, un opositor político o un empresario que se negó ai pago de
un cupo) y, el otro, la ejecutor, el individuo que está dispuesto a matar a su
víctima, motivado por el afán de lucro. Sin embargo, esta modalidad delictiva
no agota todas las aristas que pueden develarse en la vida social, por las que
se puede presentar este delito, cuando el autor, impulsado por una ambición
extrema («codicia»), decide dar muerte al sujeto pasivo.
Estamos ante una persona, -cuyo afán de verse beneficiado econó
micamente, lo lleva a degradar la vida humana a un nivel infra, es decir,
no le importa cegar una vida, como vía para la obtención de dicha ventaja.
La codicia, podríamos decir, es un estado de ánimo; el ánimo de lucro, en1 4
3
0
(1 0 3 ) Señala S ancinetti, que la separación del grupo de casos en los que el legislador hace
referencia a los “motivos" por ios cuales se comete el hecho, tiene por fundamento la
circunstancia de que, precisamente, la conformación de la motivación de la voluntad de
actuar u omitir, debería ser, en principio, un elemento ponderabie al evaluar la repro-
chabilidad, es decir, en la culpabilidad', Teoría del delito y disvalor de la acción, c it, p.
337.
(1 0 4 ) La situación descrita cala perfectamente en el delincuente económico, cuyo ilícito ac

cionar viene motivado por un desmedido afán de lucro, por la obtención de más y más
capital, de más dinero, y así hacerse de un patrimonio significativamente ostensible.
Título I: Delitos contra la vida, el cuerpo 7 la salud 87
cambio, un mera intencionalidad0055. Estamos ante un móvil evidentemente

«abyecto», que no habla bien de! individuo, a convertirlo en ser condicionado
a los motivos más deleznables, que rebajan al ser humano a una situación
incompatible con los valores elementales de una sociedad mínimamente ci
vilizada. Como bien se dice, resortes anímicos a cuyos impulsos solo pueden
matar los seres más apartados de las normas de convivencia social, puesto
que el ánimo que impele a ejecutar el homicidio, por su especial perversidad
revele una personalidad depravada y egoísta, que no tiene el menor respe
to por la vida de sus semejantes y que ha ejecutado su acto decidiéndose
conscientemente por un motivo o causa que envilece at sujeto y lo muestra
como capaz de cometer lo más abominables hechos por las razones más
mezquinas y bajasí106).
Codicia, anota B u o m p a d r e , no equivale a ánimo de lucro, aunque lo
comprende. Lo primero revela un estado espiritual especial del individuo, de
características más estables y de logros indeterminados, que requiere ser
indagado en el interior del sujeto; lo segundo, en cambio, denota una circuns
tancia que incluso puede ser casual, surgida en el caso concreto y frente a
situaciones específicas0075. Si la codicia determina la forma agravada del ho
micidio, que se refleja en la pena, de manera en que lo hace en nuestra ley,
debe entenderse que es un impulso descalificante de tal gravedad que haga
lógica semejante consecuencia, acota T e r r a g n i° 08). En ambas circunstancias
agravantes -en realidad-, se verifica una determinada motivación, en cuanto
a satisfacer una apetencia económica, donde la «codicia», vaya que impri
me sentimientos más profundos del ser humano, mas direccionados, que a
diferencia del Asesinato por «lucro», no necesita más presencia que la del
ideador y propio ejecutor del crimen y, esto es lo que le reviste de particula
ridad a esta circunstancia de agravación, que llevada al campo procesal, tal
vez, lo hace menos difícil de acreditación, al requerirse la sola participación
del homicida codicioso. A diferencia del que mata por precio, no existe aquí
un pacto entre el que cobra y el que paga por matar, porque nadie paga al
autor, que en el homicidio por codicia obtiene el beneficio como consecuen
cia de la muerte de la víctima y no por el hecho mismo de haberla matado0095.
Es una suerte de auto-satisfacción, por un ánimo propio del autor, movido el
extremado afán de verse beneficiado económicamente.1 9
8
7
6
5
0
(105) B uompadre, J.L.; Tratado de Derecho Pena/. Parte Especial, 1, cit., p. 129.
(106) G ómez L ópez, J.O.; E l Homicidio..., cit., p. 458.
(107) B uompadre, J.L.; Traíado de Derecho Pena/. Parte Especial, 1, cit., p. 129; F ontán B ales-
tra , C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 117.
(108) T erragni, M.A.; Traíado de Derecho Penal. Parte Especia/, II, c it, p. 208.
(109) F ontán B alestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 118.
A decir de la doctrina especializada la codicia es sinónimo de una avi

dez de dinero que es traducible en é!, que no para mientes en matar con
tal de satisfacerse; (...) se caracteriza por una distorsión de la personalidad
marcada por una inclinación exagerada al lucro. Es equivalente a avaricia,
pues el codicioso pone en su balanza, de un lado el dinero y del otro la vida
y no vacila en aceptar que el fiel se incline hacia el primeroí110).
No es menos cierto, que delincuentes de tal naturaleza, serán por lo
general, muy cuidadosos en su accionar delictivo, por lo que obraran prefe
rentemente de modo alevoso; no será un Homicidio por codicia, aquel que
mata a su deudor por no haberle pagado una deuda de ínfima cuantía, será
en todo caso un Asesinato por ferocidad.
La codicia debe ser el móvil de obrar, y ésta se manifiesta con pres-
cindencia de la entidad del resultado pretendido, pues aunque éste fuese
ínfimo no descartaría el encuadre propio del homicidio calificado y, por el
contrario, demostraría el desprecio absoluto a la vida comparado con tan
escasos beneficios. Que los obtenga o no es algo que no interesa a los efec
tos de la aplicación del precepto, así como resulta indiferente que el sicario
haga efectivo o no el precio del encargoí111). F o n tá n B a l e s t r a , explica de este
modo, que no ha de pensarse que la codicia se determina únicamente por el
monto del beneficio, apreciado objetivamente; juegan para apreciar la agra
vante las condiciones personales y económicas del autor, pues lo que para
uno puede ser un beneficio sin mayor importancia, puede significar para otro
haber obrado con apetito desordenado de riqueza1 (112)1
0
1 .
3
EJEMPLIFICARON DELASESINATOPORCODICIA
En definitiva, lo que sostiene y fundamenta la agravante -in exami
ne-, son los motivos que impulsa ai homicida, dar muerte a su víctima, de
ta! bajo nivel estimativo de la vida humana, que hace de éste un Asesinato
sumamente reprobable para la ley y la sociedad*113*. La codicia, dice N u ñ e z ,
(110) T erragni, M.A.; Tratado de Derecho P enal...., c it, p. 208.
(111) T erragni, M.A.; Tratado de Derecho P enal.. cit, p. 209.

(112) F ontAn B alestra , C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, c it , p. 117.
(113) A d e c ir d e G ómez L ópez, la fo rm a p e rve rsa se ca ra c te riz a p o r u n p re d o m in io de io s in s

tin to s con te n d e n cia a la d e p ra va ció n , lo q u e no e m ana d e ta in flu e n cia h e re d ita ria , sin o
de la e d u ca ció n e in flu e n c ia d e l m ed io , p u d ie n d o la e d u ca ció n a h o g a r e! p re d o m in io d e
la s te n d e n cia s in s tin tiv a s ; q u ie n e s se h a lla n b a jo su p e rn ic io s o in flu jo so n e m b u ste ro s,
a m o ra le s, no co n o cen la co m p a sió n , in d ife re n te s a io s s u frim ie n to s d e l p ró jim o , d u ro s
y cru e le s , ca re ce n d e se n tim ie n to s s o c ia le s s u p e rio re s , y p o r e llo fá c ilm e n te p u e de n
o b ra r p o r la s ra zo n e s m ás in s ig n ific a n te s y d e p ra va d a s; n o co n o ce n lo s s e n tim ie n to s
de ve rg ü e n za , p u e s tie n e n a ce n tu a d o s d é fic it d e b o n da d , p o r lo cu a l so n m a lva d o s,
se refiere a una característica especial del autor, vale decir, a su inclinación

exagerada al lucro(114). Por ende, mata y su acción entra en la agravante,
quien lo hace con el fin de tener una ganancia apreciable en dinero, siempre
y cuando no sea una promesa previa al hecho, ya que de ésta forma parte
de otra agravante. No basta, por consiguiente, el simple objetivo de lucro,
sino que es necesario que el acto íucrativo denote, aunque sea de manera
eventual, esa actitud espiritual*1151
*.
7
6
Visto esto con los siguientes ejemplos: - el agente que da muerte a su
hermano, a fin de hacerse del total de la herencia dé sus padres, siempre que
se esté ya, en un estadio de repartición de los bienes y no como un derecho
expectaticio, o aquel empresario que a fin de no repartir las utilidades de la
persona jurídica con sus socios, provoca su muerte; no así, el individuo que
asesina a su acreedor, para evitar el pago de su deuda, a menos que se trate
de una suma cuantiosa de dinero, y esté en posibilidades de sufragarla. Si
detrás de un probable fin codicioso, se esconde una mentalidad perversa del
sujeto, estando una víctima objeto de una implacable ultimación, sería más
adecuado calificar este hecho por la modalidad de «placer» o «ferocidad».
Darle muerte al competidor, para asegurar el acceso a una plaza laboral, no
resulta aplicable a esta agravante, al manifestar una intencionalidad que no
se identifica con la «codicia»í116), mas si se ejecuta en una situación de ple
na ventaja del agente sobre su víctima, será de todos modos un Asesinato
«alevoso».
Es conforme lo anotado, que debemos destacar lo que se ha fijado en
la doctrina, en lo concerniente a identificar la codicia con un contenido estric
tamente patrimonialista; en la medida, de que dicha expresión, en su sentido
semántico o técnico, equivale sólo a dinero u otra ventajas que puedan ser
traducidas económicamente, concepto que no permite su interpretación ex
tensiva a otras situaciones diversas; menos aun cuando tal interpretación
desmejora la situación del reof117). Puede ser dinero en sí mismo siempre
que, por un lado, no importe un precio o una promesa remuneratoria, vale
decir, que no sea objeto de un mandato homicida (...)(118).
En síntesis, en el Asesinato por «codicia», debe develarse una ambi
ción desmedida del sujeto, por hacerse de un beneficio económico, de sa
antisociales, y se distinguen por su tendencia al daño y a ia crueldad; El Homicidio...,

cit., ps. 460-461.
(114) Ñ o ñ e z , R.C.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, lll, cít., p. 65.
(115) N úñez, R..C.; Derecho Penal Argentino..., cit., p. 65.
(116) G ómez L ópez lo identifica como un motivo «fútil»; E l Homicidio..., cit., p. 462, que confor
me nuestra lege lata, podría ajustarse a la finalidad ulterior de la «ferocidad».
(117) Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho Penal...., cit, p. 130.
(118) N úñez , R.C.; Derecho Penal Argentino..., cit, p. 65.
tisfacer un apetito insaciable por la obtención de riqueza, un ánimo que des

borda todo umbral de racionalidad, ai dar el autor más valor al dinero, que a
la vida humana.
LASUPRESIÓNDELASESINATOMEDIANTEVENENO, CAPAZDE
POÑERENPELIGROLAVIDAOSALUDDEOTRASPERSONAS
Toda figura delictiva entra en vigencia en un determinado contexto
histórico-social, es decir, la ley penal es sancionada, en mérito a una des
cripción sociológica, que manifiesta un estado de desvalor sobre un bien
jurídico, bajo el auspicio de una repulsa colectiva generalizada. Entonces,
las diversas variantes del injusto penal que se van incorporando a la legis
lación, obedecen a ciertas coyunturas, que van despertando la necesidad
de incriminación de conductas, portadoras de una alta dosis de lesividad; y,
esto, forma parte de una política criminal, cuyas características esenciales es
el dinamismo y la renovación en la valoración, tanto desde un plano de lege
lata como de /efe ferenda.
Puede decirse -así-, que las diversas acriminaciones, son resultantes
de un proceso codificador, sustentado básicamente en la descripción actual
de las sociedad, de ciertas actividades humanas, que en su cotidianeidad,
expresan una conflictividad que merece ser contenida por la violencia institu
cional que significa el Derecho penal.
Visto así las cosas, las figuras delictivas responden, por tanto, a con-
textualizaciones, por lo que una vez pasado cierto tiempo, una acusada revi
sión puede definir su abrogación del texto punitivo. En el presente caso, no
es que el Asesinato haya perdido vigencia en la actualidad, pues eso nunca
sucederá mientras se siga cultivando los valores más esenciales de la huma
nidad, sino que el modo en su perpetración, en lo referente al «veneno», ha
caído en desuso, sabedores que dicho supuesto del injusto aparece en épo
cas pretéritas, donde no se contaban con formas más sutiles para elim inar
a la víctima, así lo veíamos en las películas, que recogían tiempos antiguos,
en el marco de las monarquías, del imperio romano, donde se daba muerte
al enemigo o al ser amado, mediando veneno(119). Hoy en día, en una socie
dad sumida en la modernidad y en el desarrollo tecnológico, quienes son
protagonistas de estos eventos delictivos, usan por lo general, arma de fuego
(revólveres, pistolas, escopetas, et.), los delincuentes más avezados -como
los terroristas-, detonan bombas, dinamita, arma devastadoras, con aptitud
(119) La tradición del envenenamiento, acota Terragni, como forma más grave del homicidio
bien de lejos: los romanos examinaron el tem a a partir de la clasificación de venenum
bonus y venenum malus, que les permitió definir el envenenamiento como el homicidio
cometido con el veneno maio, aquel que hacía pernicioso las sustandas a las que era
aplicado; Tratado de Derecho P enal.., d t , p. 193.
para matar a una pluralidad de personas. En todo caso, como acota T e r r a g -

cuando e! Derecho penal comienza a adquirir la forma moderna con la que
n i,
actualmente conocemos, la atención se centra más que en la calidad de la

sustancia, en la manera insidiosa de actuación*120*1211
).
2
Lo que ha hecho el legislador, mediante la supresión de esta circuns
tancia de agravación del Asesinato -v ía la Ley N° 30253-, es sustraer del
ámbito de punición, una modalidad que ya tiempo atrás, cayó en desuso, lo
que en su caso, puede perfectamente encuadrarse en un Asesinato alevoso
u otra de las agravaciones, comprendidas en el artículo 108° del CP.
Lo dicho debe ser matizado, con la circunstancia que debía verificarse,
-para la aplicación de esta circunstancia de agravación-, en tanto, el inci
so correspondiente señalaba que: el veneno, habría de ser capaz de poner
en peligro la vida o salud de otras personas, es decir, no basta con que se
verifique que el deceso sea producto de la injerencia del veneno colocado
en el brebaje por parte del agente, sino que a la vez, esto haya implicado
la puesta en peligro (concreto) la vida o salud de otros individuos*1552?. Por lo
tanto, el desvalor no sólo se identifica en el modo de perpetración del Homi
cidio, sino también en el alcance lesivo de sus efectos antijurídicos. En ese
sentido, se afirma en la doctrina nacional, que el plus de agravación de esta
modalidad de asesinato tiene residencia en la creación de riesgo para otros,
como denominador común de la agravante*1231 ). Se constata por consiguiente
4
2
tanto un incremento del desvalor de la acción (ex anfe se produce una mayor
peligrosidad objetiva de la acción por el empleo de medios con capacidad no
sólo de hacer más probable el resultado de muerte, sino la generación de un
plus de peligro para otros bienes jurídicos) como del desvalor de resultado
(desde la perspectiva ex post, del empleo de los referidos medios resulta no
sólo la muerte, sino la creación de un plus de peligro efectivo)*1241.
Como lo hemos mencionado en la obra, lo cuestionable de esta hipó
tesis de agravación, no sólo con respecto al veneno, es que si el desvalor se
cifra en el modo de como se comete el Homicidio (revelador de una mayor
peligrosidad), no tiene porque sumarse el otro dato, que en todo caso, ya
(120) T erragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal..., cit.pp. 193.

(121) No en vano, la legislación penal argentina hace alusión de que el veneno ha de signifi
car en su comisión un procedimiento insidioso.
(122) De ahí, que F éux T asayco , indique que si se mata sin la circunstancia del peligro común,
dado el carácter insidioso del medio, podremos estar frente a un homicidio calificado
por alevosía al haberse colocado a la víctim a en una situación de indefensión; Delitos
de Homicidio, d t , p. 233.
(123) F élix T asayco , G .; Delitos de Homicidio, cít., p. 233.
(124) D iéz R ipólles , J.L.; Las formas agravadas de homicidio: Problemas de fundamentación.
En: Delitos contra la Vida e Integridad Física, d t., p. 278.
supone una valoración concursa! con un delito de Peligro común(125); mas es

sabido, que esta técnica legislativa, es acostumbrada por el legislador nacio
nal, en este afán de querer abarcar normativamente todos los sucesos que
pueden sobrevenir de una determinada conducta delictiva, sin considerar
que éstos implican una afectación de otros intereses jurídicos(126)..
En resumidas cuentas, existe siempre la necesidad de adecuar la nor
ma a las descripciones sociales, esto es, el referente criminológico, debe
marcar la pauta de la política criminal, por lo que la supresión del veneno,
como forma de acometer el delito de «Asesinato», responde a ta delictuosi-
dad de nuestros tiempos, donde estos agentes emplean otros medios -más
sofisticados-, para perfeccionar su plan criminal; donde el mayor desvalor-en
todo caso-, ha de sustentarse en el estado de indefensión o de vulnerabilidad
de la víctima, dando lugar al Asesinato «alevoso», lo cual encaja perfecta
mente en el inc. 3) del artículo 108° del CP, de manera que si el autor hace
uso del veneno para dar muerte al sujeto pasivo, se configura la hipótesis de
agravación mencionada. Lo otro significaría caer en una redundancia, que no
abona en una técnica legislativa apegada al ámbito estricto de la legalidad.
ARTÍCULO 108-A.- H O M IC ID IO CALIFICADO P O R LA C O N D I

C IÓ N D E LA VÍCTIM A(127)
E l que mata a uno de los altosfuncionarios comprendidos en el articulo 39
de la Constitución Política del Perú, a un miembro de la Policía Nacional\
de las Fuerzas Armadas, a un M agistrado del PoderJudicial o del M in is
terio Publico o a u n M iembro del Tribunal Constitucional o a cualquier
autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o
como consecuencia de ellas, será reprimido con pena p riv a tiv a de libertad
no menor de 25 años n i mayor de 35 años.
1.6. Asesinato por lacondición de la «víctima» (Ley N° 30054}

El artículo 108° del CP, -producto de la modificación de la Ley N° 28878
de agosto del 2006, fue que incluyó a esta «circunstancia de agravación» del
delito de Homicidio, en la cobertura del inciso 5) del articulado; un supuesto
mayor desvalor antijurídico, sostenido en la cualidad especial de la víctima,
no por razones de mayor vulnerabilidad, sino por el riesgo que significa
(125) Así, T erragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal..., cít., p. 200.

(126) D iéz R ipólles , J.L.; Las form as agravadas de hom icidio: Problemas de fundamentadón.
En: Delitos contra la Vida e integridad Física, cít., p. 279.
(127) Artículo modificado por el Artículo Único dei Decreto Legislativo N.° 1237, del 26-09-
2015
desempeñar una función pública vinculada con la prevención, persecución,

juzgamiento y sanción de toda manifestación de delincuencia.
Como lo anotamos -en su oportunidad-, no lo vimos esta incorpora
ción con buenos ojos, en mérito al principio de «igualdad», en el sentido
de que la vida es un valor de igualdad entidad, sea cual fuese la condición
social, económica o étnica del sujeto pasivo, sin embargo, no puede dejar
de considerarse el factor criminológico,, donde forma habitual no pocos cus
todios del orden son asesinados por avezados delincuentes, sobre todo los
pertenecientes a conocidas organizaciones criminales, que han colocado en
vilo a toda la población peruana, merced a la violencia que despliegan en su
ilícito accionar. Son especialmente los efectivos policiales, que se convier
ten en víctimas de este demencia! proceder de la criminalidad, sin dejar de
mencionarse a los jueces o fiscales, que también se han convertido en pre
sas de estos temerarios agentes, que no dudan en hacer uso de la amenaza
y la violencia, para evitar ser investigados y en algunos casos identificados.
No obstante, se es también consciente, que en su generalidad, estos
Homicidios serán cometidos por un móvil deleznable o de forma alevosa,
constituyendo de todas formas el tipo penal de «Asesinato»; debiéndose
tomar en cuenta, la posibilidad que tiene ahora el juzgador de valorar la
concurrencia de varias circunstancias de agravación, de acorde al artículo
45°-A del CP(12S) - «Individualización de la pena». La propuesta de política
criminal es de poder alcanzar el máximo de la pena aplicable en el tipo legal,
de apelar a una mayor cuota de prevención general negativa. Puede en
contrarse motivos susceptibles de justificar una agravación punitiva y, que
de hecho, es lo que se advierte con la introducción del artículo 108°-A del
CP, vía la Ley N° 30054 de junio del 2013, pero en definitiva, por si solo el
Derecho penal no podrá lograr reducir las altas tasas de criminalidad que
experimenta el país, sino es que se dota a la PNP de la logística, operativi-
dad e inteligencia que necesita para combatir eficazmente este imparable
delictuosidad.
Bueno, en todo caso, se ha desgajado la condición de la víctima, como
hipótesis de agravación de! artículo 108° del CP, para construir una tipifica
ción penal autónoma bajo la cobertura legal del artículo 108°-A {in fine), con
la particularidad de haber extendido la condición de «sujeto pasivo», a otros
funcionarios públicos.
Es de verse así, que los miembros del máximo organismo de la cons-
titucionalidad normativa (TC), al impartir «justicia constitucional», en nuestro
país, han de estar rodeados de las máximas garantías, en el correcto des
envolvimiento, de tan delicada labor. De ahí, que se apele a un reforzamien
to de tan excelsas labores jurisdiccionales, por lo que resulta acertado -p o r 18
2
(128) incorporado por ia Ley N° 30076 de agosto del 2013.

parte del legislador-, que dichos magistrados hayan sido incluidos en el tipo
penal de Asesinato por la «condición de la víctima»*1295. Sin embargo, así po
drían haberse incorporado también, otros entes colegiados, -que si bien no
realizan labores estrictamente jurisdiccionales-, no por ello menos importan
te; nos referimos a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones (cuyo
algunos de sus miembros), son Fiscales y Jueces (Supremos) así como del
Consejo Nacional de la Magistratura, cuya actuación es de primer orden,
según el organigrama funcional del modelo «ius-constitucional». Así, puede
ponerse también en discusión, la posibilidad de integrar en esta fórmula nor
mativa, a los miembros de los Tribunales administrativos, que actúan como
última instancia, como las Salas del INDECOPI, del OCSE, los organismos
reguladores de ios servicios públicos, etc.
Vemos, a la par, que la sanción de la Ley N° 30054, ha significado la
inclusión de la «autoridad elegida por mandato popular», aquellos funciona
rios públicos que son elegidos por proceso eleccionario (sufragio universal);
v. gr., Presidente de la República, Congresistas, Alcaides, Regidores, Presi
dentes de Gobiernos Regionales, etc.í130)
Con respecto al tipo subjetivo del injusto, concretamente el dolo, for
mulamos las mismas acotaciones, sostenida en el punto precedente.
Finalmente, se cambia la terminología, de que eí hecho punible tome
lugar en el «cumplimiento de sus funciones», por: «en ejercicio de sus fun
ciones o como consecuencia de ellas», que en la práctica denota el mismo
entendimiento conceptual. Esta misma tónica reformadora ha seguido tam
bién el artículo 121° - «Lesiones graves», en el marco de su último párrafo,
por lo que lo desarrollado en este piano del análisis dogmático y político
criminal, resulta extensibfe a dicho tipo legal.
DECRETOLEGISLATIVON° 1237 -ARTÍCULO108°-A

La modalidad agravante de «Homicidio», contemplada en el artícu
lo 108°-A, sostiene su fundamento en la cualidad especial de la víctima,
aquellos funcionarios encargados de im partir justicia ordinaria (jueces) y
constitucional (Tribunal Constitucional), de los órganos encargados de la
persecución penal (Ministerio Público), así como los miembros de las Fuer
zas Armadas, encargados de cautelar la Seguridad Nacional. En esta línea
de extensión tutelar, se añadió a cualquier autoridad elegida por mandato
popular: Presidente de la República, Congresistas, Gobernadores Regio-1 0
3
9
2
(129) Y, no por [a condición del «agente», como erróneamente se consignó en las normas
legales.
(130) Vide, más al respecto, lo anotado en el análisis del artículo 3610 del CP (“Ejercicio ilegí
timo de ta función pública") - Tomo V (DP. PE).
nales, Alcaldes y Regidores). Todos ellos, susceptibles de ser blanco de

un Asesinato, motivado por las funciones que ejercen en la vida pública
nacional.
Estando a una profesa intención de ampliar el ámbito de protección de
la norma, es que el Decreto Legislativo N° 1237, modifica el articulado, com
prendiendo a los altos funcionarios públicos enumerados en el artículo 99°
de la Constitución Política del Estado, como sujetos pasivos del delito. De los
antes mencionados, únicamente quedaban fuera los Ministros de Estado, los
miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, al Defensor del Pueblo y
al Contralor General de la República.
La reforma -in comento-, ha definido precisar el marco penal, en este
caso más severo, no menor de 25 ni mayor de 35 años de privación de la
libertad.
En el caso del delito de Lesiones, el Decreto Legislativo N° 1237, ha
significado únicamente una agravación del marco penal en el último párrafo
del artículo 121°, en la hipótesis del Homicidio preterintencional, teniendo
como víctima a un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas,
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal
Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus
funciones o como consecuencia de ella. La conminación ahora, es no menor
de 15 ni mayor de 20 años de pena privativa de la libertad. Lo curioso en este
caso, es que no se ha procedido a extender la calidad de sujeto pasivo, a
todos los altos funcionarios públicos, detallados en el artículo 99° de la Ley
Fundamental, pese a que la misma Ley que modifica este articulado, realiza
tal comprensión regulativa en el artículo 108°-A del CP.
2. TIPICIDADOBJETIVA
2.1. Modalidadtípica enlosdelitos de Homicidioy derivados
El comportamiento típico en los delitos de homicidio debe definirse con
forme a elementos de valoración que puedan permitir al intérprete, definir con
claridad conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los
alcances normativos de los tipos penales en cuestión. El homicidio es un deli
to de resultado; (...) en la tipificación del mismo, se utiliza la expresión matar,
lo que supone un criterio de técnica legislativa de referencia inmediata031*, tal
como de forma unánime lo reconoce la doctrina actuaf{t32) y pasada, para ello 1 2
3
(131) A lonsode E scamilla , A.; D el Homicidio y sus formas. En: Manual de Derecho Penal.
Parte Especial. Edición Coordinada por Carmen L amarca P érez, c it, p, 47.
(132) Así, G onzAles R us, J.J.; D el Homicidio y sus formas (I), cit., p. 34.
se han utilizado varios criterios de imputación que apuntan hacia un mismo

norte: hacer responsable al autor por el injusto penal atribuido.
En un principio las variables de responsabilidad se basaban en fun
damentos naturalísticos propios de las teorías causales, que sostenían la
imputación delictiva de acuerdo a la idea del "nexo de causalidad”; con ello,
se asimilaba el proceso de imputación a las directrices que gobiernan la cien
cia de la naturaleza propia del “ser”; pero es de verse, que en un mundo de
"personas", la imputación delictiva no puede reposaren presupuestos que no.
se condicen con la ratio de las normas penales. Los directivos, de las normas
jurídico-penales, se orientan a establecer modelos valiosos de conducta, a
fin de cautelar una coexistencia pacífica de los ciudadanos, conforme a la
protección de los bienes jurídicos fundamentales; para lo cual se toma en
cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en lo que respecta a
su adecuación conductiva al directivo que se plasma en la ley penal. Como
pone de relieve R u d o p h i, las personas, por tanto, no son destratarías de las
normas en su respectiva individualidad, sino sólo según su naturaleza gene
ral como seres racionales, capaces para la autodeterminación y el dominio
del acontecer causalí133); por tanto, los hombres como destinatarios de las
normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse a ciertas exigencias
(de acción y/o de omisión), sobre la idea de un hombre racional a la vez
normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, sólo ha de
exigirse un estándar generalizado que pueda responder a las posibilidades
humanas ante determinadas circunstancias.
Las normas jurídico-penales, entonces, se dirigen a! “deber ser”, se
proyecta un modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los
individuos, por ello, cuando se contraviene su mandato, se produce una afec
tación a las expectativas sociales, de que cada quien adecúe su conducta
de conformidad a derecho. De ahí surge el reproche, la reprobación punitiva,
que sólo puede erigirse sobre aquello que el individuo estuvo en la posibi
lidad de realizar, que pudo evitar, que tenía poder de dominabilidad, sólo
aquello cognoscible o al menos previsible. Así pues, materia de prohibición
o de mandato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino sólo la
acción imputable objetivamente al mismo sobre la base de su capacidad ge
neral humana para la conducción del proceso causai1 (134). Nos acercamos a
3
criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no pueden desprender
se de las teorías causales (teoría de la conditio sine quanon, de la relevancia
adecuada, etc.), y ese fue la principal objeción, en tanto, sus efectos des
encadenaban una imputación delictiva, a todas luces irracional, con arreglo
a una denominada “responsabilidad objetiva por el resultado” (versari in re
(1 3 3 ) R udolphi, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y las form as de imputación jurídico-
penal, cit., p. 86.
(1 3 4 ) R udolphi, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., c it, p. 86.
ilícita), proscrita según lo dispuesto en eí artículo V il dei Título Preliminar del

C.P.(135}. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurídico-pe-
nal cuando construye nuevos elementos de imputación delictiva que puedan
preservar los fines axiológicos de cualquier parcela del orden jurídico: “legiti
midad” y “racionalidad”. Aparejando dicho sostén legitimador a la naturaleza
violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pública
más grave que detenta el sistema jurídico sancionador, y en el marco de un
Estado Social y Democrático de Derecho, la sanción penal debe graduarse a
un mínimo de proporcionalidad.
La dogmática penal en un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido de
purando los criterios de imputación delictiva, que han significado a la postre,
la sustitución progresiva y definitiva de! nexo de causalidad por ios criterios
que se comprenden en la moderna teoría de la imputación objetiva. A decir
de G o n zá le s R u s , la imputación objetiva es actualmente dominante en la
doctrina española y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que
no puede considerarse en modo alguno cerrado*1361. Teoría del tipo penal
que se ajusta al modelo de imputación que ha de regir en un Derecho penal
democrático: la responsabilidad penal debe condicionarse a que el compor
tamiento humano, sea concreta expresión de un individuo libre y consciente,
de no ser así, estaríamos asimilando al hombre con los fenómenos de la na
turaleza (terremoto, aluvión, huayco, etc.), así como los actos instintivos de
los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas teóricas del
naturalismo. Un hombre libre y responsable, que dirige su comportamiento
conforme a sentido, es lo que debe interesar al Derecho pena!, para fijar los
elementos de imputación delictiva.
La teoría de la imputación objetiva ha ido calando de forma ascenden
te en las resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado, las frágiles y ende
bles relaciones causales, delimitando el radio de acción de los tipos penales
a límites racionales; en el caso del homicidio, sólo se puede imputar respon
sabilidad penal, a aquel comportamiento que es expresión de una esfera de
individualidad, que se corresponde con el quehacer conductivo, sólo cuando
el autor obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, muchos los
problemas que plantea la relación causal, si tenemos en cuenta la posibilidad1 6
5
3
(135) Según los criterios de imputación que se desprende de la misma, se determina una
responsabilidad penal sin límites, bastando para ello, la acreditación del nexo de cau
salidad, de forma tal que el causante de una herida mínima (leve), sería imputable
objetivamente cualquier resultado más grave sobreviviente, a pesar de la concurrencia
de otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan podido incidir en dicho
resultado.
(136) G onzáles R us , J J .; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 38.
de existencia de cursos causales compiejos(137); cursos causales hipotéticos,

causalidad acumulativa, etc.
Criterios de imputación objetiva que no sólo tienen aplicación en los
delitos de resultado, sino también en los delitos de omisión, en las tentativas
y en los delitos de peligro.
Antes de analizar la imputación subjetiva, es preciso internarse en el
proceso de imputación objetiva, de que el resultado “muerte” de la víctima,
sea la efectiva concreción del riesgo no permitido generado por la conduc
ta del autor, como su consecuencia directa, no producto del azar, de otros
factores causales concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra
condición que haya podido incidir en la concreción del resultado lesivo. Por
consiguiente, la teoría de la Imputación Objetiva, constituye un hito funda
mental para excluir del ámbito de la tipicidad ciertas conductas, sin tener
que escudriñar la esfera subjetiva del agente; de ahí, que los partidarios del
Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopción de una teoría abier
tamente contraria a sus postulados fundamentales*1 138*.
7
3
Se asume una relación de riesgo o, si se quiere una relación normativa
entre el resultado que se exterioriza de forma fenoménica con la conducta
criminal que sobre pasa el riesgo no permitido. Se afirmará que un resultado
es objetivamente imputable a una conducta cuando ésta haya supuesto la
creación de un riesgo, jurídicamente desaprobado, que haya cristalizado en
la producción del resultado*139*. La muerte de una persona puede ser provo
cada por miles de factores, v. gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una
enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningún modo le inte
resan al Derecho penal, pues el ámbito de protección de la norma importa
incluir en su valoración, sólo aquellas conductas que se condicen con su
finalidad teleológica. Lo podemos decir así: el ámbito de protección de los
tipos penales de homicidio, su radio de acción sólo se dirige a incluir en su
determinación aquellos comportamientos humanos, que por manifestar un
aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser conside
rados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades
preventivas de las normas de sanción, la pena. Ya decía W elzel que no es
lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida
por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser expli
cada según los fenómenos de la naturaleza, pero el segundo sólo a partir de
criterios de imputación que han de desprenderse de la ciencia jurídica, de la
dogmática concretamente.
(137) C arbonell M ateu , J.C ./G onzález C ussac , J.L.; Homicidio y sus form as (i), cit., p. 52; Así,
G onzáles R us , J. J.; D el Homicidio y sus form as (i), c ít, ps. 34-35.
(138) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho PenaL Parte Genera/, c it, p. 257.
(139) C arbonell M ateu , J.C ./G onzález C ussac , J .L .; Homicidio y sus form as (i), cit., p. 50.
Se identifican dos planos en la imputación delictiva: la atribución del

resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurídicamente
desaprobado, y la constatación por otro lado, de que dicho resultado es la
concreción de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva(140). El programa de im
putación jurídico-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o
puestas en peligro, cuando éstos constituyan verdaderamente su obra y no
aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturales(141).
2.2. El Riesgono permitido

Primer eslabón de la teoría de la imputación objetiva, he de referirme
al "riesgo no permitido”. La vida humana en sus múltiples manifestaciones
genera propiamente riesgos para la vida y salud de las personas, pero son
en si peligros “permitidos”, pues son útiles, beneficiosos y ventajosos para
la propiedad sociedad y el Estado, de significativa relevancia en un mundo
moderno, caracterizado por el avance vertiginoso de la ciencia y la tecno
logía. El fenómeno de la post-industrialización han traído a colación en un
sinnúmero de actividades humanas, como parte del progreso humano, como
la bio-genética, la cibernética, las clonaciones, la cirugía plástica, aunado
a un sinfín de comportamientos humanos colectivos y singulares que a la
par de reportar ciertos beneficios, provocan también riesgos permitidos para
determinados intereses jurídicos, entre éstos la vida humana. Se debe por
tanto, incluir baremos de valoración, a efectos de trazar la frontera entre los
riesgos permitidos y los riesgos no permitidos, desde perspectivas teleológi-
cas y axiológicas.
Es la propia sociedad que en base a la evolución de una gama de
actividades económicas (industriales, comerciales, etc.) de la mano con el
avance científico-tecnológico, la que determinará finalmente cuáles son los
peligros que pueden ser aceptados por una comunidad social, para lo cual
se utilizarán factores, como evitabilidad del riesgo, utilidad social, necesidad
económica, etc.(142) Esos mismos riesgos, en principio “aprobados”, serán
jurídicamente desaprobados cuando hayan de incidir en una contravención
normativa, es decir, dichos riesgos para no desbordar dicha permisibilidad,
deben guardar fiel sujeción a ía legislación que regula la actividad concreta,
entonces podemos decir que el “riesgo no permitido”, aparece cuando el
agente contraviene una norma, sea de forma dolosa o imprudente, creando
un riesgo de aptitud de lesión para un bien jurídico, en este caso la vida.
En el marco de las actividades quirúrgicas, cuando se somete al paciente a
una intervención, a una operación, el riesgo de que se produzca un resuita-
(140) P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, d t , p. 262.
(141) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, d t., p. 264.
(142) P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, d t., ps. 272-273.
1 00 Derecho penal - Parte especial: Tomo I
do fatal es inherente a ella, dependiendo de la complejidad y la naturaleza

de la misma, y si esto finalmente acaece, Ja muerte del paciente, si ha de
advertirse que la actividad del galeno se sujetó a la lex artis, no es posible
imputarle objetivamente el resultado. De igual forma, en lo que a actividades
deportivas de alto riesgo, como el box, el automovilismo, el fútbol, el para-
pente, el paracaidismo, la fórmula uno, alpinismo, etc., es indudable que en
su realización pueden generarse la muerte de uno de sus protagonistas, lo
importante a todo esto, es que dicho resultado se encuadre en el ámbito
dei riesgo permitido, sobre todo, si son el manifiesto de una decisión libre y
responsable del individuo, para ello se requiere de un hombre con capacidad
de consentimiento.
Asimismo, las actividades glosadas, pueden fácilmente desembocar
en una actividad prohibida, cuando uno de los sujetos intervinientes incide
en la generación de un riesgo no permitido, v. gr., el piloto que sabotea los
frenos del competidor, para ganar la carrera, desencadenándose la muerte
del segundo, en un combate de box, uno de los contrincantes, cuando ya la
campana sonó y se dio por terminado el enfrentamiento, de forma alevosa
ataca al rival provocándole la muerte; el jugador de fútbol que de forma arte
ra, sin lidiar por el balón, le propina un cabezazo a otro jugador, el alpinista
que corta la soga dei otro originando su caída libre ai vacío, el instructor de
canotaje que sale de la embarcación, dejando a su suerte al novato; con
forme es de verse, se ingresará a un ámbito de ilicitud siempre y cuando
se infrinja un deber, una norma, que dé lugar a la creación de un peligro
jurídico-penalmente desaprobado, dando paso a la imputación objetiva por
el resultado lesivo acaecido.
2.3. Laprohibición de regreso

Aparece otro criterio importante, que se desprende de la moderna teo
ría de la imputación objetiva, que inicialmente fue construida, en orden a
suplir los defectos de las teorías de la causalidad, en lo que a la interrupción
del nexo causal se refiere, cuando el resultado es producto de una interven
ción de un tercero, que no se le puede atribuir responsabilidad penal£143),
pues él no es “Garante”, no puede responder por un defecto de organización
que sólo de recaer en un ámbito de competencia ajeno; (...) se excluye la
imputación objetiva del resultado a la actuación de un sujeto que no era
Garante o cuyo comportamiento se adecúa a los alcances de una conducta
"socialmente tolerable”1 (144).
3
4
(143) Así, Carbonell Mateu, J.C./González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (t), cit., p. 53.
(144) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Pena!. Parts Genera!, cit., p. 278.
No existe prohibición de regreso para quien crea la situación peligro

sa y detenta una posición de garante por deberes preexistentes, que pro
ducen una defraudación de expectativas por el deber incumplido, siempre
y cuando éste le era exigióle; o en el caso de quien arrienda una casa en
condiciones de riesgo, pues a éste le era exigióle entregar el inmueble con
toda la seguridad del caso, a menos que el arrendador lo haya manifestado
previamente al arrendatario de que él no se responsabilizaba por cualquier
deterioro (el elemento consensúa! prima en materia de contratación), por
lo tanto, ya no cabría posibilidad de regreso(145). Primero, entonces, quien
crea una fuente de peligro, por “asunción”, asume la responsabilidad de
salvaguardar la vida y salud de las personas, así como quien es “garante”
de otro, v. gr,, el padre que deja un arma de fuego en la mesa de juegos de
sus menores hijos, quienes disparan de forma causal provocando la muerte
de un niño; en estos casos, et resultado lesivo será imputable al garante,
al margen de tratarse en realidad de un homicidio no de acción, sino de
comisión por omisión.
2.4. La auto-puesta enpeligro

Los seres humanos -com o individuos libres y responsables-, han de
responder sólo ellos, por los defectos que hayan de revelarse en el desarro
llo de sus esferas de organización, lo que impide que los resultados lesivos
(muerte), que puedan producirse hayan de recalar en atribución de respon
sabilidad penal a un tercero. Como correlato de esa libertad de organización
arriesgada, será también el titular quien deba asumir de modo preferente los
daños que puedan derivar de ella(146). Por consiguiente, quien de forma libre
coloca sus bienes jurídicos más preciados en su efectiva situación de riesgo
y así acaece un resultado fatal, será el único a quien se le puede atribuir di
cha causación lesiva, v. gr., quien salta en paracaídas, advertido por el resto
de que el clima no es el propicio, y así muere.
Quienes resultan heridos y/o lesionados levemente por un determina
do autor, pero luego acaece un resultado más grave, la muerte, no ha de inci
dir en un juicio de imputación delictiva, siempre y cuando se demuestre, que
lo finalmente exteriorizado con rayana seguridad no es concreción efectiva
de la conducta generadora del primer riesgo no permitido; habiendo sido he
rido, acude al hospital, donde el médico tratante le prescribe un tratamiento
imprescindible, so pena de generarse una hemorragia, el paciente hace caso
omiso a ello, por ende, sucede su muerte, descartándose, entonces, respon
sabilidad penal del primer autor, pues los descuidos en que pueda incurrir
un individuo responsable no pueden recaer en terceros. Se hace necesaria
(145) P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 281.
(14 6 ) C ancio M euá , M .; Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva, c it., p. 122.
una limitación de la imputación del resultado en relación con las lesiones

posteriores (Folgenveríetzungen) que se desarrollan como consecuencia de
lesiones primarias imputables*147*.
Un caso de difícil análisis, resulta del contagio de enfermedades letales
como el SIDA, cuando la supuesta víctima -a propio riesgo-, mantiene rela
ciones sexuales consentidas con su pareja infectada, sin prevención alguna.
Con ello, ha de discutirse si el bien jurídico vida es en realidad "disponible'’,
lo cual amerita una respuesta negativa, pues de no ser así no se explica por
qué motivos del homicidio piadoso y la ayuda al suicidio constituyen figuras
penales. El consentimiento de la víctima, entonces, en el caso del homicidio,
no tiene virtualidad legal alguna, para poder eliminar la antijuridicidad penal
de la conducta. A lo más el consentimiento, sólo puede operar como efecto
atenuante de la pena, pero no como eximente de la sanción punitiva.
La delimitación de ámbitos y/o esferas de responsabilidad, no es de
m uy clara concreción en determinados casos, pues en principio la propia
víctim a aporta una contribución consciente en la generación del riesgo,
pero luego el autor, incrementa con su conducta de forma significativa el
nivel deí riesgo; lo que habrá que definir finalmente, cuál de las dos inter
venciones fue la que se concretó el resultado lesivo; v.gr, la víctima puede
haber aceptado participar en una carrera automovilística como co-piloto, en
piques que son ilícitos, anti-reglamentarios, donde la excesiva velocidad es
una propiedad inherente a dicha persona, pero de ninguna manera, de que
el autor no contara con frenos aptos para ello, lo cual al ser desconocido
por la víctima, no puede ser atribuido a su esfera de competencia, por lo
que si se produce su muerte, con ocasión de dicho defecto del carro, será
un homicidio. En este orden de ideas, las esferas de responsabilidad de
penderán del juicio que recaiga sobre las circunstancias concretas de la
acción, en cuanto hechos objetivamente conocidos por la víctima y sujetos
a su ámbito de dominio*148*.
2.5. El ámbitode protección de la norma

La norma jurídico-penal, en cuanto a su radio de acción, se dirige a
incluir en su seno, sólo aquellas conductas que de forma definitiva puedan
encuadrarse en su ámbito de protección. Si bien toda generación de un ries
go no permitido, puede sostener la imputación delictiva. No obstante, escribe
R o x in pese a todo, puede fracasar una imputación; de que el radio de acción
del tipo, el fin de protección de la norma del tipo (es decir, de la prohibición de
matar, lesionar, dañar, etc.) no comprende resultados como los que han pro
(147) R udolphi , J.H.; Causalidad e Imputación Objetiva, c it, p. 57.

(148) P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 285.
ducido; de que el tipo no está destinado a impedir tales acontecímientos(149).

Para el Derecho penal lo correcto político criminalmente es la limitación de la
esfera de protección de la norma a los daños directos(150)1
.
4
3
2
5
Mediante este criterio de imputación jurídico-penai, ha de valorarse si
conforme al radio de acción del tipo penal, la conducta es aquella que la nor
ma en realidad prohíbe o manda a realizar; (...)y no los que, aun conectados
causalmente a la conducta del sujeto, no entran dentro de los mismosí151).
Por lo tanto, debe examinarse constantemente el desarrollo concreto de! he
cho causante del resultado antijurídico, respecto a si este desarrollo puede
contarse entre aquellos que involucran la prohibición de la puesta en peligro
transgredida por el autor, es decir, si existe la norma de conducta transgredi
da por el autor para prohibirla^521.
Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo producido,
dicho resultado se sitúa fuera del ámbito de protección de la norma. Ejem
plos: la madre a A muere de un infarto al corazón al enterarse que su hijo fue
muerto por B. La muerte de la madre no podría imputarse a B, por no ser el
reflejo de un riesgo que pueda objetivamente imputarse al resultado lesivo
producido*1531.
2.6. ModalidadOmisiva
Por regla general, el homicidio y sus derivados típicos pueden confi
gurarse no sólo a través de una acción, sino también a partir de una actitud
omisiva (negativa)*1541; el tipo penal del artículo 106°, hace mención ai término
“el que mata a otro”, que en principio hace suponer una determinada activi
dad dirigida a la perpetración del resultado lesivo, entonces, da lugar a un
“hacer”; v. g r, quien jala el gatillo de la pistola, quien estrangula a la víctima,
verter el veneno en la bebida, hacer detonar una bomba en el vehículo que
ha de conducir el ofendido, tirar al mar a una persona que no sabe nadar,
encerrarla en la cajuela de un auto, etc.; son muchas las formas por las cua
les activamente se puede lograr la muerte de una persona. Empero, también
aparece una modalidad omisiva. En un mundo regido por normas, se deter
minan ciertas prescripciones, ciertas obligaciones que recaen sobre esferas
individuales de organización (roles), cuya contravención es sancionada por
las normas jurídicas; las normas jurídico-penales se configuran desde un
(149) R oxin , C.; La Imputación Objetiva en e! Derecho Penal, c it, ps. 131-132.
(1 5 0 ) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it., p. 7 2 .
(151 ) G onzAl.es R us , J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 40.
(15 2 ) R udolphi, J.H.; Causalidad e Imputación Objetiva, c it., ps. 4 0 -4 1 .
(1 5 3 ) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, c it , p . 2 8 7 .
(154) Así, Alonso de Escamilla, A.; Del Homicidio y sus formas, c it, p. 47.
doble baremo a saber primero, de acuerdo a la estructuración de normas

prohibitivas que exigen un no hacer al individuo, lo que implica la realización
de una acción que la norma espera evitar y; segundo la conformación de
normas de mandato, que a la inversa de las primeras, exigen a determinadas
personas la realización de una determinada conducta, a fin de estabilizar
focos de riesgo con aptitud de lesión para los bienes jurídicos fundamenta
les, contando para ello con ia figura del “Garante”. Deberes que emanan de
normas de Derecho público y privado (deberes familiares), esferas institu
cionales que constituyen ámbitos de organizativos de “actuar”, por parte del
sujeto obligado*155*.
La posibilidad de evitar el resultado nace de la exigibilídad que se des
prende de deberes sociales que son asumidos normativamente, quien deja
morir a un accidentado, sin tener que ver con el accidente fatal, no se le
puede ser imputada responsabilidad penal a título de homicidio, a lo más por
exposición de abandono de personas en peligro*156*.
La imputación objetiva por “omisión”, en cuanto al delito de homicidio,
ha de colegirse conforme a la fórmula normativa que se contiene en el inc.
2) del artículo 13° del C.P. (comisión por omisión), cuando a la letra dispone
lo siguiente: “Sí la omisión corresponde a ¡a realización de un tipo penal me
diante un hacef'.
Los delitos impropios de omisión son la contrapartida de los delitos
de comisión de lesión: su problemática sustancial consiste en establecer
cuando el no evitar un resultado es punible, pues equivale a la producción
activa del mismo*1571 *. La complicación estriba en que a diferencia de los
8
5
preceptos prohibitivos, en este caso no se identifica una conducta por parte
del autor, sino su inacción, cuyo reproche se basa esencialmente en un
fundamento, pero con ello construimos la posición de “Garante”, lo que no
es suficiente para establecer el vínculo de imputación delictiva, debemos
inferir que el resultado lesivo acaecido (muerte), se pudo haber evitado con
rayana seguridad si es que el agente hubiese realizado la acción salvado
ra^58*; v. gr., el bebé recién nacido que muere por inanición, pues la madre
lo abandonó por cuatros días enteros, sin darle de laclar, el enfermero que
se abstiene de dar una dosis de medicación necesaria para la manutención
de vida de un paciente.
En el caso de los tipos penales por omisión, la relación de riesgo es
en realidad hipotética, pues no se puede establecer a ciencia cierta, que la
(155) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, c it, p. 233.
(1 5 6 ) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, c it, p s. 1 9 1 -1 9 2 .
(157) B acígalupo , E.; Manual de Derecho P enal..., cit., p. 226.
(158) A si, C arbonell M ateu, J.C JG onzález C ussac, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.
inacción del Garante hubiese podido impedir la producción del evento daño
so. Hipotética, porque, en realidad, es imposible mantener que un resultado
material puede haber sido causado, en el sentido científico-natural del térmi
no, por un no haced1591. E! esposo que se abstiene de medicar a su esposa
enferma, luego en la clínica, los galenos señalan que de todos modos la
muerte habría acontecido; de todos modos, resulta suficiente que la acción
haya podido disminuir el dolor de la persona por un momento, pero de forma
efectiva no en base a un juicio de “probabilidad”. Dicho esto, porque una
seguridad probable y no científicamente demostrada, puede colisionar con el
principio del in dubio pro reo, y supondrían convertir delitos de lesión (que re
quieren constatar la efectiva relación del comportamiento con el menoscabo
del bien jurídico) en delitos de peligro (puesto que para aplicar el homicidio
consumado bastaría con verificar que la omisión ha creado o incrementado
el peligro de producción de la muerte, dado que no puede probarse que la
acción debida hubiera llegado realmente a evitarla)0601.
Deben concurrir, por ende, dos elementos: la posición de garante del
sujeto obligado; y que la actuación no realizada, haya podido estabilizar po
sitivamente e! factor de riesgo.
De igual forma se exige la realización de un riesgo jurídicamente des
aprobado, con aptitud de lesión. La imputación de un resultado, sea ésta el
material de lesión o incluso la mera puesta en peligro, exige, en todo caso,
que la omisión sea materialmente relevante; en otras palabras, que la verifi
cación de ia conducta homicida hubiera supuesto la evitación del resultado,
en este caso la muerte, lo que dará lugar a la comisión por omisión u omisión
impropia o, al menos, una disminución del peligro preexistente para el bien
jurídico protegido lo que comportaría un delito de omisión pura0611. Sin em
bargo, ha de convenirse que no es posible la materialización de este injusto
penal, vía la fórmula de la omisión propia0621, pues convertiríamos a un deli
to de resultado en uno de mera actividad.
2.7. Antijuridicidad
El análisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con al ti-
picidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta
necesario escudriñar los diversos componentes que se comprenden en la
esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la lesión del bien jurídico y/o su
puesta en peligro obedeció a la concurrencia de un precepto permisivo, de1 2
0
6
9
5
(159) G onzAles R us , J.J.; Del Homicidio y sus form as (i), cit., p. 31.
(160) G onzAles R us , J.J.; Del Homicidio y sus form as (i), c it, p. 32.
(161) C arbonell M ateu , J.C JG onzAlez C ussac , J.L.; Homicidio y sus formas (I), c it, p. 49.
(1 6 2 ) Así, P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vid a ..., c it, p. 69.
una autorización jurídica, que hace que la utilidad social que ello propone sea
preponderante a la afectación que ha sufrido el bien jurídico. Su presencia
incide en el plano de valoración, en tanto el comportamiento a pesar de ser
típico, es lícito, al estar amparado por un precepto autoritativo que prevé e!
orden jurídico. El Injusto penal, entonces, implica la realización del tipo penal
y la ausencia de causas de justificación, entre las cuales surge con mayor
relevancia la legítima defensa, que en e( ámbito del homicidio tiene una apli
cación inobjetable, por lo que dice que dicha justificación nace precisamente
en el caso de este delito*163*.
La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden
jurídico, son dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano
(ejercer una acción defensiva), en orden a repeler una agresión ilegítima
a fin de no verse menoscabado en la integridad de sus intereses jurídicos
más importantes o en defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda
a ios individuos la potestad de ejercer venganza de propia mano, nada de
eso, en un orden democrático, son las agencias estatales predispuestas, las
encargadas de combatir la criminalidad; en este caso, por motivos circuns
tanciales, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesaria y
proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran imposibilitados
de realizar la acción defensiva, sólo como último remedio los ciudadanos se
encuentran revestidos con tremenda facultad, que en algunos casos puede
significar la muerte de un congénere. En este caso, se valora más la vida del
agredido que la del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda
ser así, que no puede serlo, sino porque ai primero le asiste la autoafrrmación
del Derecho*1641 *.
5
6
Conceptualmente definimos a la Legítima Defensa, como la causa de
justificación que reviste a ¡os ciudadanos, del derecho de repeler agresiones
ilegítimas, susceptibles de lesionarlos bienes jurídicos personalísimos, siem
pre y cuando estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por
quien ejerce la acción defensiva, necesarias para fortalecerla vigencia efec
tiva del orden positivo y el fin preventivo de las normas jurídico-penales{K5).
Para J im é n e z d e A s ú a , la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima,
actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin
traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los
medios empleados para impedirla o repelerla*166*.
Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legítima Defen
sa, se encuentra supeditada a la concurrencia de ciertos presupuestos, que
(163) Así, G onzáles R us, J J .; D el Hom icidio y sus formas (i), c it, p. 43.
(164) C arbonell M ateu, J.C ./G onzález C ussac, J.L.; Homicidio y sus formas (f), c it, ps. 61-62.
(165) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal, Parte General, cit., p. 430.
(1 6 6 ) J iménez de A súa, L.; Principios de Derecho Penal. La Ley y e l Delito, c it , p. 2 8 9 .

inciden en su legitimidad: agresión ilegítima, necesidad racional del medio

empleado y falta de provocación suficiente; a lo que debemos añadir la pre
sencia del elemento subjetivo de la causa de justificación. Cuestión impor
tante a destacar, es que su admisibilidad esta condicionada a la protección
de aquellos bienes que se constituyen en el soporte material de la persona
humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual en toda su exten
sión (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer relie
ve en un orden democrático de derecho(1S7), y otros intereses jurídicos que
se puede abonar también su defensa1 (168). En lo que atañe al homicidio, como
7
6
manifestación de la legítima defensa, sólo cabe su admisión, cuando la vida,
el cuerpo y la salud están en juego, de acuerdo al principio de proporcionali
dad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en realidad discutible.
El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a partir
de las cualidades de quien realiza la defensa, ios instrumentos que contaba
en su momento, la edad así como las características del sujeto agresor; no se
requiere de una similitud material. Sin duda, la proporcionalidad del medio no
habrá que comprobarla ex post, sino que habrá que evaluarla ai momento de
los hechos (ex anfe)(169)1
. No se admiten las acciones a todas luces despropor
0
7
cionadas, producto de un irrazonable carácter frenético, descontrolado, que
por el motivo más nimio, hace desencadenar las reacciones más violentas.
Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artículo 20.4 del
C.P.), cuando la necesidad por proteger un interés jurídico preponderante,
deviene en imprescindible el sacrificio de menor interés valorativo; es que la
Ley Fundamental, glosa una serie de bienes jurídicos, desde la vida, el cuer
po, la salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda
una determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre
ello puede producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto
bajo la causa de justificación in examine. El Estado de Necesidad Justifican
te, se sostiene entonces, producto de un conflicto de bienes jurídicos de dis
tinto valor jerárquico; cuantificación valorativa que surge de la prelación que
dichos bienes detentan -tanto desde un punto de vista social como jurídico-,
a diferencia, del estado de necesidad disculpante que opera ante el conflicto
de intereses jurídicos de igual valorí170).
Dicho ello, como podríamos, por tanto, apelar a esta justificante, en
el caso del Homicidio, ¿es que acaso existe un bien jurídico que esté por
encima de la vida humana, dejando de lado por motivos de espacio lo que
(167) P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Genera/, c¡t, p. 440.
(16 8 ) Ver al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, c it, ps. 4 4 0 -
441.
(169) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, c it, p. 443.
(170) P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Genera/, cit., p. 451.
sucede en el caso del aborto terapéutico? De ahí, que quepa señalar, que
adoptamos una posición diferenciada, en lo que el estado de necesidad jus
tificante y el estado de necesidad disculpante se refiere, pues sólo en este
último la vida puede ser afectada, a efectos de salvaguardar otra vida(17T
Ciertamente, como expone Bustos, afirmar la teoría de la unificación es la
culpabilidad, sería afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios
bienes jurídicos que protege, sería una contradicción con toda la teoría del
injusto<172); concluimos, por ende, que el estado de necesidad justificante en
este ámbito de la criminalidad no tiene operatividad alguna.
No menos relevancia se desprende del ejercicio legítimo de un de
recho, de un oficio y/o cargo (artículo 20.8 del C.P.). La realización plena
del Estado de Derecho, supone a veces la legitimación de ciertos actos de
coacción, de injerencia en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar
la seguridad pública o dígase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor
dicho, la obediencia del orden jurídico, requiere de ciertas fuerzas del orden
(interno), dirigidos especialmente a cautelar la seguridad de todo el colecti
vo, evitando desbordes de violencia que hayan de desestabiiizar el sistema
democrático de derecho. Si se trata de actuaciones lícitas, autorizadas por el
orden legal, deben ser consideradas como preceptos permisivos, como una
causa de justificación, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta.
Empero, su cauce como precepto autoritativo, está firmemente condiciona
da, a la concurrencia de una serie de presupuestos, de límites imprescindi
bles, en orden a evitar que esta violencia institucional “lícita”, se convierta en
un arma de opresión y/o de represión ciudadana, es lo que distingue un Es
tado de Derecho de un Estado de Policía. Erigir los principios de proporcio
nalidad y de prohibición de exceso, resulta consustancial, para impedir que
se vacíen los derechos fundamentales en su contenido esencial1 (173). Dichos
2
1
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parámetros se vuelven aún más rigurosos, cuando de la vida humana se tra
ta, de todos modos cabe resaltar que no existe ningún derecho de matar y/o
lesionar, por parte de los efectivos policiales o de los agentes militares, como
de forma irracional se ha pretendido establecer en la inclusión del inciso 11)
al artículo 20° del C.P., por efectos del Decreto Legislativo N° 982 del 22 de
julio de 2007(174).
(171) V er al respecto, C arbonell M ateu , J.C./G onzález C ussac , J.L.; Homicidio y sus formas
(í), c it, ps. 64-65.
(172) B ustos R amírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, c ít., p. 214.
(173) Así, P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, c it., p. 473; G onzáles
Rus, J.J.; D el Homicidio y sus formas (I), c it., p. 45.
(174) Ver al respecto m¡ artículo: “La funcionalízación política del Derecho Penal enmarcada
en el Decreto Legislativo N° 9 8 2 \E n : Actualidad Jurídica, Tomo 165 -agosto de 2007,
Gaceta Jurídica, c it, ps. 13-21.
Título í: Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud 109
La vida humana siempre debe ser !a última opción, si y sólo si, otras
vidas humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesionadas. Habrá que
tener en cuenta no sólo la necesidad racional de la misma, sino, además, y
sobre todo, que su empleo no va a producir consecuencias más perjudiciales
que beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por el Ordena
miento Jurídico0755; tomando en consideración los intereses jurídicos que se
ponen en juego, así como la ausencia de otros medios menos lesivos, para
poder controlar la situación de riesgo, hablamos en todo caso de “situaciones
de extrema necesidad". En otros términos sólo se podrá usar precisamente
el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del interés
superior; grado de violencia y necesidad que habrán de ser medidos de con
formidad con las circunstancias peculiares de cada caso°76).
Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una
reacción estatal extrema, esto es, la eliminación de un individuo, cuando
se encuentre en un riesgo concreto de lesión, bienes jurídicos fundamenta
les0775. Piénsese en desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con
toma de rehenes, apunta Q u er a lt J im é n e z , en los que la vida y la libertad de
terceros inocentes son puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho
el Estado ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos,
señala el autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delin
cuentes es la única forma de ponerlos fuera de combate0755.
En resumidas, cuentas la aplicación de este precepto autoritativo, en el
caso del Homicidio, tiene una aplicación dígase excepcional, en los caso de
situaciones extremas, siempre entendiéndola como ultima ratio. Debiéndose
descartar, en este caso, el ejercicio legítimo de un derecho, por parte del
juzgador y de quien ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la
pena de muerte, pues es sabido, que según nuestro ordenamiento positivo
común, no se encuentra reglada la sanción capital0795, ai margen de la legis
lación penal militar.
El Consentimiento, previsto en e! artículo 20.10 del C.P., es también
un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal
de atipicidad, cuando el orden jurídico concede a la libre determinación del
sujeto pasivo, los efectos de elim inar el carácter penalmente antijurídico del1
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5
7
(175) Carbonell Mateu, J.C ./González C ussac, J.L.; Homicidio y sus formas (i), cit., p. 66.
(176) Carbonell Mateu, J.C./G onzález C ussac, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66.
(177) Peña Cabrera Freyre, A.R.; La funcionalización política del Derecho Penal..,, cit., p. 17.
(178) Queralt I. Jiménez, J.J.; La Obediencia Debida en e l Código Penal. Análisis de una Cau
sa de Justificación. Librería BOSCH, Barcelona, 1986, cit., p. 296.
(179) Más al respecto, ver: Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Genera!, cit., ps.
919-927.
comportamiento*1805. Este causa! de justificación en el marco de los delitos de

Homicidio, propone una gran discusión, de índole no sólo dogmática, sino
político criminal, filosófico, religioso, etc.; que por su descollante importancia,
sería objeto de un profundo análisis en la capitulación que aborda el Homi
cidio Piadoso.
2.8. Autoríay participación

En un principio gobernaba en el marco de la atribución delictiva, en
lo que respecta a la individualización de los aportes de cada uno de los in-
tervinientes, una teoría formal-objetiva, por lo que sólo aquel que de propio
cuerpo, de propia mano; v. gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a
la víctima, etc.; podía ser considerado autor a efectos penales. Sistema de
atribución delictiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmática
mente correctas a la variada constelación de casos que puede presentarse
en la facticidad de la realidad social. De ahí, que el artículo 23° del C.P., re
coge una visión amplia de la autoría, pues autor en el caso del homicidio, no
es sólo quien de forma directa (natural) realiza la acción típica, sino también,
quienes de forma concertada y con el co-dominio del hecho, contribuyendo
de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva del delito, cometen
el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa de la víctima,
el otro es quien da el tiro de gracia, se había entonces de una coautoría, que
debe verificar también, la concurrencia del tipo subjetivo del injusto. En el
caso de quien realiza el tipo penal, a través de otro (autoría mediata), será
explicado líneas adelante.
La teoría del dominio del hecho, en cuanto estructura material-objetiva,
toma lugar para desplazar una teoría formal-objetiva, incapaz de generar es
tructuras lógicas de imputación delictiva, más allá de una descripción literal
del tipo penal; pues en definitiva para matar a alguien, no es necesario apre
tarlo del cuello o descargar sobre él una detonación explosiva, ello importa
una visión naturalista de los verbos típicos, comprendidos en las tipificacio
nes penales, en tanto que en una perspectiva material incide en una interpre
tación teleológica de los tipos penales, que supone a su vez, la extensión de
autoría, a sujetos -que sin haber participado directamente en la realización
típica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito es una obra que se le
atribuye a su esfera de dominio, en cuanto se aprovecha de algún defecto y/o
desconocimiento de los hechos que dan lugar a la configuración típica, por
parte del “hombre de adelante”; el “hombre de atrás”, es en definitiva quien
tiene el dominio del hecho. A decir de R a d b r u c h , los conceptos naturalistas
sufren una transformación teleológica cuando son asumidos por la ciencia1 0
8
(180) Así, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, c it, ps. 474-479.
jurídica. El entendimiento cabal de ios tipos penales, importa su deducción a

partir de un sentir normativo.
El autor no necesita cumplir por sus propias manos -señala W e l z e l - el
hecho en cada uno de sus fases, sino que se puede servir para ello no sólo
de instrumentos mecánicos, sino también poner para sus fines el actuar de
otro, en cuanto sólo él posee el dominio del hecho respecto de la realización
del tipo. Se habla en estos casos, tradicionalmente, de autoría “mediata”c181}.
Autor mediato es ef que admite que otra persona, de fa que se sirve como
instrumento, realice para él mismo, total o parcialmente, el tipo de un hecho
punible1 (182). Dicho así: la Autoría Mediata la supone ia intervención de dos
1
8
sujetos: uno que ejecuta formalmente el tipo penal, sin saberlo o incurso
en una forma de inculpabilidad, y el otro que sin realizar de forma táctica
el hecho en sí típico, tiene el dominio del hecho pues sólo de él y no del
instrumento depende la concreción típica. El autor mediato tiene el dominio
del hecho porque consigue la instrumentalización de una persona, mediante
la utilización de unos medios ante situaciones que inciden directa o indirec
tamente sobre aquélla, cuya actuación determina la comisión del delito(183).
La autoría mediata se caracteriza como “dominio de ia voluntad”: alguien
realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona
que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad do
minante del hecho del otro, y por lo tanto, es designada como “herramienta”
en manos de éste(184).
En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Dere
cho y en aquellas que se gestan de las propias entrañas del poder estatal,
se manifiestan elementos criminológicos muy complejos, que hacen de estas
organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la Política Criminal de
los Estados. La historia -y a de forma repetida- nos muestra como dictadores
u jefes de Estado, aprovechando la posición de dominio que le confiere la
estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- de
dicado a cometer una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario
público hasta los crímenes más atroces contra la humanidad. Descripción
criminológica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quienes pro
pagan el terror sobre los bienes jurídicos de la sociedad civil, que nada tienen
que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organizaciones
delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar el atraso
(181) W elzel, H .; Derecho Penal Alemán. Parte Genera/. 2da. Edición castellana. Traducción
del aiemán por J uan B ustos Ramírez y S erío YA nez P érez, Editorial Jurídica de Chile, cit.,
p. 144.
(182) M ezger , E.; Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 6ta. Edición alem ana por
Dr. Conrado A. Finzi, cit., p. 309.
(183) H ernández P lasencia , J.U.; La Autoría Mediata en Derecho Penal, cit., p.
(184) R oxin , C.; Sobre ¡a Autoría y Participación..., cit., p. 483,

socio-económico que actualmente enfrenta nuestro país. De igual forma, sus

mandos superiores jerárquicos no se manchaban ios manos de sangre, pues
quienes ejecutaban los crímenes eran los órganos ejecutores, mientras los
primeros impartían las órdenes desde su escritorio, por lo que la decisión de
cometer el plan criminal estaba asegurado de antemano.
Fue R o x in , que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, es
tructuró esta variable de autoría mediata, (...) tercera forma de ejecución del
tipo que no es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como
“dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado”. Se trata del
caso en que alguien sirve a la ejecución de un plan de ejecución de para una
organización jerárquicamente organizada(185). El dador de la orden puede re
nunciar coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmedÍato{186), pues el
aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos
a disposición que pueden asumir la función de tal ejecutante -explica R o x in -.
Por ello también es característica de esa forma de autoría mediata que el
hombre de atrás mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecu
tante inmediato*1 687*. En éste aparece el “autor de escritorio”, quien si bien no
1
5
8
participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del
acontecer, en la medida en que las estructuras de organización que él utiliza
le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por “instrumentos”
sustituibles a discreción*188*.
Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son
los autores ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que
se sitúan en los niveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere
decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir
de sus propias estructuras internas, tendrán como seguro, que sus órde
nes serán cumplidas, conforme a la cadena de mando que se desprende
de aquella; por ello, los autores de “adelante”, que si bien actúan con dolo
(instrumento doloso), no tendrán nunca el dominio del hecho, pues en su
esfera de organización individual no está nunca dicha potestad, sino en la
“voluntad suprema”, que guía su quehacer delictivo, en otras palabras, sólo
en los líderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio so
bre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrás autor mediato, no
es un dominio directo - y no puede serio desde el momento en que el hombre
de detrás ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan
(185) R o xin , C.; Sobre ¡a Autoría y Participación..., c it, p. 484.
(1 8 6 ) Así, C ury U rzúa, E.; Derecho Penai. Parte Genera/. Ediciones Universidad Católica de
Chile, octava edición, 2005, c it, p. 606.
(1 8 7 ) R o xin , C.; La Autoría Mediata p o r dominio en ia Organización, c it , p. 2 2 3 ; Así, B acigalu -
p o , E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 4 7 9 .
(188) S tratenwerth , G.; Derecho Penal..., cit., p. 394.

igual a! que se tiene sobre los restantes elementos de ia maquinaria, que se

logra a través del dominio directo sobre el aparato<189).
Como ha puesto de relieve C a s til lo A lva , en la doctrina nacional, los
delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actúan en
concierto y ejecución de un plan común más o menos delineado. Esta visión
tradicional ha variado por la aparición de nuevas organizaciones, grupos o
estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad común perpe
tran diversas infracciones con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de
poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan
los puestos de dirección y mando. Por su dimensión, capacidad, disposición
de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptación y cobertura estas or
ganizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de
consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus objeti
vos de modo más eficiente y rápido1 (190).
9
8
En resumidas cuentas la ejecución de la orden se asegura por su pro
pia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la
vida orgánica de estas estructuras criminales; no habría tampoco infracción
alguna al principio de legalidad, pues el artículo 23 del C.P., para nada exige
que el hombre de adelante obre responsablemente. La objeción más clara
refiere a los órganos ejecutores especializados, estos es, determinados in
dividuos que por sus conocimientos especiales sobre cierta materia (know
how), no pueden ser reemplazados fácilmente por la organización, por lo que
tendrían en sus manos la posibilidad de frustrar el plan criminal; en este caso
habría que dar cabida a una coautoría. Al respecto señala airosamente Ro-
x in , que el dominio de la organización tampoco ha sido elaborado para tales
casos singulares, sino para los hechos que se basan en situaciones que se
repiten de manera parecida y que son ejecutables por personas fungióles, tal
como es el caso de los asesinatos por los nazis en campos de concentración
y los disparos en el Muro de Berlín(191)- En virtud de ello, se señala en la sen
tencia que: “(...) podemos concluir que será de vital importancia en materia
de autoría mediata, ia existencia de una estructura organizada de poder, ello
por cuanto un superíor conservará el dominio de ia acción usando para tales
fínes dicha estructura. De esta manera, es claro que el autor mediato será
aquél que tenga el poder de ordenar y conducir el sistema sobre una volun
tad indeterminada, ya que cualquiera sea el ejecutor de la orden delictiva, el
hecho se producirá\
(189) M eini, I.; La autoría mediata en virtud dei dominio sobre la organización. En: Revista
Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N° 4, AÑO 2003, Editorial Grijley, c it, p.
286.
(190) C astillo A lva, J.L.; Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El
dominio de la organización. En: Libro Homenaje a Enrique B acjgalupo, cit., p. 579,
(191) R oxin , C.; La Autoría Mediata por dominio de Organización, c it, p. 232.
114 Derecho penal - Parre especial: Tomo I
Dicho así: la autoría mediata en las estructuras organizativas de po

der, permite acentuarla naturaleza material y normativa del hecho de la res
ponsabilidad penal, desplazando de forma definitiva a la naturaleza formal-
objetiva de faz naturalista, cuyos alcances restrictivos propiciaban un estado
flagrante de impunidad, sobre todos aquellos, que sin participar físicamente
en la realización típica, son qué duda cabe responsables de los délitos que
se cometen en el aparato criminal, pues ellos tienen ei dominio de /a organi
zación, únicamente en su decisión esta pues, la posibilidad de que se ejecute
el delito, de forma contraria, la frustración de la realización típica, donde ios
ejecutores materiales del delito, son más que esbirros ejecutantes, que pue
den se r sustituidos y/o reemplazados en cualquier momento(192), en tal virtud,
éstos últimos nunca tendrán el dominio del acontecer típico, por lo que no
se puede tratar de una inducción ni tampoco de una Coautoría, como se ha
pretendido sostener en otras tribunas de fa doctrina internacional.
Conforme es de verse, (a autoría mediata en estructuras organizativas
de poder, no es un tema que recién haya entrado en la discusión jurídico-
penal, producto del fallo de Extradición, pues los Tribunales peruanos ya
han aplicado esta teoría en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia
em itida en el Exp. Acumulado N° 560-03 (Caso Abimaef Guzmán Reinóse y
otros) - Sala Penal Nacional, en cuyo Considerando décimo tercero (bases
de imputación individual), luego de un profundo análisis doctrinario sobre
el esquema teórico del “dominio de la organización”, señalan lo siguiente:
“Sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el Partido Co
munista del Perú, conocido públicamente como Sendero Luminoso, es una
(192) D e posición contraria Viliavtcencio Terreros, para quien, en estos casos se presentaría
la figura de !a coautoría, pues el hombre de atrás (quien domina ia organización) tiene
el co-dominio del hecho, dándose el carácter común de la decisión delictiva por el he
cho de la pertenencia a la organización. Sólo se aceptaría autoría mediata si al ejecutor
no se puede considerar autor plenamente responsable; Autoría y Participación. En; Li
bro Homenaje al profesor Raúl P eña C abrera, Editorial ARA, 2006, T. I, cit., ps. 685-686;
S e opone también, C ury U rzúa, en su opinión, en estos casos el “hombre de escritorio"
es más bien un coautor o, en todo caso, un instigador al cual, por lo demás, puede cas
tigarse con tanta o más severidad que al ejecutor; Derecho Penal. Parte General, cit.,
p . 606; Dicha postura tendría reparos, en cuanto a la concepción que se tiene de una
coautoria, pues en esta forma de autoría, eí dominio del hecho se reparte forma plena
entre los coautores, por lo que ambos tienen el co-dominio del hecho, lo que incide en
la imputación recíproca del hecho de forma “global", de forma tal que cualquiera de
ellos, puede desencadenar la frustración típica, y en el caso en comento, e! hombre
de adelante, quien ejecuta formalmente el delito no tiene dicha posibilidad, pues si se
niega a ejecutarlo, aparecerán otros del mismo rango, predispuestos a cumplir la orden
dada en las estructuras supremas del poder criminal; Como expone T asende Calvo ,
lo verdaderamente definitorio es que los coautores tengan el dominio dei hecho, asu
miendo por igual la responsabilidad de su realización, mediante un reparto funcional de
roles; Problemas de autoría y participación en relación con los deiitos de homicidio y
asesinato. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1999, cit., p. 103.
organización clandestina que practicó el secreto tanto del colectivo como

de sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o dirigentes, jerárquica
mente estructuras y fuertemente cohesionados sus miembros mediante su
llamada base de unidad partidaría, con una clara distribución de funciones,
pudiéndose identificar claramente los niveles de decisión, la programación
de sus actividades ilícitas y el control de la organización, todo lo cual nos
permite inferir que se trata de un verdadero aparato organizado de poc/er”.
Con todo, ía autoría mediata en estructuras organizativas de poder,
constituye un paso fundamental a la construcción de criterios de imputación
en realidad “normativos”, de contenido esencialmente “material”, dejando de
lado posturas excesivamente “formalistas”, cuya rigidez conceptual np per
mite extender la imputación delictiva a quienes, sin haber cometido de propia
mano, la realización típica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal
como se desprende de la autoría mediata; en este caso, quienes valiéndose
de la posición privilegiada que le confiere la posición de mando, controlan la
ejecución de los planes criminales que han de dirigirse desde la cúpula de
la organización. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se
manifiesta en las diversas estructuras jerárquicas que la componen, por eso,
no habrá de advertirse una vinculación subjetiva y/o decisoria, entre quienes
ejecutan los planes criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces,
una fórmula de imputación delictiva, de naturaleza individua! (autoría), que
permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan en el manto que
cubre los altos estamentos del poder político y militar, para eludir su respon
sabilidad penal, para con el Estado y la Sociedad.
En el marco de autoría, debemos hacer alusión a las formas de parti
cipación, es que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor,
en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de
forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con éxito. Apa
rece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participación, la participa
ción en lo ilícito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones,
en base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte de la idea que
los tipos penales de la Parte Especial que describen el comportamiento del
autor, en cuanto a la delimitación participativa debe partir del entendimiento
interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General
del C.P.<193>. Según dicha concepción, a la persona del autor debemos identi
ficarla según los preceptos típicos, que en concreto se describen en la Parte
Especial del C.P., de común idea con lo previsto en el artículo 23° de la Parte
General, mientras que los partícipes serán puestos de relieve, mediando la
aplicación de los artículos 24° al 26° de la Parte General, pero sujetándolos a
la interpretación normativa de las figuras delictivas per se. Distinguiral autor
del partícipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que acoge
(193) P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho P enal. P arte G eneral, cit, ps. 332-333.
nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y de pro

porcionalidad.
Partícipes, entonces, son ¡os cómplices y el instigador, según el C.P.,
los primeros podrán ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de
relevancia del aporte, a la luz de la realización típica. Se dice que el cómplice
nunca podrá tener el dominio del hecho, pues sino tendrá que ser conside
rado autor; su contribución puede advertirse en las etapas preparatoria y/o
ejecutiva del iter-criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien
tiene el dominio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetración
del hecho punible; v. gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la
casa donde se cometerá el delito, tendrán que ser considerado “partícipes”,
a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrán ser
penados a título de coautores. Pero ello no basta, el cómplice debe saber
(dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte está dirigido a la causación
de un evento lesivo, sino sería una conducta inocua, carente de relevancia
jurídico-penal, no olvidemos que según el artículo 25° del C.P., dicha carac
terización subjetiva es imprescindible.
En lo referente al título de co-delincuencia, se exige la comprobación
de datos e información, que determinen que el inculpado participó de forma
efectiva en la etapa ejecutiva del delito, mediando una aportación esencial e
insustituible, sin cuya materialidad no se ha haya podido perpetrar el hecho
punible; es así, que se manifiesta en toda su esencia el co-dominio funcional
del hecho, como presupuesto de configuración de la co-autoría. No basta,
entonces, un pacto previo de alcance intelectual, sino que el co-autor debe
emprender una acción inequívocamente orientada a dar muerte a la víctima,
sea disparando un arma de fuego o sujetando a la víctima -anulando su ca
pacidad de resistencia-, para que el otro co-autor pueda desplegar con toda
libertad la actividad lesiva, propiciando la eliminación del ofendido.
En cuanto a la calificación jurídico-penal, como cómplice del delito de
Homicidio agravado -por tanto su acreditación probatoria-, debe indicarse que
la modalidad de participación delictiva, en su modalidad de “complicidad pri
maria”, supone una atribución, que manifieste la realización de un aporte obje
tivo, indispensable y/o imprescindible, para que el autor-que tiene el dominio
del hecho-, pueda ejecutar su plan criminal con todo éxito; por tales motivos,
ha de efectuarse una valoración de supresión mental hipotética, en el sentido
de si la no aportación del cómplice primario, hubiese frustrado la realización
típica del delito. Sin ese dato a saber, no podremos fijar con toda corrección, el
juicio de imputación delictiva, por el título de complicidad primaria, en cuanto
a datos objetivos que así lo corroboren. Conducidos dichos argumentos al tipo
penal de Asesinato, es de verse, que el cómplice primario debe haber actua
do, o en la etapa preparatoria o en la etapa ejecutiva del acción criminoso,
dando una colaboración esencial al autor, para que éste último pueda segar
la vida del sujeto pasivo, entregándole el arma homicida, o abriendo la puerta
de ia casa donde se encontraba la víctima.; contribución que debe tomar lu

gar necesariamente hasta antes de que el delito adquiere perfección delictiva
(consumación), pues si éste io que hace es coadyuvar al autor, a esconder el
cadáver, a ponerlo a buen recaudo, no se dará dicha complicidad por el delito
de Homicidio agravado, en todo caso, responderá como autor de! delito de
Encubrimiento Real y, si en realidad, su contribución fue esencial y a su vez
determinante, en la etapa ejecutiva de! delito, neutralizando los mecanismos
de defensa dei agraviado, se estará ante un típico caso de Co-autoría en el
delito de Asesinato. Es decir, el relato táctico que sostiene la Acusación Fiscal,
debe ser rigurosamente subsumido a los alcances normativos del tipo penal,
en concordancia con el título de participación delictiva, atribuido al encausado,
con arreglo al sub principio de tipicidad, que en términos estrictamente proce
sales, define una resolución jurisdiccional acorde a ía exigencia constitucional
de ia debida motivación. En consecuencia, una conducta neutral u otra que no
signifique la aportación de una contribución imprescindible en la etapa prepa
ratoria o ejecutiva del delito, ha de negar este título de participación delictiva,
con arreglo al principio de estricta legalidad.
El asesinato, como vimos, hace alusión, en realidad a circunstancias
agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que sólo se podrán
comunicar a los partícipes, aquellos elementos que no se basen en una par
ticularidad propia del sujeto (placer, ferocidad y lucro), en cuanto a matiz que
incumbe de forma persona!, según las directrices propuestas en el artículo
26° del por lo que se produce la ruptura de la unidad en el título
de imputación; en cambio, las circunstancias “objetivas", que tienen que ver
con la materialidad del delito en cuestión, sí podrán extenderse a los partíci
pes (alevosía, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando éstos conocían de
aquéllas al momento de dar concreción a su participación o en el momento
de la ejecución típica, pues si no fuese así, su intervención sólo podrá ser
penado a título de complicidad por el delito de homicidio simple.
Finalmente, toma cabida, la Instigación como forma de participación,
que supone la presión psicológica del hombre de atrás (instigador), hacia el
hombre de adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un deter
minado delito, no es una mera persuasión o consejo, es un acto plenamente1 4
9
(194) Si el cómplice primario también motivado por ia obtención de lucro, donde ei juicio de
imputación individual es de orden personal, sí cabria ta agravante en cuestión’ como
señalan C arbonell M ateu y G onzález C ussac , (...), responderá como partícipe de un
asesinato aunque en el autor principal no se dé esa circunstancia pero sí otra que
también cualifique su hecho como asesinato, aún cuando por circunstancia diferente;
Homicidio y sus formas (II), cit., p. 87; Asi, B ustos R amírez, J.; Manual de Derecho Pe
nal, Parte Especia!, d t., p. 30; en efecto, ia especial motivación anímica dei autor, hace
complicado admitir un doio eventual, en ei caso del precio, de que el autor encamine su
conducta a dicha finalidad, ¿pero no bastará acaso que conozca de que ia causación
de la muerte le reportará un beneficio económico?.
determinativo, que para ser punible, requiere ai menos, que el autor material
haya dado inicio a ia ejecución típica. A la inversa de la autoría mediata,
quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor material del delito, al menor
viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son constituti
vos de un tipo penal, se dará la primera figura. Si la instigación ha de dirigirse
a la propia muerte del instigado, habrá que admitir la figura del Suicidio y no
de homicidio. Como se dijo, el instigador sólo habrá de responder por aquella
conducta que instigó, y no por los excesos del instigado, si sólo se instigó
para que dé muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), también dio muerte a
Isabel, dicho resultado lesivo sólo será imputable a su persona. ■
En el caso de la Instigación del asesinato por lucro, en principio, de
acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular disposición anímica
del autor material del delito, sólo será apreciable en el caso de este último,
al no poder ser comunicada al instigador, será penado por una instigación
por homicidio simple (ruptura del título de la imputación), a menos que éste
también actúe guiado bajo dicho ánimo. Por lo general, el autor deberá reci
bir siempre una mayor pena, de conformidad con el principio de proporcio
nalidad.
2.9. Tiposubjetivo del Injusto

El homicidio así como sus derivados (asesinato), son esencialmente
dolosos, es decir, ser requiere como esfera anímica del agente: conciencia
y voluntad de realización típica(195), en cuanto el autor dirige su conducta,
sabiendo y queriendo la eliminación de un ser humano, en lo que respecta ai
dolo directo. A lo cual debemos añadir, la admisión de un dolo eventual(196),
cuando el agente sabe perfectamente que su comportamiento está generan
do un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión para el bien
jurídico protegido, en este caso, de que el mismo ha de alcanzar la muerte
del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a pesar de observar, a una de
bida distancia, que unos transeúntes van a cruzar la pista, no cesa en su
conducción, más aún, aumenta ia velocidad, pues lo más importante para él
es ganar la competencia automovilística, lo que a efectos de imputación de
lictiva, era que sabía que su conducta podría perfectamente causar el evento
(195) Así, A lonso de E scamilla , A.; D el Homicidio y sus formas, c it, p. 47.
(196) Así, P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 74;
Así, con respecto a! homicidio simple A lonso de E scamilla , A.; D ei Homicidio y sus for
mas, cit., p. 4 8 ; C arbonell M ateu y G onzález C ussac, objetan el dolo eventual en el caso
dei asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo incompatible con el dolo
eventual, o consisten en ciertas disposiciones anímicas como las que han de concurrir
en el precio, igualmente difíciles de compaginar con el mismo; Homicidio y sus formas
(II), cit., p. 8 4 ; Así, M orales P rats, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, T. I, cit., ps. 61-62.
lesivo, no lo importó, ello, por tanto, actuó con dolo eventual Para nosotros,
la base convergente entre todas las variantes del dolo, es el elemento “cog-
nitivo” (conciencia del riesgo no permitido)(197)1
; cuando el autor no conoce la
8
9
efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento, toma lugar
la imprudencia.
La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos consti
tutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que está eliminando una
vida humana; sólo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre
el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal; v.gr, el cazador
que en un bosque donde se práctica la cacería, tira a matar a un arbusto,
pensando equívocamente que era un venado, pero en realidad era su com
pañero, que estaba realizando una necesidad fisiológica, cuya naturaleza
vencible o invencible, dependerá de los medios que contaba el agente para
salir del error; v. gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo
la concurrencia de individuos, de ninguna manera podría apelar a un error de
tipo, como argumentación de defensa. El elemento cognitivo, en caso del ho
micidio agravado, debe cubrir también, los elementos que hacen del artículo
106°, uno desvaioración de cuya intensidad desplaza la valoración al artículo
108°, si el autor no es consciente que su acción homicida se ha configurado
de forma alevosa, debe penarse su conducta a título de homicidio simple, de
acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 14° del C.P.
Como se dijo el error in personani, es indiferente, en el caso del homi
cidio simple, lo importante es que la acción homicida del autor se concrete
en una persona; igual en el caso del aberratio id us, sin embargo, la reso
lución puede dar lugar a un concurso ideal de delitos*198*, dependiendo del
caso. En lo que el asesinato se refiere, sólo cabría un reparo, en cuanto al
inciso 5), al describir éste que la víctima debe ser aquella que desempeña
las funciones públicas, allí anotadas, por lo que si el autor yerre sobre la
identidad de la víctima, podría darse en el caso del error in personaní, un
concurso ideal de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio
culposo por el resultado.
Posiciones doctrinarías que se basan en teorías causalistas, ta l vez
otras llevadas a una acentuado “subjetivismo", son de la posición que al
margen del dolo, ser requiere de un denominado “animus necandí', de
una motivación llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente
con el principio de legalidad, por su innecesaria inclusión, al superponer
(197) Quienes asumen, la distinción entre el dolo directo y el dolo eventual, de conformidad
con la teoría positiva del consentimiento; habrán que concluir que habrá dolo eventual
cuando el sujeto se representa el resultado como posible consecuencia de su acción y
a pesar de ello la realiza, aceptando la causación del mismo si efectivamente llegara a
producirse, señala G onzáles R us; D el Homicidio y sus formas (I), c it, ps. 47-48.
(198) Así, G onzáles R us, J.J.; D el Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.
se con el dolo™ , y por ser incompatible con las bases dogm áticas que se
deben ser llenadas de contenido conforme a decisiones político-crim ina
les, de cautelar la efectiva protección de los bienes jurídicos de raigambre
pena!. Su admisión vaiorativa, en algunos casos (elementos subjetivos
del injustos), está condicionado a su presencia en la com posición típica.
Los elementos que dan lugar en el tipo subjetivo del injusto^ deben ser
probados en el proceso penal, con ello el dolo, a lo que habría que sumar
el referido “animus necandi”, lo que por su dificultad probatoria, o dada
la presencia de otros “ánimos”, podría abrir espacios de im punidad™ .
Parafraseando a Del R o s a l B l a s c o , en lo que refiere al asesinato alevoso,
es suficiente con que el dolo de sujeto activo conozca, en el momento de
actuar la situación de indefensión de su víctim a que ha sido creada por él
y la quiera, sin que sea preciso que su conducta esté orientada por una
específica finalidad™ .
3. CONSUMACIÓNYFORMASDEIMPERFECTAEJECUCIÓN
AI haberse asumido que el homicidio y sus derivados, importan de
litos de resultado, cabe, entones, adm itir sin duda alguna, la admisión de
una tentativa (acabada e inacabada)™ ; (...) siempre que se hayan dado los
aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias, y por causas ajenas a la
voluntad del agente, no se haya producido el resultado típico: la muerte de
otro™ . Como lo establece el artículo 16° del C.P., en la tentativa el agente
da comienzo la ejecución de un delito que decidió cometer, sin consumarlo;
quiere decir, esto que en la forma de imperfecta ejecución, el autor no logró
perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la víctima, en todo
caso, puede haberse ocasionado lesiones graves, pero dada la esfera aními
ca del agente (factor final), se revela que su dirección criminal se dirigía a la
eliminación de la víctima, no a la causación de lesiones graves. Cuestión im
portante a dilucidar, pues no será siempre fácil, distinguir entre una tentativa
de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos será
necesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el hecho
punible, a los indicios™ .1
4
3
0
2
9
(199) Ver al respecto, B lanco L ozano , C.; Tratado de Derecho Pena! Español, T. II, Vol. I, cit.,
ps. 95-96.
(2 0 0 ) V e r a l re sp e cto , A lonso de E scamilla , A .; D el Homicidio y sus formas, c it., p s. 4 8 -4 9 .
(201) Del R osal B lasco , B.; La alevosía en e l Código Penal de 1995, cit., ps. 293-294.
(2 0 2 ) A lonso de E scamilla , A.; D el Homicidio y sus formas, c it., p. 53.
(2 0 3 ) C arbonell M ateu, J.C ./G onzález C ussac, J.L.; Homicidio y sus form as (II), c it., p . 8 5 .
(204) Así, G onzáles R us , J.J.; D el Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52.
' El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto

pasivo(205)2
; el punto en discusión reposa en el momento de su efectiva con
7
6
0
creción, es decir, cuando el resultado lesivo (muerte), no se produce de for
ma inmediata, sino después de un tiempo prolongado de haberse realizado
la acción homicida. No perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo,
pueden concurrir otros factores causales, que pueden también haber incidido
en el resultado fatal sobreviniente, a fin de mantener el vínculo de imputa
ción objetiva del primer autor. Cuestión importante para efectos procesales:
en el caso de que el estado grave de la víctima permanezca por un tiempo
prolongado, ya iniciado el proceso, la persecución penal sólo podrá seguir
se en base a una tentativa de homicidio; y si la muerte acaece, pero ya se
expidió una resolución definitiva en el proceso penal, no hay posibilidad de
conmoverla, según los efectos del ministerio de la cosa juzgada así como del
principio de correlación entre la Acusación y la Sentencia.
Según los fundamentos de punición que recoge nuestro Corpus puniti
vo, únicamente la consumación y la tentativa son penalmente sancionadas;
cuestión importante es saber identificar los actos ejecutivos en los injustos
in examine. Los actos ejecutivos deben ser considerados como el inicio ma
terial de la resolución criminal del autor, que da cabida a una conducta que
revela una objetiva peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien jurídi
co, una puesta en peligro concreta al interés jurídico objeto de amparo legal,
que ingresa al radio de acción del tipo penal en cuestión(206K
En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su marido
y le presenta una comida envenenada, comete ya tentativa si espera que
el marido se sirva de inmediato, pero, por el contrario, permanecerá toda
vía en el ámbito de las acciones preparatorias, si la comida se sirviera más
tarde(207}. Debe manifestarse en la conducta, la peligrosidad objetiva, mejor
dicho la posibilidad de aptitud de lesión del interés jurídico, en cuanto a una
inmediata y efectiva puesta en peligro, que por varios motivos no llega a con
cretar perfectamente el plan criminal; en tal virtud, quedan al margen de la
esfera de punición, aquellas tentativas -absolutamente inidóneas-, que por
su carencia de peligrosidad objetiva, no pueden poner en peligro la vida de
una persona, en cuanto a! medio empleado, v. gr., cuando A quiere matar a
B, con un palito de fósforo o mediante una conjura satánica, así ha de verse
del artículo 17° del CP.
(205) P eña C abrera , R .; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it, p. 75.
(206) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 392.
(207) S tratenwerth , G.; Derecho Penal..., cit., p. 208; C arbonell M ateu y G onzAi.es C ussac,
niegan la tentativa respecto de las circunstancias, ésta existen o no existen pero no
admiten grados intermedios; Homicidio y sus formas (¡I), c it, p. 85; ello es fundado en la
medida que objetivamente las formas que hacen alusión normativamente no se hayan
exteriorizado, así k> señalan los autores antes atados.
Especial consideración merecen ios casos que comienzan como homi

cidio, porque no concurre circunstancia alguna en el inicio de la ejecución, y
acaban como asesinato (...), porque la muerte se causa, al fin, con presencia
de algunas de ellas,, y viceversa, los casos que empiezan como asesinato y
acaban como homicidio (...)(208); así como inferir que sucede ante una acción
(tentativa) de homicidio que acabó en un asesinato y viceversa, cuando los
actos ejecutivos supusieron un asesinato, pero la muerte toma lugar bajo
una conducta subsumible en un homicidio simple. Para tales será menester,
analizar si que la modalidad de asesinato, puede ser cometida en base a
fracciones dividas de ejecución, depende pues de la naturaleza de cada una
de ellas. El inicio de la ejecución de la acción homicida simple, por ejemplo,
de quien pensaba matar directamente a su víctima al salir de su casa, debe
cam biar la modalidad típica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por
lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa (alevosía); y al revés, si se inicia
con un homicidio alevoso, pero luego decide cometer su plan criminal de
forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecución típica
se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del
hom icidio simple, deberá apreciarse un concurso ideal de delitos; entre una
tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado*2 209*, suponiendo
8
0
que pueda valorarse una unidad de acción, pues si dicha voluntad criminal
es renovada con otra acción, mediando otro espacio-temporal, será un con
curso real de delitos*210*. Mas en el caso de que no se haya objetivado de
ninguna forma, el inicio de ejecución, en cuanto a la modalidad alevosa, por
mas que esta haya sido la intención del autor, habrá que imputar un homici
dio simple consumado.
El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por
realizar la acción homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de
una ventaja económica, la cual puede haberse materializado al momento
del acuerdo (instigación) o de forma posterior; entonces, si empezó como
homicidio, para que pueda hablarse de un asesinato debe haberse produci
do en el iter-criminis la motivación del dinero, que debe estar presente aní
micamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurídico
de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, será
en realidad difícil probar la revocatoria de dicha predisposición anímica en
el agente, tal vez, si en el ínterin, devuelve el dinero recibido, esto último no
puede ser entendido como tentativa de asesinato.
Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podría darse un
cambio en ei curso de la acción (modalidad) típica, de haber iniciado el agen
(2 0 8 ) G onzáles R us , J.J.; Formas de Homicidio (li), c it., p. 7 5 .
(209) A sí, G imbernat O rdeig , E.; Estudios de Derecho P enal..., cit., p. 153.
(210) A sí, C arbonell M ateu , J.C VG onzález C ussac , J Homicidio y sus Zom as (II), cit., p. 86;
P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 627-628.
te la acción típica con sufrimientos pero luego da muerte inmediata con un

balazo en la sien, sería un concurso ideal de una tentativa de homicidio con
homicidio simple consumado siempre y cuando se haya causado en realidad
dolores innecesarios en un principio, en la persona de la víctima.
4. LAAUTONOMÍADELDELITODEASESINATO
Por lo expuesto en líneas anteriores, podemos abonar la tesis que el
delito de Asesinato, constituye una figura agravada con respecto al delito de
Homicidio, en la medida que los elementos del disvalor de la acción y del dis
valor del resultado, así como otros en la esfera subjetiva del injusto, hacen de
la figura prevista en el artículo 108° del C.P., un tipo penal independiente, que
por su revestimiento normativo está dotado de su propia especificidad, que
en realidad de las cosas, sólo apunta a una autonomía formal, sólo desde
una consideración denominativa, en cuanto al nomert iuris “asesinato”, por
lo que nos decantamos en su calidad de figura agravada en relación al tipo
penal previsto en el artículo 106° del C.P.
Por lo expuesto, llamar al Asesinato como un “Homicidio Agravado", no
puede ser entendido como una falsedad dogmática o como una perspectiva
política criminal inadecuada, pues es de verse que todo Asesinato, encierra
en realidad un homicidio. Los elementos constitutivos del tipo penal de Homi
cidio, deben estar presente en todo asesinato: la muerte dolosa de una per
sona, a lo cual cabe agregar ciertos elementos que dotan de sustantividad al
injusto previsto en el artículo 108°, por lo que entre ambos delitos, cabe una
relación de consunción y/o de especialidad, ante un conflicto aparente de
normas. En este caso, es claro que puesto que el núcleo central del injusto
coincide con el dei homicidio (la lesión de la vida), han de ser las circunstan
cias las que aporten el mayor contenido disvaliosof211).
Las objeciones en lo que respecta a la autonomía normativa del Ase
sinato, tiene que ver con la negada determinación de la mayor penalidad, en
base a un mayor grado de reproche culpable, en el sentido de que pasada
revista en las circunstancias que dan lugar a la agravación sólo implican una
mayor desvaloración, en todo caso, “ética", que no tienen cabida en un Dere
cho penal del acto. Como exponen C a r b o n e l i M a te u y G onzá les C u s s a c , con
ello asistiríamos a una “eiicización” del juicio de culpabilidad incompatible
con la función que corresponde desempeñar al Derecho penal en un Estado
social y democrático de Derecho1212*.2
1
(211) G onzáles R us, J.J.; Formas efe Homicidio (li), c it, p. 63.
(212) C arbonell M ateu, J.C JG onzAlez C ussac , J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 74: Vid. De
forma amplia, M orales P rats, F.; Comentarios a ía Parte Especial dei Derecho Penal, T.
I, c it Ps. 57-61.
Valga la apreciación, de acuerdo a lo sostenido, en el caso de la ma

yor peligrosidad que encierra (a acción, cuando el homicidio es cometido
bajo traición (perfidia), si observamos un mayor contenido del injusto, que
nada que ver tienen con la culpabilidad a diferencia de los móviles que
dirigen la conducta de! agente (ferocidad, lucro o por placer); los medios
de ejecución reflejan una antijuridicidad penal de mayor desvaíoración. Así
lo estatuye nuestro codificador permitiéndonos definir el asesinato como la
muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en
el art. 108 del Código penal; matar a otro por ferocidad o por lucro, para
facilitar u ocultar otro delito, con gran crueldad, alevosía o veneno, por fue
go, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de
otras personas(2'3).
Es de verse, que el tema de la autonomía en la sustantividad tipifica-
dora del Asesinato, arrastra otra consecuencia, en lo que refiere a la “inco
municabilidad de las circunstancias personales”, que se glosa en el artículo
26° del C.P.. En el caso español, Bacigalupo, sostiene que mantener la tesis
de la autonomía del asesinato a lo que acaba conduciendo, en el fondo, es
a “una considerable inseguridad respecto a los problemas de participación,
ya que si es consecuente, debe excluir la aplicación del art. 60 (ahora art.
65 en el nuevo Código penal de 1995), con lo que no es posible saber cómo
debe tratarse el caso del partícipe en el asesinato, pues el Código Penal
carece de una regla especial que determine qué efectos accesorios tienen
los elementos personales fundamentadores de la punibilidad en la participa-
ción2(214)2
3
1 . Si el juicio de imputación individual es esencialmente personal, las
5
1
circunstancias que han de recaer en el marco de dicha valoración, no serían
extensibles a los demás partícipes, si considerando a alguna de las circuns
tancias como fundamento de una responsabilidad penal más intensa, pero si
ha desprenderse del artículo 108°, sólo en cuanto a las causales valederas,
sostenidas en el contenido del injusto, no resultan incomunicables a los par
tícipes, si seguimos con corrección lo dispuesto en el artículo 26° del C.P.
(las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno
de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes
del mismo hecho punible)í215). En cuanto a las objetivas, facilitar o ocultar
otro delito, con alevosía o mediante veneno, por lo mismo, que se asocian
al delito, en cuanto se refieren al momento o a la materialidad de la acción,
no benefician o peijudican sino a aquellos de los copartícipes que tuvieron
conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de cooperación
(213) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 90.
(214) Bacigalupo , E.; Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.35.
(215) El artículo 65° del C.P. español, hace alusión a las reglas generales para la aplicación
de las penas.
para el delito{216}; de modo que rige en este caso la prohibición de exceso, por
lo que la conducta del coautor se traslada a la del art. 106°<2 217).
6
1
Cuestión importante a descartar, es que ante la concurrencia de varias
circunstancias agravantes, v. gr., si la muerte de la víctima fue perpetrada
bajo traición, con veneno y para facilitar la comisión de otro delito, el juzga
dor al momento de la determinación de la pena sólo habrá de considerar uno
de ellos, a fin de graduar la sanción punitiva, con arreglo a los principios de
culpabilidad y de proporcionalidad.
En la práctica, lo que ha efe constarse en la actividad jurisprudencial,
determina una mayor incidencia aplicativa dei delito de asesinato sobre el de
homicidio, son pocas y excepcionales las veces, que podamos advertir un
homicidio simple y puro, siempre se manifestarán las más bajas pasiones,
los motivos más fútiles (codicia, ambición), egoístas que pueden imaginarse
que llevan a un individuo a matar a un individuo, cuestión distinta es que
dichas circunstancias y/o móviles puedan justificar legítimamente una mayor
agravación de pena.
ARTÍCULO 107°.- P A R R IC ID IO ^
E l que, a sabiendas, m ata a su ascendiente, descendiente, natural o adop
tivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación con
yugal o de convivencia, será reprimido con pena p riva tiva de libertad no
menor de quince años.
La pena p riva tiva de libertad será no menor de veinticinco años, cuando
concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los nume
rales 1 ,2 ,3 y 4 del artículo 108.
E n caso de que el agente tenga hijos con la víctim a, además será repri
m ido con la pena de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo
36.
1. GENERALIDADES
El legislador, a pesar de reconocer la separación estricta entre el De

recho penal y la moral, siguió con la innecesaria perspectiva política crimi
nal, de construir una figura agravada, basada en criterios moralizantes; en
efecto, en el caso del delito de Parricidio, resulta evidente que la agravación
del marco penal aplicable, no puede explicarse ni en el ámbito del desvalor
de la acción ni menos en el desvalor del resultado; sino en una reprobación
(216) L abatut G lena G,; Derecho Penal, I . i, c it, p. 195.
(217) P eña Cabrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Genera!, cit., p. 384.
(218} Artículo modificado por ei Artículo 1 de la Ley N.° 30323, del 07-05-2015.
ético-social de mayor intensidad en relación con el Homicidio simple. Lo que

se propugna, por tanto, es su discriminación(219).
Es que la vida vale igual, sea de un pariente o de un extraño, según el
orden de valores de un Estado de Derecho*220*; el mantenimiento de esta figura
criminosa en el catálogo de conductas típicas, tiene que ver más con la pre
servación de una cultura de antaño, que con criterios de imputación acorde a
la moderna teoría del delito, por ello, es que en varios C.P.s, ha sido finalmen
te extraída del ámbito de punición, A través de ésta se da entrada a criterios
éticos y morales, de corte atávico y simbólico, en el juicio de culpabilidad, que
queda desvirtuado en cuanto a la función sistemática que debe desempeñar
constreñido al juicio de reproche jurídico que toma por objeto el acto injusto
previo*221Máxime, si su pervivencia en ei C.P., genera toda una confusión, al
momento del juicio de adecuación típica, cuando se comete un parricidio ale
voso, propiciando resultados político criminales insatisfactorios.
A lo más si se pretende aún, conservar estos criterios etizantes de ma
yor pena, el “parentesco” debería estar ubicado como una circunstancia a to
mar en cuenta al momento de la determinación judicial de la pena(222), despla
zándolo a los artículos 45° o 46° del C.P., tal como lo determinó ei legislador en
España, cuando en la sanción del C.P. de 1995 se despenaiizó esta figura de
lictiva, que tantas dificultades provoca en el marco de la autoría y participación.
La construcción de circunstancias agravantes, bajo los efectos irradian
tes de un Derecho Penal Democrático, sólo pueden fundarse, entonces, en
criterios que incidan en una mayor desvaloración en el injusto típico, sea en
el desvalor de la acción como en el desvalor del resultado. La predisposición
anímica, ios motivos egoístas que impulsen el accionar delictivo del autor, ha
cen alusión a una particular forma de vida, que no han de corresponderse con
un Derecho penal del acto de común idea con una culpabilidad por el acto. De
igual manera, la relación de parentesco que haya de subyacer entre el autor
y la víctima, entre la pareja criminal, si bien puede desencadenar un mayor
reproche ético, social y/o religioso, al Derecho penal no le debe importar, en
orden a intensificar la respuesta penal, pues estaría penetrando en esferas
meta-jurídicas que no se condicen con su plataforma legitimadora.
El fundamento que tiene el legislador para dar un trato agravado al parri
cidio consiste en que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no sólo
viola y destruye el bien jurídico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera
(2 1 9 ) Así, B ustos R amírez, J.; M anual de Derecho Penal. P aite Especial, c it., p. 3 4 .
(220) Crítica extensible al inc. 5 ) del artículo 108° del C.P., incorporado por la Ley N° 28878
del 17 de agosto de 2006.
(221) M orales P rats, F.; Las formas de H om icidio:..., cit., p. 268.
(222) Así, G onzáles R us, J.J.; D el Homicidio y sus formas, c it, p. 14.
principios y sentimientos más elementales como el respeto y el acatamiento a

los parientes más próximos, provocando una singular alarma social*223*. Su ori
gen es socio-religioso, por la importancia del jefe de familia para la concepción
del clan y estirpe y por ello también la trascendencia religiosa de la familia (que
por eso ha ampliado eí parricidio a otros miembros de ella)*2242 *, ¿Pero es que
6
5
acaso el Derecho penal debe servir como acicate para la unión familiar, para
evitar su desintegración, la ruptura entre sus miembros?
No puede desconocerse de ningún modo que muchos asesinatos en
nuestro país ponen en reflejo las. motivaciones más bajas, deleznables, que
llevan a un individuo a dar muerte a su pariente más cercano. De recibo, el
ejemplo de mayor incidencia, de quien quiere heredar a su ascendiente y
le da muerte, pone de manifiesto que tan bajo puede caer el hombre, para
poder satisfacer un móvil egoísta y materialista, degradando los sentimientos
humanos a su más baja expresión, propiciando un rechazo generalizado del
colectivo. Empero, dichos fundamentos no tienen que ver con el Derecho
Penal, tal vez con la esfera espiritual y religiosa que se comparte en la fe
cristiana, inspirada en la solidaridad humana, y en un respeto férreo a ios se
mejantes, sobre todo, si son sus parientes. Pero reitero, ello no explica razo
nes suficientes y valederas, para hacer uso del aparato punitivo del Estado.
El Parricidio al igual que de lo que acontece con el Asesinato, no es
constitutivo de un delito autónomo, pues no reviste los caracteres y particu
laridades necesarias, para ella; esta figura en realidad, es un homicidio agra
vado por la especial relación que subyace entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo del delito. Importa al igual que el homicidio simple, la muerte de una
persona, no requiriéndose algún otro elemento, con respecto al contenido
del disvaior del injusto, en lo que comprende ai disvalor de la acción, son los
mismos medios comisivos, la misma voluntad criminal, el resultado también
es el mismo: la eliminación de la vida humana. Se erige como una modalidad
circunstanciada del homicidio simplel225). Desde un punto de vista criminoló
gico el parricidio surge como hecho propio de las relaciones íntimas y cerra
das, por eso de sociedades o grupos primitivos, urbanos o no, y producto de
la tensión de sea forma de relación social(226).
Entre las figuras delictivas de homicidio y parricidio, se configura un
conflicto aparente de normas, cuya resolución normativa debemos basarla
según los alcances del principio de especialidad*227*. Se dice que la figura es-
(223) P eña C abrera , R .; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it, p. 78.
(224) B ustos R am írez , J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 33.
(226) B ustos R amírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34.
(227) Asi, R oy F reyre, L.; Derecho P enal..., cit., p. 99; P eña C abrera Freyre, A.R.; Derecho
Penal. Parte General, cit., p. 662.
pedal tiene una mayor adherenda a los hechos que la general, es decir, que
contiene una descripción más pormenorizada de los mismos*2281.
No puede concebirse que el Parricidio, sea una figura agravada, por
cuanto revela un reproche de imputación individual más intenso, basado en
el hecho de que la víctima sea pariente del agresor. La culpabilidad es el
fundamento principal de la reacción punitiva estatal, como valoración de ca
rácter personal, a quien no adecuó su conducta conforme a lo esperado de
la horma, sea por falta de motivación normativa, a pesar de que contaba
con plenas facultades para hacerlo. Y este, juicio de imputación individual
de naturaleza “personal”, ha de tener por la comisión de un injusto penal,
la vinculación al autor con la conducta generadora de la lesión antijurídica,
es una Culpabilidad por el acto, no una culpabilidad de autor. No se puede
sustentar una mayor culpabilidad, por el hecho de que el sujeto pasivo sea
el padre del autor, desvaloración que sólo amerita una alarma ética-social,
pero no punitiva.
Al determinarse que el Parricidio es una circunstancia agravante del
homicidio, basado en un presupuesto, que por su naturaleza carece de ma
yor fundamentación jurídico-penal, ai presentarse en el marco de la modali
dad típica los mismos elementos que los previstos en el tipo penal previsto
en el artículo 106°, propicia serios inconvenientes cuando el parricidio es
cometido bajo alguna de las especificidades normativas que se glosan en
el artículo 108° del C.P. (asesinato). Repercusiones dogmáticas que recalan
en el ámbito de la autoría y participación, concretamente en la unidad en el
título de la imputación. Difícilmente, se podrá advertir un parricidio cometido
de forma simple, por lo que la manutención de este tipo penal, no sólo genera
objeciones de política criminal, pues debemos sumar incoherencias de tipo
dogmático, que serán objeto de análisis líneas más adelante.
2. MODALIDAD TÍPICA
De recibo, la forma, o si se quiera el modo de que como se materializa

el parricidio, importa la misma descripción típica del delito de Homicidio sim
ple, por lo que nos remitimos a todo lo dicho en dicho marco del análisis jurí-
dico-penal. No se revela particular forma de cometer un parricidio, si se quie
re podríamos decir que el parricidio pude cobrar la adecuación normativa del
Homicidio simple o del asesinato, pero si se dan los elementos constitutivos
de este último, en nada cambiará la tipificación penal, si es que asumimos
una posición férrea en privilegio del Parricidio sobre el Homicidio agravado.
Por lo general, al juzgador únicamente le bastará, que aparezca el
elemento “parentesco”, que hace alusión el artículo 107°, para conducir la2
8
(228) R omero S o to , L.E.; Concurso Aparente de L eyes..., c it, p. 24.

conducta típica a los alcances normativos de dicho tipo penal, al margen que
pueda subyacer una motivación especial (lucro, placer, ferocidad) o de un
modo alevoso, no se hará problemas, pese a la inconsistencia punitiva que
pueda presentarse, cuando en el hecho punible a participado más de uno,
donde todo e! resto no tiene relación de parentesco alguno.
2.1. Sujetos de la relación delictiva

La tipicidad objetiva, describe la siguiente enumeración de parentela:
ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino.
Según lo dispuesto en el artículo 236° del Código Civil, el parentesco consan
guíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden de
una de otra o de un tronco común. El grado de parentesco se determina por
el número de generaciones. Para C o r n e jo C h á v e z , en sentido general, se da
el nombre de parentesco a la relación o conexión familiar existente entre dos
o más personas en virtud de ja naturaleza de la ley o de la religión.
Primero, nos referimos a los ascendiente, son los padres, el padre y
la madre del autor, que de forma consanguínea forma el tronco más directo
entre dos personas, puede ser una ascendencia natural o también mediante
métodos artificiales si se quiere decir. Constituye el parentesco en línea rec
ta, el ligamen que une a quienes descendientes de una persona con aquella.
Tronco, explica V á s q u e z G a r c ía , es la persona que reconocen como ascen
diente común, las personas de cuyo parentesco se trata: así los hijos tiene
como tronco al padre y a la madre(229)2 . La inseminación In Vitro, el vientre
0
3
de alquiler, exteriorizan formas fuera de lo natural, por la cual se concibe la
concepción humana, donde padres serán todos aquellos que prestaron los
elementos necesarios e imprescindibles, para que se pueda formar la vida
humana (óvulo y espermatozoide). Para ser considerados tales, se requie
re, a parte del vínculo natural, que sean reconocidos legalmente, mediante
una partida de nacimiento; claro que en algunos casos, por motivos de la
geografía o por motivos de ignorancia, no podrá exigirse ello, pero de todas
formas, el juez penal en el marco del proceso, deberá acreditar el nexo de
parentesco, con prueba indubitab!et230}, de no ser así, no podrá aplicar esta
figura delictiva al caso de autos. Están excluidos ios abuelos y siguientes, por
más que éstos hayan sido quienes criaron al autor del homicidio, por motivos
de estricta legalidad.
En lo que se refiere a los descendientes, el tipo penal en cuestión,
ha realizado una distinción, entre ios descendientes naturales y/o adoptivos.
(229) V ásquez G arcía , Y.; Derecho de Familia, I, cít., p. 121.

(230) Según lo establecido en los artículos 375° y 376° del CC; lo que a decir de P eña C abre
ra, resulta excesivo, pues resulta discriminatorio; Estudios de Derecho Penal. Delitos
contra la vida..., cit., ps. 81-82.
Mientras los primeros, son todos aquellos que son producto de una concep
ción natural o artificial, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, los se
gundos son hijos -tam bién-, que adquieren dicha cualidad jurídica producto
de un reconocimiento legal, luego de haberse cumplido con el procedimiento
reglado por el derecho positivo.
La adopción es una institución jurídica, incorpora a las modernas le
gislaciones, que establece entre personas que pueden ser extrañas y cuya
voluntad se encamina a ello, un vínculo artificial de parentesco, análogo al
que existe entre el padre o madre unidos en legítimo matrimonio y sus hi
jos legítimos(231)2
. El artículo 377° del CC, establece que por la adopción, el
3
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a
su fam ilia consanguínea. Según lo reglado en el artículo 379° del mismo
cuerpo de normas, la adopción se tramita con arreglo a los dispuesto en el
Código Procesal Civil, el Código de los Niños y los Adolescentes*232*, la Ley
N° 26981 - Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores
de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N° 26662 - Ley
de Competencia Notarial. A efectos penales, sólo podrá admitirse la concu
rrencia del delito de parricidio, cuando el procedimiento -cuales fuera los
previstos en la Ley-, haya culminado mediando una resolución jurisdiccional
o la certificación notarial correspondiente, antes de ello, el hecho criminal si
es que se produce, deberá ser reconducido a un homicidio simple, no se re
quiere a nuestra consideración la efectiva inscripción en la nueva partida de
nacimiento. De igual forma, cuando la adopción resulta ineficaz, por la propia
voluntad dei adoptado, en aplicación del artículo 385° del CC.
Cuestión importante a destacar, que en caso del ascendiente no se
hace mención a si éste puede ser natural o adoptante, lo que sí se hace en
el caso del descendiente. Si interpretamos de forma sistemática, tendremos
que inferir que puede tratar de ambas posibilidades, pues no vemos por qué
debería tratarse de caso distinto, cuando el hijo adoptado mata a su padre
adoptante, a diferencia de la muerte que propina el padre adoptante a su
hijo adoptado; si es de forma literal habría que negarlo, nos apuntamos a la
primera opción, por ser la dogmáticamente correcta; que tiene concreción en
la praxis jurisprudencial.
Seguidamente identificamos el matrimonio, el cual importa la unión de
un hombre con una mujer, mediando la santificación de la ley, para que ha
gan vida en común y formen a su vez una familia; por lo tanto, la unión con
yugal, para adquirir reconocimiento legal debe cumplir con las formalidades
que prevé la Ley. El matrimonio, para otros, es la unión voluntaria y solemne
de un varón y una mujer de acuerdo a normas preestablecidas y que produ
(2 3 1 ) V ásquez G arcía , Y.; Derecho de Familia, T. I, c it, p. 551.
(23 2) Título II del Libro Tercero, Caps. I al V il.

cen efectos jurídicos de orden personal y patrimonial(233). No queremos en

este caso detenernos, por cuestiones de espacio, en cuanto a la naturaleza
contractual del matrimonio, de hecho el contenido patrimonial está insito, a
menos que se configure bajo la figura del régimen de separación patrimonial.
El artículo 248° del CC, dispone:.“Quienes pretendan contraer matrimonio
civil lo declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del
domicilio de cualquiera de ellos de común idea con lo consagrado en el
artículo 4o de la Ley Fundamental. Para que pueda aplicarse la figura del pa
rricidio, consideramos que debe tratarse de un matrimonio, que se haya se
guido según fas formalidades de la ley civil, dichos efectos no lo proporciona
el matrimonio religioso, tal vez en épocas pretéritas, pero no en las actuales
donde rige indiscutiblemente el Estado de Derecho y una Ley Fundamental
de raíz laica.
El matrimonio como institución jurídica, que toma lugar a través de
todo un procedimiento formal y ritualista, que puede propiciar problemas, en
orden a establecer a partir de cuándo se puede hablar de que puede perpe
trarse el parricidio, cuando no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos
legales. Eso sí, no es indispensable el cohabito ni la unión sexual. No olvi
demos que la prueba del matrimonio debe verificarse en el proceso penal y
el artículo 269° del CC, establece que para reclamar los efectos civiles del
matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro del
estado civil. De todos modos, descartamos el parricidio, en el caso del régi
men esponsalicio (noviazgo), que se regula en el artículo 239° y ss. del CC, a
menos que estén viviendo juntos de acuerdo a la constitución del concubina
to. Primero, el matrimonio advierte una serie de impedimentos para su cele
bración, los cuales pueden ser absolutos o relativos, tal como se desprende
de los artículos 241° y 242Q del CC, dependiendo de la naturaleza de las
causales, los primeros deben contravenir normas de orden público; mientras
los primeros son pasibles de una anulación los segundos de una acción de
anulabilidad; empero lo que el presente estudio importa, es cuales son los
efectos de estos matrimonios, en orden a la modalidad típica en cuestión. Sin
duda, no podemos supeditar la aplicación de las normas penales a las pres
cripciones de orden civil, si en ambos casos se ha constituido un matrimonio,
ante los ojos del resto, y así lo entienden los contrayentes, no hay problema
para afirmar su tipicidad penal; pero, luego de la sentencia que declara “nulo”
el matrimonio, ya no hay posibilidad de admitir el parricidio.
El artículo 284° del CC, establece que el matrimonio inválido produce
efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe,
como su fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en
uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí
respecto del otro y de ios hijos. En ambos casos, no hay objeción, entonces,
(233) V ásquez G arcía , Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 89.

para que pueda darse por consumada la figura del parricidio*234*. Así también,
en el caso del bigamo, quien se casa nuevamente con otra mujer, a pesar
de ser ya casado, igual entonces, mientras no se produzca la invalidez del
segundo matrimonio podrá cometer un parricidio con cualquiera de las dos
esposas, sin perjuicio de que se le abra también proceso por el delito de
bigamia.
El fin del matrimonio, la culminación del vínculo conyugal es el divor
cio, que al igual que el primero requiere también de la tramitación de un
proceso judicial, que termine con una sentencia firme. El matrimonio como
cualquier institución integrada por individuos, puede decaer, cuando son dis
torsionados los fines que debe alcanzar, según su propia teleología. Puede
ser un proceso de conocimiento de divorcio por algunas de las causales
contempladas en el artículo 333° del C.C. o por mutuo disenso. Así el artícu
lo 348° del C.C, al prever que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio,
para ello debe demandarse el mismo, por las causales señaladas en el ar
tículo 333° (in finé), incisos 1 al 12, tal como se desprende del artículo 349°
del C.C. Paso previo al divorcio es la separación de cuerpos; según lo señala
el artículo 332° del C.C, la separación de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad
de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Es la cesación
de los deberes de vida en común de los cónyuges, por decisión judicial y
que produce efectos de orden personal entre los mismos y los hijos, y de
orden patrimonial en cuanto a sus bienes*235*. Por consiguiente, en lo que la
aplicación del parricidio corresponde, deberá admitirse, mientras no exista
una resolución jurisdiccional que de forma definitiva ponga fin al vínculo con
yugal. Así, lo dice P eña C a b r e r a , si hay juicio de divorcio por mutuo disenso
y se ha ordenado separación de cuerpos por haberse declarado disuelto el
vínculo, comete uxoricidio el cónyuge que victimara ai otro*236*. Ello habrá que
inferirlo, muy a pesar, de que ya no subsisten en realidad los motivos que
lleva el legislador a reprimir con mayor pena esta clase de homicidios, pues
los vínculos sentimentales y de fidelidad ya se encuentran resquebrajados
en el régimen de separación de cuerpos.
Finalmente, debemos analizar la figura del concubinato, esto es la
unión de facto de un hombre y de una mujer, que por efectos de una convi
vencia prolongada y sin advertir impedimento legal alguno, -ninguno de sus
m iem bros-, el Estado le concede reconocimiento y amparo legal, en cuanto
a efectos patrimoniales únicamente, no de índole hereditarios. El artículo 5o
de la Ley Fundamental, señala que la unión estable de un varón y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar
(234) Así, P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 83.
(235) V ásquez G arcía , Y ; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 366.
(236) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penai. Detitos contra la vida..., cit., p. 83.
a la comunidad de bienes sujeta al régimen de ¡a sociedad de gananciales

en cuanto sea aplicable. Como se observará dicho enunciado comprende al
concubinato en sentido estricto y no extiende su reconocimiento ai concu
binato amplio o genérico*2371. Mientras que el artículo 326° del CC, de forma
amplia dispone que ia unión de hecho, voluntariamente realizada y manteni
da por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcan
zar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de ganancia
les, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo
menos dos años continuos. De ello se colige, que deben darse dos requisitos
esenciales: primero, que ninguno de los dos, tenga algún impedimento legal
(casado) y segundo, que tenga una permanencia en el tiempo por lo menos
de dos años; si uno de ellos es casado, y da muerte a su conviviente, en de
finitiva no será parricidio y si a pesar de que ambos no tienen impedimento
legal, pero se produce el homicidio antes de los dos años, tampoco se podrá
admitir la concurrencia de esta figura delictiva.
Renglón seguido, el artículo antes invocado, establece que la pose
sión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita. Lo que deberá requerir el juzgador penal, a
fin de dar por acreditado el nexo, un medio muy común a utilizar serán las
testimoniales de los vecinos, parientes, la procreación de un hijo, etc.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisión unilateral. Condición esencial del concubinato es la convivencia mu
tua, la cual cortada, da lugar a su rompimiento; siempre y cuando, aquéllo se
demuestre de forma indubitable, en tanto un viaje al exterior por motivo de
trabajo, no habrá de producir dichos efectos. El parricidio, de todas maneras
en el marco del concubinato*; requiere la convivencia, cuando la muerte dolo
sa de alguno de sus miembros acaece.
Las relaciones de parentesco detalladas en el glosario normativo, no
pueden ser objeto de extensión a otras parentelas (consanguíneas, legales
o de otro índole), so pena de vulnerar el principio de legalidad, aplicando de
forma antojadiza una interpretación analógica in malam partem, proscrita en
Derecho penal de acuerdo a los previsto en el artículo III del Título Preliminar
del corpus punitivo.
La analogía no puede crear delitos (tipo de injusto) ni penas, ni en
general disposiciones que aumenten la intervención del Estado*2381; el juz
gador en su tarea interpretativa de las normas ha de limitarse a enjuiciar
positivamente, únicamente aquellas conductas que de forma clara y precisa2 8
7
3
(237) V ásquez G arcía , Y.; Derecho de Fam ilia , T. 1, rit., p. 182.
(238) B ustos R amírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 80.
encajan en el tipo legal imputado, si desborda el ámbito de literalidad típica,

ingresaría a una zona de ilegitimidad punitiva, sustituyendo al legislador en
tareas que sólo a él le incumben. El individuo que mata a su hermano, el so
brino que acomete la muerte del tío para heredarlo, el yerno que da muerte a
su suegra, etc.; todos estos casos no podrán ser conducidos a Jos.alcances
normativos del tipo penal de parricidio, en sujeción al artículo II del Título
Preliminar del C.P., no habrá otra posibilidad, que sean cobijados en el tipo
penal de Homicidio Simple o, en su defecto en la tipicidad penal de Asesina
to, siempre y cuando se advierta la concurrencia de alguno de los motivos
que configura un Homicidio Agravado.
3. AUTORÍAYPARTICIPACIÓN
Para ser considerado autor en el caso del tipo penal de Parricidio, se
requiere en principio la concurrencia de dos elementos: dar muerte a una
persona, y que ésta tenga con el agresor una de las relaciones de paren
tesco que se definen en su composición típica. A lo cual debe añadirse el
dominio del hecho, quiere decir esto, que el autor haya de ostentar el control
dei suceso típico en su totalidad, con la posibilidad de frustrar su realización
típica en cualquier momento. De acuerdo con ello, si el esposo, únicamente
colabora, coadyuva en la muerte de su cónyuge, pues sólo le proporciona
el arma al tercero que finalmente comete la acción homicida, sólo podrá a
lo más ser punible su conducta a título de cómplice primario del delito de
Homicidio simple o de Asesinato, en la medida que el autor material es quien
ha tenido el dominio del hecho, y en virtud de la unidad en el título de la
imputación, y de la accesoriedad participativa debe responder por el mismo
delito. No es suficiente, entonces, que se verifique el nexo de parentesco,
para declarar la autoría a efectos penales, no perdamos de vista que los
tipos penales de la Parte Especial del C.P., se refiere a ios autores y no a los
partícipes, la especial agravación se dirige sólo al autor.
Si el ejemplo dado, lo damos al revés, si Pedro, un tercero, le consigue
el arma homicida a Julio, para que dé muerte a Isabel, su esposa, teniendo
el dominio del hecho, sólo éste último. La opción sería que la incriminación a
Julio se base como autor del delito de parricidio, pero Pedro, tendrá que ser
considerado cómplice primario del delito de homicidio simple o de asesinato,
según se desprende del artículo 26° del C.P.
La coautoría, la verdad que propicia dificultades en este tipo penal.
Si partimos de que la coautoría (co delincuencia), supone el co-domin o del
hecho, siendo que ambos autores prestan una colaboración imprescindible
en la etapa ejecutiva del iter-críminis, en base a una co-decisión y en ellos
concurren los elementos subjetivos del injusto, ambos deberían ser penados
según los alcances del mismo tipo penal. A modo de ejemplo, si Femando,
que es amante de Luisa, se pone de acuerdo con ella, para dar muerte a Ja
vier, que es esposo de Luisa, en virtud det cual, cada uno de ellos contribuye
de forma efectiva para la realización típica. Luisa le vierte un brebaje en la
bebida de su esposo para adormecerlo, y en ese instante aprovecha Fernan
do para matar a Javier mediando un disparo de arma de fuego, se advierte,
por tanto, una división del trabajo, que habría de concluir en una coauto
ría de Asesinato, según la modalidad objetivamente empleada (alevosía).
Sin embargo, la tozudez del legislador de mantener et tipo penal de parrici
dio, determina otras consecuencias punitivas, de que Luisa sea incriminada
como autora del tipo penal de Parricidio, y Femando como autor del tipo
penal de Asesinato. Con ello, el hecho típico que debe ser considerado como
una “unidad" es disuelto de forma irrazonable, pues los coautores deben ser
penados siempre bajo los alcances del mismo tipo penal, al margen de los
reparos que se advierten en los delitos especiales propios (de “infracción de
deber”), se considere o no al parricidio como un delito especial “impropio”.
Lo cierto a todo esto, es que no se explica claramente, porque el Parricidio
ha de desplazar al Asesinato, porque no hay en realidad elementos distin
tivos de tipicidad penal, que hagan que el artículo 107° prepondere ante el
artículo 108°, por motivos de especialidad, consunción o de subsidiariedad;
descartamos cualquier intento de acudir en este caso, a un concurso ideal de
delitos, sólo existe una sola muerte, y sobre ello, no hay más vuelta que dar;
de todos modos ambos injustos reciben igual pena, conforme es de verse de
los marcos penales de ambas tipificaciones, lo cual en el caso del Parricidio
no tiene fundamento legítimo.
Difícilmente, podrá un juzgador tener reparos en esto, de acuerdo a
lo denunciado por el Fiscal, de que ambos sean coautores de Asesinato,
y que a Luisa, al momento de la determinación judicial de la pena, se le
agrave la pena, la causal que se contiene en el inc. 3) del artículo 46° del
C.P.: “/a importancia de los deberesinfringidos”. Empero, la espada de Da-
mocles, que significa para los operadores de justicia, ser denunciados por
prevaricación, supone un obstáculo para que se pueda aplicar la resolución
propuesta.
La participación no genera menos problemas. En nuestro sistema pu
nitivo rige el principio de accesoriedad en la participación, según este criterio
general, quienes colaboran o dígase coadyuvan en el injusto que perpetra el
autor, importan contribuciones de naturaleza dependiente; por ende, si ellos
colaboran en un delito que pertenece a otro (autor), su participación debe ser
punible conforme el mismo tipo penal, lo que se desprende de la Unidad en
el título de la imputación. El legislador en la fórmula normativa comprendida
en el artículo 26° del C.P., ha señalado que las circunstancias y cualidades
que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no
modifican la de los otros autores o partícipes del hecho punible, por lo que la
participación del partícipe, ha de ser reconducida al tipo penal de Homicidio
simple o asesinato de ser el caso(239)2 . A pesar de esta declaración de lege

1
0
4
¡ata, hemos considerado hacer una distinción entre aquellas circunstancias
que rodean las circunstancias de cómo se comete el injusto, de aquellas que
sólo se fundan en una predisposición anímica (personal) del autori240); sólo
estas últimas no serán comunicables; en el caso del parricidio al constituir
una circunstancia basada en una circunstancia estrictamente personal de!
autor, no podría ser extensibie al partícipe. Lo cual de todas formas no cree
mos correcto, a nuestra consideración, bastaría que el cómplice primario,
conozca que de esta circunstancia, cuando presta su colaboración*2411, no
obstante los reparos que ello puede dar lugar.
De forma resumida diremos, por tanto, que el delito de Parricidio, en el
marco de la redacción normativa del artículo 107° del CP, constituye un delito
especial impropio», en la medida que funda su construcción típica en una
específica relación (de parentesco), que ha de subyacer entre el autor y su
víctima, lo que sostiene el mayor grado de reproche culpable, por ende, me
recedor de una penalidad más intensa, en comparación con su tipo base de
remisión (Homicidio Simple - artículo 106° del CP). Es así, que autor del de
lito de Parricidio, sólo puede serlo aquel que cuenta con las particularidades
y/o características, que el legislador ha definido en su estructuración típica;
por ende, quien no cuenta con dicha cualidad de parentesco, nunca podrá
ser autor, pues al no ser pariente del sujeto pasivo, no está en condiciones
de vulnerar el fundamento ético-social, que sostiene este Homicidio califica
do; no obstante, sí puede responder penalmente como partícipe (cómplice),
por el mismo injusto penal, siguiendo en estricto el principio de Unidad en el
Título de la Imputación y el principio de accesoriedad en la participación, lo
cual no colisiona con la previsión legal contenida en el artículo 26° de la Parte
General, conforme lo hemos venido acotando.
Bajo tal entendido, la problemática estriba, cuando el dominio funcional
del hecho, es compartida por personas, que no tienen la relación de parentes
co con la víctima, y otras que sí la tienen; siendo así, la forma, circunstancias y
móviles que como se produjo el Homicidio de la agraviada, manifiesta a todas
luces la configuración de un Asesinato, por la finalidad (lucro) así como las vías
de su perpetración (gran crueldad), lo que de cierta forma se ha resuelto con la
modificación del articulado, vía la dación de la Ley N° 29819.
Toda esta complejidad, podría solucionarse sin reparo alguno, dan
do pie a un único tipo penal de homicidio, glosando reglón seguido las cir
(2 3 9 ) Así, P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra ¡a vida..., c it, p. 8 5 .
(240) Así, J iménez de A súa, L.; Principios de Derecho Penal..., d t., p. 506.
(241) Así, S oler , apoyándose en el artículo 48° dei C.P. argentino; Derecho penal argentino,
cit., ps. 26-27; Criterio seguido por el C.P. español de 1995, en su articulo 65°.
cunstancias agravantes*242*, sólo con respecto a una mayor desvaloración

del injusto, el resto deben ser incorporados como circunstancias mixtas, que
funcionan a la vez como “atenuantes” y “agravantes”, al momento de la de
terminación judicial de la pena. El artículo 26° del C.P., a nuestra considera
ción resulta insuficiente para poder resolver la individualización participativa
que hemos hecho mención.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El parricidio es un delito esencialmente doloso, no es sancionable a

título de culpa. Según su propia descripción típica, se exige que el autor
actúe “a sabiendas”, para dar por admitida esta figura delictiva. El autor, al
momento de dar rienda suelta a su quehacer delictivo, debe saber, o si se
quiere, debe conocer, que la víctima que pretende matar es su pariente. Un
conocimiento actual y/o potencial.
Desde siempre se ha estimado en la doctrina, que el título subjetivo a
“sabiendas”, importa que el delito sólo pueda ser cometido con dolo directo,
basado ello en las teorías del consentimiento, que dan una mayor prepon
derancia al elemento volitivo que al cognitivo; excluyéndose, por tanto, la
posibilidad del dolo eventual en el parricidio. El que sabe de las circunstan
cias que hacen de su comportamiento una conducta típica, está actuando
de forma general con dolo*243*, de conformidad con la perspectiva de un dolo
“cognitivo”, cuyo elemento ha de refundir todas las variantes del dolo. En
palabras de C u s s a c , la frase “a sabiendas” se introdujo para exigir el dolo
y excluirla culpa, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocución
se refiere inequívocamente al grado de conocimiento exigido a! autor de la
figura legal y no se extiende a la voluntad, pues el legislador utilizó otro tér
mino como “intencionalmente”. La tercera razón, es que tal concepto debe
ser entendido como “conciencia y voluntad del hecho antijurídico”, donde
la locución “a sabiendas” se identifica con el elemento intelectual del dolo
(conocimiento del hecho), que es igual para el dolo directo que para el dolo
eventual*244*. Si el autor no tiene certeza sobre la identificación de la víctima,
habría de apreciarse un error de tipo, que por su relación con el tipo penal del
artículo 106°, daría por respuesta la punición por un Homicidio simple. Por
consiguiente, resulta perfectamente admisible, el dolo eventual*245*.
(242) Así, M orales P rats , E ; Comentarios a la Parte Especial de! Derecho Penal, T. I, cit.,
p. 59.
(243) P esa C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal, Parte Genera/, c it, p. 311.
(244) C ussac G onzález, J.L.; E l D elito de Prevaricación de Autoridades y Funcionarios Públi

cos, cit., ps. 114-119.
(245) En contra P e ñ a C abr era , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra (á vida.. d t , p. 85.
En resumidas cuentas, si seguimos ai pie de la letra las consecuencias

jurídicas, del error de tipo que se desprenden del artículo 14° del C.P., pues
el error vencible daría lugar a la punición a título de culpa, y como el artículo
107° sólo es reprimióle en su faz dolosa, cabría dar una respuesta de un con
curso ideal de delitos, entre una tentativa de parricidio con homicidio culposo,
lo cual no es dogmáticamente acertado, en la medida que el dolo del autor
recae finalmente sobre su objeto: la muerte de una persona. La desvalora
ción del hecho en sí, tiene que preferir la subsunción única por un homicidio
doloso consumado.
En el ejemplo, de Ricardo que pretendiendo dar muerte a su padre
Raúl, se equivoca de persona, y da muerte Lucía que es su madre, en lo que
respecta al error in persona, no podrá admitirse un delito de Parricidio, sino un
Homicidio Simple consumado, pues no se advierte coincidencia entre el tipo
subjetivo y la tipicidad objetiva. Sin embargo, en el caso del aberratio ictus, si
Ricardo, a! disparar sobre Raúl, yerra, y da muerte a su madre; Lucía, será de
todos modos un parricidio con dolo eventual*246*, siempre y cuando, el elemen
to cognitivo del autor haya abarcado perfectamente la posibilidad de que dicho
disparo también podía alcanzar a su madre, y si ello no puede verificarse sería
una tentativa de parricidio en concurso ideal con un Homicidio culposo consu
mado; y quien dispara contra un tercero, creyendo que era una determinada
persona, pero resultó siendo su hijo, tampoco estará incurso en la tipificación
penal in examine2 (247), será constitutivo de un homicidio simpíe(248).
6
4
De igual forma que en el caso del Homicidio y sus derivados, sólo es
necesaria la concurrencia del dolo, no se exige un plus de mayor intensidad
en el tipo subjetivo del injusto, basta que el autor dirija su conducta lesiva a
dar muerte a un pariente conociendo de dicha circunstancia.
EL DERECHOPENALDELGÉNERO-
ELDELITODEFEMINIC1DIO
1. CONCEPTOSINTRODUCTORIOS
Se puede decir con propiedad, de que la sociedad peruana presenta
una serie de fisuras, de anomias y de complejas problemáticas estructura
les, fruto de una serie de factores, que aún no se han llegado a resolver por
entero, tal como lo demanda los dictados de un verdadero «Estado Social
(24 6 ) Así ta m b ié n , P eña C abrera, a p e sa r d e no a d m itir e l d o lo e v e n tu a l en e l p a rric id io ; Estu

dios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it., p . 85.
(247) Así, S oler , S .; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 26.
(24 8 ) Así, P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penai. Delitos contra la vida..., c it, p. 85.
y Democrático de Derecho». Dicho estado de la cuestión, se manifiesta en

actos típicos de «violencia cotidiana», que se identifica en todos los sectores
del colectivo social, apareciendo en el escenario criminológico, aquella vio
lencia que toma lugar en el seno familiar, que tiene como protagonistas a sus
miembros más emblemáticos.
En la actualidad se advierte una alarmante estadística de «violencia
familiar*249*», en todos tos estratos sociales de la población peruana; v. gr.,
agresiones físicas y/o psicológicas, violaciones sexuales, asesinatos (parri
cidios*250*), etc., es el pan de cada día, que alimenta y cubre los titulares de
la prensa escrita, radial y televisiva; en esta actuación sobredimensionada
de los medios de comunicación social, destacan los hechos de sangre, que
tienen como actores a personas vinculadas por una relación de parentesco;
no resulta nada extraño hoy en día, tomar conocimiento de la muerte de
una madre a manos de su hija, la agresión sexual y consecuente asesinato,
por parte de la pareja de la madre de una niña -com o sucedió hace poco
en Lima- así como los irrefrenables homicidios que perpetra el hombre a su
pareja sentimental (esposa, concubina, novia). Todo ello nos da cuenta de
una realidad en puridad dramática, que conmueve los cimientos de toda la
estructura social de nuestro país, generando a su vez una creciente preocu
pación e interés, de poner freno a esta demencial violencia, que degrada los
valores más elementales de cualquier comunidad, que se dice ser “civiliza
da".
La revelación del estado de la cuestión, viene propuesta por un contex
to muy especial. En la última década -com o apunta P o la in o N avar r ete - se
ha producido un redescubrimiento de la víctima, paralelo a la destabuización
de temas tradicionalmente situados en los arcanos más recónditos de la vida
(249) G arcía -P ablosde M ouna apunta que ei hogar puede ser un espacio de riesgo para la
vida y la integridad de quienes habitan en él, en buena medida porque instituciones
cerradas y piramidales (y la fam ilia tradicional ha sudo una estructura primaria, herm é
tica y jerárquica) constituyen el caldo de cultivo adecuado para agresiones repetidas
y prolongadas, fruto de relaciones de desequilibrio de poder y de abusos constantes;
Criminología, cit. , p. 157.
(250) Según datos estadísticos proporcionados por ei Observatorio de la Criminalidad del M i
nisterio Público, durante el mes de enero de 2011, se reportó 134 víctimas de homicidio,
33 mujeres y 101 hombres, quienes murieron a manos de 223 personas (215 hombres
y 8 mujeres). El número de victim as de homicidio en el ámbito de las familias asciende
a 19, lo que representa ei 14.2% de! total de víctimas reportadas durante el mes de
enero. De ese total, nueve eran mujeres y diez eran hombres. De las nueve víctim as
mujeres, siete murieron a manos de su pareja o ex pareja hombre, mientras que dos
murieron a manos de su pareja o ex pareja hombre, mientras que dos murieron a ma
nos de un familiar (padre y ex yerno). En cambio, cinco hombres murieron a manos de
su pareja o ex pareja mujer, cuatro a manos de un fam iliar hombre (hermano, cuñado y
sobrino) y uno a manos de su madre; Año 2 N° 1, enero 2011. Persecución estratégica
de! delito, cit., p. 13.
íntima y familiar. Todo ello ha llevado a un trágico resurgimiento de la -deno

minada- violencia doméstica#51*.
Estos actos de execrable violencia, tienen como víctima preferencial a
la mujer, por lo general son las damas, las que sufren los embates de estas
agresiones antijurídicas, producto del sometimiento y sumisión, al cual se
encuentran presas, por parte del hombre, expresando una discriminación
intolerable y rechazable desde cualquier punto de vista. Dicha reprobación
social se vuelve más intensa en el presente, merced a la igualdad que la
mujer ha alcanzado frente al varón, no sólo desde un piano «formal», sino
también «material»; lo que viene aparejado por la innegable relevancia, que
han adquirido los grupos feministas y otros colectivos sociales, que tienen
como estandarte la eliminación de todo obstáculo de la ansiada «igualdad»;
esta perspectiva del «Género» incide en una serie de factores, que llevado
a los medios de control social formales, determina concretas actuaciones
de la política legislativa, patentizada en una serie de normativas, cuya meta
esencial es de prevenir todas aquellas clases de conductas, que significan
un atentado a ios derechos de las mujeres, la prohibición y consecuente
sanción, de las acciones que comporten actos típicos de discriminación dei
hombre sobre la mujer. No en vano, años atrás se promulgó una serie de
leyes, definidas en el ámbito que se conoce como «Violencia Familia» - Ley
N° 262602 (252)2
1
5 ; así como otras legislaciones que se proyectan en una misma
3
5
teleología, que en definitiva resultan fundamentales para elim inar todo res
quicio de discriminación sexual.
El origen de este tipo de violencia, entre otros factores se encuentra,
en la historia y en la cultura. En la historia de la estructura fam iliar patriarcal
basada en la supuesta superioridad del hombre sobre |a mujer. Un proble
ma atávico que responde a una construcción social que ha potenciado un
reparto desigual de las actividades productivas, creando unos roles sociales
asignados en función del sexo. Es en el marco de la cultura patriarcal donde
se ha desarrollado además la violencia masculina, al ser ésta el instrumento
más expeditivo para controlar las relaciones de poded2531.
Ahora bien, el asunto está en determinar con todo rigor científico y so
ciológico, cual debe ser el grado de intervención del Derecho penal en dicha
problemática, considerando los principios limitadores del ius puniendiestatal,
en específico de lesividad, igualdad y de legalidad ¿Es qué acaso la vida de
una dama, vale mas que la vida de un hombre o la de un infante? ¿Qué tanto
más resulta repudiable, el asesinato del esposo a su consorte, que aquel
(251) P olaino N avarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 56.
(252) Modificada por la Ley N° 26763.
(253) Q ueralt J iménez, J.J./ M ontserrat Comas d'Argem ir í Cendra; La Violencia de Género:
Política Crim inal y Ley Penal, cit., p. 1185.
homicidio que acomete la madre sobre sus menores hijos o del descendien
te sobre su ascendiente? De recibo, en estos hechos luctuosos, subyace
una reprobación más ética que jurídica (penal), que sin embargo tiende a
influenciar notablemente en la proyección de política criminal*254*, materiali
zada a través de los gestores atípicos de la moralidad*255*. No debe perderse
de vista, que ias normas jurídico-penales no sólo se encaminan a desplegar
fines preventivos, sino que su sanción y promulgación encubren otras fina
lidades: «socio-pedagógicos», «promocionales*256*» y «ético-sociales*257*»; lo
que en definitiva ha marcado la pauta en las últimas reformas legislativas en
el ámbito penal en el Perú, dando lugar a un «Derecho Penal Simbólico*258*».
Lá significativa incidencia criminal que azota nuestra Nación, en el
marco de los delitos sexuales, de lesiones y asesinatos, que tiene como su
(254) H errera M oreno señala que la decisión criminal es ahora reputada como decisión racio
nal, “económica", en la que el balance entre costes y beneficios es el que determina el
sentido delictivo de la acción delictiva, a) igual que de cualquier acción en una sociedad
de consumo; Publicidad y Control Penal, c it, p. 31.
(255) En palabras de S ilva S ánchez, (...) la existencia de «atypische Moraluntemehmer», ex
presión a la que se designa a algunos nuevos gestores de la moral colectiva (y del
recurso al Derecho penal (...); La Expansión del Derecho PenaL Segunda edición revi
sada y ampliada, Civitas, c it, p. 67.
(256) En sentido crítico, P olaino N avarrete, indica que el Derecho penal ni es ni deber ser pro
motor del cambio social: excede de sus cometidos el de impulsar una transformación
en la Sociedad así como de educar a sus ciudadanos. Puede (y debe), a lo sumo, limi
tarse a la protección de los bienes esenciales, pero no imponer conductas; instituciones
de Derecho Penal. Parte Genera/, cit., ps. 105-106.
(257) El Derecho penal no tiene por tarea la de preservar un mínimum ético en la sociedad,
no es un promotor de ciertos valores acuñados y cultivados en determinados segmen
tos de la sociedad, su modesta misión es la de proteger bienes jurídicos, que si bien en
su contenido de reproche puede encubrir contendidos éticos o morales, no por ello se
podría postular que el derecho punitivo deba ser empleado para tutelar intereses meta
jurídicos, como se podría proclamar en la penalizacíón de relaciones sexuales consen
tidas de personas mayores de catorce años; conforme la opinión de P olajno N avarrete,
el Derecho penal con la Moral o la Ética social, sin disciplinas plenamente autónomas,
de manera que el único Derecho penal aceptable es moralmente neutral: el Derecho
penal no puede tutelar la Moral de otros modo que posibilitándola (...); Instituciones de
Derecho PenaL Parte General, cit., ps. 104-105.
(258) Sobre dicha función, H assemer escribe que las normas y las conminaciones sociales pe
nales, sobre las que recaen señas dudas de sus efectividad frente al delito, sólo pueden
tener el sentido de que el sistema penal demuestre su presencia y capacidad de reacción
ante el interés socializado de la victima, es decir, de transmitir la apariencia de efectividad
y protección social. Un Derecho Penal que en muchos de sus ámbitos tenga tan sólo un
efecto simbólico no será capaz a la larga de cumplir con su tarea ni en éstas ni en otras
materias, pues habrá perdido toda credibilidad; Fundamentos del Derecho PenaL Traduc
ción de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, c it, p. 95.
jeto pasivo a la mujer y como agresor al hombre(259)(260), nos da un indicativo

importante, que ha de ser tomado en cuenta para formular una determinada
política legislativa, empero cuestión distinta ha de verse, cuando se pretende
abordar la problemática con más Derecho penal, es decir, mediando el em
pleo indiscriminado de la sanción punitiva.
Los datos criminológicos constituyen un componente importante para
acercar la norma a la sociedad, mas ello no es dato suficiente para proce
der a dar una respuesta estatal de orden penal*2 061*. ¿No es que acaso que
6
2
9
5
la legislación penal, cuenta con el tipo penal del Parricidio, cuya sanción es
en realidad severa? ¿Puede decirse con toda seriedad, que la violencia del
hombre sobre la mujer, va a ser erradicada o por lo menos reducida drástica
mente, con una pedagógica e intensiva intervención del Derecho penal? ¿Es
por intermedio de las normas jurídico-penales, que de alcanzarse la verdadera
igualdad (material) entre hombres y mujeres, y así eliminar toda manifestación
de discriminación del género? No lo creemos así, por la sencilla razón de que
los fines preventivo-generaies (negativos) de la pena, no reportan el más míni
mo rendimiento en estos agentes de! delito, no los intimida en nada, saber que
van a purgar una carcelería prolongada; que el Derecho penal deba asumir
un rol en esta faceta de la delincuencia, de hecho que sí, pero si en realidad
queremos lograr prevenir esta clase de conductas disvaliosas, debemos hacer
(259) Q ueralt J iménez y otro, escriben que la violencia familiar, pues, es una cuestión determi
nada por el sexo masculino. Por eso puede también hablarse de violencia intrafamiliar de
género, porque son los hombres de forma abrumadora los sujetos activos de ia violencia
(...); La Violencia de Género: Política Crimina! y Ley Penal, cit, p. 1186.
(260) Los autores -an tes citados- indican que en España en ei año 2004, setenta mujeres
han sido asesinadas a manos de sus maridos, compañeros sentimentales o ex parejas;
por otra parte fallecieron a consecuencia de la violencia intrafam iliar trece menores, de
ios cuales nueve lo fueron presuntamente a manos de sus padres-varones; finalmente
se registraron cinco óbitos de hombres, tres de ellos a manos de otros varones del
ámbito familiar; La Violencia de G énero:..., c it, p. 1187; mientras que M orillas C ueva,
nos indica que las cifras de personas que han muerto a manos de su cónyuge o pa
reja. Según el Ministerio del Interior, son de: 1997=33; 1998=35; 1999=42; 2000=50;
2001=45. Las diferencias por sexo se muestran bien evidentes: por ejemplo en los dos
últimos años citados son, en el 2 0 0 0 ,4 3 mujeres y 7 hombres; en el 2001, 38 mujeres
y 3 hombres; Valoración de la Violencia de Género desde ia perspectiva del Derecho
Pena!, cit., p. 4.
(261) Sí manejamos la orientación de ia política criminal conforme tos vaivenes de las esta
dísticas criminológicas, en cuanto a incidir con una intensificación punitiva, mientras
el delito tenga una mayor frecuencia conductiva, se perdería el m atiz catalizador que
ha de ponderar ia respuesta sancionadora, que es el grado de iesividad, el disvaior
del injusto típico, la dañosidad de la conducta conforme ai baremo del bien jurídico
tutelado así como del principio de proporcionalidad; hemos de desdeñar de plano, que
la graduación del marco penal, se determine según estados cognitivos de inseguridad
social o, con arreglo a las cuotas de influencia que ejercen ios sectores sociales sobre
el legislador.
uso de otros medios de control social, empezando por concientizar a todas las
mujeres, de sus derechos que la Ley y la Constitución le confieren, que en de
finitiva no son un objeto del hombre y que al primer viso de violencia que sean
víctima, deben denunciar estos actos a las autoridades estatales competentes.
Conforme lo anotado, el Derecho pena! sigue siendo visto como el
mecanismo idóneo para solucionar todas las conflictividades sociales, lo que
se conoce como la huida ciega al derecho punitivo. .Nos parece importante
citar la reflexión que L a r r a u r i propone en la doctrina española, al indicar que
evidentemente no todos los problemas sociales deben ser criminalizados,
esto es, ser tratados por medio del derecho penal. Pero también es cierto
en mi opinión, que en ia actualidad del código penal juega el papel simbólico
de señalar cuales son las conductas más intolerables para la convivencia,
precisamente por ello es lógico que la presión de las mujeres redunde en
una incorporación de nuevos comportamientos lesivos al derecho penal pues
en ello refleja precisamente su incorporación al mundo público y su presión
para conseguir transformar las definiciones incorporadas al código penal(262).
En esta clase de comportamientos antijurídicos, anidan una serie de
factores, que trasvasan un plano estrictamente normativo, para penetrar en
esferas culturales, ideológicas y morales; algunas de ellas expresadas en
vetustos patrones y cánones sociales, que fueran cultivados ya siglos atrás y
que no son aún despojados en la mente de algunos ciudadanos. Ello no da
un panorama muy complejo, que si no es abordado en toda su dimensión, se
cae en el facilismo, de con una participación más enérgica del Derecho pe
nal, se va a solucionar esta problemática, de que con la sanción de tipos pe
nales específicos, teniendo como sujeto activo al hombre y a la mujer como
sujeto pasivo, se logrará combatir eficazmente esta delincuencia sexista.
Según la argumentación delineada, es que en el presente estudio dog
mático y de política criminal, se quiere dar respuesta a todas estas interro
gantes; debiéndose agregar un aspecto trascendental, ¿Si es qué la nor
ma jurídico-penal de ser neutra o si es que acaso, debe guiar su regulación
descriptiva en base a las posiciones que los géneros ocupan en el sistema
social? La respuesta a esbozar nos dará un indicativo, de si un «Derecho
Penal del Género», ayuda en realidad a configurar una sociedad de iguales
entre las personas de ambos sexos o si, al contrario, es un mecanismo ten
diente a consolidar ia discriminación existente, de un sexo sobre el otro. Al
respecto, Faraldo Cabana, en una interesante monografía sobre el tópico,
señala que en cualquier caso se trata aquí de comprobar como el Derecho
penal ha ayudado en un primer momento a perpetuar la discriminación por
(262) U rrauri, E.; Género y Derecho Penal. Conferencia dictad en ei marco del Seminario
“Violencia contra las Mujeres, Derecho Penal y Políticas Públicas”, realizado los días
26 y 27 de septiembre del 2002, organizado por el Coiegio de Abogados de Costa Rica,
cit., ps. 3-4.
razón del sexo para convertirse en la actualidad en uno de los instrumentos,

quizás no el más adecuado pero sin duda el más intimidatorio, de los que se
sirve e l Estado social y democrático de Derecho para erradicar la violencia
contra la mujer en la pareja, una vez que esta violencia se entiende como
manifestación estructural de la desigualdad y la discriminación en función del
género(263>.
2. EL PRINCIPIODE«IGUALDAD CONSTITUCIONAL» YSUREPER

CUSIÓNENELDERECHOPENAL
La estructura basilar de toda sociedad democrática de derecho, se
asiente sobre dos pilares fundamentales: el principio de «igualdad»» y el
principio de «tolerancia». Son estos iconos lo que inspiran las ideas liberta
rias y democráticas de nuestra Nación, cuando en el aparato 2) del artículo
2o de la ley Fundamental se propone a la letra lo siguiente: “A la igualdad
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idiomar religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole
Dicha consagración programática -d e nivel constitucional-, adquiere un sen
tido muy importante en el Perú, en la medida que nuestra Nación se encuen
tra comprendida por una serie de razas, etnias y de religiones, de manera
que la diferencia en cualquiera de los aspectos mencionados, no justifica,
menos legitima un trato desigual.
En el alud que nos ocupa, hemos de distinguir ia declaración formal de
un derecho, de recibir un trato igual de la ley y, otro de procurar su concreto
ejercicio, en específicas relaciones sociales. En palabras de C armona C uen
ca, tradicionalmente se viene distinguiendo entre un principio de igualdad
«formal», o igualdad ante la ley, y un principio de igualdad «material» o reai.
El primero de ellos -e l principio de igualdad formal- constituye un postula
do fundamental del Estado liberal de Derecho y fue enunciado por Leibholz
como el reconocimiento de la identidad del estatuto jurídico de todos los
ciudadanos, lo que implica la garantía de paridad de trato en la legislación y
en ia aplicación del Derecho. A su vez, el principio de igualdad material vie
ne entendido como una reinterpretación de la igualdad formal en el Estado
social de Derecho que, teniendo en cuenta la posición social real en que se
encuentran tos ciudadanos, tiende a una equiparación real y efectiva de los
mismos2 (264).
3
6
(263) F aralda C abano , P.; Razones p a ra la introducción de la perspectiva del género en De-
recho penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28.de diciembre, sobre medidas de
protección integral contra la violencia de género. Doctrina, crt., p. 73.
(264) C armona C uenca , E.; E l principio de Igualdad M aterial en la Jurisprudencia del Tribunal
Constítucional. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), c it, p. 265.
Entiéndase que una cosa es el reconocimiento que la normativa decla

ra sobre la igualdad de todos y cada uno de los ciudadanos, frente a ia Ley y
otras, los mecanismos e instrumentos que se deben poner en marcha, para
la efectiva concreción de dichos derechos. De nada sirve, que la Constitución
declare la equiparidad de los sexos, cuando ciertas instituciones realizan
actos típicos de discriminación, de ahí que la verdadera materialidad de la
denominada igualdad constitucional requiera eliminar todos aquellos obstá
culos y/o impedimentos que dificulten su real concreción; lo cual no sólo
supone proyectar una normativa en tal sentido, sino de inculcar a su vez los
valores de igualdad en los miembros de la población. Muchas veces, son los
estigmas y patrones sociales, acuñados de antaño, los que entorpecen una
convivencia social en un régimen de igualdad.
Convenimos también en postular, que este mismo régimen democrá
tico de derecho, implica tratar a los iguales conforme a sus evidentes des
igualdades, determinando la validez de legislaciones que promuevan un trato
particular y singular, v. gr., en cuanto a los discapacitados, ancianos, mujeres
en estado de gestación, enfermos mentales, etc. Partiendo de la acepta
ción de principio de que las normas no han de tratar a todos por igual, sino
que pueden y deben tomar en cuenta las diferencias humanas para llevar a
cabo paralelas diferencias en las consecuencias normativas, el principio de
igualdad trata precisamente de establecer cuándo está justificado establecer
diferencias en estas consecuencias normativas. De este modo, dicho prin
cipio se expresa en la dimensión genérica de «no discriminación» que con
siste simplemente en la cancelación de ciertas diferencias humanas como
razones relevantes para la diferenciación normativa(265). Así cuando se dice
que el respeto por las desigualdades individuales (...), como forma esen
cial, básica, del Estado de Derecho de garantizar plenamente e! derecho a
la autodeterminación legítima, mediante el desarrollo y perfeccionamiento
de las capacidades y diferencias personales, representa la forma más au
téntica que tiene el Estado de afianzar el paradigma de la igualdad entre
los seres humanos, sean sujetos públicos o privados, pues únicamente así,
conociendo y respetando las desigualdades individuales, puede aquél hacer
un efectivo uso del derecho al trato igualitario, por ejemplo, respetando en
el área del Derecho laboral o administrativo las diferencias que se dan entre
los hombres y las mujeres(266). Sensu contrarío, de la misma formulación de
dicha discriminación positiva se deriva que la existencia de un tratamiento
desigualitario pierde, de manera lógica y necesaria, su razón de ser cuanto
dicho trato diferencial, lejos de producir igualdad práctica, genera mayor des
(265) C armona C uenca, E.; E l principio de igualdad M aterial en la ..... cit., p. 269.
(266) T o zzin i, C .A ; Garantías constitucionales en e l Derecho Penal, cit., p. 55.

igualdad, produciendo un efecto inverso a aquel al que se pretende aspirar

(...)(267}.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 01711 -

2004-AA, ha expuesto en el Fundamento 3 lo siguiente: “La igualdad como
derecho fundamental está consagrada por el artículo 2o, inciso 2, de la Cons
titución. Tal como lo ha señalado este Colegiado, en la sentencia recaída en
el Expediente 048-2004-AI/TC, el derecho a la igualdad presenta dos face
tas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir
que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en
la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda
implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido
de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano
en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que
ofrecer para elio una fundamentación suficiente y razonable. Sin embargo,
la igualdad, además de ser un derecho fundamental, también es un principio
constitucional de la organización del Estado social y democrático de derecho
y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda
desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se pros
cribe todo tipo de diferencia de trato; la igualdad solamente será vulnerada
cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable
Así también, de forma más específica en (a decisión recaída en el Exp,
N° 05652-2007-PA/TC, el TC ha abordado el tema de la discriminación sobre
la mujer, exponiendo lo siguiente:
“L a igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las N a

ciones Unidas. Así, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas
se establece, entre los objetivos básicos, el de “reafirmar la f e en los derechos
fundam entales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana,
en la igualdad de derechos de hombres y mujeres" Además, en el A rt. 1 de
la Carta se proclama que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es
realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a
los derechos humanos y a las libertadesfundam entales de todas las personas
“sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión*.
Sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y delprincipio
de dignidad, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su A rt.
2, proclama que toda persona podrá gozar de los derechos humanos y las
libertadesfundamentales “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición*.267
(2 6 7 ) P olaino N avarrete, M .; Instituciones de Derecho Pena!. Parte General, c it , p . 6 1 .

De manera similar, efArt. 1 de la Convención Americana sobre Dere

chos Humanos (CADH), elArt. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civi
les y Políticos (PIDCP), etArt. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Eco
nómicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y elArt, 3 del Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, establecen que los derechos enunciados
en ellos son aplicables a todas las personas sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
De este modo, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
existe una cláusula general de igualdad de derechos de hombres y mujeres,
y una cláusula que contiene la prohibición de una serie de motivos concretos
de discriminación lo que constituye una explícita interdicción de determina
das diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado a grupos
de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la
dignidad de la persona humana”.
Dicho lo anterior, no queda mas que afianzar 9a idea de plena igualdad
entre hombres y mujeres, por lo que la ley ha de tratados por igual; cuestión
aparte, ha de verse en la diversidad biológica, orgánica y estructural anató
mica, que ha de advertirse entre representantes de ambos sexos, lo cual en
principio tampoco debe significar reconocer la supremacía del varón sobre
la dama, máxime, cuando desde un ámbito deportivo ha podido observarse
la inmensa fuerza que puede alcanzar la mujer, -desde un punto de vista
fisiológico-, debiéndose agregar que la dependencia económica ha sido re-
lativizada, pues la m ujer-no en pocos casos- llega a ganar incluso más que
el hombre. F a r a ld o C aba n a anota lo siguiente: "Me niego a considerar el tan
manido argumento de la inferioridad física de la mujer frente al hombre. No
es un problema de fuerza física, sino de actitud: la mujer está condicionada
socialmente a aceptar que el varón utilice la violencia contra ella, y no res
ponde violentamente aunque tenga medios para ello o la oportunidad de
hacerlo. El hombre está condicionado socialmente a aceptar el uso de la
violencia como medio adecuado para conseguir la obediencia de la mujer
(esposa, compañera, novia o hija)n(268).
El tema no pasa por descripciones etiológicas (biológicas), sino por
las propias posturas y/o jerarquías sociales*2691, donde el denominado ma-2
9
8
6
(268) Faraldo Cabana, P.; Razones para la introducción de la perspectiva del género., cit., p. 82.
(269) Como lo indican Alonso de Escamilla y Lamarca, para someter, para demostrar su poder
y su mayor valor el hombre ejerce la violencia (el maltrato en el hogar, la agresión se
xual, el acoso en el lugar de trabajo, etc.) y la ejerce además especialmente, como nos
señalan las estadísticas, cuando la mujer trata de huir de esa situación, cuando quiere
romper esa desigualdad; Reflexiones sobre las medidas penales para la protección
contra..., c it, p. 1764.
chismo, ha implicado identificar una supuesta «relación de superioridad y de

sumisión» del hombre sobre la mujer, lo que precisamente es empleado por
los gestores atípicos de la moralidad, para justificar penalizaciones absurdas
como el «Feminicidio»; descripción normativa que lo único que hace es de
degradar la condición de mujer.
P olaíno Navarrete, siguiendo a Serrano Castro, escribe que si de entra
da, se reconoce en cualquier relación de pareja la existencia de una situación
de dominio y poder de! hombre sobre la mujer, si se reconoce que en toda
relación de. pareja la mujer se encuentra en una situación de discriminación
y sumisión, se está sancionando, ¡egalmente una condición de desigualdad
intolerable, en la que, también, es la propia mujer la que sale malparada por
cuanto que, después de años de lucha por esa igualdad, reformando una
regulación legal que por ministerio de la ley sancionaba esa desigualdad,
resulta que se culmina con una declaración de inferioridad(270).
Como se expone en la doctrina, (...) el problema de la violencia sobre
la mujer requería (...) una comprensión distinta de la cuestión que rebasara
este estricto ámbito (reforma de leyes penales&71)) y reconociera, como ya
se había realizado incluso en textos internacionales, que estos comporta
mientos no constituyen sino una manifestación de las relaciones de poder
históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido
a la dominación de la mujer y ala discriminación en su contra por parte del
hombre, en definitiva se trata de reconocer la necesidad de adoptar en esta
materia una perspectiva del género lo que claramente condiciona el tipo de
respuesta que debe ofrecerse frente al problema(272).
La necesidad por tutelar ios derechos laborales de la mujer, por ejem
plo declarando Nulo el despido, que toma lugar cuando el empleador advier
te que aquélla esta embarazada, es un reforzamiento de la protección laboral
comprensible, pero en Derecho penal, la base de punición es el bien jurídico
tutelado es la vida humana y, ésta es de igual valor, sea el titular el hombre
o la mujer.
El Tribunal Constitucional del Perú, ha señalado al respecto lo siguien
te: “La discriminación contra la m ujeres un fenómeno social que aún pervive
en las sociedades, ¡a cual genera una vulneración al derecho a la igualdad
(270) S errano C astro , F.; La especialización de la Jurisdicción de Fam ilia ; citado por P olaíno
N avarrete, M.; Instituciones de Derecho P enai Parte General, cit., p. 58.
(271) Lo en cursivas es mío.

(272) A lonso de E scamuja , A ./ L amarca , C.; Reñexiones sobre las medidas penales para la
protección contra la violencia del género. Estudios Penales en Homenaje a Enrique
Gimbemat, T. I!, cit., p. 1762.
sin sufrir discriminación por ninguna razón, motivo o circunstancia. En ¡o

que al caso incumbe cabe enfatizar que ía discriminación basada en ef sexo
constituye una forma de violencia contra la mujer que vulnera el derecho a la
integridad; y que, sin duda, la eliminación de todas formas de discriminación
contra la mujeres un asunto de trascendencia social así como una obligación
internacional del Estado”.
Sin duda, nuestra sociedad aún mantiene resquicios de discriminación
sobre la mujer así como ciertas personas portadoras de ciertas característi
cas étnicas; se siguen cultivando los rezagos de una cultura sexista, donde
ha sido el hombre quien ha diseccionado las leyes, que regulan la conducta
de la mujer en la sociedad. Estas posturas sociales, parten de esquemas
y estructuras muy rígidas, que se transmiten de generación a generación,
generando una situación poco favorable, para la vigencia material del prin
cipio de igualdad, sobre todo en los países Latinoamericanos a diferencias
de los países de Europa occidental, donde se ha avanzado mucho en esta
problemática.
Como expone M o r il l a s C u e v a hablar sobre violencia de género supo
ne situarnos ante un problema de una extraordinaria magnitud que abarca
múltiples perspectivas y en consecuencia requiere de respuestas también
pluridiscipiinarias. Su incidencia social es evidente y el esfuerzo solidaria
para combatirla cada vez más intenso y participativo, aunque todavía in
suficiente. Podría parecer, precisamente por su frecuente presencia en los
más variados foros de debate y mediáticos, que se trata de un fenómeno
relativamente nuevo. No es así, sólo que se presenta con connotaciones
distintas. Durante siglos, dice, esta clase de violencia parecía enraizada en
las más profundas tradiciones del dominio masculino, sintiéndose incluso
como algo asumido dentro del entorno fam iliar o, al menos, como de so
lución interna en el ámbito doméstico, generalmente con el silencio de la
mujeri273).
El tema en discusión, es si dichas relaciones se poder o de sumisión
-s i se quiere decir-, han de ser afrontados por entero por el Derecho penal y,
de si el principio de «igualdad constitucional», puede constituir un basamento
material de legitimación, en cuanto a la construcción de un bien jurídico -m e
recedor y necesitado de tutela penal- a! margen de los bienes jurídicos per-
sonalísimos, como la vida, el cuerpo y la salud. Por consiguiente, hemos de
(273) M orillas C ueva, L.,‘ Valoración de la Violencia de Género desde la perspectiva del Dere
cho Penal, RECPEC 04-09 (2002). Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
(Artículos), cit., ps. 1-2.
form ular nuestros reparos que dichas supuestas condiciones de inferioridad

de la mujer en relación al hombre, pueda ser considerado como un elemento
a saber, encaminado a fundamentar un mayor disvalor del injusto típico, sea
de Lesiones o de Homicidio(274)<275)(276). Si es que se presentan situaciones
de indefensión de la víctima, que son aprovechadas por el autor, para la
perpetración del hecho punible, tenemos un Asesinato alevoso y si el móvil
es deleznable -com o la feroricidad o el placer-, será constitutivo también
de Asesinato, y con gran crueldad, si es que el hombre propicia dolores
innecesarios a su pareja, para la consecución de su plan criminal, esto
es, su eliminación. Lo dicho representa un cuadro complejo de entender,
pues quienes promueven la sanción de un Derecho Penal del Género, se
olvidan que el delito no siempre es cometido de forma singular, personal o
dígase de propia mano, pues puede que intervengan otras personas, con
co-dominio funcional del hecho, pero desprovistos de toda relación de pa
rentesco con la víctima.
La «violencia familiar», ya sido ya objeto de penalización en el catá
logo punitivo, a través de la inclusión de los artículos 121°-B y 122°-B del
CP, vía la sanción de la Ley N° 29282 de noviembre del 2008; donde sujeto
pasivo del delito no necesariamente debe ser una mujer, en tanto pueden ser
los hijos e inclusive el padre2
(277).
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2
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7
(274) Concillamos con P olaino N avarrete, cuando señala que desde el punto de vista de la
Dogmática juridico-penal, la inaceptabilidad de la discriminación que genera la ley al
penar de manera más severa una misma conducta objetiva por el solo hedió de ser
ejercida contra una víctim a del sexo femenino, con quien el agresor ha tenido o tiene
una reladón sentimental más o menos estable o institucionalizada; Instituciones de
Derecho Penal. Parte General, d t , p. 68.
(275) Como destaca P olaino -O rts, resulta evidente que la «infracción de la norma» y ei «des-
valor de la conducta» son idénticos en uno y otros supuestos, con independencia del
sexo del autor y de la vídim a; citado por P olaino N avarrete, M.; Instituciones de Dere
cho Penal. Parte General, c¡t., p. 69.
(276) De posidón contraria es F araldo C abana , para quien el fundamento de una mayor pena
no radica en la mayor peligrosidad del autor ni en el móvil, discriminatorio o de otro tipo,
de su conducta, sino en la mayor necesidad de protección de la víctima debida no a una
supuesta debilidad física o vulnerabilidad innata, sino al efectivo y reai desvalimiento
que padece en la reladón de pareja, desvalimiento construido socialmente a través de
la educación, de la religión, de la política... en fin, a través de la ímposidón de roles
familiares tradidonales; Razones para la introducción de la perspectiva del género...,
c it, p. 90; descripdón del contenido dei injusto, carente de una debida lesiva materia
lidad, al construir el desvalor mediando la apelación a criterios meta-jurídicos, cuya
relatividad que denota en la actualidad-, no puede servir para definir o mejor dicho para
justificar una agravación de la pena o para recibir una rotulación como la de «Fem inid-
dio», como se desprende de la sandón de la Ley N° 29819 del 27 de diciembre del 2011
(277) Vide, más ai respecto, el análisis dogmático a dichas figuras delictivas.
A nuestro entender, la vida vale igual, se la de una mujer, de un niño,

de un anciano, de un hombre, etc.(278)(279)y, vaya que estas agresiones tam
bién se producen, -claro a una menor escala-; la discriminación que sufre
actualmente las damas a mano del hombre, no puede combatirse con el
Derecho penal, sino con otros medios de control social. Si fuésemos de la
postura que el derecho punitivo ha de encargarse de eliminar todo viso de
discriminación, entonces bajo ese misma postulación, tendríamos que avalar
la penalización de! delito de “Gayicidio”, puesto que es sabido que los homo
sexuales son objeto -tam bién- de permanente discriminación ¿Cuál seria el
fundamento para negarle dicha equiparación punitiva, no es qué acaso sobre
ellos, no rige también el principio de «igualdad constitucional»? todo aquel
sector social (minusválidos, ancianos), que se sientan marginados, discri
minados, tendrían que recibir el mismo trato por parte del Derecho penal, lo
que haría de este instrumento jurídico, un catalizador de todas las discrimina
ciones que padece todo grupo y/o sector de la sociedad. Nuestra opinión es
que la relación de parentesco ha de estar cobijada bajo una «Circunstancia
Mixta», a tomar en cuenta al momento de la determinación e individualiza
ción de la pena, pudiendo operar como agravante o como atenuante, con lo
cual se evita las dificultades a! momento de definir el grado de participación
delictiva, de todos aquellos que no ostentan dicha vinculación familiar, por
lo que los delitos de Parricidio y de Infanticidio, deberían ser derogados del
catálogo punitivo.
Siguiendo a un sector de la doctrina especializada, diremos que el
Derecho penal ha de guiarse por criterios de estricta igualdad: todas las con
ductas estructural y objetivamente idénticas han de ser sancionadas de la
misma manera. Un homicidio es un homicidio siempre, lo cometa quien lo
cometa (sea hombre o mujer)<280).
Debe empezarse por reconstruirse el rol de la mujer en la sociedad,
no resulta suficiente con la dación de normativas que permita su inclusión
en la vida social, económica, cultural y política de la Nación, sino que debe*2
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{278} A decir de Alonso de E scamóla y de L amarca, en el ámbito penal, partimos de la base

que la moral y legalmente la vida, la integridad, la libertad, etc., de cualquier persona
valen en principio lo mismo o, lo que es igual, su privación merece la imposición de la
misma pena sea quien sea la victima pues lo contrario vulneraría sin duda el principio
de igualdad. Pero, en realidad y oomo es sabido, hay casos en que por diversas razo
nes determinadas conductas se desvaloran más o se consideran más culpables y, en
consecuencia, se imponen sanciones diferentes; así, por ejemplo, en casos de paren-
te a » entre agresor o víctima cabe imponer una pena mayor (...); Reflexiones sobre ias
medidas penales para la protección contra .... c it, p. 1763.
(279) Vide, al respecto, P o íain o N avarrete, M.; instituciones de Derecho Penal. Parte Gene
ral, d t., p. 68.
(280) P olaino N avarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 69.
aparejarse a ello, la concientización(281)2

, educación*2321e interiorización de los
8
primordiales valores de igualdad, que han de ser conculcados e impartidos
en .las escuelas y, sobre todo en la familia; es de verse que la cultura del ma-
chismo, se aprende en casa, cuando son los propios padres quienes prego
nan a sus hijas, que su rol ha de ser únicamente de ama de casa, de cuidar
a los hijos y en un papel de sumisión y/o subordinación frente al hombre. A
veces la mujer peca de más machista que el propio hombre. Sin embargo,
dichas carencias, exciusiones y/o discriminaciones no pueden ser compen
sadas por mayores cuotas de intervención dei Derecho penal(283)2 ; se postula
5
4
8
en la doctrina española, que el Derecho penal no es ni será err este sentido
autosuficiente. Necesita caminar con un conjunto complementario de medi
das de carácter social y jurídico, propiciadas, estás últimas, por otros secto
res del Ordenamiento jurídico. Además el principio de intervención mínima al
que se ve, en todo los casos, subordinado implica una cautelosa utilización
del derecho más represivo*2841.
La erradicación de la violencia sobre la mujer exige la adopción de
cidida y masiva de los medidas educativas, que fomenten la igualdad de
sexos y que eliminen los roles sociales establecidos como naturales. La
sensibilización social y la potenciación de la importancia del papel de la
m ujer en la vida diaria resulta fundamental para contribuir a cambiar la
imagen actual generalmente como aceptada como subordinada al varón
y la fam ilia y para construir su verdadera posición, esto es, la que corres
ponde como ser humano*2851. Más y mejor información a la víctima para
que sepa a tiempo que debe hacer y a dónde acudir si es objeto de malos
(281) A decir de Faraldo C abana , al aumentar la concienciación social acerca de la entidad

del problema de la violencia contra mujer en la pareja aumenta también el número de
denuncias y se hace mayor la visibilidad del fenómeno; Razones para la introducción
de perspectiva de género..., c it, p. 77.
(282) Como apuntan Q ueralt J iménez y otro, en este camino {cambio de paradigma de la po
sición social de ¡a m ujer) la escuela y la publicidad tienen dos objetivos preferentes. La
primera desterrando el eterno femenino, tan caro a cierta curia masculina; ha de supe
rarse lo de la feminidad como esencia de mujer para que tal esencia sea su ciudadanía
sin más. La publicidad guía de no pocas conductas, debe reorientarse urgentemente:
desde ios anuncios de juguetes hasta la transmisión de roles pretendidamente mas
culinos y femeninos, pasando por un replanteamiento de unos cánones artificiales de
belleza física que esclavizan a no pocos seres humanos; La Violencia de G énero:...,
c it, p. 1192.
(2 8 3 ) De postura contraria, L arrauri, al sostener que a pesar de que no puede saludarse nun
ca alegremente la intervención del derecho penal, pues ello implica su ampliación, debe
reconocerse que esta intervención pretende com pensara la parte que en esta ocasión
no tiene poder que es la mujer; Género y Derecho Penal, c ü , p. 4.
(284) M orillas C ueva, L.; Valoración de la Violencia de Género desde la perspectiva del De
recho Penal, d t, p. 6.
(285) Q ueralt J iménez, J.J. y otro; La Violencia de G énero:..., c it, p. 1197.
tratos; mejora de los servicios y asistencia dispensada a la víctima de estos

delitos y coordinación de las instancias que los presten; profesionalización
de los operadores sociales y jurídicos, procurando que la intervención de
los mismos se oriente, empáticamente, a la solución de los problemas de
quien padece los malos tratos; incremento de la efectividad del sistema
legal, coordinando la eventual actuación de sus diversas jurisdicciones e
instancias (...)(286).
Los medios de comunicación ejercen un papel fundamental en dicho
propósito, pues no en pocas ocasiones se encargan de difundir mensajes
publicitarios, cuyo contenido da cuenta de una abierta estigmatización de
la mujer, en cuanto a comerciales donde las damas son empleadas como
motivación de los hombre para la compra de ciertos productos (tabaco, ciga
rrillos, cerveza, desodorante, ropa, etc.), es un marketing sexista; también se
tiene dicha representación cuando el esposo prohíbe a su consorte a laborar,
encomendándole exclusivamente las labores de! hogar. Así, como la iden
tificación de la mujer con utensilios de limpieza y del quehacer doméstico,
como si las damas estuviesen condenadas irrenunciablemente a las tareas
del hogar. Convenimos con un sector de la doctrina, cuando se indica que
(...) se ha relegado a la mujer al ejercicio de determinados roles sociales
(esposa, madre) y a la realización de tareas secundarias y, sobre todo, se
le ha pretendido educar en el sometimiento a un poder, el del padre, el del
marido, en definitiva, e! del hombre, al que además ha de reconocer como
superior*2287).
6
8
La mass media, con todo su poder de convocatoria, deben quedar im
plicados muy directamente con esta Política social de fomento de la igualdad
y de prevención de la violencia*288).
Convenimos -p o r tanto-, que construir figuras delictivas basadas en
una supuesta relación de superioridad del hombre frente a la mujer, justifica
dos en razones de reivindicación social, con arreglo al principio de igualdad,
hace de la Ley penal una plataforma encaminada a resolver las discrimina
ciones sexuales -aún vigentes en la sociedad- por mor incompatible con
los componentes que construyen la materialidad del injusto así como con la
categoría del bien jurídico protegido.
(286) G arcía -P ablos de M olina , A.; Criminología, cit., p. 159.
(287) A lonso de E sc am iu a , A. y otro; Reflexiones sobre las medidas penales para la protec
ción..,., cit.,
(288) Q ueralt J iménez, J.J. y otro; La Violencia de G énero:..., cit., p. 1198.
3. ELDERECHOPENALDELGÉNERO
Desde un punto de vista criminológico, S errano M aíllo escribe que
el género es una de las variables que más afecta a la vida personal de los
individuos. En efecto, como es bien fácil de comprender, ser hombre o mu
je r afecta las opciones de una persona puede tomar en su vida y también
su quehacer cotidiano. Más aun, la variable que correlaciona de forma más
sólida con la criminalidad es el género: frente a las mujeres, los hombres
cometen un porcentaje absolutamente desproporcionado de los delitos que
se cometen en una comunidad*2892 *. Este es un dato esencialmente criminoló
0
9
gico, pues la valoración que ha de efectuar el Derecho penal, para definir su
ámbito de intervención, se elabora desde distintos planos a saber.
Las conductas que el legislador las declara como «delictivas», parten de
un sustento legitimador- de uso general-: el acto, como conducción humana
que genera un estado de lesión y/o de puesta en peligro, de un bien jurídico pe
nalmente tutelado. Desde un aspecto estrictamente penal-sustantivo, el enfo
que de disvalor, se elabora desde el daño que la acción u omisión indica como
componente material, de ahí se procede a la descripción táctica y normativa
del comportamiento humano, con arreglo a un «Derecho Penal del Acto». Lle
vada dicha argumentación a los delitos de Homicidio y sus derivados, diríamos
que la estructuración típica de la conducta desplegada por el agente, tiene que
ver únicamente con el obrar atribuible a una persona, al margen de su sexo,
edad, raza u otro factor de orden social, económico u antropológico. Un asunto
es la contemplación criminológica y otra la penal, pues la primera de ellas, al
ser una ciencia explicativa, tiende a escudriñar en los factores que llevan a una
persona a delinquir así como a los procesos de victimización, mientras que la
segunda se encamina a valorar hechos (conductas), susceptibles de ser enca
jados en la cobertura normativa del tipo legal en cuestión.
Lo anotado, importa una descripción del deber ser de la ciencia penal,
que debe materializarse en la proyección de política criminal, sin embargo no
puede perderse de vista, que el legislador no en pocas ocasiones se sale de
dicho norte, para adentrarse en valoraciones, que de cuyo cuño, se constru
yen a partir de las posiciones sociales de los individuos (estereotiposJ*280* y,
ello, con mayor énfasis en estructuras sociales, donde el sexo femenino se
encontraba en una posición de inferioridad sobre el género masculino. Sien
do así, y resultando el legislador (hombre), quien definía mayoritariamente
la conducta penalmente prohibida, habría de conducir sus cauces bajo los
esquemas patriarcales, incidiendo en la tipificación de figuras delictivas, diri
(289) S errano M aíllo , A.; introducción a la Criminología, cit., p. 402.
(290) Z affaroni, apunta que los estereotipos son prefiguraciones negativas (prejuicios) de
determinada categoría de personas, que por apariencia o por conducta se tienen por
sospechosas. El portador de caracteres estereotipados corre mayor riesgo de selección
criminalizante que las otras personas; Estructura básica del Derecho Penal, c it, p. 23.
gidas a patentizar roles y/o posturas sociales, v. gr.; los delitos sexuales son
una muestra palmaria de ello, máxime en las codificaciones penales de anta
ño, donde lo que se protegía era el «Honor Sexual», donde el delito de viola
ción sexual, -tenía ontológicamente hablando- al hombre como sujeto activo
y la mujer como sujeto pasivo, sólo desde una perspectiva heterosexual;
donde víctima, sólo podía ser aquella fémina, portadora de dicho honor se
xual, por lo que aquella que ya se había iniciados en la vida sexual así como
la prostituta y la consorte, no eran dignas de protección penal; así, se fijo un
delito propiamente encaminado a recoger una conducción social del hombre
del seductor, sólo pues el varón pbdía ser autor de este injusto penal al igual
que el denominado «Rufián», de aquel zángano que vive a costa del dinero
que su mujer gana merced a la actividad de la prostitución.
En definitiva, ha sido siempre el hombre que ha fijado los rumbos de la
política criminal del país, en tal medida la suerte de las mujeres en el proceso
de criminalización y de victimización de las conductas prohibidas, en base
a posturas y estigmas sociales. A la ciencia debe acusarse también, dicho
etiquetamiento social(291)2.
3
9
Dicho lo anterior, se tiene una legislación penal que no se le puede
denominar como neutra ai tomar en cuenta el género del autor, para definir
normativamente la conducción delictiva, dando lugar a un «Derecho Penal
del Género»; empero, las mutaciones en la sociedad así como ¡a apertura a
una visión más democrática del estado de las cosas, propicia cambios en el
plano normativo, pues con la actual normatividad penal, ya no puede decir
que el hombre no pueda ser sujeto pasivo de los delitos sexuales, sea desde
una postura homosexual o heterosexual, máxime con la reforma producida a
costa de la Ley N° 28251. En el caso del delito de Seducción, podría decirse
también lo mismo, en tanto la promesa de matrimonio®92*, ya no es la única
vía para la materialidad típica de dicha figura dei injusto, al margen de lo ob
soleto que resulta este delito, tomando en cuenta su carencia de materialidad
sustantiva y, en la hipótesis delictiva del Rufianismo, podría ensayarse que
la prostitución es una actividad comercial, a la cual ha ingresado también el
hombre, no obstante expresar un «Derecho Penal de Autor»®93*. Consecuen
temente, no resulta hoy en día correcto o dígase conforme a las garantías
materiales del Derecho penal, elucubrar un «Derecho Penal del Género», so-
bredimensionando la victimización de la mujer sobre el hombre, pues como
(291) A decir de S errano M aíllo , a las teorías criminológicas clásicas, se le acusa reflejar una
imagen machista de la mujer delincuente y de la mujer en general, de dar una imagen de
una mujer sumisa, pasiva e inferior; Introducción a la Criminología, cit., p. 405.
(29 2) Una sociedad -liberalizada sí se puede decir-, puede concebir perfectamente que sea
la mujer que proponga matrimonio a! hombre.
(293) Si la victima es un impúber, la conducción típica debe trasladarse y/o desplazarse a las
figuras delictivas contenidas en ios artículos 170° o 181° del CP.
lo hemos venido sosteniendo el derecho punitivo no es el instrumento idóneo

para impedir todo viso de discriminación y para viabilizar la materialidad del
principio de igualdad constitucional.
Cuestión distinta ha de verse, cuando se fija un tratamiento punitivo
diferenciando, tomando en cuenta las particularidades de la víctima o la sin
gular relación entre los miembros de la pareja criminal, es así que se procede
a penalizar con mayor intensidad, las violaciones sexuales, cuando más baja
sea la edad del ofendido, con arreglo al criterio de la mayor vulnerabilidadim ,
o, cuando media una relación de superioridad o de naturaleza, que le otor
gue cierto poder sobre su víctima, es así que se justifica válidamente que
el legislador intensifique la respuesta penal; así también, el secuestro que
recae sobre una mujer en estado de gestación.
Las situaciones descritas no la podemos identificar con el solo hecho
de que sujeto pasivo del Homicidio sea una mujer, ello supondría recono
cer la existencia de una relación de superioridad del varón sobre la dama o
una extrema inferioridad de la mujer (presunta vulnerabilidad)2 (295)2
4
9 , que si bien
7
6
9
puede darse en ciertos casos, no lo será siempre, máxime cuando el hombre
puede ser pasible también de violencia familiar. No puede postularse dicho
axioma de forma general. Según la posición -aquí adoptada-, avalar dicha
postura significa degradar a la mujer frente al hombre, asumiendo una posi
ción servil y de inferioridad frente al hombre, lo cual es inaceptable desde los
dictados de un orden democrático de derecho.
Se deben promover las condiciones que sean necesarias, para comba
tir cualquier clase de discriminación que sufra la mujer en mano del hombre,
a veces por representantes deí mismo género (machi$mo(296)(297)y, la formuía-
(2 9 4 ) Como expone G arcía-P aslos de M olina , dichos factores redam an, desde luego, un es
tudio individualizado -persona a persona- y han de ponerse en relación con cada tipo
concreto de delito. Pues la víctima potencial exhibe un riesgo mayor o menor -e s más
o menos vulnerable- con relación a determinados sucesos y no a otros. No existe un
riesgo genérico n¡ homogéneo sino un riesgo diferencial que varía con cada persona y
delito; Criminología, c it, p. 93.
(295) Sin embargo, para Faraldo C abana, en este caso ia desventaja proviene de su natural
vulnerabilidad construida socialmente a través de la imposición de modelos androcén-
tricos que se perpetúan por la inercia social; Razones para la introducción de la pers
pectiva de género..., c it, p. 91.
(296) Interesante la idea que esboza R. Felson -citado por S errano M aíllo -, quien a su jui
cio y contrariamente a los que propondrían posiciones feministas, la violencia contra
las mujeres no debería verse como algo único o como expresión de machismo, sino
simplemente como actos de violencia como otros cualquiera. Si como sabemos, los
hombres son más proclives a delinquir y a comportarse de modo violento que las mu
jeres, entonces es también de esperar que tos maridos sean más agresivos contra sus
esposas que al revés (...); Introducción a ia Criminología, cit., ps. 408-409.
(2 9 7 ) A d e c ir de M orillas C ueva, la v io le n c ia com o im p o te n te m a n ife sta ció n d e la d e sig u a ld a d
ción de políticas socíaies{298) que elimine todo viso de exclusión y de forma

ción, educación y difusión, en cuanto a! rol que la mujer ocupa en el umbral
del Tercer Milenio, que no es ni de sumisión ni de subordinación frente al
hombre, todo lo contrario es de protagonismo pleno en todas las actividades
sociales, económicas y culturales que acontecen en nuestra Nación(299). Mas
es sabido que esa tarea no se le puede conferir al Derecho penal, su misión
es otra: la de prevenir cualquier ataque lesivo a los bienes jurídicos -penal
mente tutelados-; añadir un plus de desvalor a conductas como el Asesinato,
basado en el principio de igualdad, es todo un despropósito, que no se puede
avalar, provenga o no dicha iniciativa del género femenino.
Se apunta en la moderna criminología, como apunta G a r c ía -P a b lo s
de en la posibilidad de prevenir la delincuencia incidiendo en la vícti
M o l in a ,
ma (potencial**2
300*). El fundamento científico de esta concepción («prevención
8
9
victima)») complementaria, no sustitutiva, de la «criminal» parece incuestio
nable. El crimen es un fenómeno altamente selectivo, no casual, ni fortuito
o aleatorio: busca el lugar oportuno, el momento adecuado... y Ja víctima
propicia, también. La condición de víctima -e l riesgo de llegar a serlo- tam
poco depende del azar o de la fatalidad, sino de circunstancias concretas,
susceptibles de verificación*301*. En el caso de la «violencia doméstica» este
entre hombres y mujeres es una vieja y decrépita fórmula a la que han recurrido y toda
vía recurren determinados varones para mantenerse en unos privilegios absolutamente
rechazables a los que difícilmente podrían acceder de otra manera, como no sea a
través de ciertos componentes religiosos que sobre un más que dudoso fundamento de
tradiciones y reglas claramente conculcadoras de los más esenciales derechos huma
nos pretenden reducir a la mujer a un mero objeto al servicio del hombre; Valoración de
la Violencia de Género desde la ..., c it, ps. 1-2.
(298) Así M orillas C ueva, L.; Valoración de ¡a Violencia de Género desde ¡a perspectiva...,
c it, p. 6.
(299) Así, Q ueralt J iménez y otro, a¡ sostener que fa educación basada en la igualdad resulta
además fundamental en e! terreno de ta prevención del maltrato dirigido a la mujer.
Esta educación no debe finalizar sólo en los niños; sin solución de continuidad prosigue
con los mayores, por lo que se hace necesario el establecimiento de planes formativos
según los distintos niveles de intervención del personal que coordinadamente trabajan
para combatir este problema social; La Violencia de G énero:..., cit., p. 1201.
(300) Hassemer , alega -a l respecto, que el examen de los fundamentos penales de la par
ticipación de la víctima en el control social penal frente al delincuente muestra con
claridad que el sistema penal disocia la unidad de delincuente y víctima propugnada
por la Criminología; Fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 92; no se pueden plantear
verdaderas soluciones a la violencia que tiene como víctima a la mujer, si es que no se
exam ina meticulosamente cuales son los factores que anidan en esta conflictividad, tal
como lo hemos venido sosteniendo.
(301) de M olina , A.; Criminología, cit., p. 116; Así, H errera M oreno, al apuntar
G arcía-P ablos
que el orden preventivo (criminológico, pues y extra-penal), la sociedad de las víctimas
también marca una pauta muy visible en las actuales estrategias en alza: la promoción
de campañas de prevención víctima!.-Así, planteamientos afines a los citados acerca de
dato aparece de forma clara, cuando la propia mujer se coloca (consciente

o inconscientemente), es una situación de alto riesgo, al no forzar ia sepa
ración con el hombre*(302)3
4o al anunciarla a su permanente agresor*303*, al ad
0
vertirse los primeros indicativos de violencia o de no denunciar el hecho ante
las autoridades; la pasividad, inercia y casi decimos resignación de algunas
mujeres, es un obstáculo en la verdadera prevención de estas conductas
antijurídicas.
En la doctrina española, una tribuna -d e la cual conciliamos-, sostiene
que el mero dato criminológico o estadístico de que los casos de violencia
sobre las mujeres sean más frecuentes que los casos de violencia sobre los
hombres no justifica en absoluto un trato dogmático diferencial cual es el de
castigar de manera más agravada al hombre agresor que a la mujer agreso
ra, sino que -e n todo caso- aconseja que dicha desigualdad o desequilibrio
social se combata sociológicamente con otros específicos medios, a saber:
medias de prevención, planes educativos de sensibilización, precisa informa
ción mediática, ayudas económicas y sociales, etc.(3<M)
En el caso concreto de la legislación peruana, lo curioso es que la
dación de la Ley N° 29819 del 27 de diciembre del 2011, no ha supuesto una
mayor agravación de la pena cuando el sujeto pasivo es una mujer, sino un
efecto meramente denominativo, es decir, cuando la víctima del delito es o
ha sido ia cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una
relación análoga de! delito, tendré el nombre de «Feminicidio», desplegando
únicamente efectos socio-pedagógicos, donde la mayor pena tendrá lugar,
cuando el Parricidio es cometido bajo alguna de las agravantes previstas en
el artículo 108° del CP - Asesinato.
la lla m a da prevención victima!', la m oviliza ció n y a le rta d e víctim a s p o te n cia le s, se d ice ,

supone, a la p o stre , la p o stu la ció n de una a c titu d d e fe n siva , que te rm in a redundando en
la g e stación de una g e n e ra l a vid e z re trib u tiva ( ...) ; Publicidad y Control Penal, c it, p . 39.
(302) A l re s p e c to G arc Ia-P ablos d e M o lin a , in d ic a q u e ( ....) a i ig u a l q u e o tro s p a ís e s , m ás

d e l 70% de la s v íc tim a s d e la v io le n c ia d o m é s tic a c o n tin ú a n co n v iv ie n d o co n su s
m a ltra ta d o te s a p e sa r de é s ta ; y m uy s e m e ja n te es e l p o rc e n ta je d e d e n u n c ia s q u e
re tira la m u je r a g re d id a o e l de p ro c e d im ie n to s p e n a le s q u e no lle g a n a buen fin p o r
fa lta de la n e ce sa ria c o la b o ra c ió n p ro ce sa l d e la v íc tim a ; Crim inología, c it., p . 1 58; e n
e l P e rú la s ra zo n e s son fu n d a m e n ta lm e n te d e o rd e n s o c io -e c o n ó m ic o , es de re c ib o
q u e la s m u je re s e c o n ó m ica m e n te in d e p e n d ie n te s son la s q u e b u sca ra n la in m e d ia ta
s e p a ra c ió n co n e l m a rid o o e l c o n cu b in o , a e llo d e b e m o s su m a r, un a s p e c to d e o rd e n
c u ltu ra l, d e q u e a lg u n a s m u je re s lle g u e n a c re e r q u e so n un o b je to d e l h o m b re .
(303) Así, GARcfA-PABLos de M olina a l s e ñ a la r q u e la s in ve stig a cio n e s d e m u e stra n q u e la m a

y o r p a rte d e la s a g re sio n e s tie n e n lu g a r e n s itu a c io n e s d e se p a ra ció n . E l a n u n cio d e
é sta p o r ia m u je r pu e de s e r un m om e n to d e e sp e c ia l rie sg o , in c lu so s i no se p ro d u je ro n
p re via m e n te e p iso d io s d e v io le n c ia en la p a re ja , p o r no a c e p ta r e l m a ltra ta d o r la ru p tu ra
(fru s tra c ió n ); Criminología, c it., p . 160.
(304) P olaino -O rts, M.; cita d o p o r P olaino N avarrete, M.; instituciones de Derecho PenaL
Parte General, c it., p s. 70-71.
4. MODIFICACIONESALARTÍCULO107° DELCP
De la nueva redacción normativa del artículo 107° de la codificación
punitiva, se tiene tres aspectos a saber: primero, la extensión de las relacio
nes de parentesco que pueden dar lugar a la configuración legal del delito
de Parricidio; segundo, la inclusión del llamado «Parricidio-Asesinato» como
circunstancia de agravación; y, tercero, la incorporación del delito de «Femi-
nicidio», desde un plano estrictamente denominativo.
En primera instancia, se tiene que el legislador ha querido darle una
cobertura «omnicomprensiva» á la figura delictiva contenida en el artículo
107° del CP, mediando la inclusión de nuevos supuestos de hechos, que
pueden dar lugar al delito de Parricidio. A tal efecto, es que se ha procedido
a normar, que la relación de la pareja criminal -de parentesco-, puede exten
derse: a quien ha sido su cónyuge o quien esté sosteniendo o haya sosteni
do una relación análoga (.. J; esto es, se define una vinculación parental que
no necesariamente debe estar vigente en el momento de los hechos, pues
puede tratarse del ex cónyuge, asimismo se da el encaje a relaciones senti
mentales no revestidas de un reconocimiento legal -aparte del concubinato,
ahora llamado «convivencia»-, en cuanto a cualquier otro tipo de relación
similar, bajo una cláusula abierta, que a primera vista supone una flagrante
lesión al principio de legalidad, en su vertiente de lex certa (mandato de
determinación). De esta forma, se ingresa a un campo muy incierto de des
valoración, pues se presume que en estos casos, la perpetración del injusto
se acomete merced a una relación ventajosa que sólo puede otorgar la con
vivencia u otras, como la dependencia económica, que puede darse en una
pareja que se ha separado (sea de hecho o de derecho). Mas en realidad,
como lo hemos sostenido en otros apartados dogmáticos, el mayor reproche
radica en una reprobación ético-social; para la acreditación de este injusto
penal no se necesita comprobar que el agente cometió el hecho punible en
base a una relación de superioridad; v. gr., el joven de 18 años que mata a su
padre de 38 años, de forma directa con un disparo de arma de fuego.
En principio, la mencionada «relación de parentesco», habría de ser
definida mediano la remisión a las instituciones familiares reguladas en el
Código Civil, en la cual el concubinato estaba también comprendido; em
pero, la nueva redacción normativa, hace alusión a relaciones familiares
caducas -s i se quiere decir-, pues los ex cónyuges y ex convivientes, tam
bién son objeto de tutela jurídico-penal por el artículo 107° del CP. Es sabi
do, que las agresiones domésticas, toman lugar incluso cuando ya no hay
convivencia de la pareja, basta que exista aún el vínculo de padres -p o r los
hijos-, para mantener un contacto, que algunas veces, virtud de los celos,
del egoísmo o del machísimo exacerbado, hacen del hombre un ser peligro
so, capaz de provocar estados de violencia insospechados. La decisión de
la mujer de no seguir adelante con la relación -separación de hecho o a
un divorcio-, de saber el varón que la ex esposa tiene una nueva relación
amorosa o de que aquella demande (alimentos) lo que la ley le reconoce,

genera reacciones de violencia, que en ciertos sucesos puede term inar en
resultados fatales (la muerte de la víctima. Es así, que el dato criminológico
que revela una alta cifra de violencia (lesiones y asesinatos), en una pare
ja crim inal, que ya no se encuentran conviviendo, como consecuencia de
una separación de hecho (cónyuges) o el rompimiento de una relación de
concubinato; renglón aparte merece, cuando los cónyuges o concubinos, a
pesar de estar separados viven aún bajo el mismo techo y así toma lugar
el asesinato de uno de ellos.
Siendo así, la reforma en tal sentido extensivo, se encuentra plena
mente justificada.
Punto importante a saber, es lo concerniente a la «relación análoga»,
que incide en una ampliación cuasi discrecional del operador jurídico, con
respecto a la realización típica del delito de Parricidio, que a nuestro en
tender colisiona con el principio de estricta legalidad, concretamente con el
principio de «determinación», tal como se identifica en el artículo 170° del
CP (“violación sexual”), hasta antes de la modificación producida por la Ley
N° 28251. Lo cierto es que deben emparentarse a los supuestos tradiciona
les de Parricidio, aquellas relaciones de orden sentimental y/o afectiva, en
cuanto la vigencia de un lazo importante entre la víctima y el agresor, que
precisamente le otorga al autor ciertas ventajas para la perpetración del in
justo penal.
Si es que apelamos a una vocación legalista, de las instituciones re
gladas en el Derecho privada, tenemos que el CC regula la institución del
régimen «Esponsalicio», que en los términos descritos en el artículo 239°,
se dice lo siguiente: “La promesa recíproca de matrimonio no genera obli
gación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de
incumplimiento de la misma”, La normativa civü hace alusión a una relación
de noviazgo, bajo toda la formalidad convencional de la Ley, de quienes se
comprometen recíprocamente a contraer nupcias; este noviazgo -puede in
cluso- dar lugar a un concubinato, siempre que vivan juntos por el lapso de
dos años y estén ambos libres de impedimento legal. Consecuentemente,
en este último caso, se aplicaría la relación de convivencia, por lo que dicho
régimen procedería cuando la pareja no tienen cohabito o cuando, no se
cumple con el plazo estipulado en el CC, para que pueda hablarse con pro
piedad de un «concubinato».
No obstante, lo anotado pensamos que el legislador quiso ir más
allá, en aquellas relaciones sentimentales que no pueden ser reputadas
como “noviazgo”, es decir como enamorados, quienes entablan relaciones
amorosas de pareja sin ser casados y sin ser convivientes; no existe pue
de cohabito, mas de forma temporal y esporádica mantienen relaciones
sexuales, que de cierta forma entraña una fuerte vinculación, que en dicho
orden de ideas, podría ser visto como un Parricidio. A este nivel, estimamos
dejar en claro, que debe referirse a una vinculación amorosa y/o afectiva,
que cuenta con cierta materialidad, en tal medida las relaciones sentimen
tales idílicas así como las no correspondidas, han de ser excluidas del
ámbito de protección penal; v. gr, el varón que no es correspondido por la
dama que corteja y así la mata, sérá un Homicidio y/o Asesinato, pero no
el delito -in com ento-.
Si vamos más allá en las relaciones amorosas que pueden acontecer
en la realidad social, se advierte también a las que implican una infidelidad
de ja pareja, de quien está casado y tiene relaciones con persona ajena a
su consorte; desde un baremo esencialmente ético, se diría que esta inclu
sión resulta inaceptable, pero si lo que pretende la reforma, es de ejercer
una tutela intensificada de toda aquella persona que puede ser objeto de
homicidio de manos de su pareja, no podría excluirse dicha hipótesis, desde
una plataforma democrática y conforme el dato criminológico. No creemos
que en dichas relaciones -extra-m aritales-, no se presentes agresiones, otra
cosa es la cifra negra de la criminalidad, cuando lesiones se trata, mas los
celos u otro tipo de factores de riesgo, puede aparecer en esta relación y,
así uno de ellos ultimar a la otra; por lo que sujeto activo puede ser tanto un
hombre como una mujer, sea desde una postura sexual heterosexual y/o
homosexual, según el principio de igualdad.
En puridad, acá podrían entrar a tallar otro tipo de vinculaciones afec
tivas, como el compadrazgo, el entenado u otros, lo que ya se encargará
la jurisprudencia de fijar su alcance y contenido, que de acuerdo a nuestro
parecer, dicha cláusula por analogía debería ser eliminada desde una pers
pectiva de lege ferenda.
Ahora bien, la reforma ha significado también, la incorporación del lla
mado «Parricidio-Asesinato»; en otros trabajos, advertimos y acusamos de
innecesaria la tipificación del tipo legal contenido en el artículo 107° del CP,
no sólo por los motivos -antes postulados-, sino también por los problemas
interpretativos que se generan con el artículo 108° del CP (“Asesinato”), pues
muchas veces, la muerte de un pariente por parte de! agente, viene premunida
de una serie de factores y/o circunstancias, que lo convierten en un verdadero
Asesinato, al ser cometido deforma alevosa, habiendo recibido un precio para
matar a su madre y/o esposa, sin ningún motivo (por ferocidad o por placer)
o para facilitar y/o ocultar otro delito*305*, lo que incidía en negar de plano una
tipificación simultánea por ambas figuras delictivas, so pena de vulnerar el
principio del non bis in Ídem material, en tanto solo había una muerte.
(305) Primero ultraja sexualmente a su esposa con violencia y, luego la asesina, para ocultar
la violación.
Dicho lo anterior, se manifiestan consecuencias político criminales in

satisfactorias, al tener que penalizar un Asesinato como si fuese un Homi
cidio simple (con ia agravante dei parentesco); a su vez, el gran problema
surge cuando e! agente da muerte a su pariente, en concierto criminal con
una persona que no tiene relación parenta! alguna con la víctima, mediando
un co-dominio funcional del hecho; v. gr, el amante que asfixia a la víctima,
luego de que la cónyuge del sujeto pasivo lo ha colocado en un estado de in-
concienciá, así también el amigo que conjuntamente con su la hija de la víc
tim a (madre), le propinan una golpiza, que le ocasiona la muerte(306). Según
dichos relatos tácticos, toma lugar una co-autoría, sin embargo, de acuerdo
a la regulación penal (inclusive la actual), el pariente asume responsabilidad
penal por el delito de Parricidio y el no pariente por el delito de Asesinato, lo
que quiebra el principio de unidad del acto, pues un solo hecho es escindido
en dos tipificaciones penales diversas.
¿Con la incorporación del segundo párrafo al artículo 107° del CP, se
soluciona los problemas de co-autoría, al haberse penalizado el Parricidio
agravado, cuando concurren algunas de las circunstancias previstas en el
artículo 108° (in fine)? En apariencia sí y así lo decimos, por la sencilla razón
de que uno de los co-autores, esto es, el pariente del sujeto pasivo, sigue
respondiendo por el delito de Parricidio y el otro co-autor, por el delito de Ase
sinato, con e! ingrediente, que se toman en cuenta para ambos, ia forma, cir
cunstancia, medios y móviles que motivaron la perpetración del injusto penal.
Punto importante a saber, que vulnera los principios de proporciona
lidad y de culpabilidad, es la magnitud de la pena a imponer, puesto que el
«Parricidio agravado», recibe una pena no menor de 25 años de privación de
libertad, mientras que el Asesinato, se encuentra conminado con una pena
no menor de 15 años de privación de libertad; por consiguiente, autores que
revelan una misma culpabilidad y que han cometido un hecho -d e igual con
tenido de disvalor- reciben un tratamiento punitivo diferenciado, en mérito
a una reprobación estrictamente de naturaleza ética y social, lo cual no se
ajusta a las garantías materiales de un Derecho penal democrático.
Finalmente, debe destacarse que no se ha corregido el vacío con res
pecto a la pena máxima(307)3
, en la medida que el legislador sólo fijo la pena
8
0
mínima y, ello no resulta correcto desde una perspectiva del principio de
legalidad, en específico del nullum poena sine lege praevia(308}\ se ha es
(306) El hermano de la víctima, que contrata a un sicario mediando precio, para que ie de
muerte a su pariente, es un instigador, de la modalidad típica de Asesinato y, nunca de
Parricidio, en tanto el ejecutor material dei delito no tiene relación de parentesco alguna
con la victima.
(307) Identificabie desde la dación de este cuerpo de leyes.
(308) Una situación similar acontecía con las modalidades del injusto de terrorismo, contem
plados en el artículo 3° dei DL N° 25475, que fuera subsanado con la dación del artículo
2° dei Decreto Legislativo N° 921.
tado interpretando de forma sistemática con el artículo 29° {in fine), que la
pena máxima es de 35 años, mas ello no es suficiente para colmar las exi
gencias de dicho criterio rector del ius puniendiestatal. Los presupuestos de
«motivación» y de «garantía», requieren que el marco penal se encuentre
expresamente definido en su marco temporal mínimo y máximo, con arreglo
al principio de culpabilidad, que ha de tomarse en cuenta en el proceso de
«determinación e individualización de la pena».
AMODODECONCLUSIÓN
Como epílogo del presente estudio, no cabe más que reforzar la idea
que la «Violencia de Género», constituye una lacra social, que aún se man
tiene en estructuras sociales -com o la peruana-, donde aún imperan po
siciones y posturas sexistas, basadas en la trasnochada e infeliz idea de
la superioridad del hombre sobre la mujer, en base a un anacrónico “ma-
chismo”, que lastimosamente -d e cim o s- es cultivado por ciertos sectores
de la población peruana. Es así, que se manifiesta una dramática realidad,
donde no pocas mujeres son objeto de una permanente e incesante agre
sión de todo tipo, que en algunos casos tiene como desenlace la muerte
de la víctima. Sin duda, dichos hechos de violencia extrema, generan una
alarma generalizada, que para algunas agrupaciones de feministas y otros,
supone la necesidad de utilizar de forma más intensa, los brazos preventivos
y represivos del Derecho penal y, para ello se flamea la bandera de la igual
dad, incidiendo en un «Derecho Penal del Género», trayendo a colación la
penaiización de figuras -com o el Feminicidio*309*-, que en vez de solucionar
ia evidente discriminación que sufre la mujer, la hace ver como una persona
sumisa, en un plano de inferioridad sobre el hombre, lo cual resulta inacepta
ble y desdeñable desde cualquier punto de vista; esto a su vez desencadena
la deslegitimación del derecho punitivo, al tomar lugar una desvinculación de
sus fundamentos programáticos*310*.
Que el Derecho penal ocupa un rol fundamental en tas agresiones
que toman lugar en el ámbito doméstico, no lo ponemos en cuestionamien-
to, pues para ello se puede acudir con toda seguridad, a los delitos de Le
siones, Asesinato y otros afines; lo que sí reparamos, es que se pretende
creer o hacer creer a la población, que mediante la utilización intensificada
de la norma jurídico-penal, se va a desterrar todo viso de violencia sobre la
mujer, es un total despropósito, puesto que la verdadera prevención de es
(3 0 9 ) En el presente caso configura un «Derecho Pena! Denominativo», como expresión de

las funciones promocionales y ético-sociales de la norma jurídico-penal.
(3 1 0 ) Así, S ilva S ánchez en la doctrina española, al sostener que no parece prestarse dem a
siada atención al hedió de que tales demandas de crim inalizadón, por cierto en buena
medida atendidas, resulten inadecuadas, vulneratorias de principios generales del D e
recho penal (...); La Expansión del Derecho Penal, cit., ps. 67-68.
tas conductas disvaliosas, discurre por otros torrentes, por otros cauces, por
medidas efectivas, en el marco de la política social del Estado, basadas en
la educación, en la cultura y el aprendizaje desde la infancia, teniendo como
sedes naturales a la familia y a la escuela, a lo cual debe aparejarse la difu
sión de los valores democráticos a la población -e n todos sus segmentos-,
en cuanto a fa conculcar los dictados de una verdadera igualdad de género
así como de concientizar a todas las damas, de que no son ningún objeto del
hombre, de que la relación conyugal o de convivencia, no le otorga ningún
derecho al varón para hacer uso de la violencia y viceversa, por (o que ante
la primera agresión, debe denunciar el hecho ante las autoridades estatales
competentes.
Las medidas legislativas y procedimentales, -escribe M orillas C ueva-,
no pueden ser presentadas como la panacea que ha de solucionar el con
flicto. No es así, la prioridad son las políticas sociales previas, las acciones
educativas y las firmes inversiones para atenuar los efectos de semejantes
conductas. Y si no es así para el Ordenamiento jurídico en general menos
lo es para el Derecho penal que se presenta como la ultima ratio entre los
diversos sectores jurídicos (...)<311).
La mujer hoy en día, ocupa un a posición protagónica en la sociedad,
como madre, profesional, política, como forjadora de una sociedad igualita
ria, por lo que no necesita de más Derecho penal, para lograr que la ansiada
igualdad adquiera contornos -en puridad materiales-. Es así, que construi
remos una sociedad de respeto por la mujer, a quien tanto amamos, por
la sencilla razón, de que sí no fuera por ella no estaríamos en este mundo
terrenal, de manera que el verdadero homenaje al sexo femenino, pasa por
garantizar él rol que debe ocupar en una sociedad respetuosa de los valores
democráticos más esenciales y no construyendo figura delictivas basadas
en el «Género».
ARTÍCULO 108-B.- EL FEM IN IC ID IO CO M O D ELITO DE

«ODIO»
Será reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor de veinte años el
que m ata a una mujerpor su condición de tal' en cualquiera de los siguientes
contextos:
1. Violenciafam iliar
2 . Coacción, hostigamiento o acoso sexual
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le
confiera autoridad a l agente.
(311) M orillas C ueva, L.; Valoración de ia Violencia de Género desde fa perspectiva..., c it, p.
18.
Título i: Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud 165
4. Cualquier form a de discriminación contra la mujer; independiente

mente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convi
vencia con el agente.
La pena p riva tiva de libertad será no menor de treinta años cuando concu
rra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:
1. S i la victim a era menor de edad o adulta mayor.
2. S i la victim a se encontraba en estado de gestación.
3. S i la victim a se encontraba bajo cuidado ó responsabilidad del agente.
4. S i la víctim a fu e sometida previam ente a violación sexual o actos de
mutilación.
5. Si al momento de cometerse el delito\ la víctim a tiene cualquier tipo de
discapacidad.
6. S i la víctim a fu e sometida para fin es de trata de personas o cualquier
tipo de explotación humana.
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes
establecidas en el artículo 108.
8. Si, en el momento de cometerse el delito, estuviera presente cualquier
niña, niño o adolescente.
9. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0 .2 5 gramos-litro, o bajo efecto de dro
gas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.
La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias
agavantes.
En todas las circunstanciasprevistas en elpresente artículo, se impondrá lapena de
inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 delpresente Códigoy
los artículos 75y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según correspondaP12*
1. APUNTESPRELIMINARES
Las muertes de mujeres en manos de los hombres, han alcanzado
cifras espeluznantes en los últimos tiempos en el Perú, es decir, Ea estadís
tica criminal del delito de «Feminicidio», ha aumentado de forma ostensible
y significativa, lo cual es sobredimensionado con especial morbo, por parte
de los medios de comunicación social y tas tribunas políticas, con el afán
de generar una sensación de miedo y de inseguridad en toda la población
femenina3 (313). En definitiva, los homicidios a golpes que se producen en el
2
1
(312) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 30819, publicada el 13 julio 2018.
(313) Ello no obsta en reconocer, que desde siempre, se han producido este tipo de agresio
nes y muertes, teniendo como sujeto pasivo en la mujer, en e! marco de un contexto
familiar, y que tal vez, al no haber concitado el interés, que hoy tomado dicha proble
seno familiar, generan un pánico moral, de angustia colectiva, propicia una

sociedad masificada de sujetos pasivos.
Ante tal situación de pánico y zozobra, se abre un fecundo espacio, para
una respuesta enérgica del Derecho penal; así, el aparato punitivo del Estado
es alimentado fuertemente por el dato criminológico, lo que justificaría -e n
principio-, que se apele a una mayor dosis de energía sancionadora, en el
marco de Asesinatos, que tienen como víctimas a mujeres de todo estrato so
cial y económico. Aparece así, una «Criminología Mediática», que como bien
explica Z affaroni, poco tiene que ver con la académica. Podría decirse que en
paralelo a las palabras de la academia hay otra, que responde a una creación
de la realidad a través de la información, subinformación y desinformación
mediática en convergencia con perjuicios y creencias, que se basa en una
etiología criminal simplista asentada en una causalidad mágica(314)(315)
La política criminal, como es sabido, no sólo tiene que ver con el dere
cho punitivo, sino con todos aquellos medios u instrumentos, capaces e idó
neos para prevenir y contener toda manifestación de criminalidad; entonces,
los medios de control social -ajenos al Derecho penal-, cuentan con efectos
más poderosos para desplegar efectos en puridad preventivos. Sin embargo,
los rasgos que caracterizan la sociedad actual, demuestran que para la polí
tica, lo más rentable -e n términos electorales-, es la utilización del Derecho
penal, más llevados a su función «socio-cognitiva-promocional», que a sus
efectos neutralizadores de la delincuencia. Esto implica, que poco interesa el
verdadero rendimiento de la norma jurídico-penal en los hechos, en la reali
dad social, sino de mantener cautivo a un electorado, necesitado y ansioso
de mayor seguridad ciudadana. Se habla así del peso de la emotividad en
constante acción, esta creencia se construye, conforme lo describe Z affaro -
ni, sobre bases bien simplistas, pero profundamente internalizadas a fuera
de reiteración y bombardeo de mensajes emocionales mediante imágenes:
indignación frente a algunos hechos aberrantes, pero no a todos, sino sólo
de los estereotipados; impulso vindicativo por identificación con la víctima de
estos hechos, pero no con todas las víctimas, sino sólo con la de los estereo
tipados y si es posible que no pertenezcan ellas mismas a ese grupo, pues
en tal caso se considera una violencia intragrupal propia de su condición
inferior; miedo a la propia victimización y reclamo de mayor represión sobre3 5
4
1
mática, es que haya provocado que la realidad criminológica sea puesta a! descubierto
por la prensa y por las agencias estatales involucradas en la persecución, juzgamiento
y sanción de tales crímenes.
(314) Z affaroni, E.R.; La palabra de los muertos. Conferencia de Crim inología Cautelar,
EDIAR, Buenos-Aires, Argentina, cit., p. 365.
(315) Lo mágico, dice Z affaroni, es la especial idea de !a causalidad que se usa para canali
zar la venganza contra determinados grupos humanos; La palabra de los muertos, c it,
p. 365.
la base de la causalidad mágica, según la cual mayores penas y mayores

arbitrio policial producen mayor prevención de los delitos(316)3
.
8
7
1
Llevado los argumentos descritos, -al caso que nos ocupa-, hemos de
indicar que fue a fines del año 20011, que el legislador dio partida de naci
miento, al delito de «Feminicidio», mas denominativo que represivo, dando
un mensaje de dureza, frente a hechos tan execrables; a la fecha, han pa
sado casi ya dos años y los efectos disuasivos (de intimidación), que debe
reportar las sanción penal son prácticamente nulos. Apostamos, que aún se
llegue al radicalismo punitivo de la pena capital, tampoco se lograría la elimi
nación de tal conducta delictiva; lo que nos revela la ciencia criminológica, es
que la coacción psicológica de la pena, en algunos delincuentes no genera
ios efectos que se espera de ella.
Entonces, cuando la problemática de agudiza, cuando la prensa escri
ta y televisiva, engrasa sus titulares, con hechos de sangre, que tienen como
víctima a una mujeri317), el legislador reacciona de forma inmediata, pero no
desde un plano totalizador de la política criminal, sino sólo a través de los
portentosos brazos del «ius-puniendi» estatal; y es así, que en los programas
informativos de los medios de comunicación social, se presentan los parla
mentarios, quienes aceptan -d e forma casi desnuda-, que la inclusión del
Femincidio, en el catálogo punitivo no fue suficiente para evitar que se sigan
produciendo estos crímenes, es decir, admiten efectos preventivos nulos,
sin embargo apelan al discurso de la retribución del delito; en otras palabras
dicho: no importa que el mensaje punitivo de ia norma no haya caiado en la
psique de los delincuentes, no interesa que no se ha podido evitarla muerte
injustificada de tantas peruanas, lo único que interesa es de darle el arma le
gal al juez, para que pueda imponer penas sumamente severas. Según esto,
el Derecho penal se reduce a un instrumento puramente represivo, que cala
en una faz netamente retributiva, marginando su función preventiva, que el
texto punitivo y la Ley Fundamental, le asignan de forma prioritaria.
Para fraseando a Z affaroni, diremos que frente al pasado la urgen
cia es una respuesta imposible sólo puede ser la venganza. Como urgencia
es intolerante, no admite reflexión, ejerce una censura inquisitorial, pues a
cualquier tentativa de responder invitando a pensar es rechazada y estigma
tizada como abstracta, idealista, teórica, especulativa, alejada de la realidad
ideológica, etc{313).
(316) Z affaroni, E.R.; La palabra de los muertos, c it, p. 371.
(3 1 7 ) La tecnología de la criminología «mediática», como expone Z affaroni, es televisiva. Por

eso, dice el autor, cuando hablamos de discurso, no lo hacemos en el sentido puro del
lenguaje hablado o escrito, sino del mensaje que se impone mediante imágenes; La
palabra de los muertos, cit., p. 367.
(318) Z affaroni, E.R.; La palabra de los muertos, c it, p. 377.
En su momento, acusamos que una figura delictiva -a s í concebida-,

comprendida bajo el corsé del «Género», a lo único que conduce a es a un
Derecho Penal Simbólico, a una perversión de! núcleo sustentador del De
recho pena!, que es el hecho, como factor gravitante de la construcción nor
mativa, ei desvalor que se erige como soporte del fundamento material del
injusto, lo que legítima en definitiva la intervención de| derecho punitivo, en
un orden democrático de Derecho. Apelar al Derecho penal, como una suer
te de mecanismo reivindicador de los sectores sociales más vulnerables, es
todo un despropósito, a que lo único que conduce es a la deslegitimación de
este medio de control social, a su desgaste nominal; no somos ciegos a úna
realidad incontestable en el Perú, de son muchas las mujeres, que son objeto
de una permanente e incansable por parte de su pareja, es decir, por parte
de un varón, quien guiado obtusamente, por un machismo inexplicable, hace
uso de su no necesaria superioridad física, para maltratar a su pareja, que
en algunos casos puede llegar a un Homicidio; empero, acá no encontramos
un mayor desvalor, que puede predicarse perfectamente en el Asesinato ale
voso o por e! móvil de ferocidad, según las esquelas normativas del artículo
108° del CP, de manera, que no existe otro bien jurídico distinto, al identifica-
ble en el tipo penal de Asesinato y, se quiere apelar, a la cuestionable rela
ción de superioridad, pues como se ha perfilado en la doctrina española, se
propondría una circunstancia agravante genérica -d e tal calibre-. Es así, que
seguimos asentando la idea, de que estamos ante una manifestación paten
te de un Derecho Penal de Autorí3191, donde es la peligrosidad que reveía el
agente, en su accionar típico, lo que sustenta la mayor agravación de pena
lidad, insostenible según la plataforma de un Derecho penal democrático,
que sólo debe prohibir acciones y no estados de peligrosidad, como podría
elucubrarse desde los confines del Derecho Penal del Enemigo, en tanto si el
;sujeto ya no puede garantizar un mínimo de seguridad cognitiva, está apar
tado de forma conclusiva del Derecho, ya no tiene porque ser portador de
las garantías elementales de un orden democrático de derecho, ya no puede
ser y tratado como persona, sino como enemigo. Y, se diluye en demasía,
en la tipificación penal -in comento-, en la medida que no se requiere de una
relación de pareja (expareja), para dar afirmación de materialidad delictiva,
es decir, basta que el sujeto activo sea un hombre y que el sujeto pasivo sea
un mujer, sin importar que también una mujer puede ser autora de este delito
y, que de esta forma se llegaría a insostenibles desigualdades, que justa
mente sostendría esta norma, en el sentido, de que otras personas -4a! vez
más vulnerables que una dama-, como un recién nacido no es merecedor de
la misma intensidad de tutela punitiva, o cuando el hombre de una relación
homosexual, que es maltratado por su pareja, bajo ese mismo machismo, no3 9
1
(319) Así, U gaz H eudebert, J.D .; El delito de Feminícidio en el Perú: ¿Excesiva victimtzación
de la mujer?. En: Feminícidio y Discriminación Positiva en Derecho Penal. ARA Edito
res, c it, p. 157.
recibe tampoco la misma protección penal. Volvemos a reiterar, no podemos

abonar los planteamientos ideológicos y filosóficos de un Derecho penal del
Enemigo, al ser abiertamente contrario a las bases de una Culpabilidad por
ei acto, conforme se extrae del Título Preliminar del CP.
Bueno, no se sigue más la tónica que hacer un uso excesivo de la
norma jurídico-penai y, esto es lo que ha significado la inclusión del artículo
108-Aal Código Penal, vía la dación de tá Ley N° 30068, del 18 de julio del
2013, ahora sí dando una tipificación penal autónoma ai delito de «Femi-
nicidio», mediando una configuración distinta, a la que apreciamos con la
modificación del artículo 107°, vía La Ley 29819, y con todo un listado de
«contextos», tal como el lector puede advertir de ios siete numerales, que el
legislador ha adjuntado en dicho articulado.
2. DESARROLLOARGUMENTAL- LOSDELITOS DEODIO

Hemos elaborado siempre nuestro discurso -jurídico y filosófico-, so
bre las raíces y fundamentos apegados a un Derecho penal democrático,
ello significa despojarnos de conceptos, de ideas, ajenos a su construcción
legitimadora.
El avance de la ciencia jurídico-penai supuso abandonar categorías,
propias de la ciencia criminológica, muy aventurada a buscar respuestas
frente al crimen, en la descripción anatómica, biológica o dígase estructural
dei ser delincuente; así, como de penetrar en la ideoiogización de la mente
del criminal, de identificar rasgos patológicos, en la motivación es impulso a
la comisión de delitos.
Un Derecho Penal Autoritario, significa penalizar la voluntad de un in-
dividuo(320), sin que ésta se haya manifestado en el mundo exterior, mediante
la lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico -penalmente tutelado-;,
en un real Estado de Derecho, sólo puede ser objeto de penalización los
hechos que generan una perturbación significativa en la coexistencia pací
fica de una sociedad; los pensamientos, las ideas, están al margen de toda
posible acriminación.
Con lo dicho, no queremos decir que la figura delictiva, recogida en
el artículo 108-Adei CP, penalice puros pensamientos o actitudes frente .a
la vida social, sino que la redacción de su primer párrafo, nos hace alusión
a que el Asesinato del sujeto pasivo, que la muerte de la víctima, sea por
su mera condición de «mujer»; esto supone, que el autor del injusto penal,
que también puede ser otra mujer-, da riendas sueltas a su impulso criminal,
basado en un odio, en un desprecio hacia el género femenino. Bajo esta
(320) Vide, al respecto, M uñoz C onde R; Edm und M e zg e ry e l D erecho Penal de su tiem po,
Tirant Lo Blartch, Valencia, 2000, cit., ps. 45-46.
nueva composición típica, el delito de Feminicidio se desarraiga del tipo pe

nal de Parricidio, pues este último requiere necesariamente de una relación
de parentesco del autor con la víctima, lo cual ya no es indispensable en el
artículo 108-A, pues basta que sea una dama el sujeto pasivo, para que se
pueda configurar este injusto penal. Y, así, es de verse con lo redactado en el
inciso 4 del dispositivo legal: cuando a la letra dispone que: “Cualquier forma
de discriminación contra ia mujer; independientemente de que exista o haya
existido una relación conyugal o de convivencia con el agenten.
Por lo general, las noticias describen una situación de pareja, es decir,
es el novio, esposo o expareja, quien da muerte a la mujer, porque ésta le
ha sido infiel o simplemente ha roto la relación sentimental con el primero; se
advierte acá, una baja auto-estima del autor, quien no soporta la idea de que
la m ujer pueda estar con otro hombre (o mujer) o que ya no lo quiera, como si
la relación sentimental les diera una suerte de pertenencia, algo impensable
en un estado de libertades. Situación que enrostra una descripción de pato
logía social y psicológica, como el empoderamiento de posturas y jerarquías
sociales, propio de un machismo desafortunado y desaventurado.
Entonces, si se asesina a la víctima sólo por su condición de mujer;
estamos ante una actitud de rechazo frente al género femenino, de odio a las
damas, que no tendría porque circunscribirse a matara la pareja, sino a cual
quier mujer, a la compañera de trabajo, a la empleadora1 a ia mujer policía.
En otras palabras, se configura un Asesinato, basado en la discriminación
del hombre frente a la mujer; donde el impulso criminal, no requiere de una
relación sentimental con la víctima, sino pura y lisamente, contra cualquier
mujer; una especie de Genocidio, de quien quiera eliminar de forma sistemá
tica un determinado grupo social, conforme se desprende del artículo 319°
del CP(321); con esto se pierde totalmente ia brújula, arrastrando a esta figura
delictiva, a senderos que no se corresponden con su naturaleza, pues el
Feminicidio es una sub-especie del delito de Parricidio.
Los llamados «delitos de odio», son aquellos que se manifiestan a
través de un ataque -sistemático y generalizado- de una persona (o varias),
teniendo como víctimas a personas pertenecientes a determinado grupo so
cial, étnico, raza o género, que vienen impulsados por determinados prejui
cios, estigmas y/o posicionamiento social; así, en el nacionalsocialismo, en
el exterminio de millones de judíos, al pensarse que la raza área era superior
y dominante hacia ella.
¿Qué son los delitos de odio, se plantea Aniyar De Castro? Concepto
acuñado en 1985, algunos definen tos delitos de odio como crímenes mo
tivados por el rechazo del grupo social identificadle. Generalmente se trata
(321) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, c it,
ps. 519-535.
de grupos definidos por raza, religión, orientación sexual, discapacidades,

etnicidad, edad, género, grupo social o afiliación política*322*.
Al margen de los asistemático que pueda resultar, el acogimiento de
un delito de odio, en una figura como el «Feminicidio», no implica su proba
ble legitimidad en un marco social, donde se adviertan aún prejuicios, discri
minaciones o evidentes desprecios hacia ciertos grupos sociales, como son
los inmigrantes en Europa continental; como lo era el Ku Klux Kían en USA,
años atrás o el Nacionalsocialismo en Alemania. Es lamentable reconocerlo,
pero en el umbral del tercer milenio, están reviviendo movimientos de perso
nas, que tienen por objetivo el ataque a personas portadoras de determina
das características raciales.
Como bien se sostiene en la doctrina, aunque los juristas han decla
rado que no tiene sentido prever los delitos de odio en la legislación, pues
se trataría de castigar sólo la motivación y no una conducta cuya penalidad
ya está prevista en las leyes penales, por el impacto que tienen en lo más
básico de los derechos humanos, ha habido interés, en agravar de manera
especial, penas por la jerarquía ofensiva de! acto, además de lo que algunas
legislaciones, aún las más antiguas, han denominado, como en nuestro país
“motivos fútiles o innobles”*323*. De hecho, una cosa es el crimen de odio y,
otra muy distinta el Asesinato por placer y ferocidad.
El odio al diferente, o su desprecio, tienen variables múltiples. Por eso
más que referirnos a ellos hoy como crímenes de odio -que es una denomi
nación de caracteres puramente emocionales y aparentemente al margen de
concretas relaciones sociales-, podríamos hablar de crímenes motivados por
las diferencias*324*. Y ese móvil, del desprecio hacía el distinto, puede tenerlo
también una mujer hacia el género femenino, al sentirse un varón más que
una dama.
Habríamos de identificar, por tanto, a criminales, a asesinos en serie,
que tienen como objetivo matar a mujeres, solo por ser portadoras de tal gé
nero, sin tener que auscultar en una probable relación entre la pareja crimi
nal; una conducta detentadora de odio, desprecio hacia el género femenino,
la motivación, es por tanto eliminar a las mujeres de la faz de la tierra. En el
delito por odio, el odio a la víctima está motivado por el odio a un grupo de
pertenencia, que está fundado en un prejuicio. Se ha caracterizado el crimen
por odio como un acto ilegal que importa una selección intencional de una
(322) A niyar de C astro , L ; Criminología de los Derechos Humanos, cit., ps. 272-272.
(3 2 3 ) A niyar de C astro , L.; Criminología de los Derechos Humanos, c it., p. 273.
(324) A niyar de C astro , L.; Criminología de los Derechos Humanos, cit., p. 274.
víctim a a partir del perjuicio del infractor contra el estatus actual o percepción
de esta(325).
Quien procede a matar a su pareja o ex pareja, no lo hace porque es
una mujer, sino porque no soporta la idea de que lo dejen, que le hayan sido
infiel(326)3
7o de que ésta pueda estar con otra persona; máxime, si la pareja
2
puede ser del mismo sexo y esto implica, que autor del Feminicidío puede
ser otra mujer y, esto es algo que el legislador ni siquiera se le paso por la
cabeza,
S i se quiere reglar un delito de odio, se requiere que la conducta típica
esté dirigida contra una raza, etnía ó género; donde el bien jurídico trasvasa
un orden individual, para penetrar en la colectividad, de suerte que sería una
variante de crímenes contra la Humanidad. Así, es de verse, del inciso 4 del
artículo 80 del CP argentino y la Ley 23.592 (odio contra una raza). En pa
labras de Z affaroni, la víctima, como individuo, tiene poca importancia. Sim
plemente, es el individuo que da en el estereotipo y, a través de la lesión del
sujeto, lo que se quiere es mandar un mensaje a todo el grupo o colectividad,
a todos los que presenten las mismas características del sujeto agredido*327*.
Vemos así, que las diversas numerales, que el legislador ha procedido
reglar en todo lo ancho del artículo 108°-B, define una particular forma de
normar un tipo penal del injusto, al advertirse una serie de circunstancias,
de «contextos», en los cuales ha de tomar lugar el Asesinato de la mujer, lo
cual importa una descripción sui-generís, es decir, no es acostumbrado que
se describa normativamente la variedad de situaciones en que toma lugar la
perpetración del hecho punible; y, esto es así, en la medida que la compasión
típica no puede recoger los múltiples contextos, en que se desenvuelve el
evento delictivo, es una meta imposible realizar, pues a! inclinarse a dicha
opción, se asume el gran riesgo, de dejar vacíos normativos, con ello abrir
grietas de impunidad, que no pueden ser cubiertas por el operador jurídico,
so pena de vulnerar el principio de legalidad (/ex strícta).
Pensamos, que hubiese sido suficiente, con describir solamente la si
tuación de la mujer como sujeto pasivo, y, bueno el tema de las circunstan
cias de agravación, pasa por un análisis por separado; máxime, si como se
ha venido sosteniendo, por lo general esta conducta delictuosa, acontece en
el seno familiar, por lo que la indicación del numeral 1: «Violencia familiar»,
resulta innecesaria así como de regular contextos que tienen que ver con la
comisión de otros delitos (sexuales).
(325) Z affaroni, E.R.; io s delitos de odio (discurso), martes, 21 de agosto del 2007, cit., p. 2.
(326) Una mujer por los mismos motivos, también puede darle muerte al hombre, a su pareja;
situación que también acontece en ia realidad, pero esto si se produjese con mayor
frecuencia, podría augurar un delito de Hombricidio, algo apocalíptico e impensable.
(327) Z affaroni, E.R.; Los delitos de odió, cit., p. 1.
3. CONTEXTOSDELICTIVOS DELFEMINICIDIO
Cuando la muerte de la mujer (sujeto pasivo), toma lugar en un con
texto de «Violencia familiar»; el artículo 2o del TUO de Ea Ley N° 26260, mo
dificado por la Ley N° 29282, publicada el 27 de noviembre del 2008, define
a la Violencia Familiar, como: “cualquier acción u omisión que cause daño
físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacciones
graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual que se produzcan entre:
cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o quienes
habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales
o laborales\ Entonces, antes de que acaezca el Asesinato de la fémina, ha
de identificarse un acto propio de maltrato físico o psicológico, que no im
porte un acto típico del delito de Lesiones, y en este contexto, propiamente
tomar lugar la muerte del sujeto pasivo; v. gr., por lo general, ha de constar
denuncias interpuestas por la mujer, ante la Comisaría del sector, por Violen
cia familiar; aunque no puede descartarse, que en un mismo acto de maltrato
familiar, sobrevenga la muerte de la víctima. Si es que el agente le dio muerte
a la mujer, sin mediar dicha circunstancia, y no concurriendo las hipótesis
recogidas en los numerales 2) y 3), se podrá aplicar el inc. 4), siempre que
se pueda acreditar, que el Asesinato, tomo lugar en una situación de discri
minación de género.
Como lo decíamos antes, se es seguro que la agraviada de este delito,
ha de serlo únicamente una «mujer», mas no se puede afirmar lo mismo,
con respecto al autor del injusto penal; vemos de la redacción normativa de
la Ley N° 26260, que la Violencia Familiar, puede producirse también, entre:
ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad; esto quiere decir, que la hija, la sobri
na, la prima, puede dar muerte, a su madre, a su tía, e igual, se tendría que
aplicar este delito. Con ello nos damos cuenta, de que el empleo instrumental
del Derecho penal, puede llegar a resultados político criminalmente insatis
factorios, cuando por ejemplo, la madre o el padre que mata a su hijo de dos
meses de nacido (bebe), recibe una pena menor a la fijada en el artículo
108-B, a menos que concurra una de las agravantes previstas en el artículo
108°, pero nunca podrá ser sancionado con pena de cadena perpetua o con
una pena no menor de 25 años de ppl, aun cuando concurran alguna de las
circunstancias regladas en el segundo listado del articulado - in examine-,
máxime, cuando la madre es injustamente beneficiada con la morigeración
de la pena, contemplada en el artículo 110° del CP; y vaya que un bebe re
cién nacido es una persona mucho más vulnerable que una mujer de veinte
años de edad. Así, advertimos una serie de incongruencias, que son produc
to de una legislación fragmentada de la realidad social.
Coacción, hostigamiento o acoso sexual; la primera circunstancia re
gulada, importa identificar una acto de vis compulsiva sobre la víctima, en
cuanto a constreñir la voluntad del sujeto pasivo, as realizar una acto que la
ley no exige realizar o que ésta prohíbe; precisamente, si el agente quiere
asegurarse el éxito de su plan criminal, lo que hace primero, es obligar a
que el sujeto pasivo se quede en un cierto lugar o que no pida auxilio, y así
proceder a su muerte. Sobre este punto cabría dos cosas a decir: - primero,
que sería el medio que utiliza el agente para cometer el delito, no haciendo
alusión por tanto a un contexto determinado y, segundo, que una situación
descrita puede ser resuelta, vía un Concurso real de delitos, del artículo 107°
con el artículo 151° del CP.
Por su parte el «hostigamiento o acoso sexual», importa aquellas for
mas de presión sexual que se dan en determinados ámbitos, en ios que se
desarrollan relaciones de preeminencia implícitas (trabajo, colegio, univer
sidad, etc.), y que genera, como consecuencia que el sujeto pasivo se vea
compelido a tolerar presiones, para permanecer o progresar en dichos ám
bitos028*; de tal manera, que las presiones surgen a partir de ciertos ámbitos
de dominio social (relación laboral “vertical”), donde el superior se aprove
cha de su puesto para obtener favores sexuales del subordinado; pero esta
presión debe manifestarse en actos concretos: a.-Con invitaciones a salir,
almuerzos, tocamientos, acercamientos corporales u otros y, b.- Que de la
negativa de la subordinada (sujeto pasivo), se desencadenen consecuencias
perjudiciales en el ámbito laboral: traslado a otras oficinas, incumplimiento de
pago, sabotajes en las tareas propias de la actividad laboral, trato hostil, etc.
Al margen de entender, que el «acoso sexual», no constituye per se
un acto constitutivo de delito, no hay que perder de vista que esta conducta
«socialmente negativa», sería -en todo caso-, un paso previo a un delito de
contenido sexual y no a un Asesinato, por lo que el contexto descrito, no en
cuentra correspondencia con la naturaleza del tipo penal -in comento-;
En este numeral, se manifiesta claramente la desvinculación de la re
lación de parentesco -propia del Parricidio-, que debe subyacer entre el autor
y su víctima; una unívoca intención de extender el ámbito de punición, lo que
significa desnaturalizar la esencia de este injusto penal, catalogándolo como
una especie de delito de «odio o discriminación».
Abuso de poder; confianza o de cualquier otra posición o relación que
le confiera autoridad al agente; si es la relación de pareja, la que debería de
finir formalmente el delito de Feminicidio, basado en el matrimonio o relación
convivencia! (concubinato), es ésta misma, la que otorga (supuestamente),
una relación de autoridad (sólo aquellas que están realidad subyugadas, so
metidas a la decisión de su pareja029*) sobre la mujer, de manera hubiese3 9
8
2
(328) D onna, E A ; Derecho Penal. Parte Especia!, T. I, cit., ps. 505-506.

(329) Bajo una anacrónica y desfasada dependencia económica o bajo e! yugo, que tiene
lugar como resultado de la imposición y supremacía de! poderlo físico.
sido suficiente, con haber hecho mención de aquélla, en la redacción nor

mativa, donde de su propia lógica inferencia, se manifiesta dicha relación de
superioridad. Factor que se devela también de la misma Violencia Familiar
o del acoso sexual, tal como se desprende de los numerales 1) y 2) del ar
ticulado en cuestión, por ende, dichos incisos se superponen unos a otros.
Cualquier forma de discriminación contra /a mujer, independientemen
te de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con
el agente; en esta circunstancia o dígase contexto del injusto penal, se ex
terioriza en todo su esplendor, el desarraigo del delito de Feminicidio, de
la vinculación de parentesco, que supone debe existir entre el agresor y la
agredida. Definiéndose así, un delito de «odio», sostenido en la repulsa, el
desprecio, la discriminación y prejuicio hacia el género femenino, que inclu
sive otra mujer puede también detentarlo.
G arcía P elayo y O s o r ¡o (330)31, nos dicen que la discriminación consiste en
separar, distinguir o diferenciar una cosa de otra, o bien desde el punto de
vista social, significa dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por
motivos raciales, religiosos, políticos, económicos, de origen, etc. La discri
minación es: “Racial. Desigual trato, en cuanto a prerrogativas, derechos y
consideración social, etc., que se establece entre individuos pertenecientes
a las razas distintas*331*.
Entonces, el prejuicio que se alza contra el género femenino, que pue
de manifestarse a partir de una serie de circunstancias, por ejemplo, prohibir
la ingreso de una dama a un restaurante, a una discoteca, etc.; obstaculizar
su participación política en una actividad proselitista, negar su acceso a las
Fuerzas Armadas. Son estos los contextos, en que se puede develar una
conducta típicamente discriminatoria. La descripción de la sociedad actual,
muestra una apertura a las mujeres, a toda actividad socio-económica-cultu-
ral y política, y esto lo refrendamos, es decir, las damas ocupan un protago
nismo relevante en todos los escenarios descritos, de modo, que la acusada
«discriminación», en el umbral del tercer milenio, ya no adquiere los ribetes,
que se identificaban años atrás.
Según lo anotado, el Asesinato de la mujer, habrá de tomar Jugar, en
el decurso de un acto de discriminación, donde la acción homicida sea el
desembalse de un trato desigual hacia el sujeto pasivo; producto de negar la
entrada a una dama a un establecimiento comercial cualquiera, se acomete
el Asesinato de una mujer. Fíjese, lo que puede darse en este contexto, el
(330) G arcía -P elayo y G ross , Ramón. Diccionario Larousse, manual ilustrado, cit., p. 308;
Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, cit., p. 258.
(331) Real Academia Española de la Lengua. Diccionario de la lengua española. 1t; 20a, ed.;
Madrid, España: Ed. Espacalpesa, 1984. Real Academia Española de la Lengua. Dic
cionario de la lengua española. 2 t, 21a, ed.; Madrid, España: (s.e.), 1992, c it, p. 318.
agente de seguridad dei casino, forcejea con la chica, que no acepta ser
discriminada, y en este discurrir, se le escapa un tiro al primero, ocasionando
la muerte de la dama; este resultado lesivo no podría ser calificado como
Fmenicídio, pues dicho injusto penal reclama el dolo en la esfera subjetiva
del injusto, rechazando su versión por imprudencia, en estricto y escrupuloso
respeto al principio de legalidad.
Siendo así, desde un plano criminológico, difícilmente se dará este
contexto de Feminicidio; a menos, que encontremos a un psicótico, que a
mansalva dispare a una mujer, en una situación que puede ser reputada
como «discriminatoria».
4. CIRCUNTANC1AS DE AGRAVACIÓN DEL FEMINICIDIO
La intensidad de la reacción punitiva ha de ser medida, conforme las

particulares circunstancias, en que se desarrolla un evento delictivo, lo cual
puede ser percibido desde el desvalor de la acción y el desvalor del resulta
do; así también, ante una reproche personal (culpabilidad) de mayor magni
tud y, lógicamente, ante una víctima que presenta una situación ,de vulnera
bilidad, que precisamente es aprovechado por el autor, para perpetrar con
mayor facilidad el injusto penal.
Visto así las cosas, se desprende del listado comprendido en el segun
do listado del articulado, que el legislador ha descrito una serie de caracterís
ticas de la «víctima», estos las hipótesis de agravación se construyen a partir
de las diversas particularidades que pueden identificarse en el sujeto pasivo,
basadas en su sostenible «vulnerabilidad».S i
Si la víctima era menor de edad; el Homicidio, es principio constituye
la conducta {dolosa o culposa), encaminada a elim inar la vida del sujeto pa
sivo, es decir, el autor emprende una actuación lesiva destinada a eliminar
la vida de su congénere. El desvalor de esta conducta reposa en la afecta
ción al bien jurídico más importante del ser humano, conforme al listado de
valores consagrados en la Ley Fundamental; esto llevado a los principios de
un orden democrático de derecho, -sostenido en la igualdad de las perso
nas-, importa que la vida es mismo valor para todos, sin interesar su raza,
religión, condición social u económica, así como su edad. En todo caso, di
chos factores pueden ser tomados en cuenta al momento de fijar el quantum
indemnizatorio por concepto de Reparación Civil, más no para graduar la
reacción punitiva (la pena). Siendo así, lo que importa es la eliminación de
una vida humana, y que se cumpla con el resto de presupuestos de punición,
conforme lo reglado en el artículo 106° del CP; a tal efecto, si ya de por si el
delito de Feminicidio, encuentra cuestionamientos dogmáticos, -muy difíciles
de superar-, en mayor medida, que se pretenda construir una hipótesis de
agravación por la condición de menor de edad de la víctima; aunque sea se
debió fijar una edad por debajo de los catorce años de edad. No es lo mismo
dar muerte a un niño de cinco años, que a un adolescente de 14, pues el
primero revela una vulnerabilidad mucho mayor, que es lo que sustentaría
esta circunstancia de mayor pena. Y, acá entramos en lo que señalamos
líneas atrás, sería inexplicable que solo la niña de diez años, que es asesi
nada reciba esta protección normativa y no el niño de la misma edad; a esto
debe añadirse, que ante infantes, el Feminicidio no encuentra sustentación
alguna, en tanto el autor de este injusto penal, lo será siempre la pareja del
sujeto pasivo.
Lo que debe agregarse a este nivel de la sustentación teórica, es que
el agente debe saber que está dando muerte a una mujer, que es menor de
edad, si este se equivoca, y cree que es ya adulta, merced a su portentosa
anatomía, tendrá que admitirse el Error de Tipo, y sancionarse por el tipo
base.
Si la victima se encontraba en estado de gestación; Mujeres en estado
de «gravidez», serán todas aquellas féminas que se encuentran en estado
de gestación, una vez que e! óvulo fecundado se ha implantando en la pared
uterina de la mujer. El estado de gestación importa todo un proceso que cul
mina antes de los nueve meses, con la expulsión del nasciturus del cuerpo
de su madre, sea de forma inducida y/o natural; siendo que recién a partir
del tercer mes, -cuando ya se está ante un feto-, que adquiere visibilidad
la barriga de la gestante, antes de ello es muy difícil de advertir tal situa
ción fisiológica. Cuestión que incide en la aplicación de esta circunstancia
de agravación; en el sentido, de que el agente debe saber que la mujer, -a
la cual esta dando muerte-, se encuentra en estado de gravidez, según el
componente cognitivo del dolo. De manera, que si por ejemplo, la víctima
tiene un solo mes de gestación, es muy difícil de aplicar válidamente esta
circunstancia de agravación, a menos que el agente sea pariente del sujeto
pasivo u tenga con ella una relación cercana, que le haya permitido saber
que estaba embarazada, lo que sucederá -p o r lo general-, cuando se está
en un contexto de «Violencia familiar».S
i
Si la victima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;
dicha modalidad del injusto agravado, evoca el contexto que se hace alusión
en el inc. 3) del primer listado, en la medida que es la relación de guarda y/o
cuidado, que le confiere al agente, una relación de «confianza o autoridad».
En esta situación, se advierte una víctima, que no se corresponde con el
prototipo característico del Feminicidio, en el sentido de que el perfil de ésta,
es ser pareja o ex-pareja del agresor, y no la hija, la sobrina, la prima menor
del autor del injusto; acá también recala, la relación de guarda, que sería de
los infantes (niños), que se encuentran bajo la custodia del profesor (a), de
las encargas del nido, de la guardería. En tal entendido, estamos ante una
víctima, que responde a un impúber, donde la reforzada protección punitiva
sólo la tendría la niña y no el niño, algo injusto, si es que asumimos la idea,
de que ambos son personas en estado de «vulnerabilidad»; donde el matiz

de esta circunstancia de agravación, ha de ser apreciado en el marco del
delito de «odio», de desprecio hacia el género femenino. En este supuesto,
puede incluirse otra posibilidad, la mujer, que es internada de emergencia en
un hospital o que será objeto de una intervención quirúrgica, y en este con
texto, su cuidado se le confiere a los médicos y enfermeras del nosocomio,
quienes al perpetrar su asesinato, -por el solo hecho de ser una dama-, res
ponderían por este delito; si es que queremos dotar de cierta racionalidad a
este precepto, diríase que justo el médico que ha de atender a la paciente, es
su ex-esposo, y por haberlo abandonado, es que le propina su muerte. A esto
debemos responder -de manera general-, que no toda muerte de una mujer,
que pueda acaecer en estas circunstancias, ha de ser calificado como Femi-
nicidio, debe advertirse ese dolo, que debe cubrir esa perversa motivación.
Como toda hipótesis de agravación, debe comprobarse que el agente se ha
prevalido de tal situación, para dar muerte a su víctima, sino debe aplicarse
el tipo base.
S i la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de
mutilación; de recibo, que antes de que se produzca el Asesinato de la víc
tima, -en ciertas ocasiones-, es sometida previamente a un abuso sexual,
por parte del homicida, quien no contento con haber satisfecho su libidinoso
ánimo, perpetra su muerte y así, deja fuera de circulación al principal testigo
del hecho luctuoso. Empero, un evento -de tal naturaleza-, importa la con
figuración de un Concurso delictivo (real), de forma concreta, del delito de
Asesinato para ocultar otro delito, con el de Acceso carnal sexual; siendo la
descripción fáctica, que es recogida en este numeral, encuentra cobertura
en la institución acotada, sin embargo, con esta redacción normativa, el ope
rador jurídico no tendrá más remedio, que aplicar el artículo 170° o 173°, en
concurso con esta figura agravada, siempre que se acredite, que la muerte
del sujeto pasivo, obedeció a un ánimo repulsivo del agente, hacia las muje
res o que haya tomado lugar en un contexto de violencia familiar.
Los actos de mutilación -por su parte-, definen la forma de como algu
nos delincuentes dan muerte a su víctima, los que son definidos como Ase
sinato «con gran crueldad», -al generar en el sujeto pasivo-, dolores o sufri
mientos innecesarios, para poder lograr la perfección de su plan criminal; de
forma similar, -a lo antes anotado-, acaece la misma formulación dogmática,
pero, siguiendo en estricto el principio de legalidad, debe aplicarse este in
ciso, siempre que se cumpla, con los presupuestos, indicados párrafo atrás.S i
Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier
tipo de discapacidad; las personas con «discapacidad», son individuos, que
presentan un evidente estado de vulnerabilidad (un déficit psíquico-orgáni-
co); como los ciegos, los inválidos, aquellos que prácticamente han perdido
todo tipo de movimiento muscular; puede ser por ende, una discapacidad
parcial y/o total, siempre y cuando la presente como alguien en evidente
estado de indefensión. Una persona que cojea, o alguien que ha perdido la

vista en un solo ojo (tuerto), o que cuenta con alto grado de miopía, que esta
enyesado en un brazo, etc., no se comprende en esta denominación, al ser
portador de ciertas capacidades mentales y fisiológicas, que no lo representa
como un ser de tal vulnerabilidad. Si en cambio, el que esta discapacitado
«mentalmente», aquel que se encuentra privado de discernimiento («inimpu-
table»); el enajenado mental, la persona desprovista de guiar sus actos, con
forme a un estado normal de las capacidades psico-motrices; existiendo una
total desconexión de la ordenación mental (inteligencia) con los movimientos
musculares. Personas así concebidas, -al manifestar dicho estado de vul
nerabilidad-, pueden ser catalogadas como «discapacitados»; empero, una
afectación mental, -de no tanta intensidad-, donde aún se develan estados
de lucidez, no pueden adquirir este amparo jurídico-penal intensificado; así
los ebrios habituales y/o toxicómanos. Cuestión importante, para que se pue
da aplicar válidamente esta circunstancia de agravación, es que el agente
debe ser conciente, de que esta dando muerte a una mujer, que devela tales
características; de no ser así, ante un equívoco, de dicha situación, se debe
rá aplicar el tipo base, ai menos que concurra otra hipótesis de agravación.
Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas, en este
caso, nuevamente se hace alusión a un estadio anterior, donde la víctima
de Feminicidio, ha sido sujeto pasivo de otro delito. No nos cabe duda, que
la «Trata de personas», constituye hoy en día, en uno de los crímenes más
execrables, al afectar el núcleo más esencial de la personalidad humana,
nos referimos a la «dignidad». Una ofensa que recala en los valores más
elementales de toda sociedad civilizada, que tiene en la dignidad el soporte,
la estructura basilar, sobre la cual se construye todo el bloque de los dere
chos fundamentales de la persona humana; es por tales razones, -que en el
estudio de dicha figura del injusto penal-, hemos postulado la necesidad de
que sea incluido en los delitos de «Lesa Humanidad»(332) y, como un crimen
que afecta la libertad personal. Siendo así, si estamos ante una víctima (mu
jer), -que antes de ser asesinada-, fue objeto de explotación sexual, laboral
o de otra índole, conforme los términos normativos de los artículos 153° y
153°-A del CP, podrá imponerse esta circunstancia de agravación, siempre
y cuando sea el mismo agente que emprenda ambas conductas, -que en
puridad importa un Concurso real de delitos-, pues si son personas distintas,
no resulta de aplicación esta hipótesis, al menos que se esté ante una orga
nización delictiva, donde se pueda advertir una co-autoría no ejecutiva(333);
debe precisarse, asimismo, que si producto de la explotación laboral, muere
la víctima, por no haberse adoptado las medidas de seguridad necesarias,
para controlar todo foco de riesgo - jurídicamente desaprobado-, al estar ante
(332) Vide, P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV.
(333) Cfr., P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. f, c it, ps. 624-632.
un Homicidio culposo, no se podrá sancionar al agente por esta modalidad

agravada de Feminicidio, al exigirse ei dolo en la psique del agente. Si la
víctim a, que ha sido objeto de explotación sexual, no muere y, solo resulta
gravemente herida, se puede aplicar este supuesto de agravación, mas en
grado de tentativa. Este recogimiento normativo, supone apelar a los fines
socio-comunicativos de la norma jurídico-penal, en tanto dicha conducción
delictiva, adquiere fiel encaje en las instituciones propias de la Parte General
del CP.
Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravan
tes establecidas en el artículo 108o] por lo general todo Homicidio que se
acomete, viene premunido por alguna de las circunstancias que se describen
en el tipo penal de Asesinato, es decir, o es que el agente da muerte a su
víctima, por ferocidad, lucro o por placer, lo perpetró, para facilitar y/o ocultar
otro delito o tomándose en cuenta, los medios que empleo para ejecutar su
plan crimina! (veneno y gran crueldad). Resultando de esta manera, que el
móvil o los medios comisivos, son los que hacen de un Homicidio, un ver
dadero Asesinato. En el caso que nos ocupa, se tiene la confluencia de dos
agravaciones; primero, el solo hecho de que la víctima sea una mujer y, se
gundo, que se den algunas de las hipótesis, previstas en el artículo 108° del
CP; se advierte, por otro lado, un inevitable entrecruzamiento normativo con
el reglado en el numeral 4) de este bloque de agravantes. Tal como lo hemos
convenido, la regulación de un «Derecho Penal del Género», no se corres
ponde con los dictados de un Derecho penal democrático; la vida humana,
sea quien sea su titular, vale igual. Una posición contraria, basada en la di
ferenciación y valoración de las particularidades del sujeto pasivo, no puede
ju stificar-con suficiente solvencia dogmática-, porque motivos el Asesinato a
un inválido varón, -de ochenta años de edad-, bajo traición {perfidia), recibe
una pena mucho menor (no menor de quince años de pena privativa de liber
tad), que la conminada en el numeral 7) del artículo 108°-B. Por lo demás, el
desgajado delito de «Parricidio», también define esta circunstancia de agra
vación, que sólo habrá de aplicarse cuando sujeto pasivo es el hombre.
Se prescribe en el último párrafo de! articulado que: «La pena será de
cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes»;
hay un primer punto, rescatabie en esta disposición normativa, que la vida
humana, como bien jurídico de mayor relevancia -según el listado de valo
res consagrados constitucionalmente-, adquiere reivindicación punitiva, en
el sentido de que las constantes reformas, que ha venido sufriendo el nú
cleo mas duro del Derecho penal, hizo que los delitos patrimoniales (Robo
agravado, Extorsión) y aquellos que atenían contra la Libertad (Secuestro,
Violación de menor de catorce años de edad), sean sancionados con penas
más duras, que los delitos de Homicidio y sus derivados, cuando acaece la
muerte de la víctima o se le produce lesiones graves o, cuando el agente
es integrante de una organización criminal, esto es, la pena de cadena
perpetua, lo cual resultaba atentatorio a los principios de proporcionalidad,

culpabilidad y jerarquizaron del bien jurídico. Ahora, -el delito de «Femini-
cidio»-, que es un injusto penal que ataca a la vida humana, recibe también
la pena de cadena perpetua, siempre que concurran dos o más circunstan
cias agravantes, por ejemplo, cuando la mujer es menor de edad y a su vez
estaba en estado de gestación o también, cuando la víctima fue sometida
para fines de trata de personas y a su vez, la muerte tomo lugar de forma
alevosa. No podrá aplicarse la pena de cadena perpetua, ante hipótesis de
agravación que evocan un mismo desvalor, es decir, cuando son excluyen-
tes, v. gr., la discapacidad con el estado de gravidez de la mujer o, la cir
cunstancia de la gran crueldad con los actos de mutilación. Estas premisas
argumentativas, son de vital importancia, en orden a cautelar todo viso de
exceso y de interdicción a la arbitrariedad judicial, cuando se quiere impo
ner la pena de cadena perpetua de forma automática, sin hacer previamen
te una reflexión de cesura y de atemperancia en la valoración normativa.
5. TIPOSUBJETIVODELINJUSTO
Como todo Asesinato, su acriminación está supeditada al dolo del
autor, conciencia y voluntad de realización típica; el agente emprende una
conducta, sabiendo que está dando muerte a su víctima (una mujer), bajo
los contextos descritos en el primer listado, contenido en los contornos nor
mativos del artículo 108°-B del CP. Entonces, el elemento «cognoscitivo»
del dolo, debe abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, entre
éstos el sexo de la víctima y los contextos descritos en el articulado; es tal
efecto, que admitimos de punición del dolo eventual, mas descartado de pla
no, la modalidad culposa.
Según lo anotado, puede darse un «Error de tipo», cuando el autor
piensa que está dando muerte a un hombre y da en el blanco de una mujer,
es decir, las características físicas de ésta la hacen ver como un varón, de
manera que este equívoco impediría la acriminación por este delito, debien
do ser aplicado el tipo penal de Homicidio y/o Asesinato, dependiendo de las
características del caso en particular.
Cosa curiosa sucede al revés, cuando el agente, piensa erróneamente
que está dando muerte a una mujer, y en realidad mata a un hombre, nos re
ferimos a los travestís, que se visten como damas, pero aun conservan toda
la fisonomía masculina, lo determinaría un error ¡n persona, que también
tendría que ser penalizado como un Asesinato; no olvidemos que los compo
nentes subjetivos deben coincidir plenamente con los componentes objetivos
y así dar por afirmada la tipicidad penal de la conducta.
Asparte del dolo no se exige un elemento subjetivo de naturaleza tras
cendente, pues el propósito del agente, de eliminar a toda representante del
sexo femenino, esta ya cubierto por ei dolo, a pesar de su acusada compren

sión como un delito de «odio», tal como se desprende la redacción normativa
del primer párrafo del artículo 108°-B.
6. FORMASDEIMPERFECTAEJECUCIÓN
La perfección delictiva del delito de Feminicidió, viene definido por la
muerte de la víctima (mujer), por lo que al ser un tipo penal de resultado, se
adm ite el delito tentado, siempre y cuando se esté una conducta y/o com
portamiento, objetivamente idóneo, para alcanzar dicho estado de desvalor,
según los componentes normativos, recogidos en el artículo 16° del CP..
7. LAREFORMADELTIPOPENALDEFEMINICIDIO- DECRETOLE
GISLATIVON°1323
La sociedad peruana se ve desangrada ante execrables actos que
son puestos a la luz por los medios de comunicación y por los órganos de
persecución penal, no son pocas mujeres en el Perú que son ultimadas por
sus parejas, por razones que no pueden ser comprendidas, menosjustificadas
por la razón humana. Las estadísticas criminales van en aumento, se
producen mayores tasas de incidencia delictiva del delito de «Feminicidió»,
cuya denominación obedece más a motivos de orden criminológico que
estrictamente penal-sustantivo(334). Cifras que desnudan el fracaso de una
política criminal más llevada al castigo y a la pena, que a un verdadero plano
de prevención delictiva.
En el 2012, según el Ministerio de la Mujer, se registraron 174 casos de
feminicidió o en grado de tentativa; el 2015 la cifra habría aumentado a 293
casos y en el caso del 2016, se habrían reportado 172 casos. De la región
latinoamericana estaríamos en el primer puesto, junto con Bolivia, con res
pecto al grado de incidencia delictiva contra la mujer. Según la investigación,
(334) Hemos tenido ia oportunidad de afirmar el evidente entrecruzamiento normativo de este

tipo def injusto con el delito de parricidio, tomando en cuenta la calidad de la víctima
y dei victimario, y las circunstancias y modo en que se realiza ei hecho delictivo; es
precisamente ei prevalimiento, el aprovechamiento del cohabito o no que tiene ei varón
sobre la mujer, fa relación sentimental que le permite acom eter el asesinato de su pare
ja con toda alevosía, premeditación y ventaja. Estos tactores son para nosotros el plus
de desvaler que justifica una pena más grave, cuando media la relación de parentesco
(de pareja) entre ei sujeto activo y el sujeto pasivo; en cambio, en el feminicidió, donde
también se da muerte a una mujer (donde autor puede ser también una mujer), se agre
ga un estado anímico específico, esto es, el odio hada ei sexo femenino, que lo hace
ver como un delito con matices distintos al parricidio. No perdamos de vista, que existen
parejas de homosexuales y de lesbianas, donde también penden los sentimientos más
perversos y deleznables, y si en ese contexto toma lugar el asesinato, es por motivos
pasionales y ni porque ia víctima sea gay o lesbiana.
20 personas son ultrajadas sexualmente a diario en el Perú, siendo el 93%

de ellas mujeres y el 71% menores de edad.
Los derroteros de la legislación penal han ido sentado las bases de un
«Derecho Penal del Género», considerando las particularidades de la víc
tima, su posición social y cultural en una sociedad sumidad en patrones y
jerarquías obtusas y claramente incompatibles con el principio de igualdad
constitucional. Se piensa que el Derecho penal solo va poder reivindicar este
estado de desigualdad generado por todo un complejo multi-factorial, lo que
lleva a los magros resultados que ahora comentamos; estamos de acuerdo
en reforzar la protección punitiva de la mujer y de los otros miembros de la
familia -en realidad vulnerables-, merece una sanción más drástica, aquellos
varones que aprovechando el cohabito que Ies brinda la relación de pareja,
matan a su víctima, con toda frialdad, ensañamiento y alevosía, dando lugar
a un desvalor de mayor intensidad, más el aparato punitivo del Estado debe
ir complementado, coadyuvado con reales medidas de prevención delictual,
de cuyo cuño parten desde una confín cultural, educativo y de idiosincrasia,
impartiendo al hombre desde su infancia el respeto hacia las mujeres, que no
son ningún objeto y a la mujer, que el hombre no tiene derecho alguno en to
carla, que las probables dependencias económicas no le otorgan atribución
alguna para golpearlas, por lo que ante el menor viso deben denunciar el he
cho y lógicamente de desplegar una fuerza física suficiente sobre su agresor
para conjurar el peligro generado por su pareja (legítima defensa). Desde la
primera edad es que el ser humano debe cultivar esos valores, pero si lo que
ve en el hogar es como su padre agrede de forma permanente y habitual a
su madre, puede convertirse-sin duda- en un agresor en potencia.
En fin, son muchas las circunstancias y elementos que alimentan esta
situación violenta y de agresión a la mujer, que felizmente se está atacando
de forma frontal por algunos sectores de la sociedad peruana, la labor de los
medios de comunicación social es fundamental así como de algunas organi
zaciones sociales, que van propiciando el tejido de una sociedad más iguali
taria, promoviendo el afianzamiento de tos derechos de la mujer, de cambiar
la cultura del silencio y de la omisión, por la acción defensiva y la denuncia.
Un nueva actitud va calando en la psique de los individuos, formando
verdaderos ciudadanos, entiendo que ninguna clase de violencia es legíti
ma venga de donde venga y produzca donde se produzca; solo es legítima
aquella fuerza que se ejerce sobre quien quiere agredir a alguien de forma
injusta. Debe promoverse el respeto por la mujer en todo sentido, la igualdad
de trato y todo lo que ello conlleva, sin distingo de clase o estructura socio
económica. Y en este ámbito el Derecho penal ocupa un lugar importante, en
cuanto a desplegar la motivación de la inhibición conductiva agresora y luego
en el marco de la sanción punitiva, a fin de cautelar su función tutelar de los
bienes jurídicos vitales del ser humano. Una visión así concebida, la identifi
camos en la modificación del artículo 108-B del CP, vía la dación del Decreto
Legislativo N° 1323, dando patente a nuevas circunstancias de agravación y

a Ea ampliación de las ya vigentes.
Acordamos cuando se dice que un sector del ordenamiento jurídico
dirigido a garantizar a todos los ciudadanos el pleno disfrute de los bienes
básicos de la personalidad, en nada puede sorprender que se conceda una
tutela reforzada a un grupo de la población cuya vida, integridad y libertad
se encuentran expuestas a una amenaza especialmente intensa. Nada hay
de nuevo en esta técnica de tutela adicional mediante agravantes específi-
cas(335}.
8. DELAREFORMAENPARTICULAR
Inc. 1.» «Si la víctima es menor de edad o adulta mayor»; uno de ios
postulados de la reforma normativa en estos delitos, es la de extender
la calidad de sujeto pasivo a otras personas, como se desprende de
los delitos de lesiones, en el análisis -que nos ocupa- la calidad de
ofendido, a efectos de definir la concurrencia de la circunstancia de
agravación en el delito de feminicio. Ahora, el mayor desvalor de la
conducta no solo involucra a una menor de edad, sino también a una
mujer mayor de 65 años de edad = «adulto mayor». La justificación
habría que encontrarla en el estado de vulnerabilidad que dichas
personas presentan, la avanzada edad, deviene en un debilitamiento
de las facultades psico-cognitivas-físicas, la cual la hace en presa fácil
de un asesinato, bajo las características que se detallan en ei artículo
108°-B del CP. Sentido similar siguió la ley penal, en el marco de los
delitos patrimoniales, vía la dación de la Ley N° 30076.
Inc. 6.- «Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas
o cualquier tipo de explotación humana»; es una necesidad de toda
técnica legislativa cautelar la sistematicidad normativa entre las
diversas figuras delictivas comprendidas en las titulaciones de Ea
codificación penal. Se tiene del mismo Decreto Legislativo N° 1323,
la incorporación de los artículos 153-B, 153-C y 153-D al CP, dando
lugar a los delitos de «Explotación» en sus diversas manifestaciones
típicas. En el marco de las figuras delictivas de Trata de personas,
se había dejado un vacío legal, en cuanto a los actos propiamente
de explotación («esclavitud humana»), que aparecen una vez que la
víctima ha sido captada y traslada dentro o fuera del territorio nacional.
Una cosa es la labor del captador, del tratante y, otra muy distinta la
del explotador, actividad que se encamina a someter al sujeto pasivo;
a un estado de degradación humana, mediando actos,de explotación 3 5
(335) Laurenzo Copello, R; La Viofenda de G énero..., 08:20.

sexual o laboral, u otras formas de esclavitud humana. Sin duda, el

mayor desvalor se tiene en este entramado del proceso delictual de la
trata de personas.
Inc. 8)- «Cuando se comete a sabiendas de ia presencia de de las

hijas o hijos o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes
que se encuentren bajo su cuidado»; en orden a la regulación de las
circunstancias de agravación se considera todo factor, circunstancia
u elemento tendiente a dar un plus del contenido del injusto o en su
defecto, haciendo más inténsa el reproche de culpabilidad del agente.
Si estamos ante una asesinato, que comúnmente se comete en el seno
familiar, es muy probable que los infantes (hijos de la víctima), puedan
ser testigos de dicho hecho luctuoso. Seres indefensos, vulnerables por
su propia condición genésica, por tanto susceptibles de ser afectados
gravemente en todos los planos de la personalidad, al evidenciar
como su propio padre da muerte a su madre. Las repercusiones
psíquicas son secuelas muy difícil de superar, lo cual manifiesta un
doble desvaior, por un lado el asesinato a la víctima (mujer) y, por
otro, la afectación psicológica de los niños que han presenciado el
evento criminal. Descripción táctica que da tugar a un concurso ideal
de delitos, del tipo penal -in comento- con el de lesiones, que en el
presente ha incidido en el diseño de la hipótesis de agravación descrita
en el numeral 8).
9. MODIFICATORIA- LEYIsT30819
La Ley tiene un trasfondo criminológico muy propio de nuestra realidad
nacional, enrostra una cifra de la criminalidad, de asesinatos a mujeres que
va en aumento, una crudeza delincuencial que se muestra todos los días en
los titulares de los medios de comunicación, dando cuenta de más damas
que son objeto de estos horrendos feminicidios, poniendo al desnudo un
perfil criminológico digno de estudios científicos psicológicos y psiquiátricos
más profundos. No vamos a decir, lo que siempre sostenemos sobre este
flagelo social, de esta violencia patriarcal generadora de repudio y estupor
social, de que solo haciendo uso de más y más Derecho penal se logrará
ese legítimo cometido, de evitar que más mujeres peruanas o extranjeras
sean ultimadas por su pareja o ex pareja, o por un tercero despiadado que
procede a matarla, por el solo hecho de no haber correspondido a su pro
puesta sexual u amorosa, La prevención, la real contención de este grave
problemática, requiere de estrategias político sociales de todo alcance; pero
bueno, igual se acude a las redes portentosas del derecho punitivo, a su raíz
retributiva y a sus efectos socio-promocionales hacia el colectivo, se advierte
ello cuando en la premisa discursiva de la Ley N° 30819, se indica la teleo
logía de: «ampliar la protección penal para los casos de violencia contra las
mujeres e integrantes del grupo familiar». Esto llevado al plano normativo ha

significado en el artículo 108°-B, ensanchar las bases de regulación de las
circunstancias agravantes como de incidir en una represión de mayor seve
ridad. Conforme al marco penal del tipo base ahora la pena es no menor de
veinte años de pena privativa de la libertad, en coherencia con la represión
de las circunstancias agravantes, el techo son los treinta años. En lo que
refiere justamente al listado agravatorio, la pena es no menor de treinta años
(antes 25), y, estando en armonía con el artículo 29° de la PG, la pena no
puede ser mayor a los treinta y cinco años de pena privativa de la libertad.
Ya el inciso 8) del delito de feminicidio, -con la modificación producida
por el Decreto Legislativo 1323-, había tomado cuerpo legal, el hecho de
hacer uso de una pena más drástica, cuando el agente perpetra el asesinato
de la víctima {por su sofá condición de tal) en presencia de los hijos del sujeto
pasivo o que estén bajo su guarda y/o cuidado. Ahora, con la nueva redac
ción no se exige que el impúber tenga algún tipo de parentesco con la víctima
o vinculación legal alguna, basta pues, que el niño o niña presencie el hecho,
sin necesidad de que sea la hija, sobrina o ñieta de la ofendida, pues puede
estar en el lugar de los hechos por casualidad, v. gr., amigas de la hija de la
víctima, o estando la mujer en un nido, ingresa el homicida, dándole muerta
en frente de todos los niños.
Se tiene de este modo, una extensión tutelar, de otras personas que se
pueden ver afectadas con el accionar delictivo del agente, que en propiedad
da lugar a un concurso ideal de delitos, en cuanto al feminicidio con lesiones
- graves o leves-, en este último el impúber viene a ser el sujeto pasivo, que
p or razones de mayor críminalización es acogido este otro desvalor en la
misma regulación del delito contra la vida.
9. S i el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la

sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.
Es de recordarse, que la doctrina define a la embriaguez como cau

sal de «inimputabiüdad» -en cuanto una grave alteración de la conciencia-,
como una perturbación profunda de la conciencia de su mismo o del mundo
exterior que afecta la inteligencia o la voluntad del sujeto, perturbando la
comprensión del injusto del hecho y motiva que no se pueda adecuar a esa
comprensión(336); embriaguez, que puede ser definida como “plena" o “rela
tiva”, dependiendo del grado de ingesta de alcohol, lo, cual incide a su vez
en el grado de perturbación en la psique del agente, pues a mas cantidad
de alcohol, mayor posibilidad de afectación en las facultades psico-motrices
(336) Reátegui Sánchez, J.; Derecho Penal. P arte Especial, c it, p. 142.
del mismo. A la par debe mencionarse, que la realidad criminológica mues

tra, que no son pocos los agentes delictivos, que perpetran habitualmente
hechos punibles, influenciados con la ingesta del alcohol, lo cual implica rea
lizar una valoración jurídico-penal particular, en cuanto al reproche de culpa
bilidad; es así, que apareció la doctrina del actio libera in causa; que a decir
de Labanut G lena, s u efecto es retrotraer la reprochabilidad al momento de la
manifestación de voluntad, siendo indiferente, para la imposición de la pena,
el estado mental del actor ai instante de producirse el resultado dañoso(337)3 .
8
Por consiguiente, el efecto preventivo general de las normas en el actio ¡ibera
in causa importa la valoración eñ el momento de la preordenación delictiva
y no cuando el sujeto da rienda suelta a su resolución criminal, en cuanto a
la abstención de dirigir conductas que lesionen o pongan en peligro bienes
jurídicos, lo que es constitutivo de su aparición dolosa*3381, será imprudente,
cuando el autor, se coloca en dicho estado psíquico, de manera imprudente,
no habiendo previsto diligentemente, que el grado de alcohol consumido,
afectaría sus facultades psico-sensoriales(339).
Siendo esto así ¿Cuál habrá sido el fundamento que inspiro al legis
lador, aumentar la pena, cuando el autor está afectado por el consumo del
alcohol y/o sustancias psicotrópicas? Será pues, que sumido en el alcohol,
en estado de ebriedad, se encuentra desinhibido en sus frenos delictuales,
más propenso a manifestar una personalidad más peligrosa, que de hecho
puede expresarse en la forma, modo y medios de cómo mata a su víctima
(con gran crueldad, ensañamiento, etc. Consideramos que el análisis del
factor culpabilidad, de que el agente se haya colocado de forma consciente
o inconsciente en dicho estadio, condiciona la aplicación de esta agravante,
por jo que su colocación de forma causal, no ingresa al radio de acción, sin
defecto de poder subsumirse en otras hipótesis de agravación. Llevado ello
a un plano estrictamente procesal, es deber del persecutor público, acreditar
con la pericia de alcoholemia o toxicológica respectiva, que el imputado -a l
momento de la comisión del hecho punible-, había consumido dichas sus
tancias.
10. AMODODECONCLUSIÓN
La inclusión del artículo 108°-B del CP, al glosario punitivo, no es más
que una expresión de un simbolismo normativo, cargado de una fuerte do
sis de ideologización, donde son los criterios sexistas, propios de culturas -
como la peruana-, lo que arrastran estas penalizaciones; que si bien recogen
datos criminológicos certeros, en cuanto a una estadística que muestra de
(337) Labanut Glena, G .; Derecho P ena/..., c it, p. 118.

(338) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 542.
(339) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, c it, p. 547.
forma perpleja, que cada vez son más las mujeres peruanas, que son asesi
nadas en manos de su pareja o expareja.
Cuando se procede a penalizar un determinado comportamiento, debe
auscultarse con detenimiento, si es que existen ya otras figuras delictivas,
susceptibles de recogerlos, según la ratio de las mismas; cosa que no ha
hecho el legislador, sabedores que el tipo penal de Asesinato así como el
de Parricidio, luego de su modificación por parte de la sanción de la Ley
N° 29819 de diciembre del 2011, pueden encajar sin ningún problema dichas
conductas; lo que pasa es que el legislador quiere justificar una penalidad
de contornos más intensos (pena de cadena perpetua), por eso apela al
discurso discriminador de la mujer por el hombre y así, legisla, sobre una
aparente debilidad de ¡a mujer ante el varón, que en vez de reivindicarla, la
denigra como persona; en otras palabras de una superioridad*340*, que tras
vasa la realidad social, que aún probado ello, no consideramos un factor, que
no pueda ser imbricado en las hipótesis del Asesinato*3413 *. Con ello se deja
2
4
de lado, el evidente entrecruzamiento normativo entre el artículo 108°-B y el
delito de Parricidio, pues como el lector ha tenido la oportunidad de adver
tir, en el primero, también puede identificarse una relación de pareja, en el
marco de la denominada «Violencia Familiar» así como en el caso del abuso
del poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le conñera
autoridad al agente{342}, lo que coloca en una encrucijada al operador jurídico,
en pos de elegir la figura delictiva más correcta, problema difícil de dilucidar.
Finalmente, se despoja de todo viso de racionalidad, el ya discu
tible mayor desvalor del Feminicidio, al dejar de lado la relación afectiva,
sentimental, de parentesco, que ha de verse entre la pareja criminal, para
construir normativamente un delito basado estrictamente en el sexo de los
mismos, por eso, acudimos a la denominación del delito de odio*343**344*, por
el solo de ser mujer, lo cual desborda toda la materialidad, de un injusto
(3 4 0 ) A sí, P olaino -O rts, M.; Discriminación Positiva y Violencia contra la Mujer. La Legitima -
ción de un Enemigo de Género. En: Feminicidio y Discriminación Positiva en Derecho
Penal, ARA Editores, cit., p. 52.
(3 4 1 ) Para P olaino -O rts, (...) que la conducta del varón sea manifestación de la discrimina
ción de la mujer, de aprovechamiento de ia situación de desigualdad de la victima de
las relaciones de poder y machismo de los hombres sobre las mujeres, constituye un
factor agravación que no puede presuponerse, alegremente sin más, sino que ha de
ser acreditado fehacientemente, máxime, porque va a ser reprochado penalmente al
autor sobre (a base del principio de culpabilidad (responsabilidad penal personal, c it, p.
42.
(3 4 2 ) Lo cual se observa claramente en una serie de relaciones de parentesco, como de
descendientes a ascendientes.
(3 4 3 ) Entonces, como anota P olaino -O rts, se está imputando ai hombre in concreto la mal
dad dei hombre in genere, algo inédito en ia historia dei Derecho penal, cit., p. 44.
(3 4 4 ) Distanciándolo de cierta forma -asi-, dei tipo penal de Parricidio.
penal de tal naturaleza, para penetrar en una innegable inconstitucionalidad

y evidente desigualdad, pues otras personas parejas vulnerables del seno
familiar, como los infantes y los ancianos, son dejado de lado, en una acri
minación que pierde todo sentido, desde los axiomas fundamentales de un
Derecho penal democrático, que tiene en el acto, el substrato legitimador de
la acriminación de la conducta típica.
En la doctrina nacional, U gaz H eudebertr , considera que el delito de fe-
minicidio no cumple con el principio de proporcionalidad (idoneidad), debido
a que no se ha probado fehacientemente la existencia de una justificación de
la desigualdad por razón de sexo entre hombre y mujer, siendo insuficientes
para ello el argumento estadístico (brindado por el Ministerio de la Mujer y
Poblaciones Vulnerables del Perú que fe el impulsor del delito de feminicidio
en el Perú), conforme al cual debido a varios casos de homicidios integrantes
de la violencia doméstica conyugal son cometidos por hombres, es legítimo
castigar más a éstos(345).
Resulta interesante la postura de P o l a in o - O r ts , analizando una sen
tencia del TC español, al indicar que ha de rechazarse que todas las conduc
tas del hombre sean, en su integridad, manifestaciones de violencia discrimi
natoria machista y que la misma conducta, con idéntico grado de lesividad,
realizada en el seno de otras combinaciones de sujetos activos y pasivos
(hombre-hombre, mujer-hombre, hombre-anciano, hombre-menor, mujer-
anciana, mujer-menor) no tengan esa misma consideración automática de
desvalor de injusto agravado.
Podemos coincidir en algunas de las ideas esbozadas por el autor
español, pero lo que siempre discreparemos, aún ante la inseguridad ciuda
dana que se vive en el Perú, es de legitimar un Derecho Penal del Enemigo,
al ser un mecanismo anulador de la persona humana y de desnaturalizar la
esencia de todo injusto penal, que ha de ser siempre un acto y nunca, su
manifiesta peligrosidad. De no ser así, siempre estará latente la idea, de que
el fin justifica los medios y, si la seguridad de la población corre peligro, los
derechos humanos y con ello la dignidad humana, pueden ser derogados en
toda su expresión(346).
ARTÍCULO 1 0 8 -C ' SICARIATO(347)

E l que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con elpropósito de obtener
para s i o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, será
(345) U gaz H eudebert, J.D.; 0 delito de Feminicidio en e l Perú: ¿Excesiva victimización de la

mujer?, c it, p. 154.
(34 6) Vide, al respecto, P olaino -O rts , M; cit., p. 47.
(34 7) Artículo incorporado por el A rt 1 del Decreto Legislativo N.° 1181 del 27-06-2015.
reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor de veinticinco años y

con inhabilitación establecida en el numeral 6 del artículo 36, según corres
ponda.
Las mismaspenas se imponen a quien ordena., encarga, acuerda el sicaríato
o actúa como intermediaria
Será reprimido con pena p riva tiva de libertad de cadena perpetua si la
conducta descrita en elprim er párrafo se realiza:
1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inim putable para ejecutarla
conducta
2. Vara dar cumplimiento a la orden de una organización criminal
3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas
4. Cuando las víctimas sean dos o más personas
5. Cuando las víctim as estén comprendidas en los artículos 1 0 7 prim er
párrafo, 1 0 8 -A y 108-8 prim erpárrafo.
6. Cuando se utilice armas de guerra.(348) i348349)!350)
PREÁMBULO
Si tiempo atrás indicamos que la inseguridad ciudadana en el Perú, no
era como se dijo -una mera percepción subjetiva de ia p o b la c ió n sino una
realidad insoslayable; ahora, tenemos la lectura de una extrema violencia,
en cuanto a una incidencia criminal que desborda todo margen de razonabili-
dad. Situación que ha llevado a algunas comunidades como San Juan de Lu-
rigancho, a demandar a las autoridades, la salida a las calles de fas Fuerzas
Armadas, luego de viles Asesinatos, teniendo como víctimas a ciudadanos
inocentes, quienes previamente fueron objeto de extorsiones por parte de
estos avezados delincuentes.
Descripción del estado de tas cosas, que se agudiza, merced a una
delincuencia que comete los crímenes más execrables a la vista y paciencia
de las personas, sin el temor de ser identificados o aprehendidos por los
custodios del orden. Entre estos actos antijurídicos, destacan los Asesinatos
(348) De conformidad con la Primera Disposición Complementada Final del Decreto Legislati
vo N.° 1181, publicado el 27 julio 2015, queda prohibido el derecho de gracia, am nistía,
indulto y conmutación de la pena para los delitos previstos en ei presente artículo.
(349) De conformidad con el Numeral 1 de la Segunda Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo N,° 1181, publicado el 27 julio 2015, se prohíbe los beneficios de
semílibertad y liberación condicional a los sentenciados bajo ios alcances del presente
artículo.
Decreto Legislativo N.° 1181, publicado el 27 julio 2015, se dispone que en los casos
señalados en el párrafo anterior de la citada disposición sólo se les aplicará la reden
ción de pena por trabajo o educación en la modalidad del siete por uno.
que se perpetran a todo lo ancho y largo del territorio nacional; Homicidios

motivados por propósitos de diversa índole, v. gr., ajustes de cuentas entre
miembros de organizaciones delictivas, obtención de lucro, políticos, pasio
nales, etc. Tomando especial protagonismo aquellas muertes provocados
por agentes que son contratados por terceros, denominados los primeros
como «Sicarios» y los segundos como los «Contratantes».
El trasfondo criminológicos puede ser explicado por varias razones a
saber, más lo que nos ocupa en el presente estudio son sus repercusiones
de orden político criminal.
Estos hechos son puestos por la prensa en los titulares de los medios
de comunicación social, generando el rechazo enérgico (álgido) de la ciuda
danía, que reclama mano dura frente al crimen más violento, sobre todo en
aquellos Asesinatos que son cometidos con alevosía y premeditación, cuyos
autores dan muestra de una incalculable sangre fría para ultimar a sus víc
timas, como fue el caso del Ex -Concejero Regional de Ancash - Exequiel
Nolasco, cuya muerte fue precisamente el punto de quiebre, al poner al des
nudo mafias corruptas enquistadas en Gobiernos Regionales y entidades
ediles, cuyas autoridades se habrían asociados con mafias altamente peli
grosas, para silenciar las voces de aquellos, que valerosamente denuncia
ron a estos oscuros personajes, haciendo oídos sordos aquellas autoridades
quienes tenían el deber de investigar y perseguir a estos nefastos individuos.
Por otro lado, es lamentable observar que en este escenario delicti
vo quienes se encargan del trabajo sucio, es decir, de apretar el gatillo del
arma de fuego, son individuos que oscilan entre los 17 a 21 años de edad,
adolescentes y jóvenes, que a edad precoz se inician en el mundo del ham
pa, mediando contactos con adultos (algunos de éstos sus propios padres),
quienes los van adiestrando desde pequeños para el uso de armamento letal
contra la vida de las personas. Son variadas las formas de como estos ado
lescentes penetran en este quehacer delictivo, mas lo altamente repudiable,
es que las organizaciones criminales que operan en el país, los reclutan para
que estos jóvenes se encarguen de eliminar a las víctimas, y así evitar su
identificación. Fue por tal razón, que con la sanción de la Ley N° 30030 de
junio de junio del 2013 se incorporó el artículo 46°-D al CP, la circunstancia
agravante común de utilización de menores en la comisión de delitos(351); y,
de hecho, esta dato criminológico pretende ser también valorado por los po
líticos, para rebajar la edad de imputabilidad y así aplicar penas duras a los
menores infractores de la Ley penal.
La División de Homicidios de la Dirección de Investigación Criminal
presentó cifras del crimen de! «Sicariato», indicando que entre enero y se-
(351) Vide, P eña C abrera F reyre, A .R .; Derecho Penal. Parte General, 5ta. edición, T. II, 2015,
c it, ps. 605-610.
tiembre del 2014, los sicarios asesinaron a 288 personas en el país, es decir,
se ejecutó en promedio una muerte por día. La cifra es el 30% de los 972
homicidios registrados en ese lapso; mientras, que en el año 2013, los Asesi
natos por encargo registrados en Lima sumaron 62, siendo que en el Callao
la cifra se elevó de 32 a 39. El coronel RICARDO CANO - Jefe de la División
de Homicidios de la PNP, refirió en una entrevista en el diario El Comercio,
que en su mayoría, los sicarios son adolescentes y jóvenes entre los 14 y 25
años. Pueden matar hasta por S/.300. A veces a los menores ni siquiera les
pagan. Cometen el crimen para demostrar que son valientes, como un reto
para ser incluidos dentro de una organización”; como una forma de ganarse
el respeto ante el resto de los miembros de la estructura criminal. Estamos
ante una suerte de aprehensión del contacto social, que se genera entre el
adulto y el adolescente, donde a este último se le inculca los anti-valores que
rigen la estructura organizacional de estas mafias delictivas; se inculca esta
modus vivendi de generación en generación, con el silencio cómplice del
Estado y la sociedad.
Ante este clima indudable de inseguridad ciudadana, nadie en su sano
juicio, podría oponerse, a que estos crímenes sean severamente sanciona
dos por la «Justicia Penal», consecuentemente, nos preguntamos ¿Si es
qué existe un vacío en la Ley penal al respecto, es decir, si el esta forma de
m atar dolosamente a una persona, se encuentra o no tipificado en el Código
Penal? la respuesta es positiva, basta dar un vistazo el inciso 2) del artículo
108° del CP, que tipifica el «Asesinato por Lucro», donde el autor que da
muerte al sujeto pasivo, a quien se le llama «Sicario», responde como autor
y, quien lo contrata, es decir, el «Mandante», responde a título de Instiga
dor. Por lo tanto, no existe vacío alguno en la legislación penal, que pueda
significar un manto de impunidad para el ejecutor del crimen como para el
comprador el servicio del mismo<352>, el asunto entonces, de penalizar esta
modalidad de Asesinato en una tipificación legal autónoma, pasa por otros
motivos: primero, de generar efectos socio-cognitivos hacia la población, a
través del efecto de policitación de la norma penal y, segundo, de articular
una respuesta penal de mayor drasticidad, que en algunos casos puede lle
gar a pena de «cadena perpetua», según la lege lata.
ANÁLISISDOGMÁTICOY DEPOLÍTICACRIMINAL
1. PENADECADENAPERPETUA
Tiempo atrás, destacamos que las reformas político criminales en el
Perú, tenían como tónica la sobre-criminalización de las conductas típicas,
(352) El artículo 24" de! CP, es claro al disponer que el Instigador recibe la misma pena que
el autor.
sobre todo aquellas que atentan contra tos bienes jurídicos fundamentales
del ciudadano, v. gr., la vida, el cuerpo, la salud, la libertad personal y la
libertad e intangibilidad sexual. Este proceder legislativo, basado en la infor
mación criminológica supuso quebrantar varios principios jurídico-penales,
entre éstos el principio de jerarquía del bien jurídico tutelado, en la medida
que los Robos, Secuestros y Extorsiones seguidos de muerte (atribuible este
mayor desvalor a título de culpa), merecían pena de cadena perpetua, mien
tras que el Asesinato (para facilitar o ocultar otro delito^353*) a lo más una pena
de 35 años de pena privativa de la libertad*354*, en franca contravención a los
principios de razonabilidad y de proporcionalidad.
En estos avatares legislativos, es que se penaliza el delito de Feminici-
dio, en el marco del artículo 108-B, vía la dación de la Ley N° 30054 de junio
del 2013, estableciéndose en su penúltimo párrafo, que cuando concurre dos
circunstancias agravantes, la pena es de cadena perpetua*355*.
En el caso que nos ocupa, cuando el agente haya usado a una menor
de edad, será sancionado con pena de cadena perpetua, según se lee del
artículo 108°-C, es decir, el autor (inmediato) es el menor infractor de la Ley
penal y el adulto asume responsabilidad como Instigador (si el ejecutor es
mayor de catorce años de edad y menor de dieciocho años) o como Autor
Mediato (cuando el ejecutor del delito es menor de catorce). También, cuan
do el autor inmediato es un total inimputable, en cuanto persona privada to
talmente de discernimiento, a causa de anomalía psíquica, grave alteración
de la conciencia o defectos significativos en los estados de la percepción
humana.
Otro supuesto, de aplicación de la pena de cadena perpetua, es cuan
do se da cumplimiento a la orden de una organización criminal; es de corrien
tes, es que esta clase de Asesinatos son la materialización de los planes que
se gestan en aparatos criminales, como sucedió en el caso “NOLASCO”, de
manera que el mayor contenido de desvalor viene sustentado en la peligro
sidad con la que actúan estas organizaciones, generando mayores riesgos
para sus víctimas de ser ultimadas con mayor facilidad e impunidad en su
perpetración.
Tercera hipótesis, es cuando en la ejecución intervengan dos o más
personas, siguiendo en estricto los conceptos tradicionales de Autoría y Par
ticipación, se tiene que en algunas ocasiones el reparto de roles es algo
común en la comisión de crímenes de tal naturaleza. División de tareas a fin
(353) Cfr., Acuerdo Plenario 3-2008/CJ-1116.

(354) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, 2da. edición, T. II, c it,
ps. 280-287.
(355) Vide, P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, 2da. edición, T. I,
IDEMSA, cit., ps. 161-166.
de asegurar el éxito en la ejecución, lo cual no quiere decir, que los dos o tres
agentes tengan que disparar a la víctima, sino de estar presente en dicho
momento y haber asumido el co-dominio funcional del hecho; por ejemplo,
de que los tres asesinos premunidos de arma de fuego estén acechando a
su víctima y, una vez abordada la misma, solo uno de ellos da el tiro de gra
cia, igual todos serán considerados como Co-autores (no ejecutiva), en tanto
estaban dispuestos (disposición común a la realización del hecho punible),
a tirar el gatillo, si su compañero fallaba en el blanco; así también, el con
ductor de la motocicleta que se encarga de llevar al Asesino ai lugar de los
hechos*356’, así como de asegurarse la no presencia de efectivos policiales y
de lograr la huida de la escena del crimen. No consideramos admisible este
supuesto, cuando se está ante un autor y uno o dos cómplices, siempre que
aquéllos presten su aporte en la etapa preparatoria del delito. En la siguien
te ejecutoria, se dice al respecto lo siguiente: “Se distingue entre coautoría
ejecutoria y coautoría no ejecutivar en esta última se produce un reparto
de roles entre los intervinientes en la realización de un delito, de tal modo
que alguno o algunos de los coautores puede n i siquiera estar presente en
e l momento de su ejecución, pero en función a l Griterío del dominio funcio
nal del hecho, se asume por igual la responsabilidad en la realización del
cte//fo*3573
’; en otra ejecutoria, se dice que: “En la coautoría, la variación del
8
5
rol que ocupó cada uno de los intervinientes en e l hecho punible no es un
aspecto decisivo que excluya la autoría o ¡a responsabilidad penal, ya que
lo relevante es la contratación de la aportación causal para consumación del
delito y e l accionar convergente, que constituye e l soporte para que opere la
imputación reciproca de las distintas contribuciones a l resultado, y en cuya
virtud se entienda que todos los intervinientes aceptan implícitamente lo que
cada uno vaya haceñm \
Cuarto supuesto concurre, cuando fas víctimas sean dos o más perso
nas, en este caso se acude al grado de desvalor del resultado, en cuanto a
una situación más alarmante: la muerte de dos o más personas como con
secuencia del proceder ilícito de( agente. Estaríamos ante un Concurso ideal
de delitos, al estar ante una sola acción que de forma simultánea, provoca la
muerte dolosa de dos o más víctimas, conforme lo previsto en el artículo 48°
del CP*359’, con la particularidad que ya no habría que acudir al aumento de
(356) Quien por lo general es miembro de la organización delictiva.

(357) En: Gaceta Penal & procesal pena! N° 16-OCTUBRE 2010, Sala Penal Transitoria
R.N.2957-2009-L1MA, cit., p. 99
(358) En: Gaceta Penal & procesal penal Tomo 69-M ARZO 2015, Sala Penal Transitoria
R.N.N0 3056-2012-LIM A SUR, c it, p. 149.
(359) No podría darse un Concurso real de delitos, ai haberse estipulado una plural reali
zación de acciones u omisiones susceptibles de lesionar el mismo bien jurídico o uno
distinto, para que pueda configurarse dicha institución; Cfr., P eña C abrera F reyre, A.R.;
Derecho Penal. Parte General, T. II, cit., ps. 81-83.
la pena a una cuarta parte por el delito más grave, al estatuirse de plano, la
sanción de pena de cadena perpetua. Cuestión importante a saber, es que la
muerte de todas las víctimas ha de estar cubierta por la esfera cognoscitiva
del agente (dolo), pues si la muerte de B es consecuencia de una negligencia
del autor, no podrá apreciarse esta agravante en cuestión.
Se dice seguidamente: “Cuando las víctimas estén comprendidas en
los artículos 107 prim er párrafo, 108-A y 108-B prim er párrafo"] en esta hipó
tesis agravatoria se hace alusión a la calidad del sujeto pasivo, de ser alguna
de tas comprendidas en los delitos de Parricidio, Homicidio calificado por la
calidad de la victima y Feminicidio. Aspecto que debe ser analizado a la luz
de la naturaleza material de dichos injustos penates, considerando primero,
que para que exista Parricidio, debe subyacer una relación de parentesco
entre agresor y víctima, es decir, el fallecido ha de ser ascendiente, des
cendiente, natural o adoptivo del autor, o a una persona con quien sostiene
o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, y en el marco de
dicha relación de cohabito es que debe aparecer el evento delictivo, con
el agregado, de que debe ser producto de una orden, encargo o acuerdo,
con el propósito de obtener un beneficio económico. Quien contrata ai Si
cario para que de muerte a su pariente, puede ser cualquiera, inclusive otro
pariente de la víctima; «ordenar» parece ser una terminología inadecuada,
a menos que entendamos que la disposición a delinquir provenga de una
relación de subordinación propia de estructuras criminales de corte vertical
y horizontal a la vez.
El «acuerdo», implica para nosotros, la convergencia criminal de dos
o más personas para cometer el Asesinato («Sicariato»,), quienes son en
realidad co-autores del crimen; factor que sostiene la diferencia con un Ase
sinato por lucro, en tanto, el acuerdo ha de importar una relación horizontal
y no vertical como sucede en la lnstigación(360)31y, que define una extensión
6
operativa del Sicariato, más allá de su concepción original, en cuanto a la re
lación mandante - mandatario que debe concurrir entre ambos protagonistas.
A ser sinceros, cuando una persona quiere matar a su pariente, lo que hace
es contratar a un tercero, quien no cuenta relación de parentesco alguna con
el sujeto pasivo.
En lo que respecta al tipo penal de Feminicidio, no hay mayor dis
tinción con el Parricidio, solo que la víctima en el primero de ellos, ha de
serlo necesariamente una mujeri361). Por consiguiente, aquella esposa que
en contubernio con su amante da muerte a su marido, será delito de Sica
riato, siempre que de por medio exista el propósito de obtener un beneficio
(360) Entonces en todo Asesinato, donde se verifique una co-autoría y, de por medio, el móvil
del beneficio económico o de otra índole ha de ser delito de Sicariato.
(361) Es en tal mérito, que el conflicto aparente de normas penates es indiscutible.
1% Derecho penat - Parte especial: Tomo I
económico; en e! caso de ios Homicidios pasionales, se aplica los delitos de

Parricidio o de Feminicidio, empero, si el pariente contrata a un tercero para
que asesine a su padre, es delito de Sicariato, con la agravante -in examen-.;
v. g r., el amigo que mata al competidor de su amigo empresario para lograr
sacarlo del mercado, da lugar también al tipo penal -in comento-, puesto que
el beneficio económico puede ser para el autor inmediato o para un tercero,
que puede ser el Instigador.
Finalmente, en el caso del artículo 108°-A, para que estemos ante una
modalidad de Sicariato, se requiere verificar, que el autor inmediato, -el eje
cutor del delito-, obre motivado con la obtención de una recompensa*362* y
que el sujeto pasivo sea un militar, policía, juez, fiscal, etc., siempre que exis
ta un acuerdo (Co-autoría), encargo (Instigación) u orden de por medio. Sólo
ante un único agente, tal vez con una colaboración cómplice de otro, es que
puede tomar lugar el artículo 108°-Adel CP. En resumidas cuentas, el Poder
Ejecutivo ha pretendido que todo Asesinato, que tenga un trasfondo econó
mico o similar, sea considerado como delito de «Sicariato», restringiendo
considerablemente el ámbito de protección normativo de los artículos 107°,
108°-A y 108°-B, pues es conocido por todos, que en una gran constelación
de casos de Homicidio, existe dinero de por medio.
Cuando se utilice armas de guerra; acá el grado de desvalor recae
sobre el medio empleado por el agente, refiere a la enorme potencialidad
de estos instrumentos para poner en riesgo la vida de más de una persona.
Este tipo de accionar se observa sobre todo en organizaciones criminales
sumamente violentas, que acostumbran emplear granadas, armas de fuego
de gran alcance así como material explosivo, ora para atemorizar a su vícti
mas ora para asegurar el éxito del plan criminal. Así; se ha podido apreciar
en ajustes de cuenta entre miembros de cárteles de la droga, como en las
Extorsiones que se producen en el ámbito de la actividad privada, negocios
en general, cuyos dueños son extorsionados al pago de una determinada
suma de dinero, con la amenaza de matarlos, si es que se niegan a tal exi
gencia. En estos casos, un acto que se inicia como una Extorsión -en grado
de tentativa-, termina como un acto típico de Asesinato, de Sicariato con
la inclusión del artículo 108°-C al CP3(363), siempre que concurra el acuerdo
2
6
previo (Co-autoría), encargo (Instigación) y la orden (Co-autoría en caso de
organizaciones criminales), pues en este último supuesto ios líderes de la cú
pula del aparato criminal cuentan con el dominio y control de la ejecución de
ios actos delictivos que se cometen por parte de sus integrantes y Co-autor
el ejecutor del delito, quien también ostenta con el co-dominio del hecho.
(36 2) Beneficio de cualquier índole.

(363) Dando lugar a un Concurso rea! de delitos, de tentativa de Extorsión con e! delito de
Sicariato.
2. LAMISMAPENAPARAELQUEENCARGA, ORDENA0 ACUERDA

ELASESINATOALAUTORDELSICARIATO
Líneas atrás, se indicó que la penalización autónoma del delito de Si-
cariato obedece más a una necesidad política y punitiva, que a motivos de
político criminal, en tanto el Homicidio por lucro cubría plenamente dicho
afán incriminador. Vemos así, que se tiende también e regular todas las acti
vidades periféricas del autor, al haberse previsto expresamente que la misma
pena se impone al que encarga, ordena o acuerda con ei ejecutor del delito
la muerte dolosa de la víctima(m . Se trata de una equivalencia punitiva de
formas de participación delictiva (instigación), a la de autoría, dejando de
lado, que el artículo 24° del CP, establece literalmente que el Instigadores re
primido con la misma pena que el autor, esto llevado al supuesto de Sicariato
por «encargo». Si bien el enunciado penal determina dicha equivalencia san
cionados, ello no es obstáculo para que el juzgador imponga una pena más
severa al autor que ai Instigador, en la medida que es el primero quien tiene
el dominio del hecho, quien dé propia mano provoca la muerte del sujeto pa
sivo. En la hipótesis que nos ocupa, igual, el Sicario debe recibir una mayor
pena que el Mandante, sin defecto de reconocer la utilización de menores de
edad por parte del hombre de atrás, el miembro de la organización delictiva
que contrata al Asesino. Pensamos, de todas formas, que la equivalencia
punitiva se refiere al marco penal en abstracto, pues ya en el marco concreto
de la determinación e individualización, al tener que apelarse a una suma de
factores, no necesariamente Sicario e instigador recibirán el mismo quantum
de pena{365).
Si entendemos que el acto de «ordenar», sólo se puede dar en el plano
de aparatos delictivos de gran calado, cuya organización operativa se basa
en la verticalidad de sus mandos, incidiendo en agentes que al ocupar el es
calafón máximo de la red criminal, son los dadores de la orden, mientras que
los miembros del nivel más bajo de la misma, son los ejecutores; se tendría
así que el ejecutor (es) responden como Co-autor al igual que el dador de la
orden, por lo que la equiparada punitiva de deduce de su propia naturaleza
jurídica. Situación similar ha de verse en la «Autoría mediata en estructuras
organizativas de poder», donde también se advierte la acusada verticalidad
de forma más evidente; donde el detentador del poder es Autor mediato y el
ejecutor Autor inmediato, definiendo sanciones de similar intensidad repre
siva.
En lo que al «acuerdo» concierne, estamos ante una relación de or
den «horizontal», donde dos o más personas acuerdan cometer el delito de3
5
4
6
(364) Así, e! artículo 153° del CP - Trata de Personas, luego de la modificación producida por
la Ley N° 30251 de octubre de 2014.
(365) Vtde, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit., ps. 637-653.
S¡canato (co-decisión), asumiendo cada una de ellas un rol importante en

la realización del injusto penal; considerándose al hecho como una unidad,
generadora de una imputación recíproca a todos sus protagonistas, quienes
responden como Co-autores. Empero, este individuo no debe intervenir en
la etapa ejecutiva del delito, pues de ser así, no tendría razón de ser dicha
mención, al tener que responder directamente como Sicario; el tema está en
identificar organizaciones o bandas delictivas, donde uno de sus integrantes
no interviene en el escenario delictivo, pero sin embargo, at considerarse
una Co-autoría no ejecutiva, también responde como un verdadero autor.
En esta línea, la equivalencia sancionadora queda establecida por su misma
estructura configuradora. Es de verse, que en agrupaciones delictivas -je rá r
quicamente organizadas y estructuradas funcionalmente bajo la división de
tareas-, se identifican sujetos que son los jefes o dirigentes, encargados de
tom ar las decisiones y de dar configuración positiva a los hechos criminales
que pretenden cometer y, en otro lado, se sitúan quienes son ios encargados
de ejecutar formalmente el tipo penal; siendo así, desde una visión formal-
objetiva sólo los que aparecen en el escenario estrictamente ejecutivo, po
drán ser considerados autores, mientras los dadores de la orden Instigado
res o cómplices, lo cual puede resultar político criminalmente insatisfactorio.
Una visión material-normativa, puede dar solución a estos casos, siempre
que se encajen ciertos elementos, tanto objetivos como subjetivos, y que se
advierta un control y/o dominio en la ejecución de los actos de la organiza
ción delictiva. Vemos así, que la actuación de los jefes y líderes de la organi
zación, tomaría lugar en una fase típicamente preparatoria. En base, a una
teoría subjetiva, bastaría que dichos individuos conozcan de las actividades
ilícitas que cometen los autores inmediatos, para fundamentar co-autoría,
lo que lógicamente riñe con un concepto material de autoría y participación
y con la estructura basilar de los criterios de imputación jurídico-penaí; en
suma el aspecto del “acuerdo previo”, insuficiente para poder fundamentar
una co-autoríaí366).
Al respecto M uñoz C onde {partidario de la teoría del dominio del he
cho), es la opinión que la figura de la coautoría se adapta mejor que otras
categorías de autoría y participación a algunas formas de realización del de
lito, en las que el cerebro o principal responsable no está presente en la eje
cución, pero lo controla y decide su realización, al no exigir para la autoría la
intervención de todos los coautores en la ejecución del delito, bajo el entendi
miento de que el requisito de la co-ejecución no es más que la consecuencia
de una teoría objetiva-forma! que ya se ha mostrado insuficiente (...), incluso,
para explicar el concepto mismo de autoría; por consiguiente, dentro de una
coautoría no solo cabe una coautoría ejecutiva, total o parcial, sino también
otras formas de realización conjunta del delito en las que alguno o algunos
coautores, a veces los más importantes, no están presentes en la ejecu-
(366) Vide, al respecto, B acigalupo , E.; D erecho Penal. P arte G eneral, cit, p. 473.
ciónt367). Se entiende así, que el fundamento de (a coautoría es el llamado

“dominio funcional del hecho", lo importante no es sólo la intervención en la
ejecución del delito, sino el control o dominio del hecho que alguien tenga de
su realización, así no intervenga en su ejecución; de manera que extiende
la cualidad de co-autoría en las actuaciones criminales características de
grupos, organizaciones o bandas como un dominio funcional del hecho, ba
sado en ei reparto de roles y al que todos deben atenerse, conforme al cual
unos tienen funciones de dirección, apoyo o vigilancia, mientras otros llevan
a cabo las acciones propiamente ejecutivas del delito3 (368)3
7
6 .
9
6
Lo interesante a todo esto, es lograr establecer ia estrecha y directa
vinculación entre los actos preparatorios que aporta el líder de la organi
zación, con los actos formalmente denominados como ejecutivos, que son
cometidos por quienes estén en un plano de subordinación frente a los
primeros; en tanto y en cuanto, los actos atribulóles a los miembros de la
cúpula de la organización hayan sido necesarios e indispensables para la
perfección delictiva del injusto penal en cuestión. Consecuentemente, no
sólo debe verificarse la posición que el agente (líder, jefe), ocupe dentro
de la pirámide organizacional del aparato criminal, sino también que fije
las condiciones para que los planes criminales puedan adquirir concreción,
esto es, premuniendo de los datos, información, instrumentos, logística y
otros a los autores inmediatos, lo que nos otorga la estrecha vinculación
entre los actos preparatorios y ios actos ejecutivos y a su vez, un piano de
verticalidad entre unos y otros. Por tales motivos, el acuerdo común no es
un dato suficiente, sino que ha de exigirse elementos objetivos, que pue
dan construir materialmente esta variante de autoría, sin hacer rajatabla al
principio de legalidad. Como se expone en la jurisprudencia: “Las distintas
contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe
atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad m aterial de su
intervención. No basta el simple acuerdo de voluntades, es necesario que
se contribuya de algún modo en la realización del delito (no necesariamen
te con actos ejecutivos), de tal modo que dicha contribución pueda estimar
se como un eslabón importante de todo e l acontecer d e lic tiv o ^ . Contrario
sensu, si el autor inmediato se sale del plan esbozado por los miembros
de la cúpula, y emplea sus propios artificios para acometer ia realización
típica, no estaremos ante un caso de co-autoría.
(367) M uñoz C onde, F.; Problemas de autoría y participación en e l derecho penal económico,
o ¿cómo im putara título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas,
deciden la realización de un delito en e l ámbito de la delincuencia económica empresa
rial. Derecho pena! económico. Manuales de formación continuada 14, Consejo Gene
ral de! Poder Judicial, 2001, cit., p. 192.
(36 8 ) M uñoz C onde, F.; Problemas de autoría y participación en e l..., c it, p. 192.
(369) En: Gaceta Penal & procesal penal N° 16-OCTUBRE 2010, Sala Penal Transitoria
R.N.2957-2009-LIM A, d t., p. 99
200. Detecho penal - Parte especial: Tomo I
A decir de la doctrina especializada, el jefe de la banda podrá ser coau

tor cuando coopere de alguna forma relevante en la realización del hecho
en la fase ejecutiva, como cuando el jefe de una banda de contrabandistas
imparte por teléfono las órdenes a los grupos operativos, mientras que no
podrá serio aquel cuya actividad se limite a planear Eos delitos y deje a los
demás la ejecución*370*.
Para S tratenwerth, la planificación y organización de un detito ejecu
tado por varios deben fundamentar la coautoría, dicho a modo de ejemplo,
aun cuando el organizador ya no esté durante la ejecución en comunicación
telefónica con los autores: el plan predetermina la conducta del interviniente
en el estadio de la ejecución, conforma los roles individuales^ hace inter
venir al organizador, por eso mismo, en el dominio del hecho. El suministrar
los instrumentos, armas, etc., o indicar las oportunidades para cometer el
delito, por el contrario, no significa una decisión anticipada acerca de si será
ejecutado el delito y, en su caso, de qué modo, por tanto, queda como mera
complicidad*371*. De forma, que el jefe de la organización no sólo debe saber
con toda seguridad la forma de cómo se va a realizar el delito, por ello no
deja en manos de los ejecutores la forma de realización típica, sino que de
haber aportado una contribución que enlaza a las de la etapa ejecutiva, da
rán cuerpo material a su ejecución.
Como anota D onna, también es coautor quien objetivamente sólo reali
za actos preparatorios de ayuda, cuando es coportador de la decisión común
ai hecho. Por eso, tiene que comprobársele en forma especial la participa
ción en la decisión delictiva, para lo cual se invocará como indicio el conjunto
de circunstancias objetivas y subjetivas del hecho. El minus de copartici
pación objetiva en la realización típica tiene que ser compensado con un
plus de participación especial en el planeamiento del delito*372*; se refiere
al conductor de la organización, quien distribuye las tareas del resto de los
miembros, traza los objetivos, por lo tanto, ostenta plenamente el co-dominio
funcional del hecho
3. TIPOSUBJETIVODELINJUSTOYFORMASDEIMPERFECTAEJE-
CUCIÓN
En principio, como toda figura delictual, el dolo en el aspecto anímico
del agente, exige conciencia y voluntad de realización típica, para lo cual
basta el dolo cognitivo, en cuanto al grado de cognoscibilidad suficiente de
(370) R oxin , C.; A utoría . . d t , p. 308; Así, Pérez Alonso, E.J.; Derecho Penal. Parte General,
d t.,p s . 715-716.
(3 7 1 ) S tratenwerth , G.; Derecho penal. Parte general, I, d t., p. 4 0 4 .
(372) D onna , E A ; La Autoría y la Participación crim inal, c it, p. 44.

creación de un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud de lesión él

bien jurídico tutelado.
Al factor anotado, el legislador ha añadido un elemento subjetivo de
naturaleza trascendente, en cuanto al propósito de obtener para sí o para
otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, un elemento subjetivo
de naturaleza trascendente{373}, ajeno al dolo, que para dar por acreditada la
materialidad del injusto -en cuestión-, no requiere ser verificado en el mundo
fenoménico. Esto es, el factor desencadenante de la deliberación delictiva
del autor, es la obtención de un beneficio económico o de cualquier otro ín
dole, el cual es ofrecido por el Mandante (Instigador) y/o dador de la orden
delictiva; importa un estado psicológico que ha de ser comprobado a través
de la prueba indiciaria3(374)3
3
7 . Siendo que el pago del precio por el encargo cri
5
7
minal, -de dar muerte a la víctima-, puede darse por adelantado o luego de
perpetrado el Asesinato; debiendo quedar claro, que no resulta necesario
comprobar que el Mandante y/o Contratante, haya tenido la verdadera inten
ción de pagar, pues ante su imposibilidad o la negativa a ello, igual el delito
se habrá perfeccionado {la muerte dolosa del sujeto pasivo).
La consumación se identifica, -como todo delito de Asesinato-, con la
muerte del ofendido, sino esto no se logra -por motivos ajenos al autor-, es
tamos ante un delito tentado.
El beneficio económico puede ser en favor directo del agente o para
un tercero vinculado a éste, v. gr., que el dinero pactado sea entregados la
esposa y/o madre del Sicario.
Cuestión a saber, es que no es necesario que el mandante, dador de
la orden o quien acuerda con el agente el Asesinato del sujeto pasivo, obre
también motivado por la consecución de un beneficio económico o de otra
índole. De todos modos no se descarta, que esto pueda darse en la realidad
delictual.
ARTÍCULO 108-D.- LO CONSPIRACIÓN Y EL OFRECIMIENTO

PARA EL DELITO DE SICARIATO,375)
Será reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor de cinco ni mayor
de ocho años:
1. Quien participa en una conspiración para promover,favorecer ofa c ili
tar el delito de sicariato.
(373) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Genera/, T. I, c it , p s. 558-560.
(374) Más que evidente, en caso de Sicarios que ofrecen este servicio, de público y policial
conocimiento, la predisposición a delinquir - omnímodo facturus,
(375) Artículo incorporado por el A rt 1 del Decreto Legislativo N.° 1181 del 27-06-2015.
2 . Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o actúa como

intermediario.
La-pena p riva tiva de libertad será no menor de seis n i mayor de diez años,
s i las conductas antes descritas se realizan con la intervención de un menor
de edad u otro inimputable. (37&)(377><378379)
CONSPIRACIÓNYOFRECIMIENTOALDELITODESICARIATO
Parece que no fue suficiente para el Poder Ejecutivo la incriminación
de un delito tan extensivo en su aplicación, como lo es el «Sicariato», tal
como se desprende de la redacción normativa contenida en el artículo 108o-
C del CP.
En esta desesperada búsqueda por respuestas político criminales a
tan grave problema, como lo es el Sicariato, no se vio mejor idea que penali
zar el llamado delito de «Conspiración y Ofrecimiento al delito de Sicariato».
No somos contestes a diseñar fórmulas normativas, que estén en ca
pacidad de generar verdaderos efectos preventivos a toda manifestación
de delictuosidad, sin embargo, esta técnica legislativa debe ser coherente
con las categorías dogmáticas de la «teoría del delito». A nivel del «íter-
Criminis», se identifica los estadios propios de la realización delictiva, donde
sólo los actos típicamente ejecutivos y la consumación ingresan al ámbito
de protección de la norma, en armonía con lo descrito en el artículo 16° del
CP. No obstante, por motivos de política criminal es que se penalizan actos
preparatorios en aquellos delitos que afectan bienes jurídicos sensibles para
el individuo y la sociedad, como es el TID, delitos Monetarios, Terrorismo,
Tráfico de influencias, etc.(379)
Llevados los argumentos expuestos -al presente caso-, se tiene que
los actos «preparatorios», en el delito de Sicariato, es cuando el agente ad
quiere el arma que utilizará en ei crimen, el seguimiento de la víctima o como
se dice los actos de reglaje que recaen sobre el sujeto pasivo; empero, lo
(376) De conformidad con la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legisla
tivo N.° 1181, publicado el 27-07-2015, queda prohibido el derecho de gracia, amnistía,
indulto y conmutación de ia pena para los delitos previstos en el presente artículo.
(377) D e conformidad con el Numeral 1 de la Segunda Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo N.° 1181, del 27-07-2015, se prohibe los beneficios de semilibertad
y liberación condicional a Eos sentenciados bajo los alcances del presente artículo.
Decreto Legislativo N.° 1181, del 27-07-2015, se dispone que en los casos señalados
en el párrafo anterior de la atada disposición sólo se les aplicara la redención de pena
por trabajo o educación en la modalidad del siete por uno.
(379) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte G eneral, T. I, c it, ps. 685-687.
que el artículo 108°-D, nos dice que debe tratarse de una conspiración para
promover, facilitar o favorecer e l delito de S ic a r ía to siendo esto así, nos
ubicamos en una fase que inclusive precede a la preparatoria, donde la idea
a delinquir empieza a madurar, no se exterioriza aún en la realidad, por lo
que siguiendo el aforismo cogitatione poena nemo patitutr, aquélla no pue
de ser objeto de incriminación. Ño pueden castigarse conductas inocuas,
conductas que no representan un daño o un peligro para la sociedad, anota
V iv e s A n tó n í380).
Esta regla general de la «imputación delictiva», ha tenido excepciones

en la codificación positiva, nos referimos a la «Conspiración», en los delitos
que atenían los «Poderes del Estado» y el «Orden Constitucional», según la
previsión típica contenida en el artículo 349° del CP3 (381)3
0
8 . Importa un adelan
2
8
tamiento significativo de las barreras de intervención del ius puniendi estatal,
ante situaciones que político criminalmente la ameritan, cuando de por medio
esta la estabilidad del régimen gubernamental y el sistema constitucional en
su conjunto, siempre que esta confabulación criminal suponga la inminente
ejecución de los delitos de Rebelión y Sedición. No puede tratarse de una
mera ideación a delinquir, en cuanto a un propósito deiictuaf que no cuenta
con un respaldo objetivo que permita su ejecución, para eso no está pensado
la acriminación de la «Conspiración»; de ahí que su regulación en el deli
to de Sicariato, pasa por dudosas lagunas de constitucionaiidad. Lo que le
debe interesar al Derecho penal, es ya la plasmación de una conducta, que
suponga la posibilidad inmediata y no remota, de dar muerte a una persona
motivado por el lucro. No obstante, cabe indicar que conspirador, sólo lo será
aquel que actuaré como autor del delito de Sicaríato, no existe, por tanto,
participación en la Conspiración, sin embargo la lege lata incluye a esta, para
promoverlo, facilitarlo o favorecer su comisión.
A su vez, requiere un marco preciso de concreción delictiva, no se
admite esta figura, ante retazos imaginarios de la mente del Conspirador,
no susceptibles de materialidad delictiva; no perdamos de vista, que debe
vislumbrarse acuerdos criminales que tengan como paso siguiente su eje
cución.
Se apunta en la doctrina especializada, que la conspiración no es un
episodio transitorio de relación entre personas, sino que tiene un cierto grado
de permanencia y de vocación común de pasar a la ejecución. Si uno de los
supuestos conspiradores se aleja lo que en realidad sucede es que no se ha
llegado a adquirir la condición de conspirador^82).
(380) Vives A ntón , T.S.; Sistema Democrático y concepciones dei bien jurídico, cít., p. 37.
(381) Cfr., P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. VI, 2da. edición, cit,
ps. 119-123.
(382) Q uintero O livares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, c it., p . 580.
La conspiración se consuma cuando quien o quienes proponen la comi

sión de un delito logran la aceptación de aquel a aquellos quienes se dirigen
acordando todos ejecutarlo*383*; (...), por lo que si ya de la idea convergente
se pasa a la ejecución de actos, ya no estamos ante un acto de Conspiración
de Sicariato, sea que el agente logra matar a su víctima (consumación) o
desenfunda el arma de fuego, pero no logra dar en el blanco (tentativa). Esto
conforme el principio de «consunción».
Dicho lo anterior, si lo agente requiere realiza actos de seguimiento
sobre su víctima, por cierto tiempo, estará ya incurso en el tipo penal de Re
glaje, conforme los contornos normativos del artículo 317°-Adel CP(384)3 , que
5
8
precisamente implica la punición de un acto preparatorio de Asesinato, como
bien se lee de dicha construcción típica. Pensamos -por tanto-, que mejor
opción legislativa, hubiese sido reformar el articulado mencionado, incluyen
do el artículo 108°-D, en su radio de acción, y no a través de esta artificiosa
figura del injusto pena!.
No olvidemos -por otro lado-, que fa sola pertenencia de una persona
a una organización delictiva, constituye el delito de Organización a delinquir,
que para su materialidad típica no requiere que sus miembros cometan delito
alguno. Justamente el delito de Sicariato es promovido, ideado y propulsado
en aparatos criminales de mediana y gran envergadura, de manera que si
lo que hacen estos sujetos es agruparse organizativamente con la finalidad
de cometer esta clase de hechos punibles, son pasibles de responder por el
artículo 317° del CP(385), que también penaliza los denominados actos «pre
paratorios».
En ia doctrina comparada, -particularmente en España-, siguiendo lo
contemplado en el artículo 17* del CP español, se indica que se trata de un
supuesto de coautoría intentada, y no de participación. Los conspiradores
deben concretar el reparto del dominio del hecho que proyectan realizar*386*.
La conspiración para delinquir existe, según las SSTS (español) de 10 de
marzo de 1999 y de 20 de mayo de 2003, entre otras, cuando dos o más
personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo
(art. 17 CP). Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya
se trate de fase del “ite r criminis” anterior a la ejecución, entre ía mera idea
ción impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una espe
cie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada p or la conjunción
(383) C uelllo C qntreras, J. y otro; Curso efe Derecho Penal..., c it, p. 158.
(384) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, 2da. edición, cit.,
p s ...
(385) C fr., P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, c it., p s. 426-438.
(386) B erdugo G ómez de la T orre , I. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, c it.,
p. 297.
del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación

ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o
participes de un delito intentado o consumado.
No cabe más que decir, que el verdadero rendimiento normativo de
este precepto legal, requiere ir aparejado por un sistema de inteligencia poli
cial en realidad eficaz en su rol operativo, con la capacidad para adelantarse
a los hechos, por lo que hacer uso de la figura del agente encubierto así
como la intrusión en los soportes informáticos constituye una necesidad de
primer orden, a fin de asegurar los fines preventivos del tipo penal en cues
tión.
Una vez que los planes criminales, que el acuerdo de matar a la víc
tima es ya un consenso y se pasa a los actos que ingresan al ámbito de
protección del tipo legal del artículo 108°-C(387), ya no se está ante esta figura
del injusto, por un tema de consunción tipificadora.
OFRECIMIENTOYSOLICITUDALSICARIATO
Nadie es ajeno a una realidad como la que vive nuestro país, donde los
Asesinatos se cometen de forma habitual, de forma cotidiana y sin él menor
reparo, en cualquier lugar, haya o no gente en su interior, como lo que se
vivió en Colombia en décadas pasadas o en la actualidad en México. Esta
do de inseguridad ciudadana, que se manifiesta en los múltiples Asesinatos
que se cometen día a día en el Perú, protagonizado por estos «Sicarios»,
que hasta por una suma ínfima de dinero (S./300 nuevos soles) o sólo para
ganarse el respeto ante la comunidad criminal, están dispuestos a ultimar a
todo mortal que se le ponga sobre la vista.
El Sicariato -como modalidad de Asesinato-, se dice que viene imitada
de los Cárteles y organizaciones criminales que operan en Colombia, te
niendo como particularidad el encargo de su ejecución a adolescentes, que
conforme nuestra ordenamiento jurídico, son menores infractores de la Ley
penal, por lo tanto su procesamiento y sanción se regula por el Código de
los Niños y los Adolescentes. Es esta una de las razones, de incriminar con
mayor energía a quienes se encargan de enrolarlos o hacer uso de ellos para
sus propósitos más infames.
Es sabido también, que los denominados «Sicarios», no tienen tapujo
alguno de ofrecer sus servicios de forma directa y sin disfraz alguno; en algu
nos postes del Callo, se colocan los siguientes avisos o se reparten volantes,
señalando lo siguiente: ¿Te gustaría desaparecer a alguien? ¿Tienen cuen
tas pendientes contigo? Yo soy el que buscabas” (Fuente: “La República”).
(387) Así, Q uintero O livares , G.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 581.
Estos delincuentes -sin estupor-, usan seudónimos en las redes sociales, y

así ofrecen sus servicios por medio del Internet a cualquier usuario. Campo
virtual, dei ciberespacio, que puede ser de doble filo para estos inescrupulo
sos agentes, al ser precisamente un dato a constar por la policía y la fiscalía,
para identificarlos y así lograr su ubicación y posterior detención.
Ahora bien, la pregunta está si ¿Solicitar u ofrecer a otros, cometer del
delito de Sicariato, se cumple con su única difusión en un medio publicitario
o por las redes sociales? entendiendo que esta publicidad toma lugar de for
ma indeterminada, donde será el contacto que se establezca con uno de los
navegantes, lo que definirá una comunicación directa, por tanto la posibilidad
de llegar a un acuerdo. Es decir, se requiere de una comunicación ya directa,
donde los interlocutores puedan intercambiar ideas, entre éstas, que uno de
ellos pueda proponer al otro la comisión de un hecho punible (Sicariato).
A nuestro parecer, estamos ante una modalidad de proposición a de
linquir, en el sentido de que lo que hace e l agente es de sugerir a l otro, la
perpetración de un injusto penal. Es por esta razón, que se identifica una
actuación unilateral y no bilateral, donde el proceder del agente radica en
proponer a un tercero cometer el delito de Sicariato, sin necesidad de reque
rirse la aceptación por parte de la otra persona. Si esto último se da, ya no se
podrá estar ante un delito de Ofrecimiento al Sicariato, sino de Conspiración
a l Sicariato, que podría ser visto también como acto preparatorio (lejano), aí
delito de Sicariato propiamente dicho. El elemento esencial -se dice-, es la
firm eza en la decisión de cometer el delito por parte del proponenteí388).
Puede plantearse que la proposición al Sicariato, importa una decisión
manifiesta del agente de cometer dicho delito, para lo cual invitaí389) a otra
para que acepte darle el encargo de matar a una persona por precio; ésta
debe ser precisa, determinada, concreta y convincente. Un planteamiento de
esta naturaleza -con sus propios matices-, lo podemos ver en el caso del Co
hecho pasivo propio o impropio, en la modalidad de solicitar dadiva, promesa
o prebenda^ que por su singular naturaleza, no requiere de la aceptación
del particular.
La proposición es una sugerencia directa para incidir en la mente del
tercero, para que éste último adopte la decisión de tomar los servicios del
sugerente. Es necesario que el proponente aluda en concreto y con serie-3 0
9
8
(388) Q uintero O livares, G .; Manual de Derecho Penal..., c it, p. 582.
(3 8 9 ) Q uintero O livares, h a ce re fe re n c ia a q u e la in v ita c ió n d e b e s e r a ejecutar el delito; Ma

nual de Derecho Penal..., c it., p . 5 8 2 ; d e b e s e r a s í, n o p u e d e a d m itirs e u n a su g e re n cia
a id e a r o de b u sca r a o tro , p a ra q u e lo e je c u te , ya d e p o r s í, e sta m o s a n te una in c rim i
n a ció n d e d ifíc il a d m isió n , de m a n e ra q u e su c a b a l in te rp re ta c ió n d e b e s e r g u ia d a p o r
la ra zo n a b ilid a d en la d e cisió n .
(3 9 0 ) Vide, P eña Cabrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., ps. 4 7 7 -4 8 0 .
dad al delito, no bastando una mera y vaga referencia a la conveniencia del

delito<331>.
La otra opción del injusto penal -contenido en el artículo 108°-D-, es la
de solicitar que se cometa e i delito de Sicaríato; en esta hipótesis, estamos
en el anverso de la moneda, es decir, quien incide en la sugestión delicti
vas no es el Sicario, sino un tercero, que tiene un directo interés en que se
elimine a una determinada persona; a tal efecto, lo que hace es agenciarse
del órgano ejecutor, de efectuar contacto con él y así le solicita sus servicios
personaies, en cuanto al encargo de Asesinar a una víctima determinada.
La acción de solicitar consiste en exteriorizar una declaración de vo
luntad, dirigida a una persona, que por su manifiesta predisposición a come
ter el delito de Sicariato, está en condiciones de aceptar dicho ofrecimiento,
siempre que de por medio esté la obtención de un beneficio económico o de
otra índole.
La solicitud debe ser seria, determinada y revestida de inmediatez en
su ejecución; no se está en tal supuesto, cuando lo que hace el agente es
tantear al sicario, esto es, divagando o deslizando sugerencias de forma abs
tracta e impersonalizada.
Esta cuestión a saber, nos lleva a la tentativa de inducción, (...) con
siste en intentar convencer a otro (p. ej., persona que ofrece dinero a un
sicario para que mate a un enemigo) para que cometa el delito<3 392), que para
1
9
un sector doctrinal no debería quedar impune. Si en realidad se pretende
reforzar la protección punitiva, de un bien jurídico tan relevante -como es la
vida humana-, no hay problema en intentar esta fórmula normativa capaz
de generar efectos disuasivos de gran calibre en estos potenciales actores,
-como la mencionada-, de no ser necesario el acuerdo de voluntades entre
el Instigador y el Sicario, para poder articular una respuesta represiva del
ordenamiento jurídico; mas bajo una estricta valoración de las condiciones,
circunstancias y factores que nos lleven a un estado de verdadera viabilidad
delictiva. Siempre y cuando, se esté ante situaciones que lo ameriten, en
cuanto a la indudable peligrosidad que importa ya la sugestión a cometer
hechos punibles de esta naturaleza.
Si es que de la solicitud a cometer el Sicariato, se cuenta ya con la
aceptación del asesino, estaríamos en la modalidad delictiva de Conspira
(391) C uello C ontreras, J. y otro; Curso de Derecho Penal..., c it, ps. 159-160.
(392) Cuello Contreras, J.; Mapelli Caffarena, B.; Curso de Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 157; Cfr., Bacigalupo, quien apoya esta postura, para lo cual cita el § 29 StGB
alemán que sanciona la tentativa de cooperación y complicidad, Comentarios a l Código
Penal, 1, cit., p. 125.
ción y, se inicia ya los actos ejecutivos para su real perpetración, desplaza

mos e l substrato táctico al artículo 108°-C del CP.
Finalmente, ¿A quién debemos considerar como «intermediario»? a
aquel tercero que funde de puente, de enlace y/o contacto, entre el Sicario
y quien tiene la intención de contratarlo; algunas veces, el demandante del
servicio no estará en condiciones de entablar comunicación directa con el
Sicario, por lo que se valdrá de una interposita persona o, simplemente, para
no ver revelada su identidad hará uso de un tercero. Igual, en el caso del
Sicario, de viabilizar el contacto con el demandante del servicio, a través de
un intermediario. Estimamos que este tercero intermediario no puede recibir
pena igual a la del Conspirador o ái que propone la comisión del delito, por
razones de culpabilidad y proporcionalidad.
ARTÍCULO 109.- HOMICIDIO BAJO EMOCIÓN VIOLENTA

E l que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta que las circuns
tancias hacen excusable, será reprimido con pena p riva tiva de libertad\ no
menor de tres n i mayor de cinco años.
S i concurre algunas de las circunstancias previstas m el artículo 1 0 7 a, la
pena será no menor de cinco n i mayor de diez años.
1. IDEASPRELIMINARES
En resumidas cuentas, la muerte de una persona, puede obedecer
como consecuencia de una conducta humana, que de forma dolosa se dirigió
a la concreción de dicho resultado, sea porque directamente el autor logró
dicho propósito criminal, emprendiendo una dirección conductiva a ello, sea
porque en otros casos, mediaron intenciones deleznables para ello, por moti
vos egoístas, o a través de una modalidad que revela una mayor peligrosidad
objetiva, que inciden en el plano del disvalor del Injusto Típico. Se configura
el homicidio simple en el primer caso, y en el segundo, un homicidio cali
ficado, pero también pueden aparecer ciertas características que al revés
del Asesinato, propician una desvaloración jurídico-penal de menor entidad,
que de entrada da lugar a un homicidio atenuado, en base a determinadas
particularidades que revelaba el agente al momento que dio concreción a su
acción homicida.
El ser humano se confronta en múltiples y variadas ocasiones a una
serie de circunstancias que provocan las reacciones más inusitadas. No se
puede dar un criterio generaüzador, en el cual pueda responder todos los
seres humanos ante una determinada circunstancia; cada individuo, en or
den a su propia estructura ontológica, posee una singular caracterización
caracterológica, basada en su personalidad, y este dato criminológico sirve
ai Derecho penal, para construir una respuesta punitiva acorde a la natura-
feza de (a conducta criminal, a fin de que la pena se sujete a los principios

de proporcionalidad y de culpabilidad. Una persona "normal" puede perder el
control de su domininabilidad conductiva, que sin serlo de forma anulatoria,
debe ameritar una morigeración de la sanción punitiva. En efecto, resulta
perfectamente posible que el ordenamiento jurídico no exija siempre de quie
nes se hallan sometidos a él que agoten efectivamente todas las posibilida
des de dominio de sus reacciones corporales*3933*.
4
9
Ante situaciones desprovistas de cualquier presunción cognitiva por
parte del agente, que en definitiva no eran prévisibles, pueden generar como
reacción conductiva manifestaciones de intensa violencia. Hasta el más pa
cífico de los mortales puede reaccionar cometiendo los crímenes más exe
crables cuando está inmerso en un marco de súbita emotividad. Con ello
queremos relevar que el individuo es pasible de ser afectado de forma sig
nificativa en su esfera psíquica, generando un estado de ira, de dolor, de
impulsos desenfrenados, que puede llegar a anular no de forma completa
su capacidad de motivación normativa, desinhibiendo sus frenos delictivos,
convirtiéndolo en el más vil de los asesinos, a un individuo normal y corriente,
acostumbrado a comportarse con arreglo a Derecho.
Se da por tanto una imputabilidad atenuada, mejor dicho una culpabi
lidad disminuida, pues ía primera de ellas se encuentra contemplada en ei
artículo 21° del C.P., de todos modos ambas guardan cierta correspondencia.
La imputabilidad es la culpabilidad en sentido estricto, supone la capacidad de!
individuo para responder positivamente al mandato normativo(394); en cambio
el juicio de culpabilidad implica algo más, de tomar en cuenta los factores pre
ventivos de la pena (generales y especiales), a fin de ajustar el merecimiento y
necesidad de pena. Es necesario subrayar que el estado de emoción violenta
connota un tipo atenuado y no una circunstancia eximente de penalidad*395*.
Esta figura contiene una modalidad atenuada del homicidio, fundándo
se en el hecho de encontrarse ai autor bajo un estado de emoción violenta
que las circunstancias hicieren excusables*396*.
Lo que sucede que las circunstancias atenuantes tienen que ver fun
damentalmente con elementos accidentales del delito, y con un juicio de va
lor interno de culpabilidad. Aunque las consecuencias punitivas han de incidir
en planos diversos, en cuanto a la facultad aplicativa del juzgador.
J iménez de A súa, realizando una distinción entre el delincuente defec
tuoso (atávico) y el delincuente normal, señalando que el delincuente defee-
(393) R udolphi, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado.... citM ps. 89-90.
(394) P esa C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 531.
(395) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it, p. 122.
tuoso no es un delincuente con respecto del cual sea preciso tomar menos
garantías que respecto del normal. Los normales cometen, en ciertos mo
mentos, actos amenazadores, pero vuelven después al camino regular; los
defectuosos permanecen siendo defectuosos; de una manera permanente
se encuentran en un estado peligroso para ellos mismos, para su ambiente
inmediato y para la sociedad(397). Dicho en otras palabras: e l agente disminui
do en su culpabilidad' concreta su acción criminal en un inténsalo de tiempo
determinado, cesado aquél, retoma a su estado anterior (normal), mientras
que e l inimputable se encuentra condenado perennemente, confinado a sus
propios defectos orgánicos, que hacen de él una persona que no puede res
ponder a los haremos de razonabilidad que han de garantizar las nonnas
juridico-penates en sus respectivas prescripciones.
La culpabilidad importa el juicio de imputación individual que recae
sobre el agente, por no haberse motivado normativamente, de no haberse
abstenido de cometer la conducta penalmente antijurídica, pese de haber
contado con la posibilidad de conducir su comportamiento conforme lo es
perado por la norma. En el caso del Homicidio por emoción violenta, se ad
vierte un juicio de reproche personal, en suma disminuido por las especiales
características patológicas, en las cuales se desarrollo la conducta criminal.
No nos estamos refiriendo a un inimputable, primero porque en este caso,
la posibilidad de auto-control (dirigibilidad normativa) es nula, el agente está
psíquicamente impedido de adecuar su conducta conforme a derecho, y se
gundo en virtud de la respuesta punitiva, que en este caso es una medida de
seguridad, en cambio la reacción penal en el caso del Homicidio por emoción
violenta, es una pena, y ello quiere decir, que si hay una pena como conse
cuencia jurídica, es porque aún cabe realizar un juicio de reproche personal,
queda un resquicio de culpabilidad.
Cabe destacar que el legislador, a diferencia de otras legislaciones pe
nales, sólo ha previsto normativamente la “emoción violenta”, en el caso del
delito de Homicidio, lo que no entendemos a ciencia cierta es a qué obedece
que no se haya previsto como una causal genérica “atenuante", susceptible
de ser aplicada en cualquier injusto penal, al momento de la determinación
judicial de la pena. Así, el apartado 3 del artículo 21° del C.P. español, al
señalar que es una circunstancia atenuante: “/a de obrar por causas o estí
mulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro esta
do pasional de entidad semejante\ ¿Es que acaso en unas lesiones, en un
secuestro, daños u otros ilícitos penales, no se puede presentar un estado
patológico de esta naturaleza? La ira del agente sólo puede haberío llevado
(397) J iménez de A súa , L; Principios de Derecho P enal.. cit., p . 336; La semiimputabilidad ale
ga U rruela M ora, supone una capacidad disminuida de comprender Ea ilicitud del hecho
y/o actuar conforme a dicha comprensión; im putabilidad Penal y Anomalía o Alteración
Psíquica, cit., p. 185.
a lesionar a la víctima, y sólo fue esa su intención, no valorarlo en este caso,

no es dogmáticamente correcto ni político criminalmente coherente, con los
propios fines un Derecho penal asentado en la idea de una respuesta puniti
va racional y ponderada.
El homicidio bajo el estado de la emoción violenta tiene una frontera de
delimitación con una alteración de la conciencia no muy fácil de describir. El
“estado de inconsciencia”, supone, pues, la necesidad de admitir una pertur
bación transitoria del psiquismo, ligada a la acción de unas causas exógenas
inmediatas, como motivo de exención, al lado de la enajenación, que a su
vez es un trastorno duradero y principalmente ligado a causas endógenas0981.
Las causas exógenas son las ingesta de alcohol, drogas, barbitúricos, me
dicamentos, fiebre; son per se factores que producen grave perturbación en
la conciencia humana0991. Estos casos deben distinguirse de aquellos que
importan una pérdida total de la conciencia y que tienen ei efecto de excluir
ya la realización de una acción0001.
En cambio en el homicidio por emoción violenta, las causas de la rup
tura de la motivación (normativa) normal del agente, obedecen a causas, a
circunstancias ajenas a su propia conducta, que generalmente son propicia
das por terceros, sobre todo, por la propia víctima. La contribución fáctica
de la víctima en la realización típica, juega un rol preponderante, desde una
perspectiva victimológica.
2. EL ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA
La emoción, apunta P e ñ a C a b r e r a es una forma de sentimiento que

altera la personalidad. Es un estado subjetivo súbito, más o menos durade
ro, cuyo efecto inmediato es la conmoción de ánimo que se traduce en una
marcada exaltación de la afectividad0011. Se debe tratar, pues, de un verda
dero impulso desordenadamente afectivo, porque éste es destructivo de la
capacidad reflexiva de frenación0021.
Podemos denominar a la “emoción violenta”, como el estado agudo de
la emotividad humana, que ha de generar efectos marcados en la conducta
humana, mediando una desincronización entre la esfera racional del sujeto
con su capacidad de controlabilidad de reacción, reduciendo al ser humano
a una mecanicidad corporal puramente instintiva.3
2
1
0
4
8
9
(398) En: J iménez de A s Oa , L.; Principios del Derecho Penal..., cit., p. 347.
(399) P eña C abrera F reyre, A .R .; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 540.
(40 0) B a c ig a l u p o , E.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 160.

(40 1) P eña C abrera , R .; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121.
(40 2) S oler , S .; Derecho penal argentino, T. HE, cit., p. 75.

No ha de confundirse ía “emoción” de los “sentimientos”, pues mien

tras los primeros surgen de manera súbita e inesperada y duran por un esca
so intervalo de tiempo, los segundos se encuentran incubados en la esfera
más intema de la personalidad humana, gestándose y madurando conforme
el devenir del tiempo, consolidando su propia emotividad, los cuales pueden
apoderarse del ser humano, generando también manifestaciones de vio
lencia criminal. No es lo mismo el homicidio pasional que el homicidio por
emoción violenta, el primero es un sentimiento que secuestra al individuo,
poniéndolo a merced de sus consecuencias más volátiles e inesperadas. La
emoción es un raptus, en un sentimiento súbito; la pasión es un sentimiento
obsesivo que se apodera de las facultades mentales del sujeto y lo pone a
su servicio*4031.
S oler, escribe que todo intento por definir pasiones o emociones como
excusables o inexcusables en sí mismas y a priorí, debe necesariamente
frustrarse, porque el mismo tipo de pasión o de emoción puede presentarse
en circunstancias excusables o inexcusables*4041. En todo caso, lo que debe
verificar el juzgador, al momento de realizar la acción homicida se encon
traba apoderado por el imperio de la “emoción violenta"; la pasión no ha de
elim inar la emoción, es que acaso un hombre apasionado no puede emocio
narse bajo ciertas circunstancias, y portales efecto, la pasión ser sustituida
por la ira, y así dar muerte a su víctima. Esto significa que la ley no excusa
al simplemente emocionado, sino al que es llevado a ese estado por circuns
tancias que lo hagan excusable*4051.
3. PRESUPUESTOS DELAEXCUSAPOREMOCIÓNVIOLENTA
Lo que sí debe verificarse son ciertos presupuestos, en orden a ad
m itir su concurrencia: primero, debe preceder a la reacción agresiva, una
situación que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la per
sona del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabílidad
y/o proporcionalidad, apreciación que a priori no puede dar un estimación
generalizada, sino que deberá ser analizada por el juez caso por caso, eso
sí, deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes,
no pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante, v. gr., el
hecho de que la doméstica al lavar la ropa haya malogrado una camisa, que
el hijo haya escondido su libreta de notas por estar desaprobado en varios
cursos y es encontrada por el padre, de encontrar a su hija con el enamora
do paseando en un parque, a pesar de estar prohibida de salir de casa, etc.
Sí pueden ser palabras, gestos, expresiones, etc., pero lo importante a todo 4
5
3
0
(404) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 67-68.
(4 0 5 ) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos c o n tra ía vida..., c it., p . 1 24.
esto es que revelen una determinada ofensivídad, el piropo que es lanzado

a la novia, no lo es, pero sí, cuando la víctima le toca las nalgas. Debe tra
tarse de una causa eficiente para provocarla o aumentarla dice N úñez . No
debe tratarse, en una palabra de una causa fútil, trivia f406*. Presupuestos
ellos, que requieren del juez, valorar las circunstancias concretas del caso,
conforme el ambiente, el estatus social, económico y lo cultural, tanto del
agresor como de su víctima.
Segundo dice a la letra del tipo penal, que la emoción debe ser "violen
ta", importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero
la reacción agresiva, se exige una conducta que más que por su violencia,
exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfre
nada perturbación de las facultades sensitivas del agente.
Tercero, que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reacción
agresiva del agente, no haya sido provocada por su persona; quien adrede,
es decir, de forma intencional deja una suma de dinero regada en su cama,
sabiendo que su mujer, es proclive al vicio del juego, por lo que lo toma, y
el primero, aprovecha tener dicho motivo para matarla. Así también, que a
sabiendas de su mal carácter, o de padecer de reacciones explosivas, se so
mete a un juego de cartas con apuestas, identificando a un jugador que hace
trampa, y por ello le da muerte. Sí podría darse esta circunstancia atenuante,
en el caso del esposo, que llega casa luego de un largo viaje, y de forma
inesperada encuentra a su esposa con otro hombre en el lecho conyugal;
pero cuestión contraria ha de verse, en el mismo ejemplo, donde el agente
(esposo), tenía más que sospechas de la infidelidad de su mujer, que sólo
estaba esperando la oportunidad propicia para ultimar el uxoricidio. El más
mínimo de detalle que advierte una circunstancias de preordenación crim i
nal, en cuanto a un ataque alevoso y/o premeditado, importa negar la figura
delictiva in examine, debiendo ser trasladada al tipo penal de Asesinato.
ART. 110.- EL INFANTICIDIO

L a madre que m ata a su hijo durante elparto o bajo la m jluenáa del estado
puerperal\ será reprimida con pena p riva tiva de libertad no menor de uno
n i mayor de cuatro añosy o con prestación de servicio comunitario de cin-
cuentidós a ciento cuatrojom adas.
1. GENERALIDADES
La vida humana es recogida de forma lata por el ordenamiento jurídi-
co-penal, a partir de las diversas tipificaciones penales que se recogen en la
(406) N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especia!, T. I!, cit., p. 60.
Parte Especial del C.P., en orden a garantizar la efectiva protección de dicho

derecho fundamental. Para tales efectos, el legislador ha realizado una serie
de descripciones típicas, que tiene como común denominador la muerte de
una persona, a través de las diversas modalidades que se contemplan en
las mismas. Prima Facie, se advierte las figuras agravadas, que se glosan
en el artículo 108° del C.P., definidas conceptualmente con la nom eniurísde
“Asesinato" y en el caso del artículo 107° (in fine), como la figura delictiva de
“Parricidio”.
A la vez que se construyen circunstancias agravantes, también resulta
plausible definir estados jurídico-penales de “atenuación", conforme a ciertas
variables y/o características que pueden presentarse al momento de la eje
cución típica, como es el caso del Homicidio bajo emoción violenta. Sin em
bargo, hoy en día, la legislación comparada apunta a que dichas circunstan
cias (atenuantes y/o agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador,
en correspondencia con un Derecho Penal del acto, que sólo puede sostener
una reacción punitiva más intensa, cuando se advierte un mayor contenido
del injusto típico, y cuando de ámbitos de relaciones personales se refiere,
entre la víctima y el autor, se procede a la aplicación de dichas circunstancias
(mixtas), en el marco de la determinación judicial de la pena, de acuerdo a un
listado de elementos a saber, que se especifican normativamente en la Parte
General, lo cual es una técnica legislativa correcta, con arreglo al principio
de legalidad.
Recapitulando, las circunstancias agravantes en el caso de la legis
lación penal peruana, siguen manteniendo una figura que en realidad no se
condice con los fundamentos antes expuestos. El Infanticidio, que se encon
traba contemplado en el artículo 155° del C.P. de 1924, en el C.P. de 1991
se encuentra previsto en el artículo 110°. La muerte del recién nacido o del
que está en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre, genera un
reproche social de mayor envergadura, pues se supone que aquélla es la
persona que mayor protección y tutela ha de otorgar, a quien nace de su
propio vientre, a quien de cierta forma es parte de ella. Generándose una de
las relaciones humanas más sensibles, natural y consustancial a la especie
humana, hasta el punto de decir, que la madre ha de sacrificar su propia
vida, amén de proteger la vida de su infante. El recién nacido se encuen
tra desprotegido, indefenso por su propia característica ontológica, por ello,
la madre genera mecanismos de protección para defender a su vástago.
Mientras el proceso de gestación se va acercando, se incuba mayores lazos
sentimentales y afectivos, entre la gestante y el nasciturus, un sentimiento
puro y noble, más fuerte que cualquiera, capaz de enfrentar los retos más di
fíciles. Día a día observamos como madres solteras o abandonadas por sus
esposos (concubinos), salen adelante en la vida, sin mayor sostén que su
propio esfuerzo, producto del amor que tienen por sus menores hijos, afecti
vidad que las acompaña hasta tos últimos días de su vida. La madre siempre
estará dispuesta a cualquier sacrificio, en merced a conceder un mejor futuro

a su hijo, no en vano los códigos reconocen a la madre un mejor derecho de
tenencia de sus menores hijos con respecto al padre.
N úñez, señalaba que el infanticidio es la muerte dei hijo por la madre
para ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se
encuentra bajo la influencia del estado puerperalt407).
No obstante lo dicho, nuestro texto punitivo extiende un privilegio, a la

madre que da muerte a su hijo, en el transcurso del parto o bajo las influen
cias del estado de puerperal. A ciencia cierta, no sabemos cuáles es el fun
damento de incriminación de un tipo penal atenuado, que denota las caracte
rísticas anotadas, que más parece inclinarse a una situación que recae sobre
la esfera de reproche personal, de forma concreta en el juicio de imputación
individual, que como tal bastaría que se analice conforme a cualquier delito,
o en todo caso, que se fije como circunstancia atenuante, sólo en el caso
dei “estado puerperal”, pues la modalidad que se acoge “durante el parto”,
provoca una serie de objeciones, muy difíciles de superar.
La manutención de esta tipo penal “atenuado” , no resulta compatible
con ios fines preventivos-generales de la pena, que han de resguardarse
con los efectos de la norma de sanción. Precisamente, se dirigen a promo
ver estados valiosos de conducta, conforme a la orientación finalista de las
normas jurídico-penales, de contramotivar a los individuos a la infracción an
tinormativa, de disuadirlos mediante la amenaza de ía sanción punitiva. Con
ello, los potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere en ello
una promoción hacia el respeto por dicho bien jurídico »la vida de sus hijos-,
propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es ajeno a
la realidad social en nuestro país, cuando observamos en nuestras calles
cómo madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras, como si
fueran la cría de un ganado, pidiendo limosna, sometiéndolos a un estado de
degradación, producto de una irresponsable forma de traer niños al mundo.
No podemos más que rechazar esta privilegiada atenuación, que ai margen
de los reparos dogmáticos, trae a colación objeciones de política criminal y
contradicciones de orden criminológico.
En palabras de P eña C abrera, es función del Estado amparar la vida
en todas sus fases, haciendo abstracción de quien sea la persona que la
destruya. No está excluida por tanto la madre que destruye la vida de su
hijo. Pese a que realiza dicha conducta bajo condiciones psico-fisiológicas
especiaies4(408). Para Bustos R amírez, el sólo hecho de tratarse de un “recién
7
0
nacido” no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicaría una dis
criminación notable entre las personas (una persona recién nacida no tiene
(407) N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IH, cit., p. 124.
(408) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida . .., c it, p. 147.
menos valor que la otra); por tanto una violación flagrante de la Constitución.
Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento de tan exa
gerado privilegio el móvil de “ocultar su deshonra” (esto es, la honra desva
lorando la vida de la persona), si bien se podría considerar una circunstancia
posiblemente a tener en cuenta (y no en relación a la deshonra misma, sino
su carácter emocional, con lo cual tampoco se vería razón para plantear un
lím ite de tiempo)(409}.
Nos preguntaríamos, si hoy en día, en vista del avance de las técni
cas de reproducción, en el caso de las mujeres que alquilan su vientre, si
éstas podrían ser autora de este delito. Cuestiones tales, que nos provocan
mayores objeciones, a la preservación de una figura delictiva, con dichas
características.
Se advierte una contradicción penológica en los propios preceptos pe
nales, por un lado el artículo 107° castiga mayor con pena, cuando subyace
una relación parental entre el autor y su víctima, y por su parte, el artículo
110°, atenúa la pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene
de proteger a su infante (garante). Si de infracción de deberes familiares
se trata, el Infanticidio incluso, debería de recibir una sanción punitiva más
drástica.
La atenuación, entonces, del delito se funda ya sea en la especial con
sideración que merece el motivo determinante del homicidio, cual es la de
ocultar la deshonra de haber concebido a un hijo ilegítimo (criterio psicológi
co) o en ia influencia que ejerce en su organismo los trastornos originados
por el proceso dei parto o del estado puerperal (criterios fisiológico)<410>. Con
forme es de verse, dei artículo 110°, la causa ha de encontrarla en un criterio
fisiológico, de todos modos advertimos, que su aparición delictiva tiene mati
ces que no son ajustables a ios cánones de un Derecho Penal democrático.
Cabiendo relevar que en las legislaciones penales de antaño, se extendía
la calidad de sujeto activo a otras personas (marido, padres, hermanos). No
puede justificarse de ninguna forma, el infanticidio que se comete para salvar
la honra de la mujer que sale en gestación, fuera del matrimonio, de ser así
estaríamos vaciando de contenido material un bien jurídico tan importante en
una sociedad de gentes, como es la vida humana.
Entonces, son estados fisiológicos, que supone deben repercutir de
forma significativa en la gestante, que hayan de provocar una motivabilidad
normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuer
do a su estado normal de aprehensión normativa.4 1
9
0
(409) Bustos R amírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 39.
(410) P eña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra ia v id a .. c it, p. 147; V éa
se ai respecto, S oler, S.; Derecho penal argentino, T. III, c it, p. 89; Ñ oñez, R.'t Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, Eli, cit., ps. 120-122.
2. MODALIDADTÍPICA
2.1. Sujetoactivo
Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impro
pio, pues su naturaleza atenuada (privilegiada) se funda en la relación de
parentesco que se advierte de la autora con la víctima. Sujeto activo puede
serlo únicamente la madre, sea cuales fuera su estado civil, v. gr., casada,
soltera, viuda o divorciada, o bajo el régimen del concubinato. No se extiende
al padre, sólo a la madre, pues sobre él no pueden generarse los estados
fisiológicos, que describe la ley penal; tampoco la abuela, tía, etc. En estos
casos, puede que la conducta, sea penalizada de acuerdo ai tipo penal de
parricidio.
2.2. Sujetopasivo
Dice la norma penal en análisis que la acción típica ha de recaer sobre
el recién nacido o de quien está por nacer. Primero a partir del estado fisio
lógico que ha padecer la madre (agente), y segundo, constando el inicio del
proceso de gestación hasta antes de que éste culmine, es decir, cuando el
nasciturus adquiere una vida plenamente independiente.
El parto, es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que
anuncian el alumbramiento del nuevo ser que cada vez se toman más inten
sos, en cuanto a uno de carácter natural, mientras que el parto con cesárea,
con la inducción que esto genera en el estado orgánico de la gestante y
del nasciturus. Para S o l e r , dicho proceso se fija desde el comienzo dé los
dolores del parto hasta el momento de la completa separación*4111. El parto
empieza con la ruptura del saco amniótico y naturalmente termina cuando el
feto se desprende del cuerpo de la madre*4121.
Se debe seguir, entonces, un criterio que sin dejar de lado el aspecto
médico, haya de adecuarse a los fines político-criminales que persigue el
Derecho Penal, por lo que asumimos la postura de la “anidación”, en orden
a evitar, que los métodos anti-conceptívos, puedan ser criminalizados, otor
gando con ello una mayor tutela a los ámbitos de autodeterminación de la
mujer embarazada. Para todo lo no dicho nos remitimos a la parte primera de
este estudio (“La delimitación de tutela de los delitos de Homicidio y Aborto”),
Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abor
tiva*4
413), y si la acción homicida de la madre, se encuentra desprovista de la
2
4
1
(411) S oler , S .; Derecho pena/ argentino, T. III, c ít, p. 91.
(41 2) P eña C abrera, R,; Esíud/os de Derecho Penal. De//tos contra la vida..., cít., p. 148.
(413) Así, N üñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, lll, c ít, p. 124.
influencia del estado puerperal será constitutiva de un delito de Parricidio.

Vaya que las pericias psicológicas en este último caso, serán en verdad, es-
clarecedoras y determinantes, en cuanto a la juicio de tipicidad penal y con
respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son
en extremo diferenciadas.
La delimitación que se realiza en este caso, del momento de la vida
humana independiente, adquiere vital importancia, en cuanto la separación
de los injustos de homicidio con los injustos de aborto, que es de relevancia
para con la fijación de la sanción punitiva, con arreglo a los principios de je -
rarquización del bien jurídico, de proporcionalidad y de culpabilidad.
Mayores dificultades, puede traer consigo, la determinación del “es
tado puerperal”, tanto por su definición médico-legal, como por el tiempo
de su duración, trata por tanto, de un elemento normativo que requiere de
concreción valoratíva. Al no haberse fijado un plazo, no necesariamente ha
de ser el recién nacido. La ley no exige que se trate de un ser viable, pues
protege la vida cualquiera que sean sus posibilidades de prolongarse más o
menos tiempo*414*. En definitiva, debe acreditarse que el niño estaba vivo al
momento de ejecutarse la acción típica por parte de la madre, si éste ya es
taba muerto, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible.
Ahora, bien que debemos entender, entonces, por la influencia del “es
tado puerperal”. Jurídicamente señala N úñez , se puede definir la influencia
que la ley exige de ese estado en la madre, como el estado fisio-psicológico
en que se encuentra la mujer a raíz del parto y que, a excepción por lo ge
neral de la actividad de las glándulas mamarias, tiene a desaparecer en sus
causas en un lapso relativamente corto*415*. Son aspectos que repercuten
en el organismo de la gestante, que han de incidir en una particular situa
ción psico-física, que para la ley penal es objeto de atenuación. Nos parece
acertada la posición de S oler, al estimar que el estado puerperal es, pues,
considerado solamente como un conjunto de síntomas fisiológicos que se
prolongan en el tiempo después del parto*416*.
Se trata de apreciar ese conjunto de síntomas fisiológicos que se ma
nifiestan en la madre a consecuencia del proceso de embarazo y del parto,
los cuales influyen disminuyendo el control sobre sus frenos inhibitorios*417*.
De ello se colige, que al tratarse de un cuadro “psicológico", incide en el juicio
de culpabilidad, que sin significar una completa alteración de la conciencia,
determina un reproche disminuido de imputación individual; como dice So
(414) N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, llí, c it, p. 125.
(415) N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 133-134.
(416) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 93.
(417) P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida..., cit., p. 150.
Título I: Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud 2 19
ler, la expresión “estado puerperal” no es empleada por la ley en el sentido

de una alteración patológica de las facultades mentales*4181.
Cuestión a dilucidar, es la fijación del “estado puerperal", que al consis
tir en aspectos orgánicos, no se puede establecer en términos generales, tal
vez aproximativos, el cual de todos modos, no puede prolongarse demasia
do, pues no podemos extender el privilegio de la atenuación más allá de sus
propios fundamentos. Serán finalmente los médicos (peritos), quienes en el
marco del proceso penal, deberán dar su opinión al respecto. No olvidemos
que la ley penal hace mención a “influencia...”, la cual no importa per se el
padecimiento mismo del estado fisiológico.
3. PARTICIPACIÓN
Los motivos que sostienen la atenuación de la pena, son estrictamente
personales, y siendo que autor sólo podrá serlo la madre, éstos no podrán
ser extensibles a los otros intervinientes, según lo dispuesto en el artículo 26°
del C.P.. El galeno que coadyuva a la madre a que dé muerte a su hijo recién
nacido, será cómplice de un asesinato o de un homicidio simple dependiendo
del caso, y si éste es el padre del niño, su conducta será penalizada como
una acción parricida. Se produce el quiebre del título de la imputación., y si
es la intervención calificada como coautoría de igual forma, la madre será
autora de parricidio, y el extraño será autor de homicidio simple o asesinato,
y si es la abuela, como autora del delito de parricidio*4191. Resoluciones que,
si bien se adecúan a la lege lata, no por ello, son correctas desde una pers
pectiva política criminal así como por consideraciones de Justicia Material.
De otra posición S oler, en el sentido de que el infanticidio es un tipo
perfectamente definido y autónomo, y que la existencia del elemento subje
tivo requerido por la ley en uno de los partícipes primarios es suficiente para
determinar la aplicabilidad de la figura privilegiada*4201. Cabe precisar que
dicha resolución tiene que ver con el carácter autónomo de esta figura, en
el caso de la ley penal argentina, según nuestra ley penal es una figura sola
atenuada, no agrega aspectos suficientes para cobrar su autonomía, por lo
que se aplica el principio de especialidad.
Al constituir un tipo penal privilegiado, que se basa en una especial
y/o particular estado fisiológico de la madre, no resulta posible una autoría
mediata (delito especial impropio), desde afuera. Quien obra desde atrás,
con dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que ésta de forma ciega 4 0
2
9
8
1
(418) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. til, cit., p. 93.
(419) Así, P eña C abrera, R .; Estudios de Derecho Penal Delitos contra la vida..., c it, p. 151.
(420) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 101; En contra N úñez, R.; Derecho
Penal Argentino. Parto Especial, Hl, c it, ps. 137-138.
“mate” a su infante, mediante un brebaje venenoso que suponía un medi

camento, por más que se encuentre influenciada por e! estado puerperal,
dará lugar a un homicidio doloso (asesinato), por parte del autor mediato,
y ai actuar la madre bajo un error, y es pleno, quedará exenta de pena. Al
revés, si ía madre -influenciada por el estado puerperal-, es quien domina la
acción y con ello la voluntad del hombre de adelante, su otro hijo, á quien le
ordena darle el biberón con leche (envenenada), quien desconoce de ello,
y así se produce la muerte, sí cabe admitir la autoría mediata de la madre.
Debe dejarse de lado, criterios causales, cuya exacerbada formalidad, propi
cian resoluciones, en nada ajustables a los cometidos de que debe cumplir
la autoría y participación en el marco de un Derecho penal preventivo. En el
caso del Infanticidio, el tipo penal no hace alusión a la forma de como debe
matarse al sujeto pasivo, y la autoría mediata es una de ellas.
El tipo penal de Infanticidio es esencialmente doloso(421)4
, conciencia y
2
voluntad de realización típica, en este caso la madre, autora del delito debe
ser consciente de estar dando muerte a su menor hijo, sea al momento del
proceso del parto y/o cuando está influida bajo los alcances del estado puer
peral. La madre debe dar muerte a su hijo naciente o recién nacido intencio
nalmente, por lo menos, aceptando como posible la producción del resulta
d o ^ , por lo que también se admite el infanticidio con dolo eventual.
Si el estado puerperal es una condición psico-física, que altera la con
ciencia del sujeto, no en un grado pleno, vayamos a ver que la conciencia
exigida por el dolo, no es del todo clara. Como se sostuvo no es propiamente
una causal de inimputabilidad.
A nuestra consideración basta con el dolo eventual, conocimiento del
riesgo no permitido de aptitud de lesión a un bien jurídico, en este caso la
vida humana del infante. Posición distinta tendrán quienes siguen la teoría
del consentimiento, al adm itir únicamente el dolo en primer grado.
No se requiere de un ánimo de naturaleza trascendente, ajeno al dolo,
que tal vez era exigible en las redacciones del Infanticidio de épocas pasa
das, donde se hacía alusión al móvil del “honor” . Como decía S o l e r , lo que
está dotado de poder transformar el parricidio en el delito menor de infantici
dio es el motivo de honor, con respecto a la madre (...)(423).
(421) Así, Ñ o ñ e z , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, c it, p. 126.
(422) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida..., cit., p. 151.
(423) S oler , $ .; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 94.

Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que

pudiesen haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera
intelectual vinculada con la conducta homicida, serán reputados como un
homicidio culposo. No cabe por tanto un infanticidio a título de culpa{424).
ART. 111.- H O M IC ID IO CULPOSO

E l que., por culpa, ocasiona la muerte de una persona, sera reprimido con
pena p riva tiva de libertad no mayor de dos años o con prestación de servi
cios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatrojom adas.
L a pena p riva tiva de la libertad será no menor de un año ni mayor de
cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de
ocupación o industria y no menor de un año n i mayor de seis años cuando
sean varias las víctim as del mismo hecho.
L a pena p riva tiva de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de
ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 3 6 “—*
incisos 4), 6) y 7) — , si la muerte se cometo utilizando vehículo motorizado
o arma defuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupe
facientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en
la sangre en proporción mayor de 0 .5 gramos-litro, en el caso de transporte
particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público
de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la
inobservando de reglas técnicas de tránsito.
1. FUNDAMENTOSPOLÍTICOCRIMINALES
El estudio doctrinario que caracterizaban las teorías penales de tiem
po atrás, basaban estrictamente el objeto de análisis, en ios delitos dolo
sos, en vista de que la incidencia delictiva venía informada en su mayorías
por hechos punibles que se cometían de forma intencional. La necesidad
por acercar la disciplina crim inológica a la ciencia jurídico-penal, habría de
tener consecuencias importantes en la tarea político criminal, entre éstas,
la identificación de ciertos comportamientos humanos, que sin dirigirse de
forma deliberada a la causación de un evento lesivo, en cuanto a la afecta
ción de un bien jurídico, también podría llegar al mismo resultado, pero la
base psicológica habría de ser revestida de elementos diferentes a los que
se advierten en el delito doloso. Surge así, la figura del delito culposo, que
un principio supuso su inclusión en los planos dogmáticos, en sede de la
culpabilidad, siendo concebida como la generación “involuntaria” de un es
tado disvalioso, como elemento subjetivo que extendía vinculación al autor
con el hecho penalmente antijurídico.4 2
(424) Ñ oñ ez , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 127.
Los delitos dolosos, entonces, han sido el elemento subjetivo de prefe

rencia, en las sociedades de corte liberal, cuando recién se acuño la idea de
un Derecho penal público, propio de la creación de los Estados Nacionales. De
forma paulatina, el injusto culposo ha ido calando de forma significativo en el
estudio de la dogmática penal, producto de su proliferación en la realidad social.
La sociedad moderna, traída a más con el vertiginoso avance de la
ciencia, la tecnología y la rebotica, ha significado, la aparición de una se
rie de actividades socio-económicas-culturales, importantes para el avance
y progreso de la humanidad, a partir de las ventajas innegables-que de ella
se pueden obtener; pero a la vez, también se identifica la generación de una
serie de riesgos, los mismos que en principio son permitidos, en cuanto a su
utilidad social para la sociedad, permiten ei desarrollo de sus participantes en
base a una serie de variables. No obstante, dichos riesgos para poder preser
var el margen de permisibilrdad, deben sujetarse a ciertos parámetros, cuyo
desborde hace que éstos se convierten en “jurídicamente desaprobados*.
Es que actividades como el tráfico rodado, deportes peligrosos, traba
jos en las minas, cirugía plástica, desarrollo genético, etc., no pueden estar
desprovistas de normatividad alguna; pues precisamente la norma ha cuidar
que dichas conductas no resulten lesivas para los bienes jurídicos importan
tes. De ahí, que se diga que la base dei delito culposo constituye la infracción
de una norma de cuidado, pero a ello, hay que sumar lo siguiente: la eleva
ción del riesgo más allá de los niveles permitidos, de lo contrario, estaríamos
criminalizando puras desobediencias administrativas, lo que no se ajusta a
los patrones que deben exigirse para calificar a una conducta como “jurídico-
penalmente relevante".
Principios fundamentales del Derecho Penal, constituyen los principios
de subsidiariedad y de Ultima ratio, pues la violencia punitiva sólo ha de
intervenir cuando el resto de medios control social con que cuenta el orde
namiento jurídico, se muestran ineficaces para poder solucionar el conflicto
social generado por el comportamiento “socialmente negativo”. Cuando el
bien jurídico sea digno de protección penal, por motivos de necesidad y me
recimiento de pena. En efecto, el injusto imprudente ha de sumarse a las
tareas tutelares que ejercen los injustos dolosos, en ei marco de los bienes
jurídicos más importantes, concretamente para fortalecer los fines preventi-
vo-generales de la norma de sanción.
Por tanto, si pretendemos que los delitos culposos, se ajusten a los
principios jurídico-penales a los principios antes anotados, ha de limitarse su
penalización a determinadas esferas de la criminalidad. Contrarío sensu, po
dríamos poner en peligro el mismo desarrollo de la sociedad, al prohibir ciertos
comportamientos, que por más peligrosos que sean deben ser permitidos, aun
cuando puedan contravenirse normas específicas. El legislador nacional, a la
par de otras legislaciones modernas, acuñó una política criminal así concebí-
da, al haber fijado un numerus claususP2S\ en cuanto a la admisión normativa

del injusto imprudente, tal como es de verse en el artículo 12° del C.P., cuando
a la letra señala lo siguiente: “Las penas establecidas por la ley se aplican
siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es
punible en los casos expresamente establecidos en la L e f, precepto legal que
debe ser entendido de común idea con el artículo 11°{in fine), concordante con
el artículo II del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo.
Como se sostuvo los delitos dolosos eran propiedad de una sociedad
regida por estructuras rígidas y por actividades convencionalmente peligro
sas, en cambio la sociedad moderna es privativa de una emergente acti
vidad económica, comercial e industrial que dada su propia dinamicidad e
¡ntercambiabilidad, propician la aparición de una serie de riesgos para los
intereses jurídicos vitales del individuo y de la sociedad; por lo que podemos
decir, que los delitos culposos importan una caracterización especial de la
sociedad moderna. Lo que se condice con la observación criminológica, ya
no se puede decir que la estadística criminal se enrostra únicamente con
la comisión de infracciones penales dolosas, todo lo contrario, tomando en
cuenta la realidad nacional, cada vez son mayores las muertes y/o lesiones
que se producen como consecuencia de una conducta negligente de un ciu
dadano. El ámbito de mayor proyección criminológica resulta la actividad del
tráfico rodado, pues casi un 70% de las muertes en el Perú, son concreción
de una actividad negligente; los accidentes automovilísticos enlutan día a
día las carreteras y pistas de nuestra enorme geografía, por lo que las auto
ridades ya no saben que hacer para poder neutralizar dicho foco de peligro.
La informalidad de las agencias de transporte, el mal estado de las pistas
aunado al alcohol de los conductores, se han constituido en los factores que
contribuyen a decir: que en el Perú, el tránsito vehicular se ha erigido en un
arma mortal para muchos ciudadanos, cuya explicación dogmática ha de
sostenerse sobre la estructura del delito culposo.
En resumidas cuentas, el factor criminológico, ha incidido sobre mane
ra en la actividad legislativa del Parlamento, eri la medida que a la fecha se
han sancionado importantes modificaciones en el marco de los delitos culpo
sos, concretamente en lo que el homicidio y lesiones culposas se refiere, a
lo que debemos sumar el delito de conducción en estado de ebriedad, pues
tal como lo anote, las causas de mayor índice delictivo son las generadas
por una conducción defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos
del alcohol y/o estupefacientes, sanción normativa que toma lugar gracias a
la dación de la Ley N° 27753 del 09 de junio de 2002. Norte político crimi-4 5
2
(425) Así, M orales P rats, ai examinar la legislación penal española; Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, cit., p. 65; G onzáles R us , J.J.; Del Homicidio y sus formas
(!), cit., p. 55; C arsonell M ateu, J.C ./G onzalez C ussac , J.L.; Del Homicidio y sus formas
0). d t,p . 59.
nal, que en principio resulta legítimo, a la luz de las funciones tutelares del
Derecho penal, pero tal vez demasiado enérgicas -d e acuerdo a los marcos
penales propuestos-, según los principios de culpabilidad y de proporciona
lidad. Ahora un homicidio culposo -p o r las causales anotadas-, recibe una
pena mayor que un homicidio doloso atenuado.
A partir de esta nueva visión criminalizadora de los delitos culposos, de
m ayor concreción, en el homicidio culposo ha desencadenado dos aspectos:
en el campo procesal, de conformidad con la modificación provocada al ar
tículo 135° del C.P.P de 1991, ha dado lugar que el juzgador pueda imponer
como medida coercitiva personal: mandato de prisión preventiva, y en el cam
po punitivo, que el juez pueda en la sentencia de condena, imponer una pena
de reclusión efectiva, lo cual no se daba tiempo atrás. Cuestión importante
para poner freno a una criminalidad en realidad desbordante, no queda otro
camino, si es queremos tutelar en verdad la vida humana; de todas maneras,
el órgano jurisdiccional debe ser en suma prudente, al momento de utilizar
tremendo poder sancionador. No dejemos de lado, que se trata de personas
que no requieren mayormente de un intenso proceso rehabilitador, y que la
estancia en prisión producirá estragos en la personalidad dei penado.
Por consiguiente, la dureza que hoy en día puede significar la pues
ta en escena del injusto imprudente, debe adecuarse a la razonabilidad y
ponderabilidad que debe guiar la función sancionadora del juez, a fin de no
contravenir las garantías fundamentales de un Derecho penal democrático.
El ajuste permanente de las normas penales, es una función legítima del
legislador, a efectos de conciliar la norma con la sociedad, pero tal cometido
ha de ser sometida a los límites constitucionales del ius puniendi estatal.2
2. NATURALEZAJURÍDICADELHOMICIDIOCULPOSO
El delito culposo, que preferimos denominar “injusto imprudente”, re
vela una naturaleza jurídica que no puede ser explicitada según las teorías
psicológicas (causalistas), que pretendían llenar de contenido puramente
ontológico, que no condicen con el pensamiento sistemático actual; en tal
medida, tanto el dolo como la culpa deben formar parte de la tipicidad penal
de acuerdo con el principio de legalidad material, pues los hombres han de
conducirse conforme a sentido, y cuando cometen una acción y/o omisión
constitutivo de un tipo penal se están autodeterminando ya conforme dicho
sentido. Así, por ejemplo, la inclusión del dolo en el tipo se deduce ya, dice
R oxin , de la exigencia de determinabllidad del Estado de Derecho: las lesio
nes del deber y las acciones no se pueden describir como simples aconteci
mientos causales(426); por ello, las posiciones naturalistas, no podían funda
mentar debidamente la culpa inconsciente y el delito de omisión.
(4 2 6 ) R oxin , C.; Política Crim inal y Sistema d e l Derecho Penal, c it , p. 7 0 .

Pero aún no explicamos la naturaleza jurídica del injusto imprudente.

Los individuos en el marco de una sociedad jurídica y políticamente organiza
da, no pueden conducirse conforme a su libre aibedrio, sino que deben sujetar
su conducta conforme a las diversas normas que regulan su comportamiento
en sociedad. Dichos deberes son consustanciales a cualquier sociedad (de
mocrático o no), que pretenda coexistir de forma pacífica, a fin de tutelar los
bienes jurídicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la anarquía; de
tal modo, que los individuos, dependiendo del rol que asuman en las diversas
esferas de interactuación social, han de desempeñar ciertos deberes, los cua
les deben sujetarse a las normas que regulan dichos roles, a fin de no poner
en riesgo la intangibilidad de los intereses jurídicos puestos en tutela por el
Derecho penal. Siendo así, la base del delito culposo, no puede ser otro que
“normativo”, las normas exigen determinados comportamientos, cuya infrac
ción (desobediencia), puede dar lugar a su configuración. Se trata de la infrac
ción del deber personalmente exigióle a todo ciudadano que pone en marcha
una situación de riesgo para el bien jurídico y que debe adoptar las medidas
adecuadas para evitar que el riesgo se cristalice en el resultado(427).
La naturaleza normativa del injusto imprudente, desencadena una
“exigibilidad”, a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de do-
minabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos imprevisibles y que son
obra de cursos causales ajenos a la esfera de organización del individuo, no
pueden ser reputados como un obrar culposo.
Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una conducta
como un delito culposo, es que la conducta haya inobservado una norma de
cuidado, y que ésta a su vez haya generado un riesgo jurídicamente desa
probado con aptitud de lesión al bien jurídico tutelado. Empero, esto no es
suficiente, el juicio de desaprobación debe completarse con la denominada
“relación de riesgo" de que el resultado lesivo acaecido sea la efectiva con
creción del riesgo no permitido creado por el autor; y no por otro factor ajeno
a su esfera de organización, que pueda provocarla ruptura de la imputación
objetiva. En otros términos lo que adquiere relevancia, es que el conductor
haya sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo en la mina se haya
realizado sin la debida protección, que la actividad quirúrgica se haya reali
zado sin observar la /ex artis, que la construcción no haya cumplido con los
estándares mínimos de seguridad para con los obreros, etc.; todos estos
datos, serán la premisa inicial para poder analizar si procede la imputación
delictiva a título de culpa.
En el caso concreto del Homicidio Culposo, el primer dato a saber, es
que se haya producido la muerte de una persona, segundo dato a saber, es
que el resultado fatal haya obedecido a una conducta negligente del autor,
(427) C arbónell M ateu, J.C ./G onzález C ussac , J.L.; Homicidio y sus formas (l), cit., p. 59.
tercer dato, es que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido y

cuarto dato, es examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuen
cia directa de la conducta infractora del autor. Debe descartarse, la presencia
de otros cursos causales hipotéticos, así como la auto-puesta en peligro de
la propia víctima, en términos de imputación objetiva.
La teoría de la imputación objetiva fue incluida en la discusión dogmá
tica, a fin de explicar coherentemente el delito culposo.
Siguiendo un análisis lógico y secuencia!, que tome en cuenta no sólo
el homicidio culposo, sino también el doloso, primero, habrá que remitirse
al aspecto objetivo, de si el autor con su conducta ha generado un riesgo
no permitido, si esto ha de verificarse, concretándose en el resultado lesivo
acaecido, damos por sentada la relación normativa que ya da lugar al de
lito culposo. Recién a este nivel se ingresa a valorar la esfera anímica del
agente, que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido
generado por su conducta, si esto es así habrá que afirmar la concurrencia
de un delito doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor
de un automóvil, conduce sobrepasando la velocidad permitida, según las
previsiones del Código Nacional de Tránsito, daremos por acreditada la im
putación objetiva si la muerte del transeúnte fue producto de dicho obrar
negligente, como efectivamente sucedió, y si, resulta que el conductor di
rigió su conducta a provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el título
de la imputación será un homicidio doloso; pero, si resulta que la muerte
fue provocada por una actuación negligente de la propia víctima, cruzó in
tempestivamente la pista, fuera de los lugares autorizados, por más que el
conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, el resultado sólo puede
ser explicado según el primer riesgo.
Tampoco se podrá afirmar este delito, si la muerte fue ocasionada por
el derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatón impactará con
el vehículo del agente, pues si bien puede existir un nexo causal, ello es
insuficiente para poder atribuir responsabilidad penal, cuyos fundamentos
reposan sobre directrices en esencia normativas.
El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe también acre
ditarse dicha condición legal y médica, para que podamos estar incursos en
su variante culposa, de que el autor desobedeció una norma de cuidado y
que éste generó un peligro jurídicamente desaprobado que se materializo en
el resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la víctima,
no se puede hablar de una tentativa de un homicidio culposo(428), conforme es
de verse del artículo 16° del C.P., no se revela un factor final en el caso del
injusto imprudente. ¿Pero es que acaso dicha conducta queda impune? De
ninguna manera, descartándose el factor anímico (dolo), que hubiere dado
(42 8) Así, G onzáles R us, J.J.; D ei Homicidio y sus form as (i), c tt, p. 55.
lugar a una forma imperfecta de ejecución por el artículo 106°, si es que se

ha exteriorizado una transformación del mundo físico, en este caso una afec
tación en la integridad corporal y/o fisiológica de la víctima, se desplaza la
imputación al delito de lesiones culposas - art. 124° del C.P.
Es que el injusto imprudente, importa tanto el desvalor de la acción
como el desvalor del resultado, ambos planos son objeto de valoración a fin
de dar la respuesta positiva del título de la imputación del homicidio culposo.
No es que el delito imprudente haya de explicarse únicamente sobre la base
del desvalor del resultado, ello solamente reviste de legitimidad a la necesi
dad y merecimiento de pena de dicho injusto. En el delito imprudente como
es sabido, el sujeto no quiere realizar el resultado, pero el mismo se produce
por no ejecutar la conducta de acuerdo con la norma de cuidado(429).
En sede de Culpabilidad sólo cabrá analizar, un aspecto individual,
conforme a los poderes de evitabilidad y de dominabilidad del actor concreto
en la situación concreta*4
4
930*.
2
3. MODALIDADTÍPICA
El que por culpa ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jomadas. Ha de señalarse
que ello toma lugar, primero, cuando el autor infringe una norma de cuidado, el
deber que la norma la exigía, tanto mediante una acción como por una omisión
(art. 13o del C.P.), contravención normativa que debe generar un riesgo no per
mitido que se haya realizado en el resultado fatal: la muerte del sujeto pasivo,
desprovisto de una relación anímica que pueda identificarse con el dolo.
En la doctrina, se habla de que el delito culposo es de naturaleza
“abierta”. La actividad punitiva sancionadora se dirige a determinados re
sultados lesivos previsibles por el autor, producto del quebrantamiento del
deber de cuidado. Podría, por lo tanto, decirse que los tipos culposos son
abiertos -ta l como lo afirmaba W e lz e l - y para poder cumplimentar la materia
prohibitiva, el Juzgador debe acudir a una cláusula general, en la cual se
encuentra contenida el deber de cuidado; (...) el delito culposo es siempre
un delito de tipo abierto, ya que el tipo legal por su propia estructura no pue
de ser determinado de forma precisa por el legislador, sino por el juez, pues
conceptos como “imprudencia", “negligencia” (o bien, “cuidado objetivo") solo
pueden concretarse frente a una situación específica, no en abstracto*431*;
(...) deben ser completados por el juez acudiendo a una cláusula de carácter
(4 2 9 ) G onzáles R us , J J .; D el Homicidio y sus formas (I}, c it., p. 55.
(4 3 0 ) A s í, P eña C abrera F reyre , A .R .; Derecho Penal. Parte General, c it, p. 690.
(4 3 1 ) B ustos R amírez , J.: Manual de Derecho Penal..., c it, p . 233.

general que no se encuentra contenida en ellos y en la cual se establece el

deber de cuidado(432).
No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afirmación po
dría conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al Juzgador que podría
desembocar en resoluciones judiciales extendidas y arbitrarias, abusándose
de tal herramienta definidora. El Principio de Estricta Legalidad, exige que los
tipos penales sean estructurados semánticamente de forma determinada; tal
cláusula general en realidad no existe, lo importante será delimitar el ámbito
de protección de la norma complementándola con la normatividad regulativa
de la actividad social en concreto, a partir de dichos datos ubicaremos la
norma intema de cuidado supuestamente lesionada. Para tal cometido, el
Juzgador deberá realizar un esfuerzo de interpretación normativa, utilizando
para ello los elementos conceptuales que se desprende de moderna teoría
de la Imputación Objetiva, para poder señalar los límites de ese deber.
Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual habrá
que remitirse a las características especiales que detente el autor en el mo
mento de los hechos, expresado en su esfera de competencia organizativa,
así como en el efecto regulador del “Riesgo Permitido"; tarea en realidad
valorativa, para lo cual el juez llenará de concreción la norma conforme al
supuesto de hecho contenido en la misma.
“L a pena p riva tiva de la libertad será no menor de cuatro años n i mayor

de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme a l artículo 36
-incisos 4), 6) y 7)-, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado
la sangre enproporáón mayor de 0 .5 gramos-litro, en el caso de transporte
inobservancia de reglas técnicas de tránsito. ”
Las pistas y carreteras del país presentan una panorama desgarra

dor, producto de las víctimas que día a día cobran las impericias y/o negli
gencias de los conductores, que en estado de ebriedad causan la muerte
de miles peruanos, enlutando a numerosas familias, que acongojados, de
mandan una respuesta enérgica por parte del Estado; precisamente, esta
fue la ratio de la modificación de los artículos 111° y 124° del CP, vía ia Ley
N° 27753; determinando una pena más severa, en mérito a la naturaleza de
los deberes infringidos.
(432) V elásquez V elAsquez, F.; Derecho Penal. Parte Genera/, cit., p. 430.
La vida, el cuerpo y la salud, constituyen los bienes jurídicos, que en

esencia se comprenden en el núcleo más duro de la protección jurídico-penal;
lo que amerita una constante revisión de la norma, a efecto de proponer las
reformas legales que demande la actual descripción de la sociedad. Esta fue
sin duda, la razón de la sanción de la Ley N° 29434 del 19 de noviembre del
2009, al propiciar sustanciales modificaciones en ios injustos culposos de Ho
micidio y Lesiones, que con propiedad vislumbran un panorama criminológi
co, que no necesariamente ha de corresponderse con el plano estrictamente
normativo. ¿Es que, a cada evento luctuoso que suceda de forma reiterada,
debe aparejarse una reforma penal? Ello conduce inevitablemente a un debili
tamiento del principio de legalidad y a crear un estado de inseguridad jurídica,
que poco coadyuva a la consolidación de un Estado de Derecho.
Se deja de lado, que la manifestación de estos comportamientos, res
ponden a una serie de factores, que difícilmente pueden ser asumidos efi
cazmente por el Derecho penal, en tai medida, apartarse de las políticas
sociales, coloca al instrumento punitivo -ca si huérfano- en su operatividad.
Nos gustaría admitir la eficacia de esta constante reforma punitiva, lamenta
blemente las estadísticas criminales, nos muestran un contexto desolador.
Construir una verdadera política criminal, importa un gran reto, para
ello el legislador debe comprender, que con la sola utilización del Derecho
penal, no va a poder contener estos «comportamientos sociaimente negati
vos», a menos, que su cometido sea únicamente de orden político, lo que
supone rebajar al ius puniendi estatal, a tareas que la Ley Fundamental no
le ha asignado.
Ahora bien, la reforma, traída a más con la dación de la Ley N° 29439,
implica cuatro aspectos a saber: -primero, en lo concerniente a la exaspera
ción del marco penal aplicable, en el caso del primer supuesto típico del in
justo imprudente (Homicidio Culposo básico), que oscila a una pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años de ppl; segundo, con
respecto, al grado de presencia de alcohol en la sangre, tercero, en cuanto a
la extensión del medio comisivo, habiéndose incluido las «armas de fuego»,
como instrumento idóneo y/o apto para provocar la muerte de una persona y,
cuarto, ai haberse extendido la influencia exógena del sujeto activo, a «dro
gas tóxicas, sustancias psico-trópicas o sintéticas».
Entrando en detalle, vemos que la Ley N° 29439 del 19 de noviembre
del 2009, modifica los artículos 111° y 124° del CP, en los siguientes tér
minos: «Si la muerte, se comete utilizando vehículo motorizado o arma de
fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre
en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular,
o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros,
mercancías o carga en general Resultando que el grado de alcohol
en la sangre, se mantiene en ei nivel de 0.5 gramos litro, cuando el agente

es un conductor de transporte particular, según la modificación efectuada al
articulado, vía la sanción de la Ley N° 27753 del 09 de junio del 2002.
De lo anotado, se advierte que el legislador ha fijado -norm ativam en
te-, una distinción penojógica, conforme las características particulares del
autor, considerando de mayor gravedad cuando el agente es conductor de
un vehículo de transporte público. Es cierto, que quienes conducen auto
motores, dirigidos a la prestación de un servicio público, tienen la exigencia
de conducirse con gran cuidado, al transportar ciudadanos, quienes pueden
verse afectados, cuando el conductor efectúa maniobras temerarias o no
puede controlar la dominabilidad del vehículo, dada la influencia de la ingesta
de alcohol; pero, no es menos cierto, que la penalización de una conducta
según Jos principios del Estado Constitucional de Derecho, ha de sujetarse
al principio de igualdad, de no establecer diferencias donde la ley no lo hace;
todos los ciudadanos tienen el deber de conducir vehículos automotores sin
estar bajo las influencias de bebidas alcohólicas. En todo caso, dichas cir
cunstancias, pueden ser tomadas en cuenta, en el ámbito de la «Determi
nación judicial de la pena», pero no como un elemento de distinción en la
construcción punitiva.
Estadísticas recientes, revelan que cuatro (04) de cada 10 (diez) acci
dentes fatales, son protagonizados por vehículos de transporte público; quie
re decir, que más de la mitad de las muertes en nuestra pistas y carreteras,
obedecen a la negligencia de conductores particulares.
Puede que los conductores de transporte público, contravengan perma
nentemente las normas contenidas en el Código Nacional de Tránsito, mas de
seguro, quienes más incurren en la infracción penal -in comento-, son los par
ticulares, tal como se pone en manifiesto con los operativos de alcoholemia,
que toman lugar en zonas estratégicas de las ciudades peruanas.
Segundo, la misma pena, ha de recibir también, que utilice un «arma
de fuego», bajo la influencia de alcohol o sometido a un estado de drogadic-
ción, en cuanto al consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o sintéticas. No cualquiera puede portar un arma de fuego,
dicho instrumento ha sido creado para poder producir daños considerables
al organismo humano, entre éstos su muerte; de manera, que el Estado regla
adecuadamente su utilización por parte de los ciudadanos. En primera línea,
su uso es exclusivo de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional, al habérsele encomendado, el resguardo de la Seguridad Nacio
nal y del Orden Público, respectivamente. Los particulares también pueden
portar amias de fuego, pero para ello requieren de la respectiva autorización
jurídico-estatal, por ende, quien no cuenta con dicha licencia, puede estar
incurso en el tipo penal de «Tenencia ilegal de Armas», previsto en el artículo
279° del CP, mas en este caso, lo que hace eí legislador, es de reglar expre-
sámenle el Homicidio Culposo, causado por un arma de fuego, bajo el esta

do psico-somático que se prevé en el enunciado normativo y, no su tenencia
ilegal, pues inclusive aquel que cuenta con una licencia para portar arma de
fuego, puede ser incriminado según esta hipótesis del injusto.
Entonces, convenimos que un arma de fuego constituye un bien ries
goso para los bienes jurídicos fundamentales, mas no consideramos acer
tado su equiparación a la conducción de un vehículo automotor, tanto por
cuestiones criminológicas como normativas. ¿Un cuchillo, un machete, un
martillo, acaso no son también objetos contundentes, susceptibles de pro
ducir la muerte de una persona*4334
*?. Si es que se trata de sobre-penalizar
3
la infracción de deberes, no debe perderse de vista, que la sociedad actual
muestra un sinnúmero de actividades, que son también riesgosas.
Si quien manipula el arma de fuego en estado de ebriedad es un policía
o, deja el arma al alcance de su menor hijo y, así se produce la muerte de un
inocente, puede aplicarse la agravación prevista en el artículo 46°-Adel CP.
Punto importante a saber, es que la muerte de la víctima debe obe
decer a un acto negligente det agente y, no doloso; si quien estaba deter
minado a matar a alguien, ingiere varias copas de vinos antes de hacerlo y,
así lo hace, no puede decirse que es un Homicidio Imprudente, sino doloso,
conforme a las consecuencias dogmáticas que se derivan de la doctrina det
actio libera in causa(434K No confundamos, la impericia, la negligencia, con el,
modus operandi del agente. Puede, por tanto, que algunos verdaderos ho
micidas, pretendan recibir una pena menor, encubriéndose bajo las esquelas
normativas del supuesto in examine, bajo el entendido, que la influencia del
alcohol o de sustancias psicotrópicas, implica una variante de «grave altera
ción de la conciencia», como eximente de responsabilidad penal, según los
términos previstos en el inc. 1) del artículo 20° del CP, como una tipología de
Culpabilidad disminuida.
Tercero, se han incluido como drogas de influencia: «drogas tóxicas,
sustancias psico-trópicas o sintéticas». La redacción anterior, hacía alusión
únicamente a los denominados «estupefacientes».
Desde una concepto omnicomprensivo, hemos de entender por «dro
ga», a toda sustancia tóxica, que tiende a producir estragados dañosos en
el organismo humano, a partir de su consumo habitual, es decir, por tiempo
determinado y, que produce dependencia en la persona del consumidor*435*.
(433) Dichos objetos, estarían recogidos en el artículo 274°-A de! CP, incluido en el texto
punitivo por (a Ley N° 29439.
(434) Vide, a! respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Pena!. Parte Genera1, cít., ps.
540-545.
(435) P eña C abrera F reyre, A.R.; Tráfíco ilícito de drogas y delitos conexos, cit., p. 94.
La definición de «estupefacientes», hemos de encontrarla en el Convenio

sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, que incluye en sus cuatro listas
sustancias catalogadas como tales por causar un grado de dependencia,
estimulación o depresión que provocan trastornos en e! sistema nervioso
central y disfunciones en el comportamiento, la percepción o el estado de
ánimo, incluyendo alucinógenos, anfetaminas y barbitúricos.
Por otro lado, las sustancias contenidas en las listas I y ll-A, anexas
al DL N° 22095, reúnen alternativamente, drogas estupefacientes y psico-
trópicos(436).
Se advierte una intención de cobijar un mayor número de supuestos,
conforme a las tipologías que se emplean en las drogas, conforme a! prin
cipio de legalidad, lo que a su vez determina la inclusión de un elemento
normativo del tipo penal.
Por lo demás, pueden presentarse problemas estrictamente -d e orden
procesal-, en la medida, que la realización del injusto (Homicidio Impruden
te), a partir de la manipulación de un arma de fuego, bajo la influencia del
alcohol o de drogas tóxicas, debe acreditarse al momento de los hechos
(tempus comissi delicti), mediando la prueba de alcoholemia y/o de toxico
manía respectiva. Pasado un tiempo prudencial, ya no será posible verificar
dicho estado de intoxicación, de manera, que al Fiscal le resultará -ca si im
posible-, sostener con rayana firmeza, dicho estadio. La excepción sería en
delito flagrante, lo que muy raramente podrá observarse en estos casos.
Cuestión importante a saber, es que no bastará con que el autor se
encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mención
el tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe
construir el juicio de imputación objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo
sea la efectiva concreción de! riesgo no permitido creado por el sujeto activo
(conducción etílica), sino estaríamos fundado la imputación delictiva en tér
minos puramente versaristas, incompatible con el principio de culpabilidad
pues, si se acredita que la muerte del peatón no obedeció a la conducta deí
autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia víctima
(auto-puesta en peligro). Visto con un ejemplo, si bien de forma naturalística
se observa que la muerte del peatón fue causada por el impacto con el ve
hículo, este nexo causal habrá que dejarse de lado, cuando se advierte que
la víctima se lanzó desde un puente peatonal, impactando con el vehículo
del conductor, que efectivamente contaba el nivel de alcoholemia prohibido
por el Derecho Penal. En el marco de los cursos causales concomitantes o
dígase coincidentes, debe descartarse que el resultado no haya obedecido
a un factor desencadenante, ajeno a la esfera de organización del autor. El
(436) Vtde, mas al respecto, P esa Cabrera F reyre , A.R.; Tráfico ilícito de drogas y delitos
conexos, c it, ps. 101-106.
sujeto activo no se quedaría sin sanción, pues su conducta será incriminada

conforme al artículo 274° del C.P. (conducción en estado de ebriedad), que
ha de calificarse como un delito de peligro abstracto, mientras que el Homi
cidio Culposo es un tipo penal de resultado.
Igual pena merecerá, el autor, cuando sean varías las víctimas del mis
mo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el
legislador hubiese querido referirse al primer párrafo, lo cual resulta más
coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas
previstas del artículo 48° del C.P., que fuese modificado por la Ley N° 28726
del 09 de mayo de 2006. Si producto de una unidad de acción acaece una
pluralidad de resultados antijurídicos, la muerte de varias personas, bastará
con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo inne
cesario su inclusión en el tipo penal. En este orden de ideas, parece que la
intención ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena más
grave de este articulado, cuando la acción típica arrastra varias víctimas;
bastará que sean más de dos.
Así, también cuando et delito resulte de la inobservancia de las reglas
técnicas de tránsito; hasta antes de la modificatoria, traída a más por la Ley
N° 27753, dicha hipótesis se encontraba reglada en el último párrafo del tipo
penal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con ei tráfico va
rio, da tugar a una mayor penalización. Pretendiéndose con ello, fortalecer el
fin preventivo-general de la pena. Para la concurrencia de esta circunstancia
agravante, igual, no es suficiente de que el autor haya contravenido una nor
ma técnica (Código Nacional de Tránsito)<437), sino que esta conducta haya
creado un peligro jurídicamente desaprobado, que finalmente dio concreción
ai resultado lesivo, punto importante para evitar la criminalización de meras
desobediencias administrativas.
La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobser
vancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias
las víctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especia
les deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a una perso
na se te confiere ciertas atribuciones, determinados roles, se exige a su vez,
que dicha actuación se realice en observancia a las normas que la regulan,
en orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales para los
bienes jurídicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor reproche
culpable, sumado a una desvaloración del injusto agravada. Se habla, en
tonces, de actuaciones negligentes, de impericia profesional. Por cierto, dice
S o l e r , que estas situaciones contravencionales importan generalmente de
parte del autor una actitud de indiferencia o menosprecio con relación a las
(437) Así, S oler , S.; Derecho penal argentino, T. IU, cit., p. 103.
previsiones dictadas por razones genéricas de orden y prudencia, y por eso

quien las viola y produce un daño, se encuentra generalmente en culpa(438).
La realización de ciertas actividades, como la médica o la realizada en
la construcción civil, requieren de una mayor sujeción a las reglas que las
gobiernan, es que la propia naturaleza de éstas importa un riesgo ya conna
tural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas,
por lo que, debe procurarse contar con las medidas de precaución necesa
rias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y
la única forma, es actuar con arreglo a Ley. El año 2007 y el entrante 2008,
hemos sido testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muer
te de varios obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que ño
contaban con las licencias administrativas respectivas, verificándose estar
desprovistas de las medidas de seguridad necesarias, lo cual importa un
desprecio para con la vida de las personas, que merece una reacción penal
de mayor drasticidad.
La presunción de competencia que da un título profesional, o el ejerci
cio de una función o industria, obligan a las personas relacionadas con estas
actividades a una mayor previsión y diligencia(439).
Lo que no se explica porqué una negligencia médica, que ha causado
la muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia
automovilística, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las pruden
cias en la realización de la actividad. Máxime, en el caso de los galenos, se
trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad
es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situación normativa que
no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues pa
rece que los efectos comunicativos de la norma, son los que preponderan,
su publicitación para con el colectivo.
Según nuestra codificación positiva, la participación, sea a título de
complicidad o de instigación, requieren que dichas contribuciones sean efec
tuadas de forma dolosa, en una actuación típica donde el autor debe realizar
la acción también con dolo, por lo que no cabría hablar de participación en
un injusto imprudente. El partícipe debe colaborar para que el hecho punible
doloso pueda realizarse típicamente, se refiere, entonces, a una conexión
intelectiva, que puede ser concomitante y/o concertada.
(438) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 103.

(439) P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida..., d t, p . 184.
Como dice S t r a t e n w e t h , es cómplice quien dolosamente haya pres

tado ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico*4405. No
hay complicidad imprudente (culposa), si bien ésta puede constituir autoría
simultánea14415.
En el caso de la coautoría, se dice que al exigirse una codecisión para
la perpetración del injusto, no resulta jurídicamente factible hablar de esta
clase de autoría, por lo que la doctrina señala lo siguiente: cada autor, que
ha generado el riesgo no permitido con su accionar negligente, habiendo
lesionado su deber de cuidado, deberá responder individualmente por dicha
infracción normativa como autores. Empero, quitando el nexo intelectivo, y
proponiendo una base objetiva, “dominio objetivo de la acción”, podría dar
lugar a una codelincuencia culposa; v. gr., quien da de tomar de más en una
fiesta a quien manejara su vehículo, permitiendo que maneje el auto, y así
se produce el accidente fatal. Valga señalar, que en el caso de las formas
de autoría, contempladas en el artículo 23° del C.P., no se ha establecido de
lege lata, que deben ser a título de dolo. Lo que en el caso de la autoría me
diata genera mayor complicación, al tratarse del dominio de la voluntad del
hombre de atrás hacia el hombre de adelante. Punto de la discusión que en
la actualidad está cobrando mucho interés en la dogmática penal4 (442).
1
0
4
ARTÍCULO 112.- HOMICIDIO A RUEGO

E l que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera
expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido
con pena p riva tiva de libertad no mayor de tres años.
1. CUESTIONESPRELIMINARES
Hasta el momento, hemos analizado las variadas formas de cómo
se puede eliminar a un ser humano, que por los medios de ejecución, la
forma de perpetración delictiva así como los móviles que determinaron su
comisión, importan la construcción de tipos penales agravados (Asesinato);
debiéndose incluir a otros, que por revelar un nexo de parentesco también
generan una mayor desvaloración jurídico-penal, dando lugar a la figura del
parricidio, al margen de los reparos que dicha tipicidad penal propone a partir
de los fundamentos de un Derecho Penal Democrático.
(440) S tratenwerth, G.; Derecho P enal..., cít., p. 427; Así, M orales P rats. F.; Comentarios a
¡a Parte Especial de! Derecho Penal, c it, p. 65.
(441) C ury U rzúa, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 629.
(442) Ver at respecto P érez M anzano , M ercedes; Autoría y Participación imprudente en ei Có
digo Penal de 1995. Cívitas, Madrid, 1999.
En el ámbito de los homicidios atenuados, o dígase “privilegiados”,

hicimos alusión a la figura delictiva del infanticidio, que por su especial na
turaleza, tampoco merece ser destacada en una figura legal independiente.
Dicho esto, hemos de transitar a otro nivel de análisis. Por lo general, quien
mata a otro, lo hace a fin de obtener un beneficio, una ventaja, un precio,
etc.; sin embargo, pueden aparecer otros motivos diametralmente distintos,
que empujen a un ser humano a dar muerte a su semejante, que en definitiva
penetran en sentimientos de humanidad y de solidaridad.
La vida es un bien jurídico fundamental, el don más preciado que nos
ha dado Dios, para otros la misma naturaleza, elemento vital que nos permite
desarrollar y disfrutar el resto de bienes jurídicos, de (os cuales es portador: el
hombre. Conditio sinequanonpara la autorrealización de la persona y elemen
to indispensable para permitir su vida en sociedad, para que se pueda integrar
en una comunidad y así, alcanzar sus fines más preciados; pero para ello, no
basta tener “vida”, sino que ésta debe revelar determinadas condiciones mí
nimas, para que se puedan viabilizar los fines antes mencionados. Constituye
un derecho fundamental. Esta consideración de fundamentalidad viene reco
nocida desde tiempos históricos en que no existía un reconocimiento norma
tivo expreso de los derechos de las persona, estando configurados los delitos
contra la vida humana entre los llamados delitos naturales(443).
La existencia humana, en verdad, es un albur, en cuanto a las diversas
circunstancias que pueden acaecer en el discurrir de la vida, ello como pro
ducto de las propias relaciones humanas y de la naturaleza imperfecta del
organismo humano. Un accidente, una enfermedad grave, puede provocar
una significativa disminución de las capacidades elementales del ser huma
no, para poder conducirse independientemente, para poder trabajar, consti
tuir una familiar, emprender un negocio, etc. Facultades psico-motrices cuya
merma no sólo genera la frustración del proyecto personal del individuo, sino
también pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos, que la cien
cia médica no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables que se hacen
al respecto, suplicios que hacen que la vida ya no sea un tránsito placentero
del ser humano, sino un tormento que parece nunca acabar. De suerte que
no sólo puede hablarse dei derecho a la vida, debiéndose añadir una vida
con “digna”. Por lo que en la doctrina se apunta que no sólo se garantiza un
derecho a la vida, sino que se exige al Estado que los ciudadanos puedan
vivir con dignidad(444).
¿Es que acaso el Estado puede obligar al enfermo a seguir viviendo en
contra de su voluntad?, en este caso, algunos me contestarían, si esa es su
(443) Z ubiri de S alinas , R; Colaboración a i suicidio y eutanasia. En: Delitos contra las perso
nas, cit., p. 56.
(444) Z ubiri de S alinas , F.; Colaboración a l suicidio y eutanasia, cit., p. 57.
voluntad, pues que se suicide, pero la cuestión estriba, en que el homicidio a

ruego debería únicamente dar lugar, en aquellos casos que el sujeto pasivo
no está en condición de ejecutar su propia muerte. Aunque a veces habrá
que decir que no todos tienen tremenda valentía, pero en otras ocasiones
quitarse la vida puede ser un acto de plena cobardía.
Fundamentos de orden cristiano abogan también por el mantenimiento
de la vida humana, aún a costa del propio sufrimiento humano. “Si Dios dio la
vida, sólo él la puede quitar”. Pero no podemos olvidar que el ordenamiento
jurídico en una sociedad libre y laica no puede imponer una determinada
concepción del mundo, aunque pudiera ser socialmente dominante, a todos
los individuos que la forman(445).
Parece que la vida humana no puede ser contemplada desde un punto
de vista “personalista”, sino más bien desde una perspectiva social, de que
ésta cumple una función vital en una sociedad de personas, a partir del as
pecto comunitario que ha de guiar la vida en sociedad.
Los medios tecnológicos y científicos de hoy en día, pueden mantener
en funcionamiento ciertos organismos del ser humano (corazón), a pesar de
que éste se encuentra en coma, es decir, no puede ejercitar las funciones
cerebrales, que le permita realizar los movimientos fisiológicos y la actividad
intelectiva. Por to que toma lugar de trascendencia el tema de la eutanasia,
si ante un pronóstico adverso de mejora de la salud del paciente, se deba
preferir por la desconexión del aparato, y así dejarlo morir en paz; pero es
que a veces los sentimientos humanos, pueden encontrarse con ello, y dar
pie duras batallas legales entre los familiares del enfermo incurable. En pa
labras de C a r b o n ell M a te u , la decisión de poner término a la supervivencia
artificial de coma irreversible deberá carecer de relevancia penal(446)4 ; pero
7
no de forma libérrima, sino a sujeta a ciertas condiciones o, mejor dicho
autorizaciones legales; asimismo no puede decirse que exista un deber de
prolongar la vida humana más allá de los márgenes razonables, tomando en
cuenta la dignidad humana. De ello, revela G a r c ía A r á n , se demuestra en las
frecuentes menciones a la posibilidad de considerar no sólo inconstitucional,
sino también delictiva, la conducta tendente a dicha prolongación en contra
de la voluntad del paciente, lo que eventualmente podría ser considerado
como trato inhumano o degradante*447*.
El Derecho penal ha de valorar todas estas circunstancias, a fin de que
la respuesta punitiva pueda revestirse de racionalidad, evitado que la reac
(445) Z ubir ! de S alinas , F.; Colaboración a l suicidio y eutanasia, cit., p. 58.
(446) C arbonell M ateu, J.C.; Homicidio y sus formas (y til}: Suicidio y Eutanasia, cit., p. 105;
Cfr., M orales P rats, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 74.
(447) G arcía A rAn , M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida. En: Delitos contra la vida
e integridad física. Consejo General del Poder Judicial, cit., ps. 15-16.
ción estatal vaya en contra de los sentimientos más nobles dei ser humano,
perspectiva que debe aparejar con la indeclinable misión de tutela de los
bienes jurídicos más preciados, en su cúspide la vida humana. Situación que
no es fácil de dilucidar, en vista del conflicto que se genera entre la dignidad
y la vida humana; cuestión que transcurre entre la opción político criminal
que se oriente a la de penaiización de la figura del homicidio a ruego o de
mantener su penaiización como tipo privilegiado, esta última opción es la que
adopta nuestro corpas punitivo, a la cuál me adhiero, por los motivos que
seguidamente expondré.
Adelantando, quienes proponen en la doctrina la despenálización del
homicidio a ruego, toman en consideración un baluarte de singular relevancia
en un Estado de Derecho: al autonomía de la persona, su capacidad de
disponer de su propia vida habría de inferir, que al Estado le esta vedado
intervenir punitivamente, cuando la muerte de aquél es obra de una libre
y autonómica decisión, pese a que la efectiva materialización de la muerte
es atribuida a otras persona. De esta posición C a r b o n e ll M a t e u , al sostener
que los derechos de la persona, aun cuando puedan ser considerados va
lores positivos en sí mismos, constituyen básicamente el contenido de su
dignidad, y no pueden ser desgajados de una concepción personalista del
hombre como un fin en sí mismo y dueño de su destino*4481.
De recibo, los márgenes constitucionales de valoración, sobre este
tema, dan pues hincapié de partir de la autonomía y libertad de los individuos,
pero en este nivel, habrá de concatenarlos con otros valores, también dignos
de reconocimiento constitucional, en base a una racional ponderación.
Si optáramos por conceder a la libertad humana, ciega y absoluta con
validación, habría de renunciarse por los fines axiológicos que regentan una
sociedad comunitaria. Dicho así: la voluntariedad de los hombres libres, su
decisión, su autodeterminación, no puede estar por encima de los valores de
orden público, con ello dejaríamos de lado la perspectiva, de que la vida hu
mana que se concretiza en cuanto al dinamismo que confiere las relaciones
entre los individuos, de acuerdo con una posición Kantiana (la coexistencia
de la libertad, desde un plano colectivo); (...), no basta invocar la libertad
como valor superior del ordenamiento jurídico para imponer una jerarqui-
zación de los derechos fundamentales tutelables; es preciso su articulación
normativa con los derechos y libertades constitucionales*4491.
Como se dijo, el individuo tiene el derecho de dar por concluida su
vida, es decir, dándose muerte de propia mano, por lo que el suicidio es
atípico, y sobre ello no hay objeción alguna, lo que no puede dar entender a
que dicho interés jurídico sea disponible, sino que el Estado no puede inter-4
9
8
(448) C arboneu . M ateu , JC.; Homicidio y sus formas (y III):., cit., p. 95.
(449) M orales P rats, F.; Comentarios a la Parte Especial dei Derecho Penal, c it, p . 72.
venir coactivamente para evitar dicha autonómica decisión. Un sector de la

doctrina apunta que la vida humana debe protegerse con independencia de
ía voluntad de su titular, donde la atipicidad se funda en los fines de la pena.
Así, E s p ín , al señalar que desde la perspectiva del propio sujeto, es evidente,
y así lo ha reconocido tradicionalmente el derecho penal, que aunque jurídi
camente no se reconozca a los individuos el derecho a poner fin a su vida,
una conducta encaminada a ese objetivo no resulta sancionable, por razones
de política criminal(460í.
Nadie tiene la obligación se seguir viviendo, el Estado no puede ejer
cer la coacción para que la persona se mantenga vida, ello sería irrespetuo
so con la propia dignidad humana. Disponibilidad que en todo caso, sería
relativa, en cuanto a cuotas de reconocimiento legal. Como expone M o r a les
P r a ts , no tiene en cambio, el precepto constitucionalí461) el sentido de engen
drar a favor del individuo la facultad de libre disposición de su propia vida, de
tal manera que pueda consentir válidamente su muerte. De ahí que el castigo
del homicidio consentido no pueda considerarse anticonstitucional^.
2. LANATURALEZAINDISPONIBLEDELAVIDAHUMANA
El caso de la incriminación del Homicidio a ruego da lugar a dos posi
ciones encontradas: aquellos que invocan su despenalización y la otra postu
ra, parte de la necesidad de mantener su incriminación. La primera posición
parte de una perspectiva esencialmente individualista, el reconocimiento a la
libre autodeterminación en cuanto a su libertad de organizar su propio ám
bito de organización, y la otra posición que alude a un interés general de la
comunidad de respetar la vida ajena.
J a k o b s , representa a la primera de las posiciones, debiéndose poner
en relieve que en la ordenación jurídico-penai alemana el suicidio ya no
constituye más un hecho punible. J a k o b s , haciendo un paralelo con el sui
cidio, señala lo siguiente: “Es verdad que en ja muerte a petición también
se puede hablar de un permiso para matar, pero esto no es todo, porque
lo relevante aquí es que el solicitante organiza con su petición un hecho
que sirve a sus propios fines; es decir, el que pide a otro que le mate no
renuncia a una decisión persona! sobre el bien personalísimo vida, como
tampoco lo hace el suicida propiamente dicho; sino más bien ajusta a otro a
sus fines, empleándolo para que realice sus propias decisiones4 (453); (...) así
2
1
4
0
5
(450) E spIn , E. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 198.
(451) Artículo 15o de la Constitución española.

(452) V alle M u ñ e , J.M .; Comentarios a ía Parte Especial del D e re ch o Penal, c it., p. 7 1 .
(453) J akobs , G ünther ; Suicidio, Eutanasia y Derecho Pena/. Traducción de F rancisco M uñoz
C onoe y otro, Tirant lo blandí, Valencia 1999, cit., p. 42.
la única diferencia entre el suicidio y el homicidio a petición se encuentra

en que la persecución del fin se realice de propia mano o en división de
tareas; el fin y la forma de conseguirlo lo determina, en ambos casos, el que
no quiere vivir más(454)4.
5
Se sigue la suerte de un individualismo, donde la decisión del que
quiere morir desencadena una renuncia de protección por parte del orden
jurídico, en cuanto al derecho de organizar la propia muerte, por lo que si
ese hecho no constituye un injusto, no tiene por qué serlo la participación del
tercero, que interviene en un ámbito de organización propio del peticionante,
que si bien puede resultar fundado en un Estado Liberal de Derecho, no pue
de recibir igual respuesta en un Estado Social y Democrático de Derecho.
En nuestra legislación el suicidio constituye aún una conducta típica,
sólo en cuanto el que ayuda e instiga a tal determinación, considerándose
a la vida un interés protegido no sólo en interés del individuo sino en razón
del interés de la comunidad, a fin de prevenir conductas de terceros guiados
por móviles egoístas de aprovechar un estado de debilidad o de aguda de
presión de quien decide no seguir viviendo. Fundamento que recae sobre la
instigación al suicidio, más dicha valoración no puede recaer en el caso de la
ayuda al suicidio, pues el sujeto ya se encuentra decidido a la autoeíimina-
ción, aunque en algunos casos las zonas de delimitación del suicidio con el
homicidio no pueden resultar de todo claras.
Con todo, la posición individualista puede caer en un debilitamiento
significativo en la tutela del bien jurídico “vida”, en la medida que la despena-
lización del homicidio a ruego puede dar lugar al acometimiento de verdade
ros injustos penales. El respeto a la autonomía personal no puede rebasar
aquellos ámbitos que se forman por valoraciones sociales, la voluntad del
individuo no pude ir contra el universo axiológico en el que se funda una so
ciedad regida por el Derecho.
Posición contraria constituye la postura de H ir s c h , para este autor existe
un interés intenso de la sociedad en una protección óptima de la vida huma
na frente a las intervenciones de terceros. Pues, cualquier liberalización que
vaya más allá de los casos de legítima defensa, del homicidio en la guerra, y
posiblemente, de algunas otras pocas situaciones de necesidad extrema dis
minuyen seriamente el respeto frente a la vida de los congéneres y debilita: con
ello, la inhibición psíquica frente al acto de matad455*. En efecto, la permisión
de estos ataques a la vida, inciden en los factores preventivos de la pena, de
cuyos efectos disuasorios se espera lograr una mayor tutela de este bien, por
lo que su licitud importa una neutralización de la motivación anti-normativa.
(454) J akobs , G .; Suicidio , Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 43.
(455) H irsch , Hans J oachim ; Consentimiento y Autodeterminación. En; Derecho Penal. Obras
completas, Tomo III, c it, p. 96.
Es la propia dignidad humana que funda la necesidad por el mante

nimiento de !a protección de la vida humana, en todas sus variantes, y ello
no impide que esa propia dignidad sea valorada positivamente para atenuar
la respuesta penal, cuando la vida se ha convertido en un martirio para su
titular. Claro que debe hacerse una distinción, entre los casos de que el titular
padece de una enfermedad incurable, con aquellos deseos de eliminación
que proceden de un individuo sano y responsable, pero afectado en su inte
gridad psíquica. En el ámbito probatorio, H ir s c h señala que el riesgo que se
generaría para la vida de cualquier individuo del hecho de que ya no podría
contradecir la concurrencia de un consentimiento, al estar muerto, seria rele
vante si el autor, confiando en la proposición indubio pro reo, ya no asumiese
riesgo jurídico-penal alguno(456).
En una sociedad como la nuestra, donde impera el egoísmo y el indivi
dualismo, donde los individuos pretenden alcanzar ciertos fines sin interesar
los medios, la despenalización del homicidio a ruego podría colocar en grave
riesgo la propia tutela de la vida, como bien jurídico preponderante según la
escala de valores compaginados constitucionalmente.
De todos modos, el caso de la eutanasia (directa e indirecta), cuando
la vida se ha convertido en un suplicio para su titular, debe preferirse la dig
nidad humana, pero para enjuiciar positivamente este homicidio privilegiado
deben concurrir necesariamente ciertos presupuestos, lo que indica en una
disminución significativa del disvalor de la acción, que amerita una menor
pena, tal como lo establece la norma de sanción prevista en el artículo 112°
del C.P., que norma la Eutanasia directa o activa; en el caso de la Eutanasia
indirecta, cuando el enfermo esta en imposibilidad de otorgar expresamente
su consentimiento, debe optarse por el consentimiento presunto, de privile
giar el deseo de acabar con una vida indigna, debiendo ser colegido desde
una interpretación teleológica de los alcances normativos del tipo penal en
cuestión. Por eso dice J a k o b s , se busca la voluntad presunta de estos pa
cientes que, a consecuencia de su invalidez o por otras razones, no pueden
articular más una voluntad expresa, y estos quiere decir, en consecuencia,
que las medidas médicas en cuestión se harán efectivas en los mismos tér
minos cuando no sea conocida otra voluntad del paciente; lo querido presun
tamente debe ser siempre lo que sirva como modelo en caso de duda(457). Eri
USA, pudo constatarse la pelea legal en los Tribunales, en la cual se enfras
caron propios familiares de una mujer desahuciada que no podía expresar su
consentimiento, unos abogaban por la manutención de su vida y el otro por
una muerte digna, el conflicto es evidente, pero el Derecho debe optar por la
(4 5 6 ) H irsch , H.J.; Consentimiento y Autodeterminación, c it., p . 9 7 ; En co n tra J ako bs , G.;

Suicidio, Eutanasia y Derecho PenaI, cit., p. 51.
(457) J akobs, G .; Suicidio, Eutanasia y Derec/io Penal, cit., p. 58.
dirección más justa, tanto como para el titular del bien como para la sociedad
que defiende ante todo la vida.
En este orden de ideas, según las disposiciones dei derecho positivo
vigente, la vida humana no es un bien jurídico disponible para su titular*458*.
La relevancia jurídico-penal otorgada al consentimiento se limita a lo sumo
a la atenuación de la responsabilidad, pero no llega a excluirlo*459*. No cabe,
entonces, una despenalización del homicidio a ruego, pues significaría un
debilitamiento de las tareas propias y esenciales del Derecho penal: la “pro
tección preventiva de bienes jurídicos”.
3. MODALIDADTÍPICA
De entrada habrá que señalar que nuestra legislación positiva recono
ce el Homicidio Consentido, bajo ruego del sujeto pasivo, lo que no se ajusta
plenamente a lo que técnicamente debemos entender por la “Eutanasia”.
En términos generales, la eutanasia (muerte dulce) se caracteriza porque
el actor actúa por móviles de piedad, de solidaridad con quien en situación
term inal está sometido a intensos dolores, lo que le lleva a causarle la muer
te para evitarle sufrimientos*460*. Enfermedad crónica, de tai magnitud, que
puede haber provocado un estado de coma en el paciente, que le impide
expresar su voluntad, lo que no acoge literalmente el artículo 12° del C.P., al
exigir normativamente la “solicitud de manera expresa y consciente”.
Siguiendo a V a lle M u ñ íz , diremos que existen dos modalidades de eu
tanasia: Eutanasia activa, en la que se producen actos ejecutivos que supo
nen un acortamiento de la vida del paciente, dentro de la cual se pueden, a
su vez, deslindan la eutanasia activa directa, en que la conducta va dirigida
a producir la muerte, y eutanasia activa indirecta, en la que se acepta que
los medios terapéuticos empleados pueden causar, con alta probabilidad la
muerte. Eutanasia pasiva, consistente en la no adopción o supresión de me
didas tendentes a prolongar la vida del enfermo, produciéndose su muerte
como resultado de esa dejación*461*.
Nuestro C orpus punitivo, entonces, no acoge todas las formas de la lla
mada Eutanasia, pues sólo recoge la Eutanasia a petición, lo cual no resulta
político criminalmente satisfactorio, pues el hecho de que el enfermo este
imposibilitado de expresar su decisión de no seguir viviendo, no quiere decir
que no esté sufriendo, para ello basta contemplar positivamente el estado
(458) A si, J iménez de A súa, L.; Tratado de Derecho Penal..., T. IV, cit., p. 604.
(4 5 9 ) D e V icente R emesal, J .; Consentimiento y Acuerdo..., c it., p . 118.
(4 6 0 ) G onzAles R us , J .J .; Formas de Homicidio (II), c it., p . 93.
(461) Citado por Z ubirj de S alinas , F.; Colaboración a l suicidio y eutanasia, c it, p. 72; Ver al
respecto, G arcía A ran , M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit.,p s. 11-12.
mismo que refleja una situación a todas luces indigna para cualquier ser
humano, cuestión distinta es como valorar dicha presunción legal. Para tales
efectos se acude a la figura del representante legal, como se hace en USA
o, a su voluntad firmada con anterioridad, aparejado a la concurrencia de
ciertas condiciones, para evitar la arbitrariedad y el abuso(462).
¿Qué debemos entender por un Homicidio a ruego (consentido)?, es
aquella acción (omisión) homicida que ejecuta un tercero, a quien se encuen
tra padeciendo una grave enfermedad, produciéndose fuertes e intermina
bles dolores, siempre y cuando el enfermo se lo .solicite de forma expresa,
en base a un estado de plena conciencia de sus actos, mediando un móvil
piadoso y solidario.
La conducta típica consiste en matar a otro que ha solicitado expresa
mente que se le cause la muerte(463).
Cuestión importante saber es lo siguiente: entre el Homicidio a ruego
y el suicidio, existe una frontera cuya delimitación no es empresa fácil. El
homicidio supone en principio, matar a otro en contra de su voluntad, en este
caso, en base a su asentimiento, mientras que el suicidio implica la auto-
ejecución de la misma persona, en otras palabras su auto-eliminación, sobre
la base de un hombre libre y responsable; ante el mínimo resquicio de que
la muerte, a pesar de que materialmente la haya realizado la propia víctima,
pero al advertirse rasgos de inconciencia o de ignorancia, de los actos que
está cometiendo sería una autoría mediata constitutivo de asesinato y en el
caso planteado, la muerte debe obedecer a una conducta (típica) m ateriali
zada por el tercero, si éste presta una colaboración, ayuda al paciente para
que organice su propia muerte, será imputable según los alcances norma
tivos del artículo 113° del C.P., injusto que recibe una mayor pena que el
homicidio a ruego.
El Homicidio a ruego no constituye la participación en un injusto ajeno,
primero, porque en el caso del enfermo, no podrá hablarse de una conducta
antijurídica, y segundo, porque el que tiene el dominio del hecho es el terce
ro quien ejecuta materialmente el delito, a diferencia del suicidio, donde el
suicida es quien tiene el dominio de! hecho, por tanto, en su manos está el
desprendimiento de su propia muerte. En realidad el suicida es un inductor
del tercero que le causa la muerte, que, en cuanto que realiza directamente
(4 6 2 ) En co n tra Z ubiri de S alinas , a l s e ñ a la r q u e p e rm itir q u e e l re p re se n ta n te le g a l p u e d a

e m itir p o r sí una p e tició n e u ta n á s ic a con e fe cto s p a ra e l rep re se n ta n te re s u lta m u y
p ro b le m á tico , pues c o n tra ría e l p re su p u e sto de que e sta m o s p a rtiendo d e to d o e l e s
tu d io de los d e re ch o s y va lo re s a fe cta d o s, cu á l es el d e re ch o a la pro p ia v id a , a v iv irla
con d ig n id a d, y en d o s, cu á l e s e l d e re ch o a la p ro p ia v id a , a v iv irla con d ig n id a d , y e n
la m edida que e stá a d m itid o , a d e c id ir e l m om e n to d e su co n clu sió n ; Colaboración a l
suicidio y eutanasia, c it , p. 8 0 .
(4 6 3 ) G onz Al es R us, J .J .; Formas de Homicidio (it), c it., p. 9 1 .
los actos ejecutivos propios del hecho, y tiene el control real de su ejecución,
tiene el dominio positivo del hecho y resulta, pues, el autor(464).
Ahora primer elemento a destacar, resulta la “enfermedad incurable”,
supone ello, que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de un mal que lo
aqueja de forma significativa, que está produciendo estragos en su organis
mo, a punto tal que le está propiciando dolores intolerables. Una enfermedad,
tiene una cierta patología, puede que se detecte, pero que no se manifieste
aún en visibles afectaciones al cuerpo humano, conforme va degenerando
la enfermedad, pues es un proceso, sobre todo el cáncer, la sintomatología
da lugar a un cuadro más agudo y complicado, generando menoscabo en
las facultades sensitivas y psico-motrices del paciente. De tal forma, que no
podemos sujetar la acción típica, a una probabilidad de lesión en el paciente,
se requiere ya la presencia -contrastable y verificable-, de ios efectos de la
enfermedad, que deben reflejarse en dolores intolerables.
Si estamos hablando de una enfermedad incurable, debe estar acre
ditado con un diagnóstico médico debidamente certificado, un diagnóstico
empírico, realizado por personas ajenas a la ciencia médica, no puede dar la
certeza científica que tan delicada decisión amerita. No será aquí aplicable
(...) a una posibilidad de recuperación espontánea, pues tal supuesto nó está
contemplado en el tipo penal: si se trata de un enfermo grave, con dolores
difíciles de soportar, pero que según el estado de la ciencia médica podría
curar con el tiempo, no resultaría aplicable el precepto que examinamos,
señala Z u b ir i d e S a u n a s (465).
La incurabilidad debe partir, expresa P e ñ a C a b r e r a , de una apreciación
de la situación concreta y determinada por el lugar y todas las condiciones
que circundan, tanto al paciente como del homicida(466). Punto de la cuestión
en verdad importante, primero porque no todos en este país, cuentan con
los mismos recursos para acceder a las ventajas y bondades del progreso
de la ciencia médica, tomando en cuenta que el seguro social a duras penas
puede darse abasto con una determina y limitada cantidad de asegurados,
muchos han de morir en la espera y en las colas interminables que se forman
para ser atendidos, sólo quienes cuentan con su seguro privado de salud, en
realidad oneroso, pueden ser atendidos bajo ios alcances de la tecnología
médica, pero por lo menos debe contarse con postas de salud, que pue
dan acreditar el estado grave de la enfermedad. El grado socio-económico-
cultural, tanto del homicida como del enfermo deben ser valorados, a fin de
cotejar los elementos que exige la norma para su configuración típica, en el
(4 6 4 ) G omzáles R us, J .J .; Formas de Homicidio (II), c it., p . 9 0 .
(4 6 5 ) Z ubiri de S alinas , R ; Colaboración af suicidio y eutanasia, c it, p. 7 6 .
(4 6 6 ) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it., p . 2 0 3 .
sentido, de que su ausencia puede fácilmente reconducir la conducta a la fi

gura delictiva de asesinato, con las consecuencias jurídicas que ello reporta.
En todo caso, si el enfermo estaba completamente desamparado, no
tenía posibiíidad de acceder a un médico, siendo los dolores intolerables y
la pobreza extrema, por lo que la esposa, a fin de dar término a tal agonía
acomete su muerte, el juez deberá apreciar positivamente dicha situación,
aunque luego (ex-post), se acredite que dicha enfermedad era susceptible
de curar. Lo importante, en todo caso, son los visibles dolores intolerables y
la agónica enfermedad, que han de motivar la acción homicida del tercero,
inducido por el enfermo.
No interesa conocer la gnoseología de ia enfermedad, interesa que los
dolores aparezcan ante la mente del sujeto activo como intolerables, claro
está, motivado por los dolores reales que aquejan al enfermo*487*.
Elemento de especial trascendencia es el consentimiento del sujeto
pasivo, pues la norma en cuestión, condiciona su realización típica, a la “ex
presa solicitud”, del enfermo, para que el tercero acometa su muerte; por
eso se dice con corrección, que el sujeto pasivo es un inductor, al generar el
dolo homicida en el sujeto activo. ¿Es un pedido, un ruego, una solicitud?,
basta que se exteriorice una voluntad lo suficiente firme e inequívoca, que
dé a entender al autor, que el sujeto pasivo, desea su eliminación, no puede
evocar un expresión dubitativa, hipotética, tampoco una resignación, menos
basada en la broma. En definitiva, requiere la constancia de que el enfer
mo, hallándose en plenitud de capacidad de entender y querer, demanda de
modo definitivo dicha ayuda*4468*.
7
6
La piedad no puede ser entendida en términos objetivos, sino que
refiere a una especia! posición anímica del autor. No es necesario que el
paciente ruegue, suplique al tercero su muerte, basta que manifieste una
expresa e unívoca decisión.
En el caso que no sea el propio suicida quien se dé muerte, la afir
mación de la libre disponibilidad sobre su vida demanda la presencia de su
voluntad inequívoca de morir*469*.
Queda claro, que nuestro derecho positivo, condiciona ia presencia
de este injusto, a la voluntad de la víctima. Quienes consideran precisa la
solicitud expresa del sujeto pasivo, ven en ello un refuerzo del papel central
(467) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it., p. 2 0 3 .
(46 8 ) Z ubiri d e S alinas , F.; Colaboración al suicidio y eutanasia, c it, p. 7 7 .
(46 9 ) P eña C abrera , R .; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it , p . 202.
de! suicida, que tendría el dominio de un hecho en ei que el tercero ejecutor

material de la muerte coopera con una aportación necesaria*4701.
1o. La petición expresa y seria de morir de un ser humano ha de ser aten

dida, de tal manera que su consideración ha de sobreponerse a cual
quier valoración positiva que pueda merecer la continuidad de su vida.
2o. Sólo esta voluntad, y su efectiva constancia, pueden perm itir un trata
miento diferenciado de la tutela de la vida de un ciudadano. No existen,
de ninguna manera, seres de mayor o menor valor vital4 (471).
0
7
La problemática, estará en todos aquellos que por una serie de mo
tivos, no están en capacidad de conceder un consentimiento eficaz para el
orden legal vigente; nos referimos a los privados de discernimiento y a tos
menores de edad. En el caso de estos últimos, ponemos la barrera de los ca
torce años, pues los ámbitos de autodeterminación humana, conforme a las
disposiciones del orden penal, no pueden seguir las directrices del derecho
civil, cuestiones de política criminal abogan af respecto; empero, los menores
de catorce años, requieren de la autorización de su representante legal, esto
es, los padres, o quien haga las veces de tutor y/o curador, lo cual hace difícil
que el tercero, previamente antes de dar muerte al paciente, solicite autori
zación al paciente; por lo general, sería el propio padre quien da muerte a su
hijo, para que finalice el tormento que está padeciendo. Donde la voluntad
del padre suplantaría a la del hijo, lo que puede generar ciertas dificultades,
que deben ser valoradas concienzudamente por el juzgador, pues puede que
el hecho deba ser reputado como un parricidio.
Puede presentarse errores sobre la edad cronológica de la víctima,
que pueda hacer suponer al autor, que se trata de un mayor de catorce años.
Tratándose de privados de discernimiento, igual forma, sería su repre
sentante legal. Debe apuntarse al convalidar el principio de igualdad, todos
los ciudadanos sin excepción tienen el derecho de llevar una vida digna, pun
tos en discusión que deben ser adecuadamente analizados, pues el autor,
por su nivel cultural, no ha de saber que únicamente aquellas personas con
capacidad legal de consentimiento, pueden solicitar su muerte, a efectos de
obtener la atenuación punitiva.
La modalidad típica puede abarcar tanto la forma de acción, como de
comisión por omisión. De acuerdo a la definición que se dio sobre la Euta
nasia, queda claro, que la abstención de suministrar ciertas medicinas por
parte del enfermero, al enfermo que requiere de ellas, para seguir viviendo
o para superar la grave enfermedad, implica la no realización de una acción
(470) G onzáles Rus, J.J.; Formas de Homicidio (ti), cit., p. 89.
(471) C arsonell M ateu , J.C.; Homicidio y sus formas (y Itt):. . cit., p. 105.
orientada estabilizar un peligro de aptitud de lesión, por quien por ley estaba
obligado a hacerlo (Garante)t472).
4. TIPO SUBJETIVO DEUNJUSTO
Primero, recalcamos la naturaleza dolosa de este delito, se exige con

ciencia y voluntad de dar muerte a una persona, de plano se descarta la
modalidad culposa, no sólo por cuestiones de legalidad, sino también por el
ánimo que se exige en este injusto.
Pues, parece que la tipicidad subjetiva, aparte del dolo, exige un factor
anímico de especial relevancia: que el autor haya actuado bajo un móvil pia
doso, un elemento que manifiesta los sentimientos más nobles que inspira
una sociedad humanista, basada en la solidaridad.
El hecho de que un individuo ayude a otro, a dar fin a ios interminables
dolores, mediando su muerte, gráfica los lazos de mayor sensibilidad, que
inspira la raza humana. La piedad es obra de nuestra propia naturaleza,
el impulso de detener las injusticias, de hacer frente a la arbitrariedad, de
empujar hacia un orden social más justo, en este caso, dando fin de los inhu
manos padecimientos que sufre la víctima, por ello nos preguntamos en este
caso si verdaderamente estamos ante una víctima.
Las exigencias sociales orientan y condicionan la intensidad de la pie
dad, de suerte que todas las personas que vivan en esta atmósfera tienen
que respirar y sentir la norma cultura! colectivat473).
Entonces, para que se dé el tipo penal in examine, se requiere la ve
rificación probatoria de este singular móvil; pues si a pesar de que el sujeto
pasivo se encuentra padeciendo de una grave enfermedad y que de ella
se desencadenan sufrimientos intolerables, no se podrá afirmar, si es que
se advierte que el autor actuó motivados por otros fines; v. gr., de hacerse
heredero del causante, en este caso sería constitutivo de asesinato. De ahí,
que resulte importante mantener la incriminación de esta conducta, pues de
no ser así, muchos pretenderían la impunidad, apelando al móvil piadoso, el
cual debe probarse en el proceso penal.
La contribución de la víctima, a efectos de darse la realización típica,
es fundamental, al punto que debemos considerarla como una instigadora, si
previamente ella no inciden en el plano determinativo del autor, no podemos
dar por sentada esta figura, con los reparos antes anotados, cuando ella está
neutralizada de exteriorizar su consentimiento.43
2
7
(472) Así, G onzáles R u s , J.J.; Formas de Homicidio (fl), cit., p. 92.

(4 7 3 ) P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra ia vida..., c it, p . 2 0 5 .
Autor sólo es aquel que tiene el dominio del acontecer típico, quien
tiene en sus manos la realización y/o frustración del emprendimiento de
lictivo; por tanto, sóio será aquel que da muerte a la víctima, mediando el
m óvil piadoso, el sujeto pasivo vendría a ser el instigador. Sí puede admi
tirse la coautoría, en cuanto a una división del trabajo, que dos colaboren
activamente para poder matar a la víctima, en la etapa ejecutiva del delito,
siem pre y cuando en ambos concurra el elemento especial del tipo subje
tivo del injusto. Al presentarse la colaboración en la etapa preparatoria, si
por ejemplo B fe consigue a A el veneno mortal, para que pueda elim inar
a C, quien padece de una enfermedad incurable, será calificado como un
cómplice, cuando en él también concurra el móvil piadoso, sin necesidad-
de valorar la cláusula de incomunicabilidad prevista en el artículo 26° del
C.P.. No habría objeción alguna para ello, pues si lo que reviste de atenua
ción es la intención del sujeto, ello es lo que finalmente debe valorarse, de
todos modos, el partícipe debe saber que está colaborando en la comisión
de un Homicidio a Petición.
ART. 113.-INSTIGACIÓN A I SUICIDIO

E l que instiga a otro a l suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si
el suicidio se ha consumado o intentado, con pena p riva tiva de libertad no
menor de uno n i mayor de cuatro años.
L a pena será no menor de dos n i mayor de cinco años, si el agente actuópor
un m óvil egoísta.
1. ASPECTOSGENERALES
Conceptuamos al homicidio a petición, como aquella acción homicida
que un tercero ejecuta sobre la vida de una persona que padece de una
grave enfermedad, a fin de que cesen los interminables dolores que atacan
la propia dignidad humana, propiciando una actitud solidaria por parte del
autor; entonces, es la muerte que un tercero propina sobre la víctima. Pero,
la muerte no siempre obedece a la conducta deliberada de un individuo o,
bajo un móvil piadoso.
Considero que el Homicidio a petición acontece cuando el sujeto no
está en capacidad de organizar su propia muerte, cuando psíquica o fisio
lógicamente no está en posibilidad de auto-elim inarse; en cambio cuando
ésta decide por sí misma, lograr dicho resultado, aparece el llamado “Sui
cidio”.
La misma vida humana significa muchas veces enfrentar circunstan
cias de la más variada naturaleza, lamentablemente no siempre son gratas,
cómodas, felices, pues aparecen sucesos que por su naturaleza adversa

provocan una serie de reacciones negativas en el individuo. Las frustracio
nes de no haber alcanzado un proyecto personal, el drama por la muerte
de un ser querido, el continuo e inevitable desempleo, la ofensa de ser ul
trajado de la formas más indigna, el resentimiento hacia el ser amado que
nos dejó, la baja autoestima, el menosprecio del colectivo; son todas estas
situaciones que en ciertas personas puede propinar un estado agudo de cri
sis emocional, que a ciertas personas puede llevar al suicidio, como la forma
más fácil de huir de los problemas, pues en vez de enfrentarlos, se decide
por la muerte; aunque se dice qu'e no puede mantenerse que el suicidio es
sólo una decisión adoptable en casos de grave depresión u otra alteración
psíquica, pues la historia y la sicología nos muestran repetidamente casos de
muerte voluntaria decidida por personas plenamente capaces, que deciden
libremente haber concluido su ciclo vita!(474)4
. Algunos deciden su muerte, por
5
7
cuestiones de honor, a través de una decisión debidamente razonada.
En el Perú, los índices del Suicidio, revelan índices alarmantes, todos
los días en las noticias, nos enteramos de la autoelíminación de un conciu
dadano, ora por una depresión sentimental ora por una situación económica
agobiante, pero lo más grave a todo esto, es que muchos de esos suicidas
son también a su vez homicidas, antes de propinar su propia muerte, ultiman
a sus supuestos seres queridos. Muy por lo general, en el caso de los homi
cidios pasionales, cuando un miembros de la pareja es dejado por el otro,
primero mata al ser amado, y luego sigue el suicidio. Así también, las madres
abandonadas a su suerte con sus menores hijos, propicia no sólo su propia
muerte, sino también la de los infantes. En ambos casos, se advierte una to
tal cobardía, primero porque los sentimientos no conceden derecho alguno,
a dar muerte a la pareja, nadie se puede reputar dueño de nadie, tampoco
de los hijos; segundo, ninguna persona tiene la potestad de disponer la vida
de otra persona.
Son en realidad, situaciones fatales que requieren de todo un estu
dio psicológico, para poder analizar las causas y/o factores que llevan al
hombre a organizar su propia muerte. Lo que interesa al Derecho penal
es cuando terceros intervienen para coadyuvar al suicida y así alcance su
propósito.
De igual forma a lo dicho en el artículo anteriormente, la vida humana
no es un bien jurídico disponible*475*, no lo es tampoco para su titular, pues si
no fuese así, no se explica por qué la participación del tercero en el marco
(47 4 ) Z ubiri de S alinas , F.; Colaboración a l suicidio y eutanasia, c it , p. 61.
(47 5 ) En contra G omzáles R us , J.J.; Formas de Homicidio (li), cit., p . 79; V allé M u ñ e , J.M.; Co-
m entarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 7 2 ; G arcía A rán, M .; Eutanasia
y disponibilidad de la propia vida, c it, p. 2 0 .
de una decisión -lib re y responsable- del suicida, haya de ser penalizada, tal
com o también se advierte en el caso del homicidio a petición. Fundamentos
político criminales abogan por la despenalización de la actuación del suici-
da(476), la cual no es por tanto típica(477)4
; la pena, con arreglo a sus finalidades
9
8
7
preventivas han de colapsar, si es que dicha conducta fue penalizada. No se
puede sostener racionalmente, que se deba intimidar al colectivo, cuando
una persona conscientemente intenta auto-eliminarse, no se puede preten
der disuadir a costa del sufrimiento de un ser humano; por su parte, incidir
en la prevención especial es todo un despropósito, de recluir al desviado, a
fin de que se rehabilite de qué, encerrarlo en prisión no es de ninguna forma
la solución, sino de sugerirle que se someta a un tratamiento psicológico14781,
claro está cuando el suicida no ha logrado su cometido. Los cometidos que
deben desplegar las normas jurídico-penales, han de consistir en evitar que
los individuos cometan estados disvaliosos de conducta, de que respeten los
bienes jurídicos de sus congéneres. Requisito que no se cumple en el caso
del suicidio.
Ahora bien, de todas formas, no respondemos aún, el porqué de la
conducta de terceros que colaboran y/o instigan a la autoeliminación de una
persona, deban responder penalmente; en todo caso, como un suceso que
no es típico ni antijurídico para su titular, sí lo puede ser para el instigador
y para el cómplice. Por lo que se dice, que la intervención del tercero en el
suicidio de otro, no se reprime a título de participación en dicho injusto, sino
adquiere sustantividad propia, cuando el autor ayuda o instiga a otro para
que se suicide*4791. Constituye la única vía para que dichos comportamientos
puedan ser penalizados, adquiriendo tipicidad penal específica; según las
reglas generales de autoría y participación, la ayuda e instigación al suicidio
no deberían ser objeto de punición.
Debemos partir que las decisiones autonómicas de ios ciudadanos
no pueden ser valoradas de forma aislada o dígase de forma absoluta; es
que cuando la vida humana está de por medio, otros intereses -dignos de
protección-, deben ser también puestos en relieve. Siendo la vida humana
un bien jurídico indisponible, sin embargo no resulta punible la conducta de
quien se decide matar. Por criterios de política criminal, a fin de no devaluar
dicho interés jurídico, es que se prohíbe penalmente que terceros coadyuven
a tal decisión, pues las relaciones humanas se basan en el fiel respeto por
los valores superiores; todo lo contrario, los individuos deben de buscar per
suadir al potencial suicida para que abdique en tan drástica determinación.
(476) Ver al respecto, N úñéz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, 111, c it, ps. 140-
141: Vid., G arcía A ran , M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida , c it, p . 20.
(4 7 7 ) Así, V alle M uñiz , J.M .; Comentarios a ia Parte Especial del Derecho Penal, c it., p . 7 0 .
(4 7 8 ) Así, Z ubiri de S aunas , F.; Colaboración a l suicidio y eutanasia, d t , p . 6 2 .
(479) Así, N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte EspadaI, III, cit., p, 142.
Máxime, tomando en cuenta la propia naturaleza humana, que a su veces

tiende a aprovecharse de la desgracia ajena. Quien sabe que el amigo está
fatalmente deprimido por la muerte de su mujer y su menor hijo, pero ansia
a su vez a quedarse con el control total de la empresa que ambos compar
ten como socios mayoritarios, lo instiga a su autoelimihación o simplemente
colabora en el suicidio ya decidido por su titular. Por eso que sea deseable
cerrar la posibilidad de que terceras personas puedan manipular un proceso
tan delicado, evitando eventuales abusos que en materia de protección a la
vida deben ser firmemente atajados(480)4.
1
8
Se incrimina en todo caso, la participación de terceros, en vista de que
la autoeliminación de una persona, por las circunstancias en que ésta se
produce, en vista del particular estado anímico del suicida, en cuanto a un
estado de vulnerabilidad, podría dar concreción a conductas manipuladoras,
por lo que su no incriminación podría dar lugar a un debilitamiento en las
funciones tuitivas que ha de desempeñar el Derecho penal.
En otras palabras el mensaje es el siguiente: usi quieres propicia tu
muerte por tus propios medios, pero en la materialización de dicha decisión
no pueden involucrarse terceros, pues para ellos dicha intervención resulta
prohibida penalmente
Cuestión distinta es que no existe el deber de los ciudadanos de evi
tar que otros se suiciden, si eso sucede dicho tercero no puede ser objeto
de punición, pues no se da una complicidad por omisión, y tampoco seria
una omisión de peligro, en vista que se descarta la situación de garante.
No obstante, se advierta una relación de parentesco entre ambos, pues la
reprobación ético-social que ello puede significar no puede dar lugar a una
reprobación jurídico-penal; a menos que se trate de una persona que no está
en condiciones psíquicas normales. Ejemplo particular sería quien deja una
pistola cerca de otra, de quien ha oído su deseo irrevocable de matarse.
Recapitulando, si bien insistimos en que la vida humana no es un in
terés jurídico disponible -com o bien vital que no puede ser considerado de
forma absoluta-, sí ha de advertirse cierta relatividad de disponibilidad por
parte de su titular, lo cual no alcanza a terceros; pareciese un doble mensaje,
pero que en realidad encierra un fin legítimo: la tutela de la vida humana. En
suma: desde el punto de vista constitucional, cabe perfectamente admitir la
licitud de ejecutar la propia muerte, pero establecer que la disponibilidad sólo
es ejercitadle por terceros (sustituible) en caso de imposibilidad del titular de
la vida o en otros supuestos excepcionales{481}.
(4 8 0 ) G onzAles R us , J.J.; Formas ote Homicidio (U), cít., p. 7 9 ; Para V alle M u s e , se debe
acudir a fuentes cercanas, a la ética o a la religión, para justificar la existencia de este
precepto; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 73.
(481) G arcía A ran , M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 22.
En lo que la legislación nacional abarca al respecto, dando lugar a la

instigación y a! ayuda al suicidio, sólo la primera de ellas revela un desvaler
suficiente para poder ser penalizado, en cuanto a la necesidad y mereci
miento de pena, situación tal, que no acontece en el caso de la colaboración,
pues sólo prestar una ayuda a quien ya está decidido a matarse, no adquiere
relevancia suficiente de desvalor. Al igual el suicida, puede alcanzar su obje^
tivo, mediando cualquier otro tipo de ayuda. Presentes todas las garantías,
cautelas y requisitos precisos para asegurar la auténtica naturaleza suicida
de la decisión, la opción de criminalización no es más que una burla a la
efectiva vigencia y trascendencia de los derechos constitucionales del más
alto rango, escribe M o r a les P r a ts (482).
2. ANÁLISISTÍPICODELSUICIDIO, CONCEPTO
E l suicidio consistiría en ¡a muerte que su propia titular organiza, sea
mediando una colaboración de un tercero para poder lograr concreción típi
ca o, cuando la decisión suicida obedezca a la inducción de otro. Es decir,
la causación de la muerte se configura como un hecho propio, no como un
hecho ajeno aceptado*483*. T o r io L ó p e z define al suicidio como “la muerte que
rida de una persona imputable”.
La definición propuesta por el penalista español, da lugar a una premi
sa fundamental: sólo puede ser reputado como suicidio, aquella decisión que
emana de un sujeto libre y responsable, desprovisto de cualquier coacción,
intimidación y/o violencia, pues dichos vicios e la voluntad pueden llegar a
convertir a dicha acción en una autoría mediata por el tipo penal de asesi
nato, según las bases normativas y materiales que rigen la autoría y parti
cipación. Un individuo que se encuentra mermado en sus facultades psico-
motrices, puede erigirse en presa fácil de terceros -e n un instrumento-, para
manipularlos a voluntad (dominio), y lograr su propia muerte, configuración
de las cosas que no puede ser reconducida al tipo penal de suicidio. D ic h o en
o tr a s pa la br a s : el suicida siempre debe mantener el dominio del hecho. Debe
tratarse de una persona con capacidad de discernimiento.

Deberá, pues excluirse la calificación de suicidio si el sujeto es menor
de edad, incapaz, enfermo mental- a los que habría que asimilar, a estos
efectos, cualquier perturbación psíquica depresiva que conduzca al “síndro
me presuicial”- o cuando el consentimiento es objetivo por violencia, engaño
o cualquier otro vicio(484). En el caso de nuestro derecho positivo me inclino
porque el consentimiento a los menores de edad, se reduzca a los catorce
(4 8 2 ) V alle M u ñ e , J.M .; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho Penal, c it., p. 7 7 .
(483) Morales Prats, F.; Comentarios a ¡a Parte Especial del Derecho Penal, c it, p. 75.
(484) C arboneo . M ateu , J.C .; Homicidio y sus form as (y III):..., d t., p. 99.
años, en vista de ia sistematicidad que se sigue en el caso de los delitos

sexuales, al margen de la irracional modificación producida por la Ley N°
28704.
Al respecto se proponen fórmulas interpretativas que han de incidir, en
una respuesta diferenciada, cuando un imputable relativo se trata, de que la
mínima capacidad de comprender el alcance del acto que está realizando,
sea constitutivo de suicidio y no autoría mediata de homicidio. Ello debe
abocar, como afirma M o r a l e s P r a t s , al intérprete a utilizar complementa
riamente el criterio de la capacidad natural de comprensión y juicio, o más
específicamente, la capacidad para comprender el sentido y trascendencia
de la resolución de voluntad en relación con el bien jurídico protegidot485).
En todo caso, será el juzgador, que en el caso concreto deberá valorar
con suma parsimonia, si el suicida contaba o no con facultades mínimas
de aprehensión intelectiva de la actividad que dio marcha con su propia
conducción.
Cuestión importante, ya en orden a configurar el suicidio, resulta de
aquel suicidio en simultáneo, cuando ambos amantes, se ponen de acuerdo
en que cada uno de ellos organizará y ejecutará su propia muerte, pero en el
ínterin, uno de ellos desiste, dándose muerte sólo uno de ellos. ¿Cuál sería
la problemática? Si al suicida frustrado se le puede atribuir algún tipo de res
ponsabilidad pena! por el suicidio del otro; en principio por intentar su propia
muerte, de ningún modo podrá ser reprimido, pero con respecto al otro, po
dría darse la punibilidad, siempre y cuando, el sobreviviente esté incurso en
algunas de las formas que describe el artículo 113° de! C.P., determinando
dicha decisión suicida o de haber colaborado en ella4 (486)4
5
8 ; en cambio si ambos
7
8
deciden dispararse uno al otro, y por obra de! azar, el disparo no da en el
blanco en el caso de uno de ellos, el sobreviviente será reprimido a título de
autor de un homicidio simple.
2A . Instigaciónal Suicidio
En términos generales la instigación es concebida en la doctrina, como
una presión psicológica intensa que ejerce el instigador, sobre el instigado,
para que éste último dé concreción material a un hecho punible determinado.
No puede ser un mero consejo, sugerencia e idea, debe ser un acto demos
trativamente inequívoco, de llevar al autor a la realización de un delito, que
no hubiese realizado*487*, si es que el instigador no le hubiese provocado la
decisión determinativa (dolo); finalmente la instigación sólo resulta reprimible
(485) V alle M u S iz , J.M.; C o m e n ta rio s a /a Parte Especia! del Derecho Penal, cit., p. 76.
(486) Asi, P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 213.
(487) Así, C arbonell M ateu , J.C.; Homicidio y sus formas (y lil), c it, p. 99.
254 Derecha penal - Parte especial: Tomo I
a título de doío(488)4
. La presión psicológica no puede dar lugar a una coacción,
9
8
pues de esta forma se pierde el poder conductivo de la esfera decisoria del
sujeto, dando lugar a un homicidio. Importa en todo caso incidir, en los juicios
de valor que ha de tomar en cuenta una persona, para optar por una delibe
ración delictiva. No podrá hablarse que hay instigación, cuando el autor está
ya casi decidido a cometer el delito, y la persona de atrás no hace mas que
darle el empujón final, para que el primero se decida.
Para que la instigación pueda ser eficaz, sólo podrá entenderse con
currente cuando la inducción se dirija a una persona que no ha adoptado la
decisión de suicidarse, de modo que se excluirá del ámbito típico las con
versaciones entre un tercero y la persona que ha adoptado la decisión de
suicidarse, o que está en la fase de elaboración personal de tai decisión, y
ello fuera cual fuese la opinión que al respecto expresase el tercero: el orde
namiento jurídico no impone un deber de tratar de disuadir al suicida, ni de
impedir comportamientos que no son lícitos, y que entra dentro del “agere
iicere”
El hecho de que existan ciertas personas proclives a cometer ciertos
delitos, no obsta a que éstos sean susceptibles de ser instigados, basta para
ello, de otro, que ejerza la influencia determinativa, tal como lo señalamos en
el análisis del asesinato por lucro. Eso sí, la instigación debe ser directa, del
instigador al instigado, siendo suficiente que venga precedido por la voluntad
de que se ponga en peligro un bien jurídico -penalm ente tutelado-.
En el caso del suicidio, el acto del instigador debe estar dirigido direc
tamente a que la persona, -no vale la instigación en cadena-, tome la deci
sión de auto-eliminarse; cuestión a saber, es que el instigador de ninguna
forma puede intervenir en los actos ejecutivos del suicidio, si lo hace a título
de colaborador, concurriría una superposición de eventos participativos, que
habría de inclinarnos por la instigación, al constituir en una modalidad más
intensa; y si dicha intervención adquiere ya la forma de ejecución típica, es
decir, es él quien de propia mano produce la muerte del otro, será un caso
de homicidio.
Tema a destacar, es la especial caracterización psico-física, en que
se encuentra el supuesto suicida, en el sentido que una merma significativa
en sus capacidades psico-motrices, lo podría convertir en un instrumento
(carente de imputabilidad) en el hombre de atrás, por lo que ya no se trataría
de un suicidio, sino un homicidio por autoría mediata(490). El suicida siempre
debe tener el dominio del hecho. En el ejemplo de una pareja que se encuen-
(488) Así, A lonso de E scamilla , A.; D el Homicidio y sus formas, cít., p. 56.
(4 8 9 ) Z ubirí de S alinas , F.; Colaboración ai suicidio y eutanasia, c ít., p. 6 5 .

(490) Así, G onzáles R us, J.J.; Formas de Homicidio (II), cít., p. 84.
tran en el automóvil del hombre, quien maneja a una velocidad desmedida

con toda la intención de caer en un despeñadero -a fin de ultimar su vida-,
siendo que la mujer va en el asiento del co-piioto, sin haberlo acordado con
ella, más bien ella le pide que pare, pero no le hace caso y finalmente mue
ren ambos. Sería un caso de suicidio atípico para el hombre, y homicidio con
respecto a la mujer, claro que procesalmente hablando, ya no hay nada que
hacer; y si hubiese mediado acuerdo de la mujer, a lo más, un Homicidio
Consentido, que no es lo mismo que un Homicidio a ruego. Para que pueda
haber una instigación, uno de ellos tendría que haber convencido al otro,
siempre y cuando el instigado fuese quien dominó la acción que dio curso a
la causación de su propia muerte.
2.2. Ayudaal Suicidio

El artículo 113° del C.P., no sólo penaliza la instigación al suicidio, sino
también reprime penalmente aquellas conductas colaboradoras*491*, que co
adyuven de forma efectiva para que el suicida pueda conseguir su propia
muerte. A diferencia de la instigación al suicidio, se advierte una persona ya
decidida a propiciar su propia autoeliminación, sólo que para consumarlo re
quiere de la colaboración de un tercero, quien dolosamente presta su auxilio.
Primero la colaboración al suicidio, debe presentarte mediante una
aportación efectiva e idónea para que el suicida pueda perpetrar su elimina
ción, debe ser aquella que efectivamente utiliza el suicida para configurar su
muerte, pues si ésta no era idónea para el suicida y logra su muerte, valién
dose de otros medio, no resultaría punible dicha intervención, siendo ésta
idónea para la consecución del fin, pues si colabora con un palito de fósforo
o con una pistola de aire, no podrá hablarse de una ayuda eficaz. Segundo,
dicha colaboración no puede ser de orden psicológico, en todo caso daría
lugar a una instigación al suicidio*492*. Tercero, no puede darse ayuda alguna,
si el suicidio ya se consumó, a pesar del compromiso previo, y cuarto, debe
tratarse de una complicidad primaria, aquella que imprescindible para que se
pueda consumar el suicidio.
Quien tiene el dominio del hecho es el suicida, donde el colaborador
presta una aportación, para que el primero alcance su cometido, por lo que el
segundo debe saber que está coadyuvando a la autoeliminación de un terce
ro. Si un vecino, de forma tranquila, le solicita a otro que le preste un cuchillo,
{491) En el caso de! C.P. españo! de 1995, en su artículo 143° se hace alusión a la Cooperación
necesaria al suicidio; entendemos que elio importa una complicidad primaria, según nues
tra opinión, en el sentido de que la contribución del tercero, tiene que haber sido imprescin
dible para que el suicida haya podido tograr su muerte, no cualquier contribución.
(492) Así, Soler, S.; Derecho p e n a l argentino, T. III, cit, p. 109; Núsez, R.; Derecho P enal
Argentino. P arte E special, T. III, cit., p. 146.
quien se le da, pensando que es para usarlo en cuestiones de cocina, no

será punible, a pesar de la muerte del requirente, en tanto, su colaboración
debe ser reputada como un acto inocuo, carente de relevancia jurídico-penal.
Siendo así, la ayuda al suicidio debe de darse siempre a título de dolo.
Estos actos en ningún caso pueden estar constituidos por acciones di
rectas sobre el cuerpo del sujeto, consistentes en !esiones(493). Deben ser ac
tos que no rebasen el límite de la complicidad*4
4944
3
9 *. En efecto, la colaboración
6
5
9
debe ser entendida como la entrega del arma, del veneno o de cualquier otro
objeto, idóneo para que el suicida pueda lograr su objetivo, si ya se produce
un acto que recae sobre la integridad del cuerpo humano, daría lugar a un
caso de lesiones consentidas.
Sólo resulta admisible la forma comisiva, pues el tipo penal exige la
efectiva contribución por parte del colaborador al suicidio, por lo que no re
sulta válido la modalidad omisiva*435*.
3. LAMUERTEDELSUICIDA
Se ha puesto en cuestión en la doctrina, si la instigación en el suicidio,
para ser punible requiere que se produzca la muerte del suicida. J o r g e B a -
r r e ir o , entiende como requisito para el castigo del inductor que el instigado
haya ejecutado la acción suicida, excluyéndose las formas de imperfecta

ejecución*456*; ello con respecto a la legislación penal española conforme el
artículo 143° del C.P. español. El artículo 113° del C.P. peruano es claro, al
señalar que será reprimido: el que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a co
meterlo, sin embargo de su propia redacción típica, ha de verse que también
resulta punible las formas de imperfecta ejecución (tentativa).
Consideramos de íege ferenda que la punición debería estar condi
cionada a la causación efectiva del resultado, la sustantividad singular del
injusto de este tipo penal así lo aconseja, tomando en cuenta el carácter
impune de la conducta de quien sería autor del mismo (suicida), de acuerdo
a criterios de Justicia Material; lo que no puede dar a entender que se trata
de una condición objetiva de punibilidad*497*, pues la muerte es un elemen
to que esta dentro del marco del injusto típico (disvalor del resultado). En
(493) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. ilf, c ¡t, p. 108.
(4 9 4 ) N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, c it , p . 145.
(495) En contra N úñez , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, c it, p. 146.
(496) Citado por Z ubiri de S alinas , E; Colaboración a l suicidio y eutanasia, c it, p. 65; Así,
G onzáles R us , J.J.; Formas de Hom icidio (II), cit., p. 83; En contra C arbonell M ateu ,
J.C.; Homicidio y sus form as (y lll):.., c it, p. 102.
(497) En contra S oler , S.; Derecho Penal Argentino, T. III, c it, p. 109.
palabras de P e ñ a C a b r e r a , en este delito hay una exigencia: la obtención

parcial o total del resultado querido{498).
Finalmente cabe señalar, que la actuación antijurídica del autor, im
pulsado por un móvil «egoísta», es reprimida por el legislador con una pena
más severa. Escudriñar en los ánimos que motivan al imputado cometer
tal o cual delito, es una tarea harto complicada por el juzgador, tomando
en cuenta las limitaciones probatorias que acontecen en el Proceso penal.
Considero que basta que el agente haya actuado en contra del precepto
normativo, contraviniendo la función motivadora de la sanción, con ello el
doto, sin necesidad de requerirse bajas pasiones o motivos fútiles; de acor
de a un Proceso penal acusatorio, donde la culpabilidad que debe acreditar
se debe ser en puridad jurídica.
(498) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho P enal. D elitos contra la vida..., cit., p. 213.
Capítulo II
LOS D ELITO S DE A B O R TO
1. MARCOAPROXIMATIVO, ALCANCESDEPOLÍTICACRIMINAL
La vida humana -digna de protección penal-, no se circunscribe a la
persona que vive de forma independiente, fuera del claustro materno, sino
también a la vida en formación de conformidad con la finalidad teleotógica
del Derecho Penal, plasmada en el artículo IV del Título Preliminar del C.P.,
de común idea con el artículo 1° del Código Civil concordante con el artículo
2.1 de la Ley Fundamental. Un planteamiento humanista que coloca a la
vida humana como primer valor de la cúspide normativa que se simboliza
constitucionalmente.
Los delitos de aborto en comparación con los delitos de homicidio,
reciben una pena atenuada, ello en consideración al principio de lesividad
fundamentalmente, y al hecho contrastable, que la vida en formación es un
proyecto que aún no adquiere concreción propia a diferencia de la vida hu
mana ya lograda, lo que no quiere decir, que la primera de ellas merezca una
protección menos intensa.
En estos injustos, y ello hay que ponerlo de relieve, no sólo debe valo
rarse el interés digno de tutela, del nasciturus, pues aparecen también otros
intereses que ameritan ser valorados, nos referimos a la madre(499), quien en
su vientre ha de Elevar al concebido todo el tiempo que dure la gestación, y
ello genera para ella, un esfuerzo grande y encomiadle, sobre todo cuando
se trata de una madre soltera o abandona, de bajos recursos económicos,
que tiene que lidiar sola frente a los avatares de la vida, pues debe ocuparse
de su propia vida y de quien se encuentra depositado en sus entrañas. Punto
en discusión trascendental para definir la correcta política criminal que ha
(499) Así, Gonzáles Rus, J.J.; E l aborto. Lesiones a l feto, cit., p. 109; Bustos Ramírez, J.; M a
n u a l de Derecho Penal. Parte E special, cit., ps. 56-57.
260 Derecho penal - Parte especial; Tomo I
de trazarse en los delitos de aborto, dando lugar propiamente al sistema de

penalización elegido.
La política criminal del aborto debe ser amplia en este sentido, no pue
de apo stara una visión restrictiva de las cosas, de apuntalar únicamente a
una crim inalización a toda consecuencia, puede resultar nefasto, inhumano
en algunas oportunidades. En tai virtud, el Estado a partir de políticas socia
les concretas, debe orientarse a tutelar el derecho del concebido, la integri
dad de la madre y afianzar verdaderos programas de planificación familiar,
mediante la impartición de métodos preventivos, los cuales no pueden ser
calificados como abortivos. Ahí está el meollo de la cuestión, cuando la igle
sia católica y los sectores conservadores de la sociedad salen a la palestra,
a denunciar cualquier intento de afianzar políticas de planificación fam iliar
(métodos anticonceptivos) so pretexto de cautelar filosofías enquistadas en
posiciones que no se condicen con las bases de un sistema democrático
plural y tolerante, tal como se desprende de los dispositivos constitucionales
vigentes.
Como apunta H u r ta d o Pozo, la iglesia se opone a su utilización y ad
mite como único medio de control de nacimientos el que tiene en cuenta
los periodos de esterilidad de la mujerí500*. Tomándose en cuenta posiciones
enquistadas, en cuanto a los fines de la matrimonio, sólo llevadas a la pro
creación, lo cual evidentemente dista de ser así, la pareja puede válidamente
decidir no tener hijos, decisión que sólo les incumbe a ellos, por lo que el
Estado no tiene porque intervenir, y para tal fin, los métodos anticonceptivos
son una opción legítima para la pareja. Posturas neo-conservadoras, condu
cen a una penalización del aborto. Lo cual resulta incompatible con las bases
de un Derecho penal democrático, basado en el método resolutivo de los
bienes jurídicos en conflicto. Ningún interés jurídico puede ser entendido de
forma unilateral y absoluto, sino según la escala de valores que se glosa en
la Ley Fundamental. De ahí, que se hayan reconocido ciertas exenciones de
pena, cuando se debe ponderar otros intereses jurídicos, propios del estado
de necesidad justificante.
Para la adopción de una adecuada y objetiva política contracepciona!
en nuestro país, debe partirse del reconocimiento de que en la problemática
del aborto no le corresponde el principal rol a la legislación penal5(501). De
0
conformidad con los principios de subsidiariedad y de uftima ratio, deben
procurarse la articulación de respuestas estatales, insertas en el campo de
la política social, que puedan -d e forma coherente-, plantear una serie de
opciones a las parejas, para que puedan elegir el método anticonceptivo
(500) H urtado P ozo , J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 (Aborto), cit., p. 5; V er al
respecto, N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte E s p e c ia lT. lll, cit., ps. 159-160.
(501) P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 250.
más adecuado, en orden a evitar la proliferación de prácticas abortivas, que

ponen en riesgo la vida de la gestante, al realizarse en condiciones antihi
giénicas por personas empíricas. Fijar la cifra negra de la criminalidad, en
el caso de los delitos de aborto, es en realidad muy complejo, en vista de la
clandestinidad que campea en estas prácticas, que impide su verificación, de
ahí la escasa jurisprudencia at respecto.
El libre acceso a la información sobre la sexualidad, las funciones re
productoras, el control de la natalidad, la planificación familiar y los servicios
de salud especializados deben form ar parte de una adecuada política de
prevención(502)5 . En la doctrina constitucional, D ía z M u ñ o z , escribe que la vida
3
0
y la integridad de la mujer se ven seriamente amenazados por embarazos no
deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas
sin el cumplimiento de las más elementales reglas de higiene. La Organiza
ción de las Naciones Unidas ha señalado que la tasa de mortalidad materna
podría disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios
mediante el acceso a la planificación familiar, toda vez que constituye un
derecho de las personas, tal como se regula en el artículo 10, inciso h),
de la Convención sobre Eliminación de Todas las formas de Discriminación
contra la Mujer, el “acceso al material informativo específico que contribuya
a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el
asesoramiento sobre planificación de la familia"*5031.
Se debe despojar a estas políticas sociales de atisbos pseudos-con-
servadores, que empañen dicha labor, actuando de forma decidida en la es
cuela (cursos de educación sexual) y en las poblaciones de todo estrato
social y/o cultural. No hacerlo es colocarse una venda en los ojos y no ser
vidente ante una realidad, que advierte un inicio precoz de la actividad sexual
de los adolescentes.
Resulta paradójico que mientras algunos Estados Europeos de Occi
dente, articulan políticas sociales dirigidas a fomentar la natalidad, median
te la subvención de una serie de aspectos (laborales, económicos, seguro,
etc.), en vista de su baja tasa de nacimientos; en el Perú, como en el resto
de las Naciones Latinoamericanas sucede todo lo contrario, pues demográfi
camente se advierte un crecimiento incesante y cada vez más progresivo dé
la tasa de la natalidad, sobre todo en las capas sociales más pobres. Punto
de la cuestión que da una lectura en realidad desoiádora, basta con ver día a
día, en las calles de nuestras ciudades, en las esquinas de todo lugar, cuan
do uno para con su vehículo en un semáforo, como se acercan los infantes
de menuda edad, a mendigar por unas monedas, y atrás de ellos, se ubican
(502) P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra ia vida..., cit., p. 250.
(503) D íaz M uñoz, O.; La protección Constitucional del derecho a la vida del Concebido. En:
Diálogo con la Jurisprudencia, diciembre de 2007, Año 13, N° 111, c ít, p. 40.
los adultos, quienes utilizan a estas indefensa criaturas, los mismos padres;
hasta se sabe que son alquilados algunos niños para ejercer la mendicidad,
situación en realidad grave, que no provoca reacción decidida por parte del
Estado, no olvidemos que esos niños de las calles, de adultos serán los de
lincuentes del mañana.
Cuestión muy distinta fueron las práctica de esterilización forzada qué
se ejercieron en la década del noventa, en tanto estas personas no se les
informaba de las consecuencias de dicha decisión, prácticamente fueron lle
vados ciegamente a dicha situación, lo cual da lugar a hechos constitutivos
de una conducta criminal.
Todos estos aspectos deben ser puestos de relieve en el marco del
análisis dogmático de los delitos de aborto, cautelando la legitimidad del De
recho penal, así como los intereses jurídicos que se ponen en juego (del
nasciturus, de la mujer gestante y de la sociedad). El Derecho Punitivo, en
estos casos, debe atemperar una respuesta que pueda conciliar dichos va
lores fundamentales, amén de adecuar su intervención a los principios de un
orden democrático de derecho.
En resumidas cuentas, la política criminal en este ámbito de ia crimina
lidad, si en verdad quiere ser preventivo, debe asumir una propuesta despe-
nalizadora, que sin optar por una posición muy “liberalizadora", sea flexible
en orden a evitar que la intervención del Derecho penal, se convierta en un
arma represora de los derechos fundamentales, so pena de superponer cri
terios meta-jurídicos. Para ello se deben conciliar los intereses jurídicos en
juego, sin que un reconocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve
a disminuir la tutela del bien jurídico en los delitos de aborto; es una cuestión
de mayor punición desde una franja conservadora, y de una mayor liberali-
zación desde la perspectiva !iberal(504).
De una represión indiscriminada del aborto, sobrevienen las siguientes
consecuencias:
1. Se promueve ia discriminación. Para las clases más favorecidas eco

nómica y culturalmente no representa ningún problema procurarse
medios anticonceptivos; al poder controlar más fácilmente ía natalidad
es menor el número de mujeres de esos sectores sociales que que
dan embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a
buscar en el aborto el último remedio. Y si quedan embarazadas y no
desean tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas des
plazarse a un país europeo donde el aborto no constituye delito para
(504) Así, G onzáles R us, J.J.; E l aborto. Lesiones a i feto, d t , p. 104; A lonso de E scamilla , A.;
Del Aborto, cit., p. 61.
poder interrumpir allí el embarazo con la más completa impunidad(505).

Consecuentemente, la violencia estatal que significa e! Derecho penal
únicamente recae, sobre las clases sociales marginales.
2. La aparición de una verdadera Industria dei Aborto, compuesta por

sujetos empíricos, que muchas veces ni siquiera son médicos, sujetos
que realizan las prácticas abortivas con providencias médicas míni
mas, en condiciones de pésima higiene y salubridad, donde al actuar
en estas condiciones, fácilmente se pone en riesgo la vida y la salud
de la gestante; de estas inobservancias puede también sobrevenir la
muerte de la mujer o la causación de lesiones graves. Estos empín
eos únicamente actúan impulsados por la obtención de lucro, quienes
abultan su patrimonio a costa de las necesidades de las mujeres(506).
3. La cifra negra de la criminalidad es cada vez más abundante en

nuestro país, conforme se agudiza la pobreza en nuestro país, más
serán las mujeres que acudan a estos centros clínicos clandestinos
a fin de interrum pir un embarazo no deseado y muchas de estas
mujeres son ado!escentes(507); pues, en vez de que el Estado asuma
políticas de planificación reproductiva de corto y mediano alcance,
el entramado dtscusional se entrampa en políticas exclusivamente
político criminales, es decir, en vez de prevenir se cae en el equívo
co de pretender solucionar esta grave problemática mediante una
nefasta represión.
La situación descrita es una manifestación evidente del divorcio que
existe entre la norma y la realidad social, los datos que proporciona la crimi-
nologia sociológica y ía criminología estadística, son ignorados por algunos
de los Poderes del Estado, por lo tanto, en vez de conciliar ambas esferas,
lo que se produce es un alejamiento de la factibilidad de la norma, que a la
larga conlleva a su desgaste nominal.
(5 0 5 ) G imbernat O rdeig , E.; Por un aborto libre, cií., p. 39. Esta discriminación se extiende
también, en los métodos anticonceptivos como el AOE, pues, mientras que las mujeres
pertenecientes a las clases más pudientes pueden acceder fácilmente al Anticoncep
tivo Oral de Emergencia, las multes pertenecientes a las clases más pobres deben de
esperar que el Gobierno decida distribuirla gratuitamente, dependiendo de su autori
zación. Situación que no hace más que ensanchar tas contradicciones de una política
sexual y reproductiva anacrónica e involucionada.
(50 6) Asi P e íía C abrera, R.; Estudios de Derecho Pena/. Parte E speciare it., p. 239; H urtado
Pozo, José; M anual de Derecho Penal. Parte Especial. Ediciones Juris. Lima, 1995, cit.,
p. 28.
(50 7) Se estima que (as peruanas tienen su primer hijo a ta edad promedio de 22 años y que
diez de cada cien adolescentes ya son madres.
Actualmente, el Perú afronta una regresión en el campo de los dere

chos sexuales y reproductivos, pues, en vez de avanzar nos encontramos en
un franco retroceso producto de políticas seudo conservadoras, que pene
tran en esferas que nada tienen que ver con el Derecho penal. Las elevadas
cifras de mortalidad materna en el Perú no hacen sino demostrar que man
tener vigente la sanción del aborto al margen de la realidad implica un costo
social y humano tan elevado que contradice en ía práctica el fundamento de
una represión: “la defensa de la vida”(508).
Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente
en nuestro país(509)5
. De este número, el 30 por ciento, es decir, 120 prácticas
0
1
clandestinas, se debe al desabastecimiento de métodos anticonceptivos en
los centros de salud del país. Mientras que el 56 por ciento de todos los em
barazos que se producen cada año en el país son no deseados y de ellos
el 53 por ciento termina en un aborto clandestino*5101. La inaccesibilidad de
todas los sectores de la población a una información sexual y reproductiva
adecuada, sumada al hecho de que se ignore los derechos de salud repro
ductiva de las personas, es un manifiesto latente de una negación de los
derechos que tienen los individuos de decidir cuantos hijos de deben tener,
en concreto, se vulnera la libertad como valor intrínseco que se deriva de la
condición humana, sustrato ontológico que se supone un Estado Constitucio
nal de Derecho debería de respetar y garantizar.
Ante esta dramática realidad, no basta hacer un diagnóstico crítico de
la situación, sino hay que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas.
En el plano político-social, el panorama es claro, esto es, se deben imple-
mentar verdaderas políticas sexuales y reproductivas de acuerdo a una rea
lidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la población se
encuentran desinformadas sobre los métodos de planificación familiar, en
concreto, sobre los métodos anticonceptivos. Se debe asimismo, orientar
toda una política sobre estos métodos, orientación educacional que no sólo
(508) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 240.
(509) El crecimiento de los abortos ciandestinos en los últimos años no deja de ser alarmante,
pues, en el año 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometían anualmente 260
mil abortos, entonces, siete años más tarde se demuestra que la cantidad de abortos
clandestinos se ha duplicado.
(510) Son datos estadísticos elaborados por la ONG “Flora Tristán”, asimismo se señala en ei
Informe Periodístico que “Los principales hospitales desabastecidos son del Ministerio
de Salud (M INSA), cuyos programas de planificación fam iliar no cuentan con los insu
mos suficientes para atender a la población”; más aún, estos establecimientos hospitala
rios no cuentan con el debido abastecimiento de anticonceptivos, que no hace más que
agravar la situación ya existente, en tal sentido se señala que “En el pais 3.6 millones de
mujeres son sexuaimente activas, de ellas un millón estarían suficientemente protegidas
frente a un embarazo no deseado", según !o señala Susana Chávez representante de ia
citada ONG.
debe dirigirse a las mujeres, sino también a los hombres, en suma, hacia
las parejas sexualmente activas y en los colegios, donde se deben im partir
cursos al respecto. Ciertamente, esta política planificadora no puede estar
sometida a directrices ideológicas conservadoras y extremadamente fana-
tistas. La ciencia médica es la que debe guiar esta orientación, obviamente
en respeto de los derechos fundamentales de la persona y de su dignidad.
2. SISTEMAS DE DESPENALIZACIÓN
Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la Iglesia Ca

tólica, el método natural, para impedir un embarazo, la legislación compara
da al igual que e! derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las
indicaciones
2.1. Sistema delosplazos

Este sistema se configura, cuando la interrupción del embarazo no
resulta criminalizado al momento de ser realizado dentro de un tiempo de
terminado. Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se ciñe hasta la duo
décima semana de! embarazo*5111, en el sentido, de que transcurrido dicho
tiempo, su interrupción importa un grave riesgo para la vida y salud de la
gestante. Con posterioridad a este plazo la madre sólo puede abortar en el
caso que se de una indicación precisa*5121.
Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta ei grado de
desarrollo alcanzado por el producto de la concepción y el diferente riesgo
que para la mujer comporta la realización del aborto antes y después de ese
momento*5131.
Sistema que de prima fac/e, ha de advertirse en algunos Estados de
USA así como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus políticas
sociales, en realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad,
poniendo a primer relieve la opción que haya de elegir la gestante (pro-choi-
ce), lo que da lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que
en algunos casos puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del
nasciturus). Importa dejar al libre arbitrio de la mujer, la decisión de conti
nuar o no con un embarazo no deseado, con ciertos matices, de que dicha5 3
2
1
(511) Así, C arboneo . M ateu , J.C .I González, Cussac, J.L.; Aborto, cit., p. 120; Ver al respecto,
F ernandez del T orco , J.M .; Interrupción voluntaria de embarazo y consentimiento de la
mujer, cit, p. 22.
(51 2 ) B ustos R amírez, J .; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 58.
(513) G onzAles R us , J.J.; El aborto. Lesiones a l feto, c it, p. 106.

266 Derecho penal - Parte especial: Tomo 1
decisión no pueda poner en riesgo su propia vida, así como una vida que ya
cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente.
Se trata en e! fondo de un modelo combinado de libertad plena del
aborto practicado en un periodo inicial y de su admisión, en las demás eta
pas, bajo ciertas condiciones (médica, eugenésica, ética y social)(514).
Para la adopción de la solución dé los plazos en los países desarro
llados, no se ha dejado de lado, por ser fundamental, la organización de
una oficina de consulta, orientación y consejo sobre los pro y contra de la
práctica del aborto; como la de un sistema de establecimientos hospitalarios
y de asistencia médica y financiera para las madres sin medios económicos
suficientes*515). Esto resulta imperioso para que pueda funcionar un sistema
así concebido, por lo que sólo Naciones económicamente fuertes, puedan
adoptarlo, pues se requiere de la implementación de todo un orden de medi
das, que puedan asegurar que su utilización por parte de las embarazadas,
un empleo indiscriminado, fomentando una actividad sexual irresponsable,
con ello vaciaríamos de contenido material, un bien jurídico tan importante,
como la vida humana en formación. El seguimiento médico y sociológico es
de relevancia, para poder contar con un eficiente tratamiento, y que el Esta
do pueda fiscalizar dichas prácticas, para que no desborden el umbral de la
legalidad. La interrupción del embarazo debe ser siempre la última opción,
por lo que se debe conceder a la gestante, una serie de alternativas, como
la adopción, etc. Por tales motivos, el sistema de los plazos, no se ajusta a
realidades sociales como la peruana.
Antes de ios tres meses, se dice, el producto de la concepción ni tiene
la form a ni los órganos característicos del ser humano, por lo que en realidad
no es vida humana sino un puro producto biológico, no susceptible todavía
de tutela penal(516)5
. Desde el punto de vista científico se ha demostrado, que
7
1
la actividad cerebral del producto de la concepción comienza al finalizar el
tercer mes del embarazo, época en la cual empieza a adquirir una forma
semejante a la humana(5t7).
En las doce primeras semanas de gestación debe valorarse en mayor
medida el libre desarrollo de la personalidad (madre); a partir de la décimo-
tercera semana se complementaría el sistema con el de las indicaciones:
sólo podría producirse el aborto en supuestos muy concretos(518).
(514) H urtado P ozo , J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cít., p. 40.
(51 5) P esa C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 253.
(516) G onzáles R us , J.J.; El aborto. Lesiones a lfe to , cít., p. 106.
(517) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida..., cit., p. 253.
(518) C arboneo . M ateu , J.C./G onzález C ussac , J.L.; Aborto, cit., p. 120.
Otros criterios apuntan a conceder una primacía absoluta a la voluntad

de la madre, pues al ser que el nasciturus, forma parte de su propio ser, y al
estar de cierta forma vinculados orgánicamente, la decisión de continuar el
embarazo, debe ser una decisión que incumba sólo a la mujer. Debe quedar
claro, que el hecho de que el fruto de la concepción se encuentre recluido
en el seno de la gestante, no puede llegar a pensar a una pertenencia, pues
todo lo contrario es una vida propia, que debe ser también tutelada.
Aspecto favorable para adoptar el sistema de los plazos, es poner coto
a las prácticas abortivas que se efectúan de forma clandestina como una for
ma de reducir la cifra negra de criminalidad, pues es obvio, que la gestante,
sabiendo que su conducta no es penalmente prohibida, acudirá a ios cen
tros hospitalarios autorizados, pero ello, se debe procurar que todas puedan
acceder al mismo. Empero, no puede decirse que luego de la anidación no
sea una vida que merece una protección independiente a la de su madre,
el hecho que su organismo no se halla desarrollado plenamente, no puede
conducir a negar su condición de bien jurídico -merecedor de tutela-.
Con todo, en el Sistema de los Plazos, prepondera la libre autode
terminación de la gestante, que si bien por una parte neutraliza los abortos
clandestinos, por otra parte puede colocar en grave riesgo una efectiva pro
tección a la vida humana en formación.
2.2. Sistemade tas Indicaciones

El sistema de indicaciones, a diferencia del sistema de ios plazos, de
termina la posibilidad de una exoneración de pena, sólo en aquellos casos
donde se advierte un real conflicto de bienes jurídicos(519). La distinción es
triba únicamente en considerar en interés preponderante la vida en forma
ción en todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razón que
permita otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al
libre desarrollo de la personalidad(520)5
. Se parte de la punición del aborto,
1
2
cuando ha de verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la ani
dación, concediendo una amplia protección al fruto de la concepción, desde
una denominada postura"pro-life", pero matizado con ciertas condiciones, o
mejor dicho excepciones*521), que hace que el Derecho penal deba prescindir
de una pena, cuando aparezcan otros intereses jurídicos, en este caso de la
madre gestante.
(519) Así, A lonso de E scamilla , A.; Del Aborto, cit., p. 62.
(520) Pesa Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 255.
(521) Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., d t., p. 255.
¿Cuáles son los intereses que se ponen en tutela, para indicar la no

penalización del aborto? Serían el libre desarrollo a la personalidad de la
gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su inviola
bilidad personal. Si no fuese así, el Derecho penal se reduciría a un instru
mento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que en
vez de solucionar pacíficamente el conflicto social, ha de generar un mayor
drama social del que tenía que evitar, con los costes que ello significa.
Las indicaciones en concreto serían las siguientes: primero, cuando
la continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o -salud de
la gestante; segundo, cuando el embarazo es producto de una violación,
desde un plano ético, sentimental, llevado a la dignidad humana, y tercero,
cuando ha de advertirse que el niño ha de nacer con graves taras físicas
y/o psíquicas, que hayan de suponer una vida poco plena tanto para él
como para su familia. Según la legislación penal vigente, sólo la primera in
dicación, nos referimos al aborto terapéutico, no es punible, pues las otras
dos indicaciones no son exoneradas de pena, pues han de ser considera
das como figuras atenuadas.
Una primera objeción a este sistema, es que la indicación queda su
jeta a causales taxativamente previstas en la Ley, dejando de lado otras,
que pueden resultar también atendibles, por lo que no se toman en cuenta
los intereses de la embarazada en toda su magnitud. En efecto, en países
como el Perú, el aspecto económico juega un rol muy trascendental, en el
caso del aborto, de seguro muchas acuden a estas prácticas ilegales, por
que no están en la posibilidad de poder mantener dignamente a la vida que
esta por nacer. Máxime, si puede tratarse de una fam ilia con varios hijos,
donde la manutención de la esperanza de vida, puede poner en riesgo el
desarrollo y bienestar de los primeros. Una indicación de esta naturaleza,
no puede tampoco fijarse de forma libérrima, sino mediando ciertas institu
ciones que puedan aconsejar a la embarazada a tomar la m ejor decisión,
y siempre debe estar latente el proceso de adopción, a fin de evitar la inte
rrupción súbita de la gestación.
Segundo, la aplicación de las indicaciones se sujeta a la decisión del
galeno, cuya posición funcional, no le permitirá a veces adoptar la decisión
más correcta de conformidad con los intereses en juego; (...), aleja de la em
barazada las tomas de decisión y presenta muy elevadas dosis de inseguri
d a d ^ ; (...) la burocratización de los trámites y la lentitud y deficiencias de
los servicios autorizados pueden hacer en ocasiones inviable, por fuera del
plazo, la realización del aborto; y sobre todo, que deja sin resolver el tema,
por cuanto el problema lo plantea precisamente los casos que no pueden
(522) Carbonell Mateu, J.C./G onzAlez C ussac, J.L.; A borto, cit, p. 123.
acogerse al sistema de indicaciones, con lo que mantiene el aborto clandes

tino, con los inconvenientes que son consustanciales al mismoí523).
3. OPCIÓN POLÍTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE

ABORTO
Se requiere de una verdadera reforma penal, en sujeción a conside

raciones de orden político criminal, que sin dejar de lado la función tuitiva
del ius puniendi estatal de ios bienes jurídicos importantes, pueda ajustarse
a la realidad social, tomando en cuenta todos los intereses en juego. Por lo
que las resoluciones en este campo de la criminalidad han de solucionarse
mediante el correctivo de la ponderación de bienes jurídicos en conflicto (de
la gestante, en cuanto al desarrollo de su personalidad y su dignidad).
A la hora de adoptar la decisión político criminal, apunta G o n zá le s R u s ,
sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela
debe ser igual en todo el proceso de gestación o, por el contrario, si puede
variar conforme avanza su desarrollo, y de ser así, qué peso tiene en cada
momento frente a los intereses que pueden entrar en conflicto con ella<524}.
Mientras el proceso en formación de la vida humana se encuentre en un
estado más avanzado, será más latente la tutela hacia el nasciturus, y a
la inversa cuando el fruto de la concepción se encuentre en los primeros
meses de gestación, se optará por dar una mayor preponderancia hacia los
intereses de la madre. Lo que daría lugar al sistema de los plazos, que por
lo pronto no es adecuado para un país con el Perú, con graves deficiencias
económicas y materialesí52S).
Nuestro derecho positivo únicamente prevé la impunidad del aborto
terapéutico, y una penalidad mínima para el caso de los abortos ético-sen
timental y eugenésico. Entonces, nuestra política criminal con respecto al
aborto es de respetar al máximo la vida del concebido, es decir, pro-life, con
algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en conflic
to con bienes jurídicos de la gestante. Un sistema llevado a la solución de
las indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido es punible en
cualquiera sea la etapa de la realización del mismo, de ahí que se conozca
como el de regla-excepción. A nuestra consideración es un sistema indicati
vo restringido, puesto, que desconoce otros indicadores que podrían también
justificar la interrupción del embarazo. En tal sentido, el aborto por indica
ción “económico-social”, en el derecho comparado se viene desarrollando un
paulatino progreso a la adopción de esta indicación.5
4
3
2
(523) G onzáles R us , J.J.; El aborto. Lesiones a l feto, c it, p. 108.
(524) G onzáles R us , J.J.; E l aborto. Lesbnes a l feto, cit., p. 108.
(5 2 5 ) Así, H urtado P ozo , J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it., p. 4 7 .
La indicación anotada, no viene sino a reconocer una dramática rea

lidad, e l sometimiento de una dura represión sobre estratos sociales empo
brecidos, que duras penas pueden satisfacer sus necesidades básicas; tal
como lo señalamos en líneas anteriores, son las mujeres de clases bajas
las que más acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un
aborto. En muchos de los casos, son familias que ya cuentan con una prole
avanzada, donde el sostenimiento económico de la unidad familiar es cada
vez más difícil. Consideramos que no se puede traer el mundo hijos bajo
condiciones infra-humanas, no es una cuestión de moral sino una cuestión
de sobrevivencia.
De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no desea
dos en vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad de
riesgo para la vida y la salud de la gestante, pero, ante una situación ya pre
existente deben tomarse medidas idóneas para solucionar el problema. Esta
indicación se condice plenamente con la realidad social de nuestro país, donde
cada vez son más profundos los niveles de pobreza y de pobreza extrema*5265 *.
7
2
¿Cómo le podemos exigir a una adolescente de 13 años, que ni recién
ha comenzado la secundaria, perteneciente a una fam ilia pobre, que siga con
un embarazo que en definitiva va a significar la frustración de su proyecto de
vida, de su realización como persona humana?, hacerlo es un manifiesto de
una torpe política estatal que desconoce la libertad humana, como portado
ra esencial de los demás bienes jurídicos de la persona. G im b e r n a t O r d e ig
enfatiza esta situación del siguiente modo “A la mujer que, por la amenaza
penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se
introduce con ello un cambio tan radical y permanente en ¡as circunstancias
sociales y económicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con
sus pocas o muchas posibilidades de felicida<f{527\
Sin embargo, esta indicación social no puede cubrir toda la etapa del
embarazo, su permisión únicamente debe prolongarse hasta el tercer mes
de gestación, y esta interrupción al no estar amenazada con pena, sería
realizada por galenos especializados y con todas las providencias de segu
ridad médica, de tal modo que se disminuiría enormemente los riesgos para
la vida y salud de la gestante. Para tal efecto debe de sancionarse una Ley
de Ayuda a la embarazada, tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda
asistencial, que representa un camino intermedio entre la represión absoluta
y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para abortar deben ir certifi
cadas por un médico, donde antes de adoptar esa decisión, debe brindarse
un asesoramiento social destinado a generar en la mujer una responsabili
(526) Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia (1957), exigién
dose por ios menos tres hijos y una situación económica grave.
(527) G imbernat O rdeig , E.; P or un aborto Ubre, c it, p. 39.
dad individual, de modo, que sea ella finalmente quien tome la decisión más
acertada conforme a una serie de variables.
El asesoramiento está entonces orientado a darle una serie de opcio
nes a la embarazada, entre las cuales, está también la figura de la adopción,
donde lo que se pretende es en realidad generar una autoconciencia de la
planificación, de ia sexualidad, de la reproducción y de sus consecuencias.
Por lo expuesto, queda mucho por hacer, para poder hacer frente a
esta problemática, pero de ningún modo podemos concebir que el Derecho
Penal constituye el mecanismo más idóneo para solucionarlo, como se dijo
de requieren de auténticas medidas de política social, tomando en conside
ración todos los intereses jurídicos que se ponen en juego. En nuestro país,
señala H u rtad o P o z o , debe plantearse de manera seria y franca la problemá
tica del aborto teniendo en cuenta el aspecto demográfico, reconociendo el
fracaso patente de la política legislativa sobre todo represiva; y constatando
las consecuencias nefastas de los abortos clandestinos cometidos, general
mente, en caso de embarazos no deseados{528).
4. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO
La doctrina discute, en cuanto al bien jurídico objeto de protección pu

nitiva, en el caso de estos injustos5
(529), postura que se ha de condecirse con
8
2
forme al sistema de penalización elegido (sistema de indicaciones). Siendo
así, no podrá decirse de ningún modo que no existe un bien jurídico -digno
de tutela-, quienes abogarían, por una despenalización absoluta de estas
infracciones normativas, tendrían que llegar a esta conclusión.
Si se señaló que el sistema de indicaciones, supone que en principio el
aborto no sea punible, debemos arribar que el bien jurídico protegido es la vida
en formación, el nascitirus(530)5
, desde el momento en que adquiere viabilidad
1
3
de existencia, a partir de la anidación del óvulo en la pared uterina, que fina
liza cuando se inicia el proceso del partoC531), de común idea con los alcances
normativos del tipo penal de infanticidio. Punto de delimitación que marca la
frontera entre los delitos de aborto, y los delitos de homicidio. En todo lo no
dicho, nos remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de Homicidio.
(528) H urtado P ozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 48.
(529) Vid., A lonso de E scamilla , A.; Del Aborto, cit., p. 63.
(530) A sí, V alle M u r e , J.M ./Q uintero O livares, G.; Comentarios a la Parte Especial del D e
recho Penal, c it, p. 94; L ascurain S ánchez, J.A.; Del Aborto. En: Comentarios al Código
Penal. Director Gonzalo Rodríguez Mourullo, cit., p. 421.
(531) Así, H urtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; G onzAles
Rus, J.J.; E l aborto. Lesiones a l feto, c it, ps. 112-113.
Para P e ñ a C abrera, el bien jurídico protegido en esta infracción es ia

vida del feto(532).
Empero, si hemos reconocido un sistema de indicaciones, concate
nado con singulares excepciones, debemos concluir que de forma, eso sí,
subsidiaria, también son objeto de tutela los intereses de la madre gestante,
en cuanto a! libre desarrollo de su personalidad, su dignidad e intimidad; em
pero no por ello, puede superponerse dichos intereses a los del nasciturus.
Lo que se protege es una vida que, aunque se desarrolla en las entrañas y
expensas de la madre, merece una protección independiente de la vida de
ésta, pero no de su salud(533)5
.
4
3
No podemos concebir que el bien jurídico tutelado sea el interés de
m o g rá fic o ^ o la moral pública, más bien dichos conceptos podrían ser
apelados, tanto para legalizar prácticas abortivas como para prohibirlas en
cualquier caso.
5. DEFINICIÓNDELABORTO
El aborto importa la acción u omisión lesiva (dolosa) que recae so
bre la vida humana en formación, generando su eliminación, sea por vías
físicas, psíquicas, mecánicas y artificiales, propiciando en todo caso la inte
rrupción de la gestación, la muerte del feto (vida pre-natal)(535)5
. Por lo que la
6
3
acción dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del obje
to), y tampoco cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundación, antes
de la anidación (métodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no inte
resa^365, así como los medios que han de emplearse para la realización de la
acción abortiva(537)5
, sólo interesará a efectos de una mayor pena, la calidad
8
3
del agente. Lo esencial es que represente un medio que haya producido
esa muerte o el aborto, con arreglo general de la causalidad m aterial^385, en
nuestra consideración de acuerdo a los criterios de imputación objetiva. De
ello se deduce que la acción debe ser ejecutada sobre un sujeto que no pue
(532) P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra ¡a vida..., c it, p. 260; Así,
G onzáles R us , J.J.; El aborto. Lesiones aí feto, cit., ps. 111-112.
(533) Ñ o ñ e z , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 160.
(534) A sí, B ustos R amírez , J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it., p. 55.
(535) A sí, C arbonell M ateu , J.C V G onzález C ussac , J.L.; Aborto, cit., p . 114.
(536) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida..., c it, p. 263.
(537) De forma am plia, P eña C abrera , R .; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida ..
cit., ps. 263-265.
(538) N ú ñ e z , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 164-165.
de ser aun calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condición,

que según sabemos, comienza con el comienzo del parto(539),
Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesaria
mente la muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se
requiere no sólo de un feto que tuvo viabilidad existencial, sino también que
haya estado vivo al momento de haberse ejecutado la modalidad típica. Es
indiferente si presenta anomalías físicas o fisiológicas(540)5
.
3
2
1
4
Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo com
pletamente anormal del huevo (mola){541); tampoco la destrucción de óvulos
fecundados In Vitro que no llegan a implantarse (...){542).
Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del abor
to; la existencia de un embarazo, la vida del feto y su muerte a raíz de los
medios abortivos utilizados al efecto{543).
Se considera aborto la expulsión provocada del feto, siempre y cuando
su muerte se haya producido antes del inicio del parto, después de dicha
etapa, la acción será constitutiva de homicidio.
Si hablamos de una acción lesiva dolosa, ello importa que el agente
materialice ciertos actos conducentes a la obtención del resultado -reprim i
do por la ley-. Quedan fuera del ámbito de protección de la norma, aquellas
interrupciones del embarazo, producto de deficiencias orgánicas de la ma
dre, de una concepción no bien llevada en el claustro materno. Tampoco
recalan en el radio de acción del tipo penal, aquellos abortos que acaecen,
debido a la injerencia de ciertas substancias, fármacos, medicinas, etc.,
por parte de la madre, que obedecen más bien a una conducta a veces
negligente por parte de la gestante. El delito de aborto no es reprimible en
su vertiente culposa.
(539) S oler, S.; Derecho penal argentino , T. lll, cit., ps. 110-111.
(540) B ustos R amírez , J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especia!, c it., p. 59.
(541) S oler , S.; Derecho penal argentino , T. lll, cit., p. 111; Así, H urtado P ozo , J.; Manual
de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho
Penal. D elitos contra la vida..., cit., p. 263; N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte
Especial, T. til, cit., p. 163.
(542) G onzAles R us, J.J.; E l aborto. Lesiones a l feto, c it, p. 116; A sí, V alle M uñiz , J.M VQ uin -
tero O livares , G .; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 94; L as -
curain S ánchez, J.A.; Del Aborto, cit., p. 422.
(543) Núñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 161.
5.1. Sujetopasivo
Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formación, sujeto
pasivo ha de ser el titular de dicha vida, esto es, el nasciturus(544)5
, inferencia
4
que se desprende también del reconocimiento constitucional de aquél que se
erige como valor fundamental. Cuestión distinta es que éste, por cuestiones
orgánicas y/o fisiológicas, se encuentre en el vientre de su madre, no por
que ella es portadora del fruto de la concepción, se le puede estimar sujeto
pasivo(545>. De hecho, será ella la primera ofendida, cuando se produce la
conducta criminal, pero he de verse que a veces ella será la causante, tal
como se desprende del artículo 114° del C.P.. Nada ha de objetar lo dicho,
la situación de imposibilidad de que el nasciturus no puede ejercer directa
mente la acción penal, claro, si está muerto ello es materialmente imposible.
Tampoco será el Estado ni la comunidad, el primero porque a éste no
le incumbe la vida pre-natal de forma directa, sólo está obligado a proteger
dicho interés jurídico, al igual que el resto que se glosa en los primeros ar
tículos del C.P.. La sociedad, tampoco, porque la vida en formación recala
en un ámbito personalista del individuo, no trasciende la individualidad, para
poder adquirir naturaleza colectiva.
ARTÍCULO 114.- AUTOABORTO

L a mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será repri
m ida conpena p riva tiva de libertad no mayor de dos años o con prestación
de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatrojom adas.
1. CUESTIONES PRELIMINARES
En primera línea de estos injustos, identificamos el tipo penal de auto-
aborto, contemplado normativamente en el artículo 114° del C.P.. Consiste
como la propia norma lo define, en el aborto causado por la propia madre,
es decir, la gestante provoca de propia mano la interrupción de la gestación.
Sin embargo, la misma tipicidad objetiva hace alusión también, al aborto
consentido, que es cometido por un tercero pero asentado por la madre.
La política criminal en este caso se dirige a reprimir la propia conducta
de la madre, que de forma dolosa propicia la interrupción de su embarazo,
sin interesar tos motivos que la impulsaron a dicha determinación, pues si
estos aparecen y son importantes, da lugar a un aborto atenuado (art. 120°
del C.P.).
(544) Así, G onzáles R us , J.J.; El aborto. Lesiones a/ feto, cit., p. 115.

(545) D e forma contraria, B ustos R am ír e z , J.; M anual de Derecho Penal. P arte E special,
cit., p. 57.
Este tipo penal debe ser entendido de común idea con ei artículo 115°,
en cuanto a la delimitación de esferas de responsabilidad penal de la madre
con el tercero que causa el aborto con su asentimiento.
2. TIPOOBJETIVO
La modalidad típica hace alusión al aborto, que se produce como obra
generadora de la propia gestante, que a partir de una conducta que se dirige
de forma unívoca a dar muerte a su propio hijo. El tipo penal en cuestión no
define expresamente la forma de que cómo ha de realizarse el aborto, por lo
que puede ser utilizado cualquier medio, siempre y cuando éste fuese útil e
idóneo, para que se pueda perfeccionar la voluntad criminal. Punto importan
te a saber, a efectos de descartar cualquier otro factor causal que pudo haber
sido ef desencadenante del resultado lesivo; v. gr.t si la adora ingirió ciertos
medicamentos -supuestamente abortivos-, pero los tomó cuando ya el feto
había fallecido por problemas orgánicos, habrá que descartar la imputación
delictiva. Si lo queremos decir así: el resultado lesivo (aborto=muerte del
feto), debe ser concreción última de la conducta de la madre que generó el
riesgo no permitido, y no de otros cursos causales que hayan podido incidir
también en la provocación de dicho causación, a fin de dar por acreditada la
relación normativa referida a la imputación objetiva.
Importa un comportamiento activo por parte de la autora (gestante), v.
gr., ella misma toma los abortivos, se introduce al útero elementos extraños
con ese propósito, o, en general, ejecuta por sí misma las maniobras aborti
va s(546)5
. En el caso de beber sustancias abortivas, la madre debe saber que
7
4
se trata de un fármaco abortivo, pues si por error lo toma, pues el padre, le
señaló que era el medicamento recetado por el galeno, se trataría en reali
dad de un aborto no consentido, tipificado en el artículo 116° del C.P., no es
un caso de autoría mediata, pues el hombre de atrás no puede ser autor del
tipo penal previsto en ei artículo 114° (in fíne).
Se habla de que el auto-aborto requiere de una conducta comisiva
por parte de la autora del crimen, por lo que se diría que no resulta fac
tible su realización típica mediante una comisión por omisión, según los
alcances normativos del artículo 13° del C.P. En principio queda claro, que
la madre es garante del fruto de la concepción que lleva en su vientre, y que
el orden jurídico le exige la realización de actos de salvaguarda, dirigidos a
cautelar la indemnidad del ser en formación, por otro lado, esta figura delicti
va sólo es punible a título de doíoí547). A modo de ejemplo, si la gestante está
siendo sometida a un tratamiento médico, en vista de que su embarazo es
complicado, por lo que el médico le prescribe cierta medicación, imprescindi
(546) Peña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it., p. 269.
(5 4 7 ) A sí, H urtado P ozo , J .; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it., p. 62.
ble para viabilizar la vida del feto, pero ella con conciencia de ello, omite to
mar la medicación recetada, sabiendo que puede provocar la interrupción de
la gestación, y así sucede finalmente. Otro caso, resulta de la prohibición de
ingerir ciertas sustancias y/o comidas, por parte del facultativo, prohibición
que es ignorada por la gestante, de lo que acontece el aborto, determinado
por una conducta negligente en realidad, que está exonerado de responsabi
lidad, al no haberse previsto normativamente la modalidad culposa.
El segundo caso, es el llamado autoaborto pasivo(548). Bajo esta hipó
tesis la gestante no provoca directamente el aborto, mediante aptos dirigidos
a tal fin, simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una
actividad encaminada a propiciar la muerte del feto; se supone que ambos
se han puesto de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisión de la
mujer, fue prestada en un ambiente de plena libertad y voluntariedad, y que
ha de advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual que el primer supuesto,
el tipo penal no define de forma expresa cuales deben ser los medios que
utilice el agente, para lograr la realización típica.
Tanto en su modalidad de autoproducción cuanto de otorgamiento del
consentimiento las conductas han de ser plenamente voluntarias y libres*5
549*.
8
4
El consentimiento constituye un elemento del tipo cuyo sentido no es otro
que el de autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para
producir el aborto*550*.
Se diría que en el segundo supuesto, la madre sería instigadora según
los alcances del artículo 115° del C.P., pues es quien busca al tercero para
que la practique el aborto, merced al pago concertado previamente, pero ya
el tipo penal acoge dicha conducta que quedaría desplazada, no se le podría
penalizar por ambas conductas, so pena de vulnerar el principio del non bis
in ídem. A opinión de Hurtado, si se excluyen estos dos casos del dominio de
aplicación del art. 114, se desnaturaliza totalmente su finalidad: reprimir de
forma atenuada a la mujer, debido a su peculiar situación material y psíquica
que la conduce a comportarse de esa manera*551*.
Conforme a lo dicho, la represión al tercero deviene en un injusto cuali
ficado, tomado en cuenta las circunstancias y/o factores que llevan a la mujer
a deshacerse de su hijo, a diferencia de Eos móviles (lucrativos) que inspiran
ai tercero a cometer el aborto. L a s c u r a ín S á n c h e z , comentando el artículo
145° del C.P. español, sostiene que la pena que se impone a la embarazada
es significativamente más leve que la del sujeto activo genérico, en atención
(548) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penaf. D elitos contra la vida..., d t., p. 269.
(549) C arbonell M ateu * J.C ./G onzáles C ussac , J .L .; Aborto, d t , p . 119.
(550) G onzAles R us , J.J.; E l aborto. Lesiones a l feto, d t., p. 121.
(551) H urtado P ozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, d t , p. 62.
Título I: Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud ni
a la influencia que en la medida de su culpabilidad tiene el conflicto de inte
reses que padeceí5S2).
3. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
El tipo penal contemplado en el artículo 114°, advierte una estructura

dual, en lo que la autoría se refiere. Sólo puede ser autor de este injusto, la
madre que da muerte a su hijo, mediante actos dirigidos a tal propósito, pues
ella tiene el dominio del hecho; cualquier error que haya de presentarse en
este casó, puede dar lugar a un aborto no consentido. Son coautores, todos
aquellos que se ponen de acuerdo para cometer un delito, determinándose
un co-dominio funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto de roles;
cuando la madre acuerda con un tercero, en virtud de un pago, la ejecución
de la práctica abortiva, podría conducir a dicha conclusión, sin embargo, el
legislador optó por normar una tipificación penal autónoma (art. 115o del C.P.)
para la represión del tercero, de todos modos haciendo alusión a dicha par
ticipación en el artículo 114°.
Ahora bien, si e! tercero no es quien ejecuta directamente el aborto,
sino es quien le proporciona la sustancia abortiva a la gestante, sería un acto
constitutivo de complicidad primaria, y si éste la determina, mejor dicho la
convence a que dé por finalizado el embarazo, dará lugar a una instigación,
que serán reprimidos bajo los alcances del artículo 1140(553).
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJE

CUCIÓN
Como debe ser en estos casos, sólo es sancionable esta figura a título
de dolo, conciencia y voluntad de la gestante de provocar por ella misma la
muerte del feto, donde la cognición debe cubrir todos los elementos constitu
tivos del tipo penal: saber que está embarazada y que los medios empleados
son eficaces para producir la eliminación del nascíturus. Cabe perfectamente
incluir el dolo eventual, el conocimiento del riesgo permitido resulta suficien-
te5(554).
3
2
5
La consumación de esta figura delictiva se alcanza con la muerte del
fruto de la concepción, como se sostuvo se trata de un delito de resultado.
Será calificada como una tentat¡va(555), aquellos actos que se encaminaron
(552) Lascurain Sánchez, J.A.; Deí Aborto, cit., p. 426.

(553) H urtado P ozo , J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 62; Así, en el caso
del C .P. español, G onzAles R us , J.J.; E l aborto. Lesiones a l feto, cit., ps. 120-121.
(554) Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 63.
(555) Así, B ustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 67; G onz Ales
a lograr dicho resultado lesivo, pero que por una serie de circunstancias no
logró perfeccionarse; v. gr., la sala de operación lista, para ser sometida a
la práctica abortiva la gestante, iniciada ésta, justo se produce una interven
ción policial; no confundamos el inicio de la ejecución típica con los actos
meramente preparatorios, no resulta punible cuando la madre acude a una
farm acia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centró médico
para concertar la cita. La doctrina discute si la tentativa en el caso de la
madre, debe ser impune. P e ñ a C a b r e r a opta por la impunidad, no solamente
por razones de política criminal nos lleva a sostener lo dicho -escribe-, sino
que, generalmente los actos de tentativa en esta figura no constituyen figuras
delictivas independientes, pues debemos considerar que en el espacio de
la tentativa en este delito tiene un margen limitado**5565 *. H u rtad o Pozo es de
8
7
opinión contraria, ai señalar que la excepción debe ser establecida expresa
mente, como lo hizo el legislador argentino en el artículo 880(557) del C.P.<558).
La razón de la impunidad de la una y del otro (delito imposible*559*),
es que el estrépito del foro produce más perjuicio social que la impunidad
en relación a un hecho que queda en la intim idad de la mujer, y que no
ocasiona un daño efectivo*560*. Si bien, no podemos adm itir que form al
mente no se produzca actos reputados como tentativa, en el caso del
auto-aborto, margen tal vez dificultoso, pero no lo suficiente para negarlo,
existiendo ya una peligrosidad objetiva para el bien jurídico tutelado, no
podemos aceptar dicha punición, de hecho, por consideraciones de orden
político crimina!, por algo el legislador, decidió normar autonómicamente
la conducta de la madre y la del tercero que ejecuta el aborto con con
sentim iento de la gestante, determinado una pena en suma atenuada con
respecto al otro.
Los motivos que pueden llevar a la gestante a tan fatal decisión, han
de implicarse con los fines del Derecho penal, donde la sanción punitiva no
sólo requiere de la acreditación de un injusto culpable y punible, sino también
que la conducta incriminada sea necesitada y merecedora de una pena, en
orden a cautelar los efectos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por
los actos ejecutivos, que inició para dar muerte a su hijo, importa en reali
dad una respuesta penal que se condice con (a naturaleza humana que ha
Rus; J.J.; E l aborto. Lesiones a l feto, cit., p. 117.

(556) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p, 270; Ver
al respecto, S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 121-124.
(557) Será reprimida con prisión de uno a cuatro años la mujer que causare su propio aborto
o consintiere en que otro se le causare. La tentativa de ia mujer no es punible.
(558) Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 65.
(559) Lo subrayado es mío.
(560) N úñez , R,; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. Ili, cit., p. 181.
de resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un cerrado

dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurídicos tan importantes,
como la de la madre, que ya sufrió lo suficiente, al haber tomado tan estre
pitosa decisión.
ARTÍCULO 115.-ABORTO CONSENTIDO

E l que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido
con pena p riv a tiv a de libertad no menor de uño n i mayor de cuatro años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado,
la pena será no menor de dos ni mayor de tinco años.
La descripción típica de este injusto debe ser entendido de común idea
con el articulado antes analizado, en el sentido de que ya el artículo 114° del
C.P., hace alusión en su estructuración típica a la conducta del tercero que
causa el aborto con asentimiento de la gestante.
1.1 Sujetoactivo
Será todo aquel, que realiza la acción típica, menos la madre, pues su
intervención será penalizada conforme el tipo penal de auto-aborto (art. 114°
del C.P.). En principio no se exige una cualidad especial en la persona del
agente, pues si éste es un médico, galeno u otro, la conducta será desplaza
da al artículo 117o (in fine), en vista de la circunstancia agravante que recoge
dicha tipificación.
1.2. Sujetopasivo
Es el feto, el fruto de la concepción desde la anidación del óvulo fe
cundado, hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se requiere que el
nasciturus, tenga viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestación.
1.3. Accióntípica
Bajo esta hipótesis delictiva, el agente dirige su plan criminal, a pro
vocar la muerte del feto, mediando acto unívocamente demostrativo a dicha
finalidad (factor final), no la encauza entonces, a lesionar a la gestante, pues
si así sucede sería un caso de aborto preterintencional. La referencia que
hace la tey con la palabra “causa”, nos indica que la conducta puede asumir
las más variadas manifestaciones, pero siempre destinadas a provocar el

abortot561>.
Resultan indiferentes los medios empleados, lo que si es importante
que éstos sean eficaces para poder lograr la consecución del objetivo crimi
nal, pues puede que en algunos casos produzca la muerte del feto, pero que
sea concreción de otro factor causal, a pesar de que se haya ejecutado ios
actos que deberían hacer llegar a ese mismo resultado. Es una cuestión de
imputación objetiva.
Punto de relevancia, es que el agénte haya contado con el consenti
miento de la gestante, la cual debe haberse prestado antes de iniciarse la
acción típica, a posteriori no despliega los efectos que se espera, (...) y es
esencialmente revocable pues no crea derecho adquirido de clase alguna5 (562).
1
6
Segundo, debe tratarse de un consentimiento desprovisto de cualquier acto
de coacción y/o intimidación, vicios en la voluntad, que incidirían en una ade
cuación típica según ei tenor literal del artículo 116° del C.P. (aborto no con
sentido). La materialidad típica debe ser llevada a cabo por el tercero, y no
por la madre.
La capacidad de consentimiento ha de convenirla a los catorce años(563),
como lo hemos propuesto en otras capitulaciones, pues a dicha edad la per
sona cuenta ya con un discernimiento libre, no sujeto entonces, a la capaci
dad de goce y de ejercicio que se hace alusión en el Derecho civil(564)., y si
tiene la mujer menos de catorce años así como una mujer inimputable, será
su representante legal; por lo que fuera de estos casos cabe hablar de un
aborto no consentido.
En caso de creer, equivocadamente, que la mujer ha consentido, se le
reprimirá según el art. 14 (error de tipo o de hecho)(565).
El consentimiento si bien en el inc. 10° del artículo 20° del C.P. (fac
tores eximentes de pena), debe ser reputado como una causa de atipicidad
penal y en otros, como una causa de justificación, en el caso in examine, al
igual que el homicidio a ruego, sólo ha de incidir como un atenuante de pena.
Para P e ñ a C a b r e r a , es un elemento normativo del tipo, cuya ausencia daría
lugar a la figura prevista en el art. 116° del Código penal(566). Ambas posicio
(561 ) P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida.. cfL, ps. 271-272.
(562) F ernández del T oro A lonso , J.M .; Interrupción voluntaría de embarazo y consentimiento
de la mujer, cit., p. 44.
(563) A sí, S oler, S .; Derecho Penai Argentino, T. III, c it, p. 117.
(564) Vid., ampliamente F ernández del T orco A lonso , Interrupción voluntaría de embarazo y
consentimiento de la mujer,; c it, ps. 34-41.
(565) H urtado Pozo , J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 63.
(566) Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penai. Delitos contra la vid a ..., cit.,p. 273.
nes llegan a la misma conclusión, de conformidad con lo sostenido en líneas

precedentes.
De recibo, el feto, no es un bien jurídico disponible para la madre ges
ta n te ^ , (...) éste no es un pars-ventro de la madre (...)(568>, por la simple
razón de que ostenta un reconocimiento constitucional autónomo.
La declaración de voluntad ha de ser expresa, por lo que no resulta ad
misible una presunción de asentimiento, a fin de resguardar la univocidad de
dicha manifestación. Para P eñ a C a b r e r a , el consentimiento también puede
ser tácito, pero exteriorizada de manera inequívoca; por ello descartamos la
posibilidad de que se identifique lo tácito con lo presunto5 (569)5
8
5
7
6 .
0
7
Dicho consentimiento debe ser producto de una decisión libre, respon
sable y debidamente razonada por parte de la gestante, al menor viso de
violencia, coacción, amenaza éste será reputado “inválido”. No es necesario
que la iniciativa corresponda a la mujer mediante un pedido, sino también
que ella puede asentir a la iniciativa del tercero<570).
Al igual, como se señaló en el articulado anterior, la actuación criminal
de la madre será objeto de calificación jurídica, según lo dispuesto en el
artículo 114°, mientras que el agente, que causa la muerte del nasciturus,
será incriminado conforme al supuesto delictivo in examine. La diferencia
penológica de ambos, se refleja en la particular situación, psico-emotivo, que
lleva a la gestante a tomar dicha decisión, lo cual se ajusta a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad.
2* AUTORÍAYPARTICIPACIÓN
Autores serán todos aquellos que tuvieron el dominio del hecho, en
cuanto a la efectiva realización típica, quienes propiciaron de forma directa
la interrupción del embarazo. Coautores podrán ser los dos agentes, que de
forma concertada, y en franca división del trabajo realizaron las maniobras
abortivas, no alcanzando esta previsión legal a los galenos; quienes única
mente brindaron una contribución, sobre todo a nivel preparatorio, v. gr., quien
consiguió cierto material, imprescindible para que el autor pueda ejecutar la
actividad típica, serán calificados como cómplices (primarios y/o secunda-
(56 7) Así, P eña Cabrera, R.; Estudios de Derecho P enai Delitos contra ia vida..., cit., p. 272.
(568) F ernandez del T orco A lonso , J.M.; Interrupción voluntaría de embarazo y consentimien
to de la mujer, cit., p. 34.
(5 6 9 ) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra ia vida..., c it., p. 2 7 2 ; Así,
F ernandez del T oro A lonso , J.M .; Interrupción voluntaría del em barazo y consentimien
to de ia mujer, c it., ps. 41-42; NCiñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. II!,
c it, p. 169; S oler , S .; Derecho Penai Argentino, T. III, c it, p. 117.
(570) NOñez, R.; Derecho Penai Argentino. Parte Especial, T. III, c it, p. 169.
ríos); pero sí dicha contribución se la facilitan a la madre, para que ella cause
su aborto, la complicidad se dará también, en cuanto al artículo 114°.
En el caso de la madre, ya se dijo que será penalizada como autora
del delito contemplado en el tipo penal de auto-aborto, no obstante ser consi
derada una instigadora de fa figura delictiva in comento, pero por razones de
política criminal amerita una tipificación penal autonómica.
En cuanto ai padre, si es que su conducta se dirige a convencer a la
madre, será instigador del artículo 114°, a menos que sea éí quien realice el
aborto, por lo que será autor del artículo 115°, y si se limita a dar el dinero,
será considerado como un cómplice primario(571).
Se trata de una figura delictiva sólo reprimióle a título de dolo, concien
cia y voluntad de realización típica, dirigir la conducta hacia la obtención de la
consecución criminal, esto es, la muerte del feto. Admitimos el dolo eventual,
pues basta con saber que la mujer está embarazada, y que la acción que se
esta ejecutando es idónea para provocarle el aborto.
4. CIRCUNSTANCIAAGRAVANTE(PRETERINTENCIONALIDAD)
Según ios principios que rigen la estructura general de la teoría del
delito, que fueron recogidos por el legislador en el Título Preliminar del C.P.,
destaca el principio de culpabilidad, según el cual el autor sólo puede respon
der por aquellos resultados lesivos y/o puestas en peligro de un bien jurídico,
cuando ha de revelarse en él una vinculación anímica -doto o culpa-, que
funge de vinculación subjetiva entre el agente y el injusto penal. Por ello, el
agente sólo puede responder penalmente por aquellos resultados que eran
cognoscibles, evitables, dominables y/o evitables, por lo que quedan fuera
del ámbito de punición, aquellos frutos de ia causalidad, del azar, del destino,
que por imprevisibles no pueden fundar la atribución de responsabilidad.
Sin embargo, el legislador con el afán de ejercer una mayor penaliza-
ción, construyó los denominados delitos preterintencionales, que se compo
nen de una mixtura entre el dolo y la culpa, que se configura cuando el autor
conduce su conducta a la obtención de un determinado resultado nocivo,
pero sobreviene un resultado más grave al querido, y al poder ser previsible
por el mismo, ha de imputarse éste a título de culpa. Un sector de la doctrina
rechaza la previsibilidad, para sostener la punición a título de imprudencia,
apelando a factores de imputación objetiva.
(571) Así, Pera Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c¡t, p. 274.
Resolución normativa que debería de someterse a la fórmula del con

curso ideal de delitos, ateniéndose a la imposición de la pena que se hace
alusión en el artículo 48° del C.P., modificado por la Ley N° 28726 del 09 de
mayo de 2006, como apunta la doctrina más depurada.
En ei caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser consecuencia di
recta de la maniobra abortiva, ejecutada por el agente, pero ésta le debió ser
previsible, de que los medios empleados eran idóneos para propiciar el dece
so de la gestante. Aquello implica que el autor no era en realidad consciente
de que dichos medios, podrían producir el resultado alcanzado, pues de ser
así, la muerte de la embarazada sería abarcada a título de dolo eventual,
dando lugar a un concurso ideal de un aborto consentido con un homicidio
simple (art. 106° del C.P.)(572)5
; quiere decir esto, que si los medios empleados
4
3
7
implicaban de por sí un riesgo para la vida de la madre (conciencia del riesgo
típico), será un homicidio doloso. Habiéndose producido el aborto, el autor
decide matar a la madre, para ocultar su ilícito accionar, será el tipo penal de
asesinato para ocultar otro delito, pero a mi entender, en concurso reai con
aborto consentido.
A fin de poder establecer la imputación de la muerte de la mujer, por
vía de la preterintencionalidad, debe descartarse que dicho resultado, fuese
ocasionado por factores que no podían ser conocidos por el autor; v. gr.,
cierta enfermedad de la gestante o que estaba consumiendo determinados
fármacos, etc.
No se requiere que el aborto se haya producido, pues basta la tentativa
del mismo<573), lo que sí se necesita como dato a saber es el deceso de la
madre(574}; si sólo acaecen lesiones graves, no podrá tampoco hablarse de
la preterintencionalidad, será un concurso ideal de un aborto consentido en
concurso idea! con unas lesiones culposas. Si la muerte de la mujer aparece
antes que se dé inicio al aborto, sólo podrá imputarse objetivamente como
un homicidio culposo.
(572) Así, H urtado P ozo , J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cít., ps. 73-74.
(573) En contra S oler, haciendo referencia al artículo 85° del C.P. argentino; Derecho Penal
Argentino, T. III, cit, p. 119, según la terminología empleada: Hsi del hecho derivare la
muerte de Ea mujer”; A favor N úñez, R.; al señalar que en primer tugar, no resulta irrazo
nable pensar que la ley, al referirse ai hedió, no ha restringido su alcance al caso del
delito consumado, sino que ha tomado en consideración preferentemente las maniobras
abortivas que representan el factor causal a que el concepto atiende. En segundo lugar,
ei principio de la tentativa extiende la aplicabilidad del agravamiento del delito básico del
aborto consumado, también a su tentativa; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T.
III, cit., p. 171.
(574) N úñez , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especiai, T. III, d t., p. 172.
ARTÍCULO 116.-ABORTO NO CONSENTIDO

E l que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con
pena p riva tiva de libertad no menor de tres n i mayor de cinco años.
S i sobreviene la muerte de la mujer y el agente puedo prever este resultado,
la pena será no menor de cinco n i mayor de diese años.
1. CUESTIONESPRELIMINARES
El artículo 115° del C.P., hace alusión a un aborto consentido, lo que
a efectos de penalidad da lugar a una atenuación de la pena, lo que no pue
de hacer pensar que la madre sea el titular del bien jurídico tutelado, pues
el nasciturus es quien recibe la tutela penal en todas estas descripciones
típicas, la madre en el caso de las figuras que comprenden el resultado so
brevenido muerte.
Ahora bien, en ei caso que nos ocupa, a distinción de la figura ante
rior, se produce la muerte del feto, pero sin el consentimiento de la mujer
gestante, en contra de su voluntad de interrumpe el proceso del embara
zo. Mayor disvalor del injusto típico que el legislador ha considerado para
efectos de agravar la pena, lo cual es consistente según el principio de
culpabilidad.
La peculiar gravedad de este delito proviene, de que añade a la des
trucción de la vida humana prenatal el daño inexorable a la integridad física
de la gestante, la quiebre de su voluntad de continuar con el embarazo y la
frustración definitiva de las trascendentes expectativas vitales que este esta
do comportaba(575).
2.1. Sujetoactivo
Podrá serio cualquier persona, menos la madre, pues la tipicidad pe
na! señala que e! aborto se comete sin su asentimiento. Debemos descartar
también a los médicos, facultativos, farmacéutico, obstetra, pues aquéllos en
vista de la cualidad profesional que los asisten son reprimidos según el tipo
legal previsto en el artículo 117° del C.P.
2.2. Sujeto pasivo

Al igual que las otras tipificaciones penales, lo es el nasciturus, pero
en este caso podríamos decir, que de forma inmediata también la madre,
(575) L ascurain S ánchez, J.A.; D el Aborto, cit., p. 423; Así, V alle M uñiz, J.M ./Q uintero O liva
res , G .; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 95-96.
quien es objeto de una maniobra abortiva en contra de su voluntad, siendo la

ofendida, qué duda cabe.
2.3. Accióntípica
En este caso, el agente realiza la modalidad del tipo penal, dirigiéndola no
sólo a la eliminación del feto, mediando maniobras abortivas, sino que previa
mente ha de procurar que la madre no impida dicha realización, por lo que ésta
debe mostrarse renuente a que se dé muerte a la vida humana en formación.
Particularidad del tipo penal es la ausencia de consentimiento de la
gestante, lo que ha de incidir en ciertos medios que puedan incidir en una vo
luntad viciada o, dígase en error. Si la negativa se da a posteriori, cuando ya
había prestado con anterioridad su asentimiento, deberá tipificarse un aborto
consentido, pues no se pueden confundir retractación con arrepentimiento.
Primero, el agente se enfrenta a una gestante, que le ha expresado su
negativa a permitir que le practiquen el aborto, por lo que el autor opta por
desplegar una violencia y/o amenaza lo suficientemente intensa, para poder
doblegar dicha negativa, vis compulsiva, con una fuerza física idónea, v.gr,
golpes, amenaza de muerte con un arma de fuego, siendo maniatada, es
decir, se encuentra imposibilitada de ejercer mecanismos de defensa<576). Si
la amenaza era en realidad inconsistente, o dígase carente de peligrosidad
objetiva, y la madre accede, será un aborto consentido.
Segundo, la gestante es colocada en un estado de inconsciencia, pro
ducto de la utilización de fármacos, sedantes, barbitúricos, drogas, alcohol,
etc.; y dicho estado de imposibilidad de ejercer resistencia, es aprovechada
por el agente, para practicarle el aborto. Si se trata de una gestante comple
tamente inimputable, su consentimiento se da como no prestado, por lo que
resulta de aplicación el artículo 116° del C.P.5
(577).
6
7
Tercero, puede tomar lugar, cuando la mujer ignora lo que está hacien
do, dicho así: el autor le otorga una apariencia falsa a la realidad, cuando le
hace tomar una sustancia abortiva, creyendo la madre, que se trata de un
medicamento que le fue prescrito por el médico. Ha de presentarse una cier
ta relación de confianza, al ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano,
etc.; pero no un desconocido, una persona en dicha condiciones no puede
aceptar de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada,
claro, ello no puede decirse con respecto a su médico., y si éste último se
equívoca, y por error le receta una medicamento abortivo, sería en realidad
un aborto culposo, exento de pena según el derecho positivo vigente.
(5 7 6 ) Así, P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it, p. 277.
(5 7 7 ) Así, P eña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra ¡a vida.... c it., p. 27 7 .
Aquí además del aborto, y por consiguiente, la lesión de la vida pre

natal, se produce un grave delito de coacciones: estamos más bien ante un
delito complejo de aborto y coacciones(578)5
. Desde el marco de los criterios
9
7
que se emplean en el caso del conflicto aparente de normas, diríamos que
el tipo penal de! artículo 116° ya consume la descripción típica del artículo
151° (in fine).
Cuestión importante, es que a! advertirse una violencia que se ejerce
sobre la integridad física de la gestante, puede dar lugar a un concurso de
delitos. Como explica L a s c u r a ín S á n c h e z , la violencia ejercida para obtener el
consentimiento de la gestante para el aborto dará lugar a un concurso con el
delito de lesiones en que extravase su orientación a dicho objetivo o que posea
una intensidad que haga necesario el auxilio de los tipos de lesiones para la
subsunción de todo el injusto del comportamiento£579). Por otro lado, si la violen
cia se ejerce directamente sobre la integridad de la gestante, de forma directa,
causando lesiones o inclusive su muerte, pero a su vez se provoca la muerte
del feto, será constitutivo del delito de aborto preterintencional (a rt 118° del
C.P.), siempre y cuando haya de descartarse el dolo eventual con respecto a la
interrupción del fruto de la concepción. Si no se logra la muerte del feto, sólo
se produce lesiones, la figura aplicable sería el tipo penal del artículo 124-A,
siempre y cuando su intención no haya sido la de eliminar el feto.
El común denominador de estos tipos penales, es que sólo pueden ser

reprimidos a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, esto
es, de encauzar el comportamiento hacia la consecución del resultado lesivo,
la muerte del feto. También resulta admisible el dolo eventual. Dato a saber
es que el agente debe saber que está actuando en contra de la voluntad de
la madre, lo que será inequívoco cuando ejerce violencia y/o amenaza sobre
ella, pero pueden presentarse ciertas circunstancias que hayan de provocar
un error en la esfera cognitiva del autor, de que la gestante haya expresado
su deseo de abortar, lo que fue tomado en cuenta por el agente, al momento
de verter una sustancia abortiva en la bebida, cuestión que deberá ser apre
ciado por el juzgador, a fin de indinarse por la tipificación del artículo 115° o
por la descripdón legal in examine.
4. AUTORÍA y p a r t ic ip a c ió n
Autor será todo aquel que posea el dominio del hecho, que en sus
manos haya estado la perpetración y/o frustración del hecho punible. Podrá
(5 7 8 ) C arboneo . M ateu, J.C ./G onzález C ussac , J.L.; Aborto, c it., p . 116.
(579) Lascuraín S ánchez, J.A.; D el aborto, cit., p. 424.

darse una coautoría, en cuanto a la actividad concertada de dos agentes,

uno que se dedica a neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y
por otro, el que se encarga de realizar la práctica abortiva, debiendo concurrir
en ambos, el elemento subjetivo exigido en el tipo penaf.
Se puede adm itir formas de participación, cuando un tercero, colabora
con aquef material que será empleado en la realización típica, siempre y
cuando, el cómplice conozca que la modalidad típica supone atentar con
tra el consentimiento de la mujer, pues de no ser así, si éste cree de forma
equivocada, que se cuenta con el consentimiento de la embarazada, se le
deberá penalizar conforme el artículo 115° del C.P.. La pareja de la embara
zada, podría estar incurso en este tipo penal, como autor o como partícipe
(instigador o cómplice).
5. CIRCUNSTANCIAAGRAVANTE(PRETERINTENCIONALIDAD)
Dadas las condiciones en que se ejecuta el aborto en este caso, de
hecho que hay una mayor probabilidad de que se produzca la muerte de la
gestante, en vista de que ella no presta su consentimiento al mismo, por lo
que general supondrá el despliegue de una fuerza suficientemente intensa,
para que sobrevenga la muerte de aquella.
De igual forma como se sostuvo en el artículo 115°, el resultado más
grave “no querido”, para que pueda ser imputado al agente, debe ser someti
do al factor “previsibilidad” , es decir, el autor pudo haber evitado el resultado
lesivo acaecido, si que hubiese sido más diligente al momento de realizar
la acción que desencadenó la muerte de la mujer. Por lo que se dice, que
importa una acción dolosa dirigida a causar la muerte del feto, seguido (con
currencia), con la muerte de la gestante a título de culpa, lo que en realidad
supone un concurso ideal de delitos.
Entonces, dicho factor, que anida en la responsabilidad por culpa,
debe cotejarse conforme al grado de conciencia de la creación de un riesgo
no permitido de aptitud de lesión para la vida de la embarazada; v. gr., si el
agente, a fin de colocar en un estado de inconciencia a la mujer, le suministra
una excesiva dosis de barbáricos, ya sabe perfectamente que puede pro
vocar la muerte de la misma, por lo que dicho evento lesivo, estaría cubierto
por ía figura del dolo eventual, que excluye la figura preterintencional, a me
nos que no haya sido consciente de ello, pudiéndose en este caso, aplicar la
preterintencionalidad.
El autor no debe haber medido el alcance nocivo de la conducta que
realiza, ora para dar muerte al nasciturus, ora para eliminar la resistencia de
la gestante, para conseguir su consentimiento (viciado); no olvidemos que el
tipo penal del artículo 116°, puede concurrir con las figuras típicas de lesiones.
Es indiferente que ia muerte de la gestante derive de la naturaleza de los

medios empleados, de la impericia del agente, del procedimiento abortivo o de
las consecuencias posibles de la interrupción del proceso fisiológico del em-
barazo(580). Siempre y cuando todas éstas (causas) le hayan sido previsibles ai
autor, pues si no fuese así sería una responsabilidad objetiva por el resultado.
Para que podamos admitir la agravante en cuestión, necesariamente
debe producirse la muerte de la embarazada, mas en el caso del aborto,
basta que se haya dado inicio a la ejecución típica(581).
En el caso de que el agente haya pretendido ejecutar maniobras abor
tivas sobre la madre, causándole Iá muerte, pero sin estar embarazada (error
al revés), estaremos ante un caso de homicidio culposo y/o doloso y no ante
esta variante preterintencional, dependiendo de la esfera subjetiva del injusto
que haya de advertirse en el autor.
ARTÍCULO 117.- ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL

AUTOR
E l médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que
abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena
de los artículos 115° y 116° e inhabilitación conforme a l artículo 36°, in
cisos 4 y 8.
1. APUNTES DEPOLÍTICACRIMINAL
El aborto supone toda aquella conducta (dolosa), que se ejecuta sobre
el fruto de ¡a concepción, cortando abruptamente el proceso de la gesta
ción, con ello una esperanza de vida. Conducta típica que puede concretarse
mediante una actividad propia de la madre (auto-aborto), o a partir de una
conducta que comete un tercero, con aquiescencia de la madre (consentido)
o, en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delictivas el
desvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho compor
tamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante, determi
na una reacción penal más intensa.
Las circunstancias agravantes, no ha de contemplarse sólo en vista
de un mayor desvalor del injusto típico, sino también en cuanto a la calidad
del agente, que por haber ostentado un determinado cargo, profesión, oficio
y/o industria, amerita un reproche personal de mayor advertencia. Cuestión
que ha puesto de relieve el legislador, para construir la circunstancia agra
vante en este articulado, tomando en cuenta el prevalimiento de la profesión
(580) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida..., c it, p . 278.
(581) Así, P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it, p . 278.
o cargo, para dar muerte a! nasciturus, en otras palabras para provocar el

aborto(582}.
Constituye un delito especial impropio, pues la agravación de la pena
lidad reposa sólo en un dato a saber: el cargo que desempeñaba el autor, al
momento de cometer las conductas típicas previstas en los artículos 115° y
116° del C.P.5(583)5
2
8 .
4
8
Los médicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los pro
fesionales inmersos en el campo de la salud humana, tienen por máxima la
defensa férrea de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus mani
festaciones, no sólo de los individuos, pues se debe sumar al embrión, al feto,
seres que requieren de una atención especial y particular por parte de los mé
dicos, en vista de encontrarse en un estado de indefensión, dependientes de
la actuación de la madre. Es por ello, que genera una mayor repulsa y/ ofensa
social, que dichos profesionales en vez de dedicarse a asistir correctamente a
la gestante, presten sus servicios abortivos a cambio de un precio.
El fundamento de esta agravante, reside en todo caso, en el abuso
que hace el autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de sus especia
les conocimientos médicos para la realización de conductas que de forma
esencial, son contrarias a las normas y principios que guían dicha actuación.
Son conductas típicas que no pueden ser confundidas con aquellas que
se dirigen a salvaguardar la vida de la gestante, cuando continuar con el em
barazo puede significar la concreta puesta en peligro de la vida de aquélla,
pues dicho comportamiento, basado en la colisión de intereses jurídicos, da
por resolución el sacrificio del bien menor, amén de proteger el bien de mayor
valor, por lo que da lugar a una causa de justificación, que al eliminar el juicio
de antijuridicidad penal, desencadena una exoneración de pena. Tampoco lo
es cualquier otra que aunque no entrañe un caso necesario, implique una in
tervención tendiente a curar o a evitar mayores males físicos en el caso de un
aborto a cuya criminalidad el profesional ha permanecido extraño*584*.
La industria ilícita del aborto en nuestro país, está conformada general
mente por personas que cuentan con la profesión médica, establecen estos
consultorios clandestinos o, aprovechan ciertos revestimientos lícitos, para
operar con toda impunidad. Punto de la cuestión, que se traduce en el incon
tenible crecimiento de la cifra negra de la criminalidad. De ahí, que no sea fá
cil la persecución de esta modalidad delictiva, aunque últimamente se están
(582) En cambio, en ia legislación penal española, se prevé normativamente la denominada

“imprudencia profesional” (Art. 146° del C.P.), pues en dichas leyes, se penaliza el abor
to culposo, mas no se ha contemplado la circunstancia agravante dolosa.
(583) Así, S o l e r , S.; Derecho penal argentino, I . lil, cit., p. 120.
(584) Ñ o ñ e z , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 174-175.
advirtiendo ciertos avances, en el marco de la investigación penal. No per

damos de vista que por lo general quien denuncia el delito, será la víctima, y
como en el caso del aborto, esto no es posible, y siendo la madre -m uchas
veces instigadora de la muerte de su hijo-, no lo pondrá en conocimiento de
las autoridades estatales predispuestas.
Por otro lado, también existen empíricos, que no son profesionales de
la salud, pero que emplean ciertos mecanismos que le permiten alcanzar
el propósito criminal, es decir, la muerte del feto. Es ante estos individuos,
donde la vida, el cuerpo y la salud de la gestante, se entronca más riesgosa,
en virtud de las condiciones antihigiénicas y carentes de salubridad, en las
cuales se desarrollan las prácticas abortivas.
La ventaja de aquellos países que cuentan en su legislación, con el
sistema de plazos, es que cuentan con centros autorizados de salud, le-
galmente certificados por el propio Estado, para la realización de prácticas
abortivas. Dicha condición permite a las embarazadas someterse a un abor
to, bajo condiciones óptimas de salubridad, reduciendo drásticamente la po
sibilidad de que se produzca la muerte de la gestante, como consecuencia
de la intervención médica. Si bien es cierto, que nos hemos inclinado por el
sistema de indicaciones, bajo los reparos de poder incluir el aborto por la
indicación “social-económica” , bajo dicha perspectiva se deberían instituir
centros médicos autorizados por el Estado (MINSA), para efectuar este tipo
de intervenciones médicas. Una criminaiización ciega del Derecho penal, en
este campo delictivo, genera consecuencias más gravosas, de aquellas que
se pretende evitar. Estado de la cuestión que se implica en un debate de
mucha complejidad, dada la delicadeza del problema.
¿A qué apunta el Derecho penal, cuando reprime con una pena más
severa, al facultativo que aprovechando de su ciencia o arte, produce el
aborto en una mujer? En principio, a desplegar efectos de prevención ge
neral negativa, incidiendo en el campo disuasorio que se supone toma
lugar con la amenaza de pena, de que los potenciales se abstengan de
realizar estas conductas delictivas, de anti-m otivarlos a la comisión de esta
conducta; lo que en la praxis tiene un reflejo en realidad mínimo. Lo cual se
refuerza con la pena de inhabilitación que viene aparejada, conjuntamente
con la pena privativa de libertad, en virtud del cual el agente queda neutra
lizado en seguir ejerciendo la profesión, de la cual se prevalió para cometer
el injusto penal. Pero como bien expone H u r ta d o Pozo, también produce
efectos preventivo-especiales, pero inferimos desde una perspectiva nega
tiva. Se busca alejar al agente de una actividad que le brinda oportunidades
para delinquir, y al mismo tiempo, se intenta proteger mejor a las personas
del peligro que representan los profesionales sin escrúpulos*585*. Se podría
(5 8 5 ) H urtado P ozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte E sp e c ia lc it , p . 7 4 .

decir que incide un factor criminológico, ai despojar al autor, de aquellos

instrumentos que requiere para seguir cometiendo su designio criminal.
A lo antes dicho, no llegamos a comprender porque la sanción punitiva
del agente recibe, es dei mismo calibre que aquella que se contrae de Eos ar
tículos 115° y 116° del C.P.. En definitiva, los argumentos expuestos, justifican
una pena de mayor gravedad. El hecho de que se imponga la pena accesoria
de inhabilitación, no asegura una mayor intimidación, pues la privación de la
libertad duele más que la sanción de seguir ejerciendo la profesión.
2. CONDICIONESAEFECTOSDEPUNICIÓN
La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su composición
típica, la descripción de un listado de personas, que pueden ser considerados
“autores” a efectos penales. Primero, dice el médico, es todo aquel que cuenta
con un título de una universidad reconocida por Ley, y debidamente colegiado,
valga la redundancia, en el Colegio Médico; no hace alusión el tipo, que debe
contar con una determinada especialidad (ginecólogo), por lo que puede ser
cualquiera, con tal que cuente con la certificación respectiva; eso sí, debe es
tar ejerciendo la profesión médica, pues si el autor cesó o esta suspendido de
ejercerlas, no podrá encuadrarse en la especificación normativa en cuestión.
Máxime, si la punición está condicionada al prevaiimiento del cargo.
Luego, se incluye al obstetra y al farmacéutico; el primero de ellos es
un profesional que sin ser médico, ejerce una actividad ligada a la medicina
humana. Entre las funciones de una enfermera obstetra certificada se alude
a servicios de diagnóstico (elaborar ta historia clínica, realizar la valoración
física, ordenar los procedimientos y exámenes de laboratorio), manejo tera
péutico, suministrar prescripciones, coordinar consultas, así como la difusión
de programas de salud, en cuanto a la prevención de ciertas enfermedades,
y el segundo es una persona que hunde sus conocimientos en temas relati
vos a los medicamentos que se expenden en las farmacias. Consideramos
que tal vez los primeros puedan tener un mayor dominio de escena para
cometer esta clase de conductas, en tanto, que tos segundos, se limitan mu
chas veces a sugerir un determinado fármaco, que puede ser abortivo, y si
esto es así, sólo cabría su intervención como cómplices de cualesquiera de
los artículos anteriores; a menos que de forma directa e inequívoca produz
can la interrupción dolosa del embarazo.
Entendemos que causar un aborto, implica la realización activa de una
conducta, orientada a propiciar la muerte dei feto, de que el auto de motu
proprío intervenga quirúrgicamente a la gestante, que le coloque el método
abortivo, pero no puede ser un mero hacer, de dar algo. De ser así, estaría
mos desnaturalizando ta esencia de la conducta típica.
Retomando lo anterior, el círculo de posibles autores, se propone con

una fórmula abierta (“cualquier profesional sanitario”), será todo aquél que
ejerce una actividad ligada al ejercicio médico, los enfermeros por ejemplo,
el anestesista, de ninguna manera los visitadores médicos, si estos últimos
intervienen, abasteciendo a un médico de sustancias abortivas, para que éste
último realice la práctica abortiva, serán en todo caso cómplices. Será final
mente, el juzgador quien llene de concreción valorativa, dicho espacio legal.
La descripción típica hace alusión al verbo rector “causar el aborto”, en
abuso de la profesión y/o oficio, quiere decir esto, que la muerte del feto debe
producirse en prevalimiento del ejercicio médico, con ocasión del mismo, no
de form a coincidente, es decir, si por ejemplo el autor es médico de profe
sión, pero empuja directamente a su esposa contra la pared, para causarle
un aborto, no podrá darse la tipicidad penal in comento, sino la prevista en el
artículo 116° del C.P.. De no ser así, estaríamos desnaturalizando el funda
mento material de la agravación.
Abuso en sentido objetivo y subjetivo, esto es, ha de ser una acción
que no corresponda a los principios normales de la lex artis y de la ética de
la función, y que además sea ejecutada con conocimiento de su carácter
abusivoí586). Este debe recurrir a su capacidad profesional con la finalidad de
extinguir la vida embrionaria (...)(587}.
No puede adecuarse a los alcances normativos de este tipo penal, la
mera ayuda del médico, sanitario, para que la gestante logre su propio aborto
o, para que tercero lo pueda realizar. La indicación de un abortivo, que ha de
conseguir la embaraza de ningún modo puede ser interpretado como causar
un aborto, sería un acto de complicidad primaria, por cualesquiera de las
anteriores tipificaciones5
(588).
7
5
6
8
El médico que con fanfarrona imprudencia, se pone a explicar a mujeres
un procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de ellas está embaraza
da y que aprende la lección con el fin de aplicarla, comete una ligereza de mal
gusto; pero no coopera a causar un aborto abusando de su ciencia(589).
Se debe delimitar la tipicidad penal únicamente a los profesionales de
la salud, que en calidad de autores hayan cometido el delito de aborto, ex
cluyéndose por tanto, a los cómplices, más por cuestiones de legalidad que
por razones de Justicia Material, en la medida que los tipos penales, sólo
aluden normativamente a la persona del autor, si es que quisiese extender
(586) S oler, S.; Derecho penal argentino , T. III, cit., p. 121; Así, Núñez, R.; Derecho Penal
Argentino. Parte Especia!, T. III, cit., p. 174.
(587) Cfr., Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 75.
(588) Así, Núñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, c it, p. 174.
(589) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, d t, p. 121.
la agravante a los cómplices, tendría que estar taxativamente previsto en la

Ley Penal{590}. Posición que ha de colegir que la inhabilitación sólo puede
recaer también sobre los autores que describe el artículo 117°, y no sobre los
cómplices (inductores)5(591).
0
9
ARTÍCULO 118.-ABORTO PRETERINTENCIONAL

E l que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido elpropósito de
causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena
p riva tiva de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio
comunitario de cincuentidós a dentó cuatrojom adas.
1. CONSIDERACIONESGENERALES
La vida del que está por nacer, del nasciturus, es una esperanza con
creta de vida, que requiere una intensa protección por parte del Derecho
Penal, teniendo en cuenta la particular forma de cómo viene al mundo, al
estar ligado al vientre de su madre. Situación de indefensión, que importa
que el instrumento punitivo cierre espacios de impunidad, ante conductas
que también pueden exteriorizar el desvalor del resultado que el legislador,
ha plasmado en todas las tipificaciones penales comprendidas en el Capítulo
II del Libro Segundo del C.P.
Las conductas típicas antes analizadas, constituyen modalidades do
losas de comisión (omisión), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo no
permitido) a la causación del resultado penalmente antijurídico, esto es, la
muerte del feto; no obstante puede que en algunos casos, la acción ilícita no
se dirija directamente a causar la muerte del feto, sino que habiéndose infe
rido una violencia significativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar
también la interrupción del embarazo.
Nuestra legislación penal a diferencia de otras codificaciones, no ha
previsto el aborto culposo, que tal vez sería necesario en nuestro país, en
virtud de las impericias médicas y de la propia madre, que en muchas opor
tunidades pueden causar la eliminación del feto. Cuestión de política criminal
que habría que analizarse de forma pormenorizada. Lo cierto y concreto es
que sólo el factor final del autor (dolo), puede dar lugar a la criminalización
propuesta en estos articulados.
(590) El artículo 86° del C.P. argentino señalaba lo siguiente: '‘ Incurrirán en las penas esfa-
blecidas para e l aborto causado p o r un extraño y sufriránr además la inhabilitación por
doble tiempo que e l de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos
que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo”.
(591) En contra H urtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 74-75.
Las fórmulas normativas de la preterintencionalidad en los artículos

115° y 116°, en las cuales se reprime un resultado no querido por el autor, la
muerte de la gestante, adquiere una estructuración distinta en este caso. Si
queremos decirlo al revés, pues en este caso, el agente no impulsa fisiológi
camente su conducta a la muerte del nasciturus, directamente a provocar su
deceso, sino que la acción lesiva es dirigida, hacia la madre, sea mediando
una intención de lesionarla o también, por qué no de asesinarla. Punto de
la cuestión que tomó en cuenta el legislador, sabiendo que la violencia que
ejerce el agente sobre el cuerpo, el organismo de la madre, puede también
-fácilm ente-, repercutir en el embrión, causándole su muerte.
Ahora bien, cabe delimitar la imputación delictiva, de este tipo penal,
si bien no lo expresa taxativamente su literalidad normativa, en vista de su
deficiente redacción, es de verse que se trata de un resultado lesivo no que
rido por el autor, a título de imprudencia, no olvidemos que estamos ante una
preterintencionalidad, en este caso la muerte del feto, que para efectos de
atribución personal, debe ser imprevisible para el autor, sino estaríamos ante
una mera responsabilidad objetiva por ei resultado, quiere decir, que si hu
biese sido más diligente pudo darse cuenta que su acción fisiológica podría
causar la muerte del nasciturus. Se requiere, entonces, que el agente haya
emprendido su conducta, en cuanto al despliegue de una violencia intensa
sobre el organismo de la embarazada, de tai magnitud que acaece también
la interrupción del embarazo; pero se supone que la intención sólo era de
lesionar a la gestante.
Agregándose un elemento normativo de importancia, <jue le conste el
embarazo o que éste sea notorio, en tal medida se deber ser muy preciso,
cuando en realidad puede darse esta figura preterintencionaí, pues si al autor
Ee constaba claramente que la mujer llevaba un proceso de gestación de cua
tros meses, y aún así le propina una violencia enérgica, habría que concluir
en algunos casos, que ya no se puede hablar de la previsibilidad del resul
tado, sino de la efectiva conciencia del injusto, dando lugar a una relación
anímica dolosa (eventual)*592*. Situación que de hecho, no es la ratio de la
norma; bajo esta hipótesis cabría un concurso ideal de delitos, por ejemplo,
de lesiones dolosas con aborto no consentido doloso.
Pudiendo ser determinante, a efectos de adecuación típica, el estado
de percepción cognitiva que el autor tenía sobre la violencia que ejerció so
bre la mujer.
Por ello, consideramos que la aplicación de la tipicidad penal in exami
ne, ha de estar rodeada de ciertas características, que deberán ser aprecia
das por el juzgador caso por caso.
(592) H urtado Pozo, J.; M anual de D erecho P enal. P arte E special, c it, p. 68.
En resumidas cuentas se debe analizar con propiedad a qué parte del

organismo de la mujer se manifiesta la violencia, para poder descartar el dolo
eventual con respecto al aborto.
Si bien en principio nos mostramos contestes a la construcción de las
figuras preterintencionales, debemos en este caso, dar una opinión en con
trario, por el fundamento siguiente: el aborto culposo no es punible según el
listado de normas del corpus punitivo, si esto no fuese así, no dudaríamos en
cuestionar su tipificación.
2. VIOLENCIA
El tipo hace alusión de forma genérica a la “violencia”, sin especificar su
magnitud. Apostamos por una violencia suficientemente intensa, para poder
desplegar los efectos que de la norma se espera, la muerte del feto. La violen
cia, en principio, importa el despliegue de una fuerza física, que el autor da im
pulso en su conducta corporal o mediante objetos, que han de recatar sobre
la integridad fisiológica de la embarazada. Pueden ser golpes, lesiones, toda
aquella fuerza que recae sobre la mujer embarazada, una leve bofetada no
puede aparejar dicha connotación. La expresión "violencia”, como genérica
que es, se refiere a cualquier clase de traumatismos, malos tratos o coaccio
nes, que, por su naturaleza, sean apreciables como dirigidos contra la mujer,
no contra el feto(593); quien directamente la ejerce sobre el vientre de la mujer,
su propósito abortivo es más que evidente, por lo que se descarta la preterin-
tencionalidad. N ú ñ e z , comentando el artículo 87° del C.P. argentino, sostiene
que contempla y castiga lo que objetiva y subjetivamente sólo es un hecho de
violencia contra la madre con resultado moral para el hijo concebido(594).
Tanto implica una violencia golpear a la mujer como utilizar en su con
tra vías de hecho que no la toquen.
La acepción de violencia debe ser entendida de forma amplia, no po
demos restringirla a la fuerza física, puede también exteriorizarse a través
de actos de coacción, de amenaza grave (vis compulsiva), que haya generar
tal pánico y angustia a la gestante, ocasionándole un estado de crisis, que
ha de desencadenar el aborto; (...) son acciones agresivas idóneas (...)(595);
así también ha de comprenderse el uso de ciertas sustancias, barbitúricos,
fármacos, etc.; que por sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del
nasciturus; es acá donde el error del agente puede jugar un rol fundamental,
no perdamos de vista que el resultado debió haber sido previsible y no toda
circunstancia lo es.
(593) Soler, S.; Derecho pena! argentino, T. H!, d t., p. 125.

(594) Núñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, d t., p. 177.
(595) H urtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67.
Ahora bien, la efectiva concreción del resultado lesivo debe ser con
secuencia directa de la violencia ejercida por el autor, sí ello obedeció a otro
factor causal, v.gr, si el agente la golpeó, pero aceleró los efectos de un
medicamento abortivo que con antelación se le había suministrado a la em
barazada. Si él golpe le propinó una lesión leve a la gestante, por lo que
acude a su ginecólogo, quien le receta ciertas medicinas, que ella por ne
gligencia hace caso omiso, habiéndosele advertido, que la vida de su bebe
corría peligro, elimina la imputación objetiva, ante una eminente auto-puesta
en peligro, que podría dar lugar a un aborto culposo, por parte de la mujer,
pero que no es punible según el derecho positivo vigente. Como dice N ú ñ e z ,
¡a violencia debe causar el aborto*5961, lo que debe ser entendido en términos
normativos, no naturalísticos.
Cuestión muy aparte, implica si es que esa violencia genera resultados
visibles de afectación a la integridad fisiológica y/o corporal de la gestante.
3. EMBARAZONOTORIO
La esfera cognitiva del agente debe de abarcar plenamente el estado
de gravidez de la mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o
a través de otra (autoría mediata). Esto quiere decir, que deben subyacer
ciertos factores que hayan de incidir en dicha afirmación.
Primer dato a saber es el nivel del proceso de gestación, por lo general
a partir del tercer mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace más noto
rio, aunque no siempre es así; más vale precisar que en mujeres obesas,
ello puede traer complicaciones de valoración perceptiva. Es preciso que las
formas significativas del embarazo aparezcan patentes ante el autor en el
momento del hecho5 (597)5
6
9 .
8
9
Coincidimos con S o l e r *5981, en el sentido de que la “notoriedad’', no
debe ser valorada conforme a una percepción generalizada, sino que sea
evidente y manifiesto para el autor al momento en que se ejecuta la violencia.
Según dato a saber, es que se podrá tomar conocimiento del embara
zo, a partir de ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar el autor
el estado de gravidez de la mujer. Se dijo que el embarazo se hace notorio a
partir del tercer mes, pero antes de ello, puedan aparecer otros factores que
puedan hacer constar el mismo. Con ello, ciertas personas pueden manejar
ciertas informaciones que hagan advertir dicho estado, nos referimos a quie
nes ostentan una proximidad de parentela con la embarazada; en primera
(596) N úñez, R.; Derecho Pena!Argentino. Parte Especial, T. 111,c it, p. 179.
(597) N ú ñ e z , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especia!, 1 .111, cit., p. 179.
(598) S o l e r , S .; Derecho penal argentino , T. III, cit., p. 126.
línea, el padre del embrión, quien es por io general, el primer enterado de

la noticia, quien la acompaña al médico, etc., así cualquier otro pariente que
haya tomado conocimiento del embarazo. Lo que deberá acreditarse con las
pruebas que se ventilen en el proceso penal.
Los médicos (ginecólogos), son también los primeros en saber del
embarazo de la mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los pri
meros exámenes que realiza sobre ella. Claro que será un poco difícil ad
vertir dicho hecho, en caso concretos, de que el médico ejerza violencia
sobre una mujer; v.gr, si el médico está operando a la mujer embarazada,
en cuanto a una rinoplastia y le suministra una anestesia que termina por
matar el feto, será constitutivo de un aborto culposo (no punible) y no esta
figura delictiva, pues la intervención quirúrgica no puede ser concebida
como un acto de violencia, y si sabía perfectamente que dicha sustancia
era letal para el feto, estará incurso en un aborto no consentido agravado.
Aún pueda darse tos presupuestos en este caso, no cabría reconducir a la
agravante del artículo 117P, en tanto, este tipo penal exige dolo en la cau
sación del aborto.
4. CONCURSODEDELITOS
El tipo penal in comento, tiene como núcleo rector, el empleo de vio
lencia, que debe causar la muerte del feto; empero, dicha fuerza (física y/o
psicológica), también puede propinar lesiones graves, hasta la muerte de la
gestante.
Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipifi
caciones penales, por compartir elementos comunes en el contenido del in
justo, pueden resultar siendo aplicables ambas. Con tal motivo, se utilizan
ciertos criterios delimitadores, que permiten hacer desplazar una figura de
lictiva, optando por la otra, por adecuarse con mayor precisión a los hechos
-m ateria de valoración-. De ahí se habla de los principios de consunción,
subsidiariedad y de especialidad.
En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio comi-
sivo, que da lugar a la producción del resultado, mas no puede ser entendi
da como aquella que ha de incidir también en la gestante(S99}. Dicho.así: la
aplicación del tipo penal del artículo 118° no puede llevaren algunos casos,
a consumir por entero, aquellas otras afectaciones lesivas, que deben ser re
putadas como lesiones o, inclusive un homicidio de la embarazada, siempre
y cuando se cumplan con las exigencias normativas que se contemplan en
cada una de estas descripciones típicas.
(599) Ver ai respecto, Núítez, R.; D erecho P enal A rgentino. Parte Especial, cit.,, ps. 179-180;
Soler, S.; Derecho p enal argentino, T. III, c it, p. 125.
298 Derecho pena! - Parte especial: Tomo I
Si las lesiones no llegan a causar mayor afectación a la mujer, no

ajusta bles al artículo 122°, se deberá penalizar sólo por el artículo 118°,
dejando de lado la posibilidad de ser reprimidas a título de falta contra las
personas.
ABORTOSATENUADOS
Y DESCAMINADOS
1. FUNDAMENTOS POLÍTICOCRIMINALES
Hemos sostenido con corrección, que en los delitos de aborto, el bien
jurídico tutelado es la vida del ser en formación, concretamente del feto, de
conformidad con los postulados ius-constitucionales. Pero, ha de verse que
el proceso de gestación, con ello la viabilidad de una vida, repercute de for
ma significativa en la madre, que ha de llevar el embarazo. Máxime, cuando
se trata de un embarazo no deseado, con mayor énfasis cuando es producto
de una violación sexual.
La autorrealización personal, la intimidad, el honor de la mujer, han
de ser valoradas por la ley, a fin de que la respuesta jurídico-penal no pier
da su razonabilidad, en consonancia con los fines preventivos de la pena.
Una represión a ultranza, vacía de valoración, ha de generar consecuencias
sumamente gravosas para con la mujer gestante. El Estado ha de procurar
articular respuestas legislativas, que tomen en cuenta los intereses jurídicos
de la embarazada, sin que ello haya de significar un debilitamiento en cuanto
a la tutela que debe ejercer sobre el bien jurídico protegido en los injustos de
aborto. Mientras se reconoce un valor de interés digno de protección a la vida
prenatal, se reconoce también un derecho al libre desarrollo de la personali
dad humana, que otorga, en ciertos supuestos, el carácter de justificada a la
conducta del aborto(600).
Dicho esto, y de acuerdo al sistema de indicaciones, se puso de re
lieve una morigeración de la respuesta punitiva, cuando aparecen ciertas
circunstancias que así lo aconsejan: cuando la gestación es consecuencia
de un atentado contra la libertad sexual de la mujer o cuando haya de adver
tirse que el niño nacerá con graves taras físicas o psíquicas. Conductas que
aún por revelar un contenido del injusto típico, deben de todos modos ser
recriminadas penalmente, pues no se identifican elementos suficientes para
elim inar el juicio de antijuridicidad penal.
Sin embargo, existe otra circunstancia, que por su naturaleza justifica
plenamente una exoneración de pena: cuando el embarazo está poniendo
(600) Carbonell Mateu, J.CVGonzAlez Cussac, J.L.; A borto, cit., p. 120.

Título I: Delitos contra ía vida, el cuerpo y la salud 299
en grave peligro la vida o salid de la gestante, siendo el aborto el único

camino para salvaguardar la indemnidad de aquellos bienes jurídicos. En
este caso, hablamos de una causa de justificación, en base a un estado de
necesidad justificante.
Creemos, de todos modos, que estas indicaciones no son suficientes,
para dar una respuesta penal razonada y ponderada, a otras circunstancias
que puedan justificar la realización de un aborto (social)*601*, pero como se
dijo antes, importan en todo caso una proposición de lege ferenda.
ARTÍCULO 119.- EL ABORTO TERAPÉUTICO

No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de
la mujer embarazada o de su representante legal\ si lo tuviere, cuando es el
único medio para salvar la vida de la gestante opara evitar en su salud un
mal grave y permanente.
Partimos en este caso, de que se trata de un estado de necesidad

justificante, esto quiere decir, que estamos ante una conducta que si bien es
constitutiva de tipicidad penal, ai haber lesionado un bien jurídico tutelado
por el Derecho Penal, no resulta sancionable, por haberse realizado bajo el
amparo de un precepto permisivo, que hace desaparecer por entero el juicio
de antijuridicidad penal.
El estado de necesidad justificante importa ía apreciación de un real
conflicto de intereses jurídicos (bienes), que por su diversa valoración, hace
ponderar un bien sobre el otro, es decir, se procede a sacrificar el interés de
menor rango, amén de salvaguardar el bien jurídico preponderante. Es que
el orden jurídico glosa una serie de derechos fundamentales, que por su
naturaleza, incide en una jerarquización que ha de ser liderada por la vida
humana, de acuerdo a la inspiración humanista que gobierna e! compendio
legislativo. Luego, le siguen otros bienes jurídicos, vinculados a la esfera de
la personalidad humana.
En el aborto terapéutico, entra en conflicto una vida humana en forma
ción (esperanza de vida), que detenta un menor valor que una vida que ya ha
adquirido cierto desarrollo*602**603*. Se trata de un caso en que el ordenamiento
(601) Así, G onzáles R u s , JJ.; El aborto. Lesiones a l feto, cit., p. 123.

(602) Así, G onzáles R u s , J.J.; El aborto. Lesiones a l feto, c it, ps. 124-125.
(603) En contra Hurtado, al escribir que no se trata de una causa de justificación; pues nues
tra ley no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carácter antijurídico de
una acción que daña el bien jurídico vida; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 98; como se desprende claramente de nuestros fundamentos jurídico-penales,
el aborto terapéutico, no es una causa de justificación que reposa en el consentimiento
jurídico, con carácter excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad au

toriza la destrucción'5041; cuya inclusión expresa en e! texto punitivo obedece
a la necesidad de que su admisión -com o eximente de pena- haya de tomar
lugar, bajo la concurrencia de una serie de presupuestos*6 (605)6
4
0 .
0
Es efectivamente una causa de justificación, escribe D íe z R ip g l l é s , de
estado de necesidad específico cuya peculiaridad más remarcable reside
en que la ponderación de intereses, además de ocupar un lugar destacado,
por un lado, determinados intereses de las embarazada, como su vida e
integridad física y psíquica o si derecho a una maternidad no impuesta, y de
la sociedad, como el aseguramiento de la calidad de vida de sus ciudada
nos, y por otro, el interés social en la vida del nasciturus, se añaden otros
intereses, que he denominado sociales instrumentales*6061. Continúa, el autor,
señalando que parece claro que estos últimos intereses, que enriquecen la
ponderación y que son los que termina destacando la balanza a favor de la
intervención abortiva, tienen una naturaleza estrictamente político-criminal,
basándose en razones de oportunidad y conveniencia originariamente extra
penales o penales supra-específicas, según los casos(607).
Los únicos intereses que puede justificar penalmente un aborto, son
aquellos que tienen ver con la incolumidad de la vida humana, que se ponga
en riesgo la salud de otra persona, en este caso de la madre. Así, L u zó n P e ñ a
al sostener que no es admisible el estado de necesidad ante peligros para
la sociedad, p.ej., para la salud pública en el futuro ante un feto portador de
alguna enfermedad contagiosa, pues caben otras medidas para conjurar el
peligro tras el nacimiento(608).
de (a gestantes, pues en definitiva el nasciturus no es de su propiedad (titularidad), y la

vida no es un bien jurídico disponible; la eliminación del carácter antijurídico de la con
ducta, obedece a la ponderación de intereses jurídicos en conflicto, sin ligamen alguno
al consentimiento, su concurrencia sóio es necesaria a efectos evitar abortos no de
seados, como se apunta líneas más adelante, la em barazada puede decidir libremente
continuar con el proceso de gestación; Así, Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, c it, p. 65; Ver al respecto, S oler, S.; Derecho penal argentino, T.
III, cit., ps. 127-128.
(604) Hirsch; Adecuación Soda! y teoría del Injusto, cit., p. 47.
(605) Vid.; al respecto, Carbonell Mateu, J.C./G onzález C ussac, J.L.; Aborto, cit., p. 125; Gon
zález C ussac, J.J.; E i aborto. Lesiones a l feto, cit., p. 127.
(6 0 6 ) D íe z Ripollés, J .L .; La categoría de la Antijurícidad en Derecho Pena!, c it., p.438.
(607) Díez R ipollés, J.L.; La categoría de la Antijurícidad en Derecho Penal, c it, p. 438.
(6 0 8 ) Luzón Peña, D.M .; Indicaciones y Causas de Justificación en e l Aborto. En: Cuadernos
de Política Criminal, N° 36, EDERSA, Madrid, 1998, cit., p . 6 3 0 ; Así, C erezo M ir , J.;
Curso de Derecho Penal Español, II, cit., ps. 2 7 9 -2 8 3 ; B ustos Ramírez , J.; Manual de
Derecho Penal. Parte General, cit., p. 2 1 7 .
En eí caso del aborto terapéutico se ingresa a un plano valorativo

en suma complejo, pues por más que se díga que la vida de (a gestante
ostenta preponderancia frente a ia esperanza de vida (feto)(609)6, se trata de
2
0
1
todas formas de la eliminación de una vida humana, de común idea con lo
previsto en la Ley Fundamental y el Código Civil. No obstante, la valoración
procede de conformidad con los intereses a proteger, dependiendo también
del resto de presupuestos que deben concurrir para que pueda admitirse
el estado de necesidad justificante: el consentimiento de la madre y que no
exista otro medio menos traumático para poder conjurar el peligro. El orden
jurídico debe valorar positivamente ios intereses de la gestante, que se
ponen en juego en eí embarazo, v. gr., el desarrollo de su personalidad, su
inviolabilidad personal, y de que se preserve su propia existencia, en cuan
to a una proyección ya plasmada en ciertas relaciones sociales. Cuando su
vida o salud se encuentren realmente en peligro, no resultará justificable,
cuando la gestante pretende cautelar su integridad estética, por ejemplo
para guardar su figura.
Los casos más frecuentes de abortos necesarios son lo de graves
vómitos incoercibles (toxamia gravídica), estado epiléptico, esterosis mitra!,
cólera gravídica, insuficiencia cardiaca y gravidez ectópica, mediando las
cuales el médico se ve forzado a interrumpir la gravidez con la muerte del
feto o del embrión'6101. Ello debe ir aparejado con un diagnóstico médico de
bidamente certificado por los médicos tratantes; debe constituir una enferme
dad o mal de tal gravedad que ponga en serio riesgo la vida y/o salud de la
embarazada, objetivamente idóneo para que pueda producirse su muerte o
lesiones graves. En todo caso, la realización del aborto no puede determinar
un riesgo mayor que el que trata de prevenirse16111.
El consentimiento de la madre, por tanto, resulta fundamental, para que
pueda admitirse la presencia del estado de necesidad justificante (precepto
autoritativo), en la medida que no se puede forzar a la gestante a continuar
con un embarazo que puede desencadenar su propia muerte, pero tampoco
se le puede obligar (conminar) a que se someta a la práctica abortiva, sólo a
partir de una decisión libre y debidamente razonada, podrá ésta realizarse.
Si de las propias maniobras abortivas, acaece la muerte de la embarazada,
no será posible atribuir responsabilidad pena! al médico{612), en cuanto su
actuación se sujeta al riesgo permitido, a menos que se haya ejecutado en
contravención a las normas que rigen la lex artis.
(609) Así, Soler, S.; Derecho Penal Argentino, T. III, cit., p. 128.
(610) Pera. Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida ..., c it, p. 258.
(611) G onzales R us, J. J.; E l aborto. Lesiones a l feto, cit., p. 128.
(612) Así, Stratenwerth, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 250-251.
En el caso de que el médico proceda a realizar la operación abortiva,

sin haber recabado el consentimiento de la embarazada, sea porque se
encuentra inconsciente y ante la ausencia de su representante lega!, no
se dará la justificante en cuestión, pero el médico será eximido de sanción
penal, amparado en el ejercicio legítimo de un derecho; no perdamos de
vista que la principal función de un galeno importa la salvación de vidas
humanas,
El tema de que el representante legal sustituya a la embarazada, en
lo que respecta al consentimiento del aborto, puede presentar ciertas pro
blemáticas; piénsese en el caso del padre más interesado de que nazca su
hijo, por lo que se muestra renuente a que te practiquen el aborto a la madre,
y finalmente ésta muere. Tremendas potestades deben ser de cierta forma
limitadas, para evitar abusos y arbitrariedades. En todo lo no dicho, sobre
este punto, es aplicable lo analizado en el marco del Aborto Consentido (art.
115° del C.P.). Se habla en todo caso, de un consentimiento libre de vicio,
que pueda afectar una decisión que debe reflejar la voluntad de la madre. No
cabe en este caso el consentimiento presunto(613).
El médico o médicos deben explicar a la madre, con claridad y preci
sión, la naturaleza de la complicación surgida por el embarazo y el riesgo que
representa para la vida o su sa!ud(614)6
.
5
1
Por otro lado, el médico que realice el aborto, debe ser uno calificado
profesionalmente, esto es, que cuente con el diploma correspondiente, a fin
de evitar colocar en mayor riesgo la vida de la embarazada. Eso sí, no es
necesario que sea un especialista (ginecólogo), basta con que maneje los
procedimientos médicos de acuerdo a las reglas de la /ex artisPi5).
Sería discutible, el tema, cuando como consecuencia de los propios
actos de la embarazada, su vida se pone en peligro, cuando interviene en de
portes de alto riesgo o el consumo de sustancias prohibidas. La lege lata no
dice nada al respecto, y no se pone dicha condición, no se podrá condicionar
el aborto a que el peligro de su vida y/o salud sea consecuencia de factores
ajenos a su ámbito personal de organización.
Lo que sí debe quedar claro, que la mujer tiene plena potestad, de
continuar con su embarazo, y así poder dar a luz a su hijo; un sentimiento
de tal espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bie
nes jurídicos preponderantes, entonces las normas no pueden ir en contra
de un derecho natural En palabras de S o l e r , en caso de peligro para la
(613) Así, Gonzáles R us, J.J.; E l aborto. Lesiones a i feto, c it, p. 125.
(614) H urtado Pozo, J.; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 98.
(615) A sí, Hurtado Pozo; J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 95; Peña Cabre
ra, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 218 y ss.
vida de ta madre, la ley, para lo cual la vida de ésta es más valiosa, puesto
que no la sacrifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la deci
sión de aquélla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad
y el reconoce a ella, sólo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y
la del hijoí616).
Ante ausencia de algunos de los elementos que se exigen para la
admisión de la justificante, se debe aplicar la fórmula del artículo 21° del
C.P.
En resumidas cuentas, la justificación axiológica, en cuanto a una
ponderación de bienes jurídicos en conflicto, dando prioridad a la vida de la
madre, no admite cuestionamiento doctrinal alguno; en tal virtud, los terce
ros que participan (enfermo, anestesista, etc.), en la acción justificante, se
benefician con la eximente proclamada, siguiendo la postura de una acce-
soriedad limitada.
ARTÍCULO 120.- ABORTO EUGENÉSICO

E l aborto será reprimido con pena p riva tiva de libertad no mayor de tres
meses:
2. - Cuando esprobable que el ser enformación conlleve a.1nacimiento gra
ves tarasfísicas opsíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.
1. FUNDAMENTODELAATENUACIÓN
La viabilidad de que una vida humana pueda realizarse conforme los
proyectos que cada individuo se traza al respecto, depende de que éste cuen
te con la plenitud de sus capacidades físicas y psíquicas. Defectos de organi
zación estructurales del hombre, es decir, enfermedades que afectan las fa
cultades sensoriales, la psique ante la presencia de enfermedades mentales,
repercute en la integración de la persona en su vida en sociedad; provocando
su neutralización como ser social, con ello cunde la desesperanza de sus fa
miliares, de no poder hacer algo para superar dicho estado, pero no por ello,
desvanecer los sentimientos más profundos de la naturaleza humana.
Traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad. Máxime, ante los
peligros que la sociedad moderna trae consigo, lo que ha de incidir en una
mayor cautela de que el niño cuente con los mecanismos suficientes para
hacer frente a dichos problemas. Lo que supone también, que éste goce de
plena salud física y mental, para que llegado el momento pueda alcanzar su
autorrealización personal, de conformidad con cierto nivel de vida. Lastimo
samente, ya en una vida en formación, pueden aparecer ciertas enfermeda-6 1
(616) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 128.

des congénitas que de hecho impedirán que dicho proyecto de vida puedan
lograr las aspiraciones mencionadas.
Llega un momento de tomar decisiones para los padres, de elegir en
tre una vida con sufrimientos o, de cortar dicha viabilidad de vida, mediante
un aborto, siempre y cuando se advierte con una rayana probabilidad en la
seguridad, de que el nuevo ser nacerá con graves taras físicas o psíquicas.
¿Qué es lo que se pone en juego en el aborto eugenésico?, acaso el
derecho de los padres, de traer al mundo únicamente seres perfectamen
te saludables o, será la alternativa de que el niño no llegue al mundo en
condiciones que no le permitirán realizar las aspiraciones de cualquier ser
humano dígase “norma!”. Como pone de relieve B u s to s R a m ír e z , como una
forma específica y ciara expresión de la afección a la libertad (de otro modo
resultaría criticable, pues sería absurdo plantear que el derecho considera
sin valor o con menos valor sujetos con determinadas diferencias físicas o
psíquicas, así por ejemplo, en el caso del mongolismo, lo cual conduciría a
concepciones autoritarias o discriminatorias, que son el sustento del racis
mo, del segregacionismo y del genocidio)*6171.
Debe quedar claro, que las razones apuntan a motivos de humani
dad, no a proteger la vergüenza de los padres, que haya de solventarse
mediante la muerte del feto, sino de que el nasciturus pueda gozar de una
vida bajo ciertos estándares cualitativos y cuantitativos. Y esto al punto, que
no elimina la antijuridicidad de la conducta, como sí se desprende en otras
codificaciones penales, pues no se advierte un real conflicto de intereses que
hayan de resolverse mediante un estado de necesidad justificante, sino la
apreciación vaíorativa de circunstancias que disminuyen de forma significa
tiva el contenido del injusto, pero como se dijo no de forma total, la especial
condición psico-social de la embaraza para tomar tan drástica decisión y la
calidad de vida que le ha de esperar al nasciturus. Si la perturbación mental
impide que la madre comprenda el carácter ilícito de su acto o se determine
de acuerdo con esta apreciación, estaremos ante una circunstancia de inim-
putabilidad*6181.
Se sostiene en la doctrina, que en este caso se trata de resolver un
conflicto entre la vida en formación que, aún con taras físicas o psíquicas,
el derecho manifiesta querer proteger (por eso que sea necesario autorizar
expresamente el aborto) y los intereses de la madre, particularmente el libre
desarrollo de la personalidad*6191, por lo que se fundamenta, que se trataría
de un supuesto de no exigibilidad. No se trata así de que la vida prenatal no
posea tanto valor como en el supuesto en que las taras no existan, sino que6 9
8
7
1
(617) Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 66-67.
(618) Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 80.
(619) Gonzáles R us, J.J.; E l aborto. Lesiones a l feto, cit., p. 130.
se produce un conflicto mayor con el derecho al libre desarrollo de la perso

nalidad de la mujer, para quien continuar con el embarazo puede suponer un
trauma muy grave(620).
De acuerdo a nuestros conocimiento, el estado de inexigibiiidad, im
porta un estado anormal de motivación normativa, cuando se coloca en gra
ve un riesgo de lesión un bien jurídico trascendental para el individuo, por lo
que se disculpa, que en tales circunstancias lesione un bien de igual valor
jurídico. Así, lo planteó el legislador, cuando en el artículo 20° inc. 5, dispuso
que el que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique
una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un he
cho antijurídico para alejar de sí mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculación. Exención de pena, que se basa en la propia naturaleza
imperfecta del ser humano, que ante la presencia de ciertos peligros con
cretos, puede verse significativamente afectado en su capacidad de autode
terminación conforme al sentido de las normas jurídico-penales. ¿Se puede
decir, entonces, que el libre desarrollo de la personalidad puede ser invocado
como una amenaza, cuando el feto ha de nacer con taras físicas o psicológi
cas? De ninguna forma, la personalidad de la madre, no puede ser conside
rada como un bien jurídico, que puede propiciar un estado de inexigibiiidad,
la repercusión psicológica, de traer al mundo un niño en esas condiciones,
no puede llevar a tal extremo, y de ser el caso, de haberse generado un co
lapso mental, la solución será el aborto terapéutico. Lo contrario significaría
vaciar de contenido un bien jurídico tan importante como la vida humana, el
hecho de que haya de llevar consigo ciertos defectos orgánicos, no puede
decirse que se trata de un interés jurídico devaluado.
Para Hurtado, resulta más convincente considerar que el objetivo es,
sobre todo, proteger la libertad de la mujer que resultará gravemente hipo
tecada por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo
física o mentalmente anormal(621). Con ello puede dar lugar una postura que
concluya en una ausencia de motivos, en cuanto a la manutención de la
incriminación, como se dijo, no se produce un real estado de inexigibiiidad,
si bien el aborto eugenésico forma parte del sistema de indicaciones, no por
ello, el legislador determinó su despenalización. En la Exposición de Motivos
del C.P. de 1991, se afirma en el acápite segundo (Innovaciones propues
tas en la Parte Especial), lo siguiente: “También dentro del mismo título, el
Código Penal prevé como delitos el aborto sentimental (o ético) y el eugené
sico. De esta manera se protege el derecho a /a vida del ser en formación,
amparado constitucionalmente (art. 2 inc. 1), pues al que está por nacer se
le considera nacido para todo cuanto le favorece”. Se deja de mencionar, el
libre desarrollo de la personalidad de la gestante. Con ello quiero sacar a
(620) Carsonell Mateu, J.C./G onzález C ussac, J.L.; Aborto, c it, p. 128.
(621) Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.
relucir, si es que es importante preservar esta figura delictiva, que en reali

dad, sólo ejerce una función socio-pedagógica, pues en la práctica -hasta
donde sabemos-, no se persigue penalmente esta clase de conducta, ya que
cuenta con una norma de sanción en suma benigna, que difícilmente podrá
ser efectiva. Forma parte del denominado “Derecho Penal Simbólico”, puede
que en este caso sea necesario su penalización, a fin de dirigir el mensaje:
de que la vida en formación, también es digna de tutela sea cual fuera su
bio-descripción fisiológica. De todos modos, su redacción normativa, debe
ser corregida, a fin de cautelar el principio de legalidad.
Un aspecto importante a saber, resulta de la atribución delictiva que ha
de recaer sobre los participantes del evento; pues el tipo penal no hace distin
ción alguna, en cuanto a la calidad de sujeto activo. Se presume, que al igual
que el aborto terapéutico, se requiere del consentimiento de la gestante, no se
podría dar el factor atenuante, si es que el aborto es realizado en contra de su
voluntad, de acuerdo a los intereses jurídicos que se toman en cuenta en el
sistema de indicaciones, de ser así, el comportamiento tendría que ser pena
lizado como un aborto no consentido; no procede el llamado consentimiento
presunto, pero el error en que haya incurrido el agente, puede ser objeto de
valoración; (...) si se tiene en cuenta que el factor decisivo para la atenuación
de la represión (para la impunidad, en el sistema de indicaciones consagrado
en leyes extranjeras) es la libertad de la madre para asumir todas las priva
ciones y sacrificios personales que implica la crianza de un hijo gravemente
deficiente, resulta indispensable que ella exprese libremente su voluntad*6226 *.
3
2
Siendo así, la madre que consiente el aborto eugenésico y el médico que la
realiza, serán pues coautores, cada uno contribuye a su realización, la primera
dando su consentimiento y el segundo, ejecutando la operación abortiva.
Si la gestante cuenta con el dictamen médico, pero ella directamente
provoca su aborto, habrá que ver, si puede concurrir la atenuante, pues se
debe acreditar que el dolo abarcaba la finalidad de eliminar la vida de un feto
con defectos físicos y/o psíquicos, por ende, la intervención médica ha de
procurar su verificación, siendo también necesaria al igual que la figura an-
terior*623). Los partícipes que se quieren ver beneficiados con la atenuación,
deben haber intervenido, sabiendo de la especial circunstancia en que se
realiza el aborto.
La objeción más frecuente que se ha planteado a nivel doctrinal, a
la indicación eugénica, argumenta que aunque subjetivamente pueda
considerarse mal igual y aún mayor el nacimiento de un hijo enfermo que
su muerte prematura en el seno materno, la falta de precisión de las teo
(623) Así, Hurtado Pozo, J.; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 86.
rías hereditarias sitúan tal evento en el campo de las eventualidades16241. En

el caso del síndrome de down, no puede llevar a un aborto eugenésico, la
experiencia demuestra, que individuos que sufren de dicha anomalía, han
podido desarrollar su personalidad a un nivel expectante, tanto en su forma
ción educativa como laboral, coadyuvado por centros especializados, cuya
dedicación permite que estas personas puedan alcanzar un estándar de vida
digno. Sumado al cariño de los padres, cuestión fundamental, para salvar
cualquier obstáculo que se les presenta en ía vida.
Dos puntos de relevancia son los siguientes: primero, que quien rea
liza ía práctica abortiva debe ser un médico calificado, basta con que posea
un certificado médico, no es necesario que sea un especialista, eso sí que
se realice en un centro médico autorizado por el MINSA. Segundo, se re
quiere de por lo menos dos dictámenes médicos, debidamente certificados y
sustentados, en los cuales se haga alusión primero, a la enfermedad que se
supone padece del nasciturus, su gravedad y cuestión importante, la certeza
del diagnóstico, por lo menos una alta probabilidad que el nasciturus haya de
nacer con taras físicas o psicológicas; para tales efectos se debe realizar la
ecografía correspondiente.
En cuanto al plazo en que puede proceder el aborto, se habla de las
primeras veintidós semanas de gestación6
(625).
4
2
ARTÍCULO 120.-ABORTO ÉTICO O SENTIMENTAL

E l aborto será reprimido con pena p riva tiva de libertad no mayor de tres
meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexualfuera de ma
trimonio, o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o inves
tigados cuando menos policialmente.
1. ANÁLISISPOLÍTICOCRIMINALYDESARROLLODOGMÁTICO
Traer al mundo un niño, es uno de los motivos.de mayor felicidad para
sus padres, al formar una familia, extendiendo así el tronco familiar; pero di
cho nuevo ser debe ser producto de un acto consensuado, y si se quiere
previamente planificado, a fin de ejercer una paternidad responsable. Sin em
bargo, no siempre es así, pues acaecen circunstancias, en que una mujer es
forzada sexualmente (contra de su voluntad), y como consecuencia del yaci-
(624) Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 256.
(625) Ver ai respecto, Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67.
miento sexual, ésta queda embarazada, es decir, una gestación no deseada,

que es concreción de un acto violento, que genera una gran repulsa social.
La libertad es el don más preciado que nos concedió la naturaleza, y
ésta constituye la base portadora del ser humano, que posibilita la misma
autorrealización personal. Entre estas libertades, aparece la libertad sexual,
como aquella esfera inherente a la condición de persona, que ha de mate
rializarse cuando su titular hace plena disponibilidad de aquella; por eso, los
actos sexuales, sólo adquieren contenido de desvalor, cuando son cometi
dos en contra de la voluntad de una de las partes.
En este caso, no sólo ha de denunciarse un quiebre a la autodetermi
nación sexual, sino que consecuencia desencadenante, es que sobrevenga
el estado de gravidez del sujeto pasivo, claro de una mujer, por lo que supon
dría que al menos, el sujeto activo utilice un preservativo, no sólo para evitar
el embarazo, sino también para impedir el contagio de enfermedades letales
que se transmiten por dichas vías; lo que ha de advertir, que este tipo penal
atenuado, de hecho concurre con los tipos penales que se encuentran tipifi
cados en el Cap. IX del Título IV del C.P., que definen los comportamientos
punibles que atentan contra la libertad e intangibilidad sexual.
Entonces, la mujer, que ha sido objeto de una agresión sexual injus
ta, se ve constreñida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no
querido; situación que repercute de forma significativa en su plano emotivo y
cognitivo, afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyección de
vida. Un hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a tra
vés del embarazo, situación que le enrostra cada día, el acto indigno del que
fue objeto, y la sindicación de los miembros de la sociedad, que hará más
difícil que pueda borrar de su mente los minutos horrendos que fue víctima.
La violencia sexual de la que es víctima provoca en la mujer una grave
perturbación personal que se agudiza en caso de resultar embarazada(62S).
Con ello toma lugar una especial situación psico-física, colocando a la
mujer ultrajada, en un estado tal, que difícilmente optará por seguir el curso
normal del embarazo. No estamos de ninguna manera, hablando de la situa
ción anterior, pues en aquélla el embarazo fue producto de un acto sexual
consensuado, en cambio en el aborto ético, cabe una pérdida profunda de
libertad de la madre, que debe ser valorada positivamente a fin de que el
Derecho Penal pueda dar una respuesta razonada y ponderada.
El legislador del 91, consideró a esta indicación, sólo con efectos ate
nuantes, a nuestra consideración esta causal debió haber merecido una des-
penalización, pero bajo los mismos matices del artículo 119° del C.P., a fin de
evitar abusos y arbitrariedades.
(626) H urtado Pozo, J.; M anual de D erecho P enal. P a ite E special, cit., p. 82.
Un reai conflicto de intereses, que no puede ser amparado bajo una

causa de justificación, sino bajo las esquelas de un estado de inexígibiiidad,
la vida en formación y la libertad de la gestante de elegir cuando salir emba
razada. Esta libertad es completada por la libertad de la mujer a escoger el
padre biológico de su futuro hijo(627); (...) del derecho no puede obligar a la
mujer embarazada a soportar las consecuencias de orden personal, familiar
y social que se le derivarían del nacimiento de un hijo que es fruto de un gra
ve atentado a su dignidad y libertad(628)6.
9
2
Resulta un verdadero despropósito qué el Estado obligue a la mujer,
que fue quebrantada en su libertad sexual, a llevar en sus entrañas a un hijo
no deseado, ello es inhumano y contrario a la esencia de la dignidad huma-
na(629) por lo que si el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dará inicio
a una persecución penal, que importa la estigma y rotulación de la mujer,
propios de la publicidad de la prensa, generando más que consecuencias
perjudiciales, todo lo contrario, el Estado debería de procurarse una asis
tencia médico-social, a fin de obtener su rehabilitación social; persecución
en realidad absurda e innecesaria, no sólo por los efectos negativos para la
imputada, sino también para la administración de justicia penal, que debe
concentrar sus esfuerzos en los injustos de mayor gravedad.
Si el Ordenamiento (español(630)6
) hubiera optado por obligar a la mujer
1
3
a continuar con su embarazo -pese a que tal continuidad sea valorada posi
tivamente-, habría ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de
la personalidad y la dignidad de la persona humana, así como que el hom
bre -e n este caso y de momento, específicamente, la mujeres un fin en sí
mismo, y de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera K a n t ,
un simple medio o instrumento*631).
Siendo sinceros, la cifra negra de la criminalidad que cunde en este
delito, a la larga reduce a esta tipificación penal a una manifestación del De
recho Penal Simbólico.
2. REQUISITOS
Primero, que el embarazo sea consecuencia de una violación sexual;
debe de darse, por tanto, los elementos constitutivos que se hacen alusión
en los artículos 170°, 171°, 172°, 173° y 174°, que haga de aquel un hecho
típico y penalmente antijurídico; los actos contra el pudor están totalmente
(627) Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho PenaL Parte Especial, cit., p. 81.
(628) G onz Ai.e s Rus, J.J.; E l aborto. Lesiones a l feto, cit., p. 129.
(629) Vid., Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho PenaL Parte Especial, cit., p. 82.
(630) La cursiva es mía..
(631) Carbonell Mateu, J.C ÍG onzAlez Cussac, J.L.; Aborto, c it, p. 127.
descartados, pues en ellos la modalidad delictiva sólo implica rozamientos

y tocamientos en la esfera corporal del sujeto pasivo, para que puede pro
ducirse un embarazo se requiere de la penetración del miembro viril en la
cavidad vaginal de la mujer. Así, tampoco ios tipos penales de seducción (art.
175°)(632) y de usuario-cliente (art. 179°-A), pues en aquellos no se produce
quebrantamiento alguno de la libertad sexual, tienen una connotación me
ramente moralista, ajena a los principios de un Derecho penal democrático,
contrarios a la concepción liberal que sostiene el corpus punitivo.
No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad,
o una menor, pues la violación sexual ha de entenderla en una concepción
amplia, tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesio
na la indemnidad sexual.
Cuestión importante es que el embarazo sea en realidad fruto de la
violación sexual(633), pues la mujer puede haber tenido de forma contempo
ránea, relaciones sexuales consentidas con su pareja, por lo que la determi
nación de la paternidad antes del nacimiento genera cierta problemática mé
dica, pues una duda al respecto, no podría inclinar la balanza por el aborto.
Se incluye en la redacción típica, que el embarazo sea producto tam
bién de una inseminación artificial no consentida, mediante este método arti
ficial, la fecundación toma concreción cuando se une el espermatozoide con
el óvulo fecundado de la mujer, pero fuera del vientre de ésta última, luego
se implanta ei mismo en la pared uterina y toma lugar el proceso de emba
razo. La relación causal entre el acto de inseminación y el embarazo es, en
principio, más fácil de constatar que en caso de vio!ación(634)6
. En la doctrina
5
3
española, se critica el hecho de que se haya excluido la inseminación artifi
cial no consentidaí535>.
Ahora bien, e! tema controvertido, mejor dicho, disparatado en todo
caso, es que la violación sexual y la inseminación artificial, dentro del matri
monio, no puede dar lugar a este aborto atenuado, claro está, bajo la pre
cisión de que el embarazo debe ser consecuencia del acto sexual ejercido
por el esposo o de su semen que se coloca en el óvulo fecundado, sin el
consentimiento de su mujer.
La nueva visión que se dio al bien jurídico tutelado en el marco de los
delitos sexuales, habría de erigirse sobre la libre voluntad del ser humano,
que puede quebrantarse incluso, en el seno del matrimonio. ¿Es que acaso
el marido tiene un derecho de débito conyugal, aún en contra de ia voluntad
(632) Asi, H urtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, ps. 90-91.
(633) Así, G onzáles Rus, J.J.; E l aborto. Lesiones a l feto, cit., p. 129.
(634) Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 91.
(635) Ver, Carbonell Matéu, J,C./G onzález C ussac, J.L.; Aborto, cit., p. 126.
de su esposa? En definitiva, no, el matrimonio no concede dicha potestad,

por lo que la consorte puede también ser considerada sujeto pasivo de di
chos injustos, siempre que se advierte que el acto sexual fue realizado me
noscabando su libre autodeterminación. Máxime la posición de prevalimiento
que puede dar origen dicho estado (matrimonio), debería incidir en una ma
yor represión(636).
El débito conyugal es una institución que se desprende del Derecho
civil, por tanto su realización no puede, de ningún modo, suponer el abuso
de un derecho, coerción o violencia que atente contra la libre voluntad de los
contrayentes*637*.
Hurtado agrega, que además esta exigencia aparece como inconse
cuente debido a que no se hace referencia al concubinato (mencionado en
la Constitución, art. 5 y en el Código Civil, a rt 326), pesar de constituir un
hecho social frecuente en nuestro país(638).
En resumidas cuentas no encontramos asidero justificado, para que
pueda establecer dicha restricción, que atenta contra el principio de igualdad
constitucional, por otro lado, es evidentemente asistemático con el resto de
disposiciones del texto punitivo, lo que debe lugar a una modificación, en el
sentido de abrir el espectro normativo de la atenuante a cualquier persona,
que puede ser objeto de una violación sexual.
Seguidamente, la redacción normativa, hace alusión a que los hechos,
al menos deben haber sido denunciados o investigados policialmente. Se
infiere que el aborto debe haber de acaecer a posteriori, pues como se acre
ditaría luego de que el embarazo fue producto de la violación.
El tipo penal hace mención de forma alternativa, a que el hecho haya
sido denunciado o al menos investigado policialmente. Luego de la modifica
ción efectuada por la Ley N° 27115 del 17 de mayo de 1999, sobre algunos
articulados del Capítulo que cobija los delitos sexuales, estos injustos pasa
ron a ser perseguidos -v ía ejercicio público de la acción penal- en su totali
dad; en tai virtud, su investigación no está condicionada a la denuncia de la
parte ofendida, pues basta que llegue la notitía críminis a conocimiento de las
agencias estatales predispuestas, para que aquéllas estén en la obligación
de iniciar una investigación, bajo la conducción del Ministerio Público. No
olvidemos que el titular de la acción penal, es el Fiscal, por lo que él es quien
dirige la investigación preliminar, la policía no puede actuar de motu proprio,
sólo en el caso de flagrante delito, por lo que deberá dar conocimiento in
(636) Así, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Delitos contra ¡a Libertad e intangibilidad Sexual. Dere
cho Pena!. Parte Especial, ÍDEMSA, Lima, 2007, cit., p. 49.
(6 3 7 ) Peña Cabrera F reyre, A.R.; Delitos contra la lib e rta d e IntangiblHdad Sexual, c it., p. 49.
mediato al persecutor público de los hechos que aparecen en la denuncia.

Así, el artículo 1.1 del nuevo C.P.P, al señalar que la acción penal es pública,
su ejercicio en ios delitos de persecución pública, corresponde al Ministerio
Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por
cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular.
Bastará, por tanto, a que los hechos que dan lugar a la conducta cri
minal, hayan sido objeto de conocimiento por parte de la policía, o que se
hayan realizado ciertas diligencias de investigación, ordenadas por el Fiscal.
No puede condicionarse su aplicación, a una investigación que se haya ini
ciado de plano formal.
De forma concluyente, la mujer, a pesar de llevar consigo un emba
razo no deseado, fruto de un acto contra la libertad sexual, puede optar por
continuar con el mismo, cuando fluye de su ser, sentimientos positivos hacia
su hijo.
C apítulo til
LOS D ELITO S DE LESIO N ES
1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLÍTICO CRIMINAL
No sólo la vida humana es digna de protección punitiva, pues ei indivi

duo para poder desarrollarse no sólo requiere de dicho elemento vital, sino
también de estar en aptas condiciones físicas y psíquicas, para poder lograr
su autorreaüzación personal, y a la vez poder participar de forma idónea, en
concretas actividades socio-económicas-culturates. Por lo que en el ámbito
de las lesiones, su contenido material, habrá de considerarlo conforme a un
doble baremo a saber: tanto desde su caracterización personal como de su
posición en la vida comunitaria.
Graves atentados a la personalidad humana, pueden producirse, como
consecuencia de la afectación a la integridad corporal, fisiológica y psicoló
gica, cuyo disvalor del resultado, ha sido tomado en cuenta por el legislador,
amén de fijar la sanción punitiva correspondiente.
Hoy en día, se advierte una proliferación de actividades económicas,
deportivas, industriales, etc., que colocan en grave riesgo la salud de las per
sonas participantes, pero serán riesgos permitidos, mientras dicha actuación
se sujete a los parámetros normativos que regulan dichas conductas. Sin
embargo, debe verse, sobre todo, en ei campo de los deportes, que son los
propios individuos que de forma libre y responsable, se someten a estados
visibles de riesgos, que pueden desencadenar graves lesiones a su integri
dad corporal y/o fisiológica; que al manifestar, una auto -puesta en peligro,
no pueden ser objeto de punición. El Estado no puede intervenir, menos con
la violencia institucionalizada que significa el Derecho penal, ante conductas
que son el manifiesto de una actitud libre del sujeto, que sólo él ha de res
ponder por los defectos que puedan sobrevenir en el desarrollo de su ámbito
de organización, por tanto, no ingresan al ámbito de protección de la norma,
desde una consideración objetiva.
Así también debe considerarse que en el marco de (a profesión médi

ca, ha tomado un auge considerable, las operaciones de cirugía estética, a
partir de las cuales, se propician cambios significativos en la estructural ósea
y corporal del agente, por razones en puridad estéticas, cuya legalidad está
sujeta a la voluntariedad expresa del individuo y que dichas operaciones
se realicen en observancia a la normatividad aplicable. En estos casos, se
puede decir, que se exterioriza una modificación en la morfología corpórea
del sujeto, pero que de ninguna forma puede ser catalogada como una ac
tuación típica, al devenir el asentimiento del titular del bien jurídico, y sobre
todo, porque vienen revestidos por una finalidad estética (positiva), según la
perspectiva del paciente.
Son aspectos de relevancia que se deben ser tomados en conside
ración, a efectos de determinar cabal y correctamente, el comportamiento
típico, con ello preservamos los principios de subsidiariedad y de última ra-
tio del Derecho Punitivo, fundamental en un Estado democrático de Dere
cho. Sólo debe actuar el Derecho penal ante aquellas actuaciones (dolosas
y culposas), que afectan de forma seria la integridad corporal, fisiológica o
psicológica de la víctima, siempre y cuando redunden en un menoscabo de
la funcionalidad del organismo; no olvidemos, que en algunos casos, la a fe o
tación a un órgano del cuerpo humano, puede resultar trascendental, para
salvaguardar la vida humana.
Al igual que en otros ámbitos de la criminalidad, los delitos de lesio
nes no están exentos, a la permanente modificación legislativa, que siguen
vientos contrarios a los que sostienen programáticamente el texto punitivo,
que obedecen más bien, a ciertas coyunturas socio-políticas, que hacen de
la norma penal un instrumento catalizador de las demandas sociales por ma
yor criminalízación, apelando a una mayor dureza de la norma de sanción, a
través de la incorporación de nuevas circunstancias agravantes, mediando
situaciones que no se condicen con los términos componedores del Injus
to típico, tal como sucede en el caso de los delitos de Homicidio. Son las
relaciones parentales, laborales y/o educativas, que se dan entre la pareja
criminal, lo que fundamenta en la legislación penal, que la pena adquiera una
faz más retributiva.
El empleo de la técnica de los delitos preteríntencionales, es también
un instrumento preferido en estos injustos, cuando como consecuencia de
las lesiones inferidas, sobreviene un resultado más grave al querido por
el autor, esto es, la muerte del ofendido; así de advertirse de los artículos
121°, 121°-A, 122° y 122°-A. Construcción normativa, que a nuestros ojos,
resulta dogmáticamente innecesaria, pues bastaría acudir a la fórmula del
concurso ideal de delitos, entre la tentativa de lesiones dolosa (leve y/o gra
ve), con un homicidio culposo por el resultado. Tal vez las consecuencias
penológicas de mayor atenuación que se derivan de aquella, haga pensar
lo necesario de la preterintencionalidad, pero debe destacarse también que
la modificación efectuada al artículo 48° del C.P., permite al juzgador elevar

un poco más la pena.
Más si cabe reconocer el acierto de la incorporación del artículo 124o-
A a l C.P., denominado “Lesiones en el concebido”, cuya inclusión normativa
es de relevancia, en orden a intensificar la tutela del nasciturus. Máxime, si
según nuestra legislación penal vigente, el aborto culposo no se encuentra
reprimido. Orientación política criminal que se ajusta a las codificaciones pe
nales modernas.
El bien jurídico en esta capitulación es tal relevancia, que el legislador
consideró necesario incluir la modalidad culposa, al igual que en el caso de
Homicidio, lo que resulta fundamental, en orden a reprimir una generalidad
de conductas lesivas que se generan en el marco de las actividades inheren
tes a la Sociedad de Riesgo.
Cuestión aparte, merecen las esterilizaciones forzosas, a la que pue
den ser sometidas los individuos, tanto en el hombre como la mujer, que en
definitiva suponen una merma en las facultades reproductivas, atentando
contra su dignidad, siempre y cuando sean realizados en contra de la volun
tad del paciente.
2. BIENJURÍDICOTUTELADO
El bien jurídico tutelado, como en todas las capitulaciones del Códi
go Pena!, ha de simbolizar una aspiración político criminal, de ejercer pro
tección sobre todos aquellos ámbitos, comprendidos en la esfera personal
del individuo o en su correlación con la comunidad, que sean necesitados
y merecedores de dicho revestimiento tutelar; pero la intervención punitiva
debe sujetarse a ios principios que fungen de limitación a la actuación del ius
puniendi estatal.
En cuanto a las lesiones se refiere, la relevancia jurídico-penal de la
conducta debe adecuarse a ciertos criterios cuantitativos y cualitativos, a la
vez, que puedan sostener el fundamento material del injusto, conforme a la
ratio iegis propuesta por el legislador en el Capítulo lll del Título l, de que
únicamente sean reprimidas aquellas conductas que de forma significativa
repercuten de forma lesiva en el bien jurídico protegido.
Decir que la “salud” es el bien jurídico*639*, es decir muy poco, en vista
de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos, cuando adquie
ren concreción material, cuando se ha de em itir el juicio de tipicidad penal.
La salud puede verse afectada y/o menoscabada, cuando se produce uno
de estos atentados antijurídicos, empero de forma concreta se lesiona una
(639) Ver at respecto, A l o n so de E s c a m u j a A.; De ¡as lesiones, cit., p. 70.

dimensión de dicho interés jurídicos, nos referimos al aspecto fisiológico,

corporal y/o psíquico, pero con esto aún no definimos con precisión el objeto
de protección punitiva; (...) este triple objeto es reconducible a un único bien
jurídico: la salud personal, considerado como «el estado en el que una de
terminada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por
función el ejercicio de un órgano o aparato, estado que, por otra parte, posi
bilita una concreta participación en e! sistema social»*6401.
Como expresa S o l e r , la figura genérica del delito de lesión contiene
dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de
ellos es suficiente para constituir el delito: éste consiste o en un daño en el
cuerpo o en un daño en la salud*6411.
La lesividad de la conducta o, mejor dicho su relevancia, para con
su adecuación en los enunciados normativos de estos tipos penales, debe
manifestar una afectación tal, que desencadena una neutralización y/o dis
minución de las capacidades físicas o mentales del sujeto, en cuanto a las
actividades que de forma normal, desarrolla día a día, es la funcionalidad
del organismos como un todo, para que la persona esté en condiciones de
ejercer cabalmente las tareas que le son propias.
La integridad corporal o física ha constituido el objeto de protección
en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudencia*6421, toman
do en cuenta las funciones que desarrollan cada uno de los órganos que lo
componen. Resultará vulnerada a través de toda pérdida, inutilización, me
noscabo o desfiguración de cualquiera de los órganos, miembros o partes
del cuerpo*6431.
Agregando la integridad psíquica por otro sector de la doctrina*6441, por
lo que se dice que son lesiones que se materializan en un estado patentable,
en cualesquiera de dichas dimensiones.
La Ley Fundamental en el artículo 2.1, dispone que toda persona tie
ne: derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física
y a su libre desarrollo y bienestar, concordante con el artículo 7 (in fíne)*6451.6
5
3
2
1
0
4
(640) Berdugo Gómez de la T orre, !.; D elitos contra la Salud Personal: Las Lesiones. En: Te
mas de Derecho Penal, cit., p. 167.
(6 4 1 ) S oler, S .; Derecho penal argentino, T. III, c it., p. 131.
(642) D íez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, cit., p. 18.
(6 4 3 ) D iez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, crt., p. 18.
(644) Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vid a ..., c it, p. 283.
(645) “Todos tienen derecho a la protección de su salud, ia del medio fam iliar y de la comu
nidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapaci
tada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho
Si bien en los delitos de lesiones se recoge dicho contenido material del

injusto, el tema del bienestar habrá que tomarlo con pinzas en virtud de su
relativismo, carente de generalización. El artículo 5o del Código Civil, esta
blece que el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y
demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser
objeto de cesión; quiere decir esto, que son intereses jurídicos, que al for
mar parte de la condición ontoiógica del ser humano, no pueden ser objeto
de comercio, no serían disponibles, por lo que aún con consentimiento del
titular, no pueden ser afectados.
El artículo 114° de! Código sanitario, prevé que “las acciones de la sa
lud se dirigen a lograr el completo estado de bienestar físico, mental y social
de las personas, tendentes a mantener el potencial humano como fuente
de protección, para mejorar el nivel de vida*. De ello se colige, que la salud
de los individuos, es un interés digno de protección, donde el Estado ha de
procurar mediante políticas públicas a garantizar un estado de bienestar, de
acuerdo a un estándar de optimización personal.
Como a verse el concepto de lesiones no lo podemos sujetar a un me
noscabo a la integridad física, primero porque ello deja de lado las lesiones
fisiológicas y las psíquicas, por otra a veces ese menoscabo, al contrario,
puede redundar en un mejoramiento de la salud del individuo**646). Así, si ana
lizamos una lesión que por excelencia se podría entender que afecta exclu
sivamente a la integridad corporal, como es el caso en que ei sujeto hubiese
“quedado deforme", tampoco podría sostenerse que lo único afectado es
dicha integridad*6476
).
8
4
La castración de un hombre, al margen de exteriorizar una grave afec
tación a la integridad corporal, produce -q u é duda cabe-, una repercusión
negativa muy significativa en la psique del sujeto(648); por lo que habrá de
decirse, que algunas veces, el daño a la salud puede extenderse a varias de
las dimensiones que la componen, sino que ello implique una doble lesión.
Lo que daría lugar a la adopción de! planteamiento monista, de que se trata
de un solo bien jurídico, compuesto por dos dimensiones.
A partir de B erdugo, el planteamiento monista imperante en la doctrina
española atiende a la salud física o menta! como bien jurídico protegido co
mún a las diversas hipótesis delictivas y relega la integridad corporal a una
al respeto a su dignidad y aun régimen legal de protección, atención, readaptación y

seguridad”.
(646) Vid., al respecto, A paricio Carril, M.L.; Estructura típica de los delitos y faltas de le
siones. En: Delitos contra la vida e integridad física, cit, p. 78; Carbonell M ateu, J.C ./
González Cussac, J.L.; Lesiones, cit., ps. 132-133.
(647) Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 69.
(648) Asi, Pesa Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it, p. 285.
posición subordinada (o, al decir de algunos, «instrumental») al entender que

en ningún caso constituye un objeto de protección autónomo*6491.
En resumidas cuentas, el bien jurídico debe ser conceptuado a partir
de una dimensión única, integrada por varios aspectos que deberán ser deli
mitados, para así identificar la tipicidad penal de la conducta.
La Organización Mundial de la Salud (OMS), define a este bien jurídi
co, como un estado de bienestar físico, mental y social, y no meramente la
ausencia de enfermedad o invalidez*6501.
Entonces, el menoscabo a la salud personal, la lesión al bien jurídico,
no puede ser entendido únicamente como la generación de una enfermedad,
pues puede a veces que el impacto sólo produzca un estado depresivo, que
sin llegar a adquirir un nivel patológico, menoscaba gravemente la estabili
dad emocional de una persona, v. gr., las torturas psicológicas son un claro
ejemplo de ello, en éstos no se propina golpe alguno, sino es objeto de un
maltrato psíquico, que puede provocar estragos de magnitud en el ofendido.
Asimismo no permitiría una satisfactoria inclusión de supuestos de deformi
dad, inaptitud laboral, y aun incapacidad mental*6511.
Como se ha sostenido, la afectación a la integridad corporal, en algu
nos caso, puede a la postre constituir en la única posibilidad de salvaguardar
la vida del paciente, ante una gangrena, probable de generalizarse, puede
que la amputación de la pierna sea el único remedio, lo que no hace dicho
acto constitutivo de lesiones, más aún por el hecho de significar una mejora
en la salud6 (652)6
1
0
5
6
9
4 . El tratamiento médico-quirúrgico, significa una alteración a la
3
5
integridad corporal en ciertas circunstancias, alterando composición anató
mica, extirpando un tumor, extirpando el seno de una mujer, para evitar que
se extienda el cáncer, o quitándole útero, el vaso, los testículos, etc.; todos
ellos, dirigidos a mejorar la salud del individuo.
La salud, por otra parte, es un bien jurídico con un contenido relativo,
en el sentido de que presenta características peculiares en cada persona
y que incluso en un mismo individuo no siempre posee idéntico contenido,
pues, por ejemplo, es distinto el contenido de la salud de un joven que en un
anciano*6531.
(649) T amarít Sumalla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 103.
(650) Así, B ustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; Peña Ca
brera, R,; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vid a ..., cit., p. 285.
(651) D íez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 21.

(652) Así, G onzáles Rus, J.J.; Las lesiones, cit., p. 140.
(653) B erdugo G ómez de la Torre, I.; D elitos contra la Salud P ersonal:.,., cit., p. 168.
Se requiere de un efectivo menoscabo de la salud, física o psíquica:

estamos ante delitos de resultado material*6546*; cuya afirmación de tipicidad
5
penal requiere de que el resultado sea la efectiva concreción del riesgo no
permitido generado por la conducta del agente, y no por otro factor causal
concomitante o sobreviniente, cuestión muy importante cuando se produce
una desconexión entre el comportamiento inicial del autor, con la interven
ción de terceros o de la propia víctima, que pueden hacer desencadenar un
resultado más grave, al propiciado por el agente. De recibo, puede que el
autor, haya provocado unas heridas leves, que al no ser debidamente trata
das por el médico o por una actitud negligente de la víctima, se transforme en
unas lesiones graves (delimitación de ámbitos de auto-responsabilidad). Lo
que de ninguna manera debe ser confundido con el delito preterintencional,
pues en este caso, el resultado más grave es atribuido a título de culpa.
De todos modos, en ciertos casos, no se podrá acreditar una lesión
material, sino inmaterial, cuando ha de verse la afectación de la integridad
psíquica del ofendido, lo importante a todo esto, es que exterioricen un real
menoscabo; lo que sí es importante es que la afectación sea cualitativa o
cuantitativamente significativa, en orden al baremo utilizado por el legislador,
a fin de trazar la frontera entre las lesiones y las faltas contra las personas,
así como lo referido a los actos reputados como “violencia familiar”. Para
tales efectos, se exige que el menoscabo en la salud (física o mental), se
encuentre fijada en “prescripción facultativa, en cuanto días de asistencia-
descanso, tal como lo ha dispuesto el legislador, para determinar el ámbito
de protección de los diversos tipos penales de esta capitulación(655).
Se ha querido dar paso en la doctrina, a una extensión por no decirlo
menos “lata” del bien jurídico, a partir de la denominación de “incolumidad
corporal o personal" (Así, B eristain ípiña). A decir, de D íez R ipollés, no está
justificado, (...), sustituir el bien jurídico de la integridad y salud personales
por el de incolumidad personal. Este último concepto, agrega, como el muy
vinculado de bienestar personal, por más que puedan estar en la base de los
de integridad y salud personales, poseen unos niveles de amplitud e impreci
sión que les permiten fácilmente abarcar cualquier tipo de molestia personal,
lo que les aleja del respeto del principio de intervención mínima y de la ratio
legis y estructura típica de las figuras delictivas que estudiamos*656*; nuestra
legislación, posee un régimen punitivo diferenciado, en cuanto ai grado de
afectación, como se dijo, entre los delitos de lesiones y las faltas, a lo cual se
(654) C arbonell M ateu, J.C ./G onzáles R us, J.L.; Lesiones, cit., p. 133; Así, T amarit S umalla ,
J.M.; Comentarios a /a Parte Especial de! Derecho Penal, cit., p. 104.
(655) Ver al respecto, D iez R ipollés , J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 32-33.
(656) D íe z R ipollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 29; Ver ai respecto, T amarit S umalla ,
J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, dt., ps. 103-104; B erougo
G ómez de la T orre, 1.; D elitos contra la Salud Persona/:..., cit., p. 168.
debe agregar una normatividad administrativa que comprende las conductas

referidas a la violencia familiar, lo que incide en un plano delimitador de la
violencia penal, adecuado según los principios que limitan su intervención.
Cabe revelar, que en algunos tipos penales como el robo agravado,
la extorsión y el secuestro, que ostentan una naturaleza supra-individual, en
cuanto al bien jurídico protegido, no debe llevar a entender que éstos consu
man los tipos penales de lesiones, pues si como efecto de la desapropiación
violenta del bien, se produjo una afectación a la integridad corporal del sujeto
pasivo, habrá de apreciar un concurso ideal de delitos.
3. ELSUJETOPASIVO
El sujeto pasivo en el caso de los delitos de lesiones, será toda aquella
sobre la cual recaen los efectos perjudiciales de la conducta criminal, una
visible lesión a las esferas: corporal, fisiológica y/o mental. Deber ser una
persona psico-física considerada, desde su viabilidad de vida, que se da ini
cio con el proceso del parto, pues antes de ello estamos ante una esperanza
de vida (feto), que a partir de la sanción de la Ley N° 27716 del 08 de mayo
del 2002, la lesión que el nasciturus pueda sufrir ingresará al ámbito de pro
tección del artículo 124°-A (Lesiones en el concebido); por lo que a partir de
la inclusión de dicho articulado al texto punitivo, la delimitación del radio de
acción de las tipificaciones penales, se realiza según el desarrollo que haya
alcanzado la vida humana, así como acontece en el caso de los delitos de
Homicidio y Aborto.
Los vínculos de parentesco y otros, que puedan aparecer entre el su
jeto pasivo y el sujeto activo, serán considerados como circunstancias agra
vantes, así como la edad cronológica de la víctima.
En consecuencia no lo son los seres humanos carentes de vida, ni
tampoco aquellos que sólo poseen vida dependiente(657)6
.
8
5
Debe de subyacer una relación de carácter normativa, entre la gene
ración de la fuerza que da lugar a las acción lesiva y su efectiva concreción,
criterios de imputación objetiva, que han de corregir, cualquier tipo de nexo
causal y/o concomitante, que pueda provocar la producción de un resultado
más grave. Este nexo se mantiene cuando el ofendido se hiere a sí mismo
para neutralizar un golpe o desarmar al agresor*658*.
Punto a dilucidar, es la referida a las lesiones que pueda sufrir el feto,
pero que recién se manifiestan cuando la vida humana ha adquirido indepen
dencia plena, cuando ya se ha producido la expulsión intra-uterina. Cuestión
(657) Diez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 36.

(658) Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida..., cit., p. 284.
que da lugar a la dimensión temporal del delito, cuya relevancia no puede

dejarse de lado, pues de su resolución dependerá si resulta aplicable el delito
de lesiones a la vida humana independiente o tas lesiones al concebido, cuya
penalidad advierte cierta distinción, en cuanto a su magnitud. Piénsese en el
ejemplo de un aborto frustrado, en virtud del cual las injerencias en el cuer
po de la mujer, con ello del feto, han provocado malformaciones que no se
hacían visibles en las ecografías, sí la acción fue realizada cuando el objeto
de protección era el nasciturus, y el dolo se corresponde con aquella esfera
cognitiva que proyecta el autor, no cabría que la imputación delictiva se base
en las lesiones comunes, pues Se estaría extendiendo la imputación a mo
mentos muy lejanos a la acción típica. El hecho de que las lesiones tarden en
manifestarse, en producir sus efectos lesivos, no puede dejar de lado, la enti
dad del objeto material sobre el cual recae la conducta humana (generadora
del riesgo no permitido). Además, serían incomprensibles las diferencias de
pena que resultarían por el hecho de que las lesiones, a partir de una acción
equivalente, tardarán más o menos tiempo en producirse*659*. Sin embargo,
cuando la acción lesiva ha de producirse en un tiempo cercano al proceso de
gestación, cuando el autor es plenamente consciente, de que sus acciones
abortivas (dolo directo), si es que no prosperan, pueden provocar lesiones ya
a la persona humana, podríamos asumir la tesis del dolo eventual.
Por otro lado, cuando la misma «víctima», es la que se propina de pro
pia mano la lesión, mediando una auto-mutilación, herida, excoriación, etc.;
no puede dar lugar a un acto constitutivo de lesiones*660*, pues ser requiere
para ello, de una acción lesiva (dolosa), realizada por un tercero. Dada la
impunidad de las autolesiones, en virtud del principio de accesoriedad en
la participación y a la falta de una tipificación expresa de todas o algunas
de sus modalidades, como sin embargo sucede en el suicidio, tampoco es
punible la participación en las autolesiones*6616*, Pero, en la hipótesis de que
2
la víctima se constituya en un instrumento de un tercera, sea por error, ig
norancia, coacción, amenaza, por ejemplo, si el hombre de atrás obliga al
sujeto pasivo a golpearse en la cabeza con una piedra, o lo conmina a tomar
un brebaje que atenta contra su salud, estaremos ante la figura de la autoría
mediata(662), pues el hombre de adelante no tiene el dominio del hecho, el
señor del hecho es el hombre de atrás. La locución «el que causa a otro...»,
no nos puede llegar a una conclusión distinta, sería contraria a la concepción
material-objetiva que gobierna la autoría y participación en el Derecho penal.
(659) D íez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 37; Ver la respecto, A paricio Carril,
M.L.; Estructura típica de los delitos y faltas de lesiones, cit., ps. 78-79.
(660) Así, G onzáles Rus, J.J.; Las lesiones, c it, p. 152.
(6 6 1 ) D íez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, c it., p. 39; Así, A lonso de Escamilla, A.; De
las lesiones, c it., p . 70.
(662) Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 284.
En el caso de los menores de edad, sobre todo, los niños menores de

diez años, cuya precario desarrollo genésico, no les permite alcanzar una
comprensión exacta de las consecuencias de sus actos, si éstos toman una
determina sustancia tóxica, en el casa, que estaba a su alcance por negli
gencia de la madre; aquélla podrá ser considerada autora de lesiones, bajo
la modalidad culposa, caracterizada por una “comisión por omisión”.
Finalmente, ¿Qué sucede en el caso de las intoxicaciones masivas?,
cuando por ejemplo, se ha introducido en el mercado, un producto de con
sumo humano en estado de descomposición; pues habrán tantas lesiones,
como sujetos pasivos afectados, dando lugar a un concurso ideal o real de
delitos, dependiendo de las características del caso concreto.
4. ELCONSENTIMIENTOENLASLESIONES
Al constituir la integridad corporal un interés jurídico asociado direc
tamente a la libertad humana, debe provocar consecuencias jurídicas fa
vorables. Nuestra legislación positiva en el ámbito de las lesiones, nada
dice acerca del efecto del consentimiento en las lesiones, sólo podemos
remitirnos a lo previsto en el inciso 10) del artículo 20° del C.P., que reza de
la siguiente forma “El que actúa con el consentimiento válido del titular de
un bien jurídico de Ubre disposición”, será exonerado de responsabilidad.
Pero, la pregunta sería la siguiente ¿La integridad fisiológica, corporal y
psíquica es de libre disponibilidad por parte de su titular?, ¿Es que acaso
los ciudadanos tienen el deber de estar sanos?<663), claro que no, pero eso
responde a las autolesiones, que en definitiva no pueden ser conductas
típicas; más cuando es un tercero que provoca las lesiones a un individuo
con su consentimiento, la cuestión es distinta, en tanto los individuos tienen
el deber de respetar los bienes jurídicos de sus congéneres, no sólo por
un interés individual, sino también por un interés colectivo, y en cuanto a
la realización personal como condición sine quanon de la vida humana en
sociedad.
En el ámbito de las intervenciones médicas, en cuanto al ejercicio de
una profesión, que la actuación del galeno puede dar lugar a dos soluciones:
primero, como una causa de atipicidad, cuando la intervención ha sido exi
tosa, en mejora de la salud del paciente y de acuerdo a las reglas de la /ex
artis, por lo que el consentimiento del titular debe llegar a la misma conclu
sión. Sin embargo, cuando ía intervención médica, a pesar de que ha sido
realizada bajo las reglas de la /ex artis, ha provocado una lesión en la esfera
(6 6 3 ) Así, P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., d t , p. 292.
fisiológica del paciente, y concurre el consentimiento, dicha actuación recae

bajo los alcances de una causa de justificación*664*.
Situación distinta, aparece cuando fas lesiones se producen en un ám
bito normal de las relaciones sociales, cuando sin mediar razón -u n sujeto
libre y responsable- solicita a otro que el cause una lesión. Las tipificaciones
de lesiones en el C.P. peruano, expresan lo siguiente “El que causa a otro
daño en el cuerpo o en la s a l u d si el resultado expresa un mínimo disvalor
en la integridad corporal, la conducta será simplemente atípica o constituti
va de una falta contra la persona, pero cuando el caso es distinto, es decir,
cuando la conducta del tercero ha inferido un daño considerable en la salud
del titular del bien, no se puede hablar de una causal de atipicidad, pues el
daño es evidente y fue causado con dolo, tampoco puede admitir una causa
de justificación, en el sentido de que no ha sido producido en un ámbito de
especial relevancia, por lo que único que puede conducir es a una atenua
ción, por el menor disvalor de la acción*665*.
(6 6 4 ) En b a se a una c o n sid e ra ció n d is tin ta , es P eña C abrera , a l so ste n e r q u e lo p rim e ro

su ce d e cuando la co n d u cta es e je rc ic io de la d is p o n ib ilid a d tu te la d a p o r la norm a; lo
se g u n d o cuando e l e je rc ic io d e esa d is p o n ib ilid a d q u ie re q u e só lo se h a lle e n m anos
d e l p ro p io su je to y d e te rc e ro s en la e s tric ta m e d id a d e l co n se n tim ie n to d e l s u je to , revo
ca b le e n cu a lq u ie r m om e n to , e s d e cir, cu a n d o se to le ra un co m p ro m iso p a ra e l fu tu ro ;
Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it., p. 2 9 3 .
(6 6 5 ) C erezo M ir , J.; Curso de Derecho Penal Español, II, cit., ps. 337 -3 3 8 ; Así, D ie z R ipollés ,
la sostener que la atenuación vigente en cualquier caso para las lesiones consentidas
constitutivas de delito deberá entenderse como configuradora de un tipo privilegiado,
que da cabida cuenta del menos desvalor de acción producido; Los delitos de Lesionesf
cit., p. 135; las transmisiones de enfermedades graves (mortales) como el SIDA, que
se producen con consentimiento de los participantes, han de verse, que bien parte de
una esfera de libertad, propia de un individuo, sólo puede abonar a una atenuación de
pena, nunca a su exoneración, tal como se sostuvo en el apartado correspondiente al
Homicidio a ruego; En la doctrina, mantienen la tesis de la disponibilidad de la salud;
G onzáles R us , J.J.; Las lesiones, cit., p. 141 ; B erdugo G ómez de la T orre, l.; Delitos con
tra la Salud P ersonal:..., cit., ps. 2 0 0 -2 0 2 ; Al respecto, C arboneo . M ateu, J.C./G onzález
C ussac , J.L.; Lesiones, cit., ps. 148-153; Ver, D ie z R ipollés , J.L.; La disponibilidad de
la salud e integridad personales. En: Los delitos contra la Vida e Integridad física, cit.,
ps. 111-147; Resulta de relevancia, lo sostenido por B erdugo , al escribir que coartar la
capacidad de disponer de este bien jurídico hasta el punto de «obligar a ser sano» es
reflejo de una concepción no democráticas de las relaciones Estado-Ciudadano. Impli
ca que el bien jurídico salud personal sea un bien jurídico estático, un bien jurídico que
hay que tener, del que no se puede disponer; E l Consentimiento en ías Lesiones. En:
Temas de Derecho Penal, cit., p. 2 2 7 ; en consuno, son acertadas dichas inferencias,
pues un verdadero orden democrático de derecho debe ser respetuoso de las decisio
nes que un individuo tome en ei ámbito de su esfera de organización, pues sólo a él
le incumbe, y no ai Estado, de que forma desarrollarlo; pero dicho reconocimiento por
parte del Derecho penal, que tendría que culminar en una declaración de atipicidad
penal, generaría ciertas consecuencias en la realidad social, que á la larga importarían
un debilitamiento de dicho bien jurídico, conocedores de cómo se realizan las interac
tuaciones sociales en el Perú, donde la violencia fam iliar es el pan de cada día. Muchas
En la legislación comparada se ha puesto de relieve normativamente,

que él hecho típico no será antijurídico siempre que no atente contra las
buenas costumbres. Criterio de regulación que no responde a las exigencias
del Estado de Derecho, por su grado de abstracción y por su relativismo para
dar respuesta a un tema tan complejo; las buenas costumbres pueden ser
tales para algunos pero no para otros, una percepción social que no puede
guiar el sendero interpretativo del juzgador, al propiciar resoluciones de por si
contradictorias. En palabras de S tr a te n w e r t h , las “buenas costumbres” son
un parámetro extraordinariamente impreciso, sino incluso inadecuado para
la materia*(666).
Ahora bien, en el caso de las lesiones en las deportes'667*, se dice que
el consentimiento sería una suerte de justificación, a lo que habría dar la si
guiente precisión: los jugadores de fútbol, los corredores de fórmula uno, los
boxeadores, etc., se someten voluntariamente a un estado de riesgo, cuya
permisión radica en su propia utilidad; mas, es en realidad un ámbito de
riesgo permitido, donde las lesiones de mínima gravedad serán en realidad
atípicas. Sin embargo, las lesiones que revistan cierta entidad, no podrán
ser cubiertas por esta causal de atipicidad, sino por el consentimiento del
afectado, que en realidad no es expreso sino presunto, pues el deportista
implícitamente está aceptando someterse a un probable estado de lesión, y
si del contacto físico con otro jugador se produce una lesión grave, será una
conducta típica pero lícita(668). De todos, modos, la lesión causada de forma
artera y premeditada, al margen de las regulaciones deportivas, cae fuera
de toda justificación.
Finalmente, las esterilizaciones de personas, para ser justificada, en
la medida, que la afectación que se produce en la salud del titular siempre
será típica, requiere de ciertos requisitos: 1.-Consentimiento libre, produc
to de una decisión objetiva, al margen de cualquier tipo de presión. 2.-EI
consentimiento será sólo eficaz, si es prestada por una persona capaz de
discernimiento, no exigiéndose la mayoría de edad prevista en el Derecho
mujeres son diariamente golpeadas por sus maridos y/o concubinos, obviamente sin
su consentimiento, pero los chantajes de índole económico que se puedan dar en es
tos caso, terminarían muchas veces incidiendo en que las víctimas argumenten que
fueron agredidas bajo su asentimiento, lo que político criminalmente es indeseable.
El Derecho penal, con ello la norma debe concillarse con la realidad criminológica. Tal
vez en sociedades más avanzadas, donde el ser humano configura su espacio social
con mayor responsabilidad podría reconocerse la “disponibilidad" de la salud personal,
pero no en nuestra sociedad. No olvidemos por otro lado, que las lesiones son delitos
perseguibles por acción penal pública.
(666) S tratenwerth , g.; Derecho Penal..., c it, p. 216.
(667) Vid., de forma amplia, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la
vida..., cit., ps. 305-310.
(668) Así, P outoff L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., ps. 240-241.
privado, no valdrá el consentimiento del representante legal, si el titular del

bien no lo consiente, no existe pues una libre disposición de la vida y salud
del menor, de quien ejerce la patria potestad; y 3.-EI paciente debe saber con
exactitud, los alcances y consecuencias de la esterilización, basta con que
se haya omitido una información relevante, para no darse por aprobado el
consentimiento. Aún mediando estos presupuestos, si el titular del bien actuó
motivado por razones egoístas, por precio o recompensa, se quebraría las
razones mismas que dan lugar a esta justificante.
Las esterilizaciones forzadas que se produjeron en la década pasada,
de ningún modo pueden ser amparadas en esta causal justificante, pues
fueron cometidas mediando ignorancia y error por parte de sus titulares, por
lo que constituyen un injusto penal necesitado de pena,
ARTÍCULO 121°.- LESIONES GRAVES(6a)

E l que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la saludfísica o m ental
será reprimido conpena p riva tiva de libertad no menor de cuatro n i mayor
de ocho años.
Se consideran lesiones graves:
1. Las queponen en peligro inm inente la vida de la víctim a.
2. Las que m uñían un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen
impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el
trabajo, invalidez o anomalía psíquica perm anente o la desfiguran de
manera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal\ o a la
salud física o m ental de una persona que requiera veinte o más días de
asistencia o descanso según prescripción facultativa, o se determina un
nivel grave o muy grave de daño psíquico.
4. La afectación psicológica generada como consecuencia de que el agente
obligue a otro a presenciar cualquier modalidad de homicidio doloso,
lesión dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar esta situación no lo
hubiera hecho.
Cuando la víctim a muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever
este resultado, la pena será no menor de seis n i mayor de doce años.
E n los supuestos 1 ,2 y 3 delprim er párrafo, la pena p riva tiva de libertad
será no menor de seis años ni mayor de doce años cuando concurra cualquie
ra de las siguientes circunstancias agravantes:
1. La víctim a es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas
Armadas, magistrado del Poder Judicial o del M inisterio Público, ma
gistrado del Tribunal Constitucional, autoridad elegida por mandato69
(669) A rtículo m odificado por ei A rtículo 1 de la Ley N° 30819, publicada eí 13 julio 2018
popular, o servidor civil, y es lesionada en ejercicio de susjunciones o

como consecuencia de ellas,
2. L a victim a es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el
agente se aprovecha de dicha condición.
3. Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, óbje-
to contundente o instrumento queponga en riesgo la vida de la victim a.
4. E l delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.
E n este caso, si la muerte se produce como consecuencia de cualquiera de las
agravantes del segundo párrafo se aplica pena privativa de libertad no menor de
quince n i mayor de veinte años.”
1. CUESTIONESGENERALES
A aparte de la eliminación de un ser humano, un disvalor del injusto
significativo, ha de revelarse en aquellas agresiones que sufre la víctima
-d e form a ilegítima-, en las esferas más importantes de su personalidad,
provocándole un grave perjuicio, cuando de dichas consecuencias, apare
cen deficiencias o disfunciones orgánicas, o perturbaciones significativas en
la psique humana, lo que imposibilita su plena participación en los procesos
sociales.
El legislador ha cobijado en este articulado, las ofensas más gra
ves, el resultado antijurídico de mayor intensidad, cuando el sujeto pasivo
sufre un menoscabo real en cualesquiera de las esferas: corporal, fisio
lógica y/o mental, que no sólo han de reputarse como “típicas", cuando
am eritan una prescripción facultativa por un tiem po determinado, sino
tam bién en virtud de las consecuencias perjudiciales, que se m anifiestan
en una serie de circunstancias, v. gr., enfermedades, incapacidades, dis
funciones orgánicas, mutilaciones de partes del cuerpo, desfiguraciones
así, como cualquier otro daño en el cuerpo y la salud que pueda ser cali
ficado de “grave”.
Delimitación normativa que debe llegar a un máximo de precisión, a fin
de encuadrar correctamente la conducta prohibida o mandada a realizar, en
la tipificación penal correspondiente, tomando en cuenta que el legislador, ar
tículo más adelante, ha incluido las «lesiones leves», por lo se debe ejecutar
un examen pormenorizado, en orden al juicio de subsunción jurídica.
Punto a relevar, es la frontera normativa, a veces no muy ciare, que
se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concretamente entre una
tentativa de asesinato y unas lesiones graves consumadas, para ello ha de
apelarse a criterios, tanto objetivos como subjetivos, para fijar con corrección
el ámbito de protección de la norma jurídico-penal.
Título I: Delitos contra la vida,, el cuerpo y la salud 327
1.1. D ancen ef cuerpo
En principio se hace alusión a que el daño “grave” , se manifieste en

un menoscabo en el cuerpo o la salud. Sostuvimos en primera línea, que el
bien jurídico protegido, la “salud humana” se comprende de tres aspectos:
corporal, fisiológico y el psíquico, por lo que en algunas veces, dos o las tres
dimensiones, pueden verse vulneradas en simultáneo, por una sola conducta
criminal. Cuando se comete un grave atentado contra una persona, postrán
dola para siempre en una cama, en cuanto una invalidez permanente (hiper-
plejia), que inclusive puede haber necesitado de la amputación de una de
sus piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas, habrán resultado
vulneradas.
Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesión de naturaleza
corporal, sólo cuando se propina un golpe certero y genera un malestar físi
co significativo, debiéndose agregar un dato a saben que dicha afectación
redunde en un menoscabo de la salud del sujeto pasivo, considerada ésta de
forma integral, pues, en algunos casos, el daño al cuerpo de un hombre, por
ejemplo: la amputación de un brazo, puede resultar siendo la única alterna
tiva para salvaguardar su vida(670); en tal medida, podemos decir lo siguien
te: habrá un daño al cuerpo de una persona, de relevancia jurídico-penal,
siempre y cuando se manifieste exteriormente en una visible afectación de
la anatomía humana, y que como consecuencia de ello, se produzca un des
mejoramiento en la salud de la víctima. En el caso de una rinoplastia, donde
el paciente quedo peor de lo que estaba antes de la intervención quirúrgi
ca, habría que analizar los factores que incidieron en dicho resultado, que
a primera vista, serían de naturaleza imprudente, descartados del ámbito
normativo del artículo 121° del C.P.; las operaciones transexuales provocan
una situación paradigmática, pues es el propio paciente que voluntariamente
se somete a una operación que va a suponer una alteración visible de sus
órganos elementales, sobre todo la pérdida de uno de ellos.
Siguiendo a S oler, diremos que existe daño en el cuerpo toda vez
que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlación de
los órganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo, o interno*671*.
No es necesaria una solución de continuidad en los tejidos de !a piel; puede
hacerse estallar el bazo de una persona sin que externamente se alteren los
tejidos superficiales(672).
No resulta indispensable que el daño se manifieste en un dolor significa
tivo, basta pues, con la alteración de la estructura morfológica del cuerpo hu
mano. Esta no puede ser afectada por alteraciones de partes físicas que están
(670) Así, Carbonell Mateu, J.CVG onzález Cussac, J.L.; Lesiones, cit., p. 139.
(671) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. líí, cit, p. 133.
(672) S oler , S .; Derecho penal argentino, T. Ilf, c it , p . 133.

naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vitalidad,

como son los cabellos, la barba, el vello y las uñas(673)6 . Han de descartarse
5
4
7
aquellas consecuencias orgánicas que son fruto de la propia naturaleza huma
na, def factor ambiental, que hayan podido agravar una situación preexistente;
vgr„ una herida leve que se ha producido a costa de una conducta lesiva, que
se infecta a costa de la indiligencia de la propia víctima, no puede dar tugar a
responsabilidad penal por el resultado más grave producido.
El artículo 243° del C.P.P. de 1991, dispone que en el caso de lesiones
corporales, el Fiscal exigirá que los peritos determinen en su informe el arma
o instrumentos que las haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y
señales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causando enfer
medad incurable o la pérdida de un miembro u órgano, y en general, todas
las circunstancias que conforme al Código Penal influyan en la calificación
del cte//fo(674>.
1.2. Daño en la salud „ '
Existe daño en la salud cuando se rompe el normal estado de equilibrio

de las funciones fisiológicas del cuerpo(575). En este caso ya no se trata de
afectaciones visibles, en alguna parte de la extremidad corporal, sino que
importa la generación de visibles males en la funcionalidad orgánica del indi
viduo; v. gr., la generación de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe
certero en el cráneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicación esto
macal luego de comer una comida en estado de descomposición, la arritmia
cardiaca luego de una amenaza grave, es decir, una serie de disfunciones
orgánicas que han de redundar en una merma de la salud del sujeto pasivo.
Por su naturaleza sólo puede ser un detrimento en el funcionamiento
del organismo de (a persona, cualquiera que sea el estado de éste y cual
quiera que sea el perjuicio causado en ese estado<676). Puede tratarse de un
mal pasajero*877*, o ya de una enfermedad que de forma progresiva se está
manifestando en la salud de la víctima, menoscabando su calidad de vida.
Existirá, pues, e! delito de lesiones por daño en la salud, no solamente en
el hecho de contagiar una enfermedad, en causar fiebre u otra alteración de
ese tipo, sino también en alterar el orden normal de las funciones fisiológicas
(causar vómitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados
(6 7 3 ) N úñez, R .; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lit, c it., p . 187.
(674) Así, et artículo 199® del nuevo C.P.P.

(6 7 5 ) Peña Cabrera, R .; Estudios de Derecho P enal Delitos contra la vida..., c it., p. 2 8 6 .
(6 7 6 ) N úñez, R .; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IH, c it, p. 187.
(677) Así, Núñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, c it, p. 188.
o relativamente durables*678*. La problemática reposa en aquellas enferme

dades que aún, por su estadio de maduración o por su propia naturaleza
patológica, no significan un desmejoramiento visible de la salud del ofendido;
vgr., el VIH, tiene a los portadores cero positivos, que llevan la enfermedad
consigo, siendo focos de contagio, pero que no ven afectados su salud fisio
lógica, pero si su salud mental, pues el sólo hecho de saberse enfermo de
dicho mal, ya propicia una lesión a su estado anímico.
Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud,
¿Bastará con el pronóstico médico, de un desmejoramiento de cara a futuro
o, se requiere de una afectación rea! a la salud? Consideramos que debe
producirse, de todos modos, un desequilibrio, un estado anormal de las fun
ciones fisiológicas de ciertos órganos, de no ser así, estaríamos convirtiendo
a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una pos
tura dogmática coherente. Por eso, lo que no sea más que una percepción
desagradable no constituye por sí mismo el delito de lesiones, si no alcanza
a producir una alteración fisiológica*679*.
1.3. Medios comisivos

El tipo penal in examine, ai igual que el resto que le siguen en la pre
sente capitulación, no hace alusión a una forma concreta de actividad típica,
esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e idóneo para poder producir
el resultado material que se describe en la tipicidad objetiva*680*. Los más
comunes, tratándose de daños al cuerpo, será el empleo de objetos contun
dentes, punzo cortantes y/o armas de fuego, así como cualquier objeto que
pueda provocar lo que pretende evitar la norma.
Hoy en día, se cuenta a la mano, una serie de sustancias químicas, or
gánicas, como productos farmacéuticos, barbitúricos (medicinas en general),
cuyo uso indiscriminado o carente de prescripción médica, puede generar
daños significativos en la salud de una persona.
Bustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no sólo por
medios materiales sino también inmateriales o morales (medios que han sido
puestos de relieve por la tortura moderna)*681*.
Como dice, D íez R ipollés , debe incluirse los medios de naturaleza psí
quica, es decir, aquellos comportamientos que, a través de su incidencia
(678) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IH, cit., p. 135.

(679) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. ill, c it, p. 135; Vid; al respecto, Berdugo G ómez
de la T orre, I.; D elitos contra la Salud Personal:.., c it, ps. 176-177.
(680) Así, Alonso de Escamilla, A.; De las lesiones, cit., p. 72.

(6 8 1 ) B ustos R amírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it., p . 7 4 .
sobre el equilibrio psicofísico del sujeto, terminan afectando a su integridad

o salud física o mental, entre los que cabe citar suministro de informaciones
especialmente sensibles productoras de emociones intensas, privaciones
afectivas, tratos especialmente desconsiderados o reproches continuados
que desencadenan situaciones de angustia o de pérdida de autoestima, per
cepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o temor, acumu
lación o deprivación de estímulos creadores de confusión m ental...(Ba®.
Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por tanto, la
transmisión de enfermedades por contagio venéreo o nutricio, en los que
únicamente se requerirá el conocimiento de que se tiene la enfermedad y la
voluntad de contagiarla a otro, siquiera sea como resultado eventual de la
conducta6(683).
2
8
Por lo antes dicho, se infiere que la materialización de la tipicidad ob
jetiva en estos injustos, no requieren necesariamente de una “acción”, pues
privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden también afectar de forma
sensible la salud de una persona, por lo que admite la «comisión por omi
sión»; v. gr., el carcelero que no le da de comer al preso.
Muchas veces el sujeto activo coloca a la víctima en un estado de vul
nerabilidad, que es aprovechado para que ésta última se ejecute de propia
mano las lesiones (autoría mediata).
Como se ha sostenido a lo largo de este estudio doctrinal, en el caso
de los delitos de resultado, su efectiva concreción material debe haberse
generado como consecuencia directa de la conducta del autor -creadora del
riesgo no permitido-, por ello, en el marco de la imputación objetiva habrá
de descartarse la imputación delictiva, cuando el resultado sobreviniente -
tal vez más grave-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un
(682) Diez Rjfooés, J.L.; Los delitos de Lesiones, c it, p. 44.

(683) G onzáles R us, J.J.; Las lesiones, c it, ps. 152-153; en el caso del SIDA, hay que tomar
en cuenta, que se trata de una enfermedad que se concreta a partir de todo un proceso
de maduración y/o exteriorización, cuyo desenlace fatal, dependerá de una serie de cir
cunstancias, entre éstas ¡a medicación con que cuente el paciente, se sabe que éstas
son en realidad costosas, el grado de incidencia en el organismo etc.; empero, si las
calificamos como lesiones, primero, ha de advertirse que el estado de conciencia del
sujeto, no haya abarcado dicha posibilidad, y segundo, que no se haya materializado
el resultado, si esto sucede, será unas lesiones graves seguidas de muerte; acota D iez
R ipollés, que la muerte no es consecuencia directa de la enfermedad del Sida sino de
otras enfermedades intercurrentes y oportunistas que inciden sobre un organismo que
paulatinamente ha ido perdiendo su capacidad para reaccionar frente a determinadas
agresiones, fundamentalmente infecciones o cancerígenas. Ei Sida, por consiguiente,
lo que hace es facilitar de esos otros curaos causales morbosos, que, por otra parte,
sólo adquirirán generalmente virtualidad letal si se presentan en un momento alejado
temporalmente de aquel en el que se produjo la transmisión del virus; Los delitos de
Lesiones, cit., ps. 59-60.
factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a

una conducta poco diligente de ta propia víctima (delimitación de ámbitos de
responsabilidad). Conforme es de verse, de los tipos penales en cuestión, el
legislador en varios de ellos, ha incluido la fórmula normativa de ía «preter-
intencionalidad», cuando acaece un resultado de mayor lesión en la víctima,
que no fue abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya produc
ción le era «previsible», es decir, atribuible a título de culpa. Por otro lado,
se ha previsto la tipología de las lesiones con resultado fortuito, inclusión en
verdad desafortunada por parte del legislador; se deben de excluir del radio
de imputación todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni
cognoscibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, mas bien
importan una responsabilidad objetiva por el resultado.
2. MODALIDADESTÍPICAS
2.1. Las que poneneninminente peligrolavidadelavíctima
La acción lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a
provocar un daño en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en
una menoscabo real del bien jurídico, y en el caso concreto del articulado en
análisis, debe de tratarse de una lesión en realidad grave.
Cuando se infiere una lesión grave a una personal, por ejemplo una
herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede empeorar si que no
es tratado a tiempo; es decir, se advierte una zona de difícil delimitación, en
la cual se ingresa, cuando ta realización del injusto, puede fácilmente desen
cadenar una muerte.
¿Cuál sería el fundamento de la mayor agravación del injusto típico?, a
ver, si el tipo penal reprime ta mayor afectación que se produce en el marco
del disvalor del resultado, pues lo que se penaliza precisamente es el daño
en el cuerpo y en la salud, eso es únicamente lo que debe interesar, el hecho
de que las lesiones puedan poner en inminente peligro la vida de la víctima,
creo yo, es algo insito, según la magnitud de del acto antijurídico que tomar
lugar en esta tipificación penal Pueden darse una serie de circunstancias,
que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, ía vida de la víc
tima; piénsese que las heridas graves se han producido en un lugar alejado
de postas médicas o, que en virtud de ella, ei sujeto pasivo haya quedado
en estado de inconsciencia y no se advierta a nadie que pueda socorrerlo.
Entonces, se está valorando para una mayor pena, una circunstancia propia
a la misma perpetración típica, hechos posteriores que no pueden sustentar
válidamente una intensificación de la sanción punitiva.
Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se desprende,
en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un momento, y luego
desvanecer; (...) ia equivocación consiste en sustentar la agravación en el

peligro, tomándolo abstractamente como posibilidad de daño, advertido por
un pronóstico*684*. La ley penal no puede basarse en presunciones para poder
castigar con mayor dureza, ello contraviene ios principios fundamentales del
derecho punitivo.
La generación de un peligro inminente de la vida deí ofendido, puede
aparecer como consecuencia de la deficiente anatomía del mismo (sufre do
lencias cardiacas), de la edad de la víctima, del lugar donde penetró la bala,
etc. La determinación de la probabilidad de muerte del lesionado, excluye,
por tanto, que se tomen como referencias el carácter vulnerante de los me
dios empleados, o la idoneidad genérica de la herida producida o la proximi
dad del medio lesionante a una zona vital*685*; la infección de la enfermedad
mortal del Sida, siempre será un dato a saber, que pone en peligro inminente
la vida de la víctima.
El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesión,
mientras no se hayan producido en la víctima los fenómenos generales del
significado letal que la ciencia médica individualiza como tales y que son
propios de todo estado de inminente desenlace marta!*686*.
El carácter grave de la enfermedad como elemento de carácter norma
tivo está sometido a la valoración sobre el riesgo que para la vida supone el
padecerla*687*.
Existe una zona un poco gris, entre la delimitación normativa de una ten
tativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante ello, la posición que
apunta al factor subjetivo, ha de señalar que todo dependerá de la intención
(factor final), del autor al momento de haber generado la realización del riesgo
no permitido, que se concretizo en el resultado lesivo; por lo que si su intención
sólo fue de lesionarlo, estará incurso en el delitos de lesiones graves, pero si
su intención fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecución de Homicidio Ca
lificado será la resolución adecuada. Mas no olvidemos, que el Homicidio, en
cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede cometerse a título de dolo direc
to y/o dolo eventual, en tal medida la esfera subjetiva, en cuanto a su análisis
jurídico-penai, no la podemos aislar de su correspondiente esfera objetiva, por
lo que el ámbito de representación cognitivo*688*, determinará la calificación de
lictiva; en definitiva, quien golpea duramente en el cabeza a una persona con
(6 8 4 ) P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Detitos contra ta vida..., c it, p . 311.
(6 8 5 ) P eña C abrera , R .; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra ta vida..., c it., p . 311.
(686) Ñ oñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, c it, p. 211.
(6 8 7 ) B erdugo G ómez de la T orre , I.; Delitos contra la Salud personal:..., c it, p. 186.
(688) V er ai respecto, Blanco L ozano, C.; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, Vol. I, c it,
p. 96.
un objeto contundente, de forma directa y alevosa, no podrá alegar de ningún

modo, que su intención sólo era de lesionarlo.
Como pone de relieve M a pelli C a ffa r e n a , frente a un resultado muerte
puede concurrir sólo dolo de lesionar, de la misma forma que frente a unas
lesiones leves puede haber intención de matad689*. Máxime, habrá que agre
gar que la prueba de! dolo en el proceso penal, no es empresa fácil, incli
nando nuestra postura a un dolo “cognitivo", en todo caso. Por consiguiente,
debemos apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar
ambos delitos.
2.2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o la

hacen impropio para sufunción, causana una persona incapaci
dadparael trabajo, invalidezoanomalíapsíquicapermanenteola
desfigurandemaneragraveypermanente.
Primero, ¿Qué ha de entenderse por mutilación de una parte del cuer
po o de un órgano principal?; significará la separación definitiva de un extre
midad muscular del tronco del cuerpo; cortar o amputar un órgano o miembro
del cuerpo humano (...)6 (690)6
9
8 . Puede ser también una mutilación parcial de
1
9
parte del cuerpo, en el cual se ha perdido parte de él.
Los términos «órgano» y «miembro», hacen referencia a partes del
cuerpo, diferenciadas en virtud de la función o funciones que tiene atribui
da de modo exclusivo o compartido el organismo humano(591). A tenor de la
función corporal a la que se aluda determinados elementos del cuerpo se
integrarán en órganos o miembros distintos, mientras que la atención a fun
ciones más especializadas reducirá o ampliará el número de los elementos
corporales implicados(692).
Por lo dicho, podríamos decir que la caracterización como “órganos”,
dependerá de la funcionalidad que se pueda derivar de una parte del cuer-
po(693), las manos de poder coger cosas, escribir, manejar, etc.; así como
las piernas, para caminar, sostener el tronco del cuerpo, etc. Mientras que
(689) Mapelli Caffarena, B.; Entre el Homicidio y las Lesiones. En: Delitos contra la vida e
integridad física, cit.Tp. 45.
(690) Berdugo Gómez de la T orre, I.; Delitos contra la Salud P ersonal:..., cit., p. 185,
(691) Diez R ípollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 87.
(692) Díez R ípollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, c it, p. 87.
(693) Para S oler, no constituye órgano, pues, la parte anatómicamente dotada de cierta au
tonomía, en los casos de órganos bilaterales; pero en los demás casos, la autonomía
anatómica es criterio suficiente para afirm ar que se trata de un órgano, porque no es
necesario que el órgano desempeñe por sí solo la totalidad de una función; Derecho
penal argentino, T. lll, cit., p. 144.
“miembros”, serán todas aquellas partes, del cuerpo, que si bien pueden
desarrollar ciertas funciones (ojo, diente, boca, nariz, seno, pene, testículos),
se encuentran insertos en el tronco mismo del cuerpo. Así también surgen
otros, como el bazo, estómago, hígado, pulmón, útero, corazón, colon, riñón,
glándulas, etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de fun
ciones propias y por órgano la parte del cuerpo que desarrolla una función
fisiológica*694*.
Órganos principales, será la mano, ei brazo, la pierna, el pie, y no
principal, un dedo, el lóbulo de una oreja, un testículo*695*. Somos de la con
sideración que el pene, es un órgano principal, en cuanto a sus funciones
reproductivas, en este caso, sería una castración (ablación violenta de los
órganos genitales); cuestión distinta sería su “disfuncionalidad”, esto es
su impropiedad para servir como instrumento realizador de la eyacuiación
masculina.
Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectación estética que
puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. Así tam
bién en lo referente al contrabando de órganos o tejidos somáticos, que pue
den ingresar a una tipificación penal independiente, al menos que la extirpa
ción del órgano se haya producido mediante daño en el cuerpo o en la salud
del sujeto pasivo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 152° C.P. inc. 9).
Señala seguidamente el apartado:"... lo hacen impropio para su fun
ción”, es decir, en este caso, el miembro y/o órgano no es extirpado, sino
que de cierta forma su propiedad funcional es neutralizada, ya no está en
capacidad de seguir ejerciendo las tareas propias del mismo. La mano por
ejemplo, puede estar intacta, pero la lesión a los vasos sanguíneos, o en el
caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos,
puede ser también una cojera permanente. El ojo también puede estar intac
to, pero por dentro una lesión a la córnea, puede haber producido la pérdi
da de la vista; en cuanto al pene, su dísfuncíón eréctil, aparece en realidad
por otros motivos orgánicos, no nos aventuramos a señalar que producto de
unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar
su concurrencia*696*.
Por tanto, el órgano pierde sus propiedades funcionales, en cuanto su
uso y/o empleo.
(694) A paricio Carril, M.L.; Estructura típica de ios delitos y faltas de lesiones , cit., p. 95.
(695) Vid., B erougo G ómez de la T orre, l.; Delitos contra ¡a Salud P ersonal:..., cit., p. 85.
(696) En palabras de Díez Ripollés, constituye sin duda un supuesto de esterilidad específico
cuya autonomía se justifica porque, más allá de la afección a la función procreadora,
incide muy directamente sobre otro aspecto del libre desarrollo de la personalidad cual
es el ejercido de la sexualidad; Los delitos de Lesiones, d t., ps. 100-101.
La ineficacia funcional debe ser definitiva*697*, lo que no sucederá res

pecto a aquellas partes diferenciadas de! cuerpo humano cuya funcionalidad,
tras el menoscabo, puede ser regenerada por el propio organismo -pérdida
parcial de piel o de sangre, destrucción de uñas, roturas óseas-, aunque sí
procederá la aplicación deí precepto en los casos de sustitución, aún espon
tánea, por otras partes del cuerpo de la función dañada*698*. De recibo, las
prótesis que se puedan colocar en las manos o en los pies, no importa su
exclusión típica.
Las lesiones que causan incapacidad para el trabajo, son todas aque
llas cuyo resultado lesivo ha significado, una pérdida de ciertas funciones de
un órgano o miembro, que precisamente son utilizados por el sujeto pasivo
para el desempeño ordinario de su actividad laboral, así como de otras que
también podría desarrollar, por ende debe inferirse que se trata de una in
capacidad general*699*. De hecho ciertos trabajos, sobre todo los manuales,
requieren de la óptima funcionalidad de ciertos órganos del cuerpo, v. gr.,
para el zapatero, el taxista, el orfebre, el cocinero, el albañil, el pianista, etc.,
serán las manos, y en el caso de los futbolistas, los basquetbolistas, que
juegan volleyball, los pies.
De igual forma que la hipótesis anterior, debe tratarse de una incapaci
dad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoración haya de realizarse
según la actividad laboral que realice el sujeto, y según sus cualidades per
sonales.
Cuestión particular acontece en el caso de una modela de pasarela,
donde la estética personal es fundamenta!, mejor dicho vital para su opti
mización, por ello, si se le desfigura el rostro, sería una manifestación de
incapacidad laboral, pero el legislador ha previsto también dicho resultado,
como una agravante independiente. El hecho de que digan que la mujer,
pueda desempeñarse como secretaria, es superflua, pues de lo que se trata
es que esté en posibilidad de realizarla, por lo que de todas maneras se debe
realizar una valoración en concreto, de que facultades le quedan a la víctima
luego de la lesión.
La situación no se define determinándose que la víctima no pueda rea
lizar este o aquel trabajo, sino por la necesidad de que su cura o la evitación
de nuevos males requiere su reposo laborativo corporal o mental, porque el
libre uso de sus fuerzas corporales o mentales, redundará en su perjuicio*700*.
(697) Así, P e r a C a b r e r a , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cií., p. 314;
S oler, S.; Derecho penal argentino, T. lil, cit., p. 142.
(698) Diez Ripollés, J.L.; De losdelitosdeLesiones, c it, p. 91.
(699) Así, Soler, S.; Derecho Penal Argentino, T. III, cit., p. 149.
(700) N úñez, R.; Derecho Penal Argentino, Parte Especial, T. III, cit., ps. 213-214.
No se requiere, entonces, que el sujeto pasivo se encuentre actualmente en

labores, sino que dicha incapacidad no le permita acceder al trabajo, que
tenía especiado realizar.
Otra de las hipótesis de agravación, resulta, cuando causa una ano
malía psíquica permanente a la víctima, se habla de una particular condición
psicológica del ofendido, que está como consecuencia de los daños inferidos
en el cuerpo o en la salud, se convierta en una inimputable. Se podría llegar
a dicho estado, mediando dos procesos: primero, que ios golpes propinados
en su esfera corporal hayan sido de tal magnitud, y recaído en. una parte
vulnerable de su fisiología (cerebro), que a la postre hayan originado dicha
condición clínica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no
de un estado clínico de la víctima, que se vio agravado a causa de la acción
criminal; también habrá que negar la imputación objetiva por ei resultado
lesivo, cuando el estado mental incriminado, es consecuencia de la propia
indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones médi
cas. Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos padecimientos
morales, a una tortura psíquica permanente, que de forma directa genera
un daño en la psique de la víctima; v. gr., cuando un menor es expuesto -e n
contra de su voluntad-, por su propio padre a presenciar, todos ios días, ei
maltrato físico al cual es sometido su madre, en este caso el presupuesto de
tipicidad es un daño en la salud.
Conforme es de verse de la tipificación penal, lo que fundamenta el
mayor contenido del injusto típico, es el desvalor del resultado, mas no las
forma de comisión, en cuanto al empleo de medios que por si genera ma
yores sufrimientos a la víctima; los que darían lugar a las “torturas", cuya
específica configuración delictiva ha merecido su inclusión típica en el Título
XIV - Delitos contra la Humanidad.
El tipo penal, menciona, mejor dicho exige que la «anomalía psíquica»,
sea permanente, quiere decir esto que quedan descartados aquellas pertur
baciones psicológicas temporales, que vayan a cesar después de un tiempo.
Cuestión importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnóstico
médico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronóstico clínico;
de no ser así, la conducta seria penada según el marco penal determinado
en el tipo base. Como enseña S oler, debe, (...), tratarse de una enfermedad
cierta o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede for
mularse un pronóstico de incurabilidad que revista o total certeza o un grado
de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable
y lo dudoso es solamente el pronóstico^01*.
En la codificación penal argentina, se hacía alusión a una «enferme
dad incurable». A lo cual, N úñez escribe que la enfermedad persiste, y por7
1
0
(701) Soler, S .; Derecho pena/ argentino, T. III, c it, p. 154.

lo tanto, no está curada mientras subsista en alguna medida apreciabie el

proceso patológico activo que la constituye, aunque su gravedad haya dis
minuido, Pero la enfermedad se ha curado si, habiendo cesado la actividad
del proceso patológico, las que persisten son las secuelas debilitadoras de
la salud de la víctima*7021.
Si el Código habla de enfermedad mental, queda marginado de esta
agravante el hecho de que se cause lesiones que produzcan las psiconeu-
rosis o alientes la psicopatía, porque de acuerdo con los principios que in
forman la psiquiatría, estas perturbaciones son propias de personalidades
anormales y no de enfermos mentales*7031. La enfermedad mental acoge tan
to la enajenación como cualquier alteración grave de las facultades mentales
del sujeto*7041.
A fin de no ingresar a un plano estrictamente médico, conviene desta
car lo precisado por U rruela M ora, en el sentido de que la expresión «ano
malía o alteración psíquica» no constituye un concepto psiquiátrico, sino nor
mativo*7051, y que, por lo tanto, aquello que haya de entender por tai deberá
determinarse en cada momento en función de los conocimientos psiquiá
tricos (hoy en gran medida estandarizados a través de las clasificaciones
internacionales de los trastornos mentales)*7061.
Se habla también, de que ías lesiones hayan causado una desfigu
ración grave y permanente. En el texto punitivo de la nación argentina, se
acogía la fórmula de “deformación permanente en el rostro"*7071, mientras que
en el C.P. español de 1995, se describe la hipótesis delictiva como “una gra
ve deformidad". Resulta adecuado que la legislación punitiva nacional, haya
extendido la desfiguración a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones
pueden manifestarse en una deformación de otros órganos y/o miembros,
por ejemplo una alteración en el tejido adiposo, luego de una operación de
lipo-escultura; así también las quemaduras que pueden extenderse en toda
la masa corporal de la víctima, que dejan huellas muy difíciles de borrar*7081.
El hecho de que el rostro sea una parte trascendental del cuerpo humano, y7 8
6
5
4
3
2
0
(702) N ú ñ e z , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. til, cit., p . 222.
(703) P e ñ a C abr er a , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., t i t , p . 316.
(704) Gonzáles Rus, J.J.; Las lesiones, cit,, p. 167.
(705) Así, D iez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, c it, p. 103.
(706) U r r u e l a M o r a , A .; im putabilidad Penal y Anomalía o Alteración Psíquica, cit., ps. 212-
213.
(707) Fontán Balestra, esribe que se explica la calificación agravada de este resultado, por
ser el rostro la partes del organismo humano permanentemente ofrecida a ia vista, a
través del cual se exteriorizan sentimientos y estados de ánimo; Derecho Penal. Parte
Especial. Actualizado por G uillermo A.C Ledesma, 2002, cit., p. 97.
(708) Vid., de fo rm a a m p lia , D íez R ipollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, c it., p s. 109-110.
338 Derecho penal - Parte especial: Tomo í
que duda, la que identifica la particularidad misma del hombre, no puede de
ja r de lado otras partes del cuerpo, también importantes, que pueden verse
afectadas de forma significativa con la acción delictiva.
Se trata de determinadas irregularidades estáticas o dinámicas de or
ganismo susceptibles de percepción visual, en donde por irregularidad se
entiende una configuración o funcionamiento de parte de aquél diversa de
la normal, que será estática cuando afecte la anatomía y dinámica cuando
incida sobre la ejecución de determinadas funciones*7091. Debemos distinguir
esta modalidad, con la anterior, pues en este caso no se exterioriza disfun
ción alguna, impropiedad y/o neutralización del órgano, sino la afección pu
ramente estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesión en
la pierna que ocasiona cojera permanente, sería también desfiguración*7101,
a nuestro entender, se configura la causal defina por hacer impropio para su
función un miembro u órgano importante.
La «deformidad» constituye un concepto valorativo-estético depen
diente de las condiciones concretas del sujeto pasivo: edad, sexo, profe
sión, etc.*7111; lo que implica que debamos referimos a las condiciones que
rodean al sujeto pasivo, v. gr., su edad, su profesión, actividad, sexo, etc.
Punto a valorar, que no supone pensar, que la desfiguración sólo puede ver
se concretada, en personas que se desenvuelven en el campo del espec
táculo, del modelaje, donde la fachada estética (masculina y/o femenina),
resulta fundamental para poder ingresar y triunfar en dichos medios; pues
un obrero, un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una le
sión visible en el rostro, como una inmensa cicatriz, no sean objeto de tutela,
sólo por el tipo básico, de ninguna forma, considero que los datos mencio
nados, podrán tenerse en cuenta a fin de ajustar la proporcionalidad de la
sanción punitiva de conformidad con el contenido del disvalor del resultado
(antijuridicidad material)*7121.
Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la persona que
lo sufre en razón de una nueva apariencia física, visible o no, pero diferen
te^3^
La desfiguración abarca, no sólo las características anatomorfológi-

cas, estáticamente consideradas, sino también en su dinamicidad, por lo7 3
2
1
9
0
(709) DSez R ipollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 106.

(710) P eña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Detitos contra la vida.... cit., p. 313.
(711) G onzáles Rus, J.J.; Las lesiones, c it, p. 166; Así, Berdugo Gómez de la Torre, Delitos
contra la Salud Personal:..., c it, p. 188.
(712) Vid., al respecto, Carboneu. Mateu, J.C ./G onzález C ussac, J.L.; Lesiones, c it, p. 146;
D iez R ipollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, c it, p. 108.
(713) A lonso de Escamilla, A.; De las lesiones, cit., p. 74.
que la desarmonía externa del cuerpo cuando se encuentra en movimiento

configura esta calificante*714*.
No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, la posibilidad que
tiene el ofendido de someterse a una cirugía plástica, a fin de remediar la
desfiguración*715*, mas aún tomando en cuenta que dichas operaciones no
siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que debemos también inferir,
que la norma no exige que la desfiguración sea permanente o, que la cica
triz, puede ser tapada con una prenda.
Debemos, entender, por tanto, a esta hipótesis, toda alteración visible
y concreta de la anatomía humana, mediando una merma a la estética del
cuerpo humano, en cuanto a la composición estructural del mismo.
2.3. Las que infieran cualquier otrodañoa la integridad corporal, oa

lasaludfísica omental de unapersonaquerequieratreintaomás
días deasistencia odescanso, según prescripciónfacultativa.
Bajo este inciso ha de cobijarse cualquier conducta, que no se encuen
tra comprendida en ninguno de los incisos anteriores, siempre y cuando, el
médico haya fijado en su examen, que ía víctima requiere de más de treinta
días de asistencia o descanso, lo que es importante, a efectos de poder ca
lificar la lesión como "grave". Inclusión tal vez importante, en orden a evitar
que ciertos comportamientos puedan quedar fuera e! ámbito de la norma, a
pesar de contar con el contenido de antíjurídícídad material, pues debe supo
ner siempre un contenido de desvalor en el resultado.
Constituye una cláusula por extensión, de encuadrar en el concepto de
“lesiones graves”, modalidades de conducta que merecen ser recriminadas
bajo el marco penal imponible.
Como se desprende de la estructura típica de Ja figura lega! en cues
tión, sólo cabe admitir las lesiones graves a título de dolo: conciencia y volun
tad de realización típica, el autor debe dirigir su conducta a la causación de!
resultado lesivo esperado, la afectación al cuerpo y/o la salud de la víctima,
sabiendo que los medios empleados son aptos para provocar el estado anti
jurídico que describe la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognos-
(714) Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho PenaL Delitos contra ia vida . . ,, cit., p. 316.
(715) Así, Tamarit Sumilla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
123; D íez R ipollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, c it, p. 109.
oibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda

ocasionar el grado de menoscabo, que prevé la tipicidad objetiva.
Si el autor yerre, sobre el asentimiento de la víctima, podría tomarse
en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un error sobre los
elementos constitutivos del tipo penal se configura un error de tipo-.
El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, ios estados psico-
físicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la aparición de factores
causales y/o concomitantes, que puedan provocar la producción de un re
sultado más grave, pero no conocido por el agente, se desvincufan de forma
objetiva, pudiendo conducirse en la insólita tipificación penal prevista en el
artículo 123° del C.P., al ser de naturaleza fortuita.
4. FORMAPRETERINTENCIONAL
Señala el penúltimo párrafo del artículo 121° lo siguiente: “Cuando la
víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años”.
Las profusas figuras preterintencionales son construcciones de gran
preferencia por el legislador, sobre todo en el marco de los injustos que ata
can los bienes jurídicos personalísimos. Según lo previsto por el principio de
culpabilidad, el autor sólo puede ser penado por aquello que conocía (dolo)
o, al menos le resultaba previsible (culpa), importa la vinculación subjetiva
que liga al agente con el hecho jurídico-penalmente relevante, fuera de ello,
estaríamos ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva por
el resultado, imputación proscrita tal como lo establece el artículo V il del Tí
tulo Preliminar del C.P.
En definitiva, un estado de lesión de gravedad, puede desencadenar
fácilmente la muerte de la víctima, pero dicho desenlace fatal, para poder atri
buir responsabilidad penal debe al menos haber sido previsible para el autor,
quiere decir esto, que pudo haber tenido conocimiento de que su conducta
podía alcanzar un resultado más grave al querido. Empero, si estamos ha
blando que la conducta inicial del autor, es a título de dolo, pues la intención
del mismo, fue sólo el de lesionar al ofendido, le era previsible también, que
el medio empleado podía ocasionar la muerte del sujeto pasivo; v. gr., quien
golpea brutalmente en la cabeza de la víctima con un objeto contundente, no
puede de ninguna manera alegar a su favor, que no sabía que podía matar
al ofendido, pues su esfera anímica se llena de contenido mediante un dolo
eventual, lo que no se adecúa a la figura preterintencional en comento.
En lo que respecta a la delimitación de las lesiones dolosas consuma
das y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estudios preliminares
de esta capitulación.
Si seguimos estricta mentemos mandatos del principio de culpabilidad,

se tendría que aplicar uri concurso ideal de delitos, de una tentativa de lesio
nes dolosas con un homicidio culposo por el resultado, cuya resolución puni
tiva se regiría por el artículo 121°, a menos que se adecúe la producción del
resultado al segundo párrafo del artículo 111° del C.P., de todos modos seria
una pena más leve. No obstante con la modificación efectuada al artículo 48°
por la Ley N° 28726, se podría llegar hasta los diez años de pena privativa
de libertad. Por consiguiente, la inclusión de las figuras preterintencionales,
tienen por fin descargar una punición más intensa, so pena de vulnerar el
principio de culpabilidad.
El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la muerte pro
ducida puede presentar dificultades para adm itir el correspondiente concurso
ideal; habrá dificultades cuando no exista, o sea mínimo el espacio temporal
entre ambos delitos, pues la lesión dolosa se podría presentar ya no como tal
sino como homicidio debido a la dificultad de separar la conducta lesionante
de la muerte simultánea que pueda producid716*. En efecto, si el resultado que
aparece ya, es el deceso de la víctima, adm itir esta figura delictiva, será em
presa harto complicada, al menos se cuente con indicios que puedan inferir
que el dolo del autor sólo comprendía las lesiones graves, y no la muerte del
sujeto pasivo, pero que de todos modos le era previsible. Para ello se deberá
valorar el medio empleado, las circunstancias concomitantes, la edad de la
víctima, por ejemplo si los golpes se propinaron a una persona de avanzada
edad, pudo darse cuenta, que los mismos podían causarle la muerte.
De forma contraria, cuando media un intervalo considerable de tiempo
entre la conducta lesionante y la muerte de la víctima, el nexo de imputación
objetiva debe permanecer sin alteración, sólo se quiebra el nexo de vincu
lación, ante la presencia de otros factores, sean naturales, provenientes de
otras esferas de responsabilidad o ante la indiligencia de la propia víctima.
No importa que el deceso acaezca varios meses después de un largo coma
o, que se haya podido mantener en vida, gracias a ciertos medicamentos. El
aspecto procesal es un tema distinto, si ya éste culminó con una sentencia
condenatoria por lesiones graves, y si adquirió la calidad de cosa juzgada,
ya no hay forma de conmover la resolución jurisdiccional, pese a la muerte
sobrevenida de la víctima.
Si estamos hablando de que el resultado más grave es imputable a
título de culpa, supone ello, que la aplicación del delito preterintencional está
supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo, los injustos im
prudentes sólo son punibles en su faz consumativa.
El delito preterintencional, también es puesto de relieve en el caso
de las lesiones leves, tal como se desprende del último párrafo del artículo
(716) Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra ta vida..., cit., p. 319.
122° del C.P.; pero en este caso, hablamos de unas lesiones de una menor
magnitud, donde los daños al cuerpo y la salud no son tan delicados. Por
elio, nos preguntamos con corrección si es que factible sostener que pueda
ser previsible para el autor, el resultado “muerte”, que sobreviene como con
secuencia de unas lesiones leves; es acá donde pueden revelarse muchos
factores causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el
resultado más grave; de tal forma, que el juzgador debe ser en suma cau
teloso, ai momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir
los criterios de imputación objetiva, para no caer en el campo del versan in
re ilícita. Si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, éste último
acude a un hospital cercano, y C el médico, no mediando justificación alguna
no lo atiende prontamente, luego de unos días, se produce la muerte de B,
no es factible imputar dicho resultado al primer autor.
Como dice S o l e r , la actitud dolosa no puede llevarse ficticiamente más
allá de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultra intencional como
intencional, sin vulnerar los principios de la culpabilidad, que se basan en la
conciencia de la criminalidad o en la dirección de las acciones hacia un fin
especialmente fijado*717*.
Siguiendo al maestro P eñ a C a b r e r a , no cabe más que señalar que los
delitos preterintencionales son en realidad una figura delictiva compleja o,
dígase mixta, de un injusto doloso de intención con un injusto imprudente por
el resultado*718*.
5. AGRAVANTESEGÚNLACONDICIÓNDELAVÍCTIMA
AI igual que en el tipo penal de Asesinato, el legislador mediante la
sanción de la Ley N° 28878, incluye esta agravación basada esencialmente
en la condición pública del sujeto pasivo, al momento de cometerse las lesio
nes graves, cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o
de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Públi
co. Primero la función debe existir, estar vigente al tiempo en que se perpetra
la acción lesiva, y segundo, la víctima debe estar cumpliendo su actuación
funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma simultánea, sino
resultan de aplicación, alguno de las hipótesis delictivas, que se glosan en el
{7 1 7 ) S oler , S .; Derecho penal argentino, T. III , c ít, p. 158.
(718) Vid, P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cít., p. 319;
S oler , S .; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 158.
Título I: Delitos contra la vida, el cuerpo y k salud 343
Valen nuestras objeciones a esta agravación, pues se viola e! principio

de igualdad, y se reconduce al Derecho Penal al ejercicio de funciones pe
dagógicas^19™ .
6. «LEYN°30364- PARAPREVENIR, SANCIONARYERRADICARLA

VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTEGRANTES DEL
GRÚPOFAMILIAR»
Son innumerables los problemas que aquejan al Perú, una sociedad
agobiada por una serie de males, que son percibidos por la sociedad desde
una mirada muy preocupante, sobre todo cuando manifiestan una alta dosis
de violencia. Violencia que se expresa en las diversas facetas del hombre
en sociedad, la cual adquiere ribetes muy alarmantes en sus instituciones
básicas. Entre éstas la familia -la célula básica de la sociedad-, donde se
supone fluye los sentimientos más nobles del ser humano, una afectividad de
espiritualidad que mueve lo más hondo y profundo de la persona, basado en
la sangre, en el amor, en la solidaridad, etc. Sentimientos todos positivos los
que alimentan promisoriamente las relaciones inter-familiares.
El verdadero progreso de toda sociedad depende sobre manera, del
óptimo funcionamiento familiar, precisamente cuando aquélla se ve resque
brajada, friccionada, apareciendo factores (internos y externos), que la ha
cen disfuncionaf, es que se abren espacios para la formación de comporta
mientos anti-sociales, conductas desviadas, según los patrones normales de
la civilización: fiel respeto de los derechos humanos. Acciones que denotan
una reprobación tanto ética como jurídica, la cual se vuelve más intensa,
cuando esta violencia se ejerce sobre los miembros más indefensos de la fa
milia, aquellos en evidente estado de «vulnerabilidad», v. gr., mujeres, niños
y ancianos.
Resultando las mujeres el foco de atención del estado de la cuestión
- “La No Violencia contra la Mujeri7211", mérito a una realidad social insosla-7
0
2
9
1
(719) Más al respecto, apartado e) de las modalidades de Asesinato.

(720) Sobre la modificación acontecida, producto de la sanción de la Ley N° 30054, ver lo
referente al delito de Asesinato por la condición funcional de la víctima.
(721) En mérito a este slogan es que se efectuó en todo el territorio nacional una multitudi
naria marcha en protesta hacia toda violencia sobre la mujer, comprometiendo a todos
los sectores de la sociedad civil. Propósito legitimo que busca concientizar a toda la
población de que esta alarmante situación debe definir un cambio de mentalidad en
todos los ciudadanos, sobre todo en las mujeres vulnerables, quienes se encuentran en
un estado de riesgo ante una pareja sumida en un acto de degradable violencia, a los
operadores jurídicos así como a todos que de una u otra forma se encuentran involu
crados en estos graves sucesos. El cambio de mentalidad es de vital importancia, dejar
de lado posiciones sociales arcaicas y nefastas, como un viraje sustancial en el ám bito
educativo, cultural e ideológico, por lo que solo con mayor uso del Derecho penal no se
yable: la alta estadística de violencia de! hombre sobre la mujer. Violencia

que llega a su pico más alto, cuando la dama es ultimada alevosamente por
su pareja (esposo, concubino, etc.) = «Feminicidio»*7221. Esta abordaje, ha
calado profundamente en la formación de una cultura jurídica del «Género»
auspiciada por los feministas y otros grupos de activistas, con especial énfa
sis en el Derecho penal, como se vislumbra en las últimas formulaciones de
política criminal en el país. El derecho punitivo se convierte en la panacea
que ha de resolver todos los conflictos sociales que acaecen en nuestra so
ciedad. Situación determinante de la dación de una vastedad de normativas,
encaminadas a fortalecer la protección jurídica de la mujer, que al parecer
no han rendido los frutos que se esperaban de aquéllas. Si no fuese así, no
estaríamos comentando una nueva Ley sobre la materia - «Ley para Preve
nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes
del Grupo Familiar», cuyo artículo primero, define como objetivo: ...prevenir,
erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en ei ámbito público
o privado contra las mujeres por su condición de tales, y contra los integran
tes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentran en situación de
vulnerabilidad, por la edad o situación física como las niñas, niños, adoles
centes, personas adultas mayores y personas con discapacidad.
Vaya que la situación es hartamente compleja, no obstante reconoce
mos las buenas intenciones, esfuerzos emprendidos por las diversas organi
zaciones sociales del país, teniendo como misión esencial la erradicación de
esta violencia estructural contra la mujer.
La Violencia contra la mujer y otras personas vulnerables, es producto
de todo un complexo multi-factorial, ideológico, cultural, educativo, sexista,
cuya presencia en nuestra sociedad propicia la comisión de estos actos an
tijurídicos, que han costado la vida de muchas víctimas así como graves
perjuicios para con sus descendientes. Una real «prevención» significa in
cidir en todos los planos de la vida social, desde los primeros años de vida
del hombre, donde se forma su personalidad, por tanto su carácter violento o
apacible (tolerante) hacia los demás.
Lo que esta nueva Ley trae a la luz es primero la extensión de calidad
de «víctima» a otros miembros de la familia y de la sociedad*7231; segundo, la
definición de violencia y sus diversas tipologías*7241; tercero, la descripción de7
4
3
2
podrá contener efectivamente estos actos altam ente reprobables, se debe hacer uso
de todos los medios de control social (formales e informales), mediando la articulación
de políticas sociales de mediano y largo alcance.
(722) Artículo incorporado por la Ley N° 30068; Vide, Peña Cabrera Freyre, A .R .; Derecho
Penal. Parte Especial, T. I, IDEMSA, Tercera edición, Lima, 2015.
(723) Artículo T - Sujetos de protección de la Ley.
(724) A rtículos0.
los contextos en que toma lugar dicha violencia; cuarto, los tipos de violen
cia, etc. importante también, ei reconocimiento de «Derechos y Asistencia,
Atención a la Salud, Derechos Educativos, Laborales, Protección Integral
Jurídica». Sin duda, todo un abanico de instituciones, herramientas y me
didas legales que se orientan a incidir en un plano de verdadera preven
ción y contención de la Violencia frente a las poblaciones vulnerables. Así,
la Ley acotada, al mencionar que la misma establece mecanismos, medidas
y políticas integrales de prevención, atención y protección de las víctimas
así como reparación dei daño causado; y dispone la persecución, sanción
y reeducación de los agresores sentenciados con eí fin de garantizar a las
mujeres y al grupo familiar una vida libre de violencia asegurando el ejercicio
pleno de sus derechos.
Destaca el «Proceso de Tutela frente a la Violencia Familiar^25*»,
en cuanto la regulación de una variedad de medidas, destinadas a evitar
mayores riesgos a las víctimas, de conjurar peligros a tas personas protegidas
por la Ley, de cesar actuaciones antijurídicas de los agresores, de evitar -p o r
tanto-, una segunda «victimización». Así, como se hablaba décadas antes
de la «resocialización» del agente infractor de la norma, ahora el discurso
debe direccionarse a la rehabilitación de la víctima. Esperamos en todo caso,
que este proceso pueda en verdad aplacar y mitigar ios efectos perjudiciales
sobre esta clase de víctimas, en cuanto a la adopción de medidas reales
y efectivas a ser entendidas desde un Sistema Integral de Protección de
Víctimas contra la Violencia Familiar y, no un simbolismo normativo cargado
de buenas intenciones.
7. LAMODIFICACIÓNDELOS DEITOSCONTRALAVIDA, ELCUER

POYLASALUDVÍAELDECRETOLEGISLATIVON° 1323(FORTA
LECIMIENTO DE LAPOLITICA CRIMINAL FRENTEAL FEMINICI-
DIOYLAVIOLENCIAFAMILIAR)
La Criminología es la ciencia social que se avoca al estudio de la géne
sis del delito, de todas aquellas causas, factores y circunstancias que inciden
en la aparición de conductas humanas portadoras de grave perturbación so
cial (dañosidad)*7 7267
5
2 ^ 271. Muchos de estos comportamientos revelan una alta
2
dosis de violencia que se manifiesta en diversos ámbitos de la vida social.
(725) Título II - Capítulo I.

(726) Principio de «lesividad social» legitimador de la intervención del Derecho penal en un
estado constitucional de derecho, donde el aparato punitivo del Estado debe estar limi
tado por los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de ultima ratio.
(727) Como indican Muñoz Conde y Hassemer, la Criminología (...) tiene la misión de es
tudiar cuando el recurso al Derecho penal (a la criminalizaclón de conductas) y a sus
instrumentos y arsenal teórico es la forma más adecuada para resolver determinados
Una violencia estructural y cotidiana que resquebraja la cohesión, soli

daridad y respeto que debe imperar en toda comunidad de gentes. La repro
bación social y jurídica se vuelve más intensa cuando dicha violencia toma
lugar en el seno intra-familiar (sobre todo cuando la víctima es una mujer u
otro miembro vulnerable de la misma), o cuando se produce motivado por
impulsos de odio, intolerancia, irreverencia hacia una persona por razones
de etnía, raza u opción sexual, enrostrando la faceta más perversa deí ser
humano. Desafortunadamente el Perú, a pesar de ser una sociedad muti-
racional y multi-étnica (diversidad cultural), aún se aprecian, toman lugar ac
tos de intolerancia, de discriminación hacia el otro, conmoviendo, resintiendo
las bases de una real democracia: igualdad, respeto y tolerancia hacia la
diversidad. Situación que se agudiza cuando dichas conductas desembalsan
en contextos de extrema violencia, causando lesiones, graves afectaciones
a la salud de las personas, hasta la muerte de un ciudadano, tal como se ha
reportado en muchos lugares del país.
Por otro lado, la violencia fam iliar que sacude frontalmente nuestra
sociedad es una constante en la actualidad, adquiriendo cifras insospechadas
de cruda criminalidad, la cual se manifiesta en todos los estratos socio
económicos, teniendo como víctimas a mujeres y sus parejas (hombres)
como victimarios. Confíictividad familiar, de pareja por motivos varios
(homicidios pasionales), muestran lo más bajo y deleznable que puede caer
una persona, al someter a su esposa (concubina, pareja en sentido amplio) a
situaciones degradantes, provocando perjuicios de todo alcance, no sólo de
orden físico, sino también psíquico (moral); la humillación permanente a la
cual es objeto una mujer, de forma sistemática y habitual, sin desencadenar
una concreta lesión a los bienes jurídicos fundamentales del sujeto pasivo,
es ya constitutivo de una ofensa de alto grado de desvalor. Sometiendo a
la víctima a unas condiciones degradantes que, como ha indicado GARCÍA
ARÁN son el reflejo de una determinada concepción patrimonial de las rela
ciones familiares por lo que el autor se comporta con el cuerpo de la víctima
como si se tratara de un objeto de su libre disposición*728».
¡NI UNAMUJERMÁSESELLEMAQUEFLAMEALABANDERADE
LOSPERUANOS!*729*730»
problemas; Introducción a la criminología y a la política criminal, cit., p. 23.

(728) Citado por Muñoz Sánchez, J.; Comentarios a l Código Penal, T. II. Directores: D íez-
Rípólles y Romero Casabona, c it, p. 96.
(729) Fueron cientos de ciudadanos, de peruanos que el año pasado participaron en la capi
tal y en diversas ciudades del país, en una marcha ¡Ni una menos, Perú! convocada por
diversos colectivos civiles, expresando un rotundo rechazo contra toda manifestación
de violencia y discriminación contra la mujer.
(730) Conforme registros oficiales hasta octubre del 2016 se dio cuenta de 108 casos de fe~
minicidio (grado de consumación) y 222 en grado de tentativa, reflejando un credm ien-
Un cambio radical en ta conciencia social de este tema determina un

cambio en la política criminal mantenida hasta ese momento, interesándose
desde ahora en una intervención penal decidida en el seno de la familia para
ofrecer una respuesta penal a este problema*731*. Una intervención punitiva
que va ensanchando sus redes de. represión, sea ampliando una mayor de
actos típicos así como proyectando los derroteros de mayores ámbitos de tu
tela penal, en cuanto mayor cantidad de personas como sujetos pasivos*7 (732).
1
3
LINEAMIENTOS DELAPOLÍTICACRIMINAL FRENTEAL FEMINI-

CIDIOYLAVIOLENCIAFAMILIAR
En líneas expositivas deí Decreto Legislativo N° 1323, se sostiene ío
siguiente: resulta necesario incorporar en la legislación penal precisio
nes normativas a fin de fortalecerla lucha contra el féminicidio, la violencia
familiar y la violencia de género, y se proteja de modo efectivo a los grupos
vulnerables de mujeres, niñas, niños y adolecentes de la violencia familiar y
cualquier otra forma de violencia y discriminación, siendo además necesario
la inclusión de medidas orientadas a sancionar las conductas de explotación
humana en todas sus formas, por estar directamente relacionadas a estos
fenómenos criminológicos
Como siempre el Derecho penal cobra un notable protagonismo, mer
ced a sus poderos efectos cognitivos y comunicativos a la población, dada
sus consecuencias lesivas para con los las libertades fundamentales de los
individuos; la admonición, la amenaza punitiva, la disuasión de la sanción
es un derrotero que ha seguido las leyes penales peruanas en las últimas
décadas, en cuanto incidir en los fines preventivo generales de la pena. Cuya
to de 13% más a los reportados en el año 2015. De acuerdo con cálculos del Programa
Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables (M IM P), se tirata del pico más alto en el número de denuncias atendidas
por los centros de emergencia “mujer” en el ámbito nacional en los últimos siete años.
La tasa de criminalidad indica que la mujer es quien registra mayor número de victimi-
zación; del total de los 58.424 atendidos en el Perú entre enero y octubre (2016) en los
245 CEM , el 86% son mujeres,
(73 1) Muñoz Sánchez, J.; Comentarios a i Código Penal, T. II. Directores: Díez-Ripólles y
Romero Casabona, c it, p. 87.
(7 3 2 ) Laurenzo Copello, analizando la legislación española, ya tiempo afras, señala que (...)
con el apoyo que supuso la desmedida ampliación dei círculo de sujetos pasivos a
través de las diversas reformas del delito de violencia doméstica, la jurisprudencia ha
ido consolidando una doctrina que definitivamente sitúa el motivo de ia tutela penal
reforzada en la necesidad de proteger la dignidad de las personas que forman parte del
núcleo de la vida doméstica -u otras situaciones asimiladas, y sobre todo, de dar pro
tección a la fam ilia como institución reconocida y amparada por nuestro ordenamiento
constitucional (art. 39 CP); La Violencia de Género en la Ley integral. Valoración políti
ca criminal, En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2005, 08:2.
prevención es casi nula, conforme las estadísticas criminológicas que saltan

en los titulares de los medios de comunicación social, la energía de la san
ción sólo cobra materialidad al momento de que los jueces de la República
definen la individualización de la pena, a quien se le ha hallado culpable de
un acto de lesiones o feminicidio. Sobre penalización que arrastra otra pro
blemática, la inevitable sobre prisionización, una población hospedante que
sobrepasa largamente la capacidad de los establecimientos penitenciarios
en el Perú. De ahí, que la política criminal debe enfocarse también en el tra
tamiento penitenciario, para que los penales -e n la medida de lo posible- y
así hacer que la rehabilitación social sea una realidad y no una utopía, como
siempre se ha denunciado en los foros académicos, políticos y periodísticos
en nuestra sociedad.
El legislador (Poder Ejecutivo) ensaya diversas fórmulas políticas cri
minales, encaminados al afianzamiento de la retribución, del castigo y de
la sanción, más llevados a la política penal que a una verdadera política
criminal, en cuanto hacer uso del resto de controles formales, que son los
que deben activarse para impedir conductas tan nocivas para el individuo y
la sociedad. Desde hace varios años el legislador está orientado una legisla
ción penal propia del «Género», desde las primeras modificaciones del delito
de Parricidio, la inclusión del delito de Feminicidio como la sanción de ía
Ley de protección para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo familiar, que modifica varios de los tipos
legales de lesiones, dando cuenta de la acriminación de la «Violencia Fami
liar» la cual no ha dado los réditos que se esperaba. Somos conscientes que
algunos operadores jurídicos habrían de ser sensibilizados en esta proble
mática y así aplicar la pena que correspondía en estos casos, no penas sus
pendidas antes lesiones graves de mujeres golpeadas salvajemente por su
pareja, sino también de trabajar eficazmente en los diversos planos sociales
donde incuban y gestan estos comportamientos, cosa que no se patentiza
en políticas sociales de largo alcance, políticas educativas de la no violencia
contra la mujer. Difundir estas políticas educaciones en todos los sectores de
ia población, difundirlas y propagarlas a todos los actores es trascendental
para frenar, reducir drásticamente los índices de violencia fam iliar en el Perú.
Se acude a un técnica legislativa llevada a la expansión punitiva, en
cuanto a una extensión grandilocuente de la «conducta típica», haciendo uso
de la enunciación, de la excesiva casuística y de la exacerbada taxatividad,
desbordando la literalidad normativa, pretendiendo acoger en el radio de
acción del tipo legal, todos aquellos supuestos que pueden acaecer en el
mundo fenoménico, ampliando -p o r tanto-, las circunstancias de agravación,
sin atender que varias de ellas pueden hacer alusión a una misma hipótesis.
Puede que en algunos casos, sea necesario el acogimiento legal del mismo,
como el estado de vulnerabilidad de la víctima en ciertas circunstancias,
pero de hecho, prescindir de cláusulas abiertas provoca la inflación gradual
del ámbito de protección de la norma, con el consiguiente riesgo que ello

significa para su exhaustiva interpretación y consiguiente aplicación al caso
concreto.
El marco del «Derecho Penal del Género» abre todo un receptáculo de
legítimas expectativas de una población no dispuesta tolerar más violencia
contra la mujeres y otras personas vulnerables^3^, lo que hace bastante di
fícil que la política criminal que se proyecta en este plano de la criminalidad
pueda respetar acusadamente los principios legitimadores de un Derecho
penal democrático. Con ello no queremos decir que el derecho punitivo no
cumpla función alguna en esta abyecta criminalidad, pues sus efectos deben
trazarse en el nivel disuasivo de la policitación normativa y en el nivel eje
cutivo de la pena, sancionado con ejemplaridad a quienes cometen lesiones
y homicidios contra mujeres y seres indefensos, en evidente abuso de una
posición de dominio, de relación convivencia! con sus víctimas.
MODIFICATORIADECRETOLEGISLATIVON° 1323
En el plano de la determinación cuantitativa de la lesión, para que ésta
se catalogada como «grave», se añade que tal calificación puede ser también
alcanzada cuando se «determina un nivel grave o muy grave de daño psíqui
co». Según las diversas dimensiones que se extraen del delito de lesiones,
nos queda claro que su configuración no solo es consecuencia de afecciones
de orden físico, pues el daño psíquico puede también manifestarse, sobre
todo en un contexto de violencia familiar, donde la esposa y/o concubina es
objeto de una violencia fam iliar sistemática, permanente en el tiempo, que
de seguro genera repercusiones perniciosas en la esfera psicológica de la
víctima. Una mujer que es maltratada, humillada de forma habitual propicia
traumas muy difíciles de superar, un aspecto que recoge positivamente la
norma, pues en muchas ocasiones no siempre se advertirá daños físicos,
sino exclusivamente psíquicos. Es a tal efecto, que esta equiparación de
lictiva requiere de expertos en esta clase de peritajes resulta esencial para
que el fiscal pueda contar con una experticia científica idónea y consistente
para sustentar su teoría del caso, en cuanto a una imputación por el delito de7 3
(733) No le falta razón a Laurenzo Copello, cuando indica que la situación de la mujer no es
asimilable (...) a la de los niños, ancianos o incapaces que, por sus propias condicio
nes ocupan una posición de partida necesariamente subordinada en el ámbito de la
fam ilia. La vulnerabilidad de !a mujer no es consustancial a su posición jurídica dentro
de la familia ni tampoco a sus condiciones personales, sino que es el resultado de una
estrategia de dominación ejercida por el varón- al amparo de la pautas culturales domi
nantes- para mantenerla bajo su control absoluto; La Violencia de Género.,., 08:4; no
es -p o r tanto- las características y particularidades de la mujer que la hacen de por si
vulnerable, sino más la práctica de usos y costumbres que anidan en una posfura que
ia vuelven vulnerable frente a su pareja , alimentado por valores degradantes, comple
tam ente ajenos a las que debe anidarse en un orden democrático de derecho.
lesiones graves, si Ea labor del persecutor público no cuenta con dicha labor
científica no estará en posibilidad de formular coherentemente su imputación
jurídico-penai, por consiguiente insatisfactorio desde los fines político crimi
nales que impulsa ia presente reforma penal.
Se tiene una inclusión normativa novedosa, de especial relevancia po
lítico criminal, desde una visión criminológica amplia, en cuanto a los con
textos en que toma lugar la «violencia familiar»: «La afectación psicológica
genérada como consecuencia de que el agente obligue a otro a presenciar
cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual,
o pudiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho»; en esta hipótesis del
injusto de lesiones graves, se pone el acento en dos factores, lo primero en
el daño psíquico del sujeto pasivo y, lo segundo, en las circunstancias par
ticulares en que se desarrolla y ejecuta un acto de extrema violencia en el
seno familiar, considerando que la misma está compuesta por varios miem
bros, padre, madre e hijos, por lo que el delito que se acomete contra uno de
ellos puede a su vez incidir en una afectación psicológica del otro miembro.
La sistemática violencia que es víctima la esposa por parte de su marido,
muchas veces toma lugar en presencia de los hijos, de seres indefensos,
vulnerables muy susceptibles de verse afectados por tal situación, quienes
prácticamente se ven obligados a asistir a dicho evento delictivo, de ser tes
tigo de un acto de extrema violencia sobre su madre, lo que evidentemente
le genera secuelas negativas en su desarrollo personal, traumas que se van
incubando en ia esfera emotiva y psicológica de la víctima; (...), siguiendo el
análisis de la legislación penal española, se dice que ese peligro-fundamen
talmente psíquico-del resto de los miembros constituye un plus de injusto
especifico del delito de violencia domestica habitual, cuya presencia da lugar
a un subtipo agravado(734). Bajo tal hipótesis, el agente se ve incurso en un
concurso ideal de delitos, por un lado la perpetración de los delitos de homi
cidio doloso, lesión dolosa o violación sexual -seguramente teniendo como
víctima a la madre- y, el otro delito, las lesiones graves teniendo a los hijos
como sujetos pasivos. En éstos últimos, la lesión es de naturaleza «psico
lógica»; se dice que las lesiones psíquicas más frecuentes son los cuadros
mixtos ansioso-depresivos, el trastorno por estrés postraumático (TEPT), el
trastorno por estrés agudo, el trastorno adaptativo mixto, y la desestabiliza
ción de los trastornos de personalidad de base(735). El daño se refiere, por un
lado, a las lesiones psíquicas agudas producidas por un delito violento que,
en algunos casos, pueden remitir con el paso del tiempo, el apoyo social o
un tratamiento psicológico adecuado; y, por otro, a las secuelas emocionales
que persisten en la persona de forma crónica como consecuencia del daño
(734) Muñoz Sánchez, J.; Comentarios a i Código Penal, T. II. Directores: Díez-Ripóiles y
Romero Casabona, c it, p. 93.
(735) Esbec, E./ Gómez-Jarabo, G .; Psicología forense y tratamiento jurídico-fegal de la dis
capacidad. Cap. 3, Madrid, EDISO FER.
sufrido y que interfieren negativamente en su vida cotidiana*7367 *. Este supues

3
to delictivo está directamente relacionado con e! inc. 7) del artículo 121°-B
del CP, también modificado por el Decreto Legislativo N° 1323, en cuanto a la
afectación psicológica a la que se hace referencia en el numeral 4 del primer
párrafo del artículo 121, se causa a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescen
tes bajo el cuidado de la víctima de feminicidio, de lesiones en contextos de
violencia familiar o de violación sexual. El desvalor de la conducta es de gran
intensidad tomando en cuenta las características dé la víctima, un impúber,
cuyo escaso desarrollo genésico lo hace más vulnerable a este tipo de ac
tos delictivos. Advertimos dos aspectos que valdría la pena su modificación,
de que el delito que presencia la víctima, sea cualquiera que afecte bienes
jurídicos fundamentales y de suprimir lo último, pues no haber evitado tal
situación, pese a poderlo hecho, es a nuestra consideración una conducta
culposa y no dolosa.
En la segunda tabulación del artículo 121°, el inc. 1) se extiende la
calidad de sujeto pasivo al «servidor civil». Esta modificación obedece a la
dación de la Ley N° 30057 - «Ley del Servicio Civil» de 04 de julio de 2013,
que en su artículo 2o prevé que se clasifican a los servidores públicos en los
siguientes grupos: - funcionario público, directivo público, servidor civil de ca
rrera y servidor de actividades complementarias. Se ha procedido, entonces,
a dar coherencia a la ley penal con la norma extra-penal.
Luego, se incluye el siguiente supuesto: “La víctima es menor de edad,
adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha con
dición”. Se hace referencia en este numeral a las características del sujeto
pasivo, a un impúber, anciano o persona que sufre algún tipo de discapaci
dad. Son personas en estado de vulnerabilidad, presas fáciles para agentes
que encaminan su ilícito proceder a una inminente agresión física, en tanto
sus capacidades de defensa son de mínima envergadura. A efectos, de dar
por cumplido el tipo subjetivo del injusto, se requiere acreditar que e! agente
conocía de tai particular característica del sujeto pasivo, que precisamente
aprovecho para la comisión de las lesiones; de río ser así, la conducta queda
subsumida en la primera tabulación del artículo 121° de! CP.
Seguidamente se describe, que: «Para cometer el delito se hubiera
utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga
en riesgo la vida de la víctima*737)». En este caso el mayor desvalor del injusto
tiene que ver con los medios que emplea el agente para la consecución de su
plan criminal (lesiones), aptos e idóneo para colocar en estado de riesgo la
vida del sujeto pasivo. De recibo, el medio empleado tiene que ser valorado,
(736) Enrique Echeburúa, Paz de Corraí, Pedro Javier Amor; Evaluación del daño psicológico
en las víctimas de delitos violentos. PSICOTHEM A, 2002, Vol. 14, cit., p. 1.
(737) Modalidad delictiva reiterada en el inc. 5) del artículo 121M 3 e inc. g) del articulo 122°.
a efectos de calificar jurídico-penalmente !a conducta como lesiones gra-

ves(738)7
9o lesiones leves, de ahí que avizoremos un tema interpretativo -que
3
involucra a los operadores jurídicos-, pues la subsuncíón de una conducta
en un tipo penal, no puede ser examinado solo desde un plano objetivo, sino
también subjetivo, si es que la acción del agente solo produjo lesiones de
meridiana entidad, ello no basta para definir al acto como lesiones leves,
pues debe añadirse al análisis la intencionalidad del sujeto y ésta se mide
conforme los medios empleados por el mismo; v. gr, si bien solo le produjo
rasguños en el rostro, el medio empleado fue una navaja o un objeto punzo-
cortante, el resultado producido -si hubiese sido más certero-,' pudo haber
sido una grave deformación en la cara, por lo que estando a un delito de
resultado, cabe perfectamente el delito tentado. Claro está, que para poder
subsumir e! facto en esta hipótesis de agravación, se debe primero acreditar
la concurrencia de los supuestos contemplados en ios numerales 1, 2 y 3 del
prim er párrafo del articulado, esto es, de haberse generado lesiones graves
a través de los instrumentos (armas), que se detallan en el inciso 3). Por lo
demás, a la luz de las diversas circunstancias y factores que rodean la comi
sión del hecho punible, puede que los hechos sean más bien constitutivos de
una tentativa de homicidio y no unas lesiones consumadas.
En el inc. 4, se describe la siguiente modalidad: «E! delito se hu
biera realizado con ensañamiento o alevosía*739*». Según dicha literalidad
normativa el plus del contenido material dei injusto concierne al modo y la
form a de como el agente acomete las lesiones. Ambas modalidades delictivas
históricamente han formado parte del listado de agravación del homicidio: la
alevosía supone «premeditación», es decir, la planificación previa, antelada y
fría de cometer el delito, pero no siempre será así, los factores concomitantes
que rodean al suceso, puedan cambiar el plan criminal del autor de forma
intempestiva. El asesinato por alevosía puede darse en cualquier momento,
esto es, un hecho puede iniciarse como simplemente homicida y convertirse
en asesinato en su transcurso, o bien, a la inversa puede hincarse como
alevoso y terminar siendo simplemente homicidio (...)26. Como enseña SO
LER, no puede afirmarse, pues con generalidad absoluta, que la alevosía
presuponga necesariamente la premeditación27. La Sala Penal Transitoria,
en el RN N° 2917-2010-Callao, dejo sentado, que: “Los dos encausados y
otros tres sujetos no identificados planearon quitarle la vida ai agraviado, pre
(738) Así también, la distinción en ia tipificación penal, entre eí tipo penal de lesiones gra
ves y de tentativa de homicidio, tomando en cuenta que la diferenciación estriba en el
desvalor de la acción y del resultado, en el sentido de fijar conforme a los indicios que
se tienen en la investigación, que tan consciente era el agente de que la violencia des
plegada sobre la esfera corporal del sujeto pasivo podía o no generarle la muerte, asi
como de la entidad del medio empleado y el órgano atacado como consecuencia de la
conducta típica.
(739) Descripción normativa que se repite en los artículos 121°-B y 122°.
vio acuerdo común; debido di sentimiento de venganza que guardaba uno

de ellos porque mantenía una relación sentimental con su ex conviviente.
Los sujetos en forma insidiosa aparecieron ante el agraviado, premunidos
con armas de fuego, eliminado sus posibilidades de defensa y le dispararon
entre cinco y siete oportunidades; en este contexto, se aprecia que ambos
encausados cometieron en coautoría el asesinato con alevosía1740*”.M¡entras,
que ia misma Sala Penal Suprema, en el RN N° 2027-2010-Cusco, señaló,
que: “Las pruebas de cargo acreditan que el encausado intentó matar al
agraviado con alevosía, porque premeditadamente pianificó la ejecución del
delito, asegurándose que aquél se encontrara soio, y valiéndose de medios
adecuados para lograr su objetivo -arm as punzocortantes-. Además, bajo el
argumento de que era perseguido por unos sujetos, provocó que ei agravia
do diera la espalda y se asomara a la puerta del inmueble, instante en que
se le acercó y le encajo dos cuchilladas en la espalda a la altura del tórax, sin
posibilidad de que la víctima pueda sustraerse del ataque*741*”.
El Asesinato (lesiones) mediando «Alevosía», -por tanto-, es aquel en
que la víctima se encuentra en total estado de indefensión, el cual es aprove
chado por el autor, para perfeccionar su crimen con toda libertad, desprovisto
de obstáculo alguno, que pueda impedir la muerte de su víctima y a su vez
de ser detectado por terceros. Se señala así en la doctrina, que no es indis
pensable la ausencia total de posibilidades de resistencia, pues la agravante
es compatible con la posibilidad de una resistencia mínima en contra del
ofensor, procedente de la actividad de la víctima o de un tercero, que deban
o puedan oponerse a la a g re s ió n ^ .
La alevosía requiere también en el autor obrar sin riesgo para su per
sona, aprovechando la oportunidad, la circunstancia o los medios utilizados.
Es decir que es indispensable que dicha situación de ventaja haya sido bus
cada, aprovechada o procurada por el autor<743).
Por otro lado, el «ensañamiento», lo definen en la doctrina especializa
da como el exceso cruel que debe estar representado subjetivamente como
un fin específico y autónomo. Tiene, pues, todas las características de lo que
modernamente se llama un elemento subjetivo de la figura. Por eso es que
los clásicos destacan el hecho de que no baste la comprobación exterior
de la existencia de una gran cantidad de heridas y exigen la concurrencia
de un fin específicamente orientado hacia la producción de sufrimÍentos7 (744).
3
2
1
7
0
4
(74 0) En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N ° 36, junio 2012, cit., p. 125.
(741) En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N° 35, mayo 2012, cit., p. 161.
(74 2) Director: Andrés José D'Alessio (co-autoria); Código Penal. Comentado y Anotado. La
Ley, cit., p. 11.
(74 3) M arín, J.L.; Derecho Penal, Parte Especial. JO SE LUIS DE PALMA EDITO R , c it, p. 68.
(74 4) Soler, S.; Derecho Penal Argentino, T. III, cit., ps. 27-28.
Como toda causal de agravación se debe comprobar, primero la realización

de actos innecesarios del agente para lograr su plan criminal, lo cual se ase
meja con la hipótesis de agravación de la gran crueldad en el homicidio*7457 *,
6
4
v, gr., golpearlo de forma brutal en órganos delicados del cuerpo, tai vez los
mismos instrumentos que emplea un tijera o un puñal para generarle mucho
dolor; claro está que esta misma conducta, dependiendo de la objetividad de
la acción y en confluencia del tipo subjetivo del autor haya de ser reputado
como tentativa de homicidio y no como un acto de lesiones graves. CUELLO
CALÓN da el siguiente entendimiento: "No está integrada esta circunstancia
por la repetición de golpes, no por el gran número de heridas causadas, sino
por el hecho de causar a ia víctima, ya herida de muerte, males no necesa
rios para producirla a menos que tiendan a abreviar sus padecimientos”*748*.
MODIFICATORIA- LEYN° 30819

Una de las pautas constantes, en estos procesos de reforma política
criminal, es de engrosar las redes de represión penal, de que una mayor
cantidad de conductas puedan ser susceptibles de una pena; (a sobre pena-
lización constituye un factor gravitante en las modificaciones de la ley penal,
cuya materialidad va a significar desgajar ciertos patrones de sistematicidad
y coherencia que debe preservarla codificación penal. Se tiene que el legis
lador dividió el CP en «delitos» y «faltas», en lo que a las afectaciones a la
salud humana y el patrimonio concierne.
Los motivos de orden político criminal, en cuanto a racionalizar la res
puesta penal, según el grado de perjuicio sufrido al bien jurídico, así dosificar
la consecuencia jurídica, según el contenido material del injusto típico, de
manera que en aquellas conductas que producen un mínimo dañoso a la
entidad del interés jurídico tutelado, al ser reputadas como Jaita”, son san
cionadas con penas que no significan la pérdida de la libertad de! agente, al
ser pasibles de penas limitativas de derechot747*, lo cual resulta ajustado al
programa de «mínima intervención». Empero, esta necesidad por mostrar a
la población (a la sociedad) una inobjetable energía sancionadora, implicó
en el presente caso, de que muchas conductas que antes eran catalogadas
como “faltas” sean ahora “delito”, mayor posibilidad de recluir en prisión a
más personas, lo cual puede resultar justificado, ante la descripción crimino
lógica de nuestra sociedad, más puede tener ciertos reparos desde un marco
(74 5) Vide, Peña Cabrera Freyre, A .R.; Derecho Penal. Parte Especia!, T. I, Tercera edición,
cit., ps* 66-70.
(746) Citado por Terán Lomas, R.A.M .; El Homicidio: circunstancias agravantes. En: Revista
Jurídica Argentina La Ley. Derecho Penal. Doctrinas esenciales, director - Donna, E.A.,
cit., p. 795.
(747) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Las Faltas en e l.... PACIFICO, 2018, Lima.
principista. Al margen de ello, pudo apelarse a la sistematicidad, habitualidad

de la agresión (física y/o psicológica), para que a pesar de una valoración
individual como lesión le v e ” pase a considerarse como lesión “grave”, así
como de elim inar normativamente, que la desfiguración de la víctima sea
"permanente”, bastando su “transitoriedad”, para alcanzar el calificativo de
lesión “grave”. Veremos -pues-, para adelante, cuáles son los comportamien
tos, que ahora serán calificados como delito, si cumplen con el estándar de
necesidad y merecimiento de pena. A ello, debe aparejarse que los órganos
de persecución penal, cuenten con la logística pericial necesaria, para poder
establecer con rigurosidad, cuando estamos ante lesiones de orden psíqui
co, psicológico, cognitivo o conductual, pues si no, de nada servirá una nor
mativa penal tan prolijo en su ámbito de configuración legal (típica).
En el marco de las figuras «preterintencionaíes», a las cuales el legislador
no tiene acostumbrado, sobre todo en el ámbito del «Derecho Penal Nuclear»,
un primer plano de regulación son los delitos de lesiones, donde dependiendo
de la intensidad del ataque antijurídico generado por el autor a la salud de la
víctima, puede provocar un desenlace fatal más grave: - la muerte del sujeto
pasivo. El tema pasa por establecer la relación de riesgo entre la desvalor más
grave con la esfera de organización personal del agente, de cuyo cuño la atri
bución de la muerte de la víctima ha de ser sostenida bajo el factor subjetivo de
culpa. Todo ello sin defecto de reconocer, que dada las circunstancias, medios
y formas de cómo el agente perpetra la acción delictiva, puede ser fácilmente
una tentativa de homicidio, teniendo en cuenta la peligrosidad del medio em
pleado. Entonces, el resultado más grave sobreviniente, la muerte del sujeto
pasivo puede tomar lugar, conforme la ejecución del tipo base o como con
secuencia de la perpetración de alguna de las modalidades agravantes del
segundo nivel del injusto de lesiones graves. Siendo esto así, se aprecia de
la modificatoria en cuestión, que el legislador ha sistematizado la figura «pre-
terintencional», en dos párrafos, claro está incidiendo en un incremento de la
penalidad aplicable. En el primer caso, la pena del resultado más grave, como
consecuencia del tipo base, oscila ahora entre los seis años de pena privativa
de la libertad como mínimo, teniendo como pena máxima doce años. Mientras
que en el supuesto de las hipótesis de agravación, la penalidad de la preter-
intencionalidad, alcanza ahora un mínimo de quince años y un máximo de
veinte años. Analizaren rigor la aplicación de estas figuras preterintencionaíes,
necesita de una probática particular, a fin de distinguir el dolo de la culpa, y la
culpa del resultado fortuito.
ARTÍCULO 122.- LESIONES LEVESí748)

1. E l que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud física o m ental que
requiera más de diez y menos de veinte días de asistencia o descanso,748
(748) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 30819, publicada el 13 julio 2018
según prescripciónfacultativa, o n ivel moderado de daño psíquico, será

reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor de dos n i mayor de
cinco años.
2. h a pena p riva tiva de libertad será no menor de seis n i mayor de doce
años si la víctim a muere como consecuencia de la lesión prevista en el
párrafo precedente y el agente pudo prever ese resultado.
3. L a pena p riva tiva de libertad será no menor de tres n i mayor de seis
años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36
del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los N iños y
Adolescentes, según corresponda, cuando:
a. L a víctim a es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las
Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial, del M iniste
rio Público o del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por
mandato popular o servidor civily es lesionada en el ejercicio de sus
funciones oficiales o como consecuencia de ellas.
b. L a víctim a es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y
el agente se aprovecha de dicha condición.
c. L a víctim a es m ujer y es lesionada po r su condición de tal, en cual
quiera de los contextos previstos en el prim er párrafo del artículo
108-B .
d. La víctim a se encontraba en estado de gestación.
e. L a víctim a es el cónyuge; excónyuge; conviviente; exconviviente;
padrastro; madrastra; ascendiente o descendiente por consanguini
dad, adopción o afinidad; pariente colateral del cónyuge y convi
viente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afi
nidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales; o es con quien se ha procreado hijos en co
mún, independientemente de que se conviva o no a l momento de
producirse los actos de violencia, o la violencia se da en cualquiera de
los contextos de los numerales 1 ,2 y 3 delprim er párrafo del artículo
108-B.
f La víctim a mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o
subordinación sea de autoridad, económica, cuidado, laboral o con
tractualy el agente se hubiera aprovechado de esta situación.
g. Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma,
objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la
víctim a.
h. E l delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.
i Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en
la sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de
drogas tóxicas, estupefacientes, sustanciaspsicotrópicas o sintéticas.
4. La pen aprivativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de catorce años

si la víctima muere como consecuencia de la lesión a que se refiere elpárrafo 3
y el agentepudo prever ese resultado.
1. ARGUMENTOSGENERALES
Los injustos que atacan la salud dé tos individuos, resultan punibles
en tanto y en cuanto, su concreción material signifique un real menoscabo
a cualesquiera, de las dimensiones psíquico-fisiológico-corporal, siempre y
cuando se identifique una merma en la persona de la víctima, que a su vez
afecta el desarrollo de su personalidad y su participación en sociedad.
No sólo las lesiones graves están en condición de generar el estado de
cosas, que se pretende evitar, con la penaiización de estas conductas, sino
también con otros comportamientos que pueden desencadenar un desvalor
del resultado, merecedor y necesitado de pena. Nos referimos en este caso
a las lesiones leves, en cuanto a una descripción cuantitativa de la magnitud
del evento típico.
En suma todas aquellas lesiones que no puedan ser ubicadas en el
radio de acción del tipo penal de lesiones graves, serán abarcadas bajo los
alcances normativos del artículo 122°, siempre y cuando se cumpla con las
condiciones previstas en la tipicidad objetiva. No olvidemos que entre las le
siones leves, en su grado más inferior, aparecen las faltas contra la persona
(Libro Tercero).
En la doctrina se cuestiona la necesidad de una tipificación penal au
tónoma, tomando en cuenta la relación de subsidiariedad que subyace entre
las figuras delictivas de lesiones graves con las lesiones leves, pues ésta
última resultará de aplicación cuando la conducta no puede ser amparada
en el artículo 121°. La realización de la conducta típica es la misma: causar
un daño en el cuerpo o en la salud, por lo que el comportamiento del artículo
122° se encuentra ya expresado en el tipo penal de lesiones graves. Bastaba
entonces, que en el mismo articulado, se fije dicha condición cuantitativa, a
fin de rebajar sustancialmente la pena*749?.
Golpes de poca intensidad, heridas de mínima gravedad, excoriacio
nes, equimosis y otras vías de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o
aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la víctima, que no
supongan la mutilación de un miembro u órgano principal del cuerpo o que
lo hagan impropio para su función, que no causen incapacidad para el traba-
(749) Ver ampliamente S oler, S.; Derecho p e n a l argentino, T. III, cit., ps. 139-141.
jo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguración de manera

grave y permanente. Quiere decir, esto que cuando la incapacidad para el
trabajo es de unos días, cuando se mutile un órgano secundario del cuerpo,
cuando la invalidez o la anomalía psíquica, es temporal, el acto será consti
tutivo de lesiones leves.
Los rasguños, arañones de cierta entidad, en vista de su escasa mag
nitud lesiva, deberán ser tipificados como faltas contra las personas. Así,
S oler, al señalar que con respecto a la lesión leve, se ha planteado entre
nosotros la cuestión referente a! alcance de este delito, ya que a veces el
daño en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leves,
que parece impropio aplicar la calificación de delito a esos hechos: un ras
guño, una ligera equimosis, etc.*7501. El Derecho Penal sólo ha de interve
nir, ante aquellas lesiones, que de forma significativa repercutan de forma
negativa en el bien jurídico tutelado, dejando de lado aquellas de mínima
relevancia.
El concepto de asistencia facultativa aludirá, (...), a la ayuda, atención
o cuidados que los profesionales de la sanidad pueden prestar a otra per
sona que los necesita a partir de las especiales capacidades personales y
medios de que disponen*7511.
El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas, apunta
P eñ a C a b r e r a . Así,
es concebible un daño a la salud mental cuando se provo
ca al sujeto pasivo un schock nervioso que requiera asistencia médica más
allá de los límites señalados para las vías de hecho.*7521
La entidad del daño, como se dijo, debe estar debidamente sustentado
en las pericias médicas correspondientes, que de cierta forma será funda
mental, para la determinación de la conducta típica en la figura legal aplica
ble; no obstante, cabe recordar que dicho examen (médico-legal), es tomado
en cuenta ya al momento de que el juez abre la instrucción, de conformidad
con el contenido de ia denuncia fiscal, y si luego aparecen otras pruebas,
que hacen de las lesiones unas “graves”, no se pueden condenar por dicho
delito, en virtud del principio de congruencia (acusatorio), siempre y cuando
se formule denuncia por dicho injusto; (...) no ha de olvidarse que también
en estos casos el valor de la peritación está sujeto a ia decisión del tribunal y
que una comprobación, lograda por cualquier otro medio, que contradiga la
conclusión del informe médico, puede serle opuesta*7531.7 3
2
1
0
5
(750) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, c it, p . 141.
(751) D iez R ip o l l é s , J.L.; Los delitos de Lesiones, c it, p. 50.
(752) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it., p. 322.
(753) F ontAn B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, c it., p . 93.
De todos modos, el juzgador, si en el debate, observa que la tipifica

ción penal es distinta, deberá hacer uso de las facultades previstas en el
artículo 285°-A del C de PP.
3. TIPICIDADSUBJETIVA
Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves sólo resultan incri
minadas a título de dolo, de que al autor haya impulsado su acción (gene
rador del riesgo no permitido),, a la producción de unas lesiones leves, de
que haya sido consciente de que su conducta haya de inferir un daño en el
cuerpo o en la salud de la víctima (dolo eventual).
Si en vez de producirse unas lesiones leves, se exterioriza un resul
tado más grave, que el esperado o dígase querido por el autor, no se ha
incluido en este caso, las preterintencionaiidad, sin embargo, se ha tipificado
la absurda delictuosidad “fortuita", que no tiene nada que ver con la previsi
bilidad, pues si las lesiones más graves eran previsibles para el autor, tendrá
que resolverse el asunto, en base a un concurso ideal de delitos, entre una
tentativa de lesiones leves con unas lesiones culposas por el resultado.
Cuando el resultado más grave, es desconectado de la conducta del
autor, se quiebra la imputación objetiva; v. gr., cuando se causa una herida
leve y a causa, de la indiligencia de la propia víctima de sanarse la herida
(auto-puesta en peligro), ésta se convierte en grave, de ninguna forma podrá
sostenerse la atribución de responsabilidad, sólo posible a título de tentativa
de lesiones leves.
Por lo demás la preterintencionaiidad, cuando la víctima muere a con
secuencia de las lesiones, siempre y cuando el agente pudo prever el resul
tado, nos remitimos al artículo anterior.
REFORMALEYN° 30364
El artículo 122° del CP - «Lesiones Leves», sufre una modificación im
portante, en la medida que se ensancha su ámbito protector a una nueva ta
bulación de supuestos del injusto, incidiendo en un marco penal más severo.
El primer supuesto referido a la condición de la víctima, miembro de
la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Po
der Judicial, del Ministerio Público o del Tribunal Constitucional o autoridad
elegida por mandato popular o funcionario o servidor público. Construcción
normativa que tiene como antecedente, la incorporación del artículo 108°-A
al CP*754* así como de la modificación producida al tipo de Lesiones graves,
(754) V ía ta Ley N° 30054 de junio del 2013.

conforme ai Decreto Legislativo N° 1237 de septiembre de 2015. Si es que

en las Lesiones graves ya se regula dicha circunstancia personal de la vícti
ma, por sistemática tenía que incluirse dicha descripción típica en el marco
del artículo 122° del texto punitivo.
El segundo supuesto sigue la tónica de la reforma del artículo 121 °-A,
a! am pliar la calidad de víctima al mayor de sesenta y cinco años o sobré
aquel que sufre de discapacidad física o mental. Nos preguntamos, ¿No se
ría suficiente con definir una cláusula abierta? será una pena no menor de
dos ni mayor de cinco años de pena privativa de ia libertad cuando el agente
se aprovecha de una situación de superioridad, de dominio u otro que te otor
gue confianza hacia la víctima así cuando ésta se encuentra en un estado
de vulnerabilidad. Cautelar ia sistematicidad regulativa entre la ley penal y la
Ley N° 30364, parece ser la razón de esta acusada taxatividad.
Tercer supuesto, cuando el sujeto pasivo es mujer y es lesionada por
su condición de tal, en cualquiera de los contextos previstos en el primer
párrafo del artículo 108-B. Es ascendiente, descendiente, natural o adoptivo,
cónyuge o conviviente del agente, e. Depende o está subordinada de cual
quier forma al agente. Reforzar la protección jurídico-penal de las mujeres es
unos de los predicados fundamentales en esta reforma de política criminal,
bajo la misma técnica legislativa empleada en el artículo 121°-Adel CP. Así
también, de extender dicha tutela al ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, cónyuge o conviviente del agente así como a quien depende o está
subordinada de cualquier forma al agente. La idea es la misma, de condicio
nar la aplicación de este supuesto a una verdadera relación de superioridad
del autor sobre su víctima y así sustentar la mayor pena sobre el abuso de
dicha esfera de competencia institucional.
Se dice en el último párrafo, que el juez impone la Inhabilitación corres
pondiente a los supuestos previstos en el párrafo tercero, previa pretensión
del representante del Ministerio Público, lo decimos nosotros.
MODIFICATORIADECRETOLEGISLATIVON° 1323
A l margen de los dicho en el marco de los otros tipos legales que invo
lucran a este articulado, es la descripción inicial del mismo, no solo cuando
se causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez
y menos de treinta días de asistencia o descanso, o nivel moderado de daño
psíquico1755*, según prescripción facultativa. Se afianza su configuración en el7
5
(755) Echeburúa y otros, indican la lesión psíquica se refiere a una alteración clínica aguda
que sufre una persona como consecuencia de haber sufrido un delito violento y que le
incapacita significativamente para hace frente a los requerimientos de la vida ordinaria
a nivel personal, laboral, fam iliar o social; Evaluadón deí daño psicológico..., c it, p. 2.
piano de un «nivel moderado de daño psíquico». Puede ser ocasionado en

palabras de ACHÁVAL por el acto agresor. Por la lesión en sí o por la forma
de trato por los medios de comunicación, cuando el estímulo agresor es leve
o la lesión es de similar magnitud, se pone en marcha la capacidad reactiva
psíquica o de predisposición de la personalidad individual.
Cuando la magnitud del acto agresor, ya sea por un mecanismo o por
sus consecuencias, la trascendencia, la predisposición cuenta menos y es la
reacción normal de cualquier individuo la que ocasiona los trastornos psíqui
cos que disminuyen o alteran la capacidad de adaptación propia y caracte
rísticas de la personalidad. Interesa sí tener en cuenta tos rasgos de la per
sonalidad y la capacidad de adaptación del in d iv id u o ^ . Especial relevancia
se otorga al daño psíquico, al entenderlo como un plano de la personalidad
humana que también pude verse afectados en el marco de estas ilicitudes
penales; puede que ja s secuelas emocionales y cognitivas arrastren un ma
yor grado de lesión que las afecciones puramente fisiológicas.
LESIONES AGRAVADAS P O R LA CALIDAD DEL AGENTE

A rtículo 122-A .- L a Ley N ° 26788 del 16 de mayo de 1 9 9 7 incorpora
los artículos: 121-A (lesiones graves a menores) y 122-A (lesiones leves a
menores) a l Código Penal, siendo estos modificadospor elArtículo 11° de la
Ley N ° 29282 del2 7 de noviembre de 2008, describiendo básicamente la
siguiente conducta:
*E n el caso previsto en la prim era parte del artículo 122^756757758\ cuando la
víctim a sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o res
ponsable de aquél, la pena será p riva tiva de libertad no menor de tres n i
mayor de seis años, remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554°
del Código C ivil e inhabilitación a que se refiere elArtículo 360 inciso 5.
Cuando la víctim a muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo
preveer este resultado, la pena será no menor de cinco n i mayor de nueve
años”(7S8K
1. FUNDAMENTOSDEORDENPOLÍTICOCRIMINAL
Constituye una técnica legislativa adecuada, la inclusión en ciertas mo
dalidades delictivas, de condiciones que agravan el tipo penal, dando lugar a
una respuesta penal más intensa; pero para ello, se debe cumplir con ciertas
(756) Achávaí, A.; Manual de Medicina Legal. Práctica Forense, T. I, c it, p. 130.
(757) Entiéndase la referencia a los artículos 121° y 122° dei C.P., que tipifican tas conductas
delictivas de lesiones graves y lesiones leves respectivamente.
(758) En lo que respecta a la figura preterintencional, vale todo lo dicho en el examen del
articulo 121° (lesiones graves seguidas de muerte).
condiciones: que dichas circunstancias cualificantes de mayor pena, revelen

un mayor contenido del injusto típico, tanto por el desvaior de la acción o por
el desvalor del resultado. Posición dogmática que se ajusta plenamente a un
Derecho penal del acto, tal como lo consagró el legislador en la Exposición
de Motivos del C.P. de 1991.
No obstante, el legislador en las continuas reformas legislativas, que
se han ido aconteciendo en los últimos años, ha venido incluido circunstan
cias agravantes, basadas estrictamente en la cualidad del autor, es decir, en
su relación con la víctima, que por los especiales deberes que ello importa,
le concede una situación de confianza, de dominio, etc., que para el refor
mador, es dato a saber, para ejercer una mayor coacción punitiva, tal como
lo ha plasmado también en los delitos sexuales. Lo de que cierta forma es
correcto, pues quien se aprovecha justamente de ciertas instituciones tute
lares, como la patria potestad, tutela y/o cúratela, para perpetrar el injusto,
de hecho, que está infringiendo mayores deberes jurídicos, que determina
la imposición de una sanción punitiva más severa.
Lo problemático en todo caso, es que se haga empleo de esta téc
nica legislativa, de normar de forma específica dicha situación de “supe
rioridad” o dígase de “ventaja”, que ostenta el autor frente a la víctim a,
cuando la fórmula correcta sería establecer dicha condición en el Parte
General, para que el juzgador pueda aplicarla como circunstancia agra
vante, al momento de la determinación judicial de la pena, y si se quiere
asegurar dicha determinación habría de decirse que en ciertos delitos, su
valoración es imperativa para el juez. En todo caso, el artículo 46° del C.P.
(condiciones para la determinación de la responsabilidad), ya incluye en
el inciso tercero: La importancia de los deberes infringidos: cuestión que
se adecúa al caso in examine, pues qué duda cabe, que cuando se come
te las lesiones, mediando las relaciones de parentesco que se describen
en la descripción típica, se vulneran deberes concretos, que la ley ampa
ra. En el C.P. español, en su artículo 23°, se ha dispuesto una circunstan
cia mixta de parentesco, lo que permite al órgano jurisdiccional a poder
atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y
los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle
ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente,
descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los
mismos grados del ofensor.
Consideramos, por tanto, que la inclusión normativa de estas circuns
tancias agravantes, han de sostenerse en base a una orientación publici-
tadora de la norma, de ejercer ciertos mensajes al colectivo, sobre todo,
cuando se ponen al tapete situaciones concretas de alarma social. Estado
de la cuestión, que refleja un legislador poco atento a la sistemática que ha
de seguir el texto punitivo.
De todas formas, parece que esta agravación encierra a su vez, un

contenido ético y/o moralista, de igual forma que en el caso del Parricidio,
que no se condice con los principios legitimadores de un Derecho penal
democrático. Por ello hemos de convenir, que la pena más severa sólo ha
de justificarse, cuando efectivamente se acredita el prevalimiento de las es
peciales y particulares instituciones que vinculan ei autor con su víctima, no
resultando suficiente que sólo se acredite el nexo legal previsto por la Ley.
2. CÍRCULODEAUTORES
Primer requisito, se menciona que la victima debe ser menor de cator
ce años, luego de dice que el sujeto activo podrá serlo: el padre, la madre, el
tutor, guardador o responsable de aquél.
Padre y madre son todas aquellas personas que de forma natural o
legal, tienen una vinculación de ascendientes con sus hijos, que proceden
del mismo tronco o, en su defecto que han seguido los procedimientos pre
vistos en la ley, para constituirse en padres adoptivos. Según lo dispuesto en
el artículo 502° del Código Civil, al menor que no esté bajo la patria potestad
se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes; por su parte “guar
dador” será todo aquel que de forma temporal o definitiva se ha instituido en
Custodio del menor, puede serlo la maestra del nido o de otras personas que
se encargan de los jardines infantiles, también la empleada doméstica; en
suma como el mismo tipo penal lo señala de forma abierta todo “responsable
de aquén7591.
Como se sostuvo, no basta que concurra algunas de las condiciones
previstas para ser considerado autor del injusto agravado, pues debe agre
garse la verificación del «abuso» o del «prevalimiento», a fin de dotar de
contenido material la mayor necesidad y merecimiento de pena.
Ahora bien, en el segundo párrafo de! artículo sub examine, se extiende
el círculo de autores, cuando el agente sea el cónyuge, conviviente, ascen
diente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima.
Cónyuge será todo aquel que se encuentra unido bajo el vínculo ma
trimonial con otra persona, siempre y cuando se haya seguido con el proce
dimiento establecido en el Código Civil, para poder hablar de un acto jurídico
“válido”; si se encuentran ya separados de hecho, no cabe aplicar la agra
vante en cuestión, pues ya no se acredita la convivencia que es lo que puede
dar lugar al abuso de la posición de “cónyuge”. De igual forma, serán con
siderados “concubinos” (conviviente), todos aquellos que sin ser casados,
viven juntos desde un periodo de tiempo determinado, siempre y cuando7 9
5
(759) La cúratela puede ser integrada en dicho elemento normativo del tipo penal.
estén libres de impedimento legal, de contraer nupcias, y para que se pueda

imponer la mayor pena, el hecho delictivo (lesiones), deben producirse bajo
el régimen de convivencia.
Luego, el articulado menciona al “ascendiente”, no entendemos para
qué se le incluye, si éste resultado siendo el padre o la madre, ya esta pre
visto en el primer párrafo. Mientras que el descendiente es el hijo, que puede
ser natural o adoptivo, procede del tronco del padre y de la madre. Pero la
pregunta es la siguiente: ¿Si se supone que la víctima debe tener siempre
menos de catorce años, muy difícilmente podrá darse esta hipótesis, al me
nos que en este caso, la edad de la víctima no interese, situación que todos
modos no se ajusta a los motivos de la sobre-incriminación, de que el sujeto
pasivo sea un menor? En definitiva, se advierte toda una nebulosa sobre las
extensiones de estos tipos penales, que en realidad, complica la tarea del
intérprete, y termina por colisionar con el principio de legalidad (lex certa).
Finalmente, dice la letra de la ley, que puede ser también sujeto activo:
el pariente colateral de la víctima. Parentesco en línea colateral es el lazo
existente entre las personas que no descienden unas de otras pero que son
relacionadas entre sí por descender todas ellas de un antecesor común, v.
gr., los hermanos, los primos carnales (...J*760*. La intención de ampliar de
forma inconmensurable el círculo de autores, ha significado atribuir mayor
responsabilidad penal, a personas, que por más que son parientes, no tiene
en realidad un vínculo de tal cercanía, que pueda dar lugar al fundamento de
la severidad punitiva.
3. SANCIÓNACCESORIA
Aparte de la pena privativa de libertad, el juzgador deberá imponer al
sujeto infractor de la norma, la suspensión de la patria potestad, según el
literal b) del artículo 83° del Código de los Niños y los Adolescentes e inhabi
litación a que se refiere el artículo 36° inc. 5) de la Parte General.
La inhabilitación es una pena que se orienta básicamente a fines pre
ventivo generales, y por no menos decirlo, también criminológicos, de disua
dir al colectivo de cometer estos delitos, mediando una mayor amenaza de
pena, y de neutralizar las especiales condiciones de tas cuales se sirvió el
autor, para perpetrar el delito.
Entonces, Ea suspensión de la patria potestad, sigue la suerte en rea
lidad del artículo 77° del CNA, que a la letra señala lo siguiente: “La patria
potestad se extingue o pierde: inc. d).-Por haber sido condenado por delito
doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos”. Cues
(760) V ásquez G arcía , Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 120.

tión importante a saber, es que dicha suspensión, no podrá imponerla el juez

penal, pues esta institución es una potestad que se confiere únicamente a los
órganos jurisdiccionales especializados, ios jueces de Familia, tal como se
desprende de las normas aplicables del CNAt761*, debió haberse previsto que
el juez penal deba remitir copias al juez de familia, para lo que corresponda.
Situación distinta aparece en el caso de la inhabilitación que se con
templa en el inc. 5) del artículo 36° del C.P., pues dicha pena opera como ac
cesoria, y la puede imponer el juzgador conjuntamente con la pena principal:
“Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o c ú ra te la Al mar
gen de la distinción terminológica que pueda subyacer entre “incapacidad"
y “suspensión”, al final ambas inciden de igual forma, sobre los derechos
fundamentales del autor. No obstante, lo que este nivel puede cuestionarse,
es que se pretenda imponer una doble sanción por un solo hecho o, se le
aplica la inhabilitación que dispone el corpus punitivo o la suspensión de la
patria potestad que regula el CNA; si ambas de aplican en forma simultánea,
se contraviene el principio del non bis in Ídem.
ARTÍCULO 121°-A.- FORMAS AGRAVADAS. LESIONES GRAVES

CUANDO LA VÍCTIM A ES M EN O R DE EDAD, DE LA TERCERA
EDAD O PERSONA C O N DISCAPACIDAD <762)
E n los casosprevistos en la prim era parte del artículo 121, cuando la víc
tim a sea menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o sufre discapacidad
física o m ental y el agente se aprovecha de dicha condición se aplica pena
p riva tiva de libertad no menor de seis n i mayor de doce años.
Cuando la víctim a muere a consecuencia de la lesión y el agentepudo prever
ese resultado, la pena sera no menor de doce ni mayor de quince año
ARTÍCULO 121°-B.- FORMAS AGRAVADAS. LESIONES GRAVES

PO R VIOLENCIA FAMILIAR76172(763)
E n los supuestos previstos en el prim er párrafo del artículo 121 se aplica
pena p riva tiva de libertad no menor de seis n i mayor de doce años e in
habilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente
Código y los artículos 75 y 77 del Código de los N iños y Adolescentes, según
corresponda, cuando:
1. La víctim a es mujer y es lesionada por su condición de ta l en cualquiera
de los contextos previstos en elprim er párrafo del artículo 108-B.
(761) Libro Cuarto - Titulo l (Jurisdicción y Competencia), artículos 133° bis 135°.
(762) A rtículo derogado p or la Única D isposición C om plem entarla D erogatoria d el De
creto Legislativo N° 1323, publicado el 06 enero 2017
(763) Artículo modificado por la Ley N° 30819 de 2018.
2. L a victim a se encuentra en estado de gestación.

3'. L a victim a es cónyuge; excónyuge; conviviente; exconviviente;padras
tro; madrastra; ascendiente o descendiente po r consanguinidad) adop
ción o afinidad; pariente colateral del cónyuge y conviviente hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidadf; habita en el
mismo hoga^ siempre que no medien relaciones contractuales o labora
les; o es. con quien se ha procreado hijos en común, independientemente
de que se conviva o no a l momento de producirse los actos de violencia,
o la violencia se da en cualquiera de los contextos de los numerales 1 ,2 y
3 delprim er párrafo del articulo 108-B.
4. L a víctim a mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o sub
ordinación sea de autoridad, económica, cuidado, laboral o contractualy
el agente se hubiera aprovechado de esta situación.
5. Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, obje
to contundente o instrumento queponga en riesgo la vida de la victim a.
6. E l delito se hubiera realizado en cualquiera de las circunstancias del
artículo 108.
7. L a afectación psicológica a la que se hace referencia en el numeral 4 del
p rim er párrafo del artículo 121, se causa a cualquier niña, niño o ado
lescente en contextos de violenciafa m ilia r o de violación sexual.
8. S i el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de dro
gas tóxicas, estupefacientes, sustanciaspsicofrópicas o sintéticas.
L a pena será no menor de doce ni mayor de quince años cuando concurran
dos o más circunstancias agavantes.
Cuando la víctim a muere a consecuencia de cualquiera de las agavantes
y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de quince n i
mayor de veinte años. ”
ARTÍCULO 122°-A.- FORMAS AGRAVADAS. EL M EN O R CO M O

V ÍC TIM A
E n el casoprevisto en la prim era parte del articulo 122°, cuando la víctim a
sea m enor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de
aquel, la pena será p riva tiva de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años, remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554° del Código
C iv il e inhabilitación a que se refiere el artículo 36° inciso 5.
Cuando la víctim a muera a consecuencia de la lesión y el agentepudo prever
este resultado, la pena será no menor de tinco n i mayor de nueve años/764*
(764) Artículo derogado por la Primera Disposición Complementaria de la Ley N° 30364 de

noviembre de 2015.
ARTÍCULO DEROGADO PO R LA PRIM ERA DISPO SICIÓ N

COM PLEM ENTARIA DEROGATORIA DE LA LEY N ° 30364, PU
BLICADA EL 23 NOVIEMBRE 2015-
ARTÍCULO 122°-B.- FORMAS AGRAVADAS. LESIONES LEVES

PO R VIOLENCIA FAMILIAR*765*
“E l que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez
días de asistencia o descanso según prescripciónfacultativa, o algún tipo de afecta
ción psicológica, cognitiva o conductual que no califiqué como daño psíquico a una
mujer por su condición de tal o a integrantes del grupofam iliar en cualquiera de
los contextosprevistos en elprimerpárrafo del artículo 108-B, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación
conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 delpresente Código y los artículos
75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda.
L a pena será no menor de dos n i mayor de tres años, cuando en los supuestos
delprim er párrafo sepresenten las siguientes agravantes:
1. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que
ponga en riesgo la vida de la víctim a.
2. E l hecho se comete con ensañamiento o alevosía.
3. L a víctim a se encuentra en estado de gestación.
4. L a víctim a es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad o si
padeciera de enfermedad en estado term inaly el agente se aprovecha de
dicha condición.
5. S i en la agresión participan dos o más personas.
6. S i se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad
competente.
7. S i los actos se realizan en presencia de cualquier niña, niño o adolescen-
te*
1. MARCOEXTENSIVODEEXAMEN
El Perú revela un alto índice de violencia familiar. Su materialización
importa una práctica sistemática en los hogares nacionales, agobiados por
la carencia de las mínimas condiciones para una subsistencia digna. Sien
do así, el mejor camino es entablar políticas públicas dirigidas a erradicar
este flagelo. Las instituciones públicas comprometidas tienden una alianza
estratégica, y definen un ámbito de intervención, llevado a más por fines
securitarios, cautelares y tuitivos; de tal forma, que cuando el foco de conflic-
tividad social no constituye aún una amenaza de trascendencia para el bien
jurídico, la reacción estatal debe ser eminentemente administrativa, lo cual
(765) Artícuio modificado por ei Artículo 1 de ia Ley N° 30819, publicada el 13 julio 2018
parecía entenderse con la dación de la Ley N° 26260, modificada por la Ley

N° 273Q6.
Dicho lo anterior, resulta legítimo al Estado, intervenir ante esta clase
de comportamientos «socialmente negativos», amén de reducir de forma sig
nificativa dicha conflictividad y, para ello debe hacer uso de los mecanismos
e instrumentos jurídicos adecuados, con arreglo a! principio de proporciona
lidad. Sin embargo, es de verse que la Ley sancionada por el Parlamento,
publicada con fecha 27 de noviembre de 2008, ha optado por la utilización
del Derecho penal, en mérito a sus efectos ético-sociales y a los efectos
preventivo-generales de la sanción punitiva. Se instrumentaliza al Derecho
penal, para fines promocionales, socio-pedagógicos, para la formación de
una determinada estructura de valores^66*. Bajo la creencia equívoca, de que
la amenaza de la pena en abstracto, producirá efectos motivadores de la
no infracción de la norma, en otras palabras dicho: de que los potenciales
infractores de estas conductas disvaliosas, hayan de ser disuadidos psíqui
camente, de ser intimidados, por ende, inhibidos en sus impulsos delictivos.
Es de recibo, que las incesantes reformas penales que ha sancionado
el legislador en los últimos años, han seguido una misma tónica: primero,
de incluir en el catálogo delictivo nuevas figuras delictivas, segundo, de in
corporar nuevas circunstancias agravantes y, tercero, de aumentar de forma
drástica los marcos penales, con el consiguiente peligro de contravenir los
principios de «proporcionalidad» y de «culpabilidad».
Uno de los presupuestos básicos para incriminar una conducta hu
mana, para elevarla a la definición de «delito», es que manifieste una lesión
y/o una aptitud de lesión a un bien jurídico merecedor de tutela penal, con
arreglo ai principio de «ofensividad» recogido en el artículo IV del Título Pre
liminar del Código Penal. El legislador debe sancionar las normas penales
conforme a hechos, que según el baremo del conjunto de la colectividad,
son considerados como «insoportables», en base a criterios uniformes de
reproche social. Empero, el Parlamento no puede legislar en materia penal,
según ios valores acuñados por ciertos sectores de la sociedad civil, que por
su relatividad, definida abstracción y vaguedad conceptual, lleve a la pena-
lización de situaciones que no justifican ser alcanzados por una pena. Si las
normas jurídico-penales en realidad generarían los efectos que de ellas se
esperan, en cuanto a la reducción significativa de las tasas de la criminali
dad, la delincuencia seria un problema casi resuelto para el Estado, lo que
no es así. No es que nos mostremos contestes a que la «Violencia Familiar»,
no reciba un castigo en puridad severo y drástico, sobre todo cuando la vícti
ma son los menores de edad (hijos), lo que cuestionamos es que se emplee
innecesariamente la Ley penal, por dos criterios a saber: primero, porque7 6
(766) Vide al respecto, S ilva S á n c h ez , J.M .; Aproxim ación a i Derecho Penal Contemporáneo,
cit., ps. 300-303.
las conductas típicas que se encuentran glosadas en ios artículos 121°-A y

122°-A, recogen claramente aquellas conductas, que se están incluyendo en
los artículos incorporados (Arts. 121°-B y 122°-B) y, segundo, por la sencilla
razón de que el Derecho penal no puede ser considerado como instrumento
que haya de reivindicar al género femenino, aunque ello no haya de manifes
tarse directamente de la Ley en análisis, dicho trasfondo ha sido la corriente
que ha seguido los proyectos de penalizar la Violencia Familiar. Así, Polaino
Navarrete, al sostener, (...), resulta inaceptable desde el punto de vista de
los principios constitucionales y de los principios de la Dogmática Jurídico-
Penal, que pueda concederse un trato punitivo diverso a un determinado
acto delictivo de violencia doméstica si el autores hombre y la víctima mujer,
o -m ás concretamente- mujer que sea o haya sido esposa, concubina o no
via con o sin convivencia respecto del agresor*7671,
Lo que hace en realidad esta orientación político criminal es de rebajar
al ius puniendi estatal a un elemento catalizador de la moralidad de algunos,
para ello no ha sido creado, únicamente para la «protección preventiva de
bienes jurídicos».
Dicho lo anterior, se colige que el principio de legalidad es afectado,
en su esencia material y en su composición estructural (/ex certa). A decir
de Vives Antón, el principio nullum crimen, ñufla poena sine ¡ege representa,
pues, no sólo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también uno
material que dimana del proceso de diferenciación del derecho moderno, a lo
largo del cual éste se independiza de las concepciones morales y religiosas y
se ciñe a castigar las perturbaciones más graves de la vida en sociedad*7681.
Lo señalado por el penalista español, apunta a que la intervención del Dere
cho penal se sujete a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. Según
una concepción “restrictiva”, recurrir al instrumento penal resulta injustificado
o superfluo cuando la salvaguardia del bien de que se trate puede obtenerse
con sanciones de naturaleza extrapenal, afirma Giovanni Fiandaca. En efec
to, en caso de que los instrumentos de tutela potencialmente aplicables ten
gan una misma eficacia, el legislador deberá optar por el que menos restrinja
los derechos del individuo {jure et civiliter utendum)(7691.
La violencia institucionalizada, que significa el «Derecho penal» debe
ser empleada de forma racional, conforme los dictados de un Estado de
Derecho, de evitar que el aparato punitivo en vez de tutelar la libertad de79
8
6
(767) Polaino Navarrete, Mr, La legitimación del Derecho penal en las Sociedades moder
n as;..., c it, p. 117.
(768) V ives A ntón , T.S.; Principio de legalidad, interpretación de la ley y dogmática penal. En;
Estudios de filosofía de derecho penal. D ía z y G arcía C onlledo , M .1 G arcía A mado, J.A .,
Universidad Externado de Colombia, cit., p. 298.
(769) G iovanni F íandaca , E.M .; Derecho Penal. Parte General, c it , p. 57,
los ciudadanos, se convierta en un arma represor de dichas libertades fun

damentales. Una legalidad arbitraria, que sancionase conductas inocuas o
amenazara con castigos gravísimos conductas apenas dañinas no responde
ría a las exigencias de racionalidad dimanantes del principio de legalidad1770*.
El Derecho penal debe realizar su función normativa, conforme el
puente que tiende la política criminal con el saber de la criminología, es
decir, los datos que recoge dicha ciencia empírica, le permite al legislador
realizar una revisión de lege ferenda, que se desdobla en dos planos: tanto
en una dimensión penalizadora como despenaüzadora. En la primera de
ellas, e l análisis deberá someterlo conforme a variables, que con un tras
fondo material, permitan decidir que la conducta es merecedora de una
pena, según la perspectiva de «dañosidad social» y, de que el resto de
parcelas del ordenamiento jurídico se muestran insuficientes para poder
controlar la conflictividad social producida por la conducta. De ahí que la
exigencia -sobre la cual concuerda toda la doctrina actual- de que el le
gislador se sirva en lo posible del aporte cognoscitivo ofrecido por el saber
socio-criminológicot771).
Por lo expuesto, habremos de decir, que la Violencia Familiar, es un fe
nómeno social que cada vez se expande más en las familias peruanas, pero
vayamos a ver si las conductas que son constitutivas de dicha figura, me
recen ser elevadas a la categoría de «delito» o, si las personas que forman
parte del núcleo familiar o de otro índole, que se comprendan en el Derecho
de Familia, determinen per se una criminalización autonómica.
Lo dicho anteriormente, debemos cotejarlo con los dispositivos lega
les, en su redacción original, antes de la modificación producida por la Ley
N° 29282, en lo que a los artículos 121°-Ay 122°-A refiere, en el sentido
de que el fundamento de la incorporación de los artículos 121 °-B y 122°-B,
únicamente se basa en el calidad del autor, del sujeto activo. Mientras que
en el tipo base los posibles agentes del delito, serán: el tutor, el guardador o
responsable del menor; en los tipos agravados, el sujeto activo serán todos
aquellos que pueden ser comprendidos en la definición del artículo 2o del
TUO de la Ley N° 26260, modificado por la Ley N° 29282, publicada el 27
de noviembre de 2008. La pregunta sería la siguiente: ¿Justifica en realidad,
que el padre y/o la madre así como el abuelo o el cuñado, reciban una pena
más grave que el tutor o el curador?, son acaso los lazos sanguíneos que
subyacen entre la víctima y el ofensor, lo que debe sustentar un juicio de cul
pabilidad más intenso, tal como lo hemos señalado en el artículo 107° del CP,7 1
0
(7 7 0 ) V ives A ntón , T .S .; Principio de legalidad, interpretación de ¡a le y y dogmática penal, c it.,

p. 2 9 8 .
(7 7 1 ) G iovanni F iandaca , E.M .; Derecho PenaL Parte General, c it , p . 56

qüe tipifica e! injusto de « p a rricid io ^» ? , interrogante que contestaremos

líneas más adelante.
2. DEFINICIÓNDE«VIOLENCIAFAMILIAR»
El artículo 2o de la Ley define a la Violencia Familiar, como *cual-
quier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin
lesión, inclusive la amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, así como
¡a violencia sexual que se produzcan entre: cónyuges, convivientes, as-
cendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad; o quienes habitan en el mismo ho
gar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales\ De lo
que se desprende, es que esta Ley no protege bienes jurídicos distintos a
los tutelados en el Capítulo IX del Código Penal. Este dispositivo legal, con
su modificatoria de su artículo 2 sólo coadyuva a otorgar una mayor pro
tección del bien jurídico: libertad e indemnidad sexual. Consecuentemente,
todo acto violatorio a la libertad e indemnidad sexual habrá que rem itirse
a los artículos pertinentes del corpus punitivo y en el caso de “violencia
fam iliar” que no se refiera a “violencia sexual” a la Ley N° 26260; en cuanto
delimitación de un injusto administrativo con un injusto penal, importando el
primero una afectación considerable a la entidad material del bien jurídico,
desencadenando una mayor perturbación social, en tanto que el segun
do, por no suponer una trascendencia de ofensividad social suficiente, se
hace acreedor de sanciones y medidas cautelares de orden administrativa.
Únicamente en el marco del injusto penal puede reaccionarse con penas y
medidas de seguridad.
La Ley mencionada, trae como innovación la ampliación de las facul
tades de los Juzgados y Fiscalías de Familia y a la Policía Nacional, en los
procesos penales contra la libertad sexual producidos en el seno familiar: de
recibir las denuncias por violencia familiar (art.4), de dar trámite a todas las
peticiones que se formulen en forma directa por la víctima o sus fam iliares
(art.9), e incluso podrá actuar de oficio ante el conocimiento de ios hechos.
Puede también adoptar las medidas de protección inmediatas conducentes
a impedir que la víctima continúe siendo maltratada garantizando así su in
tegridad física, moral y psicológica (art.10). Es decir, al otorgar la norma am
plias facultades a los operadores y órganos de justicia, lo que se pretende es
de otorgar las máximas garantías a la víctima cautelando su integridad física
y moral en todas las fases del proceso. Introduciéndose de esta manera a
una nueva corriente reivindicatoría de los derechos fundamentales de la víc
tima: la Victidogmática.72
(772) Vid., más al respecto, ver Tomo I, ríL, ps. 104-116.

Ahora bien, la Ley N° 29282, extiende a otras personas, como posi

bles protagonistas de un evento de «Violencia Familiar», a la parentela que
se entabla a partir de la relación concubina; quienes podrán ser considera
dos como «autores», de las conductas delictivas contenidas en ios artículos
121°-B y 122°-B.
3. SUJETOACTIVOYPASIVOENLOSARTÍCULOS121°-BY122°-B^
En lo que respecta a los agentes del delito, en el marco de los artículos
121°-A y 122°-AÍ774), ¡o único que cabe decir es que han sido excluidos de ia
redacción normativa al «padre» y la «madre», pues dicha condición es justa
mente la que justifica la incorporación de las agravantes in examine.
En principio, son los padres, tanto el padre como la madre del sujeto
pasivo, de acuerdo a los sostenido en el análisis de los artículos 121 °-A y
122°-B, de la presente monografía. Únicamente se está incluyendo a los pa
rientes de uno de los convivientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad,
es decir, hasta los primos (cuarto grado por consanguinidad) y los cuñados
(segundo grado por afinidad).
Sujeto pasivo será el menor de catorce años.
4. ANÁLISISDOGMÁTICOYPOLÍTICOCRIMINAL
Como se ha señalado en líneas anteriores, la inclusión de los artículos
121°-B (Lesiones graves por violencia familiar) y el 122°-B (Lesiones leves por
violencia familiar), importa ia construcción de figuras agravadas, sustentada
en la calidad del autor y de la víctima, que en este caso deben ser el padre y/o
la madre, pudiendo asumir ambas cualidades, sumado claro está, a los hijos y
el resto de personas, que han son comprendidas en el artículo 2o de la Ley N°
26260, luego de la modificación efectuada por la Ley N° 29282.
Por los motivos expuestos, las circunstancias agravantes que se glo
san en los artículos 121-A y 122-A (también modificados), únicamente po
drán ser cometidos por el tutor, curador, guardador o responsable del menor,
bajo el entendido que en estos supuestos no existe una vinculación familiar,
lo que no es tanto así, en la medida que según lo previsto en el artículo 506°
del Código Civil el juez puede nombrar como tutor al fam iliar más próximo
e idóneo del impúber. Por consiguiente, los artículos 121°-B y 122°-B, daría
lugar a una agravación basada en la institución de la «patria potestad»; que
en puridad de la verdad, no revela un mayor plus de sustantividad del injusto,7
4
3
(773) Sobre el bien jurídico tutelado y las modalidades comisivas, rem ítase al primer Tomo,
ps. 222 y ss.
(77 4) Ver al respecto, Tomo I, d t , ps. 254-256.
para hacer una distinción cuando e! delito es cometido por el padre o cuando
es perpetrado por el curador.
El hecho de que la víctima sea el hijo o el cónyuge del agresor, no
importa un dato suficiente a saber, para proceder a una criminalización, no
determina la configuración de un injusto cualificado; si es lo que se busca pe
nalizar es el prevalimiento, ello ha de constituirse en un basamento genera! y
no determinado de forma particular. La ley penal ha de sujetarse al principio
de igualdad constitucional, en un orden democrático de derecho.
En resumidas cuentas, la participación del Derecho pena! debe ser
reservada ante aquellos hechos, que revelen una magnitud de lesión consi
derable, en cuanto una afectación concreta al cuerpo y/o la salud de la víc
tima, tomando lugar las figuras delictivas de lesiones, que se encuentran ya
contempladas en el catálogo delictivo. El aparato punitivo estatal no puede
ser concebido como un medio de reivindicación, de una perspectiva anclada
en el «Género», sino como mecanismo protector de bienes jurídicos mere
cedores de tutela penal. Se sigue apelando a! discurso, de que el Derecho
penal todo lo puede resolver, discurso político, que sólo puede alcanzar una
percepción cognitiva de «seguridad».
5. CONSECUENCIASACCESORIASYPENALIDADAPLICABLE
Cuando la perpetración del injusto penal, resulta del aprovechamiento
de un rol de «Garante», en base a las diversas relaciones jurídico-institucio-
nales que se han glosado en el ordenamiento jurídico, que tienen como base
la familia, las instituciones del Amparo Familiar así como aquellas que se
instituyen a partir de la Ley, el contrato y las convenciones.
En e! marco de los artículos 121°-Ay 122°-A, en lo que a la sanción
punitiva se refiere, es que la pena privativa de libertad en el primero, os
cila ahora entre cinco y ocho años. Mientras que la sanción accesoria de
«inhabilitación», será impuesta según lo dispuesto en el artículo 36° inc. 5)
del CP, es decir, queda igual; mas se suma la denominada «remoción del
cargo», con arreglo al artículo 554° del CC(775). Entonces, según lo estable
cido en el marco sancionador, no sólo el autor quedará inhabilitado para el
ejercicio de la tutela o cúratela, sino que será removido del cargo, al haber
incurrido en una infracción mayor de los deberes de cuidado que la Ley le
asigna.
En lo que refiere a los artículos 121°-B y 122°-B, dichos comporta
mientos típicos reciben una pena no menor de cinco ni mayor de diez años
(775) Será removido de la tutela: 1.-E l que incurra en alguno de los impedimentos dei artículo
515° (impedimento para ejercer tutoría), si no renuncia al cargo y, 2.-EI que cause per
juicio al menor en su persona o intereses.
y no menor de tres ni mayor de seis años respectivamente. Se elimina la

consecuencia accesoria de «inhabilitación», prevista en e! inc. 5) del artículo
36 del CP, y se incluye la suspensión de la patria potestad, según lo contem
plado en el artículo 75° del CNA. El dispositivo legal finalmente mencionado,
regula la denominada «Suspensión de la patria potestad», a diferencia del
texto original, que reglaba de forma errónea el artículo 83° del CNA, cuando
en realidad habría de referirse al artículo 77° (//? fíne)*7765, pues es una de las
causales para la extinción o la pérdida de la patria potestad, es precisamen
te: «Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus
hijos o en perjuicio de los mismos»; de tal forma que existe una incongruen
cia entre la consecuencias accesoria y el supuesto de hecho contenido en
las normas invocadas.
La «Suspensión de la patria potestad», procede por habérsele abierto
proceso penal ai padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173°,
173°-A, 176°-A, 179°, 181° y 181°-A, tal como se desprende del inc. h) del ar
tículo 75° del CNA; es decir, los delitos de lesiones ni siquiera están incluidos
en e( inciso citado, trasladar la hipótesis al inc. e) del mismo articulado, no lo
considero correcto, por motivos de interpretación, el maltrato físico o men
tal, debe tratarse de una falta como máximo. No resulta en realidad lógica y
coherente, que la suspensión de la patria potestad sólo sea aplicable en los
delitos sexuales y, no en los delitos que atenían contra el cuerpo y la salud,
cuando la relación de la pareja criminal es la misma.
Asimismo, la suspensión de la patria potestad, como se infiere del artí
culo 75° del CNA, es una medida de coerción (cautelar), que ha de imponer
e! juzgador, cuando abre instrucción por las figuras delictivas allí conteni
das.*77^ Consecuentemente, no cabe ia «suspensión», sino la «extinción o
pérdida de la patria potestad», lo que no significa que estemos de acuerdo
con una sanción tan grave, siendo suficiente la «inhabilitación», de acuerdo
a lo normado en el inc. 5) del artículo 36° del CP.
En relación a la figura «preterintencional», que se ha glosado en los
últimos párrafos de los artículos 121°-B y 122°-B, ver el análisis dogmático
desarrollado en el artículo 121<77S>.7
8
6
(776) Ver, al respecto, Tomo I, cít., p. 256.

(777) Lo afirmado debemos analizarlo de acuerdo a la modificadón efectuada al artículo 177® y
la incorporadón del artículo 181°-B, vía la sandón de la Ley N° 29194 del 25 de enero de
2008; Al respecto, remitirse al Tomo I, d t., ps. 759-761 y Tomo II, cit., ps. 90-92.
(778) Tomo I, ps. 247-249.
6. REFORMADELALEYN° 30364
a. Artículo 121°-A- formasagravadas de «Lesiones graves»
Extender la calidad de «sujeto pasivo» a las personas mayores de
65 años, al llamado «adulto mayor<779)», luego, a las personas que sufran
discapacidad física o mental. Importante, que el primer sujeto a proteger,
es ahora un menor de edad y no solo los menores de catorce años. Esta
nueva descripción típica incide en un cambio en el tipo legal, en cuanto a
circunstancias agravantes por la calidad de la víctima. Ámbito de protección
de la norma que ha de ser entendido conforme al aprovechamiento del
agente de las condiciones personales de la víctima para la perpetración del
injusto penal de Lesiones; por lo que resulta necesario que el autor conozca
de las características personales del sujeto pasivo a fin de cumplir con el
tipo subjetivo del injusto. Consideramos que la aplicabilidad de la agravante
-in examen-, tendrá como referencia situaciones, contextos sociales en
los cuales puede desarrollarse este tipo de conductas, ajenas a las que se
manifiestan en el seno familiar, que son objeto de regulación en el artículo
121 °-B.
Se elimina el segundo párrafo, en cuanto a la calidad del agente, de
tutor o responsable del menor, por tanto a su Inhabilitación, conforme a los
nuevos contornos normativos del artículo 121°-A del CP, considerando la
extensión tutelar que alcanza la Ley N° 30364.
b. Lesión leveagravada por lacondición delavíctima

Es de verse, que el artículo 121°-B del CP - «Lesiones graves por
violencia familiar», adquiere una materialidad de sustantividad distinta a la
propuesta por la Ley N° 29282, basado en lo siguiente:
La gravedad que denotaba la redacción anterior del tipo legal -in exa
men-, se construía a partir de la contextualización definida en una norma
extra-penal; la cumplimentación del contenido del injusto, implicaba la remi
sión del intérprete a la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar. Es
decir, la valoración del enunciado penal era insuficiente para determinar la
relevancia jurídico-penal de la conducta atribuida al agresor. Según la nue
va redacción típica, el Derecho penal adquiere autonomía, al momento de
establecer que comportamientos ingresan al radio de acción del articulado.
De cierta forma, se retoma la relación que debe existir entre el tipo base y
el tipo agravado, algo similar vemos en el caso de la relación del Homicidio
(77 9) Así, la Ley N° 30076 de agosto de 2013 que modifica ei artículo 189° del CP.
sim ple con el Parricidio, donde el mayor reproche de la conducta se sostiene

en las diversas relaciones de parentesco, las cuales colocan ai autor en una
posición de ventaja sobre su víctima*7807
). De ahí, que sea el cohabito lo que
1
8
deba fundamentar ia calidad de «agravante» del comportamiento, por tanto
la asunción de una posición de dominio sobre el sujeto pasivo y no como
se ha pretendido deslizar en ciertos foros jurisprudenciales la infracción de
deberes extra-penales.
Estando a lo anterior, es que la conminación penal, tiene que ver pri
mero, con la calidad de mujer de la víctima, la cual debe ser objeto de la
conducta descrita en el artículo 12.1°, por su sola condición de tal, dando pa
tente de corsé a un delito de «odio», según lo hemos indicado en el análisis
dogmático del artículo lOS^-B del CP - «Feminicidio»(731). Cuyos contextos,
en los cuales ha de tomar lugar la conducta típica, son los enumerados en
e! artículo 108°-B, por lo que nos remitimos a lo anotado en dicho tipo legal.
Debiéndose distinguir una tentativa de Feminicidio con un delito de Lesiones
por esta agravante, en cuanto al grado de conocimiento del riesgo generado
por e l autor, si éste era o no capaz de provocarle la muerte de la víctima. Se
avizora un «Derecho Penal del Género» que adquiere mayores cuotas de
influencia en la legislación punitiva de nuestros tiempos.
Lo segundo, importa la extensión de la calidad de víctima, siguiendo
en estricto la definición del Sujeto protegido por la Ley. Ampliación del esta
tus de sujeto pasivo, que lo asemeja a lo previsto en el artículo 107° del CP.
En todo caso, resulta indispensable apreciar el abuso de una situación de
cohabito entre víctima y agresor, lo que justamente es aprovechado por el
autor para la comisión del hecho punible.
Lo tercero, va más allá de una relación de parentesco, para ingresar
a otros planos de interrelación humana, en concreto las relaciones laborales
que se suscitan en los diversos ámbitos de la actividad productiva de la so
ciedad, sean entidades públicas o privadas. Vinculación que coloca ai autor
en una posición de dominio sobre su víctima (empleado, trabajador), y en
mérito ai abuso de esta competencia institucional es que procede a cometer
el delito de Lesiones. Debiéndose descartar la tipicidad por esta agravante,
cuando la afectación a la integridad corporal del sujeto pasivo toma lugar
fuera del ámbito laboral.
(780) Cfr., el análisis dogmático y político criminal sobre el delito de Parricidio.

(781) Sobre su examen, ver lo dicho en eí artículo 108°-B del CP.
7. MODIFICACIÓNDECRETOLEGISLATIVON° 1323
a. Artículo 121° -B- lesiones graves por violencia contra la mujer e
integrantes del grupofamiliar.
En la primera de sus hipótesis se hace alusión a que «la víctima se
encuentra en estado de gestación». Mujeres en estado de «gravidez», serán
todas aquellas damas que se encuentran en estado de gestación, una vez
que el óvulo fecundado se ha implantando en la pared uterina de la mujer. El
estado de gestación importa todo un proceso que culmina antes de los nueve
meses, con la expulsión del nasciturus de! cuerpo de su madre, sea de forma
inducida y/o natural; siendo que recién a partir del tercer mes, -cuando ya
está ante un feto-, que adquiere visibilidad la barriga de la gestante, antes
de ello es muy difícil de advertir tal situación fisiológica. Cuestión que incide
en la aplicación de esta circunstancia de agravación, en el sentido, de que el
agente debe saber que la mujer, -a la cual está lesionando-, se encuentra en
estado de gravidez, según el componente cognitivo del dolo.
Renglón seguido se expone: “La víctima es ei padrastro; madrastra;
ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad]
pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o se
gundo grado de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien
relaciones contractuales o laborales, o la violencia se da en cualquiera de los
contextos de los numeral 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B”. El
trasfondo político criminal -de la ley in comento- es de reforzar la tutela pu
nitiva no solo a la mujer, al ampliarse el listado de sujetos pasivos conforme
la estructura familiar. Ahora, el hombre puede ser también sujeto pasivo, pu-
diendo ser victimario damas y varones, siempre que convivan bajo un mismo
techo. Hemos sostenido en el caso del Parricidio*782*, que el fundamento de
un mayor injusto, no solo puede sostenerse en base a la relación de paren
tesco entre el autor y su víctima, sino también en la ventaja que le otorga al
primero vivir en el mismo hogar, para perpetrar con mayor facilidad el deli
to. La ampliación de! catálogo de víctimas la encontramos ya en la Ley N°
30364, en la cual se alza el discurso tutelar de todos los integrantes del grupo
familiar, regulado de forma tibia con la redacción normativa anterior. Cues
tión a destacar, es que la literalidad hace atípica -por este delito- cuando el
pariente vive en el mismo techo del agente, mediando una relación laboral o
contractual, es decir, si la prima esta laborando en tareas domésticas, no se
daría esta modalidad delictiva, sino la descrita en el numeral anterior.
También se configura este supuesto delictivo de «violencia familiar»
cuando ésta toma lugar en los contextos de los numeral 1, 2 y 3 del primer
párrafo del artículo 108-B. Este tipo penal denominado «feminicidio», tiene
(782) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. i, cit., ps. 119-131.
com o contextos: la violencia familiar, lo que en este caso es en realidad re

dundante; coacción, hostigamiento o acoso sexual, esto da lugar a un delito
que se acomete fuera del ámbito familiar, donde el autor desembalsa en una
reacción violenta en el marco de un acto típico de hostigamiento o acoso
sexual, v. gr, del jefe a su secretaria, etc.; abuso de poder, confianza o de
cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente, con
esta cláusula se extiende a una mayor gama de posibilidades en que se pro
ducen las lesiones a la víctima, siempre que medie esa relación de poder, de
ventaja del agente frente al sujeto pasivo.
«La víctima mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o sub
ordinación sea de autoridad, económica, laboral o contractual y el agente
se hubiera aprovechado de esta situación». Este inciso no hace más que
afianzar la sobre acriminación de aquellas afectaciones a la salud (lesiones),
que se realizan en un contexto de subordinación, de poder del autor frente a
su víctima. Se acoge de forma más específica las diversas alternativas que
se dan en el ámbito laboral, contractual, económico, etc.; si en este último se
está ante el pariente, el hijo del victimario, quien depende económicamente
del segundo, se configura la modalidad del inc. 3). A efectos de subsunción
típica no interesa la clase de relación laboral, mejor dicho el régimen laboral
del sujeto pasivo, a plazo determinado, indeterminado, CAS, por terceros, lo
cación de servicios, etc. En el otro plano puede estar un proveedor de bienes
y servicios, así como ios usuarios o consumidores.
Cuando la afectación psicológica a la que se hace referencia en el nu
meral 4 del primer párrafo del artículo 121, se causa a los hijos, hijas, niñas,
niños o adolescentes bajo el cuidado de la víctima de feminicidio, de lesiones
en contextos de violencia fam iliar o de violación sexual. Esta modalidad guar
da estrecha relación con la prevista en el inc. 4) del artículo 121° (lesiones
graves), en cuanto a la calidad de víctima; quien presencia en el ámbito fami
liar la comisión de un grave delito contra otra miembro de la misma. Se hablo
en tal sentido, de una figura concursal, de por ejemplo la violación sexual que
el padre adoptivo acomete contra su hija adoptiva en presencia de su esposa
con lesiones graves en contra de la consorte, siempre que ésta última sea
obligada a presenciarlo y no puede hacerse nada para evitarlo, pues si su
omisión responde a otros motivos, es en realidad cómplice primario de dicha
figura del injusto. Visto ambas nomenclaturas, cuando quien presencia el
hecho luctuoso contra bienes jurídicos fundamentales de un pariente cerca
no, es un niño y/o adolescente es constitutivo del inc. 7) del artículo 121°-B
y cuando, es adulto el inc. 4) del artículo 121° del CP. Importante, entonces
a valorar jurídico-penalmente-, la repercusión de la conducta delictiva, sus
efectos nocivos más allá de la víctima que soporta en su esfera fisiológi
ca, corporal o psicológica el acto de violencia, sobre todo en un clima de
agresión permanente y habitual. Pero, una vez establecida la existencia de
ese clima habitual de agresividad, acota LAURENZO COPELLO, la decisión
sobre quiénes han de considerarse sujetos pasivos del delito depende de

otros parámetros, en concreto, del número de personas que han sido objeto
de malos tratos físicos o psíquicos dentro de ese contexto de violencia per
manente. Si son varios quienes los sufren, ninguna razón hay para negarles
una tutela individualizada que se traduzca en la apreciación de tantos delitos
como víctimas se computen*783*.
8. MODIFICATORIA121°-B- LEYN° 30819

En el primer plano de la valoración, en cuanto a la modificación del
artículo 121 °-B del CP, se tiene primero una especificidad regulativa, en
cuanto a lo que provoca la Inhabilitación, estando a una resolución de
condena: - incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela
y, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u
otras personas que determine ej juez. La primera algo inherente, a quien en el
ejercicio de la patria potestad, procede a le sion ar-f ísica o psicológicamente-,
a su hijo y, lo otro, una suerte de medida de protección, a fin de evitar una
nueva victimización del sujeto pasivo del delito. Esta medida perderá sentido,
si es que el agente es condenado a pena efectiva de privación de la libertad,
solo en caso de penas suspendidas o penas limitativas de derecho. En lo
concerniente, al CNA, los artículos 750(784) y 77°7 (785), tienen que ver con la
4
7
3
8
suspensión y la pérdida o extinción de la patria potestad respectivamente.
AGRAVANTES:
Siguiendo la nomenclatura del presente tipo penal, se tiene que la pro
tección jurídico-penal tiene que ver con los integrantes del grupo familiar,
considerando lo que debemos entender por «violencia familiar» y «violen
cia contra la mujer». De manera, que este numeral 3), empieza el orden
de posibles sujetos pasivos, con el cónyuge, ex cónyuge, conviviente o ex
conviviente. Punto de partida, de esta violencia estructural -que azota nues
tra sociedad-, son las agresiones intra familiares, que por lo general tiene
a un hombre como victimario y a una mujer como víctima, estando a una
relación conyugal o de convivencia entre ambos, tal como se a develado en
los últimos tiempos en los titulares de tos medios de comunicación social
(v, gr., siendo que en unos supuestos ya no son pareja, separados o divor
ciados). Son factores emocionales, emotivos y sentimentales que arrastran
estas conductas nocivas, que de hecho generan una serie de interrogantes,
en cuanto a explicar cómo en tas relaciones de esta índole aparecen estas
(783) Laurenzo Copello, L.; La Violencia de Género..., 08:7.

(784) Modificado por et artículo 2* de la Ley N° 30819.
(785) Modificado por e! artículo 2° de la Ley N° 30819.
despiadadas conductas, que en algunos casos puede tener como desenlace

ia muerte de la víctima. De ahí, correcto que se haya dado cabida normativa
al listado de víctimas, con el orden previsto en el mismo.
Es una constante de las reformas últimas, en ei delito de lesiones,
que acoja literalmente las circunstancias por las cuales se comete ei delito
de «feminicidio», dado de lo emblemático de este delito en el marco de ia
violencia contra la mujer. Así, como un hombre puede dar muerte, asesinar a
una m ujer por su sola condición de tal, también puede en su defecto agredir
la, lesionarla física, psíquica o psicológicamente, lo que supone a inspirado
la presente reforma político criminal. Entonces, se tomarán en cuenta, para
aumentar sustancialmente la pena del tipo base, que las lesiones hayan to
mado lugar en el contexto de: - violencia familiar; coacción, hostigamiento o
acoso sexual; abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o rela
ción que le confiera autoridad al agente; y, cualquier forma de discriminación
contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una rela
ción conyugal o de convivencia con el agente. La agravante descrita en este
inciso, -antes de la reforma-, acogía el «ensañamiento» y la «alevosía»; am
bas circunstancias están previstas en el inc. 4) del delito de lesiones graves.
En este apartado del injusto agravado (numeral 7), la modificación inci
de en ampliar la base de tutela jurídico-penal, en el sentido de no restringir la
condición de sujeto pasivo a la relación de parentesco con el sujeto agresor,
por ío que según la nueva redacción normativa puede ser cualquier niño (a) o
adolescente; v. gr., el infante dedicado a la mendicidad, que es lesionado por
un tercero que pasa por la calle, o en un parque atestado de niños, viene una
turba de desadaptados, procede a agredirlos. Vemos algunos malhechores,
que no tienen el menor reparo de ingresar a nidos, colegios, talleres infantiles
a robar y/o hurtar, quienes de seguro no dudarán en lesionar a algún niño,
si es que lo ven como un estorbo para su ilícito accionar. De cierta forma,
este artículo se desgaja de su acepción anterior, de no circunscribir su ma
terialidad típica a una vinculación parental entre los miembros de la pareja
criminal, sino de poner el acento en las particularidades del sujeto pasivo. No
olvidemos que el delito de feminicidio, debe ser entendido como un delito de
odio, un tipo penal común que puede ser cometido por cualquier persona, no
necesariamente la pareja de ia víctima.
En la legítima construcción de las «circunstancias de agravación»,
debe buscarse el sustento, sea en el desvalor material del injusto o en el
reproche personal (culpabilidad) que recae sobre el agente. Mediando estos
factores, es que se tiene la elaboración de estos supuestos agravados. El
nuevo numeral 8) del articulado, devela una propuesta de mayor energía
sancionadora, considerando la particular condición orgánica del agente de
lictivo, afectado por una fuerte dosis de alcohol o de ingesta de sustancias
psicotrópicas. Como se sostuvo en el caso del feminicidio, acá el legislador
toma en cuenta ese estado del autor, en cuanto liberarlo de ciertos frenos, de
esa racionalidad que lim ita y guía la conducta humana, siendo presa de las
más bajas pasiones, dando cuenta de una personalidad más peligrosa y per
versa, que a sentir del legislador pone en mayor riesgo a la víctima. Estando
a que la ebriedad o el estado de drogadicción, sería en principio una mani
festación de inimputabilidad -p o r grave alteración de la consciencia-, por lo
que con corrección se requiere la valoración del reproche de culpabilidad, al
momento que el agente se colocó consciente o imprudentemente en dicho
estado de inimputabilidad (actio libera in causa).
ARTÍCULO 122-B.- AGRESIONES EN CO N TRA DE LAS MUJE

RES O INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR
E l que de cualquier modo cause lesiones corporales a una mujerpor su con
dición de ta l o a integrantes delgrupofam iliar que requieran menos de diez
dias de asistencia o descanso,, o algún tipo de afectación psicológica,, cogniti-
va o conductual en cualquiera de los contextosprevistos en elprim er párrafo
del articulo 108-B, será reprimido conpena p riva tiva de libertad no menor
de uno n i mayor de tres años e inhabilitación conforme al artículo 36.
L a pena será no m enor de dos n i mayor de tres años, cuando en los supuestos
delprim er párrafo se presenten las siguientes agavantes:
1. Se u tiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que
ponga en riesgo la vida de la víctima.
2. E l hecho se comete con ensañamiento o alevosía.
3. La víctim a se encuentra en estado de gestación”.
ANALISIS
El Proceso Penal viene concatenado por una serie de actos, se se
cuencias procesales, encaminados a un fin trascendental, de llegar a la
verdad de los hechos materia de conocimiento,, de esclarecer el objeto de
prueba, conforme la naturaleza dei delito que es objeto de persecución y el
agente objeto de imputación jurídico-penal; en delitos graves, de «sangre»
y «violentos» como se quiera decir, al afectar el núcleo esencial de los dere
chos humanos, define un ámbito de investigación y a su vez de prueba muy
particular, pues una vez recogida ia denuncia interpuesta por parte de la
víctima, se debe proceder a hilvanar (probatoriamente) muy fino, en orden a
que la fiscalía pueda recabar medios de prueba que le permitan construir una
teoría del caso fiable, creíble y sostenible. A tai efecto, el persecutor público
debe nutrirse de toda la información que sea necesario para ia comprobación
de cada una de las aseveraciones tácticas que comprende su teoría jurídica;
delitos como las lesiones, generan una serie de secuelas, de daños emo
cionales, un gran impacto psicológico en la conducta y personalidad de la
víctima. Así, cobra gran relevancia las pruebas periciales especiales, propias
de la ciencia de la psiquiatría y la psicología, el estudio de la mente humano,

su proceso conductivo, su perfil personal y otras proyecciones internas son
los diversos planos objeto de estudio por esta escuela del saber humano.
Como bien se dice en la doctrina en el proceso penal converge la di
mensión subjetiva de todos los intervinientes, entre ellos de manera superla
tiva, a efectos probatorios, el acusado, la víctima y Eos testigos; de tal suerte
que la psicología, como disciplina que tiene por objeto el estudio del compor
tamiento en su innegable connotación subjetiva, necesariamente debe acu
dir a la consideración de los operadores jurídicos*7861. Los test psicológicos
son instrumentos que permiten lá determinación y evaluación, de diferentes
aspectos mentales y comportamentales de la persona a quien se aplican,
tales como la madurez, organicidad, cuadros o rasgos de impulsividad, an
siedad, frustración, mecanismos de defensa, sexualidad, relaciones socia
les y familiares*7871. La información que ha de sum inistrar la psicología y la
psiquiatría son trascendentales para medir la incidencia, las consecuencias
producidas por la comisión del hecho punible en las esferas mas internas de
las víctimas*7881. Se apunta que la pericia psicológica es una opinión profesio
nal y especializada del perito interviniente, que se debe referir únicamente
a la necesidad de orden extrajurídico que indica el proceso, con lo que se
concluye que los resultados de baterías de tests o las proyecciones de per
sonalidad “en sí mismos constituyen un informe técnico pero no un dictamen
pericial”*7891.
En el ámbito del saber criminológico*7901, se tiene un apéndice de vital
importancia, referido al estudio de los procesos de victimización, aquellos
estadios, pasajes por los cuales pasa la víctima sufre una serie de actos
violentos, de conductas criminales que recaen sobre la esfera más intema
del ofendido, cuyas secuelas trasvasan ampliamente la estricta comisión del
hecho punible, en cuanto graves perjuicios de variada naturaleza, que deben
ser explicados y analizados rigurosamente, tanto en lo que concierne al as-7 *
9
6
8
(786) Pabón Parra, P.; La Prueba Pericial. Sistema Acusatorio , Librería Jurídica Sánchez
R.LTDA, cit., p. 450.
(787) Pabón Parra, P.; La Prueba Pericia!. Sistema Acusatorio, Librería Jurídica Sánchez
R.LTDA, c it, p. 451.
(788) Se ha afirmado, indica Pabón Parra, que el aporte de las ciencias de comportamiento
consiste en toda una gama de “elementos de valoración de orden de la dimensión sub
jetiva del sujeto del ju icio que proveen ai conocimiento de la singularidad histórica del
mismo"; La Prueba Pericial..., cit., p. 450.
(789) Machado Shiaffino, C.; Pericias , diado por Pabón Parra, P. (cit., p. 452).
(730) A decir de Larrauri, la criminología estudia los comportamientos delictivos y la forma
como las sociedades responden a estos. La criminología es una ciencia social, pues
obtiene sus conodmientos de la observación y análisis de la realidad de (a delincuencia
y del fundonamiento del sistema penal; Introducción a la Crim inología y a l Sistema
Penal, cit., p. 15.
pecto probatorio en el Proceso Penal, a fin de determinar ia materialidad del

delito y la responsabilidad penal del imputado, como en lo que el proceso de
rehabilitación de la víctima refiere.
De recibo, en nuestra sociedad se avizoran estados de víctimización
de aquellas mujeres que conviven con el riesgo, con el peligro de sufrir actos
de humillación, de sufrimiento, de vejámenes, de padecimiento indigno, por
una pareja cuya psicopatía refleja lo primario que es la mente humana en al
gunos casos, de pretender creer que la mujer que lo acompaña en su lecho,
es un objeto al cual puede someterse a sus caprichos. Estamos ante un fenó
meno criminal que se incuba, que se gesta en las estructuras de nuestra so
ciedad, en la formación de un ser humano bajo prejuicios, jerarquías postizas
y otras graves fenomenologías conductivas determinando una personalidad
marcada por ia violencia y la perversidad hacia sus propios seres queridos.
Como se dice en la doctrina especializada, las causas de la violencia
se buscan en la propia naturaleza de las relaciones familiares, cuyas carac
terísticas de subordinación y dependencia vendrían a favorecer una posición
de dominio de ciertos miembros del grupo fam iliar sobre otros y la correlativa
indefensión de estos últimos(791). De ahí el predominio del término “violencia
doméstica”, sin duda muy adecuado para designar ese amplio fenómeno al
que desde el mismo nacimiento del primer delito de malos tratos se ha orien
tado la respuesta del Derecho penaF92*.
En el caso, de la reforma de la ley penal nacional, dando cuenta de
una decidida intervención del «ius-puniendi» estatal, de mayores cuotas de
participación en este fenómeno de la violencia familiar, que de cierta forma
daría lugar a un nuevo núcleo de tutela jurídico-penal, que para el legislador
y el PE, ha venido a cobijar dicha conducta en el marco de la titulación de
“lesiones”. Para cierta opinión doctrinal el bien jurídico que protege el tipo
de violencia domestica habitual es el mismo que el tutelado en los tipos de
lesiones, la salud e integridad personales, por considerar que el estado de
agresión permanente crea o incrementa un peligro de lesión de la salud e
integridad personales de las personas insertas en el clima de violencia, con
figurando el tipo penal como un delito de peligro (Gracia M artín)(793).
En realidad, al bajarse la valla de la distinción cualitativa y cuantitativa
entre la falta y el delito, parece madurar la idea de una incriminación, cuyo
sustento y desvalor radica más en la calidad de la víctima y el contexto en
que toma lugar, que el comportamiento propiamente dicho. Por eso, esti
(791) Laurenzo Copello, P.; La Violencia de Género..., 08:3.

(792) Ibidem.
(793) Muñoz Sánchez, J.; Comentarios ai Código Penal, T. II. Directores: Díez-RipóiJes y
Romero Casabona, d i., p. 91.
mamos lo importante que hubiera sido, la permanencia y habitualidad de la

agresión como presupuestos objetivos de la tipicidad penal.
Como lo afirma Laurenzo C opello la causa última de la violencia contra
las mujeres no ha de buscarse en la naturaleza de los vínculos familiares
sino en la discriminación estructural que sufren las mujeres como conse
cuencia de la ancestral desigualdad en la distribución de roles sociales. La
posición subordinada de la mujer respecto del varón no proviene de las ca
racterísticas de las relaciones familiares sino de la propia estructura social
fundada todavía sobre las bases del dominio patriarcal*7945.
La «violencia intra-familiar» adquiere ribetes insospechados, a picos
de extrema violencia que se patentiza en las altas cifras de criminalidad,
donde no siempre se alcanza los estándares cualitativos y cuantitativos que
se exige normativamente para que la conducta reprobada, sea constitutivo
de delito. No perdamos de vista, que esta violencia cotidiana que toma lugar
en el seno familiar, se produce de forma sistemática y habitual por parte
del agresor, mediando humillaciones de todo calibre, de las cuales es presa
la m ujer agredida. Es decir, desde una mirada estrictamente legalista, di
cho comportamiento sería solo calificado como una falta (Maltrato*7955), sin
embargo, si es que observamos detenidamente estos procesos de victimi-
zación, desde una perspectiva más ststémica, nos damos cuenta que este
peligro acumulado ha generado ya graves afectaciones psicológicas a la víc
tima, tal vez no reflejadas en su esfera corporal, pero notablemente visibles
en su personalidad*7965; (...) el síndrome de la mujer maltratada, se define,
ahora en un sentido estricto como todo conjunto de características que se
presentan en las mujeres víctimas de violencia física o psíquica por parte de
su cónyuge o compañero durante periodos prolongados de tiempo; la conju
gación de tales características constituye lo que se llama un “patrón de mal
trato" que a su vez produce determinados efectos mentales en la mujer, de
manera cíclica y repetitiva, los cuales adquieren trascendencia para reforzar
y aun evaluar directamente la alegación justificante de legítima defensa*7975.7
6
5
4
9
(794) Laurenzo Copello, P.; La Violencia de G énero..., 08:3.

(795) Artículo 442° del CP, también modificado por el Decreto Legislativo N° 1323.
(796) Como lo relata Pabón Parra, (...) la mujer víctima de! maltrato físico cotidiano, que
además se encuentra en peligro de padecer futuras agresiones de mayor entidad, es
la que precisamente, con insólita frecuencia, se presenta ante la autoridad a pedir la
exculpación o justificación de su pareja, o sencillamente no colabora con la investiga
ción, siendo testigo de excepción, actitud determinada por circunstancias de las más
variada índole, tales como ia necesidad económica, afectiva y aun sexual, variados
motivos que no le permiten erradicar la causa de su situación, terminando la relación
marital, pero que alteran su comportamiento bajo patrones de persona am enazada y en
permanente zozobra; La Prueba Pericial..., cít., p. 475.
(797) Pabón Parra, P.; La Prueba Pericial. Sistema Acusatorio, Librería Jurídica Sánchez
R.LTDA, d t , p. 476.
Título í: Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud 385
Últimamente, en relación con los delitos de violencia intrafamiliar

y en diferentes especiales de delitos sexuales la pericia psicológica ha
obtenido frecuente aplicación, especialmente tratándose de los llamados
«síndromes de victimización», comprendidos genéricamente como conjunto
de síntomas radicados en la conducta de quien es o ha sido víctima de una
de las mencionadas especies delictuaies; el objeto general de esta pericia
psicológica es entonces la valoración y apreciación de los patrones de
conducta de dichas personas dentro de las circunstancias de victimización
en que se pueden encontrar para que el juez pueda apreciar en todo su
conjunto, causas, síntomas y efectos(798>.
Son estos datos criminológicos (victimología), que repercuten en las
lincamientos de una política criminal llevada a la penalización de conductas
que eran catalogadas únicamente como una falta contra la persona son ele
vas a la categoría de un tipo legal, tal como se desprende de! artículo 122°-B
del CP, incorporado por el Decreto Legislativo N° 1323, denominada como
«Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar». Este
es un intento por generar mayores cuotas de prevención general, en cuanto
a la abstención de la conducta prohibida por parte de sus autores potenciales
y la posibilidad de aplicar penas más ejamplificadoras por parte de los órga
nos de justicia. Una tipificación penal, que sí bien recoge una penalización
específica para los malos tratos familiares, en su redacción normativa alude
a la causación de ias lesiones corporales a una mujer por su sola condición
de tai..., definición normativa que replica la fórmula empleada por el legisla
dor en el artículo 108°-B del CP - «Feminicídío», en cuanto al móvil de odio,
de desprecio que motiva al autor la realización de la conducta típica.
Estamos ante una suerte de lesiones contra la mujer, motivada por la
repulsa hacia los miembros del sexo femenino. Sin duda, las razones, ios
motivos que llevan a estos agentes golpear a sus parejas, a sus esposas
o concubinas, son de la más variada índole, pasionales, de autoridad y su
misión, y otros que se gestan en una cultura machista de la sociedad, no la
matan o lesionan por ser mujeres; este tipo de violencia también puede darse
entre parejas homosexuales o lésbicas.
A pesar de que el foco de atención es ia mujer, por tanto una política
criminal tendiente a fortalecer su protección jurídico-penai, sujeto pasivo del
delito puede serio también cualquier integrante del grupo familiar. Si bien se
diría que se trata de un delito común, lo general y común, será que el agente
delictual sea una persona integrante de ia familia. No se descarta que una
mujer pueda ser autora y así agrada a su hija menor por razones delezna
bles, a pesar del sostén criminológico que auspicia la presente acriminación.
(798) Pabón Parra, P.; La Prueba Pericial. Sistema Acusatorio, Librería Jurídica Sánchez
R.LTDA, c¡t„ p. 474-475.
Desde una mirada del Derecho penal comparado se dice que se está
ante un tipo específico de tratos degradantes, cuyo fundamento radica en la
situación de sujeción o dominación de la víctima respecto al sujeto o domina
ción de la víctima respecto al sujeto activo que proporciona la relación fam iliar
o cuasi fam iliar y que tiene como función castigar como un trato degradante
especifico las violencias habituales realizadas en el ámbito domestico17391.
El téma en cuestión, es que esta llamada «agresión intra-familiar» no
construye su desvalor sobre el resultado producido por la conducta antijurí
dica, en cuanto al agrado de afectación física o psicológica, sino sobre las
características de la víctima: una mujer, que si bien no muestra lesiones de
cierta magnitud, si advierte afectaciones conductivas y psicológicas, produc
to de un maltrato permanente, sistemático y habitual por parte de su pareja.
Por ello pensamos, que debió fijarse estos presupuestos en la redacción del
tipo legal, a fin de cautelar una cierta dosis de materialidad sustantiva del tipo
legal, sabedores que su acriminación tiene como base táctica a un hecho
que sólo podía ser calificado como una falta y no delito.
La conducta típica ha de tomar lugar en cualesquiera de los «con
textos» descritos en el artículo 108°-B del CP: violencia familiar, coacción,
hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra
posición o relación que le confiera autoridad al agente, cualquier forma de
discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya
existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. Definir como
presupuesto de tipicidad los contextos acotados, son en realidad una redun
dancia innecesaria, agresiones de tal naturaleza se cometen propiamente en
el marco de la violencia familiar. Es como si la norma tuviese que describir
a la letra todas las circunstancias que debe rodear la comisión de un hecho
punible.
Importante, entonces a valorar jurídico-penalmente-, la repercusión de
la conducta delictiva, sus efectos nocivos más allá de la víctima que soporta
en su esfera fisiológica, corporal o psicológica el acto de violencia, sobre
todo en un clima de agresión permanente y habitual. Pero, una vez estable
cida la existencia de ese clima habitual de agresividad, acota LAURENZO
COPELLO, la decisión sobre quiénes han de considerarse sujetos pasivos
del delito depende de otros parámetros, en concreto, del número de perso
nas que han sido objeto de malos tratos físicos o psíquicos dentro de ese
contexto de violencia permanente. Si son varios quienes los sufren, ninguna
razón hay para negarles una tutela individualizada que se traduzca en la
apreciación de tantos delitos como víctimas se computen*8001.7 0
8
9
(799) Muñoz Sánchez, J.; Comentarios a! Código Penal, T. II. Directores: Díez-Ripófles y
Romero Casabona, cit., p. 97.
(800) Laurenzo Copello, P.; La Violencia de G énero..., 08:3.
EXAMENDOGMÁTICO
Sin duda, la inclusión de esta nueva figura del injusto penal - agresio
nes «intra-familiares» obedece, viene inspirada en motivos de género y en
aras de proteger eficazmente a los miembros más indefensos (vulnerables)
dei grupo familiar. Son por tanto, razones político criminales afincados en
situaciones propias de nuestra sociedad, criminológicamente plausibles, sin
embargo, ello no puede significar que la presente acriminación se sustraiga
de las reglas de una técnica legislativa acorde a una construcción conceptual
ceñida a los principios de un Derecho penal democrático.
Entonces, si la tipificación penal -in comento-, supone la definición de
una circunstancia de agravación, por lógica su configuración legal requiere
previamente la verificación de los componentes típicos del artículo 122° - le
siones leves, en cuyo primer párrafo se establece que para que la conducta
sea constitutiva de tal figura delictiva, las lesiones en el cuerpo o en la salud
debe requerir más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso,
según prescripción facultativa. Esto quiere decir, que si el grado de afectación
al bien jurídico no alcanza dicho estándar cuantitativo de asistencia médica,
el comportamiento ha de ser subsumido en el artículo 4410 de! CP, como fal
tas contra la persona y, no como delito. Empero, esta hipótesis de agravación
se desgaja plenamente de la relación tipo base - modalidad agravada, en
cuanto a un nivel de lesión que no alcanza la magnitud necesaria, para que
pueda ser patente de lesiones leves. El solo hecho de que el sujeto pasivo
sea una mujer u otro miembro vulnerable del grupo familiar, no puede sus
tentar válidamente semejante quiebra de la sistematicidad y coherencia que
debe resguardarse en las diversos tipos legales que se comprenden en sus
respectivas titulaciones. Consecuentemente, el operador jurídico en su la
bor interpretativa, debe cautelar que el hecho -objeto de valoración jurídico-
penal-, debe primero verificar que tal conducta ha provocado tal daño en el
cuerpo o en la salud, y así dar cuenta que sí estamos ante una verdadera cir
cunstancia de agravación. En todo caso, si se quiere rebajar la delimitación
cuantitativa entre las lesiones leves y las faltas contra la persona, la reforma
debe empezar por el tipo base (Art. 122°) y no al revés.
MODIFICATORIA- LEYN° 30819

La tónica es la misma, de una reforma orientada a fortalecer el sistema
sancionador del Derecho penal, no sólo incrementando los marcos penales
de la pena carcelaria, sino también, aparejando la pena de inhabilitación, en
delitos -com o el de lesiones-, donde al mediar una competencia institucional
entre el agresor y la víctima, resulta indispensable suspender o en casos
extremos extinguirla, pues al haberse aprovechado de ella (patria potestad),
para perpetrar las lesiones, ya no tiene legitimidad para seguir manteniéndo
la. De forma, que a resultas de la sentencia de condena, se decreta judicial
mente la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela

y, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u
otras personas que determine ei juez.
£ Igual, que en el caso de las lesiones graves (“violencia familiar”), se
extiende y se específica ia calidad del sujeto pasivo -e n el inc. E) de las cir
cunstancias de agravación-, en cuanto ser cónyuge, habiéndolo sido (divor
ciado) o en conviviente (o habiéndolo sido(801)). Es justamente, en este piano
institucional, donde aparecen estas conductas lesivas, donde una mujer es
brutalmente golpeada por parte de su pareja, en cada instante'y paraje de
nuestro vasto territorio. Se recoge de un informe oficial DEL INEI, lo siguien
te: “Al conmemorarse este 25 de noviembre el Día Internacional de la Elimi
nación de la Violencia contra la Mujer, el Instituto Nacional de Estadística e
Informática (INEI) dio a conocer que en e! país, e! 65,9 % de las mujeres de
15 a 49 años de edad alguna vez unida, fue víctima de algún tipo de violen
cia (psicológica, verbal, física o sexual) ejercida alguna vez por su esposo
o compañero, según los resultados de la Encuesta Demográfica y de Salud
Familiar (ENDES) del primer semestre de 2018”. (Numero 2 1 0 - 2 3 de no
viembre 2018). La verdad que las cifras son escalofriantes y, esto sin contar
aquellas agresiones que no son conocidas por los órganos de persecución
penal (cifra negra de !a criminalidad).
ARTÍCULO 123.- LESIONES C O N RESULTADO FO R TU ITO

Cuando el agenteproduzca un resultado grave que no quiso causar, nopudo
prever, la pena será disminuidaprudencialmenfe hasta la que corresponda
a la lesión que quiso inferir.
1. OBJECIÓN DOGMÁTICA
Seguimos recalcando la necesidad de que los tipos penales se co

rrespondan con los principios legitimadores del Derecho penal, que se en
cuentran comprendido en el Título Preliminar del C.P.. Es la única forma,
creo, que puede cautelarse que la reacción punitiva sea el ejercicio de una
respuesta estatal razonada y ponderada, imprescindible en el marco de un
orden jurídico coaccionador, de arbitrar la legitimidad de la sanción, y para
ello, se deber establecer la vinculación anímica (subjetivo) del autor con el
injusto típico que se le atribuye haber cometido.
El principio de determinación que se contrae en la categoría dogmática
de la tipicidad, no sólo supone que ei comportamiento prohibido se encuen
den) No perdamos de vista, que el concubinato según el derecho privado, requiere para su
configuración de una convivencia de más de dos años: hombre y mujer, libres de impe
dimento legal.
tre detallado de forma clara y específica, sino también que dicha conducta
responda a los factores personales inherentes a la persona del autor. De la
motivación que generó el impulso de la acción que dio lugar al resultado le
sivo o, en otro orden, la normatividad reglada que fue contravenida por parte
del autor, siempre y cuando ésta le sea exigióle cumplir y contaba con capa
cidad de hacerlo. Dolo y culpa, describen la especia! atribución personal del
agente, con el hecho que es objeto de valoración jurídico-penai.
El principio de culpabilidad, que se plasmó en el artículo VI! del Título
Preliminar del C.P., no fue una declaración normativa “simbólica”, sino más
bien el límite que habría de respetar el legislador, a! momento de criminalizar
una determinada conducta, de común idea con lo previsto en los artículos 11°
y 12° de la Parte General.
Hemos cuestionado en varias líneas de esta monografía, la construc
ción de las figuras preterintencionales, por su compleja estructura dual, que
debería ser reconducida al concurso ideal de delitos, pero bueno, sin jus
tificar su permanencia, pueden ser importantes a efectos de poder penali
zar con mayor dureza ciertos resultados de mayor antijuridicidad, siempre y
cuando pueda ser atribuido a título de culpa.
Sin embargo, observamos cómo se ha hecho rajatabla al principio de
culpabilidad, cuando de forma insólita, se tipificó la figura de las «lesiones
con resultado fortuito». Hoy en día la ciencia penal, a pesar de sus detrac
tores, somete la imputación delictiva a un doble baremo a saber: imputación
objetiva, de que el resultado lesivo acaecido y/o la puesta en peligro del bien
jurídico tutelado se consecuencia directa de ¡a generación de un riesgo no
permitido que tomado concreción con la conducta del autor e, imputación
subjetiva, que refiere a la vinculación anímica (normativa) del agente con el
hecho puníbie. Lo que se quiere decir en otras palabras: que debe existir una
correspondencia perfecta entre la dimensión objetiva con el plano subjetivo,
todo lo que no cabe cuadrar en dicha armoniosa relación, simplemente no
puede ser objeto de imputación delictiva, so pena de vulnerar los principios
rectores de un Derecho penal democrático.
La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se caracteriza por un?
rigurosa coincidencia entre la finalidad y e! hecho típico objetivo, es decir,
entre la faz subjetiva y objetiva de la acción{802). Mientras que el tipo subjetivo
del delito culposo implica la determinación de los deberes generales que
recaen sobre determinados sujetos, en cuanto a una determinada actividad
reglada por el Estado, cuya infracción normativa da lugar a la creación de un
riesgo no permitido, cuya punición dependerá de las factores personales y de
orden genera! que han de valorarse en el caso concreto.
(802) Cury Urzua, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 303.
A ciencia cierta, no sabemos sobre que ha de basarse la imputación

delictiva de aquel resultado, que el agente no quiso causar (dolo) y que no
pudo prever (culpa), podemos fácilmente poner un ejemplo: A que marcha
en su carro en la velocidad permitida y en el carril autorizado, de forma re
pentina se le cruza un peatón (B) en un lugar no señalizado, por lo que fruto
del azar el vehículo arrolla a B, provocándole lesiones graves. El conductor,
no fue consciente del peligro que se estaba creando, y menos, infringió nor-
mativídad alguna, que pueda incidir en un resultado atribuible a título de im
prudencia; entonces, que nos queda preguntar al acusado lo siguiente ¿Diga
usted cuál era la magnitud de lesión que quería inferir a la víctima, en vista
de que haya evidencia que usted mantenía rencillas con el ofendido?, esto
significa descender a una esfera (volitiva) que más ailá de los límites que han
de valorarse, en materia de imputación jurídico-penal.
Se puede decir, por otro lado, que el tipo penal habría de interpre
tarlo de la siguiente forma. Sí, evidentemente, el autor quiso causar unas
lesiones, las que fueron leves, o tal vez a nivel de faltas, pero luego so
brevino un resultado más grave, que no fue abarcado por la esfera cogni-
tiva, y que tampoco puedo prever, y ante ello ¿con qué nos quedamos?,
con la aparición de factores causales concomitantes y/o posteriores, que
incidieron en la producción de lesiones graves; v. gr., el agente arremete
físicam ente al sujeto pasivo, ocasionándole una herida leve, pero luego la
víctim a no hace caso a la receta del médico, y la herida se convierte en
grave. Siendo así, se da cuenta de una ruptura del juicio de imputación,
a partir de ámbitos y/o esferas de delim itación de responsabilidad (auto-
puesta en peligro), por lo que el autor simplemente tiene que ser penaliza
do por lesiones leves o faltas contra la persona y el resultado más grave,
éste queda ahí, pues a la víctim a no se le puede penalizar por actos que
atentaron contra su propia salud.
La imputación objetiva del resultado no puede ser connotada típica
mente, porque aun cuando la conducta desplegada por el agente pueda ser
considerada como una condición para el resultado, éste escapa a la capaci
dad de control del autor, dado su carácter imprevisib!e(803).
De recibo, el tema en cuestión tendrá una repercusión más de índole
procesal así como llevado al campo de la determinación judicial de la pena,
pues serán fas evidencias (pruebas), que se presenten en ei proceso, las
que determinen cuál fue la intención del imputado, de acuerdo con la prue
ba del dolo, dependiendo de las otras que incidan en la ruptura del juicio
de imputación delictiva, cuando hayan de advertirse otros factores causa
les que desencadenaron el resultado más grave. Elementos de juicio que
deberá tomar en consideración el juez, para la determinación de la pena, y
(803) Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida..., cit., p. 324.
solo para ello sirve esta irreflexiva tipificación penal, pues conforme es de
verse, ella no viene precedida por un marco penal imponible; en tal virtud,
la conducta será incriminada por el tipo de lesiones leves o el artículo 122o-
A o, en su defecto por faltas contra la persona, no lo podrá ser por lesiones
culposas, en mérito a la exigencia subjetiva de carácter volitiva. También
debe ponerse en cuestión el principio acusatorio, de que la sentencia de
condena sea congruente con las tipificaciones penales contenidas en la
acusación fiscal, y para ello será el fiscal quien de forma primera determina
la adecuación de la conducta bajo los alcances normativos de un tipo penal
concreto.
En la práctica esta figura legal es inoperante, lo único que causa es
confusión, más que claridad conceptual.
Parafraseando a P eña C abrera , diremos que en nuestro ordenamien
to penal y en todo el Derecho Penal vigente, la causalidad está referida,
en última instancia, a la subjetividad del autor, por lo que resultaría injusto
responsabilizar al agente por un efecto fortuito que “no quiso causar ni pudo
prever**804*.
Un nuevo Código Penal respetuoso de las garantías mínimas, que ha
de observar en la concreción de la conducta típica, no puede acoger en su
seno una construcción normativa abiertamente incompatible con eí principio
de culpabilidad.
ARTÍCULO 124.- LESIONES CULPOSAS

E l que, por culpa, causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será repri
mido, p o r acción privada, con pena p riva tiva de libertad no mayor de un
año y con sesenta a ciento veinte dios-multa.
h a pena seráp riva tiva de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y
de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad
a lospresupuestos establecidos en el artículo 12V .
L a pena p riva tiva de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años
si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o
industria y no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias
las victim as del mismo hecho.
L a pena p riva tiva de la libertad será no menor de cuatro años n i mayor de
seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme a l articulo 369—
incisos 4), 6) y 7) —, si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado
(804) Peña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ciL, p. 325.
la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte

inobservancia de reglas técnicas de tránsito
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Una adecuada política criminal debe estar atenta a los datos que le pro
porciona la ciencia criminológica, a fin de que el Derecho penal pueda ajustar
su intervención a las exigencias de la sociedad moderna. Una sociedad sumi
da en la angustia y el temor, producto de los nuevos peligros que ha traído a
colación el umbral del tercer milenio, de acuerdo a la configuración estructura!
de la denominada «Sociedad de Riesgo», con ello el derecho punitivo ha de
considerar en serio una redefinición del modelo político criminal vigente.
Estos nuevos riesgos, ponen en peligro la indemnidad de los bienes
jurídicos fundamentales; v. gr., las innovaciones tecno-prácticas, las cirugías
plásticas, la manipulación genética, ios viajes aéreo-espaciales, las pruebas
nucleares, armas químicas, etc.; sumado ello, a las actividades ya existen
tes, como el tráfico rodado, los trabajos en las minas y en las plantas indus
triales, los deportes de alto riesgo, etc.; ponen en cuestión las tareas que
debe desempeñar el Derecho penal, según su función preventiva-protectora
de los intereses jurídicos más importantes, tanto para el hombre como para
la sociedad.
En el marco de un Derecho penal liberal, el injusto era caracterizado
en mayor medida por los delitos dolosos, dado su inherente significado con la
personalidad humana, en que debe basarse la imputación delictiva, pues en
principio sólo aquellas conductas que revelan una intención lesiva deben ser
objeto de punición, es decir, cuando el autor dirige su accionar, conociendo
que éste puede propiciar un estado de lesión o un estado de peligro; por lo
que se diría que son los injustos dolosos, los que importan una desobedien
cia normativa, cuya manifiesta actitud de contravención, justifica la reacción
punitiva.
No obstante lo dicho, es de verse, que en esta sociedad moderna,
adecuada al paradigma de un Estado Social, la necesidad de tutelar los
bienes jurídicos fundamentales, pasa también por exigir que los ciudada
nos amolden sus comportamientos a determinados estándares, los que se
determinan normativamente, mediante prescripciones legales, que tienen
por objeto impedir que se produzcan eventos dañosos para los bienes jurí
dicos; de tal manera, que ciertos individuos (destinatarios), están obligados
a ceñir sus actuaciones a ios modelos conductivos que se plasman en aqué
llas, mediando prohibiciones o en su defecto mandatos de realización, cuya
contravención puede generar riesgos no permitidos, que pueden acabar en
situaciones de lesión. Por consiguiente, aparece la necesidad por penalizar
Título I: Delitos contra la vida, el cuerpo y ia salud 393
las conducías imprudentes, a fin de reforzar los cometidos preventivo-gene-

rales de las normas de sanción, sobre todo, cuando las conductas típicas
atacan bienes jurídicos personalísimos. Garantía esencial, si pretendemos
encuadrar la intervención punitiva a los principios de subsidiariedad y de
última ratio.
Como tuvimos oportunidad de apreciar, en el caso de los delitos de
homicidio, su variante culposa despliega una importante labor político cri
minal, sobre todo tomando en cuenta que la realidad social, refleja una alta
estadística de mortalidad a causa de la comisión, del tipo penal previsto en el
artículo 111° del C.P., y si esto es así, debe concluirse que no requiere mayor
tutela penal, a través del tipo culposo, la vida humana, sino también la salud
de las personas. Máxime, si las lesiones son consumidas ya en el tipo de
homicidio, por lo que sería ilógico dejar fuera de una mayor tutela ai cuerpo
y salud de los individuos.
La tipificación de las lesiones culpas constituye un fin legítimo de un
Derecho Penal Moderno, que aspira a lograr un máximo de protección para
los bienes jurídicos preponderantes, sin que ello suponga una intensificación
¡legítima del plano de actuación del mismo.
Cuestión importante a relevar, es que la aplicación deí tipo penal pre
visto en el artículo 124°, ha de concretizarse de forma subsidiaria, cuando
no resulta de aplicación el artículo 111° del C.P.; dicho de forma simple, si la
desobediencia normativa proviene de una infracción del deber de cuidado,
a efectos de ajustar la conducta al radio de acción de la norma, bastará con
valorar el desvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de tiempo,
toma lugar la muerte de la víctima, pues no se podrá variar la tipicidad objeti
va de la conducta, no se puede sostener la imputación objetiva del resultado,
en la previsbilidad de la previsibilidad; de todos modos si el resultado letal,
se da en un tiempo corto, no habrá problema de atribuir responsabilidad por
homicidio culposo, siempre y cuando dicho estado de desvaior, haya podido
ser previsto por el autor, desde ia perspectiva de una diligencia ordinaria: sí
como resultado de una accidente automovilístico, el atropello a un peatón en
principio sólo dio lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos días que
entro en coma el paciente, éste fallece.
Todos los aspectos mencionados, deben ser adecuadamente canali
zados en sede procesal, a fin de cautelar los principios consustanciales al
acusatorio y al debido proceso.
2. TIPO OBJETIVO
La modalidad típica en cuestión hace alusión, al que “por culpa”, causa

a otro, daño en el cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero debe
descartarse el dolo, para ello debe verificarse que el riesgo no permitido
creado por fa conducta del autor, no era cognoscible por el mismo, que no
tomo conocimiento efectivo (doto eventual), de que su comportamiento tenía
aptitud de lesión para el bien jurídico protegido. Luego, podrá hablarse si se
trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestión que podría tener im
portante, a efectos de graduar la pena por ei juzgador, mas dicha distinción
no está contemplada de lege lata.
Segundo; debe analizarse si el autor infringió una norma de cuidado,
ei deber que le estaba prescrito por ley, que le exigía adecuar su conduc
ta conforme ciertos parámetros regulados en la normatividad aplicable, de
acuerdo a la actividad desplegada; a dicha información, habrá que agregar
lo siguiente: que la contravención normativa haya generado un riesgo jurídi
camente desaprobado, esto es, que la acción haya desbordado el plano de
legalidad, a partir de ahí, se podrá saber si es que ha ingresado al ámbito de
protección de la norma.
Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concreción
del riesgo no permitido atribuido ai autor, para tales efectos, debe descartar
se que e l desvalor antijurídico exteriorizado en un estado de lesión, no sea
productos de otros cursos causales -concom itantes o sobrevenidos-, que
hayan de basar la imputación objetiva por el resultado; v. gr., si bien el con
ductor había sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de tránsito,
se advierte que las lesiones del transeúnte, fueron causadas como conse
cuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma
intempestiva y por una vía anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro), en
todo caso, ante una duda, no cabrá otra posibilidad que absolver al imputado
de acuerdo a los alcances del in dubio pro reo.
Para T amarit S umalla, las lesiones culposas deben reunir las carac
terísticas propias de todo delito imprudente, cuyo contenido del injusto está
integrado p o r a) la parte objetiva del tipo, constituida por la infracción, me
diante acción u omisión, de la norma de cuidado, exigible en ei tráfico (des-
valor de la acción), formada por un doble deber de prever el peligro y de
acomodar la conducta a tal previsión; b) la parte subjetiva, concretada en el
doto referido meramente a la conducta peligrosa pero que no alcanza el re
sultado típico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsión
aproximada del peligro (según se produzca o no estaremos ante una culpa
consciente o inconsciente, ambas con idénticas consecuencias punitivas);
c) la causación de un resultado típico imputable objetivamente a la conducta
peligrosa (desvalor del resultado), sin el cual el hecho permanecerá impune
(no caben las formas imperfectas de ejecución)(805).
(805) Tamarit S umalla, J.M .; Comentarios a ¡a Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 127-
128.
El tema del resultado, en cuanto a su desvalor, como se dijo antes no

se trata de una condición de punibilidad, pues ambos planos de desvalor for
man conjuntamente el injusto típico en las lesiones culposas; si las lesiones
no llegan a producirse, no hay conducta que penalizar.
El daño en el cuerpo o en la salud tiene por común denominador el nú
mero de días mínimos de asistencia facultativa o de impedimento de trabajo
de la víctima, prescindiéndose, por tanto, de la enunciación casuística, como
sucede en las lesiones dolosas(806)8
; situación que ya no es tanto así, luego de
7
0
la modificación producida en el.articulado por la Ley N° 27533 de 2002.
2.1. Formas agravadas*807*

La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor
de seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36°
—incisos 4), 6) y 7)—, si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado
o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupe
la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte
particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de
pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la
inobservancia de reglas técnicas de tránsito”.
La inclusión de este párrafo, se contiene de forma idéntica en el caso
del Homicidio culposo.
La primera modalidad describe un particular estado fisiológico, produc
to de la ingesta de bebidas alcohólicas y/o el consumo de estupefacientes
(drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan una
serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma tal, que
el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse conforme a
sentido. En este caso, no estamos a un pretendido estado de inimputabiiidad
(alteración transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse según las conse
cuencias del actio libera in causa culposa.
Nuestra legislación positiva se ha inclinado por fijar un límite, en cuan
to al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro,
cuya acreditación se revelará con la prueba de alcoholemia. Resultando fun
damental este medio de prueba (preconstituida), para que se pueda promo
ver la acción penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona
del infractor de la norma.
(806) Peña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it, p. 326.
(807) Con respecto a la modificación por la Ley N° 29439 remítase al análisis propuesto al
homicidio culposo.
Cuestión importante a destacar, es que no bastará con que el autor se

encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mención el
tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe cons
truir el juicio de imputación objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea
la efectiva concreción deí riesgo no permitido creado por el sujeto activo
(conducción etílica); sino, estaríamos fundado ia imputación delictiva en tér
minos puramente “objetivistas”, contrario al principio de culpabilidad; pues,
si queda acreditado que la muerte del peatón no obedeció a la conducta del
autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia víctima
(auto-puesta en peligro), no puede establecerse la imputación objetiva por
dicho resultado.
Igual pena merecerá, el autor, cuando sean varias las víctimas del mis
mo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el
legislador hubiese querido referirse al primer párrafo, lo cual resulta más
coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas
previstas del artículo 48° del C.P., que fuese modificado por la Ley N° 28726
del 09 de mayo de 2006. Si producto de una unidad de acción resulta una
pluralidad de resultados antijurídicos, la muerte de varias personas, bastará
con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo inne
cesario su inclusión en el tipo penal. Pareciese que la intención ha sido de
procurar que el autor, sea reprimido con la pena más grave de este articula
do, cuando lá acción típica arrastra varias víctimas; bastará que sean más
de dos.
Así, también cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas

técnicas de tránsito. Hasta antes de la modificatoria, provocada por la Ley
N° 27753, dicha hipótesis se encontraba reglada en el último párrafo del tipo
penal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el tráfico
vario, da lugar a una mayor penalización. Para la concurrencia de esta cir
cunstancia agravante, no es suficiente de que el autor haya contravenido una
norma técnica (Código Nacional de Tránsito), sino que esta conducta debe
haber creado un peligro jurídicamente desaprobado, que finalmente ha dado
concreción al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalización
de meras desobediencias administrativas.
A la sanción punitiva debe agregarse, por motivos de orden preventivo,

la aplicación de la pena de inhabilitación, según lo previsto en los incisos 4,
6 y 7 del artículo 36° del C.P.: incapacidad para ejercer por cuenta propia o
por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria; suspensión
o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego,
y ia suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo
de vehículo. Consideramos que la pena de inhabilitación, dado su carácter
represivo, debe circunscribirse a la actividad que se estaba desarrollando
cuando se cometió ei delito, y no otras, pues sino, estamos desnaturalizando

su fundamento material. Ei hecho de suspenderse el permiso de conducir,
es más que suficiente, el resto de privaciones de otra índole, atenta contra el
principio del non bis in idem.
2.1.1. Agravación p o r ia naturaleza de la conducción defectuosa
Cuando a un individuo se le atribuyen ciertas atribuciones, determi

nados roles, se exige a su vez, que dicha actuación se ejecute en estricta
observancia a las normas que lá regulan, en orden a impedir que se puedan
generar estados disvaliosos, con aptitud de lesión para el bien jurídico prote
gido. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una
desvaloración del injusto agravada.
Se hace mención, por tanto, a actuaciones negligentes, de impericia
profesional, etc., que han de traducirse en un juicio de mayor grado de des-
valor, pues a dichos individuos la exigibilidad de una actuación conforme a
derecho es mayor, en vista de la naturaleza de la actividad desplegada.
La realización de ciertas actividades, como la médica o la realizada en
la construcción civil, requieren de una mayor sujeción a las regias que las go
biernan, es que la propia naturaleza de éstas importa un riesgo ya connatural
para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por
lo que, debe asegurarse contar con las medidas de precaución necesarias,
para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la úni
ca forma, es actuar con arreglo a Ley.
Lo que no se explica es porque una negligencia médica, que ha cau
sado la lesión fisiológica de una persona, vaya a merecer una menor pena,
que la impericia automovilística, no acaso en ambos se requiere de la mayor
de las prudencias en la realización de la actividad. Máxime, en el caso de los
galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados,
la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situación
normativa que no se condice con los principios de proporcionalidad y de
culpabilidad.
Cuestión que debe agregarse, es que en estas circunstancias agra
vantes, la acción penal será promovido de oficio, y que en el caso del último
párrafo, el juzgador podrá aplicar la sanción de inhabilitación de forma acce
soria, según lo previsto en el artículo 40° del C.P., de acuerdo a lo contem
plado en el inc. 7) del artículo 36° (in fíne): “Suspensión o cancelación de la
autorización para conducir cualquier tipo de vehículo”.
ARTÍCULO 124-A.' LESIONES AL FETO(808)809

E l que cama daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido
con pena p riva tiva de libertad no menor de un año n i mayor de tres.
1. NECESIDADDELAINCRIMINACIÓN
La función esencial del Derecho penal es la protección preventiva de
bienes jurídicos, para lograr dicho cometido el legislador debe recoger todos
aquellos intereses jurídicos -de rango constitucional- (directa o indirectamen
te), a fin de reprimir aquellas conductas que signifiquen un ataque a su inti
midad.
La política criminal desarrolla dos tareas fundamentales: primero, ana
lizando las normas jurídico-penales, a fin de encontrar sus falencias, vacíos
y/o defectos, determinando qué comportamientos ya no requieren ser pena
lizados, lo que a su vez le permite proponer de lege lerenda, las reformas
legislativas que sean necesarias para garantizar precisamente la labor fun
damental del Derecho Penal.
Dicho lo anterior, nuestra legislación punitiva presentaba un vacío
en cuanto a la debida protección del concebido, pues sólo es objeto de
tutela, ante aquellas conductas que se dirigen a su eliminación, que co
bran vigencia normativa mediante los injustos de aborto; pero es que, el
feto puede verse lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no
necesariamente se dirigen a la interrupción del proceso de gestación (ma
nipulaciones genéticas). O siendo así no adquieren concreción final según
el plan crim inal del autor, nos referimos a una tentativa de aborto, que al
margen de ser ya punible, podía ya provocar lesiones al feto, lo que caía
en un vacío de impunidad.
G o n zá le s R u s , comentado la legislación de su país (España), escribe
que el Título IV constituye una novedad del Código que viene a salvar los
problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretendía provocar
el aborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al
feto, o cuando las misma se producían como efecto secundario de medica
mentos administrados durante el embarazo, por enfermedades contagiadas
o contraídas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos
médicos inadecuados aplicados al feto o a la misma madre{809).
(808) Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 27716, publicada eí 08-05-2002

(809) Gonzáles Rus, J.J.; E l a b o rto . L e sio n e s a l fe to , cit., p. 132; Ver al respecto, Valle Muñiz,
J.M .; C o m e n ta rio s a la P a rte E s p e c ia l d e l D e re ch o P e n a l, c it, ps. 145-146; Carbonell
Mateu, J.C./G onzález Cussac, J.L.; L e sio n e s, c it, p. 157; A lonso de Escamílla, A .; D e la s
le s io n e s a i fe to , cit., p. 79.
En resumidas cuentas, la concebido merece la mayor protección jurídi

ca posible, en este caso el derecho punitivo ha de extender su tutela a todos
los ámbitos sociales, donde se advierta conductas nocivas que pongan en
riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la aspiración garantista que
se desprende del artículo 2.1 de la Ley Fundamental; tomando en cuenta que
hoy en día aparecen una serie de procedimientos médicos, en el tratamiento
de salud de la gestante, que pueden fácilmente lesionar al feto.
Cuestión aparte a saber, es que se debe delimitar con exactitud, cuan
do empieza a irradiar el ámbito de protección del artículo 124°-A, es de verse
que la pena que se conmina en dicho articulado, es mucho menor que las
que se han previsto en el caso de las lesiones dolosas graves y leves, des
critas en los artículos 121° y 122° del C.P..
Hemos sostenido, que en el caso de la delimitación normativa entre
los delitos de Homicidio y Aborto, viene informado por el inicio del proceso
del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar al alumbramiento del
niño, son los tipos penales del artículo 106° y ss., los que resultan aplicables,
cuyo incidencia limite viene marcada por la anidación del óvulo en la cavidad
uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando comien
za el proceso del parto, serán los tipos penales primeros del Capítulo til, lo
que se adecúan al supuesto de hecho. Empero, la problemática surge, en
el marco de la dimensión temporal del delito, cuando la acción típica toma
lugar cuando el objeto material es el feto, pero las manifestaciones exteriori
zadas de lesión recién se hacen notorias cuando el nasciturus adquiere vida
independiente; para ello, se deberá remitir a la esfera subjetiva del injusto,
si el ámbito cognitivo del autor sólo abarcó la entidad del objeto material, en
cuanto al embrión, sólo será constitutivo de lesiones ai feto, pero si dicha
esfera cubrió también la posibilidad de que los efectos nocivos de su acción,
puedan ya repercutir en la saiud de una vida independiente, será calificado
por los tipos penales ordinarios de lesiones.
A efectos de tipicidad penal, (...) no es necesario que la lesión o la en
fermedad permanezca o sea idónea para permanecer en el nacido vivo; en
otros términos, aún cuando el feto supere a lo largo de la gestación la lesión
o enfermedad producida el tipo se habrá consumado{810).
El bien jurídico tutelado es la salud del feto{811), en cualesquiera de
las dimensiones que se fijaron en el estudio preliminar de esta capitulación,
que se ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio
menoscabo a su integridad. Se requiere, como objeto material, la existencia
de un feto sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisión genética de en-80
1
(810) Valle Muñiz, J.M.; Comentarios a la Parte Especial def Derecho Penal, cít., p. 148.
(811) Así, A lonso de Escamilla, A.; De las lesiones a l teto, cít., p. 159.
fermedades o malformaciones*8125. Se trata de alteraciones genéticas, que se

generan por ciertos factores que injiere ei organismo humano, o transmisio
nes hereditarias. Cuestión distinta resulta cuando la madre es afectada por
ei virus del SIDA, de forma negligente de terceros, o a causa de su propia
conducta; habría que ver el nivel de conocimiento para poder verificar el dolo.
2, TIPtCIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, inclusive la madre, el tipo penal no ha

cerrado ei círculo de destinatarios; de todas formas, tal vez hubiese sido pre
ferible, establecer una distinción penológica, cuando las lesiones se cometen
sin consentimiento de la madre, y cuando son realizadas por un galeno.
2.2. Sujeto pasivo
En definitiva, sólo io es ei feto, el fruto de la concepción, que por cues

tiones biológicas y/o orgánicas se encuentra encapsulado en el vientre de
su madre; por lo que esta última no puede ser considerada sujeto pasivo.
Máxime, si aquélla puede ser sujeto activo de la acción y/o omisión dolosa
que da lugar a ia realización típica.
2.3. Conducta típica
El encuadrarmento típico que se contiene en el artículo 124°-A, no des

cribe de forma específica la forma de cómo puede cometerse ei delito, lo que
resulta plausible dada las variedad de modalidades, por las cuales se puede
alcanzar ia perfección delictiva, garantizando con ello la vigencia del principio
de legalidad.
Ahora bien, muchas veces será ia madre, la que ejecuta la conducta
típica; cuando se encuentra en el proceso de gestación, asume una serie de
restricciones, tanto en el régimen alimenticio como ia abstención de ingerir
ciertas sustancias (drogas, fármacos, etc.), que por su contenido, pueden
causar un grave riesgo para la indemnidad de su hijo. Así, también en al
gunos casos, sobre todo en embarazos complicados, el ginecólogo puede
prescribirle ia toma regular de cierta medicación o ciertas indicaciones, cuyo
incumplimiento puede dar lugar a la generación de estragos en el concebido;
siendo así, concluimos que también puede cometerse este delito en comi
sión por omisión.
(812) Carboneo. Mateu, J.C./G onzAlez C ussa, J.L.; Lesiones, cit, p. 158.
También se comprenden los casos en que es la propia mujer la que

ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden pro
ducir ese efecto{813); en el caso de que la embarazada este buscando su
propio aborto, y empieza a ingerir sustancias, destinadas a tal fin, pero no
se produce el resultado deseado, de todos modos pueden acaecer lesiones
ai feto, que podrán ser objeto de punición siempre y cuando sean cubiertos
por la esfera cognitiva de la autora {dolo eventual). En este caso, estaríamos
frente a un concurso ideal de delitos, de una tentativa de aborto con lesiones
al concebido, sin embargo, se debe descartar el primer delito, de acuerdo
a las consideraciones que se esgrimieron, en cuanto a la no punición de la
tentativa de auto-aborto.
Puede en algunos casos, que la gestante, a pesar de dicho estado, se
someta a operaciones de cirugía estética, sabiendo perfectamente, que pueden
poner en riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus, y si de aquella se pro
vocan lesiones, será objeto de punición, en coautoría con el médico, siempre y
cuando éste sabía de que estaba embarazada, y que la operación constituía un
riesgo concreto para la integridad corporal y/o fisiológica de! concebido.
El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia y volun

tad de realización típica, en este caso, el autor debe dirigir su acción lesiva a
producir un menoscabo a ia salud del feto; basta con el dolo eventual(a14), de
que la esfera cognitiva del autor cubra la alta probabilidad de que la conduc
ta (riesgo no permitido) pueda generar una lesión al concebido. Para estos
efectos, es preciso que el agente conozca del estado de gravidez de la mu
jer, pues de no ser así, por más que se presente el resultado que la norma
describe, no podrá verificarse la existencia de al menos: dolo eventual; si el
autor impulsa su acción a lesionar a la madre, sin saber que estaba embara
zada, sólo se le podrá incriminar por lesiones (graves o leves), con respecto
a la mujer. Siguiendo el mismo ejemplo, si el agente, sabe perfectamente
que está embarazada la mujer, y aún, si la golpea en el vientre, no obstante
el factor volitivo apuntaba sólo a la causación de lesiones a la gestante, al
conocer que su conducta podía también provocar lesiones al feto, se deberá
admitir un concurso ideal de delitos, dando cabida al artículo 124°-A.
También se configura un concurso ideal de delitos, cuando ai agente
intenta eliminar la vida del concebido sin éxito (tentativa de aborto con dolo
directo), siempre y cuando se pueda imputar a título de dolo eventual las
lesiones al feto8
(815), no se puede decir en esto caso que el aborto tentado con
4
8
3
1
(813) G o n zá les R u s , J.J.; El aborto. Lesiones a l feto, c it, p. 135.

(814) Así, G o n z Al e s R u s , J.J.; El aborto. Lesiones a l feto , c it, p. 135.
(815) Así, Carboneo. Mateu, J.C./G onzález C ussac, J.L.; Lesiones, c it, p. 159.
suma a las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecución

típica del aborto supone una agresión directa al nasciturus; puede concurrir
por otro lado, con el tipo penal de manipulación genética (art. 324°).
Sí la mujer, no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir,
toma más allá de la cantidad necesarias, y a consecuencia de ello, se causa
lesiones al concebido, habrá que negar la imputación delictiva por el injusto
in examine, pues sería en realidad una actitud negligente, y la culpa no es
punible, con arreglo al principio de legalidad.
E l artículo 158° del C.P. español, reprime las lesiones al feto, a título
de «imprudencia grave», sólo con respecto a terceros, se excluye del círculo
de autores a la embarazada. Modalidad de incriminación que no se ajusta
a los patrones de un Derecho Penal Mínimo, de acorde con el principio de
subsidiariedad(816).
AJRTÍCULO 124-B - DEL DAÑO PSÍQUICO Y LA AFECTACIÓN

PSICOLÓGICA COGNITIYA O CONDUCTUAL(817)
E l nivel del daño psíquico es determinado a través de un examen pericial o
cualquier otro medio idóneo, con la siguiente equivalencia:
a. Falta de lesiones leves: n ivel leve de daño psíquico.
b. Lesiones leves: n ivel moderado de daño psíquico.
c. Lesiones gaves: nivelg a v e o m uy g a v e de daño psíquico.
L a afectación psicológica, cognitiva o conductual, puede ser determinada a
través de un examen pericial o cualquier otro elemento probatorio objetivo
sim ilar al que sea emitido por entidades públicas o privadas especializadas
en la materia, sin someterse a la equivalencia del daño psíquico. *
COMENTARIOS
La Ley N° 30364 de noviembre de 2015, incorpora el artículo 124°-B al
CP - «Determinación de la Lesión Psicológica», regulando una serie intensi
dades de daño a este plano de la personalidad humana.
No olvidemos que las lesiones en la persona, tiene una triple dimen
sión: - corporal, fisiológica y psíquica; esta última de vital relevancia para la
auto-realización de la persona, la cual puede verse afectada por una serie de
episodios de violencia moral y psicológica. La Violencia fam iliar no siempre
(816) En contra Valle Muñe, J.M.; C o m é n ta n o s a ¡a P a rte E s p e c ia l d e l D e re ch o P e n a l, cit.,

ps. 149-150.
(817) A rtícu lo m odificado por el A rtículo 1 del Decreto Legislativo N° 1323, publicado
el 06 enero 2017
se manifiesta con agresiones físicas, a veces la palabra, la tortura verbal a

la cual es sometida la víctima, puede provocar afectaciones -algunas veces-,
más graves que las corporales, sabedores que la primera es mucho más difí
cil de reparar. A tai efecto, consideramos un acierto su incorporación, primero
para dar información oportuna a los operadores jurídicos y, así proceder a
un juicio de subsunción típica correcto (Lesiones graves, leves y faltas) y,
segundo, a tomar en cuenta para la determinación e individualización de la
pena así como para la estimación económica por concepto de Reparación
Civil. Creemos que adecuada regulación es el Código Procesal Penal, dada
la naturaleza jurídica de la materia.
MODIFICACIÓNVÍADECRETOLEGISLATIVOH° 1323
En su momento destacamos la novedad de este articulado, incorpora
do por la dación de la Ley N° 30364, en cuanto los criterios a tener en cuenta
para determinar la gravedad de la lesión «psicológica» al margen de definir
una naturaleza estrictamente procesal. Se dio un paso importante en orden
a entender que las lesiones que se generan a la víctima, como consecuencia
de una conducta delictiva, provoca serias repercusiones en su esfera psíqui
ca y psicológica, de gran calado cuando expresan un alto grado de violencia.
Una medición que debía ir aparejado con la intervención especialistas en
las áreas de la psiquiatría y la psicología, para poder dar luces a fiscales y
jueces de las secuelas emocionales, conductivas y cognitivas que se des
encadenan estos actos luctuosos, sobre todo en la violencia intra-familiar,
que toma lugar de forma habitual y sistemática, bajo situaciones de extrema
humillación y degradación, de las cuales las mujeres son víctimas en el Perú.
Una cosa es la lesión fisiológica que se produce producto de una riña calleje
ra, otra muy distinta, la agresión familiar de que fue víctima la esposa durante
años por parte de su consorte. Identificar estas variables, -en si difíciles por
su naturaleza y características-, son vitales para acreditar la magnitud de las
lesiones, y así encuadrar la conducta en el tipo legal correspondiente, tam
bién para el proceso de determinación e individualización de la pena, para
graduar el monto de la Reparación Civil (daño moral) y para el programa de
rehabilitación de la víctima.
La lesión psíquica se refiere a una alteración clínica aguda que sufre
una persona como consecuencia de haber sufrido un delito violento y que
le incapacita significativamente para hacer frente a los requerimientos de la
vida ordinaria a nivel personal, laboral, fam iliar o social(818). Se dice que las
lesiones psíquicas más frecuentes son los trastornos adaptivos (con estado
de ánimo deprimido o ansioso), el trastorno de estrés postraumático o la
descompensación de una personalidad anómala. Más en concreto, a un nivel
(818) Echeburúa, E. y otros; Evaluación del daño psicológico..., cit., p. 2.

cognitivo, la víctima puede sentirse confusa y tener dificultades para tomar

decisiones, con una percepción profunda de indefensión (de estar a merced
de todo tipo de peligros) y de incontralabilidad (de carecer de control sobre
su propia vida y su futuro(819) (...); sin duda, este tipo de afectaciones tiende a
propiciar un estado de desconfianza hacia el resto, impidiendo -presente y a
futuro-, que sus relaciones con terceros puedan desarrollarse bajo un clima
de armonía..
Visto así las cosas, el Poder Ejecutivo traza una línea legislativa, diri
gida a establecer la forma de cómo será determinada la afectación «psicoló
gica», disponiéndose en el segundo párrafo del artículo, que: “la afectación
psicológica, cognitiva o conductual, puede ser determinada a través de un
examen pericial o cualquier otro elemento probatorío objetivo similar al que
sea emitido por entidades públicas o privadas especializadas en la materia,
sin someterse a la equivalencia del daño psíquico”. Son los peritos expertos
en estas áreas del saber humano, que desentrañan la mente humana en sus
diversos componentes, los encargados de realizar los test especializados
que permítan determinar la magnitud del daño psicológico. Habría que ver
en todo caso que otro medio probatorio podría suplir la pericia psicológica,
idónea para satisfacer los estándares de la materia, no perdamos de vista,
que igual la defensa tiene todo el derecho de presentar una pericia de parte,
y si el juez tiene dos conclusiones del perfil psicológico de la víctima debe
instar la realización de un debate pericial. En todo caso, debe procurarse
-con toda riguridad científica y metodológica-, que dicho estudio psicológico,
que evacúa un informe pueda ser sustentado oralmente por especialistas
de la rama de la psicología, pues sólo así puede generar convicción al juez
del contenido del informe y a la defensa de ejercer su legítimo derecho a la
contradicción, conforme las garantías del debido proceso. Estas entidades
públicas y privadas deben estar debidamente acreditadas por los colegios
médicos respectivos y con especialistas en la materia.
Sobre la prueba pericial, la Corte Supremo en el Acuerdo Plenario N°
4-2015/CIJ-116 (II - Fundamentos Jurídicos), indica que: “6o. En el proceso
penal, frente a problemas acerca de la determinación de la causa de la
muerte, el tipo de sangre, el daño psicológico, etc., no es suficiente e! cono
cimiento privado del juez, sino que se requiere que un profesional califícado
explique la materia desconocida [Jauchen, Eduardo M: Tratado de la prueba
en materia penal, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 375]; el perito,
mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al órgano jurisdiccional en
la estimación de una cuestión probatoria [Roxin, Ciaus: Derecho procesal
penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 238].
(819) Ibidem.
Líneas seguidas, se dic en el AP, que: “Por ello, a la prueba pericial se

la ha conceptualizado como el medio probatorio por el cual se intenta obtener
para el proceso un dictamen fundado en especiales conocimientos científi
cos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un
elemento de prueba [Caferatta Ñores, José: La prueba en el proceso penal,
Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 53] - ello significa que ¡a pericia
es una prueba indirecta pues proporciona conocimientos científicos, técnicos
o artísticos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento
directo sobre cómo ocurrieron los hechos [conforme: STS de 31 de julio de
1998]. Por el propio carácter de la pericia, el órgano jurisdiccional no puede
adoptar en la sentencia las conclusiones de la pericia - y de ¡as explicaciones
del perito en el acto oral- sin haberlas controlado y, en caso de apartamiento,
debe fundar su opinión de forma verificadle con la exposición de las diferen
cias respectivas, sin desligarse de los estándares científicos [Roxin, Claus:
Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 239].
La actividad pericial es una unidad y consta de tres momentos, afirma
la Corte Suprema:
“La información en cualquier soporte para elaborarla -es la percepción
o reconocimiento del objeto peritado: actividad perceptiva- b) El informe
escrito -que está precedido de las opiniones técnicas o el análisis y la de
liberación y conclusiones. Aspecto técnico-. Y c) La sustentación ora!. Es
necesario para el examen pericial contar con ios dos primeros elementos
indicados o inclusive, de mediar una imposibilidad material de que el perito
asista a! juzgamiento y se justifique por quién lo ofreció, que se oralice el
informe escrito, el cual debe ser examinado y valorado conjuntamente con el
primer elemento citado. Como se sabe, en el caso de pericias institucionales,
en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los ga
binetes, laboratorios y servicios técnicos de las entidades públicas especia
lizadas, se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes, sin
necesidad de su ratificación en el juicio oral, siempre que no haya sido objeto
de impugnación expresa, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción
en dicho acto como requisito de eficacia probatoria, siempre, claro está, que
ésta no sea meramente retórica o abusiva [conforme: SSTSE de 29 de enero
de 2004 y de 2 de noviembre de 2006]”.
C apítulo IV
EXPO SIC IÓ N A P ELIG R O O ABANDO NO DE
PER SO N A S EN PELIG RO
1. ESTUDIOPRELIMINAR
Los injustos penales que han sido examinados en páginas anterio
res, responden a un estado de lesión, constituyen delitos de resultado, en
el sentido de que su efectiva realización típica está condicionada a que se
exteriorice y/o se modifique el objeto materia! de! delito. Dicho así: tanto en
los delitos de homicidio, aborto y lesiones, la punición se dirige principalmen
te a reprimir, estados de lesión, que dan fugaren el desvalor del resultado,
con ello la muerte de una persona, la eliminación dei fruto de ia concepción
y un menoscabo significativo en la salud de la víctima, quiere decir, que ha
revelarse una mutación del objeto material del delito, de la forma como se
encontraba antes de la comisión del hecho punible en comparación a su es
tado post-delictum. importan en todo caso, manifestaciones delictivas, que
expresan una transformación del mundo físico.
Un Derecho Penal que se orienta a tutelar los bienes jurídicos más im
portantes para el individuo, v. gr., la vida, el cuerpo y la salud, no sólo ha de
intervenir en la esfera de libertad ciudadana, mediante los delitos de homi
cidio y lesiones, sino que ha de adelantarse a dichas situaciones, mediando
determinadas tipificaciones penales que a diferencia de los primeros, no exi
gen que se produzca un resultado lesivo, concretizado en la esfera material
del interés jurídico tutelado. Con ello nos referimos a los delitos de peligro,
cuya penalización no requiere que se produzca un estado de lesión, pues
basta que se verifique que la conducta era idónea y apta, para poner en ries
go el bien jurídico, desde un doble baremo: ex -ante y ex -post; toman lugar,
entonces las tipos penales de peligro concreto. Construcción normativa que
se ajusta plenamente a las nuevas exigencias de la sociedad moderna, de
conformidad con la función preventiva de las normas jurídico-penaies.
Se trata de delitos de peligro concreto, cuando la ley exige que en el

caso individual, un bien jurídico entre un peligro efectivamente(820).
El adelantamiento que es objeto el derecho punitivo, en sus barreras
de intervención obedece a la necesidad político criminal de ejercer una ma
yor tutela a aquellos individuos que por una serie de razones se encuentran
en un estado de indefensión, de vulnerabilidad o dígase en cuanto defectos
en su ámbitos de organización, por lo que las propias instituciones jurídicas
confieren a otros individuos ciertas posiciones de «garantía» o «custodia»,
en virtud de las cuales, deben ejercer acciones de salvaguarda, de tutela
para que la vida y salud de los primeros no se vean afectadas-. En tal medi
da, lo que es objeto de disvalor por el Derecho penal, es la infracción de los
deberes de tutela, de custodia, por parte del sujeto activo, al colocar en un
estado de real peligro la vida y/o salud, de quien se supone debería prote
ger, ante todas circunstancia. Lo que se vulneran son determinados deberes
especiales.
Figuras delictivas que adquieren una mayor importancia, ante la pro
liferación de una serie de actividades, circunstancias que colocan en grave
peligro los bienes jurídicos fundamentales(821). Descripción criminológica de
la denominada «sociedad de riesgo». Estos preceptos se justifican, como
pone de relieve Lamarca P érez, a una concepción social del Derecho y res
ponden a una misma fundamentación, la idea de que el Estado no sólo debe
intervenir para ordenar a los ciudadanos que se abstengan de llevar a cabo
determinadas acciones, lo que responde a la clásica concepción libera! de!
Derecho, sino que, asimismo, resulta perfectamente exigible a través del De
recho penal la realización de conductas encaminadas a evitar situaciones de
peligro(822).
Cuestión importante a saber, que las conductas típicas no han de diri
girse a la causación de lesiones o la muerte de la víctima, pues en este caso
los tipos penales aplicables son los de homicidio y lesiones(823).
Los individuos, entonces, asumen roles, mediando los efectos de la ley,
de un contrato, de una convención o, por asunción, cuando se origina una
situación de peligro para los bienes jurídicos de terceros. Constituyen posicio
nes sociales, que inciden la exigibiíidad de ciertas conductas, dirigidas a esta
bilizar focos de riesgo, de evitar que las personas que estén a su cuidado, se
puede estar incursas en situaciones de peligro; son deberes de salvaguarda,
(820) Struensse, E.; Exposición y abandono de personas. En: Problemas capitales del dere
cho penal moderno, cit., p. 82.
(821) Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Pena!. Delitos contra ia vida..., dt., p. 328.
(822) Lamarca Pérez, C.; Omisión dei deber de socorro, cit., p. 159.
(823) Así, Soler, S.; Derecho pena! argentino, T. Eli, dt, p. 205.
cuya omisión es io que recoge !a norma jurídico-penal para criminalizar los

comportamientos que se ponen de relieve en esta capitulación.
El Derecho penal no puede esperar que se produzca la muerte o la
lesión grave de una persona, ha de adelantarse, focalizando situaciones que
revelan un pronóstico certero de peligro, tipificando comportamientos que
crean dichas circunstancias o que no hacen nada (omisión), para evitarlas.
Por otro lado, la propia sociedad genera sus propias vinculaciones y
lazos entre los individuos, nos referimos a la solidaridad, lo que supone ac
ciones de salvamento cuando un congénere lo requiere urgentemente, es
una cuestión que se funda en motivos de humanidad. Pero, e! deber de ciu
dadano termina, cuando la realización de la conducta salvadora, importa un
riesgo para la vida del mismo, a menos que esta sea un «garante».
En resumidas cuentas, podemos decir, que las tipificaciones penales
que se incluyen esta capitulación, tienen que ver esencialmente con la infrac
ción de los deberes que ciertos ciudadanos asumen en ciertas circunstancias,
a fin de impedir que las personas que están bajo su tutela, puedan resultar
afectadas ante situaciones de peligro concreto para su vida o su salud.
2. BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico propuesto en esta capitulación, ha provocado una po

lémica muy interesante en el foro doctrinal, cuyo debate trae consigo varias
formulaciones teóricas, cuyo contenido da lugar a varios comentarios.
El Derecho Penal tiene como principal tarea: la protección preventi
va de bienes jurídicos, aquellos valores que el legislador los ha catalogado
como merecedores y necesitados de tutela punitiva, por ello, en el marco de
una consideración política criminal, dichos intereses deben expresar concre
tos ámbitos de la personalidad humana así esferas de participación social, a
fin de dotar de contenido material dichos bienes, indispensable para garan
tizar ia legitimidad de su intervención en un orden democrático de derecho.
Los injustos que se han glosado en el Capítulo IV, refieren a determina
das conductas que ponen en peligro la vida y/o salud de las personas, pero la
punición de aquellas no está condicionado a la exteriorización de un resultado
material, en cuanto a una real afectación de los bienes jurídicos personalísi-
mos que se ponen de relieve, en dichas tipificaciones, es decir, debemos dis
tinguir con precisión, la delimitación de estos delitos con aquellos que fueron
objeto de análisis en capitulaciones anteriores (homicidio, lesiones). Cuestión
importante para definir concretos ámbitos de aplicación normativa, y así dotar
de contenido material al bien jurídico que se tutela en estos articulados.
Siendo así, habrá que mencionar la primera postura, definiendo al ob
jeto de tutela como los deberes de solidaridad humana, que aparecen cuando
se pone en peligro la vida o integridad personal, que da lugar a esferas de

organización que ha de dirigirse a evitar la producción de peligros dichos bie
nes (Muñoz Conde). Lo que se sanciona en Ea omisión del deber de socorro
es la infracción del deber de auxilio respecto al que se encuentra en peligro,
es decir, la omisión de la ayuda cuando es realmente exigible por encontrarse
el afectado desamparado y en un peligro manifiesto y grave*8241. Por lo tanto,
lo que se castiga en este delito es sólo la omisión del deber que evidencia la
indiferencia del omitente frente a la situación de peligro de la víctima*8251.
Señalamos en líneas anteriores, que en estos injustos, se advierte de
cierto modo, la preeminencia de ciertos lazos sociales, en cuanto a los de
beres que surgen en una comunidad de gentes, de ayuda y de solidaridad,
y ese parece ser el fundamento en el caso de la descripción típica contenida
en e l artículo 127° del C.P.. Empero, una posición así concebida configura
un contenido no muy claro de concreción, dada su subjetividad, mejor dicho
al fundarse en criterios que no necesariamente deben estar recogidos en las
normas penales, pues en realidad las mayoría de estos injustos sí bien res
ponden a deberes, ello no se sustenta en cuestiones de solidaridad humana,
sino en las prescripciones (obligaciones), que emanan de ciertas vinculacio
nes sociales, que adquieren el carácter de imperativo por efectos de la Ley.
Con otras palabras, el Estado, a través de la pena, no puede imponer a los
ciudadanos ningún deber de solidaridad, porque entonces no se actúa por
este motivo, sino por sumisión a las normas*8261.
Constituyen determinados roles que han de desempeñar ciertos ciuda
danos, ante determinadas circunstancias, siempre y cuando sean exigióles
por las prescripciones legales, si asumimos que son los lazos de solidaridad
humana, lo que determina su contenido, despojamos a estos tipos pena
les de las garantías materiales que han de observarse para crim inalizar los
comportamientos humanos, y ampliamos de forma inconmensurable el ám
bito de protección de la norma, a márgenes insostenibles. Los tipos penales
despliegan un mensaje informativo a los ciudadanos -com o destinatarios-,
mediando una amenaza de pena, en base a su naturaleza prescriptiva (im
perativa), no porque pretenda reforzar los lazos sociales, en cuanto a una
finalidad ético-social, sino como una forma de advertencia, para cautelar los8
6
5
4
2
(824) Portilla Contrgras, G.; De la omisión dei deber de socorro, c it, p. 359.
(825) Portilla Contreras, G,; De ia omisión del deber de socorro , c it, p. 360; Así, García
A lbero, ai señalar que la infracción del deber de solidaridad, constituye propiamente, la
«ratio» del precepto, y no el bien jurídico directamente tutelado por la norma, y sirven
para concretar los presupuestos de dicho deber sujetando la solidaridad penalmente
exigida a aquella que resulte, en el caso concreto, necesaria y posible para la salva
guardia de los mismos, lo que neutraliza el peligro de un conoepto evanescente y pura
mente testimonial de solidaridad no merecedora de protección penal; Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383.
(826) C ar bon ell M ateu , J.C./G o nzález C u s s a c , J.L; Omisión del deber de socorro, c it, p. 304.
bienes jurídicos preponderantes, contrarío sensu estaríamos atribuyendo a

las normas juridico-penales fines contrarios a su propia justificación axio-
iógica. El fin inmediato de la conminación penal, la imposición y ejecución
de la pena, es decir, de la norma penal, es, por tanto, la estabilización o la
mera imposición de las normas que existen para la protección de los bienes
jurídicos, los mandatos y prohibiciones como pauta vinculante del comporta
miento humanot827}.
Deberes meta-jurídicos, que en definitiva no se condicen con una
orientación política criminal, sujeta a los principios limitadores del ius punien-
di estatal.
La segunda postura señala que el bien jurídico tutelado es la vida e
integridad en peligro. Y ésta no es otra cosa que, las personas, en determi
nadas circunstancias, se encuentran en una situación de peligro, para su
vida o integridad*8828*. En efecto, no se puede dudar que la vida y la salud de
7
2
las personas, sean tomadas en cuenta para incidir en la tipificación penal,
mediante la técnica de los delitos de peligro, pero de forma mediata, no se
dirige directamente a cautelar dichos bienes, pues dicha tarea la asumen las
figuras delictivas de homicidio y lesiones.
P o r tilla C o n tr e r a s , objeta esta posición desde una perspectiva dual.
En primer lugar, porque lo que exige el tipo penal no es la protección de la
vida o la integridad sino que se atienda a la persona en peligro, por lo que
puede ocurrir perfectamente que la ayuda prestada sea inútil, no consiguien
do la protección de los citados valores pese que a se asistió como impone la
norma. En segundo lugar, desde la naturaleza puramente omisiva del delito,
está obligado por la norma cualquiera que se encuentre a una persona en
peligro. No se puede hablar, pues, de una función de garante del obligado en
relación al bien jurídico, ya que su deber no es el impedir el resultado lesivo
de la vida o integridad de la víctima, sino sólo, genéricamente, el de actuar
prestando cualquier asistencia o advirtiendo a alguien del peligro*829),
Por otra parte la punición de la omisión se desvincula absolutamente
de los resultados lesivos que hayan podido derivarse del incumplimiento de
tal deber de salvaguarda, lo que resultaría incoherente con una concepción
de la antijuridicidad material de tales conductas en clave de peligro para la
vida o integridad del desamparado*830*.
(827) Rudolphi, H.J.; El fin del Derecho penal del Estado..., c it, ps. 82-83.
(828) Carbonell Mateu, J.C JGonzAlez C ussac, J.L.; Omisión dei deber de socorro, cit., p. 305;
Vid., Lamarca Pérez, C.; Omisión del deber de socorro, cit., p. 159.
(829) Portillo Contreras, G.; De la om isión del deber de socorro, cit., p. 360.
(830) García A lbero, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383.
En resumidas cuentas, el contenido del desvalor de estos injustos, im

porta en realidad la infracción de ciertos deberes institucionales, que erigen
al sujeto como garante de otro, de impedir que éste último pueda verse en
vuelto en una evidente situación de peligro, para sus bienes jurídicos funda
mentales, pero, recalcamos, la idea no es esa, en lo que respecta ai interés
jurídico tutelado, de vital importancia para distinguir las esferas de protección
en relación con ios tipos penales de homicidio y de lesiones.
Lo que se pone a relucir son situaciones concretas, en las que se ad
vierte un peligro para la incolumidad del sujeto pasivo, es entonces su segu
ridad lo que se protege, pero no de forma abstracta, sino la «seguridad de
su vida e integridad», que a su vez genera el deber en el agente, de evitar
precisamente, que se creen este tipo de circunstancias*8315. Deber de actua
ción que se sujeta a ciertos acontecimientos, no constituye una obligación
genérica de prestación, ayuda y/o fomento.
ARTÍCULO 125.- EXPOSICIÓN Y ABANDONO DE PERSONAS

EN PELIGRO
E l que expone apeligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud
o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona
incapaz de valerse por si misma que estén legalmente bajo su protección o
que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN
Si el derecho punitivo ha de tutelar bienes jurídicos, dicha protección

debe reforzarla en mayor medida, cuando el sujeto pasivo es una persona
que advierte cierta «vulnerabilidad», personas en evidente estado de inde
fensión, que requieren de un amparo permanente. Amparo que es ejercido
por ciertas personas, que la ley asigna, se construye así posiciones de “Ga
rantía”, en virtud de las cuaies se proyectan una serie de deberes jurídicos,
cuya infracción en ciertos casos, la ley penal sanciona con una pena.
Es de verse, que el Derecho pena! no puede intervenir ante cualquier
clase de situación social, sólo ante aquéllas que se advierta un peligro con
cretos para los intereses jurídicos del individuo; este es el dato á saber, que
ha tomado en cuenta el legislador a fin de dotar de contenido a la antijuri
dicidad material, determinando ciertas consecuencias punitivas cuando el8 1
3
(831) Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., crt., p. 328;
Ver ai respecto, Bustos Ramírez, J.; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
86- 88.
agente está incurso en ía descripción típica que toma lugar normativamente

en el artículo 125° del C.P.
En todo caso, (a interpretación normativa que se siga de esta tipifica
ción penal debe analizar un doble baremo a saber: que desde perspectiva
ex -ante se haya producido en realidad un peligro concreto que haya de co
locar en una situación de grave riesgo la vida y salud de la víctima, verificable
desde una consideración ex -post.
Se trata, sin duda, de un delito pluriofensivo, pues son varios los bie
nes jurídicos que se colocan en riesgo de lesión, lo problemático será definir
la posibilidad de un concurso delictivo,
2, TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo
No se trata en realidad de un delito especial propio, más bien de na

turaleza «impropia», el radio de acción del tipo penal restringe la calidad de
autor, sólo en aquellos que asumen ciertos deberes de tutela, amparo y/o
protección, con respecto al sujeto pasivo del delito.
De conformidad con la regia, es exigióle acreditar las obligaciones pre
existentes de custodia, cuidado, manutención, etc.{632)
En principio dicha cualidad jurídica, la tendrán los parientes más próxi
mos, los padres (ascendientes), quienes cuentan con la vigencia efectiva de
la patria potestad, así como los tutores y curadores. A este lista cabe sumar
a los descendientes, pues a la inversa, cuando sus padres están ya incapa
citados, para auto-sostenerse, los primeros se convierten en garantes.
Así también podrán ser otros parientes que de forma circunstancial
asumen el amparo de los menores bajo su custodia, nos referimos a los
abuelos, tíos, etc.; los hermanos mayores podrán serlo, siempre y cuando
sean mayores de edad.
Si de una vinculación legal hablamos, pueden darse otras relaciones
que instituyen deberes de garantía. En un hospital, los enfermos se encuen
tran al cuidado de los médicos, enfermeros y otro personal afín, en una cuna-
jardín así como en el colegio ios educadores y otros que hagan las veces,
en un establecimiento penitenciario el personal del !NPE con respecto a los
presos, los conductores de expediciones peligrosas, etc.
Se incluye a las empleadas del hogar, cuando asumen el cuidado de
los niños, bajo ciertos parámetros.
(832) P esa C abrera , R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 329.
De hecho, serán todos aquellos que por asunción de «facto», han de

asum ir deberes de amparo. E inclusive ilícitamente, v. gr., el que ha privado
de libertad a un menor o a una persona incapaz de abastecerse a su misma,
tiene la obligación de cuidado a fin de evitar el desamparo*833*.
En forma conclusiva, la calidad de autor ha de instituirse a partir de la
ley, de una convención o de una conducta precedente*8348 *.
5
3
2.2. Sujeto pasivo
Se hace alusión normativamente a dos clases de persona:

Primero, al menor de edad, según las previsiones legales compren
didas en el Código Civil (art. 42°), es decir, la mayoría de edad se obtiene
cumplidos los dieciocho años. Dicha referencia cronológica, lo tomo el legis
lador para determinar el estado de inimputabilidad que se recoge en el inc.
2) del artículo 20° del C.P., como declaración de ausencia de responsabilidad
penal. El límite de los 18 años, en algunos casos podría resultar excesivo,
en vista del desarrollo genésico, y la aptitud laboral que puede alcanzar una
persona mayor de catorce años(835).
Segundo, la “persona incapaz de valerse por sí misma”, será aquélla
que por una diversidad de circunstancias, no está en capacidad de auto-con
ducirse de forma independiente, se advierte defectos de organización indivi
dual, que pueden obedecer a motivos de orden mental, fisiológico y corporal.
Incapacidad que puede aludir, tanto a un menor de edad como a un mayor de
edad. ¿Debe ser una incapacidad absoluta?, no lo consideramos así, basta
con que el individuo padezca una "incapacidad relativa”, de acuerdo al lista
do que se glosa en el artículo 44° del CC. En todo caso, el juzgador, deberá
valorar la situación en concreto, a fin de establecer sí realmente se trataba de
una persona incapaz de poder desenvolverse de forma autonómica, eso sí
no es necesario que la incapacidad sea declarada como “permanente”, basta
que se presente en un determinado intervalo de tiempo.
Ahora bien, antes de entrar al análisis de la modalidad típica, debe
subrayarse que dada la especial relación que existe entre el sujeto activo y el
sujeto pasivo, en otras legislaciones esta conducta ha sido incluida bajo una
rotulación distinta. Nos referimos ai artículo 229° del C.P. español, Título XII -
Sección 2.a (Delitos contra las relaciones familiares - del abandono de fam i
lia, menores o incapaces), que a la letra señala lo siguiente: “1.~EI abandono
de un menor de edad o un incapaz por la persona encargada de su guarda,
(833) Peña C abrera, R.; Estudios de Derecho P ertai D elitos contra la vida..., c it, p. 329.
(834) Criterio seguido por FontAn Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial' c it, p. 130.
(835) Ver, C arboneo. M a t eu , J.C./G onzAlez C ussac, J.L.; Delitos contra las relaciones fam ilia
res, cit., p. 379.
será castigada con la pena de prisión de uno a dos años; 3 -Se impondré
la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del
abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física
o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el
hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave”. Analizando
en concreto la conducta, queda claro que el fundamento del injusto reposa
en la infracción de especiales deberes legales, muchas veces “fam iliares”;
sin embargo para el legislador nacional, fue preferible incluirlo en esta ca
pitulación^361. En definitiva, es un punto a tomar en cuenta, de acuerdo a
una consideración político criminal, cuyas repercusiones no son en realidad
significativas.
2.3 Modalidadtípica
Primero se hace alusión a una exposición a peligro de muerte o de
grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias,
debe tratarse entonces, de una circunstancia tal que haya de advertirse un
riesgo real para tos bienes jurídicos que se describen en el tenor literal del
articulado. Debe ser un peligro real (concreto), es decir, existente, de una
probabilidad rayana de concreción, no de un pronóstico o de una estimación
subjetiva; riesgo que ha de ser verificado tanto desde una perspectiva ex -
ante y ex -post, de conformidad con las particularidades del caso concreto.
La exposición a peligro, implica someter al sujeto pasivo, a una inmi
nente situación de riesgo para su vida o su salud. Necesariamente se produ
cirá una traslación de la víctima de un lugar a otro, de no ser así estaríamos
ante la modalidad del “abandono". Siendo así, no cabe más que afirm ar que
esta hipótesis delictiva, sólo resulta configurada mediando una acción*8371.
Pero la variación del lugar se convierte en exposición recién cuando están
cumplidos otros dos presupuestos: se le sustrae a la víctima la ayuda ajena
(o bien otra protección subsistente), y ella entra por esa vía en una situación
de desamparo*8381.
Ahora bien, cuestión controversia! sería la siguiente: cuando el sujeto
pasivo es expuesto en un lugar donde seguramente será atendido sin peligro
para su vida o su salud, v. gr., la madre que abandona a su hijo en la puerta
de una institución religiosa, pero que no se marcha hasta comprobar que ha8 7
6
3
(836) Así, el C.P. argentino, cuando en una de Jas modalidades típicas descrita en el artículo
106° (abandono o desamparo de personas), señala: “Abandonar a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que ei autor deba mantener o cuidar”.
(837) Así, Roy Freyre, L.E.; D e re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l, T-C, cit., ps. 399-400; P eña C a
brera, R.; E stu d io s d e D e re ch o P e n a l. D e lito s co n tra la v id a ..., c it, p. 331.
(838) Struensse, E.; E xp o sició n y a b a n d o n o d e p e rso n a s, cit., p. 84.

sido socorrido<839). Ello da lugar a la siguiente reflexión: primero, que la madre

en este caso, ya está infringiendo su deber conforme a la patria potestad,
premisa fundamenta! para la realización de este delito, luego la forma de
comprobar que será socorrido, será únicamente aquella en que de propia
mano entregue a su bebé dada la conformidad de las personas encargadas
de la institución religiosa, pues si es éste es dejado en las afueras, y ella
observa a lo lejos, de ninguna manera se podrá decir, que no se ha configu
rado ia exposición a peligro, más por todos los peligros que implica la calle
misma. Máxime, de esa forma, por más que vea ingresar al bebe, no hay un
certeza de que el infante estará en cuidado. En este tipo de circunstancias
no podemos determinar la tipicidad penal, en base a presunciones, sino en
estados de certeza.
Así también, cuando el padre, el tutor, emprende situaciones suma
mente riesgosas con su menor hijo, como alpinismo, motocross, paracaidis
mo, etc.; importan situaciones de por sí peligrosas, en las cuales el agente,
coloca conscientemente a la víctima, basta pues con el dolo eventual; v.gr,
sujeto activo lleva al menor a una excursión en bote en un mar de marea
alta, sin saber nadar, por tanto debe tomarse en cuenta también las caracte
rísticas del sujeto activo, pues éste debe estar en aptitud de neutralizar las
situaciones de riesgo.
En cuanto a la modalidad del “abandono”, dice S oler que puede asu
mir dos formas: o bien llevar a ia persona fuera del ambiente de protección
en que se encontraba, dejándola sin otra, en cuyo caso se procede trasla
dando al que luego es abandonado, o bien alejándose el sujeto activo mismo
del ambiente de protección y dejando en el mismo lugar al abandonado*8 8408
9
3 ).
1
4
No debe confundirse el ámbito de protección de este tipo penal, con
el abandono moral y económico de alguno de los padres, con respecto a su
menor hijo, incumpliendo el deber de alimentación que la ley le exige, pues
en este caso, el autor estaría incurso en la tipificación penal prevista en el
artículo 149° del C.P..
No es preciso que el abandono sea definitivo, puede ser temporario,
si con ello se crea el peligro para el incapaz requerido por la figura*84*). Y el
abandono de deber de guarda implica inobservancia de las funciones de
(839) P eña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra ia vida..., c it, ps. 330-331;
Así, Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 129; Ver, Struensee, E.;
Exposición y abandono de personas, cit., p. 85.
(840) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. II!, c it, p. 207; Ver al respecto, Prats Canut, J.M.;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 575; Struensee, E.; Exposi
ción y abandono de personas, cit., p. 86.
(841) Fontán Balestra, C.; Derecho Pena!. Parte Especial, cit., p. 129; Así, Núñez, R.; Dere
cho Penal Argentino. Parte Especial, T. NI, cit., p. 300.
vigilancia y custodia requeridas por la persona del menor o del incapaz, que
como tales funciones se cumplen o no se cumplen*842*.
Aspecto de relevancia es que el abandono que exige la norma, a efec
tos de punición, debe ser interpretado en el sentido de que el sujeto pasivo
no esté en capacidad de enfrenar exitosamente los riesgos que hayan de
poner en peligro su vida o su salud, lo cual no será así si otras personas
están en Capacidad de ejercer sobre aquellas actos de tutela y/o guarda. En
la legislación alemana, § 221 del C.P. alemán, en su descripción literal se
hace mención a que se abandone en situación de desamparo, lo que lleva
a S t r u e n s s e , a señalar que la víctima se halla en situación de desamparo
cuando no puede aventar por sí misma un peligro grave para su vida - y
según la opinión dominante, también para su salud-*843*.
Piénsese en el padre, que deja a su menor hijo de seis años en su
casa, encerrado, sin contar con las medidas de seguridad necesarias, con
pocos víveres, por dos días, y sin haber avisado a otros adultos, que puedan
cuidar de él. Claro, que si en este caso, se produce un resultado material, le
siones graves o la muerte del menor, habrá que valorar si podría tratarse de
un homicidio culposo en comisión por omisión, tomando en cuenta la figura
preterintencional que se encuentra recogida en el artículo 129° del C.P., y sí
puede haber un concurso delictivo entre ambas tipificaciones penales, y si
la conducta del agente, fue direccionada a dichos resultados, y no muere la
víctima, resultaría una tentativa de parricidio, que pareciese ya consumir la
tipificación penal en análisis. Puede en estos casos, que el abandono cons
tituya un medio para la concreción de una factor final “homicida”, por lo que
se daría un conflicto aparente de normas, que se resuelve vía el principio
de consunción.
La madre que está con su menor hijo en la playa, se distrae con sus
amigas, poniéndose a jugar cartas, mientras que el infante se queda solo
a la orilla del mar, configurándose por un instante la situación de inminente
peligro.
Como se señaló el abandono del menor o del sujeto incapaz, que im
plica la puesta en peligro de su vida de su integridad corporal, comporta a
su vez el inicio de la ejecución típica de los delitos de homicidio y lesiones
dolosas, mediante la variante de comisión por omisión, de igual forma como
se debe caracterizar la variante típica del «abandono».
No constituye abandono la acción de dejar a un niño en los brazos de
una persona y huir, no dejarla en un lugar frecuentado y observarla oculta
(842) Polaino Navarrete, M.; Delitos contra las relaciones fam iliares (II}, cit., p. 531.
(843) Struensse, E.; Exposición y abandono de personas, c it, p. 84.
mente hasta sea socorrida*844*, mediando los reparos antes anotados. Por
añadidura se debe decir, que la entrega no puede ser a cualquier persona,
m ás aún ante los riesgos de que aquéllos puedan ser traficantes de órganos,
secuestradores, violadores, etc.; por eso, es que en la legislación penal es
pañola, el peligro no sólo ha de referir a la vida a o la integridad física, sino
también la libertad sexual del menor. Sólo podemos excluir la tipificación si
se trata de alguien de confianza, mas no cualquier individuo; no olvidemos
que la punición de estas conductas no está condicionada a la causación de
resultado alguno.
El abandono debe obedecer a una acción deliberada o al menos cons
ciente del agente, pues sin el niño se pierde de la esfera custodia por obra
de terceros o por sus propios medios, la conducta no ingresará al ámbito
de protección de la norma. Tampoco constituye abandono cuando el padre,
se demora en llegar al colegio, para recoger a su menor hijo. Así, cuando el
médico se tarda en atender a un paciente, que se encuentra mal herido, ante
la carencia de personal de apoyo. En el caso de los educadores y/o otros
oficios afines, cuando el menor no ha sido recogido por el padre, y en vez
de llevarlo a su casa o colocarlo en la custodia de otra persona, lo abandona
en el aula.
El peligro concreto debe estar abarcado por el dolo del autor.
El peligro puede provenir de un ambiente natural (selva, Jungla, monta
ña, un lugar desolado, alta mar, etc.), sino también de los propios individuos.
En la exposición es el autor quien crea el peligro, mientras en el abandono
el peligro es creado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, más
aún, sin su intervención*845*.
Ambas modalidades típicas sólo resultan punibles a título de dolo, es
decir, el autor debe dirigir su conducta a exponer al sujeto pasivo a un peligro
inminente para su vida o su salud, deseando generar dicho estado, o tam
bién, sabiendo que su abandono puede generar dicho estado de concreto
riesgo. Por lo antes expuesto, cabe la punición con dolo eventual*846*, basta
que la acción u la omisión incurrida, que da lugar al riesgo inminente para
dichos bienes jurídico, se encuentra captada por la esfera cognitíva del autor.
(844) S oler, S.; Derecho Penal Argentino, T. III, cit., p, 208.

(84 5) P eña C abr er a , R,; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 332.
(84 6) Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. D elitos contra la vida..., á t , p. 332;
Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, c it, p. 213; FontAn Balestra, C .; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 131.
Titulo I: Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud 419
El dolo de la producción de un peligro concreto requiere sólo la repre

sentación de las circunstancias que fundamentan el peligro, no la conclusión
de posibilidad de una lesión*847*.
Exige la conciencia y la voluntad de apartarse dé la víctima que queda
desamparada, y la conciencia de violar el deber de manutención o cuidado
que le corresponde al autor*848*.
Puede advertirse un error de tipo, primero en lo que respecta a la ido
neidad del peligro para propiciar la situación que exige la ley, o sobre la
vigencia u extensión de los deberes de amparo y de tutela que recae sobre
su persona.
ARTÍCULO 126.- OMISIÓN DE SOCORRO

E l que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado.,
poniendo en peligro su vida o su salud será reprimido con pena p riva tiva
de libertad no mayor de tres años.
1. JUSTIFICACIÓN POLÍTICOCRIMINAL
Las normas jurídico-penaíes prescriben ciertos modelos de conducta,
estados valiosos que inciden en el respeto por los bienes jurídicos esencia
les, y que para ello, configuran normativamente ciertas posiciones sociales
que han de cumplirse mediante ciertas actuaciones que pueden manifestar
se en una acción o en una omisión.
El mensaje normativo pretende calar en la psique del individuo a fin de
motivarlo y adecuar su conducción conforme a derecho, para tales efectos
emplea la norma de sanción, como efecto intimidante que ha de materialí
zame si es que el sujeto es desobediente ante el mandato normativo. Si bien
es cierto somos contestes al atribuir a la norma penal el despliegue de un
contenido meramente socio-pedagógico, no es menos cierto que dicha ca
racterización la lleva implícita, si es que acaso de forma negativa, mediante
la disuasión, no por tanto irrelevante para evitar la generación del impulso
delictivo.
En esta capitulación, se dijo antes, se revela la infracción de ciertos de
beres institucionales, cuya realización importa la puesta en peligro de bienes
jurídicos importantes para la víctima. La seguridad concreta de la vida y la
salud de ciertas personas, en ciertas circunstancias; las fuentes, habríamos
de encontrarlas en el marco legal y en un campo táctico. Sin embargo, la po-
(847) Struensse, E.; Exposición y abandono de personas, cit., p. 104.

(848) Ñoñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. Ht, cit., ps. 300-301.
sicíón de garante, puede también aparecer por «asunción» ante un accionar

precedente dei autor, cuando éste con su conducta crea un riesgo concreto
para el bien jurídico de un tercero, asume la obligación de neutralizar, estabi
lizar o disminuir los riesgos que puedan provocar un estado de mayor lesión.
Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a
otro, se le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin
de no generar riego a su vida e integridad física, con ello, se crean deberes
específicos de protección. Es una aplicación de la doctrina de la acción pre
cedente en los delitos de omisión{849). La razón de esta protección es justa
mente la vida y la integridad personal, cuya situación de peligro deberá ser
conjurada por quien pueda realiza rlo8
(850).
9
4
La tipificación penal in examine tiene puntos de enlace con los injustos
que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud, que dan lugar a Eos injustos
de homicidio y lesiones; en tal medida, si se produce la muerte de la víctima,
habría que analizar si la conducta que generó el riesgo inicial, era suficiente
mente idóneo para provocar dicho estado antijurídico, dando lugar a un ho
micidio culposo en concurso real con el tipo penal del artículo 126°, pero si la
conducta inicial (precedente), fuera fortuita, la conducta sólo será penalizada
según la descripción típica en análisis.
Ahora bien, si en un principio sólo se causaron lesiones graves, pero
justamente la omisión a su asistencia médica incidió en un resultado fatal,
donde el dolo sólo abarcó la primera causación, estaría incurso en la figura
preterintencional regulada en el último párrafo dei artículo 121° dei C.P.; no
pudiendo ingresar en concurso con la Omisión de socorro, pues como vere
mos la herida o la ¡ncapacitación de la víctima no puede haber sido propicia
da por una conducta dolosa.
No incide en un juicio de atipicidad penal, el hecho que el auxilio fuese
de todos modos infructuoso, para poder evitar la agravación de las heridas o
la muerte de la víctima.
2. TIPiCIDADOBJETIVA
Tema fundamental a poner de relieve, es que la causación de las heri
das o el estado de íncapacitación, debe obedecer a una conducta impruden
te o en su defecto, a un resultado de carácter fortuito. De ninguna manera
se puede incluir a una actividad dolosa precedente, por el simple hecho que
resultaría un real despropósito pretender penalizar los actos posteriores ai
delito cuando ya se evidencia una intención de lesionar o de matar a una
(849 ) FontAn Balestra, C.; Derecho Pena!. Parte Especia!, d t , p. 131 .

(85 0 ) P eña C abrera , R.; Estudios de Derecho P enai D elitos contra la vida..., d t , p. 3 3 5 .
persona y luego se exija una acción de auxilio. Como explica P o r tilla C o n -

si se desea matar o lesionar, se realiza dolosamente el accidente y si
tr e r a s ,
se omite, más tarde, la ayuda a la víctima se aplicaría el delito de homicidio,
asesinato o lesiones, pero no el de omisión de deber de socorro ya que el
resultado producido absorbería el desvalor de la omisÍón(851).
Lo dicho, parte de una deducción dogmática, pues el tipo penal en
cuestión no dice nada al respecto, a diferencia de la legislación española en
su artículo 195° numeral 3), expresamente tipifica la Omisión del Deber de
Socorro cualificada por la causación fortuita o imprudente del peligro mani
fiesto y grave. A decir de G arcía A lbero , en cuanto a la interpretación siste
mática del tipo penal, que el legislador no sólo no ha hecho referencia explí
cita a ambas hipótesis, sino que las ha diferenciado materialmente al reprimir
con mayor severidad la omisión del imprudente causante del peligro que la
de su mero ocasionador fortuito(852). Si bien nuestro derecho positivo no hace
distinción al respecto, ello no es óbice para que el juzgador pueda justificar
una mayor pena en el caso de la causación imprudente.
No se puede excluir que la acción precedente sea de carácter fortuito,
pues no es la conducta precedente lo que está penalizando, sino la actitud
posterior de indiferencia del sujeto activo para con la vida y salud del acci
dentado, dando lugar a los deberes que debe cumplir todo ciudadano en
una situación de dicha naturaleza (Garante por asunción)(853). No se puede
dejar de lado, que lastimosamente nuestra ley positiva, tipifica las lesiones
de resultado fortuito. Su deber de auxilio, intensificado, no se fundamenta
simplemente aquí en un genérico principio de solidaridad, sino directamente
en el principio según el cual hay que responder por los «outputs» generados
por el propio comportamiento organizador de los sujetos afectantes a esferas
organizativas de terceros(854).
Por otro lado, la lege lata no dice nada con respecto a la magnitud de
la herida, la que a nuestra consideración debe ser por lo menos leve, pues si
ésta constituye un rasguño, un moretón, no se puede hablar de que la vida o
salud del ofendido pueda estar ante un inminente peligro.
La incapacidad debe medirse en términos valorativos, atendiendo a
que el sujeto pasivo no esté en condiciones de poder conducirse por sus
propios medios, sea porque está inconsciente o porque ha quedado con una
pierna fracturada. El hecho de que terceros puedan auxiliar a la víctima, no
(851) P ortilla Contreras, G.; De la omisión del deber de socorro, c it, p. 376; Asf, Lamarca
Pérez, C.; Omisión d e l deber de socorro, cit., p. 162; Carbonell Mateu, J.C./G onzález
C ussac, J.L; Omisión del deber de socorro, cit., p. 309.
(852) GarcIa A lberq, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 392.
(853) Ver ai respecto, P ortilla C o n trera s , G.; De la omisión del deber de socorro, cit., p. 377.
(854) García Albero, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 391.
enerva la antijuridicidad penal de la conducta o, de que el agente confíe en

una pronta recuperación.
Constituye un delito de omisión propia, pues no se exige la causación
de un determinado resultado*8551, bastando sólo que el autor que estaba obli
gado a realizar la acción de socorro, omita realizarla.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Se trata eminentemente de una figura dolosa, en tanto dicho elemen

to subjetivo abarca la siguiente circunstancia: que el agente haya de saber
prim ero que ha herido o incapacitado a la víctim a producto de una conducta
precedente y segundo, que dicho comportamiento precedente, esto es, la
vida y/o salud del sujeto pasivo se encuentren en franco peligro; por ende
resulta admisible el dolo eventual*8561. Dicho así, si el autor por ejemplo
atropelló a un peatón sin darse de cuenta de dicha situación, lo que en
realidad es difícil, y continua su marcha sin auxiliarlo, estaría incurso en
un error de tipo; de igual forma, si bien el agente es consciente de haber
herido al ofendido, no lo es en cuanto a su gravedad, en el sentido de que
yerra sobre la situación del peligro, pensando equívocamente que es una
herida de mínima gravedad; v. gr., choca con la víctima, pero ella continua
parada, en base a ello sigue su camino, pero después esta se desmaya
producto de la colisión.
Es menester subrayar que el dolo del autor nada tiene que ver con la
conducta precedente que ha dado origen a la incapacidad del sujeto pasivo.
Si sobreviene la muerte de la víctima, como consecuencia del acto,
se podrá imputar a título de Homicidio Culposo en concurso real con el tipo
penal del artículo 126°, siempre y cuando, la conducta precedente genera
dora del riesgo, se concretizó de forma imprudente, mediando una relación
normativa entre el resultado y el comportamiento del autor, en orden a dar
vigencia a la imputación objetiva; pues si la muerte se debió a una ausencia
de debido tratamiento médico, se interrumpe el nexo de imputación, de no
ser así, estaríamos aplicando una figura versarista. Si la conducta prece
dente fue obra de un resultado fortuito, no se podría imputar objetivamente
el resultado, sólo se daría la punición por el articulado en análisis. Todo dolo
anterior, con el mismo resultado, sustrae la conducta del ámbito de protec
ción de la norma, dando lugar a unas lesiones u homicidio doloso o en su
defecto a unas lesiones seguidas de muerte.8 6
5
(855) Así, L amarca P érez, C.; Omisión del deber de socorro, c it., p. 161; C arboneo. M ateu,
J.C ./G onzAlez C ussac; Omisión del deber de socorro, cit., p. 308.
(856) Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it, p. 336.
Cabe también resaltar lo siguiente, si bien se ha dicho que la con

ducta precedente debe tomar lugar de forma imprudente (producción de
las heridas o la incapacidad del sujeto pasivo), visto dicho resultado, y sa
biendo que en las lesiones de gravedad, el autor precisamente no lo auxilia,
porque, desea su muerte, no se podría imputar por el homicidio doloso por
comisión por omisión, pues la conducta que dio lugar al estado de lesión no
fue abarcada por la esfera cognitiva del autor, ello debido a que los deseos
a posteriori no pueden convertir a la culpa en dolo.
ARTÍCULO 127.- ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO

E l que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave
e inm inente peligro y omite prestarle auxilio inmediato podiendo hacerlo
sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será
reprimido con pena p riva tiva de libertad no mayor de un año o con treinta
a ciento veinte días-multa.
1. CONSIDERACIONESDEORDENPOLITICOCRIMINAL
Se ha dicho a lo largo del análisis sobre tipologías criminales, que
los deberes que son quebrantados, provienen de exigencias básicas en una
sociedad que ha de vincular a sus miembros sobre lazos comunitarios de
respeto y solidaridad. Empero, los deberes que adquieren carácter de im
perativos por la norma penal emanan de ciertas instituciones que cuentan
con amparo legal y jurídico, que han de propiciar estados de exigibilidad,
en cuanto a la tutela de Eos bienes jurídicos de personas, que por su estado
de vulnerabilidad y/o de indefensión, requieren ser asistidas por quienes la
ley penal ha determinado dicha obligación, incluyéndolos como pasibles de
incurrir en estos injustos.
Ahora bien, no estamos hablando en este caso de deberes legales
que se puedan asumir de fació, tampoco de una actuación precedente que
exija la realización del auxilio, sino creemos nosotros de deberes de ciuda
danos. ¿Acaso no es un rol de cualquier ciudadano ayudar a otro, cuando
este último se encuentre en una situación de inminente peligro para sus
bienes jurídicos fundamentales?, y esto se basa no sólo considerando la
solidaridad, que debe primar entre los individuos, sino también en las posi
ciones sociales que la ley recoge para determinar la exigibilidad de ciertas
acciones, en cuanto prescripciones, que deben ser cumplidas. De ser un
simple deber moral se asistencia o solidaridad social pasa a ser un deber
jurídico protegido con pena(857).
(857) Pera. Cabrera, R.; Estudios de D erecho Penal. D elitos contra la vid a ..., cit., p. 338.
,424 Derecho penal - Parte especial: Tomo I
Siendo sincero, he de revelar que la sociedad actual, mecanizada en

su propia dinamicidad y funcionamiento, el individualismo, o si se quiere el
egoísmo que impera en las relaciones de los ciudadanos, rompe el esque
ma comunitario para llevamos a una estructura social que ha de ver a sus
miembros atomizados en sus respectivos ámbitos de organización. Dicho
de otro modo; los individuos en el modelo de sociedad actual, han perdido
toda clase de sensibilidad, de apego hacia los lazos comunitarios, ya no se
advierte pizca alguna de solidaridad humana, de ayuda hacia el prójimo, so
bra todo cuando se trata de personas, que por sus propias particularidades
cronológicas o psico-físicas, no están en capacidad de auto-conducirse de
forma autonómica. Se ve muy raramente ayudara un niño o a un anciano a
cruzar la calle o, brindarle un abrigo cuando éste lo necesita.
Vuelvo a señalar, estamos ante una sociedad mecanizada, carente de
los sentimientos mínimos de solidaridad, que en las calles de nuestras urbes,
nos refleja un paisaje desolador y como si estuviésemos en una jungla, dón
de el más fuerte es el que prevalece, o mejor dicho el más osado. El tráfico
rodado es un ejemplo claro de ello.
Si cuestiones mínimas de convivencia comunitaria no se cumplen,
ahora bien, ubiquémonos en el estado en cuestión, esto es, cuando varios
ciudadanos advierten que otro individuo se encuentra en un inminente pe
ligro. Piénsese en el día a día de nuestras ciudades, cuando en ciertos lu
gares, a todas luces “peligrosos”, a vista y paciencia de todo el público, los
llamados “pirañitas” despojan de todas sus pertenencias a los transeúntes
que caminan por dichas aceras, y a veces con una violencia despiadada.
Tal vez en estos casos no se le puede exigir a los ciudadanos que in
tervengan directamente a auxiliar a la víctima, pues su incolumidad personal
también correría peligro, situación que ha recogido la norma penal, como
presupuesto de atipicidad penal. Sin embargo, si la víctima quedó herida
luego de los golpes tendida en la pista, por lo menos si se le puede exigir una
acción de auxilio. Pero, para ser sinceras, se debe poner de relieve también,
que las personas que deberían de forma inmediata intervenir ante estas cita
ciones son los custodios del orden, los efectivos policiales que muchas veces
se quieren dar por inadvertidos, y omiten prestar todo tipo de auxilio*8581, io
que a su vez genera un mal ejemplo para los propios ciudadanos, en tanto se
preguntarían si la policía no interviene, porque sí nosotros. Todo ello importa
una visión cultural, ideológica y de idiosincrasia, que debe hacer cambiar a la
sociedad peruana, promoviendo la difusión de ios valores que deben gober
nar en una comunidad de gentes.
La descripción típica que se pone en cuestión en el artículo 127° des
pliega un mensaje de especial relevancia, en orden a configurar una socie-
(858) Sí incurren en dicha conducta, serían pasibles de incurrir en el artículo 378° del C.P..
dad basada en la solidaridad humana, sobre todo en el reforzamiento de! rol

del verdadero «ciudadano», cuya concreción judicial debe reparar en ciertos
elementos de juicio, a fin de adecuar correctamente la conducta incriminada
bajo los alcances normativos del injusto in examine.
2. TIP1C1DADOBJETIVA
2.1. Sujeto activo
Á diferencia de las tipificaciones penales anteriores, sujeto activo de
esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no se exige una determinada
cualidad lega! ni tampoco de haber creado la situación de riesgo, pero sí una
situación táctica: “de encontrar a una persona herida en un inminente peligro”.
La descripción típica sí pone una condición, pues el deber recae, cuan
do la acción de socorro, puede poner en peligro los bienes jurídicos fun
damentales del destinatario de la norma, cuestión que abordaremos más
adelante.
Podríamos decir, acota S o l e r , genéricamente, que el deber surge en
forma objetiva de la situación de peligro en que el sujeto pasivo se halle, y se
impone a cualquiera, de manera que el único problema que la figura plantea
en este aspecto es el de escoger entre todas las personas posibles aquella a
la que se hará responsable por la omisión que la figura castiga(859).
Puede darse el siguiente ejemplo: de que el padre de un niño, haya
abandonado a éste en un lugar peligroso, generándose una situación de
riesgo, ante la presencia de otra persona, que se supone debería auxiliarlo,
ante tal eventualidad, e! padre sería incriminado por el artículo 125° como
autor, y el tercero como autor del tipo penal previsto en el artículo 127°.
2.2. Sujeto pasivo

La persona del ofendido es aquella que se encuentra estado de grave
e inminente peligro. No se exige una determinada vinculación legal o de pa
rentesco con el sujeto activo.
2.3 Modalidadtípica
Se hace alusión en la construcción normativa a dos clases de compor
tamiento que serán analizados de forma separada.
(859) Soler, S.; D erecho p enal argentino, T. III, d t., p. 217; Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de
Derecho Pena!. D elitos contra la v id a ..., cit., p. 338.
Primero, cuando se omite prestar el auxilio necesario, esto es, el autor

se abstiene de realizar una conducta de socorro, de salvaguarda, de conju
rar ej peligro inminente en que se encuentra incursa la víctima. Socorrer es
sinónimo de ayudar, esta ayuda debe tener cierta eficacia o por lo menos
socorrer hasta que desaparezca la situación de peligro grave(86D).
Es importante señalar, como expone S o l e r , en que si pudo prestarle
el auxilio inmediato sin riesgo, y no se prestó, el delito queda cometido y no
se cancela, en principio, por el aviso ulterior a la autoridad*881*. De ello se
deduce, que las conductas típicas que esta tipificación recoge, deben ser
valoradas de forma independiente, pues serán las circunstancias concomi
tantes que se revelen en el caso concreto, las que determinarán cuales de
ellas debía realizar el autor, por lo que mal se puede concebir que pueda
realizar cualquiera de ellas, ante toda situación que haga aparecer el deber
de actuación.
Dicho lo anterior, dice la literalidad de la norma, que la tipicidad penal
está condicionada a que la acción de socorro, no coloque en riesgo propio o
de tercero al sujeto obligado. Debe constituir un riesgo para la vida, la salud
o la libertad del sujeto obligado, de real y efectiva posibilidad de concreción.
Si el herido esta tirado en la calle, pero en las inmediaciones están los asal
tantes, premunidos con armas de fuego, de ninguna manera adquiere vigen
cia la exigencia de actuar. Así también, ante un bus que ha desbarrancado,
donde sus ocupantes están prácticamente suspendidos en el aire, lo que
no obsta a que el ciudadano diligente realice la acción de socorro, y si éste
muere en el intento, el derecho penal no tiene alguna respuesta que dar; en
tanto cabe señalar que las normas no pueden exigir la realización de actos
heroicos. En las playas donde el mar avizora oleajes de metraje significativo,
la posibilidad de que un bañista pueda ahogarse resulta muy probable, si
uno cualquiera, sin saber nadar se metió al mar, y si una persona que estaba
practicando wind-surf, lo encuentra, deberá socorrerlo siempre y cuando no
sea peligroso para su vida o salud. Eso sí, el ciudadano no podrá excusarse
en un probable daño a Su patrimonio, para no realizar la acción salvadora,
v. gr„ cuando el conductor se niega de conducir a un herido al hospital más
cercano, en vista de que se pueda manchar la mueblería del mismo o, quien
se excusa, por estar apurado en llegar a una cita de negocios.
Puede ser otra persona, en el caso de que el presunto autor omita
realizar la acción de socorro, debiendo salvaguardar a otra persona, pues
justamente se ha producido un accidente y debe llevar a su esposa a la clíni
ca, por lo que no auxilia al herido.8
1
0
6
(860) P esa C abrera, R,; Estudios de Derecho Pena!. Delitos contra la vida..., c i t , p. 339.

En resumidas cuentas, puede decirse que dicha cláusula de exone

ración, de realizar fa conducta, que exige la norma, importa en realidad un
estado de necesidad justificante.
Habrá que añadir, que la excusa no podrá ser alegada, cuando el au
tor está obligado jurídicamente a .soportarlo*862* en cuanto a una asunción de
garantía.
Debe advertirse una cercanía real del evento*863*, de ninguna manera
se dará la conducta típica, si es que el ciudadano toma conocimiento de un
accidente, donde se reporta el saldo de varios heridos, por vía radial o televi
siva, o como dice P eña C abrera , cuando ante un accidente de tráfico ocurrido
a notable distancia*864*.
Entonces, sólo cuando la acción de socorro importa un grave riesgo
para la vida, salud o libertad del agente, es que toma lugar, si se quiere de
forma subsidiaria, la otra alternativa típica: “de dar aviso a la autoridad”*865*.
¿Cómo ha de verificarse dicha modalidad?, avisar a la autoridad, debe
tomar lugar mediante vías de comunicación: primero, podrá darse directa
mente, cuando el sujeto obligado acude directamente a una comisaría o por
interpósita persona, a una posta médica, al servicio de Serenazgo, estación
de bomberos o ante otra autoridad que hagas sus veces. Comunicarse, vía
telefónica, preferentemente, luego por fax, por correo electrónico, etc.; pero
para ello deben precisarse al detalle los datos de lo acontecido, y cuestión
importante la comunicación debe darse de forma inmediata, pasado un lap
so de tiempo, sería un aviso extemporáneo, por ende, sujeto a la incrimina
ción in examine, el cual deberá ser acreditado con el documento pertinente,
pues de no ser así bastaría la palabra del sujeto activo, lo cual abriría un
espacio de subjetividad, pues podría decir que llamó pero que el número
telefónico estaba ocupado; en el caso de las comunicaciones se tendrá por
hecho, por la acción misma de la policía, por ejemplo, que acudió al lugar
de los hechos.
3. TIPICIDADSUBJETIVA
De conformidad con la descripción típica en cuestión, se requiere del
dolo, quiere decir, que el autor debe advertir claramente la situación contem
plada en la norma, esto es, de que el sujeto pasivo se encuentre herido o
en estado de grave peligro para sus bienes jurídicos fundamentales. Resulta
(862) Así, Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 220.
(863) Así, C arbonell M ateu , J.C ./G onzález C ussac , J.L; Omisión del deber de socorro, c it, p.
305.
(864) P eña C abrera, R .; Estudios de Derecho Penal. Delitos co n tra la vida..., c it., p . 340.
(865) Ver al respecto, Soler, S.; Derecho Penal Argentino, T. III, c it, p. 220.
adm isible el dolo eventua!(866)8

, en cuanto al grado de conocimiento de la si
7
6
tuación típica.
No obstante puede presentar un error de tipo, cuando yerra e! autor so
bre el estado de inminente peligro que encubre a la víctima, no es consciente
de dicha percepción cognitiva, la que al ser invencible podrá eximir de pena,
igual será en el caso de la vencible, pues es de verse que la figura legal in
examine no incrimina la variante culposa.
4. CONSUMACIÓN
Las figuras delictivas que se gíosan en la presente capitulación son de
peligro concreto, es decir, no requieren la producción de resultado alguno o,
si se quiere verificar algún estado de lesión. Constituyen delitos de omisión
propia, por lo que la realización típica ha de verse cuando el sujeto activo no
realiza la acción que describe el tipo penal en cuestión.
ARTÍCULO 128.- EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSONA DE

PEN D IEN TE^
E l que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo
su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vig ia n d o , sea privándola de
alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos,
inadecuados, sea abusando de los medios de corrección o disciplina, sea obli
gándola o induciéndola a mendigar en lugares públicos, será reprimido con
pena p riva tiva de libertad no menor de uno n i mayor de cuatro años.
E n los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la
víctim a fu ete menor dé doce años de edad, la pena será p riva tiva de liber
ta d no menor de dos n i mayor de cuatro años.
E n los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más
personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o v i
gilancia, la pena p riva tiva de libertad será no menor de dos n i mayor de
cinco años.
1. JUSTIFICACIÓNPOLÍTICOCRIMINAL
Las diversas tipificaciones penales que toman lugar en la presente ca
pitulación, tienen como común denominador ejercer una mayor tutela a quie
nes por diversos motivos se encuentran en un estado de vulnerabilidad (de
(866) Así, Soler, S.; Derecho penal argentino, T. til, cit., p. 213; Peña Cabrera, R.; Estudios de
Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 341.
(867) Artículo modificado por ei Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1351, publicado ei 07
enero 2017
indefensión), por io que la ley exige la realización de ciertas conductas a los

sujetos obligados, en orden a estabilizar focos de riesgo que puedan poner
en peligro la vida o la salud de dichas personas.
La Seguridad del colectivo, es el bien jurídico tutelado, que adquiere
un mayor reforzamiento normativo, cuando subyace un vínculo legal entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo, cómo se sostuvo en el artículo 125° del C.R
La exposición a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la
salud del sujeto pasivo, es el núcleo sustantivo de la figura de Exposición
y Abandono de personas en peligro, que toma lugar en la tipificación penal
aludida; construcción normativa que se asemeja a la descripción típica pre
vista en el artículo 128° del C.P., pues es de verse, que en esta figura legal,
también se hace alusión a la exposición a peligro de la vida y/o salud de
la persona del sujeto pasivo. Ha de señalarse, entonces, que este mismo
articulado vendría a recoger de forma específica conductas que también po
drían subsumirse en el ámbito de protección de! artículo 125°, que fácilmente
podrían haberse incorporado en este último, pero tal vez, la necesidad por
desplegar ciertos efectos cognitivos al colectivo, determinaron su tipificación
penal autónoma.
2. T1PICIDADOBJETIVA
2.1. Sujetoactivo
El tipo penal en cuestión describe una específica cualidad para ser
considerado autor, dando lugar a un delito especial impropio, basado en
especiales esferas de organización, que im plican ciertos deberes de ac
tuación, cuando el vínculo legal configura instituciones de amparo, tutela
y cúratela. Vale para estos efectos, todo lo dicho en el caso del artículo
125° del C.P..
2.2. Sujeto pasivo

Será toda aquella persona que se encuentre unida bajo el vínculo de
la patria potestad, tutela, cúratela o vigilancia, en este caso, los reclusos,
sea en calidad de condenados o imputados en relación con sus custodios,
los enfermos en cuanto a ios galenos, enfermeros y otros, los alumnos con
respecto a sus profesores, etc.
2.3. Modalidadtípica
Primero, privación de alim entos o cuidados indispensables. Los ali
mentos constituyen la base fundamental del desarrollo humano. Los pa
dres tienen por principal deber alim entar debidamente a sus menores hijos;
por ello, si es que omiten dicha exigencia, podrán ser pasibles de incurrir en
este tipo penal. Pero, téngase presente que si dicha omisión ha causado un
resultado de real afectación a la vida o salud del menor, su muerte o lesio
nes graves, ei tipo penal in comento será desplazado por los tipos penales
de Homicidio y Lesiones, no puede hablarse en este caso de un concurso
delictivo, eso sí, el resultado antijurídico acaecido, porto menos, debió ha
ber sido previsto por el agente, para que le pueda ser atribuido a título de
culpa, apreciación que debemos matizar con la figura preterintencional del
artículo 129°. Empero, si podrá configurarse un concurso ideal con el tipo
penal de omisión a la prestación alimenticia.
Cuidados indispensables, ha de entenderse como todas aquellas ac
tuaciones que deben procurarse realizar, ante ciertas circunstancias; v. gr.,
en la temporada de invierno los niños deben estar debidamente protegidos
de la inclem encia del frío, con la ropa adecuada y bajo un techo idóneo.
Dichos cuidados, también serán Indispensables”, cuando el sujeto pasivo
se encuentra padeciendo de una enfermedad, sea o no grave, requiriendo
de una medicación especial, un tratamiento médico, cuya omisión, puede
poner en peligro la vida y/o salud del sujeto pasivo. Asimismo, cuando sufre
de algún tipo de minusvalía física o mental, pues dicho estado, amerita cui
dados especiales.
Luego, se alude a que el agente someta a la víctima a trabajos exce
sivos o inadecuados. Mayormente este sometimiento produce un beneficio
al sujeto activo; por ejemplo el comerciante de abarrotes que hace trabajar a
sus menores hijos lustrando botas hasta altas horas de la noche y a cambio
los castiga sí no traen el suficiente dinero; v. gr.(86S), cuando la madre hace
laborar a su menor hija en una cantina hasta altas horas de la madrugada
o, recolectando el dinero en un night club o, en ei caso del trabajo en las
minas o cualquier otro lugar inadecuado, no interesando si el menor recibe
o no un estipendio a cambio. Si el sujeto activo, obliga al menor, a ingresar
al comercio de la prostitución, no se dará la tipificación en análisis, sino la
establecida en el artículo 179° del C.P. (favorecimiento a la prostitución).
Tercero, cuando el agente abusa de los medios de corrección y/o dis
ciplina. La patria potestad, la tutela o la cúratela, confieren a los padres, tu
tores y curadores, el deber y a su vez el derecho de corrección con respecto
a sus hijos o pupilos, deber que tiene que realizarse con las providencias
que el caso amerite, tal como se desprende del artículo 74° del CNA, con
arreglo al principio de contactos "sociales mínimos”. Empero, el derecho de
corrección o dígase de disciplina, tiene ciertos límites, y éstos vienen defi-
(868) Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 344.
nidos, por los derechos fundamentales del menor. No existe un derecho al

maltrato físico y/o psicológico, cuando se llega a dichos niveles, ingresando
al ámbito del riesgo no permitido, por tanto a un plano de antijuridicidad;
pero, si la realización del ejercicio abusivo de un derecho, -proscrito según
el artículo II del Título Preliminar del CC-, causa una lesión en la integridad
física o mental del sujeto pasivo, el hecho deberá ser calificado como lesio
nes, y no en base a la tipificación penal in examine. Así también, existe un
campo no muy fácil de delimitación normativa, con la figura de la Violencia
Familiar, -de naturaleza administrativa-.
La modificación producida por la Ley N° 28190 del 18 de marzo
de 2004, introduce una cuarta modalidad típica, cuando el autor obliga
o induce a la víctima a mendigar en lugares públicos. En puridad de la
verdad, desearía dar un pronóstico positivo, en cuanto al rendimiento nor
mativo de esta inclusión, en m érito a la dramática realidad que se ve
diariamente en las calles de nuestras urbes, miles de infantes se colocan
en las esquinas, mendigando por unas pocas monedas. Situación que en
principio, motivo la sanción de la ley acotada, sobre la “Mendicidad", pero
vayamos a ver si es que el Derecho penal importa la herramienta eficaz
para paliar dicha problem ática, pues si así fuese, no se explica porque
esta norma tiene una aplicación nula en los Tribunales de Justicia cuan
do este proceder delictivo es más que evidente. No sólo ios padres, sino
también personales escrupulosas se dedican al alquiler de niños, para la
práctica de la mendicidad, a vista y paciencia de las autoridades, sin que
al momento se hayan tomado medidas en verdad drásticas contra estas
personas. Es de recibo, que el solo hecho de que el padre o la madre,
ponga a mendigar a su pequeño infante en las calles, ya importa per se
un riesgo inminente para la vida y/o salud de estos menores; que ante la
causación de una efectiva lesión, habría que tipificar por lesiones impru
dentes por comisión por omisión.
El Derecho penal asume de todos modos una tarea esencial en el
marco de estos injustos penales, pero a la par se deben articular otros me
dios de control social, que de forma inmediata puedan ameritar la adopción
de medidas, entre éstas la pérdida de la patria potestad y que el infante
pase a la custodia de centros asistenciales, procurándose la posibilidad de
una adopción. La falta de políticas de planificación familiar adecuadas, es
un factor que también incide en la problemática anotada.
Obligar importa desplegar métodos coactivos, de ejemplificacíón, de
castigo hacia el menor; v. gr., amenazándole con no darle de comer, con
pegarle, etc.; mientras que la inducción, será la determinación de in influjo
psíquico intenso, interfiriendo en las capacidades decisorias, aunque este
no parece ser el término adecuado, cuando el sujeto pasivo es menor de 12
años, basta con el engaño, ardid, mendacidad.
3. CIRCUNSTANCIASAGRAVANTES
En los casos que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo
o la víctima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de
libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años.
No entendemos, la primera parte del precepto, pues precisamente es
el vínculo legal, de parentesco lo que sostiene el fundamento del desvalor
del injusto típico, más aún al referirse al parentesco consanguíneo, podrían
incluirse a otras personas, como los tíos, quienes pueden ser cobijados,
cuando se menciona al término “vigilancia”. La sustantividad, habría que sus
tentarla en ia edad cronológica dei sujeto pasivo, pues mientras su edad sea
inferior, el estado de vulnerabilidad será también mayor.
Segundo, en los casos que el agente obliga o induzca a mendigar a
dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúra
tela o vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor
de cinco años.
En realidad esta circunstancia agravante, apunta a la misma conduc
ta que tomo lugar en ia redacción normativa del tipo base, propuesta por
la modificatoria producida por la Ley N° 28190, marcando la sustantividad
normativa, a partir del número de sujetos pasivos, es decir, cuando haya una
pluralidad de víctima, traería como consecuencia un plus de mayor desvalor
de la conducta típica.
En forma general, podemos decir, que los artículos contemplados en
esta capitulación adolecen de mayores efectos de prevención general, a ello
hacemos alusión que la pena no es suficiente, para una eficaz protección del
bien jurídico tutelado, pues el legislador debería de aparejar la inhabilitación
como pena accesoria según lo previsto en el artículo 39° del C.P., cuando se
advierta un determinado vínculo legal entre el autor y su víctima.4 *
4. MODIFICACIÓNVÍADECRETOLEGISLATIVON° 1351
Toda reforma de política criminal debe cautelar la sistematicidad,
organicidad y coherencia entre los diversos tipos penales, que directa e
indirectamente son objeto de una variabilidad normativa; el artículo 128° del
CP viene a regular aquella conducta que se atribuye a quien cuenta con el
deber de «garante» sobre una persona que se encuentra bajo su esfera
de custodia. Por tanto, el deber de esta persona es de conjurar todo riesgo
para los bienes jurídicos fundamentales de su hijo, pupilo, alumno, etc., de
contener aquellos peligros que se suscitan en la vida cotidiana de cualquier
ciudadano, máxime si aquél -por diversas circunstancias-, revela ciertos
grados de vulnerabilidad personal. Este tipo penaf vendría a recoger todas
aquellas situaciones en las cuales el sujeto pasivo se ve inmerso en una
situación de peligro para su vida y salud, siendo el interés jurídico tutelado
la «seguridad de la colectividad» ante contextos de por si riesgosos para la

incolumidad de los bienes vitales de la víctima.
Entre las situaciones descritas en Ea ttpioidad objetiva, estaba la de
«someterla a trabajos excesivos o inadecuados»; la pregunta era ¿Si con
esta conducta se estaba afectando en realidad la seguridad del sujeto pasivo
o más bien intereses jurídicos inherentes a la dignidad humana? En el marco
de reforma política criminal emprendida el 2017 por el Estado, se sanciona
el Decreto Legislativo N° 1323 del 05 de enero de 2017, en virtud del cual
se incorporan al texto punitivo los delitos de «explotación humana», dando
lugar a los artículos 153°-B y 153°-C. El primero denominado «explotación
sexual» y el segundo tipo legal «esclavitud y otras formas de explotación»;
precisamente, este último incrimina con pena la conducta de «obligar a una
persona a trabajar en condiciones de esclavitud o servidumbre, o la reduce o
mantiene en dichas condiciones».
Entonces, cuando el padre obliga a su menor hijo a realizar labores
bajo condiciones infra humanas, la tipificación penal correcta será la regu
lada en e! artículo 153^-0 del CP y no de exposición a peligro de persona
dependiente. De ahí, que consideremos acertado que el reformador haya
procedido a modificar el artículo 128°, y así cautelar la seguridad jurídica que
debe cautelarse en un orden democrático de derecho. Resultaba un tota!
despropósito que una conducta de tal grado de desvalor, sea sancionada
con una pena no mayor de cuatro años de pena privativa de la libertad, aho
ra reprimido con una pena que puede alcanzar los 15 años de ppl. A mayor
detalle, si es la labor que es obligado a efectuar la víctima no adquiere ribetes
de esclavitud laboral, igual será constitutivo de un injusto de mayor intensi
dad, que el previsto en el presente articulado, conforme el artículo 168°-B
- «trabajo forzoso».
Como toda la mayoría de delitos, se requiere la conciencia y volun
tad de realización típica, pues el autor debe saber que ía configuración de
cualquiera de las conductas glosadas en el tipo penal, coloque en peligro la
vida y/o salud de las personas que se encuentran bajo su amparo legal o
táctico. Basta el dolo eventual, de conocer que colocar a un trabajo excesivo
o inadecuado, puede crear un estado de peligro para los bienes jurídicos
fundamentales del sujeto pasivo.6
Este tipo penal es de peligro concreto, no se necesita para lograr la
perfección delictiva la efectiva concretización de un daño, eso sí, se debe
verificar tanto ex -ante como ex -post, que la conducta perpetrada por el
autor, haya creado un riesgo no permitido de un potencial estado de peligro.

Sí acaece un estado de lesión, habrá que ver primero, si es que dicho resul
tado resultaba cognoscible para el autor, de ser positiva la respuesta, podría
darse la tipificación penal por lesiones o homicidio doloso, desplazando a
la figura delictiva en análisis, y si esto no es así, sólo será imputable por la
figura delictiva del artículo 128°. Cuando la mayor afectación fuese previsible
para el autor, la figura aplicable será la prevista en el artículo 129°.
ARTÍCULO 129 - CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PO R EL RE

SULTADO
E n los casos de los artículos 125° y 1 2 8 si resulta lesión grave o muerte y
éstaspudieron serprevistas, la pena seráp riva tiva de libertad no menor de
tres n i mayor de seis años en caso de lesión grave, y no menor de cuatro n i
mayor de ocho en caso de muerte.
1. COMENTARIO
La construcción normativa de las figuras preterintencionales parece
ser una herramienta predilecta, en cuanto a los injustos que tengan que ver
con la vida, el cuerpo y la salud de las personas, tal como ha de verse en el
Los injustos penales in comento, importan la generación de focos de
peligro concreto para los bienes jurídicos fundamentales, esto es, la posi
bilidad de que produzca un resultado grave, es una proyección táctica que
de ninguna forma puede descartarse, pero, en todo caso, la exteriorización
del estado de lesión debe pasar por un baremo de imputación objetiva, a fin
de descartar aquellos factores concomitantes y/o sobrevivientes que hayan
podido desencadenar ia antijuridicidad material.
Nos preguntamos si el factor “previsibiiidad”, resulta lo suficientemente
idóneo para cubrir la imputación subjetiva, ¿Es que acaso todo en la vida es
“previsible”?, ¿no lo es acaso, que al dejarse un niño en un calle desolada,
sea previsible que un psicópata pase por dicho lugar y lo rapte?, ¿no lo es
también que caiga una granizada?; por tanto, ¿no sería mejor acudir a fac
tores normativos de imputación, de establecer si la conducta ingreso o no al
ámbito de protección de la norma, en cuanto a la creación de un riesgo jurí
dicamente desaprobado?. Piénsese en el padre que entrega a su menor hijo
a un tercero, confiándole que ingresará a trabajar a un centro ocupacional
de menores, pero en verdad lo coloca en un trabajo de alto riesgo, y así se
generan lesiones graves, autor sería el tercero, mas no el padre.
Se señala en el tipo penal que la lesión grave y/o la muerte de la víc
tima, deben haber resultado previsibles para el agente, lo que en realidad
debería dar lugar a la configuración de lesiones y/o homicidio culposo, pero
su menor penalidad, no parece colmar las exigencias de prevención gene

ral, que se han propuesto en esta figura preterintencional. De hecho, ante
la constatación de Eos resultados contenidos en la literalidad del tipo penal,
daría lugar a su exclusión tipificadora por los artículos 125° y 128°, no puede
hablarse de un concurso delictivo, sino más bien de un conflicto aparente de
normas.
Habrá que ser cauteloso en cuanto a la dimensión temporal del delito,
si en un principio sólo se advierte la producción de unas lesiones graves, y
luego de un tiempo acaece la muerte, tendríamos que ponderar primero si
es que la relación de imputación delictiva puede mantenerse por el resultado
más grave, pues puede haber intervenido otros cursos causales, que hayan
podido incidir en dicha concreción lesiva, y segundo el aspecto procesal, a fin
de cautelar los principios del non bis in idem y el acusatorio.S
i
Si sólo se causan lesiones leves (culposas) y/o faltas contra la perso
na, dichas figuras delictivas serán las aplicables.
Título II
DELITOS CONTRA EL HONOR
C apítulo Ú nico
IN JU R IA , D IFA M A C IÓ N Y CALU M N IA
1. ESTUDIOPRELIMINAR
Siendo que el bien jurídico constituye una fuente hermenéutica de
primer orden, como criterio sistematizador de la conducta prohibida o del
mandato normativo de acción, permite al intérprete situarse en el concreto
plano de protección, a fin de fijar la ratio legis, y por otro, como criterio de
política criminal, fa de analizar críticamente el derecho positivo vigente, a fin
de controlar el rendimiento de la norma penal, fijando sus aciertos, en orden
a establecer ciertas necesidades de penalización, con ello desde una visión
tanto de lege lata como de lege ferenda, de conformidad con la dinámica que
ha de caracterizar los procesos de reforma penal.
Nuestro texto punitivo de común idea con el derecho comparado, ha
seguido una visión político criminal esencialmente humanista, puesto que los
intereses jurídicos que adquieren en primer plano tutela penal, son aquellos
inherentes a la condición de persona humana desde un plano ontológico y
axiológico a la vez, no pudiendo haber codificación penal alguna, inclusive
en Estados no democráticos, que no tutelen la vida, el cuerpo y la salud. Los
motivos, dice P eña Cabrera, para situar en el pórtico de la Parte Especial las
infracciones contra las personas son filosófico-jurídicas y práctico-pedagó
gicos^. De recibo, esta orientación tiene una vinculación directa con las
bases íus-fílosóficas que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, en
cuanto a ia consagración de un Estado Social, tomando como eje principal la
proclama humanista que se contrae de su artículo 1°.
Ahora bien, no sólo resulta de relevancia que el Derecho penal otorgue
tutela a la vida, el cuerpo y la salud, sino que la autorrealización de la perso
na humana y su participación en los procesos sociales, ha de depender de
(1) P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho P enal..., c it, p. 34.

otro interés jurídico que también se vincula con la propia calidad de persona,
nos referimos ai “honor”.
2. ELBIENJURÍDICOTUTELADOENLOSDELITOSCONTRAELHO
NOR
La concepción del bien jurídico tutelado “honor”, en cuanto a su con
tenido material, ha sufrido toda una metástasis, producto de la misma evolu
ción del hombre, dei Estado y de la sociedad, dicha trilogía ha determinado
ciertas consecuencias directas en la protección de dicho derecho subjetivo.
En palabras de Beccaria, la palabra honor es una de aquellas que servido
de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle alguna significación
estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido en
toda una construcción de variedad de conceptos en cuanto a su contenido;
(...) una abundancia de clasificaciones, apunta L a u r e n z o C o p e l l o , que si bien
se formulan con el objetivo de echar luz sobre el problema, acaban por su
perponerse entre sí, aumentando todavía más el desconcierto a la hora de
dotar de contenido a tan complejo bien jurídico*21.
El honor como tal, no era reconocido en todos los individuos de cierta
comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas,
de raigambre plutocrática, sólo ciertos sujetos eran portadores del “honor”.
Máxime, en el marco de Estados imperiales como Roma, donde algunas
personas, eran prácticamente consideradas como un objeto (esclavos), sólo
sus amos poseían dicho derecho*31; es decir, mientras dichas sociedades se
definían mediando clases sociales verticalizadas, eran propensas a construir
un contenido de este bien jurídico, orientado ai honor “merecido”. En efecto,
sólo aquellos que contaban con un reconocimiento social significativo en vir
tud de una posición soda! o política expectante, eran sujetos que podían ser
tutelados en su “honor”, donde las mismas valoraciones sociales en cierto
modo decidían quienes podían gozar de ciertos estatus, de ser estimados
como “personas honorables”, parte de una construcción pre-jurídica(4). Una
visión así concebida, desde una plano esencialmente “táctico”, tiene conse
cuencias muy importantes en el ámbito de valoración de la conducta típica
con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesión a dicho
bien jurídico, no habría de responder según la veracidad del juicio de valor
que se propala en cuanto a la imputación de haber cometido un hecho pu-2 4
3
(2) Laurenzo C opello , P.; L os delitos contra e l Honor, cít., p. 14; Así, C armona S algado , C.;
D elitos contra e l honor, ctt., p . 464; O 'callaghan , X .; Libertad de expresión y sus lim ites:
Honor, intim idad e imagen, c it, p. 37.
(3) Así, Ñ oñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especia!, T. IV, cít., p. 22.
(4) A s í, al respecto B ustos R a m ír e z , J; M anual de Derecho P enal. P a rte E special,
cit., p. 164.
Título II: Delitos contra el honor 441
nible, en el sentido de la estimación de la reprobación social y jurídica de la

conducta, ya habrá de afirmarse cuando dichas afirmaciones son conocidas
por los ciudadanos, no teniendo cabida la exceptio veritatÍsP\
Luego, han de reconducirse la concepción del honor desde el ámbito
jurídico-penal conforme a perspectivas normativas, seguidamente introdu
ciendo criterios “funcionales”.
En principio, debemos señalar lo siguiente: el honor es un derecho
inherente a la condición misma de persona, importa un atributo de los indivi
duos^ que se encuentra relacionado con la misma dignidad humana*71, y
con una visión no sólo personalista, sino también social del ser humano, en
cuanto a sus relación con sus congéneres, por tanto, el honor no puede ser
negado desde ningún tipo de clasificación discriminatoria, conforme ai sexo,
condición social y/o económica, proyección ideológica, cultural y/o religiosa,
caracterización étnica u antropológica, pues según nuestra Ley Fundamental
rige el principio constitucional de “igualdad” y de tolerancia con respecto a
la diversidad, según los principios de un orden democrático de derecho. En
suma, en una sociedad democrática y pluralista, el honor es ampliamente
protegido, por esta riquísima significación, es decir, toda persona cualquiera
que sea su posición social es igual que cualquier otra5 (8)9
7
6 .
El honor es una cualidad común a todos y cada uno de los humanos,
que nos corresponde en igual medida, proporción o intensidad*91.
Dicho lo anterior, cualquier persona, sea un condenado por haber co
metido un delito, un confeso terrorista, una prostituta, homosexual, barrende
ros, mendigo o cualquiera que pueda manifestar un comportamiento “social
mente negativo", son portadores del “honor”. En otras palabras, pueden ser
sujetos pasivos de los injustos de injuria, calumnia y difamación. Cuestión
muy. distinta, es que en algunas ocasiones, las apreciaciones, valoraciones
de menosprecio e imputaciones delictivas, al condecirse con la verdad no
puedan resultar típicas, como lo diremos más adelante, por otro, el honor
como interés jurídico adquiere ciertos grados de desarrollo, de acuerdo a
cada persona en particular.
El “honor” como se sostuvo, en cuanto a su concepción jurídica, ha
sufrido muchos cambios en los últimos años, no sólo en lo que respecta a su
(5) Ver al respecto, Laurenzo C opello , P.; Los delitos contra el Honor, cít., ps. 16-17.
(6 ) A sí, J aén V allejo , M .; Libertad de expresión y delitos contra e l Honor, c it., p. 149; M aciA
G ómez, R.; E l Delito de Injuria, cit., p. 85; S oler , S.; Derecho Penal Argentino, T. III, cit., p.
240.
(7) Así, S errano G ómez, A.; Derecho Penal. Parte Especia/, c it, p. 271.
(8) P ena C abrera , R.; Tratado de Derecfto Penal. Parte Especial, l, c it, p. 367.
(9) M acíA G ómez, R.; E l D elito de Injuria, cit., p. 85.

propia estimación, sino también con la irrupción de otros intereses jurídicos

también importantes en el marco de una sociedad democrática. Las ideas
liberales que fueron sentando las bases de la democracia que hoy tenemos,
fueron gestando ideales no sólo de corte individual, pues trajeron a flote
otros derechos que han de vincularse a partir de un plano colectivo. Nos
referimos a la libertad de expresión y al derecho a la información, derechos
civiles de primer orden desde la cúspide constitucional, que se condice con
un Estado real de libertades, donde los ciudadanos tienen la libertad de ex
presarse como quieran, de dar sus ideas, de plantear sus críticas, de propo
ner proyectos sociales y políticos, de expresar su oposición a cierta facción
política, de poner al descubierto la corrupción política, de ejercer una prensa
libre e independiente, manteniendo informada a la sociedad de los temas de
mayor trascendencia, que han de formar una opinión pública veraz, objetiva
y plural, base esencial de una real democracia, contrario a los regímenes
autoritarios y despóticos, que cercenan la libertad de expresión y el derecho
de la información, amordazando a los ciudadanos en su derecho de opinar
libremente sobre (a actuación pública.
Sin duda, no podrá decirse que una sociedad y un Estado, son real
mente “democráticos”, mientras la censura y la represión de las libertades
públicas, son los patrones que guían la acción gubernativa y la dirección
legislativa. No olvidemos que los gobiernos corruptos que pretenden entro
nizarse en el poder, tienen por primer tarea callar a la prensa crítica, sea
en el plano escrito, radial y televisivo, interviniendo sus administraciones
legales mediando leyes inconstitucionales, sobornando a sus conductores
y otras prácticas ilícitas, que les permiten neutralizar cualquier tipo de opo
sición política y, sobre todo, lo más importante, de poner al descubierto
los grandes negocios delictivos que sus más altos representantes cometen
con toda impunidad.
Entonces, advertimos dos derechos, uno de ellos de naturaleza emi
nentemente individual, en este caso el honor de las personas y, por otro,
un derecho de carácter colectivo: el derecho a la información y la libertad
de expresión, pertenecientes a todo el conjunto de la sociedad. Bienes ju
rídicos ambos -tutelados por el Derecho penal-, que muchas veces van a
ingresar a zonas de conflicto, cuando en el ejercicio del derecho a la infor
mación, sobre todo, se propalen noticias, hechos que en definitiva pueden
resultar lesivos al honor de las personas, que en algunos casos, a pesar de
ser típicos penalmente, pueden no ser penalizados, cuando concurre una
auténtica causa de justificación (realización de un cargo u oficio, ejercicio
legítim o de un derecho), cuando la balanza ha de inclinarse sobre el de
recho a informar, siempre y cuando se acredite la concurrencia de ciertos
presupuestos (objetivos y subjetivos).
2.1. Posicióntáctica
Entrando en cuestión, sostuvimos que las primeras construcciones teó
ricas sobre el bien jurídico “honor”, partían desde una posición “fáctica”(10)(l1),
propia de la ideología del positivismo, que se dividía en una doble vertiente:
primero, desde un plano “objetivo”, lo que implicaba la estimación que tenía
la sociedad en cuanto a la honorabilidad del sujeto, de acuerdo a su compor
tamiento frente a sus congéneres, mientras más prestigio tuviese, el grado
de afectación sería mayor, en cambio, aquellos que no tuviesen un mínimo
de reconocimiento social por realizar ciertas conductas “reprobables” social-
ménte, prácticamente dicho contenido valorativo quedaría reducido drásti
camente. Como depende de la suma de las valoraciones individuales que
hacen terceras personas es probable obtener un término medio de buena o
mala fama o de reconocimiento social, que podrá no ser pacífico ni ser real
mente coincidente con una particular apreciación*12*.
Mientras que el aspecto, “subjetivo" hace alusión a la estimación indi
vidual que cada uno tiene de si mismo, quienes tienen una alta autoestima
recibirán una mayor protección, de modo contrario, quienes tienen una muy
baja autoestima, quedarían fuera del ámbito de tutela jurídica. La autoestima
o la propia estimación vienen a depender de los componentes subjetivos,
personales, internos e incluso patológicos de cada persona1 (13). El examen
2
1
0
de la realidad permitirá constatar la presencia o no de ese sentimiento de ho
nor o el contenido de la reputación; y sólo esa realidad, sin entrar a examinar
su fundamentación, es la que recibe la tutela el Derecho penal(14). Se habla,
entonces, de un honor “aparente”.
(10 ) De esta posición es M ezger, para quien el bien jurídico del honor abarca tanto la apre
ciación valorativa objetiva de la persona realizada por otros, como el propio sentimiento
de honor; una y otro son, al mismo tiempo, objeto del ataque y de la protección del
agravio; Derecho PenaL Parte Especial, cit., p. 143; Para Ñ oñez, la concepción jurídica
del honor como cualidades socialmente valiosas atribuibtes a las personas, admite, por
consiguiente, una doble consideración del honor. Por un lado, el honor subjetivo: las
cualidades que cada uno se puede atribuir. Por otro lado, el honor objetivo: las cualida
des que los terceros nos pueden atribuir; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T.
IV, cit., p., 20.
(1 1 ) E usebío G ómez, cita a F loriAn , quien hace una precisión entre el honor intemo del honor
externo. El primero no es sino el sentimiento de la propia dignidad, a que se refiere
Carrara; o, como dice F lorián , la estimación que cada uno tiene de sí mismo, o sea,
la opinión de la propia dignidad y del propio decoro. El honor externo -d ic e el mismo
autor- se concreta en la opinión que los otros tienen de nosotros, es decir, en la repu
tación, en el buen nombre, en la buena fam a; Tratado de Derecho Penal, T. II, Delitos
contra las Personas, cit., ps. 266-267.
(12) M aciá G ómez, R,; E l Delito de Injuria, cit, p. 86.
(13) M aciá G ómez, R.; E l Delito de Injuria, cit, p. 86.
(14) B erdugo G ómez de ia T orre, I.; Revisión del contenido del bien jurídico Honor, cit., p. 250.
Se critica a la posición reseñada, lo siguiente, escribe J a é n V a lle jo ,

que se puede tener una reputación que no coincida con la realidad (per
sonas tenidas como honradas cuando, en realidad, no lo son); y se puede
tener un sentimiento de honor superior a lo socialmente admisible o, por
el contrario, carecer totalmente de dicho sentimiento<15). En efecto, muchas
personas pregonan, o mejor dicho dan ciertas apariencias hacia el colectivo,
que en variadas oportunidades no se condice con la verdad de las cosas,
comulgan con el respeto fie! a los derechos humanos, participan activamente
en obras sociales, pero a la vez son partícipes de actos de corrupción y, de
sistemáticas violaciones de derechos humanos o, son honorables padres de
fam ilia, pero en la clandestinidad son autores de actos de paidofiiia, etc. Por
otro, la personalidad de cada uno, es muy variada, y una serie de factores
-endógenos y exógenos-, pueden propiciar que un individuo se menosprecie
asimismo, a pesar de gozar de una reputación social o, en sentido contra
rio, de quienes se vanaglorian de ciertos hechos, que en realidad no han
participado. La estimación subjetiva, por tanto, no coincidirá a veces con el
plano objetivo(16). A lo que habría que agregar, parafraseando a M a c íá G ó m e z ,
que en un confuso espacio intermedio entre la autoestima y la heteroestima,
debemos incluir dentro del honor el conjunto de expectativas que se derivan
de un determinado comportamiento personal mantenido y exteriorizado que
tienen como fin lógico un reconocimiento social de la dignidad y ios valores
positivos de la persona que se desarrollan con ese comportamiento*1 67*.
1
5
Punto a añadir, es que las posiciones tácticas, al condicionar la tute
la penal al reconocimiento social, al prestigio ante el colectivo, determina
juicios de valor que por su inherente “subjetividad”, terminan por erosionar
el principio de igualdad, a! otorgar reconocimiento sólo a algunos, depen
diendo del estatus socio-económico; v. gr., el acaudalado empresario que
continuamente contribuye económicamente en obras sociales, a diferencia
del honorable maestro de escuela, que a duras penas puede mantener a
su fam ilia; mientras el primero gozará de un alto prestigio, el otro pasara
desapercibido y no gozará de una buena fama. Se afirma, dice L a u r e n z o
C o p e l l o , que la protección del prestigio o consideración social conduce de
modo inevitable a introducir diferencias en la intensidad de la tutela penal en
función de la posición que ocupa cada persona en el entramado social, con
el agravante de en que muchos casos esa posición social no siquiera de
penden de los propios actos de cada ciudadano*18*; piénsese en la campaña
de difamación social que sufre un individuo de forma injusta.
(15) Jaén V allejo , M .; Libertad de expresión y delitos contra e l Honor, c it, ps. 150-151.
(16) Así, Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, c it, p. 227.
(17) M aciA G ómez, R.; El Delito de Injuria, c it, p. 87.
(18) L aurenzo C opello , R ; Los delitos contra e l Honor, cit., p. 21.

En un plano puramente doctrinario, podría decirse que ai concepto ob

jetivo del honor corresponde la figura de la difamación, así como al concepto
subjetivo corresponde la injuria(19)2; con ello se diría, que el honor merecido
1
0
toma lugar en el caso de la difamación y en el otro el honor aparente, al mar
gen de las vicisitudes que estos pueda propiciar, lo cual no se da en nuestra
legislación positiva, pues pretendemos proponer un análisis dogmático que
ha de incidir en un criterio unitario en cuanto al bien jurídico tutelado, que
parta de la base ontológica de la “dignidad humana”.
2.2 Posiciones Normativas

Seguidamente toma lugar las posiciones “normativas”, de cuyo cuño
teórico se desprende lo siguiente: el contenido del “honor” ha de ceñirse
a la condición de persona humana, en lo que respecta al desarrollo de su
personalidad y su participación en los procesos sociales, de ahí que se diga
que este interés jurídico está vinculado con la idea de dignidad humana y, si
todos los individuos son portadores de dicho revestimiento normativo, todos
tienen el derecho de ser protegidos en su “honor” de forma igualitaria. Como
dice V iv e s A n tó n , a la serie de manifestaciones concretas de la dignidad, ha
de otorgarse tutela a la dignidad misma, de modo general y abstracto. Ese
es el papel que desempeña el derecho fundamental al honori20). Por eso se
dice, que la posición normativa se condice perfectamente con el principio
jurídico-constitucional de “igualdad”, todos merecen ser protegidos por el or
den penal, se hace alusión a un “honor merecido”. Para las concepciones
normativas, dice B e r d u g o , el honor es parte de la dignidad de la persona,
cuyo contenido aparece vinculado al efectivo cumplimiento de los deberes
éticos*2 1 Surge así un concepto de honor directamente vinculado a la dig
nidad humana o, como lo formulan muchos de sus partidarios, un concepto
personalista en que el honor aparece como un atributo de la personalidad
que corresponde por igual a cualquier ser humano por el solo hecho de serlo,
por su condición de ser racional*221.
En primer término, la vinculación de las relaciones sociales de recono
cimiento a la dignidad como persona explica sin dificultad, que el honor sea
un derecho que, a! igual que la dignidad, debe ser apreciado en la totalidad
de los miembros de la comunidad, con independencia de su comportamien
(19) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 229.

(2 0 ) V ives A ntón, T.S.; Delitos contra e l honor En: Derecho Penal. Parte Especial, c it., p. 344;
M orales P rats. F.; La tutela penal de la intimidad: prívacy e informática, cit., p. 143.
(2 1 ) B erdugo G ómez de la T o rre , L; R evisión del contenido del Bien ju ríd ico Honor, cit.,
p. 250.
( 22) L aurenzo C opello , P.; L os delitos contra e l Honor, cit., p. 23.
to sociaI(23). El derecho que tienen todos los ciudadanos, de no ser objeto

de menosprecio y, de gozar de la estima de los demás, conforme al principio
de igualdad. La actuación contraria a dichas expectativas constituye la le
sión del honor<24). La lesividad del comportamiento supuestamente injurioso
(delictivo), ha de valorarse de acuerdo a las características concomitantes
del caso concreto*2512.
6
Si es él libre desarrollo de la personalidad conjuntamente con la digni
dad la base material del bien jurídico “honor”, su lesión importará la neutrali
zación de dicho desarrollo así como el menoscabo a la misma, no obstante,
la lesividad de una conducta merecedora de sanción punitiva, ha de colegir
se no sólo por la propia condición de ser humano, sino siempre y cuando se
refieran a divulgaciones y/o propalaciones de juicios de valor que por resultar
atentatorias al libre desarrollo de la personalidad y a la integración comuni
taria del individuo afecten realmente a dicho interés jurídico, a una conducta
que de forma concreta genera un estado con aptitud de lesión para un bien
jurídico penalmente tutelado.
Empero, si bien se ha sostenido que el concepto normativo parte de
la “dignidad humana”, atributo inherente a toda persona, (...) sí se lo puede
disminuir, cuando el propio comportamiento del afectado le quita el carácter
ofensivo a una manifestación determinada, apunta J a é n V a lle jo . Esto es po
sible porque el concepto de dignidad se vincula con el efectivo cumplimiento
de deberes ético-sociales, luego la buena reputación hay que ganarla para
merecer la protección jurídico-penalí26). Mediando dicha apreciación, la gra
duación de dicho contenido, habrá de remitirse, de igual manera que la posi
ción “táctica”, a las valoraciones y/o estimaciones que los miembros de una
sociedad hayan de aquilatar sobre una determinada personal, que no siempre
se condice con la verdad de las cosas(27), pues al constituir juicios apriorísti-
cos y subjetivos a la vez, pueden terminar por despojar de protección penal,
a personas que no lo merecen. Dicho de otro modo: a cada persona se le
reconoce el honor que se merece conforme a la mayor o menor adecuación
(23) B erdugo G óm ez d e la T orre, I.; Revisión del contenido del Bien jurídico Honor, cit., ps.
259-260; V iv e s A ntón, T.S.; Delitos contra e l honor, cü , p. 344.
(24) B erdug o G ó m ez d e la T orre, I.; Revisión del contenido del Bien jurídico Honor, c it, p. 259.
(25) A sí, La u r e n z o C o pe l l o , P.; Los delitos contra e l Honor, cit., p. 26.
(26) J a é n V allejo , M .; Libertad de expresión y delitos contra el Honor, cit., p. 151; Para M erlo ,
ef concepto de honor que surge de! Código español es ei normativo puro para el delito de
injurias, esto es, el honor en sentido abstracto como inherente a ta persona, dado que la
protección que se brinda no depende del comportamiento de ésta. En cambio, el Código
mantiene un concepto factico-mixto (subjetivoobjetivo) para la calumnia, por cuanto su
protección sí depende de la conducta del afectado; Delitos contra el Honor. Libertad de
expresión y de información. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2005, c it, p. 30.
(27) Así, P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, c it, p. 370.
de su comportamiento a un código de valores mayoritariamente admitidoí28).

Se revela, entonces, una posición intermedia*2
29*, cuya falta de precisión pue
8
de terminar cayendo en las mismas equivocidades que la posición táctica*30*.
El mismo B e r d u g o , que parte de una posición “normativa”, reconoce di
chas objeciones, en cuanto a las diversas valoraciones que pueda dar una co
munidad sobre un mismo hecho, porto que pecaría de “relativista^31* y, señala
que en estos casos de debe actuar como correctivo, de cara a su relevancia
jurídico-penal, la escala de valores que aparece recogida en nuestra Constitu
ción. Es decir, hay que comprender en él tanto su aspecto estático (dignidad)
como uno dinámico (desarrollo) en relación al sujeto, como presupuestos del
honor*32*. En cuanto ella enmarca el modelo social en el que tiene que situar
se el libre desarrollo de la personalidad, de la que esta dimensión del honor
constituye una emanación*33*. En tal virtud, el reconocimiento del honor, en
cuanto a su tutela, será evidentemente dinámico, y dependerá de las propias
actuaciones del sujeto, que podrán hacer variar dicho “reconocimiento”.
Basarse en el reconocimiento de la persona humana, en lo que refiere
al desarrollo de la personalidad, no puede sin más sustentar correctamente,
cuando se debe afirmar la tipicidad penal de la conducta, que se considera
injuriosa y/o difamante, a ello cabe agregar otros añadidos, que de hecho
son de naturaleza táctica.
Se dice, que una concepción mixta no puede mantener a toda conse
cuencia la vigencia del principio de igualdad. El estrecho vínculo inicial entre
honor y dignidad, no es suficiente para borrar las diferencias de intensidad
en la tutela penal del honor de los ciudadanos derivados de la introducción
de elementos tácticos en la configuración del bien jurídico*34*. A ello se ha
respondido, que el principio de igualdad y, más exactamente, de igualdad
ante la ley, se configura, según reiterada doctrina constitucional, como un
derecho de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a tos
(2 8 ) Laurenzo C opello , P.; Los delitos contra e l honor, c it., p. 3 2 .
(2 9 ) D onn a asume una posición dígase mixta, aí adoptar una concepto normativo-fáctico,
que tenga en cuenta tanto el honor que realmente posea la persona, como el que esta
basado en la dignidad de la persona; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 417.
(3 0 ) Mediando dicha postura, ios comportamientos que reciban una reprobación “ético-so
cial”, como la prostitución, el mendigo, el vago, el rufián, siempre recibirán una menor
protección, por lo que la circularidad de esta posición, caería también en valoraciones
que se condicen con el principio de igualdad.
(31) Lo resaltado en cursivas es mío.
(3 2 ) B ustos R amírez, J .; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 165.
(3 3 ) B erdugo G ómez de la T orre , I.; Revisión del contenido del bien jurídico Honor, cit., ps.
2 6 2 -2 6 3 .
(34) Laurenzo C opello , P.; L os delitos contra el Honor, c it., p. 34.

poderes públicos a respetarlo e impone que los supuestos de hecho iguales

sean tratados idénticamente, en sus consecuencias jurídicas(35)3 . En efecto,
7
6
la radiación de dicho principio jurídico-constituciona!, implica que todos los
ciudadanos sean tratados por igual ante la Ley, pero de este mismo principio
se deriva también, que las situaciones en si diversas, merezcan a su vez un
trato diferenciado. El piropo tal vez subido de tono que reciba una adoles
cente, no resultar tan ofensivo, si la recibe una mujer casada de edad senil;
que se le denomine ocioso al que no trabaja, pese a intentar la búsqueda de
alguno, de quien vive a costas del trabajo de su mujer, estando en plenas
condiciones de laborar.
A modo de síntesis, sobre estas posturas se puede apuntalar que no
se puede la condicionar la lesividad de la conducta supuestamente injurio
sa a las pautas y/o valoraciones sociales, que día a día van cambiando, so
pena de generar situaciones de inseguridad jurídica; la Constitución, como
plataforma para verificar el apartamiento del individuo para con las expecta
tivas legítimas de la sociedad, puede resultar legítima, pero no suficiente, en
nuestra opinión para incidir en la relevancia jurídico-penal de la conducta.
Se llega así a un estado de cosas en que el ordenamiento jurídico acaba por
imponer a los ciudadanos un determinado orden ético-social bajo la amena
za de poder, al menos en parte, su derecho a ser respetado por los demás,
resultado que no sólo es difícil de compatibilizar con el principio de igualdad,
sino, sobre todo, con otros presupuestos esenciales de nuestro ordenamien
to constitucional, en particular, con el pluralismo ideológico y el libre desarro
llo de la personalidad^.
La comisión de una conducta delictiva, de hecho que hace desmerecer
una persona, no da igual en otros comportamientos que a la postre van a
supeditarse mediando valoraciones ético-sociales, en el marco del delito de
injuria.
2.3. Posición adoptada (normativa-funcional)

Nos inclinamos, por una perspectiva normativa-funcionaIí37>, que de
cierta forma se asemeja a la tesis “constitucionalista” de B erdugo , pero con
(35) Jaén V allejo , M.; Libertad de expresión y delitos contra et Honor, cit., p. 152.
(36) Laurenzo C opello , P.; L os delitos contra e l Honor; cit., ps. 35-36.
(37) Para Carmona Salgado, en el ámbito penal en concreto, el honor se fundamenta en un

juido persona) y normativo; personal, como atributo de todo sujeto, independiente de la
autoestima o autodespredo que individualmente se tenga (honor subjetivo), así como
de la efectiva valoradón soda) que se haga al respecto, y normativo-valorativo, como
concerniente a la dignidad humana, no basado, pues, en una constatadón fáctica; Delitos
contra el honor, cit., p. 465; Bustos parte de una posición ajustada a las cánones de un Es
tado democrático de derecho, al sostener, dada la transformadón de la sodedad, el honor
sus propios matices y particularidades: primero, debemos partir que el “ho

nor” es un atributo propio de! ser humano, que emana de la “dignidad”*(38),
que le viene dado por su condición de persona, por lo que dicho derecho
subjetivo no puede ser negado por consideraciones de orden social, econó
mico, cultural, etc.; segundo, el honor es un bien jurídico que adquiere gra
dos de desarrollo, que tienen que ver con la realización del individuo como
persona en un determinado sistema social, conforme va obteniendo determi
nados logros personales, proyectos profesionales, grados jerárquicos (fun
cionales, optimización académica, etc.), va adquiriendo un reconocimiento
social (reputación), que puede verse seriamente menoscabado cuando se
propala un juicio de valor ofensivo o la presunta comisión de un delito, lo que
en todo caso, incide en el grado de afectación al bien jurídico, no en cuanto
a la relevancia jurídico-penal de la conducta.
Por otro lado, ese mismo sujeto en su actuación con sus congéneres,
puede ver mermado el reconocimiento social por realizar comportamientos
que contravienen patrones sociales de alcance general, con ello nos refe
rimos a conductas que son reprobados por todo el colectivo; v. gr., quien
golpea a su mujer, el que vive a costas de su esposa, si a éstos le dicen
cobarde, vividor, etc. Sin embargo, la veracidad de dichas conductas de to
dos modos mermará la posición social del afectado, en cuanto a su relación
con los demás, constituyendo una iesividad que debe estimarse positiva, de
acuerdo a la posición adoptada, lo que no obsta a que pueda ser denunciado
por los ilícitos penales que pueda haber cometido. Cuestión distinta, se dará
según el ámbito social, donde se propala la supuesta expresión ofensiva,
cuando se hace mención, por ejemplo, a las deficiencias laborales de un
empleado por parte del superior jerárquico.
Con todo esto, la Iesividad de la conducta no ha de cifrarse conforme
a ios juicios de valor ético-sociales de la comunidad, sino en relación a la
afectación de la autorrealización personal en el campo de las relaciones
sociales, cuando la persona es desvalorada por los demás. Sin embargo,
no olvidemos que será la persona misma (sujeto pasivo) quien decidirá
ello, al ser delitos perseguibles a instancia del ofendido, puede en algunos
aparece concebido democráticamente (igualitariamente), pero además ai reconocerse la

actuación de diferentes sujetos en las relaciones sociales, necesariamente el honor ha de
extenderse a todo sujeto que puede ejercer derechos, pasa a ser un concepto organizati
vo normativo; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 165.
(3 8 ) U rquizo O laechea , señala que la dignidad de ía persona aparece no como una expectativa
o como algo fuera de la realidad, sino por el contrario como un hedió tangible, un derecho
sujeto a protección e irrenundable sin admitir privilegio alguno. Así todos tenemos no sóio
un derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados, ultrajados, ofendidos
o valorados negativamente. No mientras se defienda sin concesiones la primacía de la
dignidad de la persona humana; Los delitos contra el honor en e l Nuevo Código Penal.
En: Revista peruana de ciendas penales, N° 1,1993, d t, p. 236.
casos que la revelación de una circunstancia propicie un juicio de valor

“positivo” (v. gr., un aventajado), ai margen de que la intimidad pueda verse
afectada.
No habrá iesividad (tipicidad), en Ea medida que exista una correspon
dencia entre el juicio descalificativo con los hechos que son atribuidos al
sujeto, siempre y cuando se dé en un determinado marco social, que no
afecte la libertad de autodeterminación del individuo en su vida en sociedad.
A quien se le condena por un delito y es llamado delincuente por la víctima
en el juicio que ha de verter su testimonio, no habrá sido afectado en su
honor; pero sí, éste luego de purgar condena, sale en libertad, y es llamado
así cuando pretende acceder a un puesto de trabajo, aún por virtud de un
beneficio penitenciario, si se habrá lesionado el honor.
Del mismo modo, quien sufre de una enfermedad mortal y contagiosa
como el VIH (Sida), al margen de establecer sí el sujeto pasivo sea portador
de dicha enfermedad, si se le dice “sidoso”, como una vía de menosprecio,
será qué duda cabe una conducta constitutiva de injuria, pues provocará el
estigma social*39*, pero si quien se lo dice, fue el contagiado por éste, a quien
no le había dado conocimiento de Ea enfermedad, no se podrá hablar de una
afectación personal*40*, si recala en un mecanismo de reacción inmediata,
más no como una vía de desprestigio social ante el colectivo.
En los casos expuestos, es evidente la intención de ofensa del agen
te. E u s e b ío G ó m e z señala que las deficiencias morales de un individuo, por
graves que sean, no autorizan a los demás a exponerlo sin piedad y sin
medida al constante ludibrio. Un hombre carente de virtud o de la corrección
necesaria en determinados aspectos de su vida, puede conservar, en otros,
cierta dignidad*41*.
(39) Cuando un sujeto, dice Soler, ocultamente ha cometido un desfalco y es imputado en

público (aún en privado) de ese hecho, su padecimiento moral puede ser intenso, mayor
incluso ai que pueda experimentar un hombre honesto a quien se diga públicamente y para
ofenderio una cosa que nadie creerá; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 230.
(40) Así también, habrá que revelar que en el marco de un proceso penal, donde la actuación
probatoria se determina a partir de ciertas intervenciones orales de ciertas personas, que
son necesarias para proporcionar información sobre el tema de debate, en este caso lüs
testigos que son llamados por la jurisdicción, para que testifiquen sobre el objeto de prueba,
por lo cual, muchas veces, emitirán juicios de valor negativos, para con el imputado, de igual
forma los abogados de la defensa, el acusador público y los peritos. Conductas tedas estas,
que no pueden ser reputadas como constitutivas de injuria o de calumnia, tal como se des
prende del articulo 133° del C.P; Como expresa Núñez, el ámbito de cumplimiento del deber
del testigo está supeditado a la veracidad del testigo y a la relación de su dicho con el objeto
de su testimonio; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 85.
(4 1 ) G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, d t , p. 2 7 3 .
Desde una perspectiva del bien jurídico centrada en el derecho de au

todeterminación, lo único importante es la aptitud objetiva de la imputación
para suscitar la desvaloración social de otro y eso no depende en absoluto
que el hecho imputado sea o deje de ser cierto(42}.
Lo importante a todo eso, será entonces, el marco social donde se
produce la atribución del juicio de valor negativo.
3. LA PERSONA JURÍDICA COMO SUJETO PASIVO DE LOS DELI

TOS CONTRA EL HONOR, COMO PERSONALIDAD PORTADORA
DE DERECHOS FUNDAMENTALES
A MODO DE APROXIMACIÓN
El Derecho positivo se encamina a regular determinadas conductas,
ciertas relaciones inter-sociales entre los comunitarios, dotándolas de efica
cia jurídica; a tal efecto, ha de desarrollar una labor contemplativa, en aras de
acoger nuevos comportamientos, a su vez, de sustraer de regulación norma
tiva aquellos actos que ya no requieren ser recogidos en él complexo legal.
Convenimos, entonces, en postular la propiedad dinámica del orden
jurídico, en el sentido de resultar un imperativo, contemplar de forma con
tinua e incesante, las nuevas descripciones sociológicas, de no ser así, su
estatismo e inamovilidad, traería consecuencias negativas, para con los
fines que ha perseguir siempre el Derecho, esto es, configurar un clim a de
coexistencia pacífica entre los ciudadanos, de conformar una estructura 4 2
(42) L aurenzo C opello , P.; Los delitos contra e l honor, c it, p. 43; Sin embargo, puede que la
imputación a pesar de ser verdadera y que se manifiesta con el objetivo de despresti
giar a alguien, quien se le atribuye por ejemplo ser gay, no vea resentido su honor, sino
más bien fortalecido ante la comunidad, en la medida que se siente orgullo de su opción
sexual, más aún cuanto esto era más que evidente; distinto será cuando se le atribuya
dicha condición, a quien nunca lo reveló, más bien siempre lo quiso esconder, como
una forma de menospreciarlo en el círculo social. Considero que el desarrollo de la so
ciedad actual, va adquiriendo ciertas liberalidades en prejuicios que poco a poco se han
ido superando, que de cierto modo dan lugar a una apertura ideológica, que termina
por cerrar espacios a las opciones conservadoras, que aún son contestes a la apertura
social, que deben tomarse en cuenta para la calificación juridico-penal de la conducta;
a consideración de J aén V allejo , se debe tomar en cuenta el propio comportamiento del
afectado, por lo que tomando un ejemplo de Bajo F ernandez, si una persona destaca en
públicos los defectos físicos o psíquicos de otra, no está lesionando su honor, que se
mantiene intacto, sino, más bien, su derecho a la intimidad, entendido como derecho a
sustraer de la discusión pública ciertos aspectos de la vida privada; Libertad de expre
sión y delitos contra el Honor, cit., p. 154; para O'callaghan, la intromisión ilegítim a en
el derecho al honor exige, pues, la falta de veracidad; Libertad de expresión y sus lím i
tes:..., cit., p. 54; de hecho llegar a dicha conclusión, supone dar entrada a una visión
táctica dei honor “merecido”.
social, idónea para e! desarrollo personal y colectivo de los individuos. Es

así, que toma lugar una relación triangular, entre: «Estado», «persona» y
«sociedad»; vinculaciones que van adquiriendo nuevas descripciones em
píricas, de acorde a la aparición y/o irrupción de novedosas conductas so
ciales, económicas y culturales. De hecho, que el Derecho penal no puede
ser ajeno a dicha visión dinámica y descriptiva de la sociedad, en cuanto
a una valoración permanente de la política criminal, encaminada a incluir
comportamientos, cuyo intrínseco desvalor, sea susceptible de lesionar y/o
poner en peligro, bienes jurídicos -penalm ente tutelados-, a su vez, de
despenalizar aquellos comportamientos que ya no merecen ser alcanzados
por una pena, sea porque han caído en el desuso social o merced a una
confrontación del tipo legal con los principios legitimantes de un Derecho
penal democrático.
Llevado io descrito, a un tópico propio de derechos fundamentales, en
cuanto a su correlación con los bienes jurídicos -m erecedores y necesitados
de tutela punitiva, se tiene que los primeros, (...) ya no representan un marco
limitativo del ejercicio del ius puniendi, sino su impulso. El ius puniendi no es
un peligro, sino un medio de protección de los derechos fundamentales. De
los derechos fundamentales ya no se derivan prohibiciones de su ejercicio,
sino deberes de punición(43). Dicho en otros términos, los derechos funda
mentales pueden ser percibidos desde un doble baremo a saber: -primero,
como dique de contención frente a toda pretensión expansionista del dere
cho punitiva y, segundo como fuente generadora de tutela penal.
Es de verse, por tanto, que según los dictados de un Estado Constitu
cional de Derecho, la sanción de las normas penales primarias, constituye
una potestad exclusiva del legislador, quien ostenta en régimen de mono
polio la potestad acriminante, por ende, el juzgador no puede ir más allá de
los previsto en la Ley penal, -al momento de subsumir la conducta atribui
da al agente a los alcances normativos del tipo legal en cuestión-; empero,
de acorde a las mismas bases programáticas de un orden democrático de
derecho, al operador jurídico le corresponde la labor interpretativa del pre
cepto jurídico-penal, lo cual supone fijar con toda propiedad hermenéutica,
el ámbito de protección de la norma. Y, para tal fin, ha de seguir la pautas
ordenadoras del Derecho penal, en cuanto a los objetivos que esta ciencia
jurídica ha de desplegar en sociedad, en concreto jos protección preventiva
de bienes jurídicos.
Dicho lo anterior, el intérprete ha de elucubrar criterios interpretativos,
afines al concepto de la legalidad y, a su vez, idóneos para cautelar la teleo
logía que conduce su norte regulador; siendo así, ha de ajustar dicha misión
interpretativa, a la luz de las nuevas descripciones auto-referenciales de la
(43) B ascuñán R odríguez, A.; Derechos fundamentales y derecho penal. En: Los Derechos
Fundamentales, crt., p. 320.
Título II: Delitos contra el honor .453
sociedad, bajo una estricta observación de aquellas conducciones humanas

que cumplen con el estándar de desvalor, que construyen la sustantividad
material del injusto pena!, con ello determinar si es que ciertas construccio
nes normativas ameritan una nueva valoración, que en términos del Derecho
penal, incidan en ampliar el objeto de protección, sin conmover el principio
de legalidad. Sin duda, este es el objetivo de la presente investigación, de es
tablecer si las personas jurídicas, cuentan con las propiedades dogmáticas
suficientes, para ser consideradas sujetos pasivos, en los delitos contra el
Honor, tomando como premisa fundamental: que la teoría del delito, sin sus
traerse de su ontológico revestimiento, ha de nutrirse también de referencias
normativas, con arreglo a una visión intra-sistemática,
3.1. El concepto de derechos fundamentales y su incidencia en la in

terpretación defanorma
Todo el constructor normativo -contenido en el ordenamiento jurídico-,
ha sido elaborado, sobre la base del individuo -e n cuanto a un ser psico-
fí sica mente considerado, como sustrato espiritual que había de guiar toda la
regulación legal, es decir, destinatario de la norma es en esencia la persona
natural; es así, que se diseña una postulación filosófica sostenida sobre los
dogmas del ius-naturalismo, que con el devenir del tiempo, sirvió a la filosofía
contemporánea y a su vez a la doctrina constitucional, para construir lo que
hoy se conoce teórica y conceptualmente como «derechos fundamentales».
Convenimos, entonces, en sostener que son los seres humanos, los
individuos, portadores naturales de los derechos fundamentales, pues dicha
caracterización ontológica viene reconocida a todas las personas por igual,
es decir, es el revestimiento de dicha condición, lo que define dicha atribu
ción, lo cual se corresponde plenamente con la estructura basilar de un de
mocracia constitucional de derecho. A tal efecto, los derechos fundamentales
vienen a irradiar en todo su esplendor, el pórtico de valores sobre el cual se
asienta el texto ius -fundam ental, tal como se desprende de la proclama
humanista consagrado en el primer articulado de la Constitución Política de
1993.
Los derechos fundamentales quedan definidos como ámbitos de pro
tección que permiten al individuo la posibilidad de su desarrollo en la socie
dad de todas sus potencialidades*44*.
Es bajo estos postulados filosóficos y programáticos a su vez, que se
define normativamente todo el listado de derechos fundamentales, elaborado
(4 4 ) C anales C ama , C.; La dignidad de ia persona humana en el ordenamiento jurídico cons

titucional peruano. En: Los Derechos Fundamentales. T C - Gaceta Constitucional, cit.,
ps. 28-29.
desde un plano personalista y ontológico a su vez, permitiendo reconocer a

todos los ciudadanos, dichos derechos subjetivos, como inalienables, irrenun-
ciables e imprescriptibles, pues como se sostuvo -líneas atrás- están ligados
indisolublemente a la idea de dignidad humana; derechos que a su vez son
recogidos normativamente. Sin embargo, la dignidad humana -com o tal- no
importa un derecho fundamental, pues si fuese así, aquélla podría ser rela-
tivizada, es decir, susceptible de afectación, en pos de hacer prevalecer otro
interés jurídico; es así, que estimamos que ante ninguna circunstancia será
admisible y/o justificable acto de tortura sobre los detenidos. Si fuésemos del
parecer que la dignidad humana es un derecho fundamental, ésta podría ser
disponible por su titular, lo cual significaría la validez de actos típicos de escla
vitud, que en definitiva ha de ser desdeñado, pues la tutela de la dignidad está
por encima de los individuos, al alzarse como un valor supremo, conforme se
simboliza en el apartado primero de la Constitución Política; comporta el fun
damento material y axiológico de todo el edificio normativo(45K46).
Así también debe indicarse, que no podemos aparentar la acepción
de «derechos humanos» con la de «derechos fundamentales», en tanto lo
primero se identifica plenamente con el substrato personal y espiritual de
la persona, como el derecho a la vida, el cuerpo y la salud, desde un plano
estrictamente ontológico, mientras que lo segundo se inserta en un ámbito a
su vez normativo, como es el derecho a la tutela judicial efectiva y del debido
proceso, lo cual puede extrapolarse perfectamente a la titularidad y/o legiti
midad de la persona jurídica, como veremos más adelante.
Por otro lado, debe reconocerse también que la ciencia jurídica, ha
de ser dinámica y valorativa, en el sentido de contemplar positivamente las
nuevas relaciones humanas que se van generando en toda sociedad; en
consuno, observar detenidamente las nueva relaciones que se suscitan en
tre la persona, el Estado y la sociedad; importante en orden a garantizar
el progreso y avance del ser humano y del colectivo social. Es así, que el
mismo ordenamiento jurídico crea entidades ficticias, ficciones ideales -b a
sadas en la corporación y en la agrupación de personas-, quienes bajo un
objetivo legítimo, crean una persona distinta a la de sus miembros, dando
lugar a lo que se conoce como «persona jurídica», cuyo alcance constitucio
nal lo encontramos en el apartado 13 del artículo 2o del texto fundamental,
cuando se dice que toda persona tiene el derecho a: “Asociarse y a constituir4 6
5
(45) Asi, G utiérrez G utiérrez, al sostener que la dignidad de la persona, a la que sin inhe
rentes algunos derechos inviolables, no parece incorporar por sí misma un derecho
fundamental: tampoco existe un derecho fundamental al libre desarrollo de la persona
lidad; Dignidad de la Persona y Derechos Fundamentales, crt., p. 91.
(46) A decir de P eces-B arba M artínez , en cuanto a la dignidad, que ordenamiento jurídico
constitucional la coloca como fundamento de la ética pública de la modernidad, como
un prius de los valores políticos y jurídicos y de Eos principios y derechos que derivan
de esos valores; La dignidad de la persona, cit., p. 12.
fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin

autorización previa y con arreglo a ley (...)”, concordante con las previsio
nes legales contempladas en el Derecho privado; empero, también pueden
constituirse personas jurídicas con fines de lucro, tai como se observa de la
normativa reglada en la Ley General de Sociedad. En palabras de Beaumont
Callirgos, se trata, en concreto, de un grupo de personas, de seres humanos,
que, como substrato material o sociológico-existencial, aúnan esfuerzos para
realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar*471.
Dicho lo anterior, la norma jurídica, en pos de ser correctamente aplica
da, debe ser previamente interpretada; no debe olvidarse que la ley comporta
una construcción abstracta, dotada de una serie de elementos, que por su
amplio contenido, deben ser llenada con criterios interpretativos, máxime en
materia penal, donde las convenciones penales se encuentran caracterizadas
por un sinnúmero de datos a saber. A ello se suma la técnica casuística, que
el legislador hace gala en una vastedad de conductas atípicas. En palabras de
Quintero Olivares el Derecho penal al igual que las demás ramas del ordena
miento jurídico posee lo que se ha dado en llamar una «textura abierta» (Hart)
que se pone de manifiesto en los casos frontera o marginales. La existencia de
dichos casos frontera hace posible la existencia de un margen hermenéutico
irreductible mediante argumentos basados en el contenido intelectual de la
norma jurídica, confiriéndose así a ta interpretación un margen de discrecio-
nalidad jurídica*481. O, como lo expresa T. Tavares, la interpretación puede ser
considerada como la operación más importante de concretización del derecho;
es el vínculo que une la norma y realidad y que hace posible y actualizable la
prohibición legal o la determinación de la conducta. De ahí que puede decirse
que la interpretación es, en el fondo, una recreación del propio derecho. En
verdad, no hay ley sin interpretación, pues todo el proceso de recreación del
derecho es, en el fondo, un proceso de concretización del binomio abstracción,
inherente al sistema jurídico legalista*491.
La interpretación no puede, en ningún caso, realizarse divorciada del
objetivo fundamental del Derecho penal, que es ía protección de bienes jurí
dicos, cuya identificación y perfecta conceptualización indica et sentido de la
norma prohibitiva o imperativa*501.4
0
5
9
8
7
(47) B eaumont C allirgos, R.; Marco Constitucional de las Sociedades. En: A los 12 años de
la Ley General de Sociedades, cit., p. 45.
(48) Quintero O livares, G.; Derecho Penal. Parte G eneral, cit., p. 128.
(49) I . Tavares, Juárez X.; Interpretación, principio de Legalidad y Jurisprudencia. Debate
Penal. Director Raúl Peña Cabrera, c it, ps. 122-123.
(50 ) Tavares, J.; Interpretación, principio de legalidad y jurisprudencia; citado por Peña Ca
brera, R.; Tratado de Derecho Pena. Estudio Programático de la Parte G eneral, cit., p.
202.
Las normas jurídico-penales, como cualquier rama del ordenamiento

jurídico, se encaminan a regular conductas, que con el transcurrir del tiem
po van adquiriendo valoraciones distintas, producto de la misma dinámica
que mueven las interrelaciones sociales y, ello ha de ser tomado en cuenta
en toda labor interpretativa. Máxime, cuando la norma jurídico-penai puede
ir caracterizada por una serie de deficiencias de redacción, vacíos y ambi
güedades, que precisamente han de ser resueltas por la vía jurisprudencial.
Como apunta Villavicencio Terreros, el análisis de la jurisprudencia es útil
pues permite apreciar un Derecho Penal vigente a través de una constante
interpretación, cuando la norma penal aparezca frente al intérprete en forma
oscura, contradictoria e imprecisa. Correspondiendo, por ello, ai juez buscar
y determinar su verdadero sentido y alcance*511.
Le ley como obra humana presenta imperfecciones, no sólo porque a
veces es imprecisa y oscura, sino porque la norma rige para e! futuro; esto
es, debe perdurar en situaciones distintas a las que originaron su nacimien
to. Las transformaciones sociales son constantes y determinan la variedad
de los casos humanos que se resuelven en el proceso penal; por elfo, para
aplicar la ley a los casos particulares es necesario comprender lo que ella
dice*521. Una comprensión estática, inmutable de las normas, nos llevaría
a la imposibilidad de resolver jurídicamente los conflictos que generan las
complejas realidades de cada momento histórico*531.
Siguiendo a Jiménez de Asúa, diremos que ante la ley se eleva la
múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla*541. Luego señala que
e! hecho de aplicar la ley supone interpretaría, ya que ai hacer el cotejo de
su contenido con el hecho real se precisa un proceso de subsunción al que
contribuyen los órganos interpretativos -a veces el legislador con eficacia
obligatoria, el científico y siempre el juez- con medios literales o teleológi-
cos y con resultados declarativos, restrictivos, extensivos o progresivos*551.
O como lo plantea Stratenweth, (...) la aplicación de la ley nunca se realiza
en forma de una mera “subsunción” sometida únicamente a las reglas de
la lógica (como se deseaba en el siglo XVIII). Toda ley requiere una inter
pretación, y la interpretación es un proceso creador*561. Consolidándose la
idea, se tiene que la aplicación de la ley presupone su interpretación. En
efecto, sólo cuando el sentido de la norma ha sido precisado es posible 5 6
4
3
2
1
(51) V illavicencio T erreros, R; Derecho Penal. Parte Genera/, cit., p. 146.

(52) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., c it, p. 201.
(53) Q uintero O livares , G .; Derecho Penal. Parte General, c it, p. 131.
(5 4 ) J iménez de A súa , L.; Principios del Derecho Penal. La Ley y e l delito, c it, p. 100.
(55) J iménez de A súa, L.; Principios del Derecho Penal. La Ley y e / delito, cit., p. 101.
(56) S tratenwerth , G .; Derecho Penal. Parte General, I, cit., p. 37.
decidir si es apropiada al caso concreto que se trata de resolver y como lo

soiuciona(57).
3.2. Lapersonajurídica comoportadoradederechosfundamentalesy

lasdecisiones dei Tribunal Constitucional peruanoenreferencia
Entonces, el orden jurídico da cabida en su seno, a las personas ju rí
dicas, que si bien no cuentan con un substrato espiritual y ontológico -p ro
pio de las personas naturales-, no por ello debe dejar de reconocerse que
poseen una serie de derechos y obligaciones, conforme se observa de las
prescripciones legales en rigor y que, detrás de su formal estructura, se ubi
ca una serie de personas físicas, que son precisamente las que toman las
decisiones de la vida corporativa de la societas.
A su vez, se identifica hoy en día, que las empresas (persona jurídi
cas), han adquirido una vita! relevancia en la sociedad moderna, producto de
su identidad referencial con la propia sociedad; desde la sociedad post in
dustrial, la economía de los países se mueve a! ritmo de las empresas, pues
son ellas los actores principales de la actividades económicas, comerciales e
industriales, moviendo y circulando cantidades significativas de capitales, no
sólo en lo que respecta a la comercialización de bienes y servicios -teniendo
a los consumidores como receptores-, sino también en lo que respecta a la
recaudación tributaria y a la captación de plazas laborales. Resulta impensa
ble en la actualidad, construir un modelo económico al margen de las perso
nas jurídicas, de manera que las empresas se han instituido en verdaderos
modelos organizativos, incidiendo en planos decisivos de la propia dinámi
ca de la sociedad. Se habla así en la doctrina especializada, de la llamada
«ciudadanía empresarial»; en efecto, la decisiva influencia que los actores
corporativos han ido desplegando en la configuración social ha provocado
que se genere, tácita o expresamente, un determinado estatus que, sin lugar
a dudas, se ha consolidado a la largo del siglo XX(58).
Conforme lo anotado, se advierte un nuevo constructo normativo, que
poco a poco se va desligando del esquema tradicional y convencional, que
al despojarse de una esencia estrictamente ontológica, va penetrando en
mayor medida en una esfera normativa, basada en realidades -s i bien in
materiales-, no por ello, no dignas y merecedoras de protección jurídica; en
el presente caso, estamos antes corporaciones empresariales, que al ser
identidades referenciales de la sociedad moderna, adquieren prestigio, fama,
reputación y/o credibilidad ante el mercado de consumidores y ante el colec
tivo mismo, producto de la eficiencia y calidad que brindan a los destinatarios
(57) C ury Urzúa, E.; Derecho Penal. Parte General, c it., p. 185.
(5 8 ) G omez-J ara D íez , C .; La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. El modelo

constructivista de !a Autorresponsabiiidad Penal Empresarial, cit., p. 31.
del servicio; por tales motivos, queda claro, que cuando se le atribuye a una
persona jurídica, cometer conductas -ética y socialmente reprobables-, toma
lugar una merma en la percepción que el colectivo tiene de aquélla, con ello
afecta su normal desenvolvimiento comercial e industrial*59*.
De ahí, que deba distinguirse las atribuciones de calificativos peyorati
vos y/o injuriantes, que recaen directamente sobre las personas (naturales)
que dirigen los órganos de representación de la persona jurídica (junta di
rectiva, gerente, apoderado, junta de accionistas, etc.), con aquellas califica
ciones de menosprecio, que tienen como destinatario a la misma empresa.
Conforme dicho aspecto a saber, es que la doctrina mayoritaria ha sido de la
postura, de que las personas jurídicas al no ser portadoras de «Honor», no
pueden ser sujetos pasivos de los delitos de Injuria, Calumnia y Difamación,
pues al tener sólo prestigio o dígase reputación, su único camino legal, cuan
do son objeto de tales imputaciones, es la vía indemnizatoria.
Las empresas son entes ficticios creados por la Ley, no cuentan con
una entidad material -perceptible por los sentidos-, más se les reconoce
personalidad jurídica y es precisamente dicha cualidad, lo que las hace titular
de todo un complexo de derechos, basados en una interpretación armónica y
sistemática de todo el cuerpo jurídico. Así, lo expresaba de forma puntual la
Carta Política de 1979, al disponer que: “Los derechos fundamentales rigen
también para las personas jurídicas peruanas en cuanto le sean aplicables” .
El Tribunal Constitucional peruano, sobre «derechos fundamentales
y las personas jurídicas», ha efectuado un desarrollo muy interesante, tal
como vemos de los Fundamentos 8, 9 y 11 en la sentencia expedida en
el Exp. N° 04072-2009-AA-TC, sostiene que: “Este Colegiado, sin entrar a
definir los que son las personas jurídicas en el sentido en que las concibe el
ordenamiento infraconstitucional, parte de la constatación que su presencia,
en casi la totalidad de oportunidades, responde al ejercicio de un derecho
atribuible a toda persona natural. Se trata, en efecto, y específicamente ha
blando, del derecho de participar en forma individual o asociada en ia vida
política, económica, social y cultural de la nación, tal cual se proclama en el
inciso 17 del artículo 2 de la Constitución. A juicio de este Tribunal, toda per
sona jurídica, salvo situaciones excepcionales, se constituye como una orga
nización de personas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que,
para efectos de la personería que las justifica en el mundo de las relaciones
jurídicas, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que
opera como centro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual
relevancia, de derechos.
(59) Nótese un aspecto importante, de que ia redacción normativa dei tipo penal de Difama
ción - articulo 132° del CP, dentro de sus componentes típicos, no sólo hace alusión a
“honor”, sino también a “reputación”.
En (a lógica de que toda persona jurídica tiene o retiene para sí un

conjunto de derechos, encuentra un primer fundamento la posibilidad de que
aquellos de carácter fundamenta! les resulten aplicables. En el plano consti
tucional, por otra parte, existen a juicio de este Colegiado dos criterios esen
ciales que permiten justificar dicha premisa: a) la necesidad de garantizar el
antes citado derecho a la participación de toda persona en forma individual
o asociada en la vida de la nación, b) la necesidad de que el principio del
Estado democrático de derecho e, incluso el de dignidad de la persona, per
mitan considerar un derecho al reconocimiento y tutela jurídica en el orden
constitucional de las personas jurídicas.
Con respecto a lo primero, queda claro que si a toda persona natu
ral se le habilita para que pueda participar en forma individual o asociada,
mediante diversas variantes de organización (principalmente personas jurí
dicas) es porque estas últimas refieren en si una multiplicidad de derechos
fundamentales. En otras palabras, el ejercicio de! derecho a la participación
en forma asociada (derecho de asociación), sólo puede resultar coherente
cuando la propia Constitución no niega sino que, antes bien, permite la exis
tencia de derechos fundamentales que garanticen su eficacia (...).
Con respecto a lo segundo, este Colegiado considera que el no reco
nocimiento expreso de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas
no significa tampoco y en modo alguno negar dicha posibilidad, pues la sola
existencia de un Estado democrático de derecho supone dotar de garantías
a las instituciones por él reconocidas. Quienes integran las personas jurídi
cas retienen para sí un interminable repertorio de derechos fundamentales
nacidos de su propia condición de seres dignos, no siendo posible que dicho
estatus, en esencia natural, se vea minimizado o, peor aún, desconocido,
cuando se forma parte de una persona jurídica o moral. En tales circunstan
cias, queda claro que sin perjuicio de los atributos expresos que acompañan
a cada persona individual que decide organizarse, puede hablarse de un
derecho no enumerado ai reconocimiento y tutela de las personas jurídicas,
sustentado en los citados principios del Estado democrático de derecho y,
correlativamente, de la dignidad de la persona (...)”.
Por lo tanto, el reconocimiento de los derechos fundamentales de las
personas jurídicas por parte del Tribunal Constitucional, a lo largo de su ju
risprudencia es totalmente legítimo, pues no hace otra cosa sino expresar
que los derechos fundamentales de la persona jurídica son la consecuencia
o derivación de la voluntad original de la persona humana*601; donde la extra
polación de los derechos fundamentales de la persona natural o la persona
jurídica no ha de proceder de forma automática, sino que previo a ello, se re
quiere de un valoración, idónea para encuadrar en dicha conceptuatización.6 0
(60) B eaumont C allirgos , R.; Marco Constitucional de las Sociedades, c it, p. 47.
3.3. La persona jurídica como sujeto pasivo en los delitos contra el

honor
Siguiendo Ea línea argumenta! esbozada, es que cabe plantear una
reformulación de la construcción normativa en el ámbito jurídico-penal -e n
cuanto a los delitos contra el Honor refiere-, legitimidad que se sostiene des
de un plano criminológico y jurídico a la vez; lo primero, pues es práctica
usual por algunos, de lanzar calificativos injuriantes y de menosprecio en
contra de las corporaciones empresariales, escudados precisamente sobre
fachada formal de la persona jurídica, es que encuentran casi siempre impu
nidad, debilitando la función preventiva y tuitiva del Derecho penal; mientras,
que lo segundo, con el reconocimiento que el orden jurídico otorga a las
personas jurídicas, como titular de una serie de derechos y obligaciones,
en los diversos campos de la juridicidad. Este avance epistemológico, nos
permite de entrada, postular dogmáticamente que las personas jurídicas sí
son portadores de Honor, por tanto, con capacidad para ser sujetos pasivos
de los injustos penales que atentan contra dicho bien jurídico; postulación
teórica-conceptual que ha de encontrar cabida, conforme la definición del
bien jurídico tutelado en los delitos contra el Honor. No puede perderse de
vista que los conceptos y terminologías, al ser recogidos por los preceptos
legales, han de ser interpretados de forma teleológica y no desde un punto
de vista meramente gramatical y/o literal.
Somos de la consideración de dar un contenido - a este bien jurídico-,
desde una visión normativa-funcional; primero, debemos partir que el “hon or
es un atributo propio del ser humano, que emana de la «dignidad», que le
viene dado por su condición de persona, por lo que dicho derecho subjeti
vo no puede ser negado por consideraciones de orden social, económico,
cultural, etc.; segundo, el honor es un bien jurídico que adquiere grados de
desarrollo, que tienen que ver con la realización del individuo como persona
en un determinado sistema social. Consecuentemente, la dañosidad de la
conducta prohibida, ha de verse cuando el afectado con la atribución de la
conducta delictiva o del calificativo injuriante, ver perturbada su participación
en los procesos sociales, económicos y/o culturales; estado de afectación,
que también puede identificarse en el caso de las personas jurídicas, pues
cuando se te imputa calificativos de menosprecio -que atacan su credibilidad
frente a fa sociedad-, qué duda cabe que se ve perturbada sus relaciones
con los consumidores y con sus proveedores.
Para el TC -e n el marco de la sentencia recaída en el Exp. N° 3362-
2004-PA/TC (Fundamento 14 b): “Si bien la Norma Fundamental prefiere
adscribirse a una postura fáctica del honor (reconocimiento de honor intemo
y de honor extemo, entendido este último como buena reputación), lo que
en el fondo está admitiendo es la existencia de un derecho único al honor,
tal como lo ha hecho también el artículo 37°, inciso 8), del Código Procesal
Constitucional. En este marco, se puede considerar que el honor, sobre la
base de la dignidad humana, es la capacidad de aparecer ante los demás

en condiciones de semejanza, lo que permite la participación en los sistemas
sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determi
nación. Esto viene a significar que para que haya rectificación debe haberse
producido previamente un ataque injustificado al derecho fundamental al ho
nor. A entender de este Colegiado, a través del fundamento 3 de la sentencia
recaída en el Expediente N.° 0446-2002-AA/TC, el honor forma parte de la
imagen del ser humano, ínsita en la dignidad de la que se encuentra investi
da, garantizando el ámbito de libertad de una.persona respecto de sus atribu
tos más característicos, propios e inmediatos. Asimismo, se ha señalado en
el fundamento 2 de la misma sentencia que este derecho (...) forma parte del
elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) dei artículo 2.°
de la Constitución Política, y está estrechamente vinculado con la dignidad
de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o
la humillación, ante sí o antes los demás, incluso frente al ejercicio arbitrario
de las libertades de expresión o información, puesto que la información que
se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva” .
En la doctrina especializada, es de esta posición Donna, para quien
una persona jurídica puede ser desacreditada o difamada, es decir, afectada
en su honor objetivo a través de una ¡njuria(61). Como bien afirma Bustos Ra
mírez, todo sujeto en sociedad ha de tener garantizada su posición de actor
dentro de la relación social, ésta no debe ser afectada, de modo que se obs
taculice o impida su desarrollo participativo. En este sentido todo sujeto par
ticipante (persona natural o jurídica), institución, etc.) tiene derecho al honor
(.. .)(62). Sin duda, configurar una dimensión funcional y dinámica a la vez, del
bien jurídico “Honor”, da la posibilidad de extender con toda corrección, dicha
titularidad a las personas jurídicas; lógicamente dicha capacidad de víctima,
no resulta predicable en el caso del delito de Calumnia, por la sencilla razón
de que esta entidad corporativa no tiene cualidades suficientes para cometer
por sí mismo un hecho punible, al margen de poder identificar dicha cualidad
de autoría a las personas naturales que ejercen el control y dominio de sus
órganos de representación.
Doctrina constitucional española, apunta que no se ven obstáculos de
importancia a que las personas jurídicas o al menos algunas de ellas, para
las que la reputación puede ser decisiva, vean constitucionalmente garanti
zaos su buen nombre y reputación, quedando así protegidas de la difama
ción o de expresiones ofensivas e injuriosas(63).
(61) Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 445; Así, Castiñeira Palou, M .a.
y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 146.
(62 ) Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 165.
(63) E spín , E .; D erecho C onstitucional, Vol. I, d t , p. 209.
En la jurisprudencia española, luego de recorrer un camino -de cierta

forma, ambiguo y claroscuro-, el Tribunal Supremo en ia STS del 15-4-1992,
se dice que: “el carácter personalista del derecho al honor no excluye la ex
tensión de su garantía constitucional a las personas jurídicas y, en concreto,
a las sociedades mercantiles, como es el caso que nos ocupa. En efecto,
admitido que el prestigio profesional de la persona física es objeto de pro
tección no existe razón para excluir de la misma el prestigio de la sociedad
m ercantil en el desarrollo de sus actividades
A r a g ó n R e y e s , comentando la sentencia del Tribunal Constitucional
español 139/1995, -sobre el reconocimiento de ia titularidad de los derechos
fundamentales por las personas jurídicas-, indica que aquí el Tribunal da
un paso adelante en aquella jurisprudencia, ya reiterada, en cuanto que la
titularidad de los derechos fundamentales por las personas jurídicas no solo
lo va a apoyar en razón de la protección del interés de las personas físicas que
son su substrato material o incluso de la protección de los fines para los que
tales personas jurídicas fueron creadas (que venían siendo los argumentos
más comunes), sino también en razón de la garantía de las condiciones de
existencia e identidad de las mismas personas jurídicas1641. (...) Estas en
consecuencia, no actúan en defensa de los derechos fundamentales, como
si al tratarse únicamente de la defensa de un «interés legítimo» (y por lo
mismo de los derechos de sus componentes o asociación), sino exactamente
como titulares de un derecho propio6 (65)
4
Luego, el TC español en la sentencia del 11 de diciembre de 1995
(Fundamento jurídico 5), ya de forma contundente señala lo siguiente: «(...)
el significado del derecho al honor no puede ni debe excluir de su ámbito de
protección a las personas jurídicas, ya que resulta evidente, pues, que, a
través de ios fines para los que cada persona jurídica privada ha sido creada,
puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad, bajo las
que recaería el derecho al honor. En tanto que ello es así, la persona jurídica
también puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación
de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmere
cer en la consideración ajena».
El Tribunal Constitucional peruano ha seguido una línea argumental
similar, tal como se puede observar del contenido de la sentencia recaída
en el Exp. N° 0905-2001-AA/TC, al afirmarse en el Fundamento 5, que: T a l
titularidad de tos derechos por las personas jurídicas de derecho privado se
desprende implícitamente del artículo 2o, inciso 17), de nuestra Carta Fun
damental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de toda
persona de participar en forma individual o asociada en la vida política, eco
(6 4 ) A ragón R eyes, M .; Estudios de Derecho Constitucional, c ¡ t, p. 509.
(6 5 ) A ragón R eyes, M .; Estudios de Derecho Constitucional, c it , p . 509.

nómica, social y cultural de la nación. Este derecho, además de constituir un

derecho fundamental por sí mismo, es, a su vez, una garantía institucional,
en la medida en que promueve el ejercicio de otros derechos fundamenta
les, ya en forma individual, ya en forma asociada, por lo que aquí interesa
destacar.
En ese sentido, entiende el Tribunal que, en la medida en que las orga
nizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto
de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representa
ción y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de éstos últi
mos se extienden sobre las personas jurídicas. Una interpretación contraria
concluiría con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facul
tades a toda asociación -entendida en términos constitucionales y no en sus
reducidos alcances civiles- y, por otro, negar las garantías necesarias para
que tal derecho se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de protec
ción. Sin embargo, no sólo de manera indirecta las personas jurídicas de de
recho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También
lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tai titularidad no obedece
al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí
mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles.
Por tanto, considera el Tribunal, que la ausencia de una cláusula,
como la del artículo 3.° de la Constitución de 1979, no debe interpretarse
en el sentido de negar que las personas jurídicas puedan ser titulares de
algunos derechos fundamentales o, acaso, que no puedan solicitar su tutela
mediante los procesos constitucionales y, entre ellos, el amparo.
En tanto, que en el Fundamento 6 de la misma sentencia, el TC sos
tiene que: “Ahora bien, que se haya afirmado que el reconocimiento de los
derechos constitucionales se extiende al caso de las personas jurídicas de
derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar “todos” los dere
chos que la Constitución enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza
estrictamente personalista, sólo son susceptibles de titularizar por las perso
nas naturales. La cuestión, por tanto, es la siguiente: ¿Titularizan las perso
nas jurídicas de derecho privado el derecho a la buena reputación?
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recordar que el fun
damento último del reconocimiento del derecho a la buena reputación es el
principio de dignidad de la persona, del cual el derecho en referencia no es
sino una de las muchas maneras como aquélla se concretiza. El derecho a
la buena reputación, en efecto, es en esencia un derecho que se deriva de la
personalidad y, en principio, se trata de un derecho personalísimo. Por ello,
su reconocimiento (y la posibilidad de tutela jurisdiccional) está directamente
vinculado con el ser humano.
Sin embargo, aunque la buena reputación se refiera, en principio, a
los seres humanos, éste no es un derecho que ellos con carácter exclusivo
puedan titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado,

pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar
que se deje en una situación de indefensión constitucional ataques contra
la “imagen” que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros
de toda organización creada por los individuos. En consecuencia, el Tribu
nal Constitucional considera que las personas jurídicas de derecho privado
también son titulares del derecho a la buena reputación y, por tanto, pueden
promover su protección a través del proceso de amparo”.
En el Fundamento 16 de la sentencia emitida en el Exp. N° 04072-
2009-PA/TC, se dice que: “En este sentido, debe tenerse presente que el
honor, único que engloba también la buena reputación, reconocida constitu
cionalmente. Así lo ha postulado también el Código Procesal Constitucional,
que deja de mencionar la buena reputación. Y si bien tiene una base en la
dignidad humana y, por lo tanto, se cuestionaría su reconocimiento a favor
de la persona jurídica, el honor es entendido como “(...) la capacidad de
aparecer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite la
participación en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la
persona en su libre determinación (...). Protege a su titular contra el escarne
cimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, incluso frente al ejercicio
arbitrario de las libertades comunicativas, al significar un ataque injustificado
a su contenido. Forma parte de la imagen humana (...).
A partir de los conceptos vertidos, este Colegiado retoma el tema re
lativo a ia inclusión de la protección del honor a favor de las personas ju
rídicas. Es cierto que en jurisprudencia tal reconocimiento existe, pero se
hace relacionándolo con la buena reputación; incluso es imposible desligar
la dignidad humana de la protección del honor. Entonces ¿cómo así una per
sona jurídica como la demandante puede tener derecho al honor? El honor,
como concepto único, también es aplicable a las personas jurídicas. Si su
capacidad para interactuar en la sociedad se ve mellada, debe originarse la
defensa del honor”.
Conforme la línea argumental esbozada, si es que por ejemplo, se
indica a través de medios de comunicación, que cierta empresa está reali
zando actos fraudulentos e ilícitos, que está incumpliendo sus obligaciones
contractuales o que está emprendiendo manejos oscuros o de índole sim i
lar, importa una presunta vulneración al Honor de la persona ju ríd ica -se a o
no verdad del contenido de la información propalada-, pues su buena repu
tación frente a los demás, se ve significativamente mermada, por ende, la
conducta cumple con ios elementos constitutivos del tipo penal en cuestión.
En base a lo expuesto, queda claro, que al reconocerse que tas perso
nas jurídicas son portadoras de derechos fundamentales, por tanto cuentan
con toda la legitimidad para ser considerados sujetos pasivos de los delitos
contra el Honor, resulta también valedero sostener que tienen la vía expe
dida de la Querella para hacer su derecho de.acción frente a una conducta

que consideran lesiva a su honor, lo cual se corresponde plenamente con
el Fundamento 1, de la sentencia emitida en el Exp. N° 473-2003-AA/TC, ai
afirmarse que: “Analizando los aspectos sustantivos de la presente demanda
constitucional, se aprecia que persigue ei cese de la amenaza y violación de
los derechos constitucionales que refiere la parte accionante en su escrito de
demanda, (...JFrente a este hecho, conforme lo señala la sentencia de vista
recurrida en los considerandos quinto y sexto, no puede pretenderse por la
vía def amparo que se limite o prohíba a una persona que exprese su opinión
y difunda sus pensamientos públicamente ante medios de comunicación so
cial, por cuanto un proceder de tal índole importaría afectar ei derecho cons
titucional previsto por el inciso 4) dei artículo 2o de la Constitución Política del
Estado, quedando, en todo caso, expedito el derecho de la parte afectada
con aquellas de exigir las sanciones represivas que nuestro ordenamiento
jurídico ha previsto frente a un supuesto de esta naturaleza
ARTÍCULO 130.- INJURIA

E l que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho,
será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta
jornadas o con sesenta a noventa días-m ulta.
Como primera figura resalta la injuria, conforme se aprecia en la des
cripción típica recogida en el artículo 130°. El honor concebido desde una
posición normativa-funciona!, ha de verse lesionado cuando se profieren
frases, palabras, gestos o vías de hechos que poseen aptitud suficiente
como para perturbar de forma considerable la vida comunitaria del indivi
duo, imposibilitando su participación en concretas actividades socio-econó-
micas-culturales, menoscabando la dignidad humana; de manera que no
cualquier conducta -e n apariencia form al-, puede ser reputada como típica,
tiene relevancia jurídico-penal. Decimos esto, en cuanto ia determinación del
comportamiento típico, merecido y necesitado de pena, no puede ser cual
quiera se requiere de un injusto cualificado, que realmente pueda lesionar al
interés jurídico penalmente tutelado. A prima face, no podemos delimitar la
relevancia jurídico-penalmente de la conducta, conforme a un criterio fáctico,
ora subjetivo ora objetivo, en vista de su relativismo y su falta de correspon
dencia entre uno y otro.
Por otro, no podemos asumir una posición meramente legalista (po
sitivista), de ser así habría que penalizar todas las expresiones injuriantes
que de forma permanente se lanzan los ciudadanos unos a los otros; las
cuales se hacen cada vez más intensas, en virtud de la intercambio de bie
nes y servicios, el tráfico rodado, el deporte, la política, donde la expresión
de menosprecio es un patrón generalizados sin que ello quepa adm itir que
una sociedad democrática, deba sumirse en el insulto y en la ofensa entre los
individuos. No es esa nuestra idea, sino de introducir correctivos, en cuanto
a Ja delimitación de la conducta típica, a efectos de reservar la pena para las
injurias más lesivas*661, de conformidad con los principios de subsidiariedad
y de ultima ratio, por lo que no se puede tomar como sostén una posición
meramente fáctica, al dar como resolución respuestas diferenciadas ante
idénticos supuestos de hecho. En palabras de L a u r e n z o C o p e l l o , (...) sólo
aquellas que afectan de modo específico el derecho al respeto comunitario
en el que se concrete el bien jurídico1671.
N ú ñ e z escribe, la injuria, como deshonra o como descrédito, es siem
pre una conducta significativa de desmedro para las calidades estructurantes
de la personalidad1581. Para F o n tá n B a le s tr a el elemento objetivo más carac
terístico de la injuria es su ofensividad, por lo que todo el proceso lógico de
ella tiende a manifestar su existencia*691.
El comportamiento prohibido debe traducirse en una merma del presti
gio social y de la autoestima, pero su lesividad dependerá de en realidad se
afecte la posición social de la persona, en el marco de un proceso de inte
gración entre los ciudadanos así como su estimación individual*701. Como ex
presa N ú ñ e z , el valor significativo de las acciones y omisiones, como modos
de expresar la injuria, es totalmente relativo*711. De ahí que debamos valorar
la conducta conforme a las características del caso concreto, las particula
ridades propias del sujeto pasivo, el entorno social en que se desenvuelve,
etc.*6
12>No será lo mismo que una persona que se dedica a cobrador de com-
0
9
8
7
6
bis, sea insultado por no realizar bien el servicio público, que el catedrático
que es llamado “cachudo” en pleno pasillo universitario. Se necesita, enton
ces, de una valoración que de forma concreta vaya a realizar el juzgador, a
fin de calificar la punibiíidad de la conducta, de conformidad con las propie
(66) En el C.P. español, se ha tipificado de forma expresa, las injurias graves, en el artículo
209°.
(6 7 ) L aurenzo C opello , P.; L o s delitos contra e l honor, c it, p. 129.
(68) N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 58.
(69) F ontán Balestra , C.; Tratado de Derecho Penal, Parte E sp e c ia lT. IV, cit., p. 433.
(70) Lo que se condice con la naturaleza pñvada de la persecución penal de este delito, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 138° del C .R
(71) N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p, 64.
(72) Así, C armona S algado , C.; Delitos contra e l honor, cit., p. 483; Así, V illa S tein , J.; Dere
cho Penal. Parte Especial, l-B, c it, p.37.
dades de última ratio y de mínima intervención que habrá de caracterizar ai

Derecho penal en este ámbito de la criminalidad. La ofensa o el ultraje, son
elementos normativos del tipo penal que serán llenados de contenido valora-
tivo, que deberán colegirse con el contenido del bien jurídico tutelado y con
las características esenciales del Derecho penal.
La conducta injuriosa se manifiesta a partir de palabras, éstas suponen
proferir términos ofensivos, más concreto, insultos que afecten el decoro de
la persona, su posición en la sociedad(73), (...) proferir una expresión o ejecu
tar un acción que impliquen juicios de valor que afecten la posición del sujeto
y su desarrollo en la relación social(74). En palabras de U r q u izo O la e c h e a ,
bajo este tipo penal subyace una prescripción punitiva rigurosa, por la cual
la ley no permite burlarse ni siquiera del más miserable de ios hombres; es
el derecho a ser respetado por los demás; a no ser escarnecido ni humillado
ante uno mismo o ante otros(75).
Constituye una de las formas más comunes la injuria verbaí(76), pero
no la única, pues la escrita también es una vía muy usada(77). La expresión,
pues, se manifiesta mediante palabras, sean éstas emitidas verbalmente o
por escrito, sea cual fuere el soporte o medio que sustente la expresión,
y mediante formas expresivas gestuales(78) o mímicas, así como de forma
(73 ) Así, S errano G ómez, A.; Derecho Penaf. Parte Especial, c ít, p. 2 8 1 .
(74) B ustos R amírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 167,
(75) U rquizo O laechea, J.; Los delitos contra e l honor..., cit., p. 279.
(76) Así,Ñ o ñ e z , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 60; G ómez , E.; Tra
tado de Derecho Penal, T. M, cit., p. 290; Ver ampliamente. S alinas S iccha, R.; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., ps. 279-280.
(77) Así, Soler , S.; Derecho Penal Argentino, T. III, cit., p. 245; C uello C alón, E.; Derecho
Penal (Parte Especial), T. II, cti., p. 692.
(78) En este apartado, en cuando las modalidades comisivas, concretamente en cuanto a
ias “vías de hecho”, que estima típicas et legislador en ei artículo 130°, ha de verse que
realización de un acto que recae sobre la esfera corporal del sujeto pasivo, podría ser
constitutivo del delito de injuria, descartando su punidón por el delito de lesiones; Así,
R amos al referirse a el bofetón o a la escupida, en dertos casos, dice, cualquiera de
estos dos medios puede constituir la más atroz de tas injurias; Delitos contra e l Honor,
d t., p. 371; Así, N úñez, R.; Derecho Penal Argentino, T. IV, dL, ps. 60-61; Así, P eña C a
brera , ai distinguir ias siguientes conductas que se reputan como injurias reates; v. gr.,
escupir, abofetear, mojar, tirar de las orejas o el cabello, cortarle el cabello o la barba,
sacudir tas ropas a alguien, empujarlo, arrojarle inmundicias, levantarle ia falda, meterle
la mano o tocarle ios senos o ias nalgas de una mujer, pintar la cara, echarle bebidas en
el rostro, subirse a las espaldas de alguien; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,
I, cit., p. 384; Consideramos que la relevanda juridico-penal de ia conducta ha determi
narse conforme las drcunstancias concretas del caso concreto, v. gr., la bofetada que la
mujer ie propina a un hombre descortés o, la madre que bofetea ligeramente a su hijo,
por haberla insultado, no pueden estim arse como típicas, por cuestiones de imputación
objetiva, sin neoesidad de acudir al tipo subjetivo del injusto, en estos casos, las con-
simbólica, ya sea caricatura, emblemas**79*. En todos los casos, la conducta

para estar revestida de relevancia jurídico-penal, en este caso, la expresión o
manifestación injuriosa, debe llegar al destinatario, esto es, al sujeto pasivo,
de no ser así no se puede hablar de afectación subjetiva.
También, aparece la injuria implícita, a decir de R a m o s , cuando su
m aterialidad no se percibe en tas palabras que la manifiestan sino en el
hecho de que éstas suponen que el ofendido es capaz de realizar un acto
que es el concepto social, es tenido por deshonesto o inmoral*80*. Las inju
rias im plícitas pueden presentar diversos aspectos. Uno de ellos es eí que
da nombre a la injuria oblicua o encubierta, escribe E u s e b io G ó m e z , que es
la que se comete formulando una negación como en la frase: “yo no he
estado preso por ladrón”*81*.
E u s e b io G ó m e z , nos recuerda la distinción entre injuria inmediata y me
diata. Es inmediata la que, abiertamente, nos enrostra un vicio nuestro. Es
mediata la que, exteriormente, objeta un vicio ajeno, pero que puede recaer,
sobre nosotros, como un descrédito o un deshonor*828 *.
3
En la siguiente ejecutoria, Exp. N° 4465-98-Lima), se manifiesta lo si
guiente: “El delito de injuria se confígura cuando el sujeto activo ofende o
ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, lo que significa
que e l medio empleado es la palabra dicha, lo que implica que se requiere la
realización de un acto en s í ultrajante. La ofensa llamada en doctrina “injuria
real”, puede manifestarse mediante gestos o a través de cualquier otro signo
representativo de un concepto o idea ultrajante. Las vías de hecho, son las
conductas que se exteriorizan por movimientos co rp o ra le s ^.
La injuria puede ejecutarse no sólo directa y personalmente, sino tam
bién valiéndose como instrumento de personas o seres irresponsables como
niños, locos o animales*84*. En el caso de los dos primeros, al poder ser
considerados “instrumentos”, no poseen capacidad de imputación criminal,
ductas no ingresan al ámbito de protección de la norma; sin embargo discrepo con mi

padre, en cuanto a la inclusión de las últimas conductas como constitutivas de injuria
real, pues en estos casos, ya al producirse un tocamiento en las partes íntimas de (a
víctima, el hecho debe ser reconducido al tipo penal de actos contra el pudor; Así, P eña
CabreraFreyre, A.R.; Delitos contra ia Libertad e Intangibilidad Sexual. Ideosa, Lima,
2007, cit., ps. 235-249,
(79) M ac iA G ómez, R.; E l delito de Injuria, c it., p . 74.
(80) Ram o s , J.P.; Los delitos contra e l Honor, cit., p. 355; Así, S oler , S.; Derecho Penal A r
gentino, T, III, cit., p. 250.
(81) G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, c it, p. 292.
(82) G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, c it, p. 278.
(83) En: G ómez M endoza, G.; Código Penal, editorial Rodhas, enero del 2007, d t , p. 76.
(84) C uello C alón , E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, d t , p. 693
su intervención será catalogada a título de autoría mediata, pues quien res

ponde penalmente es el hombre de "atrás”, es quien tiene el dominio real del
hecho; en el último caso importa una autoría inmediata.
1.2. Sujetoactivo
Sujeto activo del delito de injuria, puede ser cualquier persona psi-
co-física considerada, no se exige una determinada cualidad especial en el
marco del tipo objetivo, basta que se tráte de una persona con libertad de
voluntad. Si quien emite la frase ofensiva és un menor de edad, ésta será un
menor infractor de la ley penal, en el caso de adolescentes, pero cuando es
un niño, al no poseer capacidad de influenciar en ía estimación social del co
lectivo, carece de toda relevancia jurfdico-penal. Un caso de autoría mediata,
es plenamente admisible, cuando el hombre de atrás obliga al hombre de
adelante (ejecutor formal del delito) a proferir una frase injuriosa que atenta
contra el honor de un tercero o, se aprovecha de un defecto psíquico-orgáni-
co del instrumento. No hay posibilidad de admitir una coautoría, pues no es
factible la división de roles, en cuanto a un codominio funcional del hecho; v.
gr.t si dos sujetos ofenden de palabras a un solo sujeto pasivo, cada uno de
ellos responderá a título de autor por su propio injusto.
1.3. Sujeto pasivo

Para ser considerado sujeto pasivo del delito de injuria, se requiere
primero de una persona viva, es decir, la única posibilidad de que se menos
cabe el prestigio social y la estimación individual, es que se trate de un indivi
duo en plena participación en los procesos sociales, en el caso de la persona
fallecida esto no se da, como dice S o le r carecen de personalidad*858 *, (...)
6
el difunto, como tal ya no es para el Derecho una persona o un ante al que
se les pueda reconocer atributos personalesí86í; por lo que a lo más puede
lesionarse su memoria, pues no poseen derecho al honor*878 *. La afirmación
propuesta se condice con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 138°
del C.P(88), pudiendo, entonces, ser sujeto pasivo cualquier persona, sea
cuales fuera su posición social, o estatus socio-económico de acuerdo a la
naturaleza normativa que le hemos otorgado al bien jurídico tutelado.
(85 ) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, c it , p . 2 4 3 .
(86) N üñez , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especia/, T. IV, cit., p. 28.
(87) A s í, V illa S tein , J.; Derecho Penal. Parte Especial, t-B, c it , p . 37.
(88) Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida,

presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción
penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendiente, descendientes
o hermanos.
¿Debe ser necesariamente un adulto? Al respecto, la doctrina no es

unánime, para ello habrá que decir que si el delito de Injuria supone una
afectación en el prestigio social, en el caso de un niño por ejemplo, éste aún
no habrá alcanzado un pleno desarrollo en sus relaciones sociales, pero en
puridad de la verdad, la relevancia jurídico-penal de la conducta habrá que
valorarse caso concreto, dependiendo de las circunstancias, pues puede que
llam ar bastardo a un niño por parte de un profesor, vaya que constituye una
expresión ofensiva(89). El niño, como apunta N úRez, tiene atributos persona
les, no sólo como tal, sino como futuro hombre o mujeri90>.
El punto de mayor discusión en el plano doctrinal, es lo referente a las
personas jurídicas, si se parte de que se requiere de un sujeto psico-física-
mente considerado, habrá que negar rayanamente dicha opción(91)9 , al tratar
2
de una ficción legal creada por la Ley, para dotar a estas corporaciones (aso
ciaciones), de un reconocimiento normativo, que les permita concretar sus
fines más valiosos (pacto social). Empero, si bien la societas, al no detentar
un cuerpo y espíritu, no cuenta con honor, si alcanza un prestigio, reputación
y una credibilidad ante la sociedad, que puede verse afectado cuando se le
atribuye falsear una marca o de introducir productos de muy baja calidad al
mercadoí92}. El estado de la cuestión, amerita una profunda reflexión a fin
de adm itir o negar dicha capacidad (sujeto pasivo), de todos modos, no me
cabe duda, que cuanto se ofende directamente a los miembros del directorio
de una empresa, mediando frases ofensivas e insultantes, será constitutivo
del delito de injuria(93).
2. LAVERACIDADDELAERASEINJURIOSA
El contenido de la expresión injuriosa puede ser falso o verdadero, en
tanto la lesividad no está supeditada a ello, sino a la real afectación de la in
tegración comunitaria del sujeto, dependiendo para ello las circunstancias y
el lugar donde se profiere la frase, de todos modos su veracidad será tomado
en cuenta para la declaración de atipicidad penal. La ofensa es un acto que
menoscaba el honor y la reputación de una persona; es un menosprecio.
(89 ) Así, S oler , S.; Derecho penal argentino, T. flí, cit., p. 237; C uello C alón , E.; Derecho
Penal (Parte Especial), T. il, c it, p. 690; S alinas S iccha , R.; Derecho PenaL Parte Es
pecial, cit., p. 282.
(90 ) Ñ oñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 24.
(91 ) Así, V illa S tein , J.; Derecho Penal. Parte Especia!. Delitos contra el honor, la familia y
la libertad, l-B, d t , p. 37.
(92 ) A favor, D onna , E.A.; Derecho PenaL Parte Especial, T. I, d t , p. 445.
(93 ) Para B ustos Ramírez , la persona jurídica si puede ser sujeto pasivo de este delito, en
cuanto se les reconozca capacidad participativa, dado el carácter organizativo normati
vo del honor; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, d t , p, 166.
La verdad o certeza de la imputación no elimina la ilicitud de la conduc

ta ^ , no rige un concepto de falsedad objetiva9 (95)9
4 . Lo dicho se corresponde
6
plenamente con ¡a redacción normativa del artículo 130° del C.P. tomando
en cuenta también, que con respecto a las expresiones y frases injuriosas
no procede la exceptio veritatis, sólo en el caso de los funcionarios y/o servi
dores públicos, sin que ello quepa entender que dicha institución glosa una
causal de atipicidad penal.
Entonces, la relevancia jurídico-penal de la conducta injuriosa, ha de
determinarse conforme a ciertos criterios, que han de valorarse conforme a
las circunstancias del caso concreto y, la forma de que como se profiere la
expresión injuriosa, al margen de su contenido veras; v. gr., hablar en una re
unión laboral sobre los defectos físicos de una persona que se pretende con
tratar, no será constitutivo de tipícidad penal, en cuanto es necesario valorar
dicha aptitud para la idoneidad del cargo. Pero muy distinta es la situación,
apunta S o l e r , cuando tales apelativos se enderezan a la propia persona, de
manera idónea y en tono adecuado para herirla, deprimirla y hacerla sufrir
por el recuerdo vivo de su inferioridad1961.
3. NATURALEZAJURÍDICA DEL DELITO DE INJURIA, FORMAS DE

IMPERFECTAEJECUCIÓN
Luego, ¿el delito de Injuria, es un injusto de mera actividad o en su
defecto, es resultatívo(97)?. Consideramos que se trata de un delito de le
sión*9^, pues no basta que se exprese la frase injuriosa(99), sino que ésta
debe trascender en una real afectación del honor del sujeto pasivo; v. gr., si
se mandó una carta de contenido injurioso que nunca pudo ser recibida por
el destinatario, al haber sido extraviada, no se habrá producido la perfección
delictiva.
Cabiendo relevar, que no es necesario que la frase injuriosa sea cana
lizada por el sujeto pasivo, pues resulta suficiente que sea conocida por ter-
(94) Peña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, í, c it, p. 382; Vid. Salinas
Siccha, R.; Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 279.
(95) En contra Carmona Salgado, C.; Delitos contra e l honor, cit., p. 484.
(97) Así, Blanzo Lozano, C.; Tratado de Derecho Penal Español, T. H, cit., p. 356.
(98) Asi, P eña C abrera , R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, J, c it, p . 382; Bustos
Ramírez, J.; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, d t., p. 170.
(99) Para E usebío G ómez, en cambio, son de carácter formal. Nada importa, pues, que ei
ofendido no haya sido perjudicado, realmente, en su patrimonio moral; Tratado de De
recho Penal, T. II, c it, p. 292.
cerosí100), atendiendo sus efectos consumativos, por ejemplo ante una publi
cación de difusión masiva, siempre y cuando se hayan puesto en circulación,
ai haber sostenido que la afectación ha de expresarse en una merma de la
integración social del individuo001', en algunos casos, su exclusión social.
Por consiguiente, son conceptuaimente posibles tanto la tentativa inacabada
como la acabada, aunque el castigo, dice V iv e s A n t ó n , de una y otra resultan
problemáticos, por la incidencia de la libertad de expresión1 (102)1
1
0 .
3
0
No hay duda que entre los injustos de Injuria y Calumnia, existe una
zona no muy clara de delimitación, en cuanto a los comportamientos que
han de cobijarse en una u otra tipificación penal. Si alguien llama a otro, v.
gr., ladrón o asesino, es preciso consultar el contexto para saber si le está
imputando hechos delictivos, que pudieran ser constitutivos de calumnia, o
si, por el contrario, está emitiendo una valoración sobre su persona que sería
constitutiva de injuria{103). En todo caso, si alguien llama delincuente a otra
persona, cuando ésta última acaba de arrancharle su cartera, no cabe duda
que sería un delito de calumnia, que según las circunstancias sería una con
ducta atípica, pero si se imputa a una persona como “coimera” sin hacer alu
sión a hechos concretos que puedan dar lugar a un delito de Cohecho, será
constitutivo de un delito de injuria. Podrían concurrir, siempre y cuando se
profieran en simultáneamente dos frases que valoradas de forma indepen
diente, puedan estar incursas en ambas tipificaciones penales. Como ha de
resolverse, según el principio de subsidiariedad, pues el delito de Calumnia
protege el honor de forma más intensa, en cuanto a la desvalor de la acción
y del resultado lesivo o de especialidad, puesto que la imputación del hechos
es privativo de ambas figuras delictivas, donde el dato distintivo sería que ei
“hecho” se refiera a una conducta delictiva(104)1.
5
0
Cuando la injuria se dirige contra varias personas hay tantos delitos de
injuria como cuantas son las personas ofendidas(105}.
En lo referente al tipo subjetivo del injusto, a efectos de establecer el
delito de Injuria, es suficiente la acreditación del dolo, no hay cabida legal
(1 0 0 ) Así, C armona Salgado , C .; D elitos contra e l honor, d t , p. 4 8 0 ; N úñez , R.; Derecho Penal
Argentino. Parte Especial, T. IV, d t., p. 74; D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial,
T. I, d t., ps. 454-455; V illa S tein , J.; Derecho Pena!. Parte Especial, l-B, d t., p. 4 0 .
(101) Así, L aurenzo C opeu.0 , P.; Los delitos contra e i honor, d t., p. 133.
(1 0 2 ) V ives A ntón, T.S.; Delitos contra e i honor, d t., p. 3 5 5 .
(103) V ives A ntón, T.S.; Delitos contra e l honor, d t., p. 354.

(104) Así, Peña CabreraFreyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Genera/, d t., p. 661; V ives Antón,
T.S; D elitos contra e l honor, d t., p. 355; Núñez, R.; Derecho P enal Argentino. Parte Es-
pedal, IV, d t., p. 142.
(105) C uello Calón, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. lí, c ít, p. 703.
mente para el pretendido animus injuriando06}, como se verá más adelante.

El dolo se constituye con la conciencia de la entidad injuriosa de la imputa
ción por lo que quien obra para atacar la honra o el crédito ajeno, sabiendo
que con su acción ha de atacarlo o conociendo la posibilidad de esa ofensa,
llena subjetivamente los requisitos de la injuria con dolo directo, indirecto o
eventual, respectivamente1 (107).
6
0
En consecuencia, profiere P e ñ a C a b r e r a , rechazamos los intentos
doctrinarios de encontrar en estas infracciones la existencia de un especial
“animus injuríandr, puesto que nuestra ley no contiene dentro de su estruc
tura un supuesto que connote un elemento subjetivo del tipo(108}.
S er r a n o G ó m e z , refiriéndose a la legislación penal en España, señala
que es suficiente para que exista este delito con que el autor conozca que de
su acción se derivan perjuicios para el honor ajeno y que quiera realizar tales
injurias causando daño - o al menos que así lo acepte-; con otras palabras
que exista do!ot109)
5. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
La problemática de la concurrencia de las causas de justificación, el

ejercicio legítimo de un derecho (de información), será objeto de análisis
en líneas posteriores. Pero debe quedar claro, que en el caso de injurias
recíprocas, fuera de la hipótesis contemplada en e! artículo 133° del C.P. no
cabe la compensación, no se acepta la retorsión*11011, esto es, la impunidad
9
0
de la conducta si se responde a una previa injuria con otra(111).
En lo que respecta el consentimiento, dado el carácter altamente per-
sonalísimo del “honor”, consideramos que su concurrencia, al no elim inar el
(106) En contra O'cauaghan, X.; La libertad de expresión y sus límites:..^ dt., p. 219; Así también
Cuello O lón, al escribir que para la existencia de este delito, no solamente la voluntad de eje
cutor los actos o de proferir las expresiones injuriosas, sino el ánimo de ofender, es menester la
concurrencia dei animus injuriando Derecho Penal (Paite Especial), T. !i, d t, p. 696.
(107) F ontán B alestra , C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, c it, p. 438; Así, ,
D onna , E A ; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 456.
(108) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, 1, cit., p. 379; Así, F ontán
B alestra , C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 439; D onna , E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. 1, cit., p. 456.
(109) S errano G ómez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 282.
(110) S oler , apunta que ei animus retorquendi, (...) corresponde a ia situación del que de
vuelve la injuria por haber sido provocado, procediendo por exaltación; Derecho penal
argentino, T. Ill, c it, p. 2 5 7 ; De posición contraria F ontán Balestra ; Tratado de Derecho
Pena!. Parte Especial, T. IV, c it, ps. 445-449.
(111) S errano G ómez, A ; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 282; C armona S algado , C.;
Delitos contra e l honor, cit., p. 479.
carácter lesivo de la conducta, no puede ser reputada como una causa de

atipicidad penal(112)1
, sino comprendida en la antijuridicidadím), al resultar
3
prevalente la decisión de su titular en cuanto a su libre disponibilidad, afir
mada con la naturaleza privada de su persecución penal.
Además, debe destacarse, que al margen de la causa dé justifica
ción por el ejercicio legítimo de un derecho, ha de revelarse otro precepto
autoritativo, nos referimos a la realización de un cargo y/o oficio, por ejem
plo, de forma específica, los jueces al momento de administrar justicia, en el
marco de sus resoluciones así como los fiscales en la formalización de las
denuncias o en sus acusaciones, pueden proferir frases injuriantes, es decir,
lesivas al honor de una persona, pero en todo caso justificadas, pues son
amparadas bajo un precepto permisivo(114)1 .
5
Las conductas que se glosan en el artículo 133° del C.P. no hacen alu
sión a una causa de justificación, sino como lo dice su mismo nomen iuris,
son causales de “atipicidad”.
ARTÍCULO 131.' LA CALUMNIA

E l que atribuye falsam ente a otro un delito,, será reprimido con noventa a
dentó veinte días-multa.
1. GENERALIDADES
En el caso de la Calumnia, se trata de un injusto de mayor desvalo
ración antijurídica, pues es de verse que la atribución de haber cometido
un delito, supone una mayor afectación al bien jurídico tutelado*115* y, así
lo ha estimado el legislador, al haber incidido en una penalidad más inten
sa en el caso del artículo 131° en relación al artículo 130°. En efecto, la
integración del individuo en la sociedad, el normal desarrollo de sus rela
ciones con sus pares evidenciará un mayor menoscabo, cuando se alza
una imputación delictiva, y más aún cuando dicha noticia se canaliza por
(112) Así, B ustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 167; Vid.
C armona Salgado, C.; Delitos contra e l honor, c it, p. 479; Fontán Balestra, C.; Tratado
de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, c it, p. 452.
(113) Así, V ives Antón, T.S., ai señalar que pese ai consentimiento, (a lesión de ía dignidad
puede subsistir y, por io tanto, en tai caso la conducta será típica, sin peijuicio de que
se halle justificada; Delitos contra e l honor, cit., p. 349.
(114) Así, N úrez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, c it, p. 92; C uello Calón,
E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, c it, p. 698.
(115) Así, Soler, S.; Derecho Penal Argentino, T. ílí, c ít, ps. 292-293; Serrano G ómez, A ; D e
recho Penal. Parte Especial, c ít, p. 274; Bustos Ramírez, J.; M anual de Derecho Penal.
Parte Especia!, c it, p. 172.
una pluralidad de receptores. Seguimos así, una naturaleza normativa-

funcional del honor.
De común idea con lo anotado en el caso de la Injuria, la afectación
al bien jurídico tutelado está supeditado a una conducta, que por su entidad
difamante haya de propiciar un entorpecimiento o, mejor dicho obstaculiza
ción en el proceso de integración social del sujeto pasivo, máxime, si la atri
bución de la comisión de un delito, al margen de su contenido verás o falso,
provoca una estigmatización que muy difícilmente puede ser superado. Por
eso, creemos que una debida tutela al honor, no sólo amerita la intervención
del Derecho penal, sino de las otras parcelas del orden jurídico que pueden
incidir en mayor medida en el marco indemnizatorio (derecho civil), o en el
plano periodístico de la rectificación.
2. TIP1CIDADOBJETIVA
2.1. Sujetoactivo
El sujeto activo en el delito de calumnia puede ser recaída en cualquier
persona, quiere decir, la persona psico-física encontrada en condiciones de
realizar la conducta típica que se describe en el artículo 130°, por lo que de
forma rayana negamos dicha cualidad en el caso de las personas jurídicas.
En el caso de tos inimputables, éstos no serán susceptibles de una
pena, sino se les impondrá una medida de seguridad. En el supuesto que la
calumnia provenga de una persona discapacitada psíquicamente, ésta po
dría dar lugar a una causal de atipicidad, en vista de no poder desplegar
los efectos lesivos que exige el tipo penal en cuestión, así como en el caso
de los niño; en el sentido que terceros no darían credibilidad a lo dicho que
estas personas, por ende, no se podría generar una conducta con aptitud
de lesión. Cuestión distinta resultaría si existe una persona que de atrás
utiliza al inimputable, para que éste último atribuya la comisión de un delito
a un tercero, en vista de que el primero de los nombrados, es quien tiene el
dominio del hecho ante lo cual, habrá que admitir una autoría mediata(116).
Así también, quien firma una nota periodística que le cambian su contenido,
atribuyendo la comisión de un delito a un funcionario público.
2.2. Sujeto pasivo

Para los efectos del presente tipo penal, en principio puede ser cual
quier persona, física(117). Si se tratase de una persona jurídica, esta, al cons-
(116) Vid.; Ñoñez, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 123.
(117) Así, Ñ oñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 129.
trtuir una creación abstracta de naturaleza normativa, no es factible hablar de

honor, sino de prestigio o de reputación(118)1
, a menos que la atribución de la
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2
9
comisión de un hecho punible, de cierta forma haya de inferir una cierta de
terminación de las personas a quienes se dirige la imputación, por ejemplo,
contra la administradores de la societast™)m t los reparos para poder concebir
dicha condición jurídico-penal estriba en la incapacidad d e las personas jurí
dicas para delinquir (societas definquere non potest).
En cuanto a los inimputables, también éstos podrían ser sujetos pasi
vos, pues ellos están en capacidad de cometer un injusto penal; el tema del
reproche de imputación individual, es una cuestión aparte que ha de incidir
en la respuesta punitiva (medida de seguridad socio-educativa){120). No ol
videmos que la conducta descrita en el artículo 131°, se refiere a un injusto
penal no comprendiendo el factor personal de atribución delictiva(121)1. Quien
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2
presentaría la querella por Calumnia sería su representante legal. De la mis
ma forma, debe protegerse a los adolescentes, y a los niños, dependiendo
del caso concreto, pues a un menor de edad de diez años no cabría imputar
un delito de fraude en la administración de personas jurídicas o de lavado de
activos, en tanto, no estaba en posibilidad materialmente de haber cometer
el delito, debiendo descartarse la tipicidad penal en estas hipótesis. En todo
caso, tratándose de inimputables así como menores de edad, habrá que
analizarse caso por caso, dependiendo de la naturaleza del injusto atribuido,
a fin de determinar su posible facticidadí122).
En lo que respecta a los muertos, como se sostuvo en el apartado
anterior, en tanto ya no son personas que se desarrollan en un piano social,
no poseen estrictamente honor, pues ésta es una cualidad inherente a dicha
caracterización ontológica, mas sí la memoria, resultando de aplicación el
dispositivo legal previsto en el artículo 138° del C.P. Los muertos no poseen
personalidad, pues ya no son persona para el Derecho de modo que se pue
dan reconocer atributos personaies(t23).
(118) Ver ai respecto Carmona Salgado, C.; D elitos contra e l honor; c it, p. 476; Vives A ntón,
T.S.; Delitos contra e l honor, cit., p. 354.
(119) En este caso se había de un caso de “calumnia encubierta”, cuando en realidad se
pretende atribuir el hecho delictivo a una persona que ejerce una función social en el
marco de los órganos de representación de ia societas.
(120) Así, Ñoñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 130; Donna, E A
Derecho Penal. Parte Especial, T. 1, cit., p. 439; C uello Calón, E.; Derecho Penal (Parte
Especial), T. ¡I, cit., ps. 682-683.
(121) Así, L aurenzo C qpello, R; Delitos contra e l honor, c it, p. 100.
(122) A favor de su inclusión, Serrano Gómez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276.
(123) Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 440; Así, C uello Calón, E.;
Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., ps. 683-684.
2.3. Modalidadtípica: presupuestos de imputación

De la modalidad delictiva del delito de calumnia, se desprenden los
siguientes elementos:
a.- Se debe atribuir la comisión de un delito. Sin que se haga esa atribu
ción no hay calumniaí124), imputar a alguien como responsable de la
generación de un injusto penal, quiere decir esto, que debe tratarse
de una acción u omisión típica y penalmente antijurídica, de un injusto
que en definitiva no se agota en el plano forma de la tipicidad penal
sino que ha de completarse la valoración jurídico-penal, conforme a
las diversas autorizaciones jurídico-públicas (preceptos permisivos),
que se desprenden de todo el orden jurídico en su conjunto. En re
sumidas cuentas, debe tratarse de un comportamiento cuya lesividad
social entra en franca contradicción con el derecho positivo vigente;
v.gr. No habrá calumnia, si se atribuye a alguien haber lesionado a otro
en legítima defensa, o de haber cometido una conducta abusiva en el
ejercicio de sus funciones, habiendo actuado en base a la obedien
cia debida1(125), o habiendo actuado bajo una causa supresora legal
4
2
de punibilidad, nos referimos a la Excusa Absolutoria, que toma lugar
cuando aparecen motivos de orden político-social, que se superponen
a los efectos preventivos de la sanción punitiva, la conducta será atípi-
ca(126)1
.
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2
b.- El delito que se atribuye puede tratar de la infracción de una norma

prohibitiva o de una norma de mandato, de haber dado muerte a la
víctima de propia mano o de que la muerte haya obedecido a la no
realización de una conducta dirigida a estabilizar un foco de riesgo
(omisión), cuando el sujeto era garante.
c.- No necesariamente el delito debe aparecer en su faceta perfectiva

(consumación), pues basta que la imputación delictiva se sujete a
una forma de imperfecta ejecución (tentativa)í127), v. gr., que se atri
buya a B haber intentado matar a su persona, en el caso de los actos
preparatorios, su atribución sólo ingresará al ámbito de lo punible, si
es que los mismos se encuentran penalizados según un tipo penal
(124) Núñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, fV, cit., p. 122; Donna, E.A.; Dere
cho Penal. Parte Especial, T. i, cit., p. 447.
(12 5) En todo caso, si ei informador hace omisión de la vía de exoneración de responsabi
lidad penaJ, en cuanto a la concurrencia de un precepto permisivo, de un estado de
inexigibilidad, se debe dar por afirmado la comisión del injusto.
(126) Así, Ramos, J.P.; Los delitos contra el Honor, c it, p. 226; V illa Stein, J.; Derecho Penal.
Parte Especial, l-B, cit., p. 43.
(127) Así, N úñez, R.; Derecho Pena!Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 122
en cuestión, por ejemplo de poseer maquinas que se utilizan para la

falsificación de billetes y monedas o, tener un cultivo de plantas de
amapola;
d.- En lo que respecta a los factores de individualización delictiva, en

cuanto a identificación de los grado de participación punible, no sólo
habrá que admitir la autoría en las tres variantes que hace alusión el
artículo 23° del C.P. (autoría inmediata, co-delincuencia y autoría me
diata), debiéndose agregar a los partícipes*1281*, sean éstos cómplices
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primarios o secundarios, y a aquellos que han provocado psicológica
mente al autor en su decisión por el injusto, esto es Instigador.
e.- La esfera anímica del agente no sólo trasunta en el dolo (directo y

eventual) al extender la imputación subjetiva al obrar negligente de!
autor producto de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado,
concretizado en el resultado lesivo (imprudencia), así como la mixtura
del dolo con la culpa que el legislador ha dado vida mediante la figura
del delito preterintencional(129); cuando el autor, con su acción u omi
sión penalmente antijurídica provoca un resultado no querido o mejor
dicho buscado, en su esfera cognítiva y volitiva, pero a la vez previsi
ble, siendo que en las lesiones graves seguidas de muerte, se le debe
ría imputar al autor una tentativa de lesiones dolosa con un homicidio
culposo por el resultado, en base a un concurso ideal de delitos (A lt
48° del C.P);
f.- La atribución del hecho punible, no requiere que se traduzca en una

cabal denominación del tipo penal en cuestión(130), bastando que los
hechos puedan ser reconducidos a un tipo penal concreto*1311 *, pues
2
3
cualquiera no ha de manejar los términos correctos desde un plano
jurídico-penal dejándose de fado aquellas imputaciones que por extra
vagantes no pueden ser cobijadas por ninguna figura delictiva*1321;
(128) Así, FontAn Balestra, C.; Tratado de Derecho Pena!. Parte Especial, T. (V, crt, p. 491;
Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, c it, p. 447; C uello C alón, E.; Derecho
Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 685.
(129) Así, N úñez, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, c it, p. 124.
(13 0) Así, B ustos Ramírez, J.; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 172; Carmona
Salgado, C.; Delitos contra e l honor, d t , p. 475; N úñez, R.; Derecho Penal Argentino.
Parte Especial, IV, cit., p. 128; C uello Calón, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. li,
d t., p. 685.
(131) Cuando a un efectivo policial se le acusa de haber sido sobornado, queda implícito el
delito de Cohecho, así cuando a un magistrado se le atribuye haber resuelto en contra
de lo que prevé la Ley (prevaricadón).
(132) Si la ímputadón delictiva desborda el plano de legalidad m aterial, en cuanto se atribuya
un hecho que no puede ser encuadrado en el ámbito de protección de la norma, cuan-
g.- Debe dirigirse la imputación delictiva a un sujeto plenamente determi

n a d o ^ sin necesidad de que se le haya nombrado con todos sus
nombres y apellidos;
h.- Debe tratarse de un hecho punible que supuestamente ha cometido

el sujeto pasivo, no de una prognosis delictiva, de que alguien vaya a
cometer un delito de cara a futuro*(134), si el delito fue objeto ya de una
sentencia condenatoria, y a partir de ahí se le denomina "delincuente”,
será constitutiva de una injuria no de calumnia, pero si la narración del
hecho toma lugar en un ámbito específico, por medio de la prensa,
etc., no podemos hablar de tipicidad penal, sin que el análisis tenga
que pasar por el filtro de la antijuridicidad;
i.- La imputación puede realizarse de manera verbal, por escrito o por

cualquier otro medio idóneo para transmitir esta idea de forma inequí
voca, por ejemplo, a través de caricaturas.
j. - La imputación delictiva debe expresar un hecho cierto, no una supo

sición o conjetura*135*, ejemplo se dice que tal servidor público podría
estar incurso en un delito de cohecho; hecho que puede o no haberse
exteriorizado en la realidad táctica, incluso haber sido cometido por
otra persona, pues como hemos sostenido basta que la imputación de
lictiva se dirija contra una persona, cuya concreción evidencia la lesión
del bien jurídico, sin necesidad de que ésta sea falsa o verdadera.
k.- No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, que e! delito imputa

do a otro a título de autor, haya prescrito, aunque éste lo diga, pues la
afectación al honor, a la estimación social, consecuentemente su des
crédito ante el colectivo de todos modos estaría latente de producirse;
l.- Como ha de verse de la propia descripción típica del delito de Calum

nia, no resulta factible que la imputación haya de versar sobre una
fa!ta(136), pues se requiere que la atribución haga alusión a un hecho
do se realiza una interpretación analógica (/n matam partem), tampoco podrá hablarse
de un hecho que puede ser reputado como Calumnia, en cuanto criterio interpretativo
proscrito según lo dispuesto en el artículo til del Título Preliminar del C.P.
{133} Así, L aurenzo C o peixo , P.; L os delitos contra e l honor, cit., p. 105; P eña C abrera , R.;
Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., ps, 388-389; N úñez, R.; Derecho Penal
Argentino . Parte Especial, IV, cit., p. 127.
(134) Así, P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 391; N úñez ,
R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 122; F ontán B alestra , C .; Tratado de De
recho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 491.
(135) Así, R amos, J.P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 227.
(13 6 ) Así, P eña C abrera, R .; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, c it, p . 3 90; R am o s ,
constitutivo de un injusto penal, pero en este caso, la conducta podrá

ser desplazada al tipo penal de injuria;
m.- No habrá delito de Calumnia, si es que se atribuye la comisión de un

hecho punible que ha sido despenalizado(137}, llamar “adultero” a una
persona, no puede desencadenar un juicio positivo de tipicidad pe
nal, a lo más un acto que puede ser reputado como injuria, así como
“prostituta”, que tampoco trata de un hecho punible, mas si “proxene
ta”, calificación que debe ir seguida de un hecho cierto y determinado,
sino habrá que negar la tipicidad penal0381, según lo dispuesto en los
artículos 179° y 181° del C.P. debiendo añadir a la persona del “rufián”,
caracterización criminológica que se contempla en el artículo 180° (in
fine);así como tampoco se cobija en el marco de la tipicidad penal,
cuando se le llama “estafador”, “ladrón”, “homicida”, etc.°39), dejando
a salvo la imputación delictiva a títuto de injuria.
3. SUDELIMITACIÓNNORMATIVACONELTIPOPENALDEDENUN
CIACALUMNIOSA.
Concurre un ám bito de intersección muy cercano entre los delitos
de calum nia y de denuncia calumniosa, este último previsto en el artículo
402° del C.P. dando lugar a un conflicto aparente de normas penales, que
ha de resolverse mediante ei principio especialidad0401 o consunción. Es
de verse conforme a un estudio com parativo, que el delito de Calumnia,
es un injusto de naturaleza personal, pues su realización típica única
mente afecta la participación com unitaria del sujeto pasivo, de acuerdo
a parám etros de integración social, m ientras que el injusto de denuncia
calum niosa, no sólo menoscaba dicha visión com unitaria del honor, sino
tam bién la correcta Adm inistración de Justicia0411, y la reserva procesal
penal, en cuanto sólo hechos con apariencia vehemente de crim inalidad
pueden ser objeto de persecución penal, por ello se dice que se trataría
de un delito pluriofensivo, de ahí que sea sancionado con m ayor severi
dad. En palabras de S o l e r , atendiendo ai delito de Denuncia calumniosa,
es indudable que en él concurren dos intereses públicos lesionados dig
nos de ser objeto de tutela jurídica: el interés en que la adm inistración de*1
0
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J.P.; Los delitos contra e l Honor, cit., p. 225; S oler , S.; Derecho Penal Argentino, T. III,
cit., p. 302; S errano G ómez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, c tt, p. 274.
(137) En el C.P. de 1924, ei adulterio era constitutivo de un delito.
(138) Así, S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 304.
(139) Así, N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 126.
(140) Así, S errano G ómez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, c it., p. 274.
(1 4 1 ) Así, C uello C alón , E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. lí, c it., p . 6 8 7 .
justicia no sea perturbada por esas acusaciones, poniéndose m aliciosa

mente causas para determ inar posibles pronunciamientos injustos, y el
interés en tutelar el honor de los individuos y de que él no sea vulnerado
ilícitam ente en ningún caso*1421.
A lo dicho debo añadir, que para que se configure la incriminación de
la Denuncia Calumniosa, el hecho punible que se denuncia debe ser objeto
de conocimiento por parte de las autoridades estatales encargadas constitu
cionalmente de investigar y perseguir el delito, esto es, el Ministerio Público
o ante la Policía Nacional según-el modelo procesal penal vigente*1431, pues
de acuerdo al nuevo C.P.P, las denuncias deben ser objeto de conocimiento
obligado del representante del Ministerio Público. En cambio, la calumnia ha
de realizarse con la atribución directa de la comisión de un hecho punible, de
forma directa o indirecta.
Se dará entre ambas figuras delictivas, un conflicto aparente de nor
mas penales, que ha de resolverse mediante el principio de consunción, pues
el tipo penal previsto en el artículo 402° consume al de calumnia, agregan
do un mayor disvalor: denunciando el hecho ante las autoridades estatales
predispuestas o, aplicando el principio de especialidad, en el sentido de que
la calumnia está íntegramente contenida en el delito de denuncia mendaz,
derivándose la “especialidad” del agregado que ha de revelarse con el desti
natario de la imputación delictiva*1441.
4. CONSUMACIÓNYTENTATIVA
En lo que respecta a sus formas de imperfecta ejecución, habrá que
seguir lo dicho en el caso de la injuria, tratándose de un delito de lesión, no
bastando entonces, que se profiera la expresión calumniante, sino que ha
de llegar a un destinatario, ora al sujeto pasivo, ora a otras persona (s)*1345).
1
2
4
Siendo una nota periodística, que por razones varias no fuera publicado, po
(142) S oler , S .; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 297; Así, B ustos R amírez, J.; Manual de
Derecho Pena!. Parte Especial, cit., p. 171.
(143) Como elemento subjetivo de dicho delito, debe tratarse a mi consideración de un dolo
directo, pues a menor duda de la falsedad de la imputación, se debe declinar por la tipi-
cidad de la conducta, pues (te no ser así se estaña mermando en la posibilidad de que
los ciudadanos denuncien aquellos comportamientos que revelan apariencia delictiva; en
cambio para S errano G ómez, es suficiente el dolo eventual; Derecho Penal. Parte Espe
cial, cit., p. 276.
(144) Así, P esa C abreraF reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 661.
(145) Así, S errano G ómez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276; N úñez, R.; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, fV, cit., p. 140; D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Es
pecial, T. i, c it, p. 451.
dría tratarse de una tentativa, así como Eacarta que se extravía en el camino,
y nunca fue abierta.
El tipo subjetivo del injusto, al igual que en el caso de la Injuria, trae
a debate dos aspectos puntuales, primero, si es que el dolo ha de abarcar
la falsedad de la imputación delictiva, y si ha de exigirse la concurrencia de
un ánimo especial intensificado aparte del dolo. En lo que respecta al primer
punto, el dolo sólo ha de abarcar el conocimiento de que está atribuyendo
un hecho delictivo*1461, que resulta lesivo al honor de una persona, al margen
de su veracidad*1471, es decir, de su correspondencia con la realidad, como
sostuvimos la afectación al bien jurídico tutelado, podrá darse tanto cuando
se imputa falsamente la comisión de un delito, como cuando en realidad éste
se ha cometido, pues la vida comunitaria del sujeto, se ve de igual forma
perjudicada, en tanto no se puede admitir que las personas imputen alegre
mente la comisión de delitos, sólo ante ciertas circunstancias y por ciertas
personas.
Los que siguen la posición de incluir la falsedad en el tipo objetivo de
la Calumnia(148)(149), habrán de concebir que ante la ignorancia sobre la fal
sedad del hecho punible imputado, tendría que admitirse un error de tipo, por
lo tanto, un cúmulo de conductas -d e por sí lesivas-, caerían en un manto
de impunidad, insatisfactorio desde un punto de vista político criminal, pro
vocando una merma significativa en la tutela del honor, y por otro, dogmáti
camente incorrecto0501, a pesar de lo lógico que puede resultar para unos,
la postura anotada.
En la doctrina nacional, S a lin a s S ic c h a , apunta que otra circunstancia
trascendente que debe quedar establecido, lo constituye Ea situación con
creta que el delito imputado o atribuido al sujeto pasivo debe ser falso; caso
contrario, de verificarse que la imputación de un delito, es verdadero, el delito 1 0
5
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6
4
(1 4 6 ) Para P eña C abrera, la fa lse d a d , se p re se n ta co m o un e le m e n to c o n s titu tiv o d e l tip o

pe n al; Tratado de Derecho Penal. Parte Especia!, t, c it., p . 3 90
(1 4 7 ) Así, M erlo , E.M .; Delitos contra e l Honor, c it, p. 3 6 .

(1 4 8 ) Ver a l respecto, L aurenzo C opello , P.; Los delitos contra e l honor, cit., ps. 105-107;
Mero, M .E.; Delitos contra e l Honor, c it, ps. 3 3 -3 4 ; C uello C alón , E.; Derecho Penal
(Parte Especial), T. II, cít., p. 686.
(1 4 9 ) A s í, B ustos R amírez, J , en referencia a i C .P. español derogado; Manual de Derecho Pe
nal. Parte Especial, cit., p. 172; O'callaghan, X .; Libertad de expresión y sus lím ites:...,
c it, p. 2 1 8 ; C armona S algado , C.; Delitos contra e l honor, cit., p . 4 7 5 ; N úñez, R.; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 135.
(1 5 0 ) Propiciando también un decaimiento de los efectos preventivo-generales de la norma
de sanción.
de calumnia no se configura*151*; por tanto, la falsedad debe ser un elemen

to de la tipicidad objetiva que debe ser abarcado por el dolo*152*. Lo que no
comprendemos como este mismo autor, en el marco del bien jurídico, haya
asumido que la idoneidad objetiva de los delitos contra el honor, en cuanto
a la subsunción típica, resulta irrelevante, el carácter verdadero o falso de
los hechos atribuidos. Si hubiese hecho una distinción entre la injuria y la
calumnia, podría salvarse dicha objeción, por tanto, su concepción del bien
jurídico no se corresponde con las conclusiones dogmáticas a las que arriba
en la descripción típica del delito de calumnia.
Por otro lado, quienes sostienen que la falsedad es un elemento ob
jetivo de tipicidad, deben concluir que el exceptio verítatis, es una causal de
atipicidad*153*, lo cual conduce a un equívoco, pues como se verá más ade
lante, se trata en realidad de una excusa absolutoria. La prueba de la verdad
de la imputación debe hacerse en el juicio de calumnia*154*; (...) pero si la
imputación da lugar a un proceso, se paraliza momentáneamente el primer
juicio hasta que exista resolución en el otro.
La creencia equívoca sobre la veracidad del hecho que se imputa,
importa una cognición subjetiva que ha de ser cotejada en sede de la antiju
ridicidad, a través una serie de elementos que han de incidir en una conducta
diligente del autor, de haber contrastado y comprobado la fuente de informa
ción, para llegar al estado de inferencia que lo determinó a divulgar el hecho
en si falso, cuya exención de pena, sólo ha de basarse en la utilización de
un precepto autoritativo (ejercicio legítimo de un derecho el cual es derecho
de información), negando por ello la admisión de la vía de los ánimos, por
ilegal e inconstitucional. Por lo que se dice que |o que se valora es la actitud
del autor frente a la verdad, de haber sido diligente en buscar por todos los
medios posibles la veracidad de la información. En ese orden de ideas, si a
pesar de haber agotado todos los esfuerzos necesarios no pudo alcanzar
dicha verdad, el hecho será un acto típico de Calumnia, pero justificado en
virtud del ejercicio legítimo de un derecho, lo quede cierta forma inclina la ba
lanza con respecto al derecho de información, sacrificio legítimo en un orden
democrático de derecho. Por el contrario, cuestión distinta se advierte cuan
do el autor, cree rayanamente la verdad de la imputación sin haber realizado
medios de comprobación alguna, no actuando diligentemente, no puede ser
beneficiado con la exención de pena, a pesar de que a posteríorí se acredita
la veracidad de la información propalada, pues es de verse que ha actuado
con “temerario desprecio hacia la verdad”, al margen de poder activar la ex-
(151 ) Salinas S iccha, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cít., p. 286.
(15 2) Así, R oy Freyre, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 439.
(1 5 3 ) Así, D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, c it , p. 4 5 2 ; C uello C alón , E.;
Derecho Penal (Parte Especial), T. II, c it, p . 6 8 8 .
(154) Núñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, c it, p. 136.
ceptio veritatis', así también en el caso del autor que cree férreamente que los
hechos son falsos, pero como dice S e r r a n o G ó m e z , si se ha preocupado por
la búsqueda de la verdad no podrá ser condenado precisamente porque no
ha actuado con “temerario desprecio hacia la verdad” (...)(155>.
Pero, la impunidad de ninguna manera la podemos supeditar a la “ve
racidad objetiva” de la información, de ser así vaciaríamos de contenido ma
terial a un interés jurídico tan importante como el honor de las personas,
permitiendo, mejor dicho promoviendo que las personas deslicen de forma
ligera imputaciones delictivas, lo cual resulta inconsistente según el plano de
valores constitucionalmente consagrados.
No se explica con certeza, porque ha de ser reprimióle aquella conduc
ta de quien sabía desde un principio que la imputación delictiva era falsa y
así se demuestra, y por otro impune de quien actuó con la misma presunción
subjetiva de falsedad, pero que por obra del destino, se verifica la veracidad
de la imputación. Lo que se juzga no es lo que crea el autor acerca de las
imputaciones, sino su actitud frente a la verdad1 (156), se habla por tanto de
5
una “veracidad subjetiva”, en el sentido de que el autor da como cierta la
imputación delictiva, cuya contrastación conforme a ios criterios de verifi
cación conforme a una diligencia debida deben ser valorados en sede de la
antijuridicidad.
Como apunta M u ñ o z L o r e n t e , lo que a la ley le importa es “la actitud del
sujeto” respecto de esa verdad (veracidad) o falsedad, y esto último, es un
elemento subjetivo distinto del dolo genérico, que no puede estar refiriéndo
se consecuentemente a la falsedad, por cuanto el dolo requiere conocimien
to y volición de los elementos del tipo; si la falsedad de la imputación no lo
es, difícilmente este elemento subjetivo de la. figura puede confundirse con
el dolo del tipo(157).
En definitiva, desde una perspectiva de análisis de la lege lata, no es
jurídicamente factible, aceptar la concurrencia de un elemento específico del
tipo subjetivo del injusto ajeno al dolo, nos referimos a un animus difaman-
di(1SS), que de ningún modo tiene cabida, desde una interpretación teleológi-
ca del tipo penal de calumnia, tomando en cuenta la descripción legal de la
figura delictiva ín examine así como la naturaleza constitucional del conflicto
que se genera entre el derecho al honor y el derecho a la información, que
ha de resolverse en sede de antijuridicidad, en cuanto al ejercicio legítimo
(155) S errano G ómez, A.; Derecho Pena!. Parte Especial, cit., p. 277-278.
(156) S errano G ómez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 278.
(157) Libertad de inform ación y derecho a i honor en e l Código Penal de
M u ñ o z L o r e n t e , J.;
1995. Tirant lo Bíanch, Valencia, 1999, cit., p. 435.
{158) Así, V ives A ntón, T.S.; Delitos contra e l honor, cit., p. 348.
Título II: Delitos contra ei honor 485
de un derecho, de comunicar una noticia relevante, de trascendencia para

la formación de una opinión pública veraz y objetiva, por lo que la actitud de!
autor frente a ia veracidad de Ea información es lo que ingresa a la valoración
juríd ico-pe nal, más no la veracidad desde un plano estrictamente “objetivo”,
de ser así, tendríamos que exculpar de plano aquellos comportamientos que
de principio se alzaron sin ningún fundamento consistente, con el único afán
deliberado de menoscabar et prestigio social del ofendido, y que por gajes
del destino, resultó que la imputación delictiva era verdadera, sin haber he
cho lo posible por cotejar debidamente la información.
Suficiente como escribe C a r m o n a S a lg a d o , el conocimiento del agente
del carácter lesivo de la conducta ejecutada, así como la asunción de las
consecuencias dañosas que para ese bien jurídico pueden derivarse de ia
misma(159).
LAEXCEPTIO VERITATIS Y
ELDELITO DEDIFAMACIÓN
1. ASPECTOSPRELIMINARES
En ei marco de los injustos que atentan contra el Honor, en su análisis
dogmático y encuadre político criminal, particular relevancia adquiere la figu
ra de la "Excepción de la verdad”, no tanto por el estudio de su naturaleza
jurídica, sino en cuanto su verdadera utilidad, cuando la “búsqueda” de la
verdad se antepone al derecho ai honor de algunas personas. Utilidad de
cimos, puesto que en la práctica la incidencia de este articulado es mínima,
cuando haya de renunciarse a una pena, por óbice de la exceptio veritatis;
de todos modos, su estudio es importante, de acuerdo a Eos cometidos de ia
presente investigación, y para adecuar esta institución según ia fórmula que
proponemos, en el marco de un conflicto de bienes jurídicos: el honor y el
derecho a la información.
Ahora bien, la exceptio veritatis, parece ser una institución de rancia
abolengo; (...) tanto en el Derecho Romano como en el germánico y el his-
pánico(160), donde las aspiraciones comunitarias de conocer la forma cómo
se desarrollan las actividades públicas, se superpone al derecho al honor de
los funcionarios y servidores públicos, cuando aparece la sospecha de haber
cometido un delito. Empero, vayamos a ver si una institución de esta natu
raleza se condice con los fundamentos jurídico-constitucionales que guían
toda la política jurídica del Estado, concretamente ia política criminal, de que
(159) Carmona Salgado, C.; Delitos contra e l honor, c it, p. 478.

(160) FontAn Balestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 457.
un hecho constitutivo de calumnia o injuria, pueda verse exonerado de una

sanción punitiva, cuando el autor de la misma prueba la “veracidad” de la im
putación delictiva. Nos preguntamos al respecto lo siguiente: ¿Es que acaso
en un Estado de Derecho, no existen ciertos instrumentos legales, por ios
cuales ha de investigarse y perseguirse la presunta comisión de un delito,
sea común o de naturaleza especial “propia? Según las reglas de un orden
democrático de derecho, los canales mediante los cuales se pone en cono
cim iento la noticia criminal, se denomina “denuncia”, por tanto quien posee
indicios de que una persona ha cometido un delito, debe incoar la denuncia
respectiva ante las autoridades estatales predispuestas.
El ciudadano tiene el deber de denunciar los hechos punibles que co
nozca, no tiene el derecho de divulgarlos por otros mecanismos; en el caso
de Eos hombres de prensa sucede una cuestión distinta como veremos más
adelante. Máxime, somos de la postura -d e acuerdo a lo sostenido en pá
rrafos anteriores-, que la falsedad en el caso de la calumnia así como la
verdad de las expresiones injuriosas, no forman parte del tipo objetivo del
injusto, por lo que la atribución de un hecho delictivo a una persona -se a o
no funcionario-, es ya de por sí típica, de acuerdo ai contenido que le hemos
asignado al bien jurídico tutelado. En efecto, los hechos deshonrosos que el
autor resuelve imputar generalmente inciden no solamente en la integridad
ético social del agraviado, sino también en la esfera de la intimidad de la per
sona, más aún cuando las afirmaciones enrostradas resultan falsas{161), pero
como señalamos, el hecho de que se acredite la veracidad de la imputación
no incide en su carácter atípico.
Entonces, quienes saben que se ha cometido un delito, y más aún
tienen medios de prueba que pueda acreditarlo, deben hacer uso de los me
canismos legales que el ordenamiento jurídico les reconoce. Sin embargo,
determinada actuaciones públicas, conllevan que el hecho -e n sí típico- no
sea penalmente antijurídico, cuando la imputación delictiva se manifiesta en
el ámbito funcional del representante del Ministerio Público, pues éste como
titular del ejercicio público de la acción penal, está en la obligación de de
nunciar el hechoí162) -presuntamente delictivo-, ante el órgano jurisdiccional
competente, de conformidad con los principios de legalidad procesal, de ofi
cialidad y de obl¡gatoriedad{163). Así, también debe relevarse que los llama-1 3
2
6
(161) P eña C a b r er a , R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, c¡t., p. 399.
(162) Cuando a pesar de ello, el persecutor público, no cumple con su deber y omite denun
ciar el hecho, puede incurrir en el delito de Omisión de denuncia, conforme es de verse
en ei artículo 407° del C.P.
(163) En este caso, la incolumidad en que puede verse afectado el honor, se deja de lado
por los intereses públicos que sostiene materialmente la persecución penal, los bienes
jurídicos que se ven afectados o puestos en peligro por mérito de la conducta criminal,
son de naturaleza social, por cuanto su nivel de valor constitucional, la ofensa de dichos
intereses jurídicos no sólo ha de incidir en la esfera individual del ofendido, sino que
dos testigos, que comparecen ante ía Justicia Penal, tiene la obligación de

referirse a los hechos delictivos que se le imputan al procesado, pues sobre
él recae el deber de veracidad, sino cumplen con dicho deber, son pasibles
de ser denunciados por el delito de falso juramento.
La vigencia de la excepción de la verdad en el derecho positivo, puede
contravenir un principio constitucional de relevancia inobjetable: la presun
ción de inocencia, nadie puede ser considerado culpable de la comisión de
un injusto, si previamente no se ha enervado y/o destruido el principio de
presunción de inocencia con medios de cargo que se hayan actuado en el
juzgamiento bajo las reglas de la oralidad, bilateralidad, contradicción, defen
sa, publicidad e inmediación. Cuestión distinta, es que la atribución delictiva,
se aquilate mediante el término “se presume”, como se señaló en el caso de
la calumnia, debe tratarse de una imputación delictiva directa, sobre su real
comisión. No interesa, dice P e ñ a C a b r e r a , que haya asistido buena fe para
imputar el hecho ilícito, pues nadie tiene amplias facultades para hacer de
conocimiento público hechos que lesionan el honor y la intimidad, salvo que
la persona denunciante se encuentre bajo juramento0641.
En resumidas cuentas, la exceptio veritatis, coloca al honor de las per
sonas en una posición alicaída, promoviendo la imputación de hechos delic
tivos por parte de los ciudadanos, al margen de los procedimientos que el
orden jurídico dispone, lo cual es incompatible con un orden que pretende
proteger decididamente los derechos fundamentales, en este caso el honor.
Por otro lado, decaen fuertemente ios efectos preventivos-generales de la
norma de sanción, al no incidir en el plano de abstención de estimulación de
la conducta anti-normativa, es decir, los efectos disuasorios quedarían debi
litados. El hecho de que a posteriori se pruebe la veracidad de la imputación,
no revierte la lesión de la que fue objeto el honor del sujeto pasivo, por tanto
la excepción de la verdad, no puede ser, de ninguna manera, reputada como
una causal de atipicidad.
Quienes abogan por su vigencia restrictiva, como R a m o s , señalan que
admitir la excepción de la verdad en todos los casos, sería llevar las inves
tigaciones de la justicia para satisfacer un simple deseo o pasión individual,
a extremos en que la sociedad no sólo no tendría interés alguno, sino que
invadiría los dominios de la moral y de la libertad de conducta del individuo
en todo lo que no ofende ni pone en peligro el derecho ajeno. Negar en ab
soluto la excepción, (...), es ir más allá de lo que reclaman el interés público1
4
6
se extiende a un nivel comunitario. Tanto el Derecho penal como ei Derecho procesal

penal son públicos, por lo que su realización y concreüzación se ajusta a una aspiración
pública.
(164) Pesa C abrera , R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, c it, p s. 399-400.
o aun el interés particular del ofendido(165>. En opinión de N úñez, adm itir la

excepción de la verdad en todos ios casos de injuria, sería llevar las inves
tigaciones de la justicia para satisfacer un simple deseo o pasión individual,
a extremos en que la sociedad no sólo no tendría interés alguno, sino que
invadiría los dominios de la moral y de la libertad de conducta deí individuo
en todo lo que no ofende ni pone en peligro el derecho ajeno; pero, al mismo
tiempo, negar en absoluto la excepción, significaría, a veces, no atender los
reclamos del interés público o no satisfacer un legítimo interés particular del
ofendido, cuya satisfacción no repugna el interés público1 (166).
5
6
E u s e b io G ó m e z , desde una teoría intermedia -que dista mucho de ser
ecléctica-, señala que la prueba de la verdad sólo debe admitirse en casos
excepcionales, entre los que ha de anotarse, en primer término, aquel en
que la imputación haya respondido al móvil de la defensa de un interés pú-
blico(167).
2. LAEXCEPTÍO VERITATIS ENLALEGISLACIÓNNACIONAL

Pasando a otro punto del análisis, habiendo hecho alusión a su fina
lidad y efectos, debemos describir la naturaleza jurídica exceptio veritatis,
para ello debemos pasar revista a sus elementos descriptivos que se des
prenden del artículo 134° del C.P. siendo que en el primer párrafo se dice que
el autor del delito previsto en el artículo 132°, puede probar la veracidad de
las imputaciones, sólo en los casos siguientes:
a. Cuando la persona ofendida es un funcionario público, y ios hechos,

cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejer
cicio de sus funciones.
b. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal
contra la persona ofendida(168).
c. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de

una causa pública o defensa propia.
(165) R a m o s , J.P.; Los delitos contra e l Honor, c it, p. 410.

(166) N úsez , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 98.
(167) G ómez, E.¡ Tratado de Derecho Penal, T. !i, cit., p. 388.
(168) N úñez, comentando el inc. 2) del artículo 111 del C.P. argentino de la época, señala que
la imputación no resguarda en este caso un interés superior ai del honor del ofendido
por ella y cuya salvaguarda autorice a probar el hecho deshonrante aún en perjuicio del
agraviado; ní la existencia del proceso por el hecho imputado la autoriza, pues las impu
taciones injuriosas cuya verdad se prueba en un proceso continúan siendo típicamente
ofensivas para el honor ajeno con arreglo al artículo 110 y el Derecho no faculta a nadie
para hacerlas; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, c it, p. 107.
d. Cuando el querellante pide formalmente que le proceso siga hasta es

tablecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad que se le
haya atribuido*169*.
ARTÍCULO 132.- LA DIFAM ACIÓN

E l que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que
pueda difundirse la noticia,, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad
o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido
con pena p riva tiva de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento
veinte días-m ulta.
S i la difamación se refiere a l hecho previsto en el artículo 131, la pena será
p riva tiva de libertad no menor de uno n i mayor de dos años y con noventa
a dentó veinte días-m ulta.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comuni
cación social, la pena seráp riv a tiv a de libertad no menor de uno n i mayor
de tres años y de ciento veinte a tresdentos sesenta y dnco días-multa.
De la normatividad citada, se colige lo siguiente: primero, que la admi

sión de la exceptio veritatis, ha de referirse a ios hechos de tipicidad penal
que se regulan en el artículo 132° del C.P. referida al delito de difamación.
Dicha figura delictiva, en realidad subsume o consume en sus elementos
constitutivos del tipo penal a los supuestos delictivos de Injuria y Calumnia,
importa una figura agravada por los alcances de la conducta antijurídica por
la mayor gravedad del disvaíor del resultado, pues como se encuentra den
tro del primer párrafo del articulado, la difamación se configura cuando la
noticia difundida (expresión de menosprecio o la atribución de imputación
delictiva), se difunde ante una pluralidad de personas*170* a fin de que pueda
extender la información al colectivo. La comunicación a varias personas, ne
cesariamente no debe verificarse en el mismo momento, puede producirse
sucesivamente*171*.
Carrara definía a la difamación como la imputación de un hecho cri
minoso o inmoral, dirigida dolosamente contra un ausente y comunicada a
varias personas separadas o reunidas. Para E u s e b io G ó m e z , la difamación
(169) Como apunta Donna, es una norma que permite al ofendido inocente demostrar el ho
nor real en e! juicio; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cít., p. 461
(170) Así, V illa S t e in , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, c it, p. 46.
(171) Pesa C a brera , R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, c it, p. 398,
consiste (...), en la ofensa a la reputación ajena que se comete comunicán

dose con varias personas y fuera de la presencia del ofendidoíl72K173).
Se dice en el tipo penal in comento que la difusión de la noticia, en
cuanto a la atribución de un hecho delictivo o de un juicio de valor injuriante
que recaiga sobre el ofendido, debe ser susceptible de perjudicar su honor
o reputación, es decir, no se exige una efectiva lesión al interés objeto de
tutela, sino la aptitud lesiva, que ha de constarse cuando el autor lanza una
información que pueda afectar la participación comunitaria del sujeto pasivo
en concretas actividades socio-económicas-culturales.
La propalación de la información debe revelar una potencialidad su
ficiente para que el directo agraviado, pueda ver menoscabado su honor o
reputación, lo que no quiere decir, que dicho dato quede sujeto a una estima
ción estrictamente discrecional del sujeto lesionado, pues el juzgador ha de
constatar de forma objetiva que el comportamiento denunciado se encuentra
imbricado en el ámbito de protección de la norma. Para ello deberá tomar en
cuenta las circunstancias del caso concreto, la función que desempeña el su
jeto pasivo, los términos empleados, etc.; una mera crítica en lo que respecta
a una actuación pública no puede dar lugar a la tipicidad penal en el caso
de la injuria, inclusive mediando ciertos calificativos como “incompetente” y
“abusivo", más no el del “ladrón” si es que se pretende calificar el desempeño
profesional, sin presentar ningún tipo de pruebas. En la ejecutoria recaída en
el Exp. N° 7567-97-Lima, se ha señalado lo siguiente; “A l ser el querellante
un personaje público, su vida y conducta participan del interés general con
una mayor intensidad que ¡a de aquellas personas privadas; en consecuen
cia se encuentra permanentemente sujeto al riesgo de que sus derechos
subjetivos de personalidad se vean afectados por críticas, opiniones o reve
laciones adversas”{m\
Mayor contenido del injusto típico que se alcanza en la difamación, con
la utilización de los medios de comunicación social, pues es evidente que
dichas vías de comunicación permite con facilidad que la noticia se propale
a un mayor número de receptores. La difamación, importa una mayor repro
bación jurídico-social, por cuanto la lesívidad del bien jurídico adquiere una
mayor intensidadít75), reflejando en el menoscabo de la reputación social
del sujeto pasivo en la perturbación de los procesos de integración social.
Cuestión que es valorado por el legislador, descargando una reacción puniti
va más intensa, que en definitiva es necesaria, pues la realidad nos muestra1 5
4
3
2
7
(172) G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. H, cit., p. 284.

(173) Vid., a l re s p e c to . B ustos R am írez , J.; Manual de Derecho Penal, Parte Especial, c it.,
p . 171.
(174) R ojas V argas , F.; Jurisprudencia Penal Comentada, T. i, c ü , p . 675.
(175) Asi, V illa S t b n , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 47.
como los medios de comunicación -e n sus diversas manifestaciones-, ex

teriorizan sistemáticas campañas de difamación, so pretexto de ampararse
en la libertad de expresión y el derecho de información, por lo que se hace
necesaria una mayor injerencia de Jos efectos preventivos generales de la
pena, máxime cuando aún no se advierte parámetros precisos en lo que el
ejercicio de la libertad de información se refiere, en los demás ámbitos del
ordenamiento jurídico, v. gr., civil y administrativo.
Como señala P e ñ a C a b r e r a la naturaleza del medio empleado justifica
la mayor escala penal que contiene esta figura, en relación a la injuria, ya
que el ofendido se encuentra imposibilitado materialmente para responder
en forma eficaz a la noticia infamante (en el caso de que la ofensa sea he
cha a través de la prensa, por ejemplo) y, además, porque en este delito el
honor del ofendido ha sido lesionado delante de un indeterminado grupo de
personas, comprometiéndose seriamente su reputación al haberse suscitado
la posibilidad que eí agravio sea públicamente difundido(176)1 .
7
En el C.P. argentino, se reprime en el artículo 113° aquella conducta,
como autor de las injurias o calumnias, al que publicare o reprodujere, por
cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro. Se ha dicho, escribe
C r e u s , que la finalidad perseguida por la ley es impedir que el que publica
o reproduce la ofensa pueda escudarse en el pretexto de que fue otro su
autori177>. Mientras que en el C.P. español, en su artículo 211°, a efectos de
la calumnia e injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se «propa
guen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de
eficacia semejante».
En el segundo párrafo del artículo 132°, se establece que si la difama
ción se refiere al hecho previsto en el artículo 131°, la pena será privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte
días-multa. El mayor contenido del injusto típico, ha de revelarse cuando
la difamación toma lugar a través del contenido material de la calumnia. La
atribución de un hecho delictivo, a otro, sea o no falsa la imputación, importa
una lesión de mayor magnitud, que cuando se propalan juicios de valor en
sí ofensivos (menosprecio) para la personalidad de la víctima, en vista que
dicho comportamiento pone de manifiesto una conducta de mayor reproba*
ción, tanto jurídica como social, que a su vez puede desencadenar el inicio
de la persecución penal, con el consiguiente riesgo que ello significa para el
agraviado, en cuanto a su honor, se verá en puridad más perjudicado que en
relación a la Injuria. Entonces, la valoración de sus elementos constitutivos,
han de ser los mismos que fueron objeto ya de examen en el caso del artícu
lo 131°, por lo que nos remitimos a ello, en todo lo que le sea aplicable; bajo
(176) P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 397.
(177) C reus, C.; Derecho P enal Parte Especial T. i, cit., p. 167.
la salvedad, que la sustantividad de esta modalidad de! injusto, requiere que

la atribución delictiva se efectúe ante varias personas reunidas o separadas,
de no ser así el comportamiento hemos de cobijarlo en el delito de calumnia.
En el último párrafo (in fine), se dispone que si el delito se comete
por medio de la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento
veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. La virtualidad de los me
dios empleados, en cuanto a que la información pueda ser extendida a
una pluralidad significativa de personas (radio, televisión, etc.), supone
una conducta de mayor gravedad.,, en cuanto al mayor disvalor del resul
tado que puede ella generar. En ese contexto, se producirá una m ayor
afectación al bien jurídico tutelado, cuando son más las personas que
toman conocimiento de la inform ación denigrante o dígase de la im puta
ción delictiva. La magnitud del perjuicio personal que puede ocasionarse
a! difamado, es lo que a fina! de cuentas pesa para tener como agravante
el uso de los medios de comunicación masiva social<178). Por lo general
la difamación adquiere vigencia, sobre todo, cuando el agente emplea
los medios de comunicación social, lo que se revela plenamente en una
plataforma periodística muy llevada al sensacionalismo y al im pacto de
noticias que muestren contenidos sórdidos y delictuosos, que atraen a lo
que se denomina como “rating”.
La perfección delictiva de la figura en análisis ha de alcanzarse cuan
do la atribución delictiva o la cualidad injuriante que profiere al agente, es
objeto de conocimiento por parte de varias personas, reunidas o separadas;
lo importante a todo esto es la idoneidad del medio para que el contenido
de ia información sea recepcionada por los destinatarios; sin que sea nece
sario que el sujeto pasivo tome conocimiento de ello, esto es así en tanto,
la afectación al bien jurídico no depende de que la víctima se entere de la
información propalada, sino de que la información ofensiva lleguen a oídos
del colectivo. El peligro del descrédito de la reputación se produce con la
sola divulgación ante varias personas de la imputación difamatoria, escribe
S a lin a s S ic c h a . Existen casos en que el ofendido es el último en enterarse
que se le ha d¡famado(179>.
Si el medio utilizado para la comisión del delito fuere la radio, ia tele
visión, los periódicos, revistas, etc., la infracción se consumará en el lugar
donde se propale la información degradante*1 980*. En realidad, resulta difícil
1
8
7
adm itir las formas de imperfecta ejecución, es decir, el delito tentado, sobre
todo cuando la información es difundida de forma verbal, por lo que daría
(178) S alinas S iccha , R .; Derecho Penal. Parte Especial, cít., p. 295.
(179) S alinas S iccha , R .; Derecho Penal. Parte Espedaf, ciL, p. 301.
(180) P eña C abrera , R.; Tratado de Derecho Penal..., VoL I, c it, p. 398.
Título II; Delitos contra el honor 493
lugar a una vía instantánea de consumación; sin embargo, cuando la infor

mación será transmitida por un medio televisivo, la situación cambia, pues ya
la grabación del video, sin que aun sea puesto al aire, ya puede importar una
peligrosidad objetiva que ha de ser reputado como tentativa.
En lo que respecta a la antijuridicidad penal, concretamente la presen
cia de causas de justificación, de forma esencial el ejercicio legítimo de un
derecho* oficio y/o cargo, en el entendido que el profesional del periodismo
ostenta una función elemental en un orden democrático de derecho, esto es,
de formar una opinión pública veraz y objetiva, consustancial a un Estado
de Derecho. Los medios de comunicación social se constituyen en una pla
taforma insustituible en una sociedad, donde los diversos estamentos de la
Administración Públicas deben estar sometidos a procesos de fiscalización
y control permanentes.
Muchas veces, los casos más graves de corrupción política son pues
tos al descubierto por los equipos de investigación de los medios de comu
nicación social, destapando escándalos de grave magnitud social y jurídica.
Sin embargo, existe otra prensa, que de manera antojadiza y por no decirlo
temeraria, divulga ciertos hechos sin haberlos cotejado debidamente con las
fuentes respectivas, lanzando juicios de valor, que en algunas oportunidades
colinda con la atribución de hechos delictivos. Ello ya no constituye el ejer
cicio legítimo de un derecho, sino más bien el abuso de un derecho, que de
ninguna forma puede ser amparado por la causa de justificación precitada.
Lo que importa a todo esto es la «veracidad subjetiva», a la que puede haber
llegado el autor sobre el acontecimiento noticioso, conforme al procedimiento
de investigación efectuado, que haya contrastado la información de forma
debida y que sin embargo, los hechos no sean verdaderos, sólo aquel será
exento de pena, más no aquel que de forma casual hayan arribado a la ver
dad objetiva de la facticidad.
Al igual que el caso de la injuria y la calumnia, basta que el elemento
subjetivo del injusto venga conformado por el dolo del agente, de saber
que la difusión de la noticia, mediando atribución de hechos (delictivos)
o de calificativos ofensivos, canalizados por los medios de comunicación
social, resultan perjudiciales para la posición social del ofendido, en cuanto
a sus relaciones con los demás, sin necesidad que se exija la presencia
de un ánimo de naturaleza trascendente*181*. Sin embargo, en la ejecutoria
siguiente, recaída en el RN N° 718-La Libertad emitida por la Sala Penal
Permanente, se pone de relieve en el Considerando Segundo, lo siguiente:
“Que para la configuración deí delito de difamación por medio de la prensa
se requiere necesariamente del elemento subjetivo dolo, esto es, que el
agente actúe con la intención de lesionar el honor del tercero mediante la
(181) Ver más al respecto, delitos de Injuria y calumnia, conforme ai apartado sobre el tipo
subjetivo del injusto.
difusión de un hecho, cualidad o conducta con el propósito de perjudicar su

honor o reputación, conducta que se ve agravada si es que la difusión de la
noticia se realiza por medio del libro, prensa u otro medio de comunicación
social; que, en el caso de autos no se presenta dicho presupuesto, pues la
valoración conjunta de los medios de prueba actuados en el proceso, en
especial la nota periodística que aparece a fojas doce se concluye
que la intención del imputado no fue lesionarel honor de la agraviada, toda
vez que, conforme lo ha sostenido su propósito fue de denunciarlos “conti
nuos abusos” que la querellante cometía en su perjuicio, no advirtiéndose,
por lo demás, expresiones o frases ofensivas en la nota periodística que
permitan inferir un animus difamando.
1. PROCEDENCIADELAEXCEPTIO VERITATIS
Renglón seguido se describen una serie de hipótesis, que a lugar la
exceptio veritatis, en suma, se refieren a la atribución de un hecho delictivo a
un funcionario público, de la comisión de una contravención administrativa o
una cualidad o conducta vinculada al ejercicio de sus funciones; v.gr, a nues
tro modo de ver las cosas, puede exteriorizarse con la atribución de un delito
de función (peculado, malversación de fondos, abuso de autoridad, etc.),
con un hecho delictivo común cometido en prevalimiento de la actuación pú
blica (coacciones, violación sexual, secuestro, robo, etc.), en la designación
de una determinada cualidad negativa de la persona del funcionario público
(coimero, ratero, vago, confabulador, etc.(182)1
); per se, no pueden tratarse de
3
8
hechos o cualidades que se circunscriban a la vida privada del funcionario,
pues dichas datos no tiene nada que ver con la función pública, no tienen
trascendencia y/o relevancia política o social, al menos que se hayan puesto
de manifiesto en el ejercicio de la función (homosexual, lesbiana, etc.). No
olvidemos que la revelación de dichas circunstancias, puede dar lugar a una
vulneración de la intimidad.
Por consiguiente, la excepción de la verdad tiene operatividad en el
caso de la calumnia y de la injuria*183* expresada con cualidades negativas y
(182) M as no podrán ser objeto de la prueba de la verdad, calificativos de menosprecio, de ofensa,

que de entrada resulten insultantes, no pueden ser objeto de la exceptio veritatis.
(183) En principios tas codificaciones penales han negado la admisión de la prueba de la
verdad en el caso de Ea injuria, pues en realidad no hay posibiíidad fáctica de probar la
verdad de un juicio de valor, que por su subjetividad requiere de apredaciones llevadas
a la valoración personal; Como dice E usebio G ómez, no hay razón alguna que aconseje
su admisión, porque ningún interés público existe en conocer vicios, defectos o des
viaciones de conducta, ni a nadie le está permitido enrostrar al semejante las fallas
morales de que pueda adolecer; Tratado de Derecho Penal, T. II, á t , p. 387; Asimismo,
ha de verse en el artículo 135° del C.P. una cláusula de proscripción en cuanto a la
admisibilidad de la exceptio veritatis, taxativamente en dos supuestos: 1.-Sobre impu
tación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en
de menosprecio del sujeto pasivo, debiendo ser necesariamente un funcio

nario público, bajo la salvedad de que sea el mismo ofendido que solicite en
el proceso de querella -p o r delito contra el honor-, que se siga hasta estable
cer la verdad o falsedad de ios hechos o de la cualidad o conducta que se le
haya atribuido**184*, lo cual en realidad, dependerá de los medios de prueba
con que se cuente, así como de la propia conducta procesal del querellado,
que según las reglas de un debido proceso acusatorio, no tiene la obligación
de ofrecer prueba en su contra, no teniendo el deber de auto-incriminarse.
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA BXCBPTIO VBRITATIS
Habiendo delimitado la incidencia normativa de la exceptio verítatis, es

momento de fijar su naturaleza jurídica. El primer plano de valoración es la
tipicidad penal, cuya determinación ha de verse conforme a los criterios que
se compaginan en la teoría de la imputación objetiva, quedando establecido
que los parámetros para descifrar la relevancia jurídico-penal de la conducta,
se fijan conforme a la realización de un riesgo no permitido y del ámbito de
protección de la norma, conforme a ambos aspectos, debe precisarse que la
imputación de un hecho delictivo o la atribución de una determinada cualidad
(negativa), a un funcionario público supone ingresar a un marco de aptitud
de lesión proferida con su consumación y, es claro, que ingresan al ámbito
de protección de la norma, aquellas conductas que se orienten a lesionar el
honor desde su aspecto normativo-funcionai.
el Perú o en el extranjero y, 2.-Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad

personal o familiar, o a un delito de violación de la libertad sexual que requiere acción
privada. Si ya estamos hablando de una causa sobre la cual ya recayó una sentencia
absolutoria, quiere decir que el ofendido ha sido declarado absuelto de forma definitiva,
por parte de un órgano jurisdiccional o foráneo, no cabe ninguna prueba de la verdad,
se demuestra que el autor actuó desde un principio con una falsedad objetiva sobre los
hechos que atribuyó ai sujeto pasivo, que de plano no podría ser analizado en sede de
antijuridicidad -v ía una causa de justificación-. En el segundo caso, trata de imputacio
nes que se circunscriben al ámbito de ia privacidad, aquella parcela dei individuo que
no puede ser objeto de intromisión alguna y, que en principio negamos posibilidad de
que sean incluidos en cuanto a la aplicación de ta exceptio verítatis.
(184) En este caso resalta el interés dei ofendido del delito contra el honor, de que quede ple
namente acreditado la falsedad del juicio de valor injurioso o de la imputación delictiva
que recae en su contra. Un interés que se superpone al interés público, a efectos de
limpiar su honor y, que el ofensor (querellado), quede en evidencia ante la sociedad,
como un individuo que menosprecia en sentir más interior (personalidad) de ia persona
humana; De todas formas, coincidimos con V illa Stein, cuando sostiene que se trata
de una previsión provocadora pues el querellante que se negará formular el pedido,
será visto con sospecha por el sistema, sin perjuicio que el sólo trance de ventilar con
diciones en sede judicial ya es estigmatizante aunque se pruebe ia falsedad del dicho;
Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 55.
Por consiguiente, no podemos decir con corrección, que la exceptio

verítatis, sea una causal de atipicidad, resolución a la que pueden llegar los
partidarios de que la falsedad en el caso de la calumnia, es parte de la tipi-
cidad objetiva*1851
), por lo que la carga de la prueba se traslada al querella-
6
8
do(186), protegiendo la presunción de inocencia del ofendido, pero a todos
esto como queda el principio de presunción de inocencia del autor: Máxime,
si el legislador en el marco normativo del artículo 133° del C.P. ha glosado
las conductas que devienen en “atípicas” cuando se adecúa el hecho a los
tipos de injuria o difamación, que en realidad suponen ia modalidad de una
excusa absolutoria*1871).
8
Dentro del segundo plano de valoración, tenemos a la antijuridicidad
penal. Si la concurrencia de un precepto autoritativo, que hace uso eí autor
del delito de difamación, desencadena la exención de pena, a! superponer
la “utilidad social” de la conducta típica. El fundamento de las causas de
justificación son: la preponderancia de los bienes jurídicos fundamentales,
la salvaguarda de los intereses jurídicos superiores, el reconocimiento de la
autonomía de la voluntad y el correcto funcionamiento de la institucionalidad
democrática*1881.
Por lo dicho, se puede decir, que quien atribuye la comisión de un
delito o de una determinada cualidad de conducta, se encuentra amparado
en una causa de justificación, lo que de entrada lo negamos rayanamen
te, los ciudadanos no tienen esa potestad, pues si conocen de que se ha
cometido un delito, deben denunciarlo ante las instancias estatales corres
pondientes. Como expone N ú ñ e z , el derecho no faculta la ofensa, sino que,
con arreglo a la voluntad del ofendido de someterse a! juicio sustancial de la
verdad, excusa al ofensor*189). No podemos confundir esta hipótesis, enton
ces, cuando quien profiere la noticia o la divulga, lo realiza en el marco del
ejercicio legítimo de un derecho, en cuanto al derecho a informar, a fin de
form ar una opinión pública veraz y objetiva. En esta hipótesis, habremos de
valorar su concurrencia conforme a los presupuestos objetivos y subjetivos
del precepto permisivo, cuya real admisión no está supeditada a la veracidad
de la noticia propalada, bastando que el autor haya contrastado la presunta
veracidad de los hechos, cotejándolas con las fuentes de información con
que contaba cuando recabo la misma, se habla de una veracidad subjetiva,
lo que nada tiene que ver en el caso de la exceptio verítatis, en el sentido,
(185) A sí, en opinión de Lauremzo Copello, P.; L o s delitos contra e/ Honor, cit., p. 118.
(186) A sí, S errano Gómez, A.; Derecho P enal Parte Especial, cit., p. 280.
(187) V er al respecto, Peña CabreraFreyre, A R .; Derecho P enal Parte General, d t., ps. 726-
727.
(188) V er al respecto, P eña CabreraFreyre, A.R.; Derecho P enal Parte General, cit., ps. 426-
42 8.
(189) N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 112.
de que en esta última, su procedencia no está sujeta a la concurrencia de

presunciones subjetivas de veracidad, bastando que se pruebe la veracidad
de la información, no obstante que la intención del autor, desde un principio
fue la de menoscabar el honor del ofendido, sin saber siquiera en dicho mo
mento, que los hechos eran verdaderos*190*.
No pudiendo reconducir la excepción de la verdad al ámbito de los es
tados de inexigibilidad, no queda otra opción que sustentarla dogmáticamen
te en las causas supresoras legales de punibilidad, cuando la necesidad y el
merecimiento de pena decaen por consideraciones de política criminal*191* o
de política social, en el caso in examine, el interés de la sociedad de que se
sepa la verdad, cuando se atribuye la comisión de un delito a un funcionario
público, por ende, se trata de una causal eximente de pena, que de forma
objetiva elimina la necesidad de la sanción punitiva, que nada tiene que ver
con el injusto penal o con la culpabilidad de reproche que recae sobre el
autor*192*.
La remisión al ámbito de la punibilidad, dejando intacto lo injusto y la
culpabilidad, se debe a que el motivo de la renuncia a la pena -la prueba de
la verdad- se produce en un momento posterior a la realización de la acción
calumniosa*193*. Para V iv e s A n t ó n , se trata de una causa de exclusión de
penalidad de naturaleza objetiva (comunicable, por tanto, a los partícipes),
que puede tener lugar en el transcurso del proceso por calumnia y, que en
cuentra su fundamento en el interés del Estado en la persecución y castigo
de los delitos*194*; se superpone un interés (estatal) superior sobre el derecho
subjetivo de honor del ofendido, de develar aquellos actos, que por merecer
una grave reprobación social y jurídica, a! tratarse de un funcionario público
en el ejercicio de funciones, merecen ser esclarecidos, a fin de cautelar ios
intereses estrictamente generales que dé servir la actuación pública, por lo
que se exime de pena al autor de calumnia.
(190) Macíá G ómez, analizando el artículo 210 def C.P. español, sostiene que se trata de una
cuestión fundamental en eí ámbito de la antijuridicidad, que llega a ser determinante de
la condena o de ia absolución del acusado de injuria, pero queda restringido a las inju
rias dirigidas a funcionarios públicos y que consistan en expresiones o en imputaciones
de hechos; El delito de Injuria, c it, p. 141.
(191) Así, Salinas Siccha, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 306.
(192) Para F ontAn B alestra, tie n e e i c a rá c te r de u n a e xcu sa a b so lu to ria , p o rq u e e stá n d a
dos io s ca ra cte re s o b je tiv o s d e la in ju ria , s in q u e ei p e d id o d e l q u e re lla n te su p o n g a
un c o n flic to d e b ie n e s o in te re s e s ju ríd ic o s d e lo s ca ra cte riza n la ju s tific a c ió n ; p o rq u e
no m e d ia en ta le s su p u e sto s ca u sa l a lg u n a d e in cu lp a b ilid a d : porque la fa lse d a d d e la
im p u ta ció n no p e rte n e ce a i tip o d e ia in ju ria ; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,
T. IV, c it., p. 459.
(193) Laurezo Copello, P.; L os delitos contra e l Honor, cit., p. 120.
(194) V ives A ntón, T.S.; Delitos contra e l honor, c it, p. 351.
El hecho de que la exclusión de pena resida en un elemento objetivo,

ajeno a una consideración “personal” o “subjetiva” como caracteriza a las
excusas absolutorias, no es para nosotros impedimento alguno, en la medida
que la punibilidad de una conducta habrá de medirse también conforme a un
baremo objetivo, bajo la salvedad que en este caso, el hecho no debe res
ponder a la reparación civil, pero esta consecuencia no es producto de una
incoherencia dogmática, sino más bien de una pervivencia insostenible de
esta figura en un C.P. democrático. Las causas que excluyen la pena deben
revelar intereses jurídicos en realidad preponderantes y, este no es el caso
en lo que refiere a la exceptio veritatis.
ARTÍCULO 133.- CONDUCTAS ATÍPICAS

N o se comete injuria n i difamación cuando se trata de:
1. Ofensasproferidas con ánimo de defensapor los litigantes, apoderados o
abogados en sus intervenciones orales o escritas ante elJuez.
2 . Críticas literarias, artísticas o científicas.
3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos defavorables
cuando sean realizadas por unfuncionario público en cumplimiento de
sus obligaciones.
1. COMENTARIO
Existe otro supuesto de Excusa Absolutoria095*, en el marco de ios in
justos que atenían contra el honor, cuyo propio tenor de denominación jurídi
ca, pareciese conducir en realidad a una causal de atipicidad, nos referimos
a las conductas comprendidas en el artículo 133° del C.P.(196>; señalándose
literalmente que no se comete injuria ni difamación cuando las ofensas se
cometen en un contexto determinado (en el marco de un proceso litigioso),
en el ámbito de la crítica literaria, artística o científica y ante apredaciones o
informaciones que sean desfavorables para la labor de un funcionario públi
co en el cumplimiento de sus obligaciones.
Para efectos de su análisis dogmático, es preciso hacer una distinción
por separado. Primero, las ofensas que se profieren en el marco de una in
tervención oral o en los escritos que se dirigen al juzgador, se habla en este
caso de un “ánimo de defensa”, la cual de ningún modo posee la virtualidad
para elim inar el dolo de la conducta del autor, en la medida que estos injustos
no exigen la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, los
denominados animus injuríandi, difamandi, etc. El significado preciso de este
ánimo - escribe E u s e b io G ó m e z - no autoriza tal explicación, porque en juicio 1
6
5
9
(195) Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I., c ít, p. 404.
(196) Así, eí artículo 115o dei C.P. argentino.
pueden emitirse injurias sin que haya mediado imputación alguna del agra
viado que autorice ai mismo a defenderse097*. En tal sentido, si el abogado
en sus alegatos, profiere una atribución o calidad que ofende el honor del
imputado por ejemplo, que lo llame “delincuente", esta expresión cumplirá a
cabalidad con los elementos de tipicidad (objetiva y subjetiva)098*, ante la au
sencia de causas de justificación, no cabe duda que se trata de un elemento
ajeno ai injusto y a la culpabilidad del autor, esto es, el contexto en el cual se
desarrollan estas conductas, que hace decaer el merecimiento y necesidad
de pena, pues su prohibición constituiría un claro atentado al derecho de
defensa y de contradicción.
El debate judicial compromete bienes jurídicos de suma estimación, y
por tanto, es conveniente eliminar toda traba tendiente a menoscabar la liber
ta d ^ . El debate judicial, escribe S o l e r , es cosa seria; en él, las afirmacio
nes contrapuestas comprometen diariamente la fortuna, el honor, la familia y
hasta la vida de los interesados. En tales situaciones, no es posible que las
partes deban actuar bajo la amenaza penal por las manifestaciones que juz
guen necesario hacer en defensa de sus derechos^00*. La abogacía es una
actividad libre y excelsa entre los hombres, una actuación de gran relevancia
en vista de los bienes jurídicos que tiende a tutelar, sobre todo, cuando la li
bertad de su patrocinado se encuentra en riesgo de verse mermada de forma
significativa. En tal virtud, no se pueden poner cortapisas al desarrollo de la
abogacía, mas ello no puede entenderse como un ejercicio libérrimo, pues el
Abogado ha de sujetar su actuación a la legalidad y la deóntica que guía su
conducir profesional.
Sujetos de esta conducta lo pueden ser los abogados, los apoderados
judiciales y los representantes procesales (curadores), comprendiendo entre
éstos al Procurador Público, como defensor de los intereses del Estado en
juicio. Sin embargo, pareciera que la norma no incluye al representante del
Ministerio Público, nos referimos al Fiscal, quien en un proceso penal, por
ejemplo, ha de ser considerada una parte procesal, lo cual consideramos
injusto, pues éste puede ser precisamente objeto de ofensas por parte del su
jeto confrontado, lo cual no se condice con el principio de igualdad de armas.
El comportamiento que recoge la norma, debe manifestarse en el mar
co de un proceso judicial, sea civil, penal, laboral, de familia, contencioso-ad-
ministrativo, constitucional, etc. Ante el juez de la causa, sea en e! desarrollo1
0
2
8
7
9
(197) Citado por P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. i.c it, p.
404.
(198) Para V illa Stein, se trata de una causal de atipicidad; Derecho Penal. Parte Especial,
l-B, c it, p. 50.
(199) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 405.
(200) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 235.
de una Audiencia (pruebas, saneamiento procesal, etc.) o en los alegados

finales de clausura, por ejemplo, cuando el Tribunal concede al Abogado del
acusado la palabra para sus conclusiones finales, antes del pronunciamien
to final, así también, en los escritos que se dirigen al juzgador (demanda,
contestación de la demanda, reconvención, denuncia, absolución de una ex
cepción, recursos impugnatorios, etc.)<201}; por tanto, las discusiones que se
pueden generar fuera de los Tribunales entre las partes, quedan fuera del
ámbito de protección de la norma en cuestión2 (202)2
1
0 . Dicho esto, el Abogado o
3
0
el apoderado, deben actuar bajo el referido «ánimo de defensa», esto quiere
decir, que sus palabras están encaminadas a sustentar su posición y/o pre
tensión en el proceso, si bien para descalificar la imparcialidad de un testigo
siendo necesario formular ciertos juicios de valor, éstos no deben desbordar
ciertos límites. El artículo 288° de la L.O.P.J., dispone que son deberes del
Abogado patrocinante, actuar como servidor de la Justicia y como colabo
rador de los Magistrados, por lo que patrocina con sujeción a los principios
de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. Debe defender con
sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Código de
Ética Profesional. Resultando del artículo 292° {in fine), que los Magistrados
pueden sancionar a los abogados que formulen pedidos maliciosos o ma
nifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no
cumplan los deberes indicados en los incisos 1), 2), 3), 5), 7), 9), 11) y 12)
del artículo 288°.
En la doctrina nacional se apunta a que las ofensas proferidas deben
estar dirigidas a la otra parte en juicio, de modo que si son dirigidas al Juez
o a otra persona que no participa en el proceso ni tiene relación alguna en
aquel, es posible que se perfeccione un delito contra el honor<203). No le fal
ta razón a este autor, en la medida que en un proceso judicial, quienes se
enfrentan son las partes, demandante - demandado en la vía civil y defensa
y Fiscal en la vía penal (así como el actor civil); el juzgador, por tanto, es
el director de los debates, quien debe velar por la correcta realización de
los actos procesales y de que el proceso cumpla los fines propuestos en la
Ley. Siendo así, la refutación de hechos, así como la alegación de versiones
contradictorias, es propiedad inherente a las partes confrontadas, con mayor
énfasis en el nuevo modelo procesal penal que toma cabida en el nuevo
C.P.P., cuya inclinación adversaria!, despoja al juez de los poderes de direc
ción material del proceso.
Un juzgador, que a nuestro parecer, ha de estar revestido del poder
jurisdiccional que le confiere la Constitución Política, no puede ejercerlo fue
(201) Vid., al respecto, FontAn Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, c it, ps. 174-175.
(202) Así, Soler, S.; Derecho penal argentino, T. Ili, cit., p. 236.
(203) Salinas Siccha, R.; Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 304; En contra, Núñez, R.;
Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 177-178.
ra de estas atribuciones, por lo que se descarta a los órganos de naturaleza

administrativa. Así, también cuando las palabras se profieren ante una auto
ridad estatal distinta, v. gr., el Fiscal o la policía nacional.
Tratase pues, de una excusa absolutoria concedida por la ley para
preservar hasta sus extremos más lejanos e indirectos, el ejercicio de la de
fensa*20^.
En cuanto al segundo de los supuestos sobre las críticas literarias, artísti
cas o científicas, la situación es distinta, la íey fundamental reconoce la libertad
de opinión, del cual se deriva el derecho a la critica, a cuanto obra de naturaleza
artística o literaria sea expuesta al público. En definitiva, la crítica constructiva
es esencial para el mismo desarrollo del arte, ciencia y cultura, no puede conce
birse obra humana a la que se encuentra exenta de crítica, lo cual es entonces
lícito en un marco de competitividad que toda sociedad debe tolerar. Empero,
debe distinguirse la apreciación negativa que recae sobre la obra artística u li
teraria, de aquella que importa una determinada descalificación personal; v. gr.,
señalar que tal autor es un pésimo narrador, que sus obras constituyen una
ofensa al arte, etc., se adecúan en un marco de tolerancia social, de adecuación
social, que por más que ingresan al ámbito nuclear de la tipiddad, no constituyen
conductas de relevancia jurídico-penal, por lo tanto son causas de atipicidad,
pero de ninguna forma por falta de dolo o, por derivarse de un extraño cuerpo
llamado aanimus criticandr. La crítica por más severa que sea se exime de res
ponsabilidad, no así aquella que va al agravio personal con la finalidad evidente
de atentar contra la honra profesional de la víctima2 (205).
4
0
Finalmente, el último supuesto, en cuanto a las apreciaciones o in
formaciones que contengan conceptos desfavorables, cuando sean reali
zadas por un funcionario público en el cumplimiento de sus obligaciones;
no constituye en realidad una Excusa Absolutoria, tampoco una causal de
atipicidad, siendo, en realidad auténticas expresiones de una causa de ju sti
ficación (ejercicio de un derecho, oficio u cargo). En el marco de las audito
rías públicas, de los informes legales, de informes de fiscalización, etc., es
inevitable que el funcionario público emita juicios de valor negativos sobre
otro funcionario público o de un particular; por ejemplo, que ha ejercido una
labor pública deficiente, que no se encuentra capacitado para ejercer el car
go, una labor mediocre, poco competente, etc.; son descalificativos propios
de un informe de dicha naturaleza en los cuales, sí concurre el dolo, pero al
estar cubiertos por un precepto permisivo no constituyen un verdadero injus
to penal. Cuestión distinta ha de verse cuando los calificativos inciden ya en
(204) C reus , C .; Derecho Penal. Parte Especial, T. (, c it, p.174.
(205) Pera Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. i, cit., p. 407.

un piano estrictamente personal, que nada tienen que ver con el ejercicio de
la actividad que se pone en cuestionamiento(206)2
.
7
0
Por lo expuesto en párrafos anteriores, únicamente el primer supuesto
del artículo 133° constituye una variante de Excusa Absolutoria*207*.
ARTÍCULO 137.- INJURIAS RECÍPROCAS

E n el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el
Juez podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes
o a una de ellas.
No espunible la injuria verbalprovocada por ofensaspersonales.
1. FUNDAMENTO DE LA EXENCIÓN DE PENA

La injuria constituye la realización de una ofensa que una persona diri
ge a otro, conteniendo juicios de valor negativos de menosprecio, insultantes
que de recibo lesionan el bien jurídico «Honor», cuya lesividad (tipicidad),
de ningún modo puede estar condicionada a la veracidad o falsedad de las
palabras que profiere el agente, pues es sabido que el solo hecho de atribuir
dichas calificaciones ofensivas, provocan ya efectos perjudiciales para con
la participación dei individuo en los procesos sociales, así como su posición
en la comunidad.
Las injurias pueden ser proferidas en diversos ámbitos de la vida so
cial, v. gr., en un marco laboral, deportivo, educativo, etc., y, ello no interesa
ai Derecho penal, amén de valorar la conducta típica merecedora de pena,
en la medida que lo relevante es que dicho comportamiento haya sobrepa
sado el riesgo permitido. Es de verse, que en algunas oportunidades, las
injurias pueden ser «recíprocas», esto es, que dos o más personas se lancen
-mutua y recíprocamente-, ofensas u calificaciones p e r se ofensivas (insul
tos). Situación que ha de revelarse en los conflictos cotidianos, que puede
tom ar lugar en la vida diaria de los individuos; un ejemplo palmario es el
tráfico rodado, donde los conductores se profieren mutuamente una serie de
improperios, dada la impericia por la cual se conducen estos actores por las
calles y autopistas de nuestras ciudades. Pleitos callejeros, por más mínimos
que sean los motivos, puede generar una situación de tal conflictividad, en
la cual los protagonistas se someten, a un estado psicológico de presión, de
cólera, y de ira, haciendo del mortal más apacible, una persona capaz de
em itir los más crueles insultos.
(206) Vid., al respecto, S aunas S iccha , R.; Derecho Penal. Parte E s p e c ia lcit., p. 305.
(207) Así, N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 176.
No se puede decir, que las situaciones antes descritas, hagan del sujeto
un «inimputable», pues no se trata de una persona que padezca de una en
fermedad mental crónica o que se encuentra influenciado por los efectos de
sustancia psicotrópicas (grave alteración de la conciencia); puede si señalar
se, que se trata de una motivabitidad normativa disminuida, insuficiente para
enervar el juicio positivo de imputación individual (culpabilidad), cuya exención
de pena se basa en realidad en una «Excusa Absolutoria»{208). Lo dicho, ha de
ser verificado según lo siguiente: los elementos que dan lugar a la tipicidad -
tanto objetiva como subjetiva-, concurren a cabalídad, de emitir un juicio de va
lor injuriante sabiendo de su lesividad, en cuanto a una conducta de relevancia
jurídico-penal; no puede hablarse de la presencia de una causa de justificación
(precepto permisivo), no hay derecho alguno de injuriar a alguien, tampoco
en el caso de una legítima defensa no cabe la compensación, cuando una
persona responde con una ofensa injuriante a quien le ha proferido una igual.
Por consiguiente, los elementos a tener en cuenta para determinar la exención
de pena no tienen que ver ni con el injusto ni con la culpabilidad, tampoco con
los estados de inexigibilidad. Quedando únicamente su catalogación en el ám
bito de las causas supresoras legales de punibilidad, preponderando motivos
político criminales, que hacen decaer de forma significativa la necesidad y el
merecimiento de pena. El hecho de que se produzcan injurias recíprocas, a
instancia de una situación conflictiva, supone una particular circunstancia, en
la cual se desenvuelve el hecho típico y antijurídico, que motiva una respuesta
diferenciada al estimarse que la reacción punitiva no es la respuesta adecua
da, para con los fines preventivos de la pena.
La procedencia de la Excusa Absolutoria, deja intacta la responsabili
dad civil, es decir, quienes ejecutaron las injurias a título de autores, deberán
de abonar el contenido pecuniario de la reparación civil, que para estos efec
tos debe haber fijado el juez de la causa en el otro extremo de la resolución
absolutoria, y ello es así, puesto que el injusto típico queda intacto2 (209). Los
8
0
efectos perjudiciales del hecho punible no pueden ser dejados de lado, sub
sisten en su esencia, por lo que deben ser indemnizados.
Entonces, el legislador ha determinado en el artículo 137° del C.P, que
aquellas injurias que se profieran en el calor de un altercado, podrán ser
exentas de pena por el juzgador; por lo que han de ser descartadas la ca
lumnia y la difamación. Ello quiere decir, primero que no es un deber del Juez
aplicar la Excusa Absolutoria, sino una facultad esencialmente discrecional;
segundo, que el órgano jurisdiccional puede eximir de pena a ambas partes
(injuriantes) o sólo a alguno ello, lo cual es correcto, pues debe efectuarse
(208) Así, V illa S tein , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 60; C reus, C.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 174; F ontán B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Es
pecial, c it, p. 175; S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, c it, p. 238.
(209) Así, P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., Vol. I, cit., p. 415.
un baremo diferenciador, conforme a la contribución de cada uno de ellos en

el evento luctuoso. No tiene igual responsabilidad, aquel que respondió a la
ofensa, luego de haber recibido insultos de grueso calibre, de quien precisa
mente ha provocado el hecho.
V illa S tein , analizando la tipicidad objetiva, escribe que un segundo
supuesto que sugiere el tipo es la existencia de un sujeto activo, el injuriante
provocador, y uno pasivo, el “co-injuriante a quien el ju ez puede, sólo a él,
exim ir de pena, por no haber provocado el incidente o haberse limitado a
defenderse, siendo el suyo un eventual supuesto de causa de inculpabilidad,
por inexigibiiidad(210).
En palabras de P eña Cabrera, la justificación no funciona necesaria

mente para ambas partes. El juez a su arbitrio puede condenar a uno de los
autores y absolver al otro, pero sí, debe quedar claro que la retorsión no se
encuentra justificada; en Derecho Pena! las lesiones inferidas a los -bienes
jurídicos revisten interés público(211).
Para que pueda proceder la exención de pena, previamente debe
acreditarse la concurrencia de tipicidad y de antijuridicidad de todas las con
ductas que son calificadas como «injurias» (recíprocas), pues aquélla donde
no se cumplen dichos elementos, no podrá ser valorada como tal<212)2 . No
3
1
se da la relación de reciprocidad cuando uno de las imputaciones ofensivas
es atípica o está justificada, pero no es indispensable que todas ellas sean
punibles: la relación de reciprocidad se da igualmente cuando confluye una
injuria punible con otra que no lo es, por falta, por ejemplo, de la culpabilidad
típica{213); ello quiere decir, que las injurias que son reputadas como «recí
procas», para ser tales deben constituir un injusto penal, por lo que la incul
pabilidad u otro motivos de disculpa, no enerva dicha cualidad.
Bajo la hipótesis normativa in comento sucede algo muy peculiar: habrá
tantos sujetos activos como sujetos pasivos, pues el agente asume en simul
táneo ambas posiciones jurídico-penales. Para ello, debe advertirse la relación
de «reciprocidad». La relación de reciprocidad se presenta cuando una de las
injurias ha sido dirigida al sujeto pasivo porque éste, a su vez, ofendió al agen
te de aquélla; en otras palabras, entre ambas injurias tiene que haber una re
lación de “causalidad” subjetiva: se acciona en razón de la anterior injuria que
se ha sufrido(214); (...) no hay reciprocidad cuando la injuria subsiguiente es
proferida por un tercero ajeno, a menos que sobre éste también hayan reper
(2 1 0 ) V illa S te in , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, c it, p. 6 1 .
(211) P eña C abrera , R .; Tratado de Derecho P enal..., V o i. I, c it., p . 4 1 4 .
(212) Así, Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, c it, ps. 175-176.
(213) C reus , C .; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 174-175.
(214) C reus, C.; Derecho Pena/. Parte Especial, T. I, cit., p. 175.

cutido los términos ofensivos de la primera injuria. Lo dicho da lugar también a

las siguientes inferencias: primero, que la injuria con la cual responde el sujeto
pasivo, ya como sujeto activo, no tiene porque contener los mismos términos
o dígase similar grado de ofensa que la proferida por el agente provocador*2151
y, segundo, dicha ofensa no tiene porque ejercitarse de inmediato, pero de
todos modos debe preservarse un tiempo razonable*2161, pasado ya un tiempo
significativo, hace que se diluya la relación de «reciprocidad» así como la cir
cunstancia particular (altercado) en la cual se desarrolla el evento.
Por último, se ha dispuesto que no resulta punible, por ende, merece
dor de pena, aquella injuria verbal provocada por ofensas personales, esto
quiere decir, que debe tratarse de una injuria oral como reacción ante ex
presión injuriante que se haya referido a un aspecto en puridad personal, de
quien luego lanza la ofensa. Siguiendo a P e ñ a C a b r e r a , hemos de convenir
que resulta limitado que la ley hace del medio defensivo a través del cual
se ejerce la repulsa, es inadecuada, éste debería ser sometido al prudente
parecer del juzgador*2171.
ARTICULO 138.- EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL

E n los delitosprevistos en este Título sólo seprocederápor acción privada.
Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona
fallecida,presuntamente muerta., o declaradajudicialmente ausente o desa
parecida, la acción penalpodrá serpromovida o continuada por su cónyuge,
ascendientes, descendientes o hermanos.
1. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA

El delito es una conducción fenoménica del ser humano, que se ex
terioriza mediando actos concretos, dando lugar a una reprobación social
y jurídica, en cuanto a la lesión y/o puesta en peligro de bienes jurídicos
penalmente tutelados. La repercusión de los efectos lesivos de la conducta
crimina!, generan una reacción en el colectivo, tomando lugar el «interés
social en la persecución y sanción del hecho punible», de conformidad con
los principios elementales del Estado de Derecho. Tanto el ejercicio del
ius puniendi estatal como la persecución penal, importan la renuncia de
la víctima y de la sociedad en su conjunto, para con el Estado, delegación
basada en el comunitarismo, como modelo estatal organizado jurídica y
políticamente.2 7
6
5
1
(2 1 5 ) A sí, S oler , S .; Derecho penal argentino, T. lll, c it , p. 238.
(21 6) Así, V illa S tein , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, c it, p. 62.
(217) P eña C abrera, R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. í, c it, p. 415.
La legislación positiva ha recogido los conceptos antes reseñados,

disponiendo que la imposición de las consecuencias jurídicas del Derecho
penal material, corresponde a los órganos que administran justicia en nues
tro país, con arreglo al artículo 138° de la Ley Fundamental; mientras que
el ejercicio de la persecución penal es una potestad que se atribuye ai Mi
nisterio Público, como representante de la sociedad, de conformidad con lo
previsto en el artículo 159° (in fine).
Dicho lo anterior, queda claro, que la efectiva promoción pública de la
acción penal es potestad exclusiva del persecutor público, quien con arreglo
al principio de «legalidad procesal», deberá iniciar formalmente una Investi
gación Preliminar y, de ser el caso, de encontrarse indicios suficientes de cri
minalidad, denunciar el hecho ante la instancia jurisdiccional correspondien
te. S i nos sujetamos a las aristas del nuevo C.P.P, será el mismo Fiscal, que
luego de efectuadas las Diligencias Preliminares, formalizará la Investigación
Preparatoria, tomando en cuenta los mismos elementos que se desprenden
del artículo 77° del C de PP.
La actuación del Fiscal no se sustenta en un derecho subjetivo que le
es inherente, puesto que el Derecho penal material es una potestad que ha
de reconocerse únicamente al Estado, en base a su soberanía para aplicar
las normas del ordenamiento jurídico sobre los asociados; sino en una po
sesión persecutora, a nombre y en representación de la sociedad. Por eso
se dice con corrección que la acción penal es indivisible, unitaria, pública e
indisponible para su titular, no procede, por ende, mecanismos de conclusión
anticipada del proceso, con expresa renuncia de las partes.
La promoción de la acción penales, por tanto, un deber jurídico-públi-
co que ostenta el persecutor público, de conformidad con el principio de ofi
cialidad, que sólo ha de reconocer en aquellos delitos, cuya persecución es
de naturaleza «pública» y, ello se condice con la naturaleza esencialmente
«social», de los bienes jurídicos que son objeto de tutela por parte del De
recho Penal(218í. La lesión a la vida, el cuerpo, la salud, el medio ambiente,
etc., propicia una alarma social a todos los ciudadanos; conforme el interés
jurídico sea de mayor preponderancia, dicha reacción alcanzará magnitudes
más intensas, que precisamente legitima al Estado la realización de medios
coactivos, para asegurar la pretensión punitiva. Mas en otros delitos, no tan
graves, el interés social en la persecución será menor, dando lugar a su ple
na disponibilidad por parte de su titular. El patrimonio y la libertad personal,
son bienes jurídicos plenamente disponibles, por ende, cuando aparece el
consentimiento del sujeto pasivo, de acuerdo con una voluntad libre y res
ponsable, el hecho será en definitiva «atípico».
(218) Así, Peña CabreraFreyre, A.R.; M anual d e D erecho P rocesal P enal, d t , p. 657.
Título II: Delitos contra d honor 507
El contenido material de! injusto, será de identificación por ei resto de

la colectividad, cuando su contenido abstracto e imperceptible, puede dificul
tar la determinación de su relevancia jurídico-pena!; por tanto se advierten
ciertos bienes jurídicos de carácter personalísimo, cuya esencia antijurídi
ca parte, qué duda cabe, de una estimación valorativa propia del ofendido,
quien con su actuación de iniciativa procesal, determinará el inicio del proce
so y, la imposición de una sanción punitiva de ser el caso(219)2.
1
0
El honor constituye un bien jurídico de naturaleza inmaterial, a dife
rencia de la vida y la salud, su contenido es de naturaleza espiritual; será el
ofendido, quien determinará si es que la frase ofensiva y/o la atribución de
haber cometido una conducta delictiva, han repercutido en su estimación
frente al colectivo y, si ha menoscabado su posición dentro del conglomera
do social. Ante dicha situación, el orden jurídico ha optado por condicionar
el ejercicio de la persecución penal a una actuación atribuible sólo a la víc
tima, quien denunciará directamente la conducta ante la Justicia Penal, sin
que medie intervención previa del representante del Ministerio Pública, vía
procedimiento especial de «Querella»{220K Por consiguiente, el Sistema de
persecución penal es de por sí mixto: la acción penal pública corresponde al
Ministerio Público, mientras que la acción penal privada, le es conferida a la
víctima.
El fundamento de esta acción está en la finalidad de dejar a la persona
damnificada en libertad para escoger entre incoar ei proceso o silenciar el
hecho*2211.
Se ha sostenido en el apartado correspondiente, que el honor constitu
ye un derecho subjetivo inherente a la calidad de persona, por tanto, a todos
los ciudadanos sin excepción se le reconoce dicho bien jurídico. El honor,
por tanto, sólo lo tendrá aquella persona viva, los fallecidos, al haberse ex
tinguido su existencia terrenal ya no son portadores de aquél. No obstante,
sobe ellos perdura aquello que se conoce como: la «Memoria», la cual pue
de verse lesionada cuando una persona lanza frases injuriosas o atribuye
hechos delictivos al finado. Por consiguiente, si bien éste está imposibilitado
materialmente para reivindicar su memoria, sus descendientes, ascendien
tes y/o cónyuge tendrán la legitimidad activa para ejercer la acción penal; así
lo entendió el legislador al haber dispuesto en el segundo párrafo del artículo
138°, lo siguiente: “Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria
de una persona faflecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente
ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser promovida o continuada
por su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos". El artículo 75°
(219) Peña CasreraFreyre, A.R.; M anual de Derecho Procesa/ Penal, cit., p. 658.
(220) Artículos: 302° y ss. del C de PP; arts. 459° bis 467° del nuevo CPP.
(221) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., Vol. I, c it, p. 416.
del C.P. argentino, establece que /a acción por calumnia o injuria, podrá ser
ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos,
nietos o padres sobrevivientes.
Pueden darse las siguientes hipótesis: primero, cuando el ofendido ya
falleció, y se atribuye una cualidad ofensiva o la comisión del hecho delictivo,
los parientes más cercanos podrán directamente denunciar el hecho; segun
do, habiendo iniciado la acción penal el ofendido, muere en el transcurso del
proceso, su cónyuge supérstite por ejemplo, podrá continuarlo como agravia
do indirecto. El artículo 465° del nuevo CPP, prevé que muerto o incapacita
do e l querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos
podrá asumir el carácter de querellante particular, si comparecen dentro de
los treinta días siguientes de la muerte o incapacidad.
En el segundo de los casos, el juzgador -avocado a la causa-, deberá
evaluar también si es que la conducta incriminada, advierte vicios de ofensi-
vidad, a fin de aperturar el proceso penal.
En resumidas cuentas, no nos oponemos a que la memoria de los di
funtos sean objeto de tutela jurídica, más tenemos reparos si el Derecho pe
nal ha de intervenir ante este tipo de conductas, donde el bien jurídico ya no
posee la importancia suficiente para ser merecedor de protección punitiva;
no se trata más del honor de una persona, de conformidad con la sistema-
ticidad que debe preservar la codificación penal. A nuestro entender, dichas
ofensas deberían ser ventiladas en ia vía civil.
Título III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
Una comunidad de gentes se asienta sobre ciertas instituciones fun

damentales, cuya pervivencia a través de! tiempo, permite que una sociedad
pueda realizar sus funciones básicas. Los seres humanos se vinculan unos
con otros, a través de ciertos lazos de amistad, de afinidad, de intereses
compartidos, pero, uno de los ligámenes de mayor raigambre social, son los
lazos de afectividad que unen a varías personas, dando tugar a la institución
familiar, a partir de la cual se gestan los sentimientos más nobles de la es
pecie humana.
La sociedad actual, caracterizada por la multiplicidad de actividades
que se generan en su seno, ha adquirido cierta mecanicidad y automatis
mo, en las relaciones que cotidianamente se suscitan entre sus miembros,
producto de las nuevas necesidades del mundo moderno, mas llevado un
mercado de consumo y a la adquisición de objetivos materiales, dejándose
de lado, la sensibilidad y la solidaridad que debe primar en cualquier colecti
vidad. Precisamente, la familia, es una institución que aún conserva tos valo
res más esenciales, fuente de inspiración para los fines más preciados de la
sociedad; entonces, el desarrollo de una Nación, depende en cierta medida,
que la familia siga promocionándose como el pilar de la comunidad.
La muy especial importancia de la familia para el interés general -para
la más fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con
plenitud y armonía sus derechos y libertades- explica su relevancia constitu
cional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución
peruana de 1993(1); que en su artículo 4o, señala a la letra lo siguiente: “La
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la
madre y ai anciano en situación de abandono. También protegen a la familia
y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos natu
rales y fundamentales de la sociedad. La forma de matrimonio y las causas
de separación y disolución son reguladas por la le /.
(1 ) Placido V ilcachagua, A.F.; La Fam ilia en la C onstitución peruana. En: La Constitución

Comentada. Artículo por artículo. Gaceta Jurídica S.A, T. I, Lima, 2005, cit., p. 239.
El artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes

del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona
el constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de recibir
protección para ella.
E l artículo 233° dei CC (Libro III), dispone que la regulación jurídica de
la fam ilia tenga por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento,
en armonía con ios principios y normas proclamadas en la Constitución Po
lítica del Perú.
Como es de verse, la familia es una institución que se encuentra regu
lada bajo las normas del derecho privado, por cuando da lugar a específicas
relaciones entre los individuos, generando a su vez una serie de derechos
y/o obligaciones entre sus miembros. Empero, ello no es óbice a dejar de re
conocer, que la familia ha adquirido desde siempre, una especial relevancia
para el Estado y la sociedad, en orden a cautelar su ordinario funcionamien
to, poniendo especial tutela, en todos aquellos que por determinadas cir
cunstancias, se encuentran en un estado de indefensión, en una situación de
vulnerabilidad, que implica la configuración de una protección jurídica más
intensa. Los hijos, en definitiva, son los miembros de la familia que merecen
la mayor atención del Estado, velando porque los padres, cumplan plena
mente sus obligaciones alimenticias, educativas y económicas.
En el plano social y cultural, la familia es un medio o instrumento de
socialización de! individuo señalan D iez-P icazo y G ullón. Esta es la más im
portante función hoy y la que justifica el instituto®.
La familia se encuentra integrada como se dijo por ciertos lazos de
afectividad, por determinadas relaciones que a su vez adquieren protección
legal, entre éstas de padres a hijos, de hijos a padres y, entre esposos y/o
concubinos, generan como se dijo derechos y/o obligaciones, cuya contra
vención puede dar lugar a consecuencias jurídicas de la más diversa espe
cie, entre éstas medidas las “punitivas”, merecen un punto aparte. De forma
especial, en las personas que no pueden auto-satisfacer aún sus necesida
des más elementales, por lo que la familia genera sus propios mecanismos
de auto-conservación, en mérito a la creación de instituciones de amparo
fam iliar (patria potestad). Se puede decir que esta es la familia nuclear, pues
si ampliamos dicho concepto, extendemos el tronco fam iliar a muchas per
sonas, que sin dejar de tener un vínculo de parentesco, no tienen derechos
subjetivos amparados en la Ley. No se refiere a simples relaciones de afecto
o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente
como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le son propios
y exclusivos®.2 3
(2) D iez-P icazo, LJ Gullón, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 35.
(3 ) P lacido , V ilcachagua, A.F.; La fam ilia en la Constitución peruana, c it., p . 330.
Título III: Delitos contra la familia 513
De lo antes dicho, cabe ahora delimitar la esfera de intervención penal,

en el marco de las relaciones familiares; si bien se dijo que la familia es una
institución propia del derecho privado, no por ello se puede llegara la falacia,
que el Derecho penal -com o instrumento esencial del Derecho público-, no
tenga que cumplir acá tarea alguna, por supuesto que no. No es la familia en
sí, la institución que es elevada a la categoría de bien jurídico -merecedor
de tutela penal-, sino las diversas relaciones jurídicas que se entablan en su
interior, los derechos subjetivos que nacen precisamente de tos vínculos que
emanan de la familia. De ahí, que debamos fijar la. protección penal, según
parámetros de lesividad social, según los principios de subsidiariedad y de
ultima ratio, es decir, el ius puniendi sólo ha ejercer su núcleo protector, cuan
do haya de revelarse una significativa perturbación social, cuando se pon
gan en peligro los derechos básicos o, cuando se manifieste una distorsión
a sus elementos básicos, nos referimos a ios derechos alimenticios de los
hijos menores, de los padres ancianos y/o incapacitados, a la legitimidad del
estado civil, a los atentados contra la patria potestad y contra la institución
monogámica del matrimonio. Sólo ante dichas afectaciones, es que resulta
legítimo que el Derecho Penal, pueda hacer uso de su violencia coactiva, a
fin de proteger dichos bienes jurídicos(4).
El bien jurídico protegido en este tipo de delitos, es la protección de la
familia como estructura jurídico civil, con relación al conjunto de derechos y
obligaciones que derivan de la misma(5).
La política criminal, entonces, ha de velar porque las normas jurídico-
penales puedan desarrollar correctamente sus fines esenciales: la protección
preventiva de bienes jurídicos; de todos modos, hay que estar muy atentos,
de que las normas de sanción se ajusten correctamente al grado de desvalor
del injusto típico y a la magnitud del reproche personal, pues, la pena pue
de en estos casos, no solo resultar afectando a la persona del infractor de
la norma, sino también a todos aquellos (sujetos pasivos), que la ley penal
pretende tutelar.
(4) Así, P rats C anut, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 505.
(5) Á lvarez V aldés , I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit,, p. 193.
Capítulo I
M A TRIM O N IO S ILEG ALES
1. CONSIDERACIONESGENERALES
La familia se gesta por lazos afectivos entre las personas, se dijo, pues
la forma culturalmente tradicional para que ésta tome lugar es e! matrimo
nio. Institución esta última que ha sido reconocida desde tiempos pretéritos,
como la vía formal, como el mecanismo arbitrado por la ley, para que dos
personas sean unidas bajo el sacrosanto ligamen del matrimonio. Para ser
sinceros, el matrimonio fue instituido en siglos atrás, como una manifestación
propia de la religiosidad, pues su celebración era oficiada por un párroco,
por un sacerdote, un cura, etc., que en representación de la Iglesia Católica,
en principio, era quien formalizada religiosamente la unión espiritual de la
pareja.
Conforme los modelos de Estado y de sociedad, fueron avanzando,
fueron desarrollando, de acuerdo una Nación jurídico y políticamente organi
zada, la Ley pasó a convertirse en el instrumento que habría de regular todas
las relaciones que se gestan entre los individuos. Si bien el matrimonio tiene
como premisa un compromiso sentimental entre Eos contrayentes, no es me
nos cierto que de aquél se desprende una serie de derechos y/o obligaciones,
que a la par da lugar a un contenido patrimonial, que requiere de protección
jurídica. El matrimonio religioso simboliza el revestimiento sagrado de las es
crituras de Dios, bendiciendo a la pareja unida en dicho acto secular, pero,
ello refiere a las leyes cristianas, o de otro orden religioso, mas no a las leyes
de los hombres. Y es de verse, que nuestra Ley Fundamental reconoce al
Perú como una nación laica, partiendo de una visión plural de la religiosidad,
máxime existen personas que no comulgan con religión alguna.
Un orden democrático de derecho, basado en la pluralidad ideológica,
cultural, étnica y religiosa, no puede sentar sus estructura organizacional
sobre ciertas posiciones de algunos sectores de la sociedad, sino que la
juridicidad, que se plasma en la normatividad legal, debe instituirse sobre

el criterio de la generalidad, y tas leyes precisamente deben ir dirigidas a
regular las relaciones de todos los individuos, sin distinción alguna. Por con
siguiente, el matrimonio que nos trae a colación en el presente examen, es
el “legal”, que se encuentra amparado en el Código Civil.
El matrimonio importa la unión entre dos personas: un varón y una
mujer, libres de impedimento legal, luego de haber satisfecho los requisitos
exigidos por la Ley, y de haberse observado el procedimiento previsto para
su concreción. El artículo 234° del C.C. dispone que e l matrimonio sea la
unión voluntariamente concertada por un varón y una m ujer legalmente ap
tos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código,
a fin de hacer vida en común. De ello se desprende los siguientes elementos:
primero, que debe tratarse de dos personas de sexo distinto, de un hombre y
una mujer, por lo que sólo se permite la unión conyugal heterosexual; segun
do, que se deben haber cumplido con todas las exigencias de orden legal;
tercero, debe emanar del consenso de las partes, la libertad decisoria prima
en la celebración de un acto de tanta repercusión legal y afectiva, deben re
chazarse cualquier vicio del consentimiento; cuarto, debe formalizarse bajo
el procedimiento establecido en la lege lata y; quinto, tiene por finalidad el
cohabito, la vida en común, no siempre la procreación, como algunos conci
ben, sí de entablar un proyecto en común.
El consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en común,
que, en el momento inicial tiene que ser de una unión o vida en común com
pleta, aunque puede disolverse por causas sobrevenidas, que frustran el ini
cial proyecto y hacen imposible alcanzar su función y su finalidad*6*,
Si hemos dicho, que el matrimonio, es la unión de un hombre y de
una mujer, libres de impedimento legal, quiere decir, esto que el orden jurí
dico constitucional no reconoce los matrimonios entre personas del mismo
sexo (homosexuales)*7*, su posible realización no genera efectos legales
algunos y, si se ha formalizado con fraude, mediante la falsificación de docu
mentos, es también nulo ea ipso, pues nunca pudo desplegar consecuencias
legales. Objeto cualquier posición, que estime que una operación transexua!,
importe en realidad un cambio de sexo, que deba ser reconocido legalmente
por las oficinas estatales competentes (RENIEC)(8), las transformaciones
orgánicas que se realicen bajo una sala de operaciones, no puede ir contra
un estado de naturaleza, que de seguro nunca podrá modificarse por com
pleto; la facultad de concebir es un propiedad inherente al sexo femenino,
(6) D íez-P icazo , L./ Gullón, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit, p. 62.
(7) Así, P lAcido V ilcachaga, A.F.; La fam ilia en la Constitución peruana, cit., p. 346.
{8} Ver al respecto, P lacido V ilcachaga, A.F.; La fam ilia en la Constitución peruana, cit., ps.
364-365.
y eüo no se puede lograr mediando intervención quirúrgica alguna*91. No

es este el apartado adecuado, para entrar en la discusión, si es que resulta
necesario que nuestro derecho positivo acoja este tipo de uniones matrimo
niales, como ya se ha dado en países de Europa occidental, considero que
el Perú aún no está en condiciones de embarcarse en tremenda empresa.
En resumidas cuentas el matrimonio es un acto jurídico, en el cual
toma lugar la consecución de un objetivo en común, entre ambos contrayen
tes, cuyos derechos y/o obligaciones se encuentran contemplados en la Ley.
No podemos asumir la figura de un contrato, de un negocio jurídico, pues en
el matrimonio no se observa la obligación de prestaciones recíprocas anta
gónicas, por más que pueda advertirse un contenido patrimonialista; (...) su
característica reside en que las partes se limitan a constituir el presupuesto al
que la ley, no ellas, conecta los efectos jurídicos*101. El matrimonio constitu
ye una institución social y natural regulada por la ley con normas de carácter
imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere como un
contrato de tipo civil*111.
Elemento esencial, que ha de definir el análisis jurídico-penal, es que
la protección legal y constitucional del matrimonio se limita a su configura
ción “monogámica”. En el Perú, a diferencia de otras Naciones, no reconoce
el matrimonio “poligámico”*121, de ahí que se diga por la propia ley, que el
enlace conyugal presupone un varón y una mujer libre de impedimento legal.
Quien está ya casado, mientras no se disuelva de forma definitiva el vínculo
conyugal, está prohibido de contraer nupcias nuevamente con otra persona
de distinto sexo. Es ahí, donde debemos hallar el bien jurídico -objeto de
tutela-, en la institución del matrimonio monogámico, que se ve seriamente
afectado, cuando los individuos, contraen un segundo matrimonio, pese a
estar unidos en matrimonio con otra persona. Se distorsiona dicha institución
en esencia, así como los derechos subjetivos que se generan de ella, pro
vocando una frustración de las expectativas no sólo individuales, sino que la
sociedad se conmociona gravemente con la realización de dichas conductas;
desde un plano institucional, jurídico y social*131. Parafraseando a S a l in a s ,
diremos que de alejarse el Derecho Penal del ámbito del derecho de familia,
sin duda, conductas delictivas pondrían en tela de juicio el sistema monogá
mico impuesto imperativamente por nuestras leyes*141.9 4
3
2
0
1
(9) En contra Díez-P icazo, L./G ullón, A.; Sistema de Derecho Civii, Vol. IV, cit., p. 62.
(10) DIez Picazo, L./ Gullón, A.; Sistema de Derecho Civii, Voi. IV, cit., p. 63,
(11) S alinas S iccha , R.; Derecho Penal. Parte Especia!, cit., p. 330.
(12) Así, S alinas S iccha , R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 331.
(13) Así, G onzález R us, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 492.
(14) S alinas S iccha, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 331.
Como expone G onzález R us, lo que se protege es el matrimonio, como

institución nuclear de la estructura jurídica de la familia, y cuyo carácter mo-
nogámico y estatuto jurídico se ven lesionados por los comportamientos que
se castigan(15).
Para un sector de la doctrina, el bien jurídico protegido son los dere
chos subjetivos que nacen de las relaciones familiares*116*.
5
Para D onna, en la bigamia el problema está vinculado al matrimonio
monogámico, pero no porque con el delito se proteja a ese tipo de matrimo
nio, sino en virtud de que es un presupuesto civil no aceptar la poligamia, con
lo cual al contraer un nuevo matrimonio, sin disolver él anterior, se afecta al
estado civil<171
>.
8
Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se pro
mueva el matrimonio (artículo 4} se deriva que seria inconstitucional tanto
la poligamia como la poliandria, por cuanto implicaría la desprotección de
la primera unión familiar matrimonial, así como la endogamia entre quienes
integran la familia nuclear, por cuanto esto podría desatar una competencia
entre sus integrantes para lograr casarse entre ellos, que desprotegería esa
familia frente a las actuaciones de sus integrantes con ese objetivo00*.
Téngase ciara, que no se incrimina la infidelidad, que es un asunto
propio de privados, que sólo puede ser tomado en cuenta como causal de
divorcio (art. 333° del CC), sino la desnaturalización del matrimonio monogá
mico, su carácter institucional, para con la comunidad, lo cual justifica político
criminalmente la intervención punitiva.
La conducta humana, subsumible en el ámbito de protección de los
matrimonios ilegales, tendría lugar cuando una persona ya casada, a pesar
de dicho estatus legal, vuelve a contraer matrimonio -b a jo todas las forma
lidades previstas por la Ley-, con otra persona y, esto es lo que reprime con
pena el legislador.
ARTÍCULO 139.- BIGAMIA

E l casado que contrae m atrim onio será reprim ido con p en a p riv a tiv a de
libertad no m enor de uno n i m ayor de cuatro años.
(1 5 ) G onzález R us , J.J.; Delitos contra las Relaciones Fam iliares (I), c it , ps. 4 9 1 -4 9 2 .
(16) Así, Prats C anut, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, c it, p. 506.
(1 7 ) D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, c it., p. 2 1 .
(18) P lácido V ílcachaga, A.F.; La fam ilia en la Constitución peruana, cit., p. 359.
S i, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae

e l nuevo m atrim onio la pena será p riv a tiv a de libertad no m enor de dos n i
m ayor de cinco años.
1. BIEN JURÍDICO
El bien jurídico tutelado, como se dijo es la institución matrimonial

monogámico, desde un plano institucional, jurídico y social; (...) es decir,
la situación que en un espacio temporal determinado una persona sólo
puede casarse Eegaimente una vez con otra*19*. He de verse que el objeto
de protección parte de una concepción institucional y no individualista del
matrimonio monogámico, a fin de dotar de contenido material dicho interés
jurídico.
No se tutela el estado civil matrimonial, esto es, la exigencia de cumplir
ciertos requisitos (formales y materiales), para contraer válidamente nupcias
ante las oficinas del registro civil competente. En la legislación penal argenti
na, concretamente en el articulo 134° del C.P, la redacción literal del tipo pe
nal señala lo siguiente: “Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años,
los que contrajeron matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que
cause su nufidad absoluta” Lo que se protege en este delito es la legalidad
del matrimonio civil*20*. Los aspectos de la legalidad del matrimonio defen
didos por la ley penal están determinados por la Ley de Matrimonio Civil*21*.
En palabras de Fontán Balestra se castiga la celebración de matrimonios
que carecen de validez para uno o ambos contrayentes, por existir impedi
mento que causa nulidad absoluta, y ai oficial que lo autoriza; protege el valor
de los matrimonios válidos existentes, al amenazar con pena la celebración
del segundo o sucesivo matrimonio*22*.
A partir de un análisis objetivo de la legislación citada, consideramos
que no se advierte un injusto penal cualificado, a diferencia de io que aconte
ce en nuestro derecho positivo vigente, pues haberse celebrado un matrimo
nio, mediando una causal de nulidad, no importa en realidad ía afectación a
un bien jurídico -m erecedor de tutela penal-. Cuando la ley castiga a un acto
jurídico con su “nulidad”, io hace ai proteger el interés público, y los elemen
tos esenciales que tienen que estar siempre presentes para la configuración
de su validez. Máxime, si de las causales de Nulidad, pueden tener por agen
te a una persona que padece de incapacidad legal para contraer matrimonio
(19) S alinas S iccha , R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 334.
(20) D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T H-A, cit., p. 21.
(2 1 ) N úñez , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, c it., p. 407.
(22) F ontán B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 276; Ver al respecto, S oler ,
S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, ps. 344-345.
(inimputable), tai como se desprende del artículo 274° del C.C. Todo ello en
el m arco de la teoría de la invalidez del matrimonio.
2.1. Sujeto activo
El tipo penal en cuestión describe una cualidad específica en la perso
na del autor, quiere decir, esto, que para ser cualificado penalmente se re
quiere de la condición de “casado”, por lo que nos animamos, a reputar esta
figura delictiva como “especial propia”^ , pues no puede ser sujeto activo
cualquier persona, no se trata de un delito de infracción de deber, sino de
esferas de organización, en cuanto a una vinculación de carácter institucio
nal. Como dice, C u e llo C a l ó n , al menos uno de los contrayentes, debe estar
unido en matrimonio existente2 (24).
3
La persona que contrae las nupcias con el autor, que puede ser un
hombre o una mujer, siempre y cuando conozca efectivamente el estatus
civil de “ya casado”, de su contrayente, será reprimido bajo los alcances
normativos del artículo 140° del C.P. Se trata en todo caso de un delito de
participación necesaria o, si se quiere de pluralidad subjetiva.
2.2. Sujeto pasivo

Será el Estado, en concreto la sociedad, que se ve perturbada, cuando
se contraviene la institución del matrimonio monogámico(25). Sin embargo,
sujeto pasivo de la acción, siempre que obre sin dolo, también lo será la
persona que contrae las segundas nupcias con el autor que ya está casado
y, de forma más remota, el cónyuge de las primeras nupcias. La razón de la
punibílidad de estos hechos es el interés público en asegurar el orden jurídi
co matrimonial establecido por el Estado(26). El delito aparece así como un
refuerzo penal de la tutela de la legislación civil en la materia y, concretamen
te, tutela el matrimonio monogámico(27).
(23) Así, S alinas S iccha , R.; Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 335; Á lvarez V aldés , I.G.;
Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194; G onzález R us , J.J.; Delitos contra
las Reiaciones Familiares, cit., p. 494.
(24) C uello C alón , E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 731.
(2 5 ) Así, C arboneu. M ateu , J.C ./G onzález C ussac, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familia
res, d i, p. 361.
(26) C uello Calón, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, c it, ps. 731-732.
(27) C arbonell M ateu, J.C./G onzález C ussac , J.L.; D elitos contra las Relaciones Familiares,
cit., p. 360.
El tipo penal in examine señala en su descripción típica, que el au
tor debe ser una persona ya casada, que contrae nuevo matrimonio; dicha
enunciación normativa nos trae a colación dos aspectos puntuales: primero,
que e! agente, debe estar íegalmente casado, debe contar ya con un matri
monio válido, aquel realizado bajo todas las formalidades y exigencias que
se derivan de la ley de la materia y, segundo, que haya contraído también
unas segundas nupcias, obviamente con otra persona, con arreglo a al pro
cedimiento previsto en la normatividad aplicable. Será bigamo entonces, el
individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas diferentes, por
sendos matrimonios regulados por el derecho civil(2a>.
Es irrelevante que la segunda persona es casada o no. El delito se ha
brá objetivado, señala S alinas S iccha2
(29). Dicho así: si ambos contrayentes,
8
son ya casados con sus respectivas parejas, cada uno estará incurso en su
propio injusto com o autor de! tipo penal en cuestión(30), no como cu-autores,
pero en e i caso de que uno de ellos, no tenga dicho estatus civil, será repri
m ido bajo la literalidad norm ativa del artículo 140° (in fine).
Cuestión importante a saber, es que el matrimonio precedente, debe
ser únicamente aquel que se encuentra regulado en las prescripciones del
derecho privado(31)3
, no habrá tipicidad penal, si éste se trata de un matrimo
2
nio religioso.
Pueden aparecer cuantos delitos sean posibles, en lo que refiere
a la celebración indeterminada de matrimonios subsiguientes, siempre y
cuando se contraigan con el revestimiento de validez que concede la lega
lidad^25, no es un caso de delito continuado, por cuanto se daría la pros
cripción prevista en el último párrafo del artículo 49° del C.P, sino más bien
un concurso real(33).
Ahora bien, para poder afirmar la tipicidad penal, se dice que el primer
matrimonio debe ser válido, para lo cual debemos remitirnos a los artículos
248° bis 268° del C.C. de que se hayan cumplido con las formalidades pres
critas por la Ley, siendo que el posible vicio en que se haya podido incurrir
en su celebración, en lo que respecta a la aparición de causales de nulidad
(28) S alinas S iccha , R.; Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 333.
(29) S alinas S iccha , R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 333.
(30) Así, G onzález R us, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 494.
(31) Vid., al respecto, P lacido V ilcachaga , A.F.; La fam ilia en la constitución peruana, cit.,
p. 367.
(32) Así, G onzález R us, J.J.; Delitos contra las Relaciones Fam iliares (i), cit., p. 493.
(33) Así, P eNa C abrera , R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p.284.
y/o de anulabilidad, que se contraen de los artículo 274° y 277° del C.C, no
incidirá en el juicio de tipicidad penal(34), a menos que exista un pronun
ciamiento jurisdiccional firme al respecto*35*. El delito existe aún cuando el
matrimonio sea anulable, pues estos matrimonios tienen valor jurídico hasta
que por sentencia del tribunal competente no se declare su disolución*36*.
Resulta importante anotar, lo que se dispone en el artículo 284° del
CC: “E l matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cón
yuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido
disuelto por divorcio. Si hubo mala fe de uno de los cónyuges, el matrimonio
no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. El
error de derecho no perjudica la buena fe”; mientras que e l artículo 285° (in
fine), establece que el matrimonio invalidado produce ios efectos de un m atri
monio válido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado
de buena fe.
En el caso de que el primer matrimonio se impugne por exhibir causa
les de nulidad o de anulabilidad se da lugar a una cuestión prejudicial que
debe ventilarse ante la justicia civil*37*. En efecto, si la parte interesada, hace
ver al juez pena! que en la vía civil, se encuentra en trámite una acción de
nulidad del primer matrimonio, debe suspender el proceso penal, hasta que
no se dilucide la acción en la vía extra-penal, en orden a cautelar la segu
ridad jurídica que debe primar en la administración de justicia y el principio
de reserva procesal-penal. Son hechos denunciados que se encuentran vin
culados con un procedimiento civil o administrativo, cuya resolución final se
muestra como imprescindible para poder definir al hecho como punible, para
que de esa calificación pueda ser promovido ante la Justicia Criminaí(38)T
con arreglo ai artículo 4o del C de PP y el artículo 5.1 del nuevo CPP.
La cuestión prejudicial versa sobre la nulidad del primer matrimonio ex
clusivamente y no sobre el segundo, anota S oler. Una vez resuelta aquella
cuestión, el juez penal queda autorizado para resolver el caso. Puede absol
ver o condenar; pero la sentencia civil hace cosa juzgada acerca del punto
que ella decide: validez o nulidad del primer matrimonio. No podrá, en conse
cuencia, pronunciarse condena por bigamia, declarada que sea aquella nu
lidad. Inversamente, pronunciada la validez, no podrá absolverse a base de
la nulidad del primer matrimonio; pero sí podrá absolverse por otros motivos
(coacción, error, ignorancia de hecho, etc.) o condenarse por tentativa, si el
(34) Así, Á lvarez V aldés, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194.
(3 5 ) A s í, P eña C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, c it., p . 2 8 1 .
(37 ) P eña C abrera , R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, c it , p . 2 8 1 .
(38) P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis del Nuevo Código Procesal Pena!, cit, p. 195.
segundo acto no alcanzó perfección formalí39>. De dicha afirmación, habrá

que afirmarse el efecto retroactivo de la sentencia que declara la invalidez
del primer matrimonio*340*. En ia hipótesis de que el proceso penal ya haya
9
culminado con una sentencia de condena por el injusto penal de bigamia,
con autoridad de cosas juzgada y, recién a posteriori, se inicie la acción de
nulidad del primer matrimonio, y disuelto éste con resolución judicial firme, no
quedaría otro camino que la acción de revisión.
En el caso de que ef segundo matrimonio, se haya realizado con emi
nente fraude, con usurpación de funciones, ostentación de cargos ilegítimos,
no se dará la figura delictiva in examine, mas si otros delitos, v. gr., contra
la fe pública, la administración pública, etc. El segundo matrimonio, en todo
caso, debe revestir la apariencia de licitud, para lo cual el juzgador deberá
examinar de forma detallada si se cumplieron o no sus requisitos, ante ia no
toria y/o evidente nulidad, habiendo contraído nupcias con un impúber o con
una persona privada de discernimiento, tendrá que negar la tipicidad penal.
Basta con que se haya celebrado el segundo matrimonio, con las for
malidades de Ley, no se requiere que éste se haya consumado, en cuanto a
la realización del acto sexual, pues es un injusto que ataca al matrimonio civil
monogámico y, no a la libertad sexual de ios contrayentes*414 *.
2
Subsiste la bigamia en ei supuesto que el agente contraiga el nuevo
matrimonio en el extranjero conforme a la ley del lugar, siempre que concu
rran los requisitos deí inciso segundo del art. 5o del Código Penal(42).
Como se sostuvo antes, la descripción típica que se recoge en el artí
culo 139°, da lugara delito de participación necesaria, esto es, la realización
delictiva no puede ser explicada sólo a partir de ia actividad típica que realiza
el autor, sino que resulta indispensable añadir la contribución táctica que la
víctima aporta para la perpetración del ilícito penal en cuestión. Conlleva una
cuestión victi-dogmática, que será descartada, cuando aquella, habrá obrado
de forma intencional, lo que determinó que el legislador construyera una tipi
ficación penal autónoma, de acuerdo a lo previsto en el artículo 140° del C.P.
Punto a discutir constituye la naturaleza jurídica de esta figura delic
tiva, si es un delito de consumación instantánea o de efectos antijurídicos
permanentes, aspecto importante en orden a dar inicio al cómputo de ios
(39) S oler,S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 3 5 1 ; Así, F ontán B alestra , C.; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 281.
(40) Así, N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit, p. 413; D onna, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. ¡I-A, cit., p. 27; C arbonell M ateu, J.C ./G onzález C us-
sac , J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit, p. 361.
(41) Así, C uello C alón , E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit,, p. 734.
(4 2 ) P eña C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte EspeciaI, cit., p. 282.
plazos prescriptorios. La institución del matrimonio para su constitución re

quiere de una serie de requisitos previstos en las normas del registro civil,
contraer matrimonio presupone su realización bajo la observancia de todas
las formalidades que convaliden sus efectos jurídicos. Entonces, este delito
se consuma, cuando quien está ya casado, contrae segundas nupcias, ob
servado para ello todas las previsiones legales. En consecuencia, ni bien se
da por consumado el segundo matrimonio se perfecciona el tipo delictivo, es
por io expuesto, considerado como un delito instantáneo y no permanente,
es decir, los plazos prescriptorios empiezan a computarse a partir de la reali
zación del segundo matrimonio, que es nulo ipso iure, pero que requiere ser
anulado por la vía procedimental competente*43*.
¿Puede decirse que la bigamia es un delito de propia mano, es decir,
sólo puede ser configurado por aquel que se encuentra casado?, para res
ponder a tan importante pregunta, primero habrá descartar dicha naturaleza
jurídica de esta tipificación penal, pues evoca la imagen de una concepción
objetiva-formal del autoría (naturalista), pero hemos dicho que se trata de un
delito especial propio, en el cual sólo puede ser autor aquel que se encuentra
en la condición de ya casado. Pongamos un caso de autoría mediata hacia
dentro, el CC en su artículo 264°, estima la posibilidad de que se pueda con
traer matrimonio, bajo la figura del apoderado, especialmente autorizado por
escritura pública y, si éste contrae las nupcias, ante un representado que se
encuentra ya casado, éste último será considerado el verdadero autor del
delito y no el representante, quien actuó bajo error, engañado por el hombre
de atrás. Habría que discutirse si es que puede en realidad darse la figura
del autor mediato, pues, el hombre de adelante no posee las características
suficientes para poder ser considerado autor, por lo que será en realidad una
autoría inmediata.
3. FIGURA AGRAVADA
El legislador consideró pertinente reprimir con una mayor pena, cuan
do el agente, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien
contrae matrimonio. Plus del contenido del injusto típico, que toma lugar, en
cuanto a la forma de cómo e! autor, lograr alcanzar su propósito delictivo; si
bien sujeto pasivo es la sociedad en general, que se ve conmovida, cuando
se pone en cuestionamiento la institución del matrimonio monogámico, no es
(43) Peña C abreraFreyre, A.R.; Derecho Penal, Parte Genera/, cit., p. 1107; Así, P eña C abre
ra, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, d t , p. 283; R oy Freyre, L.E.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. I.c it, ps. 71-72; Soler, S .; Derecho penal argentino, T, 1H, d t.,
p$. 344-345; Á lvarez V aldéz, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, d t., p. 194;
Gonzáles Rus, J.J.; Delitos contra las Relaciones Fam iliares (I), d t., p. 494; P rats Ca -
nut, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, d t , p. 509; V illa S tein ,
J.; Derecho Penal. Parte Especial, E-B, d t., p. 73.
menos cierto, que también se advierte la frustración de ia legítima expectati

va dei otro contrayente, de contar con un matrimonio válido y de formar una
familia.
El agente se vale de ciertos medios apócrifos, falsos, mendaces, etc.,
que inciden en el juicio decisorio del otro contrayente, es decir, si hubiese sa
bido la verdad, de seguro no habría aceptado contraer las nupcias. El autor
emplea un documento de identidad fraguado, en cuanto a su estatus civil o,
puede que haya contraído matrimonio en el extranjero, siendo casi imposi
ble, saber de dicho estado; pero lo importante a todo esto, es que el agente
realice actos concretos para qúe se pueda hablar de una inducción a error,
puede ser también de una forma omisiva, de no informar de una situación
que no podía callar, cuando era imprescindible de conocer. No se trata pues
de la simple omisión de no revelar su estado civil*444*.
5
Debe tratarse de medios idóneos y/o eficaces, para inducir a error, si
estos eran en realidad groseros, no se puede hablar de ningún modo a una
especie de ignorancia. Tiene que revelarse la realización de actos concre
tos destinados para tal fin, que eran necesarios, para que el agente logre la
aceptación a casarse, de no ser así la conducta quedaría sólo subsumida en
el primer párrafo del artículo 139°.
La calidad del error para tener eficacia de agravante debe ser esencial
e invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de
sospecha que supone con respecto al verdadero estado civil del agente*451.
El C.P. español de 1995, por su parte, ha tipificado en su artículo 218°,
al que celebrare matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente. No
creemos posible adecuar esta conducta a la figura agravada in examine,
pues no necesariamente la inducción a error, está destinado a perjudicar al
otro cónyuge, pues puede que sea la única alternativa de! autor, para que
ella se quede a su lado, sabiendo que su primera esposa no está dispuesta
a darle el divorcio, estando enamorado de la segunda esposa; a menos que
se piense que la inducción a error, importa de todas maneras un ánimo de
perjuicio.
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Se señaló con corrección, que la bigamia importa un delito instantá
neo, pues se consuma ni bien se celebra el segundo matrimonio, medrando
las formalidades previstas por la Ley. Siendo así, cuando el agente da lugar
(44) V illa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 73.
(45) S alinas S iccha , R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p, 335.
al inicio efe la ejecución típica*46', a dar paso al cumplimiento de las forma

lidades prescritas por la normatividad, para casarse, pero no se llega a ce
lebrar, por diversos motivos, estaríamos ante una tentativa*47*. Como dice,
P eñ a C a b r e r a , estaría constituida por todos los actos tendentes a elaborar el
acta matrimonial ante el Oficial del Registro Civil sin alcanzar la finalización
de la ceremonia(4S).
Es obviamente necesaria, una cierta apariencia formal, debiéndose
considerar impune un burdo intento de celebración, ante una subsistencia
por todos conocida, o ante lo que no sea sino un mero simulacro más o
menos festivo de celebración matrimonial: ha de tratarse, en suma, de un
intento serio de hacer aparecer como válido este segundo o ulterior m atri-
monio<49í.

Es un delito esencialmente doloso, se requiere conciencia y voluntad
de realización típica, la esfera cognitiva del agente4 (S0) al momento de la ac
9
8
7
4
6
ción debe abarcar lo siguiente: la vigencia de un matrimonio válido, aunque
sea nulo y/o anulable y, contraer nupcias con otra persona, pese a dicho es
tatus jurídico. A nuestra consideración basta con ei dolo eventual, en el caso
del C.P. de 1995, al haber incluido el legislador la terminología “a sabiendas”
en el artículo 217°, la doctrina se inclina por desechar el dolo eventual*51).
La duda no elimina el dolo, pues no excluye en la conciencia del agente, la
posibilidad de la permanencia del primitivo lazo matrimonial, por cuya razón
no parece que este delito se cometa por culpa (...)(52).
No se requiere ningún elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo.
En este caso, el equívoco en que puede incurrir el agente puede jugar
un rol importante, a fin de articular ei error de tipo, v. gr., cuando el autor
piensa erradamente que basta con la sentencia de primera instancia para
que se declare la invalidez del primer matrimonio, pues dicha resolución al
(46) Así, V illa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial, I-B, cit., p. 73.
(47) Así, C uello C alón, E.; Derecho Penal. Parte Especia!, T. II, cit., p. 736.
(48) P eña C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, dt., p. 283.
(49) C arbonell M ateu, J.C ./G onzález C ussac, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares,
d t.f p. 362.
(50) P eña Cabrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, d t , p. 283.
(51) G onzález C ussac, J.J.; Delitos contra ¡as Relaciones Familiares (i), cit., p. 494; Así,
P rats C anut, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 510;
Á lvarez V aldés, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, dt., p. 194.
(52) C uello C alón, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. H, cit., ps. 734-735.
haber sido impugnada, necesita del pronunciamiento del Tribunal de alzada,

si es invencible se le exonera de pena, igual suerte corre en el caso del error
vencible, al no resultar punible la variante culposa de este delito. O, como
señala S a lík a s S ic c h a , no se configura el delito de bigamia cuando una per
sona contrae nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cónyuge
murió o en todo caso creyéndose soltera(53}.
ARTÍCULO 140.- M ATRIM ONIO C O N PERSONA CASADA

E l no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será
reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años.
1. JUSTIFICACIÓN POLÍTICA CRIMINAL
El tipo penal en análisis debe ser entendido, de común idea con la

previsión legal contenida en el artículo 139° del C.P.; es que el legislador con
sidero adecuado construir una tipificación penal autónoma, en cuanto al otro
contrayente se refiere, cuando éste actúa de forma dolosa, sabiendo que la
persona con quien está contrayendo matrimonio se encuentra ya casada con
otra persona. Dicha conducta importa también un atentando hacia el bien
jurídico tutelado, por lo que también es merecedora de una sanción punitiva.
Empero, como se dijo antes, queda claro, que el tipo penal de Bigamia
es de “participación necesaria”, el autor no puede lograr la realización típica,
si es que no participa activamente la otra persona: el cónyuge. Cuestión
que habría de colegir, en una complicidad primaria, según lo dispuesto en
el artículo 25° del C.P., pues es de verse que la contribución táctica del otro
contrayente, resulta imprescindible para que el autor pueda alcanzar la per
fección delictiva, siempre y cuando actúe con dolo, de no ser así, de cierta
forma esta persona sería una víctima del obrar delictivo del agente. En el
caso del C.P. español, se tiene claro en la doctrina, que la intervención del
contrayente no casado, es calificada como la de un cooperador necesario, no
dando lugar a una tipificación penal autónoma.
Por lo antes dicho, parece que para el legislador, fue importante tipifi
car de forma independiente la conducta del otro contrayente, que en definiti
va no obra de buena fe, tal vez para generar los efectos socio-pedagógicos
que se contraen de la norma de conducta y de sanción y, por otro lado, para
poder incidir en una mayor penalidad, a la cual se podría llegar de todos mo
dos aplicando la figura de la complicidad primaria, en tanto a éste partícipe
se le puede aplicar inclusive la misma pena que el autor.
(53) Salinas S iccha, R.; D erecho Penal. P arte Especial, c it, p. 336; Así, V illa Stein, J.; D ere
cho Penal. P arte E special, l-B, cit., p. 72.
En puridad de la verdad, a nuestro parecer, resulta innecesario haber

incluido esta figura delictiva en el catálogo de hechos punibles, pero como
se dijo, motivos de política criminal pueden haber influenciado en la opción
tomada por el legislador de lege lata.
2. T1PICIDAD OBJETIVA
La conducta típica que toma lugar en el artículo 140°, supone lo si
guiente: la celebración de un matrimonio, por parte del agente, sabiendas
que e l otro contrayente tiene ya el estatus civil de “casado”, es decir, existe
un impedimento legal infranqueable que proscribe la realización de un nuevo
matrimonio (art. 274.2 del C.C).
En la doctrina nacional, se define a este delito, como el comportamien
to de contraer matrimonio con una persona casada estando libre de todo
impedimento para ello<54).
En resumidas cuentas, a la persona ya casada, que contrae nuevas
nupcias, se le reprimirá bajo ios alcances normativos del artículo 139°, mien
tras que al otro contrayente, según la norma de sanción del tipo penal en
análisis. Cuestión importante a saber, es que para ser autor, de esta figura
delictiva, se requiere ser “no casado”, pues de ser así, el agente tendría que
ser incriminado también por la figura delictiva de bigamia, pero como un au
tor independiente de su propio injusto.

Como se desprende de la construcción típica de la figura en cuestión, su
incriminación es de base dolosa, se requiere que el agente obre con conciencia
y voluntad de realización típica, es decir, debe saber que se está contrayen
do nupcias con una persona ya casada. La elucubración “a sabiendas”, no da
entender, como un sector de la doctrina lo comulga, sólo la admisión del dolo
directo5
(55), pues si nos inclinamos por el plano cognitivo, habremos de incluir
4
también el dolo eventual, el grado de cognoscibilidad y/o conciencia típica.
Al igual que en el tipo penal anterior, la duda, mejor dicho el grado de
incerteza, que pueda tener el autor, sobre el estado civil de casado de su
contrayente, puede dar lugar a un error de tipo. El error, en todo caso, habrá
que analizarlo caso por caso.
(54) Bramont A rtas T orres, L A /G arcía C amtizano, M .C .; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 161.
Se descarta ia variante culposa, con arreglo al principio de legalidad y

al numerus clausus, que rige su incriminación según ios artículos primeros
de la PG del Código.
ARTÍCULO 141 .-AUTORIZACIÓN DE M ATRIM ON IO ILEGAL

Elfuncionariopúblico que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será
reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor dedos n i mayor de cinco
años e inhabilitación de dos a tres años conforme a l artículo 36°, incisos 1,
2 y 3.
Si elfuncionario público obra por culpa, lapena será de inhabilitación no
mayor de un año, conforme a l artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.
1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACION
Se dijo, que el bien jurídico tutelado, en el marco de esta capitula
ción es la institución del matrimonio monogámico, que puede verse afectado
cuando se contrae nupcias, con evidente fraude en la Ley, en la medida, que
uno de los contrayentes tiene la calidad de casado, por lo que cada uno de
ellos realiza la descripción típica que toma lugar en los artículos 139° y 140°
del C.P.
Para que se pueda celebrar el segundo matrimonio del ya casado, se
requiere no sólo de haber cumplido las exigencias previstas por la normati-
vidad, sino también que dicho tramitado debe ser visado, mejor dicho “auto
rizado” por un funcionario y/o servidor público. Entonces, ha primera vista,
se diría, que estos funcionarios estatales, deberían ser penados con arreglo
al principio de accesoriedad en ia participación, por lo que serían cómplices
primarios(56); no obstante ello, el legislador prefirió otorgarse sustantividad
típica, en mérito a la naturaleza de los deberes infringidos, plus de disvalor
del injusto, que justifica una incriminación autónoma.
En puridad de la verdad, al verse involucrado un funcionario público,
no sólo se afecta la institución del matrimonio monogámico, sino también
el correcto funcionamiento de la Administración Pública, concretamente del
Registro de Estado Civil, que en algunos casos, hasta podría configurarse un
concurso ideal de delitos con el tipo penal de Abuso de autoridad.
Con la tipificación penal in comento, se cierra el círculo de autores,
promoviéndose un mayor ejercicio de prevención general, que adquiere con
creción con la incriminación de la figura culposa, que podría infringir si se
quiere, el principio de mínima intervención del Derecho Penal, al elevarse a
la categoría de delito, meras desobediencias administrativas.
(56) Vid., ai respecto, Donna, E A ; D erecho P enal. P arte E special, T. H-A, c it, p. 47.
2.1. Sujeto activo

A l describir el tipo penal una cualidad específica para ser considerado
autor, no cabe duda que se trata de un delito especial propio(57), pues se
exige la calidad de funcionario público, a quienes la Ley de la materia, inviste
con la potestad de celebrar matrimonios. Quien no se encuentra revestido de
dicha autoridad pública, si ejerce funciones que no le competen o sin poseer
ninguno, no podría tratarse de un matrimonio con eficacia jurídica, por lo que
no se daría el tipo penal en análisis, ai margen de poder verse incurso en
el tipo penal de Usurpación de Funciones; y, si han mediado una suerte de
artificios, de ilegalidad, podría darse un delito de estafa.
El artículo 259° del C.C, dispone que el matrimonio se celebra ante la
municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración;
sin embargo el artículo 260° (in fine), establece que el alcalde puede dele
gar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los
funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos
análogos. El matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el Ordi
nario del lugar por delegación del alcalde respectivo. Por su parte, el artículo
262°, prevé que el matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse también en
las comunidades campesinas y nativas, ante un comité especia! constituido
por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerar
quía de la respectiva comunidad. La presidencia del comité recae en uno de
los directivos de mayor jerarquía de la comunidad.
Y, el artículo 263° del C.C, dispone que en las capitales de provincia
donde el registro del estado civil estuviese a cargo de funcionarios especiales,
ei jefe de aquél ejercer las atribuciones conferidas a los alcaldes por este título.
Por lo dicho, son varios los funcionarios que pueden recalar como au
tores de este delito, así como otras personas, siempre y cuando cuenten con
la delegación correspondiente concedida por el alcalde competente.
2.2. Sujeto pasivo

En este caso, no puede ser el cónyuge ofendido, cuando no a actuado
a sabiendas de la condición de casado de su contrayente, sino la sociedad,
cuyas legítimas expectativas que recaen sobre la institución del matrimonio
(57) Así, G onzález R us, J.J., al referirse al artículo 219° del C P . español; Delitos contra las
Relaciones Familiares (I), cit, p. 496; Á lvarez V aldés, I.G.; Delitos contra las Relaciones
Fam iliares, cit., p. 197; En cuanto a la legislación penal argentina, S oler, S .; Derecho
penal argentino, T. III, cit., p. 356.
monogámico se ven frustradas, cuando los funcionarios que deben velar por
su preservación, celebran dicho acto jurídico.
2.3. Modalidad típica

El C.P de 1924, en su artículo 216o, refería en su primer apartado, la
incriminación del Oficial Público que autorizase el matrimonio a sabiendas de
la existencia del impedimento de que uno o ambos contrayentes son casados.
Conforme es de verse de la nueva redacción típica, el verbo nuclear
“autoriza” es sustituido por el término "celebrar” . Dicha renovación terminoló
gica obedece a la adecuación de la ley penal, a las previsiones del derecho
privado, donde taxativamente se hace alusión a la terminología empleada
por el legislador. Quien verifica que toda la documentación está en regla, no
necesariamente es quien celebra el matrimonio, la mayoría de veces son
empleados distintos, al alcalde, regidor, etc., los encargados de la califica
ción de la documentación recabada por los contrayentes. Si estos últimos,
conocen de la condición de casado de uno de los cónyuges, al contribuir a
dicha celebración, serán reprimidos a título de partícipes. Habría que ver, si
dichos servidores podrían inducir a error al Alcalde, pues si ellos, son lo que
verifican la autenticidad de la documentación, el primero ha de confiar en el
trabajo de aquellos, de todos modos no podría darse una autoría mediata,
pues el hombre de atrás no tiene la calidad necesaria para ser considerado
autor inmediato.
Ahora bien, ei tenor literal de! tipo penal, importa la celebración de un
“matrimonio ilegal", se diría por tanto, que el matrimonio es ilegal, cuando
ha sido realizado en contravención de la Ley, en franca contradicción con
los preceptos legales que regulan la celebración de dicho acto jurídico; pero
de los dispositivos de! Código Civil, se contemplan una serie de impedimen
tos, tal como se glosa en los artículos 241° al 243°, lo que daría lugar a que
cualquiera de ellos, sería constitutivo de esta infracción delictiva. Lo que no
creemos así, pues este injusto penal debe ser interpretado de forma sistemá
tica, con los tipos penales previstos en los artículos 139° y 140°, los cuales
reprimen la figura de la bigamia, por lo que si bien la redacción normativa
no lo dice de forma expresa, lo que se incrimina en el artículo 141°, es le
celebración de un segundo matrimonio, teniendo como ya casado, a uno de
los contrayentes e inclusive a ambos, con lo cual el tipo penal gana mayor
precisión típica.
La inferencia anotada, debe completarse con la lectura de la construc
ción típica de la tipicidad objetiva que se contiene del artículo 142° del C.P
(celebración de matrimonio ilegal)(5a>.
(58) Así, Salinas Siccha, R.; D erecho Penal. P arte Especial, cít., p. 345.
La celebración del segundo matrimonio del ya casado, da lugar a un

estatus civil, por tanto, todos aquellos actos que de forma objetivada se diri
gen a dicha concreción, sin alcanzarlo, deben ser catalogados como tenta
tiva. El procedimiento que se inició para la realización del matrimonio, pero
por una diversidad de motivos, es suspendido, antes de que los contrayentes
firm en el acta matrimonia!; habrá que ser muy cauteloso en dicho análisis, a
fin de no penalizar meros actos preparatorios.
Esta figura delictiva es en principio doloso, conciencia y voluntad de

realización típica, el funcionario debe saber que celebra un matrimonio, pese
a que uno de los contrayentes tiene ya el estatus civil de casado. De igual
forma, que en el artículo 140° se discute en la doctrina, que la terminología
“a sabiendas”, sólo pueda dar lugar al dolo directo y, no al doto eventual; todo
lo cual dependen del contenido que ha de reconocerse de este elemento
subjetivo, al inclinarnos, por el plano “cognitivo”, apostamos por adm itir el
dolo eventual, basta pues el grado de cognoscibilidad de la conducta típica.
D onna, en la doctrina argentina, es de la posición de excluir el dolo
eventual, cuando señala que se trata de un do|o directo, ya que el autor debe
saber, (...), que se trata de un matrimonio ilegal y típico<59).
Puede presentarse que el autor yerre sobre ciertos aspectos del ma
trimonio anterior, en cuanto a su real vigencia, lo que daría lugar a un error
de tipo; pero si este en definitiva no conoce del matrimonio anterior, se debe
excluir la tipicidad subjetiva por dolo, pero como veremos mas adelante ha
brá obrado de forma negligente.
5. MODALIDAD CULPOSA
Es de verse, que el legislador a fin de ejercer una mayor protección al
bien jurídico tutelado, incrimino la figura imprudente, cuando así lo determina
de forma taxativa en el segundo párrafo del artículo 141°. El artículo 136°
del C.P. argentino, segundo párrafo, establece el supuesto del oficial público
autorice, sin saberlo, un matrimonio ilegal, cuando su ignorancia provenga
de no haber llenado ios requisitos que la ley prescribe para la celebración de
los matrimonios.
La base nuclear de los delitos culposos, constituye la infracción del de
ber de cuidado, de una norma de cuidado que exige la realización de ciertas
acciones, a fin de no poner en riesgo de lesión bienes jurídicos importantes.
(59) Donna, E A ; D erecho P e n a l P a rte E special, T. Il-A , c it, p. 48.

Quiere decir esto, que el agente, al momento de contravenir una determina

da regla de cuidado, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud
de lesión, para con !a intangibilidad del interés jurídico protegido. En el caso
de la celebración del matrimonio, el funcionario público encargado debe se
guir de forma estricta ciertos pasos de verificación, constatación y publicidad,
según lo previsto en los artículos 248° bis 268° del C.C; por ejemplo, cuando
no se cumple con el aviso matrimonial, que se contrae dei artículo 250°, lo
cual hubiese permitido conocer del matrimonio precedente. Se produce, en
tonces, la inobservancia de ciertos requisitos y/o formalidades legales, que
precisamente impidieron al funcionario público, conocer el estatus de casado
de uno de los contrayentes.
En la doctrina nacional, se es de la postura, que la conducta será
culposa, cuando, por negligencia, el funcionario público no exige el cum
plimiento de todos ios requisitos prescritos para la celebración del matri
monio, deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la
presentación de la copia de sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o
la declaración de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer
nupcias(60)6
.
1
Puede en ciertos casos, que el funcionario haya obrado de forma cui
dadosa y diligente, pero que los contrayentes lo hayan inducido en error,
al haber presentado documentación falsificada, en cuanto a sus registros
civiles, siendo así, no puede hablarse de una conducta negligente*611, por
lo que se excluye la tipicidad subjetiva. En el caso de ios contrayentes, no
sólo estarán incursos en los tipos penales de ios artículos 139° y 140° del
C.P, sino también en la modalidad de falsedad material e inducción a error a
funcionario público.
ARTÍCULO 142.- CELEBRACIÓN D E M ATRIM ONIO ILEGAL

Elfuncionariopúblico, párroco u ordinario que procede a la celebración del
matrimonio sin observar las form alidades exigidas por la ley, aunque el
matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena p riva tiva de libertad
no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, confórme al artí
culo 3 6 a, incisos 1 ,2 y 3.
(60) B ramont-A rias T orres, L.A./G arcIa Cantizano, M .C.; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, c it, p. 163.
(61) Así, S oler , S,; Derec/io penal argentino, T. III, cit., p. 355; D onna, E.A.; Derecho Penal.
Parte Especial, T. 1I~A, c it, p. 49.
1. TIPICIDAD OBJETIVA
1.1. Sujeto activo

De común idea, con lo anotado en eí artículo 141°, sólo pueden tener
la calidad de autores, aquellos que cuentan con la potestad pública de cele
brar “ matrimonios válidos”, al tratarse de un delito especial propio(62). Ten
drán dicha calidad todos los mencionados en el articulado anterior.
1.2. Sujeto pasivo

La sociedad, que se ve afectada, cuando se celebran matrimonios en
si inválidos, al infringir normas de orden público de estricto cumplimiento, con
ello el principio de legalidad.

Conforme es de verse de la estructuración típica, se hace mención a la
celebración de “matrimonios ilegales”, cuando han sido contraídos en franca
contravención a las formalidades previstas por la Ley.
El matrimonio, como se dijo es la unión conyugal de un varón y una
mujer, libres de impedimento legal, para que lleven una vida en común y, así
form ar una familia; quienes deberán expresar su mutuo asentimiento, ante
la autoridad respectiva, luego de haber cumplido con los trámites y forma
lidades que se contraen en los artículos 248° bis 268° del C.C. Por lo que
diría, en principio, que la inobservancia de cualquiera de ellos, da lugar a la
tipificación penal in comento.
No se puede configurar la tipicidad objetiva, ante aquel matrimonio que
es nulo ea ipso, incapaz de generar efectos jurídicos, cuando por ejemplo,
el funcionario público celebra un matrimonio entre dos personas del mismo
sexo.
En el artículo 274° del C.C. se glosan una serie de causales de Nulidad
del matrimonio, el contraído por el enfermo mental, del sordomudo, del cie-
gosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera in
dubitable, del casado, del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un
desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta, de los con
sanguíneos a afines en línea recta, etc. Habiéndose señalado en el artículo
275° {in fine), que la acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio
Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo
(62) Así, V illa Stein, J.; D erecho Penal. P arte E special, l-B, d t , p. 77.
y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la declarara de oficio; siendo que

la acción es imprescriptible tal como se desprende del artículo 276°. De la
normatividad citada se colige, que las causales de Nulidad no sólo importan
una lesión a los intereses de los directamente involucrados, sino también a
la sociedad en su conjunto con arreglo al artículo V del Título Preliminar del
C.C. por lo que se legitima al Ministerio Público para interponer la acción de
Nulidad, de conformidad con el artículo 158° de la Ley Fundamental.
Por otro lado, en el artículo 277° del C.C. se compaginan las causales
de Anulabilidad, del impúber, por ejemplo, pero se estipula que no puede
solicitarse la anulación después que el menor ha alcanzado la mayoría de
edad, ni cuando la mujer ha concebido. Renglón seguido, se dice que aun
que se hubiera declarado la anulación, los cónyuges mayores de edad pue
den confirmar su matrimonio. Luego, en el inc. 2), se establece que la acción
de quien esta impedido, conforme el artículo 241°, inciso 2)(63), la acción
sólo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se inter
pone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de
la dolencia o del vicio. Así, en el inc. 3), cuando se prevé que es anulable el
matrimonio, del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realiza
do con retención violenta. La acción corresponde exclusivamente a la parte
agraviada y sólo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de
cesado el rapto o la retención violenta. De lo dicho de desprende, que la
acción de anulabilidad a diferencia de la acción de nulidad, sólo es conferida
a los directamente interesados, es decir, al cónyuge ofendido o por los as
cendientes en el caso del impúber; no implica, entonces, la contravención a
normas de orden público, sino fuese así, no se entiende porque el Ministerio
Público no ostenta legitimidad activa, para incoar dicha acción.
Como se sostiene doctrinariamente, de acuerdo a la teoría de la invali
dez del matrimonio, la nulidad absoluta importa la existencia de un vicio que
afecta la misma validez del acto jurídico, por tanto, no susceptible de ser sub
sanado, por lo que puede ser interpuesto no solo por los que directamente
tienen interés, sino también, por el representante de la sociedad (MP).
El sólo hecho de no haber publicado el edicto matrimonial, de no ha
ber verificado la mayoría de edad de los testigos, etc., no puede decirse
sin más que configura el injusto penal previsto en el artículo 142° del C.P.;
pues debemos sujetar la intervención del Derecho penal, a los principios de
subsidiaríedad y de ultima ratio, cuando se pone en evidencia una conduc
ta que denota una tesividad social cualificada y, ella sólo ha de advertirse,
cuando se celebran matrimonios en contravención a las normas de orden
público, aquellos que son susceptibles de ser invalidados vía una acción de
Nulidad, descartándose aquellos que son susceptibles de un acción de Anu-
(63) Los que adolecieran de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o
de vicio que constituya peligro para la prole.
íab¡lidad(64)(65); de no ser así, meras desobediencias administrativas serían

elevadas a la categoría de ilícitos penales, lo cual no creemos que haya sido
la intención del legislador. No entendemos como matrimonios que por trans
curso del tiempo o, por acción de los propios cónyuges es convalidado y, a
pesar de ello, el funcionario público que lo celebro es castigado con una san
ción punitiva. El hecho de que no sea pasible de una pena, es sin perjuicio
de la responsabilidad civil y/o administrativa, en que pueda haber incurrido
el intráneas.
En el marco del derecho comparado, concretamente en la legislación
penal argentina, artículos 134° bis 137°, se hace alusión a la tipicidad básica
a la celebración de un matrimonio, existiendo impedimento que cause su
Nulidad absoluta; por ello, anota D o n n a , que las condiciones que requiere el
delito son tres: la celebración de un matrimonio, la existencia de un impedi
mento que lo anule y el carácter absoluto de dicha nulidad6 (66).
5
6
4
Ahora bien, se señala en la construcción típica, que el hecho será
constitutivo de un injusto penal, aunque el matrimonio no sea anulado. Sin
duda, la declaración jurisdiccional de Nulidad, que haya de recaer sobre el
matrimonio celebrado con infracción de normas de orden público, no enerva
la antijuridicidad penal del comportamiento cuestionado.
2, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La consumación del tipo penal en cuestión, requiere que el matrimonio
(inválido), haya sido celebrado, en afectación a las normas de orden público,
que incidan en su Nulidad, cuando los contrayentes han estampado sus fir
mas ante el acta de la Municipalidad respectiva.
Todos aquellos actos que se realizan en los instantes previos a la ce
lebración misma del matrimonio, hasta antes de que los cónyuges consignen
su rúbrica en el acta, pueden ser calificados como tentativa.
El inicio formal de los trámites del matrimonio, cuando los pretendien
tes presentan su documentación, dando lugar al inicio del procedimiento, ha
de verse como actos preparatorios, por tanto impunes.
(64) Así también ios contraídos con infracción del artículo 243° (impedimentos especiales),
tal como se desprende del artículo 286° del C.C.
(65) En contra Salinas Síccha, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 349-350.
(66) D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 22; Al respecto, F o n t á n B a -
lestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, c it, ps. 277-280,

Es un tipo penal únicamente reprimióle a título de dolo, esto es, con
ciencia y voluntad de realización típica, el autor, en este caso el funcionario
público encargado de celebrar el matrimonio debe ser consciente de legali
zar una unión que cuenta con un vicio intrínseco, que da lugar a una Nulidad
absoluta, al afectarse normas de orden público. Basta para nosotros el dolo
eventual, conocimiento del riesgo típico.Si
Si los contrayentes, introducen documentación falsaria, que induce a
error al funcionario público, sobre una circunstancia que devendría en un
impedimento absoluto, no se puede hablar que existiría dolo en la esfera aní
mica del intraneus, por lo que la conducta devendría en atípica, sin perjuicio
de la responsabilidad penal en la que incurrirían los contrayentes.
C apítulo II
DELITOS C O N TR A EL ESTADO C IV IL
1. GENERALIDADES
Una sociedad -política y jurídicamente- organizada, debe contar con
un sistema de registro de todos ios individuos, dando lugar a una anotación
acerca del estado civil de los mismos, de especial relevancia en orden a
contar con datos exactos y precisos de toda la población peruana. Es que la
adquisición de derechos y/o obligaciones, se deriva de ciertos estatus civil,
que une a una persona con otra, por ejemplo, mediando un vínculo de con
sanguinidad, de afinidad o simplemente legal. Todas las persona, cualquiera
sea su filiación legítima o ilegítima poseen un estado civilt67).
Las necesidades de la sociedad han impuesto la creación de un Regis
tro Civil, donde deben constar en forma veraz los hechos que determinan el
estado civil de las personas*6
68*.
7
Primer registro que debe procurarse es el nacimiento de los hijos, a
partir de la relación de consanguinidad que une a los padres con sus menores
hijos, lo que genera a su vez la patria potestad. Constituye un deber ineludible
de los padres, registrar a sus hijos recién nacido, sean éstos matrimoniales u
extramatrimoniales, nuestra legislación constitucional, basada en el principio
de igualdad, no hace distingo entre unos y otros. Así también, en el caso de la
adopción, debe producirse la inscripción en el asiento respectivo, de conformi
dad con lo dispuesto en el artículo 379° del C.C.
El estado filiatorio tiene su origen en el vínculo jurídico familiar que
existe entre una persona como hijo o hija de otra, y del cual van a surgir
(67) C uello Calón, E ; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, c it, p. 720.
(68) Peña C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, c it, p. 287.
una serie de derechos subjetivos familiares (alimentos, herencia, educación,

etc.). No tiene su origen en el matrimonio o no de los padres(69).
El Perú lamentablemente no cuenta con un sistema de registro civil,
lo suficientemente depurado, como para permitir que todos los nacimientos
sean objeto de inscripción, nos referimos a aquellos lugares recónditos don
de las instituciones estatales, llegan de forma muy precaria; lo que debe lu
gar a una ordenación lo suficientemente idónea e eficaz, para afrontar dicha
problemática.
En materia de delitos contra el estado civil, nos recuerda D o n n a , debe
tenerse en cuenta la presencia en este tema del derecho a tener como pro
genitores a quienes realmente los son. Lo contrario sería tolerar una ficción
que operaría en el comienzo de la vida humana y se prolongaría en el tiem
po, incluso hasta la muerte del sujeto, de modo que éste se nos presentaría
con una personalidad irreal(70).
No sólo el vínculo de filiación entre padres e hijos, es importante para
con el funcionamiento del Registro del estado civil, sino también, del vínculo
conyugal, las uniones matrimoniales se encuentran debidamente registradas,
precisamente para evitar el delito de bigamia y, por otro, garantizar los dere
chos y/o obligaciones de los contrayentes. Así también, cuando éstos deciden
casarse bajo el régimen de separación patrimonial. Si por un lado implica el
registro de la unión matrimonial, también debe abarcar la disolución del vín
culo conyugal, del divorcio, que a nuestro entender es el procedimiento legal,
en virtud del cual el casado obtiene nuevamente el estatus civil de “soltero”,
por lo que está libre de impedimento legal, para contraer nuevas nupcias.
Hasta hace poco se sancionó una normatividad específica en esta materia,
obligando a todos los ciudadanos, a que su documento nacional de identidad
haga constar su estado civil vigente, pues es conocido, que muchas perso
nas, a pesar de estar casadas, cuentan aún con DNI como solteros, lo que
puede dar lugar a ciertos fraudes, en cuanto a al otorgamiento de créditos,
préstamos, hipotecas, etc., lo cual quiere evitar la normatividad en comento.
Así, como el nacimiento debe ser inscrito, así también la muerte de
una persona también debe serlo, pues el deceso pone fin a la persona, tal
como se desprende del artículo 61° del C.C. con ello, éste pasa a ser de
un sujeto a un objeto de derechos, dando lugar al derecho sucesorio de los
herederos. Requisito indispensable para dar trámite a la Sucesión Intestada,
es que se cuente con la partida de defunción del causa-habiente. El artículo
63° del C.C. reconoce la institución de la declaración de la muerte presunta,
debe ser también debidamente inscrita en el registro respectivo.
(69) C astro Pérez T reviRo, O.; Paternidad responsable, derechos y deberes de padres e
hijos . igualdad de los hijos. En: La Constitución Comentada, cit., p. 389.
(70) Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 57.
Con todo, el Registro del Estado Civil, en lo que respecta a su veraci

dad, permite que las relaciones jurídicas entre ios individuos, sean llevadas
con corrección y con probidad. El Derecho penal, debe intervenir cuando se
intenta fraguar dicho estado, con evidente fraude en la Ley, siempre y cuan
do se advierta la intención de obtener una ventaja en detrimento del derecho
de un tercero y, ello es lo que intenta evitar el ius puniendi estatal, mediante
el despliegue de los cometidos preventivo-generales que se contraen de la
norma de sanción.
El bien jurídico protegido en estos tipos penales es el Estado Civil de
las personas y con ello su mundo de relaciones interpersonales y con el Es-
tado(71)7
. Surge así un doble bien jurídico a tutelar por la ley, o si se quiere ser
3
2
más preciso, dos aspectos de un mismo bien jurídico; de un lado, el estado
civil en sí mismo; del otro, la fidelidad de ios datos consignados en el Registro
Civilt»).
Los delitos (...), sancionan conductas que suponen la adscripción fa
miliar al margen de los cauces legales, haciendo surgir, por tanto, relaciones
de filiación y atribuciones de estado civil aparentes, pero que no existen ju
rídicam ente^.
ARTÍCULO 143-- ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL

E l que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona
será reprimido con pena p riva tiva de libertad no mayor de dos años o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidósjomadas.
1, BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Función político criminal de primer orden, es identificar un interés jurí
dico digno de tutela, conforme a una visión personalista del individuo y, a su
vez como integrante de un colectivo, por lo que éste habría de ser la veraci
dad por la cual debe ir premunida el Registro del estado civil de las personas,
en cuanto a la correspondencia de sus anotaciones con los actos jurídicos
que dieron lugar a dicho estatus jurídico, concretamente el estado de filiación
de una persona con otra, así como los diversos estatus que se conforman
entre los individuos (matrimonio).
(71) V illa S t e in , J.; Derecho Pena!. Parte Especia!, I-B, cit., p. 79.
(72) F ontán B alestra, C.; Derecho Pena!. Parte Especia!, cit, p. 275.
(73) G o n zá lez R u s ,J J .; Delitos contra fas Relaciones Familiares (I), cit, p. 497; Al respecto,
Á lvarez V a l d é s , I.G.; Delitos contra ¡as Relaciones Familiares, cit., p. 198.
Para V illa S tein , se tutela el estado civil de las personas como fuente
de identidad, de derechos y obligaciones*74*.
Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger
tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en peijuicio de la vícti
ma o de otra persona*75*.
Se aprecia claramente (...) la existencia de un estado civil o una iden
tidad constituidos por la condición real del sujeto y otro u otra que es el que
resulta de las constancias existentes en los registros destinados a probarlo o
en los documentos que acreditan la identidad del documento*76*.
2.1. Sujeto activo
El tipo penal in comento no hace alusión a una condición específica

para ser considerado autor, por lo que puede ser cualquier persona, siempre
y cuando cumpla con la descripción típica en cuestión.
2.2. Sujeto pasivo
De igual forma puede ser cualquier persona, pero este debe ser un
adulto, pues si es un menor de edad, la conducta tendrá que ser cobijada
bajo los alcances normativos dei artículo 145°.
La construcción normativa del artículo 143°, comprende dos verbos
rectores: “alterar" y “suprimir”. Alterar importa modificar, cambiar, sustituir o
reemplazar intencionalmente el estado civil que se cuenta por otro; v. gr.,
haciéndose constar en el registro civil el estado de soltero, cuando se es ca
sado. El sujeto es colocado en situación o de ser otro, como cuando se altera
su filiación, o de encontrarse en una relación distinta de la real, como si apa
rece soltero siendo casado, por haberse alterado la partida de matrimonio, o
aparece como nacido en el país, siendo extranjero*77*. Ñ oñez , escribe que es
la sustitución de todos o algunos de los datos determinantes def estado civil
poseído por la víctima cambiándoselo por otro*78*.
(74) DerechoPenal. ParteEspecial, l-B, c it, p. 80.

V illa Stein, J.;
(75) DerechoPenal. ParteEspecial, c it, p. 354.
Salinas S iccha, R.;
(76) FontAn Balestra, C.; DerechoPenal. ParteEspecial, c it, p. 287.
(77) S oler, S.; Derechopenal argentino, T. III, cit., p. 360.
(78) N úñez, R.; DerechoPenalArgentino. ParteEspecial, T. IV, cit., p. 427.
Mientras que suprimir, implica anular el estado civil correspondiente.

Es el caso de la destrucción de la partida de matrimonio179*. Suprimir el
estado civil es crear una situación en la cual un sujeto queda colocado en la
condición que a su respecto no puede acreditarse el estado civil(ao).
En definitiva, el agente se vale de medios falsarios, documentos apó
crifos, a fin de alterar su estado civil, ante los registros respectivos, por ejem
plo, entrega a la administración una resolución jurisdiccional falsificada, des
tinada a que el funcionario anote una supuesta adopción que en realidad no
se ha dado. Parafraseando a FontAn Balestra, cabe hacer una distinción. Si
lo que se quiere suprimir es el estado civil, la falsificación queda limitada a
los documentos que están destinados a probar el estado civil de la persona;
no tienen ese carácter la cédula de identidad, el pasaporte, y la libreta de
familia, cuya falsedad no hace incierto el estado civil de una persona, ya que
no se trata de los documentos específicamente establecidos por la ley para
acreditar el estado civil de éstas<81). En efecto, si eí agente lo que hace es
falsificar por ejemplo un DNl falso, consignando un estado civil que no le
corresponde, o en una licencia de conducir legítima, pero se hace consignar
un dato falso, pasaporte u otro documento, pues en estos casos, la conducta
será constitutiva de falsedad material y/o ideológica, lo que no obsta que en
los otros casos, pueda configurarse un concurso ideal de delitos.
Conforme es de verse, de la tipicidad objetiva en análisis, no será
constitutivo de esta infracción penal, la alteración y/o supresión del estado
civil del propio agente y, si esto se da, la conducta sólo sería pasible de estar
incursa en los tipos penales que atenían contra la fe pública(a2). La interro
gante, en todo caso, sería la siguiente ¿Es que acaso la propia alteración de
su estado civil, no puede dar lugar a un perjuicio de un tercero?
Punto importante a saber, es que al igual que el delito de bigamia, la
figura delictiva que se contiene en el artículo 143°, es de naturaleza instan
tánea y, no permanente*7 83*, pues lo que importa es que la alteración y/o
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1
0
8
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supresión del estado civil de la otra persona, cause un perjuicio ajeno.
El tipo penal importa una infracción de resultado, pues la alteración y/o
supresión del estado civil, deben hacer causado un perjuicio al derecho de
un tercero, no es una figura de peligro, tampoco toma lugar una condición
(79) V illa S t b n , J.; Derecho Penal. Parte E s p e c ia lI-B, cit,, p. 81.
(80) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. MI, cit, p. 360.
(81) F ontAn B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 287-288; Así, S oler , S .;
Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 361; D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial,
T. Il-A cit., ps. 72-73.
(8 2 ) Así, B ramont-A rias T orres , L .A ./G arcía C antizano M .C .; Manual de Derecho Penal. Par-
fe Especial, cit., p. 166.
(83) Así, S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 361.
objetiva de punibilidad. Si por el contrario, la supresión o alteración del es

tado civil trae consecuencias beneficiosas para la víctima o para tercero, la
conducta será atípica, ello ocurre por ejemplo con la adopción(84); de común
idea con lo previsto en el artículo 146° del C.P. Resulta importante destacar,
la sustantividad de este precepto, en cuanto al perjuicio, de acuerdo a los
antecedentes legales, en la legislación penal argentina, que tiene como re
dacción normativa: “el propósito de causar perjuicio”. Relata N úñez, que al
texto del artículo 143 del proyecto de 1906, precedente d e l actual artículo
138, Moreno le agregó la fórmula: “con el propósito de causar perjuicio”, para
no castigar casos de suposición del estado civil de una persona con el fin
de beneficiarla, como, no existiendo una ley de adopción, sucedía muchas
veces con la adopción de expósítos(85).
De tal manera, la criminalidad de la supresión del estado civil es esen
cialmente subjetiva, pues reside en el propósito de perjudicar a otro, que pue
de ser la víctima o un tercero(86). Son, entonces, los especiales motivos, que
impulsan la acción antijurídica del autor, que son castigados con pena, pues
si ellos advierten móviles altruistas, el Derecho penal abdica en su función
represiva, de común ¡dea con lo previsto en el artículo 146° del C.P. peruano.
Vayamos a ver si hoy en día, resulta justificado, que la punición de
la conducta, se encuentre supeditada a los especíales móviles que guían
la conducta del autor, pues en la actualidad existen procedimientos legales
para que se pueda adoptar a una persona, para que se pueda impugnar la
paternidad, etc.; es decir, vías arbitradas, que todos los ciudadanos deben
seguir de forma estricta, a fin de preservar los valores de un Estado de De
recho. En Argentina, por obra de la dación de la ley 24.410, no se requiere
para la configuración de ninguno de los delitos del capítulo II, el propósito de
causar perjuicio*87).
Para que la conducta adquiera perfección delictiva, se requiere de dos
elementos: primero, que se haya logrado la alteración y/o la supresión del es
tado civil de la persona, en el registro civil respectivo y, segundo, que se haya
causado el perjuicio ai derecho de un tercero(88). Podríamos, decir, que sí
(8 4 ) S alinas S iccha, R.; Derecho Penal. Parte Especial, d t , p. 3 5 4 .
(85) N ú ñ e z , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, (V, dt., ps. 427-428; Así, S o l e r , S.;
Derecho penal argentino, T. IEI, dt., ps. 358-359.
(86) N ú8ez, R.; Derecho Pena!Argentino. P arte Especial, IV, d t , p . 428.
(8 7 ) F ontán B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, d t., p . 2 8 8 .
(88) Así, B r a m o s -A r i a s , L.A./GARdA C a n t iz a n o ; M anual de Derecho Penal. Parte Especial,

d t , p. 167.
sólo se cumple el primer presupuesto, se ha dado la consumación formal del

tipo y, concretizada la segunda condición, estamos ante el agotamiento del
delito.
Todos los pasos previos, dirigidos a la consumación, mediando la intro
ducción de documentos falsarios ante el registro, han de ser reputados como
tentativa*89*, de acuerdo a su “peligrosidad objetiva” o si se quiere aptitud de
lesión, para con el bien jurídico tutelado.
La figura delictiva comprendida en el artículo 143°, es esencialmente
dolosa, conocimiento y voluntad de realización típica, el agente debe saber
que está alterando y/o suprimiendo el estado civil de una persona, pero de
bemos añadir un plus del tipo subjetivo del injusto: el ánimo de perjudicar a
un tercero*90*, pues si el móvil fue altruista, la conducta será subjetivamente
atípica. Se requiere, por tanto, del dolo (basta con el eventual) y, el ánimo de
naturaleza trascendente.
ARTÍCULO 144.-EMBARAZO O PARTO SIMULADO

L a mujer quefin g e embarazo oparto, para dar a un supuesto hijo derechos
que no le corresponde, será reprimida con pena p riva tiva de libertad no
menor de uno ni mayor de cinco años.
L a misma pena p riv a tiv a de libertad y, además, inhabilitación de unos a
tres años, conforme a l artículo 36°, inciso 4, se aplicará a l médico u obstetra
que cooperen en la ejecución del delito.
1. FUNDAMENTOS DEPOLÍTICACRIMINAL
El Registro Civil, tiene como aspecto de relevancia la filiación paterno-
filial, a partir de la cual se generan una serie de derechos y obligaciones,
que emanan de la institución de la patria potestad. De ahí, nace también los
denominados “derechos sucesorios”, por tanto, la filiación por descendencia
importa el reconocimiento de derechos patrimoniales; por tales motivos, el
Derecho penal interviene, cuando se pretende atribuir una filiación (paterni
dad), ilegítima, sancionando con pena a la mujer que finge embarazo o parto,
para dar al supuesto hijo, derechos que no le corresponde.
Conste del presente artículo, que lo que se está reprimiendo es la con
ducta que atenta contra el estado civil de las personas, no aquel comporta
(89) Así, D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 80.
(90) Asi, P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. i, cit., p. 452.
miento, de aquella amante, que en verdad está embarazada, pero que utiliza
dicho estado, para chantajear al presunto padre, de contarle el hecho a la es
posa, mediando un móvil patrimonial. Tampoco, es objeto de punición, aque
lla conducta, por la cual la mujer, estando realmente embarazada, dando a
luz a un niño, le atribuye la paternidad a un hombre que no le corresponde,
conducta que se recoge en el artículo 145° del C.P.
En resumidas cuentas, este tipo penal recoge conductas que afectan
la veracidad del contenido del registro civil, concretamente de la filiación pa
terna.
2. BIENJURÍDICOPROTEGIDO
Lo constituye el estado civil de las personas, concretamente el registro
de la filiación paterna, el cuadro de ascendencia, que toma lugar en el entron-
camiento familiar, desencadenando una serie de derechos y/o obligaciones.
La filiación establece ia base de la relación original entre padres e
hijos, de la que, a su vez, se generan innumerables consecuencias que no
sólo deben ser valoradas desde el punto de vista jurídico sino también con-
vivencial(91).
La suposición del estado civil es una alteración del estado civil del niño
a cuyo favor el autor supone otro estado, apunta N ú ñ e z . Pero es una altera
ción agravada, especializada por el autor, por el modo de consumarla y la fi
nalidad de aquél(92)9
. El mayor contenido del injusto, reside en los propósitos
4
3
que persigue la mujer, con el fingimiento del embarazo o del parto, en el sen
tido de lograr el nacimiento de derechos para con el niño, de forma ilegítima.
3.1. Sujetoactivo
Conforme es de verse de la estructuración típica, sólo puede ser autor,
la mujer*93* que finge el embarazo o el parto, sin interesar su estado civil.
Esa mujer sólo puede ser la supuesta madre*94*; todos aquellos que coope
ren en la realización típica, serán calificados como partícipes, pero especial
(91) D onna , E.A.; Derecho Penaí. Parte Especial, T ll-A, cit, p. 82.
(93) Así, V illa S téin , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 82; En cambio en la le
gislación penal española, puede serlo cualquiera, tal como se desprende del articulo
220°.
(94) N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit, p. 433.
relevancia le ha concedido el legislador a los galenos, al haberlos incluidos

en el segundo párrafo del articulado en cuestión.
3.2. Sujeto pasivo

En principio será el niño a quien se ie pretenda alterar su verdadero
estado civil, pero también lo será la persona afectada por la atribución pa
te rn a l^ y, todos aquellos que de una u otra forma vean mermados sus
derechos nacidos del entroncamiento paternal.
La descripción típica, conforme al tenor literal del tipo penal, supone
dos cosas: fingir un embarazo o un parto, para dar al supuesto hijo, derechos
que no le corresponden.
Su elemento material está constituido por el hecho de fingir que un
niño ha nacido de mujer que no es su madre{96). Carrara, citado por F o n t á n
B a l e s t r a , distingue esta hipótesis, a la que denomina suposición de parto,
de la suposición de niño. La primera existe cuando una mujer simula el em
barazo y el parto, presentando como fruto de éste una criatura que no es,
por tanto, suya; la segunda, cuando siendo reales el embarazo y el parto, se
pone, en lugar del fruto no logrado, un niño vivo9 (97). Nuestra ley positiva, en
6
9
5
el marco normativo del artículo 144°, sólo acoge la primera modalidad, pues
como se expone en la redacción típica, el embarazo o el parto deben ser
fingidos, la segunda podría ser subsumida en el artículo 145° (//? fine).
Punto importante a destacar, que de todos modos se requiere de un
niño vivo, no imaginario, sea o no un recién nacido, ai estar muerto no están
en capacidad de adquirir el estado civil que la mujer ie pretende atribuir*98).
El niño supuesto pierde el estado civil que tenía en la familia de su verdadera
madre adquiriendo otro nuevo(99).
La suposición total de un ser inexistente podrá ser un medio de estafar
a otros, pero no la alteración del estado civil de nadie(100).
(95) P era C abrera , R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 288.
(96) C uello C alón , E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 722.
(9 7 ) F ontAn B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, c it., p. 294.
(98) Así, P era C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289: F ontAn
B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 294.
(100) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 363.
Lo que no se da en este tipo son los casos en que la preñez y el parto

son reales y el niño que se presenta es el nacido de éste, aun cuando se fin
jan otras circunstancias que hacen al nacimiento, sin perjuicio de que puedan
caer bajo la tipicidad de otras figuras(10t).
Fingir el embarazo, supone que la agente, simule estar preñada, me
diante ciertos artificios, medios falsarios, que a la vista de terceros, hagan
creer que se encuentra en estado de gestación. Mediando estados sintomato-
lógicos, certificados médicos falsificados, prescripción de medicamentos, etc.
Mientras que fingir el parto, importa simular el alumbramiento de un
niño. El agente desarrolla la mise en scéne de manera seria y eficaz que
logra engañar a cualquier persona, por ejemplo guarda cama, simula los do
lores propios del propios del alumbramiento, logra la asistencia de un médico
u obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la presentación
de la criatura1
(102). Si en realidad, hubo un parto, pero el niño nació muerto y,
1
0
se le sustituye por otro, no se dará la tipificación penal in comento.
Como apunta S o l e r , en un caso se simula la existencia de un emba
razo y, en el otro, la del nacimiento de un ser vivo, producto de un embarazo
realmente existente, pero frustrado. Las actividades, sin embargo, son equi
valentes, pues, en definitiva, ambas concluyen con atribuir la falsa filiación
a otro niño(103). En efecto, ambas modalidades apuntan a un mismo norte:
atribuir la filiación paterna de un niño que en realidad no es hijo del padre, en
orden a que se le confieran derechos que no ie corresponden.
La tipicidad objetiva no sólo requiere para su perfección, que se finja el
embarazo o el parto, en tanto se añade un propósito ulterior de la actora: de
que a partir de dicho actos, nazcan derechos a favor del niño que no le co
rresponde. Al momento de configurarse la filiación paterna, el menor adquie
re automáticamente una serie de derechos: al nombre, a un apellido, dere
cho de alimentos, derechos sucesorios, etc., que al darse de forma ilegítima,
menoscaba derechos -d e terceros- legítimamente adquiridos. La ley penal,
de forma innecesaria, considero, ha incluido dicho presupuesto de tipicidad,
en la medida que todo reconocimiento de filiación supone necesariamente
la adquisición de una serie de derechos, a favor del nasciturus, no puede
hablarse de algún hijo que nazca “sin derechos reconocidos”, con arreglo
al artículo 1o del C.C. Nuestro ordenamiento jurídico, ya no hace distinción
alguna entre los hijos matrimoniales y los hijos extramatrimoniales.
(101) D onna, E A ; Derecho Penal. Parte Especial' T. tl-A, cít., p. 84.
(102) B ramont A rias , L.; Temas de Derecho Penal, T. 4, cít., p. 41.
(103) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. ill, cít., p. 363; N úñez, R.; Derecho Penal Argenti
no. Parte Especial, IV, cit, p. 433; Así, P eña C abrera , R., Derecho Penal Peruano. Parte
Especial, cit, p. 289.
Que !a autora, realice la modalidad típica con o sin dicho propósito, no

repercute en la relevancia jurídico-penal de la conducta. Es más que claro,
que dichos derechos nunca le “corresponderán”, al no ser en realidad des
cendiente del hombre a quien se le pretende atribuir la paternidad.
Es una figura delictiva, sólo reprimióle a título de dolo, conciencia y vo
luntad de realización típica. La esfera cognitiva de la autora debe abarcar el
hecho de fingir un embarazo o un parto, con el propósito de que se le confie
ran al niño derechos que no le corresponden. La ausencia de este propósito
motiva que el hecho salga del marco de esta previsión*104*.
El móvil del delito, móvil no egoísta (v. g r, el deseo de proporcionar
una alegría al marido deseoso de descendencia) o móvil de lucro (v. gr., la
viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de su difunto marido, es
indiferente, tan sólo podrá tomarse en cuenta en la determinación de Ea pena
como atenuante o como agravante1 (105).
4
0
Como se sostuvo, ese propósito que el legislador ha incluido en la
redacción normativa, esta demás, puesto que de todos modos el niño será
acreedor de ciertos derechos, cuando se materialice Ea filiación paterna. En
un sistema del delito ajustado a una dogmática racional, no se puede supedi
tar la tipicidad de la conducta, penetrando en la esfera espiritual del agente,
al margen de la naturaleza atenuante que sea regulado en el artículo 146°
del C.P., con respecto al móvil que inspiró al agente la realización de la con
ducta típica.
En el caso de que la agente sufra de una minusvalía mental y, producto
de dicha enfermedad haya ideado en su mente el embarazo inexistente, di
cho dato a saber, no corresponde al plano del injusto típico, más bien a nivel
del juicio de la imputación individual, que podría dar lugar a una exoneración
de responsabilidad penal ante una causal de inimputabilidad.
Para que el tipo penal se dé por consumado, se requiere de que Ea
agente, realice las acciones que toman lugar a la descripción típica, que finja
el embarazo o el parto, pero para efectos de la perfección delictiva, éstos de
ben haber sido lo suficientemente idóneos, para hacer suponer dicho estado
(104) Pera Cabrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cít., p. 289; Así, Salinas S lc-
cha, R.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 360; Vid., a! respecto, Prats Canltt, J.M.;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, dt., p. 521.
(1 0 5 ) C uello C alón , E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ít, c ¡t, p. 7 2 3 .
en la mente de los demás; los actos ejecutivos conducentes a provocar dicha

simulación, serán reputados como tentativa. No se necesita la plasmación
efectiva de la filiación paterna, sino que los estados mencionados, hayan
tenido aptitud de lograrla.
En palabras de P eñ a C a b r e r a , no es necesaria la inscripción del niño
en el Registro Civil(106). No obstante, de producirse la inscripción, podrá dar
se lugar al concurso con el correspondiente delito de falsedades(107)1 .
8
0
6. PUNICIÓN DEL PARTÍCIPE
Como sabemos por nuestros estudios dogmáticos, autor será todo

aquel que tiene el dominio del hecho, aquél que en sus manos tiene el ma
nejo total del evento típico, sólo él tiene la posibilidad de frustrar la perfección
delictiva. Autor, es todo aquel que cuenta con un ámbito de organización, en
libertad de poder concretar la estructuración típica. Empero, nuestra codifi
cación penal vigente, reconoce un sistema diferenciado y restrictivo de autor
a la vez, esto quiere decir, que aparte del autor, se identifican otros sujetos,
que sin tener el dominio típico, colaboran de forma decidida para que el pro
tagonista del hecho, puedan consumar su plan criminal. Según el principio de
accesoriedad en la participación, aparecen las figuras del cómplice (primario
y/o secundario), y, el instigador, tal como se desprende de ios artículos: 24°
y 25° de la PG.
Dicho lo anterior, para identificar al autor, nos debemos rem itir a la
descripción específica que toma lugar en el tipo penal correspondiente, pero,
para saber quien es partícipe a las regulaciones de la PG, de común idea con
la interpretación normativa que se deduzca de la figura delictiva en cuestión.
Por consiguiente, no resulta necesario, que en el tipo penal, se haga
mención del partícipe, a efectos de penalidad, pues la represión de su inter
vención está ya implícita. Sin embargo, para el legislador, tal vez en razón a
Eas funciones socio-pedagógicas de las normas, fue de la opción de incluir,
en el segundo párrafo, a los médicos u obstetras que cooperen en la ejecu
ción del del¡to{108), que por lo general será a título de cómplice primario y,
según el artículo 25° del C.P., reciben la misma pena que la correspondiente
al autor. Habiéndose añadido la aplicación de la pena accesoria de inhabili
tación, según lo previsto en el artículo 36° inc. 4).
(106) P eña C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cít., p. 289; Así, V illa Stein,
J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cít., p. 83.
(107) G o n zá lez R us, J. J.; Delitos contra las Relaciones Fam iliares (I), d t , p. 498.
(108) Así, en el C.P. argentino, en el artículo 138°, hasta antes de la dación de la ley 24.410.
El médico o la obstetra participan en la comisión del delito cuando

certifican por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto,
o cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio de la mujer exami-
nada(109)1.
0
Debe decirse, que a parte de los mencionados, pueden también in
tervenir otros terceros, cuya colaboración haya sido indispensable para la
realización típica; que si bien podrán ser penados con la misma pena que
el autor, no les alcanzará la sanción accesoria de inhabilitación. Resulta ne
cesaria la intervención de un tercero, que proporciona el niño{110), el cual
responderá como cómplice primario.
ARTÍCULO 145." ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FILIA

CIÓN DE UN MENOR
E l que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya fa lsa
filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprim ir su filiación,
será reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor de uno n i mayor
de cinco años.
1. GENERALIDADES
Conforme es de verse de la descripción típica en análisis, el tipo penal
previsto en el artículo 145°, ha de reprimir una variedad de conductas, que
quedarían en impunidad, si es que sólo nos quedaríamos con la del artículo
144°. Incluyendo una serie de modalidades, que no pueden encajarse en la
figura delictiva de embarazo o parto simulado, cerrando con ello la cadena
delictiva.
Con el añadido, de que el legislador ha querido darle una sustantividad
penal propia, cuando el sujeto pasivo es un menor de edad, pues de no ser
así hubiese bastado con la tipificación penal propuesta en el artículo 143°.
Resulta plausible, que se haga una distinción, en mérito a la edad cronológi
ca de la víctima, en vista de su estado de vulnerabilidad, de indefensión, cuya
configuración típica revela una proximidad con figuras delictivas de mayor
gravedad, nos referimos a la trata de personas y al tráfico ilegal de personas.
Dicho lo anterior, se justifica plenamente que el injusto penal in exami
ne reciba una pena agravada en relación al tipo penal genérico de alteración
del estado civil.
Este dispositivo legal se inspira en el artículo 218° del C.P. derogado.
(109) S alinas S iccha , R.; Derecho Penal. Parte Bspecial, cít., p. 362.
(110) C arbonell M ateu, J .C ./G onzález C ussac , J.L.; Delitos contra ias Relaciones Familiares,
d t , p. 365.
Se puede decir con propiedad que esta figura delictiva, ataca el estado
civil que se entabla entre padres e hijos (filiación), en base a una relación de
descendencia, tomando en cuenta los lazos de consanguinidad o en su de
fecto, el entroncamiento fam iliar que también se puede producir en virtud de
la institución de la adopción. No interesando para estos efectos, si la filiación
es de origen matrimonial o extramatrimonial.
2. TIPIC1DADOBJETIVA
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige una cualidad espe
cial, para ser considerado autor.
2.2. Sujetopasivo
Es el menor, a quien se le atribuye una falsa filiación, para alterar o
suprimir la preexistente.
El tipo penal in comento encierra una serie de conductas, que deno
tan naturaleza distinta, empero, si se supone que el bien jurídico tutelado
es el estado civil del menor, su filiación familiar, ha de verse que tanto la
exposición u ocultación del sujeto pasivo, ha de tener el propósito de alterar
su filiación*111*, sino el interés jurídico tutelado sería su libertad personal. La
interpretación normativa guiada por la hermenéutica jurídica, debe seguir un
rigor sistemático, a fin de preservar la plenitud y coherencia de un cualquier
cuerpo de leyes.
La ley con este precepto ha querido, fundamentalmente, referirse a
los medios comisivos para perpetrar el delito de alteración o supresión del
estado civil1 (112). El comportamiento consiste en alterar o suprim ir la filiación
1
de un menor, ya sea exponiendo, ocultándolo, sustituyéndolo, atribuyéndole
falsa filiación o empleando cualquier otro medio(113).
La exposición consiste en colocar al niño fuera de su medio, gene
ralmente el familiar, del cual puede deducirse su estado civil (dejarlo en un
templo o en el zaguán de una casa habitada), de modo que se produzca la ig
(111) Así, D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, c it, p. 91.
(112) P eña C abrera , R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, c it , p . 291.
(113) B ramoot-A rias T orres, L .A ./G arcía C antizano M.C.; M anual de Derecho Penal. Parte
Especia/, cit., p. 169.
norancia, ia confusión o la duda sobre su verdadera filiación*1145. Supone, en

otras palabras, sacarlo de su núcleo familiar, de modo que se desvincule de
su filiación original, por lo que ya no hay certeza sobre su verdadero entron-
camiento legal. El dejar a un niño sin señas identificatorias es exponerlo*1155.
Por su lado, el ocultamiento supone sustraer al menor de la guardianíá
y vigilancia de sus padres, trasladándolo a otro lugar, iniciándose otro mando
de custodia, por personas que no cuentan con la patria potestad del menor.
Sacarlo de la vigilia de la familia, para insertarlo en una esfera ajena a su
hábitat familiar. No es preciso.ocultarlo físicamente (registrar un niño como
nacido vivo, habiendo muerto al poco tiempo}*1165. Oculta el que, teniendo al
niño, impide que otro u otros conozcan, sepan o se enteren de la presencia
de ese menor en el fugar en que se encuentra*1175; oculta (...), quien impide
la vuelta del menor a la situación de tutela en que se hallaba*1185.
No oculta un niño y, por consiguiente, no comete delito, el que omite
registrarlo civilmente, sin perjuicio de que esa omisión pueda ser un medio
para ayudar a lograr la situación de incertidumbre, alteración o supresión del
estado civil*1195. El estado de familia, es decir, la filiación, se suprime, se hace
incierto o se altera por ocultación, claro está que por ocultación del niño y de
las circunstancias de su nacimiento*1205.
El tercer verbo rector, hace alusión a la sustitución de un menor por
otro*1215, quiere decir, esto que un niño es reemplazado por otro, bajo la intención
de que este último asuma la identidad dei primero, el entroncamiento familiar
que subyace entre el menor y sus padres. De ello puede colegirse, que en esta
modalidad, se advierten dos sujetos pasivos, pues, el menor que reemplaza
ai otro, a su vez pierde también su filiación legítima originaria, así como de los
padres, siempre y cuando no hayan intervenido en el intercambio doloso de los
niños. Se coloca a un niño en lugar de otro nacido de diferente madre*1225. En
este caso la operación es doble: se trata de intercambiar dos niños*1235.1 3
0
2
9
8
7
6
5
4
(114) F ontán B alestra , C.; Derecho Pena!. Parte Especial, cit., p. 292.
(115) P eña C abrera , R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especia /, cit., p. 292.
(116) P eña C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte E specia! cit., p. 292.
(117) D onna , E.A.; Derecho Penai. Parte Especial, T. Il-A, cit., ps. 91-92.
(118) Fontán Balestra, C.; Derecho PenaI. Parte Especial, c it, p. 293.
(121) Así, F ontán B alestra , C.; Derecho Pena! Parte Especial, cit, p. 292.
(122) P eña C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 292.
(123) C arbonell M ateu , J.C ./G onzález C ussac, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares,
cit, p. 366.
Mediante la sustitución se introduce un niño en una familia que no es

la suya y se le atribuyen nombre, situación y derechos que no le pertenecen,
se le otorga un estado civil que no es el suyo sino el del niño por quien se
sustituyó(124).
Siendo que en esta hipótesis, que el menor que es sustituido puede
estar muerto*1125* y, que el otro menor, asuma su identidad; asimismo, resulta
4
2
indiferente que alguno de los niños no haya sido inscrito ante el Registro
Civil, de acuerdo a su filiación legítima.
La siguiente modalidad implica la atribución de una filiación falsa, sim
plemente sin mediar las acciones de exposición, ocultamiento y/o de susti
tución de un menor por otro, el agente registra al niño ante las oficinas esta
tales competentes, mediando un entroncamiento familiar que legalmente no
le corresponde. Denunciar un niño como propio siendo ajeno*126*. A decir de
R o y F r e y r e , el caso más grave se presenta cuando la supresión del estado
de filiación se consigue con la inscripción en el registro de nacimientos*127*.
Renglón seguido, la tipieidad objetiva in examine, describe una fórmu
la abierta, cuando define el empleo de cualquier otro medio, para alterar o
suprim ir la filiación del menor, el cual debe ser idóneo y eficaz para cumplir
dicho propósito. Numerus apertus, que deberá valorar el juzgador caso por
caso, en cuanto si el medio utilizado era susceptible de alcanzar la altera
ción y/o supresión de la filiación legítima del menor. Sin duda, constituye un
empeño del legislador de la ley penal por comprender dentro del ámbito de
prohibición cualquier otra conducta no especificada, pero análoga a las pre
vistas, que atente contra la real filiación de un menor*128*.
En todas ios supuestos típicos analizados, el propósito del agente es
de alterar o suprimir el estado de filiación legítimo del menor, el móvil que
haya podido guiar al agente para cometer el acto antijurídico, no ha sido
puesto en relevancia por el legislador, conforme es de verse de la redacción
normativa del artículo 145°, a nuestra consideración incoherente con la posi
ción adoptada en el caso del artículo 143° (in fine), cuando de forma expresa
se condiciona la relevancia jurídico-penal de la conducta a la causación de
un perjuicio ajeno. Todo lo cual revela una incongruencia sistemática, entre
ambas figuras delictivas, al margen de una consideración político criminal,
(124) C uello Calón, E ; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 725.
(125) Así, C arbonell M ateu, J.C./G onzález C ussac, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familia
res, cit., p. 366; C uello C alón, E ; Derecho Pena!. Parte Especial, T. II, cit., p. 725; P rats
Canut, J.M .; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 524.
(126) P eña C abrera , R.; Derecho Penal. Parte Especial, c it , p. 292.
(127) Roy F reyre, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 227.
(128) Salinas S iccha, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 365.
por lo que se podría argumentar, que dicho perjuicio también debe exigirse
en el caso del artículo MS0*129*. Como se dijo, líneas atrás, los móviles al
truistas que hayan podido inspirar al agente, sólo tiene efectos atenuantes,
con arreglo al artículo 146°.
Si se considera que en esta capitulación sólo se tutela ios derechos
subjetivos, que se ven perjudicados, cuando se produce una alteración o
supresión del estado civil de una persona, no cabría duda, que los móviles
que hayan motivado la conducta del agente, condicionarían el merecimiento
y necesidad de pena1 (130); pero a nuestra consideración es el Sistema mismo
9
2
del Registro Civil, cuya veracidad es objeto de tutela por parte de ia ley penal,
por lo que los móviles sólo pueden incidir en una atenuación de la pena.
Al describir la figura delictiva del artículo 145°, varias modalidades típi

cas, su particular naturaleza individual amerita un análisis por separado(131).
Las dos primeras: “exponer" u “ocultar” , adquieren perfección delictiva, cuan
do el sujeto pasivo es sustraído de la esfera de custodia de sus padres, de
su entroncamiento familiar originario; todos los actos anteriores, siempre y
cuando supongan ya una puesta en peligro al bien «objeto de protección-,
serán reputados como tentativa. No se requiere, en definitiva, que se logre la
alteración o la supresión de la filiación del menor, basta que se acredite dicho
propósito en ia esfera anímica dei agente.
La sustitución de un menor por otro, alcanza su consumación, cuando
el niño que reemplaza ai otro, ingresa a la custodia de los padres del último,
ya con ia posibilidad de que sea alterada su filiación verdadera. La obtención
del menor, que se pretende utilizar como reemplazo del otro, sería calificada
como un acto ejecutivo, del tipo penal en cuestión.
En ef caso de la atribución de filiación falsa, la realización delictiva se
logra, cuando el agente, inscribe de forma perfecta al menor ante las oficinas
del Registro Civil, por lo que pueda darse un concurso ideal de delitos con los
injustos que atacan la fe pública. La solicitud de su inscripción será un acto
constitutivo de delito tentado.
Todas las modalidades típicas dan lugar a un delito instantáneo, nin
guno de ellos puede ser definido como un delito permanente ylo de estado.
(129) Así, Peña Cabrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, dt., p. 294.
(130) Vid., al respecto, Prats Canut, J.M.; Comentarios a la Parte Especia! del Derecho Pe
nal, cit, p. 524.
(131) Ver al respecto S oler , S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 364.
Se requiere ei dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el gen
te debe saber que está ocultando, exponiendo y/o sustituyendo un menor por
otro, atribuyéndole una falsa filiación, con ei añadido de un ánimo de natura
leza trascendente: para alterar o suprimir su filiación legítima.
El móvil-sólo interviene para atenuar en el caso de que fuera honora
lo previsto en el artículo 146° de! C.P.
b le ^ 321, . s e g ú n
Podría darse un error de tipo, en el caso de que el autor yerre sobre la

identidad del menor, al pensar que se trata de otra persona.
ARTÍCULO 146.- MÓVIL DE HONOR

SÍ e l agente de alguno de los delitosprevistos en este capítulo comete el hecho
p o r un m óvil de honor la pena será deprestación de servicio comunitario de
veinte a treinta jom adas.
1. Justificación políticocriminal
Importa una técnica legislativa correcta, de que las circunstancias ate
nuantes y/o agravantes, sean objeto de regulación en la PG del corpus pu
nitivo, de esta forma el juzgador al momento de la determinación judicial de
la pena, puede hacer uso de dichas causales, de forma prudente y arbitrada.
Sin embargo, el legislador consideró necesario, en el marco de esta
capitulación, incluir dicha circunstancia atenuante, en mérito a los intereses
jurídicos que se ponen en conflicto, en este ámbito de la criminalidad. La
supresión y/o alteración del estado civil de una persona, importa no sólo
afectar la veracidad del contenido de los asientos del Registro Civil, sino
también menoscaba derechos subjetivo de terceras personas, en tal virtud,
el legislador sanciona con pena las conductas que atentan contra dichos
bienes jurídicos.
Nuestro país no cuenta aún con un Registro Civil, lo suficientemen
te idóneo para cubrir todas las necesidades de la población, precisamente
de estas falencias se aprovechan individuos inescrupulosos, para inscribir
filiación de niños que no corresponden con la realidad de las cosas, median
do muchas veces, móviles económicos, que tiene relación con el tráfico de
menores, con un sistema ilegal de adopciones que es dinamizado por una
serie de mafias al interior de nuestro país, lo cual debe ser enfrentado con
severidad por los medios de control social con que cuenta el Estado, entre
éstos el Derecho penal.
(132) Peña Cabrera, R.; Derecho P e n a l Peruano. P arte E special, c ít„ p. 293.
No obstante lo dicho, pueden darse otras circunstancias, en que cier

tas personas alteren y/o suprimen el estado civil de una persona para be
neficiarla, cuando sus padres han abandonado al menor y, los trámites de
adopción se convierten en un tortuoso camino para los interesados, en vista
de su excesiva burocratización y letanía procedimental. Así, también, cuan
do se sustrae al menor, de un padre que golpea brutalmente al niño, donde
la vida del menor se ha convertido en un suplicio permanente. Otro caso
sería, en el embarazo producto de una violación sexual, donde el marido u
otra persona, asume la paternidad de un niño, que es fruto de ese horrendo
acontecimiento; claro está, siempre y cuando quede acreditada la filiación
paterna de forma indubitable (móvil altruista)(133). No olvidemos que el artí
culo 361° del C.C. dispone que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro
de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido,
presunción que es de ju ris tantum, pues admite prueba en contrario.
En resumidas cuentas, estos son los móviles “honoríficos”, que ha to
mado en cuenta el legislador para atenuar la pena de forma considerable, en
cualquiera de los injustos previstos en esta capitulación. Somos de la opinión
que dichos efectos atenuantes, también pueden ser valorados en el marco
del artículo 143°, pues si bien la punición de dicha conducta está condiciona
da a la causación de un perjuicio ajeno, no es menos cierto, que dicho estado
antijurídico no resulta incompatible con el móvil honorífico.
Ahora bien, nos preguntamos ¿por qué el móvil honorífico, no es su
ficiente para exonerar de responsabilidad penal?. Simple, pues hoy en día,
los ciudadanos cuentan con una serie de mecanismos y/o procedimientos,
reglados en la Ley, para dar trámite a la adopción de niños, impugnación
de paternidad, etc.; que serían conmovidos si es que el legislador, hubiera
procedido a la exención completa de penalidad, que de hecho, aún resulta
importante mantener esta privilegio atenuante, no se puede discutir, pero
sólo como medio mitigador de pena y, no como eximente de sanción punitiva.
Finalmente, debe destacarse, que la aplicación de la figura atenuante,
no constituye una facultad discrecional del juzgador, sino un imperativo, tal
como se desprende de la redacción normativa de este articulado.
(133) Ver al respecto, S alinas Siccha, R.; Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 368.
C apítulo III
ATENTADO S C O N TR A LA PATRIA POTESTAD
1. ALCANCES PRELIMINARES
El Título III del C.P., recoge un bien jurídico (delitos contra la familia),
que a su vez contiene de forma específica, concretos ámbitos de protección
del derecho punitivo; vimos en primera línea, tos atentados contra el m atri
monio civil monogámico, luego los injustos que afectan el Estado civil de las
personas, mientras que en esta capitulación se hace mención a los atenta
dos contra la patria potestad.
La patria potestad es una institución jurídica, propia del derecho de
familia, en virtud del cual los padres adquieren una serie de derechos y/o
obligaciones, para con sus hijos menores, tal como se desprende del artículo
423° del C.C. concordante con el artículo 74° del CNA. La patria potestad,
(...) es una institución básica del orden social-familiar, la patria potestad es
de orden público(134).
Si se puede decir de alguna forma, quienes ejercen la patria potestad
con respecto a un menor, se convierte en custodio, garante y responsable a
la vez del impúber, por lo que debe procurar su bienestar, su desarrollo gené
tico, educación, etc. Cuando infringe algunos de los deberes institucionales,
no sólo los inherentes a su persona, sino sobre todo con respecto a los de
rechos de otras personas (patria potestad), puede verse incurso el padre o la
madre, en algunas figuras delictivas que se contemplan en esta capitulación.
Según lo dicho, en esta apartado del C.P., se penalizan todas aquellas
conductas que atenían contra la patria potestad, de forma concreta la te
nencia del padre que ejerce la patria potestad sobre su hijo, al sustraerlo de
su esfera de custodia; es que no basta contar con la calidad de padre, para
(134) D íez P icazo , L./G ullón, A.; S/sfema de Derecho CMt, Vol. IV, cit, p. 261.
asumir la patria potestad y, en tal medida, la asunción de la tenencia del mis

mo, pues la legislación extra-penal ha previsto una serie de circunstancias,
en virtud de la cual, el padre o la madre, puede quedar suspendidos en su
ejercicio, hasta en algunas oportunidades de forma definitiva.
Según la sistemática del Código penal y un sector de la doctrina, serán
delitos contra la familia, concretamente contra los derechos inherentes a la
patria potestad, tutela o custodia de un menor según esta concepción, con
estos delitos se quiebra la relación existente entre el menor y las personas
que lo tiene bajo su guarda y custodia(135).
En síntesis, estos injustos penales no sólo lesionan el derecho de cus
todia sobre el menor, de quien ostenta con la patria potestad, sino también la
propia libertad y la seguridad del impúber<136), en el sentido, de que su precoz
edad, aún no le permite discernir con propiedad el alcance de las decisiones
que ha de tomar, lo que puede ser aprovechado por terceras personas, para
extraerlo del ámbito familiar. Máxime estos comportamientos encierran un
mayor peligro, cuando el impúber es un recién nacido, tomando en cuenta,
que a esa edad su subsistencia depende sobre manera de la madre. Por lo
que se podría decir, que se trata de un bien jurídico “pluriofensivo”; pero en
definitiva la mayor intensidad antijurídica recae sobre los deberes de custo
dia inherentes a la patria potestad.
Se ponen en tutela, entonces, los derechos y/o deberes inherentes a la
patria potestad, la asunción del deber de custodia, tenencia y/o guarda, que
detentan con respecto a un menori13^.
El Derecho penal, sólo ha de intervenir, cuando de forma considerable
se afecta el ejercicio de la patria potestad, cuando la esfera de custodia con
relación al menor, resulta gravemente disminuida*1 738*.
6
1
5
3
ARTÍCULO 147.-SUSTRACCIÓN D E M EN O R
E l que, m ediando relación parental, sustrae a un m enor de edad o rehúsa
entregarlo a quien ejerce la p a tria potestad, será reprim ido con p en a p r iv a
tiv a de libertad no m ayor de dos años.
L a m ism a pena se aplicará a l padre o la m adre u otros ascendientes, aún
cuando aquellos no hayan sido excluidosjudicialm ente de la patriapotestad.
(135) B ramont A rias, LVB ramont A rias Torres, L A .; Código Pena! Anotado, cit., p. 374.
(136) En contra, V illa S tein , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 89; S alinas S iccha ,
R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 370-371.
(137) Así, P e8a C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 295.
(138) Ver al respecto, P olaino N avarrete, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit.,
p. 506.
1. BIEN JURÍDICO TUTELADO

El objeto de tutela en el artículo 147° del C.P., sería la esfera de cus
todia y/o de guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reco
noce la patria potestad sobre un menor; así también la libertad y seguridad
del menor, que puede verse también afectados mediando la perpetración de
este injusto penal039).
2.1. Sujeto activo

Conforme es de verse de la construcción típica en cuestión, podrá
serlo cualquier pariente, inclusive los padres si lo sustrajeran del poder de la
persona que legalmente ejerce la patria potestad sobre el menor o tuviere la
guarda o educación0401.
Del segundo párrafo, en mérito a la sanción de la Ley N° 28760 del 14
de junio de 2006, puede ser autor de esta figura delictiva, hasta el padre la
madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la patria potestad, es
que dicho derecho subjetivo, puede en algunos casos ser recortado, limitado
a espacios de tiempo, fijados en una resolución jurisdiccional (tenencia). Es
de verse entonces que sí bien ei interés jurídico tutelado constituye en esta
capitulación la Patria Potestad, no es menos cierto que la función Político-
Criminal de las Normas Penales se basan esencialmente en un rol tutelar,
de forma tai que en realidad, el interés jurídico protegido resulta siendo la
tenencia del menor, de quien ejerce legalmente la guarda y/o tutela del impú
ber; de no ser así, quedarían sustraídas del ámbito de punición, conductas
disvaliosas como la de aquel padre, que aún teniendo la Patria Potestad
sustrae al menor de la esfera de custodia de la madre, o rehúsa entregarlo a
quien el juzgador haya otorgado ía tenencia.
¿Qué pasa cuando el agente, es una persona que no tiene nexo pa-
rental alguno con el sujeto pasivo?, en este caso, la conducta habrá de sub
sumirse bajo los alcances normativos del artículo 152° del C.P. (secuestro).
2.2. Sujeto pasivo

Si bien la modalidad típica, recae directamente sobre la esfera de liber
tad del menor, de forma mediata, habrá que concluir que los padres y/o todos1 0
4
9
3
(139) Así, Á lvarez V aldés , I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 205.
(140) P eña C abrera , R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 296.
aquellos que ejercen legalmente la patria potestad, también serán sujetos

ofendidos de esta figura delictiva.
El menor será todo aquel que cuenta con menos de dieciocho años de
edad, límite cronológico que puede resultar exagerado, tomando en cuenta
la form a en como se desarrollan las relaciones sociales en la actualidad.
Por consiguiente, el Derecho penal no tiene por qué intervenir ante dichas
circunstancias al carecer dichas conductas de una lesividad material cuali
ficada, donde la pena importa un remedio peor que la enfermedad que se
pretende aliviar*1411. En el C.P. argentino, artículo 139° inciso 2), la redacción
típica menciona que debe tratarse de un menor de diez años, artículo modi
ficado por la Ley 24.410, incidiendo en una modalidad delictiva diversa*1421.
Cuestión aparte, es que debe mediar siempre, entre el sujeto activo
y el sujeto pasivo, una relación de parentesco, sea por consaguinidad sea
por afinidad; precisamente ese es el contenido material del injusto típico, de
quien se aprovecha de dicho vínculo familiar, para sustraer al menor del mar
co de la patria potestad. Cuando no se advierta dicha vinculación, la conduc
ta deberá ser reconducida al tipo penal previsto en el artículo 148° {in Une).
Advertimos un vacío en la Ley, en cuanto a la víctima se trata, se ha
dejado de lado al sujeto incapaz, al privado totalmente de discernimiento,
que por su especial caracterización psico-física, requiere también del ejerci
cio de la patria potestad permanente, a pesar de rebasar el umbral de los 18
años de edad.
2.3 Modalidad típica

Como pone de relieve P o l a in o N a v a r r e t e , comentando el artículo 223°
del C.P. español, describe una infracción de los deberes de custodia que no
se lim ita a la esfera de las relaciones familiares entre el titular de la custodia
y el sometido a la misma, sino que trasciende el plano de las relaciones entre
el sometido a la custodia (menor o incapaz) y Eos padres o guardadores del
mismo*1431.
2.3.1. Sustracción
Como primer verbo rector la descripción típica, hace alusión a la sus
tracción de un menor de edad, ello implicaría que el agente extrae de la es-1 3
2
4
(141) Así, C arboneu . M ateu, J.C ./G onzAlez C ussac , J .J .; Delitos contra las Relaciones Familia
res, cit., p. 269.
(142) Vid, al respecto D onna, E A ; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-A, cit., p. 79.
(143) P olaino N avarrete, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., ps. 506-507.
fera de custodia de! sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente está
ejerciendo la patria potestad, es decir, el menor queda fuera del alcance de
los deberes de guarda y/o amparo del padre o de la madre, del lugar don
de ésta se desenvolvía0445. Para que podamos estar ante una conducta de
relevancia jurídico-penal, se requiere que la sustracción sea por un tiempo
significativo; v. gr., no se dará la modalidad típica, si el vecino, que justo es el
tío del menor, se lleva a jugar al niño, para que juegue con los suyos. Debe
evidenciarse una intencionalidad, de retenerlo por un lapso de tiempo signifi
cativo. Lo importante es arrebatarlo de la esfera de vigilancia de sus padres,
tutores, etc., sin interesar que el autor retenga ai menor o ignore su exacto
paradero0455. En efecto, basta saber que a él no le corresponde el ejercicio
de la “patria potestad”.
Es exigióle una “abdutio ¡oco ad locum”, es decir, que el menor sea
trasladado a un lugar distinto al habitual0465.
Por otro lado, en el caso de que el autor, sustrae al menor de la cus
todia para evitar que sea golpeado, el comportamiento sería, típico, mas no
penalmente antijurídico, en la medida que aparece un bien jurídico superior
(la integridad corporal del niño), que amerita ser salvaguardado, por lo esta
ríamos ante una hipótesis de estado de necesidad justificante; claro está, la
retención no podrá prolongarse más allá del tiempo estrictamente necesario.
Asimismo, tampoco se podrá afirmar positivamente la antijuridicidad penal
de la conducta, si es que media para ello el consentimiento de ios padres,
para que el autor se quede con el menor; no es una causal de atipicídad pe
nal, pues de todos modos, se quebrante los deberes de custodia, de quienes
tienen la patria potestad.
En realidad, esta sustracción que se contiene en la redacción norma
tiva, por lo general será cometida, por quien a pesar de contar con el ejer
cicio de la patria potestad, no la ostenta de forma plena, por lo que procede
a perpetrar dicha conducta para tener bajo su custodia al menor, de forma
permanente.
2.3.2. Rehusamiento
Segundo verbo rector, refiere el tipo penal en cuestión, al rehusamien
to de entrega del menor. En realidad, la realización típica de esta modali
dad supone lo siguiente; primero, que el menor se encuentre en compañía1 6
5
4
(1 4 4 ) A s í, B ramont-A rias T orres , L A /G arcía C antizano M .C .; Manual de Derecho Penal, Par

te Especial, cit., p. 172.
(145) P eña C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 296; Así, S alinas
S jccha, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 372.
(1 4 6 ) P eña C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especia/, cit., p. 296.
del agente de forma legal (consentida)(147)1

, pues si no tendría que darse la
8
4
modalidad de “sustracción”, es decir, quienes ejercen la patria potestad en
tregaron de forma voluntaria al menor al autor, si aparece alguna clase de
coacción (vicio de! consentimiento), será una “sustracción”; segundo, debe
haberse producido un requerimiento (reclamo, petición) por parte del padre
que cuenta con la patria potestad plena del menor, requerimiento que no es
recepcionado positivamente por el agente, pues precisamente, hace omisión
de ello y, no entrega al menor,
El rehusamiento debe expresar en forma inequívoca el hecho de rete
ner indebidamente ai menort1485; el agente, que habiendo recibido el menor,
para fa realización de tareas domésticas, rehúsa entregarlo, para que siga
trabajando de forma ininterrumpida.
Se debe tratar de un requerimiento por medio de un canal, lo suficien
temente receptivo y acreditable, si el autor no tomo conocimiento de ello, la
conducía será definitivamente “atípica”.
Se dice, por tanto, que esta segunda hipótesis delictiva, es constitutiva
de una “omisión propia”, en tanto su realización no amerita la realización de
acción alguna, basta con no hacer lo que la norma en realidad exige.
La acción típica representa una modalidad omisiva impura de conduc
ta, que consiste en la no presentación de un menor o incapaz(149)1 , respec
0
5
tivamente, a sus padres o guardadores, cuando fuere requerido por ellos y
careciéndose de justificación para incumplir este deber de presentación que
le impone la ley<1S0).
El análisis debe hacerse por separado, en virtud de la naturaleza ju rí

dica diversa que ha de verse en ambas modalidades típicas. Se consumará
la hipótesis de la “sustracción”, cuando el menor es sustraído de la esfera de
custodia, de quienes ejercen legalmente la “patria potestad”, cuando el me
nor es puesto a buen recaudo por el autor, siendo trasladado a lugar ajeno
del núcleo familiar. Todos los actos, que ya de forma objetiva, se dirigen a
dicho fin, serán reputados como un "delito tentado”, siempre y cuando advier
tan ya un estado de aptitud de lesión al bien jurídico tutelado.
(147) Así, S aunas S íccha , R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 373.
(148) P eña C abrera , R.; Derecho Pena! Peruano. Parte Especial, cit, p. 297.
(149) En mención a la legislación penal española.

(150) PotAtNO N avarrete, M.; D elitos contra fas Relaciones Fam iliares (II), cit, p. 506.
Fijar las formas de imperfecta ejecución en el caso de! “rehusamiento”,

de entrega al menor, genera cierta problemática, en vista de que se trata de
un tipo pena! de omisión propia; de todos modos la perfección delictiva, ha de
fijarse, cuando el agente se muestra renuente, a la entrega del menor, pese
al requerimiento previo, se niega a devolver a! niño(151). Siguiendo a V illa
S tein , diremos que en esta modalidad, no admite la tentativa(152). Parte de la
doctrina apunta, que estamos ante un delito permanente, pues mientras dure
el estado antijurídico, se continúan infringiendo los deberes de custodia, de
quienes ejercen legalmente la patria potestad(153)1 . .
4
5
Como se puso de relieve, habrá que tomar por con cautela, aquellas
conductas típicas, que tienen como supuestos “sujetos pasivos", a mayores
de 16 años, que por su nivel de discernimiento, no pueden metidos al mismo
cajón de sastre, que un menor de ocho años por ejemplo. Para ello el juzga
dor deberá valorar el caso concreto, a fin de no penalizar comportamientos
que no revelan una lesividad social cualificada.
Este tipo penal puede concurrir con el tipo penal de trata de personas
y con los injustos de violación a la libertad sexual.

Ambas hipótesis delictivas, resultan reprimióles a título de dolo, con
ciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que esta sus
trayendo y/o negándose a entregar al menor, de quienes están ejerciendo
legalmente la patria potestad.
Los móviles en este caso son indiferentes*154*, de que el agente actúe
impulsado por un fin altruista, ellos sólo tendrán un reflejo positivo por la Ley
penal, cuando vienen aparejados por situaciones objetivabas, que advierten
estados de peligro para con los bienes jurídicos fundamentales del menor,
dando lugar a un estado de necesidad justificante, que elimina la antijuridici
dad penal de la conducta.
Sobre todo, en el caso del segundo párrafo, puede presentarse un
error de tipo, en la medida, que no conocen con exactitud los alcances de la
resolución jurisdiccional, que determinó un régimen de visitas limitado, será
(151) Así, P eña C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 298.
(152) V illa S tein , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 91; Así, S alinas S iccha , R.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 376; Á lvarez V aldés, I.G.; Delitos contra las Re
laciones Familiares, cit., p. 205; C arbonell M ateu , J.C ./G onzález C ussac, J.J.; Delitos
contra las Relaciones Fam iliares, cit., p. 370.
(153) Así, P eña C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especia!, cit., p. 298; F ontán
Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 293.
(154) Así, F ontán B alestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 293.
a lo más vencible, en tanto siempre el agente habrá estado en posibilidad

de vencer el error en que se encontraba incurso; cuestión aparte es ei error
de comprensión culturalmente condicionado, en que puede verse afectado
el agente, puesto que las normas que rigen en su comunidad social, son
contestes de admitir que un menor pueda ser alejado y/o apartado de la
custodia dei padre. Punto a saber, que es objeto de valoración a nivel de la
Culpabilidad.
La concurrencia de un error de prohibición es de dudosa aceptación.
5. MODALIDAD INCLUIDA POR LA LEY N° 28760
La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes,

aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria po
testad.
Como se dijo la patria potestad es una institución del derecho de fami
lia, en virtud del cual se desprenden una serie de derechos y/o obligaciones,
para con sus titulares en relación a los menores que ingresan a su esfera de
custodia. Así, el articulo 419° del C.C. cuando dispone que la patria potes
tad se ejerza conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio,
correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disen
timiento, resuelve el Juez del Niño y el Adolescente, conforme al proceso
sumarísimo.
Ahora bien el decaimiento del, vínculo conyugal, produce ciertos efec
tos en el marco de la patria potestad, en tanto el artículo 420° del C.C. esta
blece qué en casó de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación
del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían
los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Diferimos
de la terminología utilizada por el legislador, pues en realidad de lo que se
trata es de la tenencia del menor, si la patria potestad quedaría suspendida,
no se entiende porque el cónyuge que no se queda con el hijo, está en la
obligación de sufragar la alimentación del mismo, en forma proporcional a
sus ingresos económicos. Cuestión que debe ser interpretada de común idea
con el artículo 422° del C.C.
Empero, parece ser que esta no es la hipótesis de trabajo, que debe
inferirse del párrafo in comento, según la ratio del misma, sino en lo que re
fiere a la pérdida de la patria potestad, que según el artículo 462° del C.C. se
alcanza por condena a pena que se produzca o por abandonar el hijo duran
te seis meses continuos o cuando la duración sumada ai abandono excede
de este plazo. Precepto que debe ser interpretado con arreglo a los artículos:
75° y 77° del CNA, normas que regulan la suspensión y la extinción o pérdida
de la patria potestad. Con ello, se pretende incriminar a todos aquellos, que
pese a contar con la patria potestad vigente, se encuentran involucrados en
un proceso judicial, en el sentido de que no es necesario que se haya expe

dido una resolución jurisdiccional desfavorable al respecto.
Se pretende dar una mayor tutela a los derechos de los niños, se
parándolos de aquellos padres, que no están ejerciendo con corrección la
patria potestad, es decir en este caso, no se necesitaría de una resolución
judicial de separación de cuerpos y/o de disolución del vínculo conyugal,
cuya concurrencia habrá que penalizar según lo previsto en el primer párrafo
del artículo 147°. Orientación legislativa que ha adquirido mayor concreción,
con la dación de la Ley N° 29194 del 25 de enero de 2008, Ley que precisa
los casos de pérdida de la patria potestad, en virtud de la cual se modifica
una serie de preceptos legales, comprendidos en el C.C. CNA y en el C.P;
en este último cuerpo de normas, se ha modificado el artículo 177° y se ha
incorporado el artículo normatividad que será de mayor análisis en la
capitulación sobre los delitos sexuales.
Trascendente modificación es la que ha recaído en el artículo 75° del
CNA, habiéndose previsto que el hecho de haber iniciado un proceso penal
a cualquiera de los padres, por los delitos previstos en el Capítulo IX del
Título IV, constituye una causal de suspensión de la patria potestad, lo que
de cierta forma pondría en estado de lesión al principio de presunción de
inocencia, pues parece que la protección de los derechos fundamentales
del niño, prevalecen de forma preponderante. Medida cautelar, si se quiere
llamar así, que ya se encuentra recogida en el nuevo CPP, concretamente
en el Libro Segundo, Título VIH - la Suspensión Preventiva de Derechos, en
el artículo 298.1, inciso a), que a la letra señala lo siguiente: “Suspensión
temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela, según el caso”.
Privación temporal de derechos, que puede ser impuesta por el Juez de la
IP, a solicitud del Fiscal, ni bien el segundo ha formalizado la Investigación
Preparatoria*155*.
ARTÍCULO 148.TNDUCCIÓN A LA FUGA DE M ENOR

E l que induce a un m enor de edad a que seJugue de la casa de sus padres
o de la de su tu to r o persona encargada de su custodia será reprim ido con
pena p riv a tiv a de libertad no m ayor de dos años o con prestación de servicio
com unitario de vein te a áncuentidós jom adas.
1. BIEN JURÍDICO
El objeto de tutela en el tipo penal previsto en el artículo 148° del C.P.
importa la afectación a la esfera de custodia, que el padre, el tutor o perso
na encargada del menor, ejercen legalmente, importa una anulación de los
(155) Ver más a! respecto, mi libro: “Exéges/s del nuevo Código Procesal Penal", cit., p. 790.
deberes de guarda y/o amparo, no se puede decir, que sea estrictamente

los deberes que emanan de la patria potestad, pues es de verse de la pro
pia estructuración típica, que la custodia puede, derivarse de una “persona
encargada”.
2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, en tanto la tipicidad en cuestión, no exi
ge una cualidad específica para ser considerado autor, inciusive los padres,
siempre y cuando el ejercicio de su patria potestad se encuentre limitada o,
suspendida y/o extinguida en mérito a una resolución jurisdiccional.
Sólo habrá que adecuar la conducta a esta figura delictiva, cuando el
agente, no realiza actos materiales, destinados a conjurar un distanciamiento
del menor con las personas que ostentan la patria potestad, de ser así se
daría la tipicidad objetiva del artículo 147°. En definitiva, ambas figuras de
lictivas, no pueden ingresar en un concurso delictivo, lo que se configura es
un conflicto aparente de normas penales, a menos que ios comportamientos
tomen lugar en espacios de tiempo diversos.
2.2. Sujeto pasivo

Si seguimos una interpretación literal de la norma, diríamos que puede
serlo toda persona menor de dieciocho años, pero dicha deducción decae
firmemente, en base a dos aspectos puntuales: primero, desde una visión
ontológica, no todo menor de dieciocho años está en posibilidad de fugarse
de su casa, piénsese en un bebé de un año(156), dos y, esto es lo más impor
tante, si el verbo nuclear habla de una “instigación”, la persona de adelante
ha de tener las facultades suficientes (psicomotrices), para poder conducirse
conforme al sentir normativo, es decir, está en posibilidad de desistirse de
la fuga, por lo que debe tratar de un adolescente con una madurez mínima,
al margen de los reparos que importa la utilización de esta modalidad de
participación. De conformidad con una interpretación sistemática del artículo
148°-A, sujeto pasivo será todo aquel de doce hasta antes de haber cumplido
la mayoría de edad.
Cuando el sujeto pasivo, es menor de doce años, ya no se puede con
figurar una “inducción”, pues sería un típico ejemplo de una autoría mediata,
pero no por el tipo penal in comento, sino por el comportamiento prohibido
que se hace alusión en el artículo 147° (sustracción de menor).
(156) Así, S alinas S iccha, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 379.
Título III: Delitos contra ia familia 569
Punto a saber, es que sujeto pasivo mediato, serán las personas que
han asumido la tenencia y/o custodia del menor, v. gr., los padres, tutor u
cualquier otra persona encargada de su custodia. En este último caso, pue
de darse cuando el menor ha sido confiado a un centro de rehabilitación, a
una clínica, etc., erigiéndose como custodios aquellos que desarrollan una
función de representación de dichos centros.
Así, como los sostuvimos en el caso del artículo 147°, nos parece una
edad excesiva los dieciocho años, debería bajar a ios dieciséis, en orden a
evitar criminalizaciones innecesarias. Muchas veces, producto de una rela
ción amorosa, puede que personas de 16 años, entablen con su pareja un
concubinato, que puede llegar hasta la celebración de nupcias, cumpliéndo
se para ello, los requisitos exigidos en la Ley, al margen de la irracional Ley,
que penaliza las relaciones sexuales consentidas entre personas de dicha
edad; donde el mayor de edad haya actuado como instigador del abandono
de hogar de su pareja.
3. MODALIDAD TÍPICA
De la redacción normativa del artículo 148°, se desprende el término
“inducción” a la fuga de un menor. Como es sabido según nuestra legislación
punitiva, rige el principio de accesoriedad en la participación, esto es, aparte
del autor, se reconoce también la intervención de otras personas, que sin
tener el dominio del hecho, contribuyen de forma decidida ai pían criminal del
autor, para que éste pueda alcanzar la perfección delictiva. El C.P. en su PG,
reconoce o, mejor dicho regula dos formas de participación; la “complicidad”
y la "instigación".
La Instigación importa la concurrencia de dos personas, una persona
de adelante a quien se le denomina “instigado” y una persona de atrás, a
quien se le rotula como el “instigador”. ¿Quién tiene el dominio del hecho?
Es el instigado, en la medida, que éste conoce claramente que su conducta
constituye una figura delictiva, por lo que está en posición de frustrar la rea
lización típica en cualquier momento, situación que no sucede en el caso de
la "autoría mediata” . Entonces, mediante la instigación, el hombre de atrás
hace surgir el dolo en la persona de adelante, lo convence para que éste
último cometa un delito, para que lesione o ponga en peligro un bien jurídico
-penalm ente tutelado-.
Para M e z g e r , instigador de un hecho punible es el que hace surgir en
otro la voluntad de instigador, la resolución de cometer un hecho, y da lugar,
de tal manera, a que cometa el hecho como autori157>.
(157) M ezger, E.; Derecho Pena!. Parte Genera/, cit, p. 313.

Sin embargo, ¿Qué ocurre en la figura in examine?, cuestión para

digmática, el instigado (menor), no comete delito alguno. Máxime, éste es
considerado sujeto pasivo del delito, como se dijo líneas atrás, donde la per
suasión intelectiva, se dirige a que el menor salga del núcleo familiar; por
consiguiente, no se trata de una Inducción, strictusensu hablando. Tal vez,
corrigiendo la terminología a utilizar, pueda depurarse la concepción dogmá
tica de las figuras penales empleadas.
P o la in o N a va r r ete , comentando el artículo 224° del C.P. español, es
tima que es más correcto interpretar el término “indujere” contenido en la
concreta descripción típica en un sentido no técnico de “inducción”: no como
forma de autoría, sino en la genérica acepción de la inducción como inci
tación a una conducta determinada no subsumible en un tipo legal(158)1 . Se
9
5
dice, también, que al no resultar punible la conducta del instigado, la Instiga
ción ha sido elevada a la categoría de autoríaí159).
La descripción típica se fundamenta en el desvalor del acto de la inci
tación a la ejecución de la conducta de abandono, sin requerirse el desvalor
de resultado, proveniente de la efectiva ejecución de la conducta objeto de la
inducción, la cual, como se ha indicado no ha de entenderse en sentido pro
pio y técnico(160)1
. Dicho esto, conciliaremos, que el fundamento material del
6
injusto típico, sólo recae en la conducción misma del sujeto, concretamente
del instigador, donde la realización típica en cuestión, sólo es un dato a saber,
conforme a la efectiva virtualidad de la persuasión sobre la persona del menor.
De todos modos, es necesario señalar que la Inducción requiere de
una presión psicológica intensa, pues no entran a dicha calificación, los me
ros consejos y/o sugerencias que pueda realizar el sujeto activo sobre el
sujeto pasivo; es decir, el instigado debe aparecer en su faz decisoria, la
intención de fugarse en mérito a la persuasión psicológica que el inductor
provoca en el menor; v. gr., si el menor ya estaba decidido a fugarse de su
casa y, sólo le falta un empujoncito para hacerlo, ello no puede ser conside
rado como una Inducción. En ese sentido, debe quedar establecido que la
inducción tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una
resolución de fuga o escape de su casa por parte del menori161).
Por otro lado, el hecho de que el menor sea proclive a fugarse de su
casa, registrando fugas anteriores, no anula la posibilidad de una Instigación,
la predisposición conductiva, no enerva la aparición de esta figura.
(158) P olaino N avarrete, M.; Delitos contra las Relaciones Fam iliares (II), c it., p. 509; V id ., al
respecto, C arbonell M ateu , J.C ./G onzález C ussac , J.J.; Delitos contra las Relaciones
Familiares, c it., p. 370.
(159) P rats C anut, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, c it., p . 536.
(160) Polaino Navarrete, M.; Delitos contra fas Relaciones Fam iliares (II), cit., p. 509.
(161) S aúnas S iccha , R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 377.
En resumidas cuentas, la modalidad típica, supone que et autor, induz

ca al menor a que se fugue de la casa de sus padres, de sus tutores, o de
otros lugares donde esta pernoctando de forma temporal.
La conducta del agente debe limitarse a la mera incitación sin emplear
la fuerza o la amenaza, de ser así, ta conducta estaría incursa en el artículo
147° del C.P. en concurso con los tipos penales de coacciones y/o lesiones
de ser el caso.
La inducción a la fuga es el extremo de la sustracción: en la inducción, la
acción se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que
se encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce
al menor a seguirlo, habrá sustracción, que es un delito más grave(162).
El tipo penal en análisis, refiere a una tipo de inducción, como se ha

dicho no en sentido técnico, sino desde un punto de vista meramente ter
minológico, cuyo disvalor recae sobre el acto de persuasión. Se dice que la
inducción sólo es reprimible en su faz consumativa. El hecho principal del
autor debe llegar a su realización típica (consumación), para que la instiga
ción llegue a ser punible(163), en tanto el dolo del instigador es de realización
típica, por io que si no se alcanzó la perfección no puede recibir penal algu
na el “hombre de atrás”; a pesar de que de lega lata se podría llegar a una
idea contraria. Para un sector de la doctrina nacional, el tipo penal no sólo
se perfecciona con la fuga efectiva del menor de su casa, sino también con
su intento, mediando actos objetivamente advertibles(164), que por diversas
circunstancias no logra su faz consumativa.
La salida del menor del hogar familiar, no puede ser considerado como
una condición objetiva de punibilidad, en el sentido de que el injusto se agota
con la acción de persuasión que ejerce el autor sobre su víctima, mas bien
un dato naturalístico que determina la idoneidad de la instigación.
Como se ha puesto de relieve en un sector de la doctrina, sólo pode
mos estar ante una inducción efectiva, cuando la incitación ha logrado su
propósito, esto es, cuando el menor se fuga de su casa(165).
(162) B ramont A rias , L.; Temas de Derecho Penal, T. 4, cit., p. 55.
(163) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, c it., p . 376.
(164) Así, S alinas S iccha, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 380; V illa S tein , J.; Dere
cho Penal. Parte Especial, l~B, cit., p. 93.
(165) Así, Carbonell M ateu , J.C ./G onzález C ussac, J.J.; Defítos contra las Relaciones Familia
res, dt., p. 370; P rats C anut, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, cit.,
p. 537; Á lvarez V aldés; I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, d i , p. 207.
Es una figura únicamente punible a título de dolo, conciencia y volun

tad de realización típica, la instigación (autoría), en su esfera intelectiva debe
abarcar ía decisión de que el instigado (menor), se fugue del hogar familiar;
vgr., si el menor mintió al instigado, en el hecho de vivía solo y, éste lo per
suade para que viva con él, no se dará la tipificación penal en reflexión.
La instigación sólo resulta reprimióle a título de dolo, no cabe imaginar
su punición imprudente.
Es irrelevante el móvil, salvo que concurriese un verdadero estado de
necesidad (v.gr: un grave peligro moral o material para el menor)(166)1
.
7
6
ARTÍCULO 148°-A.- LIDERAZGO O INSTIG ACIÓN AL PANDI

LLAJE P E R N IC IO S O ^
E l que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de
edad a participar en ellas, para atentar contra la vida, integridad física,
el patrimonio o la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o
privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público, será reprimido
conpena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.
L a pena será no menor de veinte años cuando el agente:
1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente ojefe.
2. Es docente en un centro de educación privado opúblico.
3. Es funcionario o servidorpúblico.
4. Instigue, induzca o utilice a menores de edad a actuar bajo los efectos de
bebidas alcohólicas o drogas.
5. Utilice armas dejuego, armas blancas, material inflamable, explosivos
u objetos contundentes o los suministre a los menores.
1. BIEN JURÍDICO
El objeto de tutela de este tipo penal no lo podemos incorporar bajo los

alcances de la patria potestad, pues los menores de edad, que participan en
este tipo de pandillas, puede que en algunos casos, se encuentren viviendo
en el núcleo familiar, por lo que no produce una sustracción de la esfera de
custodia de quienes legalmente están ejerciendo la patria potestad.
(166) P eña C abrera , R.; Derecho P enal Peruano. P arte Especia!, c ít, p. 301.
(167) Artículo modificado por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del De
creto Legislativo N.° 1204, del 23-09-2015
Más bien este tipo penal nos evoca contenidos meta-jurídicos, cuando
en el C.P. de 1924 hacía alusión a los delitos de corrupción; concepción de
una idea moralista.
De cuño, claro que resulta reprobable que un adulto induzca a un me
nor de edad, a participar en este tipo de conductas realmente nocivas, ía rea
lidad social revela de forma alarmante, como los adolescentes se agrupan en
estas pandillas, para cometer crímenes execrables, no sólo atentan contra la
propiedad pública y privada, sino también los actos de disvalor se extienden
a la vida, el cuerpo y la salud de ja s personas. Muchos de los grupos de ba
ñistas de ciertos clubes de fútbol, se encuentran involucrados en este ámbito
de la criminalidad. Punto de la cuestión, que amerita todo un análisis socioló
gico, que por motivos de espacio, no es posible abordar; lo que si podemos
decir con corrección, es que el Derecho penal no es el único instrumento de
control social, que debe intervenir ante esta clase de conductas, se debe
completar con auténticas políticas sociales, que puedan incidir en un plano
preventivo y, no puramente represivo, como ha de colegirse del ius puniendi
estatal. Reforzar las instituciones familiares y escolares, es una prioridad si
es que se quiere frenar la incidencia criminológica de estos comportamientos
“sociaímente negativos”.
El hecho de que la conducta del autor (infractor de la Ley penal), se
encuentra normada en otro cuerpo legal, no dio otra opción que incluir esta
clase de instigación como una tipificación penal autónoma y, no seguir las
reglas de la Parte General (a rt 24° del C.P).
Aunque es de verse que esta figura delictiva, no sólo alcanza al instigador,
sino también al que actúa como cabecilla, líder o jefe de estas agrupaciones de
lictivas, lo que da lugar a un tipo penal de autor, en tanto no se requiere para su
punición una conducta que haya lesionado y/o puesto en peligro un bien jurídico
penalmente tutelado, que en puridad de la verdad, no tiene nada que ver con el
objeto que se pretende proteger bajo los alcances del artículo 148°-A.
2.1, Sujeto activo
Podrá serlo cualquier persona, siempre y cuando actúe como instiga

dor de menores a participar en pandillas perniciosas o, cuando se trata de un
jefe, líder o cabecilla de estas asociaciones criminales, si éste tiene un rol de
menor jerarquía, no se dará la tipicidad penal de la conducta.
2.2, Sujeto pasivo
En principio se dice que son menores de edad, todo aquel menor de

dieciocho años de edad, lo que no puede deducirse desde una interpretación
sistemática, puesto que el artículo 193° del CNA (pandillaje pernicioso), re
574 Derecho penal - Pane especial: Tomo I
quiere para adquirir la calidad de sujeto activo una persona entre los doce
y menor de dieciocho años de edad; lo que es plausible si es que se quiere
mantener la figura técnica de la Hinstigaciónn, como una forma de participa
ción delictiva.
Si el sujeto pasivo es menor de doce años, no se dará la tipificación
penal en análisis, sino una autoría mediata por los delitos que materialmente
cometa el niño, v. gr., secuestro, lesiones, homicidio, daños, etc.
Y si éste tiene más de 18 años, será una inducción por las figuras de
lictivas antes mencionadas.
La redacción normativa en cuestión hace alusión, primero, a la insti
gación a menores de edad a participar en pandillas perniciosas. Instigar, sig
nifica desarrollar una presión psicológica suficiente sobre el instigado, para
que éste se decida a cometer un determinado delito, le provoca el dolo para
la perpetración del injusto penal. No puede tratarse de un mero consejo,
recomendación, etc., sino de un acto intelectivo unívocamente dirigido a la
conseguir del instigado, se decida a cometer un delito; se descarta cuando
el menor ya estaba decidido a integrar estas pandillas, y el agente se limita
a reforzar su decisión.
La instigación que toma lugar en el artículo 148°-A, refiere a la parti
cipación en pandillas perniciosas, que según el artículo 1o del Decreto Le
gislativo N° 989, son conceptuadas como grupos de adolescentes mayores
de doce y menores de dieciocho años de edad que se reúnen y actúan para
agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la
vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados u ocasionar des
manes que alteran el orden intemo.
De lo invocado se colige lo siguiente: primero, que la instigación ha de
satisfacerse de forma individual, es decir, no vale una incitación en cadena
y, si el agente utiliza métodos de violencia y/o coacción, sería una autoría
mediata, pero resulta que el instigador no puede ser autor de la infracción
normativa que se deduce del artículo 193° del CNA, por lo que sería autor
mediato, de todos aquellos delitos que cometiese el menor; segundo, no bas
ta que se induzca a la pertenencia de esta asociación delictiva, sino que ésta
ha de concretarse en actos concretos de ejecución delictiva, de los referidos
en el artículo 1o del Decreto Legislativo N° 989, de no ser así estaríamos
desnaturalizando la estructura material de la instigación.
Piénsese en el ejemplo, del menor que fue convencido a participar en
estas pandillas, pero antes de cometerse los planes criminales, se desiste, y
abandona la misma.
Habrá tantos delitos, en cuanto inducciones se advierta, a pandillas

perniciosas diversas.
El segundo supuesto es en realidad paradigmático, pues no se des
prende de él vinculación alguna, con el bien jurídico que se pretende tutelar:
la formación de los adolescentes, desvinculada de ia comisión de delitos.
Se dice, que basta con el agente tenga la condición de cabecilla, líder o jefe
de estas pandillas perniciosas, donde la agrupación pueda estar compren
dida por una variedad de adolescentes, que se integraron voluntariamente,
a la banda delictiva, sin necesidad de ser persuadidos por un adulto. Véase
el ejemplo, del adolescente que se acopló a estas pandillas y, adquirida la
mayoría de edad se convirtió en cabecilla y/o líder de la agrupación delicti
va. Pareciese que a fin de descargar una mayor represión, se incluyó esta
modalidad delictiva.
Otro reparo, es que a efectos de punición, no se requiere que el agente
haya cometido un hecho constitutivo de lesión y/o puesta en peligro de un
bien jurídico penalmente tutelado, en tal medida se trata de un delito de es
tatus, criminológico, propio de un Derecho Penal de autor. En el marco de un
Estado democrático de derecho, el individuo sólo puede ser penado por lo
que hizo (Derecho penal del acto) y no por lo que es (Culpabilidad de autor).
Si es que no se hubiese incorporado este supuesto típico, el autor ha
bría de ser reprimido por eí tipo penaí de Asociación Ilícita para Delinquir así
como por los tipos penales que infrinja, sea en calidad de instigador o como
autor mediato.
Por lo menos se debió haber procurado una relación con la otra moda
lidad, de que el autor haya instigado a un menor a participar en una pandilla
perniciosa.
3. MODIFICACIÓN PRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO

N° 982
Se suponía que la normatividad en mención, sólo habría de tener inci
dencia en el marco de la criminalidad organizada, concretamente en el mar
co de los injustos de terrorismo, narcotráfico y lavado de activos, pero parece
que se aprovechó la oportunidad para realizar más ajustes normativos, que
para ser francos, la mayoría de ellos, importa una técnica legislativa inade
cuada.
Entonces, producto la dación de dicha Ley, se han induido, tres incisos
más, como modalidades agravantes, que reciben una pena no menor de
veinte años:
1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.

2. Cuando el agente es docente en un centro de educación privado o

público y, en virtud de dicho cargo, se aprovecha para inducir a sus
alumnos a formar parte de estas pandillas juveniles.
3. Cuando el agente es funcionario o servidor público, sin decir nada la

norma, que le de algún tipo de autoridad sobre los adolescentes. No es
suficiente para construir una agravante, una cierta cualidad funcional,
sino de ella emane una relación de superioridad sóbre la víctima, que
determine el “prevalimiento”, como mayor disvalor del injusto típico.
4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas

o drogas, modalidad que viene a ejercer una mayor represión, motiva
do por un tema de corruptela, que en el presente caso no justifica una
pena más severa, pues trata de aspectos meta-jurídicos.
5. Suministre a los menores armas de fuego, armas blancas, material

inflamable, explosivos y objetos contundentes. Bajo esta hipótesis, se
ha determinado una incriminación más severa, por los medios que se
prevé al adolescente, para que cometa los actos propios de esas pan
dillas, que ya están insitas en algunas figuras delictivas. En todo caso,
la tenencia de armas sin autorización, constituye ya per se una infrac
ción delictiva.
C apítulo IV
O M ISIÓ N DE A S IS T E N C IA FA M ILIA R
1. GENERALIDADES
Los delitos contra la Familia, agrupa una serie de injustos penales,
cuya peculiar naturaleza ha dado lugar a la formación de capitulaciones di
versas. En este caso, se pone de relieve un acápite de especial importancia:
los “Alimentos”, como elemento sustancial de la existencia humana.
La patria potestad o cualquier otra institución de entronca miento fami
liar, como se dijo, generan derechos y/o obligaciones, las cuales se vuelven
más intensas cuando se trata de personas en estado de vulnerabilidad. Entre
las obligaciones más delicadas, está la de encargarse de la manutención
de los menores hijos y de todos aquellos que no están en condiciones de
poder auto-satisfacer sus necesidades más elementales; el derecho natural
lo concibió así y, el derecho positivo lo que hizo fue regularlo en una norma-
tividad específica, de dotarle del revestimiento imperativo que dicha materia
requería.
La propia condición humana, los lazos parentales que unen unas per
sonas con otras, determina por su propia esencia que se de la obligación,
de que los padres asistan a sus menores hijos. No debería ser necesario
que una ley prescriba lo que la propia naturaleza lo hace de forma espon
tánea pues nace de la misma filiación el deber de solventar el desarrollo
de los impúberes. Lastimosamente, la misma imperfección de la condición
humana genera reacciones insensibles y/o egoístas en el hombre, perdien
do los lazos de solidaridad con quienes se supone existe las vinculaciones
más preciada; no sólo con respecto de los padres hacia sus menores hijos,
sino también a la inversa, pues llegada cierta edad, los progenitores pueden
necesitar la ayuda de sus hijos. El ordenamiento jurídico, ha de procurar en
tonces, tutelar el bienestar de todos aquellos individuos, que por Ley, tienen
el derecho de recibir una manutención lo suficientemente digna, como para
poder desarrollarse en sociedad; por lo que la misma legislación sanciona

con pena, aquellas conductas antijurídicas que se dirigen a desobedecer los
mandatos jurisdiccionales que establecen montos determinados de pensio
nes por alimentos.
Se dice que padre no es sólo quien procrea a un hijo, sino sobre todo
quien vela por su bienestar, por su seguridad, por su felicidad. La manu
tención de un hijo, claro está, no debe ser entendida únicamente como la
satisfacción de aspectos puramente materiales, sino también espirituales; un
verdadero padre, no ha de ver cumplido su rol, si es que no rodea al niño de
amor, cariño y seguridad, debemos ir más allá de la lege lata, a fin de recoger
una acepción de paternidad responsable en un sentido amplio.
Hoy en día, advertimos con estupor, como los juzgados de familia de
todo e l país, se encuentran congestionados con una abultada carga proce
sal, referida a pensiones alimenticias impagas, es increíble ver la estadística
de padres morosos, que tienen que verse amenazados con la imposición de
una pena, para recién dar por satisfecho su obligación alimenticia. Situación
que ameritó en la actualidad, que se consigne en un listado, los nombres
de todos aquellos que no cumplen con pasar la pensión alimenticia a sus
menores hijos.
Podría decirse, desde un prima de intervención mínima, que el Dere
cho penal no tiene nada que hacer en este ámbito de la juridicidad, puesto
que e l Derecho civil cuenta con los mecanismos suficientes para enfrentar
la problemática en cuestión; pero ello no es así, en definitiva, el ius puniendi
ejercer una función de primera línea, en orden a cautelar ia intangibilidad de
los bienes jurídicos que son objeto de ataque, cuando se cometen este tipo de
comportamientos. Se cumple, a cabalidad con el principio de ofensividad, es
de recibido, que la perpetración de estas figuras delictivas, causan una gran
conmoción social, en virtud de los intereses jurídicos que se ponen en peligro.
El no prestar alimentos, no sólo importa la infracción de los deberes
familiares, sino también generar verdaderos focos de peligro, para con los
bienes jurídicos fundamentales, de quienes tienen derecho a percibirla, v. gr.,
la vida, el cuerpo y la salud; por lo que el Derecho penal, debe intervenir pre
cisamente, para evitar que se ocasionen consecuencias perjudiciales, según
su rol preventivo que se ejerce a partir de la norma de sanción. No se puede
esperar, que se produzca un daño concreto a la vida y/o salud del impúber,
para que actúe el derecho punitivo y, cuando ello sucede, los tipos penales
aplicables son los de homicidio y/o lesiones, por lo que el adelantamiento es
en si justificable.
Empero, tomando en cuenta que la reacción punitiva, no haya de re
percutir en las personas que se pretende tutelar, con su marco de incidencia,
en la esfera de libertad ciudadana. Desde el punto de vista político-criminal,
escribe D onna, la solución escogida por el legislador de castigar al incumplí-
dor con pena privativa de libertad parece poco aconsejable: por un lado el
Derecho Penal, sinónimo propio del poder represivo en manos del Estado,
debería estar restringido a un núcleo básico en cuanto a su aplicación, cas
tigándose sólo aquellas conductas altamente disvaliosas para la sociedad.
En esta tarea habrá de tenerse en cuenta necesariamente la dinámica de
la sociedad moderna y los cambios de paradigma que se presentan en su
evolución*168).
El tema se vuelve espinoso, cuando en el marco del proceso penal se
decreta la prisión preventiva del sujeto obligado, al perder su libertad, pierde
también su capacidad productiva-laboral, con ello, los menores hijos termi
nan siendo peijudicados, al no poder percibir la pensión alimenticia, que la
Ley debía procurar su tutela. Por consiguiente, debemos ser muy cautelosos,
en cuanto a los niveles de incidencia del Derecho penal, para que los efectos
gravosos, no recaigan en personas inocentes, que se supone deben ser a
quienes la ley penal debe proteger*169).
Los Alimentos constituyen un presupuesto vital para la existencia hu
mana, conditio sine quanon para la autorrealización del individuo. ¿Qué he
mos de entender por alimentos? El artículo 472° del C.C. dispone que se
entienda por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación,
vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también
su educación, instrucción y capacitación para el trabajo*170).
Es de verse, que la sociedad moderna, ha traído consigo consecuen
cias muy destacadles en el campo laboral, pues ya no es el hombre el que
ocupa generalmente Eos puestos de vanguardia, en los variados campos del
quehacer económico. La mujer, en el umbral del tercer milenio, ha tomado
una posición de un gran nivel, y eso lo podemos constatar no sólo en el cam
po privado, empresarial, sino también en la política*171). Por ello, podemos
decir con corrección que los Alimentos, tal como se desprende en las normas
de la materia*172), constituyen una obligación de ambos: tanto del hombre
como de la mujer, los dos son responsables ante la Ley, de lo que le pueda
suceder a sus menores hijos, cuando éstos no reciben los alimentos que la
ley exige. Cuestión distinta se genera cuando los padres deciden poner fin al
vínculo conyugal, mediando las figuras de la separación de cuerpos, mutuos
(168) Donna, E.A.-,DerechoPenal. ParteEspecial, T. li-A , c it, p. 410.

(169) Ver al respecto, Peña Cabrera, R.; TratadodeDerechoPenal, Vol. I, cit., p. 483.
(170) Según lo previsto en el artículo 473° del C .C. el mayor de dieciocho años, sólo tiene
derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia por
causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas.
(171) Cfr., Prats, Canut, J.M.; ComentariosalaParteEspecialdel DerechoPenal, c it, p. 567.
(172) Así, el artículo 300° del C.C.
disenso o el decaimiento matrimonial vía el divorcio por causal; en el sentido,

de que solo uno de los padres, asume la tenencia del menor y, el otro, bajo
un régimen de visitas. Siendo obligación del juzgador, fijar una pensión ali
menticia a cargo del cónyuge que pierde la tenencia; lo que no es obstáculo
para que el padre que se queda con el impúber deba también contribuir a
la manutención del menor. El impedimento surge, cuando uno de ellos no
labora, sobre todo la madre, pero el hecho de encargarse de la crianza(173},
la enerva de la obligación pecuniaria.
Es de verse que los «alimentos», no sólo se generan entre ascendien
tes y descendientes, sino también éntre cónyuges, sea a favor del esposa o
del esposo, cuando así se dispone en una resolución jurisdiccional, obliga
ción que de todos modos cesa, cuando el cónyuge alimentista contrae nue
vas nupcias. Somos de ¡a concepción, que únicamente debería darse dicha
obligación, cuando uno los cónyuges, está en imposibilidad de auto-generar
sus propios ingresos, por una serie de motivos, es decir, cuando ha de acre
ditarse un real estado de necesidad. Contrarío sen su, se está promoviendo
el óseo, lo cual resulta incompatible con la ratio de la norma.
Por otro lado, resulta incontrovertible, que la sanción penal al incumpli
miento alimenticio, proviene del Derecho privado, en tanto la infracción penal
se origina en mérito a una resolución de la jurisdicción de familia, que po
dría contravenir la denominada proscripción de “prisión por deudas”; aunque
nuestra Ley Fundamental, dispone en el parágrafo c), inc. 24 del artículo 2o,
que este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios; es decir, de cierta forma reconoce que la coacción punitiva se
deriva de una acreencia, pero es relativizada, en vista de los bienes jurídicos
tutelados.
La arcaica institución de la prisión por deudas, en buena hora denos
tada en los Códigos penales liberales y democráticos -apunta P olaino N a -
varrete -, reaparece de improviso bajo la cobertura de la configuración del
impago de prestación económica familiar. De esta suerte, la incriminación
del impago de prestación económica fam iliar implicaba una incidencia del
Ordenamiento privado en el marco del Derecho penal1 (174)1
3
7 .
5
7
¿Qué es lo que verdaderamente sanciona el Derecho penal? De nin
guna forma, el mero incumplimiento de una obligación jurídico-civil<175>, más
bien, el desacato de una resolución jurisdiccional, en cuanto a la naturaleza
jurídica de su contenido.
(173) Así, el artículo 291° de! C.C.

(174) P olaino Navarrete, M.; Delitos contra las Relaciones fam iliares (II), cit., p. 518; Vid., at
respecto, Carboneo. Mateu, J.C./G onzález C ussac, J J .; Delitos contra las Relaciones
Familiares, cit., ps. 376-377.
(175) Asi, Á lvarez V a l d é s , I.G .; D elitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 211.
Título III: Delitos contra ía familia 581
ARTÍCULO 149-- INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIÓN ALI

MENTICIA
E l que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial,, será reprimido con pena p riva tiva de libertad no
mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dosjom adas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con
otrapersona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será
no menor de uno n i mayor de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron serprevistas, la pena será
no menor de dos n i mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor
de tres n i mayor de seis años en caso de muerte.
1. BIENJURÍDICO
El tipo penal del artículo 149° del C.P. tendría como objeto Ea integridad
y bienestar de la familia, cuando el sujeto obligado no satisface por entero,
las necesidades más elementales de sus miembros, en otras palabras el
deber de asistencia familiar*1761, La ley exige que este incumplimiento esté
referido no sólo a la falta de asistencia material o económica, sino también a
la de carácter moral, como son las obligaciones de auxilio mutuo, educación,
cuidado de la prole, etc.*1771
Para un sector de la doctrina, se protege un bien dual; primero, el
eficaz cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la legislación
civil, sancionando el incumplimiento de deber de asistencia y solidaridad que
tienen su origen en las relaciones familiares. Por otro lado, también se prote
ge el respeto al principio de autoridad, que se vulnera con el incumplimiento
de una resolución judicial1(178)1
1
6
7 .
9
7
El contenido material de injusto converge en una misma expectativa
jurídica de asistencia fam iliar a favor de los hijos, la de carácter económico y
de la provisión de lo necesario para su sustento*1791.
(176) Así, Donna, E A ; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, c it, p. 431; V illa Stein, J.; De
recho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 94.
(177) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P enal...., Vol. I, cit., p. 484.
(178) Á lvarez V a l d és , i.G.; D elitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 211.
(179) Polaíno N a v a r r ete , M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 522.
582 Derecho penai - Parte especial: Tomo I
2.1. Sujetoactivo
La descripción típica hace alusión a un sujeto "judicialmente obligado”,
a prestar una pensión alimenticia, por lo sería un delito especial propio, pues
dicha cualidad no la tiene cualquier persona.
Según lo previsto en el artículo 474° de! C.C. los sujetos que pueden
ser pasibles de una resolución jurisdiccional de dicha naturaleza, serán los
cónyuges, los ascendientes y descendientes y, ios hermanos. La resolución
judicial puede provenir de una acción de alimentos, de mutuo disenso o de
divorcio por causal.
Entre los ascendientes, primero lo serán los padres con respecto a
sus hijos (naturales y/o adoptivos), pero también podrán ser los abuelos en
relación a sus nietos (menores de edad). En cuanto a los descendientes,
simplemente la lectura de la obligación será a la inversa.
En lo que respecta a los cónyuges, el sujeto obligado podrá ser cual
quiera de ellos, sin que haya de evidenciarse un estado de necesidad.
No se puede dejar de lado, a todos aquellos que sin ser directamente
los padres (tutor), al haber asumido la patria potestad, será también “sujeto
obligado”.
2.2 Sujeto pasivo

Podrá recalar en esta cualidad, cualquiera de los antes mencionados;
en el caso de los menores hasta los 18 años, a menos que no se encuentre
en aptitud de atender a su propia subsistencia (incapaz); en el caso de los
ascendientes, cuando se encuentran en estado de necesidad y, cuando se
trata de los cónyuges, el alimentista será el cónyuge perjudicado por la se
paración de hecho(180).
2.3. Materialidadtípica
Conforme es de verse, de la redacción normativa, esta figura delictiva
refiere a un tipo de omisión propia, pues el agente contraviene un mandato
imperativo: “incumplimiento del contenido de la resolución jurisdiccional, en
cuanto a la pensión alimenticia”, no se requiere verificar la causación de es
tado perjudicial alguno. Se dice, que también se constituye en un tipo penal
(180) Artículos 345°-A y 350° del C.C.

de omisión impropia, en vista de que el agente por asunción se convierte en

“Garante”.
Basta, por tanto, para dar por configurado ei supuesto de hecho, que
exista previamente una intimidación judicial y, luego el incumplimiento deli
berado del sujeto obligado.
Ahora bien, como puede calificarse la insolvencia, la ausencia de fon
dos del sujeto obligado, para cumplir con la obligación alimenticia. Primero,
ha de recordarse que antes de pasar a la vía penal, se debe haber dado paso
a un proceso civil (alimentos), de cuya resolución final, se haya impuesto un
monto de dinero determinado por concepto de pensión alimenticia. Para ello
se debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 481° del C.C. que a la
letra señala lo siguiente: “Los alimentos se regulan p or el Juez en proporción
a las necesidades de quien lo pide y a las posibilidades del que debe darlos,
atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmen
te a las obligaciones que se halle sujeto ei d e u d o esto es, con arreglo a
los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, sin poner en peligro su
propia subsistencia.
Dicho lo anterior, se supone que el juzgador ha impuesto una suma por
pensión alimenticia, que el sujeto obligado está en posibilidad de sufragar,
por lo que su posterior insolvencia, será más que sospechosa, a menos que
acredite de forma fehaciente que perdió su trabajo, por un factor ajeno a su
responsabilidad y, que a pesar de haber estado buscando una nueva plaza
laboral, aun no encuentra una, de todos modos, siempre habrán vías lícitas
para poder satisfacer dicha obligación.
En todo caso la incapacidad económica, podrá ser reputada como una
falta de dolo, pues no puede haber una intención de incumplimiento, cuan
do se está materialmente imposibilitado de hacerlo, tema en discusión que
deberá ser analizado por ei juez caso por caso; lo que no implica que se pro
duzca una inversión de la carga de la prueba, es decir, si es el imputado que
alega dicha condición, él tendrá que probarlo, pero de forma general, en un
sistema procesal acusatorio, será el persecutor público el encargado siem
pre de demostrar la capacidad económica del imputado. Eso sí, el hecho de
que el otro cónyuge esté en condiciones suficientes de sufragar todos los
gastos de alimentación del impúber, no enerva la obligación del otro cónyu
ge, por tanto queda firme la tipicidad penal de la conducta.
Es menester señalar, que si la omisión del pago de la obligación ali
menticia, por parte del sujeto obligado, obedece a la necesidad de preservar
su propia subsistencia, se daría un caso de estado de necesidad justificante;
de todos modos la Ley, traslada dicha obligación a otros parientes.
Se dice en la doctrina que se trata de un delito de naturaleza perma
nente, pues mientras no cese el estado antijurídico, el bien jurídico será le
sionado de forma también indefinida- Cuestión distinta aparece cuando son

varios los sujetos alimentistas y, si el agente incumple su obligación por cada
uno de ellos, se dará un concurso real de delitos.
Por otro lado, vendría a constituir un delito de pe!igro(181), como se dijo
su consumación típica, no está condicionada a la concreción de un resulta
do exterior alguno, basta con que el autor no dé cumplimiento efectivo a la
prestación alimenticia, sin necesidad de que ex -p o st haya de acreditarse
una aptitud de lesión para el bien jurídico tutelado, por lo que es de «peligro
abstracto» y no de «peligro concreto».
La Reparación Civil, la suma de dinero que el juzgador deberá fijar por
concepto de indemnización, aparte de integrar el lucro cesante, el daño emer
gente y el daño mora!, debe comprender las pensiones impagas (devengados).
Como se dijo, no se requiere la producción de resultado lesivo alguno,

basta para efectos de perfección delictiva, que el autor -intim ado con la re
solución jurisdiccional-, no cumpla con la prestación alimenticia. Siendo así,
no resulta admisible la tentativa.
Si se trata de un delito permanente, el inicio del plazo prescriptorio ha
de computarse recién, al cese del estado penalmente antijurídico.
El tipo penal in comento sólo es sancionablee a título de dolo, con

ciencia y voluntad de realización típica; la esfera cognitiva del agente debe
abarcar el hecho de saber estar jurídicamente-obligado, vía una resolución
jurisdiccional, a prestar una pensión alimenticia y, a pesar de ello, no cumplir
con dicha obligación.
Podría darse un error de tipo, cuando el agente, duda sobre los efectos
o, mejor dicho los alcances jurídicos de la resolución jurisdiccional.
El error de prohibición, dada la naturaleza de la materia en cuestión,
es de dudosa aceptación.
5. FORMAS AGRAVADAS
La primera de ellas, importa aquella conducta, por la cual el sujeto obli

gado simuló otra obligación en connivencia con otra persona, o si renunció o
abandono maliciosamente su trabajo.
(181) Así, V illa S tein , J.; Derecho Penal. Parte Especial, d t , p . 96.
Por lo general, los individuos que quieren burlar la prestación alimen

ticia a su cargo, fingen (simulan), tener otras obligaciones alimenticias, para
ello convergen voluntades criminales con otras personas, comúnmente con
allegados a él, v. gr„ el padre o la madre que le inicia una acción de alimentos,
pese a contar con una solvencia económica suficiente para su manutención.
Puede darse también el caso, de quien se hace demandar por un hijo inexis
tente -tam bién alimentista-, fraguando documentos. Sin duda, esta conducta
puede entrar en concurso con el tipo penal de fraude procesal, pues se enga
ña al Juez, mediante ardid (fraude), para burlar una legítima acreencia.
Todos aquellos que de forma dolosa, han prestado una colaboración
necesaria, para dar lugar a la modalidad reseñada, serán considerados cóm
plices primarios.
Ahora bien, puede configurarse también el supuesto mencionado,
cuando el autor renuncia u abandona maliciosamente á su trabajo. Para ello,
se requiere acreditar que el agente, no tenía la intención previa de dar por ex
tinguida su relación laboral, que fue la obligación alimenticia -contenida en la
resolución jurisdiccional-, la que desencadenó dicha decisión y, no cualquier
otro factor causal. El abandono, por su parte, debe ser también comprobado,
no basta su ausencia por un solo día, sino que su prolongación en el tiempo,
debe haber dado lugar a una causal de despido.
Finalmente dice la redacción normativa, que constituye circunstancia
agravante, si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas; se
trata de una mayor pena en mérito a! acaecimiento de un resultado antijurídi
co, no querido, pero previsto por el autor. Quiere decir esto, que las lesiones
graves o la muerte del sujeto alimentista, es atribuible a título de culpa, pro
ducidas como consecuencia de la inacción del sujeto activo, para dar cum
plimiento a su prestación alimenticia; por tanto, se descarta esta agravante,
cuando la muerte fue ocasionada, por la falta de medicamentos que no le
proporcionó al hijo enfermo, el padre que tiene su tenencia, siendo que el
autor, no conocía de dicho estado.
Se diría, que al cubrir la agravante en análisis, las lesiones graves o
la muerte, dicho hecho ya no podría ser reprimido bajo los tipos penales de
lesiones y homicidio y, ello será así, siempre y cuando no se establezca una
relación directa con la omisión del autor, pues de ser así se aplicaría el artí
culo 13° del C.P. un homicidio culposo, que no podría entrar en concurso con
la agravante en estudio.
6. CONDICIÓN OBJETIVA DE PERSEGUIBILJDAD
La persecución penal de algunos injustos, se encuentra condicionada

a la satisfacción previa, por parte del denunciante, de un requisito de proeedi-
bilidad, que puede estar prevista en ia ley penal o en una norma extra-penal;
586 Derecho penal - Paite especial: Tomo I
no tienen nada que ver con el injusto o con la culpabilidad del autor, importan
únicamente razones de conveniencia política criminal, en orden a cautelar la
validez de la acción penal.
En el caso dei tipo penal previsto en el artículo 149° del C.P. se re
quiere previamente que el agente, haya sido demandado en un proceso civil
de alimentos o, como pretensión acumulada en un proceso de divorcio por
ejemplo; de que se haya expedido una resolución jurisdiccional firm e en di
cha vía, dando lugar a la emisión de una intimación judicial de apercibimiento
de ser denunciado penalmente, si es que no cumple con la prestación ali
menticia a su cargo.
Así, la sentencia recaída en el Exp. N° 6473-97-LÍma. SPSS, que
señala lo siguiente: ttNo basta la existencia de una sentencia fijando una
pensión alimenticia y e l presumido incumplimiento para que proceda ipso
fado la denuncia por omisión a la asistencia familiar, sino que además debe
constatarse la presencia de una resolución conminatoria bajo apercibimiento
de se r denunciado por e i ilícito mencionado”{1S2>; como en la recaída en el
Exp. N° 79-93-Lima, que dice: “Que se encuentra acreditado en autos que el
procesado se sustrajo de su obligación de prestar alimentos a sus menores
hijas, ta l como fue ordenado en sentencia en el Fuero Civil y pese ha haber
sido requerido conforme a ley para su pago, configurándose el delito materia
de instrucción
ARTÍCULO 150.- ABANDONO DE MUJER GESTANTE

E l que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que
se halla en situación crítica, será reprimido con pena p riva tiva de libertad
no menor de seis meses n i mayor de cuatro años y con sesenta a noventa
días-m ulta.
1. BIENJURÍDICO
El interés jurídico que es objeto de tutela en el artículo 150° del C.P.
constituye la familia, específicamente los deberes se asistencia que se gene
ran desde el momento de la concepción, a partir del estado de gestación de
la mujer. De esta forma, el Derecho penal se adelanta, antes del nacimiento,
revistiendo de tutela un ser que requiere la mayor de la protección por parte
de sus padres.
La protección de la norma penal se funda en el cumplimiento del deber
de asistencia que le concierne a la mujer que ha sido embarazada y abando-12
8
(182) G ómez Mendoza, G. En: Código Penal, cit., p. 82.

nada a una situación de extrema necesidad que hace peligrar su seguridad y

la supervivencia del fruto de la concepción(183).
De esta forma, el ius puniendi estatal, llena el vacío de impunidad,
que ha de verse con la tipificación penal prevista en el artículo 149°, pues
en definitiva, el nascitirus no puede ser objeto de una pensión alimenticia, se
requiere de una persona con vida independiente, cuyo nacimiento haya sido
registrado en las oficinas del Registro Civil correspondiente.
Para otros, el bien jurídico protegido es la indemnidad física y moral
de la gestante, lo mismo que la élemental solidaridad humana(184); no resulta
adecuado dicha concreción material, en la medida que el deber de asistencia
de un padre hacia el concebido no se funda en razones de solidaridad, sino
en imperativos de necesidad.
2. TIP1CIDADOBJETIVA
2.1. Sujetoactivo
No puede ser cualquier persona, autor sólo lo será aquel padre del
nascitirus, que deja abandonada a su suerte, a la mujer que embarazó. No se
requiere que sea casado con ella, tampoco su concubino y/o amante, basta
que sea el progenitor.
2.2. Sujeto pasivo

Será la mujer que se encuentra en estado de gestación de forma inme
diata y, el nasciturus de forma mediata, sin interesar su estatus civil. Ambos
resultan perjudicados cuando se configura ta modalidad típica en cuestión.
Primer presupuesto que se desprende de la construcción típica, es el
estado de gestación de una mujer. Por gestación ha de entenderse cuando
ha tomado lugar la anidación, esto es, la fijación del óvulo fecundado en la
pared uterina, cuyo límite, ha de fijarse con el comienzo del parto. Si sólo
se produjo la concepción, toda conducta será atípica. Debe ponerse en
cuestión los métodos artificiales de concepción humana (inseminación in
Vitro).
(183) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P enal..,, Voi. I, cit., p. 492.
(184) V illa Stein, J.; Derecho Pena!. Parte Especia!, I-B, cit., p. 99.
S i acaece un aborto natural, por más que continúe el estado crítico,

con respecto a la mujer, no podrá adecuarse al alcance normativo del artículo
150°.
Cuestión distinta se genera, cuando la mujer finge estar embarazada,
pues la punición pasaría a su esfera de organización, en virtud del artículo
144° del C.P.
Dice la norma, que el sujeto activo, debe haber embarazado a la mujer,
por lo que debe existir certeza en cuanto a su paternidad. En el caso de un
estado gestación dentro del matrimonio o tal vez en el concubinato, no hay
problema, pues se reputa siempre como padre al marido. Empero, en aquellas
relaciones amorosas eventuales, la problemática estaría en determinar con
exactitud y verosimilitud la paternidad, pues puede que el hijo no sea suyo en
realidad y, que la mujer le este atribuyendo una paternidad que no le corres
ponde. Lamentablemente, la prueba del ADN, sólo puede realizarse sobre la
persona ya nacida y, no sobre el feto. La incertidumbre que reina al respecto,
podría desencadenar una serie de consecuencias, pues quien no se cree el
padre, no sentirá tampoco el deber de asistir a la embarazada. Aspecto en
discusión que también se pone de relieve en el marco del tipo subjetivo del
injusto, el dolo ha de abarcar el conocimiento del estado de paternidad.
Luego, el tipo penal in comento hace alusión a una “situación crítica”, la
cual debe denostar una circunstancia de extrema necesidad, en suma agobiante
para la gestante, la cual no puede afrontar por sus propios medios. Debe ser
tanto así, que se ponga en peligro, el normal desarrollo del embarazo.
La situación crítica no tiene por qué haber sido propiciada directamen
te por el agente, sino producto del estado de abandono, en que la mujer se
halla envuelta por la conducta omisiva del autor. Piénsese en la adolescente
que quiso tener un hijo, con su pareja por amor, decidida por las promesas
de matrimonio del varón, quien ni bien tomó conocimiento del estado de ges
tación, se fugó del país, desencadenando un estado agudo de depresión,
que inclusive pone en riesgo su salud. También en el caso del abandono, de
una mujer, cuya frágil personalidad, da la lectura de una persona in extremo
necesitada de ayuda.
Abandonar debe significar sustraerse de la obligación de asistencia fa
miliar, es decir, que el padre del nasciturus, prácticamente desconoce toda
obligación (moral y material), para con la gestante; por lo que no puede ser
concebido como una distancia geográfica; v. gr., el hombre que viaja frecuen
temente por motivos de negocios fuera del país, pero siempre está atento a
las necesidades de la embarazada, no estará incurso en esta figura delictiva.
El abandono debe ser total; si en un principio hace omisión de sus obli
gaciones, pero luego de dos meses, cambia de actitud y, se encarga de las
necesidades de la gestante, incidirá en la irrelevancia típica de la conducta.
No se podrá hablar de «abandono», si es que el autor no cuenta con

medios suficientes como para poder solventar los gastos de la embarazada;
de todos modos, la asistencia que hace alusión la norma, debe abarcar tam
bién el apoyo moral y, si éste sólo le da ayuda moral, a pesar de contar con
medios económicos suficientes, sí incide en un juicio positivo de tipicidad
objetiva. Por ello, el abandono debe suponer la ausencia total de apoyo, para
con la gestante.
La consumación ha de alcanzarse, cuando el autor abandona a la ges
tante, que ha embarazado, la cual ha de encontrarse en una situación crítica.
Al tratarse de un comportamiento meramente omisivo, no será posible
admitir la tentativa(185).
Se trata de una figura únicamente punible a título de dolo, conciencia y
voluntad de realización típica; el agente debe saber que está abandonando a
una mujer que ha embarazado, estando ella en una situación crítica, sustra
yéndose del deber de asistencia.
Si el agente duda sobre el estado de gestación, sobre la paternidad del
nasciturus o, sobre el estado de peligro de la embarazada, habrá que admitir
un error de tipo.
(185) A sf, P eña C abrera , R.; T ra ta d o d e Derecho Pena!..., Veri. I, c it., p . 493; V illa S tein , J.;
Derecho Penal. Parte Especial, l-B, c it , p. 100.
Título IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1. GENERALIDADES
Después de la vida humana, bien jurídico de mayor valor es la “liber
tad humana", conditio sine quanon para con el goce y disfrute de! resto de
intereses jurídicos por parte del individuo, a quien el orden jurídico lo reputa
como titular de aquel. La libertad ha de considerarse en pieza insustituible
en un orden que ha de respetar la individualidad, como cimiento de la orga
nización social y política de una sociedad. No hay posibilidad de hablar de
un verdadero Estado de Derecho, cuando las libertades individuales de los
ciudadanos se encuentran mermadas, restringidas, anuladas y/o limitadas.
La tutela de la vida, de Ea libertad y de la propiedad es, en el ámbito del
Estado social de Derecho, una exigencia legítima sea del individuo como de
la comunidad*1*.
La libertad constituye un bien consustancial al ser humano, sin cuyo
reconocimiento social y titularidad personal no puede concebirse la convi
vencia humana en condiciones de respeto de la dignidad del hombre, en
cuanto portador de bienes y valores espirituales que son conformadores de
su personalidad y que están a su libre disposición con las garantías legales
propias de los sistemas de pluralismo ideológico, político y jurídico*2*.
Cuando hablamos de la libertad, abarcamos un cúmulo de conceptos,
es que no es factible, dotar de un contenido específico, a un bien jurídico de
tanta envergadura, con ello aludimos, a la libertad de elegir a los gobernan
tes y de salir elegidos, a la libertad de reunión, a la libertad de asociación, a
la libertad de culto, a la libertad de tránsito, a la libertad de trabajo, a la invio
labilidad de domicilio, a Ea impenetración a las comunicaciones privadas, al
respeto a la intimidad, a la libertad de creación, a la libertad de pensamiento,
a la libertad de expresión, etc., tal como se desprende del artículo 2o de la
Ley Fundamental.
(1) Haberle, P.; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucionai, c it, p. 53.

(2) Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Libertad {I% cit., p. 192.
La libertad se erige como un verdadero sistema, que agrupa una serie

de sub-sistemas, que en el caso de la ordenación punitiva, el legislador ha
pretendido dotar de un nivel marco, comprendiendo en su seno, una serie de
sub-especialidades si se quiere decir de algún modo. Por ello, cuando hace
mos alusión al bien jurídico «libertad», en puridad de la verdad, evocamos
una serie de ideas, que por su diversa naturaleza, en verdad, quebraría con
la armoniosa sistemática, que ha de conservar cualquier cuerpo de normas.
Tal vez ninguna de las categorías de delitos actualmente legisladas, dice S o
l e r , presenta características tan heterogéneas e imprecisas, en su conjunto,
como e! grupo de figuras que ha sido sistematizado bajo el título de delitos

contra la libertad^.
Tal vez las ideas libertarias que se gestaron con el lluminismo y la
Ilustración, influyeron de tal manera en ei codificador, que elevó a la “Liber
tad”, como un bien jurídico macro, sin interesar los diversos aspectos que
de ella podían derivarse*3 4*. Precisamente, se debe a la doctrina alemana
-destacándose los penalistas G r o lm a n n , F u e r b a c h y T it tm a n n - la concepción
moderna de ios delitos contra la libertad, escribe P e íía C a b r e r a . E s a partir
de estos autores que a estos delitos se les confiere singular importancia
por tenerse en consideración el carácter individual de la libertad, ya que sin
libertad no hay expresión de la personalidad humana, y porque la libertad es
ei presupuesto necesario para la existencia, desarrollo y goce de los demás
bienes humanos*56 *.
La manera de darle un contenido autónomo y sistemático a estos deli
tos, bajo el nombre de delitos contra la libertad, tiene razones históricas, que
surgen en el momento en que la libertad del hombre pasa a ocupar un lugar
dentro de los valores humanos, lo que explica, en parte, la agrupación de la
manera en que lo ha hecho la ley(6).
Dicho lo anterior, pareciese que es la filosofía de aquella época, que
ha incidido en una ordenación penal así concebida, pero que en realidad no
sistematiza de forma ordenada, todos los bienes jurídicos que se han colo
cado bajo los efectos de su nomenclatura jurídica. Pues, nos preguntaríamos
que tiene ver la afectación a la libertad de trabajo con la vulneración de la
intimidad o la lesión a la libertad sexual; resultando una técnica legislativa
correcta, la empleada en el C.P. español de 1995, al haberse ubicado al alla
namiento de morada, el descubrimiento y revelación de secretos, en el Título
(3) S oler. S.; Derecho penal argentino, T. IV, d t., p. 9.

(4) Vid., al respecto, S oler , S.; Derecho penal argentino, T. IV, c it, ps. 9-10.
(5) P eña C abrera, R.; Tratado dé Derecho P enal..., Vol. I, c it., p s. 501-502.
(6) D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A , cit., p. 107.
Título IV: Delitos contra la libertad 595
X - Delitos contra la Intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabili

dad de domicilio*71.
Sólo metafisicamente y por extensión podría hablarse de la libertad
como bien jurídico, aún cuando no pueda desconocerse que la condición de
libre se pierda cuando falta alguno de los aspectos básicos de la libertad*81.
La libertad nace primero, con el reconocimiento de la propiedad priva
da, concretamente con la afectación de los derechos que emanan de ella,
con el derecho de disfrute, goce, de disposición, enajenación, etc. En efecto,
la libertad es recogida desde una perspectiva individualista, que se gesta en
el marco del Estado Liberal de Derecho.
Siguiendo a S oler , diremos que la libertad es un atributo inherente a
la calidad de persona humana*91, lo cual ocurre en la historia como conse
cuencia del movimiento filosófico-polÉtico del siglo XVIEl, que eleva al indivi
duo, con todos sus atributos, a la más alta dignidad personal001.
La Constitución Política de 1993, en su artículo 2o, tnc. 24, literal a),
es claro al señalar que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. En cristiano quiere decir, que
a nadie se le puede impeler a dejar de hacer, aquello que no está prohibido
por la ley y, por otro lado, a realizar aquello que no se encuentra prescrito en
una norma jurídica.
Sabido es que la libertad no es un derecho absoluto, sino que está
constituida por un conjunto de derechos que el individuo puede ejercitar y
cuyo límite está fijado, precisamente, por el ejercicio de los derechos de los
demás y las restricciones indispensables para el desenvolvimiento de la vida
en comunidad, todo lo cual resulta de las imposiciones del ordenamiento
jurídico, tendientes a mantener el orden social y a evitar la lesión de los de
rechos ajenos7 011. No puede postularse, por tanto un libre albedrío absoluto,
0
1
9
8
más bien acogemos la filosofía kantiana, que limita la libertad de uno, cuando
empieza la libertad de otro.
Sin duda, no hay bien jurídico como la «libertad», que tanto entrecru
zamiento, tiene con otros bienes jurídicos, como la seguridad pública, mu
(7) Vid., al respecto, P rats C anut, J.M.; C o m e n ta rio s a /a Parte E sp e cia l d e l D e re ch o P e

n a l, cit., ps. 176-177; P olaino N avarrete, M.; D e lito s co n tra la L ib e rta d (I), cit., ps. 191-
192.
(8) C arbonell M ateu, J .C ./G onzAlez C ussac, J.J.; D e lito s co n tra la L ib e rta d (I), dt., ps. 181-
182.
(9) Así, F ortAn B alestoa, C.; D e re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l, c it, p. 297; D onna , E.A.; D e
re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l, c it, ps. 107-108.
(10) S oler, S.; D e re ch o p e n a l a rg e n tin o , T. (V, cit., p. 11.

(11) FortAn B alestra, C.; D e re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l, cit, p. 297.
chas veces afectada, limitada injustamente a fin de preservar los segundos,

sobre todo, en coyunturas de conmoción social. De todos modos, injustifica
ble, pues en un orden democrático de derecho, resulta en realidad ficticio,
pretender cautelar la seguridad ciudadana, limitando la libertad individual, es
sin duda un contrasentido.
C apítulo I
V IO LA C IÓ N DE LA LIBERTAD PERSO NAL
En esta primera capitulación se agrupan todos aquellos injustos pena

les que afectan la libertad personal de los individuos, la capacidad de loco
moción, de desplazarse de un lugar a otros, con que gozan todos los ciuda
danos en un auténtico Estado de Derecho. Importa una condición esencial,
para que el individuo pueda hacer uso y disfrute, del resto de libertades que
le reconoce el ordenamiento jurídico.
Sin lugar a dudas, constituye un bien jurídico inherente a la condición
de persona humana, pues es que el hombre nace y muere per se en un am
biente de plena libertad. Sólo por causales y/o circunstancias, plenamente
previstas y garantizadas por la Ley, puede el individuo ser privado de dicho
interés jurídico, lo que en definitiva está plenamente vedado es cualquier
clase de esclavitud. En efecto, es una proclama propia del derecho positivo
vigente, que el ser humano es considerado un «sujeto de derechos», en tal
virtud no puede ser tratado como un objeto, en un instrumento ajeno a su
propia intersubjetividad.
La garantía de un orden democrático de derecho, es ei reconocimiento
a todos los ciudadanos, de su libertad personal. El mensaje es claro: no pue
de haber una organización -social y políticamente organizada-, que niegue
la libertad personal, pues la base dei comunitarismo social, es precisamente
el respeto irrestricto del contenido esencial de tal interés jurídico.
Ahora bien, bajo esta nomenclatura el legislador, glosó en primer or
den los tipos penales de “coacción”, de “secuestro” y el “tráfico de menores” ,
pero en mérito de la sanción de la Ley N° 26309 del 20 de mayo de 1994, se
incorporó a este Capítulo la figura delictiva de “tráfico de menores agravado”,
mediando el artículo 153°-A. De todos modos, los injustos contemplados en
esta serie delictiva, conservan un común denominador común: la afectación
de la libertad personal.
Es de verse que la política criminal, que ha ido impregnando el legis

lador en las últimas reformas penales, ha repercutido de forma significativa
en sendas modificaciones, en lo que respecta a los supuestos delictivos que
se agrupan en esta capitulación, sobre todo, en el tipo penal de secuestro.
Razones criminológicas y coyunturales, abonan en dicha situación, que será
explícitada con mayor profundidad en el acápite correspondiente.
ARTÍCULO 151 - COACCIÓN

E l que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley
no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años.
1. BIEN JURÍDICO
El ser humano ha de ser libre de comportarse conforme a su leal saber
y entender, de auto-conducirse conductivamente con arreglo a sentido, es
que el hombre al momento de realizar una determinada acción, imprime el
sello de su personalidad. Los comportamientos son dirigidos y ordenados,
desde la esfera cerebral del sujeto, por ello, su impulso y realización, vienen
informados por una determinada finalidad y, ésta libertad de obrar, puede
verse quebrantada, cuando el individuo es obligado a realizar una acción
que no desea u abstenerse de realizar una conducta que quiere materializar.
La coacción aparece como la infracción base de toda la gama de de
litos que atentan contra la libre determinación de la voluntad del sujeto pasi
vo (secuestro, violación de domicilio, violación sexual, robo, extorsión, etc.),
pero sólo procederá aplicar el art. 151 del Código penal cuando el hecho no
esté previsto por otra figura delictiva(12)1
. De ahí que se diga que ostenta
3
una naturaleza subsidiaria y/o remanente*13*, en el catálogo de delitos que
atenta contra la «libertad personal».
En un principio, y aún lo mantienen algunas codificaciones penales, las
coacciones venían unidas con las amenazas, pero ambas tienen sus propias
peculiaridades que la distinguen en sus respectivas sustantividades. En el
caso de nuestro C.P. sólo se hace alusión a las “coacciones’', las “amenazas”,
han de integrarse en el marco normativo del tipo de extorsión, aunque ello es
en verdad artificial, puesto que la realización de las coacciones puede configu
rarse mediante la amenaza. La amenaza es el género y la coacción la especie,
(12) P eña C abrera , R.; T ratado de D e re ch o P e n a l..., Vol. I, cit., p. 510.

(1 3 ) Así, B ustos R amírez, J.; M a n u a l de D e re ch o P e n a l. P a rte E s p e c ia l, c it , p. 115.
o si se quiere, ésta representa un grado más en el ataque contra la voluntad,

puesto que quien coacciona se vale también de amenazas o de violencia{14).
El bien jurídico protegido en el delito de amenazas, escribe D íaz-M a-
roto y V illarejo , se circunscribe a la libertad de formación de la voluntad, es
decir, la libertad de elegir y valorar los estímulos, condicionamientos, motivos
y contramotivos que se presentan en el proceso en que la voluntad se va for
mando para la toma de una decisión*1 15*; (...) la exigencia típica de violencia
4
obliga a delimitar el bien jurídico en la libertad de obrar*161 *.
7
La formación de la voluntad se encuentra comprendida por varias fa
ses y/o estadios; (...) en primer lugar la propia capacidad de voluntad; en
segundo lugar, la capacidad de decisión, esto es, la capacidad (o libertad) de
decidirse, ante varias alternativas, por una de ellas; por último, la capacidad
de ejecución de esa decisión previamente adoptada{17). Es la fase delibera
tiva de la decisión, en cuanta manifestación de la voluntad, que es objeto de
constricción en el delito de coacciones.
En resumidas cuentas, el tipo penal de coacciones, revela una estruc
turación típica, que ha de recoger una serie de manifestaciones conductivas,
que en orden a su relevancia jurídico-penal deben advertir una dosis sufi
ciente de constricción volitiva y, despejada la idea de la antijuridicidad penal,
a fin de saber si estamos o no ante un verdadero injusto penal, necesitado y
merecedor de pena.
La vida hoy en día muestra una serie de circunstancias, que impiden
que el ser humano pueda auto-conducirse con amplia libertad; ciertas restric
ciones en los pasos, en las servidumbres, en las carreteras, en los accesos
en los caminos, cuya permisibilidad da lugar a un obstáculo, para que dichas
conductas puedan ser reputadas como un acto típico de “coacciones".
Como pone de relieve Bustos, la coacción puede llegar aun a cambiar
la mismidad del sujeto, puede consistir en una manipulación total de su per
sonalidad, dentro de lo cual pueden caer todas aquellas técnicas denomina
das de resocialización o socialización*18*.
(14) FontAn B alestra , C.; D e re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l, cit, p. 337.

(15) D íaz-M oroto y V illarejo , J.; A m e n a za s y co a ccio ne s. En: Compendio de Derecho Pe
nal. Parte Especial. Director: M iguel B ajo F ernández, cit., p. 60; Así, P olaino N avarrete,
M.; D e tito s co n tra la L ib e rta d (li), dt., p. 259.
(16 ) CARBotCLL M ateu, J.C JG onzález C ussac, J J .; D elitos contra ¡a L ib e rta d (y II), d t., p. 212.
(17) M oran M ora , C.; C o m e n ta d o s a la P a rte E s p e c ia l d e l Derecho P e n a l, cit., p. 245.

(18) B ustos R amírez , J.; M a n u a l d e Derecho P e n a l. P a rte E sp e cia l, cit., p. 115.
2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, no se requiere de una cualidad especial.
Si éste es un funcionario y/o servidor público, la conducta será constitutiva
de abuso de autoridad09*, siempre y cuando el intráneas, esté actuando en
base a una competencia funcional reconocida por Ley y, ésta sea desborda
da, pues sino tenía atribución alguna con respecto al ciudadano, sí se daría
el tipo penal previsto en el artículo 151° del CP1
(20).
9
2.2. Sujeto pasivo

Debe tratarse de una persona que se encuentre gozando de su liber
tad personal y, que cuente con capacidad de goce y/o ejercicio. Los niños
así como las personas privadas de discernimiento no pueden ser sujetos
ofendidos, sino más bien, aquellos a quienes la Ley les ha encomendado su
guarda y/o amparo. Cuestión distinta sucede con los adolescentes, quienes
sí tienen una voluntad que puede ser doblegada.

La descripción legal incorpora dos formas alternativas de conducta,
una con efecto negativo (impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no
prohíbe), y otra con efecto positivo (compelerle a efectuar lo que no quiere,
sea justo o injusto)?1*;, en el caso de nuestra legislación positiva, la segunda
modalidad se materializa, cuando el agente le impide realizar al sujeto pasi
vo, aquello que la ley no ha previsto como prohibido.
Los medios para la configuración de ambas modalidades típicas, cons
tituye la amenaza y la violencia. No podría hablarse de una “coacción”, sin
violencia o amenaza, se puede decir de cierta forma(22), que ambos elemen
tos se encuentran implícitos en esta figura delictiva.
¿Qué debemos entender por amenaza? Importa una presión psicoló
gica que recae sobre el sujeto pasivo, en el sentido de verse afectado por
un mal inminente, sobre él o persona vinculada al mismo. Significa en otras
palabras el ejercicio de una intimidación, que por su innegable intensidad, ha
(19) Así, P esa C abrera , R.; T ratado d e D e re ch o P e n a l..., Vol. I, cit., p. 511.
(2 0 ) Vid., at respecto, V illa S tein , J.; D e re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l, l-B, c it , p. 109.
(21) Polaino Navarrete, M.; D e lito s c o n tra la L ib e rta d (If), cit., p. 259.
(22) Así, L amarca P érez, C.; D e lito s c o n tra la L ib e rta d , c it, p. 115.
de afectar el proceso deliberativo, formativo de Ea voluntad del ofendido, esto

es, no hubiese dejado de hacer tal conducta o no hubiese realizado otra, si
es que no fuese compelido por obra del autor de la acción típica.
La violencia, en cambio, supone el ejercicio de una fuerza física sufi
ciente, que en este caso debe recalar en el ámbito corporal del sujeto pasi
vo, anulando su capacidad de autodeterminación decisoria. Dicha violencia
puede incidir en el plano fisiológico de la víctima o, también sobre las cosas,
siempre y cuando genere el resultado que la norma contiene como condición
consumativa*23*. Tai reconocimiento de relevancia típica de la fuerza en las
cosas presupone que esta hipótesis de aplicación de violencia incide efec
tivamente en la libertad de voluntad de conducta humana, en relación con
cualquier comportamiento activo u omisivo*24*.
La violencia que nos interesa en este caso, es aquella que se dirige a
neutralizar la voluntad de la víctima, el proceso formativo de la decisión de
obrar de uno u otro modo, no aquella que se dirige directamente a provocar
una merma en la salud de una persona, pues ante tal hipótesis no se podrá
hablar de coacción, sino de lesiones; v. gr., si para evitar que juegue un par
tido de fútbol le fractura la pierna, el hecho será constitutivo de lesiones, por
ello ha de decirse, que la violencia sólo ha de ser io suficientemente idónea
para lograr el objetivo que determina la prohibición en el tipo del artículo 151°.
Primero, dice el tenor literal, que se obliga a otro, a hacer lo que la ley no
manda, que realice ciertos comportamientos que la norma no exige cometer.
No debe tratarse de un delito, pues de ser así, sería un caso típico de “autoría
mediata”. Sólo importa, a los efectos de configuración de este delito, que el
sujeto pasivo no esté obligado a lo que se le quiere imponer*25*. Si se obliga a
una persona a realizar lo que la ley exige, no será constituido de coacciones,
v. gr., si mediante amenazas un conductor obliga a otro conductor a que baje
la velocidad o, a que suba al auto a un accidentado; quien mediante violencia,
hace que un padre le pague el almuerzo a su pequeño hijo.
La otra modalidad supone impedir a otro hacer lo que la ley no prohíbe.
Se descarta, por tanto, la relevancia jurídico-penal de la conducta, cuan
do un ciudadano evita que otro cometa un delito, en tanto dicha conducta
esta prohibida penalmente, dando una legítima defensa en todo caso; no
parquear ef vehículo en una zona no autorizada, tampoco será típica, al ser
una infracción administrativa. La problemática reside cuando se pretende
impedir, una conducta que no es prohibida para el sujeto pasivo, pero im
(23) Vid., at respecto, B ustos R am írez , J .; M a n u a l de D e re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l, c it, p.

116; C arbonell M ateu , J.C ./G onzález C ussac , J .J .; D e lito s co n tra la L ib e rta d (y II), cit.,
p. 214.
(24) P olaino N avarrete, M.; D e lito s co n tra ia L ib e rta d (II), cit., ps. 260-261.
(25) F ontán B alestra , C.; D e re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l, cit., p. 340.
602 Derecho penal - Parte especial: lo m o I
plica su auto-eliminación, nos referimos al “suicidio” (comportamiento sólo

típico, en lo que respecta a terceros: la ayuda o la instigación; a menos que
se equipare el no evitar con una ayuda al suicidio(26)2 ). Partiendo de una
7
interpretación literal y, según una concepción liberal del Estado, habría que
concluir, que quien impide que otro se suicide, está cometiendo un.delito de
coacciones*271; a menos que ésta persona realice dicha conducta en méri
to a un oficio, cargo o función, cuya actuación se base en una prescripción
!egaí(28). Punto de la cuestión, que no llega a eliminar la tipicidad penal de la
conducta, sino que ingresa a tallar en el marco de la antijuridicidad, en lo que
un precepto permisivo refiere, no llegando a constituir un injusto penal.
Será típico aquel comportamiento, de quien obliga (compele) a otro,
a que no marque la tarjeta de su identificación laboral a la hora de salida o,
quien impide que otro pueda tomar el autobús.
Se trata, evidentemente, de un delito de resultado, pues la perfección
delictiva requiere, de que se afecte el marco decisorio de la libertad volitiva,
de no hacer o de hacer una conducta no deseada por la víctima(29)3 . Como
1
0
expresa Bustos, se trata de un delito de lesión y de acción, ya que la violen
cia supone un comportamiento activo y aunque la ley no lo diga es un requisi
to común a todo el comportamiento, ya que de otro modo la disposición sería
contradictoria y sin sentido*301.
En todo caso, y para ambos supuestos impedir o compeler, debe me
diar una relación causal entre la conducta coactiva y el resultado lo que exige
tener en cuenta las circunstancias del hecho y la situación de los sujetos*311;
no será lo mismo coaccionar a un adolescente, que a una persona meridia
namente madura.
Si mediante la coacción se logra la obtención ilícita de un bien mueble,
la conducta ha de ser reputada como robo.
Un añadido en este punto es el relativo a determinar si será delictiva la
acción orientada a obligar a otro una conducta moral o religiosa (ir a misa v.g.)
o impedir un acto inmoral (hacer el amor con esposa de otro o practicar acto
(26) P eña C abrera , R .; T ratado d e D e re ch o P e n a l..., Voi. I, c it, p. 513; Vid., al respedo,
F ontán B alestra , C.; D e re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l, cit., p. 343.
(27) Al respecto, U marca P érez, C.; D e lito s co n tra la L ib e rta d , c it, ps. 118-119.
(28) Así, B ustos R amírez, J.; M a n u a l de D e re ch o P ena!. P a rte E sp e cia l, c it, p, 118.
(29) Así, M oran M ora, C.; C o m e n ta rio s a la P a rte E s p e c ia l d e i D e re ch o P e n a l, c it, p. 247;
L amarca P érez, C.; D e lito s c o n tra la L ib e rta d , c it, p. 116; DIaz-M aroto y V illarejo , J.;
A m e n a za s y co a ccio n e s, c it, p. 75.
(3 0 ) B ustos R am Erez, J.; M a n u a l d e D e re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l, c it., p. 115.

(31) L amarca P érez, C.; D e lito s c o n tra la L ib e rta d , cit., ps. 116-117.
homosexual en lugar privado)*32*. En definitiva, si bien conducías así conce

bidas pueden estar dotadas de una prescripción ética y/o religiosa, éstas no
se encuentran por sí "prohibidas”, por las normas jurídicas, aunque puedan
incidir en determinadas relaciones jurídicas, por lo que sí serán típicas*33*.
3. ANTIJURID1CIDAD
Como todo comportamiento, en principio típico, puede quedar exo
nerado de pena, cuando aparecen en escena tas denominadas causas de
justificación, cuando la dañosidad social se deja de un lado, en virtud de la
utilidad social del comportamiento.
En el caso del tipo penal de coacciones, son varias las circunstancias,
que dan tugar a una eliminación de la antijuridicidad, entre éstas, la legítima
defensa, cuando mediando el ejercicio de violencia se impide cometer un
crimen.
El derecho de corrección de padres a hijos, supone por lo general el
uso de violencia y/o amenaza, para conseguir un adecuado proceso educati
vo del impúber, siempre y cuando su empleo se efectúe de forma ponderada
y raciona!; v.gr, para que haga la tarea, o impidiendo que salga a una hora no
adecuada, dado el peligro de la calle.
La relación médico-paciente, puede dar lugar a ciertas circunstancias,
que pueden en cierto sentido, ser denominadas como “coactivas”, pues un
paciente que aún no ha sido dado de alta, en vista de haber sido sometido a
una operación de alto riesgo no puede sin más abandonar la clínica, requiere
la autorización médica, mas aún debe cancelar previamente la cuenta. Por
consiguiente, si se le impide salir de la misma, no será un acto de coaccio
nes, al estar autorizado legalmente, en virtud del ejercicio legítimo de un
derecho.
Tema distinto aparece cuando a una persona se le somete a un trata
miento médico, en contra de su voluntad, ejemplo harto conocido el del testi
go de Jehová; será típico, pero basados en el ejercicio de un oficio o función
o, en el estado de necesidad se incide en una causa de justificación*34*.
La vida en prisión, importa la continua constricción a una serie de liber
tades, a la realización de una variada gama de conductas, que son contrarias
a la libre auto-determinación del individuo; pero son las propias reglas que
gobiernan la prisión, las que inciden en dicho estado de cosas, v. gr., cuando
(32) V illa Stbn , J,; D e re ch o P enaL P a rte E sp e cia l, 1-B, cit., p. 110.
(3 3 ) Así, V illa Stein, J.; D e re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l, l-B, c it., p. 110; Así, Pesa C abrera ,
R.; Tratado de D e re ch o P e n a l..., V o l. I, c it, ps. 5 1 2 -5 1 3 .
(3 4 ) Así, Lamarca Pérez, C.; D e lito s co n tra la L ib e rta d , cit., p. 118.
el reo es encontrado responsable de una falta administrativa y, es competido

a pernoctar de forma aislada.
En las instituciones escolares también se aprecia conductas coactivas,
cuando se exige al alumno quedarse más allá del horario hasta que termine
la tarea o, en virtud de un castigo disciplinario. Igual situación ocurre en el
caso de las instituciones castrenses, donde rige los principios de autoridad,
de jerarquía y de subordinación.
En el caso del delito de coacciones, cobra importancia el consenti
miento como causa de justificación, en cuanto al fenómeno moderno de
los contratos de adhesión en los que la firma del contratante, normalmen
te consumidor o usuario, implica consentimientos de actuaciones (corte de
suministro en caso de impago, por ejemplo)*35*; siempre y cuando estén
avalados podrán ser calificados como causa de justificación, pero si sófo
son el manifiesto de una posición de dominio, no valdrá dicha apreciación
valorativa.

La perfección delictiva del tipo penal en cuestión, requiere necesaria
mente que el sujeto pasivo llegue a realizar lo que la ley no manda o, en su
defecto, se alcance impedir, es decir, evitando que la víctima concretice lo
que se ha propuesto, como consecuencia de la violencia o la amenaza*363 *.
7
El ejercicio de la violencia o de la amenaza, sin lograr el resultado que
se contrae de la redacción normativa, ha de ser calificado como delito tenta-
do(37), mas no como consumación*38*.

El tipo penal previsto en el artículo 151°, resulta únicamente reprimióle
a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, que en este caso
debe suponer que el agente conozca que está ejerciendo una violencia o
amenaza, para impeler a otro a hacer u om itir lo que no quiere, por lo que se
dice, que se atenta contra la libertad de obrar. Debe conocer por tanto, que
está obligando a hacer a otro, lo que la ley no manda o, impidiendo a otro, a
(35 ) D íaz -M aroto y V illarejo , J.; A m e n a za s y co a ccio n e s, cit., p . 8 1 .

(36) Así, Peña Cabrera, R.; T ratado d e D e re ch o P e n a !..., c it, p. 513.
(37) Así, Lamarca Pérez, C.; D e lito s c o n tra la L ib e rta d , cit., p. 119; Díaz-M aroto y V illarejo,
J.; A m e n a za s y co a ccio ne s, cit., p. 75.
(38) De esta posición, FontAn Balestra, C.; D e re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l, c it, p. 344.
U .
hacer lo que la ley no prohíbe(39); de tai modo que si el autor no sabe, que
su conducta -mediando violencia u amenaza-, se dirige a tales fines, podrá
estar incurso en un error de tipo.
Tiene que manifestarse una conciencia de ilegalidad, pues si el autor,
cree estar autorizado de una determinada facultad, se dará un error sobre
el presupuesto objetivo de una causa de justificación, que ha de resolverse
según las reglas del error de prohibición.
ARTÍCULO 151-A.- ACOSO(40)

E l que; de form a reiterada, continua o habitual, y por cualquier medio,
vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con
una persona sin su consentimiento, de modo que pueda alterar el normal
desarrollo de su vida cotidiana, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 10 y 11 del artículo 36, y con sesenta a
ciento ochenta días-multa.
La misma pena se aplica al que, por cualquier medio, vigila, persigue, hos
tiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona sin su
consentimiento, de modo que altere el normal desarrollo de su vida cotidia
na, aun cuando la conducta no hubiera sido reiterada, continua o habitual.
Igualpena se aplica a quien realiza las mismas conductas valiéndose del uso
de cualquier tecnología de la información o de la comunicación.
La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete
años, inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 10 y 11 del
artículo 36, y de doscientos ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa,
si concurre alguna de las circunstancias agravantes:
1. La víctima es menor de edad, espersona adulta mayor, se encuentra en
estado de gestación o espersona con discapacidad.
2. La víctima y el agente tienen o han tenido una relación de pareja, son o
han sido convivientes o cónyuges, tienen vínculoparental consanguíneo
opor afinidad.
3. La víctima habita en el mismo domicilio que el agente o comparten
espacios comunes de una misma propiedad.
4. La víctima se encuentre en condición de dependencia o subordinación
con respecto al agente.
5. La conducta se lleva a cabo en el marco de una relación laboral, educa
tiva oformativa de la víctim a"
(39) Así, Lamarca Pérez, C.; D e lito s c o n tra la L ib e rta d , c it, p. 117.
(40) Artículo incorporado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1410, publicado el 12
septiembre 2018
PREAMBULO
La violencia de género y la violencia fam iliar constituyen flagelos socia
les, que en los últimos años, encauzan ios derroteros de la política criminal
en nuestras sociedades. La escalada de violencia -de género y doméstica-,
propicia un contexto criminológico encaminado a una serie de reformas lega
jes, que tiene como medio de control social predilecto, la ley penal.
Somos de la firme convicción, que el Derecho penal asume un nota
ble protagonismo, en pos de ejercer efectos disuasivos y represivos contra
estas conductas -socialmente repudiables-, sin embargo su eficacia será en
puridad limitada, si es que no se apareja a ello, políticas sociales destinadas
a prevenir estos hechos luctuosos.
Siendo esto así, se deben de proteger los bienes jurídicos más valio
sos e indispensables, para la autorrealización de la persona humana y visto
desde un plano colectivo, la tutela al acceso del individuo a los diversos pro
cesos socio-económicos-culturales, en cuanto a la configuración de bienes
jurídicos supraindividuales. La observancia de este principio obliga adecuar
el Derecho penal a la realidad social; RODRÍGUEZ MORULLO anota al res
pecto, que al hombre se le castiga por lo que hace, no por lo que es(41);
dicha observancia garantiza la seguridad jurídica en un orden democrático
de derecho. Para que una conducta sea susceptible de ser alcanzada por
una pena, además de que sea inmoral, debe poseer una aptitud de lesión a
un bien jurídico concreto, debe manifestar una evidente «ofensividad social»,
que haga de dicha conducta, una «insoportable», para el libre goce y disfrute
de los bienes jurídicos elementales -cuya tutela es la única justificación de
las leyes penales como técnica de prevención.
El Estado tiene como fin la tutela de la libertad, no de protector contra
la maldad e inmoralidad; el Derecho penal no puede ni debe ser utilizado
como una palanca de posiciones moralistas y/o éticas privativas de ciertos
sectores de la sociedad.
Lo dicho, no obsta en reconocer, que puedan existir ciertos vacíos en
la ley penal, en cuanto a la incriminación de comportamientos lesivos para la
libertad, intimidad e integridad sexual de ios ciudadanos. Este es un marco a
considerar, que llevo al poder ejecutivo, a sancionar los actos de “acoso" en
todas sus manifestaciones, ante la evidencia palpable de estas expresiones
fenomenológicas en diversos ámbitos de la vida social, teniendo general
mente como víctimas a mujeres.
En líneas primeras del Decreto Legislativo N° 1410, se expone lo si
guiente: “e/ literal b) del numeral 4 del artículo 2 del citado dispositivo legal
(41) En: Luzón Cuesta José María: “ C o m p e n d io d e D e re ch o P e n a r. Parte Especial. Confor

me al Código Penal de 1995, Dykinson, Madrid, 1996, t it , p. 80.
(Ley N° 30823), establece la facultad de legislar para fortalecer el marco

jurídico para la prevención y protección de violencia contra la mujer y gru
po familiar, así como de víctimas de casos de acoso, acoso en espacios
públicos, tentativa de feminicidio, feminicidio, violación sexual y violación
sexual de menores de edad y para ia sanción efectiva ante la comisión de
dichos delitos; (...), resulta necesario realizar modificaciones al Código Pe
nal para incorporar tipos penales que sancionen los actos de acoso, acoso
sexual, chantaje sexual y difusión de imágenes, materiales audiovisuales o
audios con contenido sexual; a fin de garantizar una lucha eficaz contra las
diversas modalidades de violencia, que afectan principalmente a las mujeres
a lo largo de todo su ciclo de vida”.
Hemos sido testigos, en ios últimos tiempos, varios casos donde cier
tos individuos proceden a acechar a personas conocidas de la televisión, del
espectáculo, etc., sobre todo mujeres ciertamente famosas, mediando actos
sistemáticos, habituales, que tienden a perturbar la vida ordinaria y cotidiana
de ia persona agraviada. Esto empieza con llamadas telefónicas, con co
rreos agraviantes, con mensajes amenazantes, con acechos permanentes
en el domicilio o centro de labores de la víctima; se pensaría, que se trataría
de un “paparazi”, de hombres de prensa que buscan a toda costa la obten
ción de cierta información, empero la forma de cómo se van desarrollando
las secuencias del hecho, dan muestra que pueden desencadenar en actos
de execrable violencia sobre los bienes jurídicos fundamentales del sujeto
pasivo.
Como afirma V illa ca m pa E s t ia r t e , aun que el delito se configura sin
distinción de género y la Exposición de motivos no lo menciona, su inclu
sión se debe principalmente a poder ofrecer una respuesta adecuada a las
conductas de acecho en el marco de la lucha contra la violencia de género.
Conductas que pese a ser graves, quedarían sin penalizar al no poder ser
calificadas como amenazas o coacciones*421.
Se asocia generalmente estos actos de «acecho» o en términos de
lo que se conoce como «acoso», con los delitos sexuales, pues el agente
es una persona fuertemente atraída por la víctima, por lo que pretendería
un acercamiento de tal naturaleza, pero no se puede descartar, que ante
el evidente rechazo de la agraviada, pueda desencadenar en un asesinato
(“feminicidio”). Por consiguiente, estamos ante actos de sumo peligro para la
vida, el cuerpo y la salud de la ofendida, que conforme nuestra codificación
penal vigente, no serían constitutivos de delito alguno, sea como “coacción"
o tomando en cuenta como acto preparatorio de los delitos -antes menciona
dos- (v. gr., violación, actos contra el pudor, homicidio). Es sabido, pues, que
solo el delito tentado y la consumación son objeto de punición, solo cuando el4 2
(42) ViHacampa Estiarte, C.; citada por Lorenzo Barceniüa; B nuevo delito de acecho...., cit.,
P -17.
legislador lo estima político criminal conveniente, es que procede legalmente

a la acriminación de ios actos preparatorios(43).
El antecedente del nuevo delito se encuentra en las coacciones, es
decir, en imponer a otro, con violencia o intimidación, una conducta, y la nue
va regulación surge al ser insuficiente el delito de coacciones para castigar
las situaciones en las que se produce una situación reiterada de acoso hacia
otra persona, en tanto que quedaba sin castigo la reiteración de la conducta
del acosador, cuando respondía a una metódica secuencia de actos acota
G a b r ie l S a n t o s (44).
Entonces, cabe formular la necesidad de penalizar esta clase de con

ductas, cuya reiterancia criminológica en la actualidad, ha colocado a la po
blación peruana en un estado de alarma, de pánico generalizado; siendo
expuestos los hechos por las propias víctima, ante la inoperancia del sistema
jurídico en su conjunto, para poder enfrentar eficazmente este flagelo. Esto
es, se ha puesto a conocimiento público, que las acciones de garantía, que
ordinariamente presentan las víctimas antes las sub prefecturas, no tiene la
efectividad de parar, de neutralizar estos actos de grave perturbación para la
persona que lo padece, tanto para su intimidad personal como familiar y, sin
duda, para su el normal desarrollo de su vida cotidiana.
Siendo esto así, se advierte un bien jurídico digno de tutela penal, en
cuanto a la libertad e inviolabilidad personal, tranquilidad y disfrute de la vida
cotidiana, reprimiendo con pena todo aquel comportamiento encaminado a
perturbarla. A decir de L a m a r c a P é r e z , se protege tanto en estos casos la
libertad de actuación como asimismo el derecho a sentir seguridad que se
siempre se ve alterado en los supuestos de acoso y sólo resulta perseguible
por denuncia de la víctima o de su representante legal(45).
Estos acosos, seguimientos, mediando la asiduad, habitualidad o rei
terancia -de forma sistemática-, puede alterar la vida ordinaria de cualquier
persona, que al sentirse permanentemente amenazada por una determinada
persona, afecta su inviolabilidad personal, su intimidad, privacidad y libertad
de auto-conducirse según a su libre arbitrio. Su propia «seguridad» se ve en
riesgo, ante la amenaza que surge de una persona desconocida o no, que
pretende hacer contacto con ella.
Estamos entonces ante bienes jurídicos dignos de amparo penal, no
en vano se encuentran ya sistematizados regulativamente en la codificación
(43) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Pena!. Parte Genera!, T. 1, IDEMSA, Lima,
2017.
(44) S antos , G 0 delito de hostigamiento, acoso o stafking.
(45) L amarca P érez, C. (co o rd in a d o ra ); Delitos. La parte especia! del Derecho pena!. C O -
LEX, c it., p. 165.
penal. Sin embargo, tales conductas lesivas se encuentran fuera del radio
de acción de tos tipos penales, en sujeción estricta al principio de legalidad
(«lex scripta»).
De manera, que su acogimiento a la ley, se encuentra plenamente jus
tificado, acorde a la lesividad social que revisten estos comportamientos, no
podían pues, ser reconducidos a los delitos de coacción, extorsión o intrusión
a la intimidad ajena. Importan un derrotero de política criminal encaminado a
llenar vacíos de una intolerable impunidad.
Lá reforma del 2015, en el Código penal español, supuso la incorpora
ción del artículo 172 ter, núm. 1, penalizando el llamado «acoso personal»,
conductas que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana (de for
ma insistente y reiterada): 1. La vigile, persiga o busque su cercanía física;
2. Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier
medio de comunicación, o por medio de terceras personas; 3. Mediante el
uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o
contrate servicios, o que haga que terceras personas se pongan en contacto
con ella. 4. Atente contra su libertad o patrimonio, o contra la libertad o pa
trimonio de otra persona. D e l R o sa l B l a s c o , comenta que en la nueva figura
lo que se exige es que, de forma insistente y reiterada, es decir, a través de
conductas repetidas y persistentes, se lleve a cabo alguno de los comporta
mientos descritos, con el resultado de alterar gravemente el desarrollo de la
vida cotidiana de la víctima(46).
De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley (citada), este nue
vo delito está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable grave
dad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones
o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a
producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de cau
sar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la
libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por
medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de
seguridad de la víctima, a ía que se somete a persecuciones o vigilancias
constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.
DEFINICIÓNDELACOSOPERSONAL(STALKING)
En nuestra opinión construir una definición conceptual debe partir de
la ley, de la fenomenología que se pretende recoger en la normativa penal,
considerando la naturaleza de los hechos que se pretenden tipificar punitiva
mente hablando. No estaríamos -sin duda-, ante cualquier clase de compor
(46 ) D el R osal B lasco ,B .; Sistema de Derecho Penal. Parte Especial, Lorenzo Morillas Cue
va (Director), DYKINSON S.L., c it, p. 177.
tamiento humano, sino que éste para ser punible, debe adquirir cierta dosis
de lesividad, sumado a la permanencia y reiterancia en que deben tomar es
tos actos. Partimos de la base, que esta conducta debe trascender la esfera
individual del agente, para penetrar en la vida personal y fam iliar de la vícti
ma, a través de actos que importen una intrusión ilegitim a a dichas esferas;
a su vez, que perturben el normal y cotidiano desarrollo de la vida del sujeto
pasivo. Para lograr ello deben ser sistemáticos, reiterativos y permanente,
por una evidente intención de desestabilizar la tranquilidad de quien se ve
perjudicado.
Siguiendo a Lorenzo B arcenilla, definimos al “acoso personal”, como
“conducta reiterada e intencionada de persecución obsesiva respecto dé una
persona, el objetivo, realizada en contra de su voluntad y que le crea apren
sión o es susceptible de provocarle miedo razonablemente”*471.
Pasaremos ahora, a pasar revista al análisis dogmático al artículo
151°-Adel CP.
ANÁLISIS DOGMÁTICO
£ Sujeto activo, agente delictual puede ser cualquier persona, no se
exige cualidad espacial o particular para ser autor, constituye pues un delito
común. En cuanto ai perfil del stalker, existen diversas clasificaciones, las
cuales destacan las basadas en desórdenes mentales (erotomaníacos, ob
sesivos del amor, obsesivos simples), en la relación que le une con la víctima
(sentimental, de amistad, laboral, desconocidos) y en su motivación (conse
guir intimidad con la víctima, venganza, control, etc.)4
(48).
7
Lo único exigible es que cuente con capacidad psico-física para poder
emprender la conducta prevista en el tipo penal; el hecho de que sea gene
ralmente un hombre, quien ejecute este clase de comportamientos disvalio
sos, no supone la construcción de una circunstancia de agravación. Serán
actos de complicidad -primaria o secundaria-, aquella colaboración, presta
ción y/o ayuda ai autor, para que éste pueda perfeccionar su pían criminal.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona; mas el contexto crimino
lógico que atraviesa nuestras sociedades, indica que es la mujer, la quien
preferentemente es víctima de estos acechos sistemáticos.
Estamos hablando de un patrón sistemático de conducta del agente, no
cualquier actitud de cualquier persona -que por una serie de motivos-, nada
reprochables, busca acercarse a otra persona (comercial, servicios, etc.).
(47) Lorenzo Barcenilla, S.; E l nuevo delito de acecho del art. 172 te r del Código Penal.
Aproximación a l cyberstalking, Master Universitario en Abogacía, 2015, cit., p. 6.
(48) VHIacampa Estiarte, C.; Stalking y derecho penal..., cít., ps. 94 y ss.
Si bien puede generar molestias a un ciudadano, no cuenta con ese plus

de ofensividad, para contar con relevancia jurídico-penal. De no ser así, se
estaría criminalizando comportamientos, que formen parte de una dinámica
interactuación de la sociedad moderna, donde los individuos buscan el
contacto con otros para poder viabilizar sus lícitas actividades («sociedad
de consumo»). Ese no es la ratio de la norma, de penalizar aquellos asedios
permanentes que ejecutan los individuos -como desvalor de la acción-,
susceptibles de generar una afectación a la vida y seguridad cotidiana del
sujeto pasivo. Se trata de personas, con las cuáles la víctima, no tiene interés
alguno de hacer contacto, por eso mismo, provoca una perturbación que va
más allá de un mero fastidio, que provoca aquel vendedor de instrumentos
bancaríos o que quiere suscribir la filiación de un programa de vacaciones
Entonces, la materialidad típica de esta figura del injusto penal, puede
darse de dos formas, sea emprendiendo de forma continua y reiterada, ac
tos de vigilar, perseguir u hostigar al ofendido o busca establecer contacto o
cercanía con aquella, siempre que tenga como resultado: - alterar el normal
desarrollo de su vida cotidiana (“desvalor del resultado”).
El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (español) ha dic
tado su primera sentencia relativa al delito examinado (STS 324/2017, de 8
de mayo), de la que ha sido ponente don Antonio del Moral García, en la que
con ocasión del nuevo recurso de casación por infracción de ley contra asun
tos enjuiciados en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, ha tenido
la oportunidad de pronunciarse respecto de este delito que con la regulación
anterior no alcanzaría al Alto Tribunal, dado que, por su penalidad, nunca
sería enjuiciado en primera instancia por las Audiencia Provinciales, Hacien
do un inciso, con el nuevo recurso de casación, el Tribunal Supremo tendrá
oportunidad de pronunciarse respecto de cualquier delito, fijando doctrina
jurisprudencial, con independencia de la pena que lleve aparejada.
No puede pues, tratarse de cualquier clase de asedio u contacto, solo
aquel que posea la suficiente e idónea aptitud, para poder perturbar la nor
malidad vivencia! del sujeto pasivo. Aquel desarrollo de la vida privada y
social de la víctima, desprovista de intervenciones de terceros, que puedan
afectar su normal desenvolvimiento.
El comportamiento típico puede tomar lugar por cualquier medio, esto
quiere decir, que puede ejecutarse de forma directa, personal, también por
vía telefónica, por correos, Whats App o a través de las redes sociales, siem
pre y cuando pueda generar el estado de desvalor que normativamente se
ha fijado como resultado del riesgo no permitido -generado por el autor-.
En la redacción típica se hace alusión a que el asedio, acoso u contac
to con el sujeto pasivo, debe realizarse sin el consentimiento de esta última.
¿Era en realidad necesario añadir ese componente, condicionante de la tipi-
cidad penal? Se supone que una conducta -así concebida-, para poder afee-
tar la privacidad, el normal desarrollo de la vida de la víctima debe ejecutarse

sin consentimiento de la víctima, por lo que consideramos, que dicho factor
es en realidad de implícito entendimiento, conforme la naturaleza jurídica del
bien jurídico tutelado por la ley penal. A menos que identifiquemos una suerte
de persona masoquista, que asiente que las personas lo asedien y acosen
de tal manera.
La perfección delictiva esta figura delictiva, se alcanza por el autor,
cuando el asedio, acecho o permanente acercamiento de este sobre la
víctim a, termina alterando el normal desarrollo de la vida cotidiana de la
víctima. Si no se llega a propiciar dicho estado de desvalor, será un delito
tentado; si es que el medio empleado por el agente no fue apto y/o idóneo
para desestabilizar el normal desenvolvimiento de la vida del ofendido, será
constitutivo de una tentativa «inidónea».
En cuanto al tipo subjetivo del injusto, solo cabe el dolo del autor,
conciencia y voluntad de realización típica. Según nuestra perspectiva,
resulta admisible el dolo eventual. Para diferenciar esta figura delictiva, con
la contemplada en el artículo 176°-B, es de advertirse la presencia de un
elemento subjetivo de naturaleza trascendente -ajeno al dolo-: «para llevar
a cabo actos de connotación sexual». Si dicho componente subjetivo, es lo
que impulsa al autor, la realización de dicha actividad típica, se configura el
delito de acoso sexual.
Lo previsto en el segundo párrafo del tipo legal, es en realidad
inconsistente jurídico penalmente hablando; por la sencilla razón de que se
necesita precisamente de un asedió u hostigamiento que tiene lugar de forma
habitual o reiterada para que se pueda perjudicar el bien jurídico tutelado; a
menos, que se trate de un comportamiento realizado una o dos veces, lo
suficientemente apto, para que de prima facie pueda provocar un fastidio en
la persona del ofendido. Una perturbación tal, susceptible de alterar la vida
cotidiana de la víctima; v. gr., un asedió a la víctima que toma lugar por dos
o tres días, donde el autor persigue a su víctima durante casi todo el día, en
que el sujeto pasivo realiza todas sus labores cotidianas, perturbando grave
mente su normal desenvolvimiento. Más parece, que en aras de hacer gala
de una técnica de taxatavidad regulativa, se ha previsto de manera literal
esta modalidad de acoso, que podría reputarse como desencadenante de un
mayor perjuicio, en vista de sus efectos potenciales. Sin embargo, hemos de
decir, que un asedió u hostigamiento de manera personal, puede dar lugar
a una amenaza más intensa a la privacidad y seguridad personal del sujeto
pasivo. En todo caso, la pena conminada es de igual magnitud represiva.
£ Líneas seguidas, se han reglado 5 circunstancias de agravación, construidas
sobre diversos criterios a saber.
1. La víctima es menor de edad, es persona adulta mayor, se encuentra

en estado de gestación o es persona con discapacidad; en esta hipó-
tesis se hace alusión a las características personales de la víctima, a

ciertas particularidades del ofendido, que la hacen más vulnerable, sea
por su inmadurez psico-física, su estado de avanzada adultez, de ser
una persona que muestra una debilidad en su estructura anatómica, o
la dama que se encuentra en estado de gravidez. Todas ellas, pueden
presentar mayores márgenes de afectación al bien jurídico tutelado,
definiendo una reacción penal de mayor intensidad.
2. La víctima y el agente tienen o han tenido una relación de pareja, son

o han sido convivientes ó cónyuges, tienen vínculo parental consan
guíneo o por afinidad; será de corrientes, que estos acosos, hostiliza-
ciones, persecuciones, toman lugar comúnmente, entre personas que
cuentan con algún tipo de parentesco. Por lo general, han sido cón
yuges o concubinos, donde el hombre no acepta aún la separación,
por lo que emprende un asedio permanente sobre su ex pareja, gene
rándole una grave perturbación a su vida cotidiana. El fundamento de
mayor reproche personal (culpabilidad), estriba la vinculación afectiva,
que se tiene o tenía, de poder ingresar con mayor posibilidad a los re
cintos donde se encuentra la víctima, provocando la necesidad político
criminal de una pena de contornos más severos.
3. La víctima habita en el mismo domicilio que el agente o comparten

espacios comunes de una misma propiedad; en este caso, estamos
ante una agravante de contenido muy similar a la anterior, en cuanto
a la ventaja que le otorga al autor, cohabitar con su víctima, pues ello
da cuenta de cierto grado de confianza entre ambos, que justamente
aprovecha el agente para perpetrar el acoso en contra de la agraviada.
4. La víctima se encuentre en condición de dependencia o subordina

ción con respecto al agente; de igual forma, la relación laboral entre
el agente y la víctima, da cuenta de una superioridad, del primero ha
cia el segundo, confiriéndole una posición de ventaja sobre su inferior
jerárquico, que justamente es aprovechada por el perpetrador para
realizar los actos típicos de acoso sobre su víctima. Dicho estado de
desvalor, es algo muy frecuente, en nuestra realidad laboral, donde no
son pocos los individuos que se aprovechan de esta vinculación, para
someter a su subordinado a actos de acoso personal.
5. La conducta se lleva a cabo en el marco de una relación laboral, edu

cativa o formativa de la víctima”; pareciese que el reformador, quie
re cubrir todo espacio, en el que el acoso adquiere visos de mayor
gravedad, haciendo uso del estilo casuístico, muy acostumbrado el
legislador en el diseño de la política criminal actual. Se tiene así, una
vinculación labora! entre el autor y el sujeto pasivo, que le da cierto
grado de confianza sobre su víctima, de la cual se prevale para come
te r el acoso contra ella; v. gr., el docente o maestro sobre la alumna

(colegio, universidad, etc.). Así también, entre compañeros de aula,
donde la habitual da cuenta de un hombre como acosador y una mujer
como ofendida. Siendo por lo regular, que el propósito que anima al
agente, la realización de estos actos, es para tener contacto sexual
con el sujeto pasivo, por lo que la tipificación se traslada a) artículo
176°-B (“acoso sexual”).
A R TÍCU LO 152.- SECUESTRO

Será reprimido con pena p riva tiva de la libertad no menor de veinte n i
mayor de treinta años el que, sin derecho, m otivo n i facultadjustificada,
p riv a a otro de su libertad personal, cualquiera sea el m óvil\ elpropósito, la
m odalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o
restricción de su libertad.
L a pena será no menor de treinta años cuando:
1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad opone en peligro la vida o salud
del agramado.
2 . Se pretexta enfermedad m ental inexistente en el agraviado.
3. E l agraviado o el agente esfuncionario o servidor público.
4. E l agraviado es representante diplomático de otro país.
5. E l agraviado es secuestrado por sus actividades en el sectorprivado.
6. E l agaviado es pariente, dentro del tercer g a d o de consanguinidad
o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3 ,4 y 5
precedentes.
7. Tiene porfinalidad obligar a unfuncionario o servidor público aponer
en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar a l agaviado a incorporarse a una organización
criminal.®9*
9. Se cometepara obtener tejidos somáticos del agaviado.
10. Se causa lesiones leves a l agaviado.
11. E s cometido po r dos o más personas o se u tiliza para la comisión del
delito a menores de edad u otra persona in imputable.
12. E l agaviado adolece de enferm edadgave.
13. L a víctim a se encuentra en estado de gestación.
L a misma pena se aplicará a l que con la fin a lid a d de contribuir a la comi
sión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por 49
(49) Numeral modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley

N° 30077, publicada el 20 agosto 2013, la misma que entrará en vigencia a los ciento
veinte días de su publicación en el diario oficial El Peruano
Título IV: DeUtos contra la libertad 615
razón o con ocasión de susJunciones, cargo u oficio, o proporciona delibera

damente los mediospara la perpetración del delito.
L a pena será de cadena perpetua cuando:
1. E l agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.
2. E l agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta cir
cunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte a l agraviado durante el secuestro o
como consecuencia de dicho acto
1. CUESTIONES DE POLÍTICA CRIMINAL

La libertad personal de los individuos, constituye un presupuesto esen
cial e inherente a la misma condición de persona humana; reconocimiento
normativo que resulta fundamental en un Estado Constitucional de Derecho.
El tipo penal de «Secuestro», ha de cumplir con una tarea político cri
minal de primera línea, de proteger la libertad personal en todas sus mani
festaciones, reprimiendo con pena todos aqueflos atentados ilegítimos, que
lesionan su contenido esencial.
Siendo así, la tipicidad penal ha de dirigirse a cubrir en su ámbito de
protección normativo, todos aquellos comportamientos que resulten lesivos
a dicho interés jurídico; no obstante, la afectación de la libertad puede ir
aparejada por otros móviles criminales, persiguiendo por lo general la obten
ción de fines ilícitos (lucrativos, políticos y/o laborales). Con ello, toma lugar
la imagen de un bien jurídico “pluriofensivo”, al recaer la acción antijurídica
sobre otros intereses dignos de protección penal.
Hoy en día la Región Latinoamericana, sufre aún los embates de los
grupos subversivos, de las agrupaciones armadas, que se colocan en contra
de la Ley y de los valores que gobiernan un orden democrático de Derecho.
Grupos de paramilitares, que se asocian con el poder corrupto, con et nar
cotráfico y que en su operatividad ilícita, cometen los crímenes más execra
bles, entre ellos, el secuestro es el común denominador de estas gavillas de
delincuentes, que no dudan en privar de libertad a una serie de ciudadanos,
a fin de desestabilizar la democracia y solicitar el intercambio de rehenes
por presos, mediando el chantaje y la extorsión. Lo que acontece en nuestro
país hermano de Colombia, es un ejemplo paradigmático, donde la sociedad
internacional clama por la pronta liberación de miles de rehenes. Situación
que merece el mayor de las reprobaciones, por lo que las Naciones libres del
hemisferio, deben aportar su colaboración, para dar solución, a dicho drama
en un corto plazo, pero sin que ello suponga una afectación a la soberanía
territorial de ningún país del hemisferio sur.
Ahora bien, dichas conductas, recaen directamente y de forma inten

sa, sobre la libertad personal de un individuo, por lo que fines que dichas
organizaciones persiguen con su perpetración, no puede hacer desplazar la
cálificación jurídico-penal a otras tipificaciones. De igual modo, la irrefrenable
crim inalidad, que sacude a nuestras ciudades, producto de la formación de
innumerables bandas de secuestradores, debe apuntar también a ratificar
la adecuación típica al artículo 152° del C.P. por más que el acento incida
en una consecución de índole económica, pues he de verse que los efec
tos nocivos recalan en mayor medida en la libertad personal del rehén. De
ello, deducimos que el legislador, se equivocó tremendamente, cuando en el
marco normativo del tipo penal de Extorsión (art. 200°), incorporó un com
portamiento semejante, que a la postre sólo genera confusión y duda en el
operador de justicia, incompatible con el mandato de estricta legalidad.
La proliferación de reformas penales, que se suscita en el Perú, tiene
como ámbito de preferencia, los delitos convencionales, el secuestro es uno
de ello, sólo basta pasar revista a las múltiples modificaciones que ha sufrido
esta figura delictiva, desde la dación de los delitos agravados - Decreto Le
gislativo N° 896, hasta la última traída a más por el Decreto Legislativo N° 982
de! 22 de julio de 2007, teniendo como resultado un tipo penal en suma “ca
suístico'’, tal como se glosa en sus más de trece supuestos delictivos que trae
en su seno, situación que difícilmente se advierte en la legislación comparada.
Por último, el Secuestro es un injusto penal, que tiene por conminación
penal, la sanción más severa con que cuenta el orden jurídico, la pena de
cadena perpetua, como si la libertad personal fuese más importante que la
vida humana, pues hoy en día, el Asesinato recibe una pena menos grave
que el Secuestro, lo que contraviene los principios de culpabilidad y de pro
porcionalidad.
2. BIENJURÍDICO
La libertad personal, después de la vida humana, constituye un bien ju
rídico de especial relevancia en una sociedad democrática, ai constituirse en
la plataforma esencial del individuo, para poder desarrollar a plenitud el resto
de intereses jurídicos que le reconoce el ordenamiento jurídico. En efecto,
la voluntariedad humana se manifiesta de forma concreta, en ia capacidad
de auto-locomoción, que importa el desplazamiento espacial y geográfico de
una persona de acuerdo a su libre arbitrio; consustancial a la realizaeiónde
una serie de actividades económicas, culturales y sociales.
La concreción directa de los mandatos de un Estado de Derecho, es el
reconocimiento de la libertad y de las garantías fundamentales, conditio sine
quanon, para Ea participación del individuo en su ámbito de interactuación
social y la realización de su personalidad. Por consiguiente, la libertad cons
tituye la piedra angular del sistema jurídico-estata!, que debe cautelarse con
los instrumentos y mecanismos que prevé la Ley. Desde un aspecto negativo,
importa el respeto de dicho bien jurídico, por parte dei Estado y los particu
lares y, desde un aspecto positivo, determina (a regulación de mecanismos
legales, dirigidos a reponer un estado de cosas de por si arbitrario e ilegal.
Se dice, por tanto, que el bien jurídico tutelado por el tipo penal de
Secuestro, es la libertad ambulatoriaí50), el atributo que tiene toda persona
de desplazarse de un lugar a otro, en mérito a su espectro volitivo. Mediante
esta ley se ampara una manifestación concreta de la libertad personal, la
libertad externa, es decir, la libertad de movimientos en el espacio, argu
menta P eñ a C a b r e r a . El atentado contra la libertad busca trabar tanto la libre
locomoción como simplemente el libre movimiento corporal{51); coincidimos
con V illa S t e in 501(52)534, que en este último caso se busca tutelar con el delito de
coacciones, mas no con el previsto en el artículo 152° del C.P.
El hecho de que el bien jurídico se entienda como capacidad externa
del sujeto hace que no exista ninguna dificultad para admitir el hecho delicti
vo en los casos de inimputablest53),
En la legislación penal española no se hacía alusión en el código
derogado a un tipo penal de Secuestro, en el C.P. de 1995, se contempla
la figura de las «detenciones ilegales» y del «secuestro», artículos 163° y
164° respectivamente, este último adquiere sustantividad autónoma, cuan
do se incluye en la acción típica: “la exigencia de una condición, para poner
en libertad a la persona secuestrada” . Se trataría de un delito complejo de
detenciones ilegales, mediando amenazas*54*. En el orden terminológico,
la nominación legal de secuestro en la rúbrica legal, junto a la detención
ilegal, se resuelve en recurso retórico o licencia lingüística de mero alcan
ce de sinonimia, pues -conform e a la concepción sustancialmente nada
innovadora del texto punitivo- «secuestro» no es sino «detención ilegal
cualificada»*55*.
(50) Así, B ustos R amírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cít., p. 120; C arbo
neo . M ateu , J.C ./G onzAlez C ussac , J.J.; Delitos contra la Libertad (I), c it, p. 183.
(51) P eña C abrera , R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. i, cit., p. 516.
(52) V illa S tein , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 113.
(53) Díaz-M aroto y Vtlarejo, J.; Delitos contra la Libertad. Detenciones ilegales y secuestros,
c it, p. 42.
(54) Lamarca P érez , C.; Delitos contra la Libertad, cit., p. 94; Así, C arboneo. M ateu , J.G ./
G onzález C ussac, J.J.; Delitos contra la Libertad (I), cit., p. 191.
(55) P olaino N avarrete, M.; D elitos contra la Libertad (I), cit., p. 217.
3.1. Sujetoactivo
El tipo penal in comento no exige una cualidad especial para ser con
siderador autor, por lo que en principio puede ser cualquier persona; sin em
bargo, cuando se trata de un funcionario y/o servidor público, con competen
cia para privar de libertad a un individuo será una conducta típica de abuso
de autoridad, lo que no obsta a que un agente policial, en su tiempo de
franco, pueda estar incurso en esta figura delictiva y, ello lo observamos con
frecuencia en los hechos que hacen noticia en nuestro país.
En el caso de que sea un juez, quien decreta “ilegalmente”, la privación
de libertad de una persona, da lugar a la tipificación penal de “detención ile
gal”, prevista en el artículo 419° del C.P.
Aquellos que ejercen funciones en las Rondas Campesinas, también
pueden ser sujetos activos de este delito, el orden jurídico no reconoce más
que a los jueces la facultad de privar legalmente de libertad de un indivi
duo, los efectivos policiales se limitan a materializar la orden jurisdiccional. El
caso de delito “flagrante” es un caso aparte, así como el supuesto de “arresto
domiciliario”, previsto en el Art. 260° del nuevo C.P.P”
3.2. Sujeto pasivo

También puede ser cualquier persona, no se requiere de una especial
condición, si es ei padre, que retiene al menor fuera del lugar de la persona
que ejercer Ea patria potestad, será un acto de sustracción de menores.
Los menores así como los privados de discernimientos también pue
den ser sujetos pasivos de este delito, siempre y cuando no medie la relación
parental.
La pregunta estaría cuando el supuesto ofendido se encuentre ya pri
vado de su libertad. En el caso de los detenidos, presos y/o intemos, pues
la capacidad de locomoción de estas personas, ya se encuentra significati
vamente restringida, sólo sería un caso de secuestro, cuando no se les deja
salir de su celda, pese a contar con un horario de descanso o, cuando los
custodios penitenciarios, no lo dejan salir, pese a existir una orden judicial de
excarcelación.
El tipo penal en cuestión, hace hincapié, como circunstancia agravan
te, cuando la víctima es funcionario y/o servidor público, representante diplo
mático, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con las personas referidas en los incisos 3 ,4 y 5, cuando adolece de
enfermedad grave o está en estado de gestación.
Máxime, el hecho es castigado con pena de cadena perpetua, cuando

eí agraviado es menor de edad o mayor de setenta años, sufre de discapaci
dad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.
Punto importante a destacar, es que ía persona que proporciona los
fondos económicos, para lograr la libertad del rehén, no es sujeto pasivo,
puesto que en este injusto penal no se tutela el patrimonio, a diferencia del
tipo penal de extorsión.
La acción típica ha de significar la privación de la libertad de una per
sona, sin interesar el móvil y/o propósito.
El hecho recae aquí sobre la libertad física y en particular, la facultad
de trasladarse de un lugar a otro, “de no poder alejarse de determinado lugar
en que no se quiere permanecer”, dice M a u r a c h . No es preciso que la víctima
sea encerrada; el encierro sólo es un medio para cometer el delito, no previs
to específicamente por la ley*561; quiere decir esto, que no necesariamente
debe producirse un desplazamiento de un lugar a otro del sujeto pasivo por
parte del sujeto activo. Una persona puede ser privada de libertad en su pro
pia casa, en su dormitorio, lo que interesa en todo caso, es que la persona
no pueda salir de un determinado espacio físico, que se encuentre retenida
en contra de su voluntad, a pesar de que pueda realizar ciertos movimientos
en un espacio geográfico reducido. Dicho supuesto, no se dará, claro está,
en el caso de la denominada “detención domiciliaria”.
No es exigióle una total privación de la libertad de movimiento, escribe
Es suficiente que la víctima esté impedida de moverse par-
P e ñ a C a b r er a .
cialmente*571.
El delito de secuestro puede entrar en conflicto con otros tipos pena
les, por ejemplo con la figura delictiva de robo, pues en éste último, de cierta
forma el sujeto pasivo también es objeto de una constricción, pero los actos
coercitivos importan un lapso corto de tiempo. Ha de verse, pues, que en
el secuestro la conducta antijurídica debe recaer de forma intensa sobre la
libertad personal de la víctima, a pesar de que en la construcción típica, se
diga que no interesa el tiempo que el agraviado sufra la privación o restric
ción de su libertad. Su distinción con el delito de coacciones, habrá de encon
trarla en la privación de libertad, no en el uso de la violencia.5
7
6
(56) F ontán B alestka , C .; Derecho Penal. Parte Especial, c it , p. 303.
(57) P eña C abrera , R.; Tratado de Derecho P enal..., cit., p. 518.

Cuando el conductor de una movilidad pública, impide a otro a que

salga del bus, hasta que no pague su pasaje, sería un acto atípico, si dura
cierto tiempo a lo más coacción.
Los medios por los cuales se vale el agente, para coartar la libertad del
ofendido, pueden ser de la más variada especie, sin duda el más utilizado es
la violencia, sea ésta física o la amenaza de muerte que se logra con el em
pleo de armas de fuego, etc. Habitualmente las bandas de secuestradores
utilizan armas de fuego sofisticadas, para poder lograr sus propósitos delic
tivos, violencia que es ejercida durante todo el tiempo que dure la privación
de libertad.
Habrá que señalar que el secuestro es un delito de efectos permanen
te s ^ , pues mientras no cese el estado antijurídico, los efectos consumati
vos de prolongan indefinidam enteen el tiempo, lo cual tiene repercusiones
importantes, no sólo en orden al cómputo de los plazos prescriptorios, sino
también en lo que refiere a formas de participación4591. Así, también en la
configuración de circunstancias agravantes; v. gr., si la víctima, adquiere la
calidad de funcionario público durante el encierro o representación diplo
m ática, si producto del enelaustramiento la víctima padece de una grave
enfermedad o alcanza la edad de setenta años, lo cual no hay problema
para que tomen lugar las hipótesis de agravación de pena. Claro que todas
estas circunstancias deben estar abarcadas por el dolo del agente, si el
autor se equívoca de víctima, y secuestra a otra persona, que resulta ser
un funcionario público, se dará la agravante, siempre y cuando llegue a
conocer dicha calidad funcional, de acuerdo a su estructura permanente. Al
revés sí durante el encierro pierde dicha condición pública, el hecho dejare
de ser agravante, y habrá que juzgarlo conforme el estatus final (consuma
ción).
En el tema de la participación, si una persona x, recién interviene, colo
cando al rehén en un determinado lugar o haciendo de vigilante de la víctima,
será un cómplice primario o hasta un coautor dependiendo de las caracterís
ticas del caso concreto.
Gomo el tipo exige que la acción del secuestro se realice “sin derecho”,
debemos entender que no se comprende en el caso del derecho de correc-5 9
8
(58) Así, V ílla S tein , J.; Derecho Penal. Parte Especial, !-B, cít., p. 120,
(59) Así, en la siguiente ejecutoría, recaída en el Exp. N° 5250-98-Lím a, Revísta Peruana de
Jurisprudencia N° 01, Normas Legales: “La consumación en e l delito de secuestro, se
produce cuando e l sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse, además
¡a conducta delictiva continúa m ientras dura la privación de libertad puesto que se trata
de un delito permanente’'.
ción que tienen los padres, educadores, tutores, curadores o el derecho de

tratamiento y cura que tienen los médicos y enfermeros*60*.
4. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DEBE SER SIN DERECHO, MOTIVO

NI FACULTAD JUSTIFICADA
La redacción normativa del tipo penal previsto en el artículo 152°, tiene

la particularidad de contener en su seno, las causas que eliminan la antiju
ridicidad penal de la conducta, que deben ser puestas en relieve, para su
correcta concreción.
De entrada debe decirse, que el «consentimiento», opera como una
causal de «atipicidad penal», pues es un bien jurídico de amplia disponibilidad
para su titular; si en un principio la privación de libertad se produce en contra
de su voluntad y, luego éste lo consiente, dicho asentamiento no tiene efectos
retroactivos, por lo que la conducta será de todos modos típica. Eso sí, para
que el “consentimiento" pueda ser reputado como “válido", se requiere que
este desprovisto de cualquier clase de vicio de la voluntad, la inyección de
drogas, fármacos, etc.; son elementos que anulan la libertad decisoria.
Para el consentimiento solamente se requiere que la presunta víctima
comprenda la naturaleza del acto, pues el consentimiento que interesa es la
demostración de la libre voluntad, por encima del posible engaño o coerción
del agente*61*.
En el caso de los huelguistas, que para lograr su cometido de reivin
dicación, privan de libertad a ciertos funcionarios, en definitiva están come
tiendo un acto típico y penalmente antijurídico, pues e l derecho de huelga
que les reconoce la Ley Fundamental, en ningún momento Ies confiere el
derecho de privar la libertad de nadie.
¿Cuándo se tiene derecho de privar de libertad a una persona? Pueden
acontecer ciertos supuestos que justifiquen la privación de la libertad de un
individuo. En efecto, la persecución penal estatal se legitima, en cuanto
persigue satisfacer valores jurídicos superiores, pues cuando se comete una
infracción -constitutiva de un delito-, se genera una perturbación social, al
haberse quebrantado las bases de coexistencia pacífica de una sociedad,
-política y jurídicamente organizada-, cuya reprobación importa que el Estado,
a través de sus órganos competentes, inicie una investigación y someta a
un estado de coerción, a quien formalmente se le requiere, mediando para
ello una imputación delictiva. Siendo así, resulta que la libertad -a sí como
el resto de bienes jurídicos fundamentales-, no es un valor absoluto, pues
(60) V illa S tein . J.; Derecho Penal. Parle Especial, l-B, cit., p. 115.
(61) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho P enal.. Vol. I, cit., p. 520.
precisamente su relatividad permite que su contenido esencia! pueda ser

lim itado y restringido, cuando la concurrencia de intereses jurídicos superiores
así lo aconsejan; en tal virtud, la privación de libertad de una persona pueda
nacer de una resolución jurisdiccional debidamente fundamentada, que
adquiere el nombre de “detención preliminar”. Configuración procesal que se
ajusta a una causa de justificación: ejercido legítimo de un derecho, oficio y/o
cargo.
La detención preliminar adquiere concreción a partir de los primeros
actos de investigación, diligencias preliminares, que se ejecutan y desarro
llan, ni bien los órganos de persecución penal toman conocimiento de la no
ticia criminal; por ello, habrá de identificar, un primer rasgo distintivo: que la
detención preliminar tiene que ver con los fines de la investigación preliminar
(sumarial), que se produce al poco tiempo de producido el delito y, que tiene
por fin, asegurar la presencia del imputado a las diligencias que se acuerden
en realizar en dicha etapa, permitiendo ejecutar una serie de medidas de
restricción, orientadas a recabar las evidencias que sean necesarias, para
que el Fiscal pueda em itir un juicio de imputación delictiva, idóneo y relevan
te para el inicio formal del procesamiento penal. De acuerdo a ello, el plazo
de la detención preliminar es sumamente breve, pues si bien es una medida
de coerción, sus efectos no son asimilables a la prisión preventiva, pues ésta
última tiene por fin cautelar los fines del proceso penal, en cuanto a la con
dena penal y la condena civil, lo que no obsta a que la detención preventiva
pueda convertirse en una prisión provisional, siempre y cuando se cumplan
con ciertos requisitos; segundo, puede concretizarse, aún careciendo de una
orden jurisdiccional, pues la propia Ley Fundamental, autoriza a los efectivos
policiales a detener a un individuo en caso de delito flagrante.
En palabras de Alcalá-Zamora, constituye la detención una de las más
típicas medidas precautorias dentro del proceso penal, y tiene por objeto, no
tanto asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, como de mane
ra más directa evitar la desaparición de! presunto culpable y que utilice su
libertad para borrar las huellas del delito y dificultar la acción de la justicia.
Adquiriendo un tamiz esencial, en el caso de investigaciones por los delitos
de terrorismo, narcotráfico y espionaje, concediéndose a la policía un plazo
de quince naturales, en el caso de la detención preventiva de los presuntos
implicados. Empero, sea cual fue la denominación o el órgano estatal que
concrete la detención preventiva, la privación de libertad nunca puede estar
desprovista de control jurisdiccional y/o fiscalización fiscal(62), en orden a
garantizar la legalidad de la medida y la protección de la dignidad humana.
La detención, anota Strazzalino es el acto y subsiguiente estado de
privación transitorio de la libertad de una persona por ser sospechada de
(6 2 ) Ver al respecto, F lorián , E ; Elementos de Derecho Procesal Pena!, d t., p. 2 6 2 .

participación en un delito o por exigencia de obtención de pruebas, para

retenerla o ponerla a disposición del Tribunal de la causa, a diferencia de
la aprehensión presupone la orden de autoridad judicial o bien ia actuación
directa de la misma.
En el caso de nuestro derecho positivo, la detención preliminar como
tal, no se encuentra reconocida en el C de PP, a pesar de que la Constitu
ción de 1979í63í, ya la recogía en unos de sus preceptos. El desarrollo legal
de esta institución recién adquiere carta normativa, con la dación de la Ley
N° 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derecho a nivel de Investigación
Preliminar de diciembre deí año 2000, modificada por el Decreto Legislativo
N° 988 del 22 de julio de 2007. Luego, la Ley N° 27934 de febrero de 2003
- Ley que regula ia intervención de la policía y el Ministerio Público en la In
vestigación Preliminar del delito, luego modificada por el Decreto Legislativo
N° 989 del 22 de julio de 2007, la recoge en el artículo 2o. Conforme es de
verse, de la normatividad acotada, la detención preliminar se ejecuta en el
marco de las investigaciones sumariales, en casos de urgencia y peligro en
la demora, a fin de cautelar los fines de la investigación. Detención preliminar
que se sujeta a los principios de rogación y de jurisdiccionatidad, de acuerdo
al mandato constitucional.
El nuevo CPP, ha comprendido en el ámbito de las medidas de coer
ción procesal (Sección III del Libro Segundo), diversas manifestaciones de la
detención preventiva: la detención policial, el arresto ciudadano y la detención
preliminar judicial, cada una de ellas revela sus propias matices y particulari
dades, pero guardando un denominar común: plazo breve de duración6 (64).
3
Conforme ello, A sen c io M ellad o , define a la detención como aquella privación
de libertad, de carácter provisionalísimo, adoptado por los particulares, la Po
licía Judicial, el Ministerio Fiscal(65)6o la Autoridad Judicial con fines múltiples
y variados tales como la puesta del detenido a disposición judicial y la realiza
ción de las investigaciones más urgentes. Constituye, qué duda cabe una de
las manifestaciones de mayor intensidad del poder coercitivo del Estado, por lo
que debe estar rodeada de todas las garantías para los justiciables^.
La detención, tal como se desprende de la Ley Fundamental, puede
adoptarse en sin necesidad de autorización jurisdiccional, por parte de los
(63) Lo cual repite la Carta Política de 1993.

(64) En cuanto los plazos de la detención, ver al respecto el Cap. VIH (Instrucción).
(65) En el caso de nuestra legislación positiva, no resulta jurídicamente factible que el per
secutor público pueda adoptar una detención preventiva, lo que sí cuenta es con legi
timidad ad iva para solicitarla ante el órgano jurisdiccional competente, por lo que su
efectiva imposición por parte de dicho funcionario, constituye un típico caso de usurpa
ción de funciones.
(66) Así, el artículo 263° del nuevo CPP.
efectivos policiales, en caso de «delito flagrante», cuya concepción se en

cuentra desarrollada en el artículo 4o de la Ley N° 27934, modificada por el
Decreto Legislativo N° 989, de julio de 2007(67)6
.
8
La situación que acontece en el caso de las Rondas Campesinas, Nati
vas u otros grupos de comuneros, cuando en uso de sus normas consuetudi
narias, privan de libertad a una persona, sobre todo cuando el sujeto es atra
pado en flagrante delito, no puede decirse que están actuando bajo una norma
permisiva, concretamente amparados en una causa de justificación (ejercido
de un oficio), pues no existe norma vigente del orden jurídico nacional que así
lo reconozca. Lo que sí puede dar lugar es a un error de comprensión “cultural
mente condicionado”, según lo dispuesto en el artículo 15° del CP.

Se trata de un delito de resultado, la perfección delictiva ha de fijarse
desde el momento en que el sujeto pasivo pierde su libertad y se encuentra
constreñido en su potestad locomotiva. En tal virtud, los actos de violencia
y/o amenaza que el autor haya podido realizar sobre la víctima, pero sin
éxito, en cuanto a su privación de libertad será calificada como un delito
tentado, las cuales podrán entrar en concurso con otras tipificaciones, si es
que han provocado la afectación de otros bienes jurídicos; v. gr., si se afectó
la integridad corporal del ofendido, con lesiones y, si se ingresó sin consenti
miento de su titular a una vivienda, violación de domicilio.
Si durante el encierro ilegítimo, la víctima es afectada en su libertad
sexual, se dará un concurso ideal, con el tipo penal previsto en el artículo
170° o en el 173° si es menor de catorce años. Se descarta la tipificación por
secuestro, si la privación de libertad momentánea, obedeció únicamente a la
intención del autor de abusar sexualmente de su víctima.
Los actos anteriores, como la planificación del secuestro, obtención de
planos, de informantes, llaves de oficina, etc.; son actos preparatorios, por
tanto, impunes.
Definitivamente, la consumación a que aludimos, no requiere que el
agente haya satisfecho su propósito, pues la perfección se logra con la mera
privación de la libertad en sus movimientos corporales y locom otivas^.
Como se sostuvo antes, los móviles que persiga alcanzar el agente, con
la realización delictiva, no resultan importantes a efectos de incidir en la
relevancia jurídico-penal del comportamiento.
(6 7 ) Ver más al respecto, mi obra en coautoria con M anuel M iranda E strampes : “Temas de
Derecho Penal y Procesal Penal", APEC.C. Urna, 2008, cit., ps. 300-301.
(68) P eña C abrera ,. R.; Tratado de Derecho P enal..., Vol. I, cit., ps. 520-521.
Los motivos de seguro siempre estarán presentes en la esfera aními

ca del autor, pero ello no es de interés para el legislador, pues el núcleo del
injusto reposa en la privación de libertad que se ve afectada la víctima. Que,
el móvil perseguido, sea lucrativo, no cambia la tipificación ai tipo penal de
extorsión, al margen de los reparos que se generan por su ámbito de confu
sión normativa.

Resulta una figura delictiva sólo reprimible a título de dolo, conciencia
y voluntad de realización típica, el agente debe saber que está privando a un
sujeto de forma ilegítima, por lo que basta con el dolo eventual. Dicho dolo
debe abarcar las circunstancias agravantes que se glosan en el articulado
en cuestión.
La particular construcción típica del artículo 152°, revela una super

posición del error de tipo con el error de prohibición, cuya selección ha de
valorare! juzgador caso por caso. Quien no sabe que está privando ilegítima
mente a un individuo de su libertad personal, estará actuando con ceguera
de la antijuridicidad.
No se requiere la acreditación de un elemento subjetivo, distinto a!

dolo, los móviles, como se escribió, son irrelevantes, en orden a la determi
nación del juicio de tipicidad penal.
7. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
7.1. Por la forma de ejecución

Se abusa, corrompe, trata con crueldad o se pone en peligro la vida o
salud del agraviado; es cometido por dos o más personas o se utiliza para la
comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable; en estos
casos, la agravación obedece ai mayor disvalor que se expresa en la ejecu
ción típica, infundiendo una mayor sufrimiento en la persona del ofendido,
colocándose en grave riesgo los bienes jurídicos fundamentales del sujeto
pasivo, empleándose a menores de edad en su comisión o inimputables asi
como el acto de corrupción, lo que en verdad sólo da tugara un mayor re
proche ético o, ante la mayor peligrosidad que supone su comisión por dos
o más personas.
Así también, cuando se pretexta enfermedad mental inexistente en el
agraviado, se realiza una simulación, en cuanto a la salud de la víctima,
suponemos para poder sacarlo de su lugar de residencia y, así poder despla
zarlo a otro lugar y, conseguir así la satisfacción de una ventaja ilícita.
7.2. P or los fines que persigue el agente
El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado,

no entendemos esta causal, pues por lo general víctimas potenciales de esta
modalidad delictiva, son precisamente personas involucradas en el sector
empresarial (privado), quienes ostentan niveles óptimos de riqueza. Tiene
por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a
un detenido o a conceder exigencias ilegales; se trata de un canje de perso
nas, cuya reprobación reside, en que se afecta el normal funcionamiento de
las instituciones y de la administración de justicia o, de emplear el secuestro
como medio extorsivo, para lograr ventajas ilegales.
Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación
crimina!, esta ciase de conductas se advierten sobre todo en las organizacio
nes subversivas, que a fin de enrolar en su filas a nuevos miembros, no se
les ocurre más que privar de su libertad a personas inocentes, que luego son
ideologizadas (concientizadas), para que integren dichas asociaciones delic
tivas. Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado, quiere decir,
que la privación de libertad del ofendido, persigue en realidad la adquisición
de ciertos órganos del sujeto pasivo, que de hecho se alcanzará con el uso
de una violencia bastante.
La redacción de la agravante -in comento-, se ha estructurado ahora
de la siguiente forma: Se comete para obligar al agraviado a incorporarse
a una organización criminal, como consecuencia de la dación de la Ley N°
30077, teniendo como punto de partida, la intención ex profesa del legisla
dor, de acriminar con mayor dureza punitiva, toda manifestación del «Crimen
Organizado»; propuesta más criminológica que punitiva, que se endereza
en un contexto sociológico amenazado por estas agrupaciones delictivas,
donde precisamente su potencialidad lesiva, radica en la plataforma sobre la
cual se asienta sus operatividad delictiva. Siendo así, el delito de Secuestro,
que importa la privación de la libertad personal del sujeto pasivo, ha de en
caminarse para constreñir a! ofendido en su esfera decisoria, de conminarlo
así a integrarse a una organización criminal, esto quiere decir, que la víctima
no fue persuadida a dicha integración por fines pacíficos, por lo que el agente
acude a esta vía violenta para convencerlo a ello. Nótese que para efectos
de consumación delictiva, no es necesario comprobar que el sujeto pasivo
del Secuestro haya sido convencido a enrolarse a la estructura criminal, me
nos que realice actos propios de Eos planes criminales que se gestan desde
adentro de la estructura delictiva(69).
(69) Entrará en vigencia el 01 de julio del 2014.

7.3. Por lacondición de lavíctima

El agraviado es funcionario y/o servidor público, es representante di
plomático de otro país, es pariente dentro del tercer grado de consanguini
dad o segundo de afinidad con las personas mencionadas en los incisos 3 ,4
y 5. El agraviado adolece de enfermedad, situación que para su aplicación,
debe conocer el agente. Finalmente, ía víctima se encuentra en estado de
gestación, circunstancia que debe ser abarcada por el dolo del autor, cuya
reprobación reside en el peligro que puede correr el norma! desarrollo del
proceso del embarazo, dada la repercusión psíquica del sujeto pasivo, en
vista de tan infamante situación.
7.4. Por el resultado

Se causa lesiones leves al agraviado, de todos modos, se configura
un concurso ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artículo 122° del
C.P.
8. AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD
El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años, se incide

en un aspecto puramente cronológico, en el sentido de que un menor
de edad o una persona anciana, pueden verse más afectados con la
situación del encierro, por su condición de mayor “vulnerabilidad”.
El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta

circunstancia, es decir, el estado de vulnerabilidad que es objeto de
prevalimiento por parte del autor, es objeto de una represión más
severa.S
i
Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secues

tro o como consecuencia de dicho acto. Son dos las circunstancias, si
se causa lesiones graves, las cuales deben haber sido provocadas,
como consecuencia directo del encierro o de los malos tratos que h a n .
ejercido los raptores sobre el rehén; si producto de la pésima alimen
tación o simplemente de la inanición. Debe ser un resultado previsible
por el agente, a fin de descartar una mera responsabilidad objetiva
por dicho disvalor o, en su defecto, pueden haberse causado directa
mente (dolo eventual), en esta hipótesis de trataría en realidad de un
concurso ideal de delito, que de piano el legislador lo castiga con pena
de cadena perpetua. En el caso de la muerte, ésta debe acaecer como
consecuencia de la conducta cometida por el agente, en el sentido, de
que debe subyacer una relación de riesgo, entre el comportamiento
del autor y el resultado antijurídico sobrevenido, imputable a título de
culpa, pero igual que la otra hipótesis, el deceso de Ea víctima, puede

ser también concreción directa de una conducta (dolosa) del autor,
que debería ser tratada como un concurso ideal de delitos, de secues
tro con asesinato, mas el legislador optó para darle directamente un
tratamiento punitivo singular. No se podrá aplicar esta circunstancia,
si el deceso del rehén obedeció, a un paro cardiaco, en vista de las
dolencias que ya padecía el sujeto pasivo, que no era previsible para
el agente.
ARTÍCULO 153°.- TRATA DE PERSONAS™

1. E l que mediante violencia, amenaza u otrasform as de coacción, p riv a
ción de la libertad,fraude, engaño, abuso depoder o de una situación de
vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio,
capta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio
de la República opara su salida o entrada delpaís confines de explota
ción, es reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor de ocho n i
mayor de quince años.
2. Para efectos del inciso 1, losfin es de explotación de la trata de perso
nas comprende, entre otros, la venta de niños, niñas o adolescentes, la
prostitución y cualquier fo rm a de explotación sexual, la esclavitud o
prácticas análogas a la esclavitud, cualquierfo rm a de explotación la
boral, la mendicidad, los trabajos o serviciosforzados, la servidumbre,
la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes
humanos, así como cualquier otra form a análoga de explotación.
3. L a captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de
niño, niña o adolescente con fin es de explotación se considera trata de
personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios previstos
en el inciso 1.
4. E l consentimiento dado po r la víctim a mayor de edad a cualquierfo rm a
de explotación carece de efectosjurídicos cuando el agente haya recurrido
a cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1 .
5. E l agente que promueve, favorece, financia o fa cilita la comisión del
delito de trata de personas, es reprimido con la misma pena prevista
para el autor.70
(70 ) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N.° 30251, del 21 -10-2014.
1. A MODO DE APROXIMACIÓN, CON ESPECIAL REFERENCIA AL

PLAN NACIONAL DE ACCIÓN CONTRA LA TRATA DE PERSONAS
EN EL PERÚ 2006-2010
Se ha revelado en la actualidad, una criminalidad que trasciende las
fronteras de los Estados Nacionales, constituyéndose organizaciones delicti
vas internacionales que cometen una serie de ilícitos penales, entre éstos la
trata de personas. Siendo así, la perpetración de estos delitos, no puede ser
de incumbencia estricta de los Estados involucrados, sino de toda la Comuni
dad Internacional; de tal forma, que las políticas criminales que se orienten a
combatir estos crímenes, deben partir de objetivos comunes a fin de ejercer
una prevención real de estos delitos.
La tarea, entonces, parte desde dos frentes: 1.- Una estrategia polí
tica criminal que se formule desde el ámbito del Derecho Internacional Pú
blico, tomando como fuente normativa, los Tratados y Convenios Interna
cionales sobre la materia, que servirán de pauta a las legislaciones internas
de los Estados miembros y, 2.- La adecuación normativa de las legislacio
nes internas con la normatividad internacional, pues mientras existan con
tradicciones entre unas y otras, Ja persecución de estos crímenes importara
limitaciones y obstáculos, en la medida que los principios informadores de
las Constituciones impiden la aplicación de normas internacionales que no
se condicen con el contenido normativo de las leyes internas; por ende, la
adecuación normativa es un paso fundamental para la real prevención de
esta criminalidad.
Empero, debe subrayarse que cada país refleja una realidad social
distinta, por lo que la legislación interna debe procurar acoger aquellos ele
mentos que lo partícularizan, a fin de evitar espacios de impunidad y una
represión indiscriminada. Desde hace ya varias décadas la Comunidad Inter
nacional se ha preocupado intensamente en crear mecanismos de preven
ción eficaces de la criminalidad, en la medida, que la incidencia delictiva tie
ne una incidencia directa en el desarrollo socio-económico de las Naciones
democráticas. Entiéndase, que en países que muestren mayores índices de
la criminalidad, mayores son los obstáculos para alcanzar un verdadero de
sarrollo y progreso sostenido. Son en definitiva, los países que reflejan una
mayor pobreza y desempleo, los que llevan en su seno mayores índices de
la criminalidad, esto es, en sociedades que no han alcanzado un desarrollo
categórico, se identifican variados focos de conflictividad social que desen
cadenan la comisión de delitos como la trata de personas.
Entonces, la exclusión social, la marginálidad, la pobreza extrema, el
desempleo, son en suma, unos de los tantos factores o causas que favore
cen la comisión de estos delitos, donde sujetos inescrupulosos se aprove
chan del estado de marglnalidad que presentan sus “víctimas potenciales”,
para ofrecerles una serie de promesas u ventajas, a fin de que sean des
plazadas “interna” o “externamente", con fines eminentemente mendaces e

inescrupulosos: la explotación sexual, explotación laboral o su captación for
zada en asociaciones delictivas.
No podemos dejar de mencionar, tal como se desprende del Plan Na
cional, que en la década de los noventa, las agrupaciones subversivas cap
taron a un gran número de niños y adolescentes, mediando la coacción de
las armas y Eos fusiles, disgregaron familias enteras, a fin de víabilizar sus
fines subalternos. Esta fue una forma flagrante de trata de personas, con
fines delictivos, donde el presunto consentimiento que pudiese haber otor
gado la víctima no tenía validez alguna, por los medios que se valían estos
agentes para enrolar a estos adolescentes. Cabe señalar que la pobreza,
la exclusión y la marginalidad son factores que propician dicho estado de
cosas, pues mientras el Estado no atienda las demandas de la población, de
los más desposeídos, las víctimas de esta modalidad delictiva irán creciendo
de forma progresiva.
No puede analizarse esta fenomenología delictiva al margen de otras
ilicitudes penales, algunas de mayor gravedad. De recibo, las organizaciones
delictivas internacionales que se dedican a la trata de personas, tienen una
vinculación -directa o indirecta- con mafias internacionales que operan en el
ámbito del narcotráfico, tráfico ilícito de personas y, sobre todo, en el marco
de la proxenetismo, pues por general, estos agentes, trasladan a las víctimas
con fines de explotación sexual, esta modalidad es la que amerita sin duda
una mayor reflexión.
La sociedad moderna caracterizada por la globalización económica ha
significado la liberalización de los mercados, traído más por el gran flojo de ca
pitales y de intercambio de bienes y servidos que mueven las grandes empre
sas internacionales, todo esto gradas a las bondades de una economía liberal
de mercado. Sin embargo, paralelamente a este despegue de la economía
mundial, el hecho de que las fronteras se hayan abierto, ha permitido que la
delincuencia se aproveche de los canales del comercio internacional para con
figurarse a grandes escalas. En espedal, la criminalidad organizada, que tiene
la estructura de una sodedad comercial, utiliza las posibilidades que le otoFga
la red de comerdo internacional libre y los adelantos tecnológicos modernos,
para mover capitales, beneficios, mercancías prohibidas, personas, etc. Estas
nuevas manifestaciones de la criminalidad producen efectos perjudiciales de
alta trascendencia en la sociedad, los cuales no pueden ser combatidos efi
cazmente por acciones de los Estados de forma unilateral, de igual forma que
se las Naciones se integran para promover acuerdos económicos de alcance
regional e internacional, se integran también bajo un objetivo común: una efi
caz persecudón penal del delito a fin de cerrar espacios de impunidad, lo que
permite a la larga, crear sodedades más justas.
La exigencia internacional de una clara represión de las conductas

relativas a la trata de personas y explotación de la prostitución ajena -que
se remonta claramente a principios de siglo apunta de la Cuesta Arzamendi,
con textos destinados a garantizar su sanción penal y la extradición- se ha
visto acentuada en Eos últimos tiempos en instrumentos dirigidos a proscribir
la discriminación contra la mujer, donde se insiste en la necesidad de incrimi
nación y el castigo, incluso por medio de sanciones penales, de Eos autores
(e intermediarios) de hechos de explotación de la prostitución y del tráfico de
mujeres y niñas™.
Los mecanismos eficaces para hacer frente a esta delincuencia organi
zada, se divide en dos planos: 1.-Mediante la suscripción de Tratados y Con
venios Internacionales, en materia de Asistencia Judicial, ios cuales viabiiicen
canales de información de estas redes criminales, la entrega efectiva de estos
criminales (tratados de extradición), y, la aplicación del principio de Justicia
Universal así como del principio Uaut dedere autjudiciare” (de extraditar o en su
defecto juzgar); y, 2.-La armonización de las tipificaciones de estos crímenes
en los derechos positivos nacionales, es decir, la homogeneidad en las des
cripciones típicas, recogiendo los elementos fácticos de esta criminalidad, a fin
de evitar vacíos legales que puedan dar cobertura a la impunidad.
La verdadera prevención de la crim inalidad, debe empezar por ar
ticular por políticas sociales conducentes a reducir la pobreza, a elim inar
las desigualdades, y a propiciar mayor participación de los ciudadanos
a los procesos económicos y sociales. Mientras permanezcan intactos
los ámbitos de exclusión social, la generación de focos de conflictividad
social será inevitable, en este sentido, la crim inalidad no podrá ser com
batida, muy a pesar de tos esfuerzos nacionales e internacionales que
se puedan m aterializar al respecto. Se debe entender, que el derecho
penal como medio de control social debe actuar complementado con las
labores que despliegue el Estado de Bienestar, el Estado debe promover
el desarrollo de todas las capas sociales, a fin de crear el desarrollo y el
bienestar. Siendo así, las cosas, el fenómeno de la criminalidad no sólo
debe ser observado desde una visión crim inalizadora, profesamente polí
tico crim inal, sino desde una visión más global, donde se tomen en cuenta
la verdadera génesis del delito, sólo de esta forma se podrá propiciar
fórm ulas reales de prevención.
La prevención del delito pasa entonces por una prevención primaria
-d e naturaleza social-, y, luego por una prevención normativa, que se plas
ma en el derecho penal nacional y en el derecho penal internacional. De
todos modos, los objetivos que se pretenden alcanzar con el Plan Nacional
de Acción contra la trata de personas es legítima, pues se pretende articu-7 1
(71) De la C uesta A rzamendi, J.L.; Las nuevas corrientes internacionales en m ateria de per
s e c u c ió n c it, p. 362.
lar varios campos de acción: primero, identificado los factores que inciden
en dicha criminalidad, o mejor dicho que determinan el aparecimiento de
estas conductas delictivas; segundo, delineado todo un modelo de preven
ción, no sólo circunscrito en el ámbito del Derecho penal, sino sobre todo,
en el marco de una política social integral; tercero, ajustando el modelo de
persecución penal a partir de las acciones que de forma integrada deban
ejecutar las entidades públicas comprometidas. Con todo, un plan global
que compagine toda una política de Estado, donde participen todos los
sectores de la sociedad.
La prevención de! delito de trata de personas, necesita también de una
sensibilización de la sociedad, sobre los graves perjuicios que esta criminali
dad produce, que se tome conciencia que la única forma de poder frenar este
flagelo, es denunciando a tiempo a los presuntos autores, dando aviso a las
autoridades competentes para que puedan neutralizar los efectos nocivos de
la conducta criminal; pero para ello, se necesita de un plan de difusión, en
cuanto a la identificación de las «víctimas» -como tales-, a fin de que conozcan
que existe una protección legal y, que sus captores u agresores son personas
cuyo accionar es antijurídico, por lo tanto, reprimible penalmente. La víctima
realiza un rol esencial en la realización de estos delitos, pues sin su partici
pación no es posible que pueda configurarse el plan criminal; se desprende
una relación muy nítida, donde son sus propias necesidades, que en algunas
oportunidades la llevan a aceptar su propio desplazamiento y su ulterior parti
cipación en actividades sexuales o laborales; aquellas que con la promesa de
un trabajo mejor, son forzadas a ingresar al mercado sexual.
2. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN
Abolidas las formas de esclavitud en casi toda la humanidad, aparecen

otro tipo de comportamientos que expresan un intenso disvalor, tanto por la
condición del sujeto pasivo como los fines que persigue el agente. Habla
mos, en este caso, de la utilización de personas, para fines de explotación
sexual y/o económica, esto es, ciertos ciudadanos son captados por estas
bandas internacionales, para ser sacados del país o, ser trasladados a otros
lugares del territorio nacional, recurriendo para ello al ejercicio de violencia,
amenaza y/o otras formas de coacción.
La comunidad internacional ha perfilado sus baterías, mediante la san
ción de normativas, comprendidas en el marco del Derecho internacional pú
blico, para enfrentar este agudo problema, que azota a la civilización huma^
na, pues es de verse que en los últimos aftas-se ha incrementado de forma
notable, la formación de organizaciones delictivas, que se orientan a la ilícita
actividad del “tráfico de menores”, que según la redacción normativa vigente,
abarca también a cualquier persona, luego de la modificación producida por
obra de la Ley N° 28950 del 16 de enero del 2007.
Países pobres como el Perú, constituye un caldo de cultivo imaginable

para la perpetración de este tipo de conductas, en la medida que mucha
parte de la población, a fin de poder satisfacer sus necesidades más elemen
tales, cae fácilmente bajo las redes de estas organizaciones criminales. Los
niños más pobres se encuentran totalmente desamparados, en la calle, por
io que son presas fáciles de estos individuos inescrupulosos. En la actuali
dad la mitad de la población peruana se encuentra dentro de io que se llama
pobreza crítica -doce millones de personas- incluyéndose a los de pobreza
extrema que constituye un contingente numeroso*721. Mientras el Estado no
incida en medidas político-sociales, en realidad efectivas, para reducir los
márgenes de pobreza, la tarea que pueda desempeñar el Derecho penal,
será lamentablemente “mínima”.
Mediante la inconmensurable extensión típica, plasmada en la redac
ción última de este articulado, el legislador ha querido dotar de la mayor
extensión posible, su ámbito de protección, mediante el encaje de una serie
de conductas, cuyo disvaíor como se dijo, va más allá de la mera libertad
personal, penetrando en la esfera de la dignidad humana. Se podría decir
con corrección, que la privación de la libertad, se constituye en un medio,
para la obtención de un estado de degradación humana, bajo los móviles
más deleznables; más aún, conforme es de verse de su contenido, no sólo la
privación de libertad constituye un medio comisivo, sino también el fraude, el
engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, con lo que
se quiebra la sistematicidad del bien jurídico que se propone en el Capítulo
I del Título IV del CP.
No cabe más que añadir que al margen de la sustantividad penal que
se le ha revestido a esta modalidad típica, debe aparejarse mecanismos de
persecución de orden internacional, para que estos injustos puedan ser de
bidamente frenados, mejor dicho prevenidos, sobre todo cuando las víctimas
son niños. Resulta increíble que en el umbral del tercer milenio, aún se den
prácticas de explotación, se servidumbre así manifestaciones de esclavitud,
por lo que la sanción a estas conductas debe ser sumamente severa.
En el derecho comparado no encontramos figura delictiva análoga, a
la recogida en el artículo 153°, claro esta, luego de la modificación producida
por la Ley N° 28950; en el CP español, se hace alusión a los delitos contra
la «Integridad Moral», disponiéndose la represión de aquellas conductas que
impliquen infligir a otro un trato degradante, menoscabando gravemente su
integridad moral.
Lo paradójico a todo esto, es que el delito in examine, recibe una pena
menor a la conminada en el tipo penal de Secuestro, lo que a todas luces7 2
(72) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., Vol. I, c it, p . 5 2 7 .

riñe con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad, en lo que al tipo

base refiere.
3. BIEN JURÍDICO
Definir con propiedad el interés jurídico -objeto de tutela penal-, cons
tituye una misión de primer nivel, como labor de hermenéutica jurídica, en el
sentido de fijar los alcances normativos del tipo pena!; resultando que dicha
comprensión valorativa se refunde en la idea de sistematicidad y coherencia,
que debe guardar la codificación penal.
El encuadramiento del injusto penal en una nomenclatura en particular,
supone determinar el reconocimiento de una fam ilia delictiva, de un grupo
emparentado de figuras delictivas, que pretenden insertarse en una comuni
dad de protección jurídico-penal. Y, así, es que se construyó la clasificación
delictiva en el texto punitivo, partiendo por la estructura de los bienes jurídi
cos fundamentales.
El Código Penal de 1991 -e n su redacción primigenia-, no encontró
cobijo al delito de «Trata de Personas», no por constituir un hecho carente
de realidad social sino porque tal vez se pensó que el resto de figuras delic
tivas de la Parte Especial estaban en las condiciones de recoger este com
portamiento disvalioso. Sin embargo, el tiempo demostró, que era necesario
-desde un plano de político criminal-, penalizar de forma concreta este delito,
merced a la sensibilización de la sociedad sobre este flagelo social, producto
de ciertos acontecimientos, que estremecieron a la comunidad internacional,
pues es sabido que estos actos han tomado y toman lugar en muchos luga
res del orden, no sólo en los países más pobres, pues en las Naciones más
desarrolladas también se observan la comisión de estos execrables hechos;
estado de la cuestión, que propició la comunión concertada, de muchos Es
tados, plasmada en la sanción de Convenios y Tratados Internacionales so
bre la materia, lo cual obliga a cada Estado parte, a incluir este delito en su
codificación legal. Es por ello, que el Perú lo incluyó en el artículo 182° del
CP, en el marco de los delitos sexuales, para luego -v ía la dación de la Ley
N° 28950, insertarlo en el artículo 153° {in fine), en aquellos injustos penales
que atentan contra la «Libertad Personal».
Lo anotado, revela la falta de claridad conceptual del legislador, al mo
mento de encuadrar el delito de Trata de personas en la codificación penal
sustantiva, por la sencilla razón, que con la Libertad personal o Libertad se
xual, se está diciendo muy poco; un delito -com o el que examinamos-, des
borda ampliamente esta plataforma de sustantividad material, para penetrar
en esferas llevadas a un piano esencialmente óptico de la persona humana,
nos referimos a la «integridad moral» y a la «dignidad humana», como com
ponentes valorativos, que nos indican que la ubicación de este injusto pe
nal tendría que ser reubicado en aquellos denominados de delitos de «lesa

humanidad» - Título XIV. Los motivos político criminales son contundentes,
la Trata de personas constituye un crimen muy grave, que ofende a toda la
comunidad internacional en su conjunto, al afectar normas de ius cogens,
en tanto lesiona los aspectos más esenciales de la individualidad humana,
el respeto de dicha condición portadora, como base para la construcción de
toda sociedad que se dice ser civilizada.
Dicho lo anterior, postulamos -entonces-, que su actual ubicación no
se condice con la pluralidad ofensiva, que subyace en ese injusto penal,
al afectar una variedad de intereses jurídicos, como la libertad personal, la
libertad sexual, pero el mayor acento lo encontramos en la dignidad huma
na y en la integridad moral; estos últimos conceptos nos permite -con toda
corrección-, plantear la tesis de la indisponibilidad de estos bienes jurídicos,
por tanto, aún advirtíéndose el consentimiento de la víctima -sea esta o no
mayor de edad o de 14 años-, el contenido de la antijuridicidad penal queda
intacta, lo que viabiliza una certera punición de estas conductas, con ello los
fines preventivos generales de la pena.
En resumidas cuentas, la re categorización jurídico-penal del delito de
Trata de personas, es una labor de lege ferenda indispensable, que permitirá
dos cosas a saber: -primero, definir con mejor precisión el ámbito de protec
ción de la norma así como cerrar espacios de impunidad y, segundo, de pro
poner una severidad de ios marcos penales imponibles, en tanto las penas
conminadas en los artículos 153° y 153°-A, no se corresponden al verdadero
disvalor de estas conductas, con arreglo a los principios de proporcionalidad,
culpabilidad y lesividad.
4. NATURALEZA MATERIAL DEL DELITO Y DEFICIENCIAS NORMA

TIVAS
Definir con toda rigurosidad científica la naturaleza material del delito,
no es una cuestión de baladí, en tanto dicha proposición teórica-conceptual,
determinará que conductas ingresarán al ámbito de protección de la norma,
esto es, cuales comportamientos podrán ser reputados de relevancia jurí
dico-penal; sabedores, que algunos injustos penales son calificados, como
delitos de resultados, de peligro, de mera actividad, etc., lo cual repercute
materialmente en la precisión del «iter criminis».
Esta labor dogmática debe corresponderse con la teleología que guía
la descripción típica de los tipos penales y con cometidos de política criminal,
es decir, hasta donde quiere ir el legislador, en cuanto al espacio de interven
ción del ius puniendi estatal. Y, en el caso específico del delito de Trata de
Personas, suponemos que se pretende castigar el mayor número de conduc
tas, lo que observamos con el empleo de la numerosa cantidad de elementos
de composición típica, !o que lo convierte en un tipo penal «omnicompren-

sivo». Una figura delictiva muy compleja, al develar una serie de aristas, de
variables de comprensión terminológica, lo que no necesariamente garantiza
mejores efectos preventivos, en la medida que el excesivo casuismo emplea
do por el legislador, puede chocar frontalmente con el principio de estricta
legalidad, de forma concreta con el axioma de la ¡ex certa, con el mandato
de «determinación», que a la postre complica la tarea interpretativo del ope
rador jurídico y, a veces, propicia lagunas de impunidad.
Debe convenirse, por tanto, que dicha definición dogmática; ha de par
tir de una contemplación estricta de la redacción normativa contenida bajo la
cobertura legal del artículo 153° del CP - y no de las proposiciones normati
vas contenidas en los Tratados Internacionales como de la legislación com
parada; resultando que ésta devela una serie de estadios que han de tomar
lugar de forma secuencial, de manera que se advierte lo siguiente: -primero
que el agente debe ejecutar las acciones comprendidas en los primeras lí
neas del tipo legal, esto es, la promoción, favorecimiento, financiamiento o
facilitación de la captación, transporte, traslación, o retención de otro, en el
territorio de la República o para su salida o entrada al país y, segundo, que
dichos actos disvaiiosos, deben tener por propósito o fin: someter al sujeto
pasivo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a
mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la es
clavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación
laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos.
Tomando en cuenta lo anotado, debe quedar claro, que la perfección
delictiva de este injusto penal (consumación), toma lugar cuando el agente
logra captar, transportar, trasladar o retener a! sujeto pasivo, sin necesidad
de haya de verificarse actos efectivos de explotación sexual, labora! u otros,
al constituir dichos fines ulterior, un elemento subjetivo del injusto de natura
leza trascendente, que ha de ser comprobado con los indicios y/o evidencias,
que puedan recoger los órganos de persecución penal. Es decir, estamos
frente a un «delito mutilado en dos actos», tal como acaece con los delitos
de Hurto y Rebelión. Así en la doctrina especializada, al indicarse que los
delitos 'mutilados en dos actos' son delitos intencionales en los que una
acción dolosa (o acción básica) es realizada por el sujeto activo como medio
ejecutivo para una ulterior actuación del propio autor, que es el fin subjetivo
que pretende alcanzar. La realización de la conducta básicamente necesa
riamente ha de ser dolosa, pues el elemento subjetivo intencional presupone
el dolo del comportamiento básico*737 ^ .
4
(73) Polajno Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 277.
(74) C hoclán Montalvo y Calderón C erezo, apuntan que son delitos de intención ( delitos con
tendencia interna trascendente) aquellos en los que se requiere que la intención subje
tiva del autor alcance un determinado resultado (por ejemplo, el ánimo de apropiarse de
Ahora bien, al detentar dicha naturaleza material, debemos determinar

si es que se admiten o no formas de imperfecta ejecución (delito tentado),
considerando que e! tipo penal requiere alcanzar un acto de materialidad
típica, io que importa rechazar que pueda ser calificado como un delito de pe-
ligro o de mera actividad, por la sencilla razón de que la descripción típica del
artículo 153° hace alusión a una serie de medios comisivos: «/a violencia, la
amenaza u otras formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el en
gaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión
o recepción de pagos o beneficios». Es de verse así, que los actos típicos de
violencia y/o amenaza u otros, ya ingresan al ámbito de protección de la nor
ma, por lo que en sujeción a lo glosado en e! artículo 16° del CP, constituye
un delito tentado; póngase el ejemplo, de quienes emprenden actos de vio
lencia u amenaza sobre el sujeto pasivo, sin lograr captarlos o trasladarlos,
su acepción como delito de mera actividad, haría de aquellos actos impunes,
lo que es a todas luces intolerable, su acepción como delito mutilados en dos
actos (con resultado), permite que dichas acciones ingresen al ámbito de
protección de la norma, generando mejores efectos disuasivos.
Postular la tesis del delito de mera actividad, implicaría reconocer que
el tipo penal se agota con la soia captación, traslación o transporte, dejando
de lado el uso de ia violencia u otro medio de coacción, generando una impu
nidad insostenible, sabedores que los actos anteriores a la consumación de
un delito de peligro abstracto, nunca resultan siendo punibles.
Definir a este injusto penal como un delito mutilado en dos actos,
permite reforzar los fines preventivos generales de la pena así como cerrar
espacios de impunidad indeseables, que precisamente debe evitarse, si
es que en realidad se quiere poner freno a estas conductas -d e alta da-
ñosidad social-; por lo que tal concepción comulga con los valores de una
política criminal, afín a los dictados de un Estado Social y Democrático de
Derecho.
Únicamente en el último párrafo del articulado, cuando sujeto pasivo
es un niño o un adolescente, al no requerirse el uso de la violencia o la ame
naza, es que se puede preconizar ¡a tesis del delito de peligro, pero siempre
cortado en dos actos.
Por lo demás, debe decirse que el correcto entendimiento de los ver
bos típicos empleados por el legislador en la definición de la conducta pro
hibida en el articulo 153° del CP, no se refieren a quien domina el evento
la cosa en el hurto). A este grupo pertenecen los delitos m utilados de dos actos, en los
que el delito se consuma con la primera acción pero el autor ha de querer producir con
una segunda acción adicionar un resultado; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., p.
típico, sino a las formas periféricas de participación delictiva*751, esto es,

al Instigador y al Cómplice; el afán por trazar dicha equiparación punitiva,
dejando de lado que la participación delictiva se construye a partir de las
regulaciones de la PG, ha dejado sin piso la configuración típica con res
pecto al autor del delito, lo que colisiona abiertamente con el principio de
legalidad, conforme al principio del nullum crimen sine iege praevia, lo cual
debe ser corregido inmediatamente por el legislador, desde una considera
ción de Iege ferenda.
El autor no necesariamente ha de actuar en el marco de una organi
zación delictiva, basta que actúe sólo o en concierto con otros agentes y,
si se vale de una estructura criminal de tal complejidad, ha de responder
penalmente por la circunstancia de agravación glosada en el artículo 153°-A
del CP*761; exigir ello, es desacertado desde una perspectiva de legalidad,
que si bien es un referente de orden criminológico, no tiene porque tener su
correlato sustantivo (pena/) en todos los casos.
a. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, inclusive el padre del menor, también
un funcionario y/o servidor público, por lo que es un delito “común”; con la
particular situación de que las modalidades típicas del injusto hacen alusión
únicamente a quienes participan en el delito, sea como Instigadores o Cóm
plices, mas no se define con suficiente propiedad normativa, cual es la con
ducción típica a realizar por parte del autor inmediato.
b. Sujeto pasivo
Hasta antes de la modificatoria efectuada por la Ley N° 28950, sujeto
pasivo sólo podía serlo el menor de edad o el incapaz, ahora puede ser7 6
5
(75) Lo cual puede generar ciertas problemáticas, ai momento de que se persiga penalmen
te al cómplice primario, sin tener en cuenta ia atribución delictiva dei autor; desde un
piano esencialmente dogmático, se tiene que ias diversas variantes de participación
delictiva son accesorias y dependientes del autor del hecho, de manera, que sin acre
ditar la intervención delictiva de éste último, no se puede construir -procesalm ente
hablando-, la responsabilidad penal de dichos partícipes; a su vez, la pena no puede
ser igual para el autor inmediato que para el participe, con arreglo a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad. El marco penal que se describe en la norma secun
daria de los tipos penales está encaminado básicamente a la represión dei autor del
hecho y, no del partícipe (cómplice y/o instigador).
(76) Conforme dicha apreciación dogmática, este delito no podrá ingresar en concurso de
lictivo con e! tipo penal de Organización delictiva a delinquir - artículo 317° del CP.
cualquier persona, tal como se desprende de la redacción típica del artículo

153°; haciéndose mención expresa a la calidad de niño y/o adolescente en
el caso del segundo párrafo; dicha caracterización cronológica determina
la necesidad o no, de que se verifique la concurrencia de los medios desti
nados a viciar la voluntad de la víctima. A ello, debe sumarse la Comunidad
Internacional, que se ve conmocionado cuando toman lugar hechos de tal
naturaleza, lo cual refuerza su caracterización como delito de lesa huma
nidad.
En el Acuerdo Plenario N° 3-2011/CJ-116 (Fundamento 11), se dice
que: “(...) el sujeto pasivo en todos estos delitos puede serlo una persona
adulta o un menor de edad. En el supuesto del menor de edad, el contenido
del injusto se encuentra diferenciado en virtud al nivel etéreo con que cuenta
la víctima y es tratado siempre como una agravante específica
c. Modalidad típica
El tipo penal hace alusión a una serie de verbos rectores:
Promover, importa incentivar una actividad determinada, en este caso

la trata de personas.
Favorecer, supone crear el ambiente propicio, para que se puedan

captar, transportar u retener, una persona, en el territorio, para su en
trada y/o salida.
Financiar, significa proveer de fondos suficientes, para que otras per

sonas puedan captar personas, sacándolas del país, para la realiza
ción de fines de explotación.
Facilita, implica allanar los obstáculos, para que la persona, pueda ser
retenida en contra de su voluntad y, así someterla a tratos inhumanos.
Luego, se dice, según el tenor literal, que la promoción, favorecimien-
to, financiamiento, facilitación se dirige a la captación (obtención), transporte
(desplazamiento), traslado (de un lugar a otro), acogida (recibimiento), re
cepción (acogimiento) o retención (impedir su traslado), en el territorio de
la República, se refiere a la circunscripción territorial, que se describe en el
artículo 54° de la Ley Fundamental o para su salida (a otro país) o, entrada
dentro del Perú, procedente de otra Nación.
Ahora bien, ¿Cuáles son los medios que se vale el agente para lograr
la promoción, favorecimiento, financiamiento y/o facilitación, en cuanto a la
captación, transporte, traslado, acogida u retención de una persona?, sería,
la violencia, en primer orden, el despliegue de una fuerza física suficiente,
para anular los mecanismos de defensa de la víctima o, la amenaza, confor
me a la denominada vis compulsiva, ejerciendo una presión psicológica me

diando la amenaza de una mal para la víctima o un tercero vinculado a ella.
Luego, la norma menciona “otras formas de coacción”, serán todas aquellas
que han de importar un vicio de Ea voluntad, al operar de forma constrictiva
sobre la capacidad decisoria (volitiva del agente).
Puede que también se de la captación de una persona, a través de la
privación de su libertad, pero dicha privación ha de realizarse-de todas mane
ras bajo medios coactivos, pues si su voluntad no ha sido coartada, no será
constitutivo de la modalidad típica. El fraude, el engaño, son también formas
-ilíc ita s (vicios de ia voluntad)- de lograr, el convencimiento de la víctima,
cuando se maquilla ia verdad, generando ciertas expectativas en la persona
del ofendido; v.gr., las vías más común, es la oferta de un puesto de trabajo,
la obtención de una digna plaza laboral, etc.
El abuso de poder, quien detenta una posición de dominio sobre la víc
tima, el superior jerárquico del sujeto pasivo, que aprovechándose de la re
lación vertical que tiene con su subordinado, logra captarlo, para sacarlo del
país, e internarlo en una actividad de trahajos forzados. Así también, mediando
el estado de vulnerabilidad de la víctima, v.gr., quien se encuentra desespe
rado, por estar desempleado tiempo atrás, quien ha tenido la perdida de una
pariente muy cercano, ios adictos a los fármacos, drogas o padecer de una
enfermedad grave que requiere de una medicación muy costosa, etc.
La concesión o recepción de pagos o beneficios, es decir, el autor,
concede ciertos medios económicos para lograr la captación de persona,
quien compra a un niño a sus padres o le promete a cualquiera de ellos, la
obtención de una plaza laboral u otra circunstancia que le otorgue una de
terminada ventaja. Que se les condene una deuda a cambio del traslado del
adolescente a otra localidad.
Punto a saber de importancia, es que la tipificación penal de esta con
ducta típica, esta condicionada a ia verificación de un plus anímico (tipo sub
jetivo), ajeno ai dolo del autor, de naturaleza trascendente, en este caso: con
fines de explotación, venta de niños (comercio de infantes), para que ejerza
la prostitución, en este supuesto el sujeto pasivo es ingresado al mercado
camal, seguro en contra de su voluntad o, tal vez aceptando, para poder
sobrevivir. Los medios que se vale el agente para ello no interesa, eso sí,
para que se de dicha causal, debe el sujeto pasivo ofrecer servicios carnales
a un número indeterminado de personas, pues sí sólo es obligada a tener
relaciones sexuales, sin un precio a cambio, sería una forma de “esclavitud
sexual”, si paralelamente es violentado para tener relaciones sexuales, sin
precio de por medio, se dará un concurso con los tipos penales reglados en
el artículo 170° y ss. del CP. La explotación, al margen de la sexual, se dará
comúnmente en el ámbito laboral, cuando la víctima es sometida a trabajos
excesivos o bajo condiciones infra-humanas.
La venta de niños, supone de entrada, que la persona captada y/o rete

nida, tenga dicha condición, si seguimos el orden reglado propuesto en el CNA,
serán todos aquellos menores de doce años. Este propósito viene determinado
por el comercio de impúberes, por lo que deberá tratarse de más de uno.
Otras formas de «explotación sexual», serán todas aquellas activida
des, que sin ser prostitución, tampoco esclavitud sexual, inciden en un marco
de degradación humana, en lo que respecta a la vida sexual de! sujeto pasi
vo; v. gr., se le obliga a realizar bailes en estado de desnudez, etc. o, como
atractivo de los turistas, sin llegar a tener contacto sexual.
“Obligarlo a mendigar”, compeler, mediante violencia u amenaza, a
que el sujeto pasivo se interne en las calles, a pedir limosna a los transeún
tes; donde el dinero captado irá a parar a los bolsillos del autor. Esta mo
dalidad desplazará a la contenida en el artículo 128°, cuando se advierta
la captación del sujeto pasivo, para sacarlo de un territorio de la geografía
nacional a otro o, fuera del país.
Cuando el ofendido es sometido a la «servidumbre», es decir, a la con
dición de criado, empleado del hogar, dedicado a las labores estrictamente
domésticas, por las cuales recibe una remuneración mínima.
La esclavitud, importa la rebaja de la persona humana a una condición
de objeto, puesto al comercio de ios hombres, sometido a una condición
degradante y completamente indigna. Mediante la esclavitud una persona se
encuentra a merced de la voluntad de otro, en otras palabras dicho: su futuro
ya no está en sus manos, sino en la decisión de otros.
Finalmente, para la «extracción o tráfico de órganos o tejidos huma
nos», la cual se configura, cuando el sujeto pasivo es objeto de la extracción
de unos de sus órganos, esencialmente, para su venta en el comercio ilegal.
Si de dicha extracción ha de derivarse un menoscabo a su salud (fisiológico,
corporal o mental), entrará en concurso con el tipo penal de lesiones.
¿Cómo distinguimos esta figura delictiva, con la de secuestro?, en que
la segunda de las mencionadas, sólo requiere para su configuración típica,
que se prive de libertad a una persona, sin interesar los propósitos delictivos
del autor y, sin necesidad de que la víctima sea retenida, trasladada en el te
rritorio de la República o para su salida o entrada del país. Por lo general en
el secuestro, la privación de libertad del ofendido, tiene por fin la obtención
de una ventaja económica.
En el caso del segundo párrafo, cuando el sujeto pasivo sea un niño
y/o adolescente, será suficiente a efectos de “relevancia típica”, que se pro
duzca la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención, con
fines de explotación, sin que sea necesario que el agente acuda a ninguno
de los medios que se hace alusión en el primer párrafo. La razón es simple,
estas personas por su corta edad no cuentan con capacidad decisoria, su

consentimiento no tiene efectos positivos para el orden jurídico, son nulos ea
ipso. Dicha condición jurídica podemos adm itir en el caso de los niños, pero
en el caso del mayor de catorce años, la situación es distinta.
La modalidad delictiva describe un tipo penal mutilado en dos actos:
primero, la promoción y/o transporte, captación o retención de una perso
na, en el territorio de la República o su entrada o salida del país, mediando
violencia, amenaza u otras formas de coacción y, segundo, que la conducta
reseñada, se realice para lograr los propósitos que se han descrito en la re
dacción normativa.
A fin de dar por acreditada la perfección delictiva, se necesita
únicamente, que se haya logrado la retención y/o el traslado del sujeto
pasivo, a partir de ios medios propuestos en la norma, sin que se requiera
que el agente, alcance a someter a la víctima a una concreta explotación
laboral por ejemplo(77)7
; eso sí, dichos móviles deben ser los que inspira la
8
conducta del autor, por lo que deben ser verificados.
Por lo expuesto resulta admisible la tentativa*78*, en cuanto al
emprendimiento por parte del agente, de los medios comisivos conducentes
a la captación, traslado, transporte, retención, etc., al ingresar al ámbito de
protección de la norma; apreciación que cambia, cuando el sujeto pasivo es
un niño o adolescente, pues frente a ellos no es necesaria la acreditación de
los medios orientados a coartar su voluntad.
Es una figura delictiva únicamente punible a título de dolo, conciencia y
voluntad de realización típica, para ello el autor debe ser consciente que esta
promoviendo la salida del país, de una persona, recurriendo a los medios
que vician una libre voluntad, a fin de satisfacer los propósitos que se ponen
ai descubierto en la norma en cuestión, éstos últimos no son abarcados
por el dolo del agente, pero de todos modos deben ser verificados, como
elementos de naturaleza trascendente, que debe estar presente en la
esfera anímica al momento de la realización típica. Siendo así, se tiene la
(77) A decir de Polaino Navarrete, el delito mutilado en dos actos se oonsuma con la práctica
de la acción básica descrita en la norma, siempre que el acto sea ejecutado con la fi
nalidad subjetiva exigida en la norma, consistente en el propósito de realizar un ulterior
comportamiento del propio autor, Instituciones de Derecho Penal. Parte General, c it, p.
279.
(78) Vide, al respecto, Polaíno Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte Gene
ral, cit., p. 279.
presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, aparte del

dolo, como finalidad ulterior que determina el emprendimiento del autor de la
acción básica. A decir, de P o la in o N a v a r r e te , donde termina el objeto del dolo
(conciencia y voluntad de acción básica), comienza el elemento subjetivo
del injusto (fin ulterior trascendente del ámbito del dolo)(79)(80)(81}. Dado
que estos especiales elementos subjetivos no se refieren a una descripción
objetiva, la consumación no exige que el autor alcance tal objetivo propuesto
mediante esa especial finalidad. Basta con que se tenga esa intención
aunque no se logre concretarla, para que el elemento típico se configure7 (82);
1
0
8
9
consideración que se ajusta plenamente a lo antes indicado, en el sentido
de que la realización típica del delito de Trata de personas, no necesita
comprobar la concreción de actos materiales de explotación sexual y/o
laboral.
Cualquier equívoco sobre los elementos constitutivos de la tipicidad
penal, pueden dar lugar a un error de tipo.
8. CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO
Si partimos de una interpretación basada en la ubicación del delito -con

forme al bien jurídico protegido-, diríamos que la anuencia de la víctima, a ser
sometida a una explotación sexual, laboral o de otra índole, importaría negar
de plano la tipicidad penal de la conducta, lo cual desencadenaría resolucio
nes flagrantes de impunidad, por ende, político criminalmente insatisfactorio.
Sabemos por nuestros estudios elementales de Derecho penal, que la
libertad personal y otras esferas de la personalidad conexas, constituyen bie
nes jurídicos disponibles por su titular, por ende, el consentimiento del presun
to ofendido, hace que la conducta sea atípica, por tanto, ya no se identifica
lesividad alguna. Consideración distinta, se advierte cuando nos referimos a
bienes jurídicos inmanentes a la condición de persona humana, en cuanto a
la integridad moral y la dignidad, como soportes ontológicos de la raza huma
na; por tales motivos, así como la vida humana, dichos intereses jurídicos no
(79) P olaino N avarrete , M,; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, c it, ps. 277-278.
(8 0 ) A decir de B ac ig a lu po , Jo que diferencia estas intendones espedales del dolo directo es que
aquí son relevantes para lo ilícito penal aquellos objetivos que el autor quiere alcanzar me
diante la reafizadón del tipo, mientras que en el dolo directo el único fin relevante para el De
recho penal es la reafizadón del tipo mismo; Derecho Penal. Parte General, d t, ps. 3 2 5 -3 2 6 ;
Vide, al respecto, S tratenwerth , G.; Derecho Penal. Parte General I, d t, ps. 9 0 - 9 2 .
(8 1 ) Como quiera que el tipo penal es sólo injusto espedal tipificado, anota M e z g e r , resulta
que dichos elementos subjetivos del injusto, en tanto se refieran al injusto típico, forman
parte del tipo como elementos “subjetivos" del mismo; Tratado de Derecho Penal, 1, cit.,
p. 346.
(82) S ilvestroni M a r ia n o , H.; Teoría constitucional del delito, c it, p. 228.
son de naturaleza indisponible, a tal efecto, el presunto consentimiento que

hay podido prestar la víctima del delito, no despliega consecuencias jurídicas
válidas; v. gr., inclusive la persona mayor de edad, que asiente ser sometida
a vejámenes, a explotación sexual o laboral, no enerva ni la tipicidad penal ni
la antijuridicidad penal de la conducta y, estos casos pueden observarse en la
realidad social, sobre todo en víctimas que fueron completamente desarraiga
das de sus hogares o que bajo el yugo de una relación de parentesco, conside
ran equívocamente que pueden ser objeto de todo trato por parte del familiar.
Conforme dicha línea argumenta!, somos de la firme convicción que el
Consentimiento de la víctima (sea mayor de 14 o de 18 arios de edad), no
tiene efectos jurídicos válidos, conforme la idea de que el bien jurídico pro
tegido la integridad moral y la dignidad humana, no son intereses jurídicos
disponibles, por lo que los operadores jurídicos, han de negar toda posibili
dad de que dichas situaciones puedan ser calificadas como una causal de
atipicidad penal o como causa de justificación, lo que se podría pregonar si
la Libertad personal fuese el bien jurídico protegido.
9. CONCURSODELICTIVO
Es sabido por todos, que el delito de Trata de personas presenta un
entrecruzamiento normativo con otras figuras delictivas, al identificar la le
sión a intereses jurídicos de corte personal, como la libertad personal y la
libertad sexual, no en vano se postula su naturaleza supraindividuat, cuando
se define el objeto de protección jurídico-penal. Tal consideración llevada a la
regulación jurídico-penal anterior de este delito, como aquellos que atentan a
la «Libertad Sexual», habrían de generar confusiones interpretativas no muy
fáciles de desentrañar.
En el Acuerdo Plenario N° 3-2011/CJ-116, Fundamento 13 se dice al
respecto que: “Es evidente que hay una estrecha relación entre los bienes
jurídicos involucrados en ¡os delitos sexuales y de trata de personas con
fines sexuales. Son embargo, ello no impide entenderlas semejanzas y dife
rencias entre sus elementos típicos, así como las implicancias que acarrean
para la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito. Así, la violación
sexual, en cualquiera de sus modalidades, constituye un delito común al igual
que ¡os delitos de trata de personas con fines sexuales y de favorecimiento o
explotación de una persona prostituida (...)”.
Lo cierto es que el delito contenido en el 153° de! Código Penal, no
es objeto de una represión de tal intensidad, como es el caso de los ultrajes
sexuales de menores de catorce años, que puede llegar hasta pena de
cadena perpetua, como se observa de las dosimetrías penales propuestas
en el artículo 173° (in fine), lo que demuestra que la sanción y ubicación
de esta figura del injusto penal, no encuentra una correcta sistematización
normativa, pues no es la Libertad personal -e l objeto de tutela penal-,
sino la integridad moral así como la dignidad humana, tal como lo hemos
argumentado en líneas anteriores(83). Dicho estado de la cuestión, revela
que un crimen -d e tal envergadura-, no es objeto de un tratamiento juridico-
penal adecuado, conforme las aristas de una política criminal encaminada a
ejercer efectos preventivos en puridad disuasivos.
Es así, que la posible concurrencia con otros tipos delictivos así como
la definición de un aparente conflicto de normas penales, no es en definitiva
una cuestión de baladí; primero, al poder determinar la magnitud de pena,
según las reglas del Concurso real o ideal de delitos y, segundo, por la evi
dente problemática que se da en la práctica, cuando los operadores jurídicos
toman conocimiento (noticia criminal), de actos de prostitución, donde se
involucran a menores y adultos en dicha actividad, pero bajo ciertos matices
(explotación), que los hace ver como un delito de Trata de personas.
Siguiendo este orden de ideas, vemos que reconocer a este delito,
como uno que atenta a la «Integridad Moral y Dignidad personal», habría
de allanar obstáculos, para poder identificar un Concurso delictivo, con los
tipos penales de «Favorecimiento a la Prostitución» y «Proxenetismo», se
gún las descripciones típicas regladas en los artículos 179° y 181° de! CP, al
evidenciar bienes jurídicos protegidos de diversa naturaleza; empero, dicha
valoración jurídico-penal, debe ir aparejada con una exacta y precisa deli
mitación, de la materialidad típica de cada uno de los delitos mencionados,
pues de entrada, debe decirse que los actos de «explotación sexual» que
se hacen alusión en el artículo 153°, manifiesta una situación de particula
ridades muy concretas, que en cierto sentido pueden no expresar un típico
acto de prostitución, por lo que hacer mención a la naturaleza material del
delito de Trata de personas, es en suma importante, en pos de poder advertir
actos secuenciales, en cuanto a un proceso delictivo, que de entrada puede
dar lugar a hechos en si entrelazados, mas susceptibles de ser valorados
jurídico-penalmente por separado.
En el caso de la trata de personas, la víctima es sometida a un trato
vejatorio, inhumano, donde la dignidad humana es degradada a niveles de
primentes, en cambio en la prostitución, no necesariamente la víctima, es
objeto de tal vejación, pues puede que esté actuando con total libertad y ob
teniendo dividendos económicos importantes; en los delitos de Prostitución
y conexos, -al margen de la materialidad sustantiva que deben guardar los
tipos penales-, sujeto pasivo puede ser un adulto, una persona con plena
capacidad de discernimiento, portadora de libertad y voluntariedad, quien
(83) Sin embargo, para Salinas S iccha, la trata de personas, en los términos como aparece
regulada en ei Código Penal vigente, constituye un delito que atenta contra la libertad
personal, entendida como la capacidad de autodeterminación con la que cuenta ia per
sonal para desenvolver su proyecto de vida, bajo el amparo del Estado y en un ámbito
territorial determinado; Derecho Penal. Parte Especial, V o i.!, c it, p. 498.
desprovista de todo medio coactivo ingresa y se desenvuelve en el mundo

del meretricio, lo que incide en reparos legítimos de represión punitiva, en
tanto el Derecho penal no debe ingresar a esferas de libres decisión de las
personas, lo cual indica un ingrediente ético y moral, que impregna de forma
decidida, el ámbito de intervención del derecho punitivo en estas figuras de
lictivas, donde la edad de ia víctima y ios medios que se vale el agente, para
que e l sujeto pasivo ingrese al mercado carnal, debieron ser los ápices fun
damentales, para fijar las coordenadas de intervención del Derecho penal.
Se dice, por tanto, que en del delito de «Favorecimiento a la prostitución»
el bien jurídico protegido cuando la supuesta víctima es un mayor de edad, se
tutela la moral sexual acuñada por ciertos sectores de la sociedad(84) (...),
mientras que en los casos donde de devela actos de coacción, amenaza y/o
violencia sobre el sujeto pasivo, será la libertad de disponer su intrínseca
sexualidad; y cuando la víctima es un menor de edad o incapacitado, se
protege la indemnidad o intangibilidad sexual(85). Como apunta D o n n a , se
trata entonces (...), de analizar conductas que van en contra de esa decisión
autónoma, especialmente en el caso de los menores, u obligando a mayores
a ejercer la prostitución, o, en última instancia, aprovechándose de personas
que ejercen individualmente tal actividad(86).
Resultando importante acotar, que el delito del artículo 179° del CP,
se consuma con el mero hecho de promover o favorecer la prostitución de
una persona, sin que sea necesario que los efectos se cumplan, esto quiere
decir, que no es necesario que se concretan las prestaciones sexuales con
personas indeterminadas y en un tiempo prolongado, sino que basta que se
haya empleado medios idóneos para favorecer y/o promover la prostitución de
una persona(87); un entendimiento en contrario, importa exigir algo mas, -como
actos concretos de prostitución- que el tipo penal no requiere; cuestión distinta
a saber, es que por lo general estos hechos luctuosos, llegaran a conocimiento
de las agencias de persecución penal, cuando se realizan actos materiales de
meretricio, es decir, en su fase de agotamiento, lo que precisamente genera la
problemática concurrente con el delito de Trata de personas.
Por su parte, el tipo penal contemplado en el artículo 181° del CP
- «Prostitución de Personas», tiende a tutelar un interés jurídico similar al
señalado en el artículo 179° del CP, mas la distinción hemos de fijarla en su
materialidad típica, pues acá el autor, no es quien directamente promueve y/o
favorece actos concretos de prostitución de ía víctima, sino que hace posible
(84) P eña C abrera F reyre, A.R.; Delitos contra la Libertad e tntangibilidad Sexual, c it, p. 313.
(85) P eña C abrera F reyre, A.R.; Delitos contra ia Libertad e Intangibilidad Sexual, ciL, p. 315.
(86) D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 315.
(8 7 ) P eña C abrera F reyre, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual, c it., p s.
319-320.
que otro lo haga, de no ser así, no habría diferencia alguna con la acción típica
del artículo 179°. Vendía a ser también un delito mutilado en dos actos: primero,
que el agente comprometa, seduzca o sustraiga a una persona de su arraigo
social y/o familiar, debiéndose agregar bajo el empleo de medios coactivos y,
segundo, que el sujeto pasivo tenga acceso camal con otros, bajo el contexto
de la actividad del meretricioí88); si es que la entrega a otro, para que éste
último tenga acceso camal sexual bajo violencia y/o amenaza, sería cómplice
primario del artículo 170° y si es menor de catorce años la víctima, bajo ese
mismo título de participación delictiva, pero bajo la cobertura del artículo 173°
del CP. A efectos de consumación, no se requiere comprobar actos concretos
de acceso camal bajo precio, ai tratase de un delito con características
subjetiva de naturaleza trascendente. Llevado este supuesto de hecho a la
materialidad típica del delito de Trata de personas, se tiene que el agente en
el caso del artículo 153° del CP, debe emplear violencia, amenaza u otras
formas de coacción, por lo que será o una u otra, es decir, cuando la víctima es
mayor de edad, y se trata del tipo base, no podrá haber concurso delito, sólo
podrá configurarse el concurso delictivo, cuando se hace uso de los medios
previstos en el inciso 2) del artículo 181° o cuando el sujeto pasivo es un niño o
adolescente, siempre que la finalidad trascendente del agente(69>, sea de que
la víctima sea objeto de explotación sexual o prostitución, esto quiere decir,
que la persona sea objeto de tratos degradantes, esto se observará cuando
aquella es obligada a realizar actos sexuales con cualquiera, sin que medie
contraprestación alguna o cuando reciba un suma insignificante de dinero por
su prestación sexual; si el agente seduce a un mayor de edad, para que otro
!o ingrese al mercado sexual, pensando que se tratara de una actividad a la
cual, la víctima se desenvolverá bajo determinado ámbito de libertad, muy a
pesar de que el segundo lo someta a tratos de explotación sexual, no se podrá
tipificar por el artículo 153° sino sólo por el artículo 181° del CP.
Cuestión importante a subrayar, es lo concerniente a la naturaleza
material del delito de Trata de personas, que conforme lo hemos indicado,
la consumación de este delito, toma lugar cuando el agente logra captar,
transportar, trasladar o retener al sujeto pasivo, sin necesidad de haya de
verificarse actos efectivos de explotación sexual, laboral u otros, al constituir
dichos fines ulterior, un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascen
dente, que ha de ser comprobado con los indicios y/o evidencias, que puedan
recoger los órganos de persecución penal; en el Acuerdo Plenario -antes
citado-, (Fundamento 15), se sostiene que: “(...) En efecto, el delito de trata
de personas agota su realización en actos de promoción, favorecimiento,
financiación o facilitación del acopio, custodia, traslado, entrega o recepción8 9
(88) Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Delitos contra ¡a Libertad e Intangibilidad
Sexual, cit., p. 356.
(89) Cfr., P eña C abrera F reyre, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual, c it.,
p. 355.
de personas dentro del país o para su ingreso o salida de éi, con la finalidad
de que ejerzan la prostitución o sean sometidos a esclavitud o explotación
sexuales. Es un delito de tendencia intema trascendente donde el uso sexual
del sujeto pasivo es una finalidad cuya realización está más allá de la con
ducta típica que debe desplegareI agente pero que debe acompañarai dolo
con que éste actúa. Es mas, el delito estaría perfeccionado incluso en el caso
de que la víctima captada, desplazada o entregada no llegue nunca a ejercer
la prostitución o se frustre, por cualquier razón o circunstancia, su esclavitud
o explotación sexual por terceros”.
A fin de fijar correctamente ios casos de un presunto Concurso delicti
vo dei artículo 153° con el 179°, debe decirse lo siguiente: la prostitución es
una actividad camal sexual, que una persona ejerce, recibiendo un precio
como contraprestación; dicha actividad, tratándose de adultos -desprovisto
de medios coactivos-, toma lugar con plena libertad y voluntad, donde esta
persona está en posibilidad de decidir en cuanto a su permanencia o cese
de realización y, ello nunca podrá observar en el delito de Trata de personas,
es decir, la víctima está completamente anulada en su capacidad decisoria,
en su libertad, quienes la someten a dicho estado, mediando el empleo de la
violencia y/o la amenaza impiden que aquélla pueda salir del negocio.
Dicho lo anterior, si es que el agente favorece la prostitución de una
persona mayor de edad, sin el uso de la violencia y/o amenaza, para que la
víctima ejerza la prostitución y sin mediar las acciones descritas en los pri
meros párrafos del artículo 153° del CP, sólo habrá de responder por el delito
del artículo 179.
Otro punto importante es el siguiente: quien realiza las acciones de
captación, transporte, traslado o retención no es necesariamente aquella
que somete a la víctima a los actos típicos de explotación sexual y, esto
precisamente facilita la comprensión normativa, de que su consumación no
necesita la acreditación de una efectividad actividad de meretricio, siendo
suficiente que esta fuese la finalidad del autor, al momento de ejecutar dichas
acciones. Descripción importante, en orden a establecer la penalidad de estos
otros, que coadyuvan a que se efectúen estos actos de degradación humana;
por tales motivos, convenimos en señalar, que para que se pueda identificar
un Concurso delictivo, el agente debe primero, emprender las acciones antes
descrititas y luego, generar las condiciones necesarias e idóneas, para que
las víctimas captadas, puedan ingresar al mercado del meretricio; empero,
debe tenerse cuidado, cuando se observe que las personas prostituidas,
realicen tal actividad con plena libertad y voluntad, recibiendo dividendos
económicos como contraprestación, es decir, que puedan salir cuando les
plazca del negocio carnal, de ser así no podrá haber concurso delictivo*90*,
(90) En el caso de los menores, dejando de lado los medios coactivos, igual deberá anali
zarse si es que la prostitución la ejercen bajo tales condiciones, de no ser así, habrá de
puesto que ya no podría hablar de un acto que constriñe completamente

!a esfera volitiva de la víctimaí9i). Claro esta, que la prostitución a que se
hace alusión en el artículo 179°, no implica descartar una actividad bajo
condiciones degradantes y bajo el uso de la violencia, para evitar que él
sujeto pasivo se salga de tal actividad. Ojo, como hemos señalado, quien
facilita y/o promueve la prostitución de otra persona, está ya incurso en este
delito, sin necesidad de comprobarse que la víctima realice actos concretos
de meretricio.
En el Fundamento 18 del Acuerdo Plenario, se dice al respecto que:
“Se podría graficar las diferencias entre tratante, promotor y proxeneta se
ñalando que el primero actúa como proveedor; el segundo como impulsor o
facilitador; y el tercero como expendedor y gestor de la prostitución de las
víctimas. Por consiguiente, el concurso real entre estos tres delitos resul
ta ser la posibilidad más técnica de conectarlos hipotéticamente. Así, quien
práctica la trata puede, también, dedicarse de modo sucesivo o paralelo a
la promoción o explotación directa de la persona a quien captó, trasladó o
retuvo inicialmente con la finalidad de entregaría a terceros promotores de la
prostitución o proxenetas potenciales en ejercicio
Punto importante a considerar, es que la procedencia de un Concurso
real de delitos, del delito de Trata de Personas y con el Favorecimiento a la
prostitución, necesita imperiosamente de que se trate de! mismo agente; si
es otro el individuo, quien se encarga de hacer posible el ingreso de la víctima
en la actividad de la prostitución, no estaremos ante un Concurso delictivo,
donde cada uno de los personajes habrá de responder por su propio injusto.
LA EFICACIAJURÍDICA DEL CONSENTIMIENTO EN EL DELITO

DETRATADEPERSONAS- LEYN° 30251
Conforme los postulados de un orden democrático de derecho, sólo le
es lícito intervenir al Estado, por medio del «ius puniendi», cuando se advier
ten estadios de lesión o de puesta en peligro, de bienes jurídicos -penalmen
te tutelados-. Estos intereses jurídicos responden a los fines más valiosos
del individuo y de la comunidad, resultando consustanciales a la idea de la
autorrealización de la persona humana como a una vida social, basada en el
respeto hacia las libertades ajenas.
Los bienes jurídicos adquieren tal denominación, merced a una consa
gración normativa, esto quiere decir, que éstos conforman en -esencia-, una
categoría pre-jurídica, en cuanto a su naturaleza ontológica, pues existen al
responderse penalmente por el inciso 1) dei artículo 179° del CP.

(91) Siendo así, la penalízación habrá de recalar únicamente en el delito previsto en el artí
culo 179° de! CP y si hay violencia o am enaza -d e por medio-, pero sin tom ar lugar un
acto de captación, traslado o retendón, por el inciso 2) de dicho articulado.
650 Derecko penal - Parte especial: Tomo I
margen de su reconocimiento legal y constitucional; lo que sucede, es que

el legislador los reviste de cobertura normativa, en el marco de su necesaria
positivización. El reconocimiento de ellos en los textos legales o constitu
cionales no determina por si mismo su creación, sino un poder-deber de
protección normativa y práctica, de allí que los límites impuestos por el orden
jurídico se entienden como mecanismos para garantizar los derechos de los
demás, pero.todo derecho de la persona implica necesariamente un ámbito
de disponibilidad; incluso la vida bajo ciertos presupuestos conlleva en última
instancia el derecho a una muerte digna(92).
Es de verse así, que los bienes jurídicos, si bien son inmanentes a la
condición de persona humana, su tutela punitiva parte de una consideración
«social» y «estatal» a la vez; en el sentido de que su protección normativa
es producto de un consenso social y de una decisión política, de colocar en
el primer nivel del estatuto jurídico, los elementos vitales de la persona y la
sociedad.
El hecho de que la intervención del Derecho penal, -se legitime ma
terialmente-, conforme el constructo normativo del bien jurídico, no quiere
decir, que el resto de parcelas del orden legal, no hagan referencia a dichos
valores, por lo que la distinción ha de elaborarse según criterios de «tesivi-
dad», que en concreto, define situaciones de «necesidad» y «merecimiento»
de pena(93).
Dicho esto, debe entenderse lo siguiente: el hecho de que los bie
nes jurídicos vengan sostenidos desde necesidades sociales y estatales, no
quiere decir; que no se pueda identificar titulares de los mismos, en tanto,
su existencia viene ligada a la esencia del ser humano, desde un plano de
individualidad y de marcada sociabilidad. Entonces, bienes jurídicos, como la
vida, el cuerpo, la salud, el honor y la libertad, etc., forman parte del ontolo-
gismo humano y, como tales, son intereses inherentes a dicha propiedad na
tural; los individuos, -por tanto-, se erigen en portadores de dichos derechos
humanos, por lo que gozan de la protección jurídica, que el ordenamiento
jurídico les otorga.
Visto así las cosas, el Derecho penal, está en la obligación de valorar,
las diversas formas, circunstancias y modos, por los cuales estos bienes
jurídicos se pueden ver afectados y/o puestos en peligro, en la medida, que
en dichos estados de desvalor, puede haber intervenido su titular, en un ám
bito de plena conciencia y libertad, por lo que la respuesta política criminal,
(9 2 ) V ergés R amírez; Derechos humanos, c ít., p. 160.
(9 3 ) Esto significa que aún con una victima renuente a que se persiga e) delito, de igual
forma, ios órganos de persecución penal deben continuar con su labor investigativa,
de acorde a los principios de legalidad, oficialidad y obligatoriedad del ejercicio de la
acción penal.
debe tomar en cuenta dicha decisión de disponibilidad, para articular una

decisión jurídica, en sintonía con los principios de un Estado Constitucional
de Derecho.
Dicho en los siguientes términos: si es que el propio titular del bien
jurídico, concedió libremente espacios a terceros, para que éste se vea le
sionado, dicha autonomía de la libertad, no puede ser pasada por alto por el
Estado, y, así promover una reacción penal que desdice dicho predicado fun
damental, de toda democracia liberal. Bajo una óptica valedera, se dice que
el consentimiento se basa en el libre desarrollo de la personalidad (...){94);
baluarte esencia! en un Estado de Derecho.
1. EL CONSENTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL
Se tiene de esta forma, que el «Consentimiento*35*», -del titular del bien

jurídico-, en un estado de lesión, no podría generar reacción penal alguna, si
es que en realidad se respeta la autonomía de la libertad y la voluntariedad
humana; claro está, bajo determinadas criterios de razonabilidad y proporcio
nalidad; v. gr., quien consiente estar encerrado por buen tiempo en un deter
minado lugar o, quien decide mantener relaciones sexuales con otra persona,
con cierta dosis de violencia, son conductas que no pueden ser calificadas
como «típicas*9 959
4 *», en tanto, no ingresan al ámbito de protección de la norma.
7
6
En cambio, aquel ciudadano que en plena plaza pública, consciente ser azo
tado de forma brutal, por otro, da lugar a una valoración jurídico-penal distinta,
máxime, si de dichos actos puede desencadenarse su muerte*37*. Un tema
-es también-, aquella persona que ha sido atropellada por un vehículo y no es
auxiliado por los paramédicos del lugar, que aquel paciente de un hospital, que
aquejado de una grave enfermedad, se niega a recibir el tratamiento médico
respectivo; en este último caso, no se le puede obligar a recibirlo, so pena
(94) C uello C ontreras, J./ Mapelu Caffarena, B.; Curso de Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 82.
(95) Como expresa Q uintero O uvares, al hablar del problema general del consentimiento en
el Derecho penal, ante todo existe un planteamiento político e íusfilosófico que ha de
ser conocido, rechazado o aceptado, pues sólo desde él se comprenderá la posición
legal; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p 478.
(96) A decir de Donna, (...) ei consentimiento es una causa de exclusión del tipo penal,
habida cuenta de que no existe bien jurídico a proteger porque el propio titular acepta
la lesión cuando ello es posible, teniendo en cuenta el principio de la autonomía de la
voluntad que guía esta obra, como no puede ser de otra forma; Derecho Penal. Parte
General, T. líl, cit., ps. 422-423; Así, C uello Contreras, J. y otro; Curso de Derecho
P enal..., cit., p. 82.
(97) Sobre los actos sadomasoquistas, Roxin escribe que el consentimiento sí es (...) eficaz.
Pues en primer lugar, en tales prácticas privadas falta la referencia al daño social y,
en segundo lugar, tampoco es manifiesta una reprobación por parte del legislador de
conductas de esta índole
de vulnerar la autonomía del individuo. Situaciones como las descritas, obliga

form ular una postulación doctrinaria, que no sólo tenga en cuenta la libertad
de quien cede en la intangibiiidad de un bien jurídico, sino también, del interés
social en la protección de dichos intereses, una suerte de ponderación que
define marcos particulares de resolución teórica.
Importante, entonces, lo que acota P eñ a C a b r e r a , de que la libertad
que despliega el titular del bien jurídico protegido debe realizare en con
sonancia con los intereses de los demás. La libertad no puede llevarse a
cabo sacrificando los intereses sociales de otros<98)9; esta es la clave de la
3
2
0
1
bóveda, para discernir ios diversos conflictos que pueden presentarse en
determinados planos de la criminalidad.
2. LADISPONIBILIDADEINDISPONIB1LIDADDELBIENJURÍDICO
Siendo así, se habla de bienes jurídicos «disponibles» y bienes ju rí
dicos «indisponibles»; a decir de G ó m e z L ó p e z la disponibilidad de los dere
chos, emana de que estos le pertenecen al individuo por el simple hecho de
existir, por tanto, no son simple concesiones del Estado ni pertenecen a éste,
por lo mismos, en principio no puede impedirse la cesión, renuncia voluntaria
y disposición por parte de su titular !egítimo(99)(100); por ende, si es que el
titular en el marco de su propia autorrealización personal consciente la inje
rencia de un tercero, el hecho es simplemente -atípico(101)(102)-, así el acto
sexual consentido de persona mayor de catorce años, no ingresa a un plano
de ofensividad, todo lo contrario, resulta favorecedor para su titulad1081. Has
(98) P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte general, cit., p. 430.
(99) G ómez López, J.O.; Tratado de Derecho Penal. A ntijurídiddad y causas de justiñcadón,
T. IV, cit., p. 965.
(100) A decir de Peña Cabrera, la permisibilidad de la disposición de determinados bienes jurídi
cos es un asunto casi aceptado en la doctrina y en la legislación comparada, tratándose de
bienes jurídicos que no sea la vida humana; Tratado de Derecho Penal..., c it, p. 432.
(1 0 1 ) Salazar Marín s o stie n e , q u e fre n te a d e re ch o s de lo s cu a le s p u e d e d isp o n e rse h a ce
q u e la s a ccio n e s q u e la s d a ñ a n se a n a típ ic a s , co m o la s u s tra c c ió n d e l b ie n m u e b le a je
n o con e l p e rm iso de! d u e ñ o o e l in g re so a d o m ic ilio a je n o co n e l p e rm iso d e l m o ra d o r
d e la ca sa , e ve n to s en lo s cu a le s no hay h u rto n i v io la c ió n de h a b ita c ió n a je n a , p u e s
a m b a s co n d u cta s ilíc ita s su p o n e n q u e sea c o n tra la v o lu n ta d d e su s titu la re s ; Teoría del
D elito..., c it., p. 5 7 8 .
(102) Asi, Bacigalupo, escribe que en los bienes jurídicos disponibles la acción sólo realiza
el tipo en la medida que importe una lesión del ámbito de dominio autónomo del sujeto
pasivo: la lesión de su voluntad respecto de ¡a conservación del bien jurídico; Prindpios
de Derecho Penal español, d t., p. 83.
(1 0 3 ) A s í, G ómez L ópez, a l s e ñ a la r q u e s i lo s d e re ch o s e xp re sa n la a u to n o m ía d e la p e rso n a
h u m a n a , se p re se n ta rá la a tip ic id a d cu a n do e l titu la r d e l b ie n e n e je rc id o d e e se p o d e r
d e d is p o sició n q u e se le re co n o ce co m o titu la r in n a to (...) d e d e re ch o s, d isp o n e d e l in -
ta donde alcanza la libertad del titular queda cubierta la infracción del objeto
protegido, en la medida en que concurran los requisitos especiales para la
eficacia del consentimiento0041.
Si el hombre no es libre para disponer de su libertad, entonces es que
no goza realmente de libertad, es decir, no es realmente libre0051.
Aspecto diferente a valorar, es aquellos casos, donde la lesión de un
bien jurídico, como la integridad corporal, resulta el único medio para salvar un
interés jurídico de mayor valor, esto es, la vida humana; acá, sí estamos ante
una conducta típica, más aparejado a un juicio negativo de antijuridicidad.
Ahora bien, ¿Cuáles son los bienes jurídicos indisponibles, aquellos
donde el consentimiento lesivo de su titular, no define una suerte de atipici-
dad o antijuridicidad? De entrada, debe decirse, que dicha cualidad se dará
ante ciertos bienes, -que en mérito a su alto valor constitucional-, el Estado
y la sociedad no están dispuestos a conferir a su titular, un ámbito de plena
disponibilidad como sucede con la vida humana, en tanto el consentimiento
del sujeto pasivo, a que otro le cause la muerte, es constitutivo de un injusto
penal - Homicidio piadoso, si bien atenuado, no define una situación de impu
nidad; así, como todos aquellos actos conducentes a colaborar y/o coadyu
var, a que otro pueda auto-eliminarse, conforme la figura típica de Instigación
o Ayuda al Suicidio0061. En ambas hipótesis, se da preponderancia al interés
socio-estatal, de preservar la vida ante cualquier circunstancia, por sobre la
autonomía de la voluntad, lo cual puede ser discutible, desde la plataforma
de un Estado Constitucional de Derecho.
Las ideas esbozadas, deben ser matizados, en la medida que aquel
que acomete su propia muerte sin éxito, lógicamente no es punible; sólo po
drá direccionarse la sanción, ante un tercero, que provoca de propia mano, la
lesión del bien jurídico. Así, cuando se expresa que (...) autonomía y libertad
comportan la facultad de cada individuo para disponer libre y conscientemen
te de su vida por mano propia0071. Esto quiere decir, que el consentimiento
del ofendido, de haberse colocado en un estado de lesión y/o peligro, no libra
a su autor de una pena, por existir intereses superiores que así lo aconse
jan. De ahí, que se diga en la doctrina, que está fuera de discusión, que el
derecho vigente no concede a nadie la libertad de renunciar, frente a otros,*1 7
6
5
4
0
terés a favor de un tercero o consiente válidam ente en la injerencia en sus bienes, pues
no se ha lesionado la autonomía de la persona, ni la libre disponibilidad de los intereses
jurídicos; Tratado de Derecho Pena!..., cit., p. 967.
(104) Jescheck, H.-H.; Weigend, T.; Tratado efe Derecho Penal. Parte General, Voi. I, cit, p. 556.
(105) Buompaore, J.E.; Trata de Personas, migración legal y derecho pena!, cit., p. 66.
(106) Cfr., Pesa Cabrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., c it, p. 432.
(107) G ómez López, J.O.; Tratado de Derecho Penal..., c it, p. 1005.
a ésta misma en su totalidad o, sin razones de peso, a una parte esencial de

ella(108)1
.
9
0
Si de la vida humana, se deduce tal valoración, de hecho, dicha apre
ciación incide en ío que debemos concebir por «dignidad humana», que a
nuestro entender no es un derecho fundamental, sino que importa la estructura
basilar, sobre la cual se construyen y diseñan todos los derechos fundamen
ta le s ^ . La dignidad humana le pertenece al hombre, por su sola condición
de tal, a! margen de cualquier tipo de criterio diferencíador, v. gr., raza, cultu
ra, etnia, ideología, etc.; aún aquellos que están purgando carcelería, tienen
dignidad, conforme a las estipulaciones a un estipula las normas nacionales e
internacionales pertinentes. Es de este modo, que nuestra Ley Fundamental,
prescribe a la letra lo siguiente: “Nadie debe ser víctima de violencia moral,
psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.
Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agravia
da o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen
de valorías declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre
en responsabilidad; concordado con el nuevo CPP (artículo 157.3), define la
siguiente situación probatoria: “No pueden ser utilizados, aun con el consen
timiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su li
bertad de autodeterminación o para alterarla capacidad de recordar o valorar
los hechos”im); esto significa, que aun cuando el imputado haya prestado se
asentimiento, para ser objeto de tortura y así confesar111), dicha información
no podrá ser valorada por el juzgador, al haberse afectado la dignidad huma
na, la cual por tanto no es disponible por el sujeto pasivo.
Derechos como la dignidad humana, la vida, el derecho a no ser some
tido a esclavitud, torturas, tratos inhumanos o degradantes, a no ser objeto de
trata de seres humanos, a no ser detenido arbitrariamente, al debido proceso
no son renunciabíes, pues poseen aspectos o valoraciones sociales que im
piden que sean objeto de renuncia o negociación, en atención a que existe
además un interés social, o el que el derecho constituye uno de los principios
(108) S tratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, i, d t , p. 215.

(109) Sobre este punto, Alonso Álamo, indica que el reconocimiento de la dignidad humana es
inherente a la persona humana y de que de eiia emanan los derechos fundamentales,
unido a su consideración como principios materiales antepuesto a los citados derechos e
inspirador de los valores reconocidos en la Constitución, ha llevado a sostener a un sector
de la doctrina que ei Derecho penal no le compete la protección directa de la dignidad sino
concreciones de la misma: vida, integridad, libertad, honor, etc.; ¿Protección penai de ia
dignidad? A propósito de ios delitos relativos a ia prostitución y a la trata de personas para
la explotación sexual. En: Revista Penal. Doctrina, c¡t, p. 4.
(110) Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Procesal Penal. T. i, cit., p. 470.
(111) Así, López Mesa, ai indicar que no es válido el consentimiento, por ejemplo, para ser tortu
rado por funcionarios policiales; A ntijurididdady Causas de Justificación, d t, p. 405.
medulares del sistema constitucional vigente, como valor informante de todo el

orden jurídico, tal como sucede en el caso de la dignidad humana(112).
Dicho así, la protección de la dignidad humana es absoluta e irrestricta,
a diferencia de los derechos fundamentales, por lo que aún estando de por
medio el consentimiento de su titular -en el marco de un estado concreto de
lefeión-, igual la conducta será típica y antijurídica, en consecuencia pasible de
punición. De tal modo, el consentimiento no tiene eficacia general. Tal eficacia
depende del poder de decisión que el orden jurídico asigna al particular que es
titular del bien jurídico, respecto del mantenimiento del mismo(113).
Cuestión a debatir, es si la dignidad humana puede ser objeto directo
de tutela punitiva, en cuanto a ser considerada como bien jurídico, tal como
lo planteamos de lege ferenda, en el caso del delito de Trata de Personas, lo
cual debe ser concatenada con nuestra postura, de estimarla como el cons-
tructo basilar, sobre el cual se edifican todos los derechos fundamentales,
de manera, que es la particularidad que reviste este injusto penal, lo que
conduce a una formulación político criminal direccionada a erigirla como bien
jurídico penal(114).
3. EL CONSENTIMIENTO EN EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS -

LEY N° 30251
La técnica legislativa empleada por el legislador en los últimos años,

no siempre ha respondido a los criterios de sistematización, que todo cuer
po legal demanda, -en el caso del CP peruano-, al patrón del bien jurídico
protegido, cuyo escrupuloso respeto, define situaciones jurídicas de enor
me importancia. Nótese que en el caso del delito de «Trata(115) de perso
(112) Gómez López, J.O.; Tratado de Derecho Pena!..., cít., p. 1002.

(113) López Mesa, M ./ Césano, J.D.; A ntijuridicidad y Causas de Justificación, cit., p. 405.
(114) Así, A lonso Álamo, al sostener que (...) la dignidad, como es por lo general aceptado,
es algo distinto a la suma de derechos esenciales que de ella emanan y en los que se
concreta, y que, en cuanto tai, es susceptible de ser protegida de forma directa, inme
diata, por el Derecho penal; ¿Protección penal de la dignidad?..., cit., p. 5.
(115) “Tratar”, dice T erragni, es comerciar, y en su acepción histórica significa el tráfico que
consiste en vender seres humanos como esclavos; Tratado de Derecho Penal. Parte
Especial, T. II, cit., p. 504.
nas<116)<117X118)», éste se encontraba inicialmente regulado en el artículo

182°, e s decir, comprendido en la criminalidad sexual; luego, con la dación
de la Ley N° 28950, es reubicado en el artículo 153° (bis 153°-A(119)1
), esto es,
9
8
en el plano de aquellos injustos penales que atentan la «Libertad personal»
del individuo, un interés jurídico de orden individual, basado en la capacidad
locomotora del sujeto pasivo de desplazarse de un lugar a otro, que se ve
afectada, restringida por parte del sujeto activo del delito.
Acorde a lo anotado, nos preguntamos ¿En el delito de Trata de perso
nas, lo que se ve afectado únicamente es la Libertad personal? la respuesta
es negativa, con la Libertad personal*120*, decimos muy poco, es como iden
tificar solo el primer paso que realiza el autor, para acometer su ilícito pro
ceder, nos referimos a los actos de captación, traslado, retención, recepción
(116) Para Martos N üñez, con el nombre de trata de seres humanos se denominada una activi
dad criminal, universal, que se caracteriza por el abuso de una situación de superioridad
y d e la necesidad económica que padecen personas cuya pobreza genera el tráfico y el
transporte a otros países distintos a los de su origen, para aprovecharse de ellas como
m ano de obra barata, es condiciones muy parecidas a la “esclavitud” (...); El Delito de
Trata de Seres Humanos: Análisis del artículo 177 bis de! Código Penal. En: Estudios Pe
nales y Criminológicos, vol XXXII, 2012, cit, p. 98; el Protocolo para Prevenir, Suprimir y
Castigar la Trata de Personas, del 2000 - “Protocolo de Palermo", en su ¡nc. a) del artículo
3o, la describe como: “La captación, e l transporte, el traslado, la acogida o la recepción de
personas, recurriendo a la amenaza o e l uso de ¡a fuerza u otras formas de coacción, a l
rapto, al fraude, a l engaño, a l abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener e l consentimiento de una per
sona que tenga autoridad sobre otras, con fines de explotación. Esa explotación incluirá,
como mínimo, la explotación de la prostñución ajena u otras formas de explotación sexual,
lo s trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las práctica análogas a ía esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos”.
(117) En sentir de Buompadre, la “trata de personas” -como es sabido- configura un fenómeno
delictivo de amplio calado; sus ramificaciones no se agotan en un solo territorio sino
que, por el contrario y cada vez en forma más creciente, traspasan las fronteras nacio
nales. Se trata de un fenómeno trasnacional que golpea fuertem ente a las naciones del
mundo; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, 1, cit., p. 641.
(118) T erragni, señala que (...) la explotación sexual es la tercera actividad ilícita más renta
ble del mundo, detrás del tráfico de drogas y de armas. Se trata de un tráfico de natu
raleza subterránea, imposible de procesar sin ia cooperación de las víctimas, quienes,
sin embargo, no sólo carecen de incentivos de ios gobiernos para hacerlo sino que,
adem ás, corren ei riesgo de ser criminalizadas por el ejercicio de la prostitución u otros
delitos conexos, se deportadas o sufrir represalias por parte de los traficantes; Tratado
de Derecho Penal, Parte Especial, T. II, cit., ps. 503-504.
(119) Formas agravadas.
(120) Siguiendo esta sistemática, para Buompadre, en cualquiera de las modalidades típicas
de trata previstas, el consentimiento de la víctima adquiere plena eficacia desincrimi
nante, salvo (...) que se tratare de una hipótesis de reducción a la esclavitud, por cuanto
tal situación importaría la aniquilación de la persona como categoría jurídica; Trata de
personas..., cit., p. 67.
del sujeto pasivo al ingreso o salida del territorio nacional, dejando de lado el
verdadero desvaior de estos comportamientos, que significa el sometimiento
a la víctima, a situaciones de explotación laboral, sexual, etc., que en puridad
importan manifestaciones de esclavitud*1211 *, donde eí hombre es degradado
4
3
2
a un nivel infraf rebajado a una suerte de objeto, por parte de estos pueriles
agentes, que no dudan en instrurrientalizar a sus víctimas, de colocarlas en
una infamante contextúa!ización, a fin de hacerse de una ventaja de cual
quier índole; se llega a extremos de poner precios sobre los seres huma-
nos{122), algo que no se condice con la ontología y esencia del hombre.
Consideramos que la lege lata, no se corresponde en lo más mínimo,
con el bien jurídico -objeto de tutela-, que por su vital esencia y naturaleza,
penetra en lo más preciado del ser humano, es decir, a su intrínseca digni
d a d es tanto así, que su idónea ubicación, ha de ser la titulación concernien
te a los delitos de «Lesa Humanidad». En la doctrina española, se dice que
e! delito de trata de seres humanos protege bienes jurídicos individuales,
básicamente, “la dignidad y libertad" del sujeto pasivo. Se trata de una mo
dalidad específica de ataque contra la integridad moral de las personas, en
tanto la utilización del ser humano para la obtención de fines mercantiíistas
supone su anulación como persona, en contra de su voluntad o sin consen
timiento válidoí123)(124). Pongámoslo con un ejemplo, la mujer mayor de edad
que libremente ingresa al mercado de la prostitución, cuya conducta no es
punible conforme lo descrito en los artículos 179° y 180° del CP, ha de tener
siempre la posibilidad de salir del negocio, por lo que no estamos ante un
acto típico de Trata de personas, en cambio, valoración distinta se infiere, de
aquella mujer, que por más que reciba una contraprestación por los actos
sexuales que mantiene con sus clientes, es anulada en su libertad y volun
tad, pues quienes regentan estas actividades, usan la violencia, la amenaza
u otras formas de coacción contra el sujeto pasivo o sus familiares, para así
mantenerla en el mercado sexual, en contra de su voluntad.
Debe quedar en claro, que en el caso de adultos, no existe discrepan
cia alguna de que su posible consentimiento a ser traslados de un lugar a
otro, elimine la tipicidad penal de la conducta, empero, este es el medio por
el cual se vale el agente, para luego él u otro, coloquen a la víctima en un
(121) Según el acápite 2.c del artículo 7° dei ECPI, por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de
los atributos de derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el
ejercicio de estos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y nifios.
(122) Cfr., M ar tos N úñez, J.A.; E l D e lito de Traía de S e re s..., c it, p. 123.
(123) M a r io s N úñez, J.A.; E l D e lito d e Trata d e S e re s..., cit., p. 100.
(1 2 4 ) En o p in ió n de M uñoz C onde, e l bien ju ríd ic o p ro te g id o e s d o b le , aunque la razó n d e su
in crim in a c ió n a u tón o m a tie n e m ás que v e r con la d ig n id a d e in te g rid a d m ora l, a la que
se le s io n a a tra vé s d e d iv e rs a s fo rm a s de a te n ta d o a la lib e rta d ; D e re ch o P e n a l. P a rte
E sp e cia l, c it, p. 2 0 7 .
estado de esclavitud sexual y/o laboral, por lo que el asentimiento de ésta,

no puede surtir efectos jurídicos válidos. No olvidemos, que estamos ante un
delito mutilado en dos actos, donde es el elemento subjetivo de naturaleza
trascendente, lo da patente al desvalor del delito de Trata de personas.
En la literatura penal-filosófica, S eelmann, cita a D ürig(125)1267,quien consi
deraba la cualidad de ser fin-en-sí-m ism o como fundamento para la protec
ción de la dignidad humana y, consecuentemente, a la instrumentalización
del hombre como el acto decisivo de lesión de esa dignidad: «La dignidad
humana como tai es fulminada cuando el hombre concreto es degradado a
un simple instrumento, a un mero medio, a una magnitud fungible»^2G); este
mismo autor, entiende que la dignidad como tal queda igualmente compro
metida cuando el hombre se ve obligado a subsistir bajo condiciones econó
micas que le degradan a condición de objetoí127).
La propuesta descrita, ha de ser confrontada con lo que el legislador, ha

previsto en el inc. 4 del artículo 153° del CP, que reza de la siguiente manera: El
consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier fonna de explo
tación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera
de ios medios enunciados en el inc 1: violencia, u otras formas de coacción,
privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio.
En principio, parece que la intención del legislador, es aclarar una
consecuencia, que pareciese lógica, desde la ubicación que le ha conferido
a esta figura delictiva, pues si es la Libertad personal, si la víctim a consien
te el acto, este debe ser atípico, con la incongruencia que esta titularidad
se obtiene a los catorce años y no a los dieciochos, conforme se revela del
alcance cronológico de los delitos Sexuales. No hay, por tanto, Secuestro si
el sujeto pasivo, ha consentido el acto de privación de su libertad, siempre
que sea mayor de catorce años. Sin embargo, si somos de la convicción,
que lo que se protege en realidad es la dignidad humana, el consentimien
to que pueda prestar el sujeto pasivo -sea éste o no mayor de edad-, en
colocarse en un estado de humillación humana(128), de esclavitud laboral
y/o sexual, no debe surtir efectos jurídicos válidos; fíjese, que en algunos
casos, hasta las propias fam ilias “venden" a su hijos a estas organizacio
(125) D ü r ig , G.; A rc h iv d e l üffentlichen R e c h ts (81), 1956, ps. 117 y ss., 127.

(126) S K.; E s tu d io s d e filo s o fía d e l D e re ch o y d e l D e re ch o p e n a l. Marcial Pons, 2013,
eelm an,
c it, p. 33.
(127) Citado por G u t ié r r e z G u t ié r r e z , I.; D ig n id a d d e la P e rso n a y Derechos F u n d a m e n ta le s.
MARCiAL PONS EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, cit., p. 44.
(128) A decir de S e e lm a n n , la violación de la dignidad humana es una humillación que consiste
en el apartamiento de individuos de la relación de igualdad jurídica general; E s tu d io s de
filo s o fía ..., cit., p. 46.
nes delictivas (sobre todo en hogares humildes, sumidos en la pobreza y

la violencia cotidiana), desde una temprana edad, por lo que se ven desa
rraigados no solo de su entorno familiar, sino también social y jurídico, por
lo que sí los actos de explotación recién se inician, cumplida ya la mayoría
edad, no están pues ni siquiera en condiciones de prestar un consentimien
to «válido», que igual no puede desplegar efectos jurídicos, para eliminar
no la tipicidad ni la antijuridicidad penal de la conducta. Como bien acota
T e r r a g n i, en lo que respecta a la discusión del valor del consentimiento,
que se olvida que no es un trabajo pactado en igualdad de condiciones. Por
lo general las víctimas son personas extranjeras, mantenidas en lugares
cerrados y aislados, con sus documentos retenidos, sin ningún tipo de asis
tencia médica, jurídica o social, pertenecientes a clases sociales de bajos
recursos, y que sufren permanentemente amenazas y sometimiento físico
por parte de sus captores (...)(129).
El hecho de que el legislador haya tipificado este injusto penal en una
ubicación inexacta, no es impedimento para definir su real connotación, des
de un ámbito de interpretación normativa, tal como sucedió con el inc. 3) del
artículo 173° del CP<130).
El artículo T del ECPI(131)1
, señala que es un crimen de lesa humani
2
3
dad^32^ “Cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte
de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho a ta q u e entre éstos, tenemos: Deportación o traslado
forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad
física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; [.„]
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, es
terilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad
comparablen(133). Todas estas conductas, llevadas al tipo penal de Trata de
personas, dan cuenta de un real cobijo, de forma genérica hablando de toda
forma de esclavitud, así como explotación humana, que gravita en el núcleo
(129) T e r r a g n i, M.A.; TratadodeDerechoPenal..., c it, p. 504.

(130) Vide, P e ñ a C a b r e r a F , A.R.; Los D
reyre elitos Sexuales. IDEAS SOLUCIONES SAC,
Lima, 2015.
(131) Estatuto de la Corte Penal Internacional.
(132) En palabras de C a s ó l a , L„ siguiendo a A s s o r a t i , M., la expresión lesahumanidadrefiere
a crímenes, que, por su magnitud, lesionan o dañan a la humanidad en su conjunto;
dicho en otras palabras, se trata de “actos serios de violencia que dañan a los seres
humanos privándolos de los que es más esencial para ellos; su vida, libertad, bienestar
psíquico, salud y/o dignidad. Son actos que por su extensión y gravedad van más allá
de los límites tolerables por ia comunidad internacional”; LosCrímenes deLesaHuma
nidady el delito de Trata dePersonas: Análisis del principio delegalidadalaluz del
EstatutodeRomay delaConstituciónArgentina, cit,, p. 4.
(133) No olvidemos que el Perú se encuentra adherido a l...
más duro de la persona humana, incidiendo en un reproche jurídico y social,

que alcanza a toda la Comunidad internacional en su conjunto(134). En e! Pro
tocolo de Palermo para Prevenir, Reprimir y Sancionar ía Trata de Personas,
Especialmente Mujeres y Niños, se proclama en su Preámbulo, que: Con
vencidos de que para prevenir y combatir ese delito será útil complementar
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional con un instrumento internacional destinado a prevenir reprimir
y sancionarla trata de personas, especialmente mujeres y niños.
Las autoridades políticas argentinas, entendieron que el delito de Trata
de personas, requería de una reformulación normativa, tanto desde un aspecto
represivo, preventivo y tutelar de las víctimas, por lo que a partir de la sanción
de la ley 26.842 de diciembre de 2012, se modifica la ley 26.364, señalándose
lo siguiente: Artículo 2o: Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, ia
captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explo
tación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países. A
los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera
de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autóno
mos respecto del delito de trata de personas: a) Cuando se redujere o mantu
viere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier
modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios
forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución
ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos; d) Cuando
se promoviere, facilita re o comercializare la pornografía infantil o la realiza
ción de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido; e)
Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de
hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzo
sa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos. El consentimiento dado
por ia víctima de ia trata y explotación de personas no constituirá en ningún
caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los
autores, partícipes, cooperadores o instigadores.
Importante, entonces, que la legislación penal argentina, no hace dis
tinción del sujeto pasivo, de que sea menor o mayor de dieciocho años de
edad, dando lugar así, a un tratamiento punitivo integral, importando que el
Consentimiento del sujeto pasivo no despliega efectos jurídicos válidos, por
lo que su concurrencia, no elimina el injusto penal, menos la culpabilidad
del autor. En todo caso, pensamos, que si el agente recurre a la violencia,
amenaza u otra forma de coacción o engaño (abuso de superioridad), debe
(134) Como dice M a k t o s N ü ñ e z , los crímenes contra la humanidad, (.„), se dirigen contra
cualquier población civil y no sólo contra individuos, lo que no quiere decir que toda ia
población de un Estado o de un territorio debe verse afectada por el ataque; E i D e lito
d e Trata d e ..., d t, p. 122.
configurar una circunstancia de agravación así cuando la víctima es menor

de catorce años de edad.
Si es que el Consentimiento no tiene efectos válidos, en orden a es
tablecer la punición de la conducta -sea cual fuese la edad de la víctima-,
mal haríamos en concebir a la Libertad personal como el objeto jurídico de
tutela, siendo -en efecto-, la dignidad humana eí sostén que puede legitimar
tai consideración dogmática.
LOS PADRES COMO AUTORES DEL DELITO DE TRATA DE PER

SONAS
Los verbos, la terminología que es empleada por las respectivas tipi
ficaciones penales ha de ser entendida de una forma distinta a la usual, a
aquella que se expresa en la cotidianeídad social, conforme a la teleología
que persigue el Derecho penal, en cuanto a la protección preventiva de bie
nes jurídicos; lógicamente, sin que ello suponga una afectación al principio
de legalidad (/ex scrípta). Aspecto que adquiere notable trascendencia en el
delito de Trata de personas, sabedores de la compleja estructura compositi
va (normativa), que se desprende del artículo 153° del CP, al contener toda
una variedad de verbos típicos. Esto significa en el presente caso, que no
siempre serán personas distintas, las que intervienen en los actos constituti
vos de Trata de personas, pues puede que un mismo agente sea a su vez el
tratante y el explotador*135*.
Así también, debe precisarse que la calidad de “autor” debe ser cons
truida dogmáticamente de forma amplia y no restrictiva, tomando en consi
deración las variadas formas en que puede tomar lugar la realización típica.
Resultando que el delito -in examen-, de naturaleza “común”, por lo que pue
de ser cometido por cualquier persona, en este caso por la padre y/o madre
del sujeto pasivo, lo cual encuentra refrendo normativo, al estipular el artícu
lo 153-A, la configuración de una circunstancia de agravación, cuando: “E/
agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor; curador, pariente hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima
a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar”. En conse
cuencia, no se descarta a algunos de los padres, como potenciales autores
de este injusto penal, considerando el cohabito que subyace entre padres
(135) A decir de Chanjan Documet, la trata de personas constituye un eslabón en ta cade

na o ciclo criminal de explotación humana (sexual, laboral, etc.). Es decir, la trata de
personas constituye la actividad previa a ia explotación humana, consistente en poner
a disposición a una persona -mediante conductas de captación, transporte, traslado o
acogida o retención- con la finalidad de que luego pueda ser efectivamente explotada;
L a re c ie n te m o d ifica ció n d e l tip o p e n a l d e tra ta d e p e rs o n a s operada p o r la L e y N °
3 0 2 5 1 . En: Actualidad Penai. febrero, 2015 - N” 8, cit., p. 62.
e hijos(136). Es esta competencia de orden institucional, que confiere a los

ascendientes una posición de dominio y/o ventaja frente a su descendientes.
Siendo así, consideramos que la captación de la víctima no debe sig
nificar necesariamente el desarraigo total del sujeto pasivo, en cuanto a la
identificación de posiciones jurídico-institucionales - paterno filial,- que jus
tamente aprovecha el agente para colocarlo en algunos de los estados de
éxplotación descritos en el tipo penal en cuestión; así, el padre o la madre,
que prevaliéndose de este ámbito institucional (competencia), capta a su hijo
(lo extrae de su hábitat natural) y así lo hace ingresar en un plano.de explota
ción sexual o laboral; a tal propósito lo obliga a realizar tales acciones, para
lo cual se vale de su autoridad que tiene sobre ésta para facilitar su intención
crim inal(137). En la doctrina nacional, V élez F ernández, es de esta opinión al
indicar que no necesariamente la víctima debe ser “desarraigada” de su lugar
de origen, pues muchas veces la víctima de trata no es vendida o secuestra
da, sino entregada por la propia familia o es utilizada como parte de las “re
des familiares” para “atraer clientes" a determinados negocios como ocurre
en algunas zonas de la Selva peruana como Madre de Dios o Pucallpa(138)1 .
9
3
Visto así las cosas, adquiere concreción material una modalidad delic
tiva que importa únicamente un traslado temporal y, no definitivo; es decir, el
autor traslada temporalmente al ofendido, regresándolo habitualmente a su
esfera connatural de convivencia familiar; de manera, que el desarraigo no
debería ser considerado un elemento de la trata de personasí139). Bajo esta
perspectiva, anclamos en una posición dogmática coherente con los fines que
inspiran la política crimina! en el marco de prevención y represión de este
grave delitos, que se verían seriamente conmovidos si es que optamos por
encajar esta conducta en los alcances normativos del artículo 128° del CP -
“Exposición a peligro de persona dependiente”. Sostener esta postura importa
desconocer las múltiples y variadas formas en que puede perpetrarse el delito
(136) Sin duda no fue intención del legislador excluir a los padres en el círculo de autores de
este delito y, sólo sostener la imputación jurídico-penal a título de partícipes, en tanto
la agravante se construye sobre el tipo base, esto quiere decir, que primero debe veri
ficarse la concurrencia de los elementos constitutivos del artículo 153°, en cuanto a un
acto típico de captación.
(137) Sobre esto, V illacampa E st ia r t e en la doctrina española, acota que las víctimas pueden
perfectamente verse inducidas a soportar la trata bien porque ésta es directamente pro
vocada por alguien que ya tenía relación parental con la víctima -ascendente o en línea
colateral, generalmente- o bien porque la crea para hacer posible la trata, entablando
una relación sentimental con la víctima que puede llegar incluso al matrimonio; El Delito
deTretadeSeresHumanos. UnaIncriminacióndictadadesdeelDerechoInternacional,
ARANZADI, 2011, cit., p.136.
(138) G.F.; El delito de trata depersonas: ¿Caminandohacia el fin de su
V élez F e r n á n d e z ,
impunidad?. En: Actualidad Penal, febrero 2015, N° 8, c it., p. 56.
(139) V F
él e z , G.F.; Ei delitodetraía depersonas..., cit., p. 57.
ernández
Título IV: Delitos contra ia libertad 663
de Trata de personas, tomando en consideración un específico ámbito en el

que puede tomar lugar este delito, nos referimos a la esfera familiar.
IMPUTACIÓN A TÍTULO DE AUTOR - LEY N° 30251

En su momento hicimos alusión, de que el tipo penal adolecía de una
serie de errores de técnica íegislativa, que en puridad no serán sistemáti
cos con algunas de las categorías dogmáticas de la teoría del delito. Uno
de estas categorías era la referida a «autoría y participación», en cuanto a
poder identificar con toda corrección ¿Cuál es la conducta a ser atribuible
al autor y cuál al partícipe? para ello -cabe recordar-, que la conducta típica
que se describe en el enunciado normativo, debe referirse en primera línea
al autor del injusto penal y no al partícipe. El legislador cuando describe la
conducta prohibida o mandada a realizar en el tipo penal, tiene como eje
central a quien tiene el dominio (funcional) del hecho y éste sólo puede serlo
el «autor». La «participación» es una categoría dependiente y accesoria a la
autoría, no puede haber pues cómplice e Inductor sin autor, con la excepción
del delito de Instigación y/o Ayuda al Suicidio; por ende, su intervención en el
hecho punible, ha de ser deducible desde una interpretación de la estructu
ración típica del delito en cuestión con las instituciones jurídicas regladas en
la Parte General del CP.
Siendo así, la redacción normativa del artículo 153° del CP, adolecía
de ia imputación descriptiva (fáctica), que hace que una determinada per
sona pueda ser considera «autor» a efectos penales, por lo que los verbos;
«promover, favorecer, financiar o facilitar la captación, transporte, traslado,
acogida, recepción o retención de otro», en el territorio de la República o
para su salida o entrada del país..., significaban actos típicos de complicidad
y de instigación y no de autoría. El legislador comprendió este defecto de
regulación normativa, por lo mediante la dación de esta Ley, al señalarse en
el primer párrafo lo siguiente: “El que mediante violencia, amenaza u otras
formas de coacción, privación de ia libertad, fraude, engaño, abuso de po
der o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o
de cualquier benefício, capta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene
a otro, en el territorio de la República..”', de esta forma se establece con
toda propiedad de hermenéutica, cual es la acción que desarrolla el autor a
efectos de realización típica. Lógicamente, esto es así, únicamente puede
ostentar el dominio del hecho, quien realiza (formal y/o materialmente), los
actos encaminados a coartar la esfera decisoria de la víctima (sujeto pasivo),
y así poder captarla, y adentraría o extraerla del territorio nacional, para así
dar paso a actos típicos de explotación sexual y/o laboral. Nótese que las
conductas de promoción, favorecímiento y/o facilitación denotan una menor
intensidad de desvalor, no en vano son considerados actos de participación
delictiva en el injusto penal de Trata de personas.
Ahora, en el último párrafo del articulado, se regula estas formas de

participación delictiva, si bien diferenciadas de las conductas típicas de auto
ría, igual sale a relucir la intención penalizadora de una represión equivalen
te, lo cual desdice los principios de proporcionalidad, culpabilidad y lesividad,
al margen de la fijación punitiva de fege ferenda propuesta por el legislador
en los artículos 24° y 25° del CP.,
Art. 153-A.- FORMAS AGRAVADAS DE XA TRATA DE PERSONAS

L a pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena p riv a tiv a
de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 1 ,2, 3, 4 y 5 del
Código Penal cuando:
1. E l agente comete el hecho abusando del ejercicio de la fu n d ó n pública;
2 . E l agente espromotor, integrante o representante de una organización
social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y activi
dades para perpetrar este delito;
3 . E xista pluralidad de víctimas;
4. L a víctim a tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es
incapaz;
5. E l agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene
a la víctim a a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo
hogar.
6. E l hecho es cometido por dos o más personas.
L a pena seráp riva tiva de libertad no menor de 2 5 años, cuando:
1 . Reproduzca la muerte, lesión grave o se ponga en inm inente peligro la
vida y la seguridad de la víctima.
2. L a víctim a es menor de catorce años de edad o padece, temporal o per
manentemente, de alguna discapacidadfísica o mental.
3. E l agente esparte de una organización criminal.a
1. COMENTARIO
El tipo penal in examine, ha sido también sustancialmente modificado,
en mérito a la sanción de la Ley N° 28950 del 16 de enero de 2007, en cuanto
a su correspondencia normativa con la figura delictiva prevista en el artículo
153° del C.P. (trata de personas).
AI igual que en otros injustos penales, el legislador emplea el estilo ca
suístico, para dar lugar a las circunstancias agravantes, tomando lugar dos
grupos de comportamientos, tal como se desprende de su construcción típica.
Cuestión importante a saber, es que la configuración de estas circuns

tancias agravantes, requiere previamente que el agente cumpla con la tipici-
dad penal contenida en el tipo penal del artículo 153°, debe haber promovido,
favorecido, financiado o facilitado, la captación, transporte, traslado, acogida,
recepción o retención del sujeto pasivo, en el territorio de ia República o,
para su salida o entrada del país, recurriendo a la violencia, amenaza u otras
formas de coacción, evidenciando el propósito de someter a dicha persona,
a un estado de explotación, esclavitud sexual u otro de los fines propuestos
en su redacción normativa.
Primero, por la calidad dei agente: cuando éste comete el hecho abu
sando del ejercicio de la función pública, significa que el autor, comete el
injusto, en mérito al prevalimiento del cargo público que ejerce, v. gr., un
funcionario de migraciones que facilita los pasaportes, un policía de fron
teras que permite el traslado ilícito de personas al interior o exterior del
país, etc.; cuando el agente es promotor, integrante representante de una
organización social, tutelar o empresarial, que aprovecha esta condición y
actividades para perpetrar este delito, vendrían a ser todos aquellos que
dirigen centros asistenciales, lugares de rehabilitación social, instituciones
tutelares, representante de una empresa vinculada a la organización de
eventos sociales, etc., que en aprovechamiento del cargo social, comete
el delito de trata de personas. Luego, cuando el agente es cónyuge, con
viviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de con
sanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por
cualquier motivo o habitan en el mismo hogar. Lo que el legislador reprime
con más pena, constituye la infracción de ciertos deberes de carácter ins
titucional, que precisamente el autor aprovecha para perpetrar el injusto
típico; en tal sentido, e! dolo debe abarcar el conocimiento de la vinculación
parental o de aquellos otros que describe la Ley. Finalmente, determina,
una pena privativa de libertad no menor de 25 años, cuando el agente es
parte de una organización criminal, el fundamento de ia alarma radica en
una cuestión de orden «criminológica».
Segundo, por la calidad de la víctima: cuando existe una pluralidad de
ofendidos, basta a nuestro entender, que sujetos pasivos sean más de dos,
para que se configure la agravante en cuestión. La mayor ofensa radica en
un disvalor dei injusto más intenso; cuando la víctima tiene entre catorce y
menos de dieciocho de edad o es incapaz. Como se dijo en el artículo an
terior, el legislador, en virtud de la Ley N° 28950, amplió de forma genérica
la calidad de sujeto pasivo, por lo que la edad cronológica del ofendido, en
cuanto a su vulnerabilidad inherente, determina un injusto cualificado, que
es reprimido con pena más severa. Dicho esto, cuando el sujeto pasivo es
mayor de dieciocho años, resulta de aplicación el artículo 153° del C.P. Ren
glón más abajo, dice que cuando la víctima es menor de catorce años, de
edad o padece, temporal o permanentemente de alguna discapacidad física
o mental, la pena será privativa de libertad no menor de 25 años; entonces,

mientras la edad del sujeto pasivo vaya en descenso, la pena será más inten
sa, tomando en cuenta su estado de indefensión así como los peligros que
su vida y seguridad corren, cuando es presa de esta conducta penalmente
antijurídica.
Tercera, por el número de agentes: cuando el hecho es cometido por dos
o más personas. Se ha dicho siempre, que el mayor número de autores (o en
calidad de partícipes), incide en una peligrosidad acentuada, que justifica una
reprobación jurídico-penal de mayor envergadura. Puede tratarse de coautores
o, de un autor que es coadyuvado en su tarea delictiva por un oómplice.
Cuarto, por el desvalor del resultado típico: cuando se produzca la
muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad
de la víctima. El resultado fatal (muerte), debe ser consecuencia de! acto
que toma lugar en la descripción típica contenida en el artículo 153°, por lo
que debe haber sido previste por el autor, a título de culpa, que pudo haber
pronosticado como de probable producción, pero si el resultado sobrevenido,
es imputable a título de dolo, la solución correcta será un concurso ideal o
real de delitos. De igual forma, en el caso de las lesiones graves. En el tercer
supuesto se exige una aptitud de lesión, de la vida de la víctima, verificabíe
tanto ex ante como ex post, mas debe darse un elemento añadido: se ponga
en peligro la seguridad del sujeto pasivo, que en puridad de la verdad, le es
inherente, cuando se coloca en grave riesgo la vida de la víctima, por lo que
su inclusión era innecesaria.
La inhabilitación deberá aplicarse conforme a la naturaleza del car
go, función, profesión, comercio que desarrollaba el agente, valiéndose de
aquel, para la perpetración de! injusto típico.
EL DELITO DE EXPLOTACIÓN HUMANA A LA LUZ DEL DECRETO

LEGISLATIVO N° 1323
IDEAS PRELIMINARES
Son varios los matices que se advierten de la criminalidad

(«organizada»), que sacuden las Naciones del orbe, por un lado su alto grado
de sofisticación, su engranaje estructural, los componentes intemos que
determinan los roles de sus miembros, etc., más un predicado fundamental
de estas corporaciones delictivas es el fin lucrativo que motiva su ilícita
actuación, el afán por obtener cuantiosos dividendos económicos es algo
que marca el horizonte de la delictuosidad en nuestros tiempos. En este
alud, se reporta que entre las actividades criminales que generan mayor
rentabilidad es la trata de personas, el tráfico de armas y la minería ilegal.
Así, V eléz F ernández, al señalar que, según la ONU, la trata de personas es
el tercer crimen organizado más lucrativo, solo detrás del tráfico de drogas
y de armas. A principios de la década, se estima que el crimen internacional
facturaba cerca de U$$ 12.000 millones anuales y hoy en día mueve US$
32.000 millones*140*.
Si esto es así, una delincuencia -así concebida- irá en aumento, pro
piciando también un espacio fecundo para la comisión de otras graves ilici
tudes penales como la prostitución infantil. De acuerdo a dichas aristas, es
que la política criminal ha de ir sentando las bases de una reformulación,
que de recibo no puede circunscribirse a la reforma de la ley penal, pues el
trasfondo social en delitos como la trata de personas y la minería ilegal es
más que evidente.
Por un lado, una criminalidad callejera (cotidiana), que se expresa
continuamente en las calles, mediando la apropiación y sustracción de
valores de las personas, con un plus de violencia, en lo que concierne a la
delincuencia patrimonial, y por otro, la manifestación de comportamientos de
un alto grado de desvalor, merced a los intereses jurídicos del ser humano
que se ponen en juego, colocando a la persona en un estado de acusada
indignidad, al rebajarlo a una condición infra-humana, intolerable y altamente
reprobable, tanto desde un plano social como jurídico. No puede concebirse,
que en una sociedad civilizada y respetuosa de ios derechos humanos tomen
lugar actos de esclavitud humana, donde no pocos inescrupulosos agentes
se aprovechan de la vulnerabilidad, de la indefensión, de la pobreza aguda
de algunos ciudadanos, para someterlos a tratos inhumanos, a través de las
diversas manifestaciones que la descripción criminológica nos pone a la luz.
No solo la explotación, sexual sino también la laboral (trabajos forzados) y el
trasplante de órganos y tejidos.
En un informe reciente la OIT, estima que, actualmente, la cifra de
víctimas del tráfico de seres humanos asciende a 2,4 millones de personas.
Mientras que en Asia, América Latina y el África subsahariana la proporción
de personas objeto de este tráfico respecto al total de trabajadores forzosos
es inferior al 20 por ciento, en los países industrializados y en transición di
cha proporción supera el 75 por ciento. Según se afirma en el informe, los
incentivos económicos para el tráfico de personas son poderosos: el benefi
cio ilícito total generado en un año por un solo trabajador del sexo comercial
en los países industrializados asciende como media a 67.200 dólares de
Estados Unidos.
La ley penal vigente fue recorriendo los senderos de una protección
penal meridianamente severa1 (141) frente a lo que se significa la «trata de
0
4
(140) Vélez Fernández, G.F.; E l d e lito de tra ta de p e rs o n a s : ¿ C a m in a n d o h a d a e l fin d e s u

im p u n id a d ? En: Actualidad Penal, N° 08, febrero 2015, c it, ps. 47-48.
(141) Su desacertada ubicación normativa en el ámbito de los delitos contra la libertad no ha

personas**142*», estando a su regulación jurídico-penaí en los artículos 153°

y 153°-A, dejando muchos vacíos en el real entendimiento de esta empresa
crim inal; un circuito delictivo revelador de diversas aristas, componentes y
etapas. Según un informe de la cooperación técnica GTZ, la trata no es un
delito aislado, está vinculado con otros, tales como el secuestro, desaparicio
nes, falsificación de documentos públicos y privados, violencia física, psico
lógica y sexual, corrupción, trafico, terrorismo y abuso de drogas; aspectos a
los cuales son más vulnerables las mujeres y menores*143*. Solo la primera,
no referimos a la «captación con fines de explotación» fue la conducta aco
gida por nuestro texto penal, conforme a un trayecto de ubicuidad sistemá
tica muy particular. Con ello nos quedamos a medio camino, dejando un
flagrante vacío, en cuanto a los actos propios de «explotación humana», que
se producen una vez que se agoto la conducta de la captación humana con
fines de explotación; habiéndose entendido que el «tratante» es aquel que
se encarga de reclutar a la víctima, trasladándolo fuera o dentro del territorio
nacional, para (elemento subjetivo de naturaleza trascendente) que sea ob
jeto de explotación sexual, laboral etc. Llegamos a la tercera de las fases del
proceso, la de la explotación indica V illacampa E stiarte . En ella la victima ha
llegado ya al lugar de destino, generalmente se halla indocumentada, puede
que ni siquiera tenga información acerca de donde se encuentra, general
mente carece de cualquier tipo de apoyo social o fam iliar y además, las más
de las veces, incluso carece de las capacidades idiomáticas necesarias para
comunicarse con normalidad*144*.
La explotación constituye el elemento fundamental de la trata la cual
se expresa generalmente como explotación sexual que a su vez implica tres
modalidades las cuales son la prostitución, pornografía y el turismo sexual.
Sin embargo, no se debe identificar a la trata de personas solo con la ex
plotación sexual, sino con otras formas de explotación como la explotación
laboral que requieren atención integral. Otras formas de trata también vienen
dadas por el comercio de órganos, el matrimonio servil, el reclutamiento for
zoso par la comisión de delitos y la compraventa de niños*145*.
permitido definir una intensidad punitiva acorde al grado de desvalor de la conducta; lo

irreductible de tal acogimiento legislativo, dejando de lado ía dignidad humana que se
encuentra plenamente involucrada en esta ciase de actos lesivos.
(142) En sus diversas acepciones penales.
(143) Vélez Fernández, G.F.; El delito de trata depersonas: ¿Caminando hacia eí fin desu
impunidad?En: Actualidad Penal, N° 08, febrero 2015, cit., ps. 47-48.
(144) Villacampa Estiarte, C.; El Delitode TratadeSeresHumanos. Unaincriminacióndicta
dadesdeei DerechoInternacional, cit., p. 61.
(145) Vélez Fernández, G.F.; El delito de data depersonas: ¿Caminandohacia el fin de su
impunidad?En: Actualidad Penal, N° 08, febrero 2015, cit., p. 50.
Título XV: Delitos contra la libertad 669
Ahora bien, quien se encarga de someteF al sujeto pasivo a estos actos

de explotación humana (esclavitud), no necesariamente es el agente que
asumió la conducción del primer eslabón de la trata de personas, puede ser
una persona distinta, siendo que su conducta no calza adecuadamente en ia
acción prevista en el artículo 153° del CP. Esto al margen de que la conducta
propia de ia explotación podía ser cobijada en otros delitos comunes (prosti
tución, delitos laborales, lesiones, etc.).
La agenda política criminal, por ende, habría de proceder a ía tipificación
autónoma del delito de «explotación humana», tal como se tiene del Decreto
Legislativo N° 1323, al señalar en su preámbulo: «(...), resulta necesario in
corporar en la legislación penal precisiones normativas a fin de fortalecer la
lucha contra el feminicidio, ia violencia familiar y la violencia de género, y se
proteja de modo efectivo a los grupos vulnerables de mujeres, niñas, niños
y adolecentes de la violencia familiar y cualquier otra forma de violencia y
discriminación, siendo además necesarío la inclusión de medidas orientadas
a sancionar las conductas de explotación humana en todas sus formas, por
estar directamente relacionadas a estos fenómenos criminológicos”.
Visto así, se incorporan los artículos 153°-B y 153°-C a! CP peruano,
mediando la denominación de «explotación sexual» y «esclavitud y otras
formas explotación». Un paso importante, en orden al afianzamiento de la
labor tuitiva y preventiva del Derecho penal, en cuanto a la protección de los
bienes jurídicos más vitales del ser humano, de desplegar efectos disuasivo
e inhibitorios a todos agentes (potenciales), que se involucran en actos tan
execrables, que ofenden los sentimientos más preciados de toda ia comu
nidad internacional. Son normas de «ius-cogens» que se ven afectadas en
su núcleo más duro, al margen de ia concepción reductiva acogida por la
ley penal -en cuanto a la trata de personas y la explotación humana refie
reque conforme una interpretación constitucional acorde a la naturaleza
de los intereses jurídicos en juego, define una consideración de una mayor
amplitud vaíorativa. Para el TC peruano, en lo referente a un crimen de lesa
humanidad anota lo siguiente: "(...) tampoco basta la violación de este nú
cleo esencia! de derechos fundamentales para dar lugar a un crimen de lesa
humanidad. Para ello, es preciso que dicha afectación sea reveladora de
un abierto y doloso desprecio por la dignidad de la persona humana. Debe
tratarse de actos de singular inhumanidad y gravedad en razón de su natu
raleza y carácter (...)”. Que mayor acto denigrante, humillante y lesivo a la
esencia más fundamental (ontica y normativa) del ser humano, puede darse
cuando una persona es sometida a actos propios de esclavitud, al margen
de incoherencia conceptual de dicho término, según los valores de un orden
democrático de derecho.
La «Convención sobre la Esclavitud» firmada en Ginebra el 25 de sep
tiembre de 1926, define en sus primeros apartados que: “La esclavitud es el
estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del
derecho de propiedad o algunos de ellos. La trata de esclavos comprende

todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderle o
cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido
para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de trans
porte de e s c la v o s Además, Ea trata de esclavos comprende todo acto de
captura, adquisición o cesión de un individuo para venderlo o cambiarlo; todo
acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirirlo para venderlo o
cambiarlo, y, en general, todo acto de comercio o de transporte de esclavos.
La condición de esclavo tiene la particularidad de no tener una duración es
pecífica, sino que se extiende en el tiempo, dado que se trata de una situa
ción permanente*1461 *.
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5
9
8
7
4
Según nuestro ordenamiento jurídico no existe atributo alguno de
propiedad sobre una persona, sólo sobre los bienes muebles e inmuebles
puede darse dicha relación, ello importa una situación inadmisible, carente
de toda validez jurídica y legal en un sistema constitucional que tiene como
piedra angular el respeto irrestricto a la persona humana y su intrínseca
dignidad. Basta evocar los primeros articulados del texto «ius-fundamental»
para sostener dicha afirmación: «La defensa de la persona humana y el res
peto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”; toda
persona tiene derecho a: ‘Va vida, a su identidad, a su integridad moral, psí
quica y física y a su libre desarrollo y bienestar Siendo categórico el
constituyente al sostener que: “No se permite forma alguna de restricción de
la libertad personal, salvo en los casos previstos por ia ley Están prohibidas
la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de
sus formas”(W7>.
Con arreglo a la definición que nos brinda el Estatuto del tribunal Penal
Internacional, la esclavitud es “el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de
dichos atributos en el tráfico de personas, en particular, mujeres y niños”(148).
En la doctrina penal argentina, se estima (conforme el art. 140° CPA),
que dicha conducta no consiste en reducir a una persona esclavitud. Esta
situación no es posible en el estado actual de nuestro derecho(149X150). Como
(146) Luciani, D.S.; CriminalidadOrganizaday TratadePersonas, c it, p. 134.

(147) Artículo 2 inc. 24 literal a de la CPE.
(148) Buompadre, J.E.; Tratadepersonas. Migraciónilegalyderechopenal, cit., p. 78.
(149) Buompadre, J.E.; TratadodeDerechoPenal. ParteEspecial, I, cit., p. 565; Fontán Ba-
lestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., p. 268; Nuñez, R.C.;
DerechoPenalArgentino. ParteEspecial, V, c it, p. 25.
(150) Como dice Soler, la esclavitud (,..), tanto en Roma como en los tiempos posteriores era
una condición jurídica a la cual un sujeto podía verse reducido por la acción criminal
de otro. Además, ia existencia de esa institución creaba una situación de hecho clara,
se dice en la doctrina, no se trata del estado jurídico de esclavitud como tal

no definido por nuestro derecho positivo {argentind151*). Se trata, sin duda
alguna, de una situación de hecho{152).
En el Preámbulo de la Declaración Universal de ios Derechos Huma
nos se tiene la siguiente declaración: *Considerando que la libertad, la jus
ticia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de ia dignidad
intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia humana; Considerando que el desconocimiento y el menosprecio
de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para
la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración
más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres
humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de pa
labra y de la libertad de creencias”. Los actos sucedidos en la historia de la
humanidad, propia de la barbarie, de la incivilizado que pueden ser quienes
se ungen en el poder de una Nación, habiendo enrostrado la faz más oscura
del hombre, en cuanto a! genocidio, la tortura y la explotación de poblaciones
enteras, dieron cuenta del inicio de una nueva historia de la humanidad, de
prohibir, denunciar, proscribir y desterrar toda manifestación que signifique
una afrenta a la dignidad humana, que la comunidad internacional no está
dispuesta a tolerar. Su artículo 4o dispone que: “Nadie estará sometido a es
clavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas
en todas sus formas”. Por su parte, la Convención Americana de Derechos
Humanos, en su Preámbulo indica que: con arreglo a la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser
humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que
permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y cul
turales, tanto como de sus derechos civiles y políticos Disponiendo en
su artículo 6o: “Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto
éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en
todas sus formas”.
a la o ja l la ley podía aludir con pleno sentido; Derecho penal argentino, T. IV, c it, p.
36; Nuñez acota que ese es un concepto que se tuvo de! delito de plagio en el derecho
romano y en el intermedio, pero que luego fue sustituido por la idea de que el plagio
se refería, en una u otra forma, a la sustracción o supresión de un hombre o esclavo
o a ia transacción realizada al respecto; acotando líneas más adelante que ei estado
jurídico de esclavo podía existir con o sin un estado de hecho de afectación a ia per
sonalidad real y de la libertad individual del que lo padecía, pues la propiedad de un
hombre objeto de ese derecho, eran perfectamente compatibles con e! mantenimiento
del esclavo en una condición real respetuosa de aquellos atributos naturales; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, V, cit., p. 24.
(151) Lo en cursivas es mío.
(152) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 37.
El Protocolo de Palermo fija una visión más amplia y universal del fla
gelo de la trata de personas señalando: a....que para prevenir y combatir efi
cazmente la trata de personas, especialmente mujeres y niños, se requiere
un enfoque amplio e internacional en los países de origen, tránsito y destino
que incluya medidas para prevenir dicha trata, sancionar a los traficantes
y proteger a fas víctimas de esa trata, en particular amparando sus dere
chos humanos internacionalmente reconocidos, Teniendo en cuenta que si
bien existe una gran variedad de instrumentos jurídicos internacionales que
contienen normas y medidas prácticas para combatir la explotación de las
personas, especialmente las mujeres y los niños, no hay ningún instrumento
universal que aborde todos los aspectos de la trata de personas, Preocu
pados porque de no existir un instrumento de esa naturaleza las personas
vulnerables a la trata no estarán suficientemente protegidas..”. Como lo se
ñalan en la doctrina el protocolo de Palermo es un acuerdo internacional
de gran alcance que pretende establecer prioridades y medidas para luchar
contra la trata de personas, instaurando un lenguaje y una legislación global
común para definirla, asistir a sus víctimas y prevenirla, estableciendo pará
metros en materia de cooperación judicial e intercambio de información en
tre los países; asimismo, proporciona los lineamientos y el marco normativo
necesario para la prevención, persecución y cooperación normativo judicial
efectivasf153).
¿Qué debe entenderse por actos de «explotación humana»? el primer
paso o etapa, son los actos de captación, mediante los cuales ei sujeto pasivo
es traslado fuera o dentro del territorio nacional, mediando métodos que
anulan la voluntad humana, constricción, coacción, la amenaza, la violencia
u otros similares, el engaño, ei aprovechamiento de los apremios económicos
de las víctimas, su indubitable vulnerabilidad por una serie de factores, las
hace presa fácil de estos agentes, para así ingresarlas a este campo de
humillación y denigración humana. En cuanto la coacción psicológica, consiste
en someter a la víctima a situaciones de violencia psíquica. Estas pueden
consistir en la amenaza de hacer públicas informaciones difamatorias para
ia víctima o su familia, las amenazas de empleo de violencia o la violencia
económica, esto es aprovechar la situación de dependencia económica de
la víctima para explotarla í154). Esto último, el propósito que anima al autor y
que lo motiva a la realización de la conducta típica prevista en el artículo 153°
del CP. Entonces, el desvalor del comportamiento del injusto de explotación
humana, tiene que ver con los actos de sumisión, de vejamen y humillación
que es sometida la víctima, en el marco de una actividad sexual o laboral
u otras donde se pueda advertir situaciones de tal naturaleza. En cualquier
caso, lo que resulta común a todas ellas es que en esta fase las victimas 1 4
3
5
(153) Buompadre, J.E.; Trata de personas. Migración ilegal y derecho penal, c it, p. 59.
(154) VHIacampa Estiarte, C.; E l Delito de Trata de Seres Humanos. Una incrim inación dicta
da desde e l Derecho Internacional, c it, p. 62.
resultan obligadas a desarrollar una serie de actividades con significación

económica y que generalmente no reciben salario alguno por desempeñarlas
y en caso de recibir algún tipo de emolumento este resulta desproporciona
damente bajo atendiendo al importe económico que tiene la actividad que
desarrollan(155). Consiste en apoderarse de un hombre para reducirlo a la
condición de una cosa: comprar, vender, cederlo sin consultar para nada su
voluntad, servirse de él sin reconocerle derechos correlativos a sus presta
ciones^56^ otras formas de trata también vienen dadas por el comercio
de órganos, el matrimonio servil, el reclutamiento forzoso para la comisión de
delitos y la compraventa de niños(157).
Sin duda, pueden tomar lugar una serie de alternativas, de la más
diversa especie, mas solo estaremos ante este tipo lega!, cuando la voluntad
del sujeto pasivo está prácticamente anulada, a su vez un trato en puridad
degradante, v. gr., simplemente trabajar más horas de las habituales, propias
del régimen laboral del operario no será constitutivo de explotación laboral,
para ello se requiere de un plus de sustantividad material que defina un trato
degradante. El Protocolo de Paiermo(158), sostiene que la explotación inclui
rá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prác
ticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.
Si bien hemos indicado, que la trata de personas comporta todo un
iter delictual, cuyo primer eslabón es la captación del sujeto pasivo, debe
entenderse que en algunos casos, no será necesaria la captación para que la
víctima sea sometida a un acto de explotación sexual, mejor dicho; las pobla
doras adolescentes que son puestas al negocio del meretricio directamente
por sus familiares.
Aspecto común a las modalidades delictivas de explotación humana,
es la forma de como la víctima es sometida a los actos típicos de explotación
sexual, laboral u otras similares, esto es, la coacción, la amenaza velada,
el engaño y todo acto de constricción a la voluntad humana. Así, será
considerada forzada la actividad cuando exista algún tipo de coacción y,
por ende, la voluntad se encuentre viciada y el acto se lleve adelante sin
discernimiento, intención y libertad(159). Esta libertad y voluntad no solo se
verá quebrantada ante los diversos vicios que pueden darse en el trayecto de
(155) Villacampa Estiarte, C.; El D elito de Trata de Seres Humanos. Una ¡conminación dicta
da desde el Derecho Internacional, cit., p. 62.
(156) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. [V, cit., p. 38.
(157) Vélez Fernández, G.F.; El delito de trata de personas: ¿Caminando hacia el fin de su
impunidad? En: Actualidad Pena!, N° 08, febrero 2015, c it, p. 58.
(158) Artículo 3o.
(159) Luciani, D.S.; Crim inalidad Organizada y Trata de Personas, cit., p. 137.
como la víctima es objeto de captación, traslación y posterior sometimiento

de la misma en la explotación humana, sino también, ante un probable con
sentimiento de que la propia ofendida haya podido prestar, pues al suponer
actos que denigran la propia dignidad humana, cualquier asentimiento de la
misma a tales contextos no tiene ningún tipo de validez y eficacia jurídica, tal
como lo hemos sostenido en el examen dogmático de la trata dé personas.
ARTÍCULO 153-B.- EL DELITO DE EXPLOTACIÓN SEXUAL(16Ü)

E l que obliga a una persona a ejercer actos de connotación sexual con la
fin a lid a d de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole, es
reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor de diez n i mayor de
quince años.
Si el agente comete el delito mediante engaño, manipulación u otro condi
cionamiento se aplicará la misma pena delprim er párrafo.
E l consentimiento brindado por el niño, niña o adolescente carece de efectos
jurídicos.
L a pena p riva tiva de libertad es no menor de quince n i mayor de veinte
años, cuando:
1. E l agente tiene a la víctim a bajo su cuidado o vigilancia por cualquier
motivo, o mantiene con ella un vínculo de superioridad, autoridad, po
der u otro que la impulse a depositar su confianza en él.
2. L a víctim a tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad.
3. E l agente comete el delito en el ámbito del turismo, en el marco de la ac
tivid a d de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad
económica.
L a pena p riva tiva de libertad es no menor de veinte n i mayor de veinti
cinco años, cuando:
1. E l agente es ascendiente o descendiente po r consanguinidad, adopción o
por afinidad;pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad
o adopción, o segundo grado de afinidad.
2. L a explotación es un medio de subsistencia del agente.
3. E xiste pluralidad de víctimas.
4. L a víctim a tiene discapacidad, es menor de catorce años de edad, adulta
mayor, padece de una enfermedad grave, pertenece a un pueblo indíge
na opresenta cualquier situación de vulnerabilidad.
5. Seproduzca una lesión grave o seponga en peligro inm inente la vida o
la salud de la víctim a.160
(160) Artículo incorporado por ei Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1323, publicado el 06
enero 2017
6. Se deríve de una situación de trata de personas.

S i se produce la muerte de la víctim a, la pena p riva tiva de libertad es no
menor de veinticinco n i mayor de treinta años.
E n todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación conforme
al artículo 36 incisos 1 ,2 , 3 ,4 ,5 , 6, 8 ,1 0 y 11. °
ASPECTOSPRELIMINARES
El flagelo de la explotación humana vislumbra su faz más oscura y
aberrante, cuando la víctima es sometida a actos sexuales denigrantes;
estos malhechores -actúan organizadamente- a fin de obtener dividendos
económicos cuantiosos, a tal fin, están dispuestos a todo, de anular por
completo la voluntad del ofendido y así ingresarlo al campo del meretricio
{prostitución clandestina) y otras situaciones análogas.
No estamos, pues, ante una manifestación ordinaria de la prostitución
(conforme su entendimiento usual), donde la persona que se prostituye,
aparte de recibir una contraprestación por el acto sexual realizado, puede
salir del negocio cuando le place (goza de plena libertad), en la «explotación
sexual» ocurre algo distinto, puede que reciba contraprestación (magro o
mínimamente significativo) por el servicio sexual que presta a sus eventuales
clientes, más está plenamente coartado en su libertad de decidir si continua
o no en dicha actividad, máxime ai ser objeto de las más viles extorsiones,
de una amenaza latente y permanente para ella y los miembros de su familia.
A ello se agrega un plus de antijuridicidad penal, de los vejámenes y tratos
infames de los cuales es objeto.
La mayor reprobación y repulsa social y jurídica toma lugar cuando la
víctima es una niña o adolescente; desde una temprana edad estos suje
tos pasivos son secuestrados, sustraídas de su hábitat -natural y familiar-,
son llevadas a diversos lugares - fuera y dentro del territorio nacional- para
involucrarlas, ingresarlas en la prostitución infantil y otros actos análogos
(matrimonios forzados). Es lamentable decir, que en algunos casos, son sus
propios padres que entregan (figurativamente en venta) a sus hijas a estos
individuos, quienes primero las captan para luego ser sometidas a un sinfín
de prácticas sexuales. Nuestra fege lata hace alusión a actos de «conno
tación sexual», los cuales pueden ser de diversa índole. Hay que conve
nir, señala BUOMPADRE, que el concepto de “explotación sexual” es más
amplio que el de “comercio sexual”, por lo que resulta comprensivo no solo
de la prostitución como una modalidad de prestación sexual a cambio de
precio, sino de otras actividades de naturaleza sexual, por ejemplo aquellas
relacionadas con la pornografía, los matrimonios forzados, la oferta de niños
para producción pornográfica, la participación en espectáculos de contenido
sexual, las agencias matrimoniales, los pisos de contacto, los clubes o dis
cotecas del sexo, las casas o clubes de plaza, los anuncios por televisión de
líneas eróticas, los mensajes de texto a teléfonos móviles, etcétera(151).
Como hemos venido indicando, esta criminalidad que se extiende en
los territorios de varias Naciones y que tiene como víctimas a muchas per
sonas, viene impulsada y motivada por la ambición y la codicia de quienes
-dirigen estas organizaciones delictivas. Así cuando se dice que se utiliza á
las personas con claros fines sexuales y con ánimo de lucro, y se atenta
directa o indirectamente contra su dignidad y libertad sexual, afectando po
tencialmente su equilibrio psicosocial(162).
Las cifras de la criminalidad va aumentado pavorosamente en los
últimos años, generando una grave alarma social en ios Estados y en las
organizaciones sociales encargadas de prevenir estos actos luctuosos.
La explotación sexual por parte de redes criminaíes en las que se so
mete a personas, principalmente mujeres y menores, a una condición de
esclavitud, es un fenómeno denunciado hace tiempo como un “delito invisi
ble”, porque ni la ciudadanía, ni las autoridades toman carta en el asunto y
el “negocio” resulta muy rentable por las altas ganancias y la impunidad. Se
trata de un fenómeno criminal de carácter nacional y transnacional, porque
hay trata interna y transfronteriza(163).
En el estudio del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la
violencia contra ios niños de 2006 se reproducían las cifras sobre la preva
lencia procedentes de la Organización Mundial de la Salud, según las cuales
se estima que 150 millones de niñas y 73 millones de niños menores de 18
años se han visto obligados a mantener relaciones sexuales forzosas o han
sido víctimas de otras formas de violencia y explotación sexual con contacto
físico.
Ante tal descripción de las cosas, se abre la necesidad de diseñar
una política criminal de amplia base, no solo empleando el aparato punitivo
del Estado en toda su energía y severidad, como de políticas sociales en
realidad preventivas, que actúen en la familia, el colegio y otras instituciones
elementales de la sociedad. A ello se añade la formulación de instrumentos
jurídicos internacionales, patentando en Tratados y Convenios Internaciona
les sobre la materia, como la elaboración de mecanismos de cooperación
judicial internacional.1
3
2
6
(161) Buompadre, J.E.; Trata de personas. Migración ¡lega! y derecho penal, cit., p. 80.
(162) Luciani, D.S.; Crim inalidad Organizada y Trata de Personas, cit., p. 142.
(163) Zúñiga Rodríguez, L.; El concepto de Organización Crim inal de la Ley N. ° 30077 sobre
Crimen Organizado y e l delito de Asociación ilícita del aú. 217 CP: una d ifícil relación.
INSTITUTO PACÍFICO, cit., p. 40-41.
£ Viendo !a literalidad normativa, se tiene por primer punto, se tiene que

este injusto penal es primero la elocución «obligar», refiere a los medios que
hace uso el agente para doblegar la voluntad de la víctima, para disminuir
de forma considerable sus mecanismos de defensa («vis absoluta» y «vis
compulsiva»). Este es el proceder constante, el modus operandi de los
agentes que se dedican estos graves crímenes, la forma de como logran de
que este negocio lucrativo pueda mantenerse en el tiempo, forzando a las
víctimas a la realización de actos sexuales degradantes, sea con los propios
miembros de la organización o con terceros. Estos delincuentes amenazan
a sus víctimas con lesionar sus bienes jurídicos fundamentales como de sus
familiares más cercanos, las privan de sus documentos y las someten a una
permanente vigilancia. Situación que significa una pérdida ambulatoria de
las ofendidas, las que son secuestradas por estas mafias, descargando una
fuerte dosis de violencia, no solo física sino también psicológica. De ahí,
que el delito de explotación sexual toma figuras concúrsales con los delitos
contra la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual.
Ahora bien, al margen del dolo -conocimiento y voluntad de realización
típica-, el PE, ha incluido en la tipicidad subjetiva un elemento de naturaleza
trascendente, en cuanto a la obtención de un aprovechamiento económico
o de otra índole. Este es el propósito anímico que motiva a estos delincuen
tes la ejecución de actos tan execrables; como se señaló -líneas atrás-, la
explotación sexual (trata de personas), es uno de los crímenes que mayor
rentabilidad genera en el umbral del tercer milenio. No queda duda que es
tos malhechores están dispuestos a todo, con tal de lucrar, de hacerse una
gran fortuna acosta de la dignidad de las víctimas. Así, como se hace men
ción al lucro, se ha dejado una fórmula abierta, de que dicha finalidad ulte
rior del agente, pueda ser de cualquier índole, no se descarta motivaciones
abyectas, deleznables y otras, propósitos infames de quienes aplacan sus
sentimientos más perversos con el sufrimiento ajeno; se conoció a través
del Fondo de Población de Naciones Unidas (FPNU) en el año 2014, que
muchas niñas que habían permanecido secuestradas por milicianos del gru
po terrorista Boko Haram en Nigeria habrían quedado embarazadas. Si bien
será generalmente el lucro lo que impulsa a estos agentes la realización de la
explotación sexual -en sus diversas manifestaciones-, se apareja a ello otros
propósitos, ulteriores objetivos en una constelación mundial que no nos deja
sorprender, ante la perversidad de la cual puede caer el ser humano.
Sobre el «consentimiento» en Derecho penal, de eficacia eximente de
responsabilidad penal, sea como causal de atipicidad penal o como causa de
justificación penal, adquiere un matiz muy especial en los delitos de trata de
personas y explotación humana, donde la ubicación sistemática de ambos
injustos en el catálogo punitivo (delitos contra la libertad), daría entender que
el consentimiento prestado libremente por la víctima, hace que la conducta
sea atípica. La ley penal se ve muy reductiva en cuanto a esta institución
concierne, al determinar que en el «consentimiento brindado por el niño, niña

o adolescente carece de efectos jurídicos»; bien, que se quiera proteger efi
cazmente a los niños y adolescentes que son presas comunes de las orga
nizaciones delictivas que se dedican a la explotación sexual, ejerciendo una
tutela penal reforzada. Estando ante personas impúberes, de escaso desa
rrollo personal, que no están en condiciones -pues-, de medir los alcances
y consecuencias de los actos en que se involucran («connotación sexual»),
el asentimiento que la niña o adolescente puedan prestar es nulo, no tiene
eficacia alguna, ni atenuante menos eximente de responsabilidad pénala El
tema debatible para nosotros y que aún no se llega a comprenderpor entero,
es el consentimiento de los adultos en actos de tal naturaleza, que denigran
la condición de ser humano, rebajándolo a la condición de un objeto, algo
inaceptable e intolerable desde el confín de derechos de un orden jurídico
mínimamente civilizado. Por tanto, si en realidad se pretende combatir efi
cazmente contra este flagelo social, se debe asumir la línea interpretativa,
de que al ser la dignidad humana el objeto de tutela penal, el consentimiento
que pueda haber prestado la mujer adulta en actos de explotación sexual,
no tiene eficacia jurídica alguna; piénsese en los ejemplos, de quienes se
encuentran en estado de vulnerabilidad por diversos motivos -sociales, eco
nómicos y culturales-, no viendo otra forma de subsistir, que aceptando ser
parte de estas actividades*1641. Consecuentemente, ante estas situaciones
postulamos que el consentimiento -sea adultos o niños- no debe generar
eficacia jurídica alguna. A tal efecto, mientras la ley penal no sea objeto de
modificación en tal sentido, la interpretación normativa debe seguir un norte
teleológico, de eficaz protección al bien jurídico protegido, sin que ello supon
ga afectación alguna al principio de legalidad.
La pena privativa de libertad es no menor de quince ni mayor de veinte
años, cuando:
E f agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier

d er u otro que la impulse a depositar su confianza en él.
Bajo dicho supuesto de agravación, existe una relación de superiori

dad, de ventaja del autor sobre su víctima; vinculación funcional o de
otra índole que le permite al agente someter al sujeto pasivo a actos
de explotación sexual con mayor facilidad. ¿Cuál es el fundamento de
la agravatoria punitiva? sería la infracción de los deberes inherentes al
cargo (docente, superior jerárquico, autoridad penitenciaria, etc.). Esta
persona puede tener la atribución de dirigir, participar, actuar en una
determinada institución: un hospital, orfanato, establecimiento peniten
ciario, comisaría, nosocomio, colegio, u orfanato, etcétera La víctima 1 4
6
(164) Algo similar sucede en el caso de la minería ilegal.

debe hallarse bajo se dependencia, autoridad o vigilancia, esto es, en

una relación de inferioridad con respecto al autor.
La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad; se

sigue apelando a /a cronología del sujeto pasivo, a fin de definir una
mayor drasticidad punitiva.
Un estado de vulnerabilidad y defensión de quien aun no ha madura

do lo suficiente para contar con un grado de discernimiento suficiente
para saber las consecuencias de su acto; claro, tomando en cuenta
que para el PE, estas personas no están en capacidad de otorgar un
consentimiento válido, no desde nuestra visión del bien jurídico (dig
nidad humana), sino sobre la base de una libertad (individual), cuya
disponibilidad no contarían los impúberes. De seguro, un adolescente
(hombre o mujer), que es sometida a contextos de explotación sexual,
conllevará consigo secuelas psíquicas y psicológicas de alta magnitud,
lo que se valora en este caso para apuntalar a una penalidad de con
tornos más intensos.
El agente comete el delito en el ámbito del turismo, en el marco de la

actividad de una persona jurídica o en el contexto de cualquier activi
dad económica.
No pocos son los delitos que se entrecruzan entre ellos, la vinculación

entre algunos hechos punibles es más que evidente, sobre todo en de-
lictuosidades como la presente, cuya complejidad arrastra una serie de
etapas (secuencias) y/o componentes, precedentes, concomitantes y
sobrevinientes. Es conocido por todos, que en el Perú existe una fuerte
industria del turismo sexual, sobre todo en localidades de la selva se
oferta este tipo de actividades -altamente lucrativas- a muchos turistas,
cuyas protagonistas son niñas y adolescentes, las que desarraigadas
de sus domicilios son puestas en este negocio -con o sin su voluntad-
provocando una distorsión de los fines que debe perseguir el turismo
en el país. No es algo nuevo que de detrás de la fachada de personas
jurídicas, empresa, se monten actividades ilícitas, amparadas en la
estructura societaria que sostiene su operatividad, desvían su objeto
social a conductas que riñen con los valores de nuestro orden jurídico.
El legislador reprime con pena privativa de la libertad, la «Explotación
sexual comercial infantil y adolescente en ámbito del turismo» - artí
culo 181 °-A del CP. En el Perú según fuentes periodísticas, no existen
cifras oficiales sobre la explotación sexual infantil y, aunque se estima
que podrían registrarse unos 10 mil casos al año, el Informe sobre
la problemática de niñas, niños y adolescentes en explotación sexual
2011-2013 solo registró 811 víctimas en tres años, de las cuales el
93% tenía entre 12 y 17 años. La mayoría de casos se reportó en las
regiones Lima, Cusco, Loreto y Puno. Como se expone en la doctrina

especializada, el turismo sexual se halla íntimamente relacionado con
la trata para la explotación sexual, pues constituye una práctica exten
dida en los últimos años para evitar la aplicación de las legislaciones
penales de los países de destino, yendo a los países de origen de las
víctim as para obtener la prestación de sus servicios(165). En nuestra
opinión toda criminalidad que se comete a través de la empresa, re
quiere ser enfrentada desde las diversas aristas de la política criminal
estatal, por un lado la pena que recae sobre las personas físicas que
condujeron a la empresa a la actividad criminal y, por otro, las con
secuencias accesorias al delito, conforme lo previsto en los artículos
105° y 105°-Adel CP.
La pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de vein
ticinco años, cuando:
E l agente es ascendiente o descendiente po r consanguinidad\ adopción o

p o r afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o
adopción,, o segundo grado de afinidad,
A efectos de construir las hipótesis de agravación, no solo se acude

a la vulnerabilidad de la víctima, sino también al juicio de reproche personal
(culpabilidad) que recae sobre el agente. En el presente caso, la vinculación
que tiene el autor sobre el sujeto pasivo es de la más íntima, los lazos familia
res, de parentesco que unen a dos o más personas, generando una posición
ventajosa del padre sobre su hija, que precisamente es aprovechada por el
prim ero para someterla a actos de explotación sexual, en algunos casos son
jos propios progenitores que entregan a sus hijos a estas organizaciones
criminales, a cambio de un precio como su fueran un objeto. De modo, que
la reacción punitiva adquiere contornos de mayor severidad ante circuns
tancias que revelan una fuerte dosis de imputación individual basada en los
deberes familiares que se ven quebrantados, en cuanto a una institución que
supone una serie de deberes para con la víctima.
La explotación es un medio de subsistencia del agente.
El crimen es una manifestación conductiva, expresión de exterioridad
humana conforme las diversas razones que llevan a un hombre (mujer) a
lesionar o poner en riesgo los valores fundamentales de toda sociedad de
mocrática y civilizada; habiendo sostenido lo rentable que resulta para es
tos aparatos delictivos la trata de personas y el acto mismo de explotación
humana («sexual»), a estos agentes -por tanto- dicha actividad delictiva se
(165) Villacampa Estiarte, C.; E! Delito de Traía de Seres Humanos. Una incrim inación dicta
da desde e l Derecho Internacional, cit., p. 67.
convierte en su modus vivendi, de hacer de esta conducta ilícita su medio de

subsistencia, la forma de que como estos victimarios satisfacen sus necesi
dades más elementales y como ensanchan sus ingresos económicos a costa
dei sufrimiento de sus víctimas. Se apela a un factor criminológico, en cuanto
a la proclividad y mantenencia del agente en los actos de exploración sexual,
de un quehacer delictivo que define un rasgo de la personalidad del autor y,
que es objeto de valuación por e! reformador para determinar una sanción
penal de mayor intensidad.
Existe pluralidad de víctimas.
Así como son agrupaciones de personas, conjunciones de individuos
que se unen estructurada y organizadamente para cometer esta clase de
delitos, son a su vez varias las personas que se ven victimizadas por di
chas corporaciones delictivas. Las cifras, las estadísticas recientes que se
recogen a través de diversas entidades oficiales y no oficiales dan cuenta
que son cada vez más las víctimas que caen en las redes de la explotación
sexual en el mundo. Ante tal constelación criminal, se recoge dicho esta
do de desvalor para ensayar una fórmula sancionadora más reactiva. Dicha
descripción da lugar a un concurso ideal de delito, pues si con una misma
conducta se lesiona pluralmente a varios bienes jurídicos, cada afectación
implica la identificación de múltiples sujetos pasivos, según lo previsto en el
artículo 48° del CP. Pareciese que a través de esta fórmula lega! se puede
alcanzar una pena de la magnitud que se define en esta tabulación del arti
culado, esto es, de 20 a 25 años de pena privativa de la libertad.
ARTÍCULO 153-C.- ESCLAVITUD Y OTRAS FORMAS DE EX

PLOTACIÓN'1^
E l que obliga a una persona a trabajar en condiciones de esclavitud o ser-
vidumbre} o la reduce o mantiene en dichas condiciones, con excepción dé los
supuestos del delito de explotación sexuala será reprimido con pena p riva ti
va de libertad no menor de diez n i mayor de quince años.
Si el agente comete el delito mediante engaño, manipulación u otro condi
cionamiento, se aplicará la misma pena delprim er párrafo.
E l consentimiento brindado por el niño, niña o adolescente carece de efectos
jurídicos.
L a pena priva tiva de libertad es no menor de quince años n i mayor de
veinte años, cuando:
1. L a víctim a tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad.16
(166) Artículo incorporado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo Ne 1323, publicado el 06
enero 2017
2 . E l agente comete el delito en el marco de las actividades de una persona

jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica.
3. S i el agente tiene a la victim a bajo su cuidado o vigjlanáapor cualquier
motivo, o mantiene con ella un vínculo de superioridad autoridad p o
der u otro que la impulse a depositar su confianza en él.
L a pena p riva tiva de libertad es no menor de veinte n i mayor de vein ti
cinco años, cuando:
1. E l agente esfa m ilia r de la víctim a hasta el cuarto grado de consangui
nidad o segundo de afinidad.
2. L a explotación es un medio de subsistencia del agente.
3. E xiste pluralidad de víctimas.
4. L a víctim a tiene discapacidad, es menor de catorce años de edad, adulta
mayor, padece de enfermedad grave, pertenece a un pueblo indígena, es
trabajador migrante opresenta cualquier situación de vulnerabilidad.
5. Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inm inente la vida o la
salud de la víctima.
6. Se derive de una situaáón de trata de personas.
S i se produce la muerte de la víctim a, la pena p riva tiva de libertad es no
menor de veinticinco n i mayor de treinta años.
a l artículo 36 incisos 1 ,2 ,3 ,4 ,5 , 6, 8 ,1 0 y 1 1 *
CONCEPTOSPREVIOS
Se dice que el trabajo dignifica ai ser humano, en cuanto labor que
permite la autorrealización de la persona, no solo viabiliza que el trabajador
pueda satisfacer sus necesidades más elementales -suyas y de su familia-
sino que a la par posibilita el desarrollo intelectual y físico del individuo, po-
sicionando al trabajador en un lugar expectante de la sociedad, como motor
del despegue de la economía de nuestra Nación. Así, la Constitución Política
del Estado, al estipular en su artículo 22°: “E l trabajo es un deber y un dere
cho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”
Siendo así, el trabajo adquiere una dimensión que trasciende un plano
individual, para penetrar en un ámbito sistémico (social) y visto como factor
importante para la medición del PB!(167), al margen de su notable influencia
en la presión tributaria del Estado (recaudación fiscal). Una economía social
de mercado, conforme lo consagra el texto «¡us-fundmental» en su artículo
43°, un mercado (laboral) que si bien se rige y ordena por el libre juego de
la oferta y la demanda, no enerva el deber del Estado de controlar, vigilar y
(167) Producto bruto interno.

fiscalizar que la relación jurídico-laboral (contractual) que se entabla entre el

trabajador y el empleador, considerando que este último es la parte débil de
dicha vinculación, por lo que el orden jurídico debe ejercer una protección
prioritaria, a fin de evitar abusos y arbitrariedades de parte de! empresario.
Nuestra CPE de 1993 tiende a flexibilidad de cierta forma la relación
laboral, con el objetivo de promover la formalización del trabajo, en cuanto
a una relativización de la estabilidad laboral; una economía que pretende
ensanchar la base tributaria ha de decantarse por ingresar a más personas
en el sistema legal y así permitir que mayores personas puedan acceder a
los beneficios del mismo (sociales y laborales). Sin embargo, no son pocos
los peruanos (comerciantes, negociantes, etc.), que se sustraen del ámbito
legal, que prefieren optar por la informalidad y así evitar ciertos sobre costos
laborales. Mientras estas relaciones laborales se encuentran fuera de la re
gulación legal, no pocos aprovecharan para materializar condiciones labora
les que no se ciñen a los derechos laborales, pues como es sabido: *Ninguna
relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a
prestar trabajo sin retribución o sin su líbre consentimiento”. De esta mane
ra, se asoman en el mercado laboral actividades socio-económicos cuyos
operarios -en los diversos campos del mismo-, que disminuyen, afectan y
limitan precisamente estos derechos, que por su propia naturaleza (jurídica)
son inalienables, imprescriptibles e inderogables. La falta de oportunidades
de muchos peruanos, la escasez de oferta laboral, producto de un estanca
miento del crecimiento económico propicia un campo fecundo para que se
den relaciones laborales que no cumplen con los estándares legales, tanto
en lo concerniente a la remuneración que percibe mensual o semanalmente
el trabajador, la jornada laboral, las condiciones de salubridad e higiene, la
seguridad que es fundamentales en labores riesgosas, etc. Todas estas son
expresiones de incumplimientos jurídico-laborales, de situaciones que ponen
en riesgo los derechos fundamentales del trabajador, que en algunos casos
puede generar peligros para la vida, el cuerpo y la salud de los trabajadores,
descripción criminológica que incidió en la inclusión del artículo 168°-A al
Código Penal - «Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el
trabajo».
La situación descrita da cuenta de situaciones que no pueden ser tole
radas por el orden jurídico, por lo que el trabajador que se encuentra sumido
a tal contexto tiene la puerta abierta para ejercer las acciones que la Ley la
ampara. Sin embargo, se presentan otros contextos, otras manifestaciones
que vas más allá de un mero abuso y/o arbitrario laboral por parte del em
pleador, en cuanto a actos de servilismo laboral, de explotación en la activi
dad laboral. Comportamientos que no tienen ya nada que ver con la libertad
laboral, sino que su contenido de desvalor afecta la dignidad humana, al
rebajar al sujeto pasivo a un objeto, a un instrumento en manos de estas
portentosas organizaciones criminales, que lo único que buscan es el lucro,

la obtención de réditos económicos a costa del padecimiento y tormentos de
muchas personas. Estos agentes lo que quieren es obtener una maximiza-
ción en sus dividendos, sin importar que para ello sometan a las víctimas a
un estado de degradación humana; colocándolas en condiciones laborales
inaceptables, sea por las características del lugar (minas, socavones, zonas
agrestes, etc.), por el trato que reciben -mediando violencia, coacción y ame
naza-, y sobre todo, por la anulación de la voluntad del sujeto pasivo, quien
es compelido a la realización de actividades laborales bajo las particularida
des descritas.
Datos publicados por la OIT estiman que el número total de trabajado
res forzosos en el mundo es de casi 21 millones. Esto significa que tres de
cada 1.000 personas en el mundo hoy día, son víctimas del trabajo forzoso.
Estas nuevas cifras ayudarán a elaborar, gracias a la información que apor
tan, las respuestas políticas globales dirigidas a poner fin al crimen del tra
bajo forzoso moderno. Sobre el modus operandi para captar víctimas, estas
solían recibir una oferta de trabajo, la cual en el 50% de los casos, resulto ser
engañosa, o una promesa de apoyo económico para su alimentación y estu
dios en el 4,4% de los casos relata VELÉZ FERNÁNDEZ*168*. Otros estudios
de casos de la OIT en distintas regiones (América Latina, Asia meridional,
África y Europa) han permitido observar las modalidades empleadas por los
tratantes para mantener a ios trabajadores en condiciones de trabajo forzo
so. Así, en los casos de América Latina, el procedimiento más frecuentemen
te utilizado es la servidumbre por deudas. En este sistema, los intermediarios
reclutan trabajadores agrícolas ofreciéndoles adelantos salariales, que estos
aceptan devolver con su trabajo o lo producido del mismo*169*.
El Convenio sobre el trabajo forzoso de 1930, define a dicho delito, como
«todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena
cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente». Se
guidamente prevé una cláusula de exclusión, ai señalar que dicha acepción
no comprende:
(a) cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el
servicio m ilitar obligatorio y que tenga un carácter puramente militar;
(b) cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas
normales de los ciudadanos de un país que se gobierne plenamente
por sí mismo;
(168) V élez Fernández, G.F.; El delito de traía de personas: ¿Caminando hacia e l fin de su
impunidad? En: Actualidad Penal. Febrero 0 8 ,2 1 0 5 , cit., p. 47.
(169) Luciani, D.S.; Criminalidad Organizada y Trata de Personas, d t., p. 141.
(c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de

una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición de que
este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las au
toridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a dis
posición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter
privado;
(d) cualquier trabajo o servicio que se exija en casos de fuerza mayor,

es decir, guerra, siniestros o amenaza de siniestros, tales como in
cendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epidemias y epi
zootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de parásitos
vegetales dañinos, y en general, en todas las circunstancias que pon
gan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones
normales de existencia de toda o parte de la población;
(e) los pequeños trabajos comunales, es decir, los trabajos realizados por
ios miembros de una comunidad en beneficio directo de la misma, tra
bajos que, por consiguiente, pueden considerarse como obligaciones
cívicas normales que incumben a los miembros de la comunidad, a
condición de que la misma población o sus representantes directos
tengan derecho a pronunciarse sobre la necesidad de esos trabajos.
Por su parte el Convenio OIT de 1957 sobre trabajo forzoso, dispone
en su artículo 1o, que: “Todo Miembro de la Organización Internacional del
Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a suprimir y a no hacer
uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio:
(a) como medio de coerción o de educación políticas o como castigo por

tener o expresar determinadas opiniones políticas o por manifestar
oposición ideológica ai orden político, social o económico establecido;
(b) como método de movilización y utilización de la mano de obra con

fines de fomento económico;
(c) como medida de disciplina en el trabajo;
(d) como castigo por haber participado en huelgas;
(e) como medida de discriminación racial, social, nacional o religiosa”.

En lo concerniente al Protocolo de Palermo, en lo que a la «explota
ción laboral» interesa, se tendría lo siguiente: - se redujere o mantuviera a
una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiera a
prácticas análogas; - se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios
forzados (...).
Se cual fuesen los motivos, las razones o el propósitos que motivan

a esta clase de malhechores (agentes delictuales), a someter a grupos de
personas a estados de esclavitud laboral -en el término alegórico-, pueden
ser variados, por lo general el lucro, pero habrán otros, como lo demuestra la
historia, v. gr., la discriminación, tal como sucedió en las colonias españolas
en la región sudamericana (incas, aztecas, etc.), o en varios territorios ame
ricanos de los que es hoy USA, en cuanto a la esclavitud de la raza negra
(estados del sur de la Unión). Así, cuando relata BUOMPADRE, que uno de
los países pioneros en la lucha contra la trata de personas donde la que tie
ne por objeto la explotación laboral se halla más extendida en plantaciones
agrícolas es Estados Unidos070*. . ‘
En cualquier caso, lo que resulta común a todas ellas es que en esta
fase las victimas resultan obligadas a desarrollar una serie de actividades
con significación económica y que generalmente no reciben salario alguno
por desempeñarlas y en caso de recibir algún tipo de emolumento este resul
ta desproporcionadamente bajo atendiendo al importe económico que tiene
la actividad que desarrollan071*. El tipo de actividad que los tratantes pueden
tener como objetivo que desarrollen las victimas puede resultar de lo más
variado. Normalmente este tipo de trata tiene como finalidad que las victimas
desarrollen actividades en sectores productivos como el agrícola o el indus
trial, obviamente sin que la situación profesional se halle en modo alguno
regularizada1172*. La explicación de permitir políticas migratorias liberales, si
se quiere decir, de puertas abiertas a extranjeros (refugiados), si bien viene
inspirado por motivos humanitarios, no es menos cierto que estos inmigran
tes son al fin de cuentas mano de obra barata para estos sectores de la
economía, sobre todo los ilegales a quienes se les paga salarios miserables.
Son en todo caso, labores que los naturales de un país no están dispuestos
a realizar.
No toda explotación laboral del individuo implica, necesariamente, tra
bajo forzoso, por ejemplo una condición irregular en la situación laboral o en
el monto del salario; para que estemos ante una situación de trabajo forzoso,
ineludiblemente deberán darse las dos condiciones antes enunciadas: ame
naza de castigo e involuntariedad de la prestación073*.13
2
0
7
(170) Villacam pa Estíarte, C.; E l Delito de Trata de Seres Humanos. Una incrim inación dicta
da desde ef Derecho Internacional, cit., p...
(171) Villacampa Estiarte, C.; E l Delito de Traía de Seres Humanos. Una incrim inación dicta
da desde e l Derecho Internacional, d t., p. 62.
(172) Villacam pa Estiarte, C.; E l Delito de Traía de Seres Humanos. Una incrim inación dicta
da desde e l Derecho Internacional, c it, p...
(173) Buompadre, J.E.; Trata de personas. Migración iiegaí y derecho penal, c it, p. 79.
£ Esta figura del injusto viene a form ar parte del núcleo de delitos que
tienen que ver con la «explotación humana», en este supuesto -recogido en
el artículo 153°-C del CP-, refiere a una especie muy parecida a la prevista
en el artículo 153°-B (in fíne), con la diferencia de que esta variante expresa
una explotación de orden laboral. Es decir, la propuesta legislativa del PE,
es de dar especificidad delictual a cada una de estas manifestaciones de la
explotación humana, por un lado, la «sexual», y por otro la «laboral». Ambas
modalidades delictivas significan un grave atentado a la dignidad humana,
que si bien pudieron ser agrupadas en un solo articulado, el reformador fue
de parecer, que la particularidad que cada de ellas expresan habría de re
querir una regulación legal de forma autónoma e independiente.
EL CONCEPTO DE SERVIDUMBRE (PLAGIO) EN EL DERECHO

PENALCOMPARADO
Es de común, que el legislador (PE), vuelca su mirada reformadora en
la legislación penal de otras Naciones, sobre todo de aquellas que forman
parte de la región latinoamericana, en este caso queda claro que fuente de
inspiración fue la ley penal argentina - art. 140° «Reducción a servidumbre u
otra condición análoga» (plagio). Esclarecedor el planteamiento de SOLER,
en cuanto a la inclusión del término «servidumbre» en la ley penal, seña
lando que con dicho término se ha substituido la palabra esclavitud, pero
no se ha corregido fundamentalmente el concepto. No se ha querido hacer
referencia a u a mera relación de servicio, sino a una relación de sometimien
to y enajenación de la voluntad y el albedrío de una persona, en el sentido
genérico de aquellas potencias(174).
El reformador no atendió con exhaustividad los efectos de su extra
polación a! derecho positivo nacional, en lo que respecta al término «servi
dumbre». Esto lo decimos, no por su posible asimilación de facto del estado
de «esclavitud», sino de su recogimiento en nuestro ordenamiento jurídico,
que a la luz del artículo 1035° del Código Civil, que a la letra dispone lo si
guiente: “La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes
en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para
practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de
éste el ejercicio de alguno de sus derechos”. Por mor; importa una situación
jurídica totalmente distinta a la que se pretende definir en el presente arti
culado. En tal entendido, no se debió acoger dicha terminología en nuestra
¡ege lata, siendo suficiente con definir la conducta de «explotación laboral u
otra similar», dejando ai intérprete (operador jurídico) la labor de valoración
conceptual, según criterios axiológicos y teteológicos.
(174) Soler, S.; Derecho penal argentino, t IV, d t , p. 36.

Comentando la ley penal argentina(175) (reducción a una persona a

servidumbre o a otra condición análoga), se alega que se trata de un estado
de sometimiento y enajenación de la voluntad de la persona, algo más que
un dominio físico; la servidumbre implica el apoderamiento de la persona
para reducirla a la condición de cosa(176)1 . El concepto de esclavitud- dice
9
8
7
F o n t a n B a le s tr a que la víctima está sometida al arbitrio del autor, que le da,
en diversos aspectos, la condición de cosa: lo compra, lo vende o lo cede.
De suerte que la reducción a servidumbre no supone siempre la privación de
la libertad física y menos aún de la ambulatoria1177*.
La prestación de servicios incondicionados y sin correlativo, no cons
tituye servidumbre, por abusiva y viciosa que sea, si su fuente es una con
vención libremente realizada, aunque se aponga a las buenas costumbres
o a las leyes(178}. Sin duda, no basta a efectos de la tipicidad lega! de (a
conducta, ciertos visos de irregularidad o de extralimitación en la relación
laboral, donde eí operario se ve obligado a prestar su labor más allá del ho
rario establecido o mediando condiciones nada ajustables a los estándares
de salubridad y de seguridad en el trabajo.
También es posible imaginar otros supuestos donde el sujeto pasivo
habrá de padecer estados análogos a los propios de la servidumbre y que
no impliquen un sometimiento pleno de la víctima. Por ejemplo, la inexisten
cia de condiciones mínimas de salubridad o higiene laboral, acompañada
de malos tratos, la reducción sexual de la víctima a los caprichos del autor,
etcétera*179*.
Sobre la naturaleza jurídica del injusto penal, estando a una infracción
penal que tiene en principio a la libertad, como interés jurídico tutelado
{siendo el núcleo fundamenta! la dignidad humana), su proyección antijurídi
ca en el tiempo, la define como una prolongación del estado lesivo por obra
del autor, dando fugar a un delito «permanente». Esto significa, que mientras
la víctima esté sometida a un acto de explotación laboral, mediando una anu
lación plena de su libertad, el estado antijurídico sigue generado su efecto
lesivo a los intereses jurídicos tutelados por la norma penal. Si los delitos
contra la libertad individual, en su modo de comisión asumen casi siempre la
forma permanente, éste en particular requiere ordinariamente permanencia.
(175) Artículo 140° del CP argentino.

(176) Soler, S.; Derecho penal argentino, t. IV, cit., p. 26.
(177) Fontán Balestra; C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., p. 264.
(178) Nuñez, R.C.; Derecho Pena! Argentino. Parte Especial, V, cit., p. 26.
(179) Lucíani, D.S.; Crim inalidad Organizada y Trata de Personas, cit., p. 136.
La situación creada incluso se presentará como un estado considerablemen

te prolongado*180*.
Obsérvese que ia materialidad de esta infracción criminal toma lugar
también cuando el agente «mantiene a una persona en condiciones de
esclavitud o servidumbre». Entendemos que en este supuesto delictivo, el
agente debe ser una persona distinta a la que sometió a la víctima a un
estado de explotación laboral; una comprensión en contrario, dejaría sin
piso la previsión legal -in comento-. Por consiguiente, hemos de asumir que
este autor lo que hace es mantener el estado antijurídico de «esclavitud
laboral», que fue creado por otro agente. El desvalor de esta conducta
radica en prolongar la situación antijurídica, de aprovecharse la condición
de explotación laboral en la cual se encuentra el sujeto pasivo, v. gr., quien
adquiere la administración de una mina o de la actividad de minería ilegal.
Bajo tal carácter, estaríamos también ante una modalidad delictiva de efectos
permanentes en el tiempo, de manera, que mientras no cese el estado de
facto de esclavitud laboral, no se da inicio aún al plazo de prescripción de
la acción penal, permitiendo a su vez la admisión de participación delictiva.
El móvü; el propósito de mantener a la víctima en la situación en que el
autor la recibe. Solo ese móvil tipifica la conducta; cualquier otro y particular
mente ei propósito de liberar a la víctima de la situación en que se encuen
tra, torna atípica esa conducta en relación con la figura que nos ocupa*181*.
Para SOLER, este elemento subjetivo especial y positivo es suficiente para
calificar como plagio el acto de recibir (comprar), aunque posteriormente a él
no se produzca un estado que realmente importe continuación del estado de
servidumbre, si, por ejemplo, la víctima se fuga inmediatamente de poder del
nuevo propietario, el cual no logra consolidar su dominio*182*. Discrepamos
con esta postura, si es que el agente no logra mantener a la víctima en el
estado de servidumbre (explotación laboral), no se está ante un delito consu
mado, sino como un delito tentado.
Del mismo modo que en el tipo penal de «explotación sexual»,
consideramos que aún no existiendo los medios coactivos (violencia,
amenaza, engaño, etc.), que en su literalidad reduce al término «obligar»,
que según entendimiento corriente implica lo mismo, no puede surtir efectos
jurídicos válidos. Habiéndose dispuesto en el segundo párrafo que «el enga
ño, manipulación u otro condicionamiento», define la aplicación de la misma
pena; hubiese bastado con incluir dichos medios en el primer párrafo, con
arreglo a razones de economía legislativa, al connotar una misma acepción:
(180) Soler, S.; Derecho penal argentino, t. IV, c it, p. 40; así, Nufíez, R.C.; Derecho Penal
Argentino. Parte Especial, V, cit., p. 28.
(181) Fontán Balestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., p. 265.
(182) Soler, S.; Derecho penal argentino, t IV, cit., p. 41.
vicios de la voluntad humana. Se dice en el tercer párrafo del articulado, que

«el consentimiento brindado por el niño, niña o adolescente carece de efec
tos jurídicos»; no se descarta que en el caso de los impúberes también se
pueda presentar la coacción, la violencia o la intimidación, lo que debe ser
considerado por el juzgador al momento de la determinación e individualiza
ción de la pena.
E l reformador cae en el mismo error de fondo, al no valorar el substrato
m aterial de estos delitos, que ai involucrar la dignidad humana, impide que el
consentimiento prestado por el sujeto pasivo (adulto), haga que la conducta
sea atípica. Esto en reflejo de una realidad criminológica, en cuanto a vícti
mas sumidas en situaciones de extrema y aguda pobreza, de lo que se valen
estos agentes para captarlos en estas actividades de explotación laboral;
siendo esto así, no nos parece adecuado que en el caso de víctimas adultos,
se requiera de los medios que la ley penal requiere para que el comporta
miento adquiere relevancia típica.
Siguiendo la legislación penal argentina, en cuanto al delito de reduc
ción a servidumbre u otra condición análoga, se dice que el consentimiento
carecería de eficacia'1831
*. La aceptación de su condición por el individuo ya
4
8
adaptado, no constituye ese consentimiento, ya que su situación psíquica
vicia su asentim iento(184i.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

No es la excepción el delito de explotación laboral, que su acriminación
venga supeditada al dolo del agente, conocimiento y voluntad de realización
típica. Sin embargo, en esta ciase de ilicitudes se enrostra una careta lucra
tiva, estamos ante una industria que mueve grandes cantidades de dinero,
por lo que el propósito que impulsa al agente la realización de la conducta
típica es eminentemente «lucrativa». Sin embargo, el reformador dejo este
vacío, no incluyo pues este elemento subjetivo de naturaleza trascendente, a
pesar de que el artículo 153°-B lo recoge de forma expresa: «con la finalidad
de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole». Una interpre
tación sistemática habría de incidir en su afirmación como componente de la
tipicidad subjetiva, mas una posición estricta al principio de legalidad diría lo
contrario.
Como hemos venido indicando, esta criminalidad que se extiende en
los territorios de varias Naciones y que tiene como víctimas a muchas per
sonas, viene impulsada y motivada por la ambición y la codicia de quienes
dirigen estas organizaciones delictivas. Así cuando se dice que se utiliza a
(183) Fontán Balestra, C.; Tratado de Derecho Pena. Parte Especial, T. V, cít., p. 266.
(184) Nuñez, R.C.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, V, cit., p. 27.
las personas con claros fines sexuales y con ánimo de lucro, y se atenta
directa o indirectamente contra su dignidad y libertad sexual, afectando po
tencialmente su equilibrio psicosocial(185).
Se descarta toda posibilidad de admitir la modalidad culposa, sea
consciente o inconsciente.
ANÁLISIS A LAS CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN:
La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce años de edad,

adulta mayor, padece de enfermedad grave, pertenece a un pueblo indígena,
es trabajador migrante o presenta cualquier situación de vulnerabilidad.
Mientras la víctima presente un mayor estado de vulnerabilidad y/o
indefensión frente ai autor, no solo hace que el delito se cometa con mayor
facilidad, sino que sus efectos lesivos adquiere gran magnitud; que infantes
(niños), seas sometidos a labores de minería ilegal en situaciones de extre
mo peligro, que una niña sea obligada a laborar a altas horas de la noche
en un prostíbulo, son factores a considerar en la graduación de la sanción
punitiva. El abuso de una situación de vulnerabilidad implica el aprovecha
miento por parte del agente de situaciones debilidad, indefensión o dificultad
que le impiden toda protección de la agresión a que está siendo sometida. La
victima presenta una inferioridad física o psíquica respecto del autor, que le
imposibilita oponerse a sus designios**186*. No solo un infante (impúber), sino
también ancianos, que por su acusada debilidad psico-física, son personas
que llevada a este tipo de tratos degradantes, puede colocar en un inminente
riesgo sus bienes jurídicos fundamentales. Claro, no debe confundirse un
abuso laboral, de aquel anciano que labora en locaciones impropias a su
edad, con una actividad eminentemente riesgosa, v. gr., labores agrícolas
por un sueldo miserable. Así también, las personas discapacitadas, que su
fren de graves minusvalías mentales y físicas, cuya vulnerabilidad es aprove
chada por estos delincuentes para ingresarlos a labores degradantes, y así
obtener un lucro desmedido. En este listado se añadió al «trabajador migran
te», aquel que proviene de una Nación foránea, estamos ante ciudadanos,
que su país de origen no ofrece una oferta laboral lo suficiente para satisfa
cer sus necesidades más elementales, por ello migran a otro país (Perú) a fin
de colmar dicho apremio. Dicha situación es aprovechada por estas estruc
turas criminales para captar a estas personas y así someteilas a actividades
laborales denigrantes, esto es, dichos agentes se enriquecen a costa de las
necesidades de estas víctimas, que no tienen otra alternativa que acceder a
estos actos de explotación humana; de ahí, que estimemos que todo consen
t í 85) Luciani, D.S.; Crim inalidad Organizada y Trata de Personas, cit., p. 142.
(186) Buompadre, J.E.; Trata de personas. Migración ilegal y derecho penal, d t., p. 74.
tim iento que se brinde en tales contextos -aún adultos- no debe surtir efectos
jurídicos válidos. En el caso de los inmigrantes, la situación es más grave,
puesto que al confiscar ef pasador su pasaporte y entregarlo al empleador,
quedan a su exclusiva merced087*.
Finalmente, se hace alusión a pertenecer a un «pueblo indígena», ciu
dadanos miembros de comunidades campesinas y nativas -ubicadas a todo
lo largo y ancho del territorio nacional-, que al carecer de un meridiano grado
de educación y cultura, se convierten en potenciales víctimas de estas or
ganizaciones delictivas, lo que advierte en la minería ilegal. Son,muchas las
personas que son objeto de explotación laboral (llevadas a verdaderos esta
dos de “esclavitud”), en circunstancias infra-humanas. Aparte de realizar di
chas actividades sin las mínimas condiciones de seguridad, pasan el mayor
tiem po del día bajo circunstancias precarias, en campamentos alzados bajo
material plástico, recibiendo una alimentación de mala cafidad y, lo peor de
todo, la posibilidad de verse afectados con aleaciones metálicas, así padecer
de graves enfermedades (intoxicaciones).
- Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o
la salud de la víctima.
Es una tendencia común en esta clase de agravantes -sobre todo en
el marco de bienes jurídicos fundamentales-, dar cuenta de otros estados
de desvalor; de consecuencias concomitantes y/o sobrevinientes a la reali
zación de la conducta típica. La ejecución de labores bajo situaciones infra
humanas, desprovistos de toda medida de seguridad, aunado a la forma y
condiciones de como toma lugar el trabajo del sujeto pasivo (minas, socavo
nes, zonas agrestes, etc.), hace muy probable que la vida de la víctima pue
da colocarse en un inminente riesgo, nótese la contaminación por efecto del
mercurio (ámbito de la minería ilegal), que por sus efectos nocivos pueden
generar un peligro latente para la salud del trabajador. Claro está, que si ese
peligro es producto de un defecto de organización personal del sujeto pasivo,
habrá de negarse la relación de imputación objetiva. La otra alternativa de la
modalidad agravada, es la causación de «lesiones graves»; bajo tal circuns
tancia, ya se materializa una afectación a la salud de la víctima (fisiológica,
corporal o psíquica), por tanto un concurso ideal de delitos, entre el tipo base
de explotación laboral con lesiones graves culposas, que por motivos de po
lítica criminal es llevada a la fórmula legislativa de la «preterintencionaíidad».
- Se derive de una situación de trata de personas.
En líneas primeras hemos indicado claramente que no necesariamen
te viene precedido al delito de explotación humana, puede -por tanto- que
el trato degradante (sexual, laboral u otro), tome lugar de forma directa, sin
(187) Lucían), D .S.; C rim inalidad O rganizada y Trata de P ersonas, cit.t p. 139.
que haya una captación previa por parte del tratante. Primero, la víctima se
encuentra en el lugar donde se desarrolla la actividad de explotación huma
na y, segundo, son sus propios familiares que prácticamente la entregan a
estas organizaciones criminales a cambio de un precio. Como se expone en
la doctrina nacional no necesariamente la victima debe ser ‘‘desarraigada”
de su lugar de origen, pues muchas veces la victima de trata no es vendida
o secuestrada sino entregada por la propia familia o es utilizada como parte
de la “redes familiares” para “atraer clientes” a determinados negocios como
ocurre en algunas zonas de la Selva peruana como Madre de Dios o Pucall-
pa(188). La mayor represión punitiva -en la presente numeración- adquiere
justificación por los dos estadios en los cuales la víctima es objeto de afecta
ción, primero, al haber sido captada mediando engaño, coacción, violencia,
amenaza u otro medio constrictor de la voluntad humana (traslado dentro o
fuera del territorio nacional) y, segundo, ya el mayor desvalor del injusto, al
ser sometida a actos de degradación humana, en el presente caso a fenóme
nos tácticos de «esclavitud laboral».
Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad es
no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
Es técnica reiterada y habitual, en la elaboración de circunstancias
de agravación ancladas en los bienes jurídicos fundamentales, regular otros
estados de desvalor, en cuanto a la lesión de otro interés jurídico; en la pre
sente hipótesis la muerte del sujeto pasivo, que conforme los criterios de im
putación subjetivo, se está ante un homicidio culposo en concurso ideal con
el tipo pena! base de explotación laboral. La sobre exaltación de la política
criminal de los últimos tiempos en el país, da lugar a incrementos punitivos
que no guardan correspondencia con las instituciones dogmáticas de un De
recho penal democrático. En todo caso, la causación de la muerte del sujeto
pasivo debe ser consecuencia de la generación de un riesgo no permitido
generado por la esfera de organización del autor y, no por factores sobrevi-
nientes, o causas atribuibles a la esfera de organización de la víctima.
(1 8 8 ) V élez F ernández, G.F.; El delito de trata de personas: ¿Caminando hacia e i fin de su

impunidad? En: Actualidad Penal, N° 08, febrero 2015, c it, p. 59.
C apítulo El
V IO LA C IÓ N DE LA INTIM IDAD
1. CUESTIONES DE ORDEN PRELIMINAR

El Título IV, que agrupa las figuras delictivas que lesionan la libertad,
también comprende aquellos injustos penales que importan un atentado con
tra la «intimidad» de las personas. A nuestro entender, resulta una ubicación
de orden asistemática, pues como se verá líneas más adelante, la intimidad
como bien jurídico protegido, revela un contenido material en suma diverso
al que recala en la libertad de los individuos.
El origen mismo del Estado de Derecho, tomando como baluarte la
vigencia normativa de la libertad, da lugar al nacimiento de la intimidad, que
adquiere desarrollo constitucional con las Cartas Políticas que emergieron a
mediados del siglo i 9.
La intimidad supone aquella esfera -privativa de Ja individualidad-, que
comprende un ámbito propio del ser humano, vinculado a la realización per
sonal de su titular, que ha de abarcar aquella parcela inherente a la perso
nalidad humana, por lo que sólo le pertenece a éste mismo, entonces, sólo
a él le incumbe decidir quien pude ingresar a dicha parcela. Conminándose
con pena todas aquellas conductas que invaden dicha esfera personal, es
decir, cuando se penetra en la intimidad de las personas, sin consentimiento
de su titular.
Cuando más ahondamos en la cultura y en la sensibilidad de los pue
blos encontramos un mayor respeto por la vida interior de cada persona,
integrante de la sociedad y rendimos el más grande tributo hacia aquellos ór
denes instituidos que han rodeado de una valla infranqueable a ese patrimo
nio invalorable como es la intimidadt189í; una valor de raigambre liberal, que
ha de rodear al individuo de tutela estatal, a fin de cautelar su personalidad.1
9
8
(1 8 9 ) P eña C abrera, R .; Tratado de Derecho P enal..., c it, p. 538.

Un Estado de Derecho no sólo ha de tutelar la libertad personal, pues

la capacidad de locomoción no es suficiente, para que el individuo pueda
alcanzar un desarrollo óptimo de su personalidad, en el sentido, de que éste
tiene todo el derecho de guardar en reserva “privacy”, ciertos aspectos pro
pios de la intimidad, que únicamente a él le pertenecen. Cuando se cometen
los injustos que se agrupan en el Capítulo II del Título IV, se perturba la libre
autorreaiización de la persona humana, poniéndose al descubierto facetas
del individuo que quiere mantener ai margen del conocimiento público. La
protección de la privacidad se refiere a aquellos ámbitos de lo más personal,
de lo íntimo, de aquello que no se quiere compartir mas que con algunos(1?}0>.
Este desarrollo personal, no sólo se refiere a un aspecto individual,
sino también comprende a la vida fam iliar de una persona, el hogar donde
la fam ilia desarrolla una serie de interrelaciones entre sus miembros, que
toda persona debe respetar, inclusive el Estado, por ello, podemos decir que
la política jurídica estatal ha de velar la protección de este bien jurídico, de
especial relevancia en el marco de una sociedad democrática de derecho,
consustancial a la calidad de persona. Así, lo reconoce la Ley Fundamental,
cuando dispone que toda persona tiene derecho al honor y a la buena re
putación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen
propias; por ello, en lo que refiere al derecho a la información, se ha erigido
como un mecanismo de protección constitucional de especial valor, la Acción
de Hábeas Data, que procede ante toda vulneración y/o amenaza de lesión,
cuando los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados,
suministren información que afecten la intimidad personal y familiar.
A l igual que el honor, la intimidad de las personas, es un bien jurídico,
que toda persona cuenta, al margen de su condición socio-económica-cultu-
ral, por lo que según el principio de igualdad constitucional, debe ser objeto
de tutela conforme a la titularidad que cada ciudadano ejerce.
Debe también destacarse que en algunas oportunidades, lo “privado”
ha de colisionar con la idea de lo “público”, es decir, en el marco de la so
ciedad moderna, se han ido ampliando los márgenes de intervención del
Estado, a fin de resguardar los intereses colectivos. Las medidas limitativas
de derecho, que se imponen en ámbito de la persecución penal es Un claro
ejemplo de ello, la necesidad por cautelar el orden público y la seguridad
ciudadana, ha supuesto ia colocación de cámaras de video-vigilancia, en
ciertos lugares estratégicos, pero no por ello, ha de relativizarse su contenido
esencial. Se dice, por tanto, que ningún derecho fundamental es de carácter
absoluto.10
9
(190) A lonso de Escamuja A.; D elitos contra la Intimidad, e l derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad de domicilio, d t , p. 166.
Los riesgos de la informática y de la telemática que conllevan consigo,

ponen a! tapete que el desarrollo de la ciencia y de la informática pueden al
margen de traer prosperidad, también desencadenar un estado de peligro
para con la intimidad de las personas(191), e! Internet, juega en este caso
un rol fundamental, extiendo la comunicación a miles de personas, colgan
do a veces imágenes de personas, sin su autorización, a veces captando
relaciones de pura intimidad (relaciones sexuales), cuestión que ha de ser
enfrentado por el Derecho penal, lo que en verdad no es empresa fácil, pues
estos individuos se esconden bajo el anonimato que les proporciona estos
mecanismos propios de la informática.
A veces es el mismo Estado, a través de sus agencias, que emplea
una serie de mecanismos sofisticados, para captar imágenes o develar in
formación, que se encuentra circunscrita a la intimidad de las personas. Los
Sistemas de Inteligencia, a veces, pueden recurrir a mecanismos ilegales, a
fin de perseguir a sus opositores políticos.
A las circunstancias antes anotadas, no podemos dejar de lado la
prensa de espectáculos, nos referimos a ios “paparazzis”, quienes con tal de
obtener fotos y/o declaraciones de ios personajes del espectáculo, muchas
veces violan la intimidad de sus titulares, pues ingresan a lugares privados o
introducen fiimadoras de forma clandestina para registrar ciertas imágenes.
El tema en todo caso, pasa por definir un correcto balance entre la
esfera privada del ciudadano y, el interés por la seguridad del colectivo. La
consolidación del Estado social y el tejido jurídico-administrativo en que se
apoya ha ido cercenando esa intimidad que, por otro lado, iba reconociéndo
se jurídicamente, escribe Ruiz M ig u e l (192)193.
Se es de la idea en la doctrina, que lo «privado» es distinto a lo «ínti
mo», pues mientras lo privado sería un espacio no público que englobaría
ciertas relaciones interpersonales; lo íntimo sería un concepto más estricto,
de dimensiones más propiamente individuales*193*. De todas manera, como
apunta M o r a les P r a ts , la síntesis del contenido jurídico actual de la priva-
(191) Así, M orales Prats, F.; La tutela penal de ¡a Intim idad: privacy e informática, c it, ps.
31-44; Morales Prats, F.; Comentados a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps.
405-406; Así, Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
100-101; Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., Vol. I, cit., ps. 540-542.
(192) Ruiz M ig u el , C.; La configuración constitucional del derecho a la intimidad, cit., p. 58.
(193) Ruiz M iguel, C.; La configuración constitucional del derecho a la intimidad, cit., p. 58; Al
respecto, Bustos Ramírez señala que sin Jugar a dudas, un concepto demasiado amplio
de intimidad acarrea confusiones con otros bienes jurídicos y, por tanto, sin perjuicio de
esta conceptualízacíón ampíía, que es importante, es conveniente evitar que todo delito
se convierto en un hecho contra la intimidad y es necesario darle a ésto la concreción
necesaria que exige la funcionalidad del bien jurídico, de otro modo resulto un concepto
inservible; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 100.
cy contempla, pues, tanto el poder de exclusión, las facultades de reserva

(contenido negativo), como las proyecciones de la esfera íntima sobre otras
libertades básicas (contenido positivo)*194*.
Por lo antes dicho, el Derecho penal juega un rol fundamental en esta
esfera de la personalidad humana, reprimiendo con pena, todas aquellas
conductas que impliquen una invasión no autorizada de la intimidad. El De
recho penal sólo entra en juego cuando el comportamiento desvelador del
secreto o conculcador de la intimidad se presente especialmente intolera
ble*195*.
El derecho a la Intimidad, por tanto, ha de comprender por tanto,
la propia imagen, la voz, la palabra así como la protección de los «datos
personales»*196*.
ARTÍCULO 154.- VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD

E l que viola la in tim id a d de la v id a personal o fa m ilia r y a sea observando,
escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o im agen, valiéndose
de instrum entos, procesos técnicos u otros medios, será reprim ido con p en a
p r iv a tiv a de libertad no m ayor de dos años.
L a pen a será no m enor de uno n i m ayor de tres años y de trein ta a ciento
v ein te días-m ulta, cuando el agente revela la in tim id a d conocida de la m a
nera antes prevista.
S i u tiliza algún medio de comunicación social, la p en a p riv a tiv a de li
bertad será no m enor de dos n i m ayor de cuatro años y de sesenta a ciento
ochenta días-m ulta.
1. BIEN JURÍDICO
El tipo pena! previsto en el artículo 154° del C.P. vendría a tutelar aque
lla esfera de la privacidad del individuo, aquella parcela en la cual el indivi
duo desarrolla tanto su vida personal como familiar, (...) aquella esfera de
la persona a no ser molestado por terceros y que se le reserva con plena
autonomía un determinado ámbito de hacer lo que se plazca, ya sea solo o
en compañía de sus familiares o amigos, con las únicas limitaciones de su
consentimiento o la existencia de la prevalencia de un interés social*197*.
(194) Morales Prats, F.; La tutela penal de la intim idad: prívacy e inform ática, c it, p. 31.
(195) Lozano Miralles, J.; Delitos contra la Intim idad. En: “Compendio de Derecho Penal”, cit.,
p. 194.
(196) Vid., al respecto, Carbonell Mateu, J.C./G onzález C ussac, J.J.; Delitos contra la intim i
dad, la propia Im agen..., cit., p. 320.
(197) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., Vol. I, cit., p. 544.
A fin de dotar de legitimidad la intervención del Derecho penal, con

ello su naturaleza fragm entaria y subsidiaria, ha de lim itar dicho aspecto
de la personalidad humana, a los ám bitos de mayor relevancia del indi
viduo, aquellos ataques que afecten de forma significativa su contenido
esencial.
La intimidad es un bien jurídico protegido de naturaleza subjetiva, por
lo que la delimitación y el contenido de la misma en el caso concreto per
tenecen al sujeto pasivo, quien será en buena medida el que determine el
ataque a la misma(198). Y, así lo entendió el legislador nacional, cuando en el
artículo 158° del C.P. determinó que los delitos previstos en el Capítulo II, son
perseguibles por ejercicio privado de (a acción penal.
La prívacy configura una esfera de libertad, en la cual la persona os
tenta unas facultades de exclusión para preservar sus posibilidades de auto-
rrealización en todos ios órdenes de lo íntimo (sexual, familiar, intelectual...),
escribe M o r a les P r a t s . Sin embargo, ello no presupone la existencia de una
parcela prepolítica o asocial del individuo(199).
Conforme es de verse de la redacción normativa de la figura delicti
va en cuestión, podemos delimitar el bien jurídico, en dos parcelas distin
tas a saber: primero, la intimidad personal y, segundo la intimidad familiar.
La primera de las nombradas, podemos definirla, como aquel aspecto de
la personalidad humana, cuya subjetividad tiene que ver con el desarrollo
auto-personal de su titular, desarrollo de la persona con terceros, su ámbito
sexual, cultural, religioso, etc. Mientras que la “intimidad familiar”, podemos
conceptuarla como aquel ámbito de la personalidad humana, donde se de
sarrollan las inter-relaciones de los miembros de la familia, cuyo desenvol
vimiento sólo a ellos les incumbe, cuestiones que han de repercutir en los
padres y en los hijos, en las diversas vinculaciones que se entablan entre
ello; v.gr, la educación, la alimentación, el aprendizaje, etc.
2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, la construcción típica no exige una cuali
dad especial para ser considerado autor a efectos penales. Cuando el autor
es un funcionario y/o servidor público, habrá que reconducir la conducta típi
ca a los alcances normativos del artículo 155° del C.P.
(198) Alonso de Escamilla, A.; Delitos contra la In tim id a d cit., p. 166.

(199) Morales Prats, F.; La tutela penal de la intim idad:..., cit., p. 134.
2.2. Sujeto pasivo

Vendría a constituirlo el titular de la esfera personal de la intimidad, que
se ve afectado con la conducta penalmente antijurídica.

La tipicidad objetiva que se contiene en el artículo 154° deí C.P. ha
recogido la acción material de que la afectación de la intimidad (persona! o
familiar), se configura cuando ei agente observa, escucha o registra un he
cho, palabra, escrito o imagen.
Primero, para que se pueda decir con corrección, que la intimidad ha
sido «violada», se requiere que la captación y/o registro de imagen, voz o
palabra, se haya efectuado en contra de la voluntad de su titular, esto es,
el fundamento del injusto típico radica, en que se atenta contra la esfera
decisoria del sujeto, pues se realizan conductas que éste previamente no ha
consentido y/o autorizado. Por tanto, si es que se acreditan que la captación
de la imagen o las escuchas, han sido obtenidas con consentimiento de su
titular, estaremos antes una causal de atipicidad penal.
La observación consiste en examinar atentamente la conducta de otra
persona, bien a simple vista, o con el auxilio de instrumentos que facilitan
la comisión delictiva(200)2
; no puede tratarse de una imagen que se capta de
1
0
forma causal o por indiferencia de su propia titular, por mantener en reser
va su intimidad; con ello ha de referirnos, cuando el sujeto pasivo no ha
tomado las precauciones debidas, para guardar su intimidad en privacidad
y, desatendiendo sus deberes de protección, colocándose en tal virtud, en
una situación de exposición frente a los demás, lo cual no puede ingresar a
un ámbito de responsabilidad con respecto a los transeúntes que de forma
fortuita captan ciertas imágenes, sino ingresan a la esfera de ámbitos de
organización propias de la víctima.
Escuchar, por su parte, importa oír ciertas conversaciones que efectúa
el titular del bien, mediando ciertos mecanismos técnicos, v. gr., el amigo de
la familia que de forma intencional deja en la casa una grabadora escondida
a fin de conocer detalles familiares. Se puede observar y escuchar al mismo
tiempo, o sólo escuchar sin necesidad de observad201*.
Registrar significa grabar, aprehender cierta información, colocar en
un espectro memorístico, a partir de la utilización de ciertos mecanismos
tecnológicos que permiten la reproducción de imágenes, escritos, hechos o
palabra.
(200) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P en a/..., Vol. I, c it, p. 545.
Señala el texto de la construcción típica, que la captación de las imá

genes, hechos y/o escritos, ha de obtenerse mediante el empleo de instru
mentos, procesos técnicos u otros medios, se hace alusión, por tanto a los
medios comisivos. Hoy en día, se puede decir, que han proliferado la apari
ción de una serie de aparatos y/o instrumentos, producto dei desarrollo tec
nológico, que tienen la capacidad de registrar una gran cantidad de datos,
de información en softwares, de diminutas envergaduras, lo que dificulta su
delectación, de amplísimas funciones, pues ya no sólo podemos hablar de
las video-grabadoras, filmadoras, etc. Máxime, los teléfonos celulares cuen
tan con cámaras fotográficas y con filmadoras incorporadas en su ordenador.
Tratándose de ios procesos técnicos, apunta P eñ a C a b r er a , éstos per
miten la recolección, almacenamiento y posterior reproducción de lo suminis
trado, v. gr., la videograbadora(202)2
.
3
0
Estamos pues a que el agente puede emplear, artificios electrónicos
de escucha y transmisión, grabación o reproducción de sonidos, equipos de
informática, videos, etc.{203)
3. CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES
Como primera hipótesis, se ha fijado en el segundo párrafo de la re
dacción normativa del artículo 154°, que la pena será no menor de uno ni
mayor de tres años cuando el agente revela la intimidad personal o fam iliar
conocida por los modos que establece el primer párrafo. Por lo general será
esta la forma de cómo se configura el tipo penal, pues difícilmente habrá de
advertirse, que el agente capte una determinada imagen o información, sin
tener la información de divulgarla. Es de recibo, que cierta tribuna del pe
riodismo (farándula), recoge todo este tipo de información, con el propósito
de divulgar dichos hechos ante el público, en tanto es la forma de recaudar
mayores ingresos o de obtener mayor sintonía de la tele-audiencia que a la
larga también reporta dividendos económicos. Para estos efectos, entonces,
debe verificarse que el autor divulga, revela, pone en conocimiento de otros,
las imágenes, escritos o palabra, captada, registrada o grabada, valiéndose
de instrumentos técnicos y, los devela ante una persona, enseñándole u pro
porcionándole una copia de la imagen o de la grabación.
La revelación de los datos -propios de la intimidad-, adquiere mate
rialización mediante el empleo de revistas, periódicos, boletines, programas
televisivos y/o radiales, en la medida que la «revelación», ha de suponer
siempre la puesta en revelación de una información a un número indetermi
nado de personas. Medios de propalación que a consideración del legislador,
(202) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal.... Vo!. I, cit., p. 546.
(203) V illa Stein, J.; Derecho Penal. Parte E special..., V o l.!, cit., p. 129.
revela un mayor contenido del injusto típico, al producirse un juicio de escala

más intensa con respecto al disvalor del resultado, en el sentido de que la
revelación (divulgación), de la imagen y/o de los datos, son decepcionados
por una cantidad considerable de personas. Según lo dispuesto en el último
párrafo de este articulado, en este supuesto, la pena privativa de libertad
será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta
días multa. .

En lo que el primer supuesto se refiere, la perfección delictiva requiere
de que el agente llegue a captar efectivamente una imagen o, haya podido
registrar o grabar cierta conversación mediante el empleo de los instrumen
tos técnicos; si estos últimos por cuestiones del azar, no pudieron funcionar
adecuadamente, estaremos ante una tentativa; y si, el agente, invadió el do
micilio familiar, sin autorización de sus titulares, estaremos ante un concurso
ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artículo 159° y, también, con
el tipo penal de chantaje (a rt 201°), cuando el agente, luego de hacer cap
tado una imagen comprometedora, solicita un determinado precio al sujeto
pasivo para comprar su silencio.
También, como afirma un sector de la doctrina, puede darse un concur
so delictivo, con el tipo penal de intervención telefónica (art. 162°)(204), cuando
la captación o el registro de la información, se ha obtenido mediante una es
cucha ilegal, podríamos decir, que se trata de un concurso medial de delitos.
Para la consumación del segundo párrafo, es imprescindible que luego
de haberse registrado ilícitamente la información, el agente revele, es decir,
divulgue las imágenes o la palabra registrada con el empleo de un instrumen
to técnico, se exige un resultado, por lo no puede ser concebido como un
elemento del tipo subjetivo del injusto ajeno ai dolo. Todos aquellos actos que
son orientados para tal fin, sin lograr el objetivo, serían calificados como una
tentativa, pero considero, que éstos deben ser reprimidos bajo los alcances
del primer párrafo, como actos consumativos, v.gr, cuando por diversas razo
nes, la imagen no puede ser divulgada en el medio de comunicación social.

El tipo penal previsto en el artículo 154°, en todas sus modalidades típi
cas, sólo resulta reprimióle a título de dolo, conciencia y voluntad de realiza
ción típica, esto quiere decir, que el agente debe saber que está invadiendo
la intimidad del sujeto pasivo, ai captar imágenes o registrar información, sin
la autorización de su titular. A nuestro entender, basta con el dolo eventual.
(204) Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de D erecho P e n a l..., Mol. I, c it, p. 546.
Podría darse un error, en cuanto al consentimiento del titular, dando

lugar al error de tipo, pues no puede haber violación de la intimidad, si es
que no se quebrante la voluntariedad del ofendido. Eso sí, no se puede
presumir la autorización del titular, cuando se ingresa de forma ¡lícita a un
domicilio.
Cuando la violación a la intimidad, se ha producido a fin de salvaguar
dar la vida y/o la salud de una persona, podríamos hablar de la existencia
de una causa de justificación, concretamente de un estado de necesidad
justificante; empero, cuando la invasión a la intimidad, se produce en el
marco de una persecución penal, habiéndose cumplido con todos los pre
supuestos de orden material y formal, el hecho seguirá siendo típico, mas
no penalmente antijurídico, al estar amparado el agente con un precepto
permisivo (ejercicio legítimo de un derecho, cumplimiento de un deber, ofi
cio o cargo).
ARTÍCULO 154°-A.-TRÁFICO ILEGAL D E DATOS PERSONALES

E l que ilegítimamente comercializa o vende información no pública relati
va a cualquier ámbito de la esfera personal fam iliar, patrim onial, laboral,
financiera u otro de naturaleza análoga sobre una persona natural, será
reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor dedos n i mayor de cinco
años. *
Si el agente comete el delito como integrante de una organización criminal,
la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legalpre
visto en elpárrafo anterior.:
1. GENERALIDADES
Una de las funciones más importantes de la política criminal, es de re
coger aquella información que le brinda la ciencia criminológica, ello supone
proceder a las reformas punitivas, que de dicha valoración se infieran, cuan
do de la contemplación estricta de la Ley penal se observen evidentes grietas
de impunidad, que han de ser cubiertas en orden a cautelar el fin preventivo
del Derecho penal.
Sin duda, hoy en día, se requiere una protección jurídica reforzada
del derecho a la intimidad, sabedores todos, que los nuevos medios tecno
lógicos y científicos, permiten acceder a las bases de datos de forma rápida
e inmediata, a través de una serie de programas de softwares y similares,
donde una gran cantidad, de estos accesos, proceden de forma ilegal, esto
es, sin consentimiento de su titular.
Es de verse, que en nuestra sociedad actual, toma lugar un comercio
ilegal de bases de datos, conteniendo información privada de los dudada-
nos, lo cua! incide en una evidente afectación al derecho a la intim idad, que
el ordenamiento jurídico tiene la obligación de proteger, tomando en cuenta
su posición de vanguardia, que ocupa en el pórticos de derechos funda
mentales consagrados en el texto ius-fundamental. importa una suerte de
mercado negro, donde agentes inescrupulosas lucran a costa de la intimidad
de las personas, al revelar información inherente a su intrínseca personali
dad; nos queda claro, que con la tipificación de esta figura del injusto penal,
se extiende la punición a conductas que están fuera del radio de acción del
tipo penal previsto en el artículo 154° del CP. De esta forma, el legislador
con la inclusión del artículo 154°-A, lo que ha querido es cerrar el circuito
delictivo, con arreglo al principio de legalidad, a! advertirse una conducta que
aparece de forma ulterior, esto es, una vez que el agente logró acceder a la
información personal del afectado, mediando una invasión a la privacy, acá
lo que hace e! autor-es ya obtener provecho de los datos obtenidos con la
afectación a la intimidad -pudiendo ser el mismo agente(205) u otra persona-,
a través de actos típicos de comercialización y/o venta, de entregar el ma
terial informativo al mejor postor, a cambio de un precio, lo cual gravita en la
siguiente conclusión: si es que el agente dona la información, otorgándola de
forma gratuita, no podrá darse ia tipicidad pena! en cuestión. Sin embargo,
-debe quedar claro-, que no necesariamente la información personal, debe
ser producto de un acto de Violación a la Intimidad, sino que puede ser el
resultado de una conducta cotidiana («socialmente adecuada»), que luego
es aprovechada por el agente, ingresando así a un plano que desborda el
concepto de lo «permitido».
Aspecto de no menor relevancia, es lo concerniente a la «ilegitimidad»,
que se describe en el tipo penal(206), lo que quiere decir, que puede dar
se una comercialización yo venta legítima de la base de datos personales,
dando lugar a una causal de atipicídad penal; esta idea debe ser matizada
con la siguiente afirmación: que constituyendo la «Intimidad» un bien jurídico
plenamente disponible por su titular, no hay problema -de que éste mismo
o a través de otro comercialice-, información referida a su propia intimidad,
sea cual fuere su ámbito, siempre -lógicamente está-, sea de una persona
ciertamente conocida y/o famosa, cuya vida y obra quiere ser documentada
por otro ciudadano. Por lo demás, algunas entidades (públicas y/o priva
das), manejan cierta información, concerniente a aspectos personales de
sus trabajadores que la trasladan a otras instituciones, desprovisto de un
afán comercial o dígase de un precio, de manera que no tienden si quiera
(205) Si esto es así, concurriendo una conexión de orden personal, que se exterioriza en
tiempos y espacios distintos, puede configurar un Concurso real de delitos, según lo
previsto en el artículo 50° del CP.
(206) Factor que delimita la definición de la conducta que pueda ser calificada como un ver
dadero «injusto penal», con aquellas que pueden ser reputadas como «permitidas»,
por lo tanto éstas últimas carecen de la acusada antijuridicidad.
Título IV; Delitos contra la libertad 705
a ingresar al ámbito de protección de la norma, pues debe destacarse que

la «información» a que hace alusión la descripción típica, debe ser aquella
que el individuo quiere mantener al margen de conocimiento de terceros, es
decir, su nombre, profesión, domicilio, estatus civil, etc.í207), no forman parte
de aquellos datos que pueden ser considerados «sensibles» para cualquier
mortal, sino aquellos muy personalísimos, como convicciones políticas, es
tados patrimoniales, situaciones financieras, posturas sexuales; v. gr.f en el
caso de los funcionarios y/o servidores públicos, están en la obligación de
declarar anualmente -vía declaración juradas-, sus, bienes o rentas, situación
que no puede entrar en esta catalogación, que interesa a efectos de dotar
a la conducta de relevancia jurídico-penai(208>(209). No en vano, el legislador
ha señalado en uno de sus elementos típicos, que debe tratarse de «infor
mación no pública» y ésta será aquélla que no es accesible a la población,
cuando ésta penetra en lo público, define una particularidad que determina
la imposibilidad de realización típica. Empero, debe atenderse a que estos
datos personales que han ingresado a la esfera pública, no haya tomado
lugar de modo antijurídico, lo cual podría determinar una situación jurídico-
penal diversa.
La tipicidad objetiva, en cuanto al objeto sobre el cual recae la acción
típica, ha quedado circunscrita a información comprendida en «cualquier ám
bito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otra de
naturaleza análoga», es decir, datos que pertenecen a la personalidad del
ser humano, a su privacy, habiéndose optado por una fórmula abierta de
adecuación típica, que ha de ser colmada por el operador jurídico, haciendo
uso de criterios interpretativos2 (210) (teieológico), basados en la ratio de la
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2
7
0
norma. A esto se añade, que todo este bagaje informativo, ha de pertene
cer exclusivamente a una «persona natural», por ende quedan excluidas las
«personas jurídicas», que si bien no tiene propiamente «Intimidad», no es
menos cierto, que sin son portadoras de información patrimonial, financiera,
societaria, bursátil, etc.-, que en manos de sus competidores puede provocar
(207) Datos, que en puridad son de fácil acceso, a través de !as páginas electrónicas del
INTERNET, así como otros medios informáticos, a lo cual se apareja, la propia divulga
ción que hace ia persona de sus datos privados, al colgarlos en las redes sociales,
(208) Situación que difícilmente podría ser objeto de comercialización y/o venta, como exige
la redacción normativa, al constituir información que se encuentra al alcance de todos,
al ser publicada en el diario Oficial El Peruano,
(209) Exigencia que debe ser matizada, en el sentido de que la galopante criminalidad que
cunde en nuestro país, hace de que la publicación de esta información sea capitalizada
por verdaderos delincuentes, para proceder a actos típicos de Extorsión, Secuestro y
otras ilicitudes afines.
(210) Extensivos, que no suponen una afectación al principio de tegalidad, en su versión de
la /ex stricta.
daños evidentes. Circunstancia esta última, que debe ser objeto de reflexión
en una eventual reforma de ¡ege ferenda.
El tipo subjetivo del injusto reclama eí dolo en la esfera intelectual y
anímica del agente, conciencia y voluntad de realización típica; el autor diri
ge su conducta a comercializar y/o vender información personal «privada»,
sabiendo que ésta pertenece a la privacidad del sujeto pasivo. El factor «cog-
nitivo» del dolo debe cubrir todos los elementos objetivos del tipo penal, por
lo que un equívoco sobre uno de ellos, puede desembalsar en un Error de
Tipo, que podrá ser calificado como vencible o invencible, dependiendo de
las características del caso en particular. Por lo demás, no se debe verificar
la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, bas
tando, por lo tanto el dolo en la psique del agente.
La materialidad delictiva de este injusto penal, ha de cifrarse conforme
la naturaleza de cada una de sus acciones típicas, donde se la comerciali
zación o la venta, hacen alusión a conductas -que requieren para su perfec
ción-, de la realización de prestaciones mutuas y recíprocas, donde el agente
es quien recibe una ventaja patrimonial o de otra índole y, la otra, que da el
precio, a cambio de la información privada. Constituyen así, negocios jurídi
cos, cuya consecución amerita observar el cumplimiento de los presupues
tos anotados, sin exigirse -obvio está-, de las formalidades que el Derecho
privado regula ai respecto. Siendo así, puede apreciarse la concatenación de
una serie de actos, donde la consumación ha de identificarse cuando el ter
cero recibe la información y el agente recibe una contraprestación a cambio,
por ende, cuando por motivos ajenos a la voluntad del autor, no se perfeccio
na la venta, estaremos ante un delito tentado. Si estamos ante una conducta
encaminada a pramocionar la venta de información personal clasificada, ha
de ser calificada como actos preparatorios, que al no ingresar al ámbito de
protección de la norma, son impunes(211).
Por último, se ha previsto una «circunstancia de agravación», carac
terizada por un factor «criminológico», cuando el «agente comete el delito
como integrante de una organización criminal», lo cual permite al juzgador
incrementar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto
en el párrafo anterior. El tema de la pertenencia a una «organización crimi
nal», ha sido objeto de un profundo análisis, en los comentarios vertidos en
el marco de la Ley N° 30077 - “Ley contra el Crimen Organizado”, que ha
repercutido en toda una vastedad de delitos, como se aprecia de las disposi
ciones legales que la comprenden. Ahora bien, el asunto pasa por la pena a
imponer, en la medida que se ha previsto la posibilidad, de que la concurren
cia de esta agravante, ha de ir por encima del marco legal máximo, en evi
(211) Esto sin defecto, de poder ser valorada como una conducta constitutiva de Violación
a la Intimidad - artículo 154° del CP, siempre que se cumpla con los componentes de
descripción típica, tanto objetivos como subjetivos.
dente vulneración al principio de culpabilidad por el hecho, concordante por

un Derecho penal del acto, donde la pena máxima es el límite que informa
el principio de «culpabilidad». Como lo sostenemos en nuestros estudios de
la Parte General(212)2
, -cuando la Ley-, permite rebasar el umbral del marco
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1
penal, ingresamos a planos propios de la personalidad humana, donde gra
vita un concepto afincado en un «Derecho penal de autor», lo cual no puede
legitimarse con la modificación sufrida en el numeral VIH del Título Preliminar
del CP, como consecuencia de la Ley N° 28730 del 2006.
ART. 154°-B.- D IFU SIÓ N DE IMÁGENES, MATERIALES AUDIO

VISUALES O AUDIOS C O N C O N TEN ID O SEXUAL
E l que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa im á
genes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier
persona, que obtuvo con su anuencia, será reprimido con pena priva tiva
de libertad no menor de dos n i mayor de cinco años y con treinta a ciento
veinte días-multa.
L a pena p riva tiva de libertad será no menor de tres n i mayor de seis años y
de ciento ochenta a trescientos sesenta y tinco días-m ulta, cuando concurra
cualquiera de las siguientes circunstancias:
1. Cuando la víctim a mantenga o haya mantenido una relación depareja
con el agente, son o han sido convivientes o cónyuges.
2. Cuando para m aterializar el hecho utilice redes sociales o cualquier otro
medio que genere una difusión masiva.
COMENTARIOS:
Ei avance imparable de la ciencia y la tecnología permite e impulsa el
desarrollo socioeconómico de toda sociedad que aspira un mejor porvenir.
Máxime, estamos en la era de la tecnología y la información, por lo que sus
efectos positivos en el tercer milenio son en realidad insoslayables. A decir
de F lo r e s P r ada la digitalización nos permite tratar la información en sentido
amplio, comprendiendo en ella los textos, la imagen y el sonido, creándola,
almacenándola, modificándola, transmitiéndola y recibiéndola a través de ca
nales codificados*213*.
Sin embargo, aparece también una faz negativa, en cuanto ai empleo
de la tecnología de la información, la ciencia y la informática para propósitos
nada nobles. Así, en un ámbito de más liberalidad de las interactuaciones
(212) Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, 4ta, edición, ID E M -
SA, Lima, 2013.
(213) Flores Prada, I.; Crim inalidad Informática. Aspectos sustantivos y procesales, cit., p.
43.
sociales, no faltan algunas parejas, que filman o graban el momento en que

tienen relaciones de sexuales, esto significa, que lo hacen con plena con
ciencia y voluntad. Se supone que dichas imágenes quedarán en la reserva
de ambos protagonistas, sin embargo uno de ellos o un tercero que accedió
a dichas imágenes -por diversos medios-, materiales audiovisuales o au-
dios con contenido sexual, procede a difundirlas, revelarlos, publicarlos o
comercializarlos, sin autorización de las personas que los protagonizan. Esto
implica, que la autorización para su divulgación, debe emanar de todos los
actores involucrados en dichas imágenes, pues puede que sea uno de ellos,
quien decide comercializarlos o difundirlos en las redes sociales, afectando
gravemente la privacidad sexual del otro protagonista.
Los comportamientos descritos -ahora acogidos en el artículo 154°-B-,
no encontraban encaje legal en los delitos de coacción, extorsión o chantaje,
en la medida que no se advertía el componente básico dei desvalor, conside
rando el interés jurídico tutelado, de que el agente difunda o publique imáge
nes de contenido sexual, en actos protagonizados con su pareja. De manera,
que esta propuesta político criminal, importa una aspiración valedera de la
sociedad, para poder reprimir esta dase de conductas, en estricta sujeción al
principio de legalidad. Lo otro, de encuadrarlos -por ejemplo-, en el delito de
extorsión, suponía un forzamiento insostenible, dada la forma de cómo debe
acometerse este ilícito penal.
En la literatura especializada española, se dice que el número 7 de! ar
tículo 197 recoge una infracción de nuevo cuño, introducida por la LO 1/2015
de 30 de marzo, a efecto de llenar una laguna en materia de protección de la
intimidad que con ia regulación vigente hasta el momento resulta atípica, no
obstante haber venido convirtiéndose en un fenómeno de cierta frecuencia
en la realidad social: aquellos casos en que el sujeto pasivo consiente en la
grabación de unas imágenes o de algún material audiovisual, que se realizan
en la grabación de unas imágenes o de algún material audiovisual, que se
realizan en un ámbito "privado” y propio(que la propia ley penal se encarga
de plasmar a través de la exigencia de que las imágenes o grabaciones se
hayan realizado en “ un domicilio o en cualquier lugar fuera de! alcance de
¡a mirada de terceros0), sin consentir en la divulgación, revelación, difusión o
cesión a terceros de la imagen o grabación obtenida(214).
Se tiene como bien jurídico -protegido penalmente-, la intimidad, la
privacidad del ofendido, de ponerse al descubierto, uno de los ámbitos más
sensibles del ser humano, su sexualidad, el recato y pudor que ello compren
de. La intimidad como bien jurídico, apunta ROMEO CASABONA, hay que
vincularla al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, pero no
es suficiente con adoptar una perspectiva estática, puesto que para la capta
(214) Sóinz Cantero Caparros, J.E.; Sistema de Derecho Penat. Parte Especial. 2da. edición,
Lorenzo Morillas Cueva (Dirección). DYKINSON S.L., Madrid, c ¡t, p. 318.
Título IV: Delitos contra, la libertad 709
ción de las diversas dimensiones que presenta es preciso entenderla como

inmersa en un constante e inacabado proceso evolutivo, lo que significa al
mismo tiempo aceptar que no será posible por mucho tiempo construir un
retrato definitivo(215)2
. Resultan gravemente afectados, cuando se difunde un
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1
acto de connotación sexual ante él público, ante la vista de una gran canti
dad de personas. Vaya que la ofensa es de alta repercusión, lógicamente sin
anuencia del protagonista de la imagen, pues si esto no es así, si los actores
del audio dieron su consentimiento para su difusión, no podrá verse merma
dos dichos bienes jurídicos, al ser plenamente disponibles por su titular.
Ya en el plano del análisis dogmático, se tiene que el sujeto activo pue
de ser cualquier persona, al constituir un delito común. No se exige, pues,
una cualidad especial y/o específica para ser autor. En e! caso del sujeto
pasivo, se podría decir -en principio-, que puede ser cualquier persona, sin
embargo, al haberse establecido en el tipo legal, que su materialidad típica
requiere que las imágenes (material audiovisual) de contenido sexual sean
propalados sin autorización de la víctima; cabe precisar, que únicamente los
mayores de dieciocho años de edad, son las que pueden emitir una autoriza
ción válida. Ello considerando, que estamos ante bienes jurídicos plenamen
te disponibles por su titular. Las personas menores a dicho límite cronológico,
no tienen capacidad legal para dar tal autorización, tampoco su representan
te legal, de manera, que dada la autorización o no del impúber, para que se
difunda imágenes sexuales, protagonizada por aquél, no configura la figura
delictual -in examen-, sino los tipos penales de pornografía infantil o de turis
mo sexual infantil (artículos 181^-Ay 183°-A(2t6>), dependiendo del propósito
que impulsa al agente, la difusión de dichas imágenes a! público.
En lo referente a la materialidad típica, el reformador ha regulado los
verbos: «difundir, revelar, publicar, ceder o comercializar». Por «difundir»,
debe entenderse la exhibición o dígase propalar la imagen o audio de con
tenido sexual, así una cantidad indeterminada de personas, pueden acceder
a la misma, dependiendo del medio empleado por el agente. En el caso, de
«revelar», significa develar, poner al desnudo una imagen que no se preten
día poner a la luz de terceros. «Publicar», importa hacer público la imagen,
material audiovisual o audio de contenido sexual, estando como propósito
el de extender la información a una gran cantidad de público, así puedan
apreciar su contenido. «Comercializar», significa dar un carácter comercial
al material audiovisual o audio, ingresarla al tráfico mercantil, con el objetivo
de obtener un precio a cambio; quien paga el precio, al estar frente a una
(215) Romeo Casabona, C.M .; Comentarios a l Código Penal. II, José Luis Diez Ripólies y
Carlos M aría Romeo Casabona (Directores), TÍRANT LO BLANCH, Valencia, 2004, cit.,
ps. 686-687.
(216) Cfr., Peña Cabrera Freyre, A .R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, 4ta. edición,
IDEMSA, Lima, 2017.
conducta, cuya materialidad requiere su efectiva intercesión económica, será

reputado como cómplice primario su intervención. Mientras que «ceder», im
plica dar, otorgar a otra persona las imágenes de contenido sexual, para que
este último pueda realizar cualesquiera de las modalidades previstas en la
redacción normativa del articulado.
Anclando en la definición de la materialidad típica, se tiene pues, que

el autor debe pues difundir, revelar, publicar, ceder o comercializar estas imá
genes cargadas de alto contenido sexual, que «obtuvo con su anuencia»,
esto quiere decir, que la persona que ejecuta alguna de estas conductas
debe haber accedido a este material, con el asentimiento de la persona (s),
que protagoniza dicha escena sexual. Debe indicarse, que este elemento
está demás, pues se entendería que aquel agente que obtuvo la imagen sin
la anuencia de sus protagonistas, será un comportamiento atípico, lo cual es
capa a toda lógica, en la medida que lo relevante para establecer el desvalor
de la acción, es que el autor (que puede ser uno de los actores del material
audiovisual), difunda, publique o comercialice la imagen sin autorización de
las personas afectadas. En todo caso, sería más reprobable, que el agente
haya obtenido esta imagen de contenido sexual, mediando formas ilícitas.
Por consiguiente, este elemento del tipo penal debería ser eliminado, pues
puede generar problemas de interpretación, por tanto, de impunidad, ante
conductas merecedoras de pena.
A todo ello, debe decirse, que la «autorización», debe ser de todos los
protagonistas del material audiovisual, si solo consiente el hombre, mas no
ia mujer, dicha difusión o publicación ingresa al ámbito de protección de la
norma.
La perfección delictiva de las diversas modalidades del injusto de Difu

sión de imágenes, materiales y otros de contenido sexual, conforme la ma
terialización de cada uno de los verbos típicos; en el caso de la comerciali
zación de la imagen, se requiere acreditar la efectividad de la transacción,
en el supuesto de la difusión, que se haya logrado propalar la misma, y en
la publicación, que se exhiba ia imagen de contenido sexual en cualquier
medio de comunicación. Siendo esto así, resulta viable el delito tentado, que
por motivos ajenos al autor, no llega a difundirse o publicarse ta imagen de
contenido sexual.
Una conducta de las características regladas en el artículo 154°-B,

solo resulta sancionado a título de dolo, conciencia y voluntad de realización
típica. El aspecto cognitivo debe abarcar todos los elementos constitutivos
del tipo penal, por lo que si el agente no conoce que esta por publicar una
imagen de contenido sexual, pensando que se trataba de otra cosas, estará
incurso en un error de tipo.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN:
Cuando la víctima mantenga o haya mantenido una relación de pareja

con el agente, son o han sido convivientes o cónyuges; sin duda, esta hipó
tesis será muy recurrente, en este delito, pues es justamente el cónyuge,
concubino o pareja, que en el marco de la relación amorosa, tiene posibilidad
de grabar o filmar, mientras están teniendo relaciones sexuales, con anuen
cia o no de su consorte. El plus del reproche personal (culpabilidad), estriba
en el aprovechamiento de la confianza que le tiene depositada la víctima,
para cometer el hecho punible en cuestión. Según este supuesto, se tendría
que es la misma persona que film ó el acto sexual quien lo publica, difunde o
comercializa. Lo que no da lugar a un concurso delictivo.
Cuando para materializar el hecho utilice redes sociales o cualquier
otro medio que genere una difusión masiva; la mayor potencialidad lesiva, se
advierte cuando el agente procura difundir o publicar el materia audiovisual,
haciendo uso de las redes sociales, del INTERNET u otro medio informático
capaz de extender de forma inmediata las imágenes a una gran cantidad de
cibernautas. Si es que asistimos a una sociedad sumida en la tecnología de
la información, de seguro, será una cantidad significativa de personas, que
podrán acceder a las imágenes de contenido sexual. Todo lo cual conlleva
un peijuicio de alta intensidad, sobre los bienes jurídicos fundamentales de
la víctima.
ARTÍCULO 155.- AGRAVANTE P O R LA CALIDAD DE FU N C IO

NARIO O SERVIDOR PÚBLICO
S i el agente esfuncionario o servidorpúblico y, en ejercicio del cargo, comete
el hecho previsto en los artículos 154 y 154-A, la pena será no menor de
tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a l articulo 36 incisos
1 , 2 y 4.
Si el agente esfuncionario o servidorpúblico y, en ejercicio del cargo, comete
el hecho previsto en los artículos 154 y 154-A y la información tenga su
origen a p a rtir de la aplicación de la medida de la localización o geolocali-
zación, la pena será no menor de seis n i mayor de ocho años e inhabilitación
conforme a l artículo 36 incisos 1 ,2 y 4 j217^
El artículo 155° del C.P. ha determinado una severidad penológica,

cuando el sujeto activo tiene la calidad de funcionario o servidor público.
Reprobación jurídico-penal más intensa, en mérito al prevalimiento del car
go, es decir, el sujeto activo, debe haber cometido el injusto típico, en mérito
(217) Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N.° 1237, del 26-09-
2015.
a su actuación pública como servidor del Estado. No basta, entonces, que

se verifique la condición de funcionario y/o servidor público, sino que debe
acreditarse también, que el autor, se valió de dicha cualidad funcional, para
perpetrar el injusto típico; v. gr., e! efectivo policial, que con el empleo de su
placa, logra ingresar a un domicilio personal y, así registra ilícitamente datos
de la intimidad de sus ocupantes. Tal es el caso de las llamadas «escuchas
telefónicas» que pudieran realizar agentes del servicio de inteligencia nacio
nal en agravio de ciudadanos(218).
Vayamos a ver, si que dicha conducta, ha sido ordenada por su supe
rior jerárquico, que al tratarse de una orden manifiestamente “antijurídica",
no puede ser cubierta por una pretendida autoría mediata, en virtud de la
denominada «obediencia debida».
S i hemos sostenido, que si la violación de la intimidad, ha obedecido
a una autorización legítima, que se ha dado en el marco de una persecución
penal, la conducta si bien es típica, no es penalmente antijurídica (cumpli
miento de un cargo u oficio); sin embargo, si la invasión a la intimidad, no
cumplió con los presupuestos materiales para una intervención “lícita", sí
podemos aplicar la agravante en análisis, a menos que se pueda decir, que
el agente actuó en error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación, que según los alcances del error de prohibición, su carácter
invencible, podría eximir de pena y, en el caso del vencible, sólo da lugar a
efectos atenuantes.
Hemos de descartar la aplicación del artículo 46°-A, cuando el compor
tamiento típico, ha sido cobijado bajo la cobertura normativa del artículo 155°
del C.P. a fin de no lesionar el principio del non bis in Ídem,
En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecución, la consu
mación ha de fijarse conforme a los lineamientos propuestos en el apartado
cuarto del artículo anterior.
DECRETOLEGISLATIVON° 1237- MODIFICACIONESARTÍCULOS

155°Y158°
La necesidad de fortalecer la «Seguridad Ciudadana», importar ac
tuar en varias líneas de intervención jurídica, en dicho orden, el Derecho
penal ocupa una posición privilegiada, dada la particular naturaleza de sus
consecuencias jurídicas. De ahí, que apelar al «ius-puniendi», en contex
tos de especial conmoción pública, es un patrón recurrente en la política
crim inal nacional; de hecho, que el Derecho penal asume una tarea funda
mental, en la prevención, contención y represión de toda manifestación de
la criminalidad, sin embargo, su utilitarism o dependerá del aparejamiento
(218) V illa Stein , J.; Derecho Penal. Parte Especial, 1-B, cit., p. 131.
de otra clase de medidas, sobre todo en una situación criminológica, donde

anidan factores que no pueden ser abordados únicamente con la violencia
punitiva estatal.
Combatir las ilicitudes penales que se comprenden en la esfera del
«Derecho Penal Securitario», importa identificar todos los estados de des
valor que comprometen el panorama descrito; perfilando la pluma penali
zados, tanto a los delitos que constituyen el cometido esencial de estas
estructuras criminales, como aquellas figuras delictivas que le sirven para
conseguir dichas finalidades. .
Se tiene así, que la intrusión a la intimidad persona! y familiar de las per
sonas, puede significar el acceso a información muy delicada y sensible, que
en mano de estos delincuentes, puede incidir en la afectación de bienes jurí
dicos vitales del ser humano, v. gr., la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, etc.
Bajo tales conceptos, es que el Decreto Legislativo N° 1237 procede
a modificar el artículo 155° del CP - «Circunstancias Agravantes»; primero
extendiendo el radio de acción del tipo penal a la figura delictiva de «Tráfi
co ilegal de datos personales» - artículo 154°-A, incorporado por la Ley N°
30171 de marzo del 2014. Si el fundamento de la agravación, es el aprove
chamiento de las funciones del cargo, para perpetrar el injusto penal contra
la Intimidad, éste podrá advertirse también cuando el funcionario y/o servidor
público, en abuso de sus funciones, comercializa o vende información no
pública relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial,
laboral, financiera sobre una persona natural; estando a que dicho sujeto
público accede a dicha información justamente en el ejercicio funcional, el
policía que en el decurso de un allanamiento domiciliario se apodera de infor
mación personal del afectado y así lo vende a una banda de secuestradores.
Segundo, se incorpora un párrafo al articulado, de similar redacción
normativa al primero, estando la diferencia en el origen de la información, en
este caso, a partir de una medida de localización o geolocalización; el Decre
to Legislativo N° 1182, regula las figuras de la «localización» y la «geoloca-
lización» de teléfonos móviles en casos de flagrancia delictiva, por parte de
la Unidad Especializada de la PNP. Medida limitativa de derecho, que tiene
por objeto fortalecer las acciones de prevención, investigación y combate
de la delincuencia común y crimen organizado, a través del uso de tecnolo
gías de la información y comunicaciones por parte de la Policía Nacional del
Perú, tal como se desprende del artículo 2o (in fine). Esta medida -en verdad
discutible por su dudosa constitucionalidad-, se enmarca en las acciones
de prevención, investigación y combate de la delincuencia común y crimen
organizado, a través del uso de tecnologías de la información y comunicación
nes por parte de la PNP(219).
(219) Así, lo declara expresamente el artículo 1o.

Entendemos por la «geolocalización», la activación de un método

tecnológico, que permite obtener la ubicación de una persona, en una cir
cunscripción geográfica específica y determinada por medio de ciertas coor
denadas, procedentes generalmente de satélites así como de dispositivos
instalados en los teléfonos celulares - Sistema de Información Geográfica.
Mientras que la «(localización» importa la delimitación y ubicación exacta de
una persona, a través de mapas, haciendo uso del GPS, permitiendo identi
fica la posición de un objeto (una persona, un vehículo) con una precisión de
hasta centímetros.
S e estipula en la norma que la aplicación de este instrumento, se cir
cunscribe estrictamente a la localización del aparato celular, a su ubicación
geográfica, estando expresamente prohibido cualquier tipo de intervención
de las comunicaciones, tal como lo determina el artículo 6o de la Ley. Esto
significa que el amparo legal se ciñe al acceso de localización, mas no a que
los efectivos policiales, intervengan o escuchen las conversaciones privadas.
Medida limitativa de derecho, cuya aplicabiiidad está sujeta a un mandato
judicial autoritativo, previo requerimiento del Fiscal, por lo que en estas ac
tuaciones investigativas, la policía no puede actuar sin conocimiento del per
secutor público, como garante de la legalidad y conductor de la investigación
penal. Empero, esta habilitación legal a la policía, no quiere decir, que éstos
no puedan intervenir las comunicaciones privadas, en los hechos esto puede
suceder, por lo que si este agente policial procede a ejecutar las conductas
típicas descritas en los artículos 154° y 154°-A del CP, en el decurso de una
medida de localización y geolocalización, la pena será no menor de seis ni
mayor de ocho años de pena privativa de la libertad.
Finalmente, en lo que respecta al artículo 158°-A del CP, se tiene la
extensión de la persecución penal pública al artículo 155° (in fíne), esto es a
la agravante sostenida sobre la cualidad funcional del autor, lo que a nuestro
modo de ver se deducía, de la relación que ha de subyacer entre el tipo base
y la modalidad agravada. Se procede -en todo caso-, a normativizar aquello
que era implícito, por cuestiones de estricta taxatividad.
ARTÍCULO 156.- REVELACIÓN DE ASPECTOS DE LA IN T IM I

DAD
E l que revela aspectos de la intim idadpersonal ofa m ilia r que conociera con
m otivo del trabajo queprestó a l agraviado o a la persona a quien éste se lo
confió, será reprimido con pena p riva tiva de libertad no mayor de un año.
1. BIENJURÍDICO
El tipo penal previsto en el artículo 156° del C.P. vendría a tutelar aque
llos aspectos de la intimidad personal o familiar, aquellos que pertenecen a
la esfera privada del sujeto pasivo, que quiere mantener al margen del cono
cimiento de terceros.
2. T1P1CIDADOBJETIVA
2.1. Sujetoactivo
Autor no puede serio cualquier persona, pues la tipicidad penal en
cuestión, exige que el sujeto activo haya tenido algún tipo de vínculo laboral
con el sujeto pasivo o, al menos, que haya recibido la información en base a
úna relación de confianza.
2.2. Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, quien es ofendido por la revelación de
la intimidad personal o familiar, que devela el autor, puede ser un individuo
cualquiera o el miembro de un núcleo familiar.
La materialización de la conducta típica supone que el autor, revele, es
decir, divulgue hacia terceros, aspectos de la intimidad personal o familiar,
entonces, el agente debe poner en conocimiento de otros, ciertos detalles de
la vida íntima de una persona; v. gr., el empleado del hogar, que revela la ho
mosexualidad de su antiguo patrón o, la secretaria que devela el amorío que
mantuvo su jefe con una mujer distinta a su esposa. Así, también la nana,
que revela, la enfermedad mental que sufre uno de los menores hijos; claro,
no podrá hablarse de una afectación de la intimidad, cuando lo que se pone
al descubierto, es una información ya conocida por terceros.
Dice el tenor literal del tipo penal, que debe obtener la información
(aspecto de la intimidad personal o de la intimidad familiar), en virtud de una
relación laboral que haya mantenido con el sujeto pasivo o persona allegada
al mismo. Vinculación patronal que puede obedecer a cualquier modalidad
contractual, sea bajo una relación de dependencia o, en el marco de una
prestación de servicios no personales (locación de servicios), sin necesidad
de que exista un reconocimiento formal. Por eso, habrá que afirmar, que el
injusto típico, radica en el abuso de confianza, de quien por su especial re
lación con el agraviado, se aprovecha para develar aspectos de la intimidad
personal o familiar.
Parece un error de redacción, de que se haya fijado que la relación
laboral, haya sido prestada, esto es, el vínculo patronal debe estar disuelto
cuando el autor realiza la materialidad típica, pues la acción puede realizarse
también, ante la vigencia de la prestación del servicio. Aunque la interpreta

ción podría darse en este sentído{220), como reitero, no tiene razón de ser, su
exclusión cuando ei autor aún trabaje para el sujeto pasivo.
Luego, los aspectos de la intimidad (personal o familiar), que revela el
agente, puede haberlos obtenido también, en base a una relación de con
fianza que mantenía o mantiene con el sujeto pasivo. Puede tratarse de una
vinculación ámical o parental, pues de hecho, son dichas relaciones las que
infunden la confianza suficiente, para compartir aspectos de la privacidad
personal y/o familiar.
El tipo penal in examine adquiere perfección delictiva, cuando el autor
alcanza revelar (develar), aspectos de la intimidad personal o fam iliar del
agraviado, es decir, cuando terceros conocen detalles propios de la privaci
dad del sujeto pasivo; los actos objetivos que se encaminan a ese resultado,
pero no logran su realización plena, serán reputados como un delito tentado.
La figura delictiva en cuestión, puede entrar en concurso con el tipo
penal previsto en el artículo 165° del C.P. (violación del secreto profesional),
también con el injusto de chantaje (art. 201°).
La típicidad penal descrita en el artículo 156°, determina que se pena-
lización sólo es admisible a título de dolo, conciencia y voluntad de realiza
ción típica, quiere decir esto, que el agente debe saber que está revelando
aspectos de la intimidad que conoció en virtud de una vinculación laboral o
una relación de confianza; siendo suficiente el dolo eventual2 (221), pues sin
0
2
tener la intención de develar el secreto familiar, lo realiza, con conciencia del
riesgo típico.
ARTÍCULO 157.-USO IN D EB ID O D E IN FO RM A CIÓ N

E l que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo
que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros
aspectos de la vida íntim a de una o más personas, será reprimido con pena
p riva tiva de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
(220) Así, V illa Stein, J.; Derecho Penai. Parte Especial, I-B, cít., p. 133.
(221) Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., Vol. I, c ít, p. 549.
SÍ el agente esfuncionario o servidor público y comete el delito en ejercicio

del cargo, la pena será no menor de tres n i mayor de seis años e inhabilita-
don conforme a l artículo 3 6 a, incisos 1 , 2 y 4.
1. BIENJURÍDICO
El tipo penal contemplado en el artículo 157° del C.P. ha de tutelar
aquellos aspectos propios e inherentes a la personalidad humana, de forma
concreta las convicciones políticas y/o religiosas u, otros detalles referidos a
la vida íntima de una persona, que su titular desea mantener al margen del
conocimiento de terceros, que se ven lesionados cuando se proporciona o
emplea archivos conteniendo datos sobre los aspectos comprendidos en la
norma en cuestión(222).
Un orden democrático de derecho se basa fundamentalmente en la
tolerancia y en la pluralidad ideológica, esto quiere decir, que el Estado y la
sociedad, ha de respetar la diversidad política, cultural y/o religiosa, como
una máxima del Estado de Derecho, en cuanto al reconocimiento de las li
bertades públicas e individuales.
Las convicciones políticas, en cuanto a las filiaciones político-partida
rias, la ideología que se puede compartir en una agrupación política, define
un ámbito de relevancia para con el individuo, que ha de desarrollarse con
entera libertad y sin cortapisa, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35°
de la Constitución Política. Nadie puede ser perseguido en una sociedad
democrática, por sus posturas ideológicas y políticas, especial baluarte en
un Estado que respeta las libertades; del mismo modo, nadie puede hacer
uso de esa información, para organizar y/o emplear indebidamente base de
datos, por lo que su titular tiene el pleno de derecho de mantener sus con
vicciones políticas en un estado de reserva. La divulgación o mejor dicho la
transmisión de dichos datos, únicamente le corresponden a su titular, por lo
que nadie se puede atribuir tal potestad, al menos que cuente con el consen
timiento del individuo.
De la misma forma, la fe religiosa, la membresía a una determinada re
ligión, es una cuestión confesional, que en mayor medida al aspecto político,
conforma la visión personal del individuo, un aspecto inherente a la propia
concepción ciudadana, que ha de ser resguardado por el ordenamiento jurí-
dico(223). El ser humano ha de ser tratado como tal y bajo un plano de igual
dad, al margen de la convicción confesional que pueda tener. Según nuestra
Ley Fundamental, artículo 2o, inc. 18°, todo ciudadano tiene el derecho a
(222) Así, Peña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, c it, p. 561.
(223) Vid., al respecto, Ruiz M iguel, C.; La configuración constitucional del derecho a la intimh
dad, c it, ps. 103-104.
mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o

de cualquiera otra índole, así como guardar el secreto profesional; de común
idea con lo dispuesto en él artículo 50° (in fine), en cuanto al respeto del
Estado por cuales confesión religiosa, a parte de la católica así, como a los
declarados «agnósticos».
Siendo preciso destacar, de todos modos, que el Derecho penal sólo
debe intervenir, cuando se identifique procesos sociales de real perturbación,
para con el individuo en relación con las aspectos íntimos que se revelan en
la estructuración típica de ía figura delictiva in examine, en orden a preservar
tos principios de subsidiariedad y de ultima ratio.
Por otro lado, no puede dejarse de lado, el avance vertiginosos de la
ciencia y de la tecnología, permitiendo la creación de mecanismos suficien
temente sofisticados para almacenar bases de datos, que son importante
en un Estado y en sus organizaciones civiles, para mantener debidamen
te organizados ciertas informaciones, que serán lícitas siempre y cuando
cuenten con autorización y manejen datos, voluntariam ente proporciona
dos por los ciudadanos. Como pone de relieve P e ñ a C a b r e r a , el empleo de
ordenadores, constituye en nuestros tiempos, la amenaza más grave para
la vida íntima de la persona(224). La entrada en funcionamiento de com
plejas redes de ficheros electrónicos o ¡nterconexionados escribe M o r a le s
P r a t s , puede convertirse en un instrumento o vehículo para la comisión de
acciones delictivas sofisticadas*2 425). De recibo, la depurada inform ática que
2
se pone en escena, advierte instrumentos de tal calibre, que son también
utilizados por personas inescrupulosas para fines ilícitos. Habría que ver si
estas conductas, podrían cobijarse en el ámbito de la criminalidad informá
tica, concretamente en los artículos: 207°-A bis 207°-C, pero parece que
estos últimos, exigen ciertas actuaciones de mayor número, para dar por
configurada la acción típica.
Sin duda, la injerencia en aspectos de la intimidad, pone ai tapete la
invasión ilícita a detalles que no se desean revelar o a su empleo para propó
sitos injustos. Para estos efectos, en el marco de las denominadas “Garan
tías Constitucionales”, se ha previsto la Acción de Hábeas Data, que procede
contra cualquier hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funciona
rio o persona, que vulnera o amenaza los derechos referidos a la intimidad
personal y familiar, concordante con lo previsto en el artículo 61° de la Ley N°
28237 - Código Procesal Constitucional.
(224) P era C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal. .., Vol. I, c it, p. 556.
(225) M orales Prats, F.; La tutela penal de la intim idad:..., c it, p. 325.
2.1. Sujetoactivo
Puede ser cualquier persona, siempre cuando tenga a su merced la
posibilidad de contar con bases de datos, referentes a las convicciones políti
cas, religiosa u aspectos de la vida íntima de una persona. Resulta indiferen
te que cuente o no con autorización para la administración de base de datos,
quiere decir, que puede tratarse de un técnico en informática, un analista o el
jefe de un servicio ordenador de datos.
2.2. Sujetopasivo
Puede ser cualquier persona, eso sí debe ser una unidad psico-física
considerada, pues el tipo penal exige, que se organice o proporcione datos
referidos a las convicciones religiosas, políticas u otros referidos a la vida
íntima de una persona, por lo ha de excluirse a las personas jurídicas(225).
La modalidad típica adquiere concreción material, cuando el agente
organiza proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes
a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de
una o más personas, de forma «indebida», quiere decir esto que el núcleo
del injusto típica reposa en una utilización de datos, en franca contravención
a la legalidad2 (227), en cuanto exclusión misma de relevancia jurídico-penal,
6
2
no como causa de justificación.
¿Cuándo entonces el empleo de estos archivos será lícito?, primero,
cuando el sistema de información en sí, cuenta con la autorización del afec
tado y, segundo, cuando la ordenación de los datos es parte de un centro
de acopio debidamente autorizado, para ello, én base a un reconocimiento
legal. Sin embargo, puede que en principio, cierta institución tenga autori
zación para almacenar ciertos datos -referentes a la intimidad de las per
sonas-, pero que, no se disponga con autorización para proporcionarlos a
terceros, v. gr., cuando un empleado, que legalmente maneja esos datos, los
concede a otro.
Puede que la institución que almacena los datos personales, sea públi
ca o privada, lo importante a efectos de tipicidad penal, es que se verifique la
(226) Así, V illa Stein, J.; Derecho Pena!. Parte Especia!, I-B, cít., p. 136; En contra, Peña
Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cít., p. 562.
(227) Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P enal.. Vol. I,c it., p. 562.
realización de los verbos rectores plasmados en la redacción normativa, con

el añadido de la utilización «indebida».
El tipo penal hace alusión a organizar, proporcionar o emplear cual
quier archivo, que contenga datos referentes a la intimidad personal (política
o religiosa); por lo que el archivo, ha de ser entendido como todo soporte
materia! que haya de recoger una serie de datos, que recaba y/o registra
base informativa. Este registro se le puede considerar como la información
básica a ia que se puede acceder en bloque, y en el archivo o fichero como
una organización de ios registros*228*.
El supuesto típico toma lugar, cuando el autor organiza indebidamente
archivos que contienen aspectos de la vida íntima de una persona, supone el
manejo de información no autorizada, recoger datos, sin que su titular haya
prestado su consentimiento. Se trata de una tarea que puede emplear cual
quier sistema de archivos, desde el simple manual por tarjetas, hasta el más
sofisticado sistema de cómputo con banco de datos amplio*2292 *.
0
3
Por su parte, proporcionar o emplear archivos de esta índole, implica pri
mero conceder, otorgar u extender hacia cualquier persona, los datos de un in
dividuo, que se refieren a su convicción religiosa y/o política, siempre y cuando
se den de forma «indebida», pues si de por medio aparece un requerimiento
formal y autorizado, ya no podremos hablar de una conducta típica. El empleo,
significa utilización; por lo general se dará esta hipótesis, cuando el agente
pretende obtener una ventaja económica o de cualquier otra naturaleza.
El tipo penal en cuestión adquiere perfección delictiva, cuando el
agente organiza, proporciona o emplea la base de datos, referente a las
convicciones políticas y/o religiosas o la vida íntima de una persona; basta
con que el autor logre m aterializar dichas conductas a efectos de consuma
ción. Si la Información no llegó al destinatario, por variadas razones, ajenas
a la voluntad del sujeto activo, será constitutivo de tentativa, siempre y
cuando haya de reflejarse una aptitud de lesión al bien jurídico tutelado.
Delim itar el delito tentado en el caso de la organización, será de difícil con
creción.
No interesa si se causa perjuicio o no(230).
Puede ingresar en concurso delictivo, con el tipo penal de incumpli
miento de deber funcional (art. 156°), siempre y cuando ambas conductas
(228) P eña Cabrera, R .; Tratado de Derecho P enal..., Vol. I, cit., ps. 562-563.
(229) V illa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial, I-B, cit., p. 136.
(230) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., Vo!. I, c it, p. 563.
sean complementarias y no excíuyentes. También podría darse una concu

rrencia con el tipo penal de chantaje (a rt 201°), si es que el agente, solicita
un precio a la víctima, para no revelar los aspectos de su vida íntima.
La descripción típica del artículo 157°, reprime únicamente su moda
lidad dolosa, esto es, conciencia y voluntad de realización típica, por lo que
el agente debe saber que está organizando, empleando u proporcionando,
bases de datos (archivos), referidos a la vida íntima, religiosa o política de
una persona, de forma indebida (ilegal). Basta con el dolo eventual.
Podría presentarse un error de tipo, cuando el autor yerre sobre la
naturaleza "indebida”, def empleo de la base de datos.
5. FORMAAGRAVADA
Aparece dicho agravamiento, cuando el autor es funcionario o servidor
público, y comete el delito en ejercicio del cargo, ello nos conduce a afirmar
que no basta que se acredite la cualidad funcional, sino que el injusto típico
debe haberse cometido en prevalímiento del cargo, aprovechándose de dicha
condición, lo que incide en una mayor reprobación de imputación individual.
Si el agente es servidor público, pero perpetró la acción típica, cuando
estaba desligado de dicha función, la incriminación ha de basarse bajo los
alcances normativos del tipo base.
ARTÍCULO 158.- A C C IÓ N PENAL

Los delitos previstos en este Capitulo son perseguibles por acción privada,
salvo en el caso del delito previsto en los artículos 15 4 -A y 155.Í331J
1. COMENTARIO
El delito importa la comisión de comportamientos humanos, que al le
sionar y/o poner en peligro, los intereses jurídicos fundamentales, tanto del
individuo como de la sociedad, generan una alarma social justificada, en la
medida que propician un estado de perturbación para una coexistencia pací
fica entre los comunitarios.
El Derecho Pena!, ha de intervenir, por tanto, reprimiendo con pena,
cuando se verifica que el autor, ha realizado la conducta descrita en un de-
(231) Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N." 1237, del 26-09-
2015
term inado penal (infracción normativa); intervención que se efectúa a partir

de un mandato legal, que se sostiene sobre las bases fundacionales de cual
quier sociedad -política y jurídicamente-, organizada, un poder-deber, inde
clinable, indelegable e irrenunciable, pues es el Estado quien ejerce el poder
monopólico del ius puniendi, con arreglo a las normas que se desprenden de
un sistema que sigue el modelo democrático de derecho.
Así, como el derecho de penar, es de naturaleza pública, por tanto, de
im perativo cumplimiento, inclusive ante la negativa del titular del bien jurídico
tutelado, la persecución penal también es un deber indeclinable e irrenuncia
ble, por quien ejerce la titularidad del ejercicio de la acción penal; esto quiere
decir, que el representante del Ministerio Público, está en la obligación de
iniciar una investigación ni bien toma conocimiento de que se haya cometido
un delito, de conformidad con el principio de legalidad procesal y, con arreglo
al principio de oficialidad. El persecutor público, no actúa a nombre propio,
sino en representación de la sociedad, por lo que no está autorizado para
transar con el imputado, lo que refiere a la abstención a la promoción de la
acción penal, a excepción de lo que se denomina en doctrina como «principio
de oportunidad».
Mientras el injusto revele una mayor intensidad desvalorativa, de se
guro, que la reacción punitiva será más severa, ello conforme al disvalor de
la conducta o el reproche que recae sobre el agente, en sujeción a los prin
cipios de proporcionalidad y de culpabilidad.
Ahora bien, si bien los bienes jurídicos son de naturaleza pública, por
ello es que la pena es una sanción que exige el colectivo, pero que es im
puesta por el Estado a través de los órganos jurisdiccionales, no es menos
cierto, que ciertos intereses jurídicos, que se encuentran estrechamente li
gados a la esfera personal del ofendido, pueden dar lugar a una respuesta
penal y procesal distinta. En el caso de los delitos contra el honor, sucede
ello, pues la persecución de dichos injustos, requiere necesariamente que
sea su titular, quien denuncie el hecho ante el Poder Judicial, el Ministerio
Público no interviene, pues se deja al árbitro del particular, determinar con su
propia acción, si es que realmente se ha sentido ofendido con la realización
de la conducta típica, de acuerdo a lo previsto en el artículo 138° del C.P.
Algunos dirán que se trata de bienes jurídicos disponibles, en tanto el titular
puede renunciar a la tutela penal, a pesar de haber sido lesionados. En todo
caso, si la supuesta víctima, no quiere denunciar el hecho, la sociedad me
nos derecho tendrá.
De lo antes dicho, toman lugar Eos delitos perseguibles a instancia del
ofendido o, dígase perseguibles por «acción penal privada», por lo que se
puede decir, que en el régimen de persecución penal opera un sistema mixto,
uno, el de mayor raigambre y extensión, que corresponde al Ministerio Públi
co (acción penal pública) y, el otro que se le confiere únicamente al titular del
bien jurídico (acción penal privada), que tiene una incidencia mucho menor,
en vista de su propia naturaleza.
El legislador, en el caso de tos detitos contra la Intimidad, ha seguido
et segundo de tos regímenes de persecución, puesto que ha fijado en el
artículo 158° del C.P. que estos delitos sólo son perseguibles a instancia det
agraviado, en vista, tal vez, del carácter de estos injustos, que afectan una
esfera muy ligada a la personalidad humana, tal como acontece en el caso
de los delitos contra el Honor.
El ejercicio privado de la acción penal, se encuentra reglado en el artí
culo 1.2 del nuevo C.P.P(232}.
2. ANÁLISISALALEYN° 30171
La «acción penal» emana de un poder-deber de quien asume la función
requirente, como organismo público legitimado que formula la pretensión pe
nal (denuncia) en representación de la sociedad, reclamando ante la jurisdic
ción la imposición de una sanción punitiva al imputado. Este es desde luego
un poder jurídico, anota Carneluttti, pero de una categoría diversa de aquella
en la que se coloca el poder jurisdiccional: este último es una potestad, mien
tras el poder de acción es un derecho público subjetivo. Es decir, como dice
Véscovi, a diferencia de la acción civil (salvo casos excepcionales), el ejercicio
de la acción penal es obligatorio para el ministerio público y no es disponible.
Justamente por el carácter de la pretensión que contiene y el derecho sustan
tivo al cual sirve, que, como en todos los casos, transmite ciertos caracteres
esenciales al derecho procesal para mejor cumplir los objetivos de aquel.
En un Proceso Penal salen a relucir los intereses públicos tutelados, en
tanto que la comisión del delito produce una alarma social justificada en toda
la sociedad, en tanto que los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro
son de naturaleza pública o social, siendo la represión del delincuente una
de las funciones más esenciales del Estado, es decir, el ius persequendi y el
ius puniendi son derechos indisponibles que expresan una relación de primer
orden entre Estado y ciudadano.
Como bien anota P r ie t o C a s t r o , la acción penal es el ejercicio del de
recho a la justicia, mas una justicia llevada en términos preventivos, no como
una mera respuesta vindicativa. Para G a r c Ia R a d a , ante la comisión de un
hecho que la ley penal califica de delito, el perjudicado se presenta a la au
toridad judicial denunciándolo y pidiendo sanción para el culpable, así como
resarcimiento de los daños que ha sufrido con su comisión. En tanto que para
VA s q u e z R o s s i, la acción penal se da como la facultad o poder de requerir de2 3
(232) Ver más al respecto, mi obra titulada "Exégesis al nuevo Código Procesal Penal” cit; ps.
149-150.
ia jurisdicción el debido pronunciamiento sobre la punición del presunto delin

cuente. En palabras de Florian, puede considerarse a la acción penal, como el
poder jurídico de excitar y promover ia decisión del órgano jurisdiccional sobre
una determinada relación de derecho penal; por tanto debe entenderse que la
acción penal constituye presupuesto fundamental para la efectiva concreción
del ius puniendi estatal.
En nuestras propias palabras dicho, la acción penal es el poder-deber
que recala en las potestades del persecutor público, quien en representación
de la sociedad y sujeto al mandato de la Ley, está en la obligación de promo
verla y ejercitarla, ni bien toma conocimiento de haberse cometido un delito,
pretendiendo ante la jurisdicción que se imponga una pena a la persona pre
suntamente culpable. Primero, se efectiviza dicho deber, mediante la formula
ción de la denuncia penal, y luego de recabados todo el material probatorio, se
sustenta la acusación ante el Tribunal que ha de dirigir la actuación probatoria
en el juzgamiento.
El ordenamiento jurídico-pena! tutela una serie de bienes jurídicos, to
dos aquellos que son declarados indispensables para poder posibilitar la par
ticipación de los ciudadanos en los diversos procesos sociales; estos bienes
recogen -por tanto-, un amparo público. El Derecho penal es de naturaleza
pública, puesto que su ejercicio se deriva de una necesidad primordial del Es
tado: de estabilizar ia paz social alterada por ia comisión de un delito; o mejor
dicho de restablecer la paz y seguridad jurídica conmocionada por efecto de
las consecuencias perjudiciales de la conducta criminal, que se concretizo en
una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado. Así lo declara el
artículo 2o del Código de Procedimientos Penales, al sostener que «La acción
penal es pública o privada».
Siendo así, el representante del Ministerio Público -ni bien toma conoci
miento de la «notitia criminis»- está en la obligación de abrir una Investigación
Preliminar, y de existir suficientes indicios de responsabilidad penal, ejercitar
la acción penal respectiva ante el Poder Judicial. La actuación requirente del
Fiscal, a tal efecto está sustentada por el principio de Oficialidad.
En nuestro sistema procesal penal vigente, entonces, la iniciación de la
acción penal no está condicionada a la voluntad del ofendido, precisamente
es dicho carácter, que reafirma la naturaleza pública de la acción penal, en
el sentido de que su promoción y/o ejercicio, importa la manifestación de una
voluntad pública, de someter a un proceso penal aquellas conductas revelado
ras de valoración jurídico-penal, en cuanto haber afectado o puesto en peligro
bienes jurídicos de alcance constitucional.
La regla es que todos los delitos sean perseguibies de oficio, sin embar
go a toda generalidad se opone siempre una excepcionalidad y aquella viene
representada por los delitos perseguibies a instancia del ofendido. Sin duda,
ia persecución penal parte de un interés social legítimo, de reclamar ante la
jurisdicción una reacción punitiva y la imposición de una condena civil, de con

formidad con criterios preventivos-generales y preventivo-especiales, cotejado
con la idea de una justicias compensatoria, en cuanto a la irrogación de un
daño al titular del bien jurídico afectado. En efecto, ia acción pena! es pública,
pues importa !a realización de un poder-deber que reposa únicamente en el
Estado, como titular de las facultades públicas, que orienta la persecución y
sanción del delito, desde que los asociados, en base al estatuto comunitario
depositan y delegan dichas facultades en el soberano. Por lo que la imagen de
una acción penal pública viene revestida de un interés social, el delito provoca
una conmoción social, la cual es recogida por el Éstado, materializada en la
persecución, que se atribuye al representante de la sociedad (Fiscal).
Por otro lado, aparecen ciertos intereses jurídicos que por su propia na
turaleza, determinan una configuración distinta en su persecución pena!, cuan
do se ven lesionados determinados bienes, que importan a su vez, la renuncia
del Estado, de excitar la acción pena!, su promoción ante el órgano jurisdiccio
nal. Bajo dicha premisa, surgen los bienes jurídicos -e n principio disponibles
por su titular-, es decir, todos aquellos en los cuales su dueño, es el único que
podrá determinar, sí realmente se ha producido una lesión o una puesta en
peligro como una magnitud de daño que amerite ser considerado como estado
de perturbación social. Son todos aquellos en los que la persecución puede
efectuarse exclusivamente a instancia de la víctima o, dígase del ofendido.
Por qué el castigo del ofensor pueda depender de la iniciativa del ofendido,
señala C arnelutti, de manera que aquél no pueda ser castigado si el ofendido
no quiere, es una cuestión que se refiere al derecho penal sustancial y preci
samente a ia conveniencia de sustituir al castigo del ofensor, como medio de
retribución, el perdón del ofendido, es así que se entendió en el Capítulo que
recoge los delitos que vulneran la «Intimidad», al haberse señalado de forma
expresa en la redacción normativa del artículo 158° del CP, que: “Los delitos
previstos en este Capítulo son perseguibles por acción privada". Disposiciones
como ésta, puede verse relativizada cuando aparecen especiales circunstan
cias que así lo aconsejen, tal como se advierte de la inclusión del artículo 154o-
A al catálogo punitivo, denominado «Tráfico ilegal de datos personales», vía la
dación de la Ley N° 30170 del 10 de marzo de 2014, que también modifica el
presente articulado, disponiéndose que en el caso de dicha figura delictiva, la
acción penal es «pública». Y, esto lo ha definido así el legislador en la medida
que ha considerado, que una conducta -así concebida*233*-, trasciende el ám
bito estrictamente privado de la personalidad de la víctima, para penetrar en un
plano de naturaleza «pública», pues como se advierte de la composición típica
de dicho injusto, lo que hace el agente es comercializar o vender información
no pública relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, laboral,
financiera u otro, de naturaleza análoga sobre una persona natural...; según
tal descripción normativa, vemos que los efectos peijud’tciales trascienden lo
(233) Según los términos descritos en dicho tipo legal.

privado, pues la información receptada por el agente es objeto de difusión

pública. Bajo tales premisas, nos parece acertado que el legislador haya de
terminado que la persecución penal de tai delito, recale sobre el representante
del Ministerio Público, en salvaguarda de un interés social público, en la per
secución penal estatal.
C apítulo III
V IO LA C IÓ N D E D O M IC ILIO
1. ASPECTOS GENERALES DE LA CAPITULACIÓN

La intimidad como se sostuvo en la capitulación anterior, refiere a una
serie de aspectos, que se comprenden en la esfera personal del individuo,
que desea mantener al margen de terceros, esto quiere decir, que el orden
jurídico Ies reconoce a los ciudadanos el derecho de no permitir que terceros
no autorizados, invadan dicho espacio, so pena de incurrir en responsabili
dad penal. Y esta intimidad ha de desarrollarse por lo general en espacios fí
sicos, en recintos geográficos, donde se desarrolla la vida personal y fam iliar
de los individuos, con ello ha de referimos al «domicilio»; espacio donde se
desenvuelven las relaciones inter-sociales con la más amplia libertad.
Lugar que compromete los aspectos más íntimos de sus ocupantes,
cuya violación o dígase actuación injusta, puede dar lugar a una infracción
normativa de naturaleza penal. En efecto, la inviolabilidad de domicilio pro
tege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel
espacio en el que los individuos ejercen su libertad más íntima, en el que
no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales,
escriben M e s ía R a m ír e z y S o s a S a c io . Se evita con ello no sólo la lesión de
la intimidad de la persona, sino de los diversos derechos de la personalidad
como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar, etc.*2341
El domicilio o morada delimita una parcela del bien jurídico intimidad,
en cuanto que soporte fáctico-espacial en el que localizan múltiples manifes
taciones de la prívacy de la persona*2
235*.
4
3
(234) Mesía Ramírez, C./Sosa Sacio, J.M .; inviolabilidad dei dom icilio . En: La Constitución co
mentada. Artículo por artículo, cit., p. 132.
(235) Morales Prats, F.; Comentarios a ta Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 459.
Es que nadie puede ingresar a un domicilio privado, si es que no cuen

ta previamente con ia autorización de su titular o titulares, es decir, el con
sentimiento prestado por el sujeto pasivo, es lo que enerva la relevancia
jurídico-penal de la conducta. Los tipos penales que se ponen de relieve en
esta capitulación, como otros injustos que incumben a la denominada «liber
tad», tienen como común denominador la exclusión de tipicidad penal, cuan
do el titular del bien jurídico tutelado, otorga un consentimiento válido, lo cual
incide en la vigencia de ios efectos jurídicos hacia terceros (Dríttwirkung), de;
incidencia importante en un Estado de Derecho.
Dicho lo anterior, queda, establecido que la conducta prohibida (in
justo típico y antijurídico) ha de delimitarse conforme a un doble baremo
a saber: primero, en lo que respecta a! consentimiento de los titulares,
cuya validez está condicionada a la concurrencia de una serie de presu
puestos, dando lugar a una causal de «atipicidad penal(236)2 » y, segundo,
7
3
cuando media una autorización jurisdiccional o dígase un estado justificado
perm itido por la Ley, que por lo generarse produce en el marco de una
persecución penal, en lo que las medidas lim itativas de derecho refiere,,
lo que configura una causal de «justificación». Punto de la cuestión, que
divide estos injustos en dos tipos penales independientes, puesto que la
primera variante ha de ajustarse a los alcances normativos del tipo penal
previsto en el artículo 159° de! C.P. mientras que la segunda variante, en el
marco de la figura delictiva comprendida en el artículo 160° (in fine), cuya
particularidad sustantiva radica en la cualidad funcional del agente, al mo
mento de la realización típica.
Dicho lo anterior, procede ahora, fijar la concepción que debemos
construir sobre “domicilio”, en el marco del Derecho penal. En este caso
nos referimos a aquel recinto u espacio geográfico delimitado, en el cual el
individuo desarrolla su vida familiar o socio-económica, lugar que protege su
intimidad personal y otros intereses relevantes. La morada constituye un nú
cleo infranqueable, donde además de desarrollarse actividades domésticas,
complementa e! derecho a la intimidad personal y familiar*2375. La protección
del domicilio constituye entonces, una tutela a la vida personal y fam iliar de
sus moradores.
Por domicilio debe entenderse aquel lugar, morada, casa o recinto ce
rrado donde el individuo pernocta o desarrolla concretas actividades socio
económicas, esfera donde el titular de la propiedad o su poseedor tienen
la atribución jurídica de decidir quienes pueden ingresar en sus perímetros
arquitectónicos. La palabra recinto señala la necesidad de un acercamiento
(236) Así, Alonso de Escamilla, A.; Delitos contra la Intim idad,.., cit., p. 176.
(237) Carbonell Mateu, J.C./G onzález C ussac, J.J.; D elitos contra la Intim idad, el derecho...,
cit., p. 335.
u obstáculo mínimo, que delimite y denote la prohibición del acceso, requisito

exigido por los autores españoles42383.
En sentido penal, la morada es una noción realista que denota un es
pacio en que la persona se asienta o establece para su existencia particular:
un espacio físico donde al hombre le es socialmente reconocida la facultad
material de residencia, con las atribuciones de establecer la reserva indivi
dual dentro del mismo y ejercitar el derecho de exclusión de terceros recha
zando indeseadas injerencias ajenas42393.
Por su parte, por casa de negocio debe entenderse todos los lugares
destinados a una utilidad comercial, profesional o científica, quedando com
prendidos los locales en los que el acceso al público es libre o relativamente
libre42403. A nuestra consideración por «casa de negocios ajena» debe enten
derse, todos aquellos espacios físicos, en los cuales se realiza de forma per
manente o habitual, una actividad económica; sea de forma macro o micro,
los pequeños comercios que se asientan en diminutos perímetros contiguos
entre unos y otros, también son comprendidos en la concepción anotada. No
puede tratarse de locales públicos, donde ciertas personas ejercen activida
des comerciales, como una estación de bus, de trenes, etc. De igual forma
como se dijo, en e! caso de! “domicilio”, la casa de negocios, no tiene porque
estar ocupada al momento de la intrusión, basta que normalmente sea em
pleada en alguna actividad socio-económica.
Estando demás la inclusión del término normativo “ajeno", pues está
insita en la prohibición penal que la acción será típica, sólo cuando se ingresa
a un domicilio al que uno no está autorizado ingresar. Claro, que en asuntos
de coposesión, es importante señalar que el sujeto activo, ha de ingresar a
dicho perímetro cuya posesión está reconocida a otra persona, la problemá
tica se presenta cuando no existe una división claramente delimitable.
En lo que respecta las «dependencias», éstas deben ser concebidas
como ios espacios geográficos, que sin constituir per se una morada o un
domicilio, forman parte de dichas estructuras mobiiiarias, los lugares que
separan una habitación de otra, los patios, terrazas, jardines, donde debe ser
necesario, que se requiera entrar por un acceso a dichos lugares, para que
se pueda quebrantar la voluntariedad humana.
Finalmente «recinto habitado», será todo aquel lugar que tampoco
constituye de forma autonómica un domicilio o una morada, pero a diferencia
de la dependencia, cuenta con una independencia arquitectónica, en cuanto2 0
4
9
8
3
(238) FontAn Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 348.
(239) Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Intim idad (II), c it, p. 441.
(240) FontAn Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, c it, p. 349; Así, Soler, S.; Derecho
penal argentino, T. IV, cit., ps. 85-86.
lugar cerrado dentro de otro; v. gr., en una casa donde se alquilan varios
cuartos, cada uno de ellos corresponderá a un recinto habitado*241*.
Pero el concepto de domicilio a los efectos de la diligencia de entrada y
registro no se limita al lugar donde el sujeto reside, pernocta, y en general se
realiza la vida doméstica, sino también comprende el ámbito cerrado donde
se desarrollada privadamente su actividad laboral -v . g r, oficinas-, comercial
-v. gr., almacenes o tiendas- o profesional -v. gr., despachos, bufetes- siem
pre que se trate de lugares sobre los que los moradores sean competentes
para excluir de ellos a terceras personas*242*.
Desde una perspectiva «constitucional», Ruiz M ig u e l , distingue los si
guientes elementos esenciales para la configuración del domicilio: la exis
tencia de un espacio aislado del mundo exterior que se encuentre cerrado
o parcialmente abierto; la necesidad de su destino al desarrollo de la vida
privada, entendida como algo más amplio que lo íntimo; la irrelevancia del
título jurídico particular; la actualidad de su disfrute*243*.
No resulta indispensable, a efectos de tutela, que la permanencia en
la morada, haya de ser permanente, pues basta su uso personal y que en
dicho lugar, se desarrollen aspectos de la intimidad de sus ocupantes. Eso
sí, se debe tratar de un domicilio y/o morada habitada, pues de no ser así, no
se podría verse vulnerado aspectos de la intimidad personal o familiar*244*,
lo que no debe entenderse en el sentido, de que sus ocupantes deban estar
presentes al momento de la realización típica*245*.
Ahora bien, no se requiere tampoco, que el titular del domicilio y/o
morada, sea el propietario del bien inmueble, pues lo que se tutela es la
intimidad en el ejercicio de la posesión, en tal sentido el arrendatario, loca
tario, usufructuario como se diga, también pueden ser considerados sujetos
pasivos; inclusive quien se hospeda en un hotel, motel, estancia, etc*246*.
Siendo así, el propietario del bien inmueble, quien sin autorización del posee
dor legítimo, ingresa al domicilio, podría estar incurso en la tipificación penal
propuesta en el artículo 159°.
(241) Vid., al respecto, Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 88-89; FontAn Bales-
toa, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351.
(242) A Calderón/ J A C hoclAn ; Derecho Procesal Penal, c it , p. 216.

(2 4 3 ) Ruiz M ig uel , C.; La configuración constitucional del derecho a la Intim idad, c it., p. 8 7 .
(244) Vid., al respecto, FontAn Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348; V illa
Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 144.
(245) Así, Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 84.
(246) Asi, FontAn Balerstra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348; Polaino Navarre-
te, M.; D elitos contra la Intim idad (II), c it, p. 444.
Son por entero indiferentes el carácter mueble o inmueble del lugar de

asentamiento existencial de la persona, la mayor solidez o menor consistencia
de este soporte material a la ocupación humana, la mayor o menor estabilidad
del mismo, y la amplitud y la estructura de su composición(247). Lo importante
a todo esto es que se cuente con un espacio delimitable, con ei exterior que
ocupe ciertos muebles y que sirva dé pernocte o de estancia laboral, una casa
de esteras en un pueblo joven, también es digno de tutela penal.
No constituyen morada, (...), los templos, las oficinas públicas, aunque
estén cerradas al acceso, como del despacho de un juez o de un ministro(248)2.
9
4
En principio se entiende que esta tutela se extiende únicamente a la
persona natural, en la medida que ésta manifiesta una vida privada digna de
protección.
Sin embargo, las personas jurídicas realizan también ciertas activida
des socio-económicas que también merecen protección jurídica, por lo tanto,
el reconocimiento constitucional al domicilio se extiende a toda aquella per
sona titular de un derecho real(Z49). Es que en ellas, también se desenvuel
ven ciertas actividades (socio-económicas), que merecen también ser prote
gidas por el Derecho penal, el hecho de que se trate de una ficción legal, no
puede dejar de lado que su objeto social ha de desarrollarse a través de las
actuaciones de las personas naturales que ejercen sus órganos de represen
tación, por lo que en dicha concreción, podrían verse también afectados ante
una invasión de su privacidad o intimidad(250).
(247) Polainq Navarrete, M.; Delitos contra la Intim idad (¡I), c it, p. 443; Así, Soler, S.; Dere
cho penal argentino, T. IV, cit., p. 84.
(248) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, c it, p. 85.
(249) El peligro de “pafomonialización” que podría derivarse de esta inclusión en el ámbito
de protección, no existe como señala G onzáles C uellar S errano, cuando la atribución
del derecho a la inviolabilidad a las personas jurídicas se fundamenta en la existencia,
dentro de las actividades propias de su “vida privada”, de un ámbito específico de liber
tad constitucionalmente garantizado frente ai Estado: el secreto profesional, la libertad
de cátedra, la libertad de información y de expresión, de sindicación o de asociación;
Entrada y registro en e l domicilio. En: La restricción de los derechos fundamentales
de la persona en el Proceso Penal, cit., p. 12; Así, Ruiz M iguel, Carlos; Configuración
Constitucional del derecho a la intimidad. Tecnos, Madrid, 1995, cit., ps. 366 y ss. Sería
sumamente peligroso concluir interpretativamente con su exclusión, en ta medida, que
se dejaría fuera del ámbito de tutela jurídica, actividades en suma relevantes para tos
entes jurídicos, como asociaciones, empresas, gremios profesionales, partidos políti
cos, en cuyos recintos guardan información de especial importancia para la consecu
ción de sus tiñes valiosos; Así, Alonso Pérez, F.; o b .d t, p. 280.
(250) Así, Morales Prats, F.; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho Penal, c it, p. 459;
Vid., al respecto, Díaz-M aroto y Villarejo, J.; Allanamiento de morada, c it, p. 242.
Mientras que en el ámbito punitivo, en la doctrina nacional se estima

que el delito de violación de domicilio lesiona, fundamentalmente, aquel es
pecial interés de disfrutar de la paz, de la tranquilidad, y de la seguridad de
los lugares destinados a morada privada, condición necesaria para el libre
ejercido de la persona humana{251). Consecuentemente, este ámbito de inti
midad se caracteriza por su resistencia frente a agresiones exteriores -ta n to
provengan de otras personas particulares, como de ios agentes del poder
público- y se concreta en un espacio físico determinado, que es expresión de
la voluntad del sujeto de autodeterminarse en su esfera privada2 (252)2
1
5 .
3
5
En sujeción al principio racionalizador de la violencia punitiva, sólo in
teresan a este ámbito regulador aquellas conductas que signifiquen una real
afectación a la esfera privada que se comprende en el ámbito del domicilio,
a fin de resguardar su naturaleza fragmentaria y subsidiaria.
El domicilio es inviolable*253*. De conformidad con la Constitución Po
lítica del Estado (Art. 2, inc.9), toda persona tiene derecho a la inviolabilidad
del domicilio. Nadie puede ingresaren é! ni efectuar investigaciones o regis
tros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo
flagrante delito o muy grave peligro para su perpetración.
Del precepto constitucional anotado, pueden deducirse las siguientes
inferencias: 1.- El domicilio es una esfera que pertenece a la libertad per
sonal del individuo, esto es, a su vida privada y la del resto de sus mora
dores. 2.- El ingreso de personas ajenas a su titular está subordinada a su
consentimiento 3.- Sólo puede exceptuarse el consentimiento del titular en
caso de mandato judicial, o en caso de flagrante delito o de inminente peli
gro de su perpetración, es decir, si bien estas conducías son típicas no son
penalmente antijurídicas en la medida que se efectúan bajo el amparo de
un precepto permisivo, en concreto, en orden a una causa de justificación
(Art. 20, inc. 5 y 8 del C.P).
Consecuentemente, el ingreso de los agentes público en un domicilio
sólo puede legitimarse en orden a un procedimiento legal (orden judicial), o
ante la necesidad de tutelar bienes jurídicos de orden superior, que han de
resguardarse en la persecución penal. Entonces, fuera de estos supuestos
se encuentra prohibido la entrada y registro de un domicilio, por tanto, se
incurre en los injustos típicos, previstos en el Capítulo III del Título IV del C.P.
(251) Peña Cabrera, Raúl; Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I. “Delitos contra la vida, el
cuerpo, la salud, el honor, la fam ilia y la libertad”. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994.
(252) López O rtega, J uan J osé; La Intim idad como bien jurídico protegido. En: Estudios sobre
el Código Penal de 1995. Directores: Tomás V ives A ntón y J osé Luis Manzanares Sama-
niego. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, c it, p. 294.
(253) Ruiz V adillo, E.; La actividad probatoria en e l Proceso Penal Español, cit., p.235.
Dicha prohibición de entrada y registro afecta, como es evidente, tan

to a los poderes públicos como a terceros particulares, aunque es la entrada
de agentes del poder público el objetivo primordial de la garantía constitu
c io n a l^ .
ARTÍCULO 159.- VIOLACIÓN DE D O M IC ILIO PO R PARTICU

LAR
E l que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su depen
dencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece a llí rehusando
la intimación que le haga quien tenga derecho a form ularla, será reprimido
con pena p riva tiva de libertad no mayor de dos años y con treinta a noven
ta días-m ulta.
1. BIEN JURÍDICO
Con arreglo a lo anotado en las pinceladas generales, objeto de tutela
por parte del artículo 159° del C.P. sería todo aquel recinto, casa de nego
cios, morada, domicilio o dependencia ajena, en donde se desarrollan y/o
desenvuelven, aspectos referidos a la intimidad de las personas, que no sólo
ha de comprender sus ámbitos personales y/o familiares, sino toda actividad
socio-económica-cultural, que se despliegue en el marco arquitectónico que
separa al lugar del exterior, en concreto se vulnera la voluntad de sus titula
res, de mantener dichos aspectos al margen de terceros.
La intimidad domiciliaria como prolongación espacial de la voluntad
del morador constituye el soporte táctico en el cual la persona ostenta un
dominio de contexto de la acción, consistente en facultades de exclusión de
terceros, enderezadas a las garantías de unas condiciones adecuadas para
el libre desarrollo de la personalidad en la «privacy» doméstica individual o
familiar*2
255*.
4
5
Para Bajo F ernández , el bien jurídico protegido en el delito de allana
miento de morada io es la intimidad personal, entendida la intimidad como el
ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra
las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad*256*.
(254) López Guerra, L. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 214.

(255) Morales Prats, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 458.
(256) Citado, por Díaz-M aroto y V illarejo, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 243.
2.1. Sujeto activo

En principio podrá serio cualquier persona, inclusive el propietario no
poseedor; si tiene la calidad de funcionario y/o servidor público, la conducta
se reconduce a los alcances normativos del artículo 160° del C.P. pero si
éste actúa al margen de la potestades que le revisten dicha calidad, estará
incurso en el artículo 159°.
2.2. Sujeto pasivo

También lo podrá ser cualquier persona, siempre y cuando cuente con
un derecho real u otro reconocido, que le confiera la autorización legal de ne
gar la entrada de terceros: inquilino, propietario, usufructuario, hospedante,
arrendatario, co-poseedor, etc(257). En el caso de separación de cuerpos, el
cónyuge que se quedó con el domicilio conyugal, puede ser el sujeto pasivo
y el otro, que penetra en la casa, sin su autorización sujeto activo del delito.

La materialización típica de la figura delictiva in examine, exige según
el texto contenido en la redacción normativa, que el autor penetre en morada
o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por
otro, o permaneciendo allí, rehusando la intimación hecha por su titular.
Del precepto se colige, que la tipicidad objetiva pueda adquirir una do
ble dimensión: una activa y la otra omisiva. La primera de las mencionadas
requiere de una actividad pura por parte del agente, quien debe ingresar al
dom icilio, morada o casa de negocio ajena, en contra de la voluntad del suje
to pasivo; quiere decir esto, que se debe valer de ciertos medios y/o artificios,
para poder penetrar en la casa ajena.
Según doctrina constante, por entrar ha de entenderse la introducción
o la penetración en alguno de los espacios que integran la morada, exigien
do para la consumación que ser realice con todo el cuerpo, sin que baste la
introducción de un brazo o el asomarse a algunos espacios abiertos de las
paredes (ventana o puerta)(258). Si el sujeto pretende efectuar una inspección
(2 5 7 ) A s í. C arbonell M ateu , J .C ./G onzález C ussac , J .J .; D elitos contra ¡a Intim idad..., c it.( p.
334.
(2 5 8 ) D íaz-M a r o t o y V illa rejo , J .; Allanamiento de morada, c it., p . 2 4 5 .

Título IV:. Delitos contra la libertad 735
ocular al interior de la morada ajena y para ello introduce parte de su cuerpo

en el interior de la misma, no concreta el tipo de allanamiento^59*.
En resumidas cuentas, para que pueda darse la modalidad «comisi-
va», el agente debe haber penetrado en la morada o domicilio ajeno, por vías
ilícitas o de hecho, que no pueda hacer presumir el consentimiento del titular
precedente, que luego daría lugar a la modalidad «omisiva». Debe quedar
claro, que el autor debe realizar la acción típica, sin tener derecho a hacerlo,
en el caso del marido, cuya esposa le impide ingresar, por haber llegado de
madrugada y, decide ingresar por el techo, no estará incurso en la tipicidad
penal, pues ostenta un derecho real inobjetable. Cuestión distinta, es que
para penetrar, vaya a emplear fuerza sobre su consorte.
También entra quien estando en determinados lugares de una morada
o casa de negocios ajena, penetra en otros que se encuentran delimitados
de modo visible, aunque el obstáculo sea fácilmente salvab!e2
(260).
9
5
La segunda modalidad es la «omisiva», que para su configuración tí
pica requiere necesariamente de un consentimiento previo del titular de la
morada o domicilio, es decir, el autor debe haber penetrado en el recinto
ajeno, con anuencia del sujeto pasivo, sea de forma libre o bajo una voluntad
viciada, v. gr., cuando el agente se hace pasar por otra persona para ingresar
a una fiesta privada, pero luego es identificado, consecuentemente intimado
a abandonar el lugar. Dicho de otro modo: en esta modalidad, se advierte en
realidad una actividad comisiva previa, en sí lícita (apariencia), cuando el au
tor ingresa con anuencia del titular al domicilio y, luego, una actitud omisiva,
de negarse abandonar el recinto, a pesar de haber sido intimado a hacerlo
por el sujeto pasivo. Se precisa una mínima permanencia en el interior de la
morada una vez recibida la petición de salir de la misma(261)2 .
6
La intimación debe ser expresa, pero no se puede descartar la pre
s u n ta ^ , siempre y cuando se manifiesten ciertos actos indubitables que
permitan inferir tal voluntad; v. gr., quien abre la puerta, esperando que el
intruso salga de la casa.
La problemática estriba, cuando son varios ios titulares de la morada,
siendo que uno de ellos autoriza su permanencia y, el otro, es quien incide
en su intimación de salida, lo que puede darse en un matrimonio, entre lo que
decide el marido y la esposa. Si es el padre, quien íntima el abandono y, el
hijo quien pretende que se quede, no cabe duda, vale la voluntad paterna.
Como expresa V illa Stein, en el supuesto de pluralidad de moradores, se re
(259) P o lain o N a v arr ete , M .; Delitos contra la Intim idad (II), tit, p. 442.
(260) F o ntán B alestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351.
(261) C a r b o n e o . M ateu , J.C7G onzález C u s s a c , J.J.; Delitos contra la Intim idad..., cit., p. 334.
(262) Asi, P o lain o N a v arr ete , M.; Delitos contra la Intim idad (II), c it, p. 445.
suelve determinando si hay o no jerarquía entre ellos, en el que la palabra efi

caz será la del que ostenta la mayor jerarquía Qefe de familia, tutor, etc.)(263}.
En la doctrina constitucional, se es de la opinión que basta con la autoriza
ción de uno solo de ellos para permitir la entrada en domicilio común2 (264)2
3
6 .
5
6
Esta modalidad será de carácter permanente, pues mientras perma
nezca la conducta antijurídica, el bien jurídico se ve lesionado de forma con
tinua.
Por otro lado, se dice en la doctrina que la modalidad omisiva es sub
sidiaria de la activa£265), pues sólo ha de aplicarse cuando la segunda no
resulta ajustable a la conducta atribuida. A nuestra consideración guarda una
plena autonomía, en virtud de su sustantividad penal.
Se distingue esta figura delictiva con el tipo penal de usurpación, en
cuanto al objetivo que persigue, el agente en este último, es asumir la pose
sión como derecho real, sustrayendo (despojando) a su legítimo poseedor
del mismo, mientras que el otro, sólo de permanecer en el domicilio ajeno sin
consentimiento de su titular.
3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR
En el marco de la dogmática jurídico-penal, se ha tomado consenso,

en percibir que el Consentimiento del titular del bien jurídico, tiene un efecto
dual: que puede ser concebido como una causal de atipicidad penal en al
gunos casos y, en otros, incide en el ámbito de la antijuridicidad penal, como
una causa de justificación.
En lo que el tipo pena! de Allanamiento de morada se refiere, ha de
verse que la lesión del bien jurídico parte de una consideración individualista
del titular, él es quien determinará con su conducta, si el comportamiento del
agente es de relevancia jurídico-penal, por lo que se trataría presuntamente
de un interés jurídico «disponible», por el sujeto pasivo. Sin embargo, al ha
ber incluido el legislador en la redacción normativa el término “sin derecho”,
da lugar a una posición distinta; pues el acceso que permite el titular, en
virtud de un derecho reconocido (arrendatario, poseedor, copropiedad, etc.),
no hace desaparecer la probable afectación que pueda sufrir su intimidad
(personal y familiar), por lo que el consentimiento opera como una causa de
justificación*266*.
(263) V illa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 144; Vid., al respecto, Polaino
Navarrete, M.; Delitos contra ia Intim idad (II), cit., ps. 446-448.
(264) MesIa Ramírez, C./S osa Sacio, J.M .; Inviolabilidad de dom icilio, cit., p. 135.
(265) Así, CARsofdi. Mateu, J.CJG onzález Cussac, J.J.; Defitos contra la Intimidad..., cit, p. 334.
(266) Peña CabreraFreyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 477; Así, Peña Ca-
Siendo así, no queda más que enmarcar el consentimiento, como una

causa de justificación, pero su validez ha de estar condicionada a la concu
rrencia de una serie de requisitos.
En la legislación penal argentina, artículo 150°, se señala en su des
cripción típica que la entrada a morada o casa de negocio ajena, debe ha
berse producido contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga el
derecho de excluirlo. Por eso, dice F ontán B alestra , que la antijuridicidad
queda excluida cuando media el consentimiento del que tiene la facultad de
disponer**267*.
El C.P. español de 1995, dispone expresamente en el artículo 202, que
la conducta típica ha de realizarse “contra la voluntad de su morador”. Para
algunos autores, como R o d r íg u e z D e v e s a , se ha entendido que el consenti
miento del titular excluye ia antijuridicidad del hecho. Para P o l a in o N a v a r r e te ,
se trata de un bien jurídico disponible por su titular*2682 *. Con arreglo al dere
0
7
9
6
cho positivo español, se concluye que el consentimiento importa una causal
de atipicidad penaí(269).
Como se dijo el Consentimiento para ser válido, debe ser expreso y/o
presunto, pero eso sí, debe ser concedido con anterioridad al ingreso ilícito del
autor, en el caso de la modalidad comisiva, pues su autorización posterior no
tiene la posibilidad de enervar la antijuridicidad de la conducta, que no se de
nuncie el hecho es una cuestión que no ha de incidir en una opinión contraria.
Ahora bien, el Consentimiento debe ser prestado por el verdadero titu
lar y, no por quien por asuntos laborales u otros, reside en el domicilio. Por
eso comete violación de domicilio el amante de la mucama, de la hija y hasta
del de la concubina, que penetran en dependencias de la casa, aunque sea
sólo para pasar a las que ocupa la invitantet270).
Quien presta e! Consentimiento, se dice, debe ser el titular del bien,
quien ejercer su conducción familiar, los padres, ios hijos no tienen la capa
cidad de autorizar ia entrada de nadie, a menos que ya adultos, se hayan
convertido en jefes de familia, por ello, cuando el impúber invita a alguien sin
autorización de sus padres, estará incurso el invitante en violación de domi
cilio, a menos que concurra un error, en cuanto al consentimiento paterno.
Así, igual, quienes ejercen actividades de guardianía o, quienes desarrollan
breraFreyre, A .R.;
Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, c it, ps. 592-593; Luzón
Peña, D.M.; Causas de Atipicidad y Causas de Justificación, cit., p. 23.
(267) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 352.
(268) Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Intim idad (II), cit., p. 446.
(269) Así, A lonso de Escamilla, A.; Delitos contra la Intim idad..., cit., p. 176.
(270) Cfr., Soler, S.; Derecho penal argentino, T. ÍV, cit., p. 92.
labores domésticas, no tienen potestad alguna de autorizar el acceso de

alguna persona, a( menos que cuenten con la autorización de Eos patrones.
La perfección delictiva del tipo penal en cuestión, ha de verse desde
las dos variantes típicas; primero, en relación a la modalidad activa, la con
sumación se fija desde el instante en que el agente ingresa materialmente al.
domicilio, morada, casa de negocio o dependencia ajena. Para tales efectos,
se requiere la penetración de todo el cuerpo, el acceso sólo de la cabeza del
autor, habrá de ser reputado como un delito tentado'271>. Si el autor emplea
violencia y/o fuerza sobre ios moradores, para poder mantenerse en el do
m icilio y, así poder apoderarse de los bienes muebles que se encuentran en
el mismo, el comportamiento se reconduce al tipo penal de Robo, aunque en
este caso, podría dar lugar un concurso ideal de delitos, entre el 159° y el
189° del C.P.
En el caso de la modalidad omisiva, el punto en discusión (consuma
ción) cambia de forma significativa, pues importa que el agente luego de la
intimación que realice el titular de la morada (expreso y/o presunto), para
que la abandone, éste permanezca por un lapso de tiempo (rehúsa salir)*272*,
cuyo estado antijurídico ha de prolongarse mientras dure dicha conducta, por
lo que se dice que revela una caracterización de «permanencia»*273*. A raíz
de la naturaleza de la modalidad mencionada, no puede admitirse la tenta
tiva, si e! autor es sacado del domicilio a la fuerza, de igual forma estamos
ante un delito consumado.
Conforme es de verse de la estructuración típica en cuestión, sólo re
sulta reprimible la conducta a título de dolo, conciencia y voluntad de reali
zación típica, que importa que el agente conozca que está ingresando a una
morada y/o domicilio sin autorización de su titular y, de que está rehusándose
a salir de dichos espacios físicos, a pesar de que su titular lo está intimidando
a hacerlo. Resulta amparable la tesis del dolo eventual.
¿Dónde se pueden presentar ciertas hipótesis de «error»? Podrían
darse cuando el autor del evento típico, cree estar autorizado a ingresar al
domicilio por su efectivo titular, v. gr., la dama que hace ingresar al caballero,
(271) Así, D íaz-M aroto y V illarejo, J.; Allanam iento de morada, d t , p. 245; Carboneo. Mateu,
J .C ./G onzález Cussac, J.J.; Delitos confia ¡a Intim idad..., d t., p. 334.
(2 7 2 ) Así, P olaino N avarrete , M.; D elitos contra la Intim idad (II), d t . , p . 4 4 2 .
(273) Así, V illa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, d t., p. 145.
sin saber este último, que ésta es una mera invitada por parte de sus reales
dueños o, en la hipótesis, de que el agente duda de la titularidad de quien lo
íntima a abandonar la casa. No puede hablarse de un error de tipo, cuando
quien concede la autorización a la permanencia en el lugar, es un niño.
También resultara frecuente los casos de error cuando medie voluntad
presunta*274*, cuando el agente se cree autorizado por el titular de la morada,
a permanecer en ella, a pesar de que no se manifiesta una actitud en ese
sentido. Así, en el caso de dependencias, cuando se piensa equívocamente
que dichos espacios forman parte del derecho real con que se cuenta. En
casos de coposesión.
No consideramos admisible la exigencia de un ánimo especial en la
esfera anímica del agente, basta el dolo.
ARTÍCULO 160.- ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO

Elfuncionario o servidor público que allana un domicilio,, sin lasform ali
dades prescritaspo r la ley oJuera de los casos que ella determina^ será repri
mido conpena p riva tiva de libertad no menor de uno n i mayor de tres años
e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 3 6 ] incisos 1 ,2 y 3,
1. FUNDAMENTOS POLÍTICO CRIMINALES DE LA INCRIMINACIÓN
Sin duda, el análisis que debe abordarse en el ámbito de protección

del tipo penal del artículo 160°, se circunscribe al allanamiento que las agen
cias de persecución efectúan en el ámbito de la investigación criminal, pues
to que la conducta del particular que afecta ilícitamente la inviolabilidad del
domicilio es regulada en el artículo 159° del Código Penal.
Por un lado, lo que está diciendo en esta prohibición penal, es que en
efecto, en ciertas circunstancias y, cuando aparecen ciertos presupuestos
(previstos por la ley), resultan lícitas (permitidas) las actuaciones de los ser
vidores y/o funcionarios públicos, que en el estricto ámbito funcional, realizan
este tipo de conductas, es decir, allanan el domicilio de un particular a fin de
lograr ciertos objetivos, cometidos que se enmarcan en la persecución del
delito, cuando se requiere obtener ciertos elementos de prueba necesarios
para sustentar la denuncia fiscal o, cuando se advierte un estado de flagran
cia, siendo imprescindible la entrada de la policía al domicilio, a fin de cesar
con el estado antijurídico y, así poder cautelar la intangibilidad de bienes
jurídicos fundamentales. Con ello, el mismo ordenamiento jurídico está re
conociendo que los derechos fundamentales, no son per se de contenido
«absoluto», pues su contenido esencial puede ser relativizado, en orden a
(27 4 ) Así, F ontán Balestra , C.; Derecho P enal Parte Especial, c it., p. 355.
cautelar valores superiores que la Ley Fundamental, también debe proteger;

nos referimos a la paz y a la coexistencia pacífica que debe preservarse en
una sociedad democrática.
El sostén axiológico de la persecución penal es la tutela del interés
público, de que las conductas de mayor perturbación social, sean efectiva
mente perseguidas y, sancionadas punitivamente, si es que se acredita la
punibilidad de la conducta y la responsabilidad penal del imputado, en un
Juicio Oral público, contradictorio, basado en el irrestricto derecho de defen
sa de las partes. Un Estado de Derecho ha de velar por la seguridad de sus
ciudadanos, mejor dicho de sus bienes jurídicos preponderantes.
A la vez, la prohibición penal in comento no está diciendo lo siguiente:
si bien los efectivos policiales y otros servidores públicos, están autorizados
para allanar un domicilio privado, no es menos cierto que dicha actuación
debe estar revestida de toda la legalidad aplicable; pues si estamos hablan
do de la afectación de un derecho fundamental, debe procurarse que no se
menoscabe dicho derecho, más allá de lo estrictamente necesario (principio
de proporcionalidad), sólo en los casos previstos por la Ley aplicable (prin
cipio de legalidad), cuando medien los presupuestos que de ella se derivan
y siempre que se respeten los procedimientos previstos en ia normatividad.
De no ser así, estaríamos vaciando el contenido material de los intereses ju
rídicos en conflicto, incompatible según las reglas que emanan de un Estado
Social y Democrático de Derecho.
Por lo dicho, este tipo penal traza la frontera entre una «actuación
pública lícita» y una reputada como «penalmente antijurídica», cuando el
funcionario desborda el marco de la legalidad y penetra a un esfera oscura
y opaca, reprobada y reñida por el orden jurídico. De tal manera el abanico
de autorizaciones estatales de coacción ciudadana que se desprende de la
Ley, deben estar rigurosamente regladas, a fin de evitar los excesos y las ar
bitrariedades; precisamente, podríamos decir que la construcción penal que
se ha comprendido en el artículo 160° del C.P. sirve como un mecanismo de
interdicción a ia «arbitrariedad pública», sancionada con pena; que en térmi
nos procesales también tiene repercusiones en puridad importantes (prue
ba prohibida). Empero, no sólo ha de reprimirse aquellas conductas que no
cumplen con el mandato de legalidad, en la entrada y registro de un domicilio
ajeno, sino también aquellos comportamientos que de forma directa atacan
el bien jurídico tutelado, cuando el intraneus, actúa fuera de los casos pre
vistos por la Ley, cuando no aparecía supuesto alguno que pueda amparar
el allanamiento, simplemente el autor se valió de su condición de funcionario
y/o servidor público, para cometer el hecho y, así obtener un provecho per
sonal indebido. De recibo, esta última modalidad debe recibir una reacción
punitiva más severa.
En resumidas cuentas, cuando un funcionario ingresa a un domicilio

ajeno, sin consentimiento de su titular o sin amparo judicial, y fuera de estos
supuestos, está cometiendo una conducta penalmente antijurídica, por ende,
las pruebas que pueda allí obtener, son nulas ipso fado, al haber vulnerado
un derecho fundamental. De esta.manera, las pruebas obtenidas ilícitamen
te, con vulneración de estos derechos fundamentales, no pueden tener efi
cacia en contra del individuo que ha sufrido ia violación*275*.
2. ELALLANAMIENTODOMICILIARIOENELMARCODELAPERSE
CUCIÓNPENAL
Dentro del proceso pena!, la entrada en el domicilio y su registro cons
tituyen una intromisión de los órganos de persecución pena! del Estado en
el libre espacio del derecho fundamental de las personas cuya finalidad
consiste en lograr la detención del imputado o la aprehensión de cualquier
información u objeto que, por su relación con el delito, sea de interés para la
investigación o sea útil como fuente de prueba*276*. El allanamiento de domi
cilio consiste, entonces, en aquella entrada de las agencias de persecución
penal en el domicilio de los individuos, él cual se comprende en el marco
de la investigación criminal, cuyos objetivos son la obtención de fuentes de
prueba necesarias para fundamentar la hipótesis incriminatoria, o en su de
fecto, viabilizar la comparecencia del imputado en el proceso mediante su
detención preventiva.
En palabras de C afferata Ñ o r es , el registro domiciliario, consiste en la
búsqueda de cosas relacionadas o que puedan servir como prueba de él o de
sus supuestos partícipes, llevadas a cabo por la autoridad judicial en un lugar
determinado, aún en contra de la voluntad del titular de ia facultad de exclu
sión del recinto registrado*277*. Este registro supone una limitación o eclipse
de! derecho a la inviolabilidad de domicilio constitucionalmente reconocido*278*.
Es, por tanto, la manifestación de voluntad del Juez o Tribunal, en vir
tud de la cual se constituye éste en un lugar distinto del de su sede propia,
edificio o lugar público o privado en los que se sospecha la existencia de
indicios, o que se encuentran allí la persona del imputado, efectos o instru
mentos del delito, o libros, papeles y otros objetos que puedan servir para
el descubrimiento de su paradero y la comprobación del fundamento de la
(275) López Guerra, L., y otros; o b .cit, p. 215.

(276) G onzAles-C uellar Serrano, Nicolás; Entrada y registro en ef domicilio. En: La restricción
de ios derechos fundamentales de la persona en ei Proceso Penal, c ít, ps. 123 y ss.
(277) Cafferata Ñores, J.I.; La prueba en e l Proceso Penal, cít., p. 202.
(278) Rutz Miguel, C.; Configuración constitucional del derecho a la Inümidad, cít., p. 312.
pretensión*2791, según las prescripciones normativas del modelo acusatorio

es el Fiscal quien se desplaza hacia el domicilio objeto de allanamiento*2801.
De recibo esta diligencia cobra suma relevancia en orden a la captura
del sospechoso o imputado, esto es, si en determinado lugar se oculta un
sujeto contra quien existe orden de captura y quienes allí habitan se niegan
a perm itir la entrada de las autoridades, puede ordenarse el allanamiento y
registro con él objeto de aprehender a la persona requerida*2811.
Constituye así domicilio cualquier lugar cerrado, natural o artificial, in
mueble o mueble, destinado a “dar habitación” a sus moradores como resi
dencia permanente, habitual o meramente ocasional*2821. En efecto, la com
prensión normativa de “domicilio” debe recoger un criterio amplio, es decir,
lato, puesto que la injerencia que estos preceptos permiten en este derecho
fundamental debe someterse a una valoración efectiva desde una conside
ración tuitiva por parte del orden jurídico.
El Allanamiento de domicilio, según lo antes anotado, no puede ser
reputado como un acto de prueba, sino un acto de investigación que se dirige
a adquirir y conservar fuentes de información, así como lograr la ejecución
de una medida de coerción (prisión preventiva). G im e n o S e n d r a , sostiene que
se trata de un acto de investigación indirecto, porque, en sí misma conside
rada, no tiene por objeto la determinación del hecho o ia participación de su
autor, sino que es un medio necesario para la práctica de una detención o la
realización de un registro*2831.
3. BIENJURÍDICO
El tipo penal previsto en el artículo 160° del C.P. ha de tutelar la inti
midad personal y fam iliar de los ciudadanos, concretamente el desarrollo y
desenvolvimiento de dichos aspectos, que se realizan en el domicilio, mo
rada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado por otro; por
otro lado, ha de proteger que las intromisiones de los funcionarios y/o ser
vidores públicos en dichos espacios públicos, se encuentren revestidos de
legalidad*2841.2
4
3
1
0
8
9
7
(2 7 9 ) F enech, M iguel; B Proceso Penal, c it., p . 165.

(2 8 0 ) El o b je to m a te ria l g e n é ric o de la d ilig e n c ia , com o se ñ a la G imeno S eñora, e s c u a lq u ie r
lu g a r ce rra d o que s irv a d e h a b ita ció n o m ora d a a su d e s tin a ta rio ; Derecho Procesal
Penal, c it., p . 2 7 8 .
(281) Martínez Rave, G.; Procedimiento Penal Colombiano, cit., p. 359.
(282) GonzAles C uellar Serrano, N.; Entrada y registro en e l dom icilio, cit., p. 127.
(2 8 3 ) Gimeno Sendra, V. y otros; Derecho Procesa/ Penal, c it, ps. 4 3 7 -3 8 .
(284) Asi, Carbonell Mateu, J.C./GonzAlez Cussac, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., c it, p. 339.
4. TIPIOIDADOBJETIVA
4.1. Sujetoactivo
De acuerdo a la redacción normativa del tipo penal en cuestión, sólo
podrá ser autor, aquel que al momento de la comisión delictiva, ostentaba
el cargo de funcionario y/o servidor público, por lo que se constituye como
delito especial impropio.
4.2. Sujeto pasivo

Podrá serlo cualquier persona, quien habita el domicilio o la morada,
contando con un derecho para ello (posesión), de esta forma negar el acceso
de terceros sjn su consentimiento.
4.3. Modalidadactiva
En principio debe decirse que la conducta recae sobre los mismos
objetos que se hacen alusión en el artículo 159° del C.P. por lo que en lo que
domicilio, morada, casa de negocios ajeno, dependencia o recinto habitado,
nos remitimos a lo dicho en el análisis propuesto en dicho tipo penal.
Ahora bien, para poder delimitar la conducta prohibida, nos debemos
remitir a ios supuestos, en virtud de los cuales resulta lícito que los agentes
de persecución puedan allanar un domicilio.
Primero, según lo dispuesto en el inc. 9) del artículo 2o de la Ley Fun
damental, se puede ingresar a un domicilio ajeno, para efectuar investiga
ciones o registros, con autorización de la persona que la habita; es decir, la
licitud de la conducta, requiere el consentimiento del titular, que será todo
aquel que cuenta con un derecho real (posesión), reconocido por el orden
jurídico, sobre el espacio físico que está ocupando (domicilio, morada, etc.).
Debe tratarse de un consentimiento «válido», para ello debe ser expreso e
unívoco, de los alcances que para el titular tiene dicha decisión, dejando de
lado al presunto, pues en esta modalidad estamos hablando de una intrusión
pública, con fines de investigación, de tal forma que los servidores públicos
no podrán apelar a un estado presuntivo de autorización del morador.
El consentimiento no puede estar afecto a ningún tipo de vicio de la
voluntad, que contamine su validez, quiere decir esto, que la violencia (física
y/o la amenaza grave), coacción y todo tipo de inducción, vician con total nu
lidad, el asentamiento del morador así, cuando el agente, se vale de ciertos
artificios, mentiras, ardid para obtener la autorización del particular.
Cuando el domicilio o la morada, es habitado por varías personas, bas
tará con el consentimiento de sólo uno de ellos, pero éste deberá contar con
cierta autoridad y/o jerarquía en el seno familiar; se deberá rechazar la auto
rización de los hijos menores, de los invitados, de los empleados domésticos

u otros, que de forma eventual se encuentren en la casa.
Segundo se habla de «mandato judicial», de una resolución autoritativa
del órgano jurisdiccional competente. El mandato judicial se presenta como
una garantía para que una intervención en el domicilio, sea o no consentida,
cum pla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea
razonable y proporcionad285*.
En el marco de un Estado Constitucional de Derecho, todas aquellas
medidas que importen afectación, privación y/o restricción de ün derecho
fundamental, requieren imperiosamente de una resolución de contenido ju
risdiccional habilitante, que exprese de forma motivada cuales son fas ra
zones que sustentan la decisión, en cuanto a los fundamentos de hecho y
de derecho, en que se apoya la misma. Dicho esto, queda establecido, que
ningún otro órgano estatal, podrá irrogarse tal potestad, pues, el principio de
jurisdiccionalidad, garantiza precisamente la legalidad de la medida; bajo la
excepción del estado de flagrancia.
El mandato judicial que se hace alusión, debe obedecer a dos supues
tos distintos: primero, en e! marco de un proceso penal propiamente dicho,
que si bien no se encuentra taxativamente previsto en el C de PP, su regula
ción la encontramos en el artículo 163° del CPP de 1991 y en e! artículo 214°
del nuevo CPP, por lo que según una concepción uniforme, según el modelo
aún vigente en Lima, por ejemplo, el juzgador podrá ni bien abre instrucción
penal, decretar de oficio el allanamiento o a pedido de parte interesada. En el
caso del nuevo modelo procesal, sólo podrá dictar tal medida, previa solicitud
del Fiscal, ni bien éste último haya formalizado la Investigación Preparatoria,
con arreglo al artículo 214.1 concordante con el artículo 338.4 (in fine). Sin
embargo, la adopción de esta medida también podrá adquirir concreción ma
terial en una fase pre-procesaí, dígase en la Investigación Preliminar o en las
diligencias preliminares (NCPP). Las Medidas Limitativas de Derecho a nivel
de Investigación Preliminar sancionadas por la Ley N° 27379 del 20/12/00 (art.
2 inc. 7), prescribe la posibilidad de que el Fiscal solicite el allanamiento de
inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito cuando se
encuentren en peligro de hallazgo las fuentes de prueba del thema probandi,
así como las comparecencia material del imputado {perículum in mora y fomus
bonus iurís), medida que debe ser dictada por el Juez Penal mediante un auto
debidamente motivado explicando las razones para su adopción*286*.
En lo que el nuevo CPP, corresponde, si bien el artículo 338.4, dis
pone que el Fiscal, cuando requiera intervención judicial para la práctica de
(285) Mesía Ramírez, CJS osa Sacio, J.M .; Inviolabilidad de domicilio, cit., p. 135.
(286) Peña CabreraFreyre, A. R.; Teoría General del Proceso y la Práctica Forense Penal, cit.,
p. 269.
determinadas diligencias, ía actuación de ciertas medidas coercitivas, esta

obligado a formalizar la investigación; sin embargo, es de verse que el artí
culo 203.3, establece que la Policía o el Ministerio Público, siempre que no
requieran previamente de resolución judicial, ante supuestos de urgencia o
peligro en la demora y con estrictos fines de averiguación, puede restringir
derechos fundamentales de las personas, como un allanamiento domiciliario,
pero de forma inmediata requerirá la convalidación del Juez de la 1P, para
tales efectos esta obligado de form alizar previamente la IP.
Entonces, la conducta sería típica, cuándo por ejemplo, la policía alla
na un domicilio, fuera de flagrante delito, no contando con autorización juris
diccional o, cuando ha sido dictada por un juez incompetente. También en el
caso del nuevo CPP, cuando el juez decreta de oficio el allanamiento sin que
el Fiscal lo haya solicitado o, cuando éste último, sin advertirse urgencia o
peligro en la demora, por lo que no solicita autorización jurisdiccional, dispo
ne el allanamiento de una morada.
Segundo, sería la hipótesis de «flagrante delito» o «inminente peligro
de su perpetración»*287*. La primera hipótesis requiere de una previa defini
ción, de acuerdo a la normatividad que recoge su apreciación valorativa.
El Decreto Legislativo N° 989, modifica de forma sustancial el artículo
4o de la Ley N° 27934, en cuanto al concepto de flagrancia*288*. De forma
primigenia, se había dispuesto que existía flagrancia, cuando la realización
del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o
cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber rea
lizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que
revelan que acaba de ejecutarlo. Ha sido un rasgo distintivo dei concepto de
“flagrancia”, el nexo de inmediatez que debía advertirse entre la realización
del hecho punible (bastando el inicio de los actos ejecutivos) y la aprehen
sión del agente, para lo cual se requería: 1.-que al agente sea descubierto in
fraganti. 2.-que huyendo del lugar, sea capturado de forma inmediata por los
custodios de! orden y, 3.-que, sea descubierto con el medio comisivo (arma),
o con el objeto material dei delito (bien mueble), mediando un lapso de tiem
po breve de haberse cometido un delito*289*. Dichos presupuestos deben ser
(287) El nuevo CPP, en su artículo 214°, dispone que el Fiscal está facultado para solicitar al
Juez de la IP el allanamiento de un domicilio, fuera de los casos de delito flagrante o de
peligro inminente para su perpetración; quiere decir esto, que en los casos in comento,
se trata de una actividad típicamente policial o en su defecto bajo conducción fiscal.
(288) Decreto Legislativo que también modifica el artículo 259° dei nuevo CPP, en cuanto al
concepto de flagrancia; Así, en mi libro en coautoría con el profesor Manuel Miranda
Estrampes denominado: “Temas de Derecho Penal y Procesal Penal"; La posición in
vestigadora dei Ministerio Público en las reformas del Proceso Penal en Latinoamérica
y Europa Continental. APEC.C. 2008, Lima, c it, p. 300.
(289) C lariá O lm edo , analizando el concepto de flagrancia en el a rt 285, CPP Nación (argén-
muy claros y precisos, pues estamos hablando de una detención exenta de

autorización jurisdiccional, a pura actuación policial, por lo que procedencia
debe estar lo más cerrado posible, a efectos de evitar arbitrariedades poli
ciales.
Sin embargo, parece que la eficacia de la investigación, ha primado
en este caso, al haberse ampliado el radio de acción del concepto de “fla
grancia” , habiéndose incido en lo siguiente: a.-Ha huido y ha sido identifi
cado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea
por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por
medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es
encontrado dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible;
y, b.-Es encontrado dentro de las veinticuatro horas, después de la perpe
tración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel,
o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo
o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese
hecho deiictuoso*(290)2
. Fijar la actualidad de realización del hecho punible en
1
9
24 horas, puede ser razonable, mas aún cuando las distancias territoriales
son amplias, sobre todo, en provincias, donde las jefaturas policiales se en
cuentran muy distantes de ciertos lugares urbanos y rurales; sin embargo,
requiere de mayor precisión el tema de la identificación, cuando es efec
tuado por la víctima y otra persona, en el sentido de poder recogerse otros
datos que puedan corroborar la sindicación, en orden a evitar detenciones
irrazonables*2911.
Consecuentemente, el comportamiento típico ha de verse, cuando los
efectivos policiales, ingresan a un domicilio fuera de los casos de flagrancia,
cuando por ejemplo se están realizando actos preparatorios, que están al
margen de dicha concepción jurídica o, simplemente cuando se produce el
allanamiento al puro arbitrio policial.
El término «muy grave peligro de su perpetración», implica un adelan
tamiento significativo de lo que concebimos por flagrancia, pues bajo esta
tina), señala que éste contempla tres supuestos. El primero, conocido como flagrancia
propiamente dicha, tiene lugar cuando el imputado es descubierto en el mismo momento
de perpetración de un hecho ilícito o un instante después; el segundo, conocido como
cuasiflagrancia, supone el alejamiento de los partícipes del tugar del hecho pues ellos
deben ser aprehendidos tras haber sido perseguidos por ia tuerza pública, por el oten-
dido o por ei clamor público. Ai tercer supuesto se lo denomina flagrancia presunta, que
acaece cuando la persona es aprehendida con objetos o rastros que permiten presumir,
con seguridad, que acaba de participar de un delito; Derecho procesal penal, T. V, cit.,
ps. 290 y ss.
(290) Peña CabreraFreyre, A.R.; La posición investigadora del Ministerio Público..., c it, p. 301.
(291) A s í, Salinas S iccha, R.; Los fiscales y los policías en la investigación prelim inar, cit.,
p. 38 9.
hipótesis el agente no tiene que ser puesto al descubierto en pleno /fer-cri-

minis, bastando la advertencia de signos demostrativos de que se cometerá
de forma inmediata, podría decirse que se trata en realidad de «estados de
sospecha», que de cierta forma deben estar estrictamente delineados, en
orden a evitar intervenciones policiales injustas y arbitrarias. Si bien es una
precisión abierta que entrega a la autoridad la apreciación del caso, no hay
inconveniente en aceptarla habida cuenta que con el acto de penetración
concurren un estado de necesidad justificante y una causa de atipicidad por
lo del animus del actori292)2
; nos inclinamos únicamente por la primera opción,
3
9
pues la naturaleza subjetiva del ánimo, es precisamente un árbitro personal
que genera inseguridad jurídica y, a la larga inseguridad personal. Esto se
dará cuando el efectivo policial toma conocimiento que se cometerá un delito
grave, contando con indicios para ello, ingresa al domicilio y evita que se
produzca un homicidio.
Finalmente, se hace mención a «motivos de sanidad o de grave ries
go», en estos casos se pone en peligro concreto bienes jurídicos fundamen
tales, que incide en el marco de la colectividad social, como pestes, epi
demias, donde et riesgo del contagio de enfermedades graves es latente,
determinando una actuación inmediata del Estado para poner fin a dicho
estado; quiere decir de esta forma, que se sacrifica un bien jurídico de cor
te individual (inviolabilidad de domicilio), para salvaguardar un bien jurídico
de corte macro-social (salud pública). De todos modos, dichas condiciones
sanitarias, deben estar debidamente acreditadas, verificadas con los certi
ficados de las autoridades estatales competentes, a fin de evitar excesos y
arbitrariedades; basta entonces, que no concurra algún presupuesto para
su configuración, para que podamos hablar de una conducta de relevancia
jurídico-penal.
La conducta típica in examine, puede ser cometida por un servidor
y/o funcionario público, que cuenta competencia funcional para poder ma
terializar el allanamiento, cuando no cumple con las formalidades prescri
tas por la Ley, mas no cuando se trata de un funcionario que simplemente
no cuenta con competencia funcional alguna, para ordenar la realización de
una allanamiento; esto último se dará cuando un alcalde o un gobernador,
ordenan la práctica de esta medida limitativa de derecho^93*. La calificación
jurídico-penal será reconducida al tipo penal de Usurpación de funciones,
sólo si actúa como un particular, podrá ser penado según lo contemplado en
ei artículo 159°.
Si ya estamos reputando el comportamiento como Allanamiento de do
micilio, el autor, no puede ser a la vez incriminado por el delito de Abuso de
(292) V illa Stein, J,; Derecho Penal. Parte Especial, f-B, cit., p. 148.
autoridad, en mérito a ia naturaleza subsidiaria de la figura delictiva prevista

en el artículo 376° del C.P.
Quienes participan directamente en la diligencia ilícita, nos referimos a
los servidores públicos, por lo general serán, ios efectivos policiales, estarán
incursos en la figura típica en cuestión, a título de autores inmediatos, si es
tán realizando el comportamiento bajo un concierto delictivo, podrán ser ca
lificados como una forma de co-delincuencia. En algunas situaciones, puede
que los ejecutores directos de la acción típica, estén perpetrando el delito, en
el marco de una orden del superior jerárquico, de ser así, se presentaría una
autoría mediata, donde el hombre de atrás, el dador de la orden, será el autor
mediato y, el ejecutor de la orden, será el instrumento que obra bajo la figura
de la obediencia debida; por tales motivos, el hombre de adelante podrá ser
eximido de pena. Empero, si el efectivo policial (hombre de adelante), realiza
una actuación manifiestamente “ilegal”, v. gr., cuando el capitán ordena de
forma libérrima al sargento que allane un domicilio, sin mediar ningún viso
que pueda revestirlo de legitimidad, estaremos frente a una inducción por
parte del superior jerárquico, donde el inferior será un autor inmediato del
6. TIPiCIDAD SUBJETIVA
Tal como se desprende de la construcción normativa, este injusto sólo
resulta reprimióle a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica,
el agente debe saber que está allanando un domicilio sin contar con todos los
requisitos exigidos por Ley o de que no aparecen las causales que justifican
su realización. Basta el dolo eventual. No requiriéndose la concurrencia de
un especial ánimo en la esfera subjetiva del agente.
Como se sostuvo, las actuaciones de los servidores y/o funcionarios
públicos, en cuanto a la realización típica del delito de Allanamiento ilegal,
son sustraídas del ámbito de punición, en la medida que concurre un precep
to permisivo (ejercicio de una función o cargo), que impide una calificación
positiva del injusto típico(2S4). En dicho proceder, se pueden dar ciertos equí
vocos por parte de los servidores públicos, en lo que refiere a la concurrencia
de Eos presupuestos (materiales y formales), para poder ejecutar legalmente
un allanamiento y, si así pasa, se trataría de un error sobre los presupuestos2 4
9
(294) En el C.P. de 1924, se contenía en el artículo 231°, una serie de causas justificantes es
pecíficas; a más detalle ver, P eña C abrera, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial,
c it, ps. 348-349.
objetivos de una causa de justificación, que deben ser resueltos según las
reglas del error de prohibición y, no con arreglo al error de tipo,

De igual forma con lo señalado en el artículo 159° del C.P. la perfección
delictiva en el caso de la modalidad comisiva, ha de tomar lugar, cuando el
agente logra ingresar por entero en la morada, casa de negocios ajena, de
pendencia o recinto habitado por otro; en este caso, sí cabe la posibilidad de
un delito tentado, a pesar de su poca probabilidad.
En lo que a la modalidad omisiva, se refiere, no es posible admitir la
tentativa, pues se trata de un delito de mera actividad(295) (el autor rehúsa
acatar la intimación efectuada por el titular).
(295) Así, V illa S te in , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, c it, p. 148.
C apítulo IV
V IO LA C IÓ N DEL SEC R ETO DE LAS
C O M U N IC A C IO N ES
El secreto de las comunicaciones forma parte de la intimidad del in

dividuo, un aspecto que emana de la propia personalidad humana, donde
se entablan las relaciones del individuo con ei resto de sus congéneres en
el ámbito más estricto de privacidad. Así, el derecho a la intimidad lo es de
carácter amplio englobando todo aquello que una persona reserva para sí
y para su círculo familiar más cercano y que, en general, comporta unos
confines que van desde la protección del domicilio hasta el propio secreto de
las comunicaciones pasando por la intimidad corporal y la específicamente
individual*296*, la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del
individuo, cuyo contenido comprende el secreto de las comunicaciones.
La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aquellos me
dios u instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas u infor
maciones, entre éstos el teléfono se constituye en el vaso comunicante que
por excelencia utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de
intercomunicación.
Como bien consagra la Constitución, la inviolabilidad de las comuni
caciones, implica que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instru
mentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandato motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley, con
arreglo a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 2o. Efectivamente, como
(296) A sencio M ellado, J.M .; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, cit., p. 103; En contra
M ontero A roca, J.; al sostener, que (...) el derecho a la intimidad y el derecho al secreto
de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden entenderse
integrados en un derecho más general; La intervención de las comunicaciones telefónicas
en el Proceso Penal. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo blancb, Valencia, 1999, cit., ps.
44-45.
una proyección se reconoce a ía correspondencia epistolar, las comunica

ciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, como comprendidas
dentro del campo de protección del derecho a la vida privada*297*. Quiere
decir ello, que queda proscrita toda intervención, incautación y/o intercep
ción a las comunicaciones privadas, a menos que aparezca la necesidad de
tutela de bienes jurídicos superiores, siempre y cuando se cumplan con los
presupuestos materiales y los requisitos formales, previstos en la normativi-
dad aplicable!
Las comunicaciones que toman lugar en una carta, radiograma, des
pacho telegráfico y otro documento de naturaleza análoga, se comprenden
en la esfera más íntima del sujeto, puesto que muestran pasajes de la vida
del sujeto, que precisamente desea mantener en reserva, que sólo desea
que tom e conocimiento su destinatario, es decir, a quien se dirige el docu
mento. importan, por ende, comunicaciones que sólo incumben al remitente
y al destinatario. Se trata aquí de proteger el secreto de las relaciones jurídi
cas documentales de la persona*2982 *.
9
La libertad que se amparan con esta norma, es un valor mucho más
sutil y espiritualizado que el estudiado en las disposiciones anteriores, apun
ta P e ñ a C a b r e r a . Ello está explicado en el sentido que la palabra escrita tiene
un significado en autónomo de ia materialidad del papel que lo contiene*298*.
No es de extrañar, (...), que la palabra escrita adquiera así una protec
ción absolutamente independiente de la materialidad del papel en que cons
ta, y que la ley acuerde preferencia a esa clase de cosas, despojadas casi de
valor material como cosas muebles; pero cargadas de sentido humana*300*.
Se evidencia de la redacción normativa in examine, que ios soportes
técnicos, sobre los cuales adquiere materialización el contenido de la comu
nicación, hace alusión a una descripción de antaño, puesto que los medios
informáticos quedan de lado, cuya posible interceptación y/o interferencia, es
recogida en lo que ios delitos informáticos refiere.
En resumidas cuentas, la tutela penal en este marco de esta criminali
dad, se justifica plenamente, al perturbar una esquela que sólo le pertenece
ai individuo, por lo que su privacidad, en cuanto a los secretos que allí se
informan, deben estar rodeados de la mayor de las garantías; con ello la
intimidad de la persona queda también protegida.
(2 9 7 ) M orales G odo , J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados.

En: La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo, c it, p. 139.
(298) Ruiz Miguel, C.; La configuración constitucional del derecho a ¡a intimidad , cit., p. 102.
(299) P eña C abrera , R.; Tratado de Derecho P en a/..., Vol. I, cit., p. 583.
(300) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. IV, c it, p. 109.

ARTÍCULO 161.-VIOLACIÓN D E LA CORRESPONDENCIA

E l que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma,
despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga, que no le esté
dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque
no esté cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años y con sesenta a noventa días-multa,
1. BIEN JURÍDICO
El artículo 161° de! CP. tiende a tutelar aquella información (privada),
que se encuentra materializada, en una carta, un pliego, telegrama, radiogra
ma, despacho telefónico u otro documento, cuyo conocimiento es privativa
sólo de su destinatario y de su remitente.
2.1. Sujeto activo

De forma general se puede decir que autor puede ser cualquier perso
na y, si éste es funcionario y/o servidor público, también podrá ser conside
rado sujeto activo, a menos que su conducta se concrete en una escucha o
interceptación telefónica, pues en este caso ei comportamiento se reconduce
a los alcances típicos del segundo párrafo del artículo 162° de! C.P.
2.2. Sujeto pasivo

Lo serán tanto e! remitente como el destinatario, esto es, todos aque
llos que estaban autorizados a tomar conocimiento deí contenido de la co
municación'301

Se desprende de la redacción normativa de la figura delictiva in exa
mine, que los verbos rectores empleados son dos: primero la «apertura»
de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro
documento de naturaleza análoga.
Por correspondencia ha de conceptuarse todo tipo de información
(cualquier índole) que se contiene en los soportes materiales y/o técnicos,
(301) Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..,, Vof. I, cít, p. 584; V illa Stein, J.;
Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cít., p. 151.
que se desprenden de la estructuración típica dei articulado, siempre y cuan

do cuente con una comunicación personal que efectúa un remitente o a un
destinatario, sin que éstos últimos tengan que estar plenamente identifica
dos, por lógica se trata de documentos cerrados. Aquellas comunicaciones
que se dirigen a personas indeterminadas, a todo el público, no pueden ser
objeto de tutela, en tanto no se aprecia el valor personal que da lugar a la
invasión (intrusión) de la intimidad. En consecuencia, la tutela penal no so
lamente comprende, dice S o l e r , aquellos escritos cuyo contenido supone
una comunicación personal con un destinatario determinado, sino también
aquellos papeles que solamente contienen la expresión intransitiva de los
propios pensamientos o de pensamientos ajenos, aunque no expresamente
dirigidos, con tal que se trate de papeles que se hallan dentro de la esfera de
custodia o en propiedad de determinada persona(302)3 .
5
4
0
Para N ú ñ e z , lo determinante es la dirección de la cubierta o del pliego,
salvo que el autor conozca la rectificación del remitente o del error de la di
rección*30^.
Primero, debe comprenderse por apertura, la forma directa de acceder
a la información contenida en la comunicación, dependiendo del soporte ma
terial y/o técnico que se trate. La acción consiste en abrir la carta o pliego, por
lo que es presupuesto de esta modalidad del delito que estén cerrados, de
biendo entenderse que lo está todo papel que haya sido dispuesto de modo
que sea necesario algo más que el simple desdoblamiento para que su texto
se ofrezca a la vista; poco importa que la apertura requiera romper el sobre
o el pliego, o que tal actividad no sea necesaria; queda así fijada la amplitud
de la protección legal, que comprende todo pliego en el que se contempla
una escritura que exteriorizarse a través de un lacré, la utilización de goma,
broches metálicos, etcétera(304>.
Para reputar cerrada una carta o un pliego o despacho, es necesario
que el papel que lo contiene se le agregue algo expresamente destinado a
prevenir la lectura no autorizada(305>.
Cuestión aparte sería la apertura de un mail no autorizado (no dirigido
al autor), en el sentido de que la analogía al documento que se hace alusión
en el artículo 161°, podría comprender también este soporte técnico, cuya
terminología más precisa o dígase correcta; sería la de “ingresar” indebida
mente a una base de datos, sistema o red de computadoras, que se estima
en el marco normativo del artículo 207°-A del C.P. cuya distinción con dicho
(302) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 113.
(303) N úñez, R.; Derecho Penaf Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 98.
(304) FofítÁN B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 362.

tipo penal, habría que fijarlo en los propósitos ulteriores que guían la conduc
ta del agente. Todo sistema moderno de comunicación es comprendido en la
analogía que anticipa el tipo*3061.
En el caso del “fax”, pensamos que al no poderse abrir de conformidad
con una acepción gramatical, sería preferible conducir esta hipótesis, a la
modalidad de apoderamiento indebido.
La acción típica se determina únicamente con el hecho de que el au
tor, procede a la apertura del documento cerrado, sin consentimiento de su
titular, al margen de si lo lea o rio. Esta última circunstancia es irrelevante no
ya por la dificultad de su prueba, sino porque la tutela penal se dirige aquí a
la forma de comunicación, la cual es secreta en sí misma*3071.
Si la carta está dirigida a una persona jurídica, sin especificar la perso
na física quien tiene el derecho de abrirla, no podrá reputarse el tipo penal en
cuestión, si ésta es abierta por ejemplo por la secretaria del Gerente General;
situación diversa aparece cuando determinada persona está prohibida por la
societas o, en mérito a su situación de insolvente de abrir la corresponden
cia, pues acá ya entró en funciones la empresa liquidadora, que asume la
administración de la persona jurídica.
El medio por el cual la persona logra hacerse de la carta para abrirla
es para el tipo penal irrelevante, sin perjuicio de que puedan concurrir otros
delitos, como ser, el hurto, el robo o la estafa, ente los más normales de
usar*3081; si la apropiación es de un documento que cuenta con un título no
minativo, de valor en cuanto a su cambio en el mercado, la conducta debe
ser desplazada al artículo 185° del C.P. aconteciendo un conflicto aparente
de normas penales. Bajo tales hipótesis, habría que determinar la incidencia
de un concurso delictivo.
Ahora bien, la acción de «apoderamiento», implica una modalidad dis
tinta a la «apertura» de correspondencia, pues por lo general en este caso se
requiere una conducta material que suponga el traslado de la esfera de cus
todia de su titular a la custodia del sujeto activo*3091 o, también aprovecharse
de una determinada posición táctica, para hacerse de la correspondencia.
Desde una posición que abarca una mayor amplitud, es N ú ñ e z , para quien el
apoderamiento furtivo de una carta, pliego o despacho comprende el cometi
do por ardid o engaño, pues, aquí, el apoderamiento mediante fraude no está
separado del furtivo. Como tampoco se excluye del concepto de apodera*3 9
8
7
0
d o s) V illa S tein , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, c it., p. 151.
(308) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 349.
(309) Asi, V illa S tein , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 151.
miento de correspondencia, su retención o apropiación010'; (...) comprende

también la apropiación resultante de una retención prolongada e intencional,
es decir, se incluyen los casos en que el sujeto se queda con la carta que le
ha sido entregada por error del correo (... )3
(311)3
0
1 .
2
1
Resultan indiferente los fines que persigue el agente con el apodera-
miento indebido, ora tomar conocimiento de una determinada información de
relevancia o simplemente destruirla. Para que se pueda configurar la con
ducta prevista en el artículo 163°, debe referirse sólo al desvío, o ponerla a
un recaudo, no alcanzable por su remitente, pero no necesariamente supone
destrucción.
3. EL ACTO INDEBIDO
Como toda conducta que ataca un bien jurídico de índole muy per
sonal, concretamente la invasión de la intimidad {privacy), la voluntariedad
(consentimiento) del titular (remitente), tiene una incidencia directa en el ju i
cio de tipicidad penal, que en este caso, excluye su propia relevancia típica,
por lo que no puede hablarse de lesión alguna al objeto de tutela.
Ahora bien el término de «indebido», nos remite necesariamente al
plano dogmático de la antijuridicidad penal, que en realidad no tiene porque
estar presente en la redacción normativa, pues el injusto típico siempre com
prende una doble valoración (la presencia de lesividad social en cuanto a la
tipicidad y, la ausencia de causas de justificación). Sin embargo, parece que
el legislador, al igual que el delito de Secuestro, ha querido dejar bien en cla
ro, que tipo de conductas estarían sustraídas del ámbito de punición, lo que
puede llegar a confundir el error de tipo con el error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación. Lo que en definitiva no tiene nada
que ver con el dolo, este elemento subjetivo sólo ha de abarcar los elemen
tos de tipicidad objetiva y, no los referidos a la antijuridicidad penal<312).
La política jurídica en su conjunto, dispone de ciertas instituciones que
dan lugar a autorizaciones (permisiones), en cuanto a la afectación de bie
nes jurídicos. La primera de ellas, en lo que respecta a la figura delictiva en
comento es la interceptación e incautación de documentos privados, cuando
el juzgador, en el marco de la persecución penal dicta esta medida limitativa
de derecho, sea a nivel de Investigación Preliminar o en el transcurso de la
instrucción, con arreglo a lo previsto en el numeral 9 del artículo 2o de la Ley
Fundamental. La primera posibilidad se contiene en la Ley N° 27379 (artículo
(310) N úsez , R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T, V, d t , p. 1 0 t; Vid., al respecto,
F ontAn B alestra , G.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 364-365.
(312) En contra S oler , S.; Derecho penal argentino, T. IV, c it, p. 115.
2o, inc. 3). En el nuevo modelo procesal penal, dicha medida restrictiva de
derechos, la hallamos en el artículo 226° del nuevo CPP, para ello se requie
re solicitud del Fiscal y seguidamente la orden judicial del Juez de la IP(313l
Así, también en lo que respecta al “derecho de corrección”, de padres
a hijos, en virtud del cual, están autorizados a custodiar las relaciones de
sus descendientes con el resto de la sociedad, en el marco educativo y re
laciona^31^. Máxime, ante los graves e inminentes peligros, que muestra el
mundo moderno, donde los mecanismos de comunicación que trae a la luz la
informática (Internet), da lugar a situaciones en extremo peligrosas, cuando
paidofílicos u otros, ingresan a dichas redes para captar a víctimas inocen
tes, sobre todo infantes y a veces adolescentes, para saciar sus apetitos más
sórdidos. Por tales motivos, los padres tienen el legítimo derecho de acceder
a ciertos documentos que reciba sus hijos (impúberes).
El patrón o principal, carecen del derecho de abrir la correspondencia
pertenecientes a sus subordinados*3 415*.
3
1
Lógicamente entre consortes, no se acepta la intrusión de correspon
dencia, no hacerlo atentaría contra la intimidad personal de un adulto; el ma
trimonio, en definitiva, no concede tales derechos, cada uno de los cónyuges
conserva intacta el derecho a su personalidad, con ello de su «privacy».
Como se sostuvo en líneas precedentes, la acción típica referida a

la apertura de la correspondencia, adquiere perfección delictiva (consuma
ción), cuando el autor lograr abrir el documento cerrado, sin necesidad de
que logre a leer su contenido.
En lo que al apoderamlento de correspondencia concierne, la consu
mación se obtiene cuando el agente, ha sustraído de la esfera de custodia
del remitente el documento, cuando la retención ha tomado lugar de forma
definitiva, produciéndose una nueva custodia material del objeto.
En ambas hipótesis, resulta admisible el delito tentado.

El tipo penal contemplado en el artículo 161° del C.P. resulta reprimibte
sólo a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente
(313) Más al respecto, P eña C abreraF reyre, A.R.; Exégesis del Nuevo Código Procesal Pena/,
(314) F ontAn B alestra , C.; Derecho Penal. Parte Especia/, cit., p. 364.
(3 1 5 ) P eña C a brera , R.; Tratado de Derecho P enal..., Vot. I, c it, p . 5 8 9 .

debe saber que está abriendo una correspondencia (documento), que no le

corresponde hacerlo, pues el remitente es otra persona. No consideramos
acertada la inclusión de un algún propósito específico en el caso de la moda
lidad del “apoderamiento”(316)1
,3bastando con el dolo.
7
ARTÍCULO 162.- INTERFERENCIA TELEFÓNICA

E l que, indebidamente, interviene o interfiere o escucha una conversación
telefónica o similar, será reprimido con pena privativa de libertad no me
nor de cinco ni mayor de diez años.
La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince
años:
1. Cuando el agente tenga la condición defuncionario o servidorpúblico,
y se impondrá además la inhabilitación conforme al artículo 36, incisos
1 , 2 y 4.
2. Cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, re
servada o confidencial de conformidad con la L ey27806, Ley de Trans
parencia y Acceso a la Información Pública.
3. Cuando el delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacio
nales.
Si el agente comete el delito como integrante de una organización criminal,
visto en los supuestos anteriores/317^
1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN
De cara a una posición constitucional, habría que decir con corrección

que los derechos fundamentales no son de carácter «absoluto», en tanto su
contenido material puede ser objeto de restricción, privación y/o limitación,
cuando aparecen intereses jurídicos de orden superior. Empero, las injeren
cias estatales, que puedan producirse en el ámbito de dichos derechos, para
ser legítima, necesitan estar revestidas de cierto amparo legal, quiere decir,
que se cumplan a cabalidad los presupuestos -d e orden material y formal-,
que requiere la normatividad aplicable; de no ser así, pondríamos en grave
riesgo bienes jurídicos tan importantes, como la intimidad, concretamente el
secreto de las comunicaciones. En palabras de M o r a le s G o d o , la violación
de la comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones, de orden
político, económico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna
(316) En contra P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Pena!..., Vol. I, c it, p. 589.
(317) Artículo modificado por la Disposición complementaria modificatoria del Decreto Legis
lativo N .° 1182 del 27-07-2015.
de ellas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en

juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona(318).
Prohibiciones penales como la que se desprende del artículo 162° del
C.P. tienden precisamente a poner coto a intervenciones estatales despro
porcionadas e arbitrarias, sancionando con pena aquellas conductas que
desbordan el marco de la legalidad, afectando de forma significativa su goce
y/o disfrute por parte de su titular.
La reserva de las comunicaciones telefónicas, constituye un ámbito de
especial relevancia en el marco de la intimidad personal. El artículo 14° del
C.C. hace alusión a la protección de la intimidad, concordante con el inc. 10),
del artículo 2o de la Ley Fundamental.
La reserva y confidencialidad de las comunicaciones telefónicas no es
entonces absoluto*319), su restricción y limitación se sostiene en el interés
social de perseguir y sancionar los delitos más graves. Cualquier intromisión
es ilegítima, salvo resolución judicial autorizadora de la misma(320)3 . En pala
1
2
bras de L ó p e z B a rja d e Q u ir o g a , no cabe duda que las escuchas telefónicas
suponen una intromisión en la esfera privada del individuo*321), es un ámbito
de especial relevancia para el sujeto, en tanto, su contenido revela aspectos
que sólo a él le conciernen.
La interceptación de las comunicaciones telefónicas, supone: intercep
tar, para que haya ataque a la intimidad la comunicación debe ser como míni
mo, escuchados por terceros ajenos a la misma; el modo en que se produzca
la escucha telefónica (El pinchazo telefónico no es el único sistema) y si tal
escucha se registra o documenta es en principio, irrelevante; lo esencial es
que el contenido de la conversación ya no queda en poder de los interlocu
tores*322).
Dada la especial relevancia de la reserva de las comunicaciones te
lefónicas, que el legislador de 1991, incluyó en el catálogo delictivo, el tipo
penal de “Intervención Telefónica”, previsto en el artículo 162°, reprimiendo
aquella conducta que indebidamente, interfiere o escucha una conversación
(318) M orales G odo, J Secreto e inviolabilidad de comunicaciones..., cit., p. 141.

(319) Asi, E stévez J imeno , Á ngel; La intervención de las Comunicaciones Telefónicas y Consh
deraciones acerca del Auto de ia Sala 2a del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992.
En: Restricción de ios Derechos Fundamentales de ia Persona en ei Proceso Penal,
c it, ps. 356-57.
(320) Ruiz V adillo , E.; La actividad probatoria en el Proceso Penal Español, cit., p. 230.
(321) L ópez B arja de Q uiroga, Tratado de Derecho Procesal Penal, c it, p. 1107.
(322) Q ueralt J iménez, J oan J.; Derecho penal español. Parte especial. Voi. I, editorial Bosch,
Barcelona, 1986, cit., p. 212.
telefónica o similar, agravando las sanción punitiva cuando el agente ostenta

la calidad de funcionario público.
La ausencia de una regulación específica o mejor, dicho de plasmación
normativa de desarrollo, para la adopción de medidas de esta naturaleza, con
cretamente ía interceptación telefónica permitieron, en cierto sentido, la utili
zación indiscriminada de estas injerencias, por parte de instituciones públicas,
que cuentan o dígase contaban con sofisticados equipos de interceptación
telefónica, en décadas pasadas, como métodos de injerencia a la intimidad
personal, que caracterizan a prácticas autoritarias y/o dictatoriales, que riñen
con ios valores elementales de una sociedad democrática de derecho.
El Servicio Nacional de Inteligencia, como agencia todopoderosa que
digitaba el poder político en todas las instituciones públicas, utilizaba la inter
ceptación telefónica o mal llamado “chu porteo”, como parte de un seguimien
to hacia los adversarios políticos, y, no como parte de un sistema dedicado a
salvaguardar la defensa de la Nación y la Seguridad Pública, en el contexto
de la lucha contra la subversión. Por lo tanto, el empleo sistemático de esta
técnica de escuchas ilícitas, formo parte de un tinglado antijurídico dirigido
fundamentalmente sobre objetivos políticos*323*.
En el contexto de la persecución legal contra el crimen, la intercepta
ción telefónica no tuvo cabida en el derecho positivo, ni siquiera en el marco
de la Ley N° 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derechos a nivel de
Investigación Preliminar*324*. Se puede decir entonces, que la regulación de
esta medida por parte del Nuevo Código Procesal Penal se constituye en el
primer paso para legitimar la imposición de esta medida, y, de cierta forma su
regulación es importante para frenar la arbitrariedad pública.
El secreto de las comunicaciones forma entonces parte de la intimi
dad del individuo. Así, el derecho a la intimidad lo es de carácter amplio
englobando todo aquello que una persona reserva para si y para su círculo
fam iliar más cercano y que, en general, comporta unos confines que van
desde la protección del domicilio hasta el propio secreto de las comunica
ciones pasando por la intimidad corporal y la específicamente individual*325*,
(323) Así, de forma manifiesta, Peña Cabrera, Raúl; Tratado d e D e re c h o P e n a l..., Vol. I, ps.
590 y ss; Cfr., Morales Godo, J.; Secreto e in v io la b ilid a d de c o m u n ic a c io n e s ..., cit.,
p. 141.
(324) Sin embargo, Sánchez V elarde, P., apunta que en virtud de la nueva Ley N° 27967,
publicada en el diario oficial el 12 de abril de! año 2002, se otorgan facultades ai Fiscal
para la intervención y control de las comunicaciones y documentos privados. Se dice
expresamente que "La presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la
facultad constitucionaJ dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones
de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional*; M a n u a l
de D e re ch o P ro c e s a l P enal, c it, p. 843.
(325) A sencio Mellado, J.M.; P ru e b a P ro h ib id a y P ru e b a P re co n stitu id a , cit., p. 103; En con-

Título XV: Delitos contra la libertad 761
la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del individuo, cuyo
contenido comprende e! secreto de las comunicaciones. La privacidad en
las comunicaciones se extiende a todos aquellos medios u instrumentos que
posibilitan el fluido e intercambio de ideas u informaciones, entre éstos e!
teléfono se constituye en el vaso comunicante que por excelencia utilizan los
individuos para establecer relaciones continuas de intercomunicación.
Sobre e! tema -in comento-, el Tribunal Constitucional españoleen la
sentencia 230/2007, ha señalado que: “2.- Por {o que se refiere ai derecho
al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), este Tribunal reiterado que
este derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, im
plícitamente, y, de modo expreso su secreto, estableciendo en este último
sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de
las comunicaciones ajenas-. El bien constitucionalmente protegido es así - a
través de la imposición a todos del «secreto»- la libertad de ías comunicacio
nes, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la intercep
tación en sentido estricto -que suponga la aprehensión física del soporte del
mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del
proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijurídico de
lo comunicado (...). Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto
de la comunicación cubre no solo el contenido de la comunicación, sino tam
bién la identidad subjetiva de los interlocutores, de ahí que se haya afirmado
que la entrega de ios listados de las llamadas telefónicas por las compañías
telefónicas a la policía, sin consentimiento de su titular del teléfono, requiere
resolución judicial, toda vez que el acceso y registro de datos que figuran en
dichos listados constituye una forma de afectación del objeto de protección
del derecho al secreto de las comunicaciones
2. CONCEPTO DE «INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA»
López F ragoso define las intervenciones telefónicas como aquellas

medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de
las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora
de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente
frente a un imputado -u otros sujetos de los que éste se sirva para comuni
carse-, con el fin de, a través de la captación del contenido de lo comunicado
o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados
tra Montero A roca, J.; a! sostener, que (...) ei derecho a la intimidad y el derecho al
secreto de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden
entenderse integrados en un derecho más general; La in te rve n ció n d e la s co m u n ica
c io n e s te le fó n ica s en e l P ro ce so P e n a l. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo btanch,
Valencia, 1999, cit., ps. 44-45..
delitos, averiguar ai delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determi

nados elementos probatorios1326*.
En nuestra propias palabras, definimos a la interceptación en las co
municaciones, como aquellas medidas de injerencia que recaen sobre el de
recho a la reserva en las comunicaciones, que se efectúa en el marco de la
Investigación Criminal, que se plasman en medios determinados de interco
municación que utiliza el imputado u otras personas relaciones con aquél,
que tienen por objetivo recoger información valedera que sirva como fuente
de prueba para la construcción de la imputación delictiva, datos que refíeran
sobre la identidad de los involucrados, modus operandi, u otros de relevancia
para alcanzar los fines de la investigación.
Ella es una medida de coerción real especialísima, para obtener ele
mentos de convicción de las ideas y pensamientos transmitidos a distancia
por aparatos técnicos que el Estado organiza o controla para el servicio pú-
blico3
(327)3
6
2 . De cierta forma esta medida tiene también un efecto preventivo,
8
2
esto es, a partir de su adopción pueden también evitarse la comisión de
futuros delitos.
Entre los presupuestos y límites de la intervención telefónica, debe
tomarse en consideración ios esgrimidos, por López B arja de Q uíroga , hemos
de partir -d ice el autor- de dos presupuestos básicos: a) por una parte, el de
la libertad, que implica correlativamente que en principio las intromisiones en
la esfera privada de la persona, serían ilegítimas; b) por otra parte, cuando
tales intromisiones afectan derechos fundamentales sin duda han de tener
un respaldo legal suficientemente amplio, o en caso contrario peligraría la
defensa de los derechos fundamentales y con ello, qué duda cabe, el Estado
de Derecho1328*.
La limitación de su ejercicio, su condicionamiento a ciertos presupues
tos materiales, la posibilidad de control por parte de los órganos jurisdiccio
nales, etc., se constituyen en formas y garantías, para que la interceptación
de las comunicaciones no rebase el ámbito de su legitimidad en el marco de
la persecución del delito. Lo que a la postre, puede generar consecuencias
jurídicas muy precisas, en lo que al proceso penal refiere, puesto que una
evidente interceptación telefónica efectuada sin haber cumplidos con los pre
supuestos que condicionan su procedencia (principios de: proporcionalidad,
de legalidad, de necesidad, de resolución jurisdiccional habilitante), puede
dar lugar a una «prueba prohibida», es decir, carente de validez, para sus
tentar válidamente una sentencia de condena.
(32 6 ) Citado por A lonso P érez, F.; c it, p. 3 9 7 .

(327) C lariá Olmedo, JA ; D e re ch o P ro c e s a l P enal, T. II, cit., p. 395.
(3 2 8 ) López Barja de Quíroga; cit., p . 1127; Así, Rutz Vadillo, E.; c it, p . 2 3 1 .
En definitiva, la interceptación en las comunicaciones supone un ma

yor grado de afectación a la reserva y la intimidad, que la interceptación e
incautación postal, por lo que la adopción del primero exige mayores condi
cionamientos o presupuestos de configuración procesal y de orden material.
La legislación comparada, ha seguido una concepción más amplia de
la descripción típica, en el sentido de haber definido normativamente la in
terceptación de «cualquier comunicación». Así, el artículo 197.1, del C.P.
español. A ciencia cierta, el artículo 162° del C.P. nacional, ai circunscribir
su incidencia de actuación a las “interceptaciones telefónicas”, lo hace de
forma adecuada, pues es de verse que el resto de medios de comunicación
han de cobijarse bajo la fórmula prevista en el artículo 161° {in fíne), a partir
de la extensión analógica que el mismo tipo penal describe. Sin embargo, en
la doctrina española, se señala que la actual fórmula positiva de «cualquier
telecomunicación», si bien subsana la fragmentariedad de medio de comuni
cación telefónica incorporando otros cualesquiera medios de comunicación,
incurre indefectiblemente en la deficiencia de permitir en el alcance literal de
su descripción típica acoger cualesquiera telecomunicaciones, tanto priva
das como públicas, así reservadas a particulares como dirigidas a medios de
comunicación de masas*329*.
3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La figura delictiva prevista en el artículo 162° del C.P. ha de tutelar

aquel aspecto que se comprende en la intimidad personal, que se recoge a
partir de las comunicaciones telefónicas, que tiene por protagonistas a sus
interlocutores, que desean mantener en reserva el contenido del diálogo que
entablan; por ello el tipo penal reprime aquellas conductas que de forma an
tijurídica, invaden dicha «privacidad», a partir de la acción típica que se pone
de relieve en la redacción normativa in examine. Esta intimidad que, puede
concretarse en la capacidad de control del sujeto pasivo por quien tiene ac
ceso a sus informaciones reservadas*330*.
Para un sector de la doctrina, el bien jurídico predominante es la «pri
vacidad individual» y la «intimidad personal», en relación con el «derecho de
reserva» que corresponde a las comunicaciones interpersonales*331*.
Se tutela la intimidad personal comunicativa*332*.
(329) Polainq Navarrete, M.; D e lito s co ntra la In tim id a d (I), cít., p. 407; Vid., al respecto, Car
boneo. Mateu, J.C./G onzAlez Cussac, J.J.; D e lito s co n tra la In tim id a d ..., c it, p. 323; A lon
so de Escamilla, A.; D e lito s co n tra la In tim id a d ..., c it , p. 167.
(330) Peña Cabrera, R.; Tratado d e D e re ch o P e n a l..., Voí. I, cit., p. 594.

(331) Polaino Navarrete, M.; D e lito s co n tra la in tim id a d (I), cit., p. 410.
(332) V illa Stein, J.; Derecho P enal. P arte E special, l-B, cit., p. 153.
4. TIPICiDAD OBJETIVA
4.1. Sujeto activo
De forma general, autor de esta figura delictiva, puede ser cualquier

persona y, cuando éste resulta ostentando la calidad de funcionario público,
será reprimido según los alcances normativos del segundo párrafo del arti
culado en cuestión.
4.2. Sujeto pasivo
Los interlocutores e, inclusive, el destinatario, que han sido afectados

en su reserva privada por un tercero ajeno a la comunicación telefónicaí333).
Si bien el ofendido lo será una persona natural, nada se opone a con
cebir a la persona jurídica como agraviada, cuando la intrusión telefónica se
ha realizado para interceptar información referente a la operatividad empre
sarial (secreto societario).
4.3. M odalidad típica
Primer punto a saber, es que el objeto sobre el cual recae la acción,

en este caso e! medio telefónico, ha de abarcar la tecnología de punta que
da lugar a una serie de variedades de dicho mecanismo viabilizador de las
comunicaciones. No solamente comprende la telefonía convencional (moda
lidad fija) y/o inalámbrica, sino también las señales que se captan por medio
de la telefonía celular (analógica, digital, multimedia), así como los teléfonos
satelitales3(334).
3
La conversación telefónica implica la concurrencia de dos interlocu
tores, mediando la transmisión de mensajes con la palabra hablada o de
sonidos, a corta o larga distancia.
El comportamiento consiste en la intercepción de la palabra o los so
nidos telefónicos de otro por cualquier medio, o bien, en utilizar formas de
transmisión o reproducción de cualquier sonido (es decir, no sólo se refiere
a la comunicación telefónica, también a las conversaciones, a la emisión
de sonidos por el otro, canciones, grabaciones, etc., utilizando grabadoras,
retransmisores, etc.)(335).
(333) P eña Cabrera, R.; Tratado de D e re ch o P e n a l..., Vol. I, cit., p. 595.

(334) Así, Lozano Miralles, J.; D e lito s co ntra la In tim id a d ..., cit., p. 213.
(3 3 5 ) B ustos R amírez, J.; M a n u a l d e D e re ch o P enal. P a rte E sp e cia l, c it., p . 107.
Ahora bien, los verbos típicos que toman lugar en la construcción nor
mativa, importa la interferencia y/o escucha de una conversación telefónica.
Por «interferencia», ha de entenderse la acción de interceptar (acce
der) a una comunicación privada. Desde la perspectiva axiológica y teleoló-
gica de consideración del precepto, el término interceptar viene a concordar
con el significado de «acceder al conocimiento», «llegar a saber» o «descu
brir el contenido» de una comunicación de índole privada(336)3 . Significa cau
7
sar interferencia en la comunicación telefónica, la que resultan aumento, dis
minución o neutralización del movimiento de las ondas, que hacen imposible
el sonido de una conversación telefónica normal (entre interlocutores)'3371.
La interferencia, en cuanto penetración de un mecanismo técnico, ha
de repercutir en la pureza de la comunicación generando ruidos extraños,
que a la larga impiden una conversación ciara y/o fluida.
Luego, se hace alusión a la «escucha telefónica», ello importa que el
agente oye, toma conocimiento del contenido de la conversación que se da
entre los interlocutores; para lo cual, se puede haber valido de una serie de
mecanismos de intervención de cualquier clase de telefonía. Se podría decir,
que la escucha puede tener como precedente previo la acción de “interceptar
la comunicación telefónica”, por ío que no serían excluyentes, al menos que
se considere que la interferencia no puede dar lugar ai acceso del conteni
do de la comunicación. Así, P eña C abrera , al considerar que mientras “in
terceptar” está referido a las conversaciones telefónicas, “interferir”, supone
perturbar la comunicación(338)3. No necesariamente es así, una interferencia
9
telefónica, puede también permitir al agente, acceder a la comunicación.
Con la terminología «similar», el legislador ha confeccionado una fór
mula abierta, a fin de evitar que conductas también lesivas para el bien jurí
dico tutelado, caigan en un manto de impunidad, con arreglo al principio de
legalidad. Serán todas aquellas que guardan cierta sinonimia con la “inter
ferencia” y, que de igual forma están en capacidad e idoneidad de invadir la
intimidad, a través de la intrusión a una conversación telefónica. Podría ser la
acción de interceptación, de acceso, de grabación, de intervención13391, etc.
Conforme lo anotado, debe postularse una correcta interpretación dog
mática de la cláusula abierta, que el legislador ha fijado en la composición
normativa del artículo 162° del CP, cuando a la letra señala lo siguiente: “£/
que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o si
(336) Polaino Navarrete, M.; D e lito s contra !a In tim id a d (I), c it, p. 407.
(3 3 7 ) P eña C abrera , R.; Tratado d e D e re c h o P e n a l..., Vol. I, c it., p s. 5 9 5 -5 9 6 .
(338) Peña Cabrera, R.; Tratado d e D e re ch o P e n a l.,., Vol. 1, cit., p. 597.
(33 9 ) Terminología que se emplea en el nuevo CPP, en mérito a lo previsto en el Sub-capítulo
lí del Capítulo VII, Título ili del Libro Segundo.
m ila r con ía última terminología empleada el legislador ha pretendido

encajar en la estructuración típica de este injusto penal, otras conductas con
igual yio similar desvalor, como para poder lesionar el bien jurídico tutela
do, esto es, e! secreto de las comunicaciones así como la intimidad de los
individuos; debiéndose destacar la idea, que el ámbito de lo prohibido, está
definido por aquella conducta tendiente a invadir iiegalmente las conversa
ciones telefónicas ajenas, en el sentido de que autor de esta figura delictiva
ha de ser aquel que no forma parte de la comunicación privada, quien toma
conocimiento del contenido de dicha conversación por una serie de medios
y/o instrumentos técnicos. En palabras de Peña Cabrera pensamos que él
legislador con el término “o similar”, quiere expresar otras maneras o formas
que utiliza el agente para concluir su infracción, evitando de este modo fuga
de responsabilidad*3403 *.
1
4
Dicho lo anterior, hemos de centrar el examen en las conductas que
pueden encajar en el término «similar»; a tal efecto, debemos valorar si es
que el “ registro” de las conversaciones telefónicas -interferidas de manera
ilegal-, es decir, su “transcripción”, puede ingresar o no al ámbito de pro
tección de la norma, entendiendo que por medio de dicha acción es que se
puede saber con precisión ei contenido de la comunicación telefónica y así
divulgar los secretos, susceptibles de afectar la intimidad de las personas
físicas o jurídicas, siempre que se trate de una persona ajena a los interlocu
tores de la conversación.
A l respecto, resulta importante relevar lo que Peña Cabrera apunta
sobre ello, señalando q u e :"para que haya ataque a la intimidad, la comuni
cación debe ser como mínimo, escuchada por terceros ajenos a la misma:
el modo en que se produzca la escucha telefónica (el pinchazo telefónico no
es el único sistema) y si tal escucha se registra o documenta es, en principio,
irrelevante: lo esencial es que el contenido de la conversación ya no quede
en poder de los interlocutores^^. Siendo así, la acción de «transcribir»,
puede encajar perfectamente en esta cláusula abierta, merced a su idonei
dad lesiva para el interés jurídico tutelado. En mérito a esta interpretación
normativa, es que se permite que el juicio de tipicidad penal sea acorde a
una visión teieofógica del enunciado legal, en cuanto a la adecuación de una
serie de acciones, que producto del avance de la ciencia y la tecnología,
constituyen también verdaderas intrusiones en el secreto de las comunica
ciones privadas.
(340) Peña Cabrera, R.; Tratado d e D e re ch o P enal. P a rte E special, I, c it, p. 596.
(341) Peña Cabrera, R.; Tratado d e D e re ch o P enal. P a rte E s p a d a !, 1, c it, ps. 594-595.
5. INTERCEPTACIÓN O ESCUCHA «INDEBIDA»
Sin duda la delimitación del injusto viene condicionado por una inter
vención telefónica “indebida”, en tal virtud, aquellas intervenciones que se
ejecutan en un marco legalmente establecido, se encuentran premunidos
por un precepto autoritativo derivado de una causa justificación (obrar en
cumplimiento de un deber). Sin embargo, pueden existir otras circunstancias
que pueden también derivarse de una cláusula permisiva, el Estado de Ne
cesidad legitima la afectación de un derecho, a fin de salvaguardar un interés
jurídico de orden superior, se aplica el principio del interés preponderante.
Pueden en todo caso, surgir casos excepcionales como la inminente
perpetración de un delito o de su comisión en estado de flagrancia, sobre
todo por bandas u organizaciones delictivas, que ameriten una intervención
inmediata por parte de las fuerzas del orden, en este caso, concurriendo
indicios de inferencia suficiente, se legitima la intervención telefónica sin au
torización judicial, pero sólo de forma excepcional, el Estado de Necesidad
no puede ser caracterizado de forma general, pues, de ser así el derecho a
la privacidad y reserva de las comunicaciones sería vaciado en su contenido
material.
Ahora bien, con mucha precisión L ó p e z B arja en la doctrina españo
la, configura la interacción del derecho penal sustantivo con el derecho penal
procesal, al establecer que el Código Penal tipifica las interceptaciones de las
comunicaciones realizadas sin autorización judicial y el derecho procesal de
termina o debiera determinar los pasos, supuestos, garantías, etc., que deben
concurrir en estas autorizaciones13421. Puede en este caso producirse resolu
ciones inválidas, por afectación a una formalidad no advertida por su ejecutor,
configurándose de esta forma un error en la percepción antijurídica del acto, lo
cual se conduce el error de prohibición siguiendo las reglas de la teoría estricta
de la culpabilidad, que equipara el error sobre los presupuestos de justificación
a las del error de prohibición (error sobre la conciencia del injusto)*3431.
No cabe en este apartado hacer una extendida alusión a las diferentes
concepciones normativas que puede dar lugar el término "indebidamente”,
esto es, si la falta de autorización legal para interceptar las comunicaciones
refiere a un elemento propio del tipo, o en su defecto, refiere a un elemento
de la antijuridicidad. En definitiva, la existencia de una resolución judicial que
autorice la intervención telefónica hace que la conducta devenga en "atípi
ca”, mas no por autorizaciones que se funden en el mismo contenido de la
tipificación normativa, sino que tipos como este, exigen necesariamente una
remisión a otras normas a fin de completar el tipo del injusto.3 2
4
(342) López Barja de Q uiroga, Jacobo; Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obte
nida. Ediciones Akal S.A, M adrid-Espafia, 1989, c it, p. 171.
(343) Así, Ruiz V a d il l o , E.; c it, p. 232.
Siendo así ¡as autorizaciones autoritativas que limitan o restringen un

derecho fundamental se basan en disposiciones jurídico-públicas que se
comprenden en el ámbito de una determina función u actuación pública, por
lo tanto, se trata de un precepto permisivo que se aglutina en la antijuridici
dad. La ausencia, en su caso, de facultades judiciales oportunamente confe
ridas -apunta L ópez de Q uiroga- por ley (...) en nada afecta a la estructura de
la norma penal. Esto simplemente -continua señalando el autor- daría lugar
-e n ese caso a que todas las interceptaciones telefónicas (cumpliéndose los
demás elementos del tipo) sean ilegales y delictivas, dejando a salvo, claro
está, la teoría de! error*344*.
Los preceptos autoritativos o permisivos que legitiman la intercepta
ción telefónica se encuentran en la antijuridicidad y no en la estructuración
típica; presupuestos, de naturaleza materia! y formal, que se encuentran glo
sados en los artículos 230° bis 231° del nuevo CPP.
Finalmente, el «consentimiento» del titular, en cuanto a la interferencia
o escucha telefónica, determina la atipicidad penal de la conducta*345*; sin
embargo, he de verse que una conversación y/o comunicación supone la
presencia de dos interlocutores, por lo que la sola autorización de uno de
ellos, incide en la afirmación de la tipicidad penal de la conducta, se requie
re, por tanto, el asentimiento de ambos. Máxime, cuando la autorización la
brinda una persona ajena a su titular.

En lo que a la «interferencia o interceptación telefónica» se refiere,
la perfección delictiva se adquiere cuando el autor simplemente logra inter
venir la comunicación telefónica, sin que sea necesario que llegue a tom ar
conocimiento del contenido de la conversación*346*. El artículo 197.1 del
C.P. español, puede dar lugar a una distinta interpretación en la medida
que el tipo penal incluye un propósito especial que motiva la realización
de la conducta típica: “(...) para descubrir los secretos o vulnerar la inti
midad de otro (...)”, por lo que un sector afirma que la consumación exige
la efectiva y eficaz introducción en la comunicación, con el consiguiente
descubrimiento de los secretos, no bastando la mera interceptación*347*, en
cambio para otros, basta con la interceptación de telecomunicación, no re
(344) López Barja de Q uiroga, J.; Las escachas telefónicas y ¡a prueba ilegalm ente obtenida,
c it.p s . 173-174.
(345) Así, A lonso de Escamilla, A.; Delitos contra la Intim idad..., c it, p. 167.
(346) Así, Bustos Ramírez, J.; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 108.
(347) Lozano Miralles, J.; Delitos contra la Intim idad..., cit., p. 213.
quiere para Ea concreción del tipo, la producción de resultado material para

la consumación del deíito(348).
Resulta admisible la tentativa, cuando el material técnico que se preten
de instalar no logra su objetivo, interceptar la comunicación telefónica, siem
pre y cuando haya existido una peligrosidad objetiva para el bien jurídico.
Por su parte, la «escucha telefónica», seria de consumación instantá
nea, pues se requiere oír con efectividad la conversación, si esto no es así,
pero el agente ya intervino Ea comunicación, será castigado según la moda
lidad análoga.
El tipo penal in comento, sólo es reprimióle a título de dolo, conciencia
y voluntad de realización típica, en el sentido de que el autor debe saber que
está interfiriendo o escuchando de forma ilegal, una conversación telefónica.
Si bien, el propósito ulterior del agente, estará insito en la modalidad
típica, de acceder a cierta información, en cuanto a los secretos que se guar
dan en la intimidad de las personas; dicha esfera anímica no requiere ser
verificada a efectos de valorar el juicio de tipicidad penal.
La duda sobre el carácter de “indebido", no puede ser concebida como
un error de tipo, sino como un error sobre los presupuestos objetivos de una
causa de justificación, que deben ser tratados con arreglo a lo dispuesto en
el segundo párrafo del artículo 14° del C.P.
8. CIRCUNSTANCIAAGRAVANTE
-El tipo penal in comento, determina una sanción punitiva de mayor
intensidad, tomando en cuenta la cualidad funcional del agente, en este caso
se determina que el funcionario público que perpetra el injusto típico, será
reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.
La comisión de esta figura delictiva, será cometida, en la generalidad
de los casos, por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones,
cuando en el marco de la persecución penal o la investigación, se ejecutan
interceptaciones telefónicas sin contar con autorización jurisdiccional habili
tante del juzgador competente o, se pretende convalidar su realización, ar
gumentando la concurrencia de flagrancia delictiva, que en realidad no se ha
producido. En estos casos, debe analizarse, si que el ejecutor de la medida
ilegal, está actuando de motu proprio o, en su defecto, mediando una orden
(348) Polaino Navarrete, M.; D elitos contra ¡a Intim idad (I), cit., p. 408.
del superior jerárquico; si esto es así, la conducta del superior será punible
conforme las reglas de la autoría mediata, en base a la causal de la obe
diencia debida y, el ejecutor subordinado, podrá ser eximido de pena. Sin
embargo, si la orden era «manifiestamente ilegal», pues no se advertía un
viso mínimo de legalidad, la conducta del superior será la de un instigador y,
la del inferior jerárquico, reprimible a título de autor inmediato.
Situación distinta aparece en el caso de las organizaciones crimina
les, que se sitúan en ia cúspide de! poder y, que desde dicha plataforma
gubernamental, cometen una serie de ilícitos penales, de forma sistemática
y previamente concertada. Los que manejan la voluntad suprema de la or
ganización delictiva, al contar con el dominio funcional de dicha asociación,
serán considerados como autores mediato y, los ejecutores como autores
inmediato, siempre y cuando se acredite la naturaleza fungible y plenamente
sustituible de Eos ejecutores.
Por lo expuesto, no sólo los efectivos policiales pueden estar incursos
en esta modalidad delictiva, sino también generales, coroneles de las Fuer
zas Armadas, ministros, jefes sectoriales, alcaldes, Presidentes de Gobier
nos Regionales, etc.; lo importante a todo esto, es que se verifique no sólo la
condición jurídico-pública que exige la redacción normativa, sino también el
prevaíimiento de la función pública, a fin de dotar de legitimidad la agravante
en cuestión.
9. COMENTARIOSALALEY30096
En orden democrático de derecho, constituye una prioridad, la defensa
irrestricta de los derechos fundamentales, no sólo con reconocimientos nor
mativos -que así lo disponga-, sino también con instrumentos y herramientas
legales, conducentes a prevenir aquellas conductas tendientes a vulnerar
el contenido esencial de algunos de estos derechos. Y, con el factor de pre
vención, no solo nos referimos al empleo natural del Derecho penal, sino de
otros medios de control social que puedan en realidad contener esta clase
de comportamientos.
Lo sucedido en el Perú en la década de los noventa, en cuanto a esa
grandilocuente delictuosidad, -que puso en vilo a nuestra Nación-, parece
que no ha quedado en el anal de los recuerdos; aquellas prácticas oscu
ras, que arrasaron con los cimientos de nuestro sistema democrático, que
debilitaron la vigencia irrestricta de estos derechos fundamentales, se torna
nuevamente en una práctica recurrente en otros tiempos y contextos, al ad
vertirse en el día a día, la interceptación sistemática de las comunicaciones
privadas, ya no solo desde fachadas de personas jurídicas, sino también a
través de personajes oscuros, que desde el anonimato y tal vez, con el res
paldo de personas importantes, hacen del pinchazo telefónico, una actuación
destinada a la obtención de información de toda clase, desde la más íntima

a aquella que compromete la seguridad nacional del país.
No hace mucho tiempo atrás, después de que una candidata a la al
caldía fuera interceptada en una comunicación telefónica, luego vimos con
estupor, como el propio Ministro de Defensa, fue también objeto de estas vi
rulentas acciones delictivas, así el Presidente de la Corte Suprema, algunos
Congresistas, etc., es decir nadie se salva, de los pinchazos telefónicos, ni
siquiera los más altos funcionarios del gobierno.
Claro, que lo que ha de penalizarse, -merced a una rigurosa aplicación
del artículo 162° del CP-, es aquella interceptación que efectúa una tercera
persona a la comunicación, pues cuando se trata de alguno de los interlocu
tores, al desarrollarse la comunicación en un ámbito de «referencia social»,
se pierde la individualidad, por lo que la grabación que emprenda uno de los
protagonistas, no ingresa al ámbito de protección de la norma. Aspecto, que
no incide en justificar la postura de muchos medios de comunicación social,
al difundir escuchas ilegales, donde algunas de ellas, ni siquiera hacen refe
rencia a un hecho que pueda ser catalogado de «interés público».
De recibo, las descripción criminológica -d e l estado de la cuestión-,
devela estructuras organizativas, fuertemente equipadas con instrumentos
de última tecnología, dando lugar a aparatos criminales que trasvasan la
individualidad delictiva, para ingresar a campos de mayor envergadura delic
tiva; lo que de hecho define -a la par-, la necesidad de articular respuestas
dogmáticas -que con solvencia teórica-conceptual-, puedan resolver estos
entramados, que sin duda, proponen una visión de autoría y participación,
muy alejado de una postura «formal», para aproximarla a una visión más
«material», donde el mundo de los hechos no tiene calado desde una óptica
naturalista, sino en la perspectiva del dominio de la facticidad, conforme los
ámbitos sociales de organización, cuya acusada complejidad determina la
necesidad de acudir a nuevas formulaciones dogmáticas, como lo hemos
puesto en vitrina, en otras monografías sobre la materia*349*. Entonces, la
política criminal moderna, ha de encaminar todos sus esfuerzos, a sentar en
el banquillo de ios acusados, a quienes sin haber intervenido en la etapa típi
camente ejecutiva del delito, son quienes ostentan el dominio del control y/o
manejo de estas organizaciones delictivas y, no sólo a quienes se muestran
como sus formales autores.
Ahora bien, la dación de la Ley N° 30096 - «Ley de Delitos Informáti
cos», ha significado una modificación del articulado, habiéndose agregado
dos párrafos («circunstancias agravantes»); en el primero de ellos, se indica
que:
(349) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Pena!. Parte Genera!, T. I, c it, ps. 624-630.
aL a pena p riva tiva de libertad será no menor de anco n i mayor de ocho

años cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, re
servada o confidencial de conformidad con las normas de la m ateria”; vemos
acá, que el mayor contenido de desvalor de la conducta, tiene que ver con
las características de la información - que es objeto de interceptación ilegal
debiéndose ser aquella que puede ser reputada como «secreta, reservada o
confidencial». ¿ Cuál será ésta? en el marco de la Seguridad Nacional, se
maneja una información m uy delicada, específicamente en el sector defensa,
como la compra de armamento, estrategias defensivas, operaciones logísticas
y otras, que no pueden caer en manos de terceros, pues pueden signficar un
riesgo para la misma, no en vano se tipifica el delito de Revelación de secre
tos nacionales en el articulo 3 3 0 ° del CP; así también, políticas de Estado,
relacionadas con ciertos temas, deprim er orden de importancia.
La Ley de Transparencia y Acceso a la información pública, detalla en

el artículo 15° que: “La información expresamente clasificada como secreta
y estrictamente secreta a través de un acuerdo adoptado porta mayoría del
número legal de ¡os miembros del Consejo de Ministros. El acuerdo debe
rá sustentarse en razones de seguridad nacional en concordancia con el
Artículo 163 de ía Constitución Política def Perú y tener como base funda
mental garantizar la seguridad de fas personas; por razones de seguridad
nacional se considera información clasificada en el ámbito militar, tanto en
el frente extemo como interno, aquella cuya revelación originaría riesgo
para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democráticoB; que
luego de !a modificación de la Ley N° 27927, ha quedado redactado de la
siguiente manera: “El derecho de acceso a la información pública no podrá
ser ejercido respecto a la información expresamente clasificada como se
creta, que se sustente en razones de seguridad nacional, en concordancia
con el artículo 163 de la Constitución Política del Perú, que además tenga
como base fundamental garantizar la seguridad de las personas y cuya
revelación originaría riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del
sistema democrático, así como respecto a ¡as actividades de inteligencia y
contrainteligencia del CNI dentro del marco que establece el Estado de De
recho en función de las situaciones expresamente contempladas en esta
Ley”.
Por otro lado, también están cubiertas con tal catalogación («secre
ta»), la información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial,
industrial, tecnológico y bursátil; asimismo, las investigaciones en trámite,
sean de naturaleza penal y/o administrativa (disciplinaria): - las informacio
nes que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro
de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboración
eficaz y protección de testigos, así como la interceptación de comunicacio
nes amparadas por la ley.
Los datos personales comprendidos en la intimidad de las personas, las

coordinaciones y cooperación interinstitucional, la información que contenga
consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso
deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo
que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excep
ción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia
en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones*350*.
Lógicamente, el dolo del autor, en su aspecto cognoscitivo, debe com
prender dicha cualidad; si el autor no sabía de qué se trataba de una infor
mación, secreta, reserva o confidencial, ha de responder por el tipo base y,
no por el tipo agravado.
La última circunstancia de agravación, que se ha glosado en el tipo
legal, viene a configurar -realmente-, las consecuencias que se pueden ori
ginar, luego de que el agente intercepta comunicaciones referentes a temas
de defensa o de seguridad nacional; nótese ello, cuando a la letra se dispone
que: La pena privativa de Libertad será no menor de ocho ni mayor de diez
años cuando el delito comprometa la defensa, la seguridad o la soberanía
nacionales. Esto lo decimos, en tanto y en cuanto, la interceptación de una
comunicación, en la cual se destaca la compra de armamento bélico o la
ubicación estratégica de bases militares, y así es receptada por intereses
extranjeros, sumado a un contexto de disputa territorial con una Nación forá
nea, puede sin duda, comprometer la seguridad o defensa nacional. Empero,
este estado de desvalor, -en puridad-, trasciende el bien jurídico que se tutela
en el dispositivo legal -in comento-, para ingresar a otros terrenos, de forma
específica a aquellos injustos penales que se aglutinan en los delitos contra
el «Estado y la Defensa Nacional», de manera, que si dicho interés jurídi
co puede verse lesionado (espiritualmente hablando), estaríamos ante un
probable Concurso delictivo, con alguna de las figuras regladas a partir del
artículo 330° del CP (Revelación de secretos nacionales), en mayor medida
la tipificación penal contenida en el artículo 331-A {in fine) - Información de
actividades secretas*351*.
Estando a lo anterior, si es que la conducta descrita en la agravante, no
llega a producir el estado de desvalor anotado, queda en grado de imperfecta
ejecución, según los contornos normativos reglados en el artículo 16° del CP.
(350) Información que ha sido significativamente extendida, tal como se puede apreciar de
los artículos 15-A y 15-B de la Ley en referencia.
(351) Paso previo a la exhibición, revelación, difusión o hacer accesible, el contenido de
información y/o actividades secretas del Sistema de Defensa Nacional, puede en algu
nos casos, demandar (quien está fuera del sistema) la interceptación telefónica de las
comunicaciones privadas, donde ha de reconocerse que esta última acción puede ser
cometida por una persona ajena a la que ejecutó el pinchazo telefónico.
10. COMENTARIOSALALEY30171
No falto mucho tiempo, para que el legislador vuelva a reformar el artí
culo 162° del CP, es decir, luego de aproximadamente cuatro a cinco meses,
vía la dación de la Ley N° 30170, es incide en una modificación en la redacción
normativa. La primera de éstas, tiene que ver con un asunto de especificidad
legal, pues la descripción típica -vía la Ley N° 30096- hacía alusión que: cuan
do la acción recaiga sobre «información clasificada» como secreta, reservada
o confidencial, de conformidad con las normas de la materia; habiéndose dis
puesto ahora, que es de conformidad con la Ley N° 27806 - “Ley de Transpa
rencia y Acceso a la Información Pública”. Puntualización normativa, que en
el examen de la Ley N° 30096, fue tomada en cuenta por nosotros, por lo que
este cambio en la redacción no amerita mayor análisis.
Por otro lado, en el marco de la construcción de una «circunstancia de
agravación», el legislador ha perfilado una caracterización de orden crimino
lógica, al señalar que si el agente comete el delito como integrante de una
organización criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del
máximo legal previsto en ios supuestos anteriores. El tema de la pertenencia
a una «organización criminal», ha sido objeto de un profundo análisis, en los
comentarios vertidos en el marco de la Ley N° 30077 - “Ley contra el Crimen
Organizado”, que ha repercutido en toda una vastedad de delitos, como se
aprecia de las disposiciones legales que la comprenden. Ahora bien, el asunto
pasa por la pena a imponer, en la medida que se ha previsto la posibilidad, de
que la concurrencia de esta agravante, ha de ir por encima del marco legal
máximo, en evidente vulneración al principio de culpabilidad por el hecho, con
cordante por un Derecho penal del acto, donde la pena máxima es el límite que
informa el principio de «culpabilidad». Como lo sostenemos en nuestros estu
dios de la Parte General, -cuando la Ley-, permite rebasar el umbral del marco
penal, ingresamos a planos propios de la personalidad humana, donde gravita
un concepto afincado en un «Derecho penal de autor», lo cual no puede legi
timarse con la modificación sufrida en el numeral VIII del Título Preliminar del
CP, como consecuencia de la Ley N° 28730 del 2006.
11. COMENTARIOSALDECRETOLEGISLATIVO1182
En los últimos tiempos, la vida política de nuestro país, se ve envuelta
en escándalos de diversa especie, entre éstos los presuntos seguimientos
y intervenciones telefónicas a políticos de oposición y periodistas, conforme
lo develan foros de la presa y de la política nacional. Actos de reglaje y de
intervención a fas comunicaciones privadas (telefónicas), que tendrían como
protagonistas a miembros de la Dirección de Inteligencia Nacional (DINi).
Interceptaciones de conversaciones telefónicas que son materia de difusión
por parte de los medios de comunicación social, teniendo como interlocuto
res a políticos y funcionarios públicos, cuyo contenido no necesariamente

atañe asuntos de relevancia «pública».
Lo cierto y concreto, es que nadie se salva de estas prácticas ilega
les, intolerables e inadmisibles en un Estado Constitucional de Derecho, que
tiene como pilar la protección de los derechos fundamentales, entre éstos
el «secreto de las comunicaciones»; la privacidad de las conversaciones,
su contenido no puede ser objeto de intromisión de terceros, salvo en el
marco de una investigación penal, dando lugar a una medida restrictiva de
derechos, cuando motivos valederos así lo aconsejen, tal como lo prescribe
la norma procesal-penal. Es decir, con arreglo a los principios de legalidad,
proporcionalidad y razonabilidad.
La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aquellos me
dios u instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas u infor
maciones, entre éstos el teléfono se constituye en el vaso comunicante que
por excelencia utilizan las personas para establecer relaciones continuas de
intercomunicación.
Atendiendo a lo anterior, es que resultaba indispensable revisar la ley
penal, a fin de ver si existía un vacío en su ámbito de regulación, en cuanto
a la estructuración típica contenida en el artículo 162° del CP; es de este
modo, que mediante la dación del Decreto Legislativo N° 1182 del 27 de julio
de 2015, se modifica dicho articulado, incluyéndose en el primer párrafo la
modalidad típica de «intervenir». Hasta antes de la sanción de la Ley mencio
nada, la tipicidad penal sólo hacía alusión a «interceptación» y «escucha»;
puede que el segundo no cubra a totalidad lo que significa la captación del
contenido de una conversación telefónica, máxime si el CPP de 2004, en el
apartado correspondiente a la búsqueda de pruebas y restricción de dere
chos, regula la denominada «Intervención de Comunicaciones y Telecomuni
caciones», en específico el artículo 230° (in fíne)
Lógicamente, que las intervenciones telefónicas que nos interesa, son
las «indebidas», en tanto las que están revestidas de legalidad, son como
apunta L ó p e z F r a g o so aquellas medidas instrumentales restrictivas del de
recho fundamental al secreto de tas comunicaciones privadas, ordenadas y
ejecutadas en la fase instructora de un proceso penal bajo la autoridad del
órgano jurisdiccional competente frente a un imputado -u otros sujetos de
los que éste se sirva para comunicarse-, con el fin de, a través de la cap
tación del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de
comunicación, investigar determinados delitos, averiguar ai delincuente y, en
su caso, aportar al juicio oral determinados elementos probatorios052*. La
«intervención telefónica», importa conocer el contenido de una intervención
telefónica, por lo que una vez realizada dicha acción es que se puede proce-3 2
5
(352) Citado por A l o n s o P érez, F.; cit., p. 397.

der a su escucha. Por consiguiente, estamos de acuerdo a la inclusión de la

referida terminología por estar acorde con la naturaleza jurídica de las cosas.
En lo que a las circunstancias de agravación refiere, el cambio incide
únicamente en dos factores; el primero, su calificación enumerativa y, se
gundo, el incremento del marco penal a una pena no menor de diez años de
pena privativa de la libertad ni mayor de quince años. Una mayor dosis de
energía sancionadora, aparejada a la inclusión de los servidores públicos, en
el marco del inc. 1) del articulado.
ARTÍCULO 162-A.- POSESIÓN O COMERCIALIZACIÓN DE

EQUIPOS DESTINADOS A LA INTERCEPTACIÓN TELEFÓNI
CA O SIMILAR
E l quefabrica, adquiere, introduce a l territorio nacional, fosee o comer
cializa equipos o softwares destinados a interceptar ilegalmente las comu
nicaciones o similares, será reprimido con pena p riv a tiv a de la libertad no
menor de diez n i mayor de quince añosJ3S3)
POSESIÓN OCOMERCIALIZACIÓN DE EQUIPOS DESTINADOSA

LAINTERCEPTACIÓNTELEFÓNICAOSIMILAR-ARTICULO162°-A
Un rasgo fundamental de las últimas reformas político criminales en el
Perú, es sin duda, Ea anticipación significativa de las barreras de intervención
del «ius-puniendi» estatal, en cuanto a la acriminación de una mayor canti
dad de conductas en el catálogo delictivo.
Esta expansión del Derecho penal obedece a una serie de factores,
entre éstos una desbordante criminalidad, cuya contención y prevención pa
rece ser un asunto complicado por los órganos de persecución pena!; siendo
así, apelar a mayores cuotas de participación del derecho punitivo, importa
una característica recurrente en estas reformulaciones de Ea Ley penal na
cional.
Lo que se pretende en todo caso, es cerrar todo espacio de impunidad,
penalizado todo los eslabones comprometidos en los actos de intercepta
ción e intervención ilegal de las comunicaciones, tipificando de este modo, la
mera posesión o comercialización de equipos destinados a la interceptación
telefónica o similar. Mediando este tipo legal -contenido en el artículo 162°-A,
lo que se hace es penalizar actos típicamente «preparatorios», que ai ser le
janos a un verdadero estadio de lesión y/o puesta en peligro del bien jurídico
tutelado, son excepcionalmente punidos. En puridad, por razones de política
(353) Artículo incorporado por la Disposición complementaria modificatoria del Decreto Legis
lativo N.® 1182 del 27-07-2015.
criminal; en el caso que nos ocupa, por los hechos enrostrados por los me
dios de comunicación social, dando cuenta de intervenciones telefónicas por:
doquier. Situación que amerita una redefinición del estado de las cosas, de
ejercer una reforzada prevención y persecución de esta ilicitud penal; que
conforme a lo primero, supone identificar ya probables intenciones de come
ter este hecho punible, que pueden vislumbrarse cuando se poseen equipos
de esta naturaleza (chuponeo).
Para ser sinceros, esta situación -es en realidad alarmante-, al ser co
nocido de organizaciones delictivas que se dedican a la interceptación telefó
nica, por lo que la pregunta es la siguiente ¿Cómo ingresan estos equipos al
Perú? ¿No será que existen máquinas que han quedado de tiempo atrás, no
inventariadas y/o registradas, que se utilizaban en la década de ios noventa,
para el chuponeo de muchas víctimas? Supuestamente, la adquisición de
equipos de esta naturaleza requiere de una autorización especial, de un con
trol riguroso por parte de las autoridades competentes, precisamente la falta
de fiscalización de ello, es que permite que gente inescrupulosa los empleen
para las escuchas ilegales.
Según fuentes periodísticas ("CUARTO PODER”), La Dirección Na
cional de Inteligencia (DIN!), habría gastado casi US$ 1 millón de dólares en
adquirir un equipo de interceptación telefónica en el 2012, habiéndose auto
rizado una partida de 2’500.000 de soles para un proyecto especia!.
La normativa -in examen-, no solo hace alusión a la fabricación, ad
quisición, posesión, comercialización o introducción al territorio nacional de
equipos de interceptación telefónica, sino también de softwares destina
dos a tal propósito. Importante, pues estos programas digitalizados poseen
idoneidad para la intervención de las comunicaciones privadas, por lo que
siguiendo en estricto el principio de legalidad, resulta positiva su inclusión
normativa. Se mencionan en los medios técnico-especializados, al FlexiSPY,
como software que se instala en un teléfono celular; éste una vez instalado,
registra todo lo que se discurre en el aparato telefónico, transfiriendo esta in
formación en una cuenta de Internet, donde se puede ver dichos datos desde
cualquier computadora conectada desde Internet; así también, se identifica
al AIRPROBE, cuya principal función es la grabación de una conversación
telefónica, y decodificar llamadas GSM.
Nótese algo de relevancia, que la estructuración típica requiere las
modalidades típicas -en cuestión-, sean realizadas con la finalidad de inter
ceptar iíegaimente las comunicaciones, esto es, aparte del dolo se requiere
la verificación de este elementos subjetivo de naturaleza trascendente-ajeno
al dolo-; necesario para delimitar los campos de licitud, en que pueda mover
se el agente, al ser más que claro, que en algunos casos la adquisición y/o
posesión de estos equipos estarán revestidas de licitud, al estar destinadas
a la interceptación autorizada (lícita) de las comunicaciones privadas, v. gr.,
en el marco de una investigación penal, a cargo de la policía y del Ministerio

Público. A tai efecto, deberán contarse con suficientes indicios (anteceden
tes, concomitantes, sobrevin¡entes, etc.,), que puedan llegar a la lógica infe
rencia, de que la posesión del software, tiene el propósito ulterior de ser em
pleado para la interceptación de las comunicaciones privadas; nótese, que
el mismo Decreto Legislativo que incorpora este tipo penal, a su vez incluye
la modalidad de intervención indebida de una conversación telefónica, por lo
que se debió ser más cuidadoso en la sistematización de ambos articulados,
dando contenido a esta actuación en el artículo 162-°A.
Si es que la investigación fiscal llega a determinar que el equipo fue
efectivamente empleado en una interceptación telefónicat354*, ya no será
susceptible de aplicar esta figura del injusto penal, sino el artículo 162° del
CP, por motivos de «consunción».
ARTÍCULO 162-B.- INTERFERENCIA DE COMUNICACIONES

ELECTRÓNICAS, DE MENSAJERÍA INSTANTANEA Y SIMILA-
RES354(355)
E l que, indebidamente, interviene o interfiere comunicaciones electrónicas
o de mensajería instantánea o similares, será reprimido conpena p riva tiva
de libertad no menor de anco n i mayor de diez años.
L a pena p riva tiva de libertad será no menor de diez n i mayor de quince
años, cuando:
1. E l agente tenga la condición defuncionario o servidor público, y se im
pondrá además la inhabilitación conforme a l artículo 36, incisos 1 ,2 y
4.
2. E l delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada
o confidencial de conformidad con la Ley N .° 27806, Ley de Transpa
rencia y Acceso a la Información Pública.
3. E l delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacionales.
S i el agente comete el delito como integrante de una organización criminal,
visto en los supuestos anteñores.
(354) Debe añadirse también la tentativa del tipo penal de interceptación e intervención tele
fónica.
(355) Artículo incorporado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N .° 1234, del 26-09-
2015.
DECRETO LEGISLATIVO N° 1234, QUE INCORPORA EL ARTÍ

CULO162-BALCÓDIGOPENAL
Estando a las facultades otorgadas por el Poder Legislativo al Poder
Ejecutivo, en materias de Seguridad Ciudadana, lucha contra la delincuencia
y e! crimen organizado, es que se emite el Decreto Legislativo N° 1234 del
26 de septiembre del 2015, que incorpora el artículo 162°-B al Código Penal
- «Interferencia de las Comunicaciones Electrónicas, de mensajería instan
tánea y similares».
Se tiene, que el estado de Inseguridad Ciudadana que vive actualmen
te el país, tiene varias aristas criminológicas, entre éstas una delincuencia
organizada, que para perpetrar sus ilícitos propósitos, proceden a intervenir
ilegítimamente tas comunicaciones privadas, y así obtienen información re
servada, utilizable para ejecutar crímenes de alto grado de desvalor.
Por otro lado, el Secreto de las Comunicaciones puede verse burlado
también por otros motivos y/o razones, cuya vulneración trasciende las co
municaciones telefónicas y similares, sabedores que la sociedad de la «Tec
nología y la Información», trae consigo otros medios para que las personas
puedan comunicarse, de forma impronta e inmediata, sin interesar la distan
cia geográfica que pueda existir entre los interlocutores.
Aparecen así los «correos electrónicos», que son enviados y recibidos
entre los individuos, de forma inmediata, sin necesidad de mayor requisito,
que tener una cuenta activada de correo (yahoo, hotmail, gmail, etc.) así
como la dirección del correo (electrónico), del destinatario -que inclusive pue
de ser grupal). La inmediatez y facilidad de como se intercambia información
a través del correo electrónico, ha significado dejar de lado la comunicación
postal; basta contar con un ordenador (celular, tablet, etc.), para poder hacer
uso de este procedimiento comunicados
Estos correos electrónicos cuentan con códigos de acceso (password),
lo que significa que los contenidos que se encuentran en su interior forman
parte la Intimidad de sus titulares, por lo que el acceso sin consentimiento
de aquéllos, da cuenta de una conducta antijurídica, que en algunos casos
puede provocar graves afectaciones a las víctimas, por tanto merecedor de
sanción penal.
El artículo 162° del CP, sólo hace alusión a conversaciones telefónicas
o similar, por lo que en estricta correspondencia con el principio de legalidad
(/ex stricta), no podía ser objeto de penalización la intervención de las co
municaciones electrónicas de forma indebida. Por su parte, la Ley N° 30096
- “Ley de Delitos Informáticos” , si bien recoge en el artículo V , el “Intercepta
ción de Datos Informáticos”, es de verse que esta expresión, comprende tan
to objetos materiales, como actividades, técnicas y protocolos que permite
la tecnología digital. Entre los primeros figuran los ordenadores y terminales,
sus accesorios, el hardware y el software, y los canales físicos de comuni

cación y acceso y uso de ordenadores, terminales y redes, la comunicación
entre equipos, la oferta, distribución y consulta de información, la creación,
uso y distribución de programas informáticos, el comercio en la Red, etc.t356}
Conforme al glosario terminológico de Convenio de Budapest3 (357), se en
6
5
tenderá por «dato informático» toda representación de hechos, infónnación
o conceptos expresados de cualquier forma que se presente a tratamiento
informático, incluidos los programas diseñados para que un sistema infor
mático ejecute una función. En la parte introductoria del Decreto Legislativo
N° 1234, se dice que esta definición no se ajusta a los actuales conceptos
de las comunicaciones electrónicas, mensajeria inmediata y similares, pues
to que estas comunicaciones representan un servicio de transmisión que
consiste en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones
electrónicas, con inclusión de servicios de telecomunicaciones y servicios de
transmisión en las redes utilizadas para radiodifusión.
En lo que a las mensajerías instantáneas concierne, estamos ante in
formación que fluye con vertiginosa celeridad, una suerte de interconexión
virtual entre dos o más personas, donde la conversación toma lugar de forma
ininterrumpida, sin interesar la distancia territorial entre ambos interlocutores,
lo que se necesita -en todo caso-, es de contar con un ordenador o celular
que incluya en sus datos (aplicaciones) móviles: - instant Messenger, Win
dows Live Messenger, el chat de G-mail, la mensajeria de Skype así como
servicios web, como Facebook y de whatsapp. Es indispensable para su
funcionamiento el uso de un cliente de mensajería instantánea que realiza e!
servicio, distinguiéndolo del correo electrónico.
La inclusión de estos medios comunicativos, propios de la era de la era
de la digitalización y de la informática, al constituirse en la plataforma usual
y habitual, por la cual los usuarios se comunican de forma permanente e
ininterrumpida merecen también ser protegidos por la norma jurídico-penal,
conocedores de estas prácticas ilegales muy recurrentes en los últimos tiem
pos. Claro está, que dicha intervención o interferencia, puede ser «debida»,
cuando toma lugar en el decurso de una investigación penal por parte de los
órganos de persecución penal (Fiscal y policía nacional), estando con una
autorización judicial habilitante, a menos que se trate de razones de urgencia
y peligro en la demora, debiendo solicitar al Juez de la Investigación Prepa
ratoria la resolución judicial «confirmatoria».
Político-criminalmente, consideramos correcto la incorporación de
esta tipificación penal, en orden a proteger eficazmente la intimidad de las
personas, en el marco de conversaciones por correos electrónicos o de men
(356) Flores Prada, I.; Criminalidad inform ática, c ít, ps. 54-55.
(357) Artículo 1.
sajería instantánea, que pudo perfectamente tener contenido en el artículo

162° del CP, por razones de economía legislativa.
Su análisis dogmático, encuentra fiel reflejo, conforme lo dicho en el
delito de Intervención e Interferencia de las comunicaciones telefónicas, lue
go de las reformas producidas por las Leyes Nos. 30096 y 30171.
ARTÍCULO 163.- EXTRAVÍO DEL DESTINO DE LA CORRES

PONDENCIA
E l que, indebidamentei suprime o extravía de su destino una correspon
dencia epistolar o telegráfica, aunque no la haya violado, será reprimido con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidósjornadas.
1. BIEN JURÍDICO
La figura delictiva comprendida en el artículo 163° del C.P. tiende a

tutelar, el derecho que tiene todo destinatario de una comunicación, de re
cibirla con la más amplia libertad*3581. Se interfiere la libre circulación de las
comunicaciones, en cuanto a la correspondencia epistolar o telegráfica.
En palabras de Ñ o ñ e z , se trata de impedir que la correspondencia en
curso, cerrada o abierta y no dirigida al autor, llegue a su destinatario, sea
sacándola de curso (supresión) o cambiando éste (desvío)3 (359).
8
5
Como se advierte de la construcción típica en cuestión, este delito no
guarda correspondencia real con los avances de la modernidad, que han
traído a colación la ciencia y la tecnología.
2.1. Sujetoactivo
De la descripción normativa se desprende que es un delito común,
pues puede ser cometido por cualquier persona, sin necesidad de que medie
vinculación alguna con el sujeto pasivo.
2.2. Sujetopasivo
De igual forma puede ser cualquier persona, inclusive una persona
jurídica, cuando figure así como destinatario de la correspondencia.
(358) Cfr., Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 116-117.
(359) N úñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 102.

La construcción típica hace alusión ai extravío o supresión de corres
pondencia epistolar o telegráfica. Ambas expresiones se deben considerar
desde el punto de vista de un destinatario determinado*3601.
El «extravio» de correspondencia supone el desvío de su cauce normal,
esto es, el documento en cuestión toma un destino distinto, al legalmente en
caminado, pues no liega a su destinatario. La acción de desviarla, (...), mantie
ne la carta en curso, apunta S oler ; pero equivocadamente*3611. Se descarta la
configuración típica cuando el curso es desviado, pero en su trayecto, llegando
la misiva a su real destinatario, por lo que dice con corrección, que luego de
arribar al destino final, no se puede estar incurso en el tipo penal en análisis.
Tampoco, se podrá afirmar la tipicidad penal, si el desvío y/o extravío de la co
rrespondencia, obedeció a un error tipográfico atribuible al remitente o, cuando
por error, se envía la carta por un curso que no correspondía.
El desviar la correspondencia es sacarla de su destino que tenía origi
nariamente o cambiar su curso3 (362)
1
6
3
0 3 .
4
6
Ejemplo: una criada desea que la señora de la casa no reciba determi
nada carta o, inversamente la señora no desea que la reciba la criada, y la
interesada manifiesta al cartero que la destinataria se ha mudado en tai calle
y tal número; en este último lugar, la carta será devuelta y luego remitida a
su destinatario, si la misiva lo señala, o, en caso contrario, depositada en el
correo a la espera de que la reclame el interesado*3631; v. gr., ia estudiante
universitaria que intercepta al señor de la mensajería de la facultad, con el
registro de notas, diciéndole que ella lo entregara directamente a sus padres,
no siendo así, simplemente lo oculta; o, quien desea que se mantenga en
reserva su record crediticio y así desvía de su cauce la carta que se envía a
una determinada empresa.
Por su parte «suprimir», implica destruir la correspondencia, eliminarla
en su faz material, quemarla o, simplemente sacarla de circulación. La su
presión, por lo tanto, puede o no consistir en la destrucción, bastando que la
carta sea sacada del curso del correo, arrojándola, por ejemplo, a un canas
to de papeles*3641. Se suprime la correspondencia echándola a un canasto,
tirándola entre otros papeles viejos, dejándola en un lugar donde se sabe
(360) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, c it, p. 117.

(361) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cít., p. 117.
(362) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A , cit., p. 354.
(363) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 366.
(364) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit, p. 117.
que no se le encontrará, etcétera, pudiendo la carta o pliego mantenerse sin

embargo intacta a través de mucho tiempo*365*.
Ahora bien, la correspondencia epistolar o telegráfica puede estar ce
rrada o no, a diferencia del primer supuesto típico que se ha comprendido en
el artículo 161° del C.P*366*.
No puede ser autor de este injusto, la persona a quien ha sido dirigida
la correspondencia, el destinatario de la misiva; una citación judicial, carta
notarial, etc.
Punto importante a saber, es que la relevancia jurídico-penal de la con
ducta, no se encuentra condicionada a que la correspondencia haya sido «vio
lada», es decir, no resulta relevante que el autor haya tomado conocimiento
del contenido de la misiva; como expresa P e íIa C abrera , no interesa que el
agente haya o no abierto la correspondencia*367*; y si esto sucede, la conducta
habrá que remitirla a los alcances normativos del artículo 161°, pues conside
ramos que ambos comportamientos típicos son excluyentes entre si.
De igual forma, que los tipos penales comprendidos en los artículos
anteriores, el legislador ha incluido en la construcción normativa el vocablo
«indebidamente», que a nuestra opinión no era necesario, en la medida, que
la valoración del injusto típico no se agota a nivel de la tipicidad, siendo indis
pensable extenderse el análisis al marco de la antijuridicidad penal, dando
lugar al descarte sobre la presencia de las causas de justificación (preceptos
permisivos), que en este caso, pueden jugar un rol de importancia, en tanto
aparezcan autorizaciones, que permitan la lesión de este bien jurídico, am
parados en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio y lo cargo; así como el
estado de necesidad justificante, cuando el desvío de la correspondencia
sea necesaria para cautelarla intangibilidad de un bien jurídico preponderan
te (la vida, el cuerpo, la salud, la libertad).

El tipo penal sub examine, adquiere la perfección delictiva, cuando el
autor extravía o suprime la correspondencia, es decir, cuando no llega a su
destinatario, sin necesidad de que el agente haya abierto la carta y tomado
conocimiento de su contenido. Resulta admisible el delito tentado, cuando
el autor, no logra desviar y/o suprimir la carta de forma efectiva, cuando la
acción es infructuosa, por variados motivos.
(365) F ontán B alestra , C.; Derecho Penal. ParteEspecial, c it, p. 366.

(366) Así, S oler , S.; Derechopenal argentino, T. IV, cit., p. 117.
(367) P eña C abrera, R.; TratadodeDerechoPenal..., Voí. f, c it, p. 601.
En el supuesto que el agente consiga un provecho con valores con

tenidos dentro de la correspondencia suprimida o desviada, habrá concurso
material con el delito de hurto<368).

La conducta contemplada en la redacción normativa del artículo 162°,
sólo resulta punible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización tí
pica; el agente debe saber a ciencia cierta que está desviando, extraviando
y/o suprimiendo, una correspondencia epistolar o telegráfica, que tiene como
destinatario a otra persona. De ahí, que puedan presentarse errores de tipo,
cuando el autor, se cree ser el destinatario de la misma; la creencia errónea
de la no prohibición de la conducta, no parece ser amparabíe, dada la natu
raleza del comportamiento.
Cuestión distinta aparece cuando ei agente se cree con derecho, para
desviar una carta que tiene a otro por destinatario, siendo un error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación.
ARTÍCULO 164.- PUBLICACIÓN INDEBIDA DE C O RRESPO N

DENCIA
E l que publica, indebidam ente, una correspondencia epistolar o telegráfica,
no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprim ido,
s i e l hecho causa algún perjuicio a otro, con lim itación de días libres de v e in
te a cin cuentidósjornadas.
1. BIEN JURÍDICO
El tipo penal previsto en el artículo 164° del C.P, ha de tutelar la in
tim idad personal de ios individuos, concretamente la privacidad de las co
municaciones, que se ve violentada, cuando el agente, divulga, mediando
publicación, el contenido de la correspondencia, poniendo a conocimiento
del público, hechos que el sujeto pasivo quiere mantener en reserva.
De recibo, quien es el remitente de la misiva, se constituye en titular
del contenido, por lo que recibe protección penal, ante su publicación no
autorizada; empero, nos parece adecuado según el principio de «mínima in
tervención», que el legislador haya condicionado la punición de la conducta,
a la causación de un perjuicio a otro, elemento normativo, que esta fuera del
injusto y de la culpabilidad.3
8
6
(368) P eña C abrera, R.; TratadodeDerechoPenal..., Vol. I, cit., p. 602.

Eso sí, la acción recae sobre e! objeto, definido por la “corresponden

cia epistolar o telegráfica”, no pudiendo abarcar una obra, pues en dicho
caso, el tipo penal corresponde a los delitos intelectuales.
Nuestro legislador ha estado logrado al incriminar la publicidad abu
siva de la correspondencia, apunta P eña C abrera . Existe tai gravedad en la
acción, que el Derecho está obligado a incluirlo dentro de los valores dignos
de ser amparados13691.
En el caso de la legislación penal argentina, la comunicación o publicación
del contenido de una correspondencia, recogida en segundo párrafo del artícu
lo 153°, constituye una circunstancia agravante de cualesquiera de los hechos
contemplados en el articulado mencionado; de remisión al C.P. italiano.
2.1. Sujeto activo
Sujeto ofendido puede serlo cualquier persona, inclusive el destina
tario, que por lo general será quien divulgue el contenido de la correspon
dencia; a diferencia de las modalidades típicas, comprendidas en los tipos
penales que se contraen en los artículos 161° y 163°, no podrá serlo en
principio, quien no era destinatario de la correspondencia, aunque de una
lectura de su redacción normativa, no se puede descartar dicha posibilidad,
de que sea una persona ajena al antes mencionado. Situación que en de
finitiva incide en el marco de la adecuación típica, pues es de verse, que la
apertura de la carta es en definitiva un paso previo a la «divulgación», por lo
que ya estaría consumado el hecho con arreglo a la figura de «violación de
correspondencia»^701. Siendo así, no queda más que restringir la circulari-
dad de autores, a los destinatarios de las misivas.
2.2. Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, tanto el remitente como el destinatario,
éste último lo será, si el responsable de la publicación es un tercero*3711. En
cuanto a la mención de otra persona, ajena a las consideradas anteriormen
te, no podrá ser sujeto ofendido de este injusto, pero si de otros, si que se
lesiona el honorí3721, mediando una expresión injuriosa o la atribución de
haber cometido un hecho punible.3 2
1
0
7
9
6
(369) P eña C abrera, R.; TratadodeDerechoPena/..., Vol. I, c it, p. 604.

(370) Así, F ontAn B alestra , C.; DerechoPenaL ParteEspecial, cit., p. 367.
(371) Así, P eña C abrera, R.; TratadodeDerechoPenal..., Voi. I, cit., p. 605.
(372) Asi, V illa Sthn , X; DerechoPenal. ParteEspecial, i-B, c it, p. 158.

Ei comportamiento de relevancia penal, importa que el agente publi
que una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la publicidad.
Por «publicidad» no debe entenderse necesariamente que el autor, median
do un soporte material (revista, periódico, afiche, etc.), divulgue el contenido
de la misiva, pues basta que se ponga en conocimiento de terceros, de forma
oral o radial. De tal manera, que los medios por los cuales se vale el agente,
resultan indiferentes; (...), pudiendo valerse de la televisión, radio, o prensa
escrita(373). Lo importante, es que el contenido de la correspondencia se lleve
al conocimiento de un número indeterminado de personas*374*; las cuales
deben ser ajenas a los destinatarios, pues si el mismo remitente, dio autori
zación a! destinatario, de dar conocimiento a ciertas personas, no se podría
hablar de una conducta típica.
La doctrina estima, que esta modalidad, supone necesariamente un
paso previo del autor, que haya tomado conocimiento del contenido de la
correspondencia, es decir, que haya sido violada; pues como dice F ontán
B alestr a , no se ve cómo podría darse a conocer a un tercero o a publicidad
el contenido de una carta o pliego que no se conoce*375*. Como pone de
relieve N úñez(376)37, ambas conductas pueden ir en simultáneo, se entera dei
contenido de la misiva y a la vez realiza la divulgación ante terceros.
No resulta necesario, a efectos de tipicidad penal, que se divulgue el
contenido completo de la correspondencia, basta con que se publique un
fragmento de la misiva.
Ahora bien, señala la redacción normativa del tipo penal, que la co
rrespondencia no debe estar destinada a la publicación, ha de entenderse
entonces, que debe estar claro, la prohibición de su divulgación, sin nece
sidad de que ei remitente lo haya remarcado así de forma expresa. Como
dice E usebio G ómez, la propia naturaleza del contenido de la correspondencia
indicará en cada caso concreto, si ella puede o no destinarse a la publicidad.
Este destino aparece excluido, sin ninguna duda, cuando la correspondencia
se refiere a hechos de la vida íntima o cuando en ella se hace revelación de
una circunstancia o acontecimiento que, verosímilmente, debieran motivar el
deseo de ocultarlos en quien hace la revelación, ya porque le afectaría a él
mismo, ya porque afecten a otros*377*.
DerechoPenal, ParteEspeciall-B, c it, p. *159; Asi, S alinas S iccha, R.;

(373) V illa S te in , J.;
DerechoPenal. Parte Especial, cit., p. 491.
(374) P eña C abrera , R.; TratadodeDerechoPenal..., Vol. I, c it, p. 605.
(375) F ontán B alestra , C.; DerechoPenal. ParteEspecial, cit., p. 366.
(376) N úñez, R.; DerechoPenalArgentino. ParteEspecial, T. V, c it, p. 103.
(377) G ómez, E.; DerechoPenalArgentino, T. III, ps. 425-426.

Renglón seguido, habrá que ponerse de relieve, que la publicación

debe tener la naturaleza de «indebida», quiere decir esto, que aquélla debe
ponerse a divulgación contrariando la voluntad del remitente y/o del des
tinatario, siendo que el consentimiento del titular inciden en la relevancia
jurídico-penal de la conducta, por ende en el juicio de atipicidad penal. Si la
correspondencia revela aspectos íntimos, tanto del remitente como del des
tinatario, se requerirá el asentamiento de ambos, para incidir en el juicio de
adecuación típica.
Como se sostuvo en los artículos anteriores, el legislador incluye en el
texto de descripción típica, condición que ha de analizarse en el plano dog
mático de la antijuridicidad penal, cuando amén de verificar la concurrencia
del injusto típico, se debe acreditar la ausencia de causas de justificación,
por ello tal vez innecesario.
En este aspecto, señala P eña C abrera, las causas de justificación jue
gan un rol importante, tal sería el caso de la presentación en juicio de una
carta(378}. La mayor relevancia del interés jurídico, ha de encontrarse en su
propia naturaleza; qué duda cabe, que a fin de salvaguardar la vida, salud
y/o libertad de un individuo, no quede más remedio que publicar el contenido
de una carta reveladora, cuando se advierte un peligro inminente de lesión.
En el marco de la prueba prohibida, se dice en la doctrina procesal, que
se puede hacer una excepción de las reglas de exclusión, cuando el propio
individuo revela a otro que ha cometido un delito (“teoría del riesgo”); se dice,
entonces, que si el sujeto no ha cautelado la reserva de la información, dicho
deber no tiene porque trasladarse a la esfera de actuación jurisdiccional.
La figura delictiva en análisis, ha incluido una condición de punibilidad,
en el sentido de que la conducta será reprimióle siempre y cuando la publi
cación de la correspondencia causa de forma efectiva un peijuicio a otro. En
efecto, no se trata de! resultado*3791, que da lugar a) disvalor, que fundamenta
la lesión al bien jurídico, sino un presupuesto y/o condición que se sitúa al
margen del injusto y de la culpabilidad, cuya exigencia importa la necesidad
y merecimiento de pena, que el legislador ha considerado necesario incluir, a
fin de dotar de materialidad suficiente al injusto, para ser alcanzado con una
pena. La ausencia de esta condición objetiva de punibilidad torna al hecho
impune con respecto a esta previsión*3801.
Si la divulgación del contenido, afecta a la misma persona dei autor,
pues revela aspectos de su propia intimidad personal, no dará lugar la con-30
9
8
7
(378) P eña C abrera, R.; DerechoPenal Peruano. ParteEspecial, cit., p. 364.

DerechoPenal. ParteEspecia/, cit., p. 491
(379) En contra S alinas S iccha , R.;
(380) P eña C abrera, R.; DerechoPena! Peruano. ParteEspecial, cit., p. 365.
dición objetiva de punibilidad, en tanto la redacción normativa hace alusión

al perjuicio de «otro».

El tipo penal in comento adquiere perfección delictiva, cuando el agen
te divulga ante terceros, por cualesquiera medios, el contenido de la corres
pondencia, no destinada a la publicidad, sin necesidad de que se verifique
el perjuicio a otro (condición objetiva de punibilidad); no necesariamente el
perjuicio coincidirá con la publicación de la comunicación.
Si el hecho no llega a la publicación, tan solo a su apertura y/o apro
piación de la correspondencia epistolar, será reconducido al artículo 161°
del C.P, siempre que la carta o el telegrama no hayan sido dirigidas a su
persona.
La tentativa resulta admisible, pero en realidad de dificultosa aceptación;
v. gr., cuando la carta no llega a publicarse en el periódico, puesto que el editor
no autorizó su divulgación; aunque los pasos previos pueden dar lugar a la
concurrencia de los tipos penales previstos en los artículos 161° y 163°.

Conforme es de verse de la construcción típica, este injusto sólo es
reprimióle penalmente a título de dolo, conciencia y voluntad de realización
típica, ello quiere decir, que el agente debe saber que está divulgando una
correspondencia, de forma indebida (no destinada a la publicación). Es ahí,
donde se podrían provocar ciertos errores, pero no serían en el marco de la
tipicidad, sino en el plano dogmático de la antijuridicidad, puesto que refiere
a la presencia de las causas de justificación.
Siguiendo a P eña C abrera, queda claro que no es indispensable que el
agente haya tenido el propósito de causar el perjuicio a otro(38t), se descarta
entonces, la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo.3 1
8
(3 8 1 ) P e íia C abrera , R.; DerechoPena!Peruano. ParteEspecial, c it., p . 3 6 5 .

C apítu lo V
V IO LA C IÓ N DEL SEC R ETO PRO FESIO NAL
ARTÍCULO 165.-VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

E l que , teniendo inform ación p o r razón de su estado., oficio, empleo, profe
sión o m inisterio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela
sin consentim iento d el interesado, será reprim ido con p en a p riv a tiv a de
libertad no m ayor de dos años y con sesenta a ciento vein te días-m ulta.
1. ASPECTOS PRELIMINARES
El ejercicio de una determinada profesión, cargo y/o oficio no sólo exi
ge que su realización se plasme de forma eficaz y eficiente, con arreglo al
desempeño de la función encomendada y de acorde a su naturaleza, sino
que el debido profesionalismo exige a su vez, una total rectitud, en cuanto a
la información que por dicho ejercicio se pueda obtener, pues dichos datos
o dígase compendio informativo, pertenece exclusivamente a la empresa,
institución pública y/o privada así como personas naturales, en la cual presta
sus servicios el profesional; por no menos decirlo, cuando el autor, sustrae
dicho bagaje cognitivo y lo revela al exterior, afecta la privacidad por la que
se encuentra revestida dicha información.
Desde el momento en que una persona empieza a laborar en deter
minada institución y/o empresa, se hace responsable de la información que
maneja, cuya relevancia con respecto a los competidores, la torna más con
fidencial. Inclusive algunas instituciones, obligan al trabajador a firm ar do
cumentos de confidencialidad, vía declaraciones juradas. Hoy en día, ante
un mercado caracterizado por la competitividad de sus agentes, donde se
encarna una lucha tenaz por la obtención de ios clientes y/o usuarios, se
muestra como indispensable, que las informaciones con que se cuenta cada
una de ellas, esté blindada con un máximo de reserva, en la medida que
basta que se filtre cierta información de relevancia, para que un competidor

pueda salir del mercado.
No sólo en un marco estrictamente profesional, sino también en el ám
bito de las instituciones públicas, el hecho de revelar cierta información, pue
de también causar un daño ilegítimo; v. gr., cuando el funcionario público que
dirige una licitación pública, filtra las condiciones de la buena pro, antes de
la convocatoria, para que ciertas empresas postoras se pueden ver benefi
ciadas de forma indebida, conducta que puede concurrir con otras de mayor
gravedad. Conductas éstas que deben estar debidamente reglamentadas
y, sancionadas, de acorde a los diversos medios de control social con que
cuenta el Estado. Concretamente, los deberes de discreción o sigilo en rela
ción a hechos o circunstancias, cuyo conocimiento se adquiere en el ejercicio
de estas actividades, plantean con intensidad la necesidad de un estatuto
jurídico que esclarezca su fundamento, contenido y límites(382).
Es de verse, que profesiones como la abogacía, la psiquiatría, psicolo
gía, contabilidad y otras afines, suponen la más amplia captación de hechos
y datos referidos a la intimidad de las personas, quienes en el marco de una
relación de confianza transmiten al profesional una serie de información, que
deben quedar en un marco estricto de confidencialidad, cuya plasmación re
sulta de relevancia, en orden a alcanzar ios fines esperados por el paciente
y/o cliente(383); pero de ahí no deben salir, es decir, no deben ser conocidos
por terceros. Sólo motivos poderosos, pueden hacer declinar al profesional
en el deber de «confidencialidad», a fin de cautelar intereses jurídicos supe
riores. Como expresa, M orales P rats, ello genera un especial deber de sigilo
para los que ejercen esas actividades, obligación a la que genéricamente
no están sometidos ios ciudadanos por el ordenamiento jurídico, pues no
es presumible que accedan con la misma facilidad a lo que constituye la
esfera privada de sus semejantes, y de llegar a atentar contra esta esfera de
reserva, las normas jurídicas sólo deben prever reacciones o sanciones para
supuestos de efectiva gravedad(384).
Nuestra Ley Fundamental, consagra y reconoce a la Intimidad como
un derecho fundamental, por lo que su acepción debe ser entendida de for
ma lata, incluyendo en este caso, los datos que se exponen en el marco de
una relación profesional. Como se dijo, cuando el particular expone su vida
personal ante el abogado o psiquiatra, lo hace para poder lograr una mejora
en su salud o para que sus intereses jurídicos se vean protegidos ante la ju
(382) M orales P rats, F.; Latutelapenal delaintimidad:..., c it., p. 209.

(383) Asf, Lozano M iralles, J.; Delitoscontrala Intimidad..., c it, p. 232.
(384) M orales P rats, F.; Latutelapenal delaintimidad:..., cit., ps. 209-210.
risdicción, no para que su intimidad sea revelada ai exterior; lo que no obsta

a reconocer que su privacy se ve seriamente debilitada*385*.
La exigencia del sigilo se torna, en cierta medida, en un derecho-deber
del secreto profesional, que delimita una esfera de obligaciones deontológi-
cas y, paralelamente, un ámbito de libertad y salvaguarda de derechos del
profesional frente a las injerencias en actividades propias de su oficio*3063*.
7
8
No se trata de deberes jurídicos con relevancia jurídico-privada dimanantes
de la relación contractual, sino de deberes jurídicos establecidos íegalmente,
por razones de orden público, y que por tal razón merecen tutela penaí(387);
no confundamos los deberes públicos que puedan dar lugar a la renuncia a
la confidencialidad con la naturaleza en que se funda el «secreto profesio
nal», que es eminentemente privada.
Lo cierto es que el Derecho penal asume una función muy importante,
en este ámbito de la criminalidad, protegiendo eficazmente la información
más clasificada, que se maneja en la esfera empresarial, profesional y en
cualquier esfera laboral. La intimidad y privacidad personales deben ser ga
rantizadas, respecto del conocimiento de secretos personales por parte de
un tercero, con independencia del título jurídico, social o moral por el que
éste ha accedido a aquéllos, y en su lugar se han de valorar la naturaleza del
secreto personal y la entidad de los perjuicios que para su titular se deriven
de la revelación de tos mismos*388*.
Como se verá más adelante, subyace un conflicto muy intenso entre el
deber de sigilo del profesional, con ciertos deberes jurídico-públicos que se
desprenden del deber de denunciar un hecho punible y en el de atestiguar
en juicio. Como expone S oler, las situaciones permisibles, verdaderas situa
ciones de necesidad, en las cuales la ley, frente a un grave conflicto entre
dos bienes jurídicos, se pronuncia a favor de la tutela de las personas, aún a
costa de sacrificar bienes de altísimo valor*389*.
2. BIENJURÍDICO
El tipo penal previsto en el artículo 165° del C.P. se orienta a tutelar la
intimidad de las personas, que por motivos estrictamente profesionales y, ba
sadas en una relación de confianza, son transmitidas a ciertas personas, que
desempeñan una serie de actividades. Se prevé y se trata de evitar el peligro
(385) Así, M orales P rats, F.; ComentariosaíaParteEspecialde!DerechoPenal, cit, p. 441.

(38 6 ) M orales P rats . F.; Latutelapenal dela intimidad:..., c it., p. 211.
(387) Lozano Mírales, J.; DelitoscontralaIntimidad..., c it, p. 232.
(388) P olaíno N avarrete, M.; DelitoscontralaIntimidad(i), c it, p. 431.
(389) S oler , S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 128
que el agente llegue a doblegar la voluntad del sujeto pasivo con la amenaza,
por lo menos implícita, de revelar secretos que captó de él a raíz de su activi
dad profesional o en razón de las relaciones propias de su estado(390).
M orales P rats, analizando el artículo 199.2 del C.P. español, señala
que tiene como bien jurídico protegido la intimidad de los clientes y no in
tereses corporativo-gremiales, centrados en la idea de rectitud del ejercicio
profesional, pues esta dimensión es la contemplada prioritariamente en las
normas sectoriales de deontología profesional*3 391*. Es decir, si bien la confi
0
9
dencia del secreto profesional se basa en un matiz axiológico (ético), dicho
contenido meta-jurídico, no podemos sin más desplazarlo a la esfera de tu
tela por parte del derecho punitivo, pues debe seguirse el criterio material
adoptado en el Capítulo II del Título IV del C.P.
3.1. Sujeto activo

No puede ser autor cualquier persona, pues se requiere de un profe
sional, que en virtud de su oficio, haya recabado cierta información de sus
clientes y/o pacientes, en ei marco del «secreto profesional»; siendo por tan
to, un delito especial*392*. Precisamente es la situación o condición personal
o social en que se encuentra el agente la que permite acceder a la esfera de
los secretos de tercero*393*.
Como se lee de la redacción normativa, no solamente puede ser su
jeto activo un profesional, sino también, aquel que por razón de su oficio,
estado, empleo o ministerio haya captado información concerniente a la
intimidad de una persona; por tales motivos se amplia el radio de acción de
la norma, cuya limitación sería injustificada en cuanto al estado profesional
del autor.
Si la información es captada en el ámbito del mercado bursátil, a fin de
obtener un beneficio o evitarse un perjuicio de carácter económico, la tipifica
ción penal se corresponde según el artículo 251°-Adel C.P.
(390) P era C abrera , R.; TratadodeDerechoPenal..., Vol. I, cit., p. 614.

(391) M orales P rats, F.; ComentariosalaParteEspecial delDerechoPenal, cit., p. 441; Así,
L ozano M iralles , J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 232; C arboneul M ateu , J,C./
G onzález C ussac; Delitoscontrala Intimidad..., c it, p. 330.
(392) Así, V illa S tein , J.; Derecho Penal. ParteEspecia!, t-B, cit., p. 161.
(393) P eRa C abrera , R.; TratadodeDerechoPenal..., Vol. t, cit., p. 626.
3.2. Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, siempre y cuando haya confiado ciertos
datos referidos a su intimidad personal o familiar, en el marco del «secreto
profesional».

Primero, debemos entender por «secreto», toda aquella información,
datos personales y otros, que se encuentran blindados por la confidenciali
dad que importa la relación profesional, que por la voluntad del informante,
su contenido no sea divulgado a terceros*3941. Es lo no divulgado, apunta
D onna , lo no conocido por un número indeterminado de personas y que debe
existir un interés del titular en mantenerlo fuera de conocimiento de esas
personas*3951. Por consiguiente, ios datos que ya son conocidos por todos,
quedan al margen del “secretismo".
El secreto profesional es configurado como el sigilo o reserva que co
rresponde a una persona respecto del conocimiento que posee sobre secre
tos de otra persona respecto del conocimiento que posee por razón del desa
rrollo de la actividad profesional, y que establecen una especial obligación de
reserva por exigencias deontológicas relativas a! correcto desempeño de la
profesión y por la singular posición de garantía en que se encuentra respecto
de la persona que le ha confiado aquéllos*3361.
La acción típica importa revelar el secreto conocido por razón de un
estado, oficio, empleo, profesión o ministerio sin consentimiento del intere
sado; entonces, esto significa primero, que el autor debe haber recabado
información referente a la intimidad del sujeto pasivo, es decir, de forma legal
y, segundo, divulgar el contenido de la información a terceros, es esto último
lo que da lugar a la relevancia jurídico-penai de la conducta, el disvalor del
injusto típico*3971. Basta que se revele el dato a una persona y, si los recepto
res son de gran número, podrá ser un dato a saber, a efectos de graduación
de la pena.
El hecho típico se da igualmente aunque la persona a quien el agente
comunique el secreto ya lo conozca por otra vía: la revelación típica no re
quiere la ignorancia del secreto por parte del receptor*3931.3
8
7
6
5
4
9
DerechoPenal. ParteEspecial, l-B, c it, p. 161.

(394) C fr., V illa S tein , J.;
(395) D onna , E.A.; DerechoPenal. ParteEspecial, T. U-A, c it, p. 368.
(396) P olaino N avarrete, M.; Delitoscontralaintimidad(I), cit., p. 430.
(397) Así, D onna, E.A.; DerechoPenal. ParteEspadai, T. ll-A, cit., p. 367.

(398) P eña C abrera, R.; TratadodeDerechoPenal..., Vol. I, c it, p. 615.
Carece de significado que la persona a quien se comunica el secreto

éste o no, a su vez, obligada a guardarlo, porque el único facultado para
transm itir el secreto es, por regia, el interesado*3").
No interesa, en orden al juicio de relevancia típica, los medios por ios
cuales el agente recibió la información reservada así como los cuales emplea
para su revelación ante terceros.
Ahora bien, el tipo penal en cuanto a la calidad del agente, hace men
ción «por su estado». Estado de una persona, en el sentido de este artículo,
es una situación social en virtud de la cual ella tiene acceso legítimo a se
cretos, independientemente del ejercicio de una profesión y también pres
cindiendo de la naturaleza lucrativa o no lucrativa de la actividad que esa si
tuación comporta, aunque, por regla, el lucro no entra en consideración*4001.
Por su «oficio», ha de entenderse la ocupación que desempeña el su
jeto activo, puede ser el chofer, la ama de llaves, el mayordomo, el jardinero,
etc.; todas aquellas actividades que al margen de la relación jurídico-laboral,
no cuentan con un título profesional o con una carrera técnica. No debe olvi
darse, apunta S oler, que por modesto que sea un oficio da lugar a veces al
ingreso en esfera de secretos y, en ciertos casos, hasta importa una continua
intervención dentro de cosas reservadas: cerrajeros, institutrices, masajistas,
enfermeros libres, es decir, no empleados de un sanatorio o de un médico-
ios domésticos, los que desempeñan un oficio dentro de un taller, en el apli
can un secreto cuya revelación puede causar daño; los periodistas, etcéte-
ra3(401)4
0
4
9 . Los detectives privados también pueden estar catalogados en esta
2
0
categoría, pues qué duda cabe que ellos reciben una serie de información
referida a aspectos de la intimidad personal.
En lo que respecta a «por su empleo», debemos comprender todos
aquellos que desempeñan determinadas actividades, en mérito a una re
lación jurídico-laboral de subordinación y de sometimiento a ciertas reglas.
Son los que se encuentran incursos en la carrera pública, así también lo que
se encuentran laborando en el sector privado bajo condiciones similares.
También los empleados bancarios pueden ser sujetos del delito, si dan cono
cer un hecho que ha sido confiado a la institución con voluntad de que sea
mantenido en reserva*4021.
En cuanto a «por su profesión», serán todos aquellos que para poder
ejercer determinada actividad profesional, requieren necesariamente de un
título (a nombre de la Nación) o certificación especial, que ios acredite como
(399) F ontán B alestra , C.; DerechoPenal. ParteEspecial, c it , p . 372.

(400) Soler, S.; Derechopenal argentino, T. IV, c it, ps. 129-130.
(401) Soler, S.; Derechopenal argentino, T. IV, c it, ps. 130-131.
(402) F ontán Balestra , C.; DerechoPenal. ParteEspecial, d t., p . 374.
tal. Es la más importante categoría, porque cuando se recurre a dichos profe

sionales, el deber de reserva por parte de éstos es más serioí403}. Los tinteri
llos por supuesto que no están en esta categoría y, los practicantes son ubi
cados en el rubro de “oficio". Cuestión indispensable, es que estas personas
(abogados, médicos, psicólogos), hayan tomado conocimiento del secreto,
en el marco del ejercicio profesional y, no como particulares u ejerciendo
otros oficios (taxista). Las actividades ilícitas, no pueden estar cubiertos por
este patrón definidor, por ejemplo, los parteros.
Finalmente, «por ministerio», cobijamos aquella actividad religiosa,
que se expresa en ei ejercicio sacerdotal (eclesiásticos y ministros de culto),
quienes reciben diariamente las confesiones de miles de feligreses, a efectos
de obtener el perdón divino.
Dice el tipo penal, que la publicación «pueda causar daño», entién
dase de quien confió la información al sujeto activo o un tercero. Se hace
alusión a un daño potencial, no se requiere la efectiva materialización de un
perjuicio, sino una alta probabilidad de su producción. Se trata, por lo tanto,
de mero daño potencial cuya existencia o inexistencia debe ser apreciada
en cada caso concreto, teniendo en cuenta que no se hace distinciones
acerca de la naturaleza de ese daño4 (404)4
3
0 ; v. gr., moral, económico, laboral,
6
5
0
etc.
Nótese que en este caso, la causación del daño, no puede ser cata
logada como una condición objetiva de punibilidad, pues el merecimiento y
necesidad de pena no están subordinados a la aparición de dicha circunstan
cia, sino que su concurrencia está contenida en el plano de la tipicidad penal;
por lo que sería un tipo penal de peligro. Si la revelación del secreto no ofrece
peligro de que su divulgación pueda causar daño, el hecho no es tipicot405);
y, si éste se materializó en nada cambia el juicio de relevancia jurídico-penal,
simplemente podrá hablarse de un concurso delictivo con los injustos que
lesionan el honor. Sin embargo, en la ejecutoría recaída en el Exp. N° 3370-
95-Lima, se señala lo siguiente: “ Que la configuración del ilícito no se da, en
razón de que la información proporcionada no constituye secreto y su aplica
ción no ha ocasionado cfañoM(406).
4. LA NATURALEZA « DEBIDA » DE LA REVELACIÓN

Primero, ha de acotarse que el consentimiento del interesado, tal como
se hace hincapié en la estructura típica de este artículo, opera como una cau
(403) P eña C abrera, R.; TratadodeDerechoPenal..., Vof. I, cit., p. 617.

(404) S oler, S .; Derechopenal argentino, T. IV, c it , p . 134.
(40 5 ) F ontAn B alestra , C.; DerechoPenal. ParteEspecial, c it, p. 372.
(406) G ómez M endoza, G.; CódigoPenal, cit., p. 117.

sal de atipicidad penal, pues es de verse, que no puede hablarse de una lesión
a la intimidad personal, cuando su propio titular autoriza la divulgaciónt407).
Dejando de lado, las causas de atipicidad penal, el análisis ha de cen
trarse en el plano dogmático de la antijuridicidad penal. El artículo 156° del
C.P. argentino, incluye en su redacción típica, el elemento “causa justa”; ésta
concurrirá cuando una ley conceda al autor la autorización de revelar el se
creto, a fin de cautelar intereses jurídicos de orden superior, por tanto, impor
ta un precepto permisivo, una causa de justificación.
No son elementos que se encuentran incluidos en la tipicidad penal, en
tanto suponen autorizaciones, permisos, concesiones que deben ser valora
dos en la antijuridicidad penal, por lo tanto no tienen porque ser abarcados
por el dolo del autor.
El abogado (procurador), se dice es quien defiende los intereses jurí
dicos de su patrocinado, en cualquier proceso judicial, pues ha de buscar la
respuesta jurisdiccional que haya de repercutir positivamente en la posición
legal de su defendido, para tal fin ha de interponer todos los mecanismos
y/o instrumentos procesales, que la Ley le concede; el defensor técnico no
es parte de la administración de justicia, pero no por ello está autorizado a
pretender torcer la ratio de la norma, de presentar testigos falsos, documen
tos apócrifos u otros medios vedados, que no sólo riñen contra el contenido
axiológico de la profesión, sino también, puedan dar lugar a la configuración
de un injusto penal. Entonces, el abogado defensor no puede traicionar la
confianza de su patrocinado, cuando le revele un aspecto personal; si del
proceso penal se trata, no olvidemos que el imputado no tiene la obligación
de decir la verdad, ni de aportar prueba en su contra {nemo tenetur sea
ipso accusare), incluso dicen algunos tiene el derecho de mentir; por tales
motivos el abogado no tiene el deber de denunciar el hecho que conozca
por medio del secreto profesional*4 408*. Sin embargo, debemos conciliar los
7
0
intereses privados que se derivan del patrocinio legal, con aquellos estricta
mente públicos; si el abogado, en razón de su función, recibe información de
que se va a perpetrar un homicidio o una violación, tiene el deber de divulgar
dichos hechos, pues aparecen bienes jurídicos preponderantes que hacen
declinar al profesional del deber de confidencialidad, que da lugar a un esta
do de necesidad justificante.
El médico como profesional de la salud, recibe diariamente en sus
consultas una historia médica, donde se hace constar las enfermedades que
puede padecer el paciente, por lo que se entera de ciertos aspectos propios
de la intimidad personal; (...) cuando el médico pone en conocimiento de
parientes del enfermo algún peligro de contagio, o a la nodriza sobre la posi
(407) Así, Morales Prats, F.; Comentarios a la Parte Especial dei Derecho Penal, c¡t, p. 441.
(408) Vid., Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, d t, p. 380.
bilidad de contagio nutricio, o a, padre de un menor acerca de alguna enfer

medad de su hijo(409)4
. Así el caso, del paciente que sufre del VIH, cuando el
0
1
galeno le cuenta a su pareja de dicho estado, a fin de que tome las medidas
de precaución necesarias. De todos modos, he de verse, que el caso del
galeno no es fácil de delimitar, cuando recibe un paciente herido de bala y,
resulta que es un malhechor, que pretendió asaltar a un banco; si es que
no existe una ley concreta que exija a denunciar*410), se debe preservar el
deber de confidencialidad del profesional. Empero, lá obtusa Ley N° 28704,
que modifica varias articulaciones de los delitos sexuales, negando eficacia
jurídica de! consentimiento a los individuos entre catorce y menores de die
ciocho años de edad, ha traído como consecuencia, de que en los centros
hospitalarios se deban dar aviso a la autoridad, cuando la gestante oscila en
la edad antes anotada. Habría que ver si la omisión a dar aviso a la autori
dad, podría configurar el tipo penal previsto en el artículo 407° del C.P.
Finalmente^ la paciente que acude a un médico, luego de haberse
practicado un aborto, necesitando un tratamiento con urgencia, subyace un
conflicto entre la salud de la madre y el deber de denunciar el hecho.
En el caso del psicológico o del psiquiatra, son profesionales de la
salud mental, que reciben también y, de forma concreta, informaciones de
sus pacientes, sobre aspectos de su intimidad personal y/o familiar; y, si por
dicho conducto toman conocimiento de que se está perpetrando un delito o
existe un inminente peligro de su realización, están en la obligación de dar
aviso a las autoridades públicas competentes. Cuestión distinta es cuando
actúan como peritos en el marco de un proceso penal, pues en tales casos,
están siempre obligados a decir la verdad ante el órgano judicial, claro que
la información que deban brindar dependerá de los puntos sobre los cuales
debe incidir la pericia.
Los detectives privados recaban una serie de datos de sus clientes,
que da lugar al «deber de confidencialidad», puesto que las informaciones
que recaba se encuentran blindadas con la reserva del caso.
En un proceso penal, los objetivos de los operadores de justicia, es
de alcanzar la verdad formal, es decir, de revelar lo verdaderamente acae
cido, a fin de poder materializar la pretensión punitiva estatal y la pretensión
indemnizatoria de la víctima; en orden a tales cometidos, se estatuyen una
vastedad de medios de prueba, que han de actuarse a lo largo del procedi
miento. Entre estos medios de prueba, adquiere relevancia, la prueba tes
timonial, que se plasma a través de la declaración que presta una persona
acerca de lo que vio u oyó, de aquello que le consta ha sucedido y, tiene la
idoneidad de coadyuvar a la dilucidar el objeto de dirimencia. En principio
(409) S o ler, S.; D erecho penal argentino , T. IV, cit., p. 136.

(410) Cit; Asr, ei artículo 3 2 6 .2 inc. a) de! nuevo C.P.P.
todo ciudadano tiene el deber de declarar ante la justicia, sin embargo, cier
tas personas pueden abstenerse de brindar su testimonial, cuando existe
una vinculación con el imputado, mediando el «secreto profesional»; como
escribe M o r a les P r a ts , en la actualidad la mayoría de los ordenamientos in
cluyen en la ley procesal penal el reconocimiento de «ius tacendi» por razón
del secreto profesionai(411). Así, lo reconoce el artículo 141° del C de PP y el
artículo 165.2 del nuevo CPP; mientras el primero de los nombrados, señala
que no podrán ser “obligados a declarar”, el segundo hace alusión al “deber
de abstenerse de declarar”.
Consideramos en todo caso, que el deber de confidencialidad, no pue
de estar sujeto a la voluntad del profesional, sino a la voluntad del interesado,
por lo que sólo éste último puede autorizar al primero a brindar su testimonio,
como se desprende del inc. a) del artículo 165.2 del nuevo CPP, por ende,
ya no podemos hablar de secreto alguno(412), desaparece por tanto el juicio
de tipicidad penal. Lo que implica en otras palabras que el consentimiento
deviene en obligatoria la prestación de la declaración testimonial. Sin embar
go, pueden darse otros casos, en que se dé la obligación a declarar, cuando
por ejemplo el profesional ha sido testigo presencial de una violación sexual,
en tales casos, quebrándose el deber de reserva, estamos ante un precepto
autoritativo (causa de justificación), pues el juez determina la obligación de
prestar el testimonio*413*.
Quienes están exceptuados al deber de declarar, con dispensa del in
teresado, son los Ministros de culto religioso(414), pero siempre queda abierta
la posibilidad de acudir a razones de interés público.
En los casos que hemos puesto de relieve, cuando no se puede obligar
al profesional a revelar el secreto, si bien dicho comportamiento encaja bajo
los alcances normativos del tipo penal de encubrimiento, no es menos cierto,
que la conducta estará exenta de pena, al concurrir la excusa absolutoria que
se contiene en el articulo 406° del C.P.
La figura delictiva que se contrae en el artículo 165°, adquiere per

fección delictiva una vez que el agente divulga (publica), el contenido del
(411) Morales Prats, F.; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 451.
(412) Vid., S oler, Derecho penal argentino, T. IV, c it, p. 137.
(413) El Códice d i Procedura italiano, dispone en el artículo 450°, que el Juez puede obligar
a testificar si tiene motivos de duda sólidos y racionales de que el acogimiento a la
dispensa es infundado, siempre y cuando no pueda proseguirse con la instrucción sin
el examen testifical de la persona.
(414) Así, el nuevo CPP, articuló 165.2, inc. a).
secreto profesional a terceros, siempre y cuando, la conducta haya tenido la

idoneidad suficiente como para poder producir un daño, lo cual debe ser ve-
rificable tanto ex -ante como ex -post; no es por tanto un delito de resultado,
no se requiere acreditar la concretización dei perjuicio.
Es posible la tentativa cuando el agente después de revelar ei se
creto realiza todos los actos para evitar se causa algún daño al sujeto
pasivo*415*.
Tal como se desprende de la redacción normativa, el comportamiento

sólo resulta reprimióle a título de dolo, conciencia y voluntad de realización
típica, el agente debe saber que está divulgando hechos que se comprenden
en el ámbito del secreto profesional. Puede presentarse factores de ignoran
cia, con respecto al consentimiento del interesado, que serán tratados como
un error de tipo.
Luego, la «causa justa», o la «revelación debida» como se le quiera
llamar, no tiene porque estar abarcado por el dolo del autor, quien obra con
el ánimo de una causa justa, pero de forma equivocada, debe ser tratado
según las regias del error de prohibición (presupuestos objetivos de una
causa de justificación). En el caso de la codificación penal argentina, puede
dar lugar a una conclusión diversa, en mérito a la composición típica del
artículo 156°.
Basta con el dolo, el tipo penal en cuestión no exige la presencia de un
elemento subjetivo del injusto ajeno al elemento mencionado.
(415) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Pena!..., VoL I, c it , p. 619.

C a pítu lo V I
V IO LA C IÓ N DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN
ARTÍCULO 166.- VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN

E l que, con violencia o amenaza^ impide o perturba una reunión pública
licita, será reprimido con pena p riva tiva de libertad no mayor de un año y
con sesenta a noventa días-multa.
1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN
En un Estado democrático de derecho, los ciudadanos gozan, sin ex

cepción de su libertad personal, la potestad de desplazarse de un lugar a
otro, con ello ei derecho de reunirse con sus conciudadanos en determina
dos lugares y/o espacios geográficos, a fin de lograr los fines más valiosos,
con ello nace el «derecho de reunión». El más elemental de los derechos
políticos es, sin duda, el de reunión: el reconocimiento del pluralismo político
y de la libertad de expresar las propias opiniones, apareja, forzosamente, el
reconocimiento del derecho de transmitir a otros tales opiniones, a escuchar
las ajenas y a obrar en consecuencia(416).
En palabras de P e ñ a C a b r e r a , el derecho de reunión es una conse
cuencia de la libertad de pensamiento y de la libre locomoción. En efecto,
la libertad de pensamiento y la libertad de movilizarse serían ilusorias si por
otro lado los individuos estuviesen impedidos de congregarse para expresar
sus ideas(417).
De nada sirve el reconocimiento a la libertad personal, si ésta no po
dría concretarse mediando su encuentro con otros individuos, por tanto, de-
(416) García Morillo, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit, ps. 280-281.
(417) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., Vol. l, cit, p. 623.
bemos recoger una acepción no sólo individual sino también colectiva de lo

que es la «libertad personal», que adquiere concreción, cuando más de dos
personas se reúnen de forma pacífica, para la concreción de fines lícitos.
Se deja de lado la idea del Estado Liberal de Derecho, para dar entrada al
Estado Social, que tiene su origen precisamente en el reconocimiento de los
derechos colectivos (sociales), en cuanto al contexto de una sociedad, cuya
dinamicidad y desenvolvimiento se basa en ia interacción permanente de los
comunitarios.
El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual, escribe
M R a m ír e z . Si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expre
e s ía
sar sus ideas en público y privado, la misma razón le asiste para buscar otros
hombres con la finalidad de enseñar o aprender, propagar ideas o compartir
ías, peticionar ante las autoridades, orientar la opinión pública, acciones en
común o protestar pacíficamente(418). Para otros en la doctrina constitucio
nal, el derecho de reunión, es consecuencia indispensable de la libertad de
expresión(419)4 .
0
2
La Ley Fundamental acoge los valores primordiales de un Estado
Constitucional de Derecho, en la cual resaltan la libertad de religión, de aso
ciación, a reunirse pacíficamente sin armas, el derecho a participar, en forma
individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la
Nación, el derecho de huelga, etc.; toda una enunciación numerativa que
glosa una serie de actividades de diversa índole, que son consustanciales a
los fundamentos de un orden democrático de derecho. Frenar, reprimir y/o
impedir una reunión pública supone una ofensa a las libertades públicas e
individuales, con ello dando lugar a un verdadero Estado de Policía. Cuando
el complot, la conspiración y la rebelión se hacen presentes, amén de garan
tizar la estabilidad del régimen constitucional, el derecho de reunión se ve
seriamente debilitado.
Los alcances de este derecho, la mayor o menor amplitud con que
se lo reconoce, son situaciones que marcan muy claramente el grado de
sinceridad democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno, concluye
S o l e r <420).
Las grandes gestas democráticas, las protestas sociales y/ sindicales,

que en su momento permitieron derrocar a los gobiernos tiranos y dictato
riales, se basaron precisamente en la toma de decisiones que se adoptaron
en el seno de una reunión pública, como expresión emblemática de una real
democracia participativa.
(418) M esía Ramírez, C.; Libertad de reunión en locales privados y públicos. En: La Constitu
ción Comentada..., cit., p. 152.
(419) García Morillo, J. y otros; Derecho Constitucional, Vo!. I, d t„ p. 281.
(420) Soler, S.; Derecho Penal Argentino, T. IV, d t , p. 165
En resumidas cuentas, el derecho de reunión se condice con los valo

res primarios y primordiales de la constitucionafidad democrática de derecho,
que tiene su origen en el reconocimiento de las libertades públicas.
2. BIENJURÍDICO
El artículo 166° del C.P, tiende a tutelar aquel aspecto de la libertad
personal, que se manifiesta de forma colectiva, cuando varias personas se
agrupan de forma concertada en lugares públicos, para materializar fines lí
citos. Este derecho es concomitante al de libertad de pensamiento y libertad
ambulatoria, de rango constitucional^21*.
3.1. Sujetoactivo
Autor de este delito puede ser cualquier persona, no se exige una de
terminada cualidad funcional y, si ésta concurre en la persona del agente, la
tipificación se reconduce al tipo penal previsto en el artículo 167°.
3.2. Sujeto pasivo

De igual forma puede ser cualquier persona, pero conforme se des
prende de la redacción normativa, serán por lo general un colectivo de gen
tes; es suficiente que haya participado en la reunión4
(422).
1
2
De la construcción en cuestión, toma lugar una modalidad que se ma
terializa mediando la violencia y/o la amenaza, impidiendo o perturbando una
reunión pública lícita.
¿Qué entendemos primero por reunión? En principio supone la con
junción de varias personas en un determinado espacio físico, que de forma
concertada se reúnen para la concretización de un fin lícito. G a r c ía M o r il lo
en la doctrina constitucional, distingue cuatro caracteres básicos. En primer
lugar, la previa concertación, que la diferencia de las meras agregaciones
espontáneas, y que lleva aparejado un elemento subjetivo, de conocimiento
de la reunión a que se asiste y de la finalidad que ésta persigue, así como
(421) V illa Stbn , J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 164.
de consciente voluntariedad de la asistencia; la temporalidad, que la distin

gue tanto de la coincidencia momentánea cuanto de la más prolongada, que
estará constituida por la asociación; la concordancia de objetivos, o finalidad
perseguida por la reunión, sin la cual carecería de sentido; y, en fin, el carác
ter público más o menos abierto o restringido, que la diferencia de la reunión
o celebración puramente privada(423)4 .
5
2
Ahora bien, ¿Qué debemos concebir por «reunión pública»?, serán
todas aquellas agrupaciones de gente (colectivo), que se materializa en es
pacios físicos no privados de forma planificada, persiguiendo un propósito
revestido de licitud. Siguiendo a M e s ía R a m ír e z , la reunión es pública, cuando
reúne las siguientes condiciones: a) Si se realiza en lugar destinado al uso
público, como: las plazas, las calles o los parques, b) Si se realiza en un lugar
abierto ai público, pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento
y bajo determinadas condiciones, como: la iglesia, un cinematógrafo o una
discoteca, c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir
cualquiera sin necesidad de invitación especial*4241.
Es de verse, que dicha reunión puede caracterizar una serie de conno
taciones: cultural, religiosa, deportiva, política y laboral, lo importante a todo
esto es que se desenvuelva de forma pacífica, es decir, sin que se ponga en
riesgo de lesión, otros bienes jurídicos de relevancia constitucional.
Cuestión importante a saber, es que la reunión pública sea «lícita».
¿Cuándo una reunión ingresa al campo de la legalidad?, primero debe ano
tarse, que la reunión para estar revestida de protección jurídica, debe reali
zarse de forma pacífica, es que si bien, el derecho de agrupación, constituye
una expresión plenamente democrática, no es menos cierto, que precisa
mente bajo los cánones democráticos, el ejercicio y uso de las libertades
individuales y públicas, tiene ciertos límites y, éstos vienen informados por
el reconocimiento de otros derechos constitucionales. De forma concreta, el
orden jurídico proscribe el uso abusivo de un derecho, es que el derecho de
reunión, no puede colisionar con e! derecho de todos al libre tránsito, al libre
desplazamiento de un lugar a otro, ai derecho al trabajo; (...) el ejercicio del
derecho de reunión, aún legítimo, puede perturbar el ejercicio, por parte de
terceros, no ya de sus derechos, sino, incluso, de sus actividades norma
les^251. Máxime, no podrá reputarse a la reunión como «pacífica», cuando
sus integrantes emplean una serie de medios contundentes, como palos,
piedras y otros, para abrirse el paso entre los transeúntes.
(423) García Morillo, J. y otros; Derecho Constitucional, Vo). I, cít., p. 281.

(424) Mesía Ramírez, C.; Libertad de reunión en locales privados y públicos, cít-, p. 154.
(425) García Morillo, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cít., p. 283.
De ninguna manera, el uso de los derechos constitucionales consa

grados, ha de materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y
ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestación violenta.
Ha de calificarse como «ilegal», por tanto, aquella reunión que contra
viene de forma directa las bases de una democracia plural y representativa,
puesto que los problemas públicos, no se arreglan mediando la violencia y
la amenaza, sino con el consenso que se obtiene fruto de! diálogo y la co
municación fluida, entre los actores políticos, sin necesidad de mermar las
libertades del resto de ciudadanos. A decir de B u s t o s R a m ír e z , son ilícitas las
reuniones o manifestaciones que se celebran con el fin de cometer un delito
{es necesario que ésta sea su objetivo, ya sea anterior o durante el trans
curso, pero no basta con que algunos de los sujetos estén movidos por tal
motivación y aun lo expresen y se discuta (...){426).
Nuestras ciudades día a día, de forma frecuente son escenario de vio
lentas manifestaciones callejeras, que puedan aspirar un fin legítimo, pero
al encarnizar brotes de violencia innecesaria, ingresan al campo de la ilici
tud, no por ello, hemos de legitimar aquellas intervenciones innecesarias del
derecho punitivo en el marco de los derechos colectivos, tal como se han
plasmado con las modificaciones producidas vía el Decreto Legislativo N°
982 de julio de 2007.
La Ley Fundamental, en su artículo 2, inc. 12), dispone que las reu
niones que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado
a la autoridad, la que puede prohibirías solamente por motivos probados de
seguridad o de sanidad públicas. La razón de ser de estas prohibiciones se
comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de inci
dir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilización
exclusiva de bienes que están al uso y disfrute de todos, como: las veredas,
ios parques y las plazas, lo servicios públicos de transporte, salud, el medio
ambiente, etc., lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudada
na y el orden púbiico4(427).
6
2
Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunión será lícito
siempre y cuando su concreción se ajuste a ios límites que ia propia Consti
tución delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden público, que no se
pueden ver alterados, so pretexto de una manifestación democrática, dando
lugar a la preponderancia de los bienes jurídicos de valor superior.
Por lo general, la autoridad pública que concede la autorización para
la reunión pública es el prefecto y/o el alcalde competente territorialmente
hablando. Por consiguiente una reunión pública será «ilícita», en dos situa-
(426) Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 389.
(427) Mesía Ramírez, C.; Libertad de reunión en locales privados y públicos, cit., p. 154.
dones: primero, cuando no se ha recabado a tiempo la autorización por la

autoridad competente y, dos, cuando a pesar de contar con el permiso per
tinente, ésta se realiza bajo cauces violentos, poniendo en peligro el orden
público y ios bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos.
Los medios empleados que hace afusión la construcción normativa,
son e l uso de la violencia y/o la amenaza; los primeros se viabilizan con el
empleo de una fuerza física bastante, que recae sobre fa integridad de los
manifestantes, por lo que puede ingresarse a un concurso delictivo con los
tipos penales de lesiones, inclusive con los de homicidio; v.gr, cuando se lan
zan piedras, palos, quemando llantas, u dispersando sustancias tóxicas. Por
los segundos, importa una presión psicológica intensa, mediando la amena
za de un peligro inminente, para los intereses jurídicos más importantes del
ciudadano; ésta debe ser seria, inmediata y potencialmente efectiva. El mal
se anuncia por el medio verbal que sea (gráfico, sonoro, etc.) y puede estar
dirigido tanto a los oradores, organizadores o un sector de manifestantes*4250.
«Impedir una reunión», importa evitar su efectiva realización, a partir
de la violencia y/o la amenaza, de obstaculizar si iniciación, frustrando el
evento. Se impide una reunión, cuando se la imposibilita o cuando se la
disuelve una vez comenzada y antes de haber dado fin como reunión*4 429*.
8
2
Por su parte, la «perturbación de la reunión», toma lugar, una vez ésta
iniciada hasta antes de su culminación, mediante una serie de actos, sea de
hostilidad, de protesta, que tienden a alterar su normal desenvolvimiento; v.
gr., cuando se abuchea al orador o, se lanza contra él una serie de objetos.
La interrupción puede ser definitiva o momentánea*4304 *. Se le turba, escribe
1
3
F ontán Balestra, cuando sin impedirla, se la altera en su desarrollo normal
mediante desórdenes o interrupciones(431).
La figura delictiva comprendida en el artículo 166°, adquiere perfección
delictiva, en dos momentos distintos: primero, cuando la reunión es impedida
de iniciarse o ya comenzada, se ve frustrada su culminación, ante su emi
nente disolución; segundo, la perturbación ha de consumarse, en el instante
que la reunión no puede desarrollarse de forma normal.
(428) V illa Stein , J.; Derecho Penaf. Parte Especial, I-B, cit-, p. 165.
(429) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 395; Vid., S oler, S.; Dere
cho penal argentino, T. IV, cit., p. 169.
(430) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., Vol. i, cit., p. 625.
(431) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 396.
Todo acto material tendiente a lograr ese fin (impedir, perturbar), sin
que el autor lo consiga por causas ajenas a su voluntad, constituye tentati
va^.
Según se desprende de la redacción normativa del tipo penal in exami
ne, sólo resulta reprimible la conducta a título de dolo, conciencia y voluntad
de realización típica; el autor debe saber qué esta impidiendo o perturbando
una reunión pública lícita. Podría presentarse ciertos errores, en cuanto a la
licitud de la reunión, lo que no obsta a que se le pueda incriminar por otros
delitos, si es que con su acción llega a lesionar otros bienes jurídicos.
ARTÍCULO 167.- IMPEDIMENTO DE REUNIÓN POR FUNCIO

NARIO PÚBLICO
Elfuncionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza,
prohíbe o impide una reunión pública, lícitamente convocada, será reprimi
do con pena p riva tiva de libertad no menor de dos n i mayor de cuatro años
e inhabilitación de uno a dos años conforme el artículo 36°, incisos 1 ,2 y 3.
1.1. Sujetoactivo
A diferencia del tipo penal anterior, el artículo 167° exige para ser au
tor la cualidad de funcionario público, por lo que se constituye en un delito
especial impropio, en tanto la agravación reside en la posición funcional del
agente.
1.2. Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, siempre y cuando esté participando en
una reunión pública.
La construcción normativa de la figura en cuestión, supone el «abuso»
de la función pública, en orden a no autorizar, no garantizar, prohibir o impe
dir una reunión pública, lícitamente convocada.4 2
3
(432) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 396.
El núcleo del injusto típico lo constituye qué duda cabe, el prevalimien

to de! cargo, esto es, el autor se aprovecha dé la autoridad pública, en la
cual se encuentra investida, para no autorizar, no garantizar una reunión
pública lícita. El legislador nacional, a diferencia de la legislación comparada,
se inclinó por una tipificación especial, con sustantividad propia, no.obstante
contar nuestra codificación penal con una figura delictiva que se encaja per
fectamente en el tipo penal in examine; pues es de verse del artículo 376° del
C.P, que el injusto radica, en la infracción de los deberes funcionales, cuando
el agente (intraneus) superpone ciertos intereses privados, sobre los estricta
mente públicos, desbordando la legalidad que sujeta su actuación funcional.
Por tales motivos, podríamos decir, que el artículo 167° describe una forma
particular de «abuso de autoridad». Siendo así, se produce un conflicto apa
rente de normas, que por especialidad, debe optarse por la figura delictiva
propuesta en esta articulación.
El abuso de! cargo ha de implicar, que el agente (funcionario público),
se vale del cargo, para realizar las conductas que se describen de forma se
guida en la tipicidad objetiva; por lo que debe acreditarse, que el disvalor de
la conducta, es consecuencia de dicho ejercicio «abusivo», de no ser así el
comportamiento tendríamos que amparado bajo los alcances normativos del
artículo 1669. No interesa el móvil(433).
¿Cuándo se revela el «abuso del cargo»? en la medida, que las per
sonas que están convocando la reunión pública, han cumplido con todos los
requisitos previstos por la Ley aplicable, para que se les conceda la autoriza
ción y, a pesar de ello, el funcionario público les deniega la autorización; o,
cuando no la garantiza. Para efectos de completar el núcleo de la conducta
prohibida, debemos remitimos a una norma extra-penal, dando lugar a una
norma penal en blanco.
En cuanto a la prohibición, consideramos que la reunión pública lícita,
debió estar ya autorizada, pues no se puede prohibir algo que previamente
no haya estado permitido; puede que la conducta sea realizada por el mismo
funcionario que la autorizó o, por un servidor distinto. El derecho de reunión
es en todo caso un derecho expectaticio, que requiere de una respuesta es
tatal. No se puede hablar de tipicidad penal cuando la reunión pública no se
caracteriza por su “licitud”, el funcionario está obligado a proscribir cualquier
tipo de manifestación que pueda poner en peligro de lesión los bienes jurídi
cos fundamentales así, como los de naturaleza colectiva. No olvidemos que
en algunos, casos puede que se cuente con la autorización del funcionario
competente, pero una revisión a posteriori por parte del INDECI, que haya
detectado ciertas falencias que puedan generar un estado de inseguridad,
haga desencadenar su prohibición, lo que ha sucedido en ciertos conciertos
(433) P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., Vol. I, c ít, p. 628.
que fueron suspendidos mediando dichos motivos. En taies supuestos no se

puede calificar Ea conducta de «abusiva».
Finalmente, en cuanto a «impedir» la realización de la reunión pública,
nos remitimos al dispositivo legal anterior, por ende, la conducta debe incidir
en la frustración de su inicio y/o culminación.
El tipo penal previsto en el artículo 167°, adquiere perfección delictiva,
cuando la reunión pública lícita, no se llega realizar, sea porque el funcionario
no la autorizó, no la garantizó o, cuando el agente expide una orden prohi
biendo su concreción o, ya con actos materiales que la impiden. Quienes eje
cutan materialmente el hecho, serán los autores inmediatos, como inferiores
que recibe la orden del superior, éste último será responsable como autor
mediato, siempre que no se revele una actuación manifiestamente ilegal.
La tentativa resulta admisible, aunque de difícil delimitado es se
trata de un delito instantáneo.
Según la redacción normativa que se contrae de este articulado, sólo
es punible la conducta a título de dolo, conciencia y voluntad de realización
típica; el autor debe saber que está negando la autorización o garantía de
una reunión pública lícita que cumple con todos los requisitos de Ley para
su permisión; o, siendo consciente de que no debe prohibir y/o impedir la
reunión y, aún así lo hace.
Puede darse un error de tipo, cuando el agente duda, de la licitud de la
reunión o, sobre los requisitos que debe cumplir. De acorde a la naturaleza
de este delito, el error de prohibición es de muy dudosa aceptación.
Capítulo V il
VIO LA C IÓ N A LA LIBERTAD DE TRABAJO
ARTÍCULO 168.-COACCIÓN LABORAL

E l que, mediante violencia o amenaza„ obliga o impide a otro a integrar
un sindicato, es reprimido con pena p riva tiva de libertad no menor de dos
n i mayor de cinco años.
La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o
ejecutoriadas dictadaspor la autoridad competente;y al que disminuye o distorsiona
la producción, simula causalespara el cierre del centro de trabajo o abandona éste
para extinguirlas relaciones laboralesJ434K
1. ASPECTOSGENERALES
Se ha escuchado siempre que el trabajo dignifica al hombre y, que a
su vez constituye el motor que impulsa el despegue económico-social de
cualquier Estado y/o sociedad. En efecto, la prosperidad sólo puede alcan
zarse mediante el ejercicio permanente y denodado de las actividades socio
económicas, que se exteriorizan a partir del derecho al trabajo.
El Estado ha de procurar siempre, de proveer los mecanismos nece
sarios e indispensables, para que eí individuo pueda acceder al mercado
laboral y, así desempeñarse en cualquiera de las múltiples actividades que
se desarrollan en dicho núcleo económico. Por eso se dice, que el derecho
al trabajo, puede verse desde un doble baremo a saber: primero, como pla
taforma esencial para la autorrealización de la persona humana y, segundo
como base fundamental para el desarrollo socio-económico de un país; por
ello, el trabajo, como quehacer fundamental del individuo debe estar debida-
(434) Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1323, publicado el 06
enero 2017
mente reglado. Es que de antaño, el trabajo mismo, da lugar a la formación

de una relación laboral, entre el empleador y el dependiente, punto en cues
tión que genera una serie de consecuencias, que de cierta forma repercuten
también en el Derecho penal.
Se sostuvo, entonces, que el trabajo es tan importante en una socie
dad, en lo que concierne a la relación laboral, que incidió en la creación de
una disciplina especial en el marco del ordenamiento jurídico, nos referimos
al Derecho Laboral; rama del orden derecho positivo, que se encarga de re
gular las diversas relaciones que se originan entre el trabajador y el emplea
dor, en cuanto al acceso al puesto de trabajo, las diversas especialidades,
las modalidades de trabajo, la estabilidad laboral, las causas de despedido,
de terminación del contrato labora! etc. También, ha de normar las negocia
ciones colectivas de trabajo, en lo que respecta a las mejoras salariales, las
organizaciones sindicales, el derecho a la huelga, el pliego de reclamos, etc.
De tai forma que se desprende un derecho individual del trabajo y un dere
cho colectivo del trabajo; ambos de especial relevancia según su peculiar
naturaleza jurídica.
El artículo 22° de la Ley Fundamental dispone que el trabajo sea un
deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de la realización
de la persona. En opinión de T oyama M íyagusuku, el contenido esencial del
derecho al trabajo tiene dos aristas: uno general, como principio general que
importa la aplicación de herramientas y mecanismos de protección a favor
del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuación del
Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas de
desarrollo de la relación laboral (contratación, promoción, extinción, etc.)(435).
A la luz de la naturaleza jurídica de la relación laboral, resulta una opi
nión inobjetable, que el Estado debe regular dicha vinculación contractual,
partiendo de una premisa básica: que el trabajador es el lado más débil de
dicha relación. De ahí, que emerja el principio de protección, que se plasma
en la orientación tuitiva que debe seguir la política laboral del Estado, sin que
ello signifique promover una política abiertamente controladora, estatista y
vertical de las relaciones laborales, según los pilares de un Estado Social y
Democrático de Derecho.
Las relaciones laborales a la actualidad, han sufrido todo una me
tástasis, producto de la evolución misma del Estado, del individuo y de la
sociedad, ello ha tenido que ver con el modelo económico a seguir, con
ello no intentamos tomar partido de tal o tai postura, sino que nuestra po
sición ha de reflejar el fin axiológico que se plasma en la Constitución.
En el marco de una economía acentuadamente capitalista, cuando fueron
(435) Toyama Míyagusuku, J.; D eber y derecho a l trabajo. En: La Constitución Comentada...,
c it, p. 513.
emergiendo los mercados, como consecuencia de la masiva productividad

de las empresas, creció también la masa trabajadora, pero a su vez se
fueron propiciando una serie de desventajas para el trabajador, mejor dicho
se legalizó un sistema de explotación del hombre por el hombre, que aten
taba contra la propia dignidad humana. El sistema anverso de la moneda,
el socialista (planificador del sistema productivo), por contrario, habría de
reconocer ciertos derechos sociales y laborales de los trabajadores, ciertos
regímenes laborales, empero, no daba lugar al despegue económico desde
una perspectiva individual, pues las empresa sólo habrían de adquirir un
carácter estatal o si se quiere comuna!, lo cual riñe con ios valores de un
orden liberal de derecho. Por tales motivos, ambos modelos han de ser re
chazados, por no contemplar un trato justo hacia el trabajador, con arreglo
a una perspectiva social e individual.
Prontamente los países que practicaban una economía liberal a ultran
za, habrían de experimentar la proliferación de ciertos fenómenos sociales,
nos referimos a las grandes protestas laborales que se dieron a principios y
mitad del siglo 20, que trajeron como consecuencia: el reconocimiento de los
derechos laborales más importantes (la jornada diaria de ocho horas, el de
recho de vacaciones, etc.), luego la estabilidad laboral así como la formación
de organizaciones sindicales. A partir de dicha fecha, los gremios sindicales
adquirieron un gran auge, has el punto de incidir en el manejo propio de
las empresas. Relevancia que se ha ido debilitando con el paso del tiempo,
producto de ciertas normas que se fueron dando en las últimas décadas del
siglo 20. Ei Perú, a raíz de la Constitución de 1979, asumió una economía
social, de mayor protección hacia el trabajador, reconociéndose el derecho a
la estabilidad laboral y otros derechos afines. Posición jurídica que se perdió
de cierta forma, con la dación de la Carta Política de 1993, que inclinó la
balanza a favor del empleador, lo que era lógico, pues se quería promover la
inversión nacional e internacional con toda fuerza, en el marco de la política
de privatizaciones, luego del letargo sufrido en los años ochenta, con una
economía centralista, controlista y estatista, que nos llevo a una crisis eco
nómica sin precedentes.
Sostuvimos que la regulación a las relaciones laborales, debe plas
marse según el orden de valores que se patentiza en la Ley Fundamental,
que según ei artículo 43° define un Estado Social y Democrático a Derecho.
Ello significa lo siguiente: primero, un libre mercado, que el Estado no puede
intervenir en la economía, sólo de forma subsidiaria a fin de corregir ciertas
distorsiones, sin que ello suponga un liberalismo a ultranza y, segundo, que
la economía, si bien se rige por la actuación de sus agentes (libre juego de la
oferta y la demanda), no puede dejar de tutelar al individuo, como plataforma
esencial de la sociedad, que debe ser protegida. De igual forma, debe ser
concebido en el marco de las relaciones laborales, sí bien se puede dejar un
libre marco de contratación, por otro lado, se deben respetar ciertas pautas,
a efectos de no vaciar de contenido dichos derechos, relacionados con la

dignidad del trabajador. Ello vendría a poner límites que nadie puede desco
nocer, por ejemplo, que todo trabajo debe estar debidamente remunerado y,
que la actividad laboral no puede denigrar a ningún ser humano.
De recibo, no es fácil conciliar las posiciones jurídicas que se enfren
tan en dicha relación: del empleador con el trabajador; mientras el primero
apunta hacia una ftexibilización, tal vez desformalizando ciertas reglas, a fin
de aminorar gastos laborales, los segundos apuntan hacia una mayor esta
bilidad, al reconocimiento de mayores derechos. Por tanto, la empresa es
en realidad complicada, pero no por ello renunciable. Actualmente, nuestro
país, tiene ya desde meses atrás, una discusión permanente sobre una nue
va Ley General del Trabajo, que haya de sustituir al DL N° 25593, donde se
han convocado a los mejores especialistas sobre la materia, con el apoyo de
la OIT, con lo cual se pretende regular los diversos aspectos de la relación
individual y las relaciones colectivas de trabajo, mediando disposiciones le
gales que se ajusten a la normatividad internacional, técnicamente sólidas
en su conjunto. Ya se encuentran algunos artículos aprobados, sin embargo,
las asociaciones sindicales, aducen que no se ha respetado los derechos
laborales en su integridad.
En definitiva, la Ley en cuestión, debe ser fruto del consenso de todos
los actores involucrados y, sobre todo que se promueva una larga discusión
como exige una verdadera democracia, no como otras leyes, que sin debate
alguno fueron promulgadas, dando lugar al nacimiento de normas inconsti
tucionales.
Ahora bien, la pregunta sería la siguiente: ¿Cuáles son las funciones
que debe desplegar el Derecho penal en el marco de las relaciones laborales?
Mi padre señalaba al respecto: “Es necesario precisar, desde un primer mo
mento, nuestra discrepancia con la huida al derecho penal por ser contestes
de un derecho penal mínimo y garantista, propio de un Estado Democrático
que permite dentro de ciertos límites una crítica y discusión sobre los valores
en los cuales se asienta el sistema, pero de ahí a resignarse a contemplar los
límites de la autoconstatación ideológica del Estado y a los objetos que éste
define como dignos de protección, media una gran distancia"*436*. En otras
palabras dicho: el Derecho penal, en el marco de una racionalización de la
violencia punitiva ha de respetar ciertos límites, que garantizan su legítima
intervención, concretamente el principio de ofensividad material y la inope-
rancia del resto de medios de control social para tutelar de forma debida un
interés jurídico protegido y, vaya que en el ámbito de las relaciones laborales,
esta intervención es necesaria, sobre todo, cuando el mismo Estado tiende a
relativizar la vigencia de los derechos de los trabajadores.
(436) Peña Cabrera, R.; Tratado de D erecho P e n a l..., Vol. I, cit., p. 634.
Para un sector de la doctrina, contrario a un Derecho penal labora!, se

señala desde la perspectiva de una economía moderna, libre y globafizada,
y una nueva Constitución Política, la figura penal de la que tratamos resulta
anacrónica e innecesaria de cara al hecho que todo el ordenamiento jurídi
co y administrativo restante es suficiente a la tutela de! bien jurídico que se
pretende(437)4
. Habría que ver, si las conductas típicas que se glosan en esta
8
3
capitulación, también son recogidas en las normas laborales, so pena de
vulnerar el principio del non bis in idem.
El Derecho penal debe incidir, en aquellos ámbitos de las relaciones
laborales, donde se producen graves distorsiones, afectando el contenido
sustancial de los derechos laborales, sobre todo cuando se pone en riesgo el
carácter remunerativo de la actividad laboral o, el mismo individuo, al some
terlo a condiciones infrahumanas y degradantes.
En opinión de A r r o y o Z a p a t e r o , el objeto del Derecho Penal del Tra
bajo está constituido, pues, por aquellas normas penales que se ocupan de
la protección de los derechos de los trabajadores relativos a sus relaciones
individuales y colectivas de trabajo.
2, BIENJURÍDICO
Cuestión primera a saber, es que en realidad resulta complicado pre
tender sistematizar de forma homogénea el bien jurídico -objeto de tutela-,
por parte del artículo 168° del C.P. pues las conductas típicas que se glosan
en el contenido total del articulado responden a una naturaleza jurídica diver
sa. Primero, se diría que de forma general sería la «seguridad de las condi
ciones mínimas del ejercicio de la actividad laboral, en el marco de sujeción
a ciertos patrones establecidos por las normas laborales del derecho positivo
nacional y de la normatividad internacional, dispuesta por la OIT». Tal vez
la acepción anotada sea muy amplia y, requiera en cada supuesto típico de
mayor concreción material.
Como bien anota M o r illa s C u e v a , lo que se sanciona no es «el re
ducir las expectativas indubitadas de los trabajadores en expectativas de
dudosa realización, sino en la efectiva lesión de los derechos mismos y, en
cualquier caso, porque el concepto aquí de seguridad es excesivamente
equívoco»t438).
(437) BajoFernAndez, M.; Delitos contra la Libertad y Seguridad en e l Trabajo. En: Cuadernos
de Política Criminal, cit., p. 151.
(438) Morillas Cueva, L.; Delitos contra ¡os Derechos de ¡os Trabajadores, cit., p. 895; Al res
pecto, Mestre Delgado, E.; Delitos contra los derechos de los trabajadores y contra los
derechos de tos ciudadanos extranjeros, cit., ps. 404-405.
Habrá necesidad de tutela penal, cuando las condiciones laborales a

las cuales el empleador somete al trabajador, reducen de forma significativa
sus legítim as expectativas laborales, contempladas y tuteladas en el orden
jurídico, cuando se coloca en grave riesgo la libertad y seguridad personal
del trabajador.
En opinión de A r r o y o Z a pa te r o , es el interés del Estado a que se res
peten las condiciones mínimas de vida profesional de los trabajadores por
cuenta ajena.
A décir de V illa S teín, el tipo tutela la libertad de trabajo, como derecho
general de los trabajadores*4391.
En buena cuenta lo que es objeto de incriminación son posibles es

tados de explotación laboral, en cuanto al aprovechamiento del empleador
hacia e l trabajador, en mérito a su situación de vulnerabilidad ante la supre
macía del primero4 (440)4
9
3 .
1
Aparecen en el marco global de la tipicidad penal propuesta en esta
articulación, la seguridad de los trabajadores, las condiciones mínimas de un
empleo bajo un estado de salubridad y de respeto a la dignidad humana, a fin
de evitar estados de aptitud de lesión para con la vida e integridad física del
trabajador, la libertad sindical y el acatamiento de las resoluciones jurisdic
cionales, en cuanto al cumplimiento de las deudas sociales y laborales*4411.
Debemos agregar, por otro lado, que el legislador se decanto por una
opción individualista de! bien jurídico, como ha de advertirse de su ubicación
en el catálogo delictivo del Corpus punitivo, marginando la postura colec
tiva, de incluirlos en el marco de los injustos que atenían contra el orden
económico, lo que consideramos correcto, pues a pesar de que el derecho
al trabajo se ubique constitucionalmente en la capitulación de los derechos
sociales y económicos, no es menos cierto que su naturaleza habremos de
condeciría según el aspecto de la dignidad de la persona humana, enton
ces, como un derecho fundamental de contenido individual. Sin que ello no
quepa reconocer, que también se recoge en estos injustos una perspectiva
colectiva del derecho laboral. En palabras de M á r t In e z - B uja n P é r e z , (...) los
intereses colectivos de los trabajadores como miembros de un sector de la
comunidad con una situación concreta en el mercado de trabajo no se tutelan
como bienes jurídicos autónomos o propios, sino que se preservan en tanto
en cuanto ven ineludiblemente referidos, de modo más o menos inmediato,
a genuinos bienes jurídicos individuales o individualizadles, como son funda
(439) V illa S tein, J.; Derecho Penal. Parte Especia!, l-B, cit., p. 171.
(440) Así, Valle Muñiz, J.MJV illacampa Estjakte, C.; Comentarios a la Parte Especial rie l De
recho Penal, cit., p. 1060.
(441) Cfir., P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., Vol. I, c it, p. 650.
mentalmente los derechos individuales básicos derivados de la relación la

boral, mas también el patrimonio y la libertad de disposición de las personas,
son perjuicio de que en algunos casos en concreto puedan incluso entrar
aquí en consideración eventualmente otros bienes como la salud personal o
la integridad física e incluso la vida (.. .)(442).
Parafraseando a P e ñ a C a b r e r a , diremos que el derecho penal del tra
bajo tiene que desarrollarse bajo el espíritu constitucional; para ser mas pre
ciso con la libertad sindical, el derecho de huelga, los derechos de trabajar, a
una remuneración justa, a la negociación colectiva. De ahí, que la autoridad
estatal salvaguarde los intereses de los trabajadores y con los que no tiene
dicho privilegio, queda obligado a realizar una política de creación de fuentes
de trabajo(443)4
.
Si bien el Estado debe procurar la sanción de políticas públicas, orien
tadas a una mayor formalización del empleo, de promover mayores fuentes
de captación laboral, habrá que ser cautelosos, cuando dicha función haya
de asumir el Derecho penal, so pena de lesionar sus principios programáti
cos fundamentales.
3.1. Sujeto activo
En principio, será el empleador, que puede o no ser un empresario,
también no podemos dejar de lado a los terceristas (services); se incluye al
Estado, cuando participa en el mercado laboral a través de las contratacio
nes que se suscriben por medio de tos diversos estamentos que comprenden
la Administración Pública. Se requiere, pues una condición específica, dando
lugar a un delito especial.
Para ser considerado autor, debe tratarse de una persona física, pero
sí esta no es directamente individualizable, cuando se contrata a través
de una persona jurídica{444) {societas), ésta no será el sujeto activo, sino
que en aplicación del artículo 27° del C.P. (actuar a nombre de otro), el
desplazamiento del juicio de imputación penal se traslada a todas aquellas
personas que ejercen posiciones de dominio social en los órganos de re
presentación.
(44 2 ) Maktínez-Buján Pérez, C .; Delitos contra (osderechos de los trabajadores..., c it, p. 690.
(443) P eña C abr era, R ; Tratado de Derecho P enal..., Vol. I, cit., p. 649.
(44 4 ) Vid., B ustos R amírez , J.; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 396.
3.2. Sujeto pasivo

Será en definitiva ei trabajador, sea cual fuese su nivel de jerarquía en
el ámbito de la estructura organizacional de la empresa, quien se ve perjudi
cado por las condiciones atentatorias contra la legalidad, que se describen
en el marco de la tipicidad penal.
El Estado de manera indirecta, por haber sido afectado por infringirse
parte del ordenamiento jurídico(445}.

La acción típica que toma lugar en la construcción base, hace alusión
al «que obliga a otro, mediante violencia o amenaza», a la realización de tos
comportamientos que se describen en los incisos 1 ,2 y 3.
«Obligar a otro», significa impeler a un individuo, a la realización de
una determinada actividad (acción u omisión), en contra de su voluntad, es
decir, se ejercer una presión sobre la esfera decisoria del sujeto4
(446), de algo
5
4
que no haría de motu proprío. Importa en todo caso, en imponer, fijar de for
ma unilateral, pues se deja de lado el consenso y la negociación, condiciones
perjudiciales para el trabajador, que atentan contra sus derechos laborales
fundamentales; acción que se basa en la relación de superioridad que osten
ta el empleador sobre el trabajador.
Será atípica la imposición de condiciones cuando el trabajador acepta
de manera expresa o tácita tales condiciones(447). Al respecto, cabe señalar
se que dicha voluntad debe ser analizada con pinzas, pues he de verse, el
estado actual del mercado laboral, donde el nivel de desocupación se toma
cada vez más alarmante, las tasas de desempleo crecen de forma geomé
trica, conforme va creciendo la población así como la migración del campo a
la ciudad. Por tales motivos, ei estado de necesidad en que se ve envuelto
el trabajador, lo predispone de cierta forma, a aceptar condiciones de trabajo
en realidad denigrantes, en franca contravención al contenido esencial de los
derechos laborales de alcance constitucional; se daría por tanto una voluntad
viciada, que no ha sido prestada desde un ámbito de plena libertad. El artícu
lo 23° de la Ley Fundamental, establece que ninguna relación laboral puede
lim itar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar
la dignidad del trabajador.
(445) P eña C abrera, R.; T ratado d e D e re ch o P e n a l..., VoL I, d t, p. 651.

(446) Vid., F ontAn B alestra , C.; D e re ch o P e n a l. P a rte E s p e cia l, d t , p. 387.
(447) P eña C abrera, R.; T ratado d e D e re ch o P e n a l..., Vol. I, d t, p. 652.
Por lo antes dicho, la voluntad del trabajador, de someterse a condi

ciones laborales, atentatorias de sus derechos fundamentales, no opera en
todos tos casos como una causal de atipicidad penal.
Los medios por los cuales se vale el agente para obligar al trabajador,
a realizar las conductas que se comprenden en el articulado en cuestión, son
la «violencia y la amenaza»; la violencia así concebida es un término muy
amplio, donde ha de cobijarse cualquier uso de coacción física, sea usando
el despliegue de una fuerza física intensa o mediante la restricción de la
libertad. Queda, pues excluida Ja llamada violencia moral, las amenazas y,
desde luego los insultos*4484*. Si la violencia ejercida importa un menoscabo a
9
la integridad física y/o corporal del sujeto pasivo, se dará un concurso ideal
con los tipos penales de lesiones.
Mientas que por «amenaza», debe entenderse el anuncio de la pro
ducción de un mal inminente contra los bienes jurídicos fundamentales de la
persona del trabajador o de persona vinculada al mismo; su relevancia habrá
que condicionarla a su efectiva potencialidad, seriedad e idoneidad, para
influenciar de forma determinante en el juicio decisorio del sujeto pasivo. Se
incide directamente en el plano psíquico del ofendido, quien no tiene otra
opción que ceder ante la presión del empleador.
3.3.1. integrar o no un sindicato(449}

Como se escribió en las líneas introductorias, el trabajador desde el
momento en que se incorpora al mercado laboral y se adhiere a las cláusulas
del contrato de trabajo, adquiere de forma automática una serie de derechos,
entre éstos, de afiliarse a un sindicato.
¿Qué constituye un sindicato?, la agrupación de un número determinado
de trabajadores, que bajo ciertas normas internas, acuerdan unirse por un
tiempo definido, a fin de cautelar los legítimos derechos de los trabajadores y
de efectuar -d e forma periódica- las negociaciones colectivas con el empleador.
En el Perú el movimiento sindical se inicia con la conquista del Decre
to del 19 de enero de 1919 que establecía la jomada de ocho horas, inicio
que ha devenido en preocupación por los gobiernos dictatoriales e incluso
democráticos, sumado a ello la Confederación General de Trabajadores
(448) FomtAn B alestra , C.; D e re ch o P e n a l P a rte E sp e cia l, cit., p. 386.

(449) El artículo 158° del C.P. argentino, reprime con prisión de un mes a un año al patrón, em
presario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a
otro.... a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.
del Perú (CGTP), llega a constituirse como la central más importante del
paísí45°).
La Constitución Política, en su artículo 28° reconoce el derecho de
sindicación, garantizando ia libertad sindical, formar sindicatos, de afiliarse
a un sindicato de su elección (positiva) así como el derecho de no afiliarse
(negativa).
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha desarrollado ex
tensamente e! contenido de este derecho a través de diversos convenios
y recomendaciones, señala D olorier T orres. Asimismo, en la 86° Confe
rencia Internacional de! Trabajo, donde se aprobó la “Declaración de la
OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su
seguim iento”, esta Organización consagró el derecho a la libertad sindical
como un derecho fundamental del trabajo, lo que trae como consecuencia
que todo Estado miembro de la OIT, por el solo hecho de permanecer en
ella, adquiere el compromiso de promover y hacer realidad el derecho a la
libertad sindical4
(451).
0
5
El artículo 2o del DL N° 25592, dispone a la letra que el Estado reco
noce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa,
para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intere
ses y ei mejoramiento social, económico y moral de sus miembros; mientras
que el artículo 3o, establece que la afiliación es libre y voluntaria. No puede
condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliación, no afiliación o desa
filiación, obligársele a formar parte de un sindicato, ni impedírsele hacerlo.
Finalmente, el artículo 4o (in fine), proscribe taxativamente cualquier clase de
coacción, restricción y menoscabo, por parte del empleador y/o el Estado, en
lo que respecta ai derecho de sindicación. Debe ser siempre, el ejercicio libre
y voluntario que presta el trabajador, dando su conformidad a integrarse a un
sindicato o, en su defecto de no pertenecer al mismo.
Como decía S oler, en su tiempo, la infracción es una creación mo
derna de la lucha económica(452). Actualmente, como se expuso, las orga
nizaciones sindicales han ido perdiendo peso en las relaciones laborales,
producto de la incorporación de nuevas figuras de contratación laboral, de!
debilitamiento de la estabilidad laboral y de la influencia de la actividad polí
tica partidaria.
(450) P era C abrera , R,; T ra ta d o de D e re ch o P e n a l..., Vol. I, c it , p . 654.

(451) D o l o r ie r T o r r e s , J.; D e re ch o d e sin d ic a iiz a c íó n , n e g o c ia c ió n c o le c tiv a y h u e lg a . En: La
Constitución Comentada..., c it, p. 569.
(452) S oler , S.; D e re ch o p e n a l a rg e n tin o , T. IV, c it, p. 160.
Cuestión aparte, merece mencionar, la posible confluencia del ámbito

sancionador del Derecho administrativo con el Derecho penal, a fin de cau
telar el principio del non bis in Ídem.
La consumación se alcanza en esta hipótesis delictiva, cuando el au
tor, logra que el trabajador se integre o no un sindicato, cuando adquiere
dicha pertenencia; el empleo de la violencia o la amenaza, importa ya actos
de imperfecta ejecución, por ende, punibles.
De la descripción típica, se infiere que sólo resulta punible a título de
dolo, conciencia y voluntad de obligar a un trabajador a incorporarse o no a
un sindicato, en contra de su voluntad. Extensible al dolo eventual.
3.3.2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución

Como se dijo, la actividad laboral es consustancial a la autorrealizacíón
de la persona humana y, motor que impulsa el desarrollo socio-económico de
una Nación; importa por tanto, la dedicación del individuo al desempeño de
una determinada profesión, oficio y/o cargo. Para lograr la asunción laboral,
debe haber pasado por una serie de estudios previos, sean éstos técnicos o
profesionales, a fin de formar su perfil laboral así como su capacitación que
de forma especializada lo ubica en determinados segmentos del mercado
productivo. Horas tiempo y dinero, dando lugar a una inversión personal,
que tiene como expectativa a corto y mediano plazo, de la obtención de una
plaza laboral, que le permita obtener la satisfacción de sus más elementales
necesidades así como de otras, que se corresponderán con su calificación
profesional.
Siendo así, el trabajo supone la realización de una determinada ac
tividad, por un tiempo determinado, desarrollando en concreto, ciertas ta
reas que deberá ejercer, conforme dure el contrato laboral. Exteriorizándo
se, por parte del trabajador el despliegue denodado de una fuerza física e
intelectual, que merece por tanto una contraprestación digna por parte del
empleador.
En primer lugar, escribe T oyáma M iyagusuku, es importante destacar,
que el contrato de trabajo es un negocio jurídico oneroso en virtud del cual
empleador debe abonar una retribución por los servicios prestados por el tra
bajador. La remuneración es uno de los elementos esenciales de la relación
laboral(453).
El contrato, sea cual fuere su naturaleza, se perfecciona con el asen
tamiento mutuo de las partes, de obligarse a la realización de prestaciones
(453) T oyam a M iy a g u su k u , J.; D e re ch o a una re m u n e ra ció n . En: La Constitución Comenta

da..., cit., p. 533.
recíprocas, por tanto, mientras al trabajador le asiste la obligación de efec

tuar un determinado servicio y/o actividad, por su parte al empleador, le co
rresponde abonar una remuneración por lo general de forma mensual.
No debe de olvidarse que toda persona tiene derecho a alcanzar un
nivel de vida que ie permita asegurar su bienestar y el de su fam ilia{454).
El artículo 4o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, san
cionada por DS N° 003-97-TR, dispone que el contrato de trabajo se carac
teriza por ser subordinado, remunerado y con una prestación personal del
trabajador.
¿Qué debemos entender por remuneración?, todo aquello que percibe
de forma mensual o periódica el trabajador, por concepto de sus servicios
prestados al empleador; los cuales no necesariamente deben materializarse
en dinero, sino también pueden tomar lugar en especies, bienes o servicios.
Sólo ha de considerarse aquello que se percibe de forma regular, no aquellas
asignaciones económicas que de forma excepcional y/o extraordinaria, se
conceden al trabajador. Cuestión importante a saber, en lo que las pensiones
de jubilación y cesantía refieren.
El artículo 6o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, de
fine a la remuneración, de la forma literal siguiente: “para todo efecto legal el
íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en espe
cie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que
sea de su libre disposición
Si existiese alguna duda sobre los alcances de un concepto que per
cibe e! trabajador, debería privilegiarse por el carácter remunerativo de la
misma4 (455).
4
5
Es sabido que las deudas laborales ocupan el primer fugar de todo
el rango prelativo de la masa concursal, conforme ha de apreciarse en la
normatividad sobre los procesos concúrsales y procedimientos afines, de
común idea con lo previsto en el artículo 24° de la Carta Política. Con ello el
Estado, le concede a las mismas la naturaleza de derechos fundamentales.
Por otro lado, la Ley Fundamental, consagra asimismo una distinción
entre la remuneración y los beneficios sociales, con arreglo al artículo 24°;
éstos últimos vendrían a comprender la compensación por tiempo de ser
vicios, el pago de vacaciones truncadas, pago de utilidades; serían todos
aquellos que se originan con motivo de la relación laboral, cuya liquidación
procede al término de la vinculación laboral contractual. Consecuentemente,
la tipicidad objetiva sólo incide de forma positiva, cuando el agente no presta
(454) P eña C abrera, R.p T ratado d e D e re ch o P e n a !..., Vol. I, c it, p. 656.

(455) T oyama M iyagusuku, J.; D e re ch o a u n a re m u n e ra c ió n ..., c it, p . 535.
la correspondiente retribución (remuneración, salario, etc.), pero no en el

supuesto de que el empleador no liquida los beneficios sociales al traba
jador, de acuerdo al principio de legalidad. Otra situación se daría cuando
el empleador no deposita regularmente el pago por CTS, que por ley debe
efectuar.
Ahora bien, la descripción de este supuesto típico, sólo hace alusión
a que «trabajador no recibe la correspondiente retribución», mediando vio
lencia y/o amenaza, ello apunta a la configuración de dos hipótesis: primero,
la más extrema, que el trabajador no percibe absolutamente nada, por los
servicios prestados y, dos, cuando el trabajador sí recibe una remuneración,
pero no es la que se ajusta al contrato suscrito o está por debajo de la Re
muneración Mínima Vital*456*. La RMV es fijada por el Estado de forma pe
riódica, estableciendo el límite salarias que debe percibir un trabajador por
la actividad que desempeña: el motivo del mismo, impedir estados de ex
plotación laboral, sin que ello signifique una injerencia estatal en el mercado
laboral, incompatible con las regias de un libre mercado, concordante con las
normas de la OIT.
Para que se pueda afirmar el juicio de tipícidad penal, deben concu
rrir los dos presupuestos que la Ley ha fijado en el artículo 168° del CP:
primero, que el agente (empleador), despliegue violencia y/o amenaza so
bre el trabajador, para que éste preste sus servicios laborales sin percibir
la correspondiente retribución, éste último como segundo aspecto a saber.
Por tales motivos, ¿Qué sucede si el trabajador de forma libre, acepta tra
bajar sin percibir una remuneración a cambio?, en principio, esto no tiene
efectos para el ámbito de intervención del Derecho penal, pues el artículo
23° de la Constitución, dispone en su último párrafo, que nadie está obliga
do a prestar trabajo sin retribución, contrarío sensu, una persona tiene el
pleno derecho de aceptar libremente un trabajo sin la remuneración debida,
de común idea con lo previsto en el apartado a), inc. 24 del artículo 2o de
la norma superior.
Y si la persona que libremente acepta trabajar sin recibir una retribu
ción a cambio, es un niño o un inimputable; tampoco sería una conducta
constitutiva de este tipo penal, pues es de verse que se requiere el uso de la
violencia o la amenaza, si bien el asentimiento de estos dos no es válido, no
por ello, podemos extender el ámbito de la protección de la norma, sin de
fecto de que dicho hecho pueda ser objeto de sanción por parte del Derecho
administrativo y otras normas aplicables.
La perfección delictiva (consumación), de esta variante típica se obtie
ne cuando el agente no presta retribución alguna o cuando ésta se encuentra
por debajo de la RMV; tos actos de violencia y amenaza conducentes a la
(456) Así, V illa S t s n , J.; D e re ch o P e n a l. P a rte E s p e cia l, Í-B, cit., p. 172.

coacción, serán reputados como tentativa. Punto importante, es que en algu

nos casos, puede adquirir la configuración de un delito continuado, no per
manente, pues cada mes que debe abonarse la remuneración (retribución),
constituye ya per se una infracción normativa independiente.
3.3.3. Trabajar sin ias condiciones de seguridad e higiene indus

triales determinadas por ia autoridad
Un trabajo digno, no sólo está sujeto a que el trabajador perciba una
remuneración justa y equitativa, de conformidad con e! servicio que presta a
su empleador, sino también de contar con mínimas condiciones de seguridad
e higiene, que debe caracterizar el centro laboral.
Mediando esta previsión legal, el legislador está poniendo de relieve,.
que la seguridad del trabajador, en cuanto a la protección a sus bienes jurí
dicos fundamentales, resulta también un deber ineludible y esencial del em
pleador, tomando en cuenta que el incumplimiento de las normas de sanidad
y salubridad, pueden colocar en un estado de aptitud de lesión a la vida, el
cuerpo y la salud de los trabajadores. Con ello damos concreción material
al bien jurídico tutelado, conforme la idea de la «seguridad de los trabaja
dores». Exigencia que se vuelva más intensa, en el marco de los trabajos
de “alto riesgo”, los que se desarrollan en las minas, en ciertas industrias
químicas, etc.
Se trata de prevenir y evitar accidentes de trabajo y punir a quienes
dolosamente obliguen a trabajar en condiciones de riesgo{457).
En este caso el Derecho penal no se dirige a reprimir resultados antijurí
dicos, sino de evitar estados de riesgos, pues si se efectiviza una evidente le
sión en ios bienes jurídicos del trabajador, el hecho debe ser reconducido a las:
figuras delictivas que atenían a la vida, el cuerpo y la salud, sin defecto que su
vez sean objeto de sanción en la vía administrativa, sin que ello quepa vulnerar
el principio del non bis in ídem, pues la naturaleza de la sanción es distinta.
El DS N° 09-2005-TR, que aprueba el Reglamento de Seguridad y
Salud del Trabajo, glosa una serie de principios en su Título Preliminar, fi
jando en su artículo 1o que el Reglamento tiene como objetivo promover una
cultura de prevención de riesgos laborales en el país. Para ello cuenta con
la participación de los trabajadores, empleadores y del Estado, quienes a
través del diálogo social velarán por la promoción, difusión y cumplimiento
de la normativa sobre la materia. Constituyendo los Ministerios de Trabajo y
Promoción del Empleo así como el de Salud, los organismos suprasectoria-
les en la prevención de riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo,
(457) V illa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, d t, p. 172.
debiendo coordinar con el Ministerio respectivo las acciones a adoptar con

este fin, según se desprende del artículo 8o {in fine).
Punto en realidad importante, es la facultad que se concede a los Ins
pectores de Seguridad y Salud en el Trabajo, de ordenar la paralización de
las obras, cuando se comprueba la inobservancia de la normativa de se
guridad y salud, que a su juicio implica riesgo grave e inminente para la
seguridad y salud de los trabajadores; situaciones que se han dado en la
práctica, cuando la autoridad competente, luego de la inspección a ciertas
obras, detectó construcciones inseguras, por ausencia de ciertas medidas de
seguridad, que ponían en riesgo la vida y salud de los trabajadores*
En el Capítulo 3, de la normatividad acotada, se comprende la Califi
cación de las infracciones, las cuales son objeto de sanción (administrativa),
sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que puedan concurrir,
de conformidad con lo establecido en el artículo 101o* Entonces, si como
consecuencia de una infracción de este orden, por ejemplo, de gravedad (no
cumplir con la obligación en materia de formación e información suficiente y
adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puestos de trabajo y
sobre las medidas preventivas aplicables), se produce la muerte de un tra
bajador, no existe obstáculo legal alguno para que proceda la sanción admi
nistrativa y, a la vez, la persecución penal, a partir de la imputación punitiva,
por un homicidio culposo, pues la naturaleza de las sanciones persiguen
fines distintos: la administrativa, de que el agente laboral, tome enmienda, y
adopte las medidas preventivas necesarias para que no vuelva a ocurrir un
incidente parecido, por lo que es esencialmente «preventivo»; por su parte,
el Derecho penal persigue penar al autor de forma individual y, no como
empresa, a través de una pena, que si bien es también preventiva, no deja
de tener una propiedad retributiva. Con ello damos a entender, que no se
contraviene el principio del non bis in idem materia!.
En la actualidad, el trabajador se puede ver expuesto a una serie de
riesgos, de diversa naturaleza; primero, los riesgos que se relacionan con
las actividades industriales, en las plantas e instalaciones y otros lugares
donde se desarrollan ciertas ocupaciones; segundo, los riesgos por agentes
químicos, determinadas ocupaciones laborales se encuentran expuestas a
una serie de sustancias químicas; tercero, la calidad del aires que se respi
ra en espacios cerrados, donde el humo del tabaco puede generar ciertas
insuficiencias orgánicas así, como los riesgos propios dei uso de las compu
tadoras, que puedan propiciar dolores musculares, defectos visuales, estrés,
riesgos por radicación etc.
La consumación de este supuesto delictivo, habremos de fijarlo en el
momento en que el trabajador realiza de forma efectiva su rutina diaria, me
diando condiciones carentes de salubridad e higiene, determinadas por la
autoridad. El uso de la amenaza o de la violencia, habremos de calificarla

como una tentativa.
Como contenido de! tipo subjetivo del injusto, sólo se admite su puni
ción a titulo de dolo, se requiere entonces, acreditar que el autor dirige su
conducta a que el trabajador preste sus servicios en condiciones de insalu
bridad, empleando la violencia o la amenaza.
3.3.4. Et incumplimiento de las resoluciones consentidas o eje

cutoriadas por la autoridad competente
La modalidad típica en cuestión tiene como fuente legal el artículo 21°
del DL N° 22126 - Delito Laboral, del 21 de marzo de 1978; constituyendo
una modalidad «omisiva».
Toda resolución judicial que adquiere la calidad de Cosa Juzgada, tie
ne como efecto inmediato la generación de ciertas consecuencias jurídicas,
que adquieren plasmación cuando éstas son efectivamente ejecutadas.
En el marco de las relaciones laborales, de acuerdo al marco contrac
tual, pueden generarse una serie de controversias, discrepancias que son
objeto de conocimiento (avocamiento), por parte del órgano jurisdiccional
competente. De conformidad con la Ley N° 26636 (Ley Procesal del Traba
jo), son los juzgados y a las Salas Laborales, los competentes para dirim ir
los conflictos que se susciten en el ámbito de los vínculos contractuales de
naturaleza laboral, entre el empleador y el trabajador.
Empero, ciertos conflictos también pueden ser competencia de la auto
ridad del sector de Trabajo, es decir, a un nivel administrativo, cuando están
sujetas a negociación colectiva. A decir de P eña C abrera, cuando las partes
no llegan a un acuerdo satisfactorio corresponde la solución de los mismos
al Estado a través de la “autoridad administrativa de trabajo” del Ministerio
respectivo. Las resoluciones de dicha instancia son de cumplimiento obliga
torio^58’.
De conformidad con la previsión legal, lo que se produce en realidad

es un desacato a una resolución, que puede dar lugar a la tipificación penal
que se desprende del artículo 368° del C.P; que en mérito al principio de
especialidad, debe optarse por la aplicación del artículo 168°. De todos mo
dos, guardamos nuestros reparos acerca de la suficiente relevancia material
de este comportamiento, como para ser merecedor de la sanción punitiva,
pues para ello debe advertirse un estado de perturbación suficiente para el
bien jurídico -objeto de tutela-. Considero que se debería agregar un plus
en el contenido del injusto, para dar mayor consistencia sustantiva a este
(458) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P enal..., Vol. I, ctt, p. 663.
supuesto delictivo. Debe tomarse en cuenta, que muchas veces motivos de

orden presupuestal así como económico-financiero, pueden imposibilitar al
empleador, cumplir con lo resuelto por la autoridad competente, cuando por
ejemplo se ordena la reposición del trabajador, en un puesto que no existe
o, ciertas causas imprevisibles impiden que pueda pagarse los beneficios
sociales que por Ley asisten al trabajador.
Ahora bien, la persecución penal de este injusto, se encuentra subor
dinado al cumplimiento efectivo de una condición objetiva de perseguibilidad,
esto es, no sólo se requiere que en la vía respectiva (judicial y/o adminis
trativa), se haya expedido una resolución que adquiere carácter ejecutivo,
sino que además el imputado debe haber sido intimado, en el sentido de
que si no cumple con lo impuesto en la resolución, el apercibimiento de ser
denunciado penalmente por este delito; pues sólo así se acredita el conoci
miento del agente, que su omisión, puede generar responsabilidad penal.
Así, en la ejecutoria, recaída en el Exp. N° 4813-98: aSi bien el artículo 168
no dispone el haber requerido al procesado bajo apercibimiento de ser de
nunciado por el delito de violación contra la libertad de trabajo, debe haberse
acreditado el conocimiento del procesado de la sentencia consentida y eje
cutoriada para establecerla responsabilidad, importando ello un requisito de
procedibilida<f^55l
Siguiente punto a saber es con respecto a la sustantivídad de este in
justo penal, como se desprende de su construcción típica, el agente comete
el hecho punible, cuando incumple (acatar), una resolución (auto o senten
cia) consentida y/o ejecutoriada; ¿Qué sucede, entonces, cuando el emplea
dor esta imposibilitado materialmente para cumplir con dicha resolución?,
¿Se puede hablar en este caso de una conducta jurídico-penalmente rele
vante? Consideramos que no, en el sentido de que debe exigirse el ánimo de
incumplir con la resolución consentida, pese a estar en condiciones de poder
hacerlo, lo cual se demuestra cuando el empleador simula la existencia de
otras deudas sociales. Se dice, por tanto, que existe ausencia de «dolo»;
así en la siguiente sentencia recaída en el Exp. N° 498-98, que dispone lo
siguiente: “No se configura en el accionar del procesado los elementos del
delito instruido, si el incumplimiento del pago de los benefícios sociales al
agraviado se debió a un hecho que escapaba a su voluntad y posibilidades,
ya que la empresa que representaba se encontraba insolvente, de lo cual se
colige que en su ánimo no existió intención de dolo de evadir o incumplir el
mandato judiciar{4W).
Por otro lado, que sucede cuando el empleador, no cumple con la re
solución de la autoridad competente, pues sí lo hace pone en riesgo la pro-4
0
6
9
5
(459) B aca C abrera, D. y otros; Ju risp ru d e n cia P ena!. P ro ce so s S um arios, T. til, c it, p. 222.
(460) Baca C abrera, D. y otros; Ju risp ru d e n cia P e n a l. P ro ce so s S um arias, T. III, c it, p. 220.
pia permanencia de la actividad productiva de la empresa. En este caso, no

se podría decir que se trata de un estado de necesidad justificante, pues no
se podría decir, que el funcionamiento del negocio en si sea un valor jurídi
co superior al que se pretende cautelar en este supuesto delictivo, es que el
cumplimiento de una resolución jurisdiccional que determina el pago de los
beneficios sociales de un ex trabajador, significa que éste pueda satisfacer tal
vez sus más. elementales necesidades; si bien puede apelarse ello también a
favor del empleador, de tener que solventar la remuneración del resto de tra
bajadores, estaríamos ante una equiparidad de ambos intereses, por lo que lo
correcto es ubicar esta hipótesis en el marco de los estados de inéxigibilidad.
Esta modalidad es de consumación instantánea, pues se concretiza
cuando el agente, incumple los efectos jurídicos de la resolución expedida
por la autoridad competente, pese a poder hacerlo; de tal forma, resulta difí
cilmente admisible la posibilidad de un delito tentado.
La incriminación de esta variante del injusto típico, amerita la presen
cia del dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber
que está incumpliendo una orden emitida por la autoridad competente. Po
dría darse un error de tipo, si es que el agente duda acerca de la naturaleza
ejecutiva de la resolución.
3.3.5. Disminuir o distorsionarla producción, para extinguirla re-

Iación laboral
Las conductas típicas que se glosan en ¡as últimas líneas de! último pá
rrafo del articulado, tienen que ver con los artificios, ardid u otra conducta frau
dulenta que realiza el empleador para dar por extinguida la relación laboral,
a fin de burlar el pago de ios derechos laborales y los beneficios sociales. Lo
que incrimina el legislador, no es propiamente el lock-out de la empresa, sino
lo actos fraudulentos que se ejecutan para llegar a dicha situación legal, sin
que en realidad concurran los requisitos exigidos por la normatividad aplicable.
El artículo 86°, del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Fomento al
Empleo, regula las causas objetivas para la terminación del contrato de tra
bajo, entre éstas se encuentran; a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los
motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; c) La disolución
y liquidación de la empresa, y la quiebra y; d) Las necesidades de funciona
miento de la empresa. Todas estas circunstancias deben estar debidamente
acreditadas por la autoridad de trabajo.
Este ilícito penal, ha tenido como fuente el art. 35 de la Ley de Es
tabilidad Laboral (Ley N° 24514)<461); derogada por la Tercera Disposición
(461) Pera Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 665.
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 26513, que hacía alusión a

los medios fraudulentos que se valía el empleador para declarar extinguida
la relación laboral.
La acción típica viene informada, por la disminución deliberada de la
producción, es decir, se reduce cuantitativamente el rendimiento productivo
de la empresa de forma intencional o, por otro lado, se distorsiona la produc
ción, se alteran maliciosamente las cifras productivas, generando un desequi
librio entre los ingresos y egresos de la societas, a fin de hacer aparecer fal
samente una situación crítica de sus finanzas, que determine la extinción de
la relación laboral. Son en realidad, conductas que no se ajustan a los nuevos
vientos que mueven las relaciones del trabajador con los empresarios.
En lo que respecta a la perfección delictiva, consideramos que basta
para ello, que el agente haya disminuido o distorsionado la productividad del
rendimiento empresarial, sin necesidad de que produzca el cierre del centro
de trabajo*4621; de tal manera, que en el tipo subjetivo del injusto, identifica
mos al dolo, es decir, el autor obra sabiendo que su conducta no se ajusta a
ios parámetros de la Ley N° 24514, a lo cual se agrega un especial ánimo de
naturaleza trascendente.
3.3.6. La simulación de causales para el cierre del centro de tra

bajo o su abandono para extinguir las relaciones laborales
Simular supone en este caso fingir, revestir de cierta apariencia “le
gal”, a ciertas circunstancias que en realidad no se ajustan a los parámetros
normativos; artificios que utiliza el empleador para pretender ampararse en
ciertos dispositivos legales que le permiten clausurar el centro de trabajo.
De la misma forma que el apartado anterior, la fuente legal constituye
el DL N° 24514 - Ley de estabilidad laboral, concretamente su articuló 35°,
que a la letra señalaba lo siguiente: “El empleador; sea persona natural o
jurídica representantes en caso de ser persona jurídica, que mediante dis
minución o distorsión dolosa de la producción o con actos simulados, falsos
títulos, utilizando testaferros o valiéndose de cualquier artificio, causare el
cierre del centro de trabajo o lo abandonare para extinguirla relación laboral
con sus trabajadores, será reprimido con prisión no menor de tres arios”.
Disposición legal que se reproducía en el marco normativo del artículo 22°
del DL N° 22126 del 21 de marzo de 1978 - Delito Laboral.
El artículo 16 de la Ley acotada, dispone que La Autoridad Adminis
trativa de Trabajo, conocerá y resolverá las solicitudes que presenten el em
pleador cuando sobrevengan causas económicas, técnicas, caso fortuito o
(462) En contra Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho P e n a l..., V o l.!, cit., p. 665.
fuerza mayor para: Suspender temporalmente las labores en forma total o

parcial; Reducir personal; Disminuir los tumos, días u horas de trabajo; y d)
Rescindir los contratos de trabajo por liquidación de la empresa.
La modificación de las condiciones de trabajo, ya sea que provenga de
Pacto o costumbre podrá plantearse como alternativa de las acciones seña
ladas en los incisos precedentes, como forma de coadyuvar a la continuidad
de las actividades del centro laboral, en resguardo de la estabilidad en el
trabajo. Dicha alternativa sólo podrá plantearse luego de recibido el dictamen
que señala el inciso a) del artículo siguiente.
Mientras que en el artículo 17° (in fíne), se establece el procedimiento
a seguir, en cuanto a la presentación de solicitudes presentadas por el em
pleador, acerca de los casos señalados en el artículo precedente, siempre
que tengan como origen causa económica o técnica.
Por su parte el artículo 19°, dispone que cuando la naturaleza del
evento derivado de! caso, fortuito o fuerza mayor, haga imposible el normal
desenvolvimiento del centro de trabajo o parte de él, la Autoridad Administra
tiva de Trabajo procederá previa verificación a autorizar la suspensión total
o parcial de labores o la disminución de los turnos, días u horas de trabajo.
En todo caso la autorización no podrá ser mayor de tres meses. La Autoridad
Administrativa de Trabajo, recibida la solicitud debidamente fundamentada,
expedirá la resolución autoritativa sujetándose a las instancias señaladas en
los incisos c) y d) del Artículo 17° de la presente Ley.
En lo que respecta al abandono del centro de trabajo para extinguir
las relaciones laborales, P e ñ a C a b r e r a apunta que para que se concrete el
hecho punible, se requiere que el empleador se retire de manera manifiesta
e inesperada del centro de trabajo. Lo que significa que el empleador no soli
cita autorización al Ministerio de Trabajo y Promoción Social para el cierre de
su centro laboral*463*. El abandono, debe ser por tanto, doloso, en el sentido
de que el empleador debe ausentarse por un tiempo significativo, de su cen
tro de trabajo, sin haber cumplido con los trámites correspondientes, es decir,
de que se expida la resolución autoritativa de la autoridad competente, por lo
que se trata de una norma penal en blanco.
Ambas variantes del injusto, se consuman cuando el agente simula
ciertas causales para el cierre del centro de trabajo, sin necesidad de que
se produzca el cierre, mediando artificios, ardid y/u otro o, cuando abandona
de forma efectiva el centro de trabajo, para extinguir las relaciones laborales,
siendo suficiente el abandono, sin necesidad en este último caso, que se
ponga fin a la relación laboral, eso sí a parte del dolo, en ambas hipótesis se
requiere de un ánimo de naturaleza trascendente.
(463) Peña Cabrera, R.; Tratado de D erecho P e n a l..., Vol. I, c it, p. 667.
Se admiten las formas de imperfecta ejecución, ora cuando las causas

que se simulan no llegan a configurarse ora cuando no se logra el abando
no, es decir, cuando por causa ajenas a su voluntad, el agente retomo a su
centro de labores.
En resumidas cuentas, estamos hablando de un supuesto típico, que
al igual que ios otros dos que se condensan en el último párrafo del artículo
168°, han dejado de tener consistencia legal, pues hacen alusión a circuns
tancias que se encuadraban bajo los alcances normativos de una Ley ya de
rogada; tales motivos ameritaba por parte del legislador de una adecuación a
la normatividad que reemplazada a la anterior, a fin de cautelar el rendimien
to que se espera de esta variante del injusto típico.
ARTÍCULO 168-A.- ATENTADO CONTRA LAS C O N D ICIO N ES

DE SEGURIDAD E HIG IENES INDUSTRIALES
E l que,, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en
el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previa
mente por la autoridad competentep o r no adoptarlas medidas previstas en
éstas y como consecuencia directa de dicha inobservancia,, ponga en peligro
inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será repri
mido con pena p riva tiva de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años.
Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de se
guridad y salud en el trabajo, se cama la muerte del trabajador o terceros
o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena
privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayar de ocho años en caso
de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.
Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son
producto de la inobservancia de las normas de segundad y salud en el tra
bajo por parte del trabajador/464^
1. A MODO DE APROXIMACIÓN
Inmersos en la denominada «Sociedad del Riesgo», se identifica una
nueva descripción de la sociedad actual, que incide en varios planos a sa
ber, entre éstos, el Derecho penal ocupa un lugar expectante. A tal efecto,
se concibe que la aparición de novedosas actividades sodo-económicas-
culturales así como la intensificación de aquellas ya conocidas, determinan
la existencia de una multiplicidad de riesgos, los cuales han de ser admitidos,
tolerados y/o permitidos, en tanto resultan beneficiosas para la comunidad
(464) Modificada por ei Artículo 2 de la Ley N .° 30222, del 11-07-2014.

y el mismo Estado*465*466*, que se obliga a regularlos; (...) la llamada socie

dad del riesgo, en la cual la modernidad avanzada y la producción social de
riqueza va acompañada por la producción de riesgos causadas fundamen
talm ente por el desarrollo de las fuerzas productivas que generan riesgos
sistemáticos, invisibles e irreversibles causados especialmente por sustan
cias, nocivas tóxicas o radioactividad que generan daños incalculables en
los seres humanos, los animales y los ecosistemas*467*. Riesgos, que para
ser objeto de regulación jurídica por los preceptos jurídico-penales han de
provenir únicamente de una conducción humana defectuosa, pues el ámbito
protector del enunciado penal sólo tiene que ver con aquellas lesiones y/o
puestas en peligro que emergen de acciones, cuyo portador es un ser huma
no, revestido de inteligencia y libertad*468*.
Dicho lo anterior, ese mismo sistema jurídico-estatai asume la exigen
cia de reglar y/o normar dichas conducciones humanas, en pos de evitar
que e l defectuoso desarrollo de dicha actividad, pueda lesionar y/o poner
en peligro bienes jurídicos fundamentales. Siendo así, no cabe duda que se
identifique ciertas dimensiones de tolerancia (permisibilidad), de dichos ries
gos con aquellos, que al trasvasar el límite de lo permitido, son susceptibles
de ingresar al ámbito de protección de la norma, por ende, portadores de
relevancia típica.
Según el estado de las cosas, quienes dirigen, conducen y/o direc
ción an dichas actividades, adquieren la cualidad de «Garantes», esto es, el
control de comportamientos que pueden resultar riesgosos para la indemni
ces) Cuando se permite un riesgo se crea un conflicto escribe Villanueva Garrido, pues fren
te ai derecho que tiene toda persona a que se conserven indemnes ios bienes jurídicos
surgen unos criterios de necesidad o utilidad del que ei ciudadano también se beneficia;
El Funcionalismo y la Imputación Objetiva, cit., p. 86.
(466) Es a tai efecto, que las diversas regulaciones que se comprenden en todo ei entram ado
del ordenamiento jurídico, definen esa zona de definición, entre los permitido y io no
permitido, es decir, entre ei campo de la licitud y de la ilicitud, que no necesariam ente
determina ingresar al ámbito de lo penalmente prohibido, pues a ello debe añadirse
datos que puedan sostener verdaderos estados de riesgo para los bienes jurídicos tu
telados por ei Derecho penal; para un sector de la doctrina colombiana (Villanueva G a
rrido), (...) más que los riesgos permitidos los que están regulados por el ordenamiento
jurídico son los riesgos prohibidos o, por lo menos, ios límites dentro de los cuales se
puede generar un riesgo cuando se desarrolla una actividad; El Funcionalismo y la
Imputación Objetiva, cit., p. 87.
(467) C astro C uenca/ H enao C ardona/ B almaceda H oyos , siguiendo a B eck U lrich (Las socie
dad del riestgo); Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, cit., ps. 24-25.
(468) C astro C uenca, C . y o tro s, cita n d o a R odríguez M ourjüo , so stie n en que cuando n o s re fe ri
m os a «riesgo» para ca ra cte riza r a la so cie d a d a ctu a l no estam os co n sid e ra n d o a q u e llo s
p e lig ro s que provengan de ca u sa s n a tu ra le s, sin o a q u é llo s que poseen u n o rig e n en
a ccio n e s y re so lu cio n e s hum anas o rig in a d a s p ro d u cto d e la u tiliza ció n y e m p le o d e lo s
ava n ces te cn o ló g ico s; Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, c it, p s. 45-46.
dad de dichos intereses jurídicos. Es que las normas jurídico-penales, -en la

actualidad-, no pueden ser entendidos en un sentido naturalista, sino bajo
una orientación en esencia normativa y, ello es lo que funda el contenido
material del injusto imprudente y el injusto de comisión por omisión.
La Sociedad moderna, conforme a este compleja red de inter-actuacio-
nes humanas así como la forma de cómo toman lugar, imbrican en nuevas
variantes de intervención punitiva: -primero, de que el Derecho penal no tie
ne porque esperar que se exterioricen lesiones a ios bienes jurídicos (delitos
de peligro, tentativa)m ) y; segundo, que determinados individuos asumen la
condición de Garante, por mor, de adoptar todas las medidas que sean nece
sarias para controlar y/o o neutralizar evidentes focos de riesgo. Se tiene así,
el afianzamiento de un Derecho penal preventivo, calculadamente encami
nado a generar mayores cuotas de seguridad -a los ya existentes4 (470)-, a los
9
6
bienes jurídicos tradicionales, por lo que se trastada el acento del resultado
a la creaciones de situaciones riesgosas, que desde una primera vista, im
portarían únicamente contravenciones administrativas; mas lo definidor acá
es que puedan ser apreciados como conductas potencialmente idóneas para
afectar bienes jurídicos.
Conforme lo anotado, ciertas personas han de procurar, que quienes
ejecutan y/o desarrollan las actividades económicas (laborales), bajo su ba
tuta y conducción, conforme a una relación típica de subordinación, cuenten
en su poder, con todos los mecanismos y/o herramientas idóneas para que
sus valores vitales no se puedan ver afectados; dicho así: los empleadores
(empresarios), ostentan el papel de «garantía por asunción» (deber jurídico),
con arreglo a los roles, que precisamente las normativas competentes le
atribuyen de forma concluyente.
No puede estimarse que la acción punible haya de ser siempre produc
to de un acto desencadenante de un estado lesivo, exteriorizado en el mundo
fenoménico, sino que importa en realidad un estado de desvalor antijurídico,
como consecuencia de un deficitario desarrollo de ámbitos específicos de
organización, que determinaban la realización de acciones tendientes a la
evitabilidad de cursos lesivos para tos bienes jurídicos; quien no asegura la
protección, asistencia y/o defensa de los intereses jurídicos, adoptando cier
tas medidas de precaución y/o seguridad, puede por tanto, ser penalmente
responsable por ios acontecimientos lesivos que hayan podido acaecer. De
la Ley, la convención o el contrato subyacen una vastedad de deberes de
(469) Así G racia M artín , cuando sostiene que la Política criminal actual se caracteriza por una
propensión a la previsión con un marcado adelantamiento de la reacción penal; Profe-
gómonos para fa lucha p o r la modernización y expansión del Derecho penal..., cit., ps.
60-61.
(470) Vide, mas al respecto, C astro C uenca, C. y otros; Derecho Penal en la Sociedad del
Riesgo, cit., p. 36.
actuación, que recaen sobre determinados sujetos, en cuanto a la obligación

de controlar y/o neutralizar ciertos focos de riesgo, ai ingresar a su esfera
de organización personal. En cuanto a los «deberes de aseguramiento», se
postula en la doctrina, que ello significa que cuando se tiene el control sobre
las mencionadas fuentes de peligro se tienen que desplegar ciertos deberes
de diligencia o de cuidado para impedir que los peligros creados excedan los
riesgos permitidos (...)(471)4
.
2
7
Conforme la línea argumental esbozada, queda claro que las comple
jas descripciones de la sociedad moderna, inciden en la construcción norma
tiva de una vastedad de deberes, que recalan en modelos de organización;
ámbitos de competencia, cuya exigencia se torna cada vez más intensa, re
percutiendo en decididos planos de intervención punitiva; cuya no realización
puede determinar el basamento de la responsabilidad de una persona, don
de la exigencia normativa toma lugar a partir de la formulación típica de los
delitos de «omisión» {propia o impropia), donde e! desvalor de la conducta
no se sustenta por haberse emprendido una acción generadora de un riesgo
jurídicam ente desaprobado, sino en no haber ejecutado la conducta que la
norma exigía a su destinatario. En síntesis, señala Villanueva Garrido, lo que
subyace en el delito de omisión es una norma preceptiva que obliga actuar,
en la acción, en cambio, se está violando una norma prohibitiva que obliga a
om itir determinada conducta, la de no matar, por ejemploí472).
Entonces, los empleadores se convierten en agentes defensivos y tu
telares, de los bienes jurídicos inherentes a la condición ontológica de los
trabajadores, lo cual ha llevado a una concreta reflexión de política criminal
por parte del legislador, la cual se patentiza con la inclusión del artículo 168o-
A al catálogo punitivo, vía la dación de la Ley N° 29783 de agosto del 2011,
que suprime el inciso 3) del artículo 168° del CP, constituyendo un delito de
«omisión propia»
2. JUSTIFICACIÓN POLÍTICA CRIMINAL

La política criminal constituye un termómetro de las situaciones que
van aconteciendo en la sociedad, desde una mirada contemplativa, propium
de la criminología, procede a recoger aquellas conducciones humanas nece
sitadas y merecedoras de pena, siempre desde la plataforma elemental del
bien jurídico tutelado.
No puede haber una política criminal seria, si es que el enfoque no
visualiza estados concretos de desvalor o al contrario, en pos de perfilar
la pluma reformadora del legislador; por tales motivos, en una sociedad de
(471) V illanueva G arrido , G.A.; E l Funcionalismo y la Imputación Objetiva, ctt., p. 69.
(472) V illanueva G arrido , G.A.; E l Funcionalismo y la Imputación Objetiva, c it, p. 81.

incansable movilidad y dinamismo -com o la de los tiempos actuales-, requie

re de una constante observación empírica y, así conciliar correctamente la
norma con la sociedad, es decir, el Derecho penal con la Criminología y, ese
enlace, evidentemente es misión fundamenta! de la política criminal.
Convenimos así, en identificar ámbitos laborales, donde su cotidiano y
normal desenvolvimiento, indica la existencia de una gama de riesgos, cuyo
deficiente control puede desembocar en afectaciones visibles para los bie
nes jurídicos fundamentales de los trabajadores; no son pocos los casos,
que nos enteramos por las noticias que difunden los medios de comunica
ción pública, que dan cuenta de gran cantidad de accidentes laborales en el
Perú, algunos de ellos reportando el deceso de trabajadores, sobre todo, en
el ámbito de la construcción y de la minería. Algunos de estos resultados fa
tales, son productos de las deficientes medidas de seguridad adoptados por
los empleadores, o ante la nula fijación de estándares mínimos de seguridad
y salud en el trabajo; a ello debe aparejarse la poca presencia de las autori
dades estatales competentes, en cuanto a fiscalizar y vigilar rigurosamente si
es que las empresas están cumpliendo o no con la normatividad que rige su
actuación labora!. Consecuentemente, la inclusión de esta figura del injusto
penal laboral se encuentra plenamente legitimada(473).
No puede esperarse que ocurran los accidentes para intervenir legal
mente, la nueva cosmovisión del orden de las cosas, determinan un rol mar
cadamente preventivo, de manera que se debe incidir en regulaciones lega
les que sean portadoras de dicho factor de precaución, la cual toma lugar con
la dación de una serie de prescripciones legales y, en dicho marco regulativo,
el Derecho penal ocupa un sitial de relevancia, que ha de desplegar a través
de los efectos disuasivos que emergen de la pena, sobre todo de los fines de
prevención-general y así poder contener estas conductas de alto contenido
de desvalor.
El numera! I de! Título Preliminar de la Ley N° 29783, recoge el prin
cipio de «prevención», en los siguientes términos: “E/ empleador garantiza,
en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que
protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que,
no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del
ámbito del centro de labores. Debe considerar factores sociales, laborales
y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión
de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laborar.
Cuestión importante a destacar, es que el injusto penal ~in comento-,
en cuanto a su materia de prohibición no puede ser escudriñada sólo a través
de su estructuración normativa («ley penal en blanco»), sino que el intérpre
(4 7 3 ) C fr., a l re sp e cto M orillas C ueva, L.; Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial,
1, c it, p. 912*
te se encuentra obligado a remitirse a la normatividad extra-penal (Ley N°

29783) y así poder fijar cuales son las «medidas preventivas necesarias»,
con ello la delimitación del ámbito del riesgo jurídicam ente desaprobado.
Estamos ante un típico delito de peligro y a su vez de omisión ence
rrando la tutela de un bien jurídico supraindividual, a través de la elaboración
normativa d a lo s delitos omisivos propios Ho olvidemos que esta categoría
dogmática, aparece cuando el legislador tipifica expresamente la omisión en
un tipo penal de la Parte Especial, a diferencia del delito de omisión impro
pia, que se construye deductivamente a partir de la cláusula de equivalencia
contenida en el artículo 13° del CP.
3. BIEN JURÍDICO
Se tiene, entonces, que el Estado y la sociedad reclaman mayores
cuotas de intervención del Derecho penal, incidiendo en una reforzada tu
tela punitiva, que en el caso que nos ocupa, sería la «Libertad al Trabajo»,
en cuanto a despojar de todo viso de constricción y/o coacción, la relación
laboral que se entabla entre el empleador y el trabajador, donde éste último
es evidentemente la parte que requiere una protección jurídica singular, en
tanto y en cuanto es la parte débil de dicha relación jurídica-contractual, la
cual merece una decidida defensa por parte del ordenamiento jurídico. Sin
embargo, vemos, que según los componentes típicos del artículo 168°-A,
decimos muy poco con dicho reconocimiento normativo, en la medida que se
advierte de forma concreta, la necesidad de gravitar en la seguridad de los
trabajadores, que en el desarrollo y/o ejecución de la actividad laboral, no se
vean inmersos (envueltos), en focos latentes de riesgo, que puedan resultar
lesivos a sus bienes jurídicos fundamentales. De hecho, una previsión típica
-a sí concebida-, muestra un reforzamiento en la protección jurídico-penal de
los intereses individuales, que se desprende de los delitos contra el cuerpo,
la vida y la salud, pero, que por su innegable autonomía, legitima una inter
vención punitiva independiente.
A decir de Arroyo Zapatero, no se está ante un mero adelantamiento
de la barrera punitiva (si bien esto se produce con los efectos preventivos
ya señalados), «sino en la consagración de un objeto de protección distinto
y ante un interés de titularidad diferente a la individual». En tanto que para
L a s c u r a in S á n c h e z , el bien jurídico protegido, en cuanto objeto de protección,
es la seguridad e higiene en el trabajo vinculados, esto sí, a su vida, salud
e integridad físicaí474). Para M a r t In e z -B u já n P é r e z , (...) que la idea de «se
guridad e higiene en el trabajo» invocada por un sector doctrinal como bien
jurídico- sólo puede ser aceptada en la medida en que se asuma que con4 7
(474) Citados por C arbonell M ateu, J.C ./ G onzález C ussac , J.L.; Comentarios a l Código Pe
nal, VoL III, cit., p s -1563-1564.
dicha expresión se refleja un bien jurídico institucionalizado o espiritualizado,

que no se tutela como un bien jurídico autónomo o propio, sino en la medida
en que van ineludiblemente referido a genuinos bienes jurídicos individuales
o individualizadles, como son la vida, la salud o la integridad física de los tra
bajadores^761. Ello, requiere de una aclaración ulterior, en cuanto a distinguir
la naturaleza instrumental del delito, con el objeto de tutela; a nuestro enten
der, la autonomía ha de verla desde el ámbito particular donde se produce la
acción típica, conectada a la idea de que es un tipo penal de peligro y no de
resultado, como acontece en los delitos convencionales.
Desde un primer vistazo, se podría alegar que el interés jurídico tutela
do, sería uno de corte supraindividual, al englobar un concepto colectivo de las
cosas, sin embargo de la literalidad normativa, se tiene que la realización típica
no está supeditada a la puesta en peligro de los bienes jurídicos personalísi-
mos de una pluralidad de trabajadores, bastando para ello, la mera puesta
en riesgo de solo un operario. Es así, que observamos que se entremezclan
conceptos de orden colectivo, en cuanto a la «Seguridad», que debe observar
se en tos centros laborales y de orden individua, inherente a la condición del
trabajador; se puede plantear el asunto desde los siguientes términos a saber:
que el legislador construye e l desvalor del injusto típico desde una visión ma-
cro de las previsiones de seguridad que debe adoptarlos empleadores en los
centros laborales, para luego anclaren una definición típica que se sustenta en
la sola identificación de un sujeto pasivo, en cuanto a una real puesta en peli
gro, lo cual lo distancia de la fórmula connatural de estos injustos, en cuanto a
la acreditación de concretos estados de lesión del bien jurídico.
La inobjetable autonomía de este tipo penal, repercute decididamente en
la posibilidad de configurarse un Concurso delictivo, con los injustos penafes de
primer nivel personal, ai estar frente a bienes jurídicos claramente distintos, con
el matiz que ha contemplado el legislador en la agravante contenida en el último
párrafo del articulado (fórmula preterintencional); mientras que la identificación
de un interés supraindividual, como acertadamente lo apunta Tamarit Sumalla,
tiene como consecuencia la irrelevancia del consentimiento en el riesgo{476).
A. Sujeto activo
Podría plantearse desde una primera aproximación que autor de este
injusto penal puede ser cualquier persona, empero, desde una contempla-4 6
5
7
(475) M artínez-B ujAn P érez, C.; Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte Especiad
c ü , p. 775.
(476) Tamarjt Sumalla, J.M .; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, pit., p.
1100.
ción cabal de la norma penal, vemos que dicha cualidad jurídico-penal no

la puede ostentar cualquiera, sólo el sujeto legaímente obligado*4775, lo que
conlleva a su vez reconocer, que el empleador lo será generalmente una
persona jurídica y, segundo, que dicho estatus habrá que buscarlo en la nor-
matividad extra-penal4 (478)4
7 ; tópicos que inciden en la calificación de un delito
0
8
9
7
«especial propio», que si bien sometido a la infracción de un deber especí
fic o ^ , a ello debe agregarse la materialidad del injusto (nuilum crime sine
lege), cuyo desvalor ha de denotar, no solo la contravención a la normati-
vidad extra-penal, sino de colocar en una verdadera puesta en peligro, los
elementos vitales que el legislador ha fijado en la literalidad normativa; de no
ser así, estamos elevando al rango de injusto penal una mera infracción de
orden administrativa.
El artículo 49° de la Ley N° 29783, al hacer alusión al «empleador», lo
cual lógicamente no descarta que dicha condición la pueda tener una perso
na psico-física considerada.
Dicho lo anterior, si es que es la persona natural, no hay problema
directamente habrá de asumir responsabilidad penal por el injusto penal per
petrado, pero si el empleador es una persona jurídica, queda claro que éste
al no ser portadora de acción y de culpabilidad, no puede ser considerada
autora -a efectos penales-, por mas elucubración teórica-conceptual que se
pretenda diseñar al respecto. De ahí, que conciliamos con un sector de la
doctrina nacional*4805, que en estos casos debe apelarse a una cláusula de
transferibilidad de las condiciones que fundan la autoría de la representada
a los que dirigen y/o conducen sus órganos de representación, conforme a lo
previsto en el artículo 27° del CP; esto no quiere decir tampoco, que bastará
con identificar quienes dirigen estos órganos societarios, para proceder a la
atribución de responsabilidad penal, sino que será indispensable con fijar con
todo rigor, quien de éstos contaba en su ámbito específico de organización
societaria, con el deber de adoptar las medidas de precaución labora!, que se
regulan en la normativa pertinente. De plano, pues, no se podrá sostener la
imputación jurídico-penal contra los miembros del Directorio de la empresa,
(477) Así, M orillas C ueva, L ; Curso de Derecho Penal Español..., cit., p. 913; Tamañt Sum a-
!la, J.M .; Comentarios a la Parte Especial d e l..., c it, p. 1100.
(478) M akt Inez-B ujan P érez, siguiendo el análisis del artículo 316° del CP español, indica que
es un delito de infracción de deber específico extrapenaim ente configurado, es preciso
averiguar en qué medida el sujeto que posee la competencia originaría puede trasladar
dicho deber a través del mecanismo de la delegación por competencias; Derecho Penal
Económico y de la Empresa. Parte Especial, cit., ps. 784-785.
(479) Así, M art Inez-B uján P érez, C ., siguiendo a García Cavero; Derecho Penal Económi
c o . c i t . , p. 777.
(480) O ré S osa , E.; Delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene indus
triales, cit., p. 147.
cuando ellos no tenían conocimiento del defectuoso ámbito de organización

del Gerente General, quien según el estatuto de la societas, era el encargado
de adoptar las medidas de seguridad labora! e higiene industrial, a menos
que los primeros no le hayan procurado a este último de los instrumentos
necesarios para poder cumplir con dichas previsiones de seguridad. Si es
que el órgano superior societario delega dicho deber a una persona que no
posee la capacidad para organizar dicho ámbito de forma correcta, conserva
residualmente un marco de organización societaria, que en su caso, puede
sostener su responsabilidad penal.
Consecuentemente señala Ore Sosa, lo importante será determinar la
persona competente para el ámbito de actuación específica -cuya actuación
u omisión fue generadora del riesgo prohibido-, según la organización u or
ganigrama de la empresa(481).
El deber de adoptar las medidas de seguridad laboral y de higiene
industriales, puede venir compartida, por dos personas que ejercen un es
pecífico ámbito de organización societaria, por ende, ambos al contar con el
dominio social típico pueden ser catalogados como co-autores; y, si otra per
sona (intraneus o extraneus), aporta una contribución esencial y/o accesoria,
para que el autor pueda perfeccionar la conducta típica, habrá de responder
a título de complicidad.
B. Sujeto pasivo
Siguiendo la orientación dogmática diseñada en el bien jurídico tutela
do, diremos que sujeto pasivo inmediato será el trabajador y/o trabajadores,
cuya vida y/o salud ha sido puesta en peligro; mas sujeto pasivo mediato
seré el colectivo laboral, al constituir un delito que ataca también un bien
jurídico de naturaleza supraindividua!.
C. Modalidad típica
C.1.- Tipo omisivo
La materialidad de este injusto penal, descansa en la denunciada inac
ción, atribuible, a quien la Ley fe exige adoptarlas medidas preventivas en el
desarrollo de ¡as actividades laborales, por tanto, lo que construye el desva-
ior del delito -e n cuestión-, es el incumplimiento del mandato normativo que
recae sobre el sujeto pasivo, entonces, la infracción tiene que ver justamente
con una norma de mandato: el sujeto obligado no hace lo que la normativa
(481) O re S osa , E.; Delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene indus
triales. Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 27, septiembre 2011, tít., p. 148.
le exige realizar, en cuanto a l emprendimiento de una acción encaminada a

evitar posibles riesgos para la indemnidad de los bienes jurídicos fundamen
tales de los trabajadores.
S i es que el legislador ha fijado ia conducción típica, bajo la cobertura
del tipo legal, es porque no existe una previsión legal semejante, por ende,
se trata de un. delito de «omisión propia», cuyo correcto entendimiento supo
ne en primera línea, despojar a la conducta omisiva de un matiz naturalista,
cuyo anclaje a una perspectiva normativa, implica reconocer que el sujeto
activo (autor), no es que necesariamente se muestre inerte en el mundo
fenoménico, sino que realiza una acción que no se corresponde con su obli
gación legalí482),e n cuanto adoptar medidas no adecuadas* (de acorde al
estándar normativo), para evitar que se puedan generar riesgos para los
intereses jurídicos tutelados y, esto significa, una conducta activa, que sin
lugar a dudas, encaja en el marco comprensivo de la terminología típica. Así,
en la doctrina española, cuando se dice que la infracción del mandato es lo
que da lugar ai delito de omisión, con independencia de si la acción corporal
que realiza el sujeto activo consiste en una simple inactividad o estriba en ac
ción positiva. En principio, pues, no hay duda de que en este sentido pueden
incluirse comportamientos activos en la órbita de la figura delictiva que se
analiza*4831. Sobre este punto en la doctrina nacional, se sostiene que desde
el punto de vista normativo (...}, parece claro que la consumación típica se
puede acceder bien mediante un comportamiento omisivo (no adoptar las
medidas previstas), bien mediante un comportamiento activo (adoptar medi
das o realizar conductas distintas a las exigidas legalmente)4 (484).
3
4
2
8
0.2, Vulneración de normas de seguridad e higiene en eltrabajo

y no adoptar las medidas de preventivas necesarias para
evitarla generación de riesgos
Primer presupuesto a saber, para poder establecer la tipiddad penal
de la conducta y, así fijar el encaje del relato táctico a los alcances normati
vos del artículo 168°-A del CP, es identifica la contravención -p o r parte del
autor-, de la normatividad que regula la concerniente a la seguridad e higiene
en e l trabajo. Es así que se esta ante el primer peldaño, para poder proce
der a una calificación de relevancia típica, a la conducta atribuida a! agente,
siendo que dicha normativa es la que precisamente la que define los deberes
específicos de actuación de! agente, en cuanto a la adopción de medidas
de seguridad, tendientes a evitar la probable causación de eventos lesivos,
(482) S chünemann , entiende a la omisión como no realización de una acción individualmente

posible...; Fundamentos y límites de los delitos de Omisión Impropia, c it, p. 73.
(483) M artínez-B uján P érez, C*; Derecho Penal Económ ico..., c it, p. 778.
(484) O re S osa, E.; Delito de atentado contra las condiciones..., c it, p. 149.
Título IV: Delitos contra la libertad 8.41:
siempre que éstos puedan ser dominados y/o controlados por la deliberación
humana. El artículo 2o de la Ley N° 29782, estipula que: “La presente Ley es
aplicable a todos los sectores económicos y de servicios; comprende a todos:
los empleadores y tos trabajadores bajo el régimen laboral de la actividad:
privada en todo el territorio nacional, trabajadores y funcionarios del sector?
público, trabajadores de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del
Perú, y trabajadores por cuenta propia
Conforme a este elemento a saber, si es que el agente no ha vulnerado;
normatividad alguna -sobre ios tópicos en referencia-, no habrá posibilidad
alguna, de sustentar la imputación delictiva contra éste, al no verificarse un
rasgo esencia! de este delito: la generación de un riesgo jurídicamente desa
probado, en tanto ello implica el reconocimiento de una conducta que no es
tolerada y/o admitida por el ordenamiento jurídico*485*. Contrario sensu, si es
que se pretende asentar una imputación delictiva bajo dichos contornos, se
ingresaría a zonas muy oscuras de interpretación normativa, donde la cau
salidad sería el factor de atribución delictiva, ajeno a una concepción cabal:
de lo que debe entenderse por Imputación Objetiva.
Por otro lado, queda claro que la comprobación de dicho estado de
infracción normativa, se elabora desde una vía de remisión a la norma extra-
penal, en donde el intérprete acudiendo a la legalidad específica, podrá es
tablecer sí se ha contravenido o no la norma en particular.
Sobre este punto, la Ley N° 29783, en su artículo 3°, dispone que:
"La presente Ley establece las normas mínimas para la prevención de los
riesgos laborales, pudiendo los empleadores y los trabajadores establecer
librem ente niveles de protección que mejoren lo previsto en la presente ñ o r
m a esto quiere decir, que se reconoce un margen de discrecionalidad entre
el empleador y el trabajador, en orden a fijar niveles óptimos de seguridad
laboral y de higiene, los cuales nunca podrán ser de un estándar menor a l:
previsto en la Ley y tampoco del mismo nivel.
Siguiendo la hiivanación de las ideas planteadas, se tiene que la con
travención a la normatividad extra-penal, debe significar a su vez no adoptar
las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen
su actividad...; nótese entonces, que el autor, ai no acatar las regulaciones
legales sobre seguridad e higiene laboral, está siendo omiso a los deberes
de precaución de riesgos, que por Ley esta obligado a acatar; donde la ca
racterística de necesarias, indica que estas medidas preventivas dehen al-
canzar un determinado estándar de optimización, de forma, que puede darse
(4 8 5 ) A sí, O re S osa, al sostener (...) dichas normas. (...) determinan o limitan el ámbito dei
riesgo permitido, vale decir, quien no infringe las normas de seguridad y salud en el
trabajo, no puede ser hecho responsable penalmente; Delitos de atentado contra Jas
condiciones..., ó t, p. 149.
la hipótesis, de que el agente sí haya adoptado ciertas medidas preventivas,

pero que éstas no sean las idóneas para poder neutralizar verdaderos focos
de riesgo para los bienes jurídicos fundamentales de tos trabajadores. Des
cripción interpretativa, que se corresponde con lo anotado en el apartado
sobre el fundamento nuclear del injusto típico, donde la «omisión» debe ser
concebida, desde un plano normativo y no naturalista.
Desde el punto de vista normativo, (...) parece claro que la consumación
típica se puede acceder bien mediante un comportamiento omisivo (no adop
tar las medidas previstas), bien mediante un comportamiento activo (adoptar
medidas o realizar conductas distintas a las exigidas legaímente)(486)4 .
7
8
Si el componente normativo en cuestión, hace alusión a medidas pre
ventivas, esto quiere decir, que su adopción por parte del empleador tiene
que tom ar lugar antes de que los trabajadores den inicio a su actividad labo
ral, pues si esto toma lugar a posteriori, inclusive cuando ya se produjo un
accidente laboral, la omisión será contundente, así como la responsabilidad
penal de éste, donde puede tomar lugar un Concurso delictivo por Homici
dios y/o Lesiones culposas con el tipo penal -in examine-.
C.3. La condición de garante

Según lo expuesto en el acápite sobre el «sujeto activo» del delito,
queda establecido que la exigencia de adoptar las medidas de precaución y
seguridad, contenidas en la normatívidad extra-penal recaen exclusivamente
sobre el «empleador»; condición jurídico-penal que nace desde una extrapo
lación de una rama extra-penal. Una cualidad de garante por la asunción de
específicos deberes legales, cuya valoración negativa -conform e su ámbito
específico de organización laboral-, puede sostener la imputación delictiva
por este delito.
C.4. Generación de un riesgo para la vida, salud o integridad

física
Como lo hemos venido indicando, la sola contravención a la normati-
vidad extra-penal, no puede construir la imputación delictiva por este injusto
penal, si esto no fuese así, estaríamos dando patente de corsé a la penali-
zación de meras desobediencias administrativas*487*, con evidente infracción
al principio de «ofensividad». Por consiguiente, para dotar al injusto penal de
un revestimiento de materialidad, es que se debe predicar, que dicha vulne
ración normativa (no adopción de ías medidas de prevención necesarias),
(486) O re S osa , E.; Delito de atentado contras las condiciones..., c it, p. 149.
(487) Vide, al respecto M artInez-B uján P érez, C.; Derecho Penal Económ ico..., cit., p. 780.
debe generar un riesgo no permitido para la vida, salud o integridad física de

los trabajadores.
Es en este nivel, donde se definirá si la conducta atribuida al emplea
dor, ha sobrepasado el umbral de lo permitido, por tanto, si es que ingresa
al ámbito de protección de la norma, esto es, a la zona de lo prohibido pe
nalmente.
Ahora bien, la constatación de este presupuésto, debe manifestar una
puesta en peligro concreto de ia vida, cuerpo y/o salud de los trabajadores,
incidiendo en ¡a verificación tanto e x-a n te como ex-post, que el riesgo ge
nerado porta omisión normativa, posea idoneidad y/o aptitud para lesionar la
indemnidad de dichos valores vitales de los operarios; si el riesgo generado
es inicuo en dicha potencialidad lesiva, habrá que negar la imputación obje
tiva, por ende, la tipicidad objetiva del comportamiento.
El peligro concreto para la vida, salud o integridad física de los traba
jadores no cabe atribuirlo en sentido causa! a la omisión de las medidas de
seguridad, sino más bien a! hecho de emplear a los trabajadores, que fun
daría (no sólo en sentido formal de lo previsto por la Ley sino atendiendo a
criterios materiales)*4881.
Debe descartarse de plano, que la puesta en riesgo de los bienes ju
rídicos fundamentales del trabajador (es), no obedezca a factores causales
concomitantes, concurrentes y/o sobrevinientes, a tal efecto, que haya sido
el mismo operario laboral que se haya colocado en una auto-puesta en pe
ligro, desatendiendo él mismo, las medidas de precaución ordenadas por el
empleador y la normatividad pertinente*4891.
El peligro debe recaer, alternativamente, sobre ia vida, la salud o la
integridad física(430); el cual puede manifestarse únicamente sobre los ele
mentos vitales de un solo trabajador, o de varios a la vez. Y, si dicho riesgo
llega a desencadenar una efectiva lesión a la vida, salud o integridad física
de un operario, ello conlleva a valorar una pluralidad delictiva, como lo seña
laremos líneas adelante.
5, CONCURSO DELICTIVO
Determinar si es que puede tomar lugar un «Concurso delictivo», no es
un tema de balad!: -primero, en la medida que nuestro sistema de punición
recoge el principio de acumulación jurídica, conforme el nuevo escenario
normativo propuesto merced a la sanción de la Ley N° 23730, por lo que es4 0
9
8
(488) T amarit S umalla , J.M.; Comentarios a ia Parte Especial.., cit., p. 1101.

(489) Cfr,, al respecto, Oré Sosa, E.; Delito de atentado contra las condiciones..., cit., p. 150.
(490) M artínez-B ujAn P érez, C.; Derecho Penal Económico..., cit., p. 781.
una exigencia fijar con toda rigurosidad si es que se está ante dicha figura
concursal o ante un conflicto aparente de normas; y, segundo, de acorde á la
naturaleza jurídica del bien jurídico que se está proyectando, pues si somos
de la convicción que se trata de un interés jurídico supraindividual, ello nos
conduce a la afirmación de que dicha caracterización obedece a la necesi
dad de reforzar la tutela punitiva de los valores vitales del ser humano, sin
negar su evidente autonomía.
Siguiendo la postura descrita, vemos que la realización típica de la
conducta contenida bajo los alcances normativos del artículo 168°rA del CP,
demuestra un adelantamiento de las barreras de punición, al no exigir una
lesión concreta a los bienes jurídicos personalismos que se glosan en los
renglones del articulado en cuestión, y, ello es correcto, en tanto y en cuanto
un desvalor del resultado así concebido, ha de ser recogido por las tipifica
ciones penales primeras de la codificación punitiva y, no por este tipo pe-
nai<491>. Y, esto se da de forma clara, cuando el riesgo generado tiene que ver
con una pluralidad de trabajadores, y solo uno de ellos muere o es afectado
gravemente en su integridad física. A decir de Martínez-Buján Pérez, (...)
la solución adecuada (...) no puede ser otra que la de concurso de delitos;
habida cuenta (...), no es posible sostener que el delito de homicidio o le
siones imprudentes, nacido de la efectiva lesión ocasionada a un trabajador
determinado, absorba al desvaior de peligrosidad que entraña la situación
de peligro concreto -n o materializada en una lesión- generada para otros
trabajadores4 (492).
1
9
Dicho esto, hemos de negar una supuesta consunción y/o absorción
del estado de desvalor del artículo 168°-Adel CP, en las rotulaciones delic
tivas de los delitos contra la Vida, el Cuerpo y (a Salud, cuando se produce
la muerte y/o lesiones de los trabajadores (siempre y cuando el agente obre
con dolo en el resultado), por la sencilla razón de que se protegen intereses
jurídicos distintos, y, ello es un distintivo importante, en orden a resolver si
estamos ante un Concurso delictivo o ante un Conflicto aparente de normas
penales. Como acertadamente, acota Muñoz Conde, (...) se trata efectiva
mente de dos delitos distintos: el de peligro común y el de resultado lesivo,
de homicidio o lesiones (...)(493).
El injusto penal laboral es un tipo de peligro concreto, que encierra un
sentido colectivo, mientras que ios delitos de Homicidio y de Lesiones, indi
(491) Cfr., al respecto, C arbonell. M ateo , J.C. y otro; Comentarios al Código Penal, T. III, c it,
p. 1567.
(492) M artínez-B uján P érez, C.; Derecho Penal Económ ico..., d t , p. 786; Tamarit Sumada,
J.M .; Comentarios a la Parte Especial..., crt, p. 1102; Morillas Cueva, L.; Curso de D e
recho Penal Español, c it, p. 914.
(493) M uñoz C onde , F.; Derecho Penal. Parte Especial, d t , p. 355.
can un interés puramente individual, por lo que la presencia del primero, no

descarta de ningún modo los segundos, siempre y cuando se verifiquen los
estados de desvalor antijurídico, que se enuncian en sus respectivas des
cripciones típicas.
Ahora bien, es de apreciarse que la circunstancia de agravación con
templada bajo los contornos legales de esta figura delictiva, da cuenta de un
delito «preterintencional», al señalar a la letra lo siguiente: “Si, como conse
cuencia de una inobservancia de ias normas de segundad y salud en el tra
bajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones
graves, para ios trabajadores ó terceros, ¡a pena privativa de libertad será no
menor de cinco años ni mayor de diez años”. Conforme dichos componentes
típicos, se observa las siguientes propiedades normativas: -primero, el agen
te (el empleador), incurre en la modalidad típica del tipo base, al generar on
peligro concreto para los intereses jurídicos elementales de tos trabajadores,
producto de la inobservancia de ias normas de seguridad y salud en el tra
bajo; y, segundo, como consecuencia de dicha infracción normativa, gene
radora de un riesgo jurídicamente desaprobado, es que acaece un resultado
más grave, esto es la muerte y/o la afectación de la integridad corporal y/o
fisiológica de los trabajadores o terceros.
Según esta hipótesis de agravación, la conciencia del riesgo por parte
del agente delictual, tiene que ver únicamente con la primera circunstancia,
en cuanto a la provocación de un peligro para los intereses jurídicos vitales
de los operarios, mas no es portador de un nivel cognitivo, de que dicha
puesta en peligro era idónea y/o apta como para desencadenar la muerte o
lesiones graves en los trabajadores o terceros. Es decir, esta circunstancia
sobreviniente de mayor gravedad, ha de ser atribuible al autor, a título de
imprudencia, esto implica en realidad un Concurso ideal de delitos, entre
el artículo 168°-Ay el 111° o 124° {in fíne) y, no un Concurso aparente de
normas penales. ¿Por qué razones ha optado el legislador, para elaborar
esta circunstancia de agravación? Siguiendo una técnica legislativa acos
tumbrada, de apelar a los efectos socio-cognitivos-comunicativos hacia la
población, dejando de lado que la Parte General cuenta con las herramientas
idóneas para resolver dicha problemática.
Si es que el agente delictual era plenamente consciente de que el
riesgo generado por la inobservancia normativa, era capaz de provocar la
muerte y/o lesiones de los operarios, dicho resultado más grave, ai menos,
ha de ser atribuido al autor, a título de dolo eventual, por tanto se descarta la
imputación por la agravación glosada en el artículo 168°-A. dando lugar a un
Concurso delictivo, con el artículo 106° o 121° del CP, respectivamente*494*.
(494) Así, O re S osa , E.; Delito desatentado contra las condiciones..., d t., p. 152.

S i es que la descripción normativa, no me habla expresamente de cul
pa, hemos de entender que su acriminación únicamente procede a título de
dolo: conciencia y voluntad de realización típica.
La esfera cognoscitiva del dolo ha de abarcar, que la conducta haya
generado un peligro concreto para los intereses jurídicos vitales de los tra
bajadores, producto de la inobservancia de la normatividad de seguridad y
salud laboral (el hecho de no adoptar las medidas de prevención necesa
rias!495)). Es decir, el agente ha de ser consciente que su infracción normati
va {omisiva), ha desencadenado un riesgo concreto, capaz de incidir en una
concreta afectación a la vida, cuerpo y/o salud de sus operarios; si el agente
yerra en dicho estado de cognición, podrá admitirse un Error de Tipo, de ser
el caso.
Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo
de naturaleza trascendente, no hay pues propósito ulterior que verificar, bas
ta la conciencia del riesgo típico.

La definición típica del artículo 168°-Adel CP, no muestra un tipo penal
de peligro concreto, donde no es necesario comprobar la causación de un
real estado de desvaior antijurídico, por lo que la realización típica tiene que
ver únicamente con la creación del riesgo hacía los bienes jurídicos perso-
nalísimos de los operarios, como consecuencia de la infracción normativa
de salud e higiene laboral, mediando una «relación de riesgo». De ahí, que
se diga en la doctrina, que aunque exista dicho peligro cómo resultado de la
conducta del trabajador, si el empresario o encargado actuaron conforme a la
normativa de seguridad e higiene, no podrá imputársele al sujeto activo4 (496)4
5
9 .
7
9
Al tratarse, por tanto, de un delito de mera actividad, no resulta jurídi
camente admisible hablar de un delito tentado, donde el estadio previo, de
no adoptar las medidas preventivas necesarias, a lo mas, podrá ser reputado
como una desobediencia administrativa*4971, al no ingresar al ámbito de pro
tección de la norma.
En el supuesto de agravación, sí se requiere acreditar la muerte del
trabajador o las lesiones graves en su integridad corporal, dando lugar a un
delito de resultado, pero la particularidad es que no admite la tentativa, en
(495) O re S osa , E.; Delito de atentado contra las condiciones..., c it, p. 150.
(496) C arboneu . M ateu, J.C. y otros; Comentarios al Código P en al..., c it, ps. 1566-1567.
(497) Posición contraria, M artínez-B uján P érez, C .; Derecho Penal Económ ico..., c it, p. 784.
el sentido, de que dichos estados de desvalor son reputados a título de im

prudencia y, no de dolo y, como se sabe no resulta factible la punición de un
delito culposo en grado de tentativa.
ANÁLISIS A LAS MODIFICACIONES, AL TIPO PENAL DE ATENTA

DOS, CONTRA LA SEGURIDAD Y SALUD LABORAL
Como lo comentamos -en su momento-, la inclusión del artículo 168o-
A, al texto punitivo, importó un avance político criminal importante, en materia
de seguridad laboral, no sólo por cuestiones reivindicativas de los trabajado
res^98), sino sobre todo, para regular un marco específico de tipificación pe
nal, -en un ámbito social-, donde el riesgo, el peligro para los bienes jurídicos
fundamentales de los operarios, es una característica inherente a la misma.
De hecho, la muerte o la lesión grave de un trabajador, en el marco de
su actividad habitual y cotidiana, -siempre que se cumpla con los criterios de
imputación (objetiva y subjetiva)-, pueden ser reconducidos a los tipos pena
les previstos en el primer título del CP, sin embargo, si somos conscientes,
que estos eventos lesivos, ocurren -generalmente-, como consecuencia de
la inobservancia de preceptos legales, por ende, de forma «imprudente»,
resultaba aconsejable -tanto por motivos de legalidad y de comunicación
cognitiva-, que los mismos puedan ser cobijados por una tipificación penal
en particular, máxime, con la entrada en vigencia de la Ley N° 28783 - “Ley
de Seguridad y Salud en el Trabajo”. Situación que no es óbice en reconocer,
que esta figura no guarda sistematicidad, conforme al bien jurídico protegido
por el Título IV - Capítulo V ll4
(499)5
8
9 .
0
La necesidad de reforzar la tutela penal, de los bienes jurídicos invo
lucrados en la actividad laboral, merecía, -por tanto-, un tratamiento político
criminal privilegiado, llevado a mas por una realidad criminológica, indicado
ra de una gran cantidad de accidentes laborales, -muchos de ellos-, producto
de la impericia, de la falta del deber de cuidado y adopción de medidas de
control de riesgos, por parte de los empleadores. Se configuraba así, un
típico delito de peligro*500* y a su vez, de omisión, encerrando la tutela de un
(498) Cfr., ai respecto, A sm a t C o e l l o , D.; La e s tru c tu ra de/ tip o p e n a l d e “A te n ta d o co n tra la s

co n d icio n e s de Segundad e H ig ie n e in d u s tria le s . En: Gaceta Penal & Procesal Penal,
Tomo N° 47, mayo del 2013, cit., ps. 154-155; Calderón Valverde, L.; La in co rp o ra ció n
d e l a rtíc u lo 168-A e n e l C P co m o co n se cu e n cia de la L e y d e se g u rid a d y s a lu d e n e i
tra b a jo . En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N° 32, febrero del 2012, cit., ps. 118-
127.
(499) Cfr., Y.; L o s d e lito s c o n tra la s co n d icio n e s de se g u rid a d e h ig ie n e en
M o n t o y a V iv anc o ,
e l tra b a jo . En: Libro Homenaje al profesor José Hurtado Pozo, cit., p. 538.
(500) A smat C oello , a se ve ra q u e la fó rm u la d e lo s d e lito s de p e lig ro vie n e a b rié n d o se paso
com o c rite rio g e n e ra l d e la in te rv e n c ió n p e n a l, ta n to en la a rg u m e n ta ció n d o g m á tica
bien jurídico supraindividual(501), a través de la elaboración normativa de los

delitos «omisivos» propios.
Según las ideas descritas, es que procederemos en las siguientes lí
neas, a comentar la modificación provocada por la Ley N° 30222, a la re
dacción normativa del artículo 168°-A del CP, tanto desde una perspectiva
dogmática como de política criminal.
1. MODIFICACIÓN DEL PRIMER PÁRRAFO

Se integra el párrafo primero con el segundo, de modo, que la tipicidad
de la conducta, está construida bajo parámetros rigurosos, conforme la mo
derna teoría de la Imputación Objetiva; de modo, que se excluya cualquier
tipo de imputación jurídico-penal, que tenga como vínculo el llamado “nexo
de causalidad”. Siendo así, es de verificar necesariamente, la relación de
«riesgo», entre el peligro generado por la conducta del empleador (no haber
adoptado las medidas previstas por la autoridad competente) con el estado
de desvalor que encuentra cobijo en los términos normativos del artículo
168°-A del texto punitivo, conforme a la modificación efectuada por la Ley N°
30222 de julio del 2004. Según dicha descripción típica, se tiene que el ope
rador jurídico no puede salirse de los factores que deben tomarse en cuenta,
para legítimamente -en un mundo ordenado por normas y no por eventos na
turales-, pueda imputársele a un individuo, la creación de riesgos no permi
tidos así la producción de eventos lesivos, producto de los primeros. Parece
ser la orientación de la ratio legis, asegurar el legislador; que los operadores
jurídicos (jueces y fiscales), no pretendan construir las bases de imputación
jurídico-penal, sobre argumentos causalistas, que en puridad no ingresan ai
ámbito de protección de la norma, lin a cultura legalista -que en todo caso-,
no es imprescindible para garantizar que las normas jurídico-penales, sean
interpretadas y aplicadas, con un mínimo de racionalidad, pues para eso
mismo, sirven los criterios interpretativos, que al respecto ha esbozado la
doctrina, que no pueden ser dejados de lado por éstos, so pena de ingresar
a una oscura aplicación literal de la Ley penal.
Nótese o adviértase, -algo de vital importancia-, que ahora el tipo pe
nal, exige para su configuración típica, que previa a la puesta en peligro
como en la legislación penal, quedando atrás la concepción sobre la excepctonalidad

de la sanción de las conductas riesgosas; L a e s tru c tu ra d e l tip o p e n a l d e ..., c it, p. 154.
(501) Cabe señalar, escribe M o n t o y a V iv a n c o , que un bien jurídico supraindividual es aquel
bien jurídico que tiene una utilidad para la sociedad en su conjunto o un sector delimi
tado de esta, expresa la posibilidad de un aprovechamiento por todos los miembros dei
grupo, es de titularidad compartida no representa un olvido de la dimensión individual
déi objeto de protección del delito; L o s d e lito s contoa la s c o n d ic io n e s ..., cit., ps. 539-
540:
de la vida, salud o integridad física, de los trabajadores, el em pleador debe

haber sido avisado notificado previamente por la autoridad competente, por
no haber adoptado las medidas de control de riesgo, que precisamente son
las que generan el estado de desvalor, que es materia de sanción criminal;
esto significa, que aún habiéndose provocado la situación de peligro para
los bienes jurídicos elementales de los operarios, la conducta no podrá ser
catalogada como típica, pues previo a ello, se requiere ineludiblemente, que
la autoridad competente - Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Tra
bajo, le haya cursado una notificación, señalándose que no se encuentra
cumpliendo con alguna medida de precaución necesaria, para evitar peli
gros para la indemnidad de sus empleados. Esto quiere decir en cristiano,
que la modificación -in comento-, estatuye un requisito «burocrático de pu-
nibiiidad», realmente injustificado e innecesario, en la medida, que cualquier
empleador (empresa), ni bien da inicio a sus actividades socio-económicas,
está ya de plano obligado a adoptar los ajustes, que sean necesarios en la
misma, para evitar peligros para sus trabajadores; es como si, en un centro
comercial (restaurante, discoteca, etc.), para poder imputar a sus conducto
res competentes, un Homicidio o Lesiones culposas, se tenga que acreditar,
que INDECI o la Comuna pertinente, haya advertido una inacción o inobser
vancia de las normas de seguridad por parte del empleador. Ello describe
una situación, que no se corresponde con la naturaleza de las cosas, donde
las prescripciones normativas, tienen que ver con el desarrollo concreto de
una actividad que involucra a seres humanos y, no a la ejecución de tareas
burocráticas por parte de la Administración.
Al respecto, la Ley N° 30222, en su Disposición Complementaria Tran
sitoria, dispone que: “En el marco de un enfoque preventivo de la política
de inspección del trabajo se establece un plazo de tres (3) años, contados
desde la entrada en vigencia de la presente Ley, durante el cual el Sistema
de Inspección del Trabajo privilegia acciones orientadas a la prevención y
corrección de conductas in fra c to ra s Es decir, el propósito de privilegiar una
tarea preventiva de la inspección laboral, ha supuesto -en la práctica-, debi
litar la función tuitiva de la norma jurídico-penal.S
i
Si bien es una labor -de primer orden-, la inspección de los lugares^
donde se ejecutan labores riesgosas, por parte de las autoridades compe
tentes y, de hecho, esta puede haber sido la ratio de la Ley N° 29783, no es
menos cierto, que la efectiva tutela de los bienes jurídicos fundamentales
no puede estar subordinada a una actuación administrativa; según esto, se
relaja la función tuitiva del Derecho penal, con ello, la indemnidad de los
bienes jurídicos queda relegada a un segundo orden. Bajo tal consideración,
la situación de peligro concreto para la integridad física dé los trabajadores¡
que no ha sido advertida por la autoridad competente, -puede fácilmente-,
desencadenaren un estado efectivo de lesión, para la vida o salud de un
trabajador, circunstancia, que podría haberse evitado, si es que de plano
al empleador, se le incrimina -ya por no haber adoptado las medidas de se

guridad necesaria-, sin necesidad de haber sido notificado por la autoridad
competente.
Es de verse así, que discrepamos abiertamente, con este condiciona
miento de punición, que se ha reglado en el primer párrafo del artículo 168°-A
del CP, a l estar más inclinado a proteger los intereses de los empleadores
(empresarios), que a tutelar los derechos fundamentales de los trabajadores.
2. REFORMA DEL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La segunda reforma normativa, tiene que ver con el tipo subjetivo del
injusto, en cuanto al segundo párrafo de! articulado, lo cual muestra un legis
lador m uy proclive a acentuar el lenguaje normativo, como una forma válida,
de supuestamente incidir en un reforzamiento de los fines preventivo-genera-
les de la pena; siendo que en el presente caso, se ha compuesto ia infracción
legal, mediante la siguiente composición terminológica: - que el resultado
más grave acaecido, sea consecuencia de una inobservancia deliberada<502}
de las normas de seguridad y salud en el trabajo. Con dicha contextualiza-
ción de lege lata, ¿Se exige un nivel más alto del tipo subjetivo del injusto, o
un nivel más bajo, en cuanto a la frontera del dolo con la culpa? Si seguimos,
bajo un orden sistemático el análisis, nos damos cuenta enseguida, que el
legislador, ha incluido un elemento ajeno al dolo, de naturaleza trascenden
te, es decir, no basta ¡a conciencia y voluntad de realización típica, sino que
debe aparecer en la mente del autor, un propósito intencional de incum plir la
normatividad en ¡a seguridad del trabajo. No se está refiriendo -por tanto-, a
que el resultado sobrevenido, sea una especie de imprudencia deliberada,
lo que podría asociarse con la denominada «ignorancia deliberada en Dere
cho penal», en la medida, que la infracción a la legalidad laboral, conforme
a l prim er párrafo, se da a título de dolo y no de culpa, por consiguiente, no
resulta factible, imputar el desvalor del resultado, a una especie de culpa con
«representación intencional», que habría de merecer una mayor penalidad,5 2
0
(502) De haber sido acogido ei término «ignorancia deliberada» (teoría de la willfulblindness),

se llegaría a otra definición de la imputación subjetiva; así, la doctrina más representati
va, como S an c in etti, quien afirma que la “ceguera del hecho” implica un comportamien
to imprudente, en tanto no exista un delito doloso de peligro bajo el cual se subsuma
el síndrome del riesgo representado por el autor. Por cierto, esto tiene la consecuencia
de que, como regla, disminuya o decaiga la punibilidad, por faltarle ai autor la repre
sentación de algún elemento del tipo (del delito doloso de lesión); Fundamentación
subjetiva del ilícitoy desistimientodela tentativa, editorial THEMIS, crt., ps. 243-244;
la expresión de indiferencia grave -anota R a g u é s Iv a lles - , no requiere necesariamente
un conocimiento preciso de aquello frente a lo que alguien se muestra índiferente...una
de las formas más evidentes de mostrar desinterés hada una determinada realidad
es ignorarla o no consideraría siquiera digna de atención; Laignoranciadeliberadaen
DerechoPenal. Editorial ATEL1ER, cit., p. 183.
que una simple imprudencia, pero menos que una atribución a título de dolo
eventual.
Dicho lo anterior, se advierte un componente «subjetivo», que trans
ciende la esfera cognoscitiva y volitiva del dolo*503*; una especie de motiva
ción particular del autor, que lo motiva a la realización del acto antijurídico.
Desde las tribunas de una teoría del ilícito penal, inclinado a su acen
tuada subjetivización, S ancinetti, alega que ia constelación de casos de “es
peciales” componentes subjetivos distintos del dolo, está integrada por los
tipos penales en los que el legislador toma en cuenta ciertos modos de rea
lización de la acción, que integran el sentido del acto, y que no pueden ser
descriptos sólo como una relación entre dolo y objeto de bien jurídico. Aquí el
elemento subjetivo “especial” no participa, por ende, ni formal ni materialmen
te, de la estructura propia del dolo, es decir, de una voluntad con “tendencia
de afectación” al objeto de bien jurídico*504*; conforma -a nuestro entender-,
ei núcleo más interno de la espiritualidad humana, aquel ámbito distinto a
la conciencia, donde se sitúan los ánimos más cargados de la emotividad y
de! sentimiento humano. Constituyen elementos subjetivos integrantes de
la tipicidad penal, que no tienen nada que ver con la culpabilidad, pues son
identificados -ya-, cuando el agente procede a emprender la conducta típica,
impulsada por estas particulares motivaciones*505**5065
*.
7
0
Se tiene, -de esta forma-, una redacción terminológica, de recibo fa
vorable para los intereses del agente, y enderezadamente dificultosa su pro
banza en el Proceso Penal, en tanto, no bastará acreditar, que el autor era
plenamente consciente de que su inobservancia normativa, había generado
un riesgo no permitido para la vida, salud e integridad de varios trabajadores,
sino que a la par, dicha contravención lega! fue adrede, a propósito, inten-
cionalmenteí507), una suerte de indiferencia total, desprecio hacia lo vital que
(5 0 3 ) En opinión de B a cig a l u po , lo que diferencia estas intenciones especiales del dolo direc
to es que aquí son relevantes para lo ilícito penal aquellos objetivos que el autor quiere
alcanzar mediante la realización del tipo, mientras que en el dolo directo el único fin
relevante para el Derecho penal es la realización del tipo mismo; DerechoPenal. Parte
General, c it, ps. 3 2 5 - 3 2 6 .
(504) Sancinetti, M.A.; Teoríadel delitoydisvalordelaacción, cit., ps. 332-333.
(505) Vide, al respecto, G o l d sc h m id t , J.; Derecho, DerechoPenaly Proceso, cit., ps. 563-564;
B e r d u g o G ó m e z d e La T o r r e , I. y otros; Curso deDerechoPenal. ParteGeneral, cit., ps.
267-268.
(506) W elzel, sostenía que el llamado tipo objetivo no es de ningún modo algo 'externo' pura
mente objetivo, que estuviera absolutamente libre de momentos subjetivo-anímicos, en
general todas las acciones de ios tipos de delitos dolosos no pueden ser aprehendidas
suficientemente sin la tendencia de la voluntad que las conduce y anima; Derechope
nal alemán, cit., p. 93.
(50 7 ) A d ecir, de V ives A ntón, la s a ctitu d e s in te n c io n a le s so n co n ce bida s com o p ro ce so s en
resulta la normativa del trabajo para ¡a segundad de los opéranos,(508> lo que

no se ajusta a los contornos sociológicos de una «Sociedad de Riesgo»,
-donde a nuestro entender-, conductas como las descritas, basta que sean
cometidas a título de dolo eventual. Esta es la función política criminal que
debe desplegar la ley penal, en los tiempos modernos, donde los riesgos
deben ser adecuadamente neutralizados y/o contenidos, por quienes asu
men determinados deberes legales y, este es el caso, de los empresarios
(empleadores).
Robustecimiento de las bases de imputación subjetiva, que se ve apa
rejada, con la mitigación de la pena, que se observa del marco penal im
puesto en este segundo párrafo, pues ésta oscila ahora, entre los tres a seis
años de pena privativa de la libertad, cuando antes, era de cinco a diez. Nos
sorprende que en la presente reforma, se haya procedido contra un norte
político criminal penalizador que se manifíesta en las últimas modificaciones
legales del CP, sobre todo, en un ámbito social -tan sensible-, como lo es el
«laboral».
3. LA AUTO-PUESTA EN PELIGRO DEL TRABAJADOR, DEFINICIÓN

DE AMBITOS DE RESPONSABILIDAD
El último aspecto a analizar-, es el descrito en el tercer y último pá
rrafo del articulado en cuestión, avizorando un legislador que hilvana muy
fino, -para dejar en claro-, la relación normativa que debe subyacer entre el
resultado lesivo acaecido y la conducta generadora del riesgo no permitido
-atribuido a la esfera personal del agente-, en cuanto a su negación, cuando
dicho estado de desvalor obedece a una propia lesión de los deberes de
auto-protección de la víctima. Algo en realidad curioso, de ver a un legislador
muy atento y preocupado, en asegurar que la interpretación y aplicación del
precepto penal -en cuestión-, respete rigurosamente los presupuestos que
sostienen en arquetipo de la teoría de la Imputación Objetiva; visto así las
cosas, advertimos la necesidad de apelar al culto de la legalidad, en pos
de evitar imputaciones délictivas que no respeten el principio de la «auto-
puesta» en peligro.
La atribución de responsabilidad penal a un sujeto, se sostiene so
bre una imputación, es decir, un proceso determinado a establecer si el re*5
8
0
ía mente del sujeto que, de modo causal o cuasi-causal, transmiten el sentido de los
movimientos corporales: hay dos «mundos» independientes, el interno y el extemo,
entre los que se postulan relaciones concebidas por el modelo de las que, en el mundo
visible, predicamos de objetos distintos; Fundamentos dé/ S iste m a P e n a l, d i, p. 232.
(508) Vayamos a ver como se logrará la probática. de este elemento anímico del agente en el
decurso del procedimiento, que a la luz de los hechos requerirá de experticias probato
rias.
sultado lesivo acaecido (lesión y/o ia puesta en peligro de un bien jurídico

protegido), es resultado del obrar antijurídico del autor y/o partícipe; lo cual
significa, -fijar con toda rigurosidad en la explicación argumentativa-, si es
que el estado perjudicial, provocado en los intereses jurídicos de la víctima
es obra directa de la esfera de organización personal del agente (imputado)
y no como consecuencia, de otros cursos causales, concomitantes u sobre-
vinientes, -importante-, a efectos de utilizar correctamente los criterios que
se compaginan en la moderna teoría de la Imputación Objetiva. Según ello,
queda indubitable la inferencia que la lesión grave o la muerte del trabajador,
es a todas luces un desvalor expresado en un «resultado» (atríbuible a título
de imprudencia). A decir de BACIGALUPO, en estos delitos el juez debe
comprobar, para dar por acreditada la realización del tipo objetivo, no sólo la
realización de la acción, sino también la producción de un resultado de lesión
y la existencia de una relación específica entre éste y aquélla (imputación
objetiva)*5095*. Es así, que dichos criterios científicos han de ser llenados de
0
1
contenido valorativo, conforme los roles que cada ciudadano ejerce en la
comunidad social, advirtiéndose de este modo, toda una vasta normatividad,
que define y delimita los marcos de actuación (acción u omisión), que ha de
asumir todo ciudadano dependiendo del rol que haya asumido; llevada estas
consideraciones -al caso que nos ocupa-, se tiene, que en el ámbito laboral,
las lesiones o la muerte que se pueda desencadenarse en el decurso de
dicha actividad, no será atribuida al empleador sino al propio operario, -cuan
do fue éste último-, con su propio proceder y a propio riesgo, desencadenó
el peligro que se plasmó en su fallecimiento o en la causación de lesiones
graves. Pero, esto no es tan fácil de delim itar -como parece-, al estar ante
un plano de actuación, donde el empleador asume una serie de obligaciones
para con la seguridad de sus empleados, los que justamente se encuentran
contemplados en la Ley<510), que incidió en la inclusión del artículo 168o-A
del CP; este asunto en particular, incide en un ámbito delimitador de respon
sabilidad, de cuyo cuño no puede predicare una esfera de tanta libertad, por
parte de la víctima (operario).
A decir de C ancio M e líá , la delimitación de los ámbitos de responsabili
dad de autor y víctima puede verse influida por la configuración concreta de
la actividad conjunta. Pues cuando ésta implique la asunción de una función
(509) E ; D e re ch o P ena!. P a rte G e n e ra l. ARA EDITORES, lera, edición, Lima,

B a c ig a l u p o ,
2004, d t, ps. 245-246.
(510) Así, C a n c io M e u á , al sostener que (...), el ordenamiento impone en este ámbito al em
presario o responsable de la actividad (productiva) generadora de riesgos la función de
velar por el cumplimiento de las reglas de seguridad en el trabajo, y ello con indepen
dencia, hasta cierto punto, de las posibles conductas generadoras de riesgo para los
propios trabajadores; C o n d u cta d e la víctim a e Im p u ta ció n O b je tiva e n D e re ch o P e n a l,
dt., p. 310.
especial de control de riesgos frente a los bienes de la víctima, ello modifica

los contornos del ámbito de responsabilidad de ésta(511K512).
En la ejecutoria suprema recaída en el RN N° 1208-2011-Lima, la Sala
Penal Transitoria, señala: “En todos aquellos casos en los que puede hablar
se de competencia de la víctima, se produce una causa de exclusión de la
imputación objetiva y por consiguiente, el resultado dañoso no es imputable
a l sujeto, sino a la víctima del daño. Sin embargo, hay supuestos en que
sin concurrir la conducta necesaria para poder hablar de competencia de la .
víctima, tanto el comportamiento de esta, como el de la otra parte, han sido
condición del daño y en ambas puede establecerse un juicio de culpabilidad
(concurrencia de culpas de autor y víctima)*®*3*.
En los casos de autopuesta en peligro no es posible afirmar la imputa
ción objetiva del resultado a la acción de participación anterior o simultáneo
de un tercero, porque tal resultado es la concreción del riesgo creado y con
trolado voluntariamente por la propia víctima y, sobre todo, porque tal peligro
no puede ser conceptuado, por regla general, como un riesgo típicamente
relevante, sino más bien atípico: no es de aquellos riesgos que pretende
evitar, por regla general, la norma penal en cuestión -el tipo de homicidio o le
siones^145-. Tiene que ver con el «ámbito de protección de la norma(515)(516)»;5 6
4
3
2
1
(511) C ancio M euá , M.; ConductadelavíctimaeImputación ObjetivaenDerechoPenalr cit.,

p. 295.
(512) Reyes Aivarado, manifiesta que en las acciones de propio peligro lo determinante no
es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabilidad o la simple
consideración de la capacidad de cada individuo tienen para autodeterminarse, sino
la determinación de la competencia, pues en cuanto dicha competencia recaiga sobre
el titular dei bien, sólo él será responsable de los daños que como consecuencia de
su conducta se produzcan. Por supuesto que cuando se tienen la posición de garante
respecto a incapaces se tienen también la obligación de impedirles actos o conductas
que puedan acarrearles daños, pero ello es la lógica consecuencia de que en cabeza
del garante este radica la competencia para la evitación de dichos daños; Imputación
Objetiva, c it, ps. 168-169.
(513) En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N° 41, noviembre dei 2012, c it, p. 89.
(514) Z ugaldIa E spinar , J.M. y otros; Derecho Penal. Parte General, TIRANT LO BLANCH,
Valencia, 2004, cit., p. 454.
(515) Indican G ómez de La T orre y otros, que este criterio adicional de la imputadón objetiva
se utiliza preferentemente en el ámbito de los delitos imprudentes, allí donde una serie
de circunstancias, más o menos imprevistas, cooperan en la producción de daños indi
rectos de algún modo previsibles por el sujeto; CursodeDerechoPenal. Parte General,
c it, p. 233.
(516) Sobre este tópico, se dice en Gaceta Penal & Procesal Penal (Tomo N° 54, diciembre
del 2013), que la finalidad de fas normas penales no es pues, evitar que los resultados
prejudiciales acaezcan, sino que las personas realicen determinados comportamientos
riesgosos (no permitidos) que, por su aptitud lesiva, pueden desembocar en dichos
resultados (...); ParteGenera/. Consultas, cit., p. 72.
los tipos penales de Homicidio o de Lesiones, tienden a punir la punición

de conductas desarrolladas por terceros, de cursos lesivos dominados por
personas ajenas al titular del bien jurídico, por lo que sí es la propia víctima
la que domina el evento típico, lo que pueda suceder, no ingresa al radio de
acción del tipo legal -en cuestión-; ello matizado, en una concurrencia de
riesgos(S17), entre uno generado por él empleador, con uno generado por el
trabajador, esto en la medida que existirá siempre una situación de Garantía,
del empleador frente al operario. Así, en el ejemplo, del trabajador de una
mina, que ingresa al socavón con un equipo que aún no ha sido sometido a
las pruebas necesarias que comprueben su idoneidad para el mismo; si bien
éste, voluntariamente decide emprender la labor, sabedor de dicha situación,
la empresa, el empleador aún cuenta con una cuota de responsabilidad, de
evitar que sus trabajadores laboren bajo tales condiciones, entonces, si no
hace nada para impedirlo, y así sucede el accidente de trabajo, será una
«heteropuesta» en peligro, que incumbe a la esfera de organización em-
presaríal(518)5
, al ostentar aquélla la calidad de «Garante». Así también, el
9
1
comportamiento será punible, cuando el fallecimiento de! trabajador fue pro
ducto de un riesgo no asumido por su persona, no era consciente de aquél,
siendo de responsabilidad exclusiva del empleador. En cambio, advertido el
trabajador, del riesgo que corre su vida, de realizar determinada actividad,
v. gr., sin el casco de protección -por ejemplo-, o de laborar un día feriado
en una construcción, desprovisto de mallas de seguridad, y así sucede una
fatalidad, será de única responsabilidad del propio trabajador; (...), la obliga
ción (...)„ del empresario de velar por el cumplimiento de las normas sobre
seguridad en el trabajo debe terminar en el momento en que se trata de una
conducta del trabajador que elige de modo deliberado la configuración de la
actividad generadora de riesgo*519*.
(517) En la misma Consulta a GP&PP, se dice que en este,caso, el examen de la infracción

del deber debe realizarse, individualizadamente, en cada sujeto cocausante del hecho,
de modo tal que se establezca su grado de influencia en la producción del resultado y,
por ende, si la conducta incriminada al agente se halla dentro de la prohibición penal.
Se requiere de un examen y ponderación por separado de ambas conductas infrac
toras, para luego cotejarías y establecer la trascendencia de cada una de ellas con
relación ai resultado dañoso, cit., p. 72.
(518) En explicación de Jakobs, de una autoiesión suele hablarse, refiriéndose ai modo de
ejecución det hecho y en contraposición a la heterolesión, cuando la propia víctima
es la que interviene decisivamente en último lugar en ia lesión del bien (criterio de la
comisión en último lugar): “hay autoiesión en todos aquellos casos en las que la com
petencia de la víctima en cuanto a su autoprotección no se genera antes de que se fun
damente la competencia de los demás partícipes; en este caso, es la víctima misma ia
que decide acerca de si se realiza el comportamiento; ia o rg a n iza ció n de a u to ie s ió n ...,
c it, p. 410.
(5 1 9 ) C a n c io Meuá, M .; C o n d u cta de ia víctim a e..., c i t ., p . 3 1 2 .
No basta -por tanto-, que el resultado lesivo sea producto de ia inob

servancia de la normatividad laboral del trabajador, sino que en dicho estado
de desvalor, no haya incidido -a su vez-, un riesgo, que debió ser controlado
y/o contenido por el trabajador.
REFLEXIÓN FINAL
La expansión del Derecho penal en el umbral del tercer milenio, tiene

sin duda, a los bienes jurídicos supraindividuafes, como el foco de atención
de una política criminal moderna; en esté trazado legislativa, aparecen inte
reses jurídicos -dignos y merecedores-, de protección punitiva. Entre estos
ámbitos, el «laboral», ocupa un espacio de vital relevancia, merced a su
particular naturaleza jurídica, donde todo trabajador requiere de un mínimo
de seguridad, en el desempeño de su actividad cotidiana, en pos de evitar
lesiones a su vida e integridad personal.
El artículo 168°-Adel CP, da cabida en sus entornos normativos, a un :
tipo penal, -que si bien no refleja la sistematicidad del objeto de tutela-, partea
de razones de política criminales valederas, en el sentido de identificarse;
actividades laborales -que por su ínsita peligrosidad-, requieren de una pro
tección penal reforzada, que a nuestro parecer, no se satisface con los tipos;
penales de Homicidio y de Lesiones, no sólo por develar un interés jurídico
de distinto carácter, sino que la singularidad de la misma, manifiesta situado^
nes que no pueden ser reguladas eficazmente por dichas figuras delictivas*
De manera, que el «Derecho Penal Laboral», desde una perspectiva de lege
ferenda, aborda esta esfera de la punición, no sólo desde un marco de liber
tad al trabajo, sino también, desde la «Seguridad y Salud Laboral».
Fue así, entonces, que la partida de nacimiento de este injusto penal
laboral, fue ia dación de la Ley N° Ley N° 28783, la cual define todo un ar
senal de obligaciones por parte del empleador, justamente para neutralizar
cualquier foco de riesgo que pueda presentarse en la actividad cotidiana del
operario; mediando, estas previsiones legales, es que se llena de contenido
la materia de prohibición del artículo 168°-A {ley penal en blanco), dando lu
gar a un tipo de peligro, de naturaleza «mixta», acogiendo una fórmula m ixta
en su realización típica.
En estos avalares de la política legislativa, influida en un modelo eco
nómico liberal, que pretende siempre abaratar los costos labores y así fo
mentar mayor inversión privada, resulta consecuencia lógica de la misma,
que se quiera ftexibilizar las relaciones laborales, donde el trabajador es
siempre el sacrificado, como se observa claramente de la Ley Np 30222. Y;
esto lo decimos;,al haberse reforzado inusitadamente, las bases de; impu
tación delictiva, es decir, se ha hilvanado bien fino, para evitar que el em
pleador (empresario), no sea fácilmente objeto de esta acriminación; a tal
Título IV: Delitos contra la libertad, 857
efecto, se han incluido trámites burocráticos, para que la conducta ingrese

al ámbito de protección de la norma, a lo cual se ha aparejado, la inclusión
de propósitos, de intenciones deliberadas del agente, que exceden la usual
construcción del tipo subjetivo del injusto; así, como de haberse asegurado,
que aquellos estados de desvalor, «que obedezcan estricta y exclusivamen
te-, al ámbito de organización del trabajador, excluyan la imputación objetiva,
que pueda recalar sobre el empleador.
En resumidas cuentas, -la reforma analizada-, no abona en lo más
. mínimo, a la formación de un Derecho Penal Laboral, en realidad preventivo,
al haber inclinado la balanza el legislador, a favor del potencial sujeto activo
del delito.
ARTÍCULO 168°-B.- LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE TRA

BAJO FORZOSO EN EL PERÚ
“E l que somete u obliga a otra persona, a través de cualquier medio o contra
su voluntad, a realizar un trabajo oprestar un servicio, sea retribuido o no,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
doce años y m ulta de cien a doscientos días-m ulta.
La pena será privativa de libertad no menor de doce años ni mayor de
quince añosy m ulta de doscientos a trescientos días-m ulta si concurre
alguna de las siguientes circunstancias:
1. E l agente tiene a la víctim a bajo su cuidado o vigilancia por cualquier
der u otro que la impulse a depositar su confianza en él
2. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, y la
actividad que desarrolla estáprohibida por la ley en razón a su edad.
3. E l agente comete el delito en el marco de la actividad de una persona
jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica.
La pena seráprivativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte
años y multa de trescientos a trescientos sesenta y tinco días-multa, en los
siguientes casos:
1. E l agente esfam iliar de la víctima hasta el cuarto grado de consangui
nidad o segundo de afinidad.
2. Existe pluralidad de víctimas.
3. La víctima tiene menos de catorce años de edad, es adulta mayor, tiene
discapacidad, padece de enfermedad grave, pertenece a un pueblo indí
gena, es trabajador migrante opresenta cualquier situación de vulne
rabilidad.
4. Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la
salud de la víctima.
5. Se derive de una situación de trata de personas.
Si seproduce la muerte de la víctima , la pena privativa de libertad es no

menor de veinte n i mayor de veinticinco años. Se aplica la misma m ulta si
se dan los agravantesprecedentes.
al artículo 36 incisos 1, 2 , 3, 4, 5, 6, 8 ,1 0 y 11 ”
APUNTES PRELIMINARES
Constituye un deber dei Estado, cautelar que las actividades laborales
y las relaciones jurídicas que fluyen de ella en el territorio nacional, se ajusten
a los estándares previstos en el orden jurídico peruano y la normatividad
internacional (OIT). El trabajo se erige en pilar fundamental de toda sociedad
que aspira al progreso y al crecimiento económico sostenible.
El trabajo -se dice- dignifica al ser humano en todas sus dimensiones,
no solo como palanque para su autorrealización personal (componente indi
vidual), sino también desde un plano sístémico (componente colectivo), de
la sociedad que se ve fortalecida con la dinámica y movimiento que dicha
actividad produce en el ámbito de una sinergia colectiva.
Hoy en día, se necesita de una actividad laboral, que en sus diversas
manifestaciones (productivas, extractivas, comerciales, importación - expor
tación), pueda ir creciendo de forma exponencial; las tasas de desempleo en
el Perú, como de otros países de la región latinoamericana, es aún conside
rable y preocupante (al margen de la precariedad laboral de muchos), lo que
define la necesidad de implementar políticas públicas encaminadas a palear
dicha problemática; algunos técnicos apuntan a una suerte de camino hacia
la form alizadón de las relaciones laborales existentes, siempre que ello no
importe su encarecimiento, desde la perspectiva del empleador (empresa
rio). No perdamos de vista, que la estabilidad laboral, que consagraba la
Constitución Política de 1979, fue reiativizada significativamente con la Carta
Política de 1993, en el marco de un modelo económico más llevado al libera
lismo que a la planificación estatal, llevada a su flexibilización. Empero, esta
visión de las cosas no puede suponer una abdicación del Estado, de verificar,
controlar y fiscalizar que estas relaciones «jurídico-íaboraies» tomen lugar
en pleno respeto a los derechos fundamentales del trabajador (operario), de
acuerdo al bloque «ius-constitucional» que la regula.
Por tanto, ante situaciones en que se estén conculcando estos dere
chos y garantías, se debe intervenir jurídicamente desde ios distintos medios
de control social, en principio «administrativo», y en algunos casos «puniti
vo», ante aquellas perturbaciones más graves de la relación laboral, ante
hechos lesivos para tales bienes jurídicos, declarados como «intolerables»
por todo el tejido social.
No se puede admitir, que algunos individuos se aprovechen dei apre

mio, de las necesidades elementales (de sobrevivencia y subsistencia) que
padecen no pocos ciudadanos, para someterlos, forzados a la realización
de determinadas labores y servicios, sean o no remunerados. Es de esta
manera, que aparece en el escenario un suficiente desvalor de un compor
tamiento, que se procede a penalizar, bajo el rotulo de «trabajo forzado», de
acuerdo a la redacción normativa acogida en el artículo 168°-B del CP.
Hemos mantenido y mantenemos siempre la convicción de un Dere
cho penal de «ultima ratio», pero eso no importa desconocer la necesaria
expansión del aparato punitivo dei Estado, en pianos sociales e individuales
necesitados de tutela criminal. Por consiguiente, esta extensión interventora
del Derecho penal debe ser entendida a la luz de su labor fundamental, la
protección preventiva de bienes jurídicos; el diseño de una política criminal
plenamente ajustable a los valores de un Estado Social y Democrático de
Derecho.
FORMULACIÓN POLÍTICO CRIMINAL DEL DELITO DETRABAJO

FORZADOYSUDISTINCIONCON ELTIPOPENALDEEXPLOTA
CIÓNLABORAL, BIENJURÍDICO
Estamos acostumbrados en el Perú, que a te determinadas coyunturas
y/o contextos histórico-sociales, tomen lugar reformas legales punitivas de
gran calado, en cuanto a la modificación de las figuras delictivas existentes
así como la inclusión de nuevas figuras del injusto penal. Siendo esto así,
es una misión irrenunciable del operador jurídico, delimitar criterios de inter
pretación que permitan respetar el principio de legalidad -e n sus diversas
acepciones- viabilizando la vigencia armónica y autonómica de las presentes
acriminaciones.
Por un lado, entonces, el Decreto Legislativo N° 1323, trajo a la luz el
tipo penal de «explotación laboral», según la previsión legal contenida en el
artículo 153°-C del CP, bajo matices que se orientan a un reforzamiento de
la tutela jurídico-penal de la dignidad humana, al margen de su acogimiento
en los delitos contra la libertad, donde su actuación típica toma lugar en el
contexto de una actividad «laboral», mismísima contextualización se avizora
en el delito de trabajo forzoso, con las particularidades y singularidades que
caracterizan a cada uno de estos. No en vano, su ubicación en el compendio
delictual -e n su entramado normativo-, recala en bienes jurídicos de distinta
naturaleza.
Podría plantearse la siguiente hipótesis: que ia coacción, la construc
ción que descarga el agente sobre su víctima en el marco del trabajo forzo
so, ha de constituir un paso previo al delito de explotación laboral. Y, esto
lo decimos, en la medida necesaria, de justificar político criminalmente la
vigencia y convivencia de ambos tipos penales, de evidente entrecruzamien

to regulativo; cuyo marco comparativo, nos indica que a explotación laboral
manifiesta un grado de desvaler típico es mucho mayor que el denominado
como «trabajo forzoso». Sin duda, ambas figuras delictivas hacen alusión
a un mismo ámbito, de cómo se desarrolla una relación laboral, estando al
núcleo diferenciador en los objetos jurídicos de tutela penal. En el entendido,
que en la explotación laboral se afecta normas de «ius-cogens», la entidad
más sensible de la persona humana, nos referimos a su inherente dignidad,
de ahí, que postulemos que su adecuada sistematización debía se rla de los
delitos de «lesa humanidad».
Según la descripción descrita, el tipo penal -in comento- representa
un nivel menor de antijuridicidad penal que el reglado en el artículo 153-C
del CP. Por tanto, asistimos a un reforzamiento de la tutela de la «libertad al
trabajo», ante situaciones que presentan a la sociedad moderna y contem
poránea, que requieren de una respuesta político criminal, cuya formulación
am erita una intervención decidida del Derecho penal, sin que ello exprese
trastocar Eos principios de última ratio y de «mínima intervención». En resu
midas cuentas, no todo acto de abuso y/o arbitrariedad que pueda configu
rarse en las relaciones laborales que se dan en nuestra sociedad, será cons
titutivo -pues-, una manifestación de trabajo forzoso, con arreglo al principio
de «lesividad».
Siguiendo nuestra postura favorable la misión de protectora del Dere
cho penal de bienes jurídicos, seguimos lo afirmado por el TC peruano, en
el STC N° 00012-2006-AI (Fundamentos 29 y 30): dentro de los lím ites
que la Constitución establece, el legislador goza de un amplio margen para
diseñarla política criminal del Estado. Entre tales lím ites no sólo se encuen
tra la proscripción de lim itar la libertad personal más allá de lo estrictamen
te necesario, entre otros, sino también que la actividad punitiva del Estado
sirva para la exclusiva protección de bienes constitucionalmente relevantes.
Si bien en la identificación de los niveles de protección de lo s bienes cons
titucionalmente relevantes es importante evaluar la dañosidad social de las
conductas que pongan en peligro o afecten tales bienes, también lo es eva
luar, dentro de esta dañosidad social, que el objeto de esta protección penal
exprese necesariamente las posibilidades de libre desarrollo del individuo
mediante su participación en la sociedad”. Dicho esto, habiéndose cobijado
esta conducta típica en el Capítulo V il del Título IV del corpus punitivo - la
«libertad laboral», sería esta esfera de la individualidad humana el objeto
de tutela penal, pero en comparación con el comportamiento previsto en el
artículo 168° del CP, identificamos el plano más recóndito de dicho bien ju
rídico, al comprender aquel elemento vital de toda relación laboral que es el
«consentimiento» del operario, del trabajador, quien ha de efectuar la activi
dad laboral en un ámbito de libertad, desprovisto de todo viso de coerción,
de coacción, de engaño u otro medio que vicie el asentimiento de la víctima.
La libertad de trabajo al momento de ejecución de la relación laboral se

configura como una “libertad de pluriempleo”, protegiendo la voluntad de la
persona -trabajador por cuenta ajena subordinado- de decidir si va a trabajar
o no en un empleo adicional, en cuál lo hará y bajo qué modalidad, actuando,
en consecuencia, si le impiden u obligan a pluriempíearse(520)5 . Eso es lo que
1
2
avizoramos en el tipo legal de trabajo forzoso, una conducta, cuyo desvalor
se exterioriza en la coacción que es objeto el trabajador (en contra de su vo
luntad), para realizar un trabajo o servicio, tal como se estipula en el artículo
168°-B del CP.
Como se dice en el los textos sobre la materia, el trabajo forzoso vulne
ra esencialmente el derecho fundamental a la libertad de trabajo1521
LAINCORPORACIÓNDELTABAJOFORZOSOALCPCONFORME
UNAEXIGENCIADELAS ENTIDADES INTERNACIONALES COM
PETENTES(OIT)
Destaca en este ámbito, la OIT - «Organización Internacional del
Trabajo», organismo que tiene como objetivo (como se establece en su
página web de presentación): «...responder a las necesidades de los hom
bres y mujeres trabajadores al reunir a gobiernos, empleadores y trabaja
dores para establecer normas del trabajo, desarrollar políticas y concebir
programas. La estructura de la OIT, en la cual trabajadores y empleadores
tienen el mismo derecho a voto que ¡os gobiernos en sus deliberaciones, es
una muestra del diálogo social en acción\
Las fenomenologías criminales que acoge nuestra codificación
penal no son privativas de nuestra patria, el abuso, la explotación laboral
y otras expresiones similares pueden observarse en otras latitudes, v. gr.
Sudamérica, Europa, Asia, África, es decir, no existe lugar alguno que se
salve de estas malas prácticas laborales. Se dice por parte de la OIT, que:
«El trabajo forzoso es un fenómeno global que afecta a todos los países,
regiones y sectores económicos, así como a trabajadores con relaciones de
empleo formal e inform ar(522).
Sea el modelo económico que sea, de matices neo-liberales, social
de mercado e inclusive estatistas planificadores, pueden tomar el trabajo
forzoso, ello significa, que esta ilicitud penal puede tener como empleador
a un privado y inclusive al propio Estado, por parte de los estamentos pú
(520) En: Trabajo Forzoso. Manual para los inspectores de trabajo de Perú. O IT (Brasil y
Perú), cit., p. 12.
(521) En; Trabajo Forzoso. Manual para los inspectores de trabajo de Perú. O IT (Brasil y.
(522) En: Programa Especial de Acción para Com batir el Trabajo Forzoso. O IT - 2, c it, p. 11.
blicos que componen ia Administración Pública, En todo caso parece ser el

empleador privado el agente que más incurre en este tipo de conductas, así
se señala en el Prefacio del Manual para empleadores y empresas - «Lu
cha contra el trabajo forzoso»: “El trabajo forzoso se está convirtiendo en un
riesgo importante para los empleadores, no sólo para pequeñas empresas
a l margen de la economía formal de países en desarrollo, sino también para
empresas multinacionales con complejas cadenas de suministro y opera
ciones de subcontratación. La OIT estima que el 80% de todo e l abuso del
trabajo forzoso se comete en la economía privada. Aunque gran parte se da
en la economía informal, recientemente, varias empresas im portantes han
tenido que responder a acusaciones de trabajo forzoso"{ZZZ\
Se tiene que la misma OIT estima, que al menos 12,3 millones de
personas son víctimas del trabajo forzoso en todo e! mundo; 9,8 millones de
ellas son explotadas por particulares y empresas privadas, incluidas más de
2,4 millones en víctimas de la trata con fines de trabajo forzoso. En el caso
de ios 2,5 millones restantes, el trabajo forzoso es impuesto por el Estado o
grupos militares rebeldes. Se supone que los niños menores de 18 años re
presentan entre el 40 y el 50% de los trabajadores forzados. Mujeres y niñas
representan casi la mitad de la explotación sexual con fines comerciales y
56% de la explotación económica forzosa.
Vemos, por tanto, una abultada cifra de la criminalidad del trabajo for
zoso, lo cual deviene en concretas necesidad de política criminal dé cada
Nación, en cuanto a la tipificación penal de dicha figura en los Códigos Pe
nales nacionales. Esta decisión soberana se ciñe a la garantía de todo orden
democrático de derecho, que es el principio de «legalidad»; no puede ser
objeto de sanción punitiva aquella conducta que al momento de su comisión
no estaba prevista como delito en la ley penal nacional.
Teniendo en cuenta una economía diversificada -como la nuestra- pro
pia de un modelo abierto a la intervención de los inversores (nacionales y
extranjeros), toman lugar variadas formas de intervención em presarial, un
proceso de industrialización muy proliferado hoy en día, al margen de las
tradicionales actividades extractivas (minerales). A tal efecto, se expone en
el Manual para empleadores y empresas - «Lucha contra el trabajo forzoso»:
Puede encontrase en muchos sectores económicos, entre ellos, la agricul
tura, la fabricación de ladrillos y la minería, y a menudo está vinculado con
patrones de discriminación de larga data. Las víctimas suelen ser las per
sonas más pobres de la sociedad y en algunas partes dei mundo, los más
afectados son los pueblos indígenas o tribales5 (524).
3
2
(523) En: Programa Especial de Acción para Combatir el Trabajo Forzoso. O IT - 1 , c it, p. 3.
(524) En: Programa Especial de Acción para Cómbatir el Trabajo Forzoso. O IT - 2 , c it, p. 20.
No solo ha de destacarse los diversos documentos internacionales

sobre la materia, pues ha de señalarse que en nuestro país, se creó la Co
misión Nacional para la Lucha contra el Trabajo Forzoso - CNLCTF, vía DS
N° 001-2007-TR de! 12 de enero del 2007, elaboró el Plan Nacional para la
lucha contra el Trabajo Forzoso, aprobado mediante DS N° 009-2007-TR del
2 de mayo del 2007. Documentó orientado a la construcción y consolidación
de estructuras orientadas a garantizar la libertad de trabajo de todos los pe
ruanos. Siendo que más adelante, en diciembre del 2011 la CNLCTF con
sideró necesario elaborar un Plan Nacional orientado a dotar de eficiencia
al mismo, especificando las actividades que las Instituciones involucradas
van a realizar al respecto, con objetivos estratégicos y progresivos y metas
e indicadores cuantificables. En ese sentido, elaboró el II Plan Nacional para
la lucha contra el Trabajo Forzoso 2013 - 2017, que fue aprobado mediante
Decreto Supremo N° 004-2013-TR(525). Así, se tiene también el «Protocolo
Intersectorial contra el Trabajo Forzoso» - DS N° 011-2014-TR, cuyo artículo
1o establece aprobar el Protocolo N° 001-2016-SUNAFIL/lNll denominado -
de Actuación en materia de Trabajo Forzoso.
Sobre la inclusión del delito de trabajo forzoso en el Derecho positivo
nacional, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) felicitó al Gobierno
peruano por insertar en su Código Penal el delito de trabajo forzoso a través
del Decreto Legislativo 1323, aprobado el pasado 5 de enero, en el marco
de las facultades delegadas por el Congreso. Con lo cual da cumplimiento
no solo a una obligación asumida a nivel internacional, sino principalmente
da respuesta a la necesidad de protección para las víctimas de este flage
lo”, señaló PHIILIPPE VANHUYNEGEM, director de ia OIT para los Países
Andinos. Este mismo funcionario explicó que esta adecuación constituye un
paso importante de cara a la ratificación del Protocolo sobre trabajo forzoso
de la OIT adoptado por la Conferencia internacional del Trabajo en 2014, ya
que confirma el compromiso de las autoridades y del país en combatir esta
problemática, a la vez que sirve como base para implementar otras acciones
complementarias.
Ahora bien, pasaremos a definir lo que debemos concebir como
«trabajo forzoso», cuya acepción parte de diversas aristas a saber, construido
desde los elementos de configuración del tipo legal como de las definiciones
de la OIT. El Convenio N° 29 sobre el «trabajo forzoso» de 1930, dispone en
su artículo 2o, que: «(...) la expresión trabajo forzoso u obligatorio designa
todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena
cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente” . El
trabajo forzoso u obligatorio es todo aquel trabajo o servicio que se exige a
una persona bajo amenaza de una pena cualquiera y que dicha persona no
(525) Así, en fa página del Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo - Alianza contra el
trabajo forzoso.
eligió hacer por voluntad propia. Puede ser impuesto por el Estado, empre
sas privadas o particulares que tienen la voluntad y el poder de som eterá
los trabajadores a graves vejaciones tales como la violencia física o el abuso
sexualí526). El trabajo forzoso es una situación de vulneración de la libertad
de trabajo, que supone una restricción ilícita de la capacidad de la persona
para decidir si trabaja o no, para quién y en qué condiciones{5?7).
Diremos en nuestras propias palabras: - el acto (delictivo) de «traba
jo forzoso» implica toda labor y/o servicio -sea éste remunerado o no -que
realiza una persona en contra de su voluntad; lo que define la dañosidad de
la conducta es que ejecuta dicho actividad laboral estando coartado, cons
treñido, coaccionado en su esfera de libertad decisoria. Siendo aquélla un
presupuesto esencial de toda relación laboral.
Bajo tales premisas, debemos marcar una pauta interpretativa, en or
den a establecer conductas, que si bien pueden ser subsumidas en el tipo
penal, ai estar debidamente reglamentadas y autorizadas por el orden legal
positivo, se sustraen del ámbito de punición. Se tendría por una parte, un
comportamiento que a primera vista encajaría en la típicidad objetiva del ar
tículo 168°-B del CP, en principio lesivo para el bien jurídico tutelado, pero
que luego, al ser analizado el mismo a la luz de todo el orden jurídico, se
tiene dispositivos legales que autorizan al Estado, a obligar a un ciudadano la
realización de determinadas labores. Por tanto, esta, visible afectación a la li
bertad laboral se vería relativizada por tareas prioritarias del Estado, como es
fom entar en los penales un tratamiento penitenciario encaminado a la reha
bilitación del penado, y para ello el trabajo constituye una pieza fundamental.
Es de verse así, el llamado «Servicio M ilitar Obligatorio», que en un
momento estuvo vigente en el Perú, justificable en un contexto de posibles
conflictos armados con países vecinos. Entendiéndose al Servicio M ilitar"...
como una actividad de carácter personal. Mediante ella, todo peruano puede
ejercer su derecho y deber constitucional de participar en la Defensa Nació-
nal. Es prestado por varones y mujeres sin discriminación alguna, a partir
de los dieciocho (18) años de edad. El servicio militares retribuido mediante
una serie de beneficios y derechos que buscan compensar las necesidades
de los participantes y brindar posibilidades de desarrollo personal para su
futuro"<5
728). Una vez que dichas situaciones beligerantes se fueron diluyendo
6
2
en el tiempo, las razones de mantener un servicio m ilitar forzoso pierde total
sentido; sobre esto, vemos que el artículo 6o de la Ley N° 29248 - Ley del
Servicio M ilitar dispuso a la letra: “Prohíbese el reclutamiento forzoso como
(52 6) En: Programa Especial de Acción para Combatir el Trabajo Forzoso. O íT - 2, c it, p. 7.
(527) En: Trabajo Forzoso. Manual para los inspectores de trabajo de Perú, O IT (Brasil y
Perú), c it, p. 16.
(528) Artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1146.
procedimiento de captación de personas con la finalidad de incorporarlas

al Servicio M ili t a r Por su parte, el artículo 480(529) del Decreto Legislativo
1146°, si bien estipula en principio que la inscripción al servicio militar el
voluntaria, en el segundo párrafo del mismo se prescribe que: “En caso de
que con el llamamiento extraordinario no se logre alcanzar el número de
seleccionados voluntarios necesarios para el Servicio Militar Acuartelado, el
Poder Ejecutivo procede de inmediato con el sorteo establecido en el artículo
50 de la presente Ley". Esto último significaría, que en la hipótesis que no se
cubra la necesidad del servicio militar, se haría uso a la obligatoriedad de su
enrolamiento; situación. Sin embargo, el Primer Juzgado Constitucional de
Lima declaró procedente la acción de amparo en contra del Servicio Militar
Obligatorio presentada por la Defensoría del Pueblo. Estando a ello, pensa
mos que esta causa de justificación (obrar disposición de la Ley), habría per
dido vigencia, dada la regulación actual del servicio militar en el Perú. Igual
mencionar, que del ámbito objetivo de aplicación, solo estarán incluidas en la
excepción aquellas actividades que tengan un carácter “puramente m ilitar”.
Es decir, el Convenio no ampararía -—en principio— la utilización de perso
nas reclutadas por las Fuerzas Armadas para el desarrollo de obras públicas
u otras tareas no vinculadas a la defensa nacional, como podrían ser obras
de ingeniería vial o labores de defensa civil. La condición del carácter “pura
mente militar” fue adoptada específicamente para excluir la movilización de
personas reclutadas para trabajos públicos5 (530).
9
2
Luego, tenemos el artículo 65° del Código de Ejecución Penal, al esta
blecer que: “El trabajo es un derecho y un deber del intemo, contribuye a su
rehabilitación, se organiza y planifica atendiendo a su aptitud y calificación
laboral compatible con la seguridad del establecimiento penitenciario. El tra
bajo que realicen los intemos procesados tiene carácter voluntario.” Según
dicha previsión lega!, se tiene que el trabajo constituye el motor, un pilar de
la rehabilitación social, la forma de recuperar el penado es de involucrarlo en
actividades de esta naturaleza, es la vía más pertinente para reintegrarlo al
colectivo que defraudo con su conducta penalmente antijurídica. El artículo
2.2 del Convenio 29 de la OIT dispone que la expresión “trabajo forzoso u
obligatorio” no comprende cualquier trabajo o servicio que se exija a un indi
viduo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condi
ción de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las
autoridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a dispo
sición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado.
Lógicamente, aquella labor y/o servicio que desborde las regulaciones de la
ejecución penal, que atente contra la dignidad del condenado, que involucre
actividades ajenas al tratamiento penitenciario y por autoridad no autorizada,
(529) Llamamiento extraordinario.

(530) En: Trabajo Forzoso. Manual para ios inspectores de trabajo de Perú. O IT (Brasil y
no estaría amparado en dicha permisibilidad legal. Adicionalmente, se dice

que la sentencia condenatoria debe provenir de las autoridades judiciales
competentes, excluyéndose de la excepción cualquier decisión de carácter
no judicial, ya sea de índole administrativo, civil o policial, por más elevado
que sea el rango del órgano que la haya emitido. De este modo, a través
de dicha(531) cláusula -“una condena pronunciada por sentencia judicial”- se
busca asegurar que no se imponga trabajo penitenciario alguno sin que se
respeten las garantías del derecho fundamental al debido proceso(532).
Finalmente, se identifican aquellas labores cívica patrióticas que todo
ciudadano a de realizar a favor del Perú, nos referimos a las justas electo
rales que se desarrollan de forma periódica en el país, como expresión so
berana y representativa de nuestro modelo democrático de gobierno. Así, se
generan ciertos derechos y obligaciones para los ciudadanos; por un lado de
elegir a los gobernantes, por otro, de ser elegido. A su vez aparece, el deber
de participar activamente en el proceso eleccionario en calidad de «miembro
de mesa»; la Ley N° 26859 - «Ley Orgánica de Elecciones», dispone en su
artículo 58° que: “El cargo de miembro de Mesa de Sufragio es irrenunciable,
salvo los casos de notorio o grave impedimento físico o mental, necesidad
de ausentarse del territorio de la República, estar incurso en alguna de las
incompatibilidades señaladas en el artículo anterior o ser mayor de setenta
(70) años". De la literalidad descrita, se tiene que es una obligación de aque
llos ciudadanos que han sido designados como miembros de mesa de acudir
al centro de votaciones respectivo y así asumir la función; deber de por si
irrenunciable, solo declinable por motivos excepcionales, de fuerza mayor
que impidan al ciudadano cumplir con su deber cívico patriótico. El artículo
2510 (in fine) prevé que los titulares y suplentes que no asistan o se nieguen
a integrar la mesa de sufragio sean sancionados con la imposición de una
multa equivalente al 5% de la UIT. El Convenio 29 - art. 2o, inc. 2, literal b.,
estipula que no constituye trabajo forzoso: “cualquier trabajo o servicio que
forme parte de las obligaciones cívicas normales de los ciudadanos de un
país que se gobierne plenamente por sí mismo”.
Una cuestión que nos conduce a otro plano de la teoría delito, es de
verificar si es la conducta es o no típica, es decir, si ésta es portadora o no
de lesividad social y jurídica. Se sostuvo -líneas atrás-, que no todo exceso
y/o extralimitación del empleador (empresario), puede ser calificado jurídico-
penalmente como trabajo forzoso; no procurar las medidas de seguridad y/o
higiene necesarias no es pues constitutivo del tipo penal previsto en el ar
tículo 168°-B del CP; (...) los casos de bajos salarios, reducción ilegal de
(531) Lo en cursivas es mía.

derechos laborales o condiciones inseguras o precarias de trabajo*5331. Otro

aspecto es el referente a la realización de «horas extras»; sobre esto se ex
plica que la obligación de hacer horas extras no se considera trabajo forzoso
siempre y cuando se respeten los límites fijados en la legislación nacional o
convenios colectivos. Esto implica que, según las normas internacionales,
sólo puede haber trabajo forzoso si las horas extras obligatorias superan los
límites semanales o mensuales que prevé la ley, independientemente de los
motivos invocados*5341. Estaríamos -por tanto- ante situaciones ciertamente
excesivas de horas de trabajo, que estando amenazado el trabajador de per
der su plaza laboral, no tiene más opción que someterse a tales condiciones,
dándose la condición de la constricción volitiva del sujeto pasivo y la amena
za de pena, elementos esenciales de la tipicidad objetiva de la conducta de
trabajo forzoso. Si esta no es la circunstancia que se advierte, simplemente
será una conducta infractora de la normatividad aplicable, por ende, de na
turaleza administrativa.
ELEMENTOS DECONFIGURACIÓN TÍPICADELDELITODETRA

BAJOFORZOSO
Primer punto a saber, los sujeto de la relación delictiva; sujeto activo,
será toda aquella persona psico-física, que en los hechos asume la cualidad
de empleador; si es que estamos ante el ideal ficticio de la empresa*5351, acu
dimos a una fórmula que permita identificar al verdadero sujeto actuante del
delito, los órganos de representación de la persona jurídica. Sujeto pasivo,
el trabajador, el operario, hombre o mujer, que es objeto del trabajo forzoso,
al margen del régimen laboral que define la actividad laboral en la cual está
inmerso.
Segundo punto a saber, es conocer lo que debemos entender por todo
«trabajo o servicio», que a nuestro parecer puede ser todo tipo de actividad
laboral, sea ésta extractiva, productiva, comercializadora, de comisión de
servicios, etc.; basta que se advierta una relación laboral, cúmplase o no
con la normatividad de la materia. Es importante destacar que no se estipula
limitación alguna en cuanto a la naturaleza de la relación que pueda existir
entre quien presta el trabajo o servicio y quien se lo impone, pudiendo ser
una de derecho o de hecho, por tiempo determinado o indeterminado, entre
otras variables*5361.5
6
4
3
(533) En: Derecho Penal y Trabajo Forzoso en el Perú, OIT, c it, p. 21.
(534) En: Programa Especial de Acción para Combatir el Trabajo Forzoso. O IT - 2, c it, ps.
19-20.
(535) Persona jurídica.
A efectos de relevancia típica, se requiere que el trabajo que realiza el

sujeto pasivo toma lugar de forma constreñida, coaccionado, obligado la víc
tima, afectando uno de los presupuestos esenciales de toda relación laboral
que es la libertad ai trabajo. Este es e! núcleo del desvalor de la conducta,
que se ha recogido en el artículo 168°-B del CP, cuyo componente, define la
materialidad sustantiva de este comportamiento delictivo; cuestión a matizar,
cuando estamos al frente con personas, que por ser impúberes (niños y ado
lescentes y privados de discernimiento) o por su escaso desarrollo genésico
no están posibilidad de comprender la naturaleza del acto en que se involu
cran. Entonces, conocedores que los adolescentes (niños) también ejecutan
actividades laborales, en su caso, nó se debe requerir comprobar que el agen
te haya empleado los medios comisivos que se reglan en el presente articu
lado; máxime si el mismo tipo penal acoge como circunstancia de agravación
cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, y la
actividad que desarrolla está prohibida por la ley en razón a su edad así, como
cuando aquélla tiene menos de catorce años de edad. El reformador, habría
-por tanto-, omitido este elemento del injusto en la redacción del tipo(537), cuya
presencia es esencial, en orden a cautelar la protección jurídico-penal efectiva
del interés jurídico tutelado, lo que no obsta a hilvanar criterios de interpreta
ción encaminados a salvaguardar dicha situación.
Con relación al objeto del consentimiento, es importante destacar que
la CEACR ha distinguido claramente entre la búsqueda de un empleo y la
aceptación de una situación concreta: se vulnera el Convenio 29 de ¡a OIT
“cuando trabajadores migrantes en busca de empleo son llevados a perma
necer a disposición del empleador mediante el engaño, promesas falsas, la
retención de documentos de identidad o la fuerza’'{53&).
Punto a señalar, es que la constricción*5839* de que es objeto el sujeto
5
7
3
pasivo puede aparecer en varios momentos; uno sería en el iter propio de
la iniciación de ia actividad labora!, cuando el sujeto activo da cuenta de un
acto de coacción para que el primero realice la labor y/o servicio. El segun
do, cuando si bien el operario está efectuando e! trabajo de forma voluntaria,
luego aparece el acto de constricción ejecutado por el empleador, cuya pena
sería la de rebajarle el sueldo o de dar por concluido la relación laboral. Si el
trabajador o la trabajadora no pueden revocar su consentimiento sin temor a
sufrir una pena, esa situación puede considerarse trabajo forzoso*540*.
(537) Tal como se tiene de los tipos penales de trata de personas, artículos 153° y 153°-A del
CP.
(539) La anulación de una esfera decisoria libre del trabajador.
(540) En: Programa Especial de Acción para Combatir el Trabajo Forzoso. O IT - 2, cit., ps.
19-7.
Nuestra ley penal no acogió el elemento terminológico de «pena(541)»

u «amenaza», como si se hizo en los documentos internacionales, lo cual
consideramos acertado, pues dicha acepción da una connotación jurídica
distinta a la que se pretende evocar con su empleo semántico. Igual aporta,
cuando se dice que una cuestión clave es que los trabajadores deben ser
libres de poner término a una relación de trabajo sin perder por ello sus
derechos o privilegios, lo que no ocurre justamente cuando pesa una
amenaza de pena sobre aquel!os(542)5 .
3
4
Lo que e! Convenio No. 29 no admite es que la mera negativa a traba
jar, o a aceptar ciertos empleos, se reprima con sanciones que impliquen la
imposición de trabajos forzosos u obligatorios*5431.
En todo caso, -lo que importa acá-, es que el sujeto activo fuerce a
la víctima a la realización de una determinada labor y/o servicio y, para ello
recurre a la coacción, al engaño o a la intimidación; se aprovecha -pues- al
estado de vulnerabilidad de algunas personas, como es el desempleo, el
apremio económico u, en otras situaciones los inmigrantes, que en búsqueda
de una oportunidad laboral, que les permita vivir dignamente, son llevadas a
tales contextos. Empleadores que proceden a ocultar sus documentos, son
amenazados sistemáticamente los operarios de ser denunciados ante los
oficiales de extranjería e inmigración; en otros casos, les otorgan prestamos,
mutuos dinerarios con intereses altísimos, de ahí, que la única alternativa
de estas víctimas es de asumir la realización de las labores ofertadas por el
agente delictual y así cumplir con tal onerosa prestación. Como se dice en
los manuales de la materia, el trabajo forzoso puede resultar de la trata de
personas y la migración irregular que está en aumento y afecta a todas las
regiones del mundo. Los mecanismos utilizados abarcan: servidumbre por
deudas; esclavitud; uso indebido de prácticas habituales y sistemas de con
tratación engañosos*5441.
(541) La pena desde la ciencia det Derecho penal, supone aquella consecuencia jurídica que
se impone a todos aquellos infractores de la normatividad criminal, que culpablemente
lesionaron o pusieron en peligro un bien jurídico; Imposición a cargo de un juez, el único
funcionario estatal autorizado en hacerlos, a resultas de una sentencia condenatoria en
un Proceso Penal. Por tanto, su aplicabilidad -conforme las reglas de un orden demo
crático de derecho-, recae exclusivamente sobre los representantes del Poder Judicial,
ninguna otra autoridad puede irrogarse -entonces-, de ia facultad del «ius-puniendi»
estatal; Vide, Pena Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, quinta
edición, IDEMSA, Lima, 2015.
(542) En: Derecho Penal y Trabajo Forzoso en el Perú, OIT, c it, p. 47.
(543) En: Trabajo Forzoso. Manual para los inspectores de trabajo Perú. O IT (Brasil y Perú),
cit., p. 18.
(544) En: Programa Especial para de Acción para Combatir e! Trabajo Forzoso. O IT - 2, cit.,
p. 10.
Si una vez que el sujeto pasivo es sometido a estas prácticas labora

les, luego es forzado a ejecutar actividades laborales en situaciones degra
dantes, propias de la «esclavitud laboral», donde el operario es rebajado
a una condición infra humana, la subsunción de la conducta se desplaza
al artículo 153°-C del CP, constitutivo de «explotación laboral*545*»;.estando
a dos tipificaciones penales que se cruzan de forma palmaria, solo una de
ellas seria la.aplicable, lo que no obsta la posibilidad de un concurso real de
delitos, primero, el acto reputado como trabajo forzoso, y seguidamente se
convierte en un acto de explotación laboral. En lo que al delito de trata de
personas concierne, se diría que la conexión delictiva, esto es, la secuencia
táctica, implicaría que luego de que el agente capta a la víctima mediante
engaño, coacción violencia u otra forma constrictora de la voluntad humana
y así logra extraerla del territorio nacional, no es sometida a una condición de
explotación laboral, sino más bien de «trabajo forzoso».
En el apartado sobre «formas de imperfecta ejecución», hemos de
indicar que un delito así concebido requiere para su perfección delictiva, que
el agente haya logrado que el sujeto pasivo ejecute un trabajo o servicio,
conforme al desvalor de la acción prevista en el articulado; «someter u
obligar a través de cualquier medio contra su voluntad». Ya la realización de
los actos de constricción sobre la esfera de voluntad decisoria de la víctima,
han de ser considerados como un delito tentado; si es que los medios que
emplea el agente no son lo idóneos para la determinación volitiva del sujeto
pasivo, han de ser calificados como tentativa inidónea.
CIRCUNTANCIAS DEAGRAVACIÓN
El primer bloque de agravaciones tiene que ver con tres situaciones,
una de estas la ventaja, superioridad y/o posición de autoridad que tiene el
agente sobre su víctima. Este autor puede ser el padre o madre del sujeto
pasivo, que aprovechando el cohabito y Ja relación de vigilancia que tiene
sobre el impúber lo somete a una práctica de trabajo forzoso; sin embargo,
esta relación parental preferimos reservarla para el primer inciso de la
siguiente tabulación de agravantes. Como lo indicamos -líneas atrás-, en
caso de que el ofendido sea menor de edad (sobre todo menor de catorce
años de edad), no es necesario el empleo de medios encaminados a
constreñir la voluntad del sujeto pasivo. Otras relaciones podrían ser la de
maestro - alumno, tutela, cúratela e inclusive las que se generan en un centro
penitenciario o de detención, siempre y cuando no se den las circunstancias
descritas en el párrafo sobre las «Causas de Justificación». Este poder,
sumisión o superioridad del autor sobre su víctima, han de saber sido los
(545) No en vano esta figura del injusto típico es reprimido con una pena de mayor severidad.
conductos utilizados para que la segunda realice Eos trabajos forzados que la
ley penal sanciona en este articulado.
La capacidad de goce y ejercicio de todo ciudadano, según las normas
del derecho privado se adquiere a los 18 años de edad, por tanto, el empleo
de menores de edad en toda actividad laboral estaría prohibido en el Perú;
las cifras no mienten, la gran cantidad de niños y adolescentes incursos en
diversas áreas laborales, en la agricultura y en la minería, agentes inescru
pulosos que tienden sus redes a estas personas, en indubitable estado de
vulnerabilidad. Sin embargo, hay un lado positivo, adolescentes de 16 años
para arriba, que en sus espacios de óseo se ocupan de ciertas áreas del que
hacer económico del país, promoviendo su ingreso en el mercado de trabajo,
siempre y cuando no perjudique su normal desarrollo educativo. El Convenio
138 de la OIT, dispone en su artículo 3o, que; “La edad mínima de admisión a
todo tipo de empleo o trabajo que p or su naturaleza o las condiciones en que
se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad
de los menores no deberé ser inferior a dieciocho años. Los tipos de empleo
o de trabajo s que se aplica el párrafo 1 de este artículo serán determinados
por la legislación nacional o por la autoridad competente, previa consulta con
las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando
tales organizaciones existan”. El Código de los Niños y Adolescentes - Ley
N° 27337, dispone en sus artículos 50° y 51 °, que: “Los adolescentes re
quieren autorización para trabajar, salvo en el caso del trabajador familiar no
remunerado. El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar
no remunerado, inscribirá al adolescente trabajador en el registro municipal
correspondiente (...). Las edades mínimas requeridas para autorizar el tra
bajo de los adolescentes son las siguientes: - Para el caso dei trabajo por
cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia:
a) Quince años para labores agrícolas no industriales;
b) Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras; y,
c) Diecisiete años para labores de pesca industrial.

Para el caso de las demás modalidades de trabajo la edad mínima
es de catorce años. Por excepción se concederá autorización a partir de
los doce años, siempre que las labores a realizar no perjudiquen su salud
o desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y
permitan su participación en programas de orientación o formación profesio
nal’. Por su parte, el artículo 58° (in fine) estipula que: “Se prohíbe el trabajo
de ios adolescentes en subsuelo, en labores que conlleven la manipulación
de pesos excesivos o de sustancias tóxicas y en actividades en las que su
seguridad o la de otras personas esté bajo su responsabilidacT.
& 72 Derecho penal - Parte especial: Tomo I
En primera línea, debe indicarse que todo aquello que no está autori
zado esta «prohibido», según los principios básicos de nuestro ordenamiento
jurídico. Entonces, estaremos ante esta fórmula de agravación del delito de
trabajo forzado, cuando por ejemplo el impúber tiene 15 años de edad y está
ejecutando labores mineras; así, toda ejecución laboral que implique .colocar
en riesgo la vida o integridad física del menor. Como todo factor que com
prende la tipicidad penal debe estar abarcado por la esfera cognitiva del dolo,
por lo que un error del agente sobre la edad cronológica de la víctima, puede
dar lugar a un error de tipo.
Seguidamente, se hace alusión a la corporación, a la estructura jurí
dica (empresa), a través de la cual se comete el hecho punible; toda con
junción de personas que pretenden realizar y/o ejecutar una determinada
actividad económica, han de constituir una persona jurídica (asociación de
personas o de capitales) fijando en su estatuto societario un pacto social que
define el objeto de la misma. En el marco de una sociedad de consumo, de
una ingente oferta de bienes y servicios, es lógico que el emprendimiento de
dichas actividades tomara lugar por medio de una persona jurídica. Esta des
cripción de la sociedad actual define que la gran cantidad de casos en que
se produzca una manifestación de «trabajo forzoso» será en la actuación
de una persona jurídica (empresa). Un factor criminógeno que considera el
reformador para agravar la sanción punitiva.
Renglón seguido, se da cuenta de una serie de circunstancias, basadas
en una variedad de factores o elementos referidos ai mayor desyaíor de la
acción, a un reproche más intenso de la culpabilidad del autor o al mayor
desvaior del resultado. Así, cuando subyace entre el agente y el sujeto
pasivo una relación o vínculo fam iliar muy estrecho, lazos de ascendientes
o descendientes, que por lo genera! se desenvuelve en un cohabito, que
precisamente aprovecha el autor para som eterá la víctima un trabajo forzoso;
v. gr., el padre que obliga a su menor hijo a realizar comercio ambulatorio en
zonas de por si riesgosas. Segunda causal de agravación, es cuando existe
una «pluralidad de víctimas»; es de corrientes, que cuando se produce el
trabajo forzoso como resultado de una actividad corporativa (empresarial),
-sea formal o informal-, involucraran a varios trabajadores, que valorado
de forma individual, da lugar a un concurso real de delitos. La siguiente,
indica también una especial característica del sujeto pasivo, conglobando
una situación de acusada «vulnerabiíidad(546)», que justamente se prevale el
autor para obligar a la víctima a realizar una determinada labor y/o servicio;
en el caso, de los migrantes es más que evidente, sabedores estos agentes
que dichas personas se encuentran en el país de forma ilegal, retienen
sus documentos, les generan deudas impagables, colocándolos bajo los
tentáculos del trabajo forzoso.
(546) Así las personas que sufren de algún tipo de discapacidad y e! adulto mayor.
Más adelante, se regula un resultado sobreviniente, un factor que va

más allá de la conducta típica de «trabajo forzoso», en cuanto a la produc
ción de lesiones graves, es decir, la afectación a un bien jurídico distinto a la
libertad del trabajo, la integridad física, fisiológica o psicológica de la víctima.
Una suerte de delito preterintencional, donde el resultado sobrevenido más
grave es atribuible al autor a título de «culpa». Cuando la vida del operario de
coloca en peligro inminente, como consecuencia del trabajo forzoso de que
es objeto el sujeto pasivo, se estaría ante un concurso del tipo penal previsto
en el artículo 168°-B del CP, con una tentativa de homicidio, siempre que el
autor haya sido mínimamente consciente de qué las condiciones en las cua
les laboraba la víctima era un foco riesgoso para la misma; consideramos,
por tanto, que la regulación de esta agravante, siguiendo con la sistemática
de la situación -antes descrita-, habría de ser imputable a título de culpa,
que visto bajo tal perspectiva significaría lesiones culposas graves. La otra
alternativa igual nos evoca la misma valoración, en el sentido de que este
otro desvalor, debe ser atribuible como imprudencia, de no ser así, bastaría
con acudir a la figura del concurso de delitos.
Otra circunstancia, conlleva el análisis de la secuencia delictiva que
acontece entre el fenómeno de trata de personas y el tipo penal de trabajo
forzoso. Como se sostuvo en el apartado correspondiente, la explotación
humana constituye hoy en día una de las actividades más lucrativas de es
tas organizaciones delictivas que a fin de lucrar no tienen reparo alguno de
someter a sus víctimas a un estado de degradación humana, pero para ello,
deben primero captarlas, enrolarlas, a través del engaño, la violencia o la
coacción, procediendo a desplazarlas desde su lugar de origen al lugar de
destino. Una vez que ya tomo lugar dicho estado de desvalor, el delito de tra
ta de personas ya se habrá consumado, iniciando el otro estadio, para noso
tros de un mayor contenido del injusto penal, la explotación laboral o sexual
de que es objeto de la víctima. Mas puede que en otros supuestos el sujeto
pasivo se vea forzado a realizar ciertos trabajos o servicios, bajo coacción,
amenaza u cualquier viso de constricción. Por consiguiente, el reformador re
prime con más pena, cuando el trabajo forzosos sea consecuencia de «trata
de personas».
Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad es
no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Entre los resultados sobre
venidos de una acción delictiva, la más grave es la muerte de la víctima, un
resultado que acaece luego de la comisión del hecho punible, en este caso
el «trabajo forzoso». El agente no adoptó las medidas de seguridad nece
sarias, no fue lo suficientemente precavido para conjurar factores de riesgo
inherentes a la actividad laboral que en el caso en particular, desencade
naron en la muerte del sujeto pasivo; debe subyacer una relación de riesgo
entre el resultado más grave producido con el riesgo no permitido generado
por el autor, si la causa de la muerte fue el infarto que sufrió el operario de
forma sorpresiva se quiebra el nexo de imputación objetiva. Estamos -pues-,

ante un concurso deiictual, de trabajo forzoso con homicidio culposo por el
resultado.
En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación con
forme a l artículo 36 incisos 1 , 2 ,3 ,4 ,5 ,6 ,8 ,1 0 y 11; la privación, suspensión
y/o limitación del ejercicio de una determinada profesión, cargo, empleo u
comisión, conforme las diversas tipologías que el artículo 36° del CP regula,
dependerá de la verificación que el agente se haya prevalido de dicha ac
tuación ocupacional, labora), etc., para la perpetración del delito de trabajo
forzoso.
MODIFICACIÓNVÍALALEYN° 30924
A l este marco sancionador convencional o dígase tradicional del siste
ma de punición, se añade otro tipo de medidas, que sin ser restrictivas de la
libertad propiamente, suponen una lesión a ciertos derechos fundamentales
del condenado, de acorde a un prisma correcto de política criminal, como es
la inhabilitación, en cuanto a la privación de ejercicio de la función pública,
siempre que haya sido empleada, en la comisión del hecho punible.
A las sanciones anotadas, se aparejan medidas de corte patrimonial,
unas indemnizatorias, como la Reparación Civil a favor del agraviado y, la
pena de «multa»; sanciones que en conjunto, -son importantes-, en orden a
fortalecer los fines preventivo generales de la pena y a reparar el grave daño
causado, como resultado de la perpetración del delito. A decir de ZIPF, es
una intervención en la fortuna del condenado, realizada en el ámbito de la
soberanía penal del Estado y cuyo importe se determina en dinero(547).
Sin duda, afectar el patrimonio de estos agentes, sobre todo en el mar
co de los empleadores, que a través de la empresa, perpetran estos actos
reprobables de «trabajo forzado» en cuanto al incumplimiento, no sólo, de
una serie de normativas, -tanto nacionales como internacionales (OIT)-, sino
de la esencia misma del trabajo, que es de su realización en respeto a la
dignidad de Eos trabajadores, ello expresado en la voluntariedad que siempre
debe estar presente y vigente, a todo lo largo de una relación jurídico-laboral,
puede generar rendimientos político criminalmente satisfactorios.
Si la «voluntariedad», el consentimiento es presupuesto básico y fun
damental, de todo acto jurídico, en mayor medida las relaciones jurídico-la-
borales, que dan cuenta de una actividad humana de primer valor, tanto para
el trabajador como para la misma sociedad, que se ve beneficiada con ella.
(547) Citado por Roca Agapito, L.; E l Sistema de Sanciones en e l Derecho Penal Español.
BOSH - PEN A L Barcelona, 2007, c it ps. 259-260.
Seguro, que la pena privativa de la libertad, será una sanción efectiva

y eficiente, para con los fines preventivo especiales y generales de la pena,
ia cual puede recaer únicamente en la persona física, Ea cual contrato direc
tamente a- operario, o éste como representante legal de la persona jurídica,
es quien asume la responsabilidad penal, de los actos penalmente antijurí
dicos, que se cometen a través de los órganos societarios de la empresa.
Empero, bajo la forma, medios y circunstancias en que se desarrolla el delito
de trabajo forzado, resulta legítimo, aparejar otra pena, en este caso la de
«multa», como sanción pecuniaria a favor del Estado, que viene a reforzar y
a potenciar positivamente los fines preventivo generales de la pena, en cuan
to a incidir en la disuasión y contra-motivación de los potenciales infractores
de la norma. Este es el sostén, que auspicia el fin político criminal de la Ley
N° 30924, -de marzo del 2019-, dando lugar a una primera modificación del
artículo 168°-B del CP, que fuera incorporado, vía el Decreto Legislativo N°
1323 de enero del 2017.
Huelga decir, que la pena de multa se adscribe en una corriente mitiga
dora de la respuesta punitiva, ante delitos de mínima y meridiana gravedad
antijurídica, de prescindir de la pena privativa de la libertad, en orden a evi
tar sus efectos criminógenos para con la persona del penado, estando ,-por
tanto-, ante una pena sustitutiva. Sin embargo, en el caso que nos ocupa,
no estamos propiamente ante un delito de bagatela, por io que como se
expresa en la nueva redacción normativa del tipo penal, la pena de «multa»
viene a instituirse en una sanción de naturaleza «conjunta», cuyo importe
se abona a favor del Estado. Es el trabajador como sujeto pasivo de la esta
figura criminosa, -que como agraviado-, recibirá a su favor, el monto dinerario
por concepto de Reparación Civil, que haya de fijar el juzgador en la senten
cia de condena. Por su parte, será el Estado que recibirá, el importe de la
multa, dependiendo del supuesto de hecho incurrido, conforme ios diversas
circunstancias agravantes glosadas en el presente articulado.
A decir de R oca A gapíto, a raíz del proceso a escala mundial de refor
ma del Derecho penal, la pena de muta va adquiriendo, dada vez con mayor
relieve, una importancia de la cual carecía hasta ahora, o por lo menos, de la
cual carecía en estos últimos tiempos, porque conviene tener en cuenta que
la pena de multa aunque fuese con signos más bien del Derecho privado que
de público, ha existido desde tiempos muy remotos(543).
Por lo demás, resulta valedero que el penado se esfuerce en reparar
el daño causado por el delito cometido, no solo pagando la indemnización a
favor de la víctima, sino también sufragando una parte de su ingreso a favor
del Estado, lo cual coadyuva a una mejor reintegración social del condenado
y a reconocer la vigencia efectiva de las normas del ordenamiento jurídico.5
8
4
(548) Roca Agapito, L ; B Sistema de Sanciones en ei Derecho Penal Español. BOSH - PE
NAL, Barcelona, 2007, d t , p. 264.
Ahora bien, la data temporal de la pena de multa, su extensibllidad en

el tiem po dependerá de la modalidad delictiva de trabajo forzado, atribuible
al agente. En el caso del tipo base, la multa es de cien a doscientos días-
multa; en el primer listado de «circunstancias de agravación», la multa es de
doscientos a trescientos días-multa. Conforme el segundo listado de «cir
cunstancias de agravación», la multa es de trescientos a trescientos sesenta
y cinco días-multa. Finalmente, en el supuesto del delito preterintencional,
en cuanto a la muerte sobreviniente de la víctima, que es sometida al trabajo
forzado, se aplica la misma mufta, si se dan los agravantes precedentes.
C a p ítu lo VIII
V IO LA C IÓ N DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
ARTÍCULO 169.-VIOLACIÓN D E LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

E l funcionario público que, abusando de su cargo, suspende o clausura algún
medio de comunicación social o impide su circulación o difusión, será repri
mido con pena p riva tiva de libertad no menor de tres n i mayor de seis años
e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2.
1. ALCANCESPRELIMINARES
La Ley Fundamental consagra un orden de valores pre-determinados
normativamente, quiere decir esto, se recogen ios bienes jurídicos superio
res que se erigen como la plataforma esencial de! ser humano, tanto desde
una perspectiva individual como colectiva. Uno de los basilares de una de
mocracia liberal de derecho, reside en el reconocimiento de los derechos
fundamentales, que pueden ser considerados desde un doble plano a saber:
primero, como un estado originario de las personas, como derechos subje
tivos inherentes a todos los individuos, en cuanto a la dignidad y la libertad,
que debe proteger el Estado ante todo intromisión ilegítima y, a su vez como
límites que ha de respetar la política jurídica-estatal y; segundo, precisa
mente, el mismo Estado reconoce a los ciudadanos y les confiere una serie
de mecanismos e instrumentos legales, que se dirigen concretamente hacia
su tutela efectiva, a la materialización de su vigencia fáctica, poniendo coto
a una cualquier pretensión arbitraria y/o desproporcionada de la autoridad
estatal.
El individuo y la comunidad, alega H aberle; así como el ciudadano y la
democracia liberal, se encuentran sobre el mismo plano en materia de dere-
chos fundamentales*5491. Pues, la tutela de dichos derechos no sólo redunda

en el ciudadano, sino que se extienden a toda la colectividad.
La proclamación de los intereses jurídicos fundamentales, constituye
el m otor que impulsa la estructura edificante de toda la sociedad democrá
tica, partiendo de las relaciones entre Estado y ciudadano, irradiando sus
efectos positivos a su contenido esencial y contribuyendo al fortalecimiento
de la tarea tuitiva de las libertades individuales, como paradigma de un orden
democrático de derecho.
El tránsito de un Estado autoritario a un auténtico Estado-liberal, su
puso dar cabida a la vigencia efectiva de ios derechos fundamentales de
la persona humana, en las concretas relaciones con el poder estatal, pues
en un régimen de opresión estatal, la persecución (política) del régimen se
basa en la anulación de los derechos públicos, eliminando toda posibilidad
de disidencia política, no se admite el derecho de crítica, donde la protesta
pública es sofocada mediando el uso de la violencia policial y/o militar, me
diando el uso de las bayonetas y los gases lacrimógenos. No hay alternativa,
entonces, de expresarse libremente, la coacción y la intimidación propician
un estado de censura a los derechos de opinión e información.
La oposición política, la confrontación ideológica es castigada median
te el destierro, el ostracismo, la mordaza, el cierre puertas, la prisión, hasta
con la pérdida de la propia vida. Los medios de comunicación son tan sólo
tribunas interlocutoras de! Régimen, que han de tener como tarea: la con-
cientización del pueblo, ante la falsa verdad de los hechos que se enarbolan
para garantizar su enquistamiento público, dejando de lado, claro está, los
actos de violencia y de corrupción que contaminan sus visceras internas.
Dicha estado de cosas, es tierra fecunda para la tiranía, la corrupción políti
ca, el estatismo y el totalitarismo, como armas que han de aplacar cualquier
intento de reivindicación ciudadana.
La irrupción de las ideas libertarias, con la caída de los regímenes
despóticos, dando lugar al nacimiento de los modelos democráticos, trajo
a colación una nueva configuración del modelo de Estado y con ello de la
sociedad; no sólo amparando jurídicamente la vida, el cuerpo, la salud y la
libertad personal, sino también nace (se gesta) el derecho individual y colec
tivo, de expresarse libremente y de criticar toda la actuación estatal, como
basamento de una sociedad democrática y pluralista, regente del respeto por
la diversidad y la tolerancia; proscribiendo la censura de la prensa y de los
medios de comunicación. Como pone de relieve Espín, la libertad de expre
sión pertenece al conjunto de derechos fundamentales que fueron reconoci-5 9
4
(549) Haberle, P.; La Libertad Fundamentai en e/ Estado Constitucional, cít., p. 51.

Título TV: Delitos contra la libertad 879
dos en el constitucionalismo más temprano, por medio de las declaraciones

revolucionarias del siglo XV!!1(550)5
.
1
Gradas a la ideología liberal del tus naturalismo racionalista, los dere
chos fundamentales irán tomando carta de naturaleza a lo largo del último
cuarto de siglo XVIII, escribe J a é n V a lle jo . La lucha contra la censura y a fa
vor de la libertad de expresión y de prensa, desarrollada muy especialmente
durante este siglo de las luces, culminó primero con la Declaración de Dere
chos del Buen Pueblo de Virginia (12 de junio de 1776), cuyo artículo XII re
conocía la libertad de prensa; y segundo, en la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano (26 de agosto de 1789), en cuyo artículo 11° se
establece que “la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones
es uno de los derechos más preciados del hombre: todo ciudadano posee,
por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que
el abuso de esta libertad produzca en los casos determinados por la leyn{551).
La libertad de prensa protege tanto intereses públicos como priva-
dos(552)5
.
3
El derecho a ser elegido y de elegir libremente a sus representantes,
de nada serviría, mejor dicho quedaría vaciado de contenido material, si es
que en simultáneo no se reconocen el derecho a expresarse libremente de
em itir una opinión conforme a un parecer ideológico, de informarse de acuer
do a las diversas posturas que pueden transmitirse a través de la prensa
escrita, radial y televisas; pues es de recibo, que aún en aquellos regímenes
político autoritarios, que quieren revestirse de vientos democráticos, sus ciu
dadanos tienen derecho ai voto, pero sin opción alguna de elegir libremen
te, en tanto, se presentan a las urnas partidos políticos debilitados, ante la
presencia omnipotente de la agrupación política que regenta el gobierno de
turno, son puras enmascaradas y/o fachadas, a fin de colmar las exigencias
de los organismos internacionales.
Por su contenido es, en efecto, una libertad que constituye un comple
mento imprescindible tanto para otros derechos de libertad clásicos (como
los de reunión y manifestación) como para otros tradicionalmente calificados
de derechos políticos (de sufragio o de petición), que constituyen un ins
trumento indispensable para la participación democrática*5531. No debemos
dejar pasar por alto, que los derechos fundamentales se encuentran indiso
lublemente ligados, cuya interrelación hace viable su propia realización. Los
(550) Espín, E., y otros; Derecho Constitucional, Vol. 1, cit., p. 252.

(551) Jaén Vallejo, M.; Libertad de expresión y defítos contra el honor, cit., p. 22.
(552) H aberle, P.; La Libertad Fundamental en e l Estado Constitucional, cit., p. 54.
(553) E spIn , E.t y otros; Derecho Constitucional, Vot. t, cit., p. 253.

“contenidos esenciales” de cada uno de ios bienes constitucionales no están

desvinculados entre sí; más bien se determinan recíprocamente*5541.
Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión pre
senta, por un lado, una dimensión subjetiva como manifestación de la dig
nidad humana, mientras que por otro, cuenta con una dimensión objetiva o
institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado
democrático*5551.
Nuestra Ley Fundamental en el inc. 4) del artículo 2o, consagra el de
recho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pen
samiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio
de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento
alguno, bajo las responsabilidades de ley; de ello se colige el glosado de la
libertad de expresión y el derecho a la información. Por su parte el artículo
19° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dispone que todo
individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión, este derecho
incluye el de no ser molestado a causa de opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, sin limitación de fronteras, por cualquier medio
de expresión”.
Las libertades públicas adquieren real concreción, cuando los ciuda
danos son libres de expresarse en sujeción a sus convicciones ideológicas,
políticas y/o de todo tipo de manifestación cultural. En el marco de una so
ciedad democrática, nadie puede ser perseguido por sus ideas; las ideas de
por sí no constituyen el manifiesto de una conducta socialmente negativa,
que haya e incidir en la generación de un hecho delictivo (cogitatione poena
nemo patitur), las ideas no delinquen, pues para que puedan desencadenar
una respuesta punitiva, deben materializarse en actos concretos de lesión
y/o aptitud de lesión para con los bienes jurídicos -penalm ente tutelados-,
de conformidad con el principio de iesividad. Por lo dicho, la libertad de pen
samiento al importar un derecho subjetivo, adquiere plasmación cuando el
individuo expresa libremente sus ideas.
La institucionalidad democrática de una Nación, encuentra su máxima
expresión, no sólo con la separación de poderes, sino también cuando los
individuos son libres de expresar sus ideas, presupuesto esencial para la for
mación de una opinión pública, veraz y objetiva, de especial relevancia para
el aseguramiento de una actuación pública transparente y visible ante los
ojos de la ciudadanía; precisamente, la libertad de expresión y el derecho a
la información*5561, hacen posible una fiscalización permanente de la función 5
6
4
(554) H aberle, P.; La Libertad Fundamental en e l Estado Constitucional, c it., p. 110.

(555) A bad Y upanqui, S.B.; Libertades de expresión e inform ación. En: La Constitución Co
m entada..., c it, p. 73.
(556) Mientras que por la primera los individuos son libres, de m anifestar sus ideas, opiniones
pública, poniendo a la luz pública los hechos torcidos que redundan en actos
de corrupción pública.
Los actos investigativos de una prensa libre e independiente, han su
puesto en algunos casos la caída de regímenes corruptos, a través de la
revelación de actos constitutivos de hechos punibles, que involucraban a
las más altas esferas de la función pública. En definitiva, el Perú no es la
excepción. Mientras más efectivos se hagan estos derechos públicos y ciu
dadanos, se reduce de forma considerable el arbitrio público, con ello los
márgenes de actuación de conductas -penalm ente antijurídicas-.
El derecho a ser informado cada vez es mayor, producto del avance de
la ciencia y de la tecnología, que de forma vertiginosa traen a colación meca
nismos sofisticados de comunicación masiva, como el Internet, mediando la
transmisión de un gran número de datos, teniendo como receptores también
a un gran número de personas, en tiempos extraordinariamente veloces.
Sabemos que los medios de comunicación masiva cumplen un rol im
portante en la formación, información y orientación de la opinión pública, es
cribe de forma puntual P eña C abrera . Durante su proceso formativo existen
factores que actúan no ya sobre los individuos, a fin de integrarlos a un grupo
social, sino sobre el grupo mismo ofreciendo información sobre los proble
mas políticos, despertando su interés por ellos y procurando, en algunos
casos obtener una respuesta favorable*557*.
Por otro lado, los hechos de corrupción política hacen más necesaria
una decidida actuación de los medios de comunicación masiva, sobre todo,
cuando son las propias instituciones públicas -encargadas de la investiga
ción y persecución del delito-, que no realizan sus tareas constitucionales de
manera cabal, objetiva e independiente.
Empero, a su vez, aparece una prensa mordaz, osada e irresponsable,
que a fin de vender el producto a ios lectores y/o televidentes, es capaz de
poner en difusión, esto es, al descubierto información que no necesariamente
se condice con la verdad de los hechos, en el sentido, de que ni siquiera ha
cumplido con contrastar su información de forma adecuada, más aún cuan
do se trata la imputación de hechos delictivos o, en otros casos, cuando se
atribuye calificativos peyorativos que dañan considerablemente el honor, la
fama, ei prestigio de una persona. Esta forma de informar y de transm itir las
noticias, colinda con el temerario desprecio hacia la verdad, que no se colige
con la realización de un legítimo derecho, amparado constitucionalmente. No
existe pues un derecho a la difamación, al menosprecio desvatorativo, a la
y/o creencias, por la segunda, tiene el derecho de recibir toda aquella información que
se juzgue relevante en una sociedad democrática.
(557) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vot. I, cit., p. 675.
ofensa y a la injuria; no confundamos el ejercicio legítimo de un derecho, con

el abuso de un derecho.
Los medios de comunicación -tanto las empresas como los periodis
tas individualmente-, cumplen una función informativa, de intermediarios na
turales entre la noticia y los ciudadanos, que es básica para el mantenimiento
de una comunicación pública Iibre(558)5 . Por ello es indispensable que se san
9
cione una Ley, que pueda conjugar los aspectos básicos que debe cum plir
los medios de comunicación social, que por un lado sirva para garantizar la
libertad de expresión y el derecho a la información y, por otro lado, como
parámetro regulador de su ejercicio, poniendo límites y contornos definidos,
en orden a cautelar su regular ejercicio.
Vayamos a ver que la libertad de expresión importa un contenido am
plio en realidad, que es importante delimitar con respecto al «derecho a la
información», pues mientras la primera de ellas se orienta a exteriorizar las
ideas, las opiniones, los puntos de vista y juicios de valor sobre hechos y
personas; la segunda, significa poner en divulgación hechos noticiosos que
se recogen a partir de las diversas fuentes, que han de incidir en una opinión
pública veraz y objetiva*559*.
En resumidas cuentas, el Derecho penal ha de garantizar por un ejerci
cio pleno de la libertad de expresión, que se plasma a través de los diversos
medios de comunicación, que día a día ponen en circulación una serie de
noticias, de relevancia para con la opinión pública nacional; mas la interven
ción punitiva sólo ha de incidir de forma decidida, sobre aquellos comporta
mientos disvaliosos, que afectan de forma significativa dicho ejercicio, dando
lugar a la mordaza y a la censura, prácticas intolerables en el marco de un
Estado Social y Democrático de Derecho.
2. BIEN JURÍDICO
El tipo penal previsto en el artículo 169°, se orienta a tutelar la libertad
personal, de forma concreta la libertad de expresar, las ideas, opiniones, así
como la difusión del pensamiento, a través de los medios de comunicación
social.
Diríamos que el objeto de tutela en esta capitulación del Corpus puni
tivo, puede ramificarse en dos aspectos diferenciados entre si: primero, en
la libertad de expresión, en cuanto a la exteriorización de las ideas y de las
opiniones y, segundo, en el marco del derecho a la información, que importa
(558) EspIn, E., y otros; D e re ch o C o n s titu cio n a l, Vol. I, d t., p. 258.

(559) Vid., al respecto, B erdugo G ó m e z d e la T orre, I.; L ím ite s e n tre L ib e rta d d e E xp re s ió n y
D e re ch o d e P e rso n a lid a d , cit., p. 287.
el derecho de informar y de ser informado de los hechos que se suscitan en

una sociedad democrática de derecho.
Cuestión a saber, es que la figura delictiva se dirige a incriminar aque
llas conductas que atenían contra la libertad de expresión, cuando ella se
ejerce según los cánones de la legalidad; no aquella que se ejerce de forma
soterrada e ilegal, pues los medios de comunicación requieren de una auto
rización para su funcionamiento.
El respeto por la libertad de expresión y el derecho de información,
constituyen ios baluartes sobre los cuales se asientan las bases de un de
mocracia de derecho, que tiene como plataforma esencial el reconocimiento
por las libertades fundamentales, sostén del pluralismo ideológico y de la
participación política de una Nación.
3. TIPfCIDAD OBJETIVA
3.1. Sujeto activo

El tipo penal en cuestión, limita la calidad de autor, a quienes se en
cuentran investidos de la función pública, por lo que constituye un delito es
pecial propio; en el caso de los particulares, la conducta quedaría subsumida
en el tipo penal de coacción, siempre y cuando se adecúe formalmente a la
redacción normativa de dicho injusto.
3.2. Sujeto pasivo

Serán todos aquellos que se ven perjudicados, con la suspensión o
clausura de los medios de comunicación social, en este caso pueden ser los
editores, directores, gerentes, si es el caso de una persona natural, pero pue
de serlo también la persona jurídica. Los trabajadores que se ven afectados
por el cierre del centro de trabajo, no lo serían, pues no se esta afectando su
libertad a expresarse, sino de seguir laborando.
Siguiendo a S o ler , en lo que a la segunda modalidad refiere, sujeto
pasivo puede ser todo aquel que se encuentra interesado en la circulación
del medio de comunicación social(560>, quienes comercializan el periódico
por ejemplo; en la hipótesis de la difusión, serán los dueños del canal de
televisión.
(560) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 172.


Primero habrá que señalar que el tipo penal hace alusión a un caso
de infracción de deber, en cuanto al prevalimiento (abuso) del cargo público,
de quien se aprovecha de la función pública encomendada, para cometer un
acto arbitrario, en contra de los medios de comunicación social. Por lo que
el fundamento material del injusto típico constituye e! aprovechamiento de
la actuación pública, supuesto que de forma concreta desarrolla la conducta
que se tipifica en el artículo 376° del C.P; por tales motivos si actúa el agente
como particular, la conducta será «atípica».
Si estamos hablando de un funcionario público, que comete el delito,
con abuso del cargo, quiere decir ello, que se trata de uno que cuenta con
potestades funcionales en el ámbito del área de las telecomunicaciones; lo
que no obsta a que otro funcionario público pueda cometer este delito, por
ejemplo un alcalde, Presidente de un Gobierno Regional, etc.
El TUO de la Ley de Telecomunicaciones - DS N° 013-93-TCC del 28
de abril de 1993, dispone que el Ministerio de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construcción, es la entidad pública encargada de conceder las
autorizaciones, concesiones, permiso y licencia, a las personas naturales
o jurídicas para prestar, establecer, instalar u operar un servicio público de
telecomunicaciones. Por consiguiente, para obtener dichas autorizaciones
estatales, los interesados deben cumplir con los requisitos que dispone la
normatividad en cuestión. Sólo así, se puede decir, que dichas personas
naturales o jurídicas, están operando con arreglo a Ley.
Se hace mención a que la acción típica se materializa, con la «suspen
sión o clausura de algún medio de comunicación social». El acto de suspen
der consiste en privar temporalmente la libertad de expresión de algún medio
de comunicación masiva, hecho que se traduce en diferir por algún tiempo el
funcionamiento de dicho medio: (por ejemplo, ordenar el cierre de una em
presa radiodifusora por mandato del funcionario público)£561).
Por su parte, la clausura del medio de comunicación social, importa el
cierre definitivo del negocio de telecomunicaciones, que puede tomar lugar
luego de una suspensión legal o arbitraria. Se produce la prohibición total de
que el medio de comunicación social, pueda publicar sus ediciones perio
dísticas o en su defecto de difundir la señal televisiva, tal como lo pudimos
observar en el caso de RCTV (canal venezolano) el año 2007.
La conducta de «impedir su circulación», implica la colocación de obs
táculos, de una serie de impedimentos, neutralizando la efectiva circulación
del medio de comunicación social escrita (libros, folletos, revistas, periódi-
(561) P eña Cabrera, R.; Tratado efe Derecho P enal..., Vol. í, cit, p. 677.
eos, etc.); en este caso, el periódico por ejemplo, se encuentra ya impreso,

pero se imposibilita su real puesta a circulación, es decir, no puede ser co
mercializado a los distribuidores, cuando se incautan los ejemplares. Que
dan fuera de protección algunos hechos graves, como sería la de impedir la
impresión*562*.
El otro comportamiento sería «impedir la difusión», bajo esta hipótesis
caerían los medios de comunicación social televisivos; cuando por ejemplo,
se impide, cortando la señal, que se difunda determinado programa, sobre
todo, hechos noticiosos que involucran en actos.de corrupción a determi
nados funcionarios públicos o, también, cuando de forma directa, inclusive
mediante violencia, se incautan las cámaras del medio de comunicación o,
se apropia indebidamente del casete que grabo determinadas imágenes.

Según el primer supuesto típico que se contiene en el artículo 169°
del C.P. la perfección delictiva se alcanza cuando el medio de comunicación
de forma efectiva, se ve paralizado en sus actividades comunicativas, sea
de forma temporal (suspensión) o definitiva (clausura). Los actos tendentes
a lograr el propósito delictivo, serán constitutivo de una tentativa, siempre y
cuando revelen ya una manifiesta peligrosidad objetiva. La resolución del
funcionario público, ordenando la clausura de una empresa periodística, que
no se llega a ejecutar.
En el caso de la segunda modalidad, la consumación requiere que
se corte la señal del programa televisivo o se incauta deliberadamente un
material visual que sería difundido en el noticiero de la noche. Los actos
de imperfecta ejecución serán todos aquellos que ingresen ya al ámbito de
protección de la norma, susceptibles de lesión al bien jurídico -objeto de
protección-, v. gr., los actos destinados a impedir la difusión de la señal que
no alcanzan su ilegal finalidad, aquellos pueden ser constitutivos a la vez de
los tipos penales de coacción y lesiones.

La figura delictiva in comento sólo resulta reprimióle a título de dolo,
conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a
impedir la circulación de un medio de comunicación social o evitando la di
fusión de un programa televisivo, obrando con conciencia de ilegalidad, que
esta contraviniendo su marco de actuación funcional. Si el funcionario actúa
contra un medio de comunicación que no cuenta con la autorización estatal
(562) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, c¡t., p. 172.

respectiva, no se dará la conducta típica del artículo 169°, será pasible de

incurrir en el delito de Abuso de autoridad, siempre y cuando no se haya ex
pedido una resolución autoritativa.
Podrá admitirse un error de tipo, cuando el funcionario público cree
estar investido con el poder de clausurar o suspender la actividad de un
medio comunicación social, al no estar debidamente delimitado su ámbito de
competencia funcional.
C apítulo IX
VIO LA C IÓ N DE LA LIBERTAD SEXUAL
1. CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURÍDICO EN EL CÓDIGO PE-

NAL DE 1991
En la mayoría de los Códigos Penales, hasta el Código Penal peruano
de 1924, el bien jurídico tutelado era el “Honor Sexual”*563*. Tal definición
sistemática del bien objeto de protección, estaba cargada de contenidos
moralizantes, contrario a ios postulados legitimadores de un Derecho Penal
Liberal. El nuevo Estado Liberal inspirado en una real democracia ofrece a
los ciudadanos la facultad de orientar su vida, sus sentimientos y sus aspira
ciones de acuerdo a sus propias expectativas, deviniendo en improcedente
e incongruente cualquier injerencia por parte del Estado en dicha esfera de
libertad del ciudadano. Según el Liberalismo, las relaciones sexuales sien
tas sus bases sobre la autonomía y voluntad de las personas. Presupuesto
esencial de la sexualidad es la libertad de autodeterminarse sexualmente.
La "Libertad Sexual" se ve vulnerada cuando una persona trata de imponer
a otra un acto de contenido sexual en contra de su voluntad, sea mediante
violencia física (vis absoluta) o psicológica (vis compulsiva), Es sin duda la
libertad sexual, después de la vida y la salud, uno de los bienes jurídicos de
mayor prevalencia en una sociedad democrática y el más expuesto ha ser
vulnerado como producto de las habituales interacciones sociales.
Con el Código Penal de 1991, la titulación cambia, y pasa a denomi
narse: “Delitos contra la Libertad Sexual”, es decir, el derecho que tiene toda
persona de autodeterminarse sexualmente y el de rechazar la intromisión
de dicha esfera a terceras personas cuando no medie consentimiento*564*.
(563) En el Código Penal español de 1973, la titulación se denominaba “Delitos contra la

Honestidad".
(564) Para Diez RipollésIo que se protege es la libertad de ejercer la actividad sexual, de au-
A decir de D íez R ipollés , el objetivo de proteger la Libertad Sexual, es la

de asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan
siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes, o mas
brevemente, se interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la
actividad sexual en libertad”*565*. La sexualidad, es sin duda, una de las esfe
ras más intensas e interrelacionada con la autorrealización de la persona. Al
reafirmarse el objeto de protección a la «Libertad Sexual» no sólo ha puesto
eri relieve el reconocimiento de la sexualidad como presupuesto indispensa
ble de autorrealización personal, sino ha significado desligar a la mujer de
roles estereotipados en el ámbito sexual que lo vinculaba a una determinada
moral u honestidad sexual.
Al redefinirse el objeto de protección hacia la libertad sexual, se mos
traba imperiosa la necesidad de discriminalizar algunas conductas en el
rubro de los delitos sexuales, que en definitiva no atentaban directamente
contra la libertad sexual, como los delitos de corrupción. De igual forma se
ha querido despojar a los tipos de elementos normativos que constituyen
meras derivaciones genéricas a concepciones morales*566*. Sin embargo, en
nuestro actual Código Penal aún se mantienen vigentes conceptos vagos
e imprecisos, que para su interpretación se necesita acudir a referencias
meta-legales, como: obscenidad, pornográfico, pudor público, etc.; concep
tos que responden a valores privativos de un orden conservador, donde aún
manifiesta la necesidad de poner en tutela la moral sexual, a pesar de no
condecirse con la base material del bien jurídico.
En el caso de que la víctima sea un menor de edad o un incapaz, el ob
jeto de protección no puede ser la “Libertad Sexual”, porque tales personas
no están en la capacidad de autodeterminarse sexualmente. En dichos su
puestos, el objeto de tutela penal es la “indemnidad o intangibilidad Sexual”,
que significa la manutención incólume del normal desarrollo de sexualidad,
manteniéndola libre de la intromisión de terceros; como apunta C armona S al
gado , con respecto al Código penal español de 1995, cuando la víctima es
enajenada o menor de doce años (...) más adecuado referir la intangibilidad
o indemnidad sexuales como interés protegido, ya por tratarse de menores
de edad (dieciocho años) o incapaces, cuyo proceso normal de formación se
xual resultado perjudicado mediante la comisión de determinadas infraccio
todeterminarse y de mantener relaciones sexuales con todos aquellos en que medie su

consentimiento; En: Muñoz Conde, F.; D e re ch o P e n a l. P a ite E s p e c ia l, op.cit, p. 176.
(565) En: “ D e re ch o P e n a l y D is c rim in a c ió n de ia M u je r - Anuario de Derecho Penal”, 1999-
2000, “El objeto de protección del nuevo Derecho Penal Sexual”, p. 52.
(566) D íez Ripollés; op.cit, p. 54; Maqueda Abreu (1998; p. 79); Carbonell Mateu (1995; ps. 86
y 93); En referencia a concepciones sociales de lo que sexualmente es o no correcto.
Señalan los autores que estas remisiones conceptuales han perdido notable peso en
las legislaciones actuales.
nes (exhibicionismo, provocación sexual y delitos relativos a la prostitución,

de los Cap. IV y V del nuevo Tít. VIH)(567). El bien jurídico “Libertad Sexual”,
en base a una interpretación sistemática, se alza en incoherente y de ausen
cia de conexión lógica, en el caso de las figuras delictivas de “Publicaciones
y Exhibiciones Obscenas” y de “Pornografía Infantil”; la problemática reside
al momento de delimitar que actos pueden ser o no calificados como obsce
nos o pornográficos respectivamente. Son conceptos vagos, a los que para
su interpretación habrá que acudir imperiosamente a valoraciones morales y
sociológicas, que son sin duda valoraciones extra-legales.
En lo referente a la prostitución, sin bien es cierto que no se penali
za la actividad misma; si las conductas periféricas o dígase concomitantes,
como el favorecimiento a la prostitución o el rufianismo(568). De este modo se
criminaliza el ejercicio de la actividad sexual que supone un ejercicio desa
probado ético-socialmente. Al considerarse a la prostitución como una de las
modalidades más fútiles para la realización del acto sexual; ello no supone
un quebrantamiento a la “Libertad Sexual” en lo absoluto, sino un ejercicio de
cierto modo más libertario que se efectiviza por una contraprestación dinera
da. Cuando la actividad de la prostitución se realiza sin mediar ningún tipo de
presión, sea ésta física o psicológica, de ninguna manera podemos afirmar
que se está quebrantando el objeto de protección que es la libertad sexual.
El caso es sustancialmente opuesto cuando se trata de un menor de
edad o un incapaz, en ellos el objeto de protección es la «Indemnidad o In-
tangibilidad Sexual», expresado en la tutela que le brinda el Estado para que
el desarrollo de su sexualidad no se perturbe o altere por prácticas sexuales
de naturaleza tan vana! como lo es la prostitución. La instrumentalización de
menores de edad a la práctica de la prostitución merece una mayor desa
probación ética-social, y por ende, jurídica-penal tanto por el contenido del
injusto típico como en el mayor grado de culpabilidad atribuido al agente de
lictivo. En suma, el objeto de protección es la indemnidad sexual del menor
o del incapaz, en la medida que su esfera sexual no se vea comprometida
por prácticas sexuales prematuras y crudas que sean nocivas para su ulterior
vida sexual y para su estructura psico-social.
(567) Carmona Salgado, Concepción; DelitoscontralaLibertadSexual. AgresionesyAbusos

Sexuales. En: Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial f. Dirigido por Manuel
Cobo del Rosal, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, SA, Madrid, 1996, cit.,
p. 300.
(568) La permanencia de la figura delictiva del Ruftanismo en los Códigos Penales, es objeto
de crítica por parte de la doctrina dominante. El Código Penal de 1,991 llevaba imbri
cada la innovación de criterios legitimadores al momento de elevar una conducta a la
categoría de punible. Se deja a un lado el Derecho Penal dei Autor (das tátertyp) por
un Derecho Pena! de! Hecho. Es decir, al autor sólo se le debe castigar por aquella
producción lesiva o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, mas no por una
conducción de vida o por un determinado status.
Desde un prisma global, es decir, de todos los delitos comprendidos

en este Título, consideramos que cualquier acto de contenido sexual, que en
realidad no afecte el libre desarrollo de la sexualidad o la capacidad de una
persona de autodeterminarse sexualmente debe quedar definitivamente fue
ra de la protección del Derecho Penal de acorde con el Principio de “Mínima
Intervención”; pues el Derecho penal únicamente debe intervenir cuando se
perturbe de forma significativa la autodeterminación sexual de la persona
humana en un ambiente de plena libertad. Sin embargo, no es la Libertad el
bien jurídico denominador en todos estos delitos, tal como se ha sostenido en
líneas precedentes, en el sentido de que los ataques a la sexualidad, pueden
im plicar una perturbación al normal desarrollo de la sexualidad de un menor
o de un sujeto incapaz, que por defectos en su estructura psico-biológica-
social no están en capacidad de entender el real significado del acto sexual,
sin necesidad de que medie violencia; de tal forma que el Estado, interviene
enérgicamente con los efectos disuasorios y represivos de la norma jurídico-
penal, castigando severamente estos injustos penales; y, como se verá más
adelante, las últimas reformas que ha sufrido este capítulo, han incidido so
bremanera en el ámbito de las agresiones sexuales cuando la víctima es un
menor de edad incorporando nuevos supuestos delitos, sobre-criminalizando
la producción de un resultado más grave (preterintencionalidad), rebajando la
edad en la delimitación del bien jurídico (libertad u intangibilidad sexual)(569)
y sancionando con severidad los ataques más graves al bien jurídico (pena
de cadena perpetua).
A todo ello habrá que agregar, la necesidad político criminal de ampliar
la intervención del Derecho penal se conduce también a otros ámbitos, que
revelan una mayor peligrosidad, por sus efectos nocivos con respecto a la
víctima, siempre refiriéndonos a los menores, sobre todo a los niños (menores
de 12 años de edad), que son utilizados para el mercado sexual por parte de
bandas de pedófiios, que arman toda un red criminal destinada a someter a
los niños y adolescentes a las pantallas del Internet y/u otro tipo de mecanismo
audio-visual, mediando un contenido pornográfico. Sin duda, uno de los gran
des retos de la política criminal moderna es hacer frente a este tipo de crimi
nalidad, pues esta gente inescrupulosa se esconde bajo una serie de matices
y, bajo el anonimato que le brinda estos aparatos sofisticados; de tal forma,
que las agencias de persecución realizan una labor encomiabie a fin de poner
freno a este tipo de actividades; pues la mejor prevención es la que actúa an
tes de la comisión del delito, la que actúa a posteriori sólo despliega efectos
retributivos, provocando a lo sumo, la cesación de una actividad delictiva
inclinada a la permanencia. El fin lucrativo de esta actividad y su menosprecio
hada la personalidad del menor, suponen un mayor contenido material del
injusto típico y, un reproche de imputación individual más severo.
(569) Así, la Ley N° 28704 del 05 de abril del 2006.

En resumidas cuentas, el Derecho penal debe orientar su intervención

a concretos ámbitos de conflictividad social, en correspondencia con la tutela
del bien jurídico; sólo cuando se ponga en riesgo la auto-realización de la
persona humana, sin ingresar a esferas propias de la libertad humana, pues
en el marco del Estado de Derecho debe respetarse precisamente ese mar
co de libertad. Hoy en día, debe procurarse que el Derecho penal se despoje
de cualquier atisbo moralista y paternalista, así también reivind¡cativo, pues
tampoco puede ser utilizado como un mecanismo que asegure la igualdad
de género, como equívocamente plantean algunos sectores radicales de la
sociedad (feministas); ni uno ni otro, el Derecho penal es privativo de las
conductas más reprobables, que afecten la Libertad Sexual, sea cual fuera
su modo de ataque, el medio y la calidad del sujeto activo.
Debe quedar claro que lo que se protege en este Capítulo del C.P. es la
"Libertad e Intangibilidad Sexual”, al margen de tas innovaciones que hayan
podido sufrir las modalidades básicas, pues como se mencionará en el apar
tado correspondiente, el equívoco permanente del legislador plasmado en una
deficiente técnica legislativa no puede arrastrar interpretaciones normativas
que no se condigan con la naturaleza y esencia del bien jurídico tutelado.
Sin duda, las continuas e incesantes reformas normativas que ha su
frido esta capitulación en los últimos años, pone en tela de discusión la in
cidencia disuasoria de la norma de sanción, pues es sabido que los índices
de criminalidad de estos delitos ha crecido de forma inconmensurable; por lo
que se reduce al Derecho penal a meros efectos cognitivos, de ejercer una
percepción sensitiva de seguridad, ante ei temor de los ciudadanos de ser
víctimas de estas ofensas criminales.
Por lo expuesto en líneas anteriores, se deduce que el bien jurídico
“Libertad Sexual” no puede ser comprendido como una unidad sistemática
en todos los delitos comprendidos en ella. A decir de M uñoz C onde, la rúbrica
de este título integra más una aspiración político-criminal y una pauta a se
guir como criterio de interpretación de los tipos penales que un orden común
como interés digno de tutela penal.
En síntesis, debe definirse a la “Libertad Sexual” en un sentido dual:
Un derecho a la libre autodeterminación sexual en los mayores de edad y un
derecho a la indemnidad e intangibilidad en los menores e incapaces.
2. LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INTANGIBILIDAD SE

XUAL, LUEGO DE LAS CONTINUAS REFORMAS NORMATIVAS
PRODUCIDAS POR LAS LEYES N°S. 28251 Y 28T04
La reforma que se avizoró en el Código Penal de 1991, fije la procla
ma de un Derecho Penal que habría de despojarse de connotaciones es
trictamente moralistas. La orientación de este nuevo Derecho Penal era la
píasmación de un derecho punitivo tendencialmente democrático, propuesto

por todo un proceso humanizador que habría de germinarse hace ya más de
dos siglos; cuando, los representantes de la Ilustración fueron impregnando
e! derecho positivo de fuertes máculas garantistas, esto es, del respeto a
los derechos fundamentales y la protección de la dignidad humana. Estas
estructuras lógico-objetivas serían la fuente de la legislación y los diques
de contención que habrían de contener las pretensiones expansionistas del
poder penal estatal. E! legislador del 91, pretendió así esbozar un nuevo
camino a nuestro derecho positivo, fielmente enrumbado a un nuevo mo
delo de Estado. Empero, la Constitución de 1979, significó la entrada en
vigencia de un Estado llevado ai marco del Constitucionalismo Social, esto
es, la reconducción de un Estado Liberal de Derecho por un Estado Social y
Democrático de Derecho, que tendría como núcleo central, la persona huma
na y sus derechos fundamentales, así como la consagración constitucional
de las otras esferas intersociales, v. gr., culturales, económicas y sociales.
Entonces, el cambio de paradigma constitucional sería el nuevo renglón que
tendría que conducir las nuevas esquelas de nuestro derecho penal. Es así,
que las bases de punibilidad recogen elementos de identificación más lle
vados al campo de la objetividad y de los reales focos de conflictividad so
cial, tomando a la persona individual en razón a su relación con los demás,
y respetando el Perú como una nación pluricultural y pluri-étnica (error de
comprensión culturalmente diferenciado(570)), de tal manera, que se despoja
al derecho positivo de caracterizaciones antropológicas y etiológicas, pro
pias del positivismo criminológico que ya no podían inspirar a una sociedad
dinámica y compleja, donde el delito, ya no puede ser concebido como una
manifestación anormal o atávica de seres estructuralmente defectuosos.
Bajo este nuevo contexto, el legislador define un “Derecho Penal de
Acto”, donde la primera premisa, es que el sujeto infractor haya cometido
una conducta (acción u omisión), de relevancia jurídico-penal, es decir, que
su manifestación conductual haya ingresado al ámbito típico como expresión
de un ser racional “libre y responsable”. De este modo, el legislador consa
gra en el Título Preliminar, las principales guías rectoras que legitiman la
intervención del Derecho Penal en la esfera de libertad de los ciudadanos;
en concreto, los principios de lesividad, de culpabilidad, de responsabilidad
personal, de proporcionalidad y de humanidad de las penas. Garantías que
limitan la actuación del poder penal estatal, endilgadas en la necesidad de
hacer un uso racional del Derecho Penal. Y esto es así, puesto, que al deten
tar el Derecho Penal como las consecuencias más gravosas con las que se
puede afectar a los bienes jurídicos del ciudadano, éste debe de intervenir
lo mínimo posible, de conformidad con las bases ideológicas y políticas del
Estado Constitucional de Derecho.
(570) Artículo 15 del C.P.

Hasta antes de !a referida reforma, nuestro Derecho Penal era

fuertemente impregnado con atisbos de eticidad y de religiosidad, era
un derecho penal de cuño que manifestaba la tutela de ciertos patrones
morales, únicamente identificables en determinadas parcelas de nuestra
sociedad. Es decir, el derecho punitivo era instrum entalizado por deter
minados sectores representativos de la sociedad peruana, que gestaba
sus intereses ante quien determinaba la política crim inal del Estado para
positivizar su raigambre moralista. Ejemplos palmarios saltan a la vista
en el Código Penal de 1924, donde se penalizaban actos que tal vez eran
ético-socialm ente reprobables; pero, que no sustentaban una lesividad
social que justificase su punición, tales como, el adulterio, la corrupción
de menores, etc. Tengámoslo claro, el Derecho Penal es una parcela del
sistema de control social que debe servir para asegurar bases de coe
xistencia pacífica entre sus miembros, a través de la protección de los
derechos fundamentales y las libertades individuales, el derecho punitivo
no debe ser instrum entalizado para reiativizar los intereses de segmentos
parciales de la población.
Bajo la connotación antes anotada -del estudio que hoy nos ocupa- se
tutelaba el bien jurídico “Honor Sexual”, donde sólo algunas personas, a las
cuales se atribuían determinados roles sociales, eran objeto de protección
por el Derecho Penal. Dicho de otro modo: eran las definiciones socio^jurídi-
cas las que definían quienes eran portadores de este nominado “honor se
xual”, eran entonces las rotulaciones sociales las que imponían estigmatiza-
dones sociales, a todos aquellos que no se ajustaban a los patrones sociales
“normales” por estos segmentos definitoriaies de la sociedad. Proceso de
criminalización sectorial que habría de acusar e! interaccionismo simbólico
(labeling aproacch), por vulnerar el principio de igualdad constitucional, de
nunciando el proceso de criminalización Gomo una fuente de desigualdades
y de opresiones, únicamente destinado a confirmar los poderes tácticos de
una clase poderosa que debía utilizar el Derecho para asegurar su fuente
de dominación. Bajo esta perspectiva, el Derecho Penal excluía del círculo
de víctimas a la prostituta, a la mujer sin honor, manceba por desplegar una
vida sexual disipada y a la esposa (consorte). A la primera de ellas, por ha
ber quebrantado las normas morales de una sociedad conservadora, quien
en su actividad comercial, demostraba con ahínco no tener respeto por los
usos y costumbres de una sociedad regida estrictamente por patrones mo
rales inviolables, como si la prostitución fuese una actividad desconocida
por e! hombre y reñida por la sociedad, eran esos mismos hombres las que
la declaraban como “antisociales”, los primeros comensales que hacían uso
de sus bondades camales. Y, la esposa, considerada como una “res nullius”,
a la cual el Derecho no le reconocía su voluntariedad y dignidad, como si
aquella fuese un mero objeto de satisfacción y de aplacamiento de las ansias
sexuales del marido.
Asimismo, se caracterizaban meras conducciones conductuales, o

mejor dicho status de vida, en ta! sentido, el “Rufián”t571) o vividor quien es
mantenido económicamente por las fuentes de ingreso de la mujer dedicada
al viejo oficio de la prostitución. Esta legislación positiva era hecha a imagen
y semejanza del hombre, en desmedro de los derechos individuales de las
mujeres. Como señala G imbernat O rdeig, ha sido el hombre el que ha fijado
el alcance y la intensidad de la protección penal de la mujer (.. .)(572>.
Algunas de estas definiciones jurídico-poiíticas fueron despenalizadas,
y otras, lamentablemente categorizadas normativamente en el nuevo Corpus
Punitivo, a pesar de la resistencia de pensadores democráticos que trataron
de hacer respetar las garantías y principios sobre las cuales habría de dis
currir e l derecho punitivo. La construcción de un Derecho Penal democrático
tenía que sujetarse al respeto por ios derechos fundamentales y por las liber
tades individuales. La libertad es un máximo valor en un Estado Constitucio
nal de Derecho, que consagra el respeto por la individualidad humana y por
sus esferas de interactuación. Ciertamente, la libertad humana es la esencia
portadora de todo el resto de bienes jurídicos que reconoce el derecho po
sitivo, la libertad es la única forma posible por el cual el ser humano puede
desarrollar su personalidad y participar en los diversos procesos sociales,
sin libertad se pierde la posibilidad de autoconducción de vida, se vulnera la
intimidad y se frustra el proyecto de vida. Como atinadamente, escribe P eña
C abrera, la libertad es una condición indispensable para el desarrollo de Ja
libertad de la personalidad del individuo; su mayor importancia la alcanza
dentro de un Estado democrático-social de derecho5 (573).
2
5
1
7
La libertad reafirma el ontologísmo humano, su conciencia de la vida,
su configuración con los demás, en concreto, su participación en la vida so
cial. Cuando, el Estado pretende ingresar a estas esferas de libertad, lo único
que promueve es la opresión y la coacción, ingredientes que generan focos
de conflictividad social, y estos focos de conflicto se descargan en manifes
taciones puras de violencia. Un Estado Social y Democrático de Derecho,
sólo puede ingresar a la esfera de libertad individual, cuando se gestan focos
de lesividad social, en concreto, cuando se vulneran o se ponen en peligro
(571) Lamentablemente, el Rufianismo es una caracterización criminológica que aún se

asienta normativamente en nuestra codificación penal, en concreto, en el articulo 180,
son conductas que únicamente pueden adquirir connotación jurídico-penal cuando son
reconducidas a los tipos de proxenetismo o favorecimiento a la prostitución cuando se
coarta la voluntad de la víctima o tratándose de víctimas menores de catorce años o en
estado de inimputabitidad.
(572) G imbernat O rdeig, Enrique; L a m u je r y e ! C ó d ig o P e n a l E sp a ñ o l. En: Estudios de Dere
cho Penal. Segunda edición, ampliada. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1981, dt., p. 49.
(573) P eña Cabrera, Raúl; T ratado de D e re ch o P e n a l. P a rte E sp e cia l. Vol. I. Delitos contra
la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad. Ediciones Jurídicas, Lima-
Perú, 1994, cit., p. 504.
bienes jurídicos ajenos. La intervención desmedida del Estado a través del

derecho positivo, es únicamente reconducible en un Estado de Policía, reme
do de posiciones dictatoriales. Dicho de otro modo, el respeto por parte del
Estado de las libertades individuales, simboliza el reconocimiento del sujeto
como “libre y responsable”, como sujeto de derechos amparado en su liber
tad individual, que sólo puede ser intervenido represivamente, cuando se
producen graves perturbaciones sociales, y es ante estas instancias, que se
legitima la intervención del Derecho penal.
Finalmente, habrá que enfatizar, que la dinamicidad con ia que se
mueve la sociedad, hace que las regulaciones normativas pierdan efica
cia social resolutoria, es decir, las normas son directrices que se orienta
a regular la vida en sociedad, y el Derecho penal, a reprimir aquellas con
ductas declaradas como “insoportables” por la sociedad, y cuando estas
conductas son admitidas y socialmente reprobadas, a pesar del relativismo
de ciertos sectores, que continúen reprobándolos, deben de ser valorados
por el derecho punitivo, y, en este, sentido despenalizados. La Exposición
de Motivos expresa, que la reforma total del ordenamiento jurídico puniti
vo, debería abocarse no solamente a adaptar el Código Penal al sistema
político dibujado por la Constitución, sino también a las nuevas realidades
de nuestra sociedad y a los avances que presenta en esta hora la política
criminal, la dogmática penal, la criminología y la ciencia penitenciaria. De
ahí la gran importancia de la política criminal como ciencia que descubre
los aciertos y los defectos del derecho positivo vigente, esto es, una labor
de lege ferenda y de lege lata.
2.1. El enfoquedel bienjurídico(delitos sexuales), desdelaperspecti

va de laVíctimaiS
Si señalamos anteriormente, que la libertad humana es la portadora
sine quanon de los otros bienes jurídicos reconocidos positivamente, el bien
jurídico objeto de tutela en esta esfera de individualidad, únicamente podía
sostenerse bajo ia denominación “Libertad Sexual". Presupuesto fundamen
tal en un orden democrático, es la protección que tienen todos los individuos
de conducirse sexual mente de acuerdo a las variadas opciones reconocidas,
esto es, la capacidad de autodeterminarse sexualmente, no sólo compren
de las relaciones sexuales heterosexuales, sino también, las homosexuales,
ésta última si bien puede no ser aceptada como “normal” por todo el aglo
merado social, debe ser respetada, pues, su configuración conductuai no im
porta lesividad social alguna que haga insoportable ia coexistencia pacífica
de los miembros de una sociedad. Asimismo, reconocer a la libertad sexual
como objeto de protección en el derecho penal sexual, ha implicado -com o
escribe D íe z R ip o llé s - la ruptura con los roles culturales tradicionales asigna
dos a la mujer a la hora de ejercer su sexualidad, encontrada íntimamente
entrelazados con la ya superada moral sexual colectíva(574), despojar el con

tenido de estos injustos de acepciones morales y éticas, suponía también
desarraigarlos de ciertas jerarquías postizas basadas en la idea del género,
tal como lo demanda un derecho penal democrático asentado bajo el princi
pio de la autonomía de la libertad.
De acuerdo con los postulados reformistas la intervención penal sólo
resulta legitimada cuando se orienta a la tutela de un bien jurídico; y aunque
en términos generales se acepta que tal condición puede ser asumida por
intereses individuales o colectivos, en e! campo de la criminalidad sexual las
opciones político criminales se han inclinado únicamente por los primeros,
tal vez como una forma de erradicar cualquier vestigio de fundamentación
moral(575)5
, Bajo este cambio de paradigma, sujeto pasivo de estos delitos,
6
7
puede serlo -tanto el hombre como la mujer-, sin interesar su status socio
económico. Es sin duda, la libertad sexual, después de la vida y la salud, uno
de los bienes jurídicos de mayor prevalencia en una sociedad democrática y
el más expuesto a ser vulnerado como producto de las habituales interaccio
nes sociales. Una sociedad como la nuestra sumida en una serie de tensio
nes sociales, es contexto adecuado, para propiciar márgenes sustanciales de
violencia, que se gestan en los núcleos sociales más importantes, como en la
familia, en la escuela y en otras instituciones tutelares, la violencia familiar es
una manifestación cotidiana que abruma nuestras páginas de la prensa, ho
gares arrastrados por la vorágine de sentimientos mordaces y sórdidos, que
motiva a un individuo a cometer ios más execrables crímenes, entre estos,
la violencia sexual. Lo expuesto no debe ser entendido en el sentido, de que
estos perversos autores (sobre todo los que violentan sexuaimente a niños y
enajenados), sean enfermos mentales (inimputables), pues, muchos de ellos,
saben con certeza lo que están realizando, teniendo entonces, capacidad de
motivabilidad normativa, por lo tanto, son penalmente responsables.
La mujer hoy en día es objeto de una práctica sistemática de violencia
famüiar<576), doméstica y laboral, sometimiento basado en la superioridad de
orden físico dei hombre en relación a la mujer, situación que ya hace déca
das atrás originó la conformación de movimientos feministas destinadas a la
protección del género y a la reivindicación de un régimen de igualdades. La
confirmación estadística de que la mayoría de las agresiones sexuales se
(574) DIez Ripollés, J osé L uís; E l o b je to d e p ro te c c ió n d e l n u e v o D e re ch o p e n a l se xu a l . En:

“Delitos contra la Libertad Sexual”. D irector José L D íez R ipollés. Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 1999, cit., p. 251.
(575) R odríguez C ollao, Luís; D e lim ita ció n d e l c o n ce p to d e a b u so se xu a l. En: “Homenaje a
Manuel de Rivacoba y R ivacoba. El penalista liberal. Controversias nacionales e interna
cionales en Derecho penal, Procesal penal y Criminología”. Hammurabi - José Luis
Depalm a editor, Buenos Aires, 2004, cit., p. 569.
(576) La ley de protección frente a la Violencia Fam iliar - Ley N° 26260 modificada por la Ley
N ° 27306.
producen en el entorno doméstico, laboral o social de las mujeres confirma

la idea de que las agresiones sexuales no pueden ser explicadas como un
comportamiento producto de perturbaciones mentales (aunque está sea la
explicación de algunos casos), sino que las causas de dicha conducta tienen
que ver con cuestiones más complejas, que difícilmente puede abordar ei
derecho penal(577}. Son problemáticas que trascienden el ámbito del derecho
punitivo, y se ubican en contextos más estructurales que tienen que ver con
las propias configuraciones sociales y sus sub-sistemas, es decir, con el sis
tema mismo, que propicia de cierto modo la aparición de estas conductas. Es
entonces, bajo una perspectiva interpersonal que debe enfocarse la relación
víctima-agresor; tema que será abordado con más profundidad cuando to
quemos el aspecto criminológico de los delitos sexuales.
Retomando, el tema del bien jurídico protegido, se afianza entonces,
la idea de la “Libertad Sexual”, es decir, el derecho que tiene toda persona
de autodeterminarse sexualmente y e! de rechazar la intromisión de dicha
esfera a terceras personas, cuando no medie consentímiento5 (578)5
7 . En pa
0
8
9
7
labras de D íe z R ip o l l é s , el objetivo de proteger la Libertad Sexual, es la de
asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan
siempre lugar en condiciones de “libertad individual de los partícipes, o más
brevemente, se interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la
actividad sexual en libertad”í579); y, en definitiva, este es el mensaje de la
nueva rotulación de los delitos sexuales, el compromiso de tutelar la esfera
sexual, únicamente cuando se vulnera ia libertad, esto es, la capacidad de
decidir la vida sexual de uno mismo. La libertad sexual se configura como
una concreción de la libertad personal, autonomizada a partir de la variable
atinente a la esfera social en la que se desenvuelve propiamente los compor
tamientos sexuales*580*. Sin embargo, la libertad sexual si bien es el núcleo
identificador que sostiene el objeto de protección, a este interés habrá que
agregar otros, como el libre desarrollo de la personalidad, la autorrealización
de la persona, ia intimidad, etc., en la medida que en algunos supuestos de
lictivos donde media la violencia, la coacción, la amenaza o el prevalimiento,
ia afectación trasciende el ámbito de la libertad y penetra en la esfera más
íntima del ofendido.
(577) Bodelón G o nzález, Encama; Género y S istem a P enal: lo s derechos d e la s m u je re s en

e l sistem a p e n a l. En: Sistema Penal y Problemas Sociales. Coordinador y Colaborador:
Roberto Bergalli. Tirant lo blanch. Valencia, 2003, cit., p. 483.
(578) Peña Cabrera F., A lonso; D e lito s co ntra la lib e rta d e in ta n g ib ilid a d sexual, cit., p. 15; Así
Rodríguez Collao, L.; D e lim ita ció n d e l c o n ce p to de a b u so se xu a l, cit., p. 571.
(579) Díez Ripollés; E l o b je to de p ro te cció n d e l nu e vo D e re ch o P e n a l Sexual. En: "Derecho
Penal y Discriminación de la Mujer”. Anuario de Derecho Penal 1999-2000. Director:
José Hurtado Pozo, cit., p. 52.
(580) Díez Ripollés, J.L.; E i objeto d e protección e n e l nuevo Derecho P enal Sexual, c it, p. 219.
Pero en la medida que identificamos el bien jurídico “Libertad Sexual”,

pareciera que éste simboliza de manera unitaria el objeto de protección, en
todos los tipos penales comprendidos en el Título IV del Código Penal, re
feridos a los “delitos sexuales”(581). En efecto, este criterio delimitativo, se
hace patente en varias disposiciones legales, tales como cuando la agresión
sexual tiene como sujeto pasivo a un menor de 14 años o a un enajenado,
cuando se refiere a actividades periféricas de la prostitución y cuando se
ofende al pudor público. Ciertamente, aún podemos observar, como deter
minadas valoraciones ético-sociales penetran en el ámbito de estos delitos,
lo que indica, que la norma penal no ha podido despojarse por entero de
definiciones meta-legales.
Bajo esta diferenciación, habrá que señalar lo siguiente: La capa
cidad de autodetenminarse sexualmente presupone un elemento impres
cindible, que es el reconocimiento del consentimiento por parte del titular
del bien jurídico objeto de tutela, esto es, el derecho positivo no reconoce
a todos los individuos la posibilidad de autoconducirse sexualmente. Se
necesita a una persona capaz y de libre discernimiento, es decir, que le
permita conocer en exacta medida la relevancia del hecho sexual, a fin de
que sepa a ciencia cierta de las consecuencias de ella y de sus efectos. En
tal sentido, el Código Penal no ha seguido estrictamente las disposiciones
del Código Civil, pues, el Derecho Civil reconoce la capacidad de goce y
de ejercicio, cuando se alcanza la mayoría de edad, a los 18 años; en cam
bio, el legislador del 91, reconoció a (os mayores de 14 años la capacidad
de autodeterminarse sexualmente, pues, el artículo 173 del C.P, tipifica la
violación sexual a menores de 14 años, sin que en sus elementos consti
tutivos se inserte, la violencia o la intimidación como medios comisivos, es
decir, no Ies reconoce el “consentimiento", él cual es viciado y declarado
nulo ipso iure. La edad de catorce años, es un criterio cronológico, más no
psicológico, que consideramos penetra en la esfera sociológica y en una
realidad social insoslayable, que nos da una lectura coherente de la forma,
como los individuos se inician en la vida sexual. Una sociedad sin visos de
hipocresía y de conservadurismos disfrazados, identifica a la sexualidad
como un despertar normal de la adolescencia, no como un tabú o un pe
cado, sino como la manifestación más ciara de la individualidad y de las
relaciones intersociales.
El sexo no puede ser advertido como un elemento de perversión del
ser humano, sino como un factor positivo para las relaciones humanas. En
muchas de nuestras regiones nacionales, la mujer y el varón se inician en
(581) Los delitos sexuales, se encuentran comprendidos en los Capítulos IX, X y XI del Título
IV, del Libro Segundo del Código Penal. Así Hernández Gallego, Pedro; Abusos Sexua
les. En: Estudios sobre el Código Penal de 1995. Directores: V ives A ntón, T ./ Manzana
res Samaniego, J.L. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1996, c it, p. 38.
la vida sexual prontamente, a la edad de 13 o 15 años(582), situación que no

puede ser calificada como anti-social, sino como fruto de costumbres cultu
rales y de una sociedad llevada a tas libertades individuales. Obviamente, un
ingreso violento a la esfera sexual a un menor no puede ser reputado como
normal, tampoco las relaciones incestuosas y las conductas de pederastía
que se gestan en los núcleos familliares.
Mientras que, en caso del enajenado o del enfermo mental, su inclu
sión obedece a criterios deficitarios de la estructura psico-somática, lo cual
impide reconocer un consentimiento válido, aunque una perturbación parcial
debe ser analizada de modo distinto.
Consecuentemente, en los casos de que el sujeto pasivo sea un me
nor de catorce años o un enajenado, el bien jurídico protegido será la In-
tangibilidad o la Indemnidad Sexual<583), puesto que la libertad sexual sólo
puede apoyarse en la capacidad para conocer y entender el significado de
la entrega sexual, y faltándoles tal capacidad a menores y personas que
padezcan trastorno mental, también estará ausente la libertad sexual que no
podrá ser menoscabada(584). Se considera un consentimiento inválido de la
víctima, en la medida en que se considera que ella carece de la capacidad
para comprender la naturaleza del acto así como de la importancia de su
decisión, en una esfera tan delicada como es la sexual. Entonces, lo que se
tutela es la indemnidad sexual, como una esfera que no debe ser compro
metida por invasiones de terceros, que en cierta medida, podrían afectar su
normal desarrollo y la integridad psicofísica del menor.
Es de relevancia apuntar que la materia penal relacionada a los delitos
sexuales es una esfera sumamente sensible ante una realidad criminológica
alarmante. Los índices de criminalidad de este delito han crecido ostensible
mente, en cierta medida, gracias a la modificación legislativa de haber consti
tuido el ejercicio público de la acción penal en todos los delitos comprendidos
en el Capítulo IX del Código Penal, reduciéndose por consiguiente, la cifra
negra de la criminalidad. Lo que refleja es la incapacidad disuasoria de la
prevención general de estos delitos, muchos de ellos reprimidos con pena
hasta de cadena perpetua, lo que hace pensar, que la problemática redunda
(582) Según datos estadísticos del Programa de Derechos Sexuales de la organización Flora
Tristán, “(...) la nueva realidad de los jóvenes peruanos nos muestra, por ejemplo, que
se ha triplicado el número de adolescentes (menores de 13 años) que ya se han inicia
do sexualmente”. Fuente: Diario “La República”, domingo 04 de julio de 2004.
(583) Así en la doctrina nacional, Bramos"ARiAs-Torres, L.A./G arcía Cantízano, María del Car
men; M a n u a l de D e re ch o Pena!. P a rte E special. 4ta. Edición. Editorial San Marcos,
Lima, 1998, cít., ps. 243 y ss.; Caro Coria, D iño; D e lito s c o n tra la lib e rta d e in d e m n id a d
sexuales. Edit. Grijley. Lima-Perú, 2000, c it, p. 69; V illa Stein, Javier; D e re ch o P enal.
P a rte Especial. I-B. San Marcos, Lima, 1998, cit., p. 177.
(584) H ernández Gallego, P.; A b u s o s S exuales, c it, p. 38.

más en una situación socio-económica y también psicológica del autor, más

aún, de conformidad al segundo plano, cuando por denuncias periodísticas
se revela que individuos pertenecientes a una clase política y económica
privilegiada se encuentran involucrados en esta clase de conductas. De ahí,
la veracidad en las afirmaciones de los partidarios de la Criminología Crítica,
de que la criminalidad no es un patrón social pertenecientes por exclusiva a
las clases marginales y excluidas del sistema social. La degradación del ser
humano parte de una raíz también intersubjetiva, como decía Kant el delito
es la autocorrupción moral del culpable; por lo tanto, no sólo el medio socio
económico influye en una determinada caracterización criminológica, sirio
también, los valores y la deontología del ser humano que guían su proceder
conductua! en su vida en sociedad.
Entonces, parece que la modernidad y el desarrollo no sólo trae con
sigo mayor riqueza y desarrollo, sino también, nos revela como el hombre y
la sociedad en su conjunto se encuentran en un estado de involución, donde
los valores que deben conducir la vida de una sociedad democrática, se
encuentra inmersa en infra-valores, donde se ha perdido todo respeto por
los intereses del prójimo y por la libertad ajena. No podemos olvidar que
la función del Derecho Penal, no se conduce únicamente por el sendero
de la prevención y de la retribución (represión), sino debe procurar también
establecer un marco adecuado para la protección de las víctimas, que son
las protagonistas olvidadas, tanto por el Derecho Penal como en el Proceso
Penal propiamente dicho; no debemos dejar de lado, que es sobre ellas so
bre quienes recae los efectos perjudiciales de la acción criminal. Con todo,
debe dejarse la idea de antaño, que los agresores cotidianos de estos de
litos pertenecen únicamente a los estratos más bajos de nuestra sociedad,
pues en los niveles más altos de la sociedad peruana se han registrado y/o
reportado también causas criminales de esta naturaleza. Es de recibo, que
el porcentaje real de violaciones o vejaciones de connotación sexual que se
cometen no se condice con los que son efectivamente denunciados y pues
tos a conocimiento de las autoridades competentes, sobre todo, cuando se
producen en el seno familiar. De todos modos, lo que sí resulta cierto, es que
las condiciones infra-humanas en las cuales viven las fam ilias más pobres
del país, suponen un ámbito propicio para que afloren este tipo de conductas
y se den rienda suelta a relaciones incestuosas.
De otro lado, no podemos dejar de mencionar que la percepción cog-
nitiva que producen estos delitos en la comunidad, ejerce una función comu
nicativa de primer orden. Y, esta percepción cognitiva de hechos en suma
violentos como los delitos sexuales, promueven una reacción enérgica por
parte de la sociedad, a partir de una demanda criminalizadora que es aco
gida positivamente por el legislador*585*. Este hecho marca una orientación
(585) Esta tendencia se inicio con la dación del Decreto Legislativo N ° 896 (iey de los delitos
sobre-criminaiizadora que ha producido una afectación a los principios de

proporcionalidad y de culpabilidad, pues, delitos como el homicidio y el asesi
nato que suponen una afectación irreversible del bien objeto de protección se
encuentran sancionados con una menor penalidad. Nadie en su sano juicio
puede dudar en la imposición de,sanciones punitivas drásticas para los vio
ladores; sin embargo, consideramos que una de las garantías del Derecho
Penal en un sistema democrático el que la intervención punitiva estatal debe
respetar los principios que legitiman la intervención de este medio de control
social, a efectos de preservar su legitimidad ante el colectivo.
2.2. LaincidencianormativadetaLeyN° 28251 del 08/06/04, enel mar

code losdelitossexuales
No cabe duda, que ei Código penal de 1924 tutelaba la “Honestidad
Sexual”, entendida como la reserva moral de la sexualidad de una perso
na, de acuerdo a la perspectiva vaforativa de la sociedad; lo cual suponía
sustraer del ámbito de protección a ciertas personas, en base a jerarquías
postizas, sostenidas por criterios metajurídicos, que nada tienen que ver con
la intervención preventiva del derecho punitivo; como se sostuvo, la reforma
traída a mas con el Código penal de 1991, era de reivindicar la “libertad hu
mana”, como piedra angular de la autorrealización personal, en tal sentido,
la capacidad de autodeterminación sexual, al margen de posturas ético-so
ciales; más para ser sinceros, debe reconocerse que este ámbito de la crimi
nalidad difícilmente podrá despojarse de connotaciones éticas y/o morales,
y religiosas; (...) no se puede dejar de tener en cuenta que en los modernos
Estados las ideas morales, y religiosas carecen del necesario consenso ideal
como para que sea posible en casos dudosos o limite tomar decisiones que
vayan a encontrar, sin más, una aprobación general*5861. Sin duda, son mu
chos los sectores de la sociedad que gestionan sus propios intereses en los
procesos formativos de las leyes penales sexuales. Con todo, al tutelarse
la Libertad Sexual, se pretende es cautelar la libre disponibilidad del cuerpo
humano en cuanto a determinadas configuraciones sexuales.
El “derecho a la autodeterminación sexual”, de acuerdo a la Constitu
ción, es el derecho a la propia personalidad y sólo puede ser determinada
por uno mismo, dice Bottke*5
(587).
6
8
agravados), que supuso intensificar ta represión mediante ta incorporación de ta pena

de cadena perpetua.
(586) Klug, Ulrich; P ro b le m a s de F ilo so fía d e l Derecho y d e P o lítica Jurídica en e ! D e re ch o
P e n a l S exual, cit., p. 31.
(587) Bottke, W ilfried; S e x u a lid a d y d e lito : la s v ic tim a s d e lo s d e lito s sexuales. En: Victimo-
logia y Victídogmática. ARA Editores, director Reyna AJfaro, L.M., cit., p. 470.
El tipo base previsto en el artículo 170°, es el que define el acto sexual,

como la conjunción carnal sexual de una persona sobre otra, mediante la
penetración del miembro viril en los órganos sexuales de la víctima (vaginal
y anal). Se ha partido entonces, de una consideración sexual que se mante
nido a lo largo de mucho tiempo, en base a la penetración total o parcial del
pene (órgano masculino) en la cavidad vaginal y/o anal de ía víctima (acto
análogo). El llamado criterio biologista, apunta D o n n a , busca dar una solu
ción al problema desde un punto de vista puramente natural. Para ello acude
a un concepto de acceso camal visto desde un punto de vista meramente
fisiológico*588*. Esta es una concepción estricta y organicísta de la sexuali
dad, que no se condice con la complejidad y creativa actividad sexual de hoy
en día, que en definitiva rebasa este ámbito de convencionalismo, fruto de
una tradición científica y cultural que no se ha adaptado a la realidad sexual
de los individuos del mundo moderno. Ya queda muy atrás las épocas en
las cuales el Homosexualismo era previsto como un delito, pues no ataca
bien jurídico de materialidad alguna; sólo en textos punitivos donde se tutela
la moral sexual y el pudor de la colectividad, puede justificarse la inclusión
de estas figuras delictivas. Se decía en la Exposición oficial de motivos del
Código Penal alemán derogado “(...) que es lícito punir supuestos de hecho
en los que no está en juego la protección de un determinado bien jurídico,
cuando se trata de comportamientos especialmente reprobables desde un
punto de vista ético y, conforme a la opinión general, indecentes; sobre todo
(...), cuando tal comportamiento, por su naturaleza, lleva en sí la tendencia
a propagarse a terceros”*589*.
Ahora bien, lo descrito ¿Implicaba acaso que la definición de “acto se
xual”, que se desprendía del tipo base, la misma connotación que se procla
maba bajo las esquelas normativas del texto punitivo derogado? Creemos
que no, pues si el bien jurídico tutelado era la Libertad Sexual, habría que
cobijar en el ámbito de protección normativa, todos aquellos ataques que le
sionan precisamente dicho interés jurídico; y este ámbito protector no sólo
puede incluir las relaciones sexuales heterosexuales sino también las homo
sexuales (lésbicas), así como toda relación de contenido sexual. Sin entrar
aún en detalle a lo que refiere el felatio in ore, habría que reconducir el cri
terio interpretativo desde una vía teieológica, sin que ello importe vulnerar el
principio de legalidad. De ahí que la doctrina jurídico-penal discuta mucho en
cuanto a la verdadera acepción del “acto sexual", de poder incluir el sexo oral.
El acceso carnal, por tanto, implica la penetración total o parcial del
miembro viril en las cavidades vaginal u anal de la víctima, pudiendo consti
tuir relaciones sexuales heterosexuales y homosexuales. Esta comprensión
(588) Donna, Edgardo Alberto; Derecho PenaI. Parte Especia!, T. I, cit., ps. 531-532.
(589) Klug, U.; Problemas de Filosofía del Derecho y de Política Jurídica en e l Derecho Penal
Sexual, cit., p. 39.
Título ÍV: Delitos contra la libertad 903
normativa, dio lugar en el caso del C.P. peruano en su primigenia redacción,

cuando hacía alusión a “acto análogo”. Así, D íez R ipollés, señalando que es
preciso (...) la ampliación de las conductas sexuales incluibles en el tipo de
violación, tanto por las progresivas diferencias materiales y valorativas res
pecto a las dos conductas hasta ahora propuestas, como por el mayor riesgo
de que una mayor ampliación haga ya prácticamente imposible una correcta
delimitación entre las conductas de violación y las de abuso sexual(590>. En
efecto, es preciso hacer un deslinde de las conductas típicas de violación
sexual (acceso camal), con aquellas que sin mediar el acceso carnal del
miembro viril, constituyen también una ofensa a la Libertad Sexual, como
son ios abusos y las agresiones sexuales, que incluso por su carácter infa
mante, vulneran el sentido amplio de la inviolabilidad personal; por lo que
el legislador nacional, partió de una premisa falsa, al pretender cobijar los
comportamientos descritos, en un solo tipo penal.
El acceso carnal es sin duda un concepto normativo del tipo, cuyo
contenido debe ser buscado en lo que culturalmente se entiende por tal, en
relación al bien jurídico5
(591); dicho llenado axiológico sujeto a los usos y cos
0
9
tumbres de la actividad sexual, pero en respeto a la tipicidad penal de común
idea con criterios de interpretación hermenéuticas que se condigan con los
fines esenciales del Derecho penal, a fin de proteger sólo las conductas más
ofensivas en relación al ámbito de protección normativo.
Para N úñez, el acceso camal significa introducción, aunque imperfec
ta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima(592). En palabras
de M ezger, es una unión de los órganos genitales de dos personas de sexo
distinto, esto es, de un hombre y de una mujer(593)5. Para S oler, es una enér
4
9
gica expresión que significa penetración sexual, que requiere que el órgano
genital entre en el cuerpo de un tercero, aún por vaso indebido, y que per
mita un sustituto normal de la cópula{594). En nuestras propias palabras, el
acceso carnal supone la penetración total o parcial del órgano viril masculino
(pene) en la vía vaginal y/o anal de la víctima, así como la invasión del pene
en la boca de la misma. No es necesario ni la desfloración, la eyaculación o
la satisfacción genésica, extremos estos que resultan extraños al concepto
jurídico de acceso carnal(595).
(590) D íez Ripollés, J.L.; L a p ro te cció n de ¡a lib e rta d sexual, c it, p. 43.
(591) Donn a , E A ; D e re ch o Penat. P a rte E special, T. I., c it, p. 532.
(592) Núñez, R.; Tratado de D e re ch o P enal. P a rte E sp e cia l , T. III, cit., p. 248.
(593) Mezger, Edmund; D e re ch o P enal. P a rte E special, Traducción de (a 4ta. Edición alem a
na por el Dr. Conrado A. Finzi, Editorial Biográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, c it,
p. 108.
(594) Soler, S.; D e re ch o p e n a l arg e n tin o , T. III, cit., p. 291.
(595) Estrella, Oscar A.; A b u so s e x u a i c o n a c c e s o cam al, cit., p. 98.
Cuestión distinta resultan las vías de penetración, en cuanto al “acce

so cam a!” propiamente, que es precisamente la carta de presentación de la
reforma producida por la Ley N° 28251; pues a partir de ía dación de esta
Ley se ampliaron de forma significativa las modalidades típicas; a fin de pe
nalizar una mayor variedad de comportamientos, bajo la influencia de una
orientación punitivista. De todos modos, no podemos confundir la forma y los
medios de cómo se comete el delito con la configuración del bien jurídico;
más aún, hasta antes de la reforma penal anotada, la perpetración de estos
ilícitos penales suponían también un «acceso carnal sexual». Así, como Es
trella explica la reforma producida en Argentina de los delitos sexuales, vía la
Ley 25.087, somos de la consideración que la principal fuente de la reforma
en nuestro país, es el Código penal español de 1995<596í, que introdujo las
denominadas «agresiones sexuales». Habiéndose establecido en el artículo
119° del C.P. argentino, que el abuso sexual se comete, mediando acce
so carnal por cualquier vía. C armona S algado, en referencia a la legislación
española, atendiendo a la modificación operada en materia de violación y
agresiones sexuales, estima que dicha reforma -e n concreto- era de todo
punto innecesaria, resultando además disfuncional, en la medida en que se
ha deshecho y anulado los efectos, en general positivos, que aquella otra
trajo consigo en su momento (Ley de 21 de junio de 1989), es decir, hace
ahora sólo seis añosí597).
Con todo, lo que debe quedar claro es que la denominación de estos
injustos, o dígase su nomenclatura sigue siendo la misma “Delitos contra la
Libertad Sexual”; no hay posibilidad de redefmir dicha nomenclatura, so pre
texto de adecuarla a las proposiciones funcionalistas del legislador. Siendo
el tipo penal del artículo 170°, un típico caso de Violación Sexual<5598)5
7
5
6
9 , pues
9
el bien jurídico continúa siendo la Libertad sexual, (...) siempre que quiera
referirse a la comisión de determinadas agresiones o abusos sexuales en
sentido técnicoí599).
Finalmente, el hecho de que e! legislador haya ampliado de forma
inconmensurable la modalidad típica del tipo base contenido en el artículo
170°, de que otras invasiones en el cuerpo de la víctima -com o objetos-,
así como el recogimiento normativo del fellatio in ore, no puede redefinir
de ninguna manera la denominación de estos injustos, pues el quebran
tamiento de la Libertad Sexual supone una violación sexual, por lo que la
extremada intención del legislador de comprender todo, no puede llegar a
quebrar la sistematicidad del bien jurídico protegido; el hecho de que se
(596) Estrella, O scar A.; Abuso sexual con acceso cam al. En: De los delitos sexuales, ciL,
p. 95.
(597) Carmona Salgado, C.¡ Delitos contra ¡a Libertad Sexual..., c it, ps. 300-301.
(598) Así, Estrella, O scar A.; Abuso sexual con acceso camal, c it, ps. 95-96.
(599) Carmona Salgado, C.; Delitos contra la Libertad S exual..., cit., p. 302.
incluyan las agresiones sexuales, no puede tampoco justificar un cambio

de rumbo- Empero, Salinas Siccha, quien ha abordado la reforma penal
de manera extendida, es de opinión contraria, escribiendo que al haberse
legislado en forma taxativa, también el conducto bucal sirve para configurar
el acceso carnal, así como haberse previsto que aparte del miembro viril
del agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para
acceder sexualmente a la víctima, debe concluirse en forma coherente que
el nomen iurís “violación sexual”, debe ser cambiado y sustituido por el “ac
ceso carnal sexual prohibido”(600)6. El camino desafortunado optado por el
1
0
legislador, no puede arrastrar determinaciones axiológicas que no corres
ponden con el ámbito legitim ador del Derecho penal.
2.3. Análisis a la Ley N° 30838- Reforma de los delitossexuales

No hay posibilidad de pausa, en las reformas político criminales de la
ley penal nacional, esto no sólo por el incremento sustancial y progresivo de
varias manifestaciones delictivas (y del crimen organizado), sino también al
constituir su promoción y promulgación, patente de efectos, que trascienden
planos estrictamente jurídicos y legales. Con ello toma cuerpo, el fenómeno
de la politización del Derecho penal, la demagogia punitiva discursiva, que
discurre en contextos de especial violencia criminal y ante hechos de corrup
ción política®01).
Dar un anuncio hoy en día, de mayores penas, marcos penales ex
cesivos, nuevos delitos, de mayor castigo, mayor criminalización, vaya que
propicia réditos políticos a los poderes Legislativo y Ejecutivo de todo al
cance, sobre todo, en coyunturas de conmoción pública -como las que se
vive en la actualidad en nuestra sociedad-, donde la corrupción funcional, la
delincuencia organizada transnacional, los crímenes de sangre que enlutan
las familias peruanas y de otras nacionalidades por doquier, un tejido social
que se desangra por completo, que ve con estupor como hombres en estado
de salvajismo le quitan la vida a mujeres inocentes, cuyo único pecado fue
de confiar en su pareja, así como los infantes que sufren en carne propia
esa violencia estructural que se anida en su propio hogar, contaminados por
los actos demenciales y de horror, que son protagonistas cuando cruzan la
calle y, poco a poco se ven envueltos en ese espiral de violencia, convirtién
(600) Salinas Siccha, Ramiro; Delitos de acceso cama/sexua/, IDEMSA, agosto de! 2005, dt., p. 41.
(601) Pues si bien, son reales las descripciones criminológicas que dan cuenta de este espi
ral de violencia que recae sobre los bienes jurídicos fundamentales de ias personas, no
es menos ciertos que justamente aparecen en situaciones en que se investigan graves
de actos de corrupción funcional como de lavado de activos, teniendo como protagonis
tas a altos funcionarios públicos. Pero, claro, ias reformas penales de dureza punitiva,
calan en los delitos comunes y no en los funcionales, tanto por parte del Parlamento
como del Poder Ejecutivo.
dose algunos luego de unos años, en parte de estas estructuras criminales,

primero como pandilleros, luego como líderes de los cuerpos delictivos más
tem ibles de la sociedad.
Hechos punibles de todo alcance y naturaleza, donde sus actores son
de diversa estructura socio-económica, eso no quiere decir necesariamente,
que son las capas sociales más empobrecidas los criminales más atroces
y despiadados, lo son también en toda su extensión y contenido, aquellos
altos funcionarios de la Administración Pública, que una vez enquistados en
el poder gubernamental (PE, gobiernos regionales y municipalidades), lo que
hacen es saquear el erario público, en algunas ocasiones, en franco contu
bernio con los representantes de las empresas transnacionales, en el marco
de las obras públicas de mayor envergadura, como es el caso ODEBRECHT
- LAVA JATO, donde se advierte, que no se da plena vigencia de los princi
pios de legalidad y de igualdad. Es algo de lo que aún sufren las sociedades
latinoamericanas, que es la impunidad, que los brazos de la justicia no alcan
ce a todos por igual.
3. DESCRIPCIÓN CRIMINOLÓGICA
Claro que el Derecho penal debe intervenir y, con toda energía, cuan
do se trata de la afectación de bienes jurídicos fundamentales, -aquellos inte
reses inherentes a la condición de persona-, sobre todo, cuando sus titulares
son infantes, pero si no se apareja otros medios de control social en este
alud político criminal, en puridad, su eficacia preventiva es muy limitada; no
podemos degradar al derecho punitivo a puras incidencias represoras, esa
no fue la idea en el modelo político criminal que se gesto en la codificación
punitiva de 1991. Los políticos siguen apelando ciegamente al Derecho pe
nal, no sabemos si lo hacen solo por el facilismo discursivo, por la carencia
de otros recursos más eficaces o que creen que con ello van a mantener
cautiva a una población, necesitada de respuestas enérgicas frente a los
crímenes sexuales. Bueno, es un tema cargado de respuestas de todo ca
libre, que ameritarían una reflexión a discurrir en una serie de derroteros, lo
que sí debemos afirmar, es que hay de hecho una cuota de legitimidad muy
importante en la reforma de la Ley N° 30838, que líneas seguidas será obje
to de comentario. En un sector de la juridicidad nacional, se dice que la mal
llamada “Ley que modifica el Código penal y Código de Ejecución penal para
fortalecer la prevención y sanción de los delitos contra la libertad e indem
nidad sexuales’' no termina garantizando una debida tutela de los derechos
de quienes busca proteger. Decimos “mal llamada” porque presenta como
finalidad fortalecer la prevención, además de la sanción, de determinados
delitos cuando no lo hace{602).6
2
0
(602) Rojas, E.; Prevenir o lamentar: anáfisis al efecto preventivo de ia Ley N° 30838. (estu-
De hecho, reprimir con carcelaria de 30 a 35 años, a aquel sujeto que

ultrajó sexualmente a una niña de seis años, resulta legal, justo, necesario y
merecido, sin embargo nos hacemos la siguiente pregunta: ¿Realmente se
está haciendo algo efectivo, para que más niñas y niños no se vean agre
didos de forma semejante, para evitar que estos seres indefensos se vean
afectados de modo tan brutal y degradante? Parece que no, pues después de
la demagogia discursiva, no se enfrenta el problema de cara a sus diversas
aristas, que sin duda amerita un enfoque criminológico pormenorizado. Es
importante reconocer, que la violencia es un problema global de la sociedad,
se dice en la doctrina nacional; por ejemplo, en lo que respecta a la salud
pública, los actos de violencia deterioran la salud de la víctima y enraízan en
el ejecutor hábitos, dañinos; por ello, la violencia debe ser considerada como
un problema que tiene múltiples perspectivas, englobando lo social, legal, la
salud pública y la educación, ya que todas estas consideraciones intervienen
en el cuadro de violencia(603). Por lo tanto, la generalización que muestra
la violencia en el país, que afecta todos Jos segmentos y contrapone a los
grupos sociales, que está presente en las relaciones intersexuales, formando
parte de las concepciones respecto a la vida para ambos sexos, afectando a
los peruanos en todas sus edades y niveles socioeconómicos, es una reali
dad fundamental preocupante y que está rodeado de conflictividad(604).
La sacudida de los medios de comunicación es muy poderosa a la
hora de promover reformas penales de tai calado y aplaudimos algunos pro
gramas de tv que en los últimos tiempos han enfocado su trabajo en describir
a diario, la violencia que sufren muchas mujeres en el Perú y las agresio
nes que sufren muchos niños por parte de sus propios padres. Pero este
encomiable esfuerzo, no rendirá sus frutos sí es que no se trazan políticas
públicas de holgado alcance, que puedan contener esta execrable violencia,
que pone al desnudo una violencia estructural que arrastra los tejidos más
sensibles del ser humano.
La repulsa que provocan estos delitos es tan grande, por lo que arbitrar
y atemperar la respuesta punitiva estatal es en realidad empresa complica
da. Siendo esto así, comentar una ley, como la N° 30838, no es fácil, cuando
embriaga sentimientos de diversa índole, sobre todo cuando uno tiene hijos,
y sabe que podría ser víctima de un acto tan deleznable; igual el emprendi
miento debe asumirse, con toda objetividad y razonabilidad en el análisis.
diante de la Facultad de Derecho PUCP y director deí programa del desarrollo social de
TH EM IS, Khuska, 03 de septiembre 2018.
(603) Hugo Vizcardo, S.J.; La modificación de ios delitos sexuales: problemas en la protec
ción sexual de adultos y menores, e imprescríptíbilidad de la acción penal. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal, T. 113, noviembre 2018, cit., p. 50.
(604) Hugo Vizcardo, S.J.; La modificación de los delitos sexuales..., cü, p. 52.
Siendo esto así, advertimos una descripción criminológica, digna de

ser atendida en nuestro país, inspiradora de una reforma político criminal de
la ley penal, considerando eí principio de legalidad como bastión indispensa
ble de legitimidad penalizadora. Claro, que no se puede reducir e! ámbito de
intervención al Derecho penal, cuando sabemos perfectamente que la políti
ca criminal comprende todo un abanico de medios de control social,'ajenos
a ja violencia estatal punitiva.
Ello bajo el análisis de las modalidades típicas, previstas en el artículo
170° y siguientes dei Código Penal, entendiendo que la violencia y la gra
ve amenaza como medios comisivos, pueden no ser suficientes para poder
abarcar las diversas formas por las cuales el agente puede quebrantar la
libertad sexual de la víctima, es decir, pueden existir otras situaciones (y/o
contextos) en las cuales el autor se vale, se aprovecha de una determinada
relación que tiene con el sujeto pasivo para accedería camalmente, sin hacer
uso para ello de la llamada vis absoluta o vis compulsiva para poder reducir
los mecanismos de defensa de la víctima. Podrían advertirse pues, ciertas
relaciones de poder, vínculos que otorgan un particular poder sobre la vícti
ma, que hacen innecesario el uso de la violencia o la grave amenaza, según
la estructura normativa convencional típica de los delitos sexuales.
Para ello, debemos recordar que la misma Corte Suprema -en su mo
mento-, al analizar la aplicación de la Ley numero 28704, se encargó de in
dicar que si bien la libertad sexual ha de reconocerse positivamente, cuando
el acto carnal se ha realizado desprovisto de violencia y/o amenaza, igual
debía verificarse la diferencia etárea entre víctima y victimaría, no será igual
pues el acto sexual de una mujer de quince años con un hombre de 19 años
de edad, cuando este último tiene cincuenta años, por ejemplo. En el AP N*
7-2007/CJ-116, primero sobre la materia sexual, el alto tribunal de justicia,
indicó en el fundamento 11°, un criterio importante, para una mejor deter
minación y justificación del tratamiento penal privilegiado del agente, en los
términos anteriormente señalado, el órgano jurisdiccional debe considerar
también la concurrencia en el caso sub judice, y según sus propias particu
laridades, de factores complementarios de atenuación como los siguientes:
a. Que la diferencia etarea entre los sujetos activo y pasivo no sea exce
siva.
b. Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental

carente de impedimentos o tolerado socialmente.
c. Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la rea

lización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.
d. La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto activo de

las prácticas sexuales realizadas.
Luego la misma Corte Suprema, en el AP N° 4-2008/CJ-116. (Fun

damento 12), dejaron sentado que: “(...) es necesario determinar ¡a vi
gencia o no del undécimo fundamento jurídico del Acuerdo Pienario N°
7-2007/CJ-116. Sobre el particular es de enfatizar que al haberse dejado
establecida la exención de responsabilidad penal para toda relación se
xual voluntaria con adolescentes que cuentan con catorce años de edad
o más, carece de trascendencia la diferencia de edades que haya en
tre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que exista entre ellos,
exista entre ellos, en tanto en cuanto no me¡die violencia, grave amenaza o
engaño -este último sólo relevante en el delito de seducción-. Es evidente,
por lo demás, que existirá delito -d e acceso carnal sexual o actos contrarios
al pudor- cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona
en relación con su actividad sexual, para cuya determinación: ausencia de
consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo, ha de acudirse al
conjunto de circunstancias del caso concreto. Asimismo, como ha quedado
expuesto, las pautas culturales, las costumbres o la cultura en la que el agen
te ha formado su personalidad - entendida esta última como el sistema de
normas o pautas de comportamiento que condicionan la manera en que una
persona reacciona en una situación determinada- han de ser consideradas
por el juez conforme a los recaudos de la causa y a sus características per
sonales y condición social. De igual manera, el juez podrá tomar en cuenta
su declaración y valorarla conforme a los efectos atenuatoríos que establece
el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, siempre que se cum
plan los presupuestos y requisitos correspondientes” .
En este último caso, la diferencia cronológica entre ambos, puede resul
tar un factor de ventaja, de prevalimiento y/o abuso del agente para lograr el
consentimiento de la víctima, máxime cuando subyace una relación de paren
tesco entre ambos, que justamente hace uso el autor para acceder camalmen-
te a! sujeto pasivo. Sin duda, dar entrada a reformas legales, requiere aden
trarse a la naturaleza del ilícito penal en cuestión, partiendo de una realidad
inobjetable, que en su gran medida, son cometidos por hombres y las víctimas
son casi siempre mujeres, lo que debe ser puesto en cuestión, en el marco de
la llamada «violencia de género». De ahí, interesante, que se destaque cuál
es el trasfondo de la reforma, sus alcances y consecuencias jurídico-Iegales.
Ya en el plano de la Ley N° 30838, se dice por parte de la doctrina na
cional, que aunque los medios de comunicación destacan como sus principa
les medidas el establecimiento de la cadena perpetua para los violadores de
menores de 14 años y el aumento de penas para diferentes ¡lícitos penales
de violación sexual, en mi opinión son doce los aspectos a destacar en una
norma pensada desde las víctimas: sus tiempos de denuncia, su consenti
miento, el valor del daño causado(605). No es pues, la excesiva penalización
(605) Ramírez Huaroto, B.; Ley 30838: reforma en fos delitos sexuales, los cambios y los
lo que debe entrar en el primer plano de la valoración, sino que importante

es para fortalecer el bien jurídico protegido por la norma penal. Esto es, la
orientación político criminal debe encontrar cuotas de intervención punitiva,
tendientes a reforzar la protección de dichos intereses jurídicos, pero no solo
haciendo uso del Derecho penal, sino también de otros medios de control,
más preventivos que represivos.
VIOLACIÓN SEXUAL (ACCESO CARNAL SEXUAL)

E l delito de violación sexual se encuentra previsto en el artículo 1 7 0 adel
Código Penal\ cuya redacción norm ativa luego de la modificatoria produci
da po r la Ley N ° 30838, ha quedado de la siguiente manera:
ARTÍCULO 170.-VIOLACIÓN SEXUAL*6061

“E l que con violencia, física o psicológica, grave am enaza o aprovechán
dose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la
persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso cam alpor
v ía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la intro
ducción de un objeto oparte del cuerpo por alpina de las dosprim eras vías,
será reprimido conpena p riva tiva de libertad no menor de catorce n i mayor
de veinte años. L a pena p riva tiva de libertad será no menor de veinte n i
mayor de veintiséis años, en cualquiera de los casos siguientes:
1. S i la violación se realiza con el empleo de arma o por dos o más sujetos.
2. S i el agente abusa de su profesión, ciencia u oficio o se aprovecha de
cualquier posición, cargo o responsabilidad legal que le confiera el deber
de vigilancia, custodia oparticular autoridad sobre la víctim a o la im
pulsa a depositar su confianza en él.
3. S i el agente aprovecha su calidad de ascendiente o descendiente, p o r con
sanguinidad, adopción o afinidad; o de cónyuge, excónyuge, conviviente
o exconviviente o con la víctim a esté sosteniendo o haya sostenido una
relación análoga; o tiene hijos en común con la víctim a; o habita en
el mismo hogar de la víctim a siempre que no medien relaciones con
tractuales o laborales; o es pariente colateral hasta el cuarto grado, p o r
consanguinidad o adopción o segundo grado de afinidad.
4. S i es cometido por pastor, sacerdote o líder de una organización religiosa
o espiritual que tenga particular ascendencia sobre la víctim a.
5. S i el agente tu n e cargo directivo, es docente, auxiliar o personal adm i
nistrativo en el centro educativo donde estudia la víctim a.
6. S i mantiene una relación proveniente de un contrato de locación de60
pendientes. En: Legis.pe, dei 04 de agosto de 2018.

(606) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 30838, publicada el 04 agosto 2018
servicios, o de una relación laboral con la victima, o si esta le presta

servicios como trabajador del hogar.
7. S i juera cometido po r personal perteneciente a las Fuerzas Armadas,
Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía M unicipal o vigilancia
privada, o cualquierfuncionario o servidorpúblico, valiéndose del ejer
cido de susfundones o como consecuencia de ellas.
8. S i el agente tiene conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave.
9. S i el agente, a sabiendas, comete la violación sexual en presencia de
cualquier niña, niño o adolescente.
10. S i la víctim a se encuentra en estado de gestación.
11. S i la víctim a tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, es
adulto mayor o sufre de discapacidad, física o sensorial, y el agente se
aprovecha de dicha condición.
12. S i la víctim a es mujer y es agraviada por su condición de tal en cual
quiera de los contextos previstos en elprim er párrafo del artículo 108-
B.
13. S i el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en
la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas que
pudiera alterar su conciencia. ”
1. BIEN JURÍDICO
Hay consenso en el seno de la dogmática jurídico-pena! moderna, que
la vida al constituir el pilar del ordenamiento jurídico-constitucional, se consti
tuye en el bien jurídico de mayor relevancia a tutelar, pues constituye la base
materia! e espiritual del ser humano; conditio sine quanon para el desarrollo
y desenvolvimiento del resto de bienes jurídicos del individuo. Perspectiva
humanista que se desprende de todos los ordenamientos penales democráti
cos, inclusive de Estados autoritarios; la vida humana es el don más preciado
del universo, y eje fundamental de la supervivencia humana. Empero, a parte
de la vida, se reconocen otros bienes jurídicos, tal vez igual de importantes,
en cuanto constituyen la esencia misma del ser humano.
La libertad es una condición no sólo jurídica, sino también natural del
ser humano; el hombre nace libre, vive libre y se extingue su existencia en
un régimen de libertad. Después de la vida, la libertad es el manifiesto más
importante de la ontología humana, como estado o condición que permite
la autorrealización personal en un marco de convivencia colectiva, pues la
concreta participación del hombre en las diversas actividades socio-econó-
micas-culturales requieren de un marco de libertad; por tal motivo, todo acto
u comportamiento que atenta contra la libertad humana, supone a la vez una

afrenta a los derechos humanos.
La libertad se corresponde con la idea misma de Estado de Derecho,
en tanto en un orden socio-estatal regido por el principio de legalidad, la
libertad únicamente puede ser restringida o limitada por intereses de orden
superior y por las causales previstas taxativamente contempladas en la Ley;
al margen de estos supuestos, queda vedado cualquier modalidad de res
tricción a la libertad. El legislador de conformidad con una política criminal de
vanguardia, tipificó los delitos contra la Libertad en el Título IV del.C.P. com
prendiéndose en el ámbito de los bienes jurídicos personalísimos, aquellos
vinculados a la esencia misma del ser humano.
La libertad no sólo se manifiesta en la libre locomoción de los indivi
duos, esto es, la posibilidad de desplazarse según el libre albedrío de cada
uno, sino que se extiende a otras esferas de la individualidad. Una de estas
manifestaciones constituye la libertad sexual, la capacidad que tiene todo in
dividuo de configurar su vida sexual a partir una organización de autonómica
potestad decisoria. El derecho protege la manera en que dicha sexualidad es
vivida -acota Bottke- y la manera en que es protegida de cualquier determi
nación, acoso, amenaza o daño externo. Esto es lo que puede ser llamado
“autoridad sexual”, el control continuo sobre la propiedad e integridad se
xual individuad6075. En efecto, la libertad sexual parte de la autonomía misma
del ser humano, de dirigir dicha esfera conforme al discernimiento humano,
como plasmación de la voluntad, que se exterioriza a partir de actos concre
tos, que involucra a otro ser humano, pues en definitiva los actos que el suje
to haga con su propio cuerpo no es de incumbencia para el Derecho penal, a
menos que éste sea obligado a realizarlo mediando coacción y/o amenaza.
El "derecho a la auto-determinación sexual”, de acuerdo a la Constitución,
es e! derecho a la propia personalidad y sólo puede ser determinada por uno
mismo*6085, En esencia, los delitos sexuales reprimen aquellas conductas
que atentan contra dicha autodeterminación humana, el ámbito de lo injusto
surge precisamente cuando aparece un acto decidido a contrariar la configu
ración sexual humana.
Dicho de otra manera, el bien jurídico es la libertad sexual, en su doble
vertiente positivo-dinámica, esto es, la capacidad de la persona de libre dis
posición de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el
plano sexual según sus propios deseos*6095; y desde un aspecto negativo, el
derecho de impedir intromisiones a dicha esfera, cuando no media su con
sentimiento. Ahora bien, la modificación efectuada a esta capitulación por la6 9
8
7
0
(607) B ottke , W.; Sexualidad y delito: Las víctim as de los delitos sexuales, cit., p. 468.
(608) B ottke , W.; Sexuafíady delito: Las víctimas de los delitos sexuales, cit., p. 470.
(609) D onna , E A ; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 486.

Ley N° 28261, importa también la realización de actos sexuales activos hacia

la esfera sexual del sujeto activo, en cuanto el ejercicio de una violencia físi
ca o psicológica para que ingrese el miembro viril, en las cavidades vaginal,
anal y bucal, ingrese partes dei cuerpo y/o objetos únicamente a los dos
primeras vías antes anotadas; inclusive para que las realice sobre tercera
persona.
En palabras de J o r g e E n r iq u e V a l e n c ia , es lugar común afirmar en la
historia de las instituciones penales que la violación es el atentado más grave
que puede concebirse contra la libertad sexual individual*6106 * , y por lo demás
1
es el delito más relevante en este grupo de infracciones. Originariamente su
objeto de protección sólo estaba destinada a la esfera sexual de la mujer
(sólo la genital) cuando el bien jurídico era catalogado como la “Honestidad
Sexual”. Luego, con el tránsito hacia la "Libertad Sexual” se extendió de la
esfera genital a otras cavidades susceptibles de ser objeto de grave ataque
a la libertad sexual, tal como se ha recogido en la reforma normativa traída a
más con la Ley N° 28251.
En la doctrina hispana se afirma que este título está destinado a pro
teger la libertad sexual, es decir, el derecho a la autodeterminación sexual y
el derecho a rechazar las intromisiones de terceros en este ámbito(611); un
ámbito de plena autonomía decisoria que se afirma con la autorrealización
de la persona humana.
La ley garantiza con la represión el derecho que asiste a toda persona
a disponer de su cuerpo y elegir el objeto de su actividad sexual o a abstener
se totalmente de cumplir esta función biológica. V illa S t e in es de la opinión
que se tutela la sexualidad humana entendida como atributo psicofisioiógico
de la personalidad, cuyo ejercicio libre es su característica distintiva*612*; la
posibilidad de autoconducción conforme a sentido, supone una vertiente po
sitiva, en cuanto la elección del individuo de decidir su ámbito de sexualidad
con respecto a terceros.
(610) J orge E nrique V alencia ; Detitos contra fa libertad y el pudor sexual; p. 17.
(611) CAndido -C onde P umpido F erreira - A ntonio G onzAles C uellar ; op. cit; p. 2159: De distin
ta consideración es R odríguez D evesa que considera que estos delitos atenían contra
la moral sexual, por lo que el bien jurídico tiene en cuenta el conjunto de normas que
vedan determinadas formas de exteriorizadon del instinto sexual, opuestas a la convi
vencia que el Derecho pretende asegurar dentro de la justicia; Citado por Alfonso S e
rrano G ómez; ob.cit, p. 170; Derecho Penal. ParteEspecia! (delitos contra las personas,
Dykinson, Madrid, 1996, p. 213.
(612) V jula S tein , Javier; Derecho Penal. Parte Especial (i-B); Delitos contra el honor, la fami
lia y la libertad; Edit. San Marcos; Lim a-Perú, 1998, p. 179.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo

El hombre o la mujer; habiéndose desvinculado el aspecto sexual y la
procreación y con esto el embarazo, resulta ahora viable la equiparación del
hombre y la mujer en el delito de violación. Si la mujer es quien impone el
débito carnal, simplemente está ejecutando la acción típica. Debe superarse
el cliché de que siempre es la mujer la víctima y que la iniciativa sexual co
rresponde indefectiblemente al varón. La coherencia de la igualdad de sexos
es insoslayable; así también las posiciones sexuales, el tipo penal de acceso
carnal sexual, puede darse entre actuaciones heterosexuales e inclusive ho
mosexuales (hombre a hombre y de mujer a mujer)
Sin embargo, lo frecuente es que el varón sea el sujeto activo del delito
de violación. La erección es vinculante al deseo, simpatía y voluntad, pero
es en realidad un impulso de contenido biológico e orgánico, lo que se tutela
en esta capitulación es la Libertad sexual en todo su sentido. La mujer como
se sostuvo en el apartado de autoría y participación, puede intervenir como
instigadora, coautora y hasta autora mediata, mas aún por la amplia configu
ración típica que se desprende del artículo 170° del C.P; extensible al resto
de tipificaciones penales.
2.2. Sujeto pasivo

El cambio de paradigma en torno a estos delitos no podía lim itar
como sujeto pasivo a la mujer, sino también, al hombre en base al Principio
de Igualdad que caracteriza a un Estado Democrático de Derecho(613). La
ley hace referencia a la persona, lo que significa que tanto el hombre como
la mujer pueden ser víctimas de este delito. Debe tratarse de persona viva,
lo contrario delinearía el delito de ultraje de cadáver (necrofilia) tipificado en
el artículo 318° inc. 1) del Código Penal y se constituiría un delito de impo
sible realización. Resulta irrelevante la condición social o jurídica de la víc
tima; no es necesario haber mantenido una conducta carente de reproche
para poder ser pasible de tutela por la ley penal, contrario a un bien jurídico
ligado a la honestidad y a la moral. Puede, incluso, tratarse de una prosti
tuta, de una anciana o de una mujer virginal. En el caso de la prostituta, la
falta de pudor no implica la desaparición de su libertad sexual, ni la somete
(613) La corriente "Feminista” aseveraban como una de sus propuestas la inclusión de un

bien jurídico colectivo: el "Género”, en contra de el sustrato m aterial de estos tipos
penales que es de corte individual. Lo contrario es estructurar estos tipos sobre el ba
samento de igualdad de los sexos. Con ello, cabe finalm ente considerar al Ararán como
sujeto pasivo de estos delitos, dejando de lado roles sociales estereotipados.
ai atentatorio capricho de cualquiera*614*. La mujer, por el hecho de ejercer

una actividad social mente reprobada no se transforma en una “res nullius”,
desamparada de toda protección penal, ni se justifica que hayan de ser
resignadas víctimas de estos atentados, ni que estén obligadas, como es
clavas públicas, a entregarse a cualquiera*615*; en consuno la realización
de dicha actividad no transforma la presunción positiva de consentimiento
a toda consecuencia, dicha voluntad puede retractarla aún cuando se haya
pactado el precio y habiéndose producido la traslación del dinero . La con
dición de ser humano nunca la pierde, por ende, elias están en la libertad
de decidir cuando practicar o no una relación de contenido sexual, sea con
un. cliente o con el proxeneta.
En todo caso la persona tiene que ser mayor de catorce años; de no
ser así la conducta se subsumiría en el artículo 173° del Código Penal, aún
con la modificatoria efectuada por la Ley N° 28704.
La ley incluye la violación entre la cónyuge por su consorte, en el su
puesto que sea obligada a realizar el coito contra su voluntad. Negar esta
posibilidad supone -escribe Bajo F e r n á n d e z - tanto como afirmar que el ma
trimonio es la tumba de la libertad sexual de los contrayentes*616*. Este cam
bio de iconos, lo ha permitido la consolidación de la “Libertad Sexual” como
bien jurídico tutelado, al extender el concepto de daño del ámbito público al
ámbito privado, en este caso la relación conyugal. Sin duda, las desavenen
cias que puedan surgir dentro de la relación conyugal, en tanto incompatibi
lidades de convivencia deben ser enfrentadas con arreglo a las normas del
derecho privada; el denominado "débito conyugal” no puede ser entendido
como el derecho de forzamiento sexual, sea del hombre hacia la mujer o
(614) Arenas; p. 3. El hecho de ser un mercader sexual no la despoja de la dignidad que es in
herente a la condición de persona humana. Por ello deviene en imperioso su protección
como sujeto pasivo del delito de violación con independencia del valor social y moral
que se le atribuya a tal actividad.
(615) Rosario de Vicente Arenas; ob. cit., p. 86.
(616) De la misma consideración C aro C oria , al afirm ar que “Tampoco es relevante la pre
existencia de relación matrimonial con el autor, de forma que se sanciona inclusive la
llamada violación dentro del matrimonio"; op. cit; p. 78. El vínculo conyugal no le otorga
un poder de señorío hacia su consorte; no pudiendo exigirte tener tratos sexuales en
contra de su voluntad. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo español de 1996,
donde se afirma que: 1 .-La violación entre cónyuges es perfectamente posible; 2.-No
puede esgrimirse el ejercicio legítimo de un derecho; 3.-EI llamado débito conyugal se
opone radicalmente a la dignidad y libertad de la víctima, y, 4.-No puede alegarse un
error de prohibición en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relación
sexual no querida. En: Rosario de Vicente M; p. 87. Dicha sentencia es clara al afirmar
que la mujer no está a disposición del marido y que perfectamente se puede configurar
la violación dentro def matrimonio; y, que asimismo no se puede alegar como causa jus
tificante o disculpante la creencia errónea que la mujer debe de estar siempre dispuesta
el trato sexual, aún en contra de su voluntad.
viceversa, pues lo que se tutela en todo caso es la capacidad de autode

terminación sexual. Con todo, si permitimos que en el ámbito de los delitos
sexuales penetre una cierta dosis de moralidad, estos supuestos del injusto
deberían de acarrear una mayor pena. La misma protección concurre en el
caso del concubinato(617).
Es incompatible con la dignidad humana la fuerza que ejercita el cón
yuge para avasallar sexualmente a su pareja. Es cierto que el matrimonio
otorga derechos y prerrogativas al cónyuge, pero entre estos derechos no
figura el que la compañera acepte el débito carnal contra su voluntad. El
incumplimiento conyugal en que pueda incurrir la mujer realmente puede
tildarse contrario a los fines del matrimonio, pero la respuesta adecuada hay
que recogerla en el campo del derecho civil apelando a instituciones como la
nulidad del matrimonio (art. 277°, inc. 7 del Código Civil), divorcio (art. 348°
del mismo Código), etc. Por lo demás -escribe J o r g e E n r iq u e V a le n c ia - todo
derecho tiene un modo de ejercicio posible, pero, desde luego, no está comi
sionado el marido de lo que no puede alcanzar con sentido, amor y sensatez.
Sería esto una regresión al pasado(618). A todas luces asistimos a un abuso
del derecho al débito conyugal, y por ende, al no haber consentimiento de la
mujer, el hecho se torna antijurídico y reprochable. No podemos olvidar, que
el matrimonio es una institución donde los contrayentes asisten consensual
mente a celebrarlo y este elemento debe de operar en todos los actos que se
realicen en su seno; incluyendo actos tan íntimos como lo son las relaciones
sexuales.
2.3. Acción típica

Está determinada por la realización defacto sexual por parte del agen
te y contra la voluntad de la víctima. En nuestra dogmática no existe dificultad
para precisar los alcances que la ley señala al hablar de acto sexual. El acto
sexual debe ser entendido en su acepción normal, vale decir, como la pene
tración total o parcial del miembro viril: pene en la vagina u otro análogo(619),
siendo irrelevante la eyaculación(620). R o d r íg u e z D e v e s a escribe que no es
(617) A más detalle ver el apartado de Violación en el matrimonio.

(618) Valencia: ob.cit; p. 47.
(6 1 9 ) En la doctrina argentina, N erio RojAsescribe que la condición para la perpetración de
este delito "es la intromisión del pene en el ano o la cavidad vaginal”, a diferencia de
nuestra lex lata que describe “u ofeo análogo”.
(620) S errano G ómez subraya que "no es necesario que el sujeto consiga la satisfacción lúbrica,
o deseo sexual que perseguía". Según la reiterada jurisprudencia española, se estima
perfeccionado ei delito de agresión sexual por la “concurrencia de dos elementos, uno el
objetivo o material, dinámica comisiva consistente en la realización de tocamientos impúdi-
^ eos o contactos corporales de muy variada índole, y otro de carácter psicológico o interno,
^ especialmente doloso y que actúa como elemento subjetivo del injusto, consistente en el
esencial la eyacuiación ni la total introducción del miembro viril(621). Las vías

de penetración, luego de la modificación efectuada por la Ley N° 28251,
ya no necesitan ser completadas vía una interpretación normativa, pues el
legislador ha determinado expresamente su inclusión de forma taxativa; al
margen de ios reparos que puedan levantarse sobre el felíatio in ore, que han
sido analizados líneas más atrás. Lo cierto y concreto, es que el acto sexual
propiamente dicho, ya no puede ser entendido desde un aspecto puramente
orgánico y naturalista, pues desde una perspectiva normativa, ya no solo la
conjunción del miembro viril en las cavidades vaginal y anal resulta un acto
sexual, sino también la introducción del pene en la boca de la víctimas; más
en el caso de introducción de objetos, lo que configura en realidad es una
agresión sexual. La introducción de partes del cuerpo en las cavidades antes
anotadas, a nuestra consideración, debería ser reconducida a los actos con
tra el pudor, es una aspiración de lege ferenda, más parece que de lege lata
la perspectiva es distinta.
Acto sexual o acto análogo es la conducta que requería antes el tipo
legal. La doctrina, tanto nacional(622) como comparada, en un principio limi
taba la conducta típica a la penetración vaginal y anal. En lo referente a la
penetración bucal, se decía que era un acto de fuerza corporal donde el sujeto
circunscribe su comportamiento a la introducción uin ore” (felíatio) del miembro,
señalándose que no se configuraba el delito de acceso carnal violento, toda
vez que este tipo de conductas no constituyen, “estricto senstf, acceso carnal,
ni conjunción camal, ni cópu!a(623). En base a esta aseveración se dejaban
ánimo libidinoso o de satisfacción de! apetito sexual", sent. 13 de marzo de 1995; ob.cit; p.
216.
(621) Citado por S errano G ómez; R odríguez D evesa ; op. cit; p. 216.
(622) Posiciones que reflejan una interpretación restrictiva y naturalística del acto “análogo"
son asumidas por: P eña C abrera, R aúl ,al señalar al respecto que la felíatio in ore , que
en este supuesto el agente no realiza desde el punto de vista naturalístico ni penal
un acto de penetración camal ya que la boca no está destinada, fisiológicamente ha
blando, a la repepción del pene ni a originar un acopiamiento anatómico. En. Derecho
Penal. Parte Especial. Vol I. Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la fam ilia
y la libertad; op.cit; A la misma resolución llega R oy F reyre al considerar el “acto análo
go" en un sentido restrictivo: coito rectal (contra naturam) y coito en la cavidad vaginal
(secundum naturam), no así el felíatio in ore por considerarlo de difícil probanza; op.cit.,
p. 49.
(623) Contrariamente a fa legislación penal peruana que comprende otro acto análogo es-
tríctu sensu, en la legislación penal española en los artículos 179° y 180°, se castiga
en el primero de ellos, la agresión sexual consistente en “acceso camal, introducción
de objetos o penetración bucal o anal" como supuestos agravados, comprendiendo
de esta forma el acto análogo en sentido lato o amplio; S errano G ómez; op. cit; p.216;
C aro CoRwes de la opinión que “el ejercicio violento de la sexualidad no sólo ataca
aspectos físicos, ai Derecho Penal le compete proteger todos los aspectos de la au
todeterminación e intangibilidad sexuales; para la víctim a de una práctica bucogenital
realizada bajo violencia podría ser tan denigrante como una penetración vaginal bajo
fuera del ámbito del artículo 170° modalidades de ataque contra la Libertad
Sexual que denotan una mayor intensidad y pueden incluso suponer una le
sión más grave en el bien objeto de protección. Por lo tanto, se han dejado de
lado criterios meramente organicistas y naturalísticos sin que ello suponga un
quebrantamiento a! Principio de Legalidad para acoger modalidades típicas
que acontecen en la realidad social en que nos encontramos inmersos y de las
cuales ei Derecho Penal no puede desconocer No debía limitarse su configu
ración al miembro viril, ya que existen otros objetos que poseen un idoneidad
suficiente para causar una lesión en la esfera sexual de la víctima en la misma
intensidad o hasta en un grado mayor ¿Cuál es la justificación axiológica, para
considerar a una violación más grave? Es el elemento de la invasión al cuerpo
de la otra persona, expresada en la intensidad desarrollada, en cuanto aptitud
idónea para lesionar gravemente el bien jurídico.
En otras legislaciones penales más avanzadas, como la española, ya
se ha habían incluido en el tipo penal respectivo conductas de esta naturale
za que connotan un grave ataque a la Libertad Sexuaií624>; dirección político
criminal que tomó como fuente el legislador con la Ley N° 28251. En este
sentido, desde una perspectiva de lege ferenda nuestra legislación penal
incluyó estas modalidades de ataque a la esfera sexual en el artículo 170°,
porque de no ser así, conductas que expresan un gran contenido lesivo,
tanto por la modalidad como por el objeto empleado en el ataque, serían
reprimidos por los artículos 176° y 176°-A (Actos contra el pudor), tipos pena
les que prevén una penalidad menor, lo cual sería insatisfactorio desde una
perspectiva política criminal. Bajo el espectro de un Estado de libertades, el
Derecho Punitivo debe de proteger, tanto la libertad como la intangibilidad
sexual, de todos aquellos ataques que supongan un potencial peligro a dicha
esfera, de especial significancia en cuanto incidencia en la autorrealización
humana; la afectación a la libre disponibilidad de la sexualidad importa una
gran trascendencia en la esfera emocional y caracterológica del individuo,
pues es de recibo que los ataques sexuales trascienden el hecho de su per
petración, manteniéndose sus efectos perjudiciales por tiempo determinado,
si es que se llega a superar en un lapso determinado.
No sólo el acceso camal producto del miembro viril puede significar
una lesión de una entidad considerable en la esfera sexual, existen otros
objetos e instrumentos que también pueden causarla que inclusive pueden
producir una mayor afectación en la estructura psico-somática de la víctima;6
4
2
am enaza...’; op. dt; p. 82; V illa. S tein ; es de la misma consideración al señalar que el
fellatio inore si es comprendido aunque ei juzgador, conforme ai principio de lesividad,
atenderá al caso concreto y regulara la pena; op. cít; p. 180.
(624) El artículo 179° del Código Penal español de 1995 señala “Cuando la agresión sexual
consista en acceso cam al, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena
será de prisión de seis a doce años”.
en tesitura, son riesgos que no sólo incumben la esfera sexual de la víctima,

sino también, la esfera fisiológica y corporal del ofendido, cuyo umbral de
lesividad puede desencadenar la afectación a otros bienes jurídicos, como la
vida, el cuerpo y la salud; de tal forma, que en el caso de los objetos que se
introducen en las cavidades (anal y vaginal). De cierta forma se trata de un
delito pluriofensivo, en la medida, que se vulneran varios intereses jurídicos.
A fin de delimitar las zonas de protección entre la agresión sexual -s i que
remos hacer una distinción con la violación sexual propiamente dicha- con
las lesiones, debemos remitirnos a la esfera subjetjva del injusto, en cuanto
ai dolo, como conocimiento del riesgo típico, sin necesidad de acudir a los
denominados “ánimos del injusto". Así también, cuando sobreviene un resul
tado más grave, del abarcado en la esfera cognitiva del agente, dará lugar
a un delito preterintencional, tal como el legislador lo ha contemplado en los
artículos 173°-A y 177° del C.P.
Las modalidades típicas, con la nueva regulación normativa se han
ampliado de forma inconmensurable a fin de colmar las expectativas crimi-
nalizadoras de varios sectores de la sociedad, las cuales son las siguientes:
a. De común idea con la redacción primigenia del artículo 170°, supone

el ingreso (acceso) carnal del miembro viril en las cavidades vaginal
y anal, habiéndose extendido expresamente a la vía bucal (fellatio in
ore); de tal forma que la penetración total o parcial del pene en dichas
vías constituye un típico caso de violencia sexual; subrayándose que
la víctima puede ser tanto el hombre como la mujer; mas en este caso,
sólo el hombre puede fungir como sujeto activo de dicha modalidad
típica{625). La realización del acto sexual debe suponer el ejercicio de
una violencia física y/o amenaza grave sobre la esfera psico-somática
a fin de doblegar su voluntad, y ejercer el acto de acceso carnal sexual.
No es necesario que se produzca la eyaculación a efectos consumati
vos, eso sí, debe alcanzarse la erección, a fin de contar con un medio
idóneo de perpetración delictiva.
b. E! ingreso de partes del cuerpo en las cavidades anal y vaginal; la in

troducción del dedo en la vía bucal; a estos efectos no conlleva conno
tación sexual alguna. Entonces, el agente hace uso de otros órganos
de su cuerpo, para acceder sexualmente a su víctima. Se entiende
que en esta hipótesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos
con apariencia de pene, con partes del cuerpo que puedan cumplir la
misma finalidad cual es acceder sexualmente a la víctima6 (626). Pero,
5
2
seguidamente, nos preguntamos: ¿Qué otros órganos del cuerpo pue
(625) Así, S oler , S.; Derecho penal argentino, T. til, c it, p. 344; B arrera D omínguez, H.; Deli
tos Sexuales, c it, p. 86.
(626) S aunas S icoma, R.; L os delitos de acceso cam al sexual, cit., p. 49.
den cumplir dicha finalidad? El dedo, la mano, los hombros, la rodilla,

la oreja, la lengua, la nariz, la pierna, etc., esto es, si basamos dicha
inferencia en una cuestión meramente figurativa, cualquiera de ellos
resultaría idóneo; sin embargo, debemos ser consciente de la estre
chez de ambas cavidades, con lo cual nos quedaríamos con la lengua,
el dedo, la nariz y tal vez la mano; pues resulta en realidad grotesco
pretender comprender los otros órganos del cuerpo, dada su anchura
y longitud, claro que en el ámbito imaginario puedan suceder este tipo
de actos. Es de recibo que el principio de ofensividad guía en definitiva
el proceso de penalización, en cuanto grado de afectación suficiente
para lesionar el bien jurídico tutelado; en tal medida, no consideramos
que el ingreso del dedo o de la lengua a cualesquiera de las cavidades
anal o vaginal, signifique una vulneración tal, al bien jurídico que legi
time la imposición de una pena tan severa, como la prevista en este
articulado. Por lo que a nuestro parecer, estas conductas deberían ser
remitidas al tipo de penal de actos contra el pudor*6271. Dejaremos para
más adelante, ios casos de violación “inversa”. En otro aspecto, por
exclusión tácita del tipo penal, no existe delito de acceso camal sexual
cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o partes
del cuerpo en la boca de la víctima16251; pues como se dijo la intro
ducción de “otras partes del cuerpo” deben constituir únicamente las
cavidades anal y/o vaginal.
c. El ingreso de objetos en las cavidades vaginal y/o anal. Se concibe

en el pensamiento actual, que las relaciones sexuales han roto con
ciertos tabúes, con determinados convencionalismos que trascienden
la estructura orgánica de los sujetos; en tal sentido, la imaginación así
como la imposibilidad del medio empleado (impotencia, ausencia de
erección) o ante la ausencia del miembro viril, aparecen otros obje
tos (aparatos) destinados a sustituirlo o dígase a reemplazarlos, sin
que ello importe que pueda lograrse la misma satisfacción sexual. Son
otros objetos -tam bién idóneos e eficaces- para afectar el bien jurídico
tutelado. Por objeto debe entenderse todo elemento material, que el
sujeto activo, a los efectos de su finalidad lujuriosa, identifique o con
sidere sustitutivo del órgano genital masculino, con independencia de
la contundencia del mismo, que ha de producir también resultados le
sivos a la integridad física de la víctima originaria un concurso ideal de
delitos con el correspondiente tipo lesiones*6291; entre los objetos más
usados, serán, la prótesis sexual, el consolador, un habano, etc; no ne-6 9
8
7
2
(627) S alinas S icoma, R.; L os delitos de acceso cam al sexual, cit., p .5 1 .
(6 2 8 ) S alinas S iccha, R.; L o s delitos de acceso cam al sexual, c it., p. 5 1 .
(629) C armona S algado , C.; Delitos contra la libertad sexual, cit., p . 310.
cesariamente tienen que haber sido creados para dicha finaiidad(630}.

A fin de dar por acreditada esta modalidad típica, el intérprete debe ser
en suma cuidadoso, pues el ingreso de una botella en la cavidad vagi
nal, puede constituir más claramente un caso típico de lesiones, por lo
que será necesario escudriñar en el dolo del agente y en la contextura
del objeto, a fin de dar una solución político criminal satisfactorio. Por
tal motivo, consideramos más adecuado, que este tipo de comporta
mientos determine la configuración de un caso de “Agresiones sexua
les”. Ahora bien, queda descartada la relevancia jurídico-penal de la
conducta por esta tipificación, cuando se ingresan objetos en la vía
bucal, al margen de que puedan denostar otra tipificación penal. Sin
duda, esta modalidad típica importa un delito pluriofensivo, tanto por
su entidad como por sus efectos.
d. Violación a la inversa.-Cuando se partía de concepciones puramente

orgánicas y naturalistas, se subrayaba que sólo puede producirse el
delito de violación sexual, mediante el acceso carnal del miembro viril
del hombre en las cavidades orgánicas de su víctima, enfatizándose
el género femenino de! ofendido. Así, B a r r e r a D o m ín g u e z analizando la
legislación penal de su país, señalaba, (...) que el acceso carnal vio
lento implica que el agente cumpla el acceso carnal en la víctima, esto
es, que sea ésta la sometida a la intromisión viril, conducta obviamente
reservada al varón, correspondiendo solamente a éste la calidad de
sujeto activo6(631). En la capitulación en estudio, queda claro que el bien
0
3
objeto de tutela penal es la libertad de autodeterminarse sexuaimente,
en cuanto un individuo libre y responsable, y no la moral sexual, en
cuanto la penalización de conductas dirigidas a la obtención de un
fin libidinoso, erótico; de ningún modo, la realización típica de estos
delitos no está condicionada a la obtención de dichos placeres orgá
nicos, basta con que se comprometa de forma seria el desarrollo libre
de la sexualidad para dar por acreditada su consumación o imperfec
ta ejecución (tentativa). En efecto, los medios que se sirve el agente
para doblegar la voluntad de la víctima, no siempre van a suponer el
acceso carnal del autor sobre la esfera somática de la víctima, pues
puede suceder que mediando actos de violencia intensa, se obligue al
ofendido a que acceda sexuaimente al agente o a un tercero, por las
vías vaginal, anal y bucal, o introduciendo objetos (sustitutos) o partes
del cuerpo en las dos primeras vías(632); pues en este caso lo que se
(630) Así, Estrella, O.A.; De tos delitos sexuales, cit., p. 86.

(631) B arrera D omínguez, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 86.
(632) Así, también el caso de la legislación pena) argentina, tal como apunta Esbelta, con la
reforma de la ley 25.087, estas “violaciones inversas" también quedan atrapadas por el
apartado tercero del vigente art. 119 (...); De ¡os delitos sexuales, cit., p. 39.
esta coartando es la manifestación libre del ejercicio de la sexualidad,

por lo que el hombre puede ser sujeto pasivo a pesar de ejercer un rol
activo en el acto sexual, y el hecho de que obtenga una “erección”,
no significa como sostuvimos en apartados anteriores, una señal de
conformidad*633*; y, si se suministraron fármacos u otros tipo de psi-
cotrópicos para colocarlo en un estado de inconsciencia, estaremos
ante el tipo penal del artículo 171° del C.P. Esto permite criminalizar
comportamientos graves como el de la mujer que obliga por violencia
o amenaza grave a un varón a que el practique el acto sexual o la
coacción a una mujer para que tolere la práctica sexual de un ter-
cero6(634); en tal medida víctima puede serlo tanto el hombre como la
3
mujer. Como escribe Estrella, son típicas también las acciones que el
agente logra que la víctima ejecute sobre el cuerpo de aquél o sobre
el de un tercero (...)(635), las que importan únicamente tocamientos y/o
rozamientos son constitutivos de actos contra el pudor.
Los medios para la perpetración del delito son la violencia o grave
amenaza.
Naturalmente la penetración de relevancia penal es la que se práctica
no sólo con el miembro viril en posición recta, sino con cualquier otro objeto
que sea lo suficientemente idóneo para causar una agresión al sujeto pasivo.
2.3.1. Violencia
La violencia {vis absoluta) ejercida por el agente sobre la víctima debe
ser física, efectiva y estar causalmente conectada con el ilícito actual sexual
que pretende perpetrar. Debe tratarse del despliegue de una determinada
dosis de violencia física susceptible de quebrantar los mecanismos de defen
sa de la víctima, de allanar los obstáculos para la realización de la conjunción
carnal(636)6
. Debe tratarse de violencia física, continuada y suficiente, emplea
7
3
da sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, persistente,
real, efectiva) de la víctima, de modo que se presente como la causa inme
diata y directa del abuso con acceso camal(637}.
Se vulnera la voluntad de la mujer y/o del hombre, mediante el empleo
de actos de fuerza material que sobrepasan o vencen su resistencia; v. gr.,
(633) Ver al respecto, mi obra Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual, d t., p. 46; "la
calidad de sujeto pasivo”.
(634) Caro Coria/ San Martín Castro; D elitos contra /a libertad e indemnidad sexuales, c¡t, p.
78; Así, Salinas Siccha, R.; Delitos de acceso cam al sexual, c it, p. 42.
(635) Estrella, O.A.; De los delitos sexuales, c it, p. 37.
(636) Así, Barrera Domínguez, H.; Delitos Sexuales, d t , p. 90.
(637) Donna, E A ; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, c it, p. 546.
maniatando, con cuerdas, golpes, etc. La valoración de ia fuerza empleada

(disvalor de la acción) no debe exigir, necesariamente, que ésta sea de ca
rácter irresistible, bastando que haya sido suficiente para anular la resisten
cia y obtener el acceso carnal*638*, Entendemos como suficiente a aquella
fuerza que el agente ejerce sobre el sujeto pasivo de manera seria y conti
nuada. El simple rechazo no es suficiente para pensar que la víctima ha sido
vencida por la fuerza.
La Jurisprudencia, ha reiterado la exigencia de cierta resistencia u
oposición de la víctima, aunque el derecho no obliga a los ciudadanos a
realizar actos heroicos. La generalidad de las mujeres ejercen cierta re
sistencia antes de establecer la relación carnal. Este punto exige sumo
cuidado del juzgador. Así F o n tá n B a le s tr a apunta que una mujer, resuelta
en principio a no ceder a las proposiciones libidinosas de un galán, ante
los halagos y cariños de él, sienta despertar sus sentidos, y se produce
entonces una lucha entre su voluntad y su libido que puede exteriorizarse
de mil maneras distintas, según esté constituida física y psíquicamente la
mujer*639*. El planteamiento de esta hipótesis, fundamenta un examen mi
nucioso de las particularidades de cada caso y descarta, desde luego, el
sentido de la famosa frase del poeta Ovidio: “ Vis grata puellis" (la violencia
agrada a los jóvenes). Esa dulce violencia seductora pero no coercitiva
(vis grata puelles), no es la violencia física necesaria que exige la ley para
considerar punible el acto sexual*640*.
El momento de ia fuerza no tiene porque coincidir con la consumación
del hecho, bastando con que se haya aplicado de tal modo que doblegue ia
voluntad del sujeto pasivo, quien accede a la cópula al considerar inútil cual
quier resistencia*641*; resistencia claro está, que debe haberse manifestado
antes de haberse producido el acceso carnal sexual. Pero no es necesario
que la fuerza física acompañe todo el proceso fisiológico del ayuntamiento,
hasta cuando éste se agote por la inmissio sem/n/s*642*.
Es suficiente que ia mujer y/o hombre ceda como consecuencia de la
fuerza ejercida, para que se perfeccione el delito que estudiamos, esto es, el
acceso carnal debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida sobre la
estructura somática de la víctima, pues si la violencia se ejerce a posteríorí,
no se configura el tipo penal en cuestión, sino las modalidades del delito de
lesiones u amenazas (coacción).
(638) R odríguez R amos; ob.clt; p. 78.
(639) Ob.cit., p. 49.

(640) R oy F reyre, L.E.; Derecho Penal. Parte Especia!, T. t, cit., p. 56; S oler, S.; Derecho
penal argentino, T. til, cit., p. 342.
(641) Véase, O rts B erenguer ; ob. cit; p. 624.
(642) B arrera D omínguez, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 92.
La violencia debe estar orientada a doblegar la negativa al yacimiento

carnal del sujeto pasivo. No basta la mera coincidencia entre la violencia y
el acto sexual, por lo que carece de relevancia penal la violencia surgida en
el proceso carnal, v. gr., los actos de sadismo infringidos a la mujer; o la pro
pia intensidad corporal en que se realizan generalmente los actos sexuales
extremadamente pas¡onales(643)6 . De lo que inferimos que se dé un nexo de
9
8
7
5
4
causalidad entre la violencia y la conducta del agente; o dígase de una rela
ción de riesgo entre la conducta infractora de la norma y la concreta lesión al
bien objeto de protección.
Por último, la violencia debe ser directa, es decir, ejercida sobre la pro
pia persona. No existe delito en el caso de que se emplee la fuerza contra la
persona que impide derribar la puerta o ventana del cuarto donde se encuen
tra la mujer dispuesta a consentir. Lógicamente cuando la violencia recae
sobre otras personas se da un concurso de delitos. Si la violencia no se da
sobre la propia víctima, será el caso de amenaza*6441, pero si se amenaza a
un tercero vinculado de propinarle la muerte, sino consiente el acto sexual,
al haberse producido una manifestación de un vicio de la voluntad, qué duda
cabe que será un acto constitutivo de violación sexual.
2.3.2. Amenaza grave

Por grave amenaza entendemos la violencia moral seria, empleada
por el sujeto activo, mediante el anuncio de un mal grave a intereses de la
víctima o a intereses vinculados a ésta. La promesa de daño debe producir
en el ánimo de la víctima un miedo que venza su resistencia*6451, de causal
un mal grave e inminente*6461.
La intimidación*6471 debe ser susceptible de quebrantar la voluntad de la
víctima. Sin embargo, no es necesario que la amenaza anule la posibilidad de
elección. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idó
nea o eficaz*6481. Es suficiente que actúe en forma tan grave que la persona se
vea precisada a escoger el mal menor*6491. El juzgador, por ende, debe preocu
(643) A sí, S alinas S iccha , R.; D elitos de acceso camal sexual, cit., p. 57.
(644) V illa S tein ; ob. cit; p. 180.
(6 4 5 ) B ajo F ernández; p. 2 0 7 .
(646) A sí, D onna, E A ; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 546.

(647) Intimidación, según el Diccionario de la Real Academia, equivale a “causar o infundir
miedo”; se conoce como vis psicológica y consiste en comunicar un mal mediante pa
labras, gestos u otros procedimientos, siendo necesario que despierte en la persona
temor, y como consecuencia del mismo el sujeto lleve a cabo el ataque sexual.
(648) S alinas S iccha, R.; Delitos de acceso cam al sexual, cit., ps. 57-58.
(649) A renas ; p. 9.
parse por captar caso por caso, la idoneidad de Ea amenaza, teniendo a la vista
las condiciones personales del agraviado (cultura, estado anímico, etc.), esto es,
todas las particularidades que reviste el sujeto, a fin de calificar la idoneidad de
la presión psicológica que puede dar lugar a través de la conducta del malhe
chor, pues para algunas mujeres, determinadas características antropológicas
pueden constituir ya una latente amenaza, en cuanto infunden un temor signifi
cativo. Es indudable que ha de resultar ridículo amenazar a una persona culta
con maldiciones o maleficios a fin de atemorizarla y, por tanto, conseguir el trato
sexual. Contrarío sensu, en otra ignorante tal amenaza puede resultar seria.
Los modos de configuración de la amenaza pueden adquirir diversa rea
lización típica, de modo que ei intérprete debe delimitar el ámbito de protección
normativo, de acuerdo a la generación de un riesgo jurídicamente desaproba
do. Constituye amenaza la violencia física ejercida sobre un tercero al que el
sujeto pasivo se encuentre sentimentalmente ligado. El contenido moral de la
amenaza no interesa para los efectos de establecerla como medio idóneo; de
tal manera que la amenaza existe si el mal que se anuncia al sujeto pasivo es
justo, v. gr., la coacción ejercida sobre la mujer adúltera de revelar la relación
irregular al consorte ofendido<650). Fundamos nuestra afirmación en el hecho
que la amenaza es un problema de causalidad entre la acción intimidante y el
acto sexual, donde no pueden eliminarse desde un principio, la personalidad,
la constitución y las circunstancias que rodean a la víctima*6 651*. En tal sentido,
0
5
nada obsta para que la amenaza pueda recaer sobre objetos, que la víctima
tiene en especial estima, por su significado sentimental*652*. _
El mal que se anuncia debe ser inminente o próximo, no remoto, por
que respecto a éste, el amenazado tiene la posibilidad de ponerse a buen
recaudo, tomando las medidas convenientes. Por último, la amenaza debe
ser determinada; no bastan las amenazas con contenido genérico; el simple
anuncio del mal sin precisár su identidad, no es posible que sea objeto de
valoración por la víctima y, por tanto, no puede avasallar su voluntad. Con
todo, la amenaza debe importar un influjo psíquico -cierto y determinado-
que provoca un estado de angustia y temor en la persona de la víctima, ante
la plausibilidad de un ataque a la libertad sexual
2.3.3. Antecedentes y fundamentos de la Reforma de la Ley N°

30838: aprovechando contextos de coacción
En el dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso de la Repúbli
ca, en cuanto al marco justificativo de la reforma legal del tipo base, ya an
(650) Cfr. M irabete ; p. 409.

(651) M uñoz C onde , F.; p. 348.
(652) B arrera D omínguez; Delitos sexuales; clt. p. 98.

ciando en fa modalidad típica del delito de acceso carnal sexual, indica que:
“(...) se propone incluir como elemento adicional el «contexto de coacción»,
propuesta que es acorde con ¡os parámetros señalados por la Corte Penal
Internacional respecto de la violencia sexual como un supuesto que puede
invalidar (ai igual que la grave amenaza) la voluntad-libre consentimiento- de
la víctima. Sobre el particular se indica: Con texto de coacción que invalida
la voluntad: [...] estas conductas pueden producirse por la fuerza o mediante
la amenaza del uso de la fuerza o mediante coacción, como la causada por
el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica
o el abuso de poder, contra ella u otra persona o aprovechando un entorno
de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consen
timiento. Conforme a ¡os datos que nos presenta la reafidad, la violación no
solo se produce en contextos de violencia o de grave amenaza, sino también
en aquellos casos en los que el contexto en el cual se encuentra la víctima,
le impiden ¡levar a cabo su libertad y determinar por ello su autodetermina
ción sexual, volviendo invalido el consentimiento. Considerando lo indicado,
resulta razonable incorporarlo propuesto(653>.
La historia demuestra como en conflictos bélicos, en situaciones de
confrontaciones armadas, la población civil queda totalmente indefensa, so
bre todo, niños, adolescentes y mujeres en general, que sumidas en el páni
co y en el temor de ser asesinadas, asienten tener relaciones sexuales con
estos efectivos militares o para militares. A decir de DÍAZ, durante la vigencia
de conflictos armados internos e internacionales, así como en ausencia de
estos, la esclavitud sexual, embarazos forzosos, violaciones, esterilizaciones
forzadas, entre otras vejaciones, han sido práctica común cometida contra
niñas, adolescentes y mujeres adultas<6 654). Lo que revela un alto grado de
3
5
desvalor como de reproche de culpabilidad, que ha llevado a considerar a
los delitos sexuales como crímenes de "lesa humanidad”. Los crímenes que
tomaron lugar en la II Guerra Mundial, propiciaron una concientización en la
humanidad, en la necesidad de integrarse jurídicamente sobre fines comu
nes, esto es, de perseguir y sancionar severamente estos delitos. Fue así
que se creó en el año de 1945 el Tribunal de Nüremberg, destinado a perse
guir y enjuiciar a los criminales de guerra nazis, constituyéndose a partir de
este contexto histórico los denominados «Crímenes Internacionales»; aque
llos que vulneran normas de Derecho Internacional, presentando una triple
tipología: Crímenes contra la paz, Crímenes de guerra y Crímenes contra la
humanidad. Escribe P eci, que todos sabemos a partir de la segunda mitad
(653) A sí, en Aubulú M artínez, V.Y.; Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra la Libertad
e Indemnidad Sexual, y otros. INSTITUTO PACÍFICO, diciembre 2018, c it, ps. 206-
207.
(654) D ía z ,!.; La violencia sexual y de género como crimen de lesa hum anidad: análisis penal
a propósito del delito de violación sexual y la aplicación de estándares internacionales
en e l ordenamiento interno, cit., p. 141.
Título IV: Delitos contra ia libertad 927
del Siglo XX se ha producido un cambio en el enfoque de la protección inter

nacional y nacional de los derechos humanos. Lo vemos como un universal
intento de reconciliar ia moral, la política y el derecho en un horizonte ético
común, pero al mismo tiempo operaciona!(655)6 .
5
Constituyen crímenes contra la Humanidad cualquier atentado grave
e intencional, con un bien jurídico, de interés vital para la humanidad, todos
aquellos intereses jurídicos necesarios para la existencia y de desarrollo de
la humanidad; aquellas acciones que, como parte de un ataque sistemático
contra la población civil, se enmarcan en una política desarrollada por un
Estado o una organización, como lo pueda ser un partido político. Son to
das aquellas acciones que se dirigen sistemáticamente a afectar un derecho
fundamental consustancial a un colectivo de personas, como el homicidio
premeditado, ia expulsión de un pueblo de su territorio, actos de extrema
violencia física o sexual, desaparición forzada de persona o la esterilización
forzada, entre otras manifestaciones criminales. El Tribunal Constitucional
peruano, en la Sentencia recaída en e! Exp. N° 0024-2010-Pl/TC (funda
mento 49), describe rigurosamente los presupuestos de configuración del
delito de “lesa humanidad”: a) cuando por su naturaleza y carácter denota
una grave afectación de la dignidad humana, violando la vida o produciendo
un grave daño en el derecho a la integridad física o mental de la víctima, en
su derecho a la libertad personal o en su derecho a la igualdad; b) cuando
se realiza como parte de un ataque generalizado o sistemático; c) cuando
responde a una política (no necesariamente formalmente declarada) promo
vida o consentida por el Estado; y, d) cuando se dirige contra población civil.
Siendo que estas condiciones deben presentarse copulativamente.
Bou F ranch , nos recuerda que antes de la adopción del Estatuto de la
Corte Penal Internacional (CPI), el Derecho internacional convencional no
contempló a los diversos crímenes de naturaleza sexual como crímenes de
guerra de carácter autónomo y, con la única excepción del crimen de viola
ción, a la mayoría de los crímenes de naturaleza sexual nunca se les había
calificado con anterioridad como crímenes de lesa humanidad. No obstante,
las noticias cada vez más alarmantes de crímenes de naturaleza sexual ma
sivos y extremos cometidos contra las mujeres durante los conflictos de la
antigua Yugoslavia y de Ruanda removieron profundamente la conciencia de
la comunidad internacional y contribuyeron a que el Consejo de Seguridad
crease el TIPY y el TIPR(656>. Este mismo autor, destaca que el Estatuto de la
CPI contiene un listado (...) amplio de crímenes de naturaleza sexual, tanto
(655) La Prudencia Jurídica y la Jurídización y Judiciaiización de ios

P ec i , N .;
Derechos Humanos. En: La Judiciaiización de los Derechos Humanos,
cit., p. 111.
(656) Bou Franch, V.; Los Crímenes Sexuales en la jurisprudencia internacional sexual Cri-
mes in International Jurisprudence, c¡t.r p. 4.
en la definición de los crímenes de guerra como en la de los crímenes de

lesa humanidad. En consecuencia, se puede considerar que el Estatuto de la
CPI es el primer tratado internacional que reconoce de forma rotunda que los
crímenes de naturaleza sexual se encuentran entre los crímenes más graves
que se pueden cometer en el Derecho internacional*6571.
No perdamos de vista, que cuando tomaron lugar estos actos horren
dos, se evidencia afectación a los derechos humanos de las víctimas, en
ciertos territorios, dirigidos por las autoridades que regentaban y administra
ban los aparatos gubernamentales de dichos Estados. En ese .contexto, se
indica en la doctrina nacional, la experiencia de ios tribunales penales inter
nacionales ad hoc para Ruanda y la otrora Yugoslavia resulta enriquecedora
en tanto sus estatutos de creación como su jurisprudencia han sancionado la
violencia sexual como crimen de lesa humanidad. En esa línea, el Estatuto
de la Corte Penal Internacional ha recogido los avances de los tribunales ad
hoc y ha marcado una pauta importante para el juzgamiento de la violencia
sexual como crimen de lesa humanidad*6581. El Informe final de la Comisión
de la Verdad y Reconciliación estableció que entre 1980 y 2000 se produje
ron numerosos actos de violencia sexual contra mujeres peruanas por agre
sores provenientes tanto del Estado como de los grupos subversivos*6591.
Con la nueva visión normativa, se hace alusión a la modalidad de:
aprovecharse de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que
impida a la persona dar su libre consentimiento, tai como se desprende del
tenor literal de la nueva redacción de! artículo 170° del CP, luego de la mo
dificación producida por la Ley N° 30838 del 04 de agosto de 2018. No olvi
demos, que según la ley penal nacional, las personas mayores de catorce
años y las personas que no padecen de una grave anomalía psíquica, po
seen libertad sexual, de manera que el acto sería atípico, sin embargo, con
la modificación -in comento-, ahora para adelante, otras conductas, a pesar
de no revelar tales características podrán ser punibles(660>, siempre que se
acredite la presencia de dichos entornos de coacción, que pueda dar lugar a
un consentimiento no *Ubre", en palabras de la ley. Por su parte, la indemni
dad sexual corresponde a un derecho prevalente, que le asiste al menor, en
salvaguarda de la intangibilídad y protección que el Estado debe brindar a
una esperanza o expectativa a futuro de la posibilidad que ellos deben tener
de un normal ejercicio de su sexualidad, anota HUGO VIZCARDO; derecho6 0
9
8
7
5
(657) Bou Franch, V.; L o s C rím enes S e xu a le s en la ju ris p ru d e n c ia in te rn a c io n a l s e x u a l C rí-

m e s in In te rn a tio n a l Ju rísp ru d e n ce , cít, p. 5.
(658) Díaz, I.; L a violencia s e x u a l y d e g é n e ro c o m o crim e n de le s a h u m a n id a d ..., cit, p. 142.

(659) Citado por Díaz, I.; Ibidem.
(660) Considerando la prohibición de retroactividad normativa en materia criminal, en suje
ción a tos artículos 6o y T del CP, concordante con ei artículo 103° de la Ley Funda
mental.
expectativo que se vería truncado o menoscabado por conductas violentas

o no, que tergiversaran la noción que a futuro debería tener el menor de su
propia sexualidad, sometiéndolo a tratativas sexuales que psiquis no está
todavía en la posibilidad de entender p!enamente(661)6 . A saber, por una parte,
2
la edad de la víctima, y con ella la presunción iure el de iure de su inmadurez
para dar libremente su consentimiento en un acto sexual, y por la otra su
incapacidad motivada por factores psicofísicos que coartan su normal dis
cerní míe nto(66Z).
Para quienes hemos acompañado casos de violencia sexual ha sido
una frustración histórica que la letra de los delitos de violación y “actos contra
el pudor” (el nombre que tiene hasta hoy el delito de agresiones sexuales
que no implican penetración de algún tipo) siempre haya hecho referencia a
la presencia de violencia o grave amenaza como elementos centrales para
que se configuren las conductas penadas, anota con toda crudeza y realis
mo R amíres H uaroto. Esto ha tenido como correlato que, en la práctica, se
exija a las víctimas actos casi heroicos de resistencia que les dejen marcas
corporales apreciables en el examen médico-legal, so argumento de que, de
no estar presentes huellas “visibles” no se considere probada la agresión se-
xuai(663). Ya lo hemos sostenido categóricamente, en el plano probatorio de
los procesos penales sexuales, que para acreditar la materialidad de! delito,
en la modalidad por “grave amenaza”, no resulta necesario que el examen
médico legal, al cual es sometida la víctima, deba arrojar lesiones genitales
o para-genitales, un total despropósito, como de exigir un acto de resistencia
permanente heroico por parte del sujeto pasivo, para demostrar la ausencia
de consentimiento, si aquella se ve ya pérdida ante el mal anunciado por su
agresor, decide no conjurar defensa alguna, así no verse afectada en sus
bienes jurídicos fundamentales; (...) CARO CORIA, apunta que pueden ex
cluirse interpretaciones discriminatorias como la del consentimiento presunto
de la violada mayor de edad que exime o atenúa la pena, o la consideración
de la resistencia permanente de la víctima como condición de la violencia
típíca(664).
Adquiere así, una nueva dimensión ios delitos sexuales, una mayor
cobertura de protección de la norma, sin duda, correcto y válido desde el
(661) S.J.; L a m o d ifica ció n de lo s d e lito s sexu ales: pro b le m a s en la

H u g o V iz c a r d o , proíec-
ción sexu al de a d u lto s y m e n ore s, e im p re scrip tib ilid a d de la acción penal. En: Gaceta
Penal & Procesal Pena!, T. 113, noviembre 2018, cit., p. 26.
(662) u e r r a , C.M.; D e lito s con tra la L ib e rta d S e xu a l . Delimitación de la Intimida
G o n za le s G
ción o Amenaza como medio coactivo. EDITORIAL IB DE F. Julio César Faria Editor,
2005, cit., p. 309.
(6 6 3 ) R am írez H u a r o to , B.; ib id e m .
(664) Caro Coria, D.; P ro b le m a s de in te rp re ta ció n en lo s de lito s contra la lib e rta d e in d e m n i
d a d sexuales. IUS ET VERIJAS, cit., p. 256.
fin axiológico del Derecho penal, que es la protección preventiva de bienes

jurídicos, como de reducir la cifra de impunidad (estadística negra), que es
muy propia de esta dase de delincuencia. Esta labor tiene que tomar lugar
en sujeción estricta al principio de «legalidad» - nullum crimen nulla poena
sine iege praevia. De hecho, nunca se debe renunciar en un Estado de de
recho, al examen acucioso de las descripciones criminológicas actuales del
constructo social, así proceder a las reformas legales que se requieran para
com batir y prevenir eficazmente las mismas.
Las ejemplificaciones que podríamos postular, antes evidentes es
tados de vulnerabilidad, donde la víctima, si bien consciente tener el acto
sexual con el agente, estaríamos ante una suerte de asentimiento viciado,
pues el sujeto pasivo no goza de plena libertad para dar el predicado consen
timiento, para hacer de la conducta una de naturaleza «atípica». Lo que se
enrostra ahora, con la nueva visión legal de los delitos sexuales, es la tarea
de verificar si el acto sexual fue realmente producto de un consentimiento
libre p o r parte de la víctima, si es que hubo o no un vicio de la voluntad, que
pueda contaminarlo, así llevarlo a su ineficacia en el Derecho penal.
De hecho, esos contextos y/o entornos de coacción, no pueden deri
varse en los casos que pueden presentarse en la cotidianeidad de nuestra
sociedad, en cuanto a la existencia de conflictos bélicos u armados, que
podrían haberse darse y de seguros se produjeron en la época del estadillo
subversivo en el Perú, como aconteció en la década de los noventa, donde
estos demenciales delincuentes no duraron en ingresar a los caseríos, a los
pueblos tomados por las armas por parte de sus agrupaciones terroristas,
para acceder carnalmente a las pobladoras del lugar.
Consideramos, -por tanto-, que dicha modalidad del injusto penal se
xual, puede darse en aquellas hipótesis en que el agente aprovecha de la
relación de superioridad, ventaja y/o autoridad sobre su víctima, para obtener
el consentimiento de la ofendida; piénsese en aquel padre que le indica a su
hija de 16 años, que no le dejará salir con sus amigas o ir a divertirse con
sus compañeros de escuela, si es que no le realiza el sexo oral. O, también,
la dama que por su escaso desarrollo cultural y educativa, piensa que tiene
el deber de asentir el acto sexual con su patrono, y esto en definitiva, no
puede ser cobijado por la eximente del error de comprensión culturalmente
condicionado, según lo descrito en el artículo 15o del CP. Existen supuestos
donde la victima cede ante las exigencias del autor ya no por la existencia
de un mal concreto con el que ha sido conminado sino más bien por una
situación especial que ella padece y que tiene que ver fundamentalmente
con la relación especial de convivencia o relación personal que la une con el
sujeto pasivo del hecho, anota G onzales G uerra . Esta clase de situaciones
se dan frecuentemente en el contexto fam iliar donde aparecen, y con gran
frecuencia, hechos donde el autor del ataque sexual es padre, padrastro, tío,
primo o responsable de la educación y guarda{665).
Para E s p in o z a V á s q u e z -en la literatura nacional-, las importantes di
ferencias de educación, sociales y culturales, existentes en Perú deben ser
tenidas en cuenta a la hora de délimitar el concepto de amenazas en el
contexto de cualquier delito y muy especialmente en el caso de los delitos
sexuales. Para una mujer con un grado cultural “medio”, una deteriorada
maldición o una práctica de brujería puede resultar una amenaza completa
mente insignificante. Sin embargo, para una mujer de bajo nivel cultural que
cree en ese tipo de supersticiones, y cita el caso de las mujeres del campo, la
zona de la sierra y la selva, esa clase de amenazas pueden producir el efecto
de doblegar su voluntad sin necesidad de mayor gravedad o intensidad en
el anuncio6
(666).
5
6
Llevados los argumentos descritos, resulta importante invocado el
Acuerdo Plenario N° 1-2015/CJ-116(667), en cuyos fundamentos 6 y 7, se
expone lo siguiente: La presencia de esta clase de delitos y de proce
sos penales marca sus mayores indicadores de frecuencia en ios Distritos
Judiciales de Cajamarca, Loreto, San Martín, Ayacucho, Puno y Cuzco. La
mayoría de estos casos guarda relación con la existencia de patrones cultu
rales tradicionales que inciden en la potenciación de la vulnerabilidad sexual
de niñas y adolescentes menores de 14 años. En lo esencial, por ejemplo,
es común encontrar como razón etiológica de estos sucesos una arraigada
tolerancia y fomento social en las comunidades campesinas y amazónicas,
ubicadas en aquellas áreas geográficas del territorio nacional, hacia el some
timiento a prácticas sexuales tempranas de las niñas o adolescentes desde
que ellas comienzan a menstruar. Para los investigadores de esta actitud
cultural, ella refleja un consolidado modelo histórico de discriminación social
y política de la mujer indígena que tiene un origen y connotación androcen-
trista [Cfr. Villanueva Flores, Rocío: Constitucionalismo, pluralismo jurídico y
derechos de las mujeres indígenas, en Revista de Derecho Público N° 32,
Enero-Junio 2014, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, p. 17 y
ss.j. Es más, dicho patrón cultural se reproduce en los siguientes comporta
mientos y creencias:
1. Toda menor de edad que menstrua puede mantener relaciones sexua

les y ser sometida a ellas.
(665) Gonzales G uerra, C.M.; Delitos contra la Libertad Sexual. Delimitación de la intimida
ción o Amenaza como medio coactivo. EDITORIAL IB DE F. Julio César Faria Editor,
2005, cit., p. 306.
(666) Citado por Gonzales Guerra; E spinoza V ásquez, Delitos sexuales..., p. 38.
(667) Asunto: Sobre la aplicación judicial del artículo 15° dei Código Pena! y los procesos
intercufturales por delitos de violación de niñas y adolescentes.
2. Prácticas arraigadas de matrimonios arreglados para niñas o adoles

centes menores de catorce años.
3. Venta de niñas o adolescentes menores de catorce años con fines

matrimoniales.
4. Validación y tolerancia del “robo” (rapto).
5. Legitimación de prácticas sexuales tempranas consentidas.

Precisamente, esta misma. Ley, modifica a su vez el artículo 15° de
la PG del CP - “Error de Comprensión Culturalmente Condicionado”, inclu
yendo en su segundo párrafo lo siguiente: “Lo dispuesto en el primer párrafo
será aplicable siguiendo ¡os ¡ineamientos para procesos penales intercultu
rales señalados por la judicatura para los casos de ¡a comisión de los delitos
previstos en los capítulos IX, X y X I del Título IV del Libro Segundo cometi
dos en perjuicio de menores de catorce años y de mayores de catorce años
cuando estos no hayan prestado su libre consentimiento\
2.3.4. La inclusión de la violencia psicológica, como modalidad

comisiva del acceso carnal sexual
La reforma -in comento-, se extiende al cambio terminológico, de «gra
ve amenaza» por «violencia psicológica» en la redacción normativa del ar
tículo 170° del CP, que de hecho, encuentra pleno asidero en el contexto
criminológico actual, donde la violencia de género y la violencia familiar, iden
tifican la necesidad de ampliar los conceptos por estrictos motivos de política
criminal, por tanto, los verbos típicos que se recogen en la descripción típica
de los delitos sexuales.
Entendemos, que la grave amenaza, como la hemos percibido, es el
anuncio de un mal, de inminente y seria perpetración, sobre el contenido
esencial de los derechos fundamentales de la víctima o una persona estre
chamente vinculada a aquella. De ahí, recogemos postura doctrinal nacional,
al señalarse que podemos interpretar es que esta amenaza debe reunir ele
mentos como seriedad, verosimilitud, inmediatez y gravedad que permitan
que se doblegue a la víctima. La violencia psicológica como medio para do
blegar podría generar en corto o mediano plazo un contexto de coacción que
atemoriza a la víctima para que ceda ante un ataque sexual(668).
Por grave amenaza, dice fa Sala Penal Permanente de la CS en el RN
N° 3166-2012-AYACUCHO (Punto 3.4(669)), entendemos la violencia moral
(668) A ubulü M artínez , V.Y.; D e rech o Pena!. P a rte Especial. Delitos contra ia Libertad e In
demnidad Sexual, y otros. INSTITUTO PACÍFICO, diciembre 2018, c it, ps. 206-207.
(669) Fundamentos normativos.
seria, empleada por el sujeto activo, mediante el anuncio de un mal grave a

intereses de la víctima o a intereses vinculados a ésta. La promesa de daño
debe producir en el ánimo de la víctima un miedo que venza su resistencia,
de causar un mal grave e inminente. (B a j o F e r n a n d e z , Miguel y Díaz Maroto,
Julio, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra la libertad y
seguridad, liberta sexual, honor y estado civil, Ed. Centro de Estudios Ramón
Areces S.A., 2da Edición)
El artículo 8 de la Ley N° 30364(670), modificado por el Decreto Le
gislativo N° 1323(671), establece a la letra que: "Violencia psicológica.- Es la
acción u omisión, tendiente a controlar o aislar a la persona contra su volun
tad, a humillarla, avergonzarla, insultarla, estigmatizarla o estereotiparla, sin
importar el tiempo que se requiera para su recuperación”.
La Corte Suprema en el AP N° 2-2016/CJ-116, indica en el fundamen
to 31, que: “Normativamente existen formas de afectación a la salud men
ta! que p or consideración del legislador no responden a la catalogación de
daño producto del ejercicio de la violencia física como en el caso de los
delitos de homicidio doloso, lesión dolosa, violación sexual y feminicidio o
como consecuencia directa del uso de la violencia psicológica en ef entorno
familiar. De acuerdo a la Guía para Determinar la Afectación Psicológica,
esta comprende: “Signos y síntomas que presenta el individuo como conse
cuencia del evento violento, que para ser valorados dependen de su tipo de
personalidad, estrategias de afrontamiento, autopercepción, madurez, expe
riencias personales, cultura, habilidades sociales, capacidad de resiliencia,
percepción del entorno, entre otras, pudiendo estas interferir de forma pasa
jera o permanente en una, algunas o todas las áreas de su funcionamiento
psicosocial (personal, pareja, familiar, sexual, social, laboral y/o académica)”
(págs. 69 y 70). Mientras, que en el fundamento 40, se sostiene que: “El
perito psicólogo habilitado por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio
Público (es de común conocimiento que el número de especialistas en el IML
del MP es insuficiente para abarcar toda la tarea) es el responsable de reali
zar dicho examen aplicando para ello (a Guía para Determinar la Afectación
Psicológica, emitida por el referido instituto, que sirve de guía para cualquier
otro perito. Cuando se realice el examen a adultos o adultos mayores y se
cumpla con los criterios del daño psíquico, dicho pronunciamiento debe ser
realizado considerando la guía específica para determinar el daño psíquico.
El artículo 13 del Reglamento de la Ley N° 30364, aprobado mediante Decre
to Supremo N.° 009-2016-MIMP, precisa que el instituto de Medicina Legal
y Ciencias Forenses del Ministerio Público, los establecimientos públicos de
salud, los centros parroquiales y los establecimientos privados emiten certi
(670) Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y tos integrantes
del grupo familiar.
(671) De fecha, enero de 2017.
ficados o informes sobre el estado de la salud mental de la víctima, los que

pueden constituir medios probatorios en los procesos de violencia, además,
los Centros Emergencia Mujer y otros servicios estatales especializados
también emiten informes psicológicos, todos ellos con valor probatorio en los
procesos por violencia y acreditación del delito correspondiente
La denominada «violencia psicológica» vendría a comprender, todas
aquellas acciones u omisiones, tendientes a reducir las capacidades cog-
nitivas y volitivas de la víctima, ejerciendo una actuación denigrante a su
calidad de persona, que en consuno penetra en las fibras más internas de
su dignidad, propiciando un estado perjudicial que se extiende en su esfera
emotiva, cognitiva, conductual y perceptiva de las cosas, incidiendo en una
completa anulación de su esfera decisoria para consentir et acto sexual del
cual se ve agredida. Esta descripción criminológica, determina un cambio po
sitivo en las diversas formas por las cuales la ofendida puede verse reducida
ostensiblemente en la libertad que debe estar presente en todo acto sexual,
político criminalmente correcto. Así, contamos ahora, con cuatro modalida
des típicas, que dan patente a diversos medios comisivos, en el delito de
violación sexual («acceso carnal»): - violencia física, violencia psicológica,
grave amenaza y el aprovechamiento de los «entornos de coacción», cada
uno a ser analizado en caso en particular, respetando el principio de «impu
tación necesaria».
3. TIPO SUBJETIVO
En principio, se requiere dolo directo, esto es, conciencia y voluntad

de realizar los elementos que dan lugar a la realización típica, de dirigir su
conducta de forma final a vulnerar la libre autodeterminación sexual de la
víctima. El dolo, en su dimensión cognitiva, debe recorrer todos ios factores
y circunstancias que se encuentran abarcados en la tipicidad objetiva, en tal
sentido, debe saber que está quebrantando la esfera sexual de una perso
na mayor de 18 años, mediando violencia física y/o amenaza grave. Basta
a nuestro entender, el dolo eventual, el conocimiento de una conducta que
genera un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la efectiva
causación de un daño en la esfera de intangibilidad de un bien jurídico; (...)
dolo que consiste en el genérico propósito y conocimiento de realizar un
acto de significado sexual, con capacidad para lesionar el pudor individual
dei sujeto con que lo soporta(672)7
.6 En términos más sencillos, es la voluntad
3
de actuar referida al resultado que sustenta la acción{673). El tipo penal en
(672) E strella , O.A.; De tos detitos sexuales, cit, p. 39; Así, C armona S algado , C.; Delitos
contra la libertad sexual, cit., p. 307.
(673) Donna, E A ; Derecho P enai Parte Especial, T. I, cit., p. 547.
comento sólo es punible en su variable dolosa, no es admite su realización

típica por imprudencia, de acuerdo a lo normado en el artículo 11° del C.P.
En la concurrencia del tipo subjetivo, entonces se exige que el agente
dirija su conducta con conciencia y voluntad, de hacer sufrir el acto sexual
al sujeto pasivo. El agente debe conocer que la voluntad de la víctima es
contraria a sus deseos, y en razón de elfos despliega los medios comisivos
estudiados -amenaza o violencia-. El fin perseguido por el agente delictivo
es el de perpetrar el acto sexual.
Ahora bien, la discusión doctrinal se centra en la exigencia de un ele
mento subjetivo del injusto ajeno al dolo, es decir, el ánimo libidinoso del
agente de aplacar su lujuria. Al elemento material del delito debe agregarse
el propósito lascivo, el elemento subjetivo del desahogo desordenado de la
lujuria(674). La acción, decía M e z g e r , debe basarse en el motivo del placer
sexual (“libido"), de la lascivia, y realizarse con “intención libidinosa”. Esta ca
racterística anímica pertenece al concepto y por eso es un “elemento subjeti
vo del tipo (dei ¡njusto)”(675)6
. D íe z R ip o l l é s , exige la presencia de un elemento
7
subjetivo del injusto que no se identifica con el dolo. Tal elemento consiste
en poder excitarse, satisfacerse sexualmente, e incluso causar algún tipo
de displacer*676'. Cierto sector de la doctrina exige la concurrencia de un
elemento especial del tipo subjetivo del injusto, caracterizado por la finalidad
lúbrica que persigue el sujeto activo; es una conducta dolosa, el animus libi
dinoso^77'. Sin duda, la significativa penetración de elementos moralizantes
y organicistas en el marco de los delitos sexuales, supusieron un plantea
miento que no se condice con la real esencia del bien jurídico protegido; en el
sentido de una posición liberal, que sólo puede remitirse a la penalización de
aquellos ataques que vulneran la autodeterminación sexual de la víctima, su
libre realización frente a terceros. Condicionar la presencia de un elemento
subjetivo det injusto -ánim o libidinoso o lascivo ajeno al dolo- significa vaciar
de contenido material a dicho interés jurídico (relevancia constitucional) y
atentar contra el principio de legalidad. Máxime, si la ampliación típica pro
ducida por la Ley N° 28251, ha ampliado de forma considerable la realiza
ción típica de este injusto penal, pues como podría exigirse la presencia de
dicho “ánimo”, cuando el agente impotente utiliza un objeto u otra parte del
cuerpo para acceder sexualmente a su víctima, la prótesis no determinará
necesariamente un proceso de eyaculación. No podría aceptarse una auto
{674) E strella, O.A.; D e !o s d e lito s sexuales, cit, p. 40.
(675) M ezger, E.; D e re ch o P enal. P arte E sp e cia l, cit., p. 110.
(676) Díez Ripoués, J.L.; cit., p. 498.

(677) Serrano Gómez; op. cit; p. 214; De la misma opinión Morales Prats, Fermín y G arcía
A lberto, Ramón; C o m e n ta rio s a la P a rte E s p e c ia l d e l D e re ch o Penal, Dir. Q uintero O li
vares, ed. Arazandi, Pamplona, 1996, ps. 236-237.
ría mediata, pues como obtendría esa satisfacción, aquel que no interviene
directamente en la realización corporal del tipo penal.
Los tipos penales comprendidos en el Capítulo IX del Título IX de! C.P.,
tutelan un ámbito de especia! relevancia en la libertad personal de un indi
viduo, esto es, de cautelar la libre elección autodeterm¡nativa a configurar
la vida sexual. En ninguno de estas figuras delictivas, que han sido objeto
de permanentes modificaciones por parte del legislador, se advierte que la
estructuración típica exija la concurrencia de un aplacamiento del instinto
mórbido del sujeto activo. Más aún, póngase el ejemplo de quien, introduce
un objeto en la cavidad anal de una.mujer, siendo imposible que se satisfaga
sexualmente, por ser impotente, o de usar una prótesis en sustitución del
pene; ahora la modalidad típica se ha abierto de forma lata (acceso carnal
sexual). Por consiguiente, la presencia de un elemento lúbrico en la esfera
subjetiva del delito es injustificado político criminalmente y dogmáticamente
falso; si el tocamiento de los genitales o de las cavidades (uterinas o ana
les) se realiza en el marco de una actuación médíca(678)6 , simplemente esta
0
8
9
7
conducta no es típica, por estar cubierta por el riesgo permitido, pero, si esta
conducta rebasa el ámbito permitido, se constituye en una actividad típica.
Parece que el foro doctrinal aún no ha calado fondo este tema y se sigue una
postura construida hace más de cincuenta años. La continua revisión de los
contenidos dogmáticos es un deber irrenunciable por parte del jurista, a fin
de conciliar la norma con la realidad social.
Somos de la consideración, entonces, que no es necesario de concu
rrencia de un ánimus libidinoso, basta que el agente actúe con conocimiento
y voluntad de realizar el acceso carnal sexual, de aquellos que se encuen
tran contemplados en el marco de descripción normativa del artículo 170°,
violentamente sin el consentimiento de la víctima, es decir, es suficiente con
el dolo directo(679>. El dolo requerido por la figura se satisface con el conoci
miento de ejecutar un acto de carácter impúdico y sexual y con el propósito
abusivo de satisfacer o excitar e! instinto sexual del autor o, genéricamente,
de atentar contra el pudor de la víctima, aunque no esté presente en el agen
te intención lasciva a!gunat680); puede que la acción típica se acometa con
fines de venganza, celos, envidia, etc., al margen de que se pueda obtener
un determinado placer sexual, no olvidemos que para su consumación no es
(678) En contra M e z g é r , E.; D e re ch o P enal. P arte G en eral, cit., 136; C e r e z o M ir , J.; C u rso d e
D e re ch o P e n a l Español, II, c it, p. 122; B u s t o s R a m ír e z , J.; M a n u a l de D e re ch o P e n a !...,
c it, p. 187.
(679) De la misma opinión es M uñoz CoNDEque señala que el dolo, entendido como realiza
ción voluntaria de una acción violenta o ¡ntimidatoria con conocimiento de su significado
sexual, no requiere ningún otro elemento específico subjetivo más (el ánimo lascivo);
En: D e rech o P en al.P a ríe E sp e cia l. Revisado y concordado con el Código penal espa
ñol de 1995; Tirantlo blanch, Valencia, 1996, p. 185.
(6 8 0 ) E st r e l l a , O A ; De los d e lito s s e x u a le s , c it, p s. 4 0 -4 1 .
necesario el logro de la eyaculación. Así, C a r m o n a S a lg a d o , ai señalar que

el ánimo lúbrico ya está abarcado por el dolo del sujeto activo, no siendo en
consecuencia necesaria la específica presencia de ningún elemento subjeti
vo del injusto en dicha infracción{681). De opinión contraria S alinas S ic c h a , al
estimar que si en determinada conducta de apariencia sexual no aparece la
finalidad de satisfacción sexual ya sea de forma principal o accesoria, y por
el contrario sólo se evidencia la intención o finalidad de lesionar la integridad
física o el honor de la víctima, tal conducta de agresión no constituirá el delito
de acceso carnal sexual, canalizándose tal hecho al delito de lesiones leves
o graves según sea su magnitud o en su caso, el delito de injuria{682); es de
cir, que a pese a haberse producido un acceso carnal mediante el miembro
viril y si éste (autor), alega en su defensa que sólo lo hizo a fin de ultrajar el
honor de la víctima, no sería un acto constitutivo de violación sexual, lo cual
a todas luces resulta contrario a la ratio de la norma.
Se ha pretendido también, justificar la presencia del ánimo lascivo o li
bidinoso en base a actuaciones que en sí típicas, no resultan amparables por
el ámbito de protección de la norma. Actuaciones en el marco de la ciencia
médica, el facultativo que ausculta a su paciente que se encuentra en estado
de gestación, o a fin de examinar el estado de salud de !a misma, introduce
aparatos en su cavidad vaginal. Empero, en la realización de este tipo de
conductas se encuentra ausente la relevancia jurídico-penal de la misma,
pues se realiza con fines terapéuticos, no está presente ei móvil sexual, sino
más bien incidir en un estado de bienestar en la persona del paciente. No
tienen un significado sexual, por lo que se encuentran fuera del ámbito de
protección de la norma; los tipos penales del artículo 170° y ss. del C.P, no
tienen por fin penalizar conductas que no revelen un contenido sexual. Cues
tión distinta acontece cuando la conducta final del autor, se dirige a vulnerar
la integridad corporal y/o fisiológica de la víctima (lesiones).
En el marco del tipo subjetivo de! injusto también debe hacerse alusión
al error de tipo, ei cual se configura cuando el autor yerre sobre algunos de
los elementos constitutivos del tipo penal, se produce una desconexión entre
la esfera cognitiva de! agente con los elementos que dan lugar a la tipici-
dad penal. El elemento intelectual -com o escribe C e r e z o M ir - consiste en la
conciencia o conocimiento de la realización de ios elementos objetivos del
tipo<6
283); quiere decir esto, que el autor debe actuar sabiendo que su compor
6
1
8
tamiento esta creando un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de
lesión a un bien jurídico penalmente tutelado, desde una valoración ex -ante.
Si el autor actúa desconociendo algunos de ios factores que hacen de su
conducta, una de relevancia jurídico-penal estará incurso en un error de tipo,
(681) Carmona Salgado, C.; Delitos contra la libertad sexual, cit, p. 306.
(682) Salinas S iccha, R.; Delitos de acceso cam al sexual, cit., p. 75.
(683) C erezo M ir , J.; Curso de Derecho Penal Esparto/, II, cit., p. 131.
eí cual si era invencible determinará la exclusión del dolo y la culpa, por ende,
no será punible y, si éste era vencible, será punible a título de imprudencia,
tal como se desprende del artículo 14° del C.P. Ahora bien, el injusto penal
en comento, supone que el autor sepa que está ejerciendo violencia física
y/o amenaza grave sobre una persona viva, a fin de acceder carnalmente sin
su consentimiento. ¿En estos casos, cuándo podríamos decir que el autor
obra desconociendo los elementos que dan lugar a la tipificación penal? Si el
agente cree erradamente que está yaciendo sobre un cadáver, podría darse
el error de tipo, si por ejemplo la supuesta víctima se encuentra en un estado
de inconciencia, más aún si estaba dentro de un ataúd, pero a la mínima
señal de que ella está viva, el estado cognitivo del autor cambia de forma
automática, pues ante la pulsación de ciertos signos, el sonido de determi
nados órganos en su funcionamiento, la palpitación del corazón, etc., dejan
entrever claramente que se trata de una persona viva. En el caso de que se
ejerciera violencia sobre una persona equivocada (error de identidad), pues
es una form a de realizar el acto sexual, entre personas libres y responsa
bles (sadomasoquistas), podría darse el error de tipo, pues se presumía el
consentimiento de la víctima, pero al mínimo detalle de resistencia, la con
ducta quedaría plenamente abarcada en el tipo penal en cuestión. Con todo,
apreciar un error de tipo en esta modalidad típica es en realidad dificultoso,
a diferencia de lo que acontece en el artículo 173°-A.
En cuanto al error de prohibición, en este caso, el autor sabe y busca
un determinado resultado, no se produce error alguno en cuanto los ele
mentos constitutivos del tipo penal, más desconoce de su antijuridicidad, es
decir, no tiene conocimiento de su prohibición penal, tal como se desprende
del segundo párrafo del artículo 14° del C.P. Aún cuando el autor disponga,
según su constitución psíquica, de la capacidad de comprender lo ilícito del
hecho, puede suceder en el caso concreto que esta comprensión quede im
posibilitada por otras razones, las que pueden derivar de su trayectoria vital
(como provenir de otra cultura) o de circunstancias externas (como un ase-
soramiento jurídico ¡ncorrecto){684).
Resulta por no menos decirlo “forzado”, que se argumente como me
canismo de defensa, que se desconocía que un acto de pura violencia sobre
una persona, para yacería sexualmente contra su voluntad era penalmente
antijurídico, pues son actos ya de por sí denigrantes que atentan contra los
derechos fundamentales, cuya reprobación no es sola jurídica, sino sobre
todo ética y social. Sin embargo, para S alinas S iccha , podría puede presen
tarse un error de prohibición directo, cuando el autor actúa creyendo que
constituye un acto lícito el realizar acceso carnal sexual mediante violen
cia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del artículo 170 sólo
ampara a las mujeres honestas o de conducta irreprochable como lo hacía 6 4
8
(684) S tratenwerth , G.; Derecho Penal. Parte General, I, cit, p. 295.

expresamente ei a rt 196 de! Código Penal derogados*685*. Disentimos con

esta posición, pues los cambios normativos se adecuaron precisamente a
las valoraciones sociales de la época, que aún con la vigencia del C.P. de
1924, carecían de legitimidad, pues riñen con los valores primordiales de un
orden democrático de derecho, que se asienta sobre el principio de igualdad
jurídica y con el respeto irrestricto de los derechos humanos. Lo contrario
significaría en otras palabras, reducir a la prostituta a un mero objeto, al
alcance de los placeres de los hombres, incompatible con una cultura prin-
cipista. Su afirmación, más bien, correspondería con una visión monolítica
del hombre con respecto a la mujer. Máxime, si e! hombre puede ser tam
bién sujeto pasivo de estos delitos. Dicha consideración también podría ser
apelable en general, sobre todo hombre o mujer, que ya se no se encuentre
casta o virgen, lo cual es un absurdo, desde la visión teleológica y finalista
del Derecho Penal con respecto al bien jurídico. No creemos posible un error
de prohibición, únicamente podríamos conceder otro tipo de error, en cuanto
a la superposición de costumbres y de valores que se practican en determi
nadas comunidades nativas y campesinas a partir del error de comprensión
culturaimente condicionado, cuya admisión está sujeta a una serie de condi
ciones; primero, que se realice en un contexto ciertamente comunitario, que
dichas prácticas constituyan costumbres ancestrales, aceptados por toda la
comunidad y que la afectación al bien jurídico no suponga un menoscabo de
magnitud considerable.
4, ANTIJURIDIC1DAD
No se admite la concurrencia de ninguna causa de justificación (pre
cepto permisivo), en cuanto la legítima defensa sólo supone la realización
de actos agresivos destinados a conjurar y/o reducir la violencia desplegada
por el agresor, los cuales inciden en el cuerpo, la vida y la salud. No pueden
resultar tampoco intereses jurídicos superiores que legitimen una acción ne
cesaria que vulnere la autodeterminación sexual (estado de necesidad jus
tificante); así tampoco podrá admitirse como valedero, la actuación típica
en el marco de una relación de subordinación laboral-funcional, en cuanto
a la obediencia debida, pues no procede antes órdenes manifiestamente
antijurídicas. Ahora bien, como alegamos de forma inobjetable, el acceso
carnal sexual que comete el marido sobre su consorte mediando violencia,
son definitivamente actos constitutivos del tipo penal del artículo 170° y sus
derivados, pues no existe un derecho al débito conyugal que pueda ejercer
bajo violencia y/o coacción. Ninguna relación entre ios individuos, sea entre
marido y mujer, puede realizarse en un marco de constricción, en el cual se
anule por completo el elemento consensual que debe estar presente en las
relaciones sexuales. Por tales motivos, no podrá argumentarse el ejercicio
(685) S alinas S iccha, R.; Delitos de acceso cam al sexual, cit., p. 83.
legítimo de un derecho, pues ningún precepto legal le confiere dicho derecho

al marido o a la mujeri686*; toda vez que sujeto activo puede serlo tanto el
hombre como la mujer.
Es importante destacar el problema del consentimiento que reviste sin
gular importancia. Cuando se presenta el consentimiento, el contraste entre
la voluntad del sujeto activo y la expresada por el sujeto pasivo desaparece,
siempre que éste último tenga capacidad de decidir, un consentimiento vá
lido para la ley deviene el hecho en atípico; partiendo de la presunción de
libertad de individuos libres y responsables, de acuerdo a las regulaciones
de orden normativo. Es importante acotar que el consentimiento debe de
ser continuo y uniforme, es decir, a todo lo largo del acto sexual; en el caso
hipotético de que una mujer libremente acepta ingresar a un cuarto de hotel
supuestamente para tener relaciones sexuales y ya en el recinto rectifica su
decisión y se niega a realizarlo, no obstante ello el varón yace con ella a la
fuerza -evidentem ente se configuraría el delito en análisis, pues el derecho
de autodeterminación sexual, a su libre desarrollo importa que éste pueda
ser rectificado y/o retractado en cualquier momento; empero, la negativa
posterior, cuando ya se produjo el acto, no tiene valor alguno. La dama es
posada, que luego de yacer sexualmente con su amante, se arrepiente de
ello, ante un acto de constricción, no surte efectos jurídicos algunos, pues
lo importante a todo esto, es que dicha voluntad haya sido firme a todo lo
largo del acto sexual. En tal virtud, se debe ser muy objetivo en estos casos,
muchas veces la denuncia por supuesta violación sexual es utilizada como
un arma de chantaje o como el encubrimiento de una conducta infiel. Debe
concebirse al acto sexual como la obtención de un placer orgánico por am
bas partes, el hecho de que una de ellas no lo obtenga, no puede dar lugar a
una valoración negativa del consentimiento.
Por otro lado, los vicios del consentimiento dan lugar a valoraciones
distintas; primero, cuando se utilizan una serie de substancias para colocar
en un estado de inconciencia a la víctima, la tipificación penal se reconduce
a los alcances normativos del artículo 171°, más cabe distinguir, aquellas
bebidas alcohólicas que conjuntamente y voluntariamente liban ambos antes
de mantener relaciones sexuales; segundo, si se utilizó algún tipo de ardid,
fraude, engaño, etc., para la obtención del consentimiento de la víctim a, la
configuración típica sería constitutiva del injusto de Seducción, cuyos repa
raros legitimantes serán abordados en el punto en cuestión. Cabe apuntar,
que cuando se produce un consentimiento “válido” por parte de la supuesta
víctima, éste opera como una causal de atipicidad y no como m odalidad de
antijuridicidad, en la medida que la libertad misma en la cual se desarrolla el
acto sexual, determina la irrelevancia jurídico-penal misma de la conducta,
(6 8 6 ) A s í, C armona S algado , C .; Delitosc o n tra lalibertadsexual, c it, p. 307; S a lin a s S íccha,

R.; Delitosdeaccesocamalsexual, c it, p. 80.
no ingresa per se al ámbito de protección de la norma, al no constituir aque

llos comportamientos que ia norma pretende reprimir.
Finalmente, en el caso de un estado de inexigibilidad, cuando se pro
voca un estado de anormalidad motivacional normativa, por causas de cir
cunstancias excepcionales, pues cuando se coacciona a un individuo a yacer
sexuaimente por la fuerza a otra, amenazado de muerte por otro, lo que se
produce es una colisión de bienes jurídicos en conflicto, que si bien la con
ducta penalmente antijurídica queda intacta, a ésta no le alcanza una pena
por motivos de prevención-general y de prevención especial.
No es válido el consentimiento otorgado por menores de catorce
años.
5. CONSUMACIÓN
El proceso ejecutivo del delito de violación se consuma en el momento

y lugar en que se cumple el acceso carnal; basta que se produzca la intro
ducción -p o r lo menos parcial- del miembro viril o de otro objeto contunden
te en el conducto vaginal (coniuntio menbrorum), anal o bucal, sin que se
exijan ulteriores resultados como eyacuiación, rotura de! himen, lesiones o
embarazo(687)6 . Como señala afirmativamente M e z g e r , no es necesario ni la
9
8
eyacuiación (‘emissio seminis’}, ni la inseminación (‘¡mmissio seminis*) en los
órganos genitales femeninosC688), entendido esto en que dichas relaciones
puede ser tanto heterosexuales como homosexuales.
La tentativa es admisible como forma imperfecta de realización típica,
cuya calificación jurídico-penal debe partir de una consideración objetiva-
individual de base normativa, siguiendo los dictados del legislador plasma
dos en la construcción típica del artículo 170°. Existen formas de imperfecta
ejecución, cuando los órganos del agente y la víctima se tocan, pero sin
producirse introducción. Otro caso sería cuando el sujeto activo inicia el con
tacto con el cuerpo de la víctima, pero no consigue realizar los contactos
que pretendía por impedírselo el sujeto pasivo con su resistencia o por la
intervención de terceros{699). Ahora bien, el despliegue de una fuerza física
intensa y/o de una amenaza grave, en cuanto conducta dirigida a doblegar
las defensa de la víctima, no constituye ya inicio de los actos ejecutivos del
delito, más aún, hemos reputado que la realización de dichos actos puede
(687) Bajo Fernandez; p. 206.

(688) Mezger, E.; DerechoPena!. ParteEspecial, cit., p. 108; Así, Weizel, H.; DerechoPenal
Alemán, cit., p. 115; Soler, S.; Derechopenal argentino, T. II!, d t, p. 357; Donna, E.A.;
DerechoPenal. ParteEspecial, T. I, cit., p. 551.
(689) S errano G ómez; A.; ob.cit; p. 216; Así, S aunas S iccha , R.; Delitosdeaccesocamal se
xual, cit., p. 84.
dar lugar a una coautoría. Entonces, si ei agente da inicio a la violencia des

crita en el tipo penal a fin de acceder sexualmente al sujeto pasivoí690), sería
una tentativa de violación sexual, no es necesario que el miembro viril, que
las otras partes del cuerpo, que los objetos sustitutos accedan camaimente a
las cavidades descritas en la tipificación penal, para dar por sentada las for
mas de imperfecta ejecución. Sin embargo, si la realización de los actos de
violencia física, no fueron ejercidos para lograr el acceso carnal, simplemen
te son actos constitutivos de lesiones, a menos que tengan otra intención,
como ei desapoderamiento de un bien mueble de la esfera de custodia del
ofendido, por lo que será una tentativa de robo; con todo no es necesaria la
aparición del “animus vio !a n d F ^\ basta con el dolo.
Por consiguiente, la penetración (acceso) parcial del miembro viril o
del objeto, importan ya una realización típica perfeccionada (consumación).
No se requiere una penetración total, basta una mínima penetración, como
en el llamado coito vestibular o vulvar, pero no son suficientes los actos de
acercamiento o tocamientos superficiales con los genitales masculinos que
no importen una verdadera penetración en el orificio de otro sujeto*6 (692). Ha
1
9
brá tentativa de violación cuando la acción del autor tenga, desde un punto
de vista objetivo, un déficit, que en el caso consiste en la falta de penetración,
por razones ajenas al autor, acción que debe encuadrar en el comienzo de
ejecución del acto(693)6
.
4
9
En todo caso, siguiendo el criterio objetivo-subjetivo en materia de ten
tativa, es necesario valorar las circunstancias que rodearon la acción del
agente a efecto de establecer su intencionalidad de violar o simplemente
abusar de ía víctima. Se reputa como consumado el acceso camal frustrado
por la desproporción de los órganos sexuales del agente o de la persona. En
todo caso el momento de la tentativa debe trasladarse a un determinado mo
mento anterior, pero no extenderlo demasiado porque importaría, a su vez, y
a veces a tener por tentativa, infracciones que si bien son atentados contra
la honestidad, resultan autónomos con la que analizamos(6S4).
En el caso de que el agente que ejerza -violencia o intimidación- sobre
su víctima con el propósito de tener acceso camal con ella, pero antes de
conseguir dicho ulterior propósito, desiste voluntariamente (artículo 18° del
Código Penal), no sería punible por el artículo 170°, pero podría ser penado
{690} C armqna S algado , C .; Delitoscontralalibertadsexual, c it., p. 307.

(691) En contra, R oy F reyre, L.E.; DerechoPena!. ParteEspecial, T. I, cit., p. 60.
(692) Estrella, O A ; Delosdelitossexuales, c it, p. 116.
(693) Donna, E.A.; DerechoPenal. ParteEspecial, T. I, cit., p. 552.
(694) L aje A maya; p. 342.
por los actos ya realizados, en este caso se podría subsumir en el artículo

176° (Actos contra e! pudor) o en su defecto por el injusto de lesiones(695).
Puede darse un caso de tentativa inidónea, tanto por el objeto como
por ei medio empleado; en el primero de los casos, como se sostuvo en
líneas primigenias, se necesita de una persona viva como sujeto pasivo, si
el agente desplegó una fuerza excesiva en su víctima para yacería sexual-
mente, y resulta que cuando la accede sexualmente, ésta ya se encuentra
muerta (cadáver), sería un concurso real entre asesinato con ofensas contra
los muertos. En el segundo de los supuestos, cuando el autor pretende ac
ceder camalmente a la víctima mediante el miembro viril, pero no se produce
la erección. No obstante, si ya ejerció violencia sobre ella, a lo más lesiones
o coacciones; pues no existe aptitud de lesión, no pueden penalizarse con
ductas por una mera consideración subjetiva; pero sí sustituye el miembro
viril por un objeto o parte del cuerpo, la tentativa si sería idónea. La intención
de lograr el acceso carnal debe darse en un supuesto táctico real y objetivo.
6. CONCURSO DE DELITOS
El delito de violación puede concurrir con los delitos de secuestro,

robo, extorsión y también con ei de asesinato, si es que el agente pretendie
se ocultar la violación matando a la víctima, dándose la figura contemplada
en el inc. 2) del artículo 108° del C.P; sin embargo, si la muerte de la ofen
dida, se produjo como consecuencia del ejercicio de la violencia propia de!
acto sexual, para vencer la resistencia de (a víctima, ia tipificación se traslada
al tipo penal del artículo 177° (formas agravadas).
Cuando el agente perpetra varios accesos carnales sobre la misma
víctima sin mediando lapso sustantivo entre uno y otro (separables en el
tiempo y en el espacio), y dentro de las mismas circunstancias, estaríamos
ante un delito continuado, reprimióle conforme a lo establecido al artículo 49°
del Código penal, pues de lo contrario se configuraría un concurso real ho
mogéneo de delitos (artículo 50° del Código Penal), cuando la renovación de
los actos que dan lugar al quebrantamiento sexual parten de una continuidad
temporal.
Los actos privativos de la libertad personal dirigidos a la realización del
delito de violación quedan absorbidos por éste (coacción), de conformidad
con el principio de subsunción. Sin embargo, no es posible dicha absorción
si es que la privación de libertad es un estado permanente, dentro del cual
la violación es sólo un efecto de aquélla, procediendo la represión del delito
más grave (artículo 152° del Código penal).
(695) Así, S alinas Secha, R.; Los delitos de acceso cam al sexual, cit., p. 86.
Sin duda, la realización dei acceso carnal sexual violento, importa ac
tos concretos que inciden sobre la esfera corporal de la víctima, actos que se
encuentran comprendidos en dicha construcción normativa. Por lo que se di
ría que las lesiones están subsumidas en dicho tipo pena!, lo que no es tanto
así, en e l sentido de que si la intensidad de la violencia sobre el cuerpo de la
víctima a fin de eliminar las barreras de defensa, provocan una significativa
afectación a la integridad corporal, fisiológica o psicológica del ofendido, se
dará entonces un concurso ideal de delitos(696)6 ; mas el legislador ha previsto
7
9
en el artículo 177° una figura preterintencional, cuando los actos cometidos
producen lesiones graves. En el caso de que el autor ejerza una violencia
innecesaria para consumar el acceso carnal sexual con violencia, también
daría tugar al tipo penal del artículo 177° (proceder con crueldad).
En este delito serán reprimidos como autores todos aquellos que rea
licen materialmente el acto ejecutivo, desde una vía de interpretación nor
mativa, esto es, autores serán todos aquellos que realicen de forma táctica
los actos constitutivos del tipo penal, sea ejerciendo la violencia física y/o
desplegando una amenaza seria e inminente así como materializando el ac
ceso cam al sobre las cavidades (vaginal, anal y bucal), de la víctima; por lo
que autor puede serlo tanto el hombre como la mujer, (...) puesto que no es
necesario que el que ejerce la violencia y el que realiza e! acto sexual sean la
misma persona*697*. Del mismo modo en el caso de una coautoría. En cuanto
a la posibilidad de una autoría mediata, el dominio del hombre de atrás apro
vechando una serie de deficiencias psico-cognitivas del hombre de adelante,
es perfectamente admisible, pues no se trata en realidad de un delito de
propia mano; de mera conjunción carnal, en tanto, lo que se tutela es la libre
autodeterminación sexual de la víctima, la cual puede quebrantarse cuando
el autor mediato utiliza a un tercero que da rienda suelta a la actividad típica.
Puede también darse una instigación, pues si bien el hombre de adelante
detenta el dominio funcional del hecho, su determinación delictiva ha sido
provocada por el hombre de atrás a partir de un influjo psíquico importante.
Por otro lado, aquéllos que contribuyan o coadyuven al acceso carnal
ajeno aportando un despliegue físico para doblegar la voluntad opuesta de la
víctima, serán considerados como partícipes (cómplices), siempre y cuando
no hayan contribuido con una aportación de relevancia en la etapa ejecutiva
del delito; por lo general, su contribución debe darse en la etapa preparatoria
del delito. Si la aportación delictiva puede reputarse como "imprescindible”
para la realización típica, será un cómplice primario, y si el aporte sólo puede
(696) Así, C armona S algado , C.; Befóoscontraialibertadsexual, cit.f p . 307.

(697) Mezger, E.; DerechoPenal. ParteEspecial, c it, p. 111.
catalogarse como “accesorio”, será entonces un cómplice secundario. S¡ su

aporte se limita a una realización delictiva en el tipo base, no conociendo las
circunstancias que lo convierten en una circunstancia agravante, no íes alcan
zará la mayor penalidad; más si intervienen directamente en las modalidades
que dan lugar a las circunstancias agravantes estarán incursos en ellas.
8. AGRAVANTES
8.1. A mano armada
Concretamente el delincuente que utiliza un arma cualquiera para rea

lizar la violación sexual, revela una singular peligrosidad, causando lógica
mente, una alarma social justificada, en cuanto se pone en peligro de lesión
los bienes jurídicos más importantes de la víctima, esto es, la vida, el cuerpo
y la salud(698)6
.
0
7
9
S o r ia n o refiriéndose a las sentencias de ios tribunales españoles en
los cuales se da un concepto de arma dice: “por arma ha de entenderse todo
instrumento apto para defender o defenderse,rí699), interesando aquí el arma
que se emplea para aumentar la agresión o el poder ofensivo del agente. En
el estudio del caso concreto, sólo se circunscribe a las armas propiamente
dichas, como las de fuego y las blancas: cortantes, punzo cortantes, contun
dentes, etc. Todas aquellas armas (propias e impropias), que pueden provo
car una afectación considerable en ios bienes jurídicos fundamentales del
individuo; un arma de fuego puede ser empleada directamente de acuerdo
a su origen, como mecanismo de destrucción humana, así también como un
elemento contundente, de golpear a la víctima en la sien, a fin de neutralizar
se. Así, también un cuchillo, una navaja, un sable, un hacha, todos ellos que
maniobrados por sujetos duchos en la materia, pueden producir ia muerte de
una persona. La aptitud del arma en cuanto posibilidad concreta de lesión,
debe analizarse tanto desde una perspectiva ex -ante como de una visión
ex -post; dicha objetividad debe medirse también conforme a la perspectiva
de la víctima (sexo, condición cultural, edad, etc).
Asimismo, deberá exigirse un uso efectivo dei arma como tal, es decir,
como amenaza directa a la víctima por lo que no basta para configurar la
agravante el llevar un arma, o su mera exhibición, en la cintura, el bolsillo, o
dentro de una bolsa (...)(7C0).
Con todo, la detentación de un arma importa ya una amenaza grave
para ia salud del ofendido, que a su vez determinar coartar cualquier me
(698) Así, Estrella, O.A.; Detos delitossexuales, c it, p. 69.

(699) Citado por P esa C abrera, R aül: DerechoPenal, ParteEspecial; p. 160.
(700) Donma, E.A.; DerechoPena!. ParteEspecial, T. I, cit, p. 568.
canismo de defensa, a fin de neutralizar cualquier tipo de oposición y, así,

accedería sexualmente sin problema alguno.
8.2. C oncurso de dos o más sujetos

Se requiere para la configuración de esta agravante circunstancial, la
concurrencia al menos de dos personas que actúen en la comisión del he
cho delictuoso, para lo cual no es imprescindible la concertación previa de
voluntades, pues puede darse de forma concomitante. El fundamento de la
agravante radica en las menores posibilidades de defensa que tiene la vícti
ma frente una pluralidad de agentes y.consecuentemente, las mayores faci
lidades que ello importa para la ejecución del delito(701)7
; (...) reside pues, en
3
2
0
el estado de indefensión de la víctima, ya que no es lo mismo defenderse de
un agresor que de varios*7021. No interesa que la participación de los sujetos
sea a nivel de autoría u otras formas de accesoriedad en la participación;
siendo suficiente para ello, que actúen en forma de complicidad secundaria
o de cooperación necesaria*7031 y que uno de ellos realice materialmente el
acto ejecutivo, pudiendo el reparto de roles implicar la participación de una
mujer, de común idea con los antes anotado. La agravante se justifica, dado
que este hecho constituye un mayor riesgo lesivo para la víctima al colocarla
en un estado de indefensión y, por ende, la consumación del acto delictivo
deviene de fácil perpetración.
Consecuentemente, tal acción por la peligrosidad que connota consti
tuye un mayor disvalor de la acción típica, que se expresa correctamente en
una mayor penalidad, pues los bienes jurídicos más importantes del indivi
duo corren un mayor peligro de ser vulnerados.
La Ley N° 28251, trae también como innovación, la inclusión de una
serie de circunstancias agravantes, que vienen a sancionarse con una pena
privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabili
tación conforme corresponda. Debe entenderse que la pena de inhabilitación
(701) E strella , O.A.; De ios delitos sexuales, cit., p, 67; Así, S oler , S.; Derecho penal argen
tino , T. III, cit., p. 352.
(702) D o nna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 566.
(703) En el Código Penal Español de 1995, esta agravante está tipificada en el artículo 180°
Inciso 2 que prevé que “las anteriores conductas serán castigadas con las penas de
prisión de cuatro a diez años para (as agresiones del artículo 178 y doce a quince años
para las del artículo 179, cuando concurra la circunstancia de que eí hecho se cometa
por tres o más personas actuando en grupo”. Al respecto señala S errano G ómez que
para la consumación de esta agravante es suficiente con que uno de ellos realice di
rectamente la conducta libidinosa sobre la víctima, pudiendo intervenir los otros como
cooperadores en la ejecución del delito, en base a la sentencia del 26 de feb. De 1996
contempla un supuesto de cooperación necesaria ai ayudarse uno a otro a ejecutar una
violación que hoy encajaría en el ari. 180.2; ob.cit; p. 218; Ver S oler , S., Derecho penal
argentino, T. III, cit., p. 352.
en este caso, opera como pena accesoria, tal como se desprende del artículo
37° del C.P, pena íntimamente vinculada con el cargo, oficio, profesión, in
dustria, poder jurídico o deber inherente del autor con respecto a la víctima.
Sin duda, es el abuso ilegal de una determinada competencia institucional
organizativa, que le otorga un cierto poder de dominio sobre el sujeto pasi
vo, pues el fundamento de la inhabilitación es de privar del cargo, oficio o
profesión, a quien hizo un mal uso de aquella, para facilitar la perpetración
del injusto, basada esencialmente en motivos de prevención general. Será
el caso de los supuestos comprendidos en los incisos 2), 3} y 5), de confor
midad con lo previsto en el artículo 39° del ordenamiento penal; y éstos son
los siguientes:
8.3. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos

La configuración del tipo base tiene como elemento constitutivo la rea
lización de una violencia física o a una intimidación suficiente para doblegar
las fuerzas de resistencia de la víctima, es decir, el mayor disvalor del injusto
radica en la utilización de una violencia suficiente para ejercer el acto carnal,
el ingreso del miembro viril u de otro objeto en la esfera sexual del sujeto pa
sivo. Esta violencia viene caracterizada por una vis absoluta (energía física
de violencia sobre el cuerpo de la víctima), o una intimidación (vis compul
siva) lo suficientemente intensa, para quebrar la voluntad de la víctima, es
decir, el ejercicio de una presión idónea para quebrantar la psique del sujeto
pasivo.
Entonces, ya el hecho de que el agente utilice un arma de fuego para
facilitar la perpetración del hecho, es suficiente para ser reputado como una
amenaza suficiente, y así adecuarse a la estructuración típica del tipo base
(primer párrafo). En efecto, la agravante in examine, encuentra su mayor
disvalor en que la acción típica, es realizada por dos o más sujetos que en la
factibilidad de la situación, supone un mayor peligro para los bienes jurídicos
de la víctima; pues, no sólo implica una lesión a su esfera sexual (libertad
sexual), sino también, para sus bienes jurídicos más preciados, sea la vida,
el cuerpo y la salud. En cuanto al grado de aportación delictiva, siempre la
doctrina ha caracterizado los delitos sexuales como de “propia mano”, esto
es, únicamente puede ser autor aquel sujeto que camaimente penetra en la
esfera sexual de la víctima, quien sólo ayuda a facilitar el hecho punible o
contribuye de alguna manera es entonces a lo más un partícipe.
El fundamento de la agravante, a juicio de C armona S algado , radica en
la mayor dificultad que en tales supuestos encuentra la víctima ya sea para
defenderse, ya sea para intentar la huida, así como el mayor daño físico y
psíquico que, por supuesto, sufrirá si se producen varios contactos sexuales,
no siendo sin embargo necesaria la concurrencia de este último requisito
para la estimación de la agravante, pues bastaría con que uno solo de los
intervin¡entes en el hecho mantuviera relaciones sexuales con ella, en tanto

los restantes actuarán simplemente ayudando al primero a perpetrar el he
cho, v. gr., sujetándola*704'.
Sin embargo, la realización del evento por dos personas supone, la
división de tareas; mientras uno de ellos ejerce actos de violencia o de su-
jetam iento (forzamiento) a la víctima, el otro, es quien penetra en algunas
de las cavidades de la víctima7 (705). Entonces, cada uno está realizando una
4
0
aportación importante e insustituible para la realización típica, por lo que en
realidad, se configura es una coautoría, una co-decisión del plan criminal,
co-dominio del hecho y la aportación de una contribución relevante e insus
tituible; pues, e! ejercicio de la violencia, es un elemento constitutivo del tipo
penal, que lo puede realizar cualquiera, incluso una mujeri706*. Más aún, pue
de haber entre ambos partícipes, un cambio de roles, que haría de la coauto
ría una configuración autora! inobjetable, en el cual puede también participar
una mujer, quien le es suficiente la introducción de un objeto (biológico o
artificial) en las cavidades orgánicas de la víctima (con la nueva regulación
típica).
8.4. Si para la ejecución dei delito se haya prevalido de cualquier po

sición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o de
una relación de parentesco por s e r ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción o afines a la víctima
Este es el típico caso del prevalimiento en razón de una posición de
dominio, esto es, el agente se aprovecha de una especial relación factual o
jurídica que detenta sobre la víctima, para facilitarse la realización del evento
delictivo. En tal sentido, la mayor desvaloración del injusto se constituye en
el mayor reproche que recae sobre el autor. Son entonces, posiciones o roles
sociales, basados en relaciones laborales (de jerarquía), de mano y autori
dad; así, como es una especial relación de parentesco, que puede ser de
carácter sanguíneo o legal. Se trata de una actualización de la contribución
jurídico penal a la llamada "barrera del incesto” tan extendida en la antropolo
gía histórica y comparada (...)(707), para tal efecto, es importante señalar que
para que se consigue no basta la relación laboral o parental entre el sujeto
activo y la víctima, se necesita que la realización típica se comete como con
secuencia del prevalimiento de dicha posición de dominio.
(7 0 4 ) C armona S algado , C .; Delosdelitossexuales, c it., p s. 3 1 6 -3 1 7 .

(7 0 5 ) A s í R odríguez R amos , L.; L o sdelitoscontralalibertadsexual, c it., p . 165.
(7 0 6 ) P eña C abrera F reyre , A lonso R aúl ; DerechoPena! Peruano. Teoría General de la Im
putacióndel delito. Rhodas Editorial. Lima-Perú, 2 0 0 4 , c it., p . 2 0 9 .
(707) R odríguez R amos , L*; L o s delitoscontrala LibertadSexual, cit., p. 166.
Ahora bien, ¿Qué otra posición le puede dar al autor una particular
autoridad sobre la víctima?, sería el caso del empleador (superior) sobre su
subordinado en el marco de una relación laboral, los detenidos en relación
con sus custodios, el médico y enfermeros en relación con el paciente, el
profesor con respecto a sus alumnos menores, claro está, etc. Se incluye a
parte de los padres, a los tutores, curadores, así como en los orfanatorios,
internado de menores u otros centros de hospedaje, como las clínicas de
la salud mental. Así también, los internamientos por sacerdocios y para
monjas. En suma, toda relación que suponga una posición de dominio del
autor con respecto a su víctima; mas vale aclarar que cuando aparezcan
en concreto las relaciones descritas en ios incisos 3) y 5), esta agravante
no resultará aplicable, al margen de las críticas de lege ferenda que éstas
ameritan.
El artículo 184° del Código Penal establece ya una penalidad más re
presiva en caso de los partícipes (cómplices e instigadores), cooperadores
en la perpetración de los delitos comprendidos en los Capítulos IX, X y XI del
Título correspondiente. En consecuencia, la agravación de este supuesto,
sólo es extensible a quienes tienen la calidad de autores y coautores. Máxi
me cabe precisar, que para poder aplicar esta circunstancia agravante, no
basta que se acredite la condición de parentesco entre el autor y la víctima
toda vez que es necesario, que el injusto se haya cometido con ocasión de
dicha posición, es decir, con abuso del vínculo de parentesco. Situación que
no parece desprenderse del artículo 184° del C.P.
El articulo 1o de la Ley N° 28963 del 24 de enero de 2007, modifica el
inc. 2, de acuerdo con una aspiración eminentemente penalizadora, de in
cluir un mayor contenido de supuestos agravantes, algunos de, ellos tal vez
necesarios, a efectos de tutelar el principio de igualdad jurídica, mas el resto,
muy a! contrario, vulneran el principio de legalidad material al adoptar un es
tilo casuístico que a la larga lo único que genera es un estado de inseguridad
jurídica, al cobijarse circunstancias que se confunden fácilmente entre sí, lo
cual dificulta la tarea interpretativa del juzgador, incompatible con los fines
que debe desplegar la dogmática jurídico-penal en un Estado de Derecho.
En concreto, se ha determinado normativamente que la relación de paren
tesco puede darse también entre concubinos, lo cual es acertado desde una
sistematización de dicha institución conforme lo estipula el Código Civil y la
Ley Fundamental.
Luego, incluye en el ámbito de la descripción típica, la relación prove
niente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la
víctima le presta servicios como trabajador del hogar. Primero, acaso en una
relación laboral no se revela una posición o cargo que le da una particular
autoridad sobre la victima al agresor, no se da de igual forma en el caso de
una actividad doméstica como empleado del hogar. El legislador se equívoca
al legislar de esta forma taxativa, pues debe recordar que los conceptos que
950 Derecho penal - Paite especial: Tomo I
se manejan en el ámbito del derecho privado (laboral), no son los mismos

que se utilizan en el Derecho Penal. En los primeros se regulan situaciones
concretas en cuanto los derechos y obligaciones que genera el vínculo labo
ral; mientras que el segundo, se refiere a una relación material de dominio,
en cuanto posible afectación a bienes jurídicos fundamentales. Al derecho
punitivo le basta que se evidencie una relación de dominio, al margen de la
naturaleza contractual del vínculo laboral, por lo que la locación se servicios
también se comprendería en la primigenia definición. Máxime, se advierte el
reconocimiento real de la prestación de servicios (SNP), como si fuera una
relación laboral de subordinación, de acuerdo al principio de realidad sobre
los hechos; de todos modos, lo criticable es que se siga utilizando la norma
como un mensaje de efectos cognitivos y comunicativos a la población, de
que a ciertos sectores (desposeídos, indefensos), están recibiendo una ma
yor tutela por parte del Estado, lo cual no es cierto, pues la forma efectiva y
real de reducir los focos de exclusión y de discriminación, son con políticas
sociales de alcance nacional. Con todo, la modificación en comento no es
compatible con los principios legitimantes del Derecho penal.
8.5. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Ar

madas, Policía Nacional del Perú, serenazgo, Policía Municipal o
vigilancia privada, enejerciciodesufunción pública
Este supuesto agravante, se construye a partir de una función especial
que ostenta el agente delictivo, esto es, los custodios del orden público inter
no y externo, adquieren una mayor responsabilidad en el ámbito del respeto
por los derechos fundamentales y ¡as libertades individuales. Son los agen
tes militares y policiales quienes asumen una posición de garantía frente a
los bienes jurídicos individuales y macro-sociales de acuerdo a lo contem
plado en la Ley Fundamental, situación que la hace más reprobable, que
estos agentes vulneren bienes jurídicos tan trascendentes, como la libertad
e intangibilidad sexual. Empero, el mayor reproche surge en base al prevali
miento y abuso que supone el ejercicio de dicha función pública, posición de
dominio hacia los particulares, que es aprovechado para cometer un delito
tan execrable, como es el delito sexual.
Además, la mayor gravedad del hecho radica en que es cometido por
quienes el Estado ha investido de poderes y atribuciones para protección y
resguardo de las personas, para respetar y hacer respetar la ley, y violando
sus trascendentes responsabilidades, se aprovechan y abusan de aquellos
atributos para la comisión del ilícito^08*; o partiendo de (...) la situación de
preeminencia en que se encuentra el agente de seguridad con respecto del
civil, especialmente cuando este último se halla detenido, y además porque7 8
0
(708) Estrella, O.A.; De tos delitos sexuales, cit, ps. 71-72.

está violando un deber específico, que todo funcionario policial o de segu

ridad tiene, de protección a las personas, transformándolo en un abuso de
él<709).
En este caso, el legislador, extiende el círculo de autores, a perso
nas que también ejercen una función de seguridad ciudadana, en concre
to, los miembros del Serenazgo, Policía Municipal o de vigilancia privada
(empresas privadas); lo cual consideramos correcto, pues, la realidad social
muestra como estos agentes en muchas oportunidades se aprovechan de
dicha función para perpetrar esta, clase de delitos; aunque la autoridad ante
la ciudadanía civil sólo la tienen los custodios del orden público, más no, los
pertenecientes a las empresas privadas. Sin embargo, el legislador, se olvidó
de unos custodios que tienen una incidencia directa en personas sometidas
a un régimen de privación de libertad, los miembros de! INPE, quienes tienen
a su cargo la seguridad y control de los penales del país. Son custodios que
tienen una vinculación directa con la vida carcelaria, con la pedagogía socio-
educativa de las cárceles, por lo que fácilmente pueden verse involucrados
en la agravante descrita. Según tos mandatos del principio de legalidad, se
sigue la suerte de la /ex certa y scripta, por lo que resultando proscrita la in
terpretación analógica in malam partem, estas personas desde una visión de
la lege lata no podrán ser alcanzados por la agravante en cuestión, so pena
de vulnerar el principio de legalidad.
Lo importante, a efectos de aplicar la agravante, es que el agente co
meta el delito en pleno ejercicio de la función, es decir, en prevalimiento del
mismo; si el agente está de franco o en retiro, no podrá aplicarse la agravan
te, si es que bajo estas circunstancias comete el injusto descrito en el tipo
base.
Es menester relevar, que ya el artículo 46-A permite al juzgador agra
var la pena hasta por un tercio por encima del máximo legal fijado por el de
lito, cuando el autor es miembro de las Fuerzas Armadas o de la P.N.P.; en
tonces, si ya el delito en especial considera el status del autor, consideramos,
que ya no será plausible que el Juez pueda aplicar también esta agravante,
en base a los criterios fundamentadores de la Parte General.
8.6. Si lavíctimatieneentrecatorce y menosdedieciochoaños

Este supuesto hace referencia a una determinación cronológica de
la víctima, quien por su menor edad redunda en un desarrollo genésico in
completo, estará en condiciones de ser más perjudicado con esta conducta
criminal, en comparación con un sujeto pasivo adulto, ya iniciado en la vida
sexual. Es una especial indefensión del sujeto pasivo caracterizada por su7 9
0
(7 0 9 ) D onna , E A .; Derecho Penal. Parte Especial, T. 1, c it, p s. 5 6 8 -5 6 9 .

inmadurez, por su falta de moral o de fuerza física para poder repeler el

ataque sexual, en tal sentido, se constituye en una víctima más vulnerable y
una presa fácil para estos criminales violentos, que encontrarán en aquellas
circunstancias más propensas para cometer su designio criminal.
En efecto, estas personas están en una condición de mayor vulnera
bilidad con respecto al agresor, mayor vulnerabilidad que importa a su vez
un mayor contenido del injusto típico, lo cual incide en una reacción punitiva
más intensa; mas cabe recordar que la última modificatoria producida por la
Ley N° 27804 de abril de 2006 a esta capitulación, ha significado paradójica
mente lo siguiente: que el acto sexual (acceso carnal sexual), con persona
mayor de 14 años y menor de 18 años, sin mediar violencia física y/o ame
naza grave sea sancionado con una pena no menor de 25 años y no mayor
de 30 PPL, lo que a toda luces manifiesta una grave incoherencia penológica
entre ambos supuestos delictivos, pues e! acto sexual que se realice me
diante violencia grave recibirá una menor pena, que aquel acto sexual que
se ha realizado con consentimiento de las partes, máxime como expresión
de un sentimiento compartido, todo lo cual afecta de forma considerable los
principios de culpabilidad, proporcionalidad y ofensividad, y por supuesto,
el de humanidad de las penas, pues la sanción punitiva no puede resultar
atentatorio a los derechos fundamentales de los individuos. Es que el líbre
ejercicio de la sexualidad, es un derecho humano de primera línea. Política
Penal absurda, que sólo encuentra asidero, en un legislador que sólo quiere
colmar o dígase tranquilizar a las galerías antes hechos de grave conmoción
social, a fin de aplacar las demandas de los abanderados de la moralidad
colectiva (grupos mediáticos de presión), sin atenerse a las graves conse
cuencias que dicha orientación normativa puede provocar en e! ámbito de
libertad ciudadana, la pena no puede constituir un mal más allá de la propia
reclusión, constituyendo así, un verdadero drama familiar.
8.7. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enferme

dad detransmisiónsexual
La hipótesis agravante hace alusión al VIH (Síndrome de Inmuno de
Insuficiencia Adquirida); quienes son portadores de esta letal enfermedad,
pueden en un contacto sexual cotidiano transm itir esta nefasta enfermedad
y provocar la muerte de su eventual y/o pareja permanente. La previsión
recoge una alarmante realidad, puesto que en nuestro país cada vez son
más los portadores de esta enfermedad, algunos lo saben certeramente,
pero otros por imprudencia lo ignoran. En tal medida, la inform ación que
el Estado brinda acerca de esta mortal enfermedad es escasa y los méto
dos anticonceptivos de planificación familiar, no son inform ados de manera
vasta y extensa. La proliferación de esta enfermedad obedece entonces
en la promiscuidad y en la falta de prudencia en la utilización de métodos

preventivos.
El fundamento de la agravante radica en e! hecho que aparte de lesio
nar la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la víctima, toda
vez que al someterlo a la cópula sexual existe la firme posibilidad de conta
giarlo o transmitirle una enfermedad de transmisión sexual grave en perjuicio
evidente de su salud{710).
Cabe precisar en este apartado, que la delimitación de los ámbitos de
responsabilidad penal, vienen informados por una serie de criterios, recogi
dos de la moderna teoría de la imputación objetiva. Esto porque, la efectiva
causación de un resultado lesivo no puede ser explicado únicamente por
la conducta del agente infractor, quien con su conducta genera un riego ju
rídicamente desaprobado. La víctima, a veces, aporta una contribución de
relevancia a efectos de que el delito puede adquirir realización plena, en el
sentido de una actuación a veces neutral, otra inducida o coaccionada por
el real agresor. Empero, a veces la distribución de roles, importa una realiza
ción conjunta del delito, cuando la víctima de forma libre y consciente pone en
peligro sus bienes jurídicos más preciados. Surge lo que se denomina la auto-
puesta en peligro, principio de auto-responsabilidad de la víctima, en cuantos
ámbitos de conducción defectuosa a propio riesgo. En el marco de las rela
ciones sexuales altamente peligrosas, la víctima puede consentir someterse a
dicho estado de riesgo, cuando conoce o puede presumir que su pareja pue
de estar infectado con una enfermad grave -altam ente contagiosa-; y aún así
mantiene relaciones sexuales de una forma eventual o duradera. Como pone
de relieve C a n c io M e u á , la actividad conjunta realizada - contacto sexual con
alguien que mantiene frecuentes relaciones sexuales con un gran número de
personas- conlleva objetivamente el riesgo de contagio de una enfermedad
de transmisión sexuai7 (711). Sin duda, las zonas de delimitación de responsa
0
1
bilidad a de identificarse en los ámbitos propios de organización, tanto del
autor como de la supuesta víctima, contando que la víctima haya actuado con
conocimiento de la situación generadora del riesgo no permitido. De todos
modos, aunque se verifique el consentimiento de la víctima, pues sabía de
las circunstancias concretas de la acción, que revelaban un peligro concreto
para la víctima, si luego se produce su muerte, a lo más se podrá disminuir la
pena del autor, pero no importará su exoneración de pena, pues para nuestro
ordenamiento jurídico-constitucional no reconoce a la vida como un bien jurí
dico plenamente disponible para su titular; ai mantenerse !a incriminación de
la ayuda e instigación al suicidio, así como el homicidio bajo ruego. Con todo,
cuando la afectación del bien jurídico procede de un acto violento del autor a
(710) S alinas S ic c h a , R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit, p. 108.

(711) Cancio M eliá, M.; Conducta de la víctima y responsabilidad jurídico-penal del autor, cit.,
p. 409.
fin de doblegar a la víctima, la responsabilidad recae únicamente en el ámbito

de organización del autor*712*.
La situación obviamente es más alarmante, cuando la relación sexual
se realiza sin consentimiento de una de las partes, y quien ejerce esta vio
lencia física o psicológica, sabe que está infectada con el virus del SIDA, y
no hace nada para impedir la transmisión de esta enfermedad a su víctima
ocasional. En efecto, acá identificamos una doble desvaloración antijurídica:
1.-Por el hecho mismo, de la violencia sexual, el ingreso carnal sin consenti
miento; y, 2.-E1 hecho, de poner en peligro la vida y la salud de la víctima, al
tener contacto sexual sin la debida protección, a sabiendas de ser portador
de una enfermedad de transmisión sexual grave; basta por ende, el dolo
eventual con respecto a la aptitud de lesión, en cuanto a la vida, el cuerpo y
la salud; si el autor no estaba consciente de ser portador de una enfermedad
de transmisión sexual, no será constitutiva de la agravante, al no admitirse
la variante culposa. Entonces, el dolo como elemento subjetivo del injusto,
debe de abarcar no sólo los elementos que hacen típico su conducta (acceso
camal con violencia), sino el de saber ser portador de una grave enfermedad
sexual. Ante tal estado de cosas, quien ultraja sexualmente a una persona,
sin saber ser portador de esta enfermedad sexual, no podrá ser pasible de la
agravante, sino del tipo base (primer párrafo).
Se trata de un delito de peligro concreto*713*, de modo que el bien jurí
dico: salud debe haber corrido realmente un riesgo efectivo. De lo cual se de
duce, afirma D o n n a , que la sola portación de la enfermedad no alcanza para
agravar los tipos*714*. En efecto, el solo hecho de que el autor se encuentra
infectado del SIDA por ejemplo, no es suficiente, pues puede que la enferme
dad no haya llegado de maduración, que sea susceptible de contagio, por lo
que será una tentativa inidónea y por ende no punible, debiéndose enfatizar
que no es un delito de resultado, en tanto sólo basta la real puesta en peligro
del bien objeto de tutela penal.
Pero, ¿Qué sucede si finalmente sobreviene la muerte de la víctima
producto del delito sexual?, ante tales casos, se configura un concurso de
delitos, con lesiones graves o homicidio (doloso o culposo), el culposo, no
entraría en concurso con la agravante sino con el tipo base. Sin embargo,
la duda surge a la hora de aplicar el ne bis in ídem, cuando acaecidos los
resultados de muerte o lesiones, se plantee la agravación o no de la agresión
sexual, pues parece que la punición del homicidio o de las lesiones deberían
(712) Así, Cancjo Meuá, M.; Conducta de la víctima y responsabilidadjurídico-penai del autor,
c it, ps. 411*412.
(713) Así, S alinas S iccha , R.; Delitos de acceso cam al sexual, cit., p. 107.
(714) D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 564.
absorber esta agravante*7157

*, sería un concurso aparente de normas, lo cual
6
1
no juzgamos correcto, pues, existe una lesión a la libertad sexual y simul
táneamente a la vida de la persona; situación distinta acontece, en el caso
de lesiones con homicidio, donde el primero es consumido en el segundo.
La problemática surgiría cuando la muerte se produce posteriormente a la
conclusión del proceso penal, esto es, cuando la sentencia ha adquirido la
calidad de cosa juzgada, sentencia que ante una prognosis de muerte de la
víctima, tendría que pronunciarse judicialmente por un concurso de delitos:
-por la agravante con una tentativa de homicidio doloso, no se puede hacer
culpable a una persona, de un résultado que aún no se ha producido en el
mundo exterior.
9. MODIFICACIÓN EFECTUADA POR LA LEY N° 28704
Son en realidad dos las modificaciones producidas, una referida al

marco pena! imposible, y otro en la determinación normativa de las cir
cunstancias agravantes. Entonces, el tipo base no es modificado en sus
elementos componedores de tipicidad, los cuales fueron modificados de
forma significativa con la Ley N° 28251 de 08/06/04, sino en la norma de
sanción (pena). El marco penal es modificado de una pena no menor de
cuatro ni mayo de ocho años a, una pena no menor de seis ni mayor de
ocho años. La intención es ciara, intensificar la respuesta punitiva, a fin
de ejercer una mayor intimidación hacia los infractores potenciales de la
norma y, de conferir al juzgador mayores elementos de prognosis para
adoptar la medida de detención preventiva -com o cautela de naturaleza
p e rs o n a l*^ . En efecto, se establece una mayor dureza punitiva, que no
sólo se manifiesta en el campo estricto del Derecho penal material, sino en
el ámbito del proceso penal. Sin embargo, para ser sinceros, estos efectos
punitivistas, que llevan al derecho penal a la príma ratio, sólo podrán tener
efectos positivos al momento de la sanción, quiere decir, cuando ei pre
sunto autor es sometido a una persecución penal efectiva. Esto es así, en
ía medida que el ejercicio de la prevención general negativa o disuasoria,
tiene efectos nulos ante posibles autores que han perdido cualquier tipo
de enlace comunicativo con la norma; una mayor pena no los inhibe en su
motivación anti-normativa. Un delincuente de esta naturaleza, al momento
de dar rienda suelta a sus bajos instintos, lo que menos piensa es en la
posible sanción que puede alcanzarle. A la justa, si en algo piensa, es en
dejar las menores huellas o evidencias (indicios) de su accionar delictivo, a
fin de no ser capturado y puesto a disposición de la justicia. Más aún, como
el legislador reprime con mayor pena una violación sexual que un delito de
(715) Rodríguez Ramos, L.; L o s delitos contra la Libertad Sexual, cit., p. 166.
(716) Así, eí artículo 135°det C P P d e 1991; concordante con el artículo 268° del NCPP.
asesinato(717)7, éstos agentes no tendrán ningún reparos de elim inar a su

8
1
víctim a y, así desaparece de escena el principal testigo de este execrable
hechot7l8). Todo lo cual redunda en impunidad y en un desgaste nominal
del derecho punitivo.
En el ámbito doctrinario, ya mucho se ha escrito sobre la teoría eco
nómica del derecho, sobre el delincuente racional, quien somete a una ope
ración costo-beneficio su decisión, delictiva o mejor, dicho el proceso for-
mador de la voluntad criminal. Claro está, que por lo general, esta clase de
delincuentes, no gozan de un intelectivo racional a fin de evaluar los pro y
contra de su conducta antijurídica, .son personas que han perdido cualquier
tipo de introspección autónoma, sin que ello desencadene una situación de
inimputabilidad.
Incorpora el inciso 5: “SÍ el autor es docente o auxiliar de educación del cen

tro educativo donde estudia la victim ad
Un sector importante de la doctrina, ha sido unánime al cuestionar el

estilo casuístico de! legislador, al momento de determinar normativamente
las modalidades típicas, pues, en vez de cerrar espacios de impunidad lo
que genera es una confusión en el juzgador al momento de determinar el
supuesto aplicable a! caso concreto. En efecto, el principio de legalidad ma
terial, exige la sanción de normas claras, ciertas, exactas y precisas en su
modulación típica. Empero, en delitos como ios sexuales, es justificado la
incorporación de ciertas agravantes, a fin de graduar el nivel del injusto y la
culpabilidad del autor. El legislador sanciona las normas penales, acogiendo
las propuestas de grupos de presión hegemónicos.
En este caso, parece que el hecho de haber producido violaciones
en el ámbito escolar, ha originado la decisión de legislar literalmente este
supuesto típico. A fin de dar nuestra opinión, nos debemos rem itir al inciso
2) del articulado en análisis, el cual reza de la siguiente manera: “ Si para la
ejecución def delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le
de particular autoridad sobre la víctima (".../'.Entonces, ¿Qué es lo que se
pretende sancionar con una mayor pena? De hecho, el abuso del autor de
una posición ventajosa o de dominio sobre la víctima, la cual es utilizada
positivamente por el agente para perpetrar el delito en cuestión. Es el preva
limiento que fundamenta una mayor culpabilidad del autor. Por consiguiente,
nos preguntamos ¿La posición de docente de educación en una escuela,
(717) Confrontar ai respecto, las normas de sanción de los artículos 106°, 107° y 108°.
(718) Al respecto ver mi artículo “La pena de muerte. Expresión acabada de todo un proceso
de degradación del sistema penar. En: Actualidad Jurídica, Tomo 144 - noviembre,
2005, Gaceta Jurídica, Lima, cit, ps. 265-272.
otorga una determinada posición y cierta autoridad sobre la víctima?. Claro

que sí, en la relación profesor-alumno está presente una relación de confian
za y de autoridad que es (atente, es una relación de carácter institucional que
le confiere al maestro una especial posición frente a su alumnado, que en
este caso es aprovechado por el docente de para la perpetración de un delito
contra la libertad e ¡ntangibilidad sexual.
En este orden de ideas, la incorporación de esta circunstancia agra
vante era en realidad innecesaria y, provocando únicamente ámbitos oscu
ros de interpretación normativa.
10. ANÁLISIS A LA LEY N° 30076
La modificación acaecida en el artículo 173° {in finé), producto de la

sanción de la Ley N° 30076, primera reflexión que nos evoca, es que por fin
el legislador, asumió una postura (político criminal) raciona! del estado de
las cosas, y despenalizó las relaciones sexuales consentidas, con personas
mayores de catorce años de edad y menores de dieciocho, derogando el
inciso 3) del artículo 173°; lógicamente, la tendencia jurisprudencial de la
Corte Suprema, planteada en los Acuerdos Plenarios, donde se ponía a la
luz, io asistemático que resultaba, la penalización de tal comportamiento,
y de forma ya contundente, la declaratoria de Inconstitucionalidad del inci
so 3) del artículo 173° por parte del TC (EXP. N° 00008-2012-PI/TC), no le
dio más opción que expulsar de la redacción normativa, dicha trasnochada
acriminación, que lo único que provocó, fue de persecuciones y sanciones
penales absurdas y trasnochadas, atiborrando los Tribunales de justicia, de
causas que no merecían ser encauzadas en la vía penal, por carecer de una
verdadera materialidad sustantiva (de un injusto penal cualificado)', donde la
penalización se sostenía en criterios meta-jurídicos, ajenos a los que debe
guiar la política criminal en un Estado Social y Democrático de Derecho.
Segundo, que la cesura de la valoración política criminal, sólo es posi
ble a través de razón inspiradora de los principios legitimadores de un Dere
cho penal democrático; la teleología y ética que debe resguardar las normas
penales, únicamente se puede cautelar con los filtros que dichas guías recto
ras, ejercen en la decisión definidora de la reforma normativa. La dogmática
jurtdico-penal, por tanto, asume una labor de primera línea en la actualidad,
aparejada a la valiosa misión de la jurisprudencia, que de cierta forma han
influenciado en esta decisión del legislador; que si bien la norma -citada^ ya
había sido declarada como «inconstitucional», esto no era óbice para que
el Parlamento procediera a su total expulsión, pues su vigente literalidad,
podría traer a algunos operadores, a su aplicación, aún a costa de su irreve
rente y abusiva invocación, sabedores de ia cultura positivista que aún pende
en la mente de no pocos magistrados. De manera, que saludamos esta de
cisión legislativa y, que quede como ejemplo y antecedente a la vez, que el
Derecho penal no es un instrumento que puede ser empleado para catalizar

y aplacar las demandas penalizadoras de ciertos sectores de la sociedad,
cuando éstas no vienen respaldas, por criterios materiales de iesividad; no
constituye una herramienta para sofocar coyunturas de especial conmoción
pública y así complacer a las tribunas de la opinión pública y a los medios
de comunicación social. El Derecho penal ocupa una misión más modesta y
humilde, no es el resorte encaminado a aplacar las ansias de venganza de la
sociedad o la panacea orientada a recoger las demandas reivindicativas de
algunos sectores representativos de la sociedad peruana, tampoco el acogi
miento a dogmas, exclusivamente cultivados en programas religiosos, sólo
ha de perfilar su necesaria intervención, a la protección preventiva de bienes
jurídicos.
En palabras de P ietro Sanchis, la ley penal no puede ser un manifiesto
electoral para la satisfacción de expectativas sociales más o menos funda
das de «paz y orden», cuando no para aplacar su sed de venganza, ni un
reclamo para guiar la opinión pública apelando a ios resortes más emociona
les, ni, en fin, un remedio simbólico o propagandístico para exorcizar males
sociales que tienen origen en la pobreza, en la marginación o en la falta de
cultura y que sencillamente no pueden ser tratados con la pena(719).
Siendo así, la mesura de la política criminal, importa subrayar, que la
misión del Derecho penal en un orden democrático de derecho, es más mo
desta, como algunos piensan; no sirve para reforzar la moralidad de un pue
blo, ni constituye un acicate de ejemplificación, ante ciertos dogmas que aún
acuñan algunos sectores de la sociedad, tampoco es el medio idóneo para la
conservación del régimen gubernamental. Su estricta labor es la protección
de bienes jurídicos, siempre que se cumpla con los principios de «ofensivi-
dad» y de «ultima ratio»; lo contrario supone su deslegitimación, como me
dio de control social encaminado a sofocar los focos de mayor conflictividad
social. La legitimidad de la violencia institucionalizada -que significa la pena-,
no tiene que ver sólo, con un aspecto procedimental, de cómo se sanciona
la ley penal en un orden democráticas de derecho, ello sólo es una validez
formal; la validez material, toma lugar, cuando el legislador, al momento de
optar por la acriminación de una conducta humana, sujeta la valoración a la
necesaria ofensividad que aquélla encierra para un bien jurídico -penalmente
tutelado- y cuando el resto de parcelas del orden jurídico, se muestran inefi
caces en la contención y prevención de tai comportamiento.
En el caso del último párrafo, si es que se ha derogado el inciso 3), ya
no puede hacerse mención de aquél -en su redacción normativa-, por lo que
la pena de cadena perpetua sólo resulta aplicable en el caso del inciso 2).
(719) P ietro S anchis , L.; Garantismo y Derecho Penal, cit., p. 113.

11. NUEVAS AGRAVANTES - LEY N° 30838

Si es cometido por pastor, sacerdote o líder de una organización re
ligiosa o espiritual que tenga particular ascendencia sobre ia victima; una
sociedad basada en el pluralismo religioso, ideológico y cultura!, expresa la
existencia y vigencia de toda una variedad de dogmas, basados y sostenidos
en las creencias espirituales de las personas, que han de ser respetadas por
las autoridades y por todos los ciudadanos. Estos dogmas y convicciones
espirituales, son cultivados en determinadas organizaciones religiosas, cuya
estructura es también jerárquica y piramidal, constituyendo sus líderes, pas
tores o sacerdotes, quienes asumen la conducción espiritual de los devotos
feligreses, quienes dan lectura de los dogmas religiosos a seguir por todos
sus miembros. Estos sacerdotes, curas o pastores, que se ejercen estas
predicas religiosas en la cantidad de iglesias católicas, adventistas, evange
listas, etc., se han visto envueltos en graves escándalos de abusos y ultrajes
a menores de edad -hombres y mujeres- que han indignado a la ciudadanía,
poniendo en tela de juicio las propias estructuras intemas de la iglesia cató
lica, cuyas más altas investiduras ecleciásticas, se habrían hecho de la vista
gorda, esto es, no habrían contribuido al esclarecimiento de dichos alarman
tes acontecimientos. Es de conocimiento público, que el Ministerio Público
peruano, investiga al fundador de! SODALICIO y a otros siete integrantes
de la organización por la presunta comisión de los delitos de secuestro, le
siones graves, abusos sexuales y lavado de activos. Un informe sobre este
espinoso caso, elaborado por expertos extranjeros concluyó que al menos
36 personas, 19 de ellas menores, fueron presuntamente víctimas de abu
sos sexuales entre 1975 y 2002, por parte de sus líderes, entre ellos Figari.
¿Cuál es el fundamento en esta hipótesis de agravación, de mayor reproche
de culpabilidad? el arraigo, la ascendencia que tienen estos líderes religio
sos con sus más fieles devotos, así aprovechan esa relación de confianza
para tener actos sexuales no consentidos. Acá, podemos postular, que estos
agentes estarían incursos en la modalidad típica de aprovechamiento de un
entorno de coacción, cuyo mayor desvalor radica en el aprovechamiento,
de quien en vez de proteger a sus feligreses, lo que hace es tener acceso
camal con ellos, sabiendo que en una situación normal, no obtendría dicho
consentimiento.
Si el agente tiene cargo directivo, es docente, auxiliar o personal
adm inistrativo en el centro educativo donde estudia la víctima; reformas
político criminales -como las de examen-, tienden a ensanchar el ámbito de
protección de ia norma, sea incluyendo nuevas hipótesis de agravación o
incorporando otros supuestos a los ya contemplados. Así advertimos, en el
inc. 5), que aparte de la condición de autor de docente o auxiliar de educa
ción, se agrega de la de un «cargo directivo», sería el director, gerente u
administrador del centro educativo, aquel que tomas decisiones importantes
en la marcha educativa del colegio y en la estructura organizacional que
la soporta. Por su parte, «personal administrativo», son todos aquellos que

desempeñan tareas no propiamente educativas, sino tareas que se ciñen
al funcionamiento de la entidad escolar, labores coadyuvantes a la gestión,
administración y seguridad del colegio.
Si mantiene una relación proveniente de un contrato de locación de
servicios, o de una relación laboral con la víctima, o si esta le presta ser
vicios como trabajador del hogar. Este inciso no hace más que afianzar
la sobre acriminación de aquellas afectaciones a la libertad sexual, que
se realizan en un contexto de subordinación, de poder del autor frente a
su víctim a. Se acoge de forma específica el contrato de locación de servi
cios, que debe relacionar al autor con su víctima; por el contrato de loca
ción de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente,
a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado,
a cambio de una retribución. Se supone que no hay dependencia, horario
y sobre todo subordinación. Conforme al artículo 2° de la Ley N° 27986,
son trabajadores a! servicio def hogar los que efectúan labores de aseo,
cocina, ¡avado, asistencia, cuidado de niños y demás propias de la conser
vación de una residencia o casa-habitación y del desenvolvimiento de la
vida de un hogar, que no importen lucro o negocio para el empleador o sus
familiares. Desde el componente subjetivo, el plano cognoscitivo del dolo
debe de abarcar ambas condiciones laborales, si el autor yerra sobre eso,
dependiendo de qué tan fácil o imposible era superarlo, determina si se le
incrimina por la agravante o por el tipo base.S
i
Si el agente, a sabiendas, comete la violación sexual en presencia de
cualquier niña, niño o adolescente. En esta hipótesis del injusto de violación
sexual, se pone el acento en dos factores, lo primero en la afectación a la in
tegridad sexual del sujeto pasivo del mismo y, lo segundo, en las circunstan
cias particulares en que se desarrolla y ejecuta un acto de extrema violencia
en el seno familiar, considerando que la misma está compuesta por varios
miembros, padre, madre e hijos, por lo que el delito de acceso carnal sexual,
que tendrá generalmente a la madre como víctima, puede a su vez incidir
en una afectación psicológica de! niño, niña o adolescente, esto es, los hijos
de la pareja criminal. La sistemática violencia que es víctima la esposa por
parte de su marido (o concubino), muchas veces toma lugar en presencia de
ios hijos, de seres indefensos, vulnerables, muy susceptibles de verse seria
mente afectados portal situación, quienes prácticamente se ven obligados a
asistir a dicho evento delictivo, de ser testigo de un acto de extrema violencia
sobre su madre, lo que evidentemente le genera secuelas negativas en su
desarrollo personal, traumas que se van incubando en la esfera emotiva y
psicológica. Bajo tal hipótesis, el agente se ve incurso en un concurso ideal
de delitos, por un lado la perpetración del delito de violación sexual -segura
mente teniendo como víctima a la madre- y, el otro delito, las lesiones graves,
teniendo a los hijos como sujetos pasivos(720). En éstos últimos, la lesión

es de naturaleza «psicológica»; se dice que las lesiones psíquicas más fre
cuentes son los cuadros mixtos ansioso-depresivos, el trastorno por estrés
postraumático (TEPT), el trastorno por estrés agudo, el trastorno adaptativo
mixto, y la desestabilización de los trastornos de personalidad de base(721)7
.
2
El daño se refiere, por un lado, a las lesiones psíquicas agudas producidas
por un delito violento que, en algunos casos, pueden remitir con el paso del
tiempo, el apoyo social o un tratamiento psicológico adecuado; y, por otro,
a las secuelas emocionales que persisten en la persona de forma crónica
como consecuencia del daño sufrido y que interfieren negativamente en su
vida cotidiana^22*.
Si la víctima se encuentra en estado de gestación. Mujeres en estado
de «gravidez», serán todas aquellas féminas que se encuentran en estado
de gestación, una vez que el óvulo fecundado se ha implantando en la pared
uterina de la mujer. El estado de gestación importa todo un proceso que cul
mina antes de los nueve meses, con la expulsión del nasciturus del cuerpo
de su madre, sea de forma inducida y/o natural; siendo que recién a partir
del tercer mes, -cuando ya se está ante un feto-, que adquiere visibilidad la
barriga de la gestante, antes de ello es muy difícil de advertir tal situación fi
siológica. Cuestión que incide en la aplicación de esta circunstancia de agra
vación; en el sentido, de que e! agente debe saber que la mujer, -a la cual
está ultrajando sexualmente-, se encuentra en estado de gravidez, según el
componente cognitivo del dolo.
Si la víctima es mujer y es agraviada por su condición de tal en cual
quiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B. Este
tipo penal denominado «feminicidio», tiene como contextos: la violencia fa
miliar, coacción, hostigamiento o acoso sexual, esto da lugar a un delito que
se acomete fuera del ámbito familiar, donde el autor manifiesta una reacción
violenta en el marco de un acto típico de hostigamiento o acoso sexual, v. gr,
del jefe a su secretaria, etc.; abuso de poder, confianza o de cualquier otra
posición o relación que le confiera autoridad al agente. Con esta cláusula se
extiende a una mayor variedad de posibilidades, en que se produce el ultraje
sexual a la víctima, siempre que medie esa relación de poder, de ventaja del
agente frente al sujeto pasivo.
Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol
en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de
(720) Artículo 121° inc. 4} e inciso 7) det articulo 121o- B.

(721) Esbec, E./ Gómez-Jarabo, G.; P s ic o lo g ía fo re n se y tra ta m ie n to ju ríd ic o -le g a l d e la d is
ca p a cid a d . Cap. 3, Madrid, EDISOFER.
(722) Enrique Echeburúa, Paz de Corral, Pedro Javier Amor; E v a lu a ció n d e l daño p s ic o ló g ic o
en ta s víctim a s de d e lito s vio le n to s. PSICOTHEMA, 2002, Vo!. 14, cit., p. 1.
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas que

pudiera alterar su conciencia.” Se diría, en principio, que cuando el agente se
encuentra gravemente afectado en su psique, por sustancias psicotrópicas
alcohol (estado de ebriedad), estaría inmerso en la eximente de responsabi
lidad penal de «grave alteración de la consciencia», por lo que su conducta
quedaría impune, sin defecto de poder aplicársele una medida de seguridad.
Se matiza la idea, en tanto la vigencia doctrina de ya larga data, de la actío
libera in causa, importa que Ia valoración del juicio de reproche de culpabh
lidad tome lugar un momento anterior a la comisión del hecho punible, en
cuanto el agente se coloco consciente y/o conscientemente en un estado
de inimputabilidad, por lo que el acto penalmente antijurídico, atribuible a su
esfera de organización personal si resulta punible.
VIOLACIÓN PRESUNTIVA
Este delito se encuentraprevisto en el articulo 17V del Código Penal, en los
términos siguientes:
A rtículo 171.- “E l que tiene acceso camal con una persona por via vaginal,
anal o bucal, o realiza cualquier otro cuto análogo con la introducción de un objeto
oparte del cuerpopor alguna de las dosprimeras vías, después de haberla puesto en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años’*72®.
1. A MODO DE APROXIMACIÓN
El común denominador de las conductas delictivas en el Capítulo IX

del Título IV del C.P. es el bien jurídico tutelado, esto es, la capacidad de
autodeterminación sexual, conforme al baremo de un individuo libre y res
ponsable; el libre desarrollo de la esfera sexual con respecto a terceros. La li
bertad es el prisma fundamental, que entronca la legitimidad del bien jurídico.
De tal forma, que la punición de este tipo de conductas está condicionada a
la ausencia total de consentimiento de la víctima; basta pues, que se advierta
una relación sexual consentida, para que el comportamiento sea sustraído
del ámbito de relevancia jurídico-penal.
Como se desprendía del artículo 170° (tipo base), la acción medular
de dicha conducción típica, se basa esenciatmente en los medios por los
cuales se vale el autor para quebrantar la libertad sexual de su víctima, el
ejercicio intenso de una agresión suficiente y/o la amenaza de mal inminen
te, que anula las capacidades de defensa del sujeto activo. Es sin duda una7 3
2
(723) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 30838, publicada el 04 agosto

2018.
violación sexual violenta, la más cruda y burda a la vez de vulnerar el bien

jurídico. Empero, no siempre el delito de violación sexual será configurado
de dicha manera; es que el autor puede barajar una serie de posibilidades a
fin de facilitar la perpetración de su designio criminal, sin necesidad de ejer
cer algún tipo de violencia. Existen pues, una serie de substancias, fárma
cos, drogas, alcohol, barbitúricos, etc.; que pueden provocar en la víctima
un estado de inconsciencia, un estado del psiquismo que de cierta forma
anula su voluntad y su capacidad de resistencia. Dicho en otras palabras;
en la violación presunta, el agente se vale de medios tóxicos, minerales y
artificiales, cuyos efectos son de generar un estado de inconsciencia en la
víctima, se obnubila el intelecto, por lo tanto, ésta no puede comprender en
dichos momentos la naturaleza de ios actos en los cuales involuntariamen
te se encuentra involucrada. Se dice que es una violación presunta, pues
si la víctima hubiese estado en plenitud de sus capacidades psico-motrices
no hubiera consentido el acto, por eso mismo, el autor, decide colocarla en
dicho estado, a fin de materializar su conducta criminal.
En palabras de C astillo A lva, el autor de manera artificiosa, hábil y
sofisticada disminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del
sujeto pasivo que ponga en riesgo su integridad física (o incluso su vida),
evitando el empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente
demuestra una conducta criminal más refinada, meticulosa, calculadora y
fría que quien se decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en
todo momento, con su proceder, la impunidad*7*4*.
Si el estado de inconsciencia fue buscado intencionalmente por la pro
pia víctima en el marco de su propio ámbito de organización a fin de ejecu
tar el acto sexual (acceso camal), en dicho estado con la otra parte, no se
adecuará a los alcances normativos del artículo 171° del C.P, por lo que será
muy importante identificar el contexto en el cual se desarrollan este tipo de
eventos delictivos, a fin de calificar la tipicidad penal; en la medida que puede
trata de relaciones sexuales que se realizan de forma cotidiana, bajo un esta
do de inconsciencia. Bajo dicho supuesto, se le encuentra vedado ai Estado,
entrometerse en actuaciones libres y responsables.
Si bien se sostuvo que la conducta prevista en la articulación revela
una mayor peligrosidad en relación con la figura in examine, no siempre será
así, pues la injerencia de ciertas substancias químicas, puede desencadenar
lesiones y hasta la muerte de la víctima. De ahí que el legislador haya fijado
una pena más severa en relación a la figura del tipo base; de todos modos
se advierte una diferencia penológica que no se condice con los principios de
lesividad, proporcionalidad y culpabilidad.7
4
2
(72 4 ) C astillo A lva, J.L.; T ra ta d o d e lo s d e lito s c o n tra la lib e rta d e in d e m n id a d se xu a l, c it,

p. 162.
Por otro lado, según la lectura que podemos desprender de la estruc

turación típica, el injusto puede ser también cometido, cuando el autor coloca
a la víctim a en un estado de imposibilidad de resistencia, es decir, en este
caso, e l sujeto pasivo es consciente, pero parte de su anatomía están sujetas
de cierta forma, que le impiden actuar libremente y así poder ejercer actos de
defensa. Si la imposibilidad de resistir obedece a una amenaza grave desple
gada por el sujeto activo, en cuanto la amenaza de matarla con un arma de
fuego, no se dará la figura en comento, sino la hipótesis delictiva contenida
en el artículo 170°.
La doctrina tradicional ha considerado la violación de persona incons
ciente o incapaz de resistir, como supuestos en los que la violencia-resisten
cia se presume jure et de jure, por lo que se ha dado por denominar violacio
nes presuntas, en el sentido de que no admite prueba en contrario.
Se parte de la consideración de que dada la especial situación psicofí-
sica en que se encuentra la víctima, ésta no es capaz de otorgar un consenti
miento válido, o de oponer resistencia a pesar de disentir expresamente (inca
pacidad de resistir) al ilícito yacimiento sexual, siendo esa falta de condiciones
cubierta por la ley a través de una presunción absoluta: si en ningún caso hubo
consentimiento, es colegióle que hubo negativa y resistencia presunta.
Consideramos que es necesario replantear esta concepción en nues
tro medio. Pensamos que esta equívoca denominación (violación presunta)
entraña, como anota U r e , una sofisticada argumentación: si las víctimas son
incapaces de consentir: disintieron, y si el abuso se cometió con su disenso,
fue violento, y como tal debe ser castigado (velle non potuit, ergo noluit){725).
El Derecho Penal no puede establecer presunciones absolutas -com o suce
de en el Derecho privado- a favor de la responsabilidad penal del inculpado,
porque presupone invertir la carga de la prueba, contrariando de este modo
el Principio de Presunción de Inocencia prevista en el artículo 2o inciso 24
pgf. “e” de la Constitución Política de 1,993.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin interesar la opción
sexual, actos heterosexuales y homosexuales, como se dijo en el artículo 7
5
2
(725) U re Ernesto: L os d e lito s d e vio la ció n y e stu p ro ; p. 30.

La técnica legislativa que se hubiera seguido, en todo caso, es la que presenta el Códi
go brasileño (art. 224) que dice:
“Se presume la violencia, si la victima:
a. no es mayor de catorce años;
b. es alternada o débil menta!, y el agente conocía esta circunstancia;
c. no pudo por cualquier otra causa ofrecer resistencia”.
anterior. No podría serlo una mujer, porque al estar el hombre en estado de

inconsciencia e incapacidad de resistir, no estaría en capacidad física plena
de realizar el acto sexual u otro análogo*726*; de recibo que este comentario
importa un cambio brusco luego de la modificatoria producida por la Ley N°
28251 en estos injustos, pero de todas maneras es posible, que a pesar del
estado de inconsciencia del hombre (sueño), la injerencia de una determi
nada sustancia puede provocar la erección del miembro viril, por lo que sin
lugar a dudas, puede realizarse el acceso camal sexual, tanto con respecto
a una mujer como a un hombre como sujetos activos del delito. Más aún,
puede ser que la mujer sea sujeto activo, cuando introduce en las cavidades
anal y vaginal de una mujer, partes del cuerpo u objetos sustitutos del pene,
así como en la cavidad anal de un hombre, partes deí cuerpo u objetos sus
titutos; de tal forma, que puede darse la violación convencional así como la
violación inversa. Por otro lado, puede existir un sujeto activo que dirija su
conducta a colocar en estado de inconsciencia a la víctima, y sea otro sujeto
el que la acceda carnalmente, lo que en otras palabras importa una coauto-
ría.
2,2. Sujeto pasivo

Puede serlo cualquier persona, tanto el hombre como la mujer mayor
de catorce años, al margen de la modificación producida al artículo 173° vía la
Ley N° 28704. De común idea con lo anotado en el artículo 170°, sujeto pasivo
puede serlo la prostituta (también hombre), así como la esposa y/o concubina.
De acuerdo a lo aseverado, lo que se protege en estos injustos es la libertad
sexual no la honestidad sexual, en cuanto reputación social de un determinado
estatus. Un Estado Constitucional de Derecho promueve el principio de igual
dad y la defensa irrestricta de los derechos fundaméntales, por lo que ninguna
persona, al margen de sus creencias, ideologías, razas o preferencias sexua
les, puede ser sustraída del ámbito de protección de la norma.
Las normas jurídico-penales deben estar desprovistas de conteni
dos erizantes y moralistas, a fin de impedir la generación de consecuencias
irrazonables y arbitrarias. Así, también el matrimonio y el concubinato son
instituciones de raigambre en nuestra sociedad, a partir de las cuales dos
personas se unen para la consecución de fines valiosos, y el principal motor
que guía dicha relación es que sus actuaciones se realicen en un ámbito de
plena libertad; por lo que el débito conyugal no le da derecho al marido ni a la
esposa, a yacer sexualmente con su par en contra de su voluntad; ora des
plegando una violencia física significativa y/o amenaza grave ora colocán
dola en un estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir. Empero,
la suministración de sustancias para lograr dicho estado psico-motriz, debe
(726) De la misma opinión es Villa S te/w, ob.cit; p. 184.

haber sido eí medio para lograr el acceso carnal sexual, y no la forma normal
de cómo se practican los actos sexuales en el marco de la vida marital, así
también ciertas formas de realizar el acto sexual, que se dan con pleno con
sentimiento, a fin de generar una mayor excitación y/o placer sexual.
2.2.1. Provocando un estado de inconsciencia que impide a la

víctima valorar ia naturaleza del acto que le práctica el
agente
Constituyen casos de inconsciencia todos aquellos estados individuales,
permanentes o transitorios que sin constituir enfermedad total o parcial de la
mente, suprimen en todo o en parte muy notable a la persona la capacidad de
comprender o querer*727). Sin embargo, no es cualquier perturbación de la con
ciencia la que debe sufrir la víctima, sino aquella que es idónea y susceptible de
equipararse a la violencia física*728*. No hay en este caso, posibilidad alguna por
parte de la víctima de poner resistencia al acto sexual, porque su capacidad de
elección sobre la conducta que debe seguir se encuentra anulada.
El sujeto pasivo se encuentra privado de sentido cuando presenta un
estado de inconsciencia, es decir, cuando padece de la pérdida absoluta de
la conciencia o de una perturbación profunda de la misma, que lo desconecte
de la realidad del mundo exterior, impidiéndole la comprensión del acto*729*.
Los medios utilizados por el agente para colocar a la víctima en di
cho estado son múltiples. Dentro de ellas podemos comprender las bebidas
alcohólicas, el sueño*730*, los narcóticos, afrodisiacos, pastillas somníferas,
anestesia del facultativo, etc. No puede darse un catálogo cerrado de medios
para lograr el estado perseguido, pues hoy en día se cuenta con innume
rables elementos para poder generar un estado de inconsciencia; ya en el
marco del proceso penal, el Juez deberá dar por acreditado lo siguiente: que
el organismo de la víctima fue afectado por una determinada sustancia, que
ella era apta para producir un estado de inconsciencia, y que al momento del
acceso carnal ia víctima precisamente estaba afectada por dicha sustancia y
no por otra clase de elemento.
La valoración de los medios provocadores del estado de inconsciencia
debe realizarse, sobre todo, tratándose de bebidas alcohólicas, teniendo en
cuenta la voluntad de la víctima al ingerirlas, y su idoneidad para producir el
estado psíquico desventajoso . En la fundamentación de la tipicidad, la juris
(727) Manziw, ps. 37-39.

(728) M artínez Z uñiga ; p. 289.
(729) E strella , O.A.; D e ¡os d e lito s se xu a le s, cit., p. 52; D onna, E.A.; D e re ch o P e n a l. P a rte
E s p e c ia l, c it, p. 508.
(730) Así, S oler , S.; D e re ch o p e n a l a rg e n tin o , T. Ul, cit., p. 347.

prudencia suele evaluar exigentemente el grado de indefensión de la víctima,

es decir, la efectiva inconsciencia o imposibilidad de resistir. Sin embargo, se
observa en algunos casos que se pretende establecer determinados com
portamientos precedentes de la víctima como fundamento de atenuación de
la pena, sin una argumentación dogmática suficiente^7311. Es decir, el grado
de inconsciencia -para determinar la tipicidad de la conducta debe de ser la
suficiente para la colocar a la víctima en un estado de indefensión y no como
fundamento para atenuar la pena.
Ahora bien, punto de relevancia es que los medios por los cuales el
agente se vale para la realización típica, tienen que haberse materializado
antes de haberse producido el acceso carnal sexual, es decir, si después de
haber mantenido un acto sexual plenamente consentido, uno de ellos coloca
al otro en un estado de inconsciencia para desvalijarlo, sería un acto consti
tutivo de robo, mas no de violación presunta. El agente tiene necesariamente
que haber colocado en un estado de inconsciencia para neutralizar cualquier
posibilidad de defensa de la víctima, dicho así: para facilitar su designio cri
minal, esto es, el acceso carnal sexual. Si se verifica que tales circunstancias
fueron ocasionadas por el agente con posterioridad al acto o acceso carnal
sexual, el delito en hermenéutica jurídica no se configura17321.
Discutible parece ser la idoneidad de los afrodisiacos en la provo
cación de inconsciencia. Dos son los reparos básicos que se la hace: su
intensidad provocadora de un verdadero furor lúbrico que entregue a la
persona al acto sexual, y la difícil desprevención de ésta respecto a las
consecuencias de su ingestión. En todo caso la determinación de su idonei
dad constituye una cuestión de hecho discemible pericialmente^331, esto
es, de forma científica.
Las mismas dificultades se presentan en la hipnosis. Se requiere que
el acto sexual (acceso camal) se produzca en su periodo más prolundo, por
el estado de relajación muscular y pérdida de voluntad de la hipnotizada, y
siempre que ésta haya sido sometida a tratamiento continuo con el mismo
individuo, por lo que la posibilidad de conocer el riesgo es mayor.
En general, en ia apreciación de la idoneidad de los medios, el juzga
dor deberá de ser cuidadoso al valorarlos, no descartando las posibles simu
laciones de aquellas personas que con fines de venganza puedan apelar a
este recurso.7
2
1
3
(731) C aro C oria , D.; op. dt; p. 85.

(732) Salinas S iccha, R.; L o s d e lito s d e a cce so ca m a l se xu a l, dt., p. 130.
(733) Cfr. A renas ; p. 19; M artínez Z uñiga ; ps. 298 y ss. Uribe Cualia; p. 244; B arrera D omín
guez; p. 128; M oras M on ; p. 50.
2.2.2. Poniendo a la víctima en imposibilidad de resistir

A diferencia del anterior supuesto, aquí se requiere la colocación de
la víctima en una situación de desventaja física para oponer resistencia al
acto sexual. La víctima puede comprender y desvalorar el acto que el agente
pretende ejecutar sobre su cuerpo, empero se encuentra impedida de hecho
de expresar su,disentimiento con actos materiales.
La imposibilidad de resistir debe ser absoluta; no configura la hipóte
sis, en caso que la víctima pueda exteriorizar su voluntad co n tra ria re cual
quier manera, viéndose el agente impelido de usar una mínima violencia. Si
la víctima se encuentra atada, procede la subsunción dentro del supuesto
examinado, si el maniatamiento se verificará con anterioridad a la perpetra
ción del acto sexual y la víctima hubiera estado desprevenida respecto al
fin perseguido por el violador. Puede tratarse también de una parálisis física
que le impide oponer resistencia al agresor, (...) pese a no haber sufrido, en
sentido estricto, violencia ni intimidación a!guna(734).
En palabras de B r a m o n t - A r ia s T o r r e s y G a r c Ia C a n t iz a n o , por imposi
bilidad de resistir se entiende toda situación en la que se encuentra una per
sona incapacitada de ofrecer resistencia frente a la acción de otro sujeto. Lá
víctima sin embargo, conserva su capacidad de percepción y sus facultades
volitivas, pero las circunstancias materiales del hecho demuestran que se
halla privada de la facultad de actuar, por ejemplo si se ata a la víctima para
accedería carna!mente(735). Si la víctima, se encuentra en estado de imposi
bilidad de resistir, por padecer de una grave enfermedad sexual, la conducta
será reconducida a los alcances normativos del artículo 172° (in fine).
3. TIPO SUBJETIVO
Este delito es doloso. Se requiere el conocimiento y la voluntad pre
ordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para provocar en
la víctima, un estado de inconsciencia o de desventaja física que le impi
de resistir el acto sexual, sin necesidad de que la intención de acceder se-
xualmente este presente desde un inicio, es decir, desde las primera etapa
del iter criminís. El error en que pueda incurrir el agente en tomo al medio
empleado o a su idoneidad para provocar los estados aludidos, carecen de
relevancia jurídica, salvo respecto a sus consecuencias en el proceso ejecu
tivo del delito.
(734) Carmona Salgado, C.; Delitos contra ¡a libertad sexual, cit., p. 317.
(735) B ramont-A rias, L.A./C antizano, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
241.
Es preciso señalar, que este artículo tuvo una modificación importante

en el ámbito del tipo subjetivo del injusto. El tipo penal del artículo 171° del
C.P. (antes de la modificatoria efectuada por la Ley N° 28251), describía la
siguiente modalidad típica: "El que prédica el ado sexual u otro análogo con
una persona después de haberla puesto con ese objeto en estado de incon
ciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de
libertad..”. Del tipo penal se desprende lo siguiente: 1.-Colocar a la víctima
en un estado de inconciencia, a partir de la suministración de fármacos, dro
gas y otras substancias capaces de anular por completo las facultades psico-
motrices de la víctima; apuntándose en este extremo, que éste debe ser el
medio que el agente se vale para acceder al acto sexual, pues, sin su realiza
ción la víctima se hubiese negado. En el supuesto que ambos protagonistas
(víctima y agresor) se drogan o embriagan de forma conjunta y voluntaria y,
luego realizan el acto sexual, la conducta será en definitiva atípica. 2.-Que,
luego de colocada la víctima en estado de inconciencia o en imposibilidad de
resistir, el agente practique el acto sexual con aquella, para lo cual no puede
mediar violencia (sino se daría la modalidad básica del artículo 170°), y que
la víctima no sea consciente del acto; y, 3.-E1 tipo subjetivo del injusto, es de
cir, el dolo que no sólo debe cubrir la intencionalidad de tener el acto sexual
con una persona en estado de inconciencia, sino que el dolo criminal debe
comprender el objetivo de colocar a la víctima en este estado patológico, es
entonces, un plan criminal pre-concebido. Por consiguiente, el dolo debe es
tar presente en la psique del agente, desde antes que se pone en estado de
inconciencia a la víctima. De tal forma, que si el agente encuentra a la víctima
en ese estado, drogada o en estado de ebriedad no se habría configurado
este tipo penal, sino el previsto en el artículo 172° - Violación a persona en
incapacidad de resistencia.
La Ley N° 28251 a fin de cerrar espacios de impunidad, modificó el
tipo penal de la siguiente forma: “El que (...) después de haberla puesto en
estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir; será reprimido
En tal virtud, la descripción de los elementos objetivos del tipo, importa una
redefinición del tipo subjetivo del injusto, esto es, ya no se exige que el dolo
del agente esté presente con anterioridad al inicio del iter-criminis, sino que
bastará que la resolución crimina! del autor surja después de haber coloca
do a la victima en un estado de inconciencia; quiere decir, que no habiendo
tenido este propósito desde un primer momento, v. gr., hizo librar una gran
cantidad de licor a su acompañante, pero sólo con la intención de pasar un
buen rato, luego, ante el evidente estado de inocencia de la víctima, realiza el
acceso carnal. El grado de ebriedad que pueda presentar el autor, a! momen
to de decidir y cometer el acto sexual, puede servir como una circunstancia
atenuante (Art. 21 del C.P).
4. CONSUMACIÓN
La realización típica de esta figura delictiva, requiere de lo siguiente:
que el autor haya colocado en un estado de inconsciencia y/o im posibili
dad de resistir a la víctima, habiendo logrado dicho estado, logra accedería
carnalmente -aunque sea parcialmente-, sea con el miembro viril, en las
cavidades vaginal, anal o bucal, le ingresa otras partes del cuerpo (parcial),
en la dos primera vías u otros objetos en las vías antes mencionadas. No
es necesario que se produzca la eyaculación, menos la anidación. En todo
caso, nos remitimos a lo señalado en el artículo 170°, con respecto a este
apartado.
Luego, las formas de imperfecta ejecución son perfectamente ad
m isibles, en el sentido, de que el autor haya hecho injerir cierta dosis de
alcohol, fármacos u otro tipo de sustancia, a fin de colocarla en un estado
de inconsciencia, sin embargo la dosis no fue suficiente para lograr tal co
metido, o ante la presencia de custodios del orden, desiste de su designio
crim inal, pero importante a todo esto, es que se acredite que el factor final
del autor, era de acceder sexualmente a su víctima, y no despojarla de sus
pertenencias, como lo tienen acostumbrado hacer las denominadas “pepe-
ras” (robo). Algo curioso sucedería en este caso, pues puede que sean dos
personas distintas las que se encargan de ejecutar el hecho criminal en di
visión de tareas, uno de surtir la sustancia en la víctima y, otra de accedería
sexualmente, si la conexión subjetiva está latente en todo el iter criminis,
no hay problema para imputar la tentativa a ambos intervinientes, pero si
el segundo no tiene participación alguna en la colocación del estado de
inconsciencia, su conducta se reconduce a los alcances típicos del artículo
172° del C.P.
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
5.1. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión,

ciencia uoficio.
Esto quiere decir, que la perpetración del injusto es concreción de un
ámbito profesional u oficio determinado. En efecto, la posición de dominio
que le confiere cierta actividad profesional u técnica, les permite a ciertos
individuos detentar un nivel de confianza con otro, que en vez de ser apro
vechado de forma positiva, es utilizada para facilitar el designio delictivo, de
acceder sexualmente en la víctima, por las vías descritas en el tipo objeto
del tipo penal en cuestión. Sobre todo los facultativos, enfermeros, obstetras,
etc., que trabajan en el campo de la salud, proveen a sus pacientes de una
serie de fármacos y/o sustancias que pueden provocar un estado de incon
ciencia, de tal suerte que eliminan cualquier posibilidad de defensa, a fin
de dar tugar a la conducta prohibida normativamente. Fue presuntamente,
el caso del doctor (cirujano plástico) Max Á lvarez , quien habiendo colocado
a una paciente, la accede camalmente en una de las cavidades sexuales;
así como cualquier galeno, sirviéndose de su ámbito profesional, y realiza la
conducta descrita en el tipo penal.
Debe quedar claro, que no basta que el autor ostente la profesión,
ciencia u oficio, pues debe quedar acreditado finalmente, que la comisión del
injusto penal sea con prevalimiento del mismo; es precisamente el abuso de
la actividad lo que importa un mayor reproche de culpabilidad (imputación
individual), si no se da dicha relación en el marco del comportamiento típico,
la conducta deberá ser reconducida al tipo base.
6. PENA
Mediante la Ley N° 26293 del 14 de febrero de 1994 el marco penal

de este delito ha sido incrementado en no menor de cinco ni mayor de diez
años. La Ley N° 28704, sólo ha incidido en este tipo penal en el ámbito estric
tamente sancionatorio. Concretamente, el marco penal ha sido aumentado
de una pena menor de cinco ni mayor de diez años, a una pena no menor de
diez ni mayor de quince años. Igualmente, la circunstancia agravante (infrac
ción de deberes funcionales), ha sufrido igual suerte, pues, el marco penal se
ha modificado de una pena no menor de ocho ni mayor de doce años, a una
pena no menor de doce ni mayor a dieciocho años. Vale para estos efectos,
los comentarios realizados en el artículo anterior.
ACTO SEXUAL ABUSIVO

E l artículo 172adel Código Penal describe esta figura delictiva en los tér
minos siguientes, luego de la modificatoria efectuada por la Ley N ° 30838:
Artículo 172 - “E l que tiene acceso cam al con una persona por vía vaginal,
anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un
objeto oparte del cuerpo por alguna de las dosprimeras vías, conociendo que
está impedida de dar su libre consentimiento por sufrir de anomalía p sí
quica, grave alteración de la contienda, retardo mental o que se encuentra
en incapacidad de resistir, será reprimido conpena p riva tiva de libertad no
menor de veinte n i mayor de veintiséis años. ”^ 36^
1. GENERALIDADES
El legislador en el marco de las descripciones típicas, ha modulado la

estructuración de la conducta prohibida, conforme a las particulares condi-
(736) Artículo modificado por e! Artículo 1 de la Ley N° 30838, publicada el 04 agosto 2018
clones que presenta la víctima, conforme a la relación de poder que subyace

entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Sin duda, la libertad sexual es el ob
jeto a proteger penalmente, siempre y cuando la víctima tenga capacidad de
autodeterminación sexual, que tenga la posibilidad de comprender la natura
leza y alcance del acto que está cometiendo, dicho discernimiento toma en
consideración el legislador a efectos de dar por válido el consentimiento de
la víctim a, pues cuando se producido un vicio del consentimiento, cuando el
ofendido ha sido coaccionado, engañado, se configura un quebrantamiento
de la libertad sexual. En el caso anterior, la víctima, es una persona normal
-goza de discernimiento-, pero al colocarla en un estado de inconsciencia,
se produce una perturbación de sus elementales sentidos que le impiden
comprender el acto como tal, por lo que el legislador castiga con dureza di
cha modalidad típica.
No todas las personas gozan de una estabilidad psíquica y/o emocio
nal, pues algunos individuos padecen de ciertas enfermedades mentales,
que inciden notablemente en la percepción de la realidad; una realidad des
dibujada y distorsionada, que no les permite una rea! comprensión de su vida
en sociedad. Son individuos, entonces, que merecen una mayor protección
estatal, en cuanto revelan un estado de indefensión para con el resto de!
colectivo; dé tal manera, que el Derecho penal les concede una tutela en
el ámbito de su sexualidad, reprimiendo aquellas conductas que supongan
una afectación a su intangibilidad sexual. Aparece una víctima claramen
te disminuida ante las posibles agresiones sexuales que puedan sufrir en
manos de otro; en realidad al no exigirse la violencia y/o la amenaza grave
como formas de ejecución delictiva, el fundamento de la punición no es de
fácil justificación axiológica, pues no es el mismo caso de los menores, como
veremos más adelante.
2. BIENJURÍDICO
El bien jurídico tutelado en este delito es la indemnidad o intangibilidad
de los discapacitados mentalmente o de todos aquellos que se encuentran
en un estado de incapacidad de defensión, que por su especial condición
psico-física en encuentran en un estado de vulnerabilidad*737*. En suma, se
busca proteger de la manera más amplia posible la indemnidad sexual de las
personas que se hallan incursas en casos de inimputabilidad o en situación
nes semejantes a ella como la incapacidad de resistir y que en este último
caso no se puede predicar necesariamente que se encuentren privadas de
su libertad sexual al menos de modo total*738*.
(737) Así, C armona Salgado , C.; D e lito s co n tra la lib e rta d sexu al, c it, ps. 321-322.
(738) Castillo A lva, L.E.; Tratados d e lo s d e lito s c o n tra la lib e rta d ..., c it, p. 2Q4.
En este caso al igual, que los menores de catorce años, el legislador

ha estimado una negación del consentimiento, dicho así: el ordenamiento
jurídico les ha negado a ciertas personas, que presentan deficiencias y/o mi
nusvalías mentales, la capacidad de autodeterminarse sexualmente, es de
cir, estas personas no tienen la posibilidad de realizarse sexualmente, pues
si una expresa tipificación castiga a quien realiza un acto sexual con aquellos
-sin mediar violencia ni amenaza grave-, es porque a estas personas no le
reconoce el derecho de disponer de su esfera sexual ¿Esto es legítimo en
un Estado de Derecho?, es una cuestión que no es fácil de dilucidar; lo que
si podemos precisar de forma rayana en la seguridad, es que el fundamento
material del injusto penal no sólo puede reposar en la condición de vulnera
bilidad del sujeto pasivo, sino que su perpetración debe haberse realizado en
abuso de dicha condición de “inferioridad”.
El sexo hoy en día no puede ser comprendido como un tabú o un
pecado que debe ser castigado, por infringir ciertos preceptos morales y/o
religiosos, esa dimensión negativa sólo puede sostenerse cuando el con
sentimiento de la víctima ha sido quebrantado o cuando el desarrollo de la
sexualidad del menor ha sido perturbado por una invasión sexual violenta;
más si la dimensión positiva esta íntimamente ligada con el desarrollo y au-
torrealización de la personalidad humana, como manifestación más latente
de las relaciones entre los hombres, como máxima integración de dos perso
nas, por lo que negar a buenas y primeras dicha autorrealización, no importa
una sólida argumentación, en el sentido de que Eos enajenados deban ser
privados de dicho derecho esto es, a la “autodeterminación sexual”; de tal
forma, que a nuestra consideración el Derecho penal sólo puede intervenir
ante atentados en realidad graves, cuando la víctima está en una imposibili
dad absoluta de discernimiento, y sabiendo de esta condición, el agente se
aprovecha de ello para tener acceso camal sexual, pues puede que exista
un sentimiento de por medio, inclusive puede haber prole. Si esto es así, no
habría dificultad en aceptar que estas personas tengan relaciones sexuales,
ya que de lo contrarío se las estaría condenando a una especia de absten
ción sexual perpetua*7391. El legislador lamentablemente, no ha especificado
normativamente ello, a diferencia de ia legislación penal argentina, que en
el inc. e) del artículo 119°, señala lo siguiente: “Aprovechándose de que las
víctimas por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”;
por su parte, el artículo 181.2 del C.P. español, describe lo siguiente: “en
todo caso abusos sexuales no consentidos, los que se ejecuten sobre los
menores de doce años, sobre personas privadas de sentido o abusando de
su trastorno mental”.79
3
(739) D onna , EA ; D e re ch o P e n a l . Parte E sp e cia l, T. I, cit., p. 508; Ver al respecto, B erdugo

G ómez de la T orre, l.; A n o ta cio n e s a ia R e fo rm a d e i C ó dig o P e n a l de 1989. E n fe rm e d a d
m e n ta l y Libe rta d Sexual, c it, ps. 325 y ss.
El informe fina! del instituto ínteramericano de Derechos Humanos

- I.I.D.H. 1982-1986- recomienda sobre esta cuestión: “Cuidar tanto en la
acuñación de los tipos de abusos sexuales contra incapaces, como en su
interpretación jurisprudencial y en la elaboración doctrinaria, que la tutela
del incapaz no se convierta en una privación del derecho del mismo a la re
lacionarse afectiva y sexualmente”(740). Por consiguiente, una persona -p o r
ejemplo-, con síndrome de Down, que en la práctica puede laborar casi nor
malmente como cualquiera de nosotros, también debe tener el derecho de
autodeterminarse sexualmente, claro está sin mediar violencia y/o amenaza
grave, si ésta se da, la conducta deberá ser reprimida según los alcances del
tipo base.
3. TIPOOBJETIVO
3.1. Sujeto activo
En principio, puede ser cualquier persona viva, hombre y/o m ujer sin
interesar su opción sexual, es decir, puede tratarse tanto de un acto sexual
heterosexual como homosexual. Si el sujeto activo es menor de 18 años, es
un sujeto infractor de la norma penal, por lo que será procesado en la Justicia
de Familia y la sanción será una medida socio-educativa; si es también un
enajenado, al igual que la víctima, la sanción será una medida de seguridad y
no la pena. El hecho de que se trate de un sujeto inculpable, no lo enerva de
poder desautorizar la vigencia táctica de la norma, cuestión distinta es que
no pueda responder penalmente por dicha contravención.
3.2. Sujeto pasivo

Puede serlo tanto el hombre como la mujer, pero condición especial
es que se debe tratar de una persona que sufra de anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, retardo mental y/o que se encuentre en incapa
cidad de resistir; puede serlo una prostituta enajenada. Según lo previsto en
el inc. 3) del artículo 241° del Código Civil, constituye un impedimento abso
luto para contraer matrimonio, padecer de una enfermedad mental crónica,
aunque se tengan intervalos lúcidos, por lo que en principio las personas que
sufren de enfermedades mentales crónicas, no pueden casarse, entonces,
no pueden adquirir dicho estatus civil. Lo dicho es muy importante a efectos
de lim itar el ámbito de incidencia del tipo objetivo, en cuanto a la gravedad
de la enfermedad mental, pues tratándose de anomalías psíquicas que no
han adquirido una grave perturbación de la conciencia, sí podrán casarse,
por lo tanto sí pueden disponer de su esfera sexual. Si el sujeto pasivo se
(740) Extraído de Estrella, O.A.; D e lo s d e lito s sexu ales, cit., p. 51.

encontraba en un estado de indefensión, a efectos de una acción previa del

autor, y no se trata de un enajenado, la conducta será constitutiva de la figura
delictiva del artículo 171° y no del delito in examine. Así, B ramont A rias T o
rres y G arcía C antizano , al sostener que el presupuesto de este delito es que
el estado personal de la víctima sea anterior al momento en que se efectúe
el acceso carnal y ajeno a la conducta del sujeto activo, es decir, que no haya
sido provocado u ocasionado por él, porque en este caso estaríamos en el
supuesto del art. 171 C.P, téngase en cuenta que en el artículo 172 C.P. se
habla de incapacidad de resistir, circunstancias que se debe a las condicio
nes personales de la víctima*7411.
El dispositivo que aquí analizamos es una circunstancia agravante del
hecho previsto en el artículo 170° del Código pena!.
Igual que el dispositivo anterior el agente no recurre a la violencia o
amenaza {vis absoluta o vis compulsiva), pero se diferencia en que el estado
de incapacidad en que se halla la víctima, preexiste y es ajeno ai autor*7421,
esto es, el estado de inconsciencia en el articulado anterior obedece a un
estado provocado por el propio autor del acceso camal sexual, mientras que
en este caso, el agente encuentra ya a su merced una víctima en estado de
vulnerabilidad. El estado en que se encuentra el sujeto pasivo es tal que le
hace difícil o casi imposible ejercer actos de defensa. El agente delictivo se
limita a aprovechar la inferioridad psíquica y física de la víctima.
El consentimiento que pueda prestar la víctima, en este estado, ca
rece de validez. Con precisión anota Á ngel G ustavo C ornejo que la falta o
deficiencia del desarrollo psíquico o físico priva a los enajenados, idiotas o
inconscientes de voluntad jurídica. La mujer que en estos estados cede al
acto carnal a que es incitada, no aporta un ascenso valedero, que cubra la
inmoralidad de un yacimiento con el hombre inescrupuloso que abusa de
tales infelices*7431.
La condición de la víctima, describe el tipo penal, de un sujeto activo,
cuya percepción de la realidad está imposibilitada, producto de los efectos
de la enfermedad mental o de la alteración de la conciencia, (...) no se hace
referencia a cualquier alteración de la salud mental, sino solamente a la que
priva de razón, es decir, de la total comprensión de las relaciones y significa
do de los hechos*7441. No es suficiente una simple debilidad mental, alteracio
nes o deficiencias psíquicas leves, o falta de una perfecta salud mental, en7 3
2
1
4
(741) B ramont A rías T orres, L .A ./G arcía C antizano , M,; M a n u a l de D erecho P e n a l . P a rte E s
pe cia l, cít., p. 244.
(742) De la m ism a o p in ió n C aro C oria ; o p .c it; p. 8 6 .

(743) Derecho pena! especial; p. 97.
(744) Soler, S.; D e re ch o p e n a l a rg e n tin o , T. Itl, cit., p. 347.
tanto estas anomalías no importan una ausencia total sino una simple ami
noración en la capacidad de comprender y quereri745). Como anota Núñez, no
basta por ejemplo, una falta de perfecta salud mental, sino que es necesario
que se trate, en sus características y en sus efectos sobre la posibilidad de
un ju icio práctico sobre el acto, de un trastorno de las facultades semejante
a ios que producen la inimputabilidad d e lic tiv a ^ .
Dentro de este contexto se podrían incluir todas las anomalías o de
ficiencias idóneas para perturbar las capacidades cognoscitivas, valorativas
y ejecutivas del sujeto afectado, tales como la psicosis y oligofrenias gra-
ves7 (747).
6
7
5
4
Ahora bien, La Ley N° 30838, se ha orientado a definir normativamen
te el estadio que se genera, como resultado de la anomalía psíquica, gra
ve alteración de la consciencia, retardo mental e imposibilidad de resistir,
esto es, se está ante una persona (hombre o mujer), «impedida de dar su
libre consentimiento». Las diversas situaciones psíquico-orgánicas (senso-
perceptivas), que se describen en la literalidad normativa, suponen un in
dividuo que no está en capacidad de poder prestar su libre consentimiento
en el acto sexual, en que se ve involucrado; sea por cuestiones orgánicas
(congénitas), estructurales de la personalidad humana, transitorias por la in
gesta de alcohol y/o sustancias psicotrópicas o por estar imposibilitado de
realizar movimientos voluntarios de su cuerpo. En suma, con la modificación
-in comento-, se gana exhaustividad semántica, en cuanto a la situación que
debe padecer la víctima, para poder inferior que estaba impedida de prestar
libremente su consentimiento, en el acto sexual que fue objeto.
Los casos que prevé la Ley son los siguientes:
a. Anomalía psíquica
Las Anomalías Psíquicas son “Manifestaciones anormales del psiquis-
mo”. Parafraseando a P eña C abrera, “No interesa al Derecho cualquier anoma
lía psíquica, sino la perturbación que debe ser de tal índole y grado que impida
la comprensión normal del carácter delictuoso del hecho, es decir, la incapaci
dad del autor para comprender la anormalidad del acto u orientar las acciones”.
Como expresa Bustos, siempre se ha dado una gran discusión en relación a las
clasificaciones de las enfermedades mentales, dado que generalmente no dan
una idea ciara de cómo se ha desarrollado el proceso de la enfermedad, y por
tanto, más bien utilizan como criterios los efectos de tales procesos, que muchas
(74 5 ) E strella , O .A.; D e lo s d e lito s sexu ales, cit., p. 51.

(746) Ñ oñez, R.; D e re c h o p e n a l arg en tino. P arte esp ecial, IV, cit., p. 255.
(747) D onna, E.A.; D e re ch o P enal. P a rte E spe cia l, T. I, cit., p. 507.
veces tienden en todas a un denominador común, sobre todo en los estados

agudos, con lo cual resulta difícil la precisión de la tipología*748*.
Las perturbaciones que puede sufrir la mente humana, son de la más
variada índole, en cuanto a la manifestación de anomalías que afectan gra
vemente la psique de cualquier individuo. Desde el punto de vista jurídico,
con que se debe interpretar estas expresiones, deben incluirse aquí en pri
mer lugar las psicosis, en sentido clínico, tanto de origen exógeno como
endógeno*749*. Las segundas provienen de la propia estructura constitucional
del hombre, mientras que las primeras tienen que ver con causas propia de
la vida en sociedad. En las llamadas enfermedades mentales endógenas
se advierte en primer término, solamente la modificación de la misma de
la misma función psíquica, no pudiéndose o no pudiéndose todavía probar
exactamente una afección cerebral y su base anatómica*750*. En el ámbito de
las enfermedades que afectan la psiquis, se comprenden la esquizofrenia, la
oligofrenia, la paranoia, la psicosis maniaco-depresiva, la epilepsia así como
otras que afectan gravemente el estado normal de la mente humana*751*;
Welzel aglutina en el marco de las debilidades mentales: la oligofrenia, esto
es, la idiocia, la imbecilidad y la debilidad, y en general perturbaciones men
tales patológicas de grado menor*752*.
En la epilepsia, el ataque sufrido tiene que haber dado lugar en el
intervalo de afección psíquica, esto es, la presentación súbita de ataques
convulsivos, que provocan la pérdida del conocimiento; mientras que el es
quizoide son sensibles hípersensibles en sus reacciones a la solicitaciones
del medio, pero como dice K retschn er , no son simplemente hipersensibles o
fríos, sino ambas cosas a la vez, en proporciones variables además*753*; (...),
el tipo esquizoide adolece de una profunda desadaptación en la sociedad,
los colores y la sinfonía de tonos de la vida real indispensables y naturales
al hombre norma!, le son estridentes, feos, agresivos, para el temperamento
esquizoide, especialmente el de predominación hiperestésica*754*.
La neurosis, por su parte, consiste en las situaciones de conflicto del
sujeto consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan emoti
vamente, provocando los estados de angustia cuyo origen no siempre logra
(748) J.; M a n u a l d e D e rech o Penal..., cit., p. 341; Labatut Glena, G.; D erech o
B u s t o s R a m ír e z ,
Penal..., cit., p. 133.
(749) B a c ig a l u p o , E.; M a n u a l de D e rech o Pena!..., c it, p. 158.
(750) M ezger, E.; D e rech o P en al. P arte Genera/, cit., p. 213.
(751) Así, G a r r id o M o n t t , M.; D e re ch o Penal..., T. II, c it, p. 283.
(752) Welzel, H.; D e re ch o P e n a l A le m án ..., c it, p. 219.
(753) Citado por P e ñ a C abrera, R.; Los pe rso n a je s d e lin cu e n te s en la obra d e D osto yevski,
cit., p. 77.
(7 5 4 ) P e ñ a C a b r e r a , R.; L os p e rso n a le s delincuentes en la o b ra de D ostoyevsky, cit., p. 77.
determinar; frecuentemente llegan a causarle efectos orgánicos, como pará

lisis, ahogos u otrosí755).
No interesa únicamente la presencia de cualquiera de las enferme
dades enunciadas, para dar por negada la imputabilidad penal, sino es ne
cesario que ios efectos de la misma, haya alcanzado tal intensidad que haya
perturbado u afectado de forma significativa la funcionalidad cerebral del su
jeto, pues puede que su manifestación no alcance un estadio de perturba
ción suficiente en la psique del sujeto.
No interesa al Derecho cualquier anomalía psíquica, sino la perturba
ción que debe de ser de tal índole y grado que impida la comprensión normal
dei carácter delictuoso de! hecho, es decir, la incapacidad del autor para
comprender la anormalidad del acto u orientar las acciones(756).
El dictamen pericial psiquiátrico establecerá si la víctima se encontra
ba, en ei momento del yacimiento, bajo los efectos de la enfermedad men
tal. Esto es importante porque hay psicosis que solamente se presentan por
periodos y otras alcanzan largas etapas de la vida, e inclusive, toda la exis
tencia de la persona. La psiquiatría moderna se inclina en considerar como
enfermedad mental los procesos patológicos permanentes, aún con inter
valos de lucidez que pueda tener un paciente. En todo caso se considera
que la lucidez es aparente en la medida que la enfermedad está labrando
interiormente y domina todos ios procesos psíquicos del paciente^57). En tal
consideración, hemos de reputar inválido el consentimiento de una persona
enajenada durante un periodo lúcido.
La ley penal, al igual que la situación anterior, reputa que no hay volun
tad en la aceptación del sujeto pasivo para realizar el acceso carnal sexual.
b. Grave alteración de la conciencia

A diferencia de la Anomalía Psíquica -que es producto de elementos
endógenos estructurados en la esfera orgánica del individuo- este cuadro
se presenta producto de substancias exógenas, como: el alcohol, drogas,
fármacos, substancias psicotrópicas, etc. Como dice M ezger , el estado de
perturbación de la conciencia puede consistir en un estado no morboso (fi
siológico) -com o el sueño normal o morboso (patológico)- como un estado
tóxico o un estado crepuscular epiléptico*758), pueden revelar un cuadro du-
(755) G a r r id o M ontt, M.; D e re ch o P enal.,.., T. II, c it, p. 282.

(756) Cfr. P eña Cabrera; Parte general; 3°ed¡c.; p. 216.
(757) Arenas; p. 38. Otra opinión: M oras M on; p. 49.
(758) M ezger, E.; D e rech o P enal. P a rte G eneral, cit., p. 208; Así, Weízel, H.; D e re ch o P e n a l
A le m á n ...,cit., p. 218.
raderó o un estadio transitorio. Estos casos deben distinguirse de aquellos

que importan una pérdida total de ia conciencia y que tienen el efecto de
excluir ya la realización de una acción*7595.
Este trastorno mental debe adquirir tal profundidad, que afecte grave
mente las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto; deben incidir en ia
misma magnitud que las causas de Anomalía Psíquica. Se produce en estos
casos una disociación entre el mundo intemo y la realidad, existe una ruptu
ra del estado real de las cosas, por lo que. el sujeto no es consciente de ios
actos que realizan, la realidad se encuentra totalmente desdibujada.
Tal como señala P eña C abrera “no se requiere una base patológica
que fundamente la alteración de la conciencia, dado que es posible la altera
ción plena de la conciencia y de la voluntad sin una base patológica”*7605. Se
trata pues, de un estado permanente que lesiona profundamente la esfera
cognoscitiva, éste obra, por ende, alterado en su propia conciencia (esfera
del Yo) o del mundo circundante que lo rodea, afectándolo a tal nivel -que le
imposibilita comprender el carácter delictuoso del acto que comete- o se ve
anulado en la capacidad de controlar sus propios actos (facultades psícomo-
trices) v.gr. la ebriedad, el sueño, la fiebre, alta dosis de fármacos, etc., son
per se factores que producen grave perturbación en la conciencia humana.
Estos estados mentales suelen afectar a personas normales, es decir,
no se requiere de un terreno patológico para que prosperen. El grado de
inconsciencia debe adquirir tal magnitud; es exigibíe un mínimo de partici
pación anímica,*7 0617
6
7
9
5 ) pues la exclusión de conciencia adquiere carácter de
2
6
irrelevancia jurídico-penal, al no ser "acción” que interesa al Derecho pena!.
Importa que esta anomalía psíquica afecte gravemente, la conciencia
del sujeto del mundo que lo rodea e, inclusive la conciencia de si mismo. El
trastorno debe adquirir la entidad de profundidad para involucrar las pertur
baciones distantes en grado de lo que se toma como normal(762).
La víctima no es retardada mental, ni sufre anomalía psíquica, sino
que por causas fisiológicas o patológicas que afectan ia normalidad de sus
facultades, se ve privada de actuarlas para formar una voluntad jurídicamen
te válida*763).
(759) B a c usalupo , E.; M a n u a l de D e rech o P en al..., cit., p. 160.

(760) Así, B a c ig a l u p o ,E.; M a n u a l de D e re ch o P en al..., c it, p. 160; Javier Agostinetti, M.; La
culpa bilida d, cit., p. 487..
(761) Si río se llamaría “Estado de Inconsciencia" y no perturbación de la conciencia; la pri
m e ra hipótesis remite a casos de ausencia de acción, y el segundo proclama un estado
de inculpabilidad.
(762) P e r a C abrera, R.; ob.cit; p. 473.
(763) NúRéz, R; T. IV; p. 256.
c. R etardo m ental
Constituye un estado deficitario de la inteligencia, una deficiencia sig

nificativa de las facultades psico-motrices del individuo.
Interesa que el sujeto no posea en el momento de actuar, la facultad
de apreciar el carácter ilícito de su acto o de determinarse según esta apre
ciación. El razonamiento de la víctima, es decir, su desarrollo intelectivo es
deficiente, su decisión carece de validez jurídica, pues no logra acceder a un
nivel de aprehensión real de las cosas, su relación con la realidad se encuen
tra plenamente desdibujada, distorsionada.
No configura este supuesto la mera debilidad mental: la persona en
dicho estado pese a que tiene un manifiesto déficit de la actividad intelectual
puede previamente conocer y valorar el significado del acto sexual(764)7 .
5
6
d. Incapacidadde resistir
Bajo este supuesto, la víctima no padece de enfermedad mental al
guno, sino que es neutralizada en sus mecanismos de defensa a efectos de
que se puede ejecutar el acceso carnal sexual. Se trata de una situación en
la cual, la víctima comprende el significado del acto del que es objeto, pero
no puede actuar su voluntad contraria y oponerse materialmente a la acción
del autori765).A diferencia de la hipótesis anterior, la víctima comprende el
significado del acto, pero se encuentra incapacitada materialmente para ex
presar su voluntad opositora a los actos del sujeto activo; v. gr., una hemiple
jía, el hallarse maniatado, delirio febril, no se trata entonces de una
voluntad anulada por completo, a causa de un estado de inconciencia o de
una imposibilidad de comprensión perceptiva.
Debe añadirse en todo caso, que para diferenciar esta conducta típica
de la que se desprende del artículo 171°, la “incapacidad de resistir” es un
estado psico-físico que no ha sido generado por el autor, sino por una cir
cunstancia concomitante, una situación a propia acción de la víctima o por
un factor causal; v. gr., si el autor encuentra ya en estado pleno de ebriedad
y así abusa de ella sexualmente, se dará la tipificación penal en comento,
pero si éste le suministró una serie de fármacos en su bebida, para luego ac
cedería sexualmente, la calificación jurídico-penal se remite a la del artículo
171°. Sin duda, el hecho mismo de colocar a la víctima en dicho estado, es lo
que le otorga un plus en el disvalor de la acción penalmente antijurídica. Así
también, cuando el agente halla herida a su víctima, que fuera atropellada
(764) Cfr. U ré; p. 34; Mora Mon; p. 48.

(765) Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit, p. 257.
(766) Así, Núñez, R.; Derecho penal argentino . Parte especial, IV, cit, p. 258.
por un conductor negligente, estando en imposibilidad de resistir, pues se

encuentra inconsciente, se dará la figura in examine.
La imposibilidad de resistir no puede derivarse de un acto de violen
cia física y/o grave amenaza provocada por el autor, pues en este caso la
conducta en cuestión sería calificada según los parámetros normativos del
artículo 170°.
Lo que sucede es que la ley protege a un grupo delimitado de perso
nas (menores, enajenados, etc.) a través de un deber absoluto de abstinen
cia sexual, en tanto presenten condiciones que le impiden valorar la tras
cendencia de! acto sexual o que -e n su caso- lo incapacite para oponer una
efectiva resistencia a un yacimiento no deseado. La ley -señala S o l e r - no
contiene realmente una presunción de violencia, sino que prohíbe “in limine”
ciertas formas de acceso carnal por pura consideración a las consideracio
nes del sujeto pasivo, a cuyo asentimiento o disenso no le acuerda ninguna
relevancia jurídica(767)7
.
8
6
4. TIPO SUBJETIVO
Es un delito eminentemente doloso, conciencia y voluntad de realiza

ción típica, quiere decir en este caso, que el autor debe dirigir su conducta
sabiendo los elementos que la convierten en típica, no sólo debe conocer
el significado de su acción, en cuanto acceso camal sexual, sino también
y la verdad lo más importante, que se trata de una víctima que padece de
una anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o
que se encuentre en incapacidad de resistir. Es en estos elementos norma
tivos del tipo penal donde existe la posibilidad provocar un error de tipo. En
consecuencia, el tipo pena! exige la concurrencia de un elemento subjetivo
especial que comprende, el conocimiento que debe tener el agente sobre el
estado particular de su víctima; esto es, debe saber que sufre de anomalía
psíquica, alteración grave de la conciencia, retardo menta! o incapacidad
para resistir y con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado
con la seguridad de no encontrar algún tipo de resistencia^68*. No se trata
en realidad de un elemento especial del tipo subjetivo del injusto, sino que el
dolo del autor debe abarcar también dicho elemento normativo, lo importante
a todo esto, es que el menor error (real y virtual), sobre dicho estado determi
naría un error de tipo. Como pone de relieve Ñ o ñ e z , la doble faz del dolo de
este delito no carece de significación, pues en tanto que en el aspecto de la
voluntad de acceder carnal mente se exige el dolo directo, se admite el dolo
eventual en lo que atañe al conocimiento de la situación de la que el autor
(767) Soler, T. lil; p. 286. Véase también: Manzini, Vol. Vílt; p. 226. Barrera Domínguez; ps. 70
y ss. Ch. de Guzmán; p. 139.
(7 6 8 ) Saunas S iccha, R .; Delitos de acceso camal sexual, c it., p . 1 5 8 .
abusa o de la resistencia que se le opone*769*; esto es, dolo eventual, debe

significar virtualidad cognitiva del riesgo no permitido.
En tal medida, debe de tener conocimiento del estado mental o de
la incapacidad de resistencia del sujeto pasivo y aún conociendo dicha cir
cunstancia, dirige intencionalmente (deliberadamente) su acción, a acceder
sexualmente al sujeto pasivo, en las cavidades que se describen en el tipo
objetivo de la descripción típica. El juez debe (eventualmente, con el concur
so de los peritos psiquiátricos) investigar si la alienación mental de la víctima,
por ejemplo, estaba al alcance del acusado, vale decir, si un profano podía
darse cuenta. Si este es el caso, el acusado no ha incurrido en una aprecia
ción errónea del hecho*770*.
Ahora bien, es perfectamente admisible el error de tipo, en cuanto al
estado psíquico de la víctima, pues en eí caso de una grave alteración de la
conciencia y otro, pueden revelarse intervalos de lucidez, en los cuales se
produzca el acceso carnal sexual, por lo que de ser invencible se excluye el
dolo y la culpa, y de ser vencible, seria punible a título de culpa, pero como
la modalidad imprudente no se encuentra penalmente tipificada, sería exento
de pena. De todas formas, la valoración del error de tipo dependerá de las
concretas relaciones que se adviertan entre el autor y la víctima, pues si el
primero es precisamente el galeno que la está tratando médicamente, no
podría admitirse un error de tipo; puede también que la víctima haga caer en
error por un determinado momento, por lo que sí cabría su inclusión*771*. Así
también, en cuanto a la seriedad de la enfermedad mental. El caso paradig
mático, sería cuando existe un certero conocimiento sobre el estado mental
de la víctima, pero se entablado una relación afectiva en el tiempo, este tipo
de casos son los que ponen en cuestionamiento la legitimidad de la prohibi
ción; por eso, como se sostuvo líneas atrás, debió especificarse que el acto
sexual debía ser en “abuso” de la condición psíquica antes anotada.
Cabe el error de tipo en ciertos supuestos de anomalía psíquica o re
tardo mental de la víctima, cuando la sintomatología no es evidente*772*.
Es menester precisar, que puede también admitirse un error de pro
hibición, en cuanto al desconocimiento de la antijuridicidad, cuando el autor
desconoce el carácter prohibido de la conducta que lesiona o pone en peligro
el bien jurídico tutelado; para tales efectos, se deberá analizar los medios,
instrumentos y otros, que haya podido contar el autor para vencer el error en
que se encontraba, En caso de tratarse de personas integrantes de ciertas
(769) Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, N , cit, p. 265.
(770) Logoz; p. 306.
(771) Así, Salinas S iccha, R.; Delitos de acceso cam al sexual, cit, p. 159.
(772) V illa Stein; ob.cit; p. 188.
Titulo IV: Delitos contra la libertad 983
comunidades nativas y campesinas, que por io enraizado que se encuentran

las costumbres nativas, habría que apreciar un error de comprensión cultu
ralmente condicionado, aunque puede superponerse con el error de prohi
bición, pues puede que el autor ni siquiera se plantee la posible prohibición
penal de la conducta.
5. CONSUMACIÓN
En cuanto a la plena realización típica, de acuerdo a la estructuración

semántica del tipo penal en cuestión, ésta se dará cuando el agente (autor),
accede parcialmente en las cavidades anal, vaginal y bucal de la víctima
(hombre o mujer), o le introduce objetos o partes del cuerpo en las dos pri
meras vías; no es necesario que se produzca la eyaculación ni tampoco
anidación. La tentativa sería difícil de delimitar, en cuanto la modalidad típica
no viene precedida ni por violencia ni por amenaza, sería acaso los actos de
seducción, caricias, etc.(773); al establecerse que es un delito de resultado y
por lo tanto, debe admitirse la tentativa*7374*, pero debe considerarse en serio
7
si dichos actos son de relevancia jurídico-penal si ya suponen un ingreso al
ámbito de protección de la norma. Como escribe N ú ñ e z , el hecho que el autor
haya tenido el fin de cometer un acceso carnal perfectamente acreditable por
prueba independiente, resulta decisivo para califica como tentativa de viola
ción ciertos atentados que en sí mismos son subjetivamente equívocos*775*.
6. AGRAVANTE
Cuando el autor comete el delito, abusando de su profesión, ciencia u

oficio, esto es, en prevalimiento (aprovechamiento) de un cargo que la con
fiere una posición de dominio con respecto a la víctima. Como se sostuvo en
el articulado antes analizado, no basta que el autor ostente el cargo, oficio u
profesión, sino que éste haya servido para acceder carnaimente a la víctima.
Vale todo lo dicho, entonces con respecto a la agravante del artículo 171°.
7. PENA
La pena aplicable al infractor de este delito ha sido aumentada a no

menos de cinco años de pena privativa de libertad a no mayor de diez años
mediante la modificación efectuada por la Ley N° 26293 (14/02/94).Luego,
con las modificaciones producidas por las Leyes Nos. 28251 y 28704 respec
(773) Así, Soler, S.; Derecho penal argentino, T. Hl, cit., p. 328.
(774) Así, Salinas S iccha, R.; Delitos de acceso cam al sexual, cit., p. 161; Donna, E.A.; Dere
cho penal. Parte especial, T. I, cit, p. 513.
(775) N úñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, !V, cit., p. 281.
tivam ente, la pena será no menor de veinte ni mayor veinticinco años en el

caso del tipo base, y no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
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- Tratado de Derecho Penal, Ts. III y IV, Buenos Aires, 1981.
NOTAS
Este libro se terminó de imprimir en el mes de mayo
del año 2019, en los talleres gráficos de EDEMSA
Calle Gabriel Delgado N° 540, Cercado. Lima-Perú (RUC 20100556953)

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P eña C abrera F reyre

Derechos reservados conforme a ley

Hecho e l Depósito Legal en la ^

Queda terminantementeprohibida la reproducción

El Código Penal de 1991, habría de ser catalogado virtuoso en su tiem ­

Especial, que han terminado por socavar la sistematicidad, logícidad y uni­

peligro bienes jurídicos-m erecedores de tutela penal-. La energía nuclear,

¿Cómo podemos definir a un Código Pena! o, mejor dicho cuando

La Parte Especial y su relación con la Parte General

damentalmente homogénea en cuando a su contenido, aunque no siempre

de las descripciones típicas propuestas en la Parte Especial, requieren irre­

(17) Vid, al respecto el comentario sobre el artículo 114° del CP.

(1 9 ) P olajno N avarrete, M .; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas, c it , p. 55.

hace posible sustraerla de la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la impro­

Lima, noviembre del 2015

Es sabido por todos, que toda codificación legal ha de preservar tres

a la postre arrastra a la normatividad penal a un oscurantismo intelectual

de circunstancias de agravación, que se han incorporado en muchas figuras

absurda acriminación del listado punitivo, desarraigando su posibilidad apli-

vamente en raíces retributivas, lo que resulta incompatible con una política

Lima, marzo del 2014.

CNA - Constitución Nacional Argentina

ANÁLISIS DEL DELITO D E HOMICIDIO Y DEL U P O PENAL DE

Ejem plificadón del asesinato por codicia................................................. 88

EL DERECHO PENAL DEL GÉNERO - EL DELITO DE PEM INICIÜÍO................ ........ 138

EL FEM tN IO D IO COMO DELITO D E «ODIO».............................. - .................................... 164

8. De la reforma en particular..................................... *........................................... 184

LO CONSPIRACIÓN Y EL OFRECIMIENTO PARA EL DEILTO D E SICARIATO......... 201

HOMICIDIO BAJO EMOCIÓN VIOLENTA............................................................................ 208

HOMICIDIO A RUEGO........... ................................................................................................... 235

INSTIGACIÓN AL SUICIDIO.............................................................................................. 248

1. Aspectos generales.......................................... ..................................................... 248

1. Marco aproximativo, alcances de política crim inal.............. 259

AUTOABORTO___ __________________________ _____ __________ 274

1. Cuestiones preliminares......................................................... 274

ABORTO CONSENTIDO_____________________________________ 279

1. Tipicidad objetiva......................... ......................................... 279

ABORTO NO CONSENTIDO________________ __ _____________ 284

1. Cuestiones preliminares......................................................... 284

5. Circunstancia agravante (preterintencionalidad)............................................... 287

ABORTO PRETERINTENaONAL— ______________— ---------------------------------- 293

ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS__________________________________ 298

EL ABORTO TERAPÉUTICO ................ ........... ......................................... ..................... 299

ABORTO EUGENÉSICO-------------- --------------------------------- -------------------------------- 303

1. Consideraciones de orden político crim inal...................................................... 313

LESIONES GRAVES__ 325

1. Cuestiones generales...... 326

LESIONES LEVES______ ________ ________ 355

LESIONES AGRAVADAS POR LA CALIDAD DEL A G EN TE............................................ 361

1. Fundamentos de orden político crim inal....................... 361

FORMAS AGRAVADAS. LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILIAR__________ 365

FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VÍCIIM A... .............................................. 366

FORMAS AGRAVADAS. LESIONES LEVES POR VIOLENCIA FAMILIAR... _______ 367

8. Modificatoria 121°-B - Ley N* 30819............................................................... 379

AGRESIONES EN CONTRA D E LAS MUJERES O INTEGRANTES DEL GRUPO

LESIONES CON RESULTADO FORTUITO____ ____............. .............. ............................... 388

LESIONES CULPOSAS................................................................................................................ 391

LESIONES AL FETO ............................... 398

El Código Penal de 1991, habría de ser catalogado virtuoso en su tiem

Especial, que han terminado por socavar la sistematicidad, logícidad y uni

de las descripciones típicas propuestas en la Parte Especial, requieren irre

hace posible sustraerla de la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la impro

AUTOABORTO_ ______________________ _ ________ 274

ABORTO NO CONSENTIDO__ _ 284

LESIONES LEVES __ 355

LESIONES CON RESULTADO FORTUITO ............. .............. ............................... 388

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO___________________ _ 434

INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR..._______ _ _________________ 567

delitos de homicidio y sus derivados, reciben, por lo general, la mayor seve

R o y F r e y r e , señalaba que se puede ser sujeto pasivo del delito de ho