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GLOSARIO DE TÉRMINOS JURÍDICO PENALES
Primera edición, agosto 2016
© 2016 CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA,
CEDPE S.A.C., inscrito en la Partida Electrónica Nº 12282443 del Registro de Personas
Jurídicas de Lima. Marca Registrada por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual, INDECOPI, desde el 30.3.11, Certificado Nº
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Tf. +511 5149100, www.cedpe.com, [email protected]
GLOSARIO DE TÉRMINOS JURÍDICO PENALES
ÁREA DE INVESTIGACIÓN DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE

DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA
CEDPE
ÍNDICE
Presentación 15
PRIMERA PARTE: DESARROLLO DOCTRINAL
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
l. Principio de legalidad 18
1. Concepto.
2. El principio de legalidad tiene un contenido garantista.
3. El principio de Legalidad tiene un fundamento jurídico
político.
4. El principio de Legalidad deriva del principio de
culpabilidad.
S. El principio de Legalidad constituye una garantía de
objetividad del juicio de los tribunales.
6. El principio de Legalidad tiene una doble dimensión.
7. El principio de Legalidad implica garantías.
8. El principio de prohibición de analogía deriva del principio
de legalidad.
9. Legitimidad en la aplicación de la analogía.
10. Legitimidad en la aplicación de la retroactividad.
11. Principio de confianza 22
1. Concepto.
2. El principio de confianza es un criterio de exclusión de la
imputación al tipo objetivo.
3. El principio de confianza opera en contextos de división del
trabajo.
4. El principio de confianza varía de acuerdo a las
características de cada ámbito o sector.
S. El principio de confianza en delitos dolosos y culposos.
6. Límites del principio de confianza.
2
7. El principio de confianza rige aún cuando la experiencia
demuestra que existen quienes infringen la normatividad.
111. Prohibición de regreso 30
1. Concepto.
2. La prohibición de regreso excluye la imputación al tipo
objetivo.
3. Ámbitos de aplicación de la prohibición de regreso.
4. Límites de la prohibición de regreso.
IV. Complementariedad penal- administrativa 32
1. El principio de fragmentariedad como fundamento de la
complementariedad penal.
2. La potestad sancionadora de la administración es
expresión del ius puniendi del Estado.
3. Tesis de la diferencia formal entre el ilícito penal y el ilícito
administrativo.
4. La tesis de la diferencia formal deriva de la tesis de la
identidad sustancial entre ilícito penal e ilícito
administrativo.
S. Tesis de la diferencia cuantitativa entre el ilícito penal y el
ilícito administrativo.
6. Consecuencias procesales de la complementariedad penal.
V. La Ley Penal en Blanco 35
1. Definición.
2. Ley penal en blanco propia.
3. Ley penal en blanco impropia.
4. La ley penal en blanco impropia no vulnera el principio de
división de poderes.
S. El mandato de determinación de la ley no es vulnerado por
la ley penal en blanco.
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
VI. Delito de Estafa (Art. 196 del Código

Penal) 39
3
1. Concepto.
2. El patrimonio como bien jurídico protegido.
3. El delito de estafa es un delito de participación necesaria
de la victima.
4. El delito de estafa es un delito de resultado.
S. El delito de estafa es un delito de mera actividad.
6. El perjuicio patrimonial no supone necesariamente el
enriquecimiento del autor.
7. Tipicidad subjetiva en el delito de estafa.
8. El concepto de engaño.
9. El engaño es la forma usual de inicio de una estafa.
10. La relación entre el engaño y el error en términos de
imputación objetiva.
VII. Delito de estelionato (Art. 197 del Código Penal, inciso
4) 45
1. El bien jurídico en el delito de estelionato.
2. El sujeto activo en las dos modalidades de estelionato.
3. El sujeto pasivo en el delito de estelionato.
4. La acción típica del delito de estelionato.
S. El delito de estelionato es un delito de resultado.
6. Tipicidad subjetiva en el delito de estelionato.
VIII. Usurpación (Art. 202 del Código
Penal) 47
1. El bien jurídico en el delito de usurpación.
2. Límite a la tipicidad del delito de usurpación.
3. El concepto de alterar.
4. El concepto de turbar.
S. El delito de usurpación es un delito de resultado en su
primera modalidad (Art. 202, inciso 1 del C. Penal).
6. El delito de usurpación es un delito instantáneo en su
segunda modalidad (Art. 202, inciso 2 del C. Penal).
7. El delito de usurpación es un delito instantáneo en su
tercera modalidad (Art. 202, inciso 3 del C. Penal).
8. Tipicidad subjetiva en el delito de usurpación.
4
IX. Fraude en la administración de personas jurídicas (Art. 198 del
Código Penal) 50
1. Tesis del patrimonio social como bien jurídico protegido en
el delito de fraude societario.
2. Tesis de la expectativa sobre la conducta de los directivos
como bien jurídico en el delito de fraude de administración
de las personas jurídicas.
3. La tutela penal proporcionada por el artículo 198º CP solo
comprende a las personas jurídicas de Derecho privado.
4. La condición especial de autoría en la administración
desleal. La administración desleal como delito de infracción
del deber.
S. La condición especial de autoría en la administración
desleal. El delito de administración desleal como delito de
dominio.
6. El autor de la administración desleal es quien ejerce
funciones de administración en las diversas fases de
desarrollo de la persona jurídica.
7. El concepto "administrador de hecho" debe ser
interpretado en sentido lato.
8. La administración desleal como delito de peligro concreto.
X. Delito de Contaminación Ambiental (Art. 304 del Código
Penal) 55
1. El medio ambiente como bien jurídico protegido.
2. El carácter autónomo del bien jurídico "medio ambiente".
3. La delimitación del riesgo permitido corresponde al
Derecho administrativo.
4. El delito de contaminación ambiental es un delito de
peligro concreto y de resultado.
S. El delito de contaminación ambiental puede cometerse
dolosa o culposamente.
XI. Difamación (Art. 132 del Código
Penal) 58
1. La difamación es un delito de peligro abstracto.
2. Irrelevancia de la falsedad o verdad de la imputación.
5
3. El dolo como elemento subjetivo suficiente en la tipicidad
subjetiva en el delito de difamación.
4. El animus difamandi como elemento sujetivo necesario
para la tipicidad subjetiva en el delito de difamación.
S. La conducta del agente debe ser apta e idónea para
perjudicar el honor o la reputación.
XII. Desobediencia y resistencia a la autoridad (Art. 365 del Código
Penal) 61
l. El normal funcionamiento de la administración pública
como bien jurídico protegido.
2. El delito de violencia o amenaza contra autoridad es un
delito de resultado (violencia y amenaza) y de mera
actividad (estorbar).
3. Tipicidad subjetiva en el delito de violencia y resistencia a
la autoridad.
4. lnaplicabilidad del delito de violencia y resistencia a la
autoridad en casos de actuación arbitraria del funcionario
público.
XIII. Denuncia calumniosa (Art. 402 del Código
Penal) 64
l. El normal funcionamiento de la administración de justicia
2. La objetividad material de la "falsedad" determina la
configuración del delito de denuncia calumniosa.
3. La tesis de la pluriofensividad.
4. La denuncia calumniosa es un delito de mera actividad y de
peligro abstracto.
S. La imputación falsa también se hace de manera indirecta.
6. La idoneidad de la conducta para activar la persecución
penal como exigencia de tipicidad.
7. Tipicidad subjetiva en el delito de Denuncia Calumniosa.
8. Diferencia en la tipicidad subjetiva entre el delito de
calumnia y el delito de denuncia calumniosa o falsa
denuncia.
6
XIV. Lavado de activos (Ley N2
27765) 68
1. Concepto.
2. El bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos.
3. Tesis de la pluriofensividad del delito de lavado de activos.
4. La administración de justicia en el delito de lavado de
activos.
S. En cuanto a la naturaleza temporal, el delito de lavado de
activos es un delito de consumación instantánea en sus
modalidades de "transferir" y "convertir.
6. En cuanto a la naturaleza temporal, el delito de lavado de
activos es un delito de consumación permanente en sus
modalidades de "ocultar" y "tener".
7. El delito de lavado de activos es un delito de resultado que
admite tentativa.
8. El delito de lavado de activos es un delito de mera
actividad.
9. La tipicidad subjetiva en el delito de lavado de activos.
XV. Los delitos de cohecho activo y
pasivo 74
1. Elementos cualitativos del sujeto activo en el delito de
cohecho pasivo.
2. La administración pública como bien jurídico genérico
protegido.
3. Existe una diferencia en la consumación entre el delito de
cohecho pasivo (modalidad de "aceptar") y cohecho activo
(modalidad de "ofrecer").
4. Existe una diferencia en la consumación en el delito de
cohecho pasivo entre sus modalidades de "aceptar" o
"recibir" y de "solicitar".
S. Tipicidad subjetiva en el delito de cohecho pasivo.
6. Diferencia en el carácter indebido del acto entre el
cohecho pasivo propio y el cohecho pasivo impropio.
7. Fundamento del carácter indebido del acto en el delito de
cohecho pasivo impropio.
7
8. Límites a la tipicidad del delito de cohecho pasivo.
9. La consumación en los delitos de cohecho pasivo propio e
impropio
10. La titularidad del sujeto activo entre el delito de cohecho
pasivo y delito de cohecho activo.
11. El sentido normativo del verbo "obligación".
XVI. Abuso de autoridad (Art. 376 del Código
Penal) 80
1. El bien jurídico en el delito de abuso de autoridad.
2. Delimitación de la autoría en el delito de abuso de
autoridad en base a elementos cualitativos del sujeto
activo.
3. La autoría colegiada como coautoria en el delito de abuso
de autoridad.
4. Tipicidad subjetiva en el delito de abuso de autoridad.
5. La consumación instantánea en el delito de abuso de
autoridad.
6. El delito de abuso de autoridad como delito de resultado.
XVII. Delito de colusión (Art. 384 del Código
Penal) 86
1. Concepto.
2. El doble contenido del bien jurídico protegido en el delito
de colusión.
3. Delimitación de la autoría del funcionario público en base a
un elemento cualitativo decisional.
4. Ámbito de aplicación del tipo penal de colusión.
S. Tipicidad subjetiva en el delito de colusión.
6. El delito de colusión agravada es un delito de resultado
(2do párrafo del Art. 384 del Código Penal).
7. El delito de colusión simple es un delito de peligro concreto
(ler párrafo del Art. 384 del Código Penal).
8. La "concertación" como punto central de imputación.
XVIII. Delito de fraude procesal (Art. 416 del Código
Penal) 92
8
1. El normal ejercicio de la administración de justicia como
bien jurídico protegido.
2. También se incurre en fraude procesal si el
comportamiento se dirige a los funcionarios o servidores
públicos que colaboran con la administración de justicia.
3. Límites a la configuración del fraude procesal.
4. El fraude procesal es un delito de peligro.
S. El fraude procesal sólo admite comisión dolosa.
XIX. Delito de falsificación de documentos (Art. 427 del Código
Penal) 94
1. La funcionalidad del documento como bien jurídico
protegido. Funciones del documento.
2. Marco del riesgo permitido en la falsedad.
3. Momento de consumación del delito de falsedad
documental propia.
4. Tipicidad subjetiva en la falsedad propia.
S. El perjuicio como elemento típico (como verificación del
resultado lesivo o como condición objetiva de punibilidad).
6. Momento de consumación del delito de falsedad
documental impropia.
7. Tipicidad subjetiva en la falsedad impropia.
XX. Falsedad ideológica (Art. 428 del Código
Penal) 98
1. Tipicidad objetiva en la falsedad propia.
2. Tipicidad subjetiva en la falsedad propia.
3. Tipicidad objetiva en la falsedad impropia.
4. Tipicidad subjetiva en la falsedad impropia.
S. Consumación en el delito de falsedad ideológica propia.
6. Consumación en el delito de falsedad ideológica impropia.
XXI. Falsedad Genérica (Art. 438 del Código
Penal) 100
1. Concepto.
2. Ámbito de aplicación residual.
3. La fe pública como bien jurídico protegido.
9
DERECHO PROCESAL PENAL
XXII. Derecho a la prueba y al

contradictorio 103
1. Vinculación del derecho a la prueba con el derecho de
defensa.
2. Finalidad del derecho a la prueba.
3. Limites del derecho a probar.
XXIII. Motivación de las resoluciones
judiciales 106
1. Contenido esencial del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales.
2. La motivación de resoluciones judiciales tiene tres
exigencias.
3. Fines del derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales.
XXIV. Principio de non bis in
ídem 108
1. Definición.
2. El principio de ne bis in idem está vinculado al principio de
proporcionalidad.
3. El principio de ne bis in idem está vinculado al principio de
legalidad.
4. El principio de ne bis in idem material.
S. El principio de ne bis in idem procesal.
6. Presupuestos para la vulneración del principio ne bis in
idem.
XXV. Derecho al plazo
razonable 112
1. El derecho al plazo razonable es la apreciación del principio
de celeridad desde la perspectiva del justiciable.
2. El derecho al plazo razonable alcanza a todos los
procedimientos judiciales.
3. Alcance del fundamento del derecho al plazo razonable.
10
4. El derecho al plazo razonable es un concepto abierto y su
vulneración estará condicionada a la evaluación del caso
concreto.
s. Finalidad del derecho al plazo razonable.
6. Factores que intervienen en la determinación de plazo
razonable.
XXVI. M.edidas coercitivas 116
l. Concepto.
2. Presupuesto formal para la adopción de la medida
coercitiva.
3. Variabilidad de las medidas de coerción procesal.
4. Modelo Garantista de la medida de coerción.
s. Modelo Preventivista Radical de la medida de coerción.
6. La detención preventiva como medida de coerción debe
ser motivada.
XXVII. Excepción de Prescripción 118
l. Concepto.
2. La seguridad jurídica como fundamento principal de la
excepción de prescripción.
3. Oportunidad para plantear la excepción de prescripción.
4. Presupuestos para resolver la excepción de prescripción.
s. El transcurso del tiempo como factor predominante para
que opere la excepción de prescripción.
6. Finalidad de la prescripción.
7. Alcance del beneficio de la excepción de prescripción.
XXVIII. Delito de Defraudación Tributaria- Valor Probatorio del
Informe de la Sunat y de la Pericia
Judicial 121
l. El juicio de fiabilidad probatoria como condición de validez
de la prueba.
2. Excepción al examen de fiabilidad para la validez del
informe o dictamen pericial.
3. Alcance del juicio de fiabilidad de la prueba.
4. Límites al contenido del informe pericial.
11
XXIX. Cuestión Previa en los delitos ambientales (Ley Nº
26631) 1.24
1. Pronunciamiento de la autoridad sobre el objeto del
proceso.
2. Diferencia entre la cuestión previa (condición de
procedibilidad) y la condición objetiva de punibilidad.
Bibliografía 127
SEGUNDA PARTE: DESARROLLOS Y ESQUEMAS ESPECÍFICOS PARA

LA DEFENSA
l. Principi.o de confianza 134

1. Sobre el reconocimiento dogmático y jurisprudencia! del
principio de confianza.
2. Sobre el reconocimiento dogmático de la teoría de la
3. Sobre el reconocimiento jurisprudencia! de la teoría de la
4. Contornos de aplicación del principio de confianza.
S. Sobre el reconocimiento jurisprudencia! del principio de
confianza.
6. El principio de confianza en la Excepción de improcedencia
de acción.
11. La reparación civil 141
1. Naturaleza jurídica de la pretensión resarcitoria.
2. La pretensión resarcitoria en la Jurisprudencia.
3. La pretensión resarcitoria en la doctrina.
111. Violación de domicilio 144
1. Estructura del artículo 1592 CP.
2. Momentos en que tiene lugar la vulneración de la voluntad
de la víctima.
3. Alcances de la expresión "casa de negocios".
IV. Delitos lnforrnátlcos .......................................................•.. 147
1. El bien jurídico protegido en el art. 207A CP.
12
2. El elemento de tendencia interna "finalidad de diseñar,
ejecutar o alterar un esquema u otro similar", de "alterar
un esquema" o de "interferir, interceptar, acceder o copiar
información".
3. Atipicidad de las restricciones al uso de correo electrónico
corporativo.
4. La participación material del imputado en el acceso ilegal
como condición de responsabilidad penal.
V. Delito de usurpación de funciones 151
1. La delimitación de los deberes de función como
presupuestos para la comprobación de la tipicidad objetiva
del delito de usurpación de funciones por funcionario
público.
2. La delimitación de los deberes funcionales únicamente se
establece normativamente, nunca contractualmente.
VI. Principio del ne bis in
ídem 154
1. Fundamento de la garantía del ne bis in idem.
2. Doble configuración del principio de ne bis in ídem.
3. Vertiente material del principio de ne bis in ídem.
4. Vertiente procesal del principio de ne bis in ídem.
S. Ne bis in idem mixto (penal administrativo) y principio de
primacía de la judicialidad.
6. Ne bis in ídem y cosa decidida.
7. Cosa decidida en el nuevo CPP.
VII. Prohibición de avocamiento
indebido 165
l. Doctrina constitucional sobre el avocamiento indebido.
VIII. El tercero civil en el CPP 168
1. Concepto de tercero civil.
2. Delimitación del tercero civil conforme a las reglas de la
responsabilidad civil.
3. Determinación del vínculo jurídico determinante de la
condición de tercero civil.
13
IX. Diligencias preliminares en el
CPP 172
1. Regulación y finalidad de las diligencias preliminares en el
CPP 2004.
2. El plazo razonable en las diligencias preliminares.
X. Casación 176
1. Fundamentación de interés casacional. Esquema aplicado
al delito de violación de domicilio.
XI. La prueba por indicios 181
1. La prueba indiciaria conforme al CPP.
14
PRESENTACIÓN
El presente Glosario de Términos Jurídico Penales surgió con

propósitos pedagógicos y tiene por finalidad constituir una
herramienta de consulta básica y necesaria para los jueces,
fiscales, abogados, profesores, estudiantes de Derecho y, en
suma, para los operadores de las ciencias penales.
Se han recogido conceptos elementales de las ciencias del

Derecho penal y Derecho procesal penal y se han citado
textualmente a los más reconocidos juristas especializados en
la materia, por lo cual el lector tiene en sus manos una obra
sumamente práctica y de incalculable valor académico.
El área de investigación del Centro de Estudios de Derecho

Penal Económico y de la Empresa CEDPE, pone en atención
del lector que la presente obra se encuentra actualizada
hasta fines de diciembre 2011.
,
Area de Investigación del Centro de Estudios de Derecho
Penal Económico y de la Empresa - CEDPE
15
PRIMERA PARTE: DESARROLLO DOCTRINAL
16
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
17
l. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1) Concepto.
§ i. "El contenido esencial del principio de legalidad en materia
penal radica en que no puede sancionarse ninguna
conducta o imponerse pena alguna que no se encuentre
establecida en la ley, lo que coincide propiamente con el
denominado principio de legalidad de los delitos y las
penas , frecuentemente expresado mediante el aforismo
nullum crimen, nulla poena, sine lege.''1.
§ ii. "Este es el principal límite de la violencia punitiva que el
sistema penal del Estado ejercita, se trata de un límite
típico de un Estado de Derecho?".
2) El principio de legalidad tiene un contenido garantista.

§ i. "El principio de legalidad asume todo el contenido
garantista ( ... ). Esto es como parámetro de ineludible
cumplimiento dentro de la labor legislativa de creación de
normas penales, así como límite de la interpretación
judicial dentro de la función de administrar justicia en el
caso concreto, los cuales buscan garantizar una mejor
tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos"3.
3) El principio de Legalidad tiene un fundamento jurídico

político.
§ i. "Este principio implicó la fragmentación de las funciones
estatales de legislar, juzgar y ejecutar en entes totalmente
autónomos distintos entre si, a fin de garantizar una
1
MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General.
Tirant lo Blanch. 2da edición, Valencia, 1996, p. 100.
2 VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima,
2006, p. 89.
3
VILLARROEL QUINDE, Carlos Abel. "El principio de legalidad. Fundamentos, alcances
y jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en: Sosa Sacio Juan Manuel
(Coordinador). El Debido Proceso. Gaceta Constitucional, Lima, 2010, p. 197.
18
convivencia pacifica entre los ciudadanos en estricto
respeto a los derechos y libertades"4•
4) El principio de Legalidad deriva del principio de

culpabilidad.
§ i. "Ello en la medida en que el autor haya conocido o haya
estado en la posibilidad de conocer la norma infringida, lo
que implica lógicamente, que sólo podría ocurrir si es que
la conducta delictiva se encuentra sancionada en una
ley( .. ) El principio de legalidad permite generar en la
conciencia del individuo el conocimiento respecto de
aquello que se encuentra vedado por el ordenamiento
jurídico, como también de aquello permitido"5.
§ ii. "Si la culpabilidad requiere que el autor haya conocido (o
al menos podido conocer) la normal vulnerada, ello sólo
sería posible, se afirma, si el hecho punible está contenido
en una ley"6•
5) El principio de Legalidad constituye una garantía de

objetividad del juicio de los tribunales.
§ i. "El principio de legalidad pretende que el análisis realizado
por el órgano jurisdiccional sea lo más objetivo posible, por
lo que es exigencia imprescindible la necesaria formulación
de la conducta delictiva como de la pena a imponer de
manera previa a la comisión de los hechos
cuestionados( .. ). Dicha garantía, por cierto, se extenderá a
las consecuencias jurídicas y a los plazos de prescripción,
4
5 VILLARROEL QUINDE, Carlos Abel. "El
principio de legalidad. Fundamentos, alcances
6
BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2004, p. 102.
19
como también la exclusión de la extensión análoga y la
aplicación retroactiva de la ley penal"7•
§ ii. "Desde la perspectiva del principio de legalidad aparece
básicamente que garantiza la objetividad del juicio de los
tribunales, pues sólo con la distancia que da una ley previa
es posible un enjuiciamiento objetivo de los hechos( .. ) los
jueces no pueden decidir sin un fundamento legal sobre la
punibilidad o no de la conducta"8•
6) El principio de Legalidad tiene una doble dimensión.

§ i. "El principio de legalidad se configura como un principio,
pero también como un derecho subjetivo constitucional de
todos los ciudadanos. Como principio constitucional,
informa y limita los márgenes de actuación de los que
dispone el Poder Legislativo al momento de determinar
cuáles son las conductas prohibidas así como sus
respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de
derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona
sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que
lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa,
estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre
contemplada en una norma jurídica( .. ). El derecho a la
legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su
eventual violación posibilita obviamente su reparación
mediante procesos de de tutela de las libertades
funda menta les"9.
7
8 BACIGALUPO,
Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2004, pp. 103 y
104.
9
y jurisprudenda del Tribunal Constitucional", en: Sosa Sacio Juan Manuel
20
7) El principio de Legalidad implica garantías.
§ i. "El principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibición
de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia); b)
la prohibición de la analogía (Lex stricta); c) la prohibición
de cláusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) La
prohibición de aplicación de otro derecho que no sea el
escrito (lex scripta)"1º.
§ ii. "El principio de legalidad se expresa en exigencias dirigidas
al legislador y a los tribunales. Una sanción penal se habrá
aplicado con arreglo al principio de legalidad si está
establecida en una lex praevia (exclusión de la aplicación
retroactiva de las leyes penales) y en una lex scripta
(exclusión del derecho consuetudinario), que reúna las
condiciones de una lex certa (exclusión de las cláusulas
generales), interpretada como una lex stricta (exclusión de
la extensión análoga de la ley penal)"11.
§ iii. "El principio de legalidad exige que la normas reúnan
determinadas garantías de suerte que se conviertan en
verdaderos instrumentos al servicio de la libertad de los
ciudadanos. Se trata, expresándolo en los términos que
emplea el Tribunal Constitucional al referirse a este tipo de
garantías, de que la norma penal exista por medio de una
ley (lex scripta), que sea anterior a la comisión del hecho
(lex previa) y que describa un supuesto de hecho
determinado (lex certa)"12.
8) El principio de prohibición de analogía deriva de el
principio de legalidad.
§ i. "A partir del principio de legalidad, se constituye como una
garantía de la administración de justicia la prohibición de
10
VILLARROEL QUINDE, Carlos Abel. "El principio de legalidad. Fundamentos,
alcances y jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en: Sosa Sacio Juan Manuel
{Coordinador). El Debido Proceso. Gaceta Constitucional, Lima, 2010, p. 208.
11
12 SERRANOPIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón. Conocimiento científico y
fundamentos del Derecho Penal. Gráfica Horizonte. Lima, 1999, pp. 93 y 94.
21
analogía (artículo 139, numeral 9, Constitución; articulo 111,
Título Preliminar, Código Penal). De esta manera, esta
prohibición supone que "no es permitida la analogía para
calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de
peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad
que les corresponde" (artículo 111, Título Preliminar; Código
Penal) (artículo 139, numeral 9, Constitución}'?".
9) Legitimidad en la aplicación de la analogía.

§ i. "La prohibición de analogía sólo alcanza a la analogía
perjudicial hará el inculpado (analogía in malam partem),
es decir, aquella que extiende los efectos de la punibilidad.
Por el contrario, la analogía favorable (analogía in bonam
partem) es aceptada14".
10) Legitimidad en la aplicación de la retroactividad.

§ i. "Se excluye la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley
penal (penas, características de los tipos de lo injusto, etc.)
cuando son desfavorables al inculpado. Por el contrario, si
son favorables, la Constitución ordena aplicarlas
retroactivamente (retroactividad benigna)15".
11. PRINCIPIO DE CONFIANZA

1) Concepto.
§ i. "Es una relación de confianza entre quienes realizan una
actividad, en la cual cada uno espera de los demás un
13
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima,
2006, p. 90.
14
2006, p. 91.
Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima,
2006, p. 91.
22
comportamiento de conformidad con las obligaciones de
cuidado que corresponden'!".
§ ii. "El principio de confianza significa que, a pesar de la
experiencia de que otras personas cometen errores, se
autoriza a confiar en su comportamiento correcto?".
§ iii. "El principio de confianza autoriza a organizar el propio
comportamiento sobre el supuesto de que los demás
actuarán reglamentariamente18".
§ iv. "De acuerdo con este principio, el sujeto que realiza una
actividad arriesgada, en principio lícita, puede confiar en
que quienes participan junto a él en la misma se van a
comportar correctamente de acuerdo con las reglas
existentes mientras no existan indicios de que ello no va a
se así19".
§ v. "Cabe confiar con carácter general en la conducta correcta de
los demás ( .. ) no necesitando uno organizarse previniendo
que los demás se comportarán antirreglamentariamente e
irrazonablemente2º".
2) El principio de confianza es un criterio de exclusión de la

imputación al tipo objetivo.
§ i. "El principio de confianza constituye un criterio límite para
determinar el peligro no permitido ( ... ). Si la conducta
16
HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Tercera Edición,
Lima, 2005, p. 722.
17 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación, traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de

Murillo. Marcial Pons. Segunda Edición, Madrid, 1997, p. 253.
18
REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva. Themis. Segunda Edición, Bogotá,
1996, p. 145.
19 CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas Básicas de la Teoría de la
Imputación Objetiva.
Ángel Editor. México, 2001, pp. 77 y 78.
20
FRISCH, Wolfgang. Comportamiento Típico e Imputación del Resultado. Marcial
Pons. Barcelona, 2004, p. 207.
23
permanece dentro de los límites del riesgo permitido, no
se imputaría al agente del resultado objetivo21".
§ ii. "De acuerdo con el principio de confianza no se imputarán
objetivamente los resultados producidos por quien ha
obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de
los límites del peligro permitido22".
§ iii. "No cabe imputación a la conducta cuando el sujeto obra
confiado en que los demás actuarán dentro de los límites
de los riesgo permitido ( ... ). Quien realiza un
comportamiento riesgoso, en general lícito, actúa confiado
en que, quienes participan con él, van a actuar
correctamente conforme a las reglas preexistentes23".
§ iv. "Supone que cuando el sujeto ha obrado confiado en que
los demás actuarán dentro de los límites del riesgo
permitido no cabe imputarle penalmente la conducta24".
3) El principio de confianza opera en contextos de división

del trabajo.
§ i. "El principio de confianza adquiere una especial relevancia
en sociedades organizadas, en las que la división de trabajo
libera al ciudadano competente de un control sobre las
actuaciones de los demás25".
§ ii. "En una sociedad las personas se distribuyen el trabajo y
las actividades, lo que genera roles particulares y es de
21 HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte General. Grijlev, Tercera Edición,
Lima, 2005, p. 722.
22
BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2004, pp. 268 y
269.
23
2006, p. 327.
Felipe. "Imputación Objetiva en la Jurisprudencia
Peruana". En: Revista de Ciencias Penales, Instituto de Derecho penal Europeo e
Internacional. [Documento en línea:
http:// persa. un ifr. ch/ derecho pe na 1/assets/fi les/ obras porta les/op_ 20100205 _02. pdf
, revisado el 08 de febrero a las 11:00 horas) p. 6.
25
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, p. 422.
24
esperar que cada quien cumpla a cabalidad con su
respectivo rol ( ... ). Se trata de un reparto de competencias
o incumbencias, por tanto, para establecer la
responsabilidad de un concreto miembro del equipo habrá
que determinar si el fallo se puede determinar como
propio26".
§ iii. "Cuando el comportamiento de los seres humanos se
entrelazan, no forma parte del rol del ciudadano controlar
de manera permanente a todos los demás; de otro modo,
no sería posible la división del trabajo. Existe un principio
de confianza.
En determinados ámbitos pero sólo en determinados
ámbitos también se puede vincular el principio de
confianza a la idea de protección de bienes jurídicos. Quien
permanentemente está controlando a otros no puede
concentrarse plenamente en su propia tarea y de ahí que
en la mayoría de las ocasiones pierda más respecto de la
realización de la propia tarea de lo que obtiene a través del
control de los demás. Pero esta no es ni la única razón, ni
siquiera la razón fundamental.
Por el contrario, la razón fundamental estriba en que los
demás son, a su vez, sujetos responsables. La idea de
responsabilidad quedaría destruida si los demás fuesen
concebidos de modo exclusivamente cognitivo y no,
también, como sujetos responsables27".
§ iv. "En los puntos en los que los cursos causales pueden
influirse mutuamente, se necesita una división del trabajo
para que cada participe no tenga que controlar todas las
26 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica. Lima,
2009, p. 315.
27 JAKOBS, Günther. Lo Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Ángel Editor.
México, 2002, p. 25.
25
posibilidades de influencia, sino sólo determinadas, y estas
sólo con atención no dividida28".
4) El principio de confianza varía de acuerdo a las
características de cada ámbito o sector.
§ i. "Su configuración varía según las características en cada
ámbito o sector. Así por ejemplo, la confianza que rige en
el tráfico rodado no se corresponde plenamente con la que
tiene lugar en el uso de prestaciones ajenas en la división
de trabajo29".
§ ii. "Si bien el principio de confianza ha sido aplicado y
elaborado en el ámbito del tráfico rodado es pertinente
invocarlo a otras actividades, en especial cuando estas son
ejecutadas por un grupo de personas que actúan en
equipo y de acuerdo a una división de tareas considerando
que la aplicación del principio de confianza no puede ser
automática en estos casos, pues hay que considerar el
supuesto de los partícipes que, por su formación o
experiencia, pueden señalar o corregir errores de los
demás, así como el tipo de relación entre ellos. En una
relación horizontal o de igualdad, el principio de confianza
será aplicado, en principio teniendo en cuenta la
responsabilidad propia e individual (principio de
autorresponsabilidad) de cada participante teniendo cada
uno el deber de preservar el desarrollo de las actividades y
evitar daños a terceros con estas, mientras que si se trata
de una relación jerárquica, se tomará en consideración,
además, los deberes de vigilancia o de control que puedan
tener los superiores respecto a los inferiores,
atribuyéndose a estos la posición de garante'?".
28 JAKOBS, Günther. Derecho Penol. Parte General. Fundamentos y teoría de la

imputación. traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de
Murillo. Marcial Pons. Segunda Edición, Madrid, 1997, p. 255.
29
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. lima, 2003, p. 423.
30
HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Tercera Edición,
lima, 2005, pp. 723 y 724.
26
5) El principio de confianza en delitos dolosos y culposos.
§ i. "El principio de confianza no estaría sólo limitado al deber
de cuidado propio de los delitos imprudentes, pues
también es posible en los delitos dolosos31".
§ ii. "También en los delitos dolosos se dan los elementos del
delito culposo, en tanto se requiere una acción que realice
un peligro jurídicamente desaprobado, esto es, no hay
dolo sin culpa, esto es sin infracción del deber de cuidado
o, lo que es lo mismo, no hay dolo sin la producción de un
riesgo desaprobado32".
§ iii. "El principio de confianza es una manifestación del riesgo
permitido, lo cual conduce necesariamente a admitir su
aplicación respecto de toda clase de delitos ( .. ) el riesgo
permitido es un figura que siendo elemento de la
imputación objetiva es a su vez presupuesto común de
delitos dolosos, culposos, tentados y consumados33".
6) Límites del principio de confianza.

§ i. "El principio de confianza en la coparticipación bajo la
división de trabajo debe ceder allí donde los partícipes
tienen deberes especiales de vigilancia u otras tareas de
control34".
§ ii. "El principio de confianza, como todo principio general,
encuentra también ciertas circunstancias especiales que
excluyen su vigencia. Estos límites al principio de confianza
pueden clasificarse en tres:
31 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima,

2006, p. 327.
32
33 REYES ALVARADO, Yesid.
Imputación Objetiva. Themis. Segunda Edición, Bogotá,
1996, pp. 145 y 146.
34
ROXIN, Claus. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, traducción de Manuel
Abanto Vásquez. ldemsa. Lima, 1997, p. 174.
27
a) La confianza queda excluida si la otra persona no
tiene capacidad para ser responsable o está
dispensada de su responsabilidad.
b) No hay lugar para la confianza si la misión de uno
de los intervinientes consiste precisamente en
compensar los fallos que eventualmente otro
cometa.
c) La confianza cesa cuando resulta evidente una
conducta que defrauda las expectativas por parte
de uno de los intervinientes35".
§ iii. "El principio no es aplicable donde allí no esta justificada,
de manera reconocible, la confianza en que el otro actúe
conforme al ordenamiento, esto es válido en las conductas
de niños pequeños y también en las acciones notorias de
niños mayores, en peatones adultos débiles o claramente
desorientados, pero también cuando otro participante en
el tráfico de vehículos da claras muestras de no querer
respetar las reglas36".
§ iv. "El principio de confianza se rompe por situaciones que
objetivamente permitan poner en tela de juicio la
confianza sobre la conformidad a derecho del
comportamiento de otro37".
§ v. "El principio de confianza no puede ser invocado cuando
existen inequívocos elementos de juicio de los cuales se
infiera una conducta no reglamentaria por parte de un
tercero ( .. ) una circunstancia como tal no podría invocarse
15 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, pp. 424 y
425.
36 ROXIN, Claus. La
Imputación Objetiva en el Derecho Penal, traducción de Manuel
Abanto Vásquez. ldemsa. Lima, 1997, p. 172.
37
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, pp. 424 y
425.
28
el principio de confianza sino que se debe adoptar una
conducta diferente para evitar el resultado dañoso38".
§ vi. "Sólo abría excepciones cuando pierde su base la confianza
de la conducta correcta de los demás, como con respecto a
niños, o a personas ancianas o achacosas ( ... ) igualmente
con respecto a personas de cuya pericia cabe dudar o de
las que, debido a indicios concretos, cabe esperar más
comportamientos incorrectos39".
7) El principio de confianza rige aún cuando la experiencia

demuestra que existen quienes infringen la normatividad.
§ i. "En los supuestos en los que existe un principio de
confianza, es lícito obrar como si los otros intervinientes
obraran de modo correcto, aun cuando de hecho no lo
hagan ( ... ) Por principio, la expectativa cognitiva acerca de
que una norma jurídica será incumplida, aun cuando se
funde en una enjundiosa experiencia, no resta valor
obligante a la norma. Esto es así, precisamente porque el
derecho, ya de por si, manifiesta que el otro debe hacer
honor a la confianza normativa que en él deposita, sin que
quepan contraargumentos probabilísticos, pues las normas
jurídicas se formulan de modo contrafáctico y su vigencia
se desenvuelve en el plano del debe ser4º".
§ ii. "No es la experiencia general de la vida la que sirve de
fundamento al principio de confianza ( .. ) la admisión del
mencionado principio de confianza implica el previo
reconocimiento de que en la vida de relación social no
todas las personas se comportan permanentemente en
38
1996,p.147
39
FRISCH, Wolfgang. Comportamiento Típico e Imputación del Resultado. Marcial
Pons. Barcelona, 2004, p. 207.
4
° FERRANTE, Marcelo. "Una Introducción a la Teoría de la Imputación Objetiva", en:
Teoría de la Imputación Objetiva. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1998,
pp. 89 y90.
29
consonancia con los patrones de conducta vigentes, pese a
lo cual todos podemos organizar nuestras actividades
sobre el supuesto de que los demás actuarán
correctamente, lo cual significa que desde el punto de vista
jurídico se permite como regla general ignorar que de
acuerdo con nuestra experiencia general de la vida existen
actuaciones contrarias a las expectativas de
comportamiento social 41"
111. PROHIBICIÓN DE REGRESO

1) Concepto.
§ i. "Es un criterio para limitar la imputación de un resultado a
ciertos comportamientos que pueden haber resultado
causales, pero que están fuera del interés del Derecho
Penal42".
§ ii. "La prohibición de regreso se constituye como un criterio
delimitador de la imputación de la conducta que de modo
estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y no
constituye participación en el delito cometido por un
tercero43".
§ iii. "Se trata de determinar aquí la responsabilidad de quien
realiza un comportamiento estereotipado inocuo que
favorece al hecho delictivo de otro44".
§ iv. "Se trata de casos en los que un autor desvía hacia lo
delictivo el comportamiento de un tercero que per se
carece de sentido delictivo45".
41
1996, p. 143.
42
43
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. lima,
2006, p. 328.
44 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. lima, 2003, pp. 424 y
425.
4� JAKOBS, Günther. La
Imputación Objetiva en el Derecho Penal, traducción de
Manuel Cancio Meliá. Ángel Editor. México, 2002, p. 26.
30
2) La prohibición de regreso excluye la imputación al tipo
objetivo.
§ i. "La prohibición de regreso consiste en comportamientos
socialmente adecuados y, por ello, no puede dar lugar a
una imputación objetiva46".
§ ii. "Un comportamiento estereotipadamente inocuo no
constituye participación en una organización no permitida.
Se está ante un regreso cuando el comportamiento
inocente de un tercero es reorientado delictivamente, lo
que no deberá comprometerlo47".
3) Ámbitos de aplicación de la prohibición de regreso.

§ i. "En primer lugar están los casos en los que no se hace
responsable al sujeto que realiza un comportamiento
cotidiano al que otro vincula unilateralmente un hecho
delictivo o se sirve del mismo para su realización48".
§ ii. "El segundo supuesto de prohibición de regreso excluye la
responsabilidad penal de quien realiza una prestación
generalizada e inocua a otra persona que hace uso de ella
para la materialización de un delito49".
§ iii. "La prohibición de regreso rige incluso cuando la
planificación delictiva de la otra persona es palmaria, y ello
porque se trata de casos en los que un comportamiento
esteriotipado carece de significado delictivo'?".
4) Límites de la prohibición de regreso.
46
· GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, p. 426.
47
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica. Lima,
2009, p. 316.
48
49
50
JAKOBS, Günther. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, traducción de
Manuel Cancío Meliá. Ángel Editor. México, 2002, p. 27.
31
§ i. "Sólo de un modo subsidiario puede surgir la
responsabilidad penal para quien actúa neutralmente en
los supuestos que el aporte neutral favorezca una
situación de peligro a un tercero o la colectividad, que
puede entenderse como una infracción de un deber de
solidaridad mínima que se expresaría como un delito de
omisión de auxilio (Art. 127 del Código Penal) u omisión de
denuncia (Art. 407 del Código Penal)51".
§ ii. "El carácter socialmente adecuado de una aportación no
anula otros deberes existentes que puedan generar una
responsabilidad pena. En este sentido, si al sujeto que
presta una actuación socialmente aceptada le asiste una
posición de garantía o, mejor dicho, otra competencia por
organización (introducción por un riesgo especial, por
ejemplo) o institucional (confianza especial, por ejemplo) o
deberes de solidaridad mínima (omisión de deber de
socorro), entonces una responsabilidad penal podrá tener
lugar en caso que esas competencias o deberes se
infrinjan52".
§ iii. "Si al sujeto que presta una actuación socialmente
aceptada le asiste una alguna posición de garantía o, mejor
dicho, otra competencia por organización o institucional o
deberes de solidaridad mínima, entonces una
responsabilidad penal podrá tener lugar en caso que esas
competencias o deberes se infrinjan53".
IV. COMPLEMENTARIEDAD PENAL-ADMINISTRATIVA

1) El principio de fragmentariedad como fundamento de la
complementariedad penal.
§ i. "El carácter fragmentario del derecho penal significa, en
buena cuenta, que el Estado debe recurrir a otros medios
51VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima,

2006, p. 329.
52 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, p. 430.
53
32
antes de utilizarle. Entre estos, se encuentran los previstos
en las diferentes ramas del ordenamiento jurídico. De
modo que los bienes jurídicos son también protegidos, por
ejemplo, por las disposiciones del derecho civil,
administrativo, sanitario, etc. Sólo si estos medios resultan
insuficientes o ineficaces, aparecerá como necesario
emplear la amenaza penal54".
2) La potestad sancionadora de la administración es

expresión del ius puniendi del Estado.
§ i. "La potestad administrativa sancionadora, al igual que la
potestad de los jueces y Tribunales (derecho penal), forma
parte de un genérico ius puniendi del Estado, que es único
aunque luego tenga lugar de dos formas distintas55".
§ ii. "La potestad sancionadora de la administración no es una
potestad administrativa más, sino que forma parte de la
potestad punitiva del Estado56".
3) Tesis de la diferencia formal entre el ilícito penal y el

§ i. "La diferencia entre delito e infracción administrativa, es
decir, el ilícito penal y el ilícito administrativo, sólo pueden
encontrarse en consideraciones formales. Así se entiende
por ilícito administrativo la infracción castigada, por
órganos administrativos y en virtud de la facultad
gubernativa de la administración (o, en su caso,
disciplinaria). Por el contrario, estaremos en presencia de
un ilícito penal, si la infracción está castigada con una pena
54 HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Tercera Edición,
Lima, 2005, p. 48.
55 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel/BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal
Económico. Ramón Areces. Madrid, 2001, p. 73.
56
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel/BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal
33
de las previstas en el código penal y aplicado por los
tribunales de justicia en virtud del ius puniendi57".
4) La tesis de la diferencia formal deriva de la tesis de la

identidad sustancial entre ilícito penal e ilícito
administrativo.
§ i. "La diferencia entre ilícito penal y administrativo sólo tiene
un alcance formal porque las infracciones y sanciones
tienen identidad sustantiva58".
§ ii. "Es en el orden formal donde se encuentran las
diferencias, por ejemplo la autoridad que la aplica, el
procedimiento utilizado y la sanción. Son diferencias de
tipo formal que no desnaturalizan sino que confirman, la
tesis de la identidad sustancial de las sanciones
administrativas y penal59".
5) Tesis de la diferencia cuantitativa entre el ilícito penal y el

§ i. "Por la tesis del criterio cuantitativo la diferenciación,
según el cual tanto el injusto penal como el administrativo
lesionan bienes jurídicos, radicando la diferencia
únicamente en la mayor gravedad de la lesión del bien
juridico'?".
§ ii. "La separación entre infracciones penales e infracciones
administrativas reposa en realidad sobre una diferencia de
grado en la reprobación que ellas suscitan y no sobre una
verdadera diferencia de naturaleza61".
57
58
59
60
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ara. Lima, 2003, p. 68.
61
HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte general. Grijley. Tercera Edición, Lima,
2005, p. 52.
34
6) Consecuencias procesales de la complementariedad
penal.
§ i. "Afirmar el carácter penal de una sanción administrativa
significa brindar al procesado ciertas garantías tanto en el
nivel del procedimiento (por ejemplo: recursos al juez
penal) como en el del derecho material (por ejemplo,
respecto del principio de la legalidad o de la necesidad de
comprobar la culpabilidad)62".
V. LA LEY PENAL EN BLANCO

1) Definición.
§ i. "Son las que se remiten a una fuente jurídica de diferente
calidad a la exigida por la Constitución Política, que puede
ser otra ley penal, leyes de otros sectores del orden
jurídico, normas reglamentarias de nivel inferior a la ley( .. )
Así la ley penal en blanco no es más que una técnica
legislativa, ya que es frecuente que el código penal no
exprese disposiciones jurídicas en forma completa y, por
ende, es necesario que sean complementadas por otras
disposiciones que podrían provenir de la parte general63".
§ ii. "Son aquellas en las que el supuesto de hecho o al menos
parte de su supuesto de hecho o presupuesto viene
recogido o regulado por otra norma extrapenal a la que se
remiten64".
§ iii. "El concepto de ley penal en blanco, entendido por tal lo
casos en los que la prohibición o el mandato de acción se
62
HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte general. Grijley. Tercera Edición, Lima,
2005, p. 51.
2006, p. 136.
LUZÓN PEÑA, DiegoManuel. Curso de Derecho Penal. Parte General l. Universitas.
64
Madrid, 1999, p. 147.
35
encuentra en disposición distintas de la ley que contiene la
amenaza penal65".
2) La ley penal en blanco propia.

§ i. "La complementación en la norma penal, en las Leyes
Penales propias se confía a una instancia legislativa de
jerarquía inferior, es decir, los tipos penales en blanco
propiamente dichos son aquellos donde la determinación
de la antijuricidad se produce atendiendo a normas de
rango menor, por ejemplo: reglamentos, actos
administrativos, etc66".
3) La ley penal en blanco impropia.

§ i. "Son aquellas donde el precepto penal resulta de la
integración de dos sistemas legislativos, la ilicitud del
comportamiento, en este caso, se determina mediante el
reenvío a normas emanadas por la misma instancia
legislativa67".
§ ii. "En las leyes penales en blanco impropias, la remisión se
hace a otras leyes de igual rango (leyes especiales)68".
4) La ley penal en blanco impropia no vulnera el principio de

división de poderes.
§ i. "Las leyes penales en blanco no representan una infracción
del principio de legalidad en el sentido de distribución del
poder, pues tanto la ley penal como la ley especial
65
66
REYNA ALFARO, Luís M. Manual de Derecho Penal Económico. Parte General y
Parte Especial. Gaceta Jurídica, 2002, p. 89.
67 REYNA ALFARO, Luís M. Manual de Derecho Penal Económico. Parte General y
Parte Especial. Gaceta Jurídica. 2002, p. 90.

68
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Grijley. Segunda
Edición, Tomo 1, Lima, 2007, p. 146.
36
complementaria están expedidas por el legislador (o por
una delegación de facultades legislativas)69".
5) El mandato de determinación de la ley no es vulnerado

por la ley penal en blanco.
§ i. "La exigencia del mandato de determinación en el Derecho
Penal constituye simplemente un límite a la decisión
judicial en el caso concreto, en el sentido de sometimiento
a determinadas pautas objetivas establecidas previamente
por ley. En este sentido, el mandato de determinación,
como garantía ante la arbitrariedad, podría cumplir su
función sólo con precisar de manera general determinadas
pautas de actuación (no matar, no lesionar, no perjudicar
el patrimonio ajeno, etc.), pues no se llega a la conclusión
de que la conducta específica debe de estar determinada
completamente en una ley penal expedida por el congreso
( .. ). Entendido así el mandato de determinación en el
Derecho Penal, no debería haber ningún inconveniente
para la aceptación de leyes penales con cláusulas de
remisión, en tanto sirven al juez para precisar si un hecho
concreto se corresponde con la forma general de
actuación sancionada por la ley penal7º".
69 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penol Económico. Parte General. Grijley. Segunda
Edición, Tomo 1, Lima, 2007, p. 146.
70
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Grijley. Segunda
Edición, Tomo 1, Lima, 2007, pp. 140 y 142.
37
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
38
VI. ESTAFA (Art. 196 del Código Penal)
1) Concepto.
§ i. "Se define como el perjuicio patrimonial ajeno, causado
mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta,
induciendo o manteniendo en error al agraviado,
procurándose el estafador un provecho económico para sí
o para un tercer71".
§ ii. "La conducta engañosa, con ánimo de lucro, propio y
ajeno, que, determinando un error en una o varias
personas, les induce a realizar un acto de disposición
consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o
en el de un tercero"72•
2) El patrimonio como bien jurídico prtegido.

§ i. "Se protege el patrimonio, pero de manera específica, la
situación de disposición que tiene un sujeto sobre un bien,
derechos o cualquier otro objeto, siempre que tal
situación tenga una protección jurídica y sea de relevancia
económica73".
§ ii. "Es el patrimonio el bien jurídico protegido en el delito de
estafa ( .. ) el patrimonio ha de ser considerado como
unidad, de manera que la lesión patrimonial solo se
verifica cuando se produce un perjuicio económico
concebido como disminución del valor económico del
patrimonio comprobado a través de la comparación del
71
BRAMONTARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen.
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p.
346.
72
Citando a Antón Oneca: MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial.
Tirant lo Blanch. Décima Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 405.
73
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. 4ta Edición, Lima, 1998, p.
346.
39
valor del mismo antes y después del acto de disposición
patri man ia 174".
§ iii. "La doctrina entiende que la estafa es un delito contra el
patrimonio que presenta la peculiaridad de que el autor
lesiona el bien jurídico engañando a la misma víctima, la
cual, en error, realiza un acto de disposición patrimonial de
carácter perjudicial"75.
3) El delito de estafa es un delito de participación necesaria

de la victima.
§ i. "La situación de error debe llevar a la victima a realizar un
acto de disposición patrimonial. Esta exigencia del delito
de estafa permite clasificarlo como un delito de
participación necesaria, pues no es posible su
configuración sin la intervención activa de la victima a
través del acto de disposición produciendo como resultado
un perjuicio patrimonial76".
§ ii. "La forma en la que se perjudica al sujeto pasivo es
mediante un acto de disposición de su patrimonio; aparte
de que el bien jurídico protegido gira en torno a la facultad
de disposición del patrimonio con la que cuenta el sujeto
pasivo77".
4) El delito de estafa es un delito de resultado.

§ i. "Si el acto de disposición motivado por el error de la
víctima no genera un perjuicio, entonces la conducta no
podrá castigarse como un delito consumado de estafa,
74
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penol. Parte Especial. Ramón
Areces. Volumen 11, Madrid, 2003, pp. 440 y 441.
75
PASTOR MUÑOZ, Nuria. Delitos Contra el Patrimonio//. En: Lecciones de Derecho
Penal. Parte Especial. Atelier. Barcelona, 2006, p. 210.
76 GARCÍA CAVERO,
Percy. Nuevas Formas de Aparición de la criminalidad
patrimonial. Jurista. Lima, 2010, p. 98.
77
347.
40
sino, en todo caso, sólo como una tentativa de estafa. El
delito de estafa es, pues, un delito de lesión que exige
como resultado de la conducta del autor la producción de
un perjuicio efectivo sobre el patrimonio de la víctima 78".
§ ii. "La estafa se consuma con la producción del perjuicio
patrimonial; no es preciso que se haya producido el
correspondiente provecho. Existe tentativa con la
realización de la conducta engañosa"79•
5) El perjuicio patrimonial no supone necesariamente el

enriquecimiento del autor.
§ i. "No se exige para la consumación la obtención de un
beneficio patrimonial, puesto que basta con el ánimo de
lucro; es decir, no es necesario que se produzca un
incremento en el patrimonio del estafador, es suficiente
con que haya actuado con esa intención8º".
§ ii. "La consumación del delito de estafa requiere la
producción del perjuicro, aunque ello no implique
paralelamente la obtención del lucro para el autor, de
manera que los actos tendentes a la obtención de la
ventaja económica inciden en el agotamiento del delito"81•
6) Tipicidad subjetiva en el delito de estafa.

§ i. "Es necesario el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de
engañar a alguien causando un perjuicio patrimonial al
engañado o a otra persona. Además, se exige un elemento
subjetivo del tipo, dado el carácter patrimonial de estos
78
GARCÍA CAVERO, Percy. Nuevas Formas de Aparición de la criminalidad
79
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décima
Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 413.
80
355.
81
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Ramón
Areces. Volumen 11, Madrid, 2003, p. 453.
41
delitos, con el objeto de delimitar aún más el tipo legal;
este elemento (p 355) consiste en el ánimo de lucro, es
decir, la intención de obtener un beneficio o una ventaja
económica82".
§ ii. "La estafa es un genuino delito doloso. El dolo requiere el
conocimiento y la intención de engañar, lo que implica la
consciencia de la falsedad de lo afirmado o escenificado. El
dolo debe concurrir en el momento de realizar la conducta
engañosa83".
§ iii. "El tipo subjetivo de estafa requiere, por una parte, dolo
( ... ). Por otra parte, es necesaria además la concurrencia
de ánimo de lucro. La doctrina define este ánimo como la
persecución de un beneficio patrimonial para el autor o
para un tercero. Sin embargo, la jurisprudencia lo
interpreta de modo más amplio, como finalidad de
obtener cualquier utilidad o provecho, es decir, sin exigir
que exista un ánimo de beneficiarse económicamente"84.
§ iv. "Correlativamente al perjuicio suele producirse un
provecho para el autor del engaño o para un tercero ( ... )
Este provecho debe ser la finalidad del autor al cometer el
delito, por lo que es de extraordinaria importancia para la
caracterización de la tipicidad, pues ésta, como en otros
delitos patrimoniales, requiere un elemento subjetivo
específico, el ánimo de lucro. Dentro del tipo subjetivo se
requiere, además, el dolo ( ... ). Este dolo debe abarcar o
referirse a los elementos objetivos, es decir, al engaño, al
82
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998,
pp. 354 y 355.
83 BAJO FERNÁNDEZ,
Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Ramón
Areces. Volumen 11, Madrid, 2003, p. 457.
84
PASTOR MUÑOZ, Nuria. Delitos Contra el Patrimonio JI. En: Lecciones de Derecho
42
error, a la disposición patrimonial y a la causación de un
perj u icio"85•
7) El concepto de engaño.
§ i. "El engaño consiste en una simulación o disimulación
entendida como desfiguración de lo verdadero capaz de
inducir a error a una o varias personas86".
§ ii. "Por engaño debe entenderse toda comunicación que
altera la verdad, deformando los hechos verdaderos o
simulando un hecho falso87".
§ iii. "Es la falsa verdad en lo que se dice o hace, y es tanto la
acción engañar como el efecto que el sujeto pasivo crea
algo que no es verdad88".
8) El engaño es la forma usual de inicio de una estafa.

§ i. "El engaño en la estafa a de ser anterior al error y a la
disposición patrimonial, de modo que si ésta se produce
antes del engaño tampoco habrá estafa89".
9) La relación entre el engaño y el error en términos de

§ i. "Tiene que haber una relación de imputación entre el
engaño y la situación de error, de manera tal que si el error
no es consecuencia del engaño del autor, entonces no será
85
86
348.
87 GARCÍA CAVERO,
Percy. Nuevas Formas de Aparición de la criminalidad
patrimonial. Jurista. Lima, 2010, pp. 90 y 91.
88 BAJO FERNÁNDEZ,
Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Volumen
11. Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 443.
89
349.
43
posible afirmar la existencia de un delito de estafa. En este
punto, resulta pertinente destacar que el engaño debe ser
suficiente o idóneo para superar las incumbencias de
autoprotección de la víctima, por lo que si el engaño es
fácilmente superable con una conducta diligente de la
víctima, el error no será imputable penalmente al autor del
engaño, sino a la propia conducta negligente de la
víctlma"?".
§ ii. "La determinación de la tipicidad del engaño exige una
valoración de la idoneidad objetiva para producir el error e
inducir el acto de disposición patrimonial. Por otro lado,
habrá que realizar un juicio de pronóstico posterior
objetivo, también denominado juicio de adecuación( .. ). la
ausencia de idoneidad objetiva falta de adecuación o
peligrosidad objetiva del engaño para producir el error es
lo que permite excluir como conductas típicas de estafa"91•
§ iii. "El engaño ha de ser bastante para «producir error en
otro». La doctrina dominante exige, como segundo
elemento del tipo objetivo del delito de estafa, el error.
Éste debe ser consecuencia (en términos de causalidad y
de imputación objetiva) del engaño y debe dar lugar al
acto de disposición perjudicial."92
§ iv. "Esta conducta engañosa debe ser « bastante» para
producir un error en otra persona. Se produce un error
cuando a consecuencia de la acción engañosa se ha
causado una suposición falsa. Es decir, la acción engañosa
90 GARCÍA CAVERO, Percy. Nuevas Formas de Aparición de la criminalidad

91 BAJO FERNÁNDEZ,
11. Ramón Areces., Madrid, 2003, pp. 443 y 444.
92
PASTOR MUÑOZ, Nuria. Delitos Contra el Patrimonio//. En: Lecciones de Derecho
44
debe ser causa de este error; debe existir pues una
relación de causalidad entre ambos"93•
VII. ESTELIONATO (Art. 197 del Código Penal, inciso 4)

1) El bien jurídico en el delito de estelionato.
§ i. "Al ser una modalidad defraudatoria, se entiende que el
bien jurídico que se busca salvaguardar es el mismo que
en el delito de estafa; en tal sentido, lo que se protege es
el patrimonio, pero de manera específica la situación de
disposición de disposición que tiene un sujeto sobre un
bien, derechos o cualquier otro objeto, siempre que tal
situación tenga una protección jurídica y sea de relevancia
económica"94•
2) El sujeto activo en las dos modalidades de estelionato.

§ i. "a) Vender o gravar, como bienes libres, los que son
litigiosos o están embargados o gravados: El sujeto activo,
es decir, el que vende o grava el bien, tiene que ser el
propietario o el poseedor legítimo del bien.
b) Vender, gravar o arrendar como propios bienes ajenos:
El sujeto activo puede ser cualquier persona que tenga la
posesión del bien, salvo el propietario del bien, el
comprador, acreedor o arrendador95".
3) El sujeto pasivo en el delito de estelionato.

§ i. "Es la persona natural o jurídica perjudicada con la acción
del sujeto activo. Más precisamente, el sujeto pasivo es la
93
94 TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. "Delimitación de conductas lícitas,
permitidas y
delictivas en el delito de Estelionato", en: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 30,
Gaceta Jurídica, lima, 2011, p.101.
95
BRAMONTARIAS TORRES, luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen.
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, lima, 1998, p.
360.
45
persona que producto de una acción defraudatoria del
sujeto activo, se desprende de su patrimonio causándole
perjuicio"96•
4) La acción típica del delito de estelionato.

§ i. "Se comprenden dos comportamientos, cuando se vende o
grava como bienes libres los que son litigiosos o que están
embargados o gravados; y cuando se vende, grava o
arrienda como propios bienes ajenos"97•
5) El delito de estelionato es un delito de resultado.

§ i. "El momento consumativo se produce cuando el sujeto
agente recibe del comprador el precio pactado por el
bien"98•
§ ii. "El delito se consuma con la venta cuando recibe el
dinero el sujeto activo o con el gravamen sobre el bien,
puesto que en estos momentos realmente se produce el
perj u icio99".
6) Tipicidad subjetiva en el delito de estelionato.

§ i. "El delito de defraudación en su modalidad de venta de
bienes en litigio exige como uno de los elementos
subjetivos del tipo el accionar doloso del sujeto activo,
quien deberá inducir en error al agraviado, presentándole
95
TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. "Delimitación de conductas lícitas, permitidas y
Gaceta Jurídica, lima, 2011, p. 99.
97 TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. "Delimitación de conductas lícitas, permitidas y
98 TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. "Delimitación de conductas lícitas,
permitidas y
99
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, lima, 1998, p.
360.
46
como libre un bien sujeto a gravamen o que sea objeto de
un proceso judicial "100.
§ ii. "En el primer comportamiento abarca la conciencia y
voluntad de vender o gravar como bienes libres, los que
estuvieron en litigio, embargados o gravados, en el
segundo comportamiento comprende conciencia y
voluntad de vender, gravar o arrendar como propios
bienes ajenos. Asimismo, no se exige la concurrencia de un
elemento subjetivo distinto al dolo"1º1.
VIII. USURPACIÓN (Art. 202 del Código Penal)

1) El bien jurídico en el delito de usurpación.
§ i. "El bien jurídico protegido es el patrimonio, referido
específicamente a los bienes inmuebles y al ejercicio de un
derecho real102".
§ ii. "El bien jurídico protegido, como el dominio pleno sobre el
objeto o sobre algún derecho real que recae sobre él, el
objeto material sobre el que recaen los inmuebles o
derechos reales inmobiliarios"1º3•
2) Límite a la tipicidad del delito de usurpación.

§ i. "La conducta sólo es típica si se realiza sin la "autorización
debida" lo que incluye no sólo la autorización del
100
Exp. Nº 282197Lima, en: Diccionario Penal Jurisprudencia/ presentado por Felipe
Villavicencio Terreros. Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, 2009, p. 244.
101 TELLO
VILLANUEVA, Juan Carlos. "Delimitación de conductas lícitas, permitidas y
Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 99.
º
1 2 BRAMONTARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen.
374.
103 BAJO FERNÁNDEZ,
11. Ramón Areces, Madrid, 2003, pp. 431 y 432.
47
propietario sino la otorgada en decisión judicial o
administrativa" 104•
3) El concepto de alterar.
§ i. "Por alterar hay que entender la modificación o supresión
de toda señal destinada a fijar los límites entre
propiedades contiguas, realizada de cualquier manera, ya
sea por destrucción, remoción u ocultación"1 5• º
4) El concepto de turbar.
§ i. "La turbación consiste en la realización de actos materiales
que, sin despojar al poseedor, suponen una limitación de
la pacífica posesión de un inmueble. No se comprende la
turbación de la mera tenencia, por lo que este caso será un
hecho atípico 106".
5) El delito de usurpación es un delito de resultado en su

primera modalidad (Art. 202, inciso 1 del C. Penal).
§ i. "El delito se consuma con la destrucción o alteración de los
linderos, sin necesidad de que la apropiación, total o
parcial, se haya logrado por parte del sujeto activo. Es un
delito de resultado. Una vez alterados o destruidos los
linderos con la intención de apropiarse, se ha producido un
perjuicio patrimonial1 7".
º
104
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Volumen
105
11. Ramón Areces, Madrid; 2003, p. 434.
106
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, lima, 1998,
pp. 377.
107
375.
48
§ ii. "El delito se consuma con la mera alteración sin que sea
necesario que se produzca la utilidad"1 8• º
6) El delito de usurpación es un delito instantáneo en su
segunda modalidad (Art. 202, inciso 2 del C. Penal).
§ i. "El delito se consuma con el despojo de la posesión o de la
tenencia del bien inmueble, o del ejercicio de un derecho
real. Se considera, por lo tanto, como un delito
instantáneo, en la medida que la acción de despojo
representa ya por sí misma la lesión del bien jurídico,
mientras que la posible posesión posterior del bien que
mantenga el sujeto activo constituirá un simple acto de
agotamiento del delito1º9".
§ ii. "El momento consumativo se perfecciona en el acto de
despojo y la ulterior posesión ilícita constituye efecto del
mismo"11º.
7) El delito de usurpación es un delito instantáneo en su

tercera modalidad (Art. 202, inciso 3 del C. Penal).
§ i. "El delito se consuma cuando se turba la posesión. No
admite la tentativa111".
8) Tipicidad subjetiva en el delito de usurpación.
§ i. "En cuanto a la tipicidad subjetiva, se requiere el dolo.
Además, se exige un elemento subjetivo del tipo que
108
109
377.
110
Exp. Nº 14351991BLima, en: Diccionario Penal Jurisprudencia/ presentado por
Felipe Villavicencio Terreros. Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, 2009, p. 592.
111
pp. 378.
49
consiste en la intención de apropiarse en todo o en parte
de un bien Inmueble"?".
§ ii. "Es necesario el dolo. El sujeto debe querer, además de
realizar la usurpación, procurarse la utilidad o provecho
económico"!".
IX. FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS

JURÍDICAS (Art. 198 del Código Penal)
1) Tesis del patrimonio social como bien jurídico protegido
en el delito de fraude societario.
§ i. "El bien jurídico protegido en este precepto viene
constituido por el patrimonio social, es decir, el conjunto
de bienes y derechos económicos que revisten la
apariencia jurídica de pertenecer a las entidades descritas
en el artículo 297.
Ello se deriva, de la exigencia típica de causar 'un perjuicio
económicamente evaluable' referible a ambas conductas.
Pero, incluso, el adverbio 'fraudulentamente' utilizado a la
hora de describir la conducta típica de 'disponer', confirma
la necesidad del perjuicio patrimonial"!".
2) Tesis de la expectativa sobre la conducta de los directivos

como bien jurídico en el delito de fraude de
administración de las personas jurídicas.
§ i. "Mediante el Art. 198 del CP ( .. ) se protege la expectativa
normativa de conducta de que los directivos o
administradores de una persona jurídica no abusarán o
112 BRAMONTARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen.

375.
113 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte
Especial. Tirant lo Blanch.
Décima Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 398.
114BAJO FERNÁNDEZ, Miguel/BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal
Económico. Ramón Areces. Madrid, 2001, pp. 598599.
50
incumplirán sus facultades de administración,
perjudicando patrimonialmente a ésta o a terceros!':".
3) La tutela penal proporcionada por el artículo 198!! CP solo

comprende a las personas jurídicas de Derecho privado.
§ i. "Los delitos de fraude de administración de personas
jurídicas están referidos solamente a las de Derecho
Privado. Los actos de deslealtad patrimonial cometido en
el marco de las personas jurídicas de Derecho Público
darán lugar a responsabilidad penal por los delitos de
funcionarios, sea como peculado o malversación de
fondos+".
4) La condición especial de autoría en la administración
desleal. La administración desleal como delito de
infracción del deber.
§ i. "El hecho que el delito de administración fraudulenta de
persona jurídica sea un delito especial impide el castigo
como autores de las personas no cualificadas que puedan
realizar con pleno dominio del hecho las conductas típicas.
La consecuencia de esta ausencia del elemento especial de
autoría es que, en cumplimiento del principio de legalidad,
estas personas no podrán ser sancionadas como autores,
sino sólo como participes extranei al hecho ( .. ) se trata de
un delito de infracción del deber, solamente podrá ser
administrador aquél sobre quien la persona jurídica ha
depositado su confianza. En este sentido, solamente el
administrador con nombramiento (valido o defectuoso)
podrá ser considerado autor del delito"?",
115
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo 11.
Grijley, Lima, 2007, p. 363.
116 GARCÍA CAVERO,
Percy. Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y
Delitos contra la confianza y la Buena fe en los Negocios. Palestra. Lima, 2005, p. 35.
117
GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y
Delitos contra la confianza y la Buena fe en los Negocios. Palestra. Lima, 2005, pp. 37
y 38.
51
§ ii. "Las normas penales que regulan los denominados delitos
de infracción de un deber establecen deberes específicos a
los que ostentan determinados roles especiales. La
infracción de estos deberes específicos conlleva una
responsabilidad penal. Para el caso del administrador de la
empresa, los delitos de infracción de un deber exigen
expresamente, como requisito para poder ser autor del
hecho punible, el estatus de adrnlnístrador'P".
5) La condición especial de autoría en la administración

desleal. El delito de administración desleal como delito de
dominio.
§ i. "parece claro que el delito del art. 295 equivalente del
art. 198 del CP peruano se viene a determinar en rigor con
el tipo de abuso del delito alemán de la Untreue, que
constituye un delito de dominio, y no con el de la ruptura
de la lealtad, que contiene un puro delito de infracción de
un deber( ... ) en atención a lo cual el delito español según
dije es de lege lata un delito de dominio, que se basa en la
no evitación de ciertos riesgos no permitidos provenientes
de la esfera de organización del sujeto activo.
Con todo, conviene reiterar que, aun cuando se rechace
como aquí se hace su configuración como genuino delito
basado en la infracción de un específico deber extrapenal
institucional que vincule dos esferas diferentes de
organización (la del administrador con el patrimonio de la
sociedad), no se trata de un delito de dominio común, sino
de un delito de dominio 'particularizado', dado que se
construye como un delito especial propio, en el que la
punibilidad de la conducta se basa en la especial posición
118
URTECHO BENITES, Santos Eugenio. Criminalidad de la Empresa: Responsabilidad
penal de los administradores fácticos y apoderados. Forum. Lima, 2006, p.118.
52
de proximidad del administrador con respecto del bien
jurídico protegido"!".
6) El autor de la administración desleal es quien ejerce

funciones de administración en las diversas fases de
desarrollo de la persona jurídica.
§ i. "El tipo penal a procurado incluir a los distintos sujetos que
asumen labores de administración durante el nacimiento,
existencia y extinción de la persona jurídica. En la fase de
constitución, el tipo penal contempla la figura del
fundador, quien, según el artículo 70 de la ley general de
sociedades, se encarga de otorgar escritura pública de
constitución y suscribir todas las acciones en la
constitución simultánea, o suscribir el programa de
fundación en la constitución por oferta de terceros. El tipo
penal prevé la figura del miembro del directorio, del
consejo de administración o del consejo de vigilancia, así
como el gerente y el administrador. Se trata de las
personas que ejercen, durante el desarrollo del objeto
social, la administración o el control de la administración
de las personas jurídicas en sus diversas formas jurídicas.
En la etapa de extinción, se ha contemplado la figura del
liquidador, quien se encarga de llevar a cabo todo el
proceso de disolución y liquidación de la persona
jurídica12º".
7) El concepto "administrador de hecho" debe ser

interpretado en sentido lato.
§ i. "la opinión mayoritaria en la doctrina penalista han
subrayado que no estamos aquí ante un elemento
119
MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico. Parte Especial,
segunda edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 469 (entrelineado nuestro).
120
GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y
y 36.
53
normativo jurídico ya valorado, en virtud de lo cual el
significado de la expresión 'administrador de hecho' no
tiene por qué ser identificado con el concepto técnico
jurídico mercantil. Se trata de un término típico pendiente
de valoración, cuyo sentido habrá de ser desentrañado a
la luz de las reglas de interpretación reservadas para las
normas penales. Pues bien, con arreglo a éstas, es
evidente que hay que otorgar a la devandicha expresión un
significado amplio que, rebasando los límites de la
relación formal interna jurídico mercantil entre el
administrador y la sociedad, atienda a la relación material
y fáctica entre dicho sujeto y el bien jurídico protegido. ( ... )
En otras palabras, el concepto jurídico penal de
administrador de hecho será de aplicación a todos aquellos
sujetos que de hecho ejerzan las funciones propias del
cargo de administrador, en cuanto que órgano de gestión y
representación de la sociedad"121•
8) La administración desleal como delito de peligro

concreto.
§ i. "Engloba no sólo la lesión efectiva, sino también el peligro
de la lesión, pues permite cubrir mayores supuestos de
administración fraudulenta. Por otra parte. No resulta
incompatible con el tenor literal de la ley penal, pues el
tipo penal no exige que se produzca una lesión
patrimonial, sino que se actúe en perjuicio de la persona
jurídica o de terceros. La actuación en perjuicio de otro no
requiere necesariamente que se haya producido un daño
efectivo, sino también que se haya generado la posibilidad
de producir ese daño( .. ) el delito de administración
fraudulenta de persona jurídica debe interpretarse como
un delito de peligro concreto que requiere sólo la puesta
121MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico. Parte Especial,

segunda edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 349350.
54
en peligro del patrimonio de la persona jurídica o de
terceros122".
X. DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL (Art. 304 del

Código Penal)
1) El medio ambiente como bien jurídico protegido.
§ i. "Se protege el medio ambiente natural, concretada en la
protección de las propiedades del suelo, flora, fauna y
recursos naturales que permiten el mantenimiento de
nuestro sistema de vida123".
§ ii. "Se trata del mantenimiento de las propiedades deJ suelo,
el aire y el agua, así como de la fauna y de la flora y de las
condiciones ambientales de desarrollo de estas especies,
de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus
sistemas subordinados y no sufra alteraciones
perjudiciales124".
2) El carácter autónomo del bien jurídico "medio ambiente".

§ i. "La configuración del medio ambiente como bien jurídico
autónomo diferenciable a la salud pública y orden
socioeconómico requiere que sea dotado de significación
propia y de sustantividad ( ... ). Para ello se acude a criterios
de carácter ontológico, o más precisamente de cariz
constituciona 1125".
izz GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y

y40.
585.
124 CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal Ambiental. Delitos y técnicas de
tipificación. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, p. 111.

125
VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte Especial. 2da Edición, Valencia, 1996,
p. 583.
SS
3) La delimitación del riesgo permitido corresponde al
Derecho administrativo.
§ i. "Se describe la acción que puede perjudicar el medio
ambiente y, por otro lado, hace depender la relevancia
típica de la acción de que constituya una infracción de la
norma administrativa reguladora del respectivo ámbito en
el que se realiza. A partir de ahí se exige, además, la
producción de un riesgo grave para el equilibrio de los
sistemas naturales"?".
§ ii. "Para la determinación de la forma en las conductas
descritas alcanzan relevancia penal es decisiva la
referencia a las leyes u otras disposiciones de carácter
general protectoras del medio ambiente ( ... ). La acción ha
de constituir, por tanto, también una infracción de las
leyes o disposiciones de carácter general protectoras del
medio ambiente127".
§ iii. "No basta con realizar o provocar directa o indirectamente
alguna de estas conductas sino que, además, debe hacerse
contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter
general protectoras del medio ambiente128".
4) El delito de contaminación ambiental es un delito de

peligro concreto y de resultado.
§ i. "El comportamiento típico consiste en contaminar,
vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de
cualquier otra naturaleza por encima de los límites
establecidos, infringiendo normas de protección de medio
ambiente, siempre que se cause o pueda causarse
126 MUÑOZ CONDE, Francis.co. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch.
Décimo Tercera Edición, Valencia, 2001, pp. 553 y 554.
Décimo Tercera Edición, Valencia, 2001, pp. 554 y 555.
128 VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte
Especial. Segunda Edición, Valencia,
1996, p. 585.
56
perjurcro o alteraciones en la flora, fauna y recursos
hidrobiológicos129".
§ ii. "La producción del peligro lo es como consecuencia de la
conducta concretada realizada o provocada. Dicho peligro
no está concebido en el tipo legal como un hecho
independiente del actuar del sujeto activo, sino que
depende de él, y su producción deberá estar causalmente
relacionada con la conducta. Además el peligro que tiene
lugar como resultado del delito es concreto ( ... ). El peligro
debe ser grave, no bastando cualquiera, sino el de tal
entidad que merezca dicho calificativo"?".
§ iii. "Un tercer elemento del tipo es la provocación de un
riesgo grave, requiere que las conductas en él descritas
puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas
naturales"?".
§ iv. "El resultado típico descrito en la norma consiste en que la
conducta contaminante cause o pueda causar perjuicio o
alteraciones en la flora, fauna y recursos
hidrobiológicos 132".
5) El delito de contaminación ambiental puede cometerse

dolosa o culposamente.
§ i. "Este delito puede ser cometido tanto con dolo como con
culpa, modalidad típica prevista expresamente en el
segundo párrafo del art. 304 CP. (p 590) En cuanto al dolo,
este abarca la conciencia y voluntad de contaminar
vertiendo residuos, conociendo que se infringen las
129
587 (negrilla nuestra).
130
VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte Especial. Segunda Edición, Valencia,
1996, p. 586.
Décimo Tercera Edición, Valencia, 2001, p. 555.
132
CARO CORIA, Carlos. La Protección Penal del Ambiente. Von Karen. Lima, 1995, p.
295.
57
normas sobre protección del medio ambiente y queriendo
causar, de esta manera, una lesión al sistema
arnbtental"?".
§ ii. "El tipo penal prevé expresamente en el párrafo 2º del
artículo 304º una sanción para el autor culposo o
negligente ( ... ). Existe delito culposo de contaminación
culposo siempre que el autor infringiendo el deber de
cuidado cause el resultado nocivo para el ambiente
descrito en el tipo objetivo134".
XI. DIFAMACIÓN (Art. 132 del Código Penal)

1) La difamación es un delito de peligro abstracto.
§ i. "No es necesario que se produzca un daño al honor en el
caso concreto pues se trata de un delito de peligro, por lo
del tiempo del verbo "poder" (pueda) ( .. ) Se consuma
cuando la imputación deshonrosa llega a más de dos
personas reunidas o separadas. No es necesario que llegue
al ofendido quien se puede enterar mucho después"135.
§ ii. "El delito se consuma, cuando las personas están reunidas
en el momento y lugar de vertida la afirmación que pueda
perjudicar el honor o la reputación; si están separadas, en
el momento y lugar que conoce la última de ellas( .. ). Este
delito no requiere daño, únicamente la puesta el peligro
del bien jurídico protegido. Es suficiente ser puesto en
peligro, a ello se refiere la ley cuando dice: "que pueda
perjudicar". Esta expresión nos induce a afirmar que al
delito no hay que apreciarle en cuanto al querer del
agente, sino en cuanto puede la conducta que debe ser
133
589 y s.
134 CARO CORIA, Carlos. La Protección Penal del Ambiente. Benites, Mercado y
Ugaz
Abogados. Lima, 1995, p. 298.
135
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial 1 B. San Marcos. Lima, 1998,
pp. 46 y47.
58
susceptible o capaz de perjudicar el honor o la
reputación"136.
§ iii. "La difamación se configura cuando la noticia difundida
(expresión de menosprecio o la atribución de imputación
delictiva), se difunde ante un pluralidad de personas, a fin
de que pueda extender la información al colectivo. La
comunicación a varias personas, necesariamente no debe
verificarse en el mismo momento, puede producirse
sucesivamente"137.
2) Irrelevancia de la falsedad o verdad de la imputación.

§ i. "La imputación puede o no corresponder a la realidad,
puede ser falsa o verdadera, es irrelevante. Para la
configuración del delito no se requiere la falsedad de lo
que se dice, sino propiamente lo que se dice; porque no
está en juego la vedad sino el agravio de la víctima"138•
§ ii. "Es totalmente irrelevante si las atribuciones que realiza es
sujeto activo son verdaderas o falsas, en ambos casos se
castiga si se llega a probar la tipicidad de este
comportarnlento'T".
3) El dolo como elemento subjetivo suficiente en la tipicidad

subjetiva en el delito de difamación.
§ i. "Este delito se configura a título de dolo, entendiéndose
como tal la conciencia y voluntad que tiene el agente de
136 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos Contra el Honor. Portocarrero. Lima,

1999, pp. 54 y 55.
137
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Los Delitos Contra el Honor. Jurista. Lima, 2009,
p.165.
138
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos Contra el Honor. Edit. Portocarrero. Lima,
1999, p. 51.
139
BRAMONTARIAS TORRES, luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen.
142.
59
efectuar la divulgación de hecho, cualidad o conducta que
puede perjudicar el honor o la reputación"140.
4) El animus difamandi como elemento sujetivo necesario

para la tipicidad subjetiva en el delito de difamación.
§ i. "Se requiere necesariamente el dolo. Además, se exige un
elemento subjetivo del tipo concretado en el animus
difamandi"141.
5) La conducta del agente debe ser apta e idónea para

perjudicar el honor o la reputación.
§ i. "La imputación difamatoria debe aludir a una ofensa
determinada e idónea para lesionar el honor o la
reputación del sujeto pasivo, esto es, para acarrearle la
desestimación o reprobación del círculo social en que vive.
Ofensa determinada no quiere decir que ella deba ser
individualizada en todas sus circunstancias. Basta que se
descrita en forma tal que dé la impresión de un
acontecimiento concreto. Si digo, por ejemplo, de un
mujer soltera que ella a dado a luz a un niño, estoy
cometiendo difamación, aunque omita detalles, sobre la
fecha, local, nombre del seductor, etc"142•
§ ii. "La difusión de la noticia, en cuanto a la atribución de un
hecho delictivo o de un juicio de valor injuriante que
recaiga sobre el ofendido, debe ser susceptible de
perjudicar su honor o reputación, es decir, no se exige una
efectiva lesión al interés objeto de tutela, sino a la aptitud
lesiva, que ha de constatarse cuando el autor lanza una
140 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos Contra el Honor. Edit. Portocarrero.

Lima, 1999, p. 56.
142.
142PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos Contra el Honor. Edit. Portocarrero.
Lima, 1999, p. 51.
60
información que pueda afectar la participación
comunitaria del sujeto en concretas actividades socio
económicasculturales"143•
XII. DESOBEDIENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD (Art.

365 del Código Penal)
1) El normal funcionamiento de la administración pública
§ i. "El objeto de tutela penal es el normal funcionamiento de
la administración pública. El interés específico protegido
en garantizar la libre formación de la voluntad estatal,
encarnada en autoridades, funcionarios y servidores
públicos, es decir, el libre ejercicio de la función y
realización de los servicios públicos'?".
§ ii. Siguiendo a MANZINI precisa que "El bien jurídico
protegido es el libre ejercicio de la función pública, por
cuanto conviene garantizar la seguridad y la libertad de
determinación y acción de los órganos públicos, mediante
la protección de las personas físicas y de los cuerpos que
ejercen funciones o cumplen sus servicios " .... "La libertad
en el ejercicio de la función pública es consustancial al
normal funcionamiento de la adrrunlstraclón"!".
§ iii. "El bien jurídico es el correcto funcionamiento de la
administración pública y para que ello suceda, el
funcionario debe decidir libremente y los interesados
deben advertir también que esa libertad existe al
momento de decidir. De ahí que con razón se afirme que el
bien jurídico específico es la libertad de determinación del
143 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Los Delitos Contra el Honor. Jurista. Lima, 2009,
p.166.
144ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda
Edición, Lima, 2001, p. 549.
145 HUGO ÁLVAREZ,
Jorge B. Delitos Cometidos por Particulares contra la
Administración Pública. Gaceta Jurídica. Lima, 2000, p. 142.
61
funcionario público en el ejercicio de sus funciones
normales146".
2) El delito de violencia o amenaza contra autoridad es un

delito de resultado (violencia y amenaza) y de mera
actividad (estorbar).
§ i. "Los supuestos de impedir y obligar se consuman cuando
el agente logra su finalidad, el cual es impedir al
funcionario o servidor público a ejercer sus funciones u
obligar al funcionario o servidor público a practicar un
determinado acto de sus funciones. En el supuesto de
estorbar en el ejercicio de sus funciones, el delito se
consuma con el solo estorbar; al ser un delito de mera
actividad, no es necesario comprobar resultado alguno147".
§ ii. "Se trata de un delito de resultado en sus dos primeras
modalidades: impedir el ejercicio funcional y obligar al
sujeto público a la realización de un acto funcional. La
tercera modalidad es de simple actividad: estorbar. Todas
las modalidades requieren de la presencia de violencia o
amenaza148".
3) Tipicidad subjetiva en el delito de violencia y resistencia a

la autoridad.
§ i. "La acción dolosa del agente se orienta a imposibilitar el
ejercicio de las funciones de una autoridad, funcionario o
servidor público empleando el sujeto activo, como medio
comisivo la violencia o amenaza149".
146
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley.
Segunda Edición, Lima, 2011, p. 73.
147
148
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda
149
HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. Delitos Cometidos por Particulares contra la
62
§ ii. "Se trata de una conducta punible a título de dolo directo ...
(sin embargo, el hecho que el sujeto activo persigue
siempre una finalidad específica al ejercer la violencia o
amenaza) ... nos lleva a verificar también que aparte del
dolo debe concurrir un elemento subjetivo adicional al
dolo, que se constituye en la (p 75) intención del agente de
querer imponer su voluntad en lugar de la voluntad del
funcionario, servidor público o autoridad, para que ejecute
algo contrario a sus funciones u omita hacerlo15º".
§ iii. "El dolo requerido es el dolo directo... supone el
conocimiento por parte del agente de la calidad especial
del sujeto pasivo, y que impide, obliga a practicar o
estorba el ejercicio funcional, así como presupone
voluntad de acción libremente decidida151".
4) lnaplicabilidad del delito de violencia y resistencia a la

autoridad en casos de actuación arbitraria del funcionario
público.
§ l. "La administración obra como poder y ejercita, por
consiguiente una autoridad que debe ser respetada, y los
funcionarios que la componen tienen deberes para con la
administración misma y para con los particulares". "Pero
ese obrar como poder debe estar adecuada a derecho, es
decir, legal y dentro de sus atribuciones. Por ejemplo, un
funcionario que pretende allanar un domicilio sin las
formalidades de ley o fuera de los casos que ella
determina, puede ser impedido por la fuerza o la amenaza,
por parte del afectado con dicha medida arbitraria." En
suma, es atípica la conducta del agente que emplea la
150
Segunda Edición, Lima, 2011, pp. 74 y 75.
151 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administración Pública.
Grijley. Segunda
63
violencia contra la autoridad por actos arbitrarios
realizados por éste" .152
XIII. DENUNCIA CALUMNIOSA (Art. 402 del Código Penal)

1) El normal funcionamiento de la administración de justicia
§ i. "El bien jurídico que se protege en el delito de denuncia
falsa es el normal funcionamiento de la Administración de
Justicia, en la perspectiva de que ésta no puede ser puesta
inútil, fraudulenta e indebidamente en movimiento, con el
consiguiente riesgo de que los órganos jurisdiccionales
dicten por error resolución injusta y se frustren las
expectativas de la comunidad153".
2) La objetividad material de la "falsedad" determina la

configuración del delito de denuncia calumniosa.
§ i. "Si de todas maneras se cometió el delito, pero el agente
(autor), pensaba equivocadamente que no se perpetró,
por lo que intencionalmente lo denunció, para perjudicar
al denunciado, no se habrá cometido el delito, pues, los
órganos de persecución penal están obligados a perseguir
el delito, al margen de las motivaciones que impulsen el
proceder de los denunciantes ... Es decir, el delito no se
configurará, a pesar de que el denunciante haya formulado
una denuncia sin mayor base que sus propios dichos,
motivado por una actitud de venganza, si ulteriormente la
fiscalía demuestra, que sí se cometió en realidad154".
1s2 HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. Delitos Cometidos por Particulares contra la

103 ROSALES ARTICA, David. El Delito de "Denuncia" Falsa en el
Código Penal Peruano.
En: Salazar Sánchez, Nelson (coordinador). Delitos Contra la Administración de
Justicia. ldemsa. Lima, 2010, p. 353
154 PEÑA CABRERA
FREYRE, Alonso R. "El delito de Denuncia Calumniosa". En: Gaceta
Penal y Procesal penal. Tomo 21. Gaceta Jurídica. Lima, p. 144.
64
3) La tesis de la pluriofensividad.
§ i. "Si bien la sustantividad penal del injusto de denuncia
calumniosa, importa una perturbación al normal
funcionamiento de la administración de justicia, de forma
particular a la vía penal, cuando se activa
innecesariamente la maquinaria persecutoria del Estado
así como la sancionadora, ello no es óbice a reconocer que
ni bien se formula la denuncia y es acogida por los entes de
investigación, se colocan en un estado de riesgo y amenaza
bienes jurídicos individuales del sujeto denunciado, como
el honor, la intimidad, la libertad y otros155".
§ ii. "La acusación y la denuncia suponen un ataque a la
administración de justicia, por cuanto implican la
utilización indebida de la actividad jurisdiccional. Pero al
mismo tiempo, representan un ataque contra el honor del
acusado o denunciado falsamente, sobre todo si la
acusación o denuncia falsas trascienden a personas ajenas
a la actividad jurisdicciona1156".
4) La denuncia calumniosa es un delito de mera actividad y

de peligro abstracto.
§ i. "El legislador a vinculado la pena a un mero hacer que se
agota con la sola denuncia o falsa imputación ante la
autoridad competente, resulta irrelevante las motivaciones
que impulsaron al agente a incurrir en este ilícito penal. La
acción típica cons·iste en denunciar un hecho punible a
sabiendas de que no se han cometido, de manera que la
realización del tipo no requiere como resultado que se
inicie una investigación contra el imputado157".
155 PEÑA CABREBRA FREYRE, Alonso R. "El delito de Denuncia Calumniosa". En:
Gaceta Penal y Procesal penal. Tomo 21, Gaceta Jurídica, Lima, p. 143.
157 HUGO ÁLVAREZ,
Jorge B. "El delito de Falsa Denuncia", en: Gaceta Penal y
Procesal penal. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, p. 148.
65
§ ii. "La lesión del bien jurídico tutelado se produce con la sola
denuncia falsa ante la autoridad competente, para motivar
o poner en funcionamiento el mecanismo procesal158".
§ iii. "La acción del delito de acusación o denuncia falsa se
configura como un puro acto de comunicación entre el
particular y un funcionario público que debe preceder a la
averiguación y castigo del delito imputado159".
§ iv. "La denuncia falsa (en estricto sentido) consigue poner en
peligro el correcto funcionamiento de la Administración de
Justicia, esto es, que puede servir de motivo para iniciar
inútilmente un proceso penal, ocasionando que aquella se
emplee indebida y fraudulentamente16º".
5) La imputación falsa también se hace de manera indirecta.
§ i. "La actividad de administrar justicia también es puesta en
peligro mediante la simulación de pruebas o indicios sobre
la comisión de un hecho punible. De ahí que sea posible
expresar, que la imputación falsa de una infracción penal
puede realizarse no sólo de forma directa (denuncia falsa
ante autoridad), sino también de manera indirecta, es
decir, simulando huellas o rastros de un delito, a partir de
los cuales se dedujera su perpetractón"?".
6) La idoneidad de la conducta para activar la persecución

penal como exigencia de tipicidad
§ i. "Las pruebas o indicios simulados han de ser idóneos para
que los órganos de persecución puedan entablar un juicio
158
HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. "El delito de Falsa Denuncia", en: Gaceta Penal y
159
160 ROSALES ARTICA, David. El Delito de "Denuncia Falsa" en el
Código Penal Peruano.
En: Delitos Contra la Administración de Justicia. Coord. Nelson Salazar Sánchez.
ldemsa. Lima, 2010, p. 363.
161
ROSALES ARTICA, David. El Delito de "Denuncia Falsa" en el Código Penal Peruano.
Justicia. ldemsa. Lima, 2010, p. 363
66
de imputación delictiva, en esta modalidad del injusto el
autor no formula una denuncia sino que proporciona
evidencias falsas, que puedan dar lugar a una imputación
jurídicopenal162".
7) Tipicidad subjetiva en el delito de Denuncia Calumniosa.

§ i. "En este supuesto la acción dolosa consiste en imputar
falsamente a una persona hechos que se consideran
delitos o faltas ( ... ) La expresión "a sabiendas", hace
referencia al dolo, como núcleo fundamental en la
configuración del ilícito penal163
J/.
§ ii. "La conducta de atribuir falsamente un hecho punible es

netamente dolosa ( ... ) será responsable el sujeto que hace
una imputación criminal falsa "ha sabiendas que no se
acometido", lo cual se ha de interpretar como teniendo
certeza de que en realidad lo es. De esta forma, al
requerirse tal nivel de conocimiento en el sujeto, el delito
de denuncia falsa sólo se configurará con dolo directo164".
8) Diferencia en la tipicidad subjetiva entre el delito de

calumnia y el delito de denuncia calumniosa o falsa
denuncia.
§ i. "En el delito de calumnia está más acentuado el animus de
deshonrar al sujeto pasivo, mientras que en el de la falsa
imputación se exige el conocimiento de todos los
elementos del tipo objetivo y especialmente el de la
falsedad de la imputación, bastando que el agente conozca
y quiera realizar una falsa imputación de un hecho
162 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. "El delito de Denuncia Calumniosa". En: Gaceta
Penal y Procesal Penal. Tomo 21. Gaceta Jurídica. Lima, p. 153.
163 HUGO ÁLVAREZ,
Jorge B. "El delito de Falsa Denuncia", en: Gaceta Penal y
164
ROSALES ARTICA, David. El Delito de "Denuncia Falsa" en el Código Penal Peruano.
Justicia. Jdemsa. Lima, 2010, p. 361.
67
constitutivo de delito a una persona ante la autoridad
competente activando la función jurisdiccional para que se
configure el tipo 165".
XIV. LAVADO DE ACTIVOS (Ley N2 27765)

1) Concepto.
§ i. "El lavado de activos pude ser definido como un conjunto
de operaciones comerciales o financieras que procuran la
incorporación al circuito económico formal de cada país
sea de modo transitorio o permanente de los recursos,
bienes y servicios que se originan o están conexos con
actividades crimina les"166•
§ ii. "Se denomina "lavado de dinero" el proceso en virtud del
cual los bienes de origen delictuoso se integran en el
sistema económico legal con apariencia de haber sido
obtenidos en forma lícita"167•
§ iii. "Lavado de capitales (de dinero, bienes y valores), en
pocas palabras, significa la conversión de dinero o bienes
ilícitos en capitales aparentemente lícitos"168•
2) El bien jurídico protegido en el delito de lavado de

activos.
§ i. " ... el bien jurídico está constituido por la expectativa
normativa de conducta de que el tráfico de los bienes se
mueve por operaciones o transacciones realizadas
realmente con las reglas del libre mercado, de manera que
existe la confianza general en los agentes económicos de
165
166 CÁRDENAS SÁNCHEZ, Kelin Gloria. "El Delito de Lavado de Activos", en: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 13. Lima. 2010, p. 202.

167 D'ALBORA, Francisco J. Lavado de Dinero. Adhoc. Buenos Aires, 2006,
p. 14.
168
FLAVIO GOMES, Luiz. "El Lavado de Activos en el Derecho Penal Brasileño", en:
Yacobucci Guillermo (coordinador). El crimen Organizado. Ábaco. Buenos Aires,
2005, p. 346.
68
que los bienes no tienen una procedencia delictiva, sino
que se ajustan a las reglas del tráfico jurídico
patrimonial.169".
§ ii. "Según un criterio bastante extendido en la doctrina penal
comparada, el bien jurídico protegido en el delito de
lavado de activos sería el orden socio-económico que se
entiende como el interés del Estado en la conservación del
orden legal de la economía, tanto en su conjunto como en
sus ordenaciones parciales y comprende también el interés
del individuo en participar en los bienes de consumo y en
el desarrollo de una actividad cuya finalidad es el lucro17º".
§ iii. Siguiendo a GOMEZ INIESTA precisa que: "Debe ser
castigado ( ... ) porque afecta directamente la
funcionamiento de la economía demarcado y al control del
mismo ya desde el origen o fuente del ingreso (p 522) por
parte del Estado a través de su actividad tributaria"171•
3) Tesis de la pluriofensividad del delito del lavado de

activos.
§ i. "Un posición extendida en el Derecho comparado y
peruano viene sosteniendo de manera reiterada que el
bien jurídico protegido en el delito de lavado de dinero
sería una pluralidad de bienes jurídicos en el sentido que
con las acciones de blanqueo, lavado y legitimación de
capitales se afecte diversos intereses sociales y jurídicos.
Dichos bienes jurídicos serían el orden socioeconómico, la
administración de justicia así como también de forma
mediata la salud pública, sin dejar de lado la licitud de los
169
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo 11. Grijley,
Lima, 2007, p. 490.
170 GÁLVEZ VI LLEGAS, Tomás Aladino. El delito de Lavado de Activos. Jurista.
Segunda
Edición. Lima, 2009, p. 43.
171
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch.
Décima Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 521 y 522.
69
bienes que circulan en el mercado, en incluso la seguridad
pública172".
§ ii. "El delito de lavado de activos es un delito pluriofensivo, ya
que el desvalor penal de esta clase de conducta no se
queda en la lesión de un solo bien jurídico, sino que abarca
otras más{ .. ) el delito de lavado de activos lesiona tanto la
administración de justicia como el orden socio
económíco"?".
4) La administración de justicia como bien jurídico en el

delito del lavado de activos.
§ i. "El delito de lavado de activos es una afectación a la
Administración de justicia. En la medida que el autor del
delito oculta el origen ilícito de sus ganancias mediante el
lavado de capitales, la administración de justicia no podrá
realizar de forma idónea su función de investigación,
represión y reparación de los delitos cometidos
previamente174".
§ ii. "Un sector de la doctrina penal sostiene que el bien
jurídico protegido en el delito de lavado de dinero es la
Administración de Justicia, dado que con la ocultación de
los bienes se impide el cumplimiento de sus funciones,
obstaculizando el descubrimiento y enjuiciamiento de los
hechos ... (p 41) El núcleo del injusto del delito residiría en
evitar y obstaculizar la identificación de lo obtenido,
ocultando su origen e impidiéndose el descubrimiento del
delito. La conducta del autor no se dirige tanto a
aprovecharse de las ganancias del delito, sino a legitimar y
"lavar" las utilidades obtenidas. Estaríamos aquí frente a
172
GÁLVEZ VI LLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de Activos. Jurista. Segunda
173 GARCÍA CAVERO,
Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo 11. Grijley,
Lima, 2007, p. 487. Realiza un resumen de esta postura.
174
Lima, 2007, p. 484. Realiza un resumen de esta postura.
70
una forma especialísima y sui generis de favorecimiento
real. modalidad de encubrimiento que se caracteriza por la
intervención criminal después de la comisión de un
delito.F'",
5) En cuanto a la naturaleza temporal, el delito de lavado de

activos es un delito de consumación instantánea en sus
modalidades de "transferir" y "convertir".
§ i. "Los actos de conversión y transferencia están constituidos
como un delito instantáneo, por lo que el delito se
consuma con la sola realización de la conducta típica176".
6) En cuanto a la naturaleza temporal, el delito de lavado de

activos es un delito de consumación permanente en sus
modalidades de "ocultar" y "tener".
§ i. "Los actos de ocultación y tenencia están configurados
como un delito permanente, ya que la conducta delictiva
se mantiene en el tiempo por la voluntad del autor177".
7) El delito de lavado de activos es un delito de resultado

que admite tentativa.
§ i. "El tipo penal requiere que los actos de conversión,
transferencia, ocultación o tenencia dificulten la
identificación del origen de los activos, su incautación o
decomiso ... La integración de los bienes en el mercado
legal, constituye un agotamiento del delito ... (p512). Por
esta razón, resulta perfectamente posible castigar como
tentativa los actos de conversión, transferencia, ocultación
175 GÁLVEZ VI LLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de Activos. Jurista. Segunda
Edición. Lima, 2009, pp. 40 y 41.
176 GARCÍA CAVERO,
Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo 11. Grijley,
Lima, 2007, p. 512.
177GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo 11. Grijley,
lima, 2007, p. 512.
71
y tenencia que no consigan dificultar la identificación del
origen de los activos, o su incautación o decomiso178".
8) El delito de lavado de activos es un delito de mera

actividad.
§ i. "La consumación del delito opera con la realización de la
actividad que tenga como posible resultado, dotar de
apariencia lícita a bienes provenientes de otro delito. Es
decir que no es necesario que el "lavado de activos" se
haya concretado con éxito; basta la mera actividad idónea
al efecto por parte del sujeto activo179".
§ ii. "En estos casos será necesario que, ya sea por acción u
omisión del autor, se dé lugar a la posibilidad de que
quede disimulado el origen ilícito de los bienes sobre los
que recae, conducta que objetivamente produzca un
perjuicio para el sistema socioeconómico18º".
§ 3. "El delito quedará consumado con la mera realización de
una conducta típica que signifique un peligro para el bien
jurídico y no de su afectación efectiva( .. ) el sólo acto de
vender, transferir, aplicar, o realizar alguna otra acción
típica será suficiente para consumar el delito, ya que la
mera realización de los comportamientos vedados son los
resultados no queridos por la norma181".
9) Tipicidad subjetiva en el delito de lavado de activos.

§ i. "Sólo puede ser cometido por dolo; admitiéndose el dolo
directo de primer y segundo grado así como dolo eventual.
178
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penol Económico. Parte Especial. Tomo 11. Grijley,
Lima, 2007, p. 511 y s.
179 CEVASCO, Luis
Jorge. Encubrimiento y Lavado de Activos. Fabián J. Di Placido.
Buenos Aires, 2002, p. 54.
180 DURRIEU, Roberto. El Lavado de Dinero en la
Argentina. Histórica. Buenos Aires,
2006, p. 153.
2006, p. 154.
72
El dolo del autor exige que medie un conocimiento
respecto de todos los elementos objetivos de tipo,
especialmente que los bienes sobre los que recaen las
acciones de conversión y transferencia provienen de uno
de los delitos previos descritos en la ley; no resultando
suficiente que el agente del lavado considere que los
activos provienen de un ilícito penal cualquiera, ya que
puede darse el caso que se trate de un delito exceptuado
de los comprendidos en el artículo 194º (segunda parte del
artículo 6º de la nueva Ley) 182".
§ ii. "El delito de lavado de activos es un delito sancionado a
título de dolo, por lo que se requiere que el autor conozca
la realización de los elementos del tipo penal de lavado de
activos. Dentro del objeto del conocimiento destaca
especialmente el hecho de que los activos provienen de un
delito grave183".
§ iii. "El origen de los fondos, técnicamente delito determinante
o subyacente, integra el conocimiento de los elementos
del tipo objetivo que demanda el tipo subjetivo doloso ( ... )
El dolo debe existir al momento de la realización del
comportamiento, esto es, durante su ejecución. El dolus
antecedents y el dolus subsequens no configuran dolo en
términos dogmáticos. De la exigencia de que el
conocimiento correspondiente al dolo sea actual, se deriva
que no tenga consecuencia alguna desde la perspectiva
jurídico penal el conocimiento posterior a la conducta
18411
§ iv. Se emite opinión de la propuesta de Gómez lniesta en

cuanto a la existencia de sólo el dolo directo: "Más
exigente es la posición de Gómez lniesta que insiste en que
182 GÁLVEZ VI LLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de Activos. Jurista. Segunda
183
Lima, 2007, p. 506.
184
D'ALBORA, Francisco J. lavado de Dinero. Adhoc. Buenos Aires, 2006, pp. 23.
73
sólo el dolo directo satisface el conocimiento de la
procedencia delictiva de los bienes. Es que existiendo sólo
conocimiento potencial de algunos de los elementos del
tipo, lo que habrá realmente será (p 24) desconocimiento
de ese elemento, de manera que faltará el elemento
intelectivo del dolo 185".
§ iv. "El dolo en el delito de blanqueo deberá estar presente en
tres aspectos distintos y fundamentales: a) en primer
lugar, se exige el conocimiento de la proveniencia ilícita de
los bienes, es decir, conocer que los mismo provienen de
un ilícito penal; b) además, la comisión dolosa exige que se
conozca la consecuencia posible de que esos bienes
aplicados adquieran la apariencia de ilícito; e) finalmente,
el dolo debe estar presente al momento en que se realiza
la acción de blanqueo, el dolus subsecuens resulta
impune.186".
XV. LOS DELITOS DE COHECHO ACTIVO Y PASIVO

1) Elementos cualitativos del sujeto activo en el delito de
cohecho pasivo.
§ i. "Se requiere de la cualidad de "funcionario público" en el
sujeto activo"( .. ). Pero no puede ser sujeto activo del delito
cualquier funcionario público, sino sólo aquél que actúa en
el ámbito de sus propias funciones o cargo"187•
§ ii. "Es sujeto activo cualquier funcionario o servidor público
que actúe poseyendo competencia en razón del cargo o
función ... No pueden ser los particulares, pues se trata de
185 D'ALBORA, Francisco J. Lavado de Dinero. Adhoc. Buenos Aires, 2006, pp. 23 y 24.
2006, p. 175.
187
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda
74
un tipo especial propio e imputable sólo al funcionario o
servidor"188•
§ iii. "El delito de cohecho pasivo propio es un delito especial.
Solo puede ser perfeccionado por una persona que tiene la
condición o cualidad de funcionario o servidor público. Lo
particulares están excluidos de ser autores de este
delito( .. ) La exigencia es que aquel funcionario o servidor
público tiene que tener competencia para realizar u omitir
el acto funcional al que se compromete"189•
2) La administración pública como bien jurídico genérico

protegido.
§ i. "El bien jurídico genérico es el correcto y normal
funcionamiento de la administración pública. En cambio,
respecto del bien jurídico específico, en la doctrina se han
desarrollado tres posiciones: a) Tutelar los deberes que
nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente
fidelidad hacia la administración pública a la que están
obligados funcionarios y servidores públicos; b) Tutelar el
principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de la
funciones y servicios por parte de los sujetos públicos. Sus
decisiones deben tomarse sin la intervención de
interferencias y c) Tutelar los actos de oficio, de
compraventa de prestaciones efectuadas por particulares
u otros funcionarios o servidores públicos'T".
3) Existe una diferencia en la consumación entre el delito de

cohecho pasivo (modalidad de "aceptar') y cohecho
activo (modalidad de "ofrecer")
188
189
190
Segunda edición, Lima, 2011, pp. 448 y 449.
75
§ i. "En el supuesto principal ("aceptar") existe una
"codelincuencia" necesaria entre el funcionario y el otro
que ha practicado un "cohecho activo", cuya punibilidad
está prevista en un tipo independiente. Sin embargo,
mientras que el cohecho pasivo normalmente precisa del
activo, éste no precisa del primero, pues se consuma con
el simple o "ofrecer"; en la modalidad de cohecho pasivo
de "solicitar", en cambio, es éste el que no precisa del
"cohecho activo", pues se consuma sin que el particular
acepte la oferta de "venta" de la función pública"191.
§ ii. "En el Código se equiparan el solicitar, el recibir o el
aceptar. Basta, por tanto, que el funcionario se dirija a
alguien en solicitud de la dádiva para que el delito se
consume, independientemente de que se acepte o no. No
caben, por tanto, las formas imperfectas de ejecución. En
el caso en que el funcionario sea sujeto pasivo del
ofrecimiento, el delito se consuma con la aceptación o
recepción de la dádiva, pero no caben las formas
imperfectas de ejecución: o la acepta, y entonces el delito
se consuma, o no, y entonces sólo hay un cohecho activo
consumado, el del particular ... creo que en la medida en
que la solicitud haya sido hecha formalmente existe ya
consumación y que ésta es la fase que hay que estimar
cuando, por ejemplo, en el caso expuesto por dichas
autoras, la solicitud es interceptada por la policía ... "192•
4) Existe una diferencia en la consumación en el delito de

cohecho pasivo entre sus modalidades de "aceptar' o
"recibir" y de "solicitar".
§ i. "en la modalidad específica de solicitar donativo y
ventajas para realizar y solicitar para omitir donde la
191 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el

Código Penal peruano. Palestra. Segunda Edición, Lima, 2003, p. 426.
76
naturaleza del comportamiento imputable al sujeto activo
es de simple actividad, importando por lo mismo un
peligro para el bien jurídico, el delito se consuma con la
ejecución del acto de solicitar no importando la
complacencia (concurso de voluntades) o negativa del
destinatario de la solicitud, bastando que ésta llegue a su
destino ( ... ). Pero en su variedad de aceptar para realizar u
omitir, el delito se consuma con la recepción física del
donativo o el aprovechamiento que permite la ventaja.
Estamos aquí frente aun delito de resultado o de lesión
efectiva al bien jurídico"193.
5) Tipicidad subjetiva en el delito de cohecho pasivo.

§ i. "Solamente es posible el dolo directo; el conocimiento y la
voluntad de la finalidad o destino del "soborno" recibido o
solicitado, que debe conocer y querer el funcionario, hace
que se excluya el dolo eventua1"194.
§ ii. "El dolo supone que el funcionario o servidor interviene
actuando u omitiendo un acto oficial en violación de las
obligaciones del cargo o función, bajo los efectos
corruptores del donativo, promesa o ventaja, con voluntad
conciencia. Es suficiente el dolo eventual en las conductas
estrictamente pasivas (modalidades de recibir o aceptar);
requiere dolo directo en las modalidades de solicitar"195•
§ iii. "Es sólo punible la comisión dolosa; el funcionario debe ser
consciente del carácter y finalidad de la solicitud,
aceptación o recepción de la dádiva o presente y querer
193

195
77
actuar a pesar de ello. Es indiferente el móvil que le
impulse."196•
§ iv. "El dolo supone que el funcionario o servidor público
interviene conociendo perfectamente que actúa, hace,
omite o prescinde de un acto oficial al que esta obligado
en violación de las obligaciones del cargo o función, bajo
los efectos corruptores del donativo, promesa, ventaja o
beneficio. Conoce su proceder indebido, sin embargo,
voluntariamente procede"197•
6) Diferencia en el carácter indebido del acto entre el

cohecho pasivo propio y el cohecho pasivo impropio.
§ i. "El sujeto activo debe pretender violar sus deberes o debe
haberlos violado a través de un acto cualquiera. Si
recibiera el "incentivo" para actuar de acuerdo con sus
funciones, sólo habrá cohecho pasivo impropio"198.
7) Fundamento del carácter indebido del acto en el delito de

cohecho pasivo impropio.
§ i. "El carácter indebido aquí se parece al pago que se hace
por un trabajo, para el cual el funcionario público ya recibe
una retribución de la administración Pública. Solamente
sería debida la retribución cuando ésta esté prevista en la
ley. Por otro lado la relevancia penal está justificada
porque se pervierte la función pública, cuya prestación
debe ser gratuita y constituir una obligación del
funcionario"199•
196
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch.
197

199
ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el
78
8) Límites a la tipicidad del delito de cohecho pasivo.
§ i. "No puede haber tipicidad cuando el funcionario realizara
actividades exclusivamente privadas (motivado por una
dádiva de particulares) aunque lo haga durante el horario
de trabajo como funcionario público( .. ). No es típica la
mera aceptación de bienes, sin que exista una relación
directa con alguna actividad funcionarial (legítima y legal)
del funcionarto'"?".
9) La consumación en los delitos de cohecho pasivo propio e

impropio.
§ i. "Esta se produce cuando el sujeto haya "solicitado" o
"aceptado una promesa" (en ambos casos hay mera
actividad), o cuando haya "recibido" un bien (delito de
resultado)2º1.
10) La titularidad del sujeto activo entre el delito de cohecho

pasivo y delito de cohecho activo.
§ i. "El cohecho pasivo propio e impropio tiene la titularidad
del sujeto activo en los funcionarios y servidores públicos
no en los particulares. El cohecho activo, en cambio, hace
depender la titularidad del sujeto activo en un tercero
indeterminado (pudiendo tratarse de particulares o
también de sujetos públicos)"2 2• º
11) El sentido normativo del verbo "obligación".
§ i. "(p 381) La palabra "obligaciones" (p 382) está tomada en
su sentido normativo, vale decir en función a la serie de
200
Código Penal peruano. Palestra. Segunda Edición, Lima, 2003, p. 460 y 461.

202
79
imperativos reglados que nacen del cargo desempeñado
más no así a consideraciones morales o exclusivamente
sociales, menos a expectativas de deberes ... El ámbito de
competencia del cargo, es decir, las funciones, roles y
cometido inherentes, delimita así el contenido de la ilicitud
por cohecho del acto imputable al funcionario o servidor
pú blico"203.
§ ii. "No es objeto del cohecho pasivo reprimir "deberes",
desligados de su contexto normativofuncional, referidos al
ámbito de referencia administrativa (leyes orgánicas, ley
de bases) ... El deber es un vocablo genérico y de textura
moral social, a diferencia de las "obligaciones" que
presupone un marco pautado de roles a cumplir'"?'.
XVI. ABUSO DE AUTORIDAD (Art. 376 del Código Penal)

1) El bien jurídico en el delito de abuso de autoridad.
§ i. "Aquí se protege la "corrección del funcionamiento de la
administración pública", pero en cuanto al desempeño
funcional del funcionario público"2 5• º
§ ii. "De lo que se trata es de preservar la regularidad del
funcionamiento de la administración pública, la legalidad
de los actos administrativos"2 6• º
§ iii. "el objeto de tutela penal es el interés concerniente al
normal funcionamiento de la administración pública en
sentido lato, en lo que atañe a la conveniencia de
garantizar el correcto y moderado ejercicio de las
funciones públicas contra los abusos de los poderes
203
Edición. Lima, 2001, pp. 381 y s.
204
Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, p. 179.

206
CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 11. Astrea. Buenos Aires, 1990,
p. 256.
80
funcionales de los oficiales públicos, que no estén
incriminados específicamente por la ley y se dirijan a
irrogar injusto daño o producir ventajas a otros"2º7.
§ iv. "(p 112) Al proteger así de forma genérica el art. 376 al
normal desarrollo de la administración pública (p 113) y de
forma específica la legalidad del acto funcional del
funcionario en ejercicio, se está brindando, por efecto
concomitante, protección a las personas perjudicadas. Se
trata entonces, como nos o recuerda MANZINI, de una
doble garantía: del Estado y de los particulares frente a los
funcionarios públicos2º8•
§ v. "El bien jurídico tutelado por la norma penal representa
una finalidad político criminal, enmarcada en los principios
constitucionales rectores que rigen el funcionamiento de la
Administración Pública en un Estado Constitucional de
Derecho( .. ). Por ello, la legalidad de la actuación
funcionarial se identifica como el objeto de tutela
penal"209•
§ vi. "El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico
de tutela penal el interés público, en el sentido de que las
funciones de las que están investidos los funcionarios
públicos no sean utilizadas por estos para la comisión de
hechos ilegítimos en perjuicio de los derechos reconocidos
por las leyes a los particulares"21 º.
§ vii. "El bien jurídico genérico siempre es el correcto
funcionamiento de la administración pública. En tanto que
el objeto de tutela específico es el asegurar la conducta
207
Mazzini, citado por: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra lo Administración
Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 112.
208
Edición. Lima, 2001, p. 112 y s.
209
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Análisis del Delito de Abuso de Autoridad en:
Gaceta Penal & Procesal Penal. T. 13. Lima, 2010, p. 187.
210
Exp. N2 73621997Lima, Data 40 000, G.J. en: Diccionario Penal Jurisprudencia/
presentado por Felipe Villavicencio Terreros. Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima,
2009, p. 38.
81
funcional de los sujetos públicos, orientándolos con
exclusividad a la obediencia de la Ley y el Derecho"?".
2) Delimitación de la autoría en el delito de abuso de

autoridad en base a elementos cualitativos del sujeto
activo.
§ i. "Lo es de modo exclusivo a título el funcionario público.
Aquellos que cumplen las órdenes de éste, cuando el acto
abusivo no es realizado directamente por el funcionario,
responderán en calidad de cómplices o, según el caso,
actuarán como instrumentos en el contexto de la autoría
mediata.
El servidor o empleado público no es sujeto activo en esta
figura penal. Tampoco la imputación puede ir dirigida
solamente en atención a la calidad de funcionario, sino en
relación a aquel que actúa en ejercicio de las funciones
que su cargo le faculta (relación funcional)"212•
§ ii. "Sujeto activo puede ser, cualquier funcionario público,
dependiendo de la conducta realizada. Según la "teoría de
la unidad del titulo de imputación", los particulares
pueden ser partícipes, pero nunca autores. Se trata de un
delito especial propio, pues la cualidad fundamenta el
injusto"?".
§ iii. "El sujeto activo debe actuar como funcionario dentro de
las atribuciones que tiene. Si se tratara de actos fuera del
ejercicio de sus funciones (como privado o saliéndose del
211
Segunda Edición. Lima, 2011, p. 163.
zrz ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda
213
82
marco de las propias funciones), el funcionario no comete
abuso de autoridad penal"214.
§ iv. "La autoría adquiere en el presente injusto un carácter
especial, en mérito a la construcción normativa que ha
determinado que solo pueda ser sujeto activo el
funcionario público (intraneus), esto es, quien se
encuentra investido de la autoridad que las leyes y la
Constitución le confieren. Al constituir un delito especial
propio, los particulares (extraneus) se encuentran
imposibilitados de ser autores, pues no pueden abusar de
una función que no poseen; solo se puede hacer uso
indebido de lo que se tiene"215•
§ v. "Se trata, en realidad, de un delito especial propio (no
existe un "abuso innominado de funciones privadas" o algo
semejante), la falta de cualidad en el sujeto activo
implicará la impunidad. La autoría solamente es posible en
el funcionario público( .. ). Por lo demás, es plenamente
posible la participación punible de terceros, sean
funcionarios públicos o no. Esto se fundamenta sea con la
teoría de la unidad del título de imputación o con la de la
infracción del deber"216•
§ vi. "Por tratarse de un delito especial en atención a la calidad
del agente y la violación de deberes funcionales, ... , sólo y
exclusivamente el funcionario público resulta imputable a
título de autor"217•
§ vii. "El sujeto activo o autor de los supuestos delictivos
sancionados en el artículo 376Q del Código Penal lo
214
215
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Análisis del Delito de Abuso de Autoridad en:
Gaceta Penal & Procesal Penal. T. 13, Lima, 2010, p. 188.

217
83
constituye sólo aquella persona que tiene la calidad o
cualidad social de funcionario público, nadie más que tales
personas pueden ser agentes del delito en hermenéutica
jurídica"218•
3) La autoría colegiada como coautoria en el delito de abuso
de autoridad.
§ i. "la coautoría debe involucrar solamente a otros
funcionarios que abucen de las mismas atribuciones que
tienen conjuntamente (autoría colegiada)"219•
§ ii. "En esta modalidad son varios los funcionarios que
cometen u ordenan el hecho ilícito (autoría colegiada
también denominada coautoría). Estos coautores pueden
actuar concertadamente o en momentos separados y
desvinculados, de acuerdo a las exigencias materiales o
formales del acto o de las funciones desempeñadas"22º.
4) Tipicidad subjetiva en el delito de abuso de autoridad.

§ i. "El sujeto activo funcionario público debe de actuar
dolosamente, es decir, con voluntad y conocimiento de
que está abusando de las atribuciones que posee y
conduciendo su comportamiento en abierta infracción de
las leyes y reglamentos"221.
§ ii. "El dolo debe abarcar el conocimiento de la ilegalidad de la
orden o de la ejecución. El sujeto activo debe de saber que
se está extralimitando. El sujeto debe de conocer la
oposición de su acto a la ley y a la Constitución, así como el
alcance de sus propias facultades, y querer oponerse a la
218
Segunda Edición. Lima, 2011, pp. 164 y 165.

zzo ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda
221ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda
84
ley. También se opone si adrede interpreta y aplica mal las
leyes, pues allí existe un oposición al telas de la ley,
aunque bajo la apariencia de una obediencia forrnal"?".
§ iii. "El delito de abuso de autoridad, en cualquiera de sus
modalidades, únicamente resulta punible a titulo de dolo
(conciencia y voluntad de la realización típica). El autor,
por ende, debe ordenar o cometer el acto siendo
conciente de su ilegalidad y de que puede perjudicar a
alguien"223•
§ iv. "Es un delito de comisión dolosa, es imposible la comisión
culposa o negligente. Se requiere que el agente con
conocimiento que el acto que realiza u ordena en el
ejercicio de sus atribuciones causará perjuicio a un tercero,
voluntariamente conduce a su comportamiento en abierta
infracción a la ley o reglamento de que se trate"224.
5) La consumación instantánea en el delito de abuso de

autoridad.
§ i. "La consumación se da cuando se lleva a cabo el acto
arbitrario tendente a perjudicar a alguien. Es un delito de
mera actividad"225•
6) El delito de abuso de autoridad como delito de resultado.
§ ii. "Habrá delito de abuso de autoridad cuando el funcionario
en abuso de sus atribuciones comete u ordena
dolosamente un acto arbitrario que resulta perjudicial a los
derechos de un tercero"226.
222
ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos controla Administración Pública en el
Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, pp. 189 y 190.
223
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. "Análisis del Delito de Abuso de Autoridad", en:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 13. Gaceta Jurídica. Lima, 2010, p. 197.
224

226 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública.
Grijley. Segunda
85
XVII. DELITO DE COLUSIÓN (Art. 384 del Código Penal)
1) Concepto.
§ i. "Se trata a aquí de un sinónimo del término concertación y
consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los
interesados en lo que la ley no permita. Esta concertación
es en principio lícita, pues ésa es precisamente la función
del funcionario: debe iniciar tratativas y llegar a acuerdos
con los privados contratantes. Pero al hacerlo debe
defender los intereses de la administración pública"227•
2) El doble contenido del bien jurídico protegido en el delito

de colusión.
§ i. "El objeto de tutela penal es cautelar la regularidad, el
prestigio y los intereses de la administración pública,
expresados en la idoneidad moral y celo profesional en el
cumplimiento de sus obligaciones por parte de los agentes
pú bl icos"228•
§ ii. "bajo la línea funcionalista, los efectos de dicha prohibición
(delito de colusión) no se encuentran amparados en la
existencia (p 29) de un perjuicio al Estado, sino que el
sustento recae en el irregular desempeño funcional del
funcionario público.
El bien jurídico tiene dentro de sus principales
características la funcionalidad de su estructura, razón por
la que no se encuentra sujeto a una posición rígida, sino
que, por el contrario, en su aplicación al delito de colusión
concurren dos criterios: a) cualitativa (infracción de
deberes funcionariales) y; b) cuantitativa cuantitativa
(afectación al patrimonio del Estado). Solo desde un
u7 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el

228
86
enfoque funcional se podrá cumplir con la finalidad
protectora prevista por la norma penal."229•
§ iii. "El bien jurídico genérico es normal y recto
funcionamiento de la administración pública que resulta
manifestación material del Estado. En tanto que el bien
jurídico protegido específico o particular es la regularidad,
el prestigio y los intereses patrimoniales de la
administración pública, expresados en la idoneidad y celo
profesional en el cumplimiento de las obligaciones
funcionales por parte de los funcionarios o servidores
públicos"230.
3) Delimitación de la autoría del funcionario público en base

a un elemento cualitativo decisional.
§ i. "El sujeto activo es un "funcionario público" con la función
específica de participar en los contratos, suministros o
licitaciones en los cuales comete el delito, tanto en el
momento de la contratación como en el de la ejecución y
ampliación, lo cual deberá determinarse con la ayuda de
las leyes administrativas que regulen las actividades
públicas"?".
§ ii. "(p 240) Sólo los funcionarios y servidores públicos que
actúen en razón de su cargo o por comisión especial
pueden ser sujetos activos. No puede ser autor por lo
tanto cualquier funcionario o servidor que carezca de las
facultades específicas de decisión que el tipo exige; sus
229
CÁCERES JULCA, Roberto E./ CARRIÓN DÍAZ, Juan E. El delito de Colusión. ldemsa.
Lima, 2011, pp. 28 y 29.
230 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contro la Administración Pública.
Grijley.
231
87
aportes serán en todo caso de (p 241) complicidad o
asumirán irrelevancia"232•
§ iii. "El delito de colusión como delito de infracción de deber,
requiere como autor un funcionario o servidor público,
competente, obligado a proteger o administrar, por razón
de su cargo, el patrimonio del Estado dentro de los
márgenes permitidos por la ley"233•
§ iv. "la responsabilidad penal no puede recaer en cualquier
funcionario o servidor público, por el solo hecho de tener
tal calidad, sino solo y únicamente en aquel o aquellos que
ostentan el poder de decisión sobre las contrataciones
públicas, actuando en representación del Estado"234•
§ v. "El sujeto activo o agente, aparte de tener la condición
especial debidamente señala en el tipo penal 3842, esto es,
funcionario o servidor público, debe también tener dentro
de sus atribuciones funcionales o competencia funcional el
deber de participar en cualquier etapa de las modalidades
de adquisición o contratación pública de bienes obras o
servicios, conexiones o cualquier operación a cargo del
Estado"235•
4) Ámbito de aplicación del tipo penal de colusión.

§ i. "Con los términos "contratos" y "suministros" el tipo penal
sitúa el marco en el cual se va cometer la conducta
defraudatoria del sujeto activo; en última instancia: en
cualquier proceso de contratación pública o privada en la
cual una de las partes sea cualquier órgano de la
232
Edición. Lima, 2001, pp. 240 y 241.
233
Lima, 2011, p. SO.
234
Lima, 2011, p. 35.
235
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra lo Administración Pública. Grijley.
88
administración pública, y donde esté involucrado el
patrimonio del estado"236•
5) Tipicidad subjetiva en el delito de colusión.

§ i. "Se exige el dolo directo. Esto se desprende de la exigencia
de conocer y querer los elementos "concertar",
"ilegalidad" y "fraude"; elementos todos ellos que
describen claramente la intencionalidad del sujeto
activo" 237•
§ ii. "Se necesita el dolo directo en el comportamiento activo,
dadas las características del tipo penal ( .. ). El sujeto activo
al concertarse puede actuar con evidente codicia o con
intencionalidades extraeconómicas que buscan perjudicar
al Estado"238•
§ iii. "De la descripción típica se desprende que estamos ante
un tipo penal eminentemente doloso. Pudiendo ser sólo
cometido con el conocimiento (aspecto cognitivo) y
voluntad (aspecto volitivo) de defraudar al Estado
mediante la concertación con los interesados; bastando
para ello el dolo directo ... El ánimo de lucro no es un
elemento necesario, puede no presentarse en este
delito"239•
§ iv. "La colusión simple como la agravada son de comisión
dolosa. No cabe comisión por culpa. El agente conociendo
perfectamente todos los elementos objetivos que exige el
tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la
236
237
Grijley. Segunda
239
lima, 2011, p. 48.
89
finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha
depositado en él"240•
6) El delito de colusión agravada es un delito de resultado

(ldo párrafo del Art. 384 del Código Penal}.
§ i. "La colusión agravada se consuma o verifica cuando el
agente perjudica o defrauda de modo efectivo el
patrimonio del Estado, siempre y cuando se haya
verificado previamente una concertación con los terceros
interesados"241•
§ ii. "El delito es de resultado, es decir, requiere que se
produzca la defraudación a los intereses del Estado u
organismos sostenidos por él, esto es, que se dé el
perjuicio económico. No se requiere que necesariamente
el sujeto activo del delito obtenga un beneficio o ventaja
para sí mismo"242.
§ iii. "El delito de colusión debe entenderse bajo la exigencia de
un resultado lesivo al bien jurídico protegido, es decir, no
basta para su configuración la sola concertación entre los
interesados, sino que además, este acto debe ocasionar un
perjuicio real al patrimonio del Estado. Desde esta
perspectiva, el perjuicio debe ser entendido de manera
(p43) "objetiva" y no, por el contrario, como elemento
subjetivo de tendencia"243.
240
241 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública.
Grijley.
Segunda Edición. Lima, 2011, pp. 278 y 279.
Grijley. Segunda
243 CÁCERES JULCA, Roberto E./ CARRIÓN DÍAZ, Juan E. El delito de Colusión. ldemsa.
Lima, 2011, pp. 42 y 43.
90
7) El delito de colusión simple es un delito de peligro
concreto (1er párrafo del Art. 384 del Código Penal).
§ i. "La colusión simple se consuma o verifica cuando el agente
concierta, participa en acuerdos clandestinos o acuerdos
colusorios con terceros interesados con el propósito o
finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para
efectos de la consumación no es necesario que la
defraudación efectiva al patrimonio estatal se verifique,
solo basta que se verifique el acuerdo o pacto colusorio.
Por ello, es coherente sostener que la colusión simple es
un delito de peligro concreto"244.
§ ii. "Por lo general, es un delito de "peligro" (en relación con
el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad
donde no sería posible la tentativa, pues antes de la
"concertación" no habría aparentemente nada. El delito se
consumaría con la simple "colusión" o sea con el acto de
concertación, sin necesidad de que la administración
pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la
obtención de ventaja del funcionario. Solamente se
necesitaría la "idoneidad" del acto de colusión"245.
§ iii. "En el fraude se manifiesta el "perjuicio patrimonial"
potencial o real para la administración. No puede haber
"fraude" si este perjuicio no formara parte de la
concertación, por más que ésta sea indebida. Pero esto no
quiere decir que se necesite la producción efectiva del
perjuicio para que el delito se consuma. El tipo penal
mismo dice que ese "fraude" debe consistir en la
concertación ilegal misma; es decir en la concertación con
244
245
91
la posibilidad de perjudicar económicamente a la
administración pública"246•
8) Supuestos de atipicidad en el delito de colusión.

§ i. «. Si es que no existe concierto defraudatorio.
Si el sujeto interviene en las operaciones al margen de su
cargo. Su hecho podrá revestir relevancia de otras figuras
penales (estafa o defraudación) pero no de colusión ilegal.
Si el sujeto carece de facultades de decisión.
Por inexistencia de prueba idónea.
Por actos cometidos sin dolo.
Por no existencia de perjuicio al Estado"247•
9) La "concertacián" como punto central de imputación.
§ i. "La figura de la "concertación" o acuerdo colusorio se
constituye desde la estructura normativa como el único
medio que permite atribuir responsabilidad penal por el
delito de colusión, dado que el legislador no ha previsto
otra modalidad"248•
§ ii. "El delito de colusión ilegal exige para su configuración que
el funcionario o servidor público concierte con los
interesados para defraudar al estado en las distintas
contrataciones que celebre por razón de su cargo o
comisión especial"249•
XVIII. FRAUDE PROCESAL (Art. 416 del Código Penal)

1) El normal ejercicio de la administración de justicia como
bien jurídico protegido.
246
Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, pp. 265 y 266.
247
Edición. Lima, 2001, pp. 247248.
248
Lima, 2011, p. 30.
249
92
§ i. "Se tutela el normal ejercicio de la administración de
justicia, específicamente, el interés que existe en que las
fuentes de convicción del juzgador sean genuinas25º".
2) También se incurre en fraude procesal si el

comportamiento se dirige a los funcionarios o servidores
públicos que colaboran con la administración de justicia.
§ i. "Los medios fraudulentos pueden utilizarse no sólo
directamente ante el juez, sino, también, frente a los
funcionarios o servidores públicos que colaboran con la
administración de justicia. Puede tratarse de aquellos
servidores o funcionarios que tienen la facultad de
dictaminar u obtener las pruebas necesarias para que el
juez emita una resolución imparcial y ajustada a la ley. En
este caso, el delito se configura si con medios fraudulentos
son inducidos a error por el agente, ejemplo, que su
dictamen o denuncia no sea objetivo251".
3) Límites a la configuración del fraude procesal.

§ i. "No se configura el delito si la verdadera causa de la
resolución ilegal del juzgador se debe a una interpretación
torticera de las pruebas o de los hechos materia de
proceso, en este caso nos encontraríamos frente al delito
de prevaricato y no ante un fraude procesal252".
4) El fraude procesal es un delito de peligro.

§ i. "El delito se consuma independientemente de la
consecución del fin del sujeto activo obtener una
resolución contraria a la ley y del resultado del
º
25 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos Contra la Administración de Justicia.
Jurista. Lima, 2000, p. 149.

93
procedimiento ( ... ). El tipo queda consumado desde el
momento en que el agente, utilizando cualquier medio
fraudulento, logra inducir a error a un funcionario o
servidor público253".
§ ii. "La consumación se produce cuando se usa cualquier
artificio, persiguiendo defraudar a un ente público, no
precisándose, por tanto, de la efectiva defraudación o de
la causación del perjuicio al ente254".
5) El fraude procesal sólo admite comisión dolosa.

§ i. "El fraude procesal exige, expresamente, que el agente
actúe con la finalidad de obtener una resolución contraria
a la ley255".
XIX. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS (Art. 427 del Código

Penal)
1) La funcionalidad del documento como bien jurídico
protegido. Funciones del documento
§ i. "El bien jurídico protegido es la funcionalidad del
documento en el tráfico jurídico, en la medida en que éste
desarrolla una triple labor: de perpetuación de la
declaración documental, de garantía del autor del
documento en el tráfico jurídico y, finalmente, de medio
de prueba de la declaración documental256".
§ ii. "La definición de bien jurídico en la falsedad ha de atender,
necesariamente a la triple función, es decir, la función de
garantía, la de perpetuación y la de medio de prueba, que

254VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Porte Especial. Segunda Edición, Valencia,
1996, p. 715.

256
pp. 624.
94
el documento desempeña; ella constituye la mejor señal
de su importancia como bien jurídico autónomo y, a su
vez, es la causa que provoca que el público confíe en su
uso como en el instrumento más eficaz donde adquiera
constancia cualquier relación257".
§ iii. "Se requiere para que la conducta pueda considerarse
típica, que afecte a las funciones del documento,
especialmente a la función probatoria ( ... ). En el valor
instrumental que a causa de sus especificas funciones en
cuanto medios de prueba tienen los documentos para la
ordenada efectuación de la relaciones jurídicas, ha de
entenderse que las agresiones a la autenticidad y a la
veracidad del documento en que se resumen las
modalidades de conducta falsaria, han de afectar estas
fu nciones258".
2) Marco del riesgo permitido en la falsedad.

§ i. "La conducta falsaria, para ser penalmente típica, debe
constituir un riesgo relevante de afectación a la confianza
de las funciones del documento. Cuando la falsedad
cometida no es idónea para producir esa perturbación, por
su carácter burdo, porque podría ser descubierta por
cualquiera que participara en la correspondiente
interacción social o, sencillamente, porque no altera las
funciones del documento, la conducta es atípica (falsedad
inocua).de todos modos, debe subrayarse que la
jurisprudencia, que ha acogido ampliamente este
planteamiento para los delitos de estafa (en su
conceptuación del «engaño bastante») suele operar
todavía de modo extraordinariamente formalista en los
delitos de falsedad, lo que determina que el ámbito de las
257 GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Falsedades Documenta/es. Tirant lo

Blanch. Valencia, 1997, p. 43.
95
falsedades consideradas inocuas sea considerablemente
restringido259".
3) Momento de consumación del delito de falsedad

documental propia.
§ i. "El delito se consuma con la realización de un documento
falso o la adulteración de uno verdadero. Por tanto, no se
requiere que el sujeto activo emplee dicho documento, es
decir, que lo introduzca en el tráfico jurídico, siendo
suficiente con que tenga dicho propósito26º".
§ ii. "La consumación se da al momento en que, realizada la
conducta falsaria, el documento falso está ya en
disposición de desplegar sus efectos en el tráfico jurídico
como si fuera auténtico o verdadero, sin que sea preciso
de que se haga uso de él ni que sea tenido por auténtico o
verdadero desplegando efectivamente los efectos que le
corresponderfan"?".
(4) Tipicidad subjetiva en la falsedad propia.

§ i. "Se requiere el dolo, es decir, el conocimiento y voluntad
de hacer un documento falso o adulterar uno verdadero.
Además, se exige un elemento subjetivo del tipo que es el
propósito de utilizar el documento, es decir, la finalidad de
emplear dicho documento en el tráfico jurídico262".
25 9
· SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Las Falsedades Documentales. En: El mismo.
Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Atelier. Barcelona, 2006, p. 299 y 300.
260
627.
262
627.
96
(5) El perjuicio como elemento típico (como verificación del
resultado lesivo o como condición objetiva de
punibilidad}.
§ i. "Dada la redacción de la conducta del Art. 427 CP
pareciera que no se incluye dentro del elemento subjetivo
del tipo la finalidad de causar un perjuicio mediante el
empleo del documento, sino que sería una condición
objetiva de punibilidad ( ... ). Por razones de política
criminal, se exige para la punibilidad que del uso del
documento pueda resultar un perjuicio, en caso contrario,
el hecho no se castigará263".
§ ii. "El peligro de perjuicio o el perjuicio tienen que provenir
del modo como se utilice el documento o certificado, ya
que si se los usa de un modo que no es el que puede
originarlos, tales resultados no serán atribuibles a la
conducta del autor, con lo cual se quebraría la ilación
conductaresultado que configura la acción típica264".
(6) Momento de consumación del delito de falsedad

documental impropia.
§ i. "El delito se consuma con el uso o empleo del documento
falso o falsificado, esto es, con la introducción del objeto
material en el seno del tráfico jurídico. La posesión del
documento, previa al uso, ya sería constitutiva de
tentativa265".
263
pp. 627 y 628.
264
CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial //. Astrea. Séptima Edición, Buenos
Aires, 2007, p. 513.
265
628.
97
§ ii. "El delito se consuma con la utilización propia del
documento falso de modo que pueda causar perjuicio266".
(7) Tipicidad subjetiva en la falsedad impropia.

de utilizar un documento falso o falsificado, abarcando
además la intención de emplearlo como si fuera legítimo,
circunstancia ésta, que no constituye elemento subjetivo
del tipo, distinto del dolo267".
§ ii. "El dolo típico requiere el conocimiento cierto de la
falsedad del documento o certificado y la voluntad de
utilizarlo como tal según su finalidad probatoria268".
XX. FALSEDAD IDEOLÓGICA (Art. 428 del Código Penal)

1) Tipicidad objetiva en la falsedad propia.
§ i. "El tipo exige que la inserción en documento público tenga
que referirse a declaraciones falsas concernientes a hechos
que deban probarse con el documento269".
2) Tipicidad subjetiva en la falsedad propia.

§ i. "Se requiere el dolo. Además se exige un elemento
subjetivo del tipo que consiste en la intención de emplear
266
Aires, 2007, p. 514.
267
628.
268
Aires, 2007, p. 515.
269
Manual de Derecho Penal. Parte Especiol. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p.
631.
98
el documento como si la declaración que forma parte de
su contenido fuera verdadera27º".
3) Tipicidad objetiva en la falsedad impropia.

§ i. "El comportamiento consiste en usar el documento que ha
sido objeto de la falsedad ideológica, como si su contenido
fuera exacto, entendiendo como tal aquél que ha sido
alterado en su contenido y no en su autenticidad271".
4) Tipicidad subjetiva en la falsedad impropia.

de usar el documento como si su contenido fuera
exacto272".
5) Consumación en el delito de falsedad ideológica propia.

§ i. "El delito se consuma con la inserción o el hacer insertar
en documento público, declaraciones falsas concernientes
al contenido de dicho documento. No hay inconveniente
en admitir tentativa273".
6) Consumación en el delito de falsedad ideológica

impropia.
§ i. "El delito se consuma con el uso del documento,
.,
admitiéndose la tentativa en el caso de la posesion,
270
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edíción, Lima, 1998, p.
632.
271
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edícíón, Lima, 1998, p.
632.
272
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edíción, Lima, 1998, p.
632.
273
632.
99
siempre y cuando concurran los más elementos del
tipo274,,.
XXI. DELITO DE FALSEDAD GENÉRICA (Art. 438 del Código

Penal}
1) Concepto.
§ i. "Bajo la rúbrica de la falsedad genérica se agrupan en el
código varios delitos que, por encima de sus diferencias
evidentes, responden a la idea de simulación, pues en
todos ellos se castiga a quien, de un modo u otro, presenta
como real, como auténtico, como ajustado a la verdad algo
que carece de tales rasgos275".
2) Ámbito de aplicación residual.

§ i. "Se configura como un tipo residual, en la medida en que
sólo hallará aplicación en los supuestos que no tengan
cabida en ninguno de los tipos precedentes. Ello tiene
como principal consecuencia que no sólo será posible
cometer este delito a través de un documento, sino que,
como también indica la disposición analizada, puede
realizarse mediante palabras, hechos, y en general,
mediante cualquier otro medio siempre que suponga una
alteración de la verdad y se cause con ello un perjuicio ( ... ).
Tal circunstancia obliga ha circunscribir el tipo a los
supuestos en los que el objeto material sobre el que recae
el comportamiento no es un documento276".
214
633.
275 VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte
Especial. Segunda Edición, Valencia,
1996, p. 653.
276
BRAMONTARIAS TORRES, Luis Alberto/ GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen.
642.
100
3) La fe pública como bien jurídico protegido.
§ i. "Todos y casi todos los objetos materiales sobre los que
recae la acción en los delitos de falsedades: sellos o
efectos timbrados, monedas, documentos públicos,
documentos mercantiles, títulos profesionales,
certificados, etc., son signos que engendran esa apariencia
de realidad. La creación y la manipulación ilegítima de esos
objetos son ataques al tráfico fiduciario, a la fe pública, en
la medida en que dichos objetos gozan de créditos en las
relaciones sociales y su uso es indispensable para el normal
desarrollo de una convivencia con un mínimo de
organización. Sin la fe pública no podía desarrollarse el
tráfico jurídico"?".
§ ii. "El bien jurídico fe pública es atacado o puesto en peligro
cuando la objetividad introducida por la conducta del
agente en el objeto es para suscitar en cualquiera la
confianza que él merece, por reunir las formas prescritas
por la ley, para que se lo acepte como representativo del
acto que expresa y, por tanto, como acreditación (prueba)
de él278".
§ iii. "La fe pública, entendida como la confianza que el público
deposita en que responde a la verdad la apariencia de
determinados objetos, signos o formas entre los que se
cuentan moneda, documentos y también la cualidad o
condición de que se invisten personas, que en sentido
amplio, no estrictamente procesal, pueden calificarse de
medios de prueba o acreditación279".
277 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. 13º
Edición, Valencia, 2001, p. 670.
278 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte
Especial //. Astrea. Séptima Edición, Buenos
Aires, 2007, p. 414.
279
11. Ramón Areces, Madrid, 2003, p 749.
101
DERECHO PROCESAL PENAL
102
XXII. DERECHO A LA PRUEBA Y AL CONTRADICTORIO.
1) Vinculación del derecho a la prueba con el derecho de
defensa.
§ i. "Este llamado derecho a la prueba se encuentra ligado al
derecho de defensa, ya que sólo es posible defenderse
activamente introduciendo o exigiendo la realización de
medios de prueba ( ... ). Garantiza a las partes la facultad de
poder desplegar y usar los medios de prueba pertinentes a
fin de sustentar y defender sus posiciones28º".
§ ii. "El derecho a la prueba está muy vinculado al derecho de
defensa( .. ). En cuanto se trata de un derecho fundamental,
destinado a la protección de todos aquellos que acuden al
órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e
intereses legítimos, la ley ordinaria no puede impedir la
actuación de medios de prueba sustanciales para la
defensa, ni priorizar otros intereses o bienes jurídicos, que
no tengan expresa relevancia constitucional o igual
nivel"281•
§ iii. "El derecho a la defensa incorpora dentro de sí el principio
de contradicción( .. ). El principio de contradicción se
construye sobre la base de aceptar a las partes del proceso
penal, acusadora y acusada, la posibilidad efectiva de
comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de poder
hacer valer sus propias pretensiones, mediante la
introducción de los hechos que las fundamentan y su
correspondiente práctica de pruebas, así como cuando se
le reconoce al acusado su derecho a ser oído con carácter
previo a la condena 28211
°
28 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima,
2009, p. 99.
281 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal.
Grijley. Segunda Edición,
Lima, 2006, pp. 101 y 102.
Lima, 2006, p. 122.
103
§ iv. "El proceso penal se articula en forma contradictoria, en
un juego dialéctico entre acusación y defensa. Ambas
posturas procesales tienen sus legítimas aspiraciones
probatorias. Es tan constitucional el derecho a probar la
acusación como el derecho a defenderse. La recta
intelección de la garantía no puede ser otra que como
derecho a la prueba y, en consecuencia, a utilizar los
medios de prueba conducentes283".
§ v. "Los actos de prueba es la actividad que está intervenida
por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los
principios de contradicción e igualdad de armas y de las
garantías procesales tendentes a asegurar su
espontaneidad e introducción en el juicio oral a través de
medios ilícitos de prueba284".
2) Finalidad del derecho a la prueba

§ i. "El propósito de la actividad probatoria es el de lograr
certeza respecto a la realización de un hecho punible y la
realización y la intervención también punible en aquel de
los imputados285".
§ ii. "Probar significa convencer al juez sobre la certeza de la
existencia de un hecho286".
§ iii. "Los actos de prueba tienden a formar certeza o evidencia
suficiente para lograr la convicción del tribunal sobre la
preexistencia de los hechos y la participación del
acusado287".
28
ª RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El Proceso Penal. Bosch. Barcelona, 2000, p. 223.
284
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruana. Palestra. Lima,
2009, p.267.
285
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Gaceta Jurídica. Lima,
2006, p. 440.
286 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducido
por Gabriela E. Córdoba y Daniel
R. Pastor. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 185.
2009, p. 267.
104
3) Limites del derecho a probar
§ i. "El más importante límite que tiene la actividad probatoria
viene conformado por la exigencia de licitud de medios de
prueba. Si la actividad probatoria vulnera la ley o derechos
fundamentales, su eficacia desaparece288".
§ ii. "Otra de las limitaciones de la actividad probatoria viene
conformada por la exigencia de pertinencia del medio de
prueba. Es pertinente el medio de prueba que tiene
vinculación directa o indirecta con el thema probandum;
sin esa vinculación medio de pruebathema probandum, la
actividad probatoria resulta inútil289".
§ iii. "Una prueba es pertinente, cuando guarda relación con lo
que es objeto del proceso penal. La formación de la
convicción judicial se ve limitada si no puede contar con un
elemento de prueba relacionado con el debate judiciaf"?"
§ iv. "Debemos señalar que se rata de un derecho de
configuración o composición eminentemente legal; es
decir, es el legislador quien interviene de manera activa en
la delimitación de su contenido constitucionalmente
protegido por este derecho; por lo que necesariamente la
acotación de su alcance debe encuadrarse dentro de la
legalidad( .. ). Puesto que se trata de un derecho de
configuración legal, es preciso que la prueba se haya
solicitado en la forma y momento legalmente
establecidos291".
288
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicada. Gaceta Jurídica. Lima,
2006, p. 433.
289
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicada. Gaceta Jurídica. Lima,
2006. p. 435.
290
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecha Procesal Penal. Grijley. Segunda Edición,
Lima, 2006, p. 101.
291
ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. El Derecho Fundamental a la Prueba en: El
Debido Proceso coordinado por Juan Manuel Sosa Sacio. Gaceta Jurídica. Lima, 2010,
pp. 165 y 166.
105
XXIII. MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES.
1) Contenido esencial del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales
§ i. "Las resoluciones judiciales para ajustarse a los mínimos
correspondientes al principio del debido proceso legal
deben contener una razonada fundamentación tanto de lo
fáctico como de lo jurídico, de allí que aun cuando se
conceda al operador de justicia penal libertad de
apreciación de los elementos probatorios, tienen
obligación de consignar los argumentos que han servido
para tal convicción292".
§ ii. "Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que uno de
los contenidos del derecho al debido proceso (se cita el
EXP. Nº 12302002HC/TC Caso Tineo Cabrera) "es el
derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase
de procesos (.. ) garantiza que los jueces, cualquiera sea la
instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental
que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando
que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
haga con sujeción a la constitución y a la ley; pero también
con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del
derecho de defensa de los justiciables293" "
§ iii. "Es una manifestación del derecho de tutela efectiva y
tiene por finalidad permitir el control de la actividad
jurisdiccional por la opinión pública y por los tribunales
superiores. Es hacer visible el sometimiento del juez a la
292
2006, p. 246.
293
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima,
2009, p. 99.
106
ley y lograr el convencimiento de las partes sobre a justicia
y corrección de la decíslón"?".
2) La motivación de resoluciones judiciales tiene tres

exigencias
§ i. "Se observan tres exigencias para la satisfacción del
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales:
Razonabilidad de la decisión, motivación de la decisión,
congruencia de la decisión.
a. La exigencia de razonabilidad de la decisión
judicial supone que esta aplique las normas de
manera no arbitraria; en palabras del tribunal
Constitucional español en sentencia 25/2000:
"( ... ) pues tanto si la aplicación de la legalidad es
fruto de un error patente, como si fuera
arbitraria, manifiestamente irrazonada o
irrazonable no podría considerarse fundada en
Derecho, dado que la aplicación de la legalidad
sería tan solo una mera apariencia (p 248)
b. ( ... ) El derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales se satisface cuando esta contiene la
argumentación que le sirve de sustento ( ... ) La
decisión judicial que contenga una motivación
una motivación tácita puede cumplir con las
exigencias del derecho a la motivación de
resoluciones judiciales. Se cumple con la exigencia
de motivación cuando se expresan los motivos
que han generado convicción en el juez. (p 249)
c. ( ... ) [La congruencia de la decisión judicial] exige
que la decisión judicial responda a las decisiones y
294REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. El Control Constitucional en la etapa de calificación

del proceso penal. Palestra. Lima, 2008, p. 17.
107
argumentos de las partes y que han sido objeto
del debate producido durante el proceso 295".
d.
3) Fines del derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales.
§ i. "La motivación de resoluciones judiciales tienen tres fines:
a) "Permitir el control de la actividad jurisdiccional
por la opinión pública y por los Tribunales
Superiores
b) Hacer visible el sometimiento del juez a la ley
c) Lograr el convencimiento de las partes sobre la
justicia y corrección de la decisión judicial" 296•
XXIV. PRINCIPIO DE NO BIS IN IDEM.

1) Definición.
§ i. "Este principio implica que nadie puede sufrir más de una
sanción por el mismo hecho( .. ) este principio supone que
no recaiga duplicidad de sanciones (administrativa y penal)
en los casos en que se aprecia la identidad del sujeto,
hecho y fundamento sin existencia de una relación de
supremacía especial de la Administración (relación de
funcionario, servicio, público, concesionario, etc.) que
justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y
a su vez la potestad sancionadora de la administración 297".
§ ii. "El respeto al principio de ne bis in idem es según el cual
nadie puede ser sancionado más de una vez por el mismo
hecho, en base al mismo fundamento298".
295
2006, pp. 246, 248 y 249.
296
2009, p. 98.
297
SERRANOPIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón. Conocimiento Científico y
Fundamentos del Derecho Penal. Gráfica Horizonte. 1999, p.98.
298
PÉREZ ALONSO, Esteban Juan/ DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena Marin/ RAMOS
TAPIA, M. Inmaculada. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Tirant lo
Blanch. Cuarta Edición, Valencia, 2010, p. 145.
108
2) El principio de ne bis in ídem está vinculado al principio de
proporcionalidad.
§ i. "la doctrina, el Tribunal Supremo [especialmente la STS de
22 de diciembre de 2003 (To/ 341458)] y el propio Tribunal
Constitucional (STC 2/2003, de 16 de enero) vinculan
también el ne bis in ídem con el principio de
proporcionalidad ya que en palabras del Tribunal
Constitucional, "cuando la correspondiente condena ha de
considerarse suficiente desde una perspectiva punitiva,
aplicar otra sanción representaría una reacción excesiva
del ordenamiento jurídico al infringirle al condenado una
sanción desproporcionada respecto a la infracción que ha
cometido". 299"
3) El principio de ne bis in ídem está vinculado al principio de

legalidad.
§ i. "Desde la STS de 30 de enero de 1981, que ha servido de
base a la jurisprudencia constitucional posterior, el
Tribunal Constitucional ha señalado "que el principio de ne
bis in ídem integra el derecho fundamental vinculado al
principio de legalidad en materia penal y sancionadora" y
que se encuentra "conectado con las garantías de tipicidad
y de legalidad de las infracciones"... El principio de
legalidad impide que un mismo hecho pueda ser
sancionado más de una vez3ºº".
299
Blanch. Cuarta Edición. Valencia. 2010, p. 145.
300
109
4) El principio de ne bis in ídem material.
§ i. "El principio ne bis in ídem impide que un mismo hecho
pueda ser valorado dos veces a efectos agravatorios de la
responsabilidad penal (aplicación de circunstancias
agravantes que ya han sido tenidas en cuenta en la
aplicación del tipo penal) o que un mismo hecho pueda ser
tomado en consideración con plurales efectos
fundamentadotes de la responsabilidad penal (concurso de
normas )301".
§ ii. "No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una
pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en
los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y
fundamento3º2".
§ iii. "El principio non bis in ídem consiste en la prohibición de
que un mismo hecho resulte sancionado más de una
vez3º3".
§ iv. "Desde el punto de vista material, el principio del non bis
in ídem busca evitar una sobrerreacción del ordenamiento
jurídico, es decir, que en el mismo orden punitivo, o en
distintos, se establezcan dos sanciones que sumadas sean
desproporcionadas a la infracción cometida"?".
5) El principio de ne bis in ídem procesal.

§ i. "La consecuencia procesal del principio ne bis in ídem es la
interdicción de la posibilidad de juzgar a una persona por
un delito por el cual ya ha sido juzgada. Esta garantía se
301
TAPIA, M. Inmaculada. Fundamentos de Derecha Penal. Parte General. Tirant lo
302 CARO CORIA, Dino Carlos. El
Principio de Ne Bis In ldem en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en: Derecho y Criminología como fundamento de la Política
Criminal. Dykinson, Madrid, p. 663.
303
MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte
General. Tirant lo Blanch. Segunda Edición, Valencia, 1996, p. 109.
304
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Tomo 1,
Segunda Edición. Grijley., 2007, p. 881.
110
recoge expresamente en el Art. 4 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, según el cual nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país3º5".
§ ii. "En su vertiente procesal, el principio non bis in ídem
garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo
haya sido( .. ). Este principio contempla la prohibición de la
aplicación de múltiples normas sancionadoras, la
proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo
hecho ya se ha enjuiciado en un primer proceso en el que
ya se ha dictado una resolución con efecto de cosa
juzgada306".
§ iii. "el principio del non bis in ídem tiene una vertiente
procesal de carácter procesal, en virtud de la cual se
prohíbe dos procesos o dos resoluciones iguales o
diferentes sobre el mismo objeto3º7".
6) Presupuestos para la vulneración del principio ne bis in

ídem.
§ i. "Se habla así de triple identidad de persona (eadem
persona), de hecho (eadem res) y de motivo de
persecución (eadem causa patendi). La primera de las
correspondencias (la de persona), significa que debe ser la
misma persona la doblemente imputada( .. ) La segunda
identidad (de hecho) supone la existencia de una identidad
fáctica; lo que quiere decir que la correspondencia debe
305
Blanch. Cuarta Edición, Valencia, 2010, p. 145.
306
CARO CORIA, Dino Carlos. El Principio de Ne Bis In /dem en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en: Derecho y Criminología como fundamento de la Política
Criminal. Dykinson, Madrid, p. 663.
307
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Grijley. Tomo 1,
Segunda Edición, 2007, p. 884.
111
darse a nivel de los hechos( .. ). La tercera identidad (eadem
causa petendi) supone la existencia de una misma causa
jurídica y política de la prosecución penal3 8". º
XXV. DERECHO AL PLAZO RAZONABLE
1) El derecho al plazo razonable es la apreciación del
principio de celeridad desde la perspectiva del justiciable.
§ i. "El principio de celeridad procesal es casi siempre
apreciado desde la perspectiva funcional del juez o el fiscal
en relación a la norma procesal. Desde otra óptica, desde
la perspectiva del justiciable principalmente, podemos
exigir a título de garantía, el derecho que tienen todas las
personas a que su proceso se realice sin dilaciones
indebidas (p 313) ... El derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas ha sido concebido como un derecho subjetivo
constitucional, de carácter autónomo que asiste a los
sujetos que hayan sido parte en un procedimiento judicial
y que se dirige frente a los órganos del Poder Judicial,
creando en él la obligación de satisfacer dentro de un
plazo razonable, las pretensiones y resistencias de las
partes o de realizar sin demora la ejecución de las
sentencias'?".
2) El derecho al plazo razonable alcanza a todos los

procedimientos judiciales.
§ i. "El derecho a la tutela judicial así como el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, comprende a todos los
procedimientos judiciales, principalmente la penal, que se
308
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Grijley, Segunda edición,
Lima, 2011, p. 266.
309
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. ldemsa. Lima,
2004, pp. 312 y 313.
112
destaca por los bienes jurídicos fundamentales en
conflicto"310•
3) Alcance del fundamento del derecho al plazo razonable.

§ i. "[El] derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, no se
identifica con el mero incumplimiento de los plazos
procesales, o con la sola retardación del proceso; tampoco
se ha constitucionalizado el derecho a los plazos. Lo que se
ha constitucionalizado como derecho fundamental de toda
persona es que su causa se resuelva dentro de un plazo
razonable ( ... ). El sólo incumplimiento de los plazos no
constituye por sí mismo dilación y no es circunstancia que
pueda fundamentar una pretensión de amparo, pero dicho
incumplimiento genera el nacimiento de una dilación que,
de conformidad con el principio de impulso de oficio,
habrá de ser vigilada y subsanada por el propio órgano
jurisdiccional" 311.
4) El derecho al plazo razonable es un concepto abierto y su

vulneración estará condicionada a la evaluación del caso
concreto.
§ i. "Para la doctrina, no basta el incumplimiento de los plazos
procesales que se establezcan positivamente, sino que se
establecerá si este ha sido indebido o no, luego de
confrontarlo con otras circunstancias tales como la
complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de
duración, la constatación de la violación del derecho, la
conducta de los sujetos procesales, entre otros ( ... ). La
evaluación de estas circunstancias justifica que exista un
310
2004, p. 315.
311
2004, p. 315.
113
adecuado control de la duración del proceso y que se
invoque la violación de este derecho"312.
§ ii. "Este derecho no se identifica con el mero incumplimiento
de los plazos procesales y comporta la utilización de un
concepto jurídico indeterminado que necesita ser dotado
de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios
objetivos congruentes con su enunciado genértco"!".
§ iii. "El plazo razonable no puede ser calculado
anticipadamente en días, meses o años predeterminados,
tratándose mas bien de un concepto jurídico
indeterminado"314.
5) Finalidad del derecho al plazo razonable

§ i. "El objetivo fundamental es la realización de un proceso
judicial dentro de un término preestablecido y razonable,
así como (p 315) la satisfacción de las pretensiones de las
partes o del justiciable, quienes, esperan una verdadera y
efectiva tutela jurisdiccional, saben de antemano que su
causa ha de realizarse con las garantías de un debido
proceso"315•
§ ii. "La garantía del juzgamiento dentro de un plazo razonable
tiene por propósito no sólo evitar que la prolongación
excesiva del proceso penal suponga una especie de
condena informal para el procesado sino que
adicionalmente pretende evitar una abreviación del
312
2009, p. 92.
Lima, 2006, p. 97.
314
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Grijley. Segunda Edición,
Lima, 2011, p. 241.
315
2004, pp. 314 y 315.
114
juzgamiento que derive en la vulneración de los derechos
fundamentales del ciudadano"316•
6) Factores que intervienen en la determinación de plazo

razonable.
§ i. "tres son los factores a tomarse en cuenta para la
determinación del plazo razonable
a) ( ... ) La complejidad de los hechos sometidos a
investigación o juzgamiento, el número de delitos,
el número de imputados o agraviados, la naturaleza
del delito, en la dificultad en la realización de las
distintas diligencias judiciales o periciales, o las
deficiencias técnicas del ordenamiento procesal.
b) ( ... ) [El comportamiento de las partes], este factor
exige verificar que la dilación haya sido provocada o
no por la (p 317) propia parte, ya sea mediante la
interposición de recursos innecesarios provocando
la suspensión injustificada del procedimiento, o de
cualquier otra manera, pero dificultando su normal
desarrollo. (p 317)
e) ( ... )[El comportamiento de la autoridad
jurisdiccional], apunta a determinar si la dilación
indebida se origina por el comportamiento del
órgano judicial o fiscal. Es decir, se observará si las
dilaciones obedecen exclusivamente a la inactividad
del órgano judicial que, sin justificación, no impulsa
el procedimiento o deja transcurrir el tiempo sin
dictar la resolución pertinente"317.
§ ii. "La determinación del plazo razonable en el caso concreto
obliga a recurrir a tres elementos condicionantes de la
razonabilidad del plazo: La complejidad del asunto, la
316
2011, p. 242.
317
2004, pp. 316 y 317.
115
actividad procesal del interesado y la conducta de las
autoridades jurisdiccionales"318.
XXVI. MEDIDAS COERCITIVAS

1) Concepto.
§ i. "Podemos conceptualizar las medidas de coerción procesal
como toda restricción o limitación transitoria al ejercicio
de derechos personales patrimoniales del imputado o de
terceras personas, con motivo de la investigación de un
ilícito penal, impuestas por necesidad, con conocimiento o
por el órgano jurisdiccional antes de la sentencia firme y al
solo efecto de cautelar (preservar, resguardar, precaver) el
correcto descubrimiento de la verdad sobre los hechos
reconstruidos, el desarrollo secuencial del procedimiento y
la aplicación de la ley al caso concreto, pudiendo ser
controladas a instancia del afectado en otra instancia
judicial de grado"319•
2) Presupuesto formal para la adopción de la medida

coercitiva.
§ i. "Deben ser dictados por una autoridad judicial competente
y mediante resolución motivada ( ... ). Todas las medidas
coercitivas son dictadas por el juez, a petición del Fiscal y
en algunos casos, a petición del actor civil (embargo) o el
agraviado (ministración provisional)"32º.
318
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Grijley. Segunda Edición,
Lima, 2011, p. 242.
319 CHIARA DÍAZ, Carlos A. "Las Medidas de Coerción y las Garantías del debido
proceso" [Documento en línea:

http://enj.org/portal/biblioteca/penal/derecho procesal penal/45.pdf, revisado el
22 de marzo a las 09:00 horas] p. 5.
320
2004, p. 231.
116
3) Variabilidad de las medidas de coerción procesal.
§ i. "Se establece que las medidas coercitivas dictadas por el
juez son reformables, sea a petición del interesado, el
Fiscal o de oficio, cuando varíen los supuestos que
motivaron su imposición o rechazo (art. 138º). Lo que de
hecho resulta lógico, si desaparecen los presupuestos que
la originaron, el mismo juez debe de cambiar la medida
coercitiva; sin embargo, esta facultad requiere de ser
normada para que la autoridad judicial pueda aplicarla"321.
4) Modelo Garantista de la medida de coerción.

§ i. "El modelo garantista, denominado también modelo
liberal, se basa en la idea de que el ejercicio del poder
penal, en cualquiera de sus manifestaciones, debe tener
límites( .. ) este modelo constituye un parámetro de
racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervención
punitiva. En lo que a coerción personal respecta, el modelo
garantista se caracteriza por a) Reconocer la supremacía
del derecho a la libertad; b) Propugnar medidas
alternativas a la prisión provisional; c) Afirmar que esta
tiene únicamente fines procesales, que sólo el peligro de
fuga justifica su adopción, y que la peligrosidad procesal no
se presume; y, d) Sostener que la potestad persecutoria es
limitada"322.
5) Modelo Preventivista Radical de la medida de coerción.

§ i. "Este modelo busca la seguridad a cualquier costo, sobre la
base de argumentos que sostienen que la actuación del
321 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. ldemsa. Lima,
2004, p. 231.
322 ORÉ GUARDIA, Arsenio. "Problemas de
Aplicación de las Medidas de Coerción
Personal en el Proceso Penal Peruano". En: Gaceta del Tribunal Constitucional, N!!2
Abril-Junio 2006. [Documento en línea:
http://gaceta.tc.gob.pe/img upload/18abfa4cb269c78ca321c53e573f1346/arsenio
ore.pdf revisado el 22 de marzo a las 09:00 horas) pp. 1 y 2.
117
Estado y del sistema de justicia penal debe estar dirigido,
antes que nada, a evitar, cuanto más temprano mejor, la
posibilidad siquiera de preparación de un delito. El modelo
constituye una respuesta inmediata a un determinado
problema social que se presenta también de manera
imprevista y que genera una gran afectación al interés
público( .. ).En lo que al proceso penal se refiere el modelo
privilegia, como no podía ser de otro modo, los valores de
orden público y seguridad ciudadana en desmedro del
valor libertad"323•
6) La detención preventiva como medida de coerción debe
ser motivada.
§ i. "La motivación deriva del artículo 139 inciso 5 de la
Constitución y está regulada, respecto a la detención
preventiva, en la Resolución Administrativa 11120023 CE
PJ del 25 de septiembre de 2003, la misma que establece
que los mandatos de detención deben ser motivados
respecto a cada uno de los requisitos concurrentes, como
son el de prueba suficiente, pena probable y peligro
procesal"324•
XXVII. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN

1) Concepto.
§ i. "Constituye una forma de extinción de la acción penal que
se sustenta en el Paso del tiempo y en la innecesariedad de
323
ORÉ GUARDIA, Arsenio. "Problemas de Aplicación de las Medidas de Coerción
Personal en el Proceso Penal Peruano". En: Gaceta del Tribunal Constitucional, Nº2
ore.pdf revisado el 22 de marzo a las 09:00 horas] pp. 2 y 3.
324 ORÉ GUARDIA, Arsenio. "Problemas de
Aplicación de las Medidas de Coerción
Personal en el Proceso Penal Peruano". En: Gaceta del Tribunal Constitucional, Nº2
ore.pdf revisado el 22 de marzo a las 09:00 horas) p. 4.
118
la persecución penal, precisamente por no haberse
ejercido oportuna mente11325•
2) La seguridad jurídica como fundamento principal de la

excepción de prescripción.
§ i. "La base de la prescripción, en general, reside en la
seguridad jurídica, pues el transcurso del tiempo provoca
inexorablemente, cambios en las relaciones o situaciones
jurídicas, las que no pueden permanecer así
tndeñnidarnente'?".
3) Oportunidad para plantear la excepción de prescripción.

§ i. "De haberse iniciado el proceso penal, la ley prevé la
procedencia de la excepción de prescripción que protege
el derecho que tiene una persona a que el proceso penal
no continúe por haber operado la acción liberatoria del
tiempo"327•
§ ii. "De acuerdo a la ley procesal, procede deducir la
excepción cuando por el transcurso del tiempo, conforme
a los plazos señalados por el Código Penal, se extingue la
acción o la pena"328•
4) Presupuestos para resolver la excepción de prescripción.

§ i. "Para efectos de resolver la excepción de prescripción es
necesario señalar la fecha en que se cometió el delito,
porque de otra manera no sería posible determinar el
tiempo transcurrido para declarar fundada o infundada la
325
2004, p. 357.
326
2009, p. 129.
2009, p. 129.
328
2004, p. 358.
119
excepción( .. ) cuando la ley penal castigue un delito con
penas alternativas, el plazo para la prescripción de la
acción sólo se computará en el acto de juzgamiento al
apreciarse las circunstancias del mismo"329.
5) El transcurso del tiempo como factor predominante para

que opere la excepción de prescripción.
§ i. "Esta excepción procede cuando realmente transcurre el
plazo señalado en la ley, según en delito, con el objeto de
extinguir el derecho de ejecutar o de continuar
sosteniendo la acción penal, pues dicho plazo, se produce
ipso jure el efecto liberatorio"330.
6) Finalidad de la prescripción.
§ i. "El profesor ROY FREYRE señala que la prescripción de la
acción penal tiene por objeto poner fin a la potestad
represiva antes que la misma se haya manifestado
concretamente en una sentencia condenatoria firme, lo
que ocurre ya se porque el poder penal del Estado nunca
dio lugar a la formación de causa o porque iniciada la
persecución se omitió proseguirla con la continuidad
debida y dentro de un plazo legal que vence sin que se
haya expedido sentencia irrecurrible"331.
7) Alcance del beneficio de la excepción de prescripción.
§ i. "El beneficio de la prescripción también alcanza a los reos
ausentes contra quienes se ha reservado el juzgamiento,
por encontrarse en igual situación jurídica que sus
329
2004, p. 358.
330
2004, p. 358.
2009, p. 130.
120
coencausados. Cabe declarar de oficio la excepción de
prescripción"332•
§ ii. "La prescripción tanto de la acción como de la pena, corre,
se suspende o se interrumpe para cada uno de los
partícipes del hecho punible. A Estos efectos, no se toma
en cuenta el estatus procesal del imputado, quien puede
alcanzar sus efectos liberatorios así se encuentre en la
condición de ausente"333•
XXVIII. DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA- VALOR

PROBATORIO DEL INFORME DE LA SUNAT Y DE LA PERICIA
JUDICIAL
1) El juicio de fiabilidad probatoria como condición de
validez de la prueba.
§ i. "El juicio de fiabilidad de la prueba atiende principalmente
a las características que debe reunir un medio de prueba
para cumplir su función, y a la posibilidad de que el mismo
medio suministre una representación del hecho que se
atendible sin errores y sin vicios. Así, por ejemplo, la
fiabilidad de una prueba documental testifical exigirá un
control de su autenticidad, mientras la de una prueba
testifical exigirá comprobar que la misma cumpla con
todos los requisitos previstos en la ley334".
2) Excepción al examen de fiabilidad para la validez del

informe o dictamen pericial.
§ i. "La obligatoriedad del examen pericial en caso de pericias
procesales o realizadas en sede de instrucción surge del
artículo 259º del Código de procedimientos penales. Si
332
Exp. Nº 2193Blima en: Diccionario Penal Jurisprudencia/ presentado por Felipe
Villavicencio Terreros. Gaceta Penal & Procesal Penal, lima, 2009, p.258.
333 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen l.
Grijley. Segunda
Edición, Lima, 2003, p. 393
334 ACUERDO PLENARIO Nº 22007 /CJ116,
publicado el 16 de Noviembre del año
2007, de asunto: Valor probatorio de la pericia no ratificada. p. 2.
121
bien esa es la regla general en materia pericial, que
concreta el principio de contradicción y cuando se hace en
el acto oral, que es su sede natural, adicionalmente
cumple los principios de inmediación y publicidad, es
razonable excepcionarlo sin mengua del contenido
esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe
pericial que siempre debe leerse y debatirse en el acto
oral no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales
o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos
consolidados que no se basan en hechos apoyados
exclusivamente por la percepción de una persona
primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo,
con lo que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se
lesionan los principios de inmediación, contradicción y
oralidad ( ... ). Sencillamente el examen pericial
relativamente documental, no es condición ineludible de la
pericia como medio de prueba válido335".
§ ii. "La prueba pericial, que propiamente es la ratificación o
examen pericial, se produce en el acto oral, en
acatamiento de los principios de oralidad, publicidad,
inmediación y posibilidad de contradicción, que
precisamente es a este momento el que se refiere el Art.
259 CPP 1940 y no al puntualizado en el Art. 167 del
mismo código. Como se sabe la regla es que los peritos
concurran al tribunal y se sometan a las preguntas y
repreguntas sobre la pericia que han elaborado; empero,
gradualmente, en el especifico caso de los peritos que
integran instituciones públicas (Instituto de medicina legal
y dirección de criminalística) tal exigencia ha venido
flexibilizándose, al punto que cierta doctrina señalo que no
es necesario el examen cuando el informe pericial está
centrado en los aspectos puramente técnicos y el
335
PABLO TALAVERA, Elguera. La Prueba. En el Nuevo Proceso Penal. Academia de la
Magistratura. Segunda Reimpresión. Lima, 2009, p. 116.
122
cuestionamiento de las partes se centra en ellos, no siendo
así cuando el cuestionamiento está radicado en los
aspectos fácticos o perceptivos que sirven de soporte al
informe pericial, esto es, cuando se alegue su falsedad,
caso en el que es imprescindible la presencia y el
testimonio contradictorio de quienes los han percibido
persona I mente336".
3) Alcance del juicio de fiabilidad de la prueba.
§ i. "Este examen de fiabilidad de un medio de prueba no sólo
se limita a realizar la indicada verificación, sino que
también requiere la aplicación de la correspondiente
máxima de experiencia al concreto medio probatorio, para
que de este modo el juez pueda alcanzar una opinión
sobre la capacidad de dicho medio para dar a conocer un
hecho concreto. En este sentido, no se debe olvidar que el
hecho de que un medio de prueba pueda eventualmente
pasar con éxito el juicio de fiabilidad del que estamos
hablando, en modo alguno significa la veracidad del hecho
que se dirija a probar. Y es que este examen de la fiabilidad
no es un juicio sobre la veracidad del hecho que constituya
el objeto de un medio de prueba, sino que se limita a ser
un juicio sobre la posibilidad de usar un concreto medio de
prueba como instrumento para acreditar un hecho
determinado ( ... ). El análisis de la fiabilidad debe
comprender la verificación de la concurrencia de los
requisitos, tanto para la práctica de cada prueba en
concreto como de las condiciones para su valoración337".
4) Límites al contenido del informe pericial.

§ i. "El informe pericial no puede contener juicios respecto a la
responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado
336 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley. Segunda edición,
Lima, 2006, pp. 696 y 697.
337
TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba - En el Nuevo Proceso Penal. Academia de
la Magistratura Segunda Edición, Lima, 2009, pp. 116 y 117.
123
en relación con el hecho delictuoso materia de
proceso338".
XXIX. CUESTIÓN PREVIA EN LOS DELITOS AMBIENTALES (Ley Nº

26631)
1) Pronunciamiento de la autoridad sobre el objeto del
proceso.
§ i. "En muchos delitos la ley exige que una determinada
autoridad emita un pronunciamiento (resolución o
informe) concerniente al objeto del proceso. Se encuentra
en este rubro los delitos ecológicos, puesto que la ley Nº
26631, de 26 de Junio de 1996, exige que para la
formalización de la denuncia por los delitos ecológicos se
requiera un informe fundamentado a las entidades
sectoriales competentes sobre si se ha infringido la
legislación ambiental"339•
§ ii. "Sobre delitos ecológicos, Ley Nº 26631, cuando se
establece que la formalización de la denuncia por delitos
tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo
del C.P., requerirá que las entidades sectoriales
competentes opinión por escrito sobre si se ha infringido la
legislación (p 341) ambiental. El Fiscal deberá meritar los
informes que las autoridades sectoriales competentes o
del Consejo Nacional del Ambiente según fuera el caso. Se
agrega que en los casos en que el inversionista dueño o
titular de una actividad productiva contare con programas
específicos de adecuación y manejo ambiental PAMA
esté poniendo en marcha dichos programas o
ejecutándolos. O cuente con estudio de impacto
ambiental, sólo se podrá dar inicio a la acción penal por los
delitos tipificados en el Título XIII del Libro Segundo del
2009, p. 292.
339
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal//. Grijley. Segunda Edición,
Lima, 2003, pp. 368 y 369.
124
C.P., si se hubiere infringido la legislación ambiental por no
ejecución de las pautas contenidas en dichos programas o
estudios según corresponda (arts. 1º y 2º)"340.
2) Diferencia entre la cuestión previa (condición de

procedibilidad) y la condición objetiva de punibilidad.
§ i. "Las condiciones objetivas de punibilidad se fundamentan
en consideraciones que afectan la existencia material del
delito, mientras que las condiciones de procedibilidad no
inciden para nada en la punibilidad del delito y solamente
conciernen a la admisibilidad de su persecución procesal.
Las condiciones de procedibilidad, no afectan la existencia
de un delito, sino sólo la posibilidad de su persecución
procesal"341.
§ ii. "Las condiciones de procedibilidad no están vinculadas al
hecho injusto, su ratio, a diferencia de las condiciones
objetivas de punibilidad, no conlleva una mayor dosis de
contrariedad al orden jurídico, sino descansa en
determinadas razones utilitarias"342•
§ iii. "El hecho de que se exija una opinión de otros organismos
no jurisdiccionales, no se está afirmando o negando en lo
absoluto el grado de perfeccionamiento típico de la
conducta contaminante, pues las condiciones de
procedibilidad, que tienen que satisfacerse antes del
ejercicio de la acción penal es una institución jurídico
procesal mientras que el estudio de las categoría
340
2004, pp. 340 y 341.
341 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal //.
Lima, 2003, pp. 368 y 369.
342
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal//. Grijley. Segunda Edición,
Lima, 2003, p. 373.
125
dogmáticas para valorar un hecho punible es
exclusivamente del Derecho sustantivo"343•
343
REATEGUI SÁNCHEZ, James. La Contaminación Ambiental como Delito. Jurista.
Lima, 2006, p. 217.
126
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132
SEGUNDA PARTE: DESARROLLOS Y ESQUEMAS
ESPECÍFICOS PARA LA DEFENSA
133
l. PRINCIPIO DE CONFIANZA
1) Sobre el reconocimiento dogmático y jurisprudencia/
del principio de confianza
§ i. En derecho penal, para que la acción y el resultado
puedan llegar a ser consideradas como conducta
punible, debe existir entre las dos una conexión que
demuestre que el resultado típico ha sido causado
justamente por la actuación de la voluntad. La creación
de esta conexión entre acción y resultado típico,
corresponde a la relación de causalidad.
Con la constatación que una determinada conducta se
encuentra en relación de causalidad respecto del
resultado del injusto que aparece tipificado, se necesita
que lo ocurrido concretamente cause el resultado y
satisfaga las exigencias del correspondiente tipo penal;
es decir, que comprenda una violación, ya sea contra la
norma prohibitiva o contra la preceptiva, en la que se
fundamenta el tipo penal. Sin embargo, tal constatación
no se puede considerar como definitiva, se requiere que
dicha conducta sobrepase el marco o la medida del
riesgo jurídicamente prohibido.
§ ii. El Principio de Confianza supone restringir la imputación
del riesgo al ámbito de competencia del agente,
impidiendo que éste responda penalmente por un
riesgo, cuya gestión no le pertenece por estar fuera de
dicho ámbito. Esto se deriva del hecho de que, "quien
realiza un comportamiento riesgoso, en general lícito,
actúa confiado en que, quienes participan con él, van a
actuar correctamente (... }"344• En ese sentido, al interior
de cualquier organización resulta necesario una división
de trabajo para que cada participante no tenga que
2006, p. 327. De acuerdo con este principio "( ... ) no se imputarán objetivamente los
resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán
dentro de los límites del peligro permltldo"?".
134
controlar todas las posibilidades de influencia, sino solo
unas determinadas por su ámbito de competencia. Así,
en el marco de una división de roles, no cabe imputación
a la conducta cuando el sujeto obra confiado en que los
demás actuaran dentro de los límites del riesgo
permitido.
2) Sobre el reconocimiento dogmático de la teoría de la

Por lo tanto, "imputable objetivamente es un resultado
injusto causado por una conducta humana sólo si esa
conducta crea un peligro desaprobado jurídicamente
para la realización del resultado y ese mismo peligro se
concreta en el resultado"345•
En este sentido, cabe entender que a efectos de la
imputación al tipo objetivo, no es suficiente comprobar
la causalidad entre la acción y el resultado típico, sino
que es necesario la imputación del resultado a dicha
acción; es decir, la comprobación de un vínculo jurídico
entre la acción y el resultado. Para cumplir este fin es
que la doctrina nacional actualmente dominante y la
jurisprudencia acuden a los criterios de imputación
objetiva, como el Riesgo Permitido, el Principio de
Confianza, la Prohibición de Regreso y el Ámbito de
Responsabilidad de la Víctima346 (conocido también
como imputación a la víctima). En este sentido, podemos
apreciar que la causalidad viene a ser un presupuesto o
elemento de la imputación objetiva.
345 LÓPEZ Díaz, Claudia. "Teoría de la Imputación Objetiva. Imputación objetiva y

dogmática penal". Compiladora: Bolaños González, Mireya. Universidad de Los
Andes, Mérida 2005, p. 142.
346 Para mayor detalle, Vid. VILLAVICENCIO Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte
General. Editorial Grijley, Lima 2006, pp. 321330.
135
3) Sobre el reconocimiento jurisprudencia/ de la teoría de
la imputación objetiva.
§ i. En sentido similar se ha pronunciado nuestra
jurisprudencia: "El recurrente niega erróneamente la
afirmación de un nexo causal entre su conducta y el
resultado dañoso producido, cuando señala que la
muerte de las víctimas no se produjo por quemaduras,
sino por asfixia de gases tóxicos. Se queda con ello en el
plano de la causalidad natural. Lo relevante no es la
comprobación de la conexión directa de la conducta del
agente con el resultado lesivo, sino si a esta puede
obietivamente imputársele la producción del
resultado"347• (el resaltado y subrayado es propio).
4) Contornos de aplicación del principio de confianza
§ i. Uno de los criterios de imputación objetiva viene a ser el
Principio de Confianza, el cual resulta de especial
importancia en las relaciones sociales y jurídico
económicas que se realicen a partir de una estructura
empresarial organizada.
En efecto, en la sociedad actual en que vivimos, donde
impera la división del trabajo y el contacto anónimo
entre los agentes sociales, este principio constituye el
principal filtro de imputación penal en relación con las
conductas antijurídicas que puedan tener los demás
sujetos con los que se tiene una relación jurídica, social o
económica, pues se parte de la premisa que el sujeto
que desarrolla un comportamiento conforme a derecho
ha de contar con que el resto de la colectividad,
especialmente aquellos con los que tiene algún tipo de
contacto, actuarán también conforme a derecho, "pues
supone que cuando el sujeto obra confiado en que los
347 Sentencia de la 12 Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia, de

fecha 24 de noviembre de 2004, recaída en el Exp. Nº 3062004.
136
demás actuarán dentro de los límites del riesgo
permitido no cabe imputarle penalmente la conducto'é",
5) Sobre el reconocimiento jurisprudencia/ del principio de

confianza.
§ i. Nuestra jurisprudencia también ha reconocido el
Principio de Confianza como criterio de imputación
objetiva. En este sentido, expreso: "el encausado actuó
de acuerdo al principio de confianza, filtro de la
imputación objetiva que excluye cualquier
responsabilidad o atribución típica del algún delito.
pues implica una limitación a la previsibilidad, exigiendo,
como presupuesto, una conducta adecuada a derecho y
que no tenga que contar con que su conducta puede
producir un resultado típico debido al comportamiento
jurídico de otro. Este filtro permite que en la sociedad se
confíe en que los terceros actuaran correctamente. por
tanto no estamos obligados a revisar minuciosamente la
actuación de aquellos, pues, ello generaría la
disminución de las transacciones económicas y del
desarrollo de la sociedad. El encausado se ha limitado a
desarrollar su conducta conforme a los parámetros de
su rol de transportista de carga chofer, existía en él la
expectativa normativa de que su empleador había
tramitado correctamente las tarjetas de propiedad
falsas; en consecuencia, no se puede imputar
objetivamente el delito de falsedad documental
impropia al encausado, más aun, si no se ha acreditado
que el encausado haya tenido conocimiento de la
falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevaría
348
VILLAVICENCIO Terreros, Felipe. "La imputación objetiva en la jurisprudencia
peruana". Instituto de Derecho Europeo y Continental. Universidad de Castilla la
Mancha, pp. 67.
137
a la inaplicación del filtro referido"?". (Subrayado y
resaltado propio)
En la misma línea, el Principio de Confianza también es

asumido por la Primera Sala Penal liquidadora de
Lambayeque, mediante sentencia de fecha 23 de julio de
2009, donde expresamente señala: "CUARTO.-(... ) iii) En
ese orden de ideas, no es posible imputar
responsabilidad penal a los acusados Gálvez lozano y
Chávez lópez, pues, la obtención de permisos, licencias o
autorizaciones administrativas, no estaban dentro del
ámbito de competencia de sus representada; iv J La sola
condición de Gerente Legal de la acusada Gálvez
Lozano y de Gerente General del acusado Chávez López,
no puede dar lugar a concluir en su responsabilidad
penal, por la realización de la conducta típica que se les
ha denunciado, y esto es así, porque dada la existencia
de una relación contractual en la que existe división de
funciones opera el principio de confianza. que se erige
como uno de los pilares de la imputación Objetiva,
máxime si la función de la acusada Gálvez Lozano solo
consistió en una evaluación dominio/ de los títulos de
propiedad de los terceros con quienes iba a contratar la
empresa Claro, y dado la condición de Gerente General
de Chávez López, resulta poco razonable exigirle el
conocimiento de cada una de las instalaciones que
realizaban (... }35º"(Subrayado y resaltado propio).
349 Sentencia de la Tercera Sala Penal para procesos con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, recaída en el EXP. N!l 1422006.
350 Sentencia de la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte
Superior de Justicia de
Lambayeque, recaída en el EXP. N!l 45632007, de fecha 23 de julio de 2009.
138
6) El principio de confianza en la Excepción de
improcedencia de acción.
§ i. Es importante precisar que la aplicación del principio de
confianza para determinar la atipicidad de una conducta
ha sido plenamente acogida por nuestra judicatura, tal
como a continuación lo demostramos: (a) Ejecutoría
Suprema emitida por la Sala Penal Permanente de fecha
16 de septiembre del 2004, recaída en el Expediente
R.N. Nº 22702004/La Libertad. En este fallo, la Corte
Suprema DECLARA FUNDADA UNA EXCEPCIÓN DE
NATURALEZA DE ACCIÓN por los siguientes fundamentos
: "... nadie responde por las consecuencias del
cumplimiento puntual de una obligación" "... que
precisamente el artículo cinco del Código de
Procedimientos penales, al incluirla excepción de
naturaleza de acción, hace viable su amparo, en uno de
sus supuestos, cuando el hecho denunciado no
constituye delito, esto es, no es típicamente antijurídico,
el cual precisamente es aplicable cuando, como en el
presente caso, la conducta que se describe importa la
realización de obligaciones funcionales,. Ajenas a
conciertos previos con el autor para materializar el delito
cometido"; (b) Recurso de Nulidad Nº 41661999,
emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema el 07 de marzo de 2000, en la que declara No
haber nulidad en la sentencia recurrida que absuelve a
Luis Alberto Villalobos Chumpitaz: "(... ) El punto inicial
del análisis de las conductas a fin de establecer si
devienen en penalmente relevantes, es la determinación
del rol desempeñado por el agente en el contexto de la
acción; así el concepto de rol está referido a "un sistema
de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por
individuos intercambiables" de modo que el
quebrantamiento de los limites que nos impone dicho rol
es aquello que objetivamente se imputa a su portador;
139
que, una vez establecido esto, cabe afirmar que
tratándose de actividades realizadas por una pluralidad
de agentes, la comunidad que surge entre ellos no es de
manera alguna ilimitada ya que quien conduce su
comportamiento de modo adecuado socialmente, no
puede responder por el comportamiento lesivo de la
norma que adopte otro (... )"; (c) Sentencia Nº 0392009,
de fecha 12 de marzo de 2009, recaída en el Expediente
Nº 45632007, emitida por el Juez del Sexto Juzgado
Penal de Chiclayo: "Cuarto. ( ... ) En ese orden de ideas,
no es posible imputar responsabilidad penal a los
acusados, pues, la obtención de permisos, licencias, o
autorizaciones administrativas no estaban dentro del
ámbito de competencia de su representada; la sola
condición de Gerente Legal de la acusada no puede dar
lugar a concluir en su responsabilidad penal, y esto es
axial porque dada la existencia de una relación
contractual en la que existe división de funciones opera
el principio de confianza, que se erige como uno de los
pilar es de la imputación objetiva, máxime si la función
de la acusada solo consistió en una evaluación dominial
de los títulos de propiedad de los terceros con quieres
iba a contratar ( ... )"; (d) Auto de Vista de fecha 19 de
septiembre del 2011, emitido por la Sala penal de
Huancavelica, en donde de manera enfática se señala lo
siguiente: "No se puede incriminar a las personas que
ostentan cargos al interior de una empresa según
corresponda por el sólo hecho de serlo, sino que es
necesario determinar que la actividad que despliega se
enmarque en el campo penal a título de autor, o por
medio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente ( ... ) Que, en ese sentido el denunciado
( ... ) ostenta la condición de Gerente General de
caudalosa, por consiguiente, tiene funciones específicas,
que por Ley, reglamento y Directivas le compete asuntos
140
de carácter administrativo, contable, financiero, etc.,
principalmente la Dirección General de la Empresa
minera ( ... )".
11. LA REPARACIÓN CIVIL

1) Naturaleza jurídica de la pretensión resarcitoria
§ i. El Código Adjetivo en materia penal del 2004, recoge la
posibilidad de acumular en sede de un proceso penal en la
que se discute básicamente la pretensión punitiva del
Estado la pretensión resarcitoria, que tiene como titular al
actor civil.
Es importante tener en consideración que la naturaleza
jurídica de la pretensión resarcitoria, no es penal sino civil,
y por ende no le resultan aplicables las categorías del
derecho penal. El sistema procesal peruano, como lo
hemos mencionado ha asumido un modelo de
acumulación de procesos, el civil en el penal, acumulación
por cierto facultativa que depende de la voluntad del
perjudicado, esto es de quien ha sufrido el daño. Esta
acumulación obedece solamente a criterios de economía
procesal, es decir ante un mismo hecho, que puede por un
lado generar responsabilidad penal y por otro y
paralelamente responsabilidad civil, el sistema procesal
determina que ambas pretensiones, que son autónomas
entre sí, pueden tramitarse en una misma vía procesal, la
penal, pero manteniendo cada una de ellas sus propias
características, instituciones y sujetos procesales.
2. La pretensión resarcitoria en la Jurisprudencia.

§ i. Lo afirmado en el parágrafo precedente se halla
plenamente acreditada con el PLENO JURISDICCIONAL
SUPREMO Nº 05-2001/CJ-116, que señala con meridiana
claridad: "8!!. El Código Penal -Título VI, Capítulo /, Libro /-
regula el instituto de la reparación civil. El Código Procesal
Penal -Libro /, Sección //-, por su parte, prescribe el
141
procedimiento necesario para su persecución eficaz. Con
independencia de su ubicación formal, la naturaleza
jurídica de la reparación civil es incuestionablemente civil,
y que aún cuando exista la posibilidad leqislativamente
admitida de que un Juez Penal pueda pronunciarse sobre
el daño y su atribución. y en su caso determinar el
quantum indemnizatorio -acumulación heterogénea de
acciones-, ello responde de manera exclusiva a la
aplicación del principio de economía procesal. G/MENO
SENDRA sostiene, al respecto, que cuando sostiene que el
fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal
derivada del delito es la economía procesal, toda vez que
dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso,
tanto la pretensión penal, como la pretensión civil
resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los
daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser
decidida con absoluta separación en un proceso civil
produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por
el delito, debido a la onerosidad, lentitud e ineficacia de
nuestro ordenamiento procesal civil [Derecho Procesal
Penal, 2da Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257].
{... ) 10!!. Como se advierte. nuestro sistema procesal penal
se ha adherido a la opción de posibilitar la acumulación
de la pretensión resarcitoria, de naturaleza civil, en el
proceso penal. En tal sentido GÓMEZ COLOMER expresa
que una vez aceptada la existencia de la permisibilidad de
la acumulación al proceso penal de uno civil, toca
determinar el objeto del proceso civil acumulado, que no
es otro que la pretensión y la resistencia, siendo el
contenido de la referida pretensión, casi siempre, de
naturaleza patrimonial [Derecho Jurisdiccional /11. Proceso
Penal. El objeto del proceso. 12!! Edición, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2003, p. 110). En otras palabras, la
acumulación de la acción civil al proceso penal, responde
sencillamente a un supuesto de acumulación heterogénea
142
de pretensiones, con fines procesales estrictos. Esta
tendencia encuentra un beneficio en el hecho de que, con
el menor desgaste posible de iurisdicción, se pueda
reprimir el daño público causado por el delito y reparar el
daño privado ocasionado por el mismo hecho.
3) La pretensión resarcitoria en la doctrina.
§ 1. Pero no sólo el máximo órgano Jurisdiccional de nuestro
país ha determinado la autonomía de la pretensión
resarcitoria; la naturaleza civil de la misma y que su
fundamento es el DAÑO y no el delito, sino que esta
posición recoge la posición dominante de la doctrina
procesal penal:
a. IGNACIO BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE precisa
que "Hay hechos, ilícitos penales, que pueden
causar un daño a alguien. Como tales merecen la
aplicación de una consecuencia jurídica, pero
además decimos que son fuente de
responsabilidad civil derivada del delito o falta ( ... )
sea cual fuese la función político criminal que se
adjudique a el acto de reparación, lo que aquí
interesa destacar es el acuerdo mayoritario de la
doctrina sobre la naturaleza jurídico civil y no
penal de la responsabilidad civil ex delito. El
hecho de que un juez de lo penal pueda resolver
sobre la misma es ( ... ) una opción de economía
procesal"351•
b. El procesalista español JUAN MONTERO AROCA al
referirse a la responsabilidad civil que se deriva de
la comisión de un delito, señala que la llamada
responsabilidad civil ex delicto no es diferente de
la responsabilidad civil extracontractual
351BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio y otros. Lecciones de Derecho Penal.

Parte General. 2� edición. La Ley, Barcelona, 1999, pp. 408 y 410.
143
ordinaria352• Y con esta afirmación qué duda cabe
que las reglas aplicables a la misma son las
propias del derecho de daños de naturaleza civil y
no las reglas del derecho penal, que está referida
a la pretensión punitiva del Estado, que es otra
cosa.
c. ORE GUARDIA, nos da una muy lograda
diferenciación entre el fundamento de la
responsabilidad penal y el fundamento de la
responsabilidad civil: "La acción penal se ejercita
ante la existencia de indicios razonables de
criminalidad, esto es, cuando se considera que
una conducta configura un ilícito penal (delito o
falta) y además se ha identificado al posible
autor; la acción civil se ejercita, en cambio,
cuando existen indicios suficientes para
considerar que una conducta ha generado
daños"353.
En consecuencia queda demostrado que la
pretensión resarcitoria es de naturaleza civil, y por
tanto su determinación, factores atributivos de
responsabilidad y sujetos procesales, se regulan
por la legislación civil y no penal; y tiene como
sustento EL DAÑO, y no el delito.
111. VIOLACIÓN DE DOMICILIO

1) Estructura del artículo 159!1 CP.
§ i. El artículo 159 del Código penal, que tipifica el delito de
violación de domicilio, recoge dos formas comitivas
para este ilícito:
152
MONTERO AROCA. Juan. Proceso penal y Libertad. Ensayo polémica sobre el
nuevo proceso penal. Thomson Civitas, Pamplona, 2008, p. 353
353
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo 1, Editorial
Reforma, Lima, 2011. p. 423.
144
• El penetrar sin derecho en morada o casa de
negocio ajena, en su dependencia o en el recinto
habitado por otro; y,
• Permanecer al interior de una morada o casa de
negocio ajena, en su dependencia o en el recinto
habitado por otro, rehusando la intimación
efectuada por quien tenga derecho a hacerlo.
En el primer supuesto resulta claro que el acceso a la
morada o casa de negocios se efectúa, por parte del
sujeto activo, sin autorización para tal fin. En este caso
se puede tratar de una irrupción, sin derecho a un lugar
en el que no se encontraba la persona que tuviera la
capacidad de autorizar o no el ingreso al mismo, o pude
tratarse de una irrupción contrariando la voluntad
expresa de dicha persona. Lo que importa, en todo caso,
es que se trata de una irrupción sin autorización.
En el segundo supuesto, el sujeto activo ya se encuentra
al interior de la morada o casa de negocios y se niega a
salir de los mismos, contraviniendo la voluntad expresa
de la persona que lo ha requerido en tal sentido.
2) Momentos en que tiene lugar la vulneración de la

voluntad de la víctima.
Es evidente que en el primer supuesto la vulneración a la
voluntad del sujeto pasivo ocurre al momento del acceso a
la morada o casa de negocios, y en el segundo supuesto la
vulneración a la voluntad del sujeto pasivo se produce al
momento de negarse a salir de la morada o casa de
negocios.
En ese contexto resulta evidente que en el segundo
supuesto el acceso a la morada o casa de negocios se
produce con consentimiento de la persona autorizada para
ello, aquí el disvalor no se encuentra a nivel del ingreso,
sino en un segundo momento determinado por la negativa
a salir de la morada o casa habitación, a la que se accedió
145
con autorización. Y tan es cierta esta interpretación, que si
se asumiera que para que se configure este segundo
supuesto es menester que el acceso a la morada o casa de
negocios hay sido sin autorización, nos encontraríamos en
el primer supuesto y por ende, resultaría innecesaria haber
incorporado el segundo supuesto analizado.
3) Alcances de la expresión "casa de neqoclos".

La correcta interpretación del elemento típico "Casa de
Negocios" es el de considerarlo domicilio físico, distinto a
morada, ocupado y utilizado por una persona natural y/o
jurídica en donde realiza de manera privada y confidencial
cualquier tipo de actividades lícitas, tengan estas
contenido económico o no. Concepto que sin duda alguna
incluye al de un inmueble en construcción, máxime si se
trata de la construcción de un centro de hospedaje.
Es por ello que con acertado criterio, la Magistrada
Superior Grossman Casas, en su voto singular expedido
en la Resolución Nº 19, su fecha 9 de octubre del 2012,
emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones del
Cusco (Expediente N2 3062011731001JRPE03),
señala con absoluta claridad: "Al respecto la suscrita
considera que el tipo penal de violación de domicilio en
efecto tiene como bien jurídico tutelado la libertad
individual de la persona, con la finalidad de establecer
un espacio de reserva dentro del cual desarrolla su
intimidad, que puede darse dentro del domicilio, en el
centro laboral o en una oficina privada; y es la razón por
la cual el tipo penal extiende su protección a la morada y
a la casa de negocios ajena. Por tanto considero que si
bien en el caso concreto el inmueble se trataba de una
obra en construcción, si puede darse allí una esfera de
reserva para proteger la intimidad de quienes vienen
realizando la misma".
146
IV. DEUTOS INFORMÁTICOS
1) El bien jurídico protegido en el art. 207-A CP.
§ i. El tipo penal señalado tiene como objeto de protección
(bien jurídico) la información contenida en el sistema
informático, así el Dr. Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, al
referirse a este tópico sostiene que se avizora como bien
jurídico: 11 ••• La Seguridad de la información contenida en las
bases de datos, sistema o red de computadoras o la
seguridad en el tráfico jurídico de la información que
transita en su interior ... "354• En igual sentido el Dr. Luis
Miguel Reyna Alfara, siguiendo a Mariluz Gutiérrez
Frances, precisa: "Así podemos decir que el interés social
digno de tutela penal sería: "la información (almacenada,
tratada y transmitida a través de sistemas informáticos),
como valor económico de la actividad de la empresa"355•
De esta apreciación doctrinaria, queda claro que el bien
jurídico que se tutela a través del delito materia de
imputación, no es otro que la información contenida o
trasmitida a través de medios informáticos.
La conclusión mencionada en el acápite precedente tiene
respaldo constitucional, en función a la protección del
derecho fundamental de todo ciudadano al "secreto e
inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados", así el Tribunal Constitucional en la STC Nº 1058
2004AA/TC, FFJJ. 1821, ha señalado lo siguiente: "18} En
efecto, conforme lo establece el artículo 2º, inciso 10}, de
nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a
que sus comunicaciones y documentos privados sean
adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y
los instrumentos que las contienen, no puedan ser
abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino
354
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penol. Parte Especial. Tomo 11,
ldemsa, Lima, 2009, p. 501.
355
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos Informáticos, Jurista, Lima, 2002, p.238.
147
mediante mandamiento motivado del juez y con las
garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede
alegarse que la fuente o el soporte de determinadas
comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa
o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa
que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y
excluyente la titularidad de tales comunicaciones y
documentos, pues con ello evidentemente se estaría
distorsionando el esquema de los atributos de la persona,
como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados
por mantenerse una relación de trabajo. (... ) 21) (... ) Sobre
este particular, es claro que si se trataba de determinar
que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines
opuestos a los que Je imponían sus obligaciones laborales,
la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación
de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración
procedimental la imponía, para estos casos, la propia
Constitución. La demandada, lejos de iniciar una
investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse
en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos
personales de los trabajadores, lo que evidentemente no
está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso
de autos de la reserva elemental a la que se encuentran
sujetas las comunicaciones y documentos privados y la
garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por
mandato judicial y dentro de las garantías
predeterminadas por la ley".
2) El elemento de tendencia interna "finalidad de diseñar,

ejecutar o alterar un esquema u otro similar", de "alterar
un esquema" o de "interferir, interceptar, acceder o
copiar información".
§ i. A nivel del comportamiento típico, se puede señalar que el
mismo consiste en la ejecución de actos dirigidos a
acceder indebidamente o utilizar subrepticiamente la
148
información contenida en una base de datos, sistema o red
informática. Sin embargo "No basta, para la configuración
del tipo del injusto, que se utilice o ingrese a una base de
datos, sistema o red de computadoras, es necesario que
ello se haga para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u
otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar
información en tránsito o contenida en una base de
datos"356 Finalidad o motivación ulterior, cuyo análisis se
halla reservada a nivel del tipo subjetivo357.
3) Atipicidad de las restricciones al uso de correo electrónico

corporativo.
§ i. Resulta evidente que la misma restricción al uso de
correo electrónico corporativo no tiene relevancia penal
ya que la restricción al acceso a la cuenta de correo
electrónico no constituye delito alguno, y por el contrario
responde a una decisión discrecional de la empresa en
ejercicio de su condición de titular de la cuenta y del
dominio de la misma.
4) La participación material del imputado en el acceso ilegal

como condición de responsabilidad penal.
§ i. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la República en la Ejecutoria de fecha 10 de enero de
2008, recaída en el R.N. N2 4472 - 2006, ha precisado que
para determinar responsabilidad penal en este delito �
necesario identificar que la persona o personas a quienes
se les imputa la conducta ilícita, deben haber ingresado o
utilizado a una base de datos, sistema o red de
computadoras o cualquier parte de la misma para diseñar,
ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para
356
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos Informáticos, Jurista, Lima, 2002, p. 258
259.
357
En ese mismo sentido PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte
Especial. Tomo//, ldemsa, Lima, 2009, p. 506.
149
interferir, interceptar, acceder o copiar información en
tránsito o contenida en una base de datos.
Así se indica: Cuarto: Que, efectuando un análisis fáctico y
jurídico de todo lo actuado en la etapa prejurisdiccional y
durante los tramites de orden jurisdiccional que se han
realizado, no se ha llegado a determinar la responsabilidad
del encausado por el delito informático que se incrimina a
Quiñónez Sattler; pues, conforme se aprecia de la
declaración preventiva del representante legal de la
empresa agraviada que corre a fojas trescientos cincuenta
y uno, se le atribuye al encausado el hecho de haber
ingresado a la base de datos que contiene las direcciones
de los correos electrónicos de distintos empleados de su
representada, sin embargo durante la diligencia de
confrontación admitió que todos los empleados de la
empresa Bellsouth tienen acceso a dicha base de datos
conforme es de verse de fojas ciento cuarenta y tres; que
de esta manera se concluye que de la conducta atribuida al
encausado, no se evidencia que sea pasible de alguna
sanción de orden penal, ya que no deja de estar permitida;
que aunado a ello, es preciso señalar que siendo lo
investigado un delito contra el patrimonio, en autos no se
aprecia prueba idónea que acredite que el encausado sea
el responsable de la remisión de los citados correos para
poder obtener un provecho económico, máxime que el
representante de la agraviada afirma no haber tenido
evidencia que el procesado se hubiese beneficiado
económicamente a raíz de los hechos instruidos conforme
es de verse a fojas trescientos cincuenta y uno. Quinto: Que
en ese contexto, de lo precedentemente expuesto se
concluye que no está demostrado con la suficiencia que el
caso amerita que el encausado sea el responsable del
aludido delito que se le incrimina y que en ese sentido
Quiñones Sattler haya utilizado o ingresado indebidamente
a una base de datos, sistema o red de computadoras o
150
cualquier parte de la misma para diseñar, ejecutar o
alterar un esquema u otro similar, o para interferir,
interceptar, acceder o copiar información en tránsito o
contenida en una base de datos; debiendo sobre el
particular considerase además que en autos corre la
manifestación testimonial de Erick Salas A/faro, trabajador
del establecimiento de Internet Dragonfans System, quien
refiere que no hay ningún tipo de identificación o registro
de clientes conforme es de verse a fojas trescientos
cincuenta y tres; refiriendo en el mismo sentido el testigo
Heine Rodrigo Herrera tbarra, trabajador del
establecimiento de Internet Cabinet, conforme es de verse
a fojas trescientos cincuenta y cinco; de donde se colige
que no está demostrado que el encausado acudió a dichas
cabinas públicas y fue quien envío los correos ya
mencionados".
V. DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES

1) La delimitación de los deberes de función como
presupuestos para la comprobación de la tipicidad
objetiva del delito de usurpación de funciones por
funcionario público.
§i. El artículo 3612 del Código penal, reconoce como tercera
modalidad cormsiva la de "ejercer funciones
correspondiente a cargo diferente del que tiene" el autor.
Pues bien, como señala ROJAS VARGAS, constituye "un
caso de invasión en el ejercicio funcional de esferas de
competencia no poseídas"358 o, en términos de Manuel
ABANTO VÁSQUEZ, "una injerencia en la competencia de
funciones ajenas"359, con lo cual la verificación de la
358 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, cuarta edición,
Grijley, Lima, 2007, p. 914.
359
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el
Código penal peruano, Palestra, Lima, 2001, p. 77.
151
tipicidad objetiva pasa por comprobar que el agente, en
efecto, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones.
Como se aprecia, constituye presupuesto para sostener la
tipicidad de la conducta la existencia de una regulación
precisa de las esferas de competencia funcionarial, de lo
contrario no será posible afirmar la tipicidad del hecho
pues como indica ROJAS VARGAS: "si las actividades que
se reputan invadidas no tienen un destino público
cautivo, no están regladas o se hallan en el ámbito
discrecional del sujeto activo, no podremos hablar de
conducta típica, configurando ello un delito imposible. Es
frecuente en el ejercicio múltiple de funciones de los
sujetos públicos que se entrecrucen actividades que se
reclaman de competencia de más de un funcionario, sin
que ello suponga actividad delictiva sino más bien una
deficiencia o falta de la debida previsión normativa de las
leyes o reglamentos, que debe ser solucionada con
exclusión de la injerencia penal"36º.
Es precisamente por esa razón que señala que Fidel ROJAS
VARGAS "De darse el caso de practicar eJ sujeto público
funciones públicas no asignadas específicamente a otro
cargo, no habrá delito, constituirá simplemente una
extralimitación administrativa"361•
2) La delimitación de los deberes funcionales únicamente se

establece normativamente, nunca contractualmente.
§ i. Tenemos entonces que sólo puede sostenerse la comisión
del delito de usurpación de funciones por parte de
funcionario público si la función pública en cuestión se
encuentra delimitada con claridad y esa delimitación sólo
puede provenir de la ley.
360 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pp. 915-916.

361
ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., p. 917,
152
El artículo IV.1. de la Ley del Procedimiento Administrativo
General señala expresamente que "Las autoridades
administrativas deben actuar con respeto a ta
Constitución, la ley y al derecho, dentro de tas facultades
que Je están atribuidas y de acuerdo con los fines para los
que les fueron conferidas".
Esta disposición señala con claridad que todo funcionario
público debe actuar y ejercer sus funciones conforme a la
ley, de lo que se desprende que la delimitación de
competencias funcionales solamente puede provenir de la
ley.
Este postulado se encuentra graficado en la universalidad
de normas de la Administración. En esa línea, por ejemplo,
cabe el apartado 10 del artículo 10º del Reglamento de
Organización y Funciones de la OCMA que señala que
"todas las actuaciones del órgano de control central o
desconcentrado deberán estar amparadas en la Ley y su
Reglamento".
El autor nacional Jorge HUGO ÁLVAREZ señala al respecto,
comentando el artículo 361º del Código Penal: "De
acuerdo con nuestra normativa positiva, no existe cargo
alguno que no tenga funciones vio atribuciones
determinadas previamente por ley material, de allí la
afirmación universa/mente aceptada de que toda función
pública es normativa. No es posible establecer
competencias funcionales en Derecho Público fuera de la
normatividad en sentido formal como sustancia/"362.
362
HUGO ÁLVAREZ, Jorge. Delitos cometidos por particulares contra la
Administración Pública, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 76.
153
VI. PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM
1) Fundamento de la garantía del ne bis in ídem.
§ i. La función punitiva del estado, consiste en la atribución
que éste tiene para poder, por un lado, seleccionar y
etiquetar las conductas que va a calificar como delitos o
infracciones administrativas, y por otro lado, la de
perseguir, juzgar y sancionar a aquellas personas que
incurrieron en la comisión de dichos ilícitos, previamente
calificados como tales.
Sin embargo, esta capacidad punitiva o sancionatoria con
la que cuenta el Estado, tiene diferentes limitaciones,
siendo una de ellas, el hecho de que tiene una sola
oportunidad para poder perseguir, juzgar o sancionar a una
persona por un hecho determinado, pudiendo utilizar para
ello los diferentes mecanismos propios de la función
punitiva o sancionatoria estatal, como es el Derecho Penal,
el Derecho Administrativo Sancionador y la Función
disciplinaria.
Justamente, con la finalidad de que el Estado no abuse de
su atribución sancionatoria, y por ende pretenda perseguir,
juzgar o sancionar mas de una vez a la misma persona por
el mismo hecho (desde la perspectiva fáctica y jurídica) se
ha establecido como principio !imitador de dicha función al
ne bis in idem, que busca la interdicción de la persecución
y sanción múltiple (desde la perspectiva fáctica y jurídica),
y que puede definirse como la prohibición que tiene el
Estado de perseguir o sancionar a una misma persona por
los mismos hechos y con igualdad de objeto de protección
jurídica.
§ 2. Como ya hemos indicado el principio del ne bis in idem
busca evitar, por un lado la persecución múltiple y por otro
la multiplicidad de sanciones. Este principio no tiene un
154
reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional363,
sin embargo el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el expediente Nº 20502002AA/TC de fecha 16
de abril de 2003, señala que el ne bis in idem, en su
vertiente procesal se halla implícito en el derecho al
debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3) de
la Constitución, y en su vertiente material tiene conexión
con los principios de legalidad y proporcionalidad, principio
este último relacionado con la llamada "prohibición de
exceso" que denota que imponer a una persona mas de
una sanción por el mismo contenido del injusto, que duda
cabe, implica imponer una doble punición364.
2) Doble configuración del principio de ne bis in ídem.
§ i. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el
expediente Nº 20502002AA/TC, ha señalado que el
principio del ne bis in ídem tiene una doble
configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por
otro, una connotación procesal (este criterio ha sido
reiterado en la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el expediente Nº 28682004AA/TC de fecha
24 de noviembre de 2004).
363
Al respecto puede revisarse la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
expediente Nº 45872004HC/TC Caso Santiago Martín Rivas.
364
Sobre la vinculación del ne bis in idem en su vertiente material y los principios de
legalidad y proporcionalidad puede revisarse CARO CORIA, Dino Carlos. "El Principio
de Ne Bis In ldem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", Materiales de
Enseñanza del curso de Derecho Penal Económico de la Maestría de Derecho de la
Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Por su parte la Sala Penal de
la Corte Suprema en la sentencia vinculante recaída en el expediente RN. Nº 2090
2005/Lambayeque de fecha 7 de junio de 2006; señala que el principio ne bis in ídem
material tiene conexión con los principios de proporcionalidad y legalidad, el primero
se encuentra vinculado a la llamada "prohibición de exceso", esto es, sancionar mas
de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista
en la ley, puesto que el artículo VIII del título Preliminar del Código Penal establece
que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de
legalidad garantiza la seguridad jurídica debido que sólo se puede sancionar
conductas que se encuentran tipificadas previamente.
155
3) Vertiente material del principio de ne bis in ídem.
§ i. En su vertiente material el principio del ne bis idem
implica que nadie puede ser castigado dos veces por el
mismo hecho, lo que implica la imposibilidad de que
recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto, por una
misma infracción, puesto que tal proceder constituiría
un exceso del poder sancionador, contrario a las
garantías propias del estado de derecho. Su aplicación,
pues, impide que una persona sea sancionada o
castigada dos (o más veces) por una misma infracción
cuando exista identidad de sujeto, hecho y
fundamento365.
En cuanto a la identidad de sujeto o identidad
subjetiva, Caro Coria señala que existe acuerdo en el
sentido que esta identidad está referida al imputado o
sancionado, no siendo necesaria la verificación de
identidad de sujeto pasivo. Ello se debe a que el lus
Puniendi del Estado se dirige, precisamente, sobre el
sujeto que viene siendo investigado y contra la persona
que ha estado previamente investigada, o sancionada; y
no sobre el sujeto titular del bien jurídico que ha sido
amenazado o lesionado por el actuar del agente
infractor. Al respecto señala el mismo autor, que una de
los temas discutibles radica en sustentar dicha identidad
cuando el sancionado en sede penal es un funcionario
que guarda relación de gestión o representación con la
persona jurídica que es sancionada en sede
administrativa por los mismos hechos y fundamentos366.
365 Al respecto puede revisarse la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el

expediente Nº 01742006PHC/TCLima, de fecha 7 de julio de 2006.
366 CARO CORIA, Dino Carlos. "El
Principio de Ne Bis In ldem en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional", Materiales de Enseñanza del curso de Derecho Penal
Económico de la Maestría de Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
156
Sobre este punto no existe un pronunciamiento expreso
de nuestra jurisprudencia constitucional u ordinaria, sin
embargo se podría sustentar que la razón de la sanción
penal al referido funcionario se debe a los hechos
cometidos en ejercicio de sus atribuciones como
dependiente de la persona jurídica que también es
objeto de sanción, y que por ende sí existiría una
identidad material de sujeto. De ser así, y de constatarse
la presencia de las otras dos identidades, de hecho y
fundamento, resultaría aplicable el principio del ne bis in
ídem. Sin embargo es menester tener siempre presente
que es muy probable que los órganos administrativos o
judiciales se inclinen por una interpretación formal de la
identidad sujeto.
La identidad de hecho o identidad fáctica, está referida
a la situación fáctica ocurrida en la realidad,
independiente a la calificación jurídica que se haga de la
misma. Sin embargo debe tenerse en cuenta, que en
materia penal, sí es posible que un mismo hecho
constituya dos o más infracciones, como ocurre en el
caso del concurso ideal de delitos, situación en la que sí
será posible ante un mismo hecho, aplicar más de una
sanción a una misma persona, por ello, como bien ha
señalado el Tribunal Constitucional lo que no se puede
hacer es sancionar más de una vez a la misma persona
por los mismos hechos siempre y cuando se trate del
mismo fundamento, así en la sentencia recaída en el
expediente Nº 28682004AA/TC, el interprete
constitucional ha precisado con relación a la trasgresión
al principio del ne bis in ídem, que lo importante para
calificar si dos sanciones impuestas violan dicho derecho
fundamental no es tanto que por un mismo acto una
persona sea sancionada administrativamente o
disciplinariamente y, correlativamente, en un proceso
penal (púes a priori, efectivamente ello puede acontecer
157
desde el momento en que aquel acto puede suponer la
infracción de un bien jurídico administrativo y,
simultáneamente, de un bien jurídico penal), sino que la
conducta antijurídica, pese a afectar a un solo bien
jurídico, haya merecido el reproche dos o mas veces.
La identidad de fundamento o de objeto de protección
ha sido equiparada por el Tribunal Constitucional a una
identidad de bien jurídico, lo que como bien señala Caro
Coria367, genera un problema cuando la dualidad de
sanciones o procesos esta compuesta por uno de
naturaleza penal y otra de naturaleza administrativo
sancionador, porque en materia administrativa no
resulta de aplicación del principio de lesividad, ya que en
general las infracciones administrativas son simples
desobediencias a la norma sin necesidad de verificación
de un daño o resultado, por lo que resulta difícil poder
establecer cuál es en estricto el bien jurídico que se
pretende proteger, razón por la que resultaría mas
conveniente entender a la identidad de fundamento
como una identidad de contenido del injusto, es decir,
que finalmente se verifique la identidad de conductas
antijurídicas.
4) Vertiente procesal del principio de ne bis in ídem.

§ i. El ne bis in idem en su vertiente procesal. implica que
ninguna persona puede ser juzgada dos veces por los
mismos hechos, precisando incluso el Tribunal
Constitucional en sentencia recaída en el expediente Nº
01742006PHC/TC de fecha 7 de julio de 2006, que un
mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos
distintos, o si se quiere, que se inicien dos procesos con
el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la
dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden
367
CARO CORIA, D. Op. Cit.
158
administrativo y otro de orden penal), y, por otro, el
inicio de un nuevo proceso en cada uno de estos
órdenes jurídicos (dos procesos administrativos o dos
procesos penales con el mismo objeto, por ejemplo)
En su sentencia recaída en el expediente Nº 81232005
PHC/TCLima, de fecha 14 de noviembre de 2005, el
Tribunal Constitucional, ha precisado que el ne bis in
idem procesal supone básicamente dos persecuciones, y
tiene que ver con los límites que es preciso imponer en
un terreno en el cual una de sus partes el Estado va
ha tener atribuciones asimétricas frente al procesado ( ... )
Verificar la existencia o no de una persecución penal
múltiple requiere la conjunción de tres identidades
distintas: identidad de la persona perseguida (eadem
persona), identidad del objeto de persecución (eadem
res) e identidad de la causa de persecución (eadem
causa pretendí) de donde queda claro que la
mencionada triple identidad, que ha sido tratada en
párrafos precedentes, de acuerdo a lo establecido por el
Tribunal Constitucional resulta de aplicación también al
ne bis in ídem procesal.
5) Ne bis in ídem mixto (penal administrativo) y principio

de primacía de la judicialidad.
§ i. Ahora bien, en caso que acontezca, como suele ocurrir
en nuestro país, la multiplicidad de procesos por los
mismos hechos, uno de naturaleza penal y otro
administrativo sancionador, el propio Tribunal
Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente
N.º 25972003AA/TC Puno, de fecha 7 de octubre de
2004 (siguiendo a su homólogo español en su STC Nº
47 /1981) ha consagrado el principio de primacía de la
judicialidad que también es conocido como el de
subordinación de la regulación administrativa a la penal,
al señalar que en el supuesto de existencia de una
159
dualidad de procedimientos, el órgano administrativo
queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso
penal se haya declarado como probado o improbado. El
Tribunal Constitucional español ha señalado en su
sentencia Nº 152/2001 que la pendencia del proceso
penal constituye un óbice para la simultánea tramitación
de un procedimiento administrativo sancionador por los
mismos hechos, ya que se quiere evitar
pronunciamientos contradictorios, por el principio de
subordinación judicial, la administración no puede
actuar mientras no haya pronunciamiento jurisdiccional.
A nuestro criterio una de las manifestaciones tangibles
del principio de primacía de la judicialidad o de
subordinación de la regulación administrativa a la penal,
lo constituye el inciso 2º del artículo 139 de la
Constitución Política del Estado. La referida norma
establece que ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ru
interferir en el ejercicio de sus funciones.
Dicha norma, si bien en principio busca proteger la
independencia de los órganos jurisdiccionales y con ello
asegurar la garantía procesal de Juez independiente,
también resulta cierto que a través de la misma se
puede evitar la dualidad de un proceso administrativo
sancionador y un proceso penal por el mismo contenido
de injusto.
Es importante recordar que el principio de primacía de la
judicialidad no sólo busca evitar la multiplicidad de
procesos sino también evitar resoluciones
contradictorias de órganos punitivos368.
368
Debe tenerse en cuenta que el artículo 64 de la LPAG regula el conflicto que
puede existir entre la jurisdicción administrativa con la función jurisdiccional, y
señala que cuando durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad
administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional
una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de
160
6) Ne bis in ídem y cosa decidida.
§ i. El Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 27252008
PHC/TC del 22 de septiembre del 2008, al referirse a la
configuración de los contornos de la garantía o principio
del Ne Bis In ldem, señala que el mismo "( ... ) opera
respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de
cosa juzgada. Se yergue como garantía de todo
justiciable, a que las resoluciones que hayan puesto fin
al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante
medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido
agotados o porque ha trascurrido el plazo para
impugnarlas; y, a que el contenido de las resoluciones
que han adquirido tal condición no pueda ser dejado sin
efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes
públicos, de terceros o, incluso de los mismos órganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó
( ... )".
De lo señalado por el Tribunal Constitucional queda claro
que, el respeto a la cosa juzgada, como manifestación
del principio del ne bis in ídem, es de aplicación en sede
judicial, siendo, por ende un problema adicional
determinar si tal protección es aplicable a las
resoluciones emitidas por el Ministerio Público en sede
de investigación preliminar, o lo que es lo mismo, si es
que las resoluciones emitidas por los fiscales que
disponen el archivo definitivo de una denuncia, tienen o
derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento

administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones
realizadas. Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de
sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del
procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional
resuelva el litigio.
La rentablemente dicha norma no resulta de aplicación al supuesto de multiplicidad
procesal penal administrativa, ya que está referida a conflicto entre administrados,
y cuya naturaleza es de derecho privado.
161
no la calidad de cosa juzgada, o si es que simplemente
tienen el status de cosa decidida y por ende resulta
factible volver a abrir una investigación preliminar por
los mismos hechos.
Según el informe Nº 1/95 Caso 11.006 PERÚ de fecha 7
de febrero de 1995, la Comisión lnteramericana de
Derechos Humanos de la OEA, la resolución emitida por
el Ministerio Público decidiendo no formular denuncia
fiscal, esto es decidiendo no ejecutar su función
persecutoria, constituye en esencia un acto jurisdiccional
y por ende lo cataloga como un caso especial de cosa
juzgada.
En general en la doctrina procesal penal no se acepta
que las decisiones de archivo definitivo emitidas por el
Ministerio Público tengan la calidad de cosa juzgada,
atribuyéndoles únicamente los efectos de cosa decidida,
status jurídico que permite, en determinadas
situaciones, que una investigación ya archivada pueda
ser nuevamente revivida, al respecto, San Martín Castro
precisa que esas situaciones pueden estar dadas por el
descubrimiento de nuevos medios de prueba o por la
constatación de que la denuncia archivada no fue
debidamente investigada369•
7) Cosa decidida en el nuevo CPP.

§ i. El artículo 335 del Nuevo Código Procesal Penal precisa
que la Disposición de archivo prevista en el primer y último
numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda
promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva
una investigación preparatoria por los mismos hechos. ( ... )
Sin embargo se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos
elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar
369
SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho procesal penal. Tomo /, 2ª edición, Grijley.
Lima, 2003, p. 495.
162
los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se
demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente
investigada, el Fiscal Superior que previno designará a otro
Fiscal Provincial.
Finalmente el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el expediente Nº 27252008PHC / LIMA, de
fecha 22 de septiembre de 2008, al pronunciarse con
relaciona a los efectos de la decisión fiscal de no promover
persecución penal (no ha lugar a formular denuncia penal)
señala lo siguiente: "( ... ) Una cuestión que merece
consideración en el presente caso, es si las investigaciones
preliminares fiscales que arriban a una resolución
conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la
garantía" (del ne bis in idem). "Al respecto, si bien el
Tribunal Constitucional ha señalado en precedente
sentencia ( ... ) que una resolución emitida por el Ministerio
Público en la que se establece no hay mérito para
formalizar denuncia no constituye cosa juzgada ( ... ) No
obstante, dicho criterio merece una excepcional
inaplicación cuando los motivos de la declaración de no ha
lugar a formular denuncia penal por parte del fiscal, se
refieren a que el hecho no constituye delito, es decir,
carecen de ilicitud penal. ( ... ) "Este Tribunal afirma que la
decisión fiscal de "No ha lugar a formalizar denuncia penal"
en los términos precisados anteriormente, genera un
status inamovible. Esta afirmación tiene sustento en dos
postulados constitucionales: a) la posición constitucional
del ministerio Público, lo encumbra como el único órgano
persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la
acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que
le asigna el artículo 159º de la Constitución Política, en
otras palabras, es el Fiscal quien decide que persona debe
ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de
un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del
Ministerio Público no están revestidas de la calidad de cosa
163
juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida
que las hace plausibles de seguridad jurídica. Este Tribunal
ha señalado en precedente sentencia (Exp. Nº 04132000
AA/TC. FJ. 3, caso: lngrid del Rosario Peña Alvarado), que el
principio de cosa decidida forma parte del derecho
fundamental al debido proceso en sede administrativa, por
lo que, frente a su trasgresión o amenaza, necesariamente
impone el otorgamiento de la tutela constitucional
correspondiente. Es necesario acotar que, el Fiscal no es
una simple autoridad administrativa, pues su actividad se
orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o
de los administrados( ... ) Distinto sería el caso, si el motivo
de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por
déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la
existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos
con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al
titular de la acción penal reabrir investigación preliminar,
siempre que los mismos revelen la necesidad de una
investigación del hecho punible y el delito no haya
prescrito".
Teniendo en cuenta lo mencionado en los parágrafos
anteriores, podríamos señalar, que las decisiones emitidas
por el Ministerio Público, a través de las cuales archivan de
manera definitiva una denuncia y por ende desestiman el
ejercicio de su función persecutoria, si bien no tienen la
calidad de cosa juzgada, si tienen el status de cosa
decidida (no de naturaleza administrativa propiamente
dicha), y las cuales pueden tener efectos inamovibles (que
la asemejan a la cosa juzgada) o removibles, el primer caso
se presentará cuando el archivo se debe a que los hechos
denunciados no constituyan delito, y el segundo caso se
presenta cuando el archivo se debe a insuficiencia
probatoria o a una investigación insuficiente. Es decir si el
archivo dictaminado por el Ministerio Público, se sustenta
en la inexistencia del delito, el efecto inmediato, es que ya
164
no es posible iniciar ninguna otra investigación, de la
naturaleza que sea, por tales hechos; por el contrario si el
archivo se sustenta en defectos de actividad de búsqueda
probatoria, y apareciese nuevos medios de prueba, si
resultará factible iniciar una nueva investigación
preliminar.
VII. PROHIBICIÓN DE AVOCAMIENTO INDEBIDO

1) Doctrina constitucional sobre el avocamiento indebido.
§ i. La prohibición de avocamiento a causas en trámite, en la
medida que tiene raigambre constitucional (artículo 139.2º
de la Constitución Política del Perú) constituye una
cuestión que debe ser sometida a la interpretación
constitucional y, desde esa perspectiva, su contenido debe
extraerse de la doctrina del Tribunal Constitucional.
Desde la perspectiva antes indicada, resulta elemental
reconocer los alcances de la expresión avocarse o
avocamiento. En esa línea, el Tribunal Constitucional ha
identificado qué se entiende por avocamiento: "la figura
del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se
desplace al Juez del juzgamiento de una determinada
causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva por una
autoridad distinta, cualquiera que sea su clase (STC 1091
2002HC/TC)"370.
Conforme a las precisiones anteriores, el avocamiento
supone ocupar la posición del órgano jurisdiccional ya sea
en el conocimiento como en la resolución de un asunto
sometido a tutela jurisdiccional371. Para sostener la
concurrencia de avocamiento indebido tendría que
verificarse que su despacho desplaza efectivamente al Juez
370 Sentencias del Tribunal Constitucional correspondientes a los Exps. 25212005

PHCTC; 63342007PHCTC; entre otras.
371
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administración de Justicia,
Jurista, Lima, 2000, p. 116.
165
en este caso Comercial del objeto del proceso judicial
respectivo.
En esa línea, el Tribunal Constitucional se ha manifestado
en la STC del 06 de febrero de 2006 (Exp. N2 92642005
PHC/TC, caso Lucar Fernández) en donde califico la
inexistencia de avocamiento indebido en un caso en que el
Ministerio Público realizaba una investigación preliminar
por delito de enriquecimiento ilícito cuando existían en
giro dos procesos judiciales, uno sobre obligación de dar
suma de dinero y otro contencioso administrativo, debido a
que el objeto de la investigación por delito de
enriquecimiento ilícito es distinto, afirmando así que "la
instauración de los mismos -los procesos judiciales- no
impide que se investigue la delictuosidad del hecho"
(fundamento jurídico 4).
De esta forma, el Tribunal Constitucional rechaza
considerar que exista avocamiento indebido por el sólo
hecho que existan en paralelo una investigación preliminar
fiscal y un proceso judicial. Ni siquiera la conexión entre
uno y otro pueden servir para sostener un avocamiento
indebido, lo trascendente es la identidad de objeto con la
causa en trámite.
En efecto, en la STC del 10 de enero de 2008 (Exp. N2
063342007PHC/TC, caso Álvarez Mamani y otros), el
Supremo interprete de la Constitución ha referido que
aunque dos procesos uno penal y civil estén relacionados
por nexos de prejudicialidad, dado que el objeto de ambos
es distinto no hay avocamiento indebido. Así, se sostiene
expresamente: "siendo distinto el objeto del proceso
penal contra los recurrentes (la presunta defraudación al
fisco producto de la venta simulada de los inmuebles de
la empresa Victoria S.A., así como la supuesta falsificación
de documentos que habrían realizado para finiquitar
dicha operación), no impide un proceso civil paralelo
sobre la nulidad de las compraventas de inmuebles
166
realizadas por la causal de simulación relativa de acto
jurídico, por lo que no existe un avocamiento indebido
por parte del juez penal, como lo han alegado los
demandantes" (fundamento jurídico sétimo).
En esa línea, corresponde ahora determinar, en primer
lugar, qué se entiende por objeto del proceso y,
posteriormente, delimitar si el objeto de los procesos
civiles aludidos colisionan o se superponen con los de la
presente investigación preliminar fiscal.
Respecto a la primera cuestión, esto es, el objeto del
proceso, se entiende como tal a la relación jurídica a la
cual o a las cuales debe aplicarse en el caso concreto las
normas que los regulan, para decidir sobre su existencia y
sus efectos iurldtcos'", El objeto del proceso entonces es el
asunto de la vida utilizando expresiones de BELING373- del
proceso.
Este objeto puede, a su vez, ser principal o accesorio. El
objeto principal del proceso penal comprende la relación
jurídica que nace del delito en su integridad, mientras que
el objeto accesorio del proceso penal comprende las
relaciones jurídicas derivadas (esto es, las de
resarcimiento del daño derivado del delito)374•
Lo que interesa, para los fines de determinación del
avocamiento indebido es la coincidencia del objeto
concreto del proceso375, para cuyo efecto resulta decisivo
la verificación de la triple identidad entre identidad de
372
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General del Proceso aplicable a toda clase de
procesos, tomo 1, Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 154-155.
373
BELING, Ernst. Derecho procesal penal, traducción de Miguel Fenech, Labor,
Barcelona, 1943, p. 79.
374
FLORIAN,. Eugene. Elementos de Derecho procesal penal, traducción de Luis
Prieto, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, pp. 22-26.
375
Destacando la relevancia de dicha identificación para los efectos de la
determinación de litispendencia o cosa juzgada: BELING, Ernst. Op. Cit., p. 84.
167
hecho, identidad de sujeto e identidad de fundamento
jurídico376•
Desde esa perspectiva, solo podría producirse el
desplazamiento del Juez propio del avocamiento indebido
cuando la intervención del Ministerio Público se
corresponde en términos de triple identidad (de hecho,
de sujetos, de fundamento jurídico) con la del Juez que se
ha avocado previamente.
Esta interpretación resulta plenamente compatible con la
sistemática propuesta por la Constitución Política del
Estado que precisamente ubica la prohibición de
avocamiento indebido en el inciso segundo del artículo
1392 del Texto Fundamental, en donde se regula la
garantía de la cosa juzgada.
VIII. EL TERCERO CIVIL EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

1) Concepto de tercero civil.
§ i. El artículo 111.1 del CPP del 2004, define al tercero civil
como la persona que conjuntamente con el imputado tiene
responsabilidad civil por las consecuencias del delito. En el
mismo sentido Oré Guardia, señala, que el tercero civil
como sujeto del proceso, es la persona natural o jurídica
que, sin haber intervenido en la comisión de un hecho
punible, está llamado a responder civilmente por los
perjuicios ocasionados por los autores o partícipes del
hecho delictivo, cuando exista una relación especial de
dependencia entre estos y los terceros obligados y dicha
particular situación jurídica determine la existencia de una
obligación solidaria.
376
En esa línea, BELING, Ernst. Op. Cit., p. 84.
168
2) Delimitación del tercero civil conforme a las reglas de la
responsabilidad civil.
§ i. En ese orden de ideas la incorporación procesal del tercero
civil está relacionada con la pretensión resarcitoria, es por
ello que se trata de un sujeto del proceso de naturaleza
pasiva, dentro del contexto procesal del resarcimiento
perseguido por el actor civil. Es por ello que con absoluta
claridad la norma adjetiva acotada restringe el contexto de
responsabilidad de dicho sujeto del proceso al señalar
"tiene responsabilidad civil", tal afirmación lleva a la
conclusión de que el sustento de la incorporación de este
sujeto procesal es la existencia de un daño; pero no sólo
ello, sino que se requiere determinar la existencia de un
vínculo jurídico, o conocido en materia de derechos de
daños, de un FACTOR ATRIBUTIVO DE RESPONSABILIDAD
CIVIL, que relacione al tercero civil con el sujeto activo del
delito, relación de tal entidad que determine que aquel
responda solidariamente por el DAÑO causado por éste.
San Martín Castro citando a Font Sierra, señala que la
responsabilidad civil del tercero civil requiere del
cumplimiento de dos requisitos; a) El responsable directo o
principal (sujeto activo del delito) está en una relación de
dependencia (el responsable principal no debe actuar
según su propio arbitrio, sino sometido aunque sea
potencialmente a la dirección y posible intervención del
tercero); y b) el acto generador de la responsabilidad:
Continúa dicho autor, esta vez citando a Moreno Catena,
con referencia a la relación de dependencia, que el hecho
realizado se halle inscrito dentro de un ejercicio normal o
anormal de las funciones encomendadas y en el seno de la
actividad, cometido o tarea confiadas al infractor,
perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación377
377
SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho procesal penal, Volumen 1, Grijley, Lima,
1999, p. 209.
169
Guillermo Bringas, en igual sentido refiere que la
responsabilidad civil del tercero civil se activa cuando a) el
responsable del hecho considerado delito se encuentre en
una relación de dependencia con el tercero civil, sin
importar el título formal que los vincule; y b) que el hecho
dañoso constitutivo de delito haya sido realizado en
desempeño de las obligaciones y servicios del
dependiente378.
En el mismo sentido, pero haciendo expresa mención a la
legitimación sustantiva del tercero civil, Loutayf Ranea,
precisa que el tercero cuya citación se persigue debe ser
una persona a quien, sobre la base de las leyes civiles, s ele
atribuye responsabilidad por el hecho del imputado y no
por un daño causado por otro hecho, circunstancia y
vinculación jurídica distinta ( ... ) La responsabilidad del
tercero civilmente demandado por un hecho delictivo
insistimos no causado por él, debe ser instituida por la
ley379.
Teniendo en consideración, tal como hemos mencionado,
que la pretensión resarcitoria, es de naturaleza civil,
resulta evidente que las reglas jurídicas aplicables no son
las penales, sino las civiles, y ello es corroborado por los
autores citados, quienes de manera explícita, al referirse al
sustento de la responsabilidad del tercero civil hacen
alusión a criterios de imputación o factores atributivos de
índole civil y no penal. Es por ende, la ley civil quien va a
determinar si existe o no el nexo jurídico que debe
determinarse entre el sujeto activo del delito y a quien
pretende incorporarse como tercero civil. Este criterio es
justamente el asumido por nuestra ley procesal, que en su
artículo 111.2. exige que la petición de inclusión del
378 BRINGAS, Luis Guillermo. La reparación civil en el proceso penal, Pacífico Editores,
Lima, 2011, p. 106.
379
LOUTAYF RANEA, Roberto y FELIX COSTAS, Luis. La acción civil en sede penal,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 223.
170
tercero civil, debe precisar el VÍNCULO JURÍDICO de éste
con el Imputado.
3) Determinación del vínculo jurídico determinante de la

condición de tercero civil.
§ i. La determinación del VÍNCULO JURÍDICO (de naturaleza
civil) no se agota con establecer la existencia de una
relación de dependencia o subordinación, los autores
coinciden en señalar que se requiere además determinar
que el hecho dañoso (el delito) se haya cometido con
ocasión del ejercicio de las funciones u obligaciones
asignadas al autor del hecho.
Es por ello que el Dr. Juan Espinoza Espinoza, especialista
en derecho de daños, señala que para que se configure
este tipo de responsabilidad deben darse los siguientes
requisitos: a) Una relación de subordinación; b) Que el
subordinado ocasione daños; y c) Que exista una relación
de causalidad o de ocasionalidad necesaria entre el
ejercicio de las funciones y el daño380. Esta atingencia es de
suma importancia, porque debemos entender que para
que opere este tipo de responsabilidad no basta, por
ejemplo que un empleado cause un daño (a través de la
comisión de un delito) al interior de su centro de trabajo,
para que el empleador tenga la obligación de resarcirlo, es
menester, adicionalmente, que el comportamiento dañoso
se haya engarzado dentro del ejercicio de las funciones
asignadas al autor de tal hecho, en otras palabras el daño
debe haberse producido con ocasión de que el sujeto
activo del delito realizaba un comportamiento vinculado
con las funciones propias de su cargo. No tener claro esta
idea podría llevarnos a conclusiones poco felices, como por
ejemplo pretender que una empresa responda civilmente
380
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil, Tercera edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 296297.
171
cuando un de sus empleados, por ejemplo del área de
servicio de limpieza, en un momento de furia disparó
contra su compañero y lo mató. En este ejemplo no hay
posibilidad de que la responsabilidad civil sea transferida al
empleador, por la simple razón de que el disparar contra
un compañero no se encuentra dentro del ejercicio
funcional de su empleado.
En ese contexto, para pretender la inclusión de una
persona al interior de un proceso penal en calidad de
tercero civil, es menester cumplir con los siguientes
requisitos: (a) Determinación del VINCULO JURÍDICO, que
implica su vez: Determinación de la relación de
subordinación entre el sujeto activo del delito respecto de
la persona cuya inclusión se pretende; y, Determinación de
las funciones propias del subordinado y de que el daño fue
causado en el ejercicio de las mismas; (b) Precisión de la
norma legal de naturaleza civil que incorpora dentro de
nuestro sistema jurídico el tipo de responsabilidad civil
aludida.
IX. DILIGENCIAS PRELIMINARES EN EL NUEVO CÓDIGO

PROCESAL PENAL
1) Regulación y finalidad de las diligencias preliminares en el
CPP2004.
§ i. El artículo 330.2 del CPP establece que las Diligencias
Preliminares tiene por finalidad inmediata realizar los actos
urgentes o inaplazables destinados a determinar: (a) Si han
tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su
delictuosidad; (b) Asegurar los elementos materiales de su
comisión, y, (c) Individualizar a las personas involucradas
en su comisión incluyendo a los agraviados y, dentro de los
límites de la Ley, asegurarlas debidamente.
El artículo 65.2 del CPP establece que el Fiscal, en cuanto
tenga noticias del delito, realizará si correspondiere las
Primeras diligencias Preliminares o dispondrá que las
172
realice la policía. "De tal forma, que ni bien el agente fiscal
tome conocimiento de la noticia criminal, podrá realizar las
pesquisas que juzgue pertinentes, a fin de establecer si
existe o no una apariencia delictiva suficiente que
justifique la iniciación de una investigación formal
(apertura de la investigación preparatoria) ( ... ) La finalidad
de estas pesquisas preliminares no sólo se refieren a la
determinación valorativa del hecho objeto de imputación,
sino también a asegurar los fines de persecución penal,
esto es, mediante el aseguramiento de fuentes de prueba
que sean necesarias para dilucidar el objeto de prueba"381•
Teniendo en consideración lo señalado en los acápites
precedentes, queda claro que el cumplimiento de las tres
finalidades acotadas le permitirá al fiscal determinar si
debe formalizar la investigación preparatoria, y es
justamente, la especificidad de las finalidades perseguidas
por esta etapa procesal, que el plazo para su realización es
de 20 días382, aunque no existiendo detenido, el fiscal
puede fijar un plazo distinto atendiendo a las
características, complejidad y circunstancias del objeto de
investigación.
2) El plazo razonable en las diligencias preliminares.

§ i. Es de destacar que la posibilidad que tiene el fiscal de fijar
un plazo distinto para la realización de las diligencias
preliminares, se encuentra bajo control judicial, sin embargo
creemos, que lo mas importante es que esta potestad se
ejerza y circunscriba siempre dentro del marco de respeto a
los principios de plazo razonable; proscripción de la
arbitrariedad, y de razonabilidad.
381 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal,
Editorial Rodhas, Lima, 2007, pp. 327328.
382
Puede revisarse CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano.
Teoría y práctica de su implementación, Palestra Editores, Lima, 2009, pp. 425 426.
173
Efectivamente, con relación a los primeros principios
enunciados, debemos precisar que una de las condiciones
que debe cumplir el proceso para no resultar injusto o
arbitrario, esta vinculada a la rapidez del proceso, como lo
menciona FAUNDEZ LEDESMA: "! .. .) es de la esencia de la
administración de justicia el que para ser justa ésta tiene que
ser rápida. Una justicia lenta, o que se retarde
indebidamente, es por si sola injusta. De nada le sirve al
actor (o al demandado) en un proceso civil, o al acusador (o
al acusado) en un juicio criminal, que después de largo
tiempo se acepten sus alegatos y se reconozcan sus
derechos, si el mero transcurso del tiempo le ha ocasionado
un daño irreparable, o si el haberse visto involucrado en un
largo proceso ha perjudicado sus intereses, o incluso ha
lesionado su reputación y la percepción que de él se tenga en
el grupo social"383•
El derecho a que un proceso se enmarque dentro del
contexto de un plazo razonable, forma parte integrante del
plexo garantista del debido proceso384, el cual no sólo tiene
su campo de aplicación en sede judicial, sino que su espectro
proteccionista se expande a todo tipo de procesos, inclusive
los de naturaleza particular, incluyendo, obviamente a la
investigación preliminar a cargo del Ministerio Público, tal
como expresamente lo ha señalado el propio Tribunal
Constitucional en la STC 25212005PHC/TC de fecha 24 de
octubre del 2005, donde señala: "En lo que respecta al
derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3} del
artículo 139º de la Constitución, cabe señalar que dicho
atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional
del proceso", cuyas garantías mínimas deben ser respetadas
para que el proceso pueda considerarse debido. En ese
383 FAUNDEZ LEDESMA. "El derecho a un juicio justo", en: Revista de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 80, Caracas, Junio, 1991, pp. 139-179.
384
Al respecto puede revisarse SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal,
Volumen 1, Editora Jurídica Grijley, Lima, 1999, p. 56.
174
sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que
ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable
determinadas garantías mínimas cuando este participa en un
proceso judicial, sino también con la propia validez de la 13".
Es importante precisar que la formulación del derecho al
plazo razonable, no sólo está pensado en el imputado o
investigado, sino en todos los sujetos del proceso que tienen
alguna pretensión al interior del proceso. Por eso es que
según la cita de FAUNDEZ LEDESMA: "De nada Je sirve al
actor (o al demandado) en un proceso civil, o al acusador (o
al acusado) en un juicio criminal, que después de largo
tiempo se acepten sus alegatos y se reconozcan sus
derechos, si el mero transcurso del tiempo Je ha ocasionado
un daño irreparable". Tan es así que el propio CPP en su
artículo 334.2 establece que QUIEN SE CONSIDERE
AFECTADO POR UN EXCESIVA DURACIÓN DE LAS
DILIGENCIAS PRELIMINARES, podrá solicitar al propio Fiscal
ponga fin a las mismas, o ante su negativa recurrir al juez de
garantía. Como se aprecia, la utilización de la frase "Quien se
considere afectado" alude a que la titularidad del derecho al
plazo razonable no es privativa del investigado o procesado,
sino de cualquier sujeto procesal.
Así mismo, resulta claro que la potestad del fiscal para poder
fijar un plazo distinto al de los 20 días de duración de las
diligencias Preliminares, debe encuadrarse dentro de los
márgenes de protección del principio de razonabilidad.
Efectivamente el Tribunal Constitucional en la Sentencia
recaída en el expediente Nº 00062003AI/TC ha señalado:
"( ... ) En este sentido, la razonabilidad es un criterio
íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia
misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa
como un mecanismo de control o interdicción de la
arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales,
exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto
respondan a criterios de racionalidad y que no sean
175
arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto
"implica encontrar justificación lógica en los hechos,
conductas y circunstancias que motivan todo acto
discrecional de los poderes públicos( ... )".
En este contexto es interesante citar lo afirmado por la Sala
Penal de Apelaciones de Tacna, en el expediente 16702008,
con fecha 27 de octubre de 2008, donde precisa: "( ... ) En
este sentido precisamos que la actuación sobre la cual recae
el control judicial es precisamente sobre el plazo dentro del
cual el representante del Ministerio Público debe realizar los
actos reinvestigación, siendo que éste no puede exceder de
lo razonable; por tanto, se trata de un plazo que
corresponde en esencia a la actuación del fiscal como
conductor de la investigación preparatoria y encargado de
practicar u ordenar los actos de investigación que
correspondan. Siendo ello así, el plazo que fije el
representante del Ministerio Público para la realización de
sus diligencias de investigación solo puede ser materia de
control judicial si se presenta exceso en su continuación"385•
X. CASACIÓN
1) Fundamentación de interés casacional. Esquema aplicado
al delito de violación de domicilio.
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 430.3 del
CPP del 2004, sin perjuicio de desarrollar mas adelante cada
una de las causales en las que sustentamos el presente
medio impugnatorio, expresamos nuestro convencimiento
de que la Sala Casatoria de la Corte Suprema debe conocer
el presente recurso, a fin de pronunciarse respecto a
agravios cuyo desarrollo tiene sin duda alguno interés
casacional.
385
Tomado de ESPINOSA GOYENA, Julio Cesar. Nueva jur:isprudencia 2006-2008.
Nuevo código Procesal penal, Editorial Reforma, Lima, 2009, p. 45
176
Ya la Corte Suprema en la QUEJA Nº 662009, estableció que
existía interés casacional, cuando era menester unificar las
interpretaciones contradictorias de las instancias de mérito o
unificar criterios respecto a normas recientes o poco
invocadas pero de trascendencia jurídica; o cuando existía
una exigencia ineludible de obtener una interpretación
correcta de determinadas normas
En esa línea de ideas, resulta evidente la necesidad que
existe que la Sala Casatoria de la Corte Suprema se
pronuncie con carácter vinculante sobre temas como los
siguientes:
a) Debe quedar claramente establecido que los Jueces de
Instancia de Mérito deben construir sus resoluciones de
manera lógica. congruente y debidamente
argumentada. evitando contradicciones y vacíos. En el
presente caso la Sala de Mérito ha incurrido en
evidentes incongruencias y contradicciones. Así:
En el punto IV.E la Sala define, citando a un autor, el bien
jurídico tutelado en el delito de violación de domicilio, y
señala: "una de las manifestaciones de la libertad individual
es, como vimos, el mantenimiento de una esfera de reserva
dentro de la cual el individuo puede desenvolverse sin la
injerencia de terceros. Esa esfera de reserva se traduce,
entre otras manifestaciones, en el ámbito de la intimidad del
individuo constituido por su domicilio. Los delitos de este
capítulo protegen, precisamente ese ámbito de intromisión
de terceros contra la voluntad de su titular. En tal sentido el
bien jurídico protegido lo constituye la inviolabilidad de
domicilio, como protección de la intimidad personal. Sin
embargo, sin dar ninguna explicación o fundamentación (no
lógica, ni doctrinaria ni mucho menos jurisprudencia!) señala
en el punto IV.F de su sentencia que "las personas jurídicas
pueden ser consideradas como sujeto pasivo del delito de
violación de domicilio( ... )".
177
Al respecto es importante precisar que estamos de acuerdo
en que las personas jurídicas tiene domicilio, y como tal
pueden ser sujetos pasivo del delito bajo comentario, pero lo
que denunciamos vía casación, es la absoluta incongruencia
argumentativa por parte de la Sala, ya que esta conclusión:
"las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivo del delito
de violación de domicilio" no tiene ningún correlato lógico
con la definición que dieron respecto al bien jurídico
protegido en este delito, donde el colegiado concluye: "El
bien jurídico protegido lo constituye la inviolabilidad de
domicilio, como protección de la intimidad personal"
b) Debe establecerse con la finalidad de unificar la
interpretación correcta del artículo 159 del Código
Penal. que cuando dicha norma se refiere a que comete
delito de violación de domicilio el que permanece en
una morada o casa de negocio rehusando la intimación
que le haga quien tenga derecho a formularla. se está
refiriendo a una modalidad en la que el ingreso por
parte del sujeto activo ha sido con autorización, caso
contrario {que el ingreso haya sido sin autorización) nos
ubicaría en una modalidad distinta de violación de
domicilio (penetrar sin derecho)
Efectivamente, mal puede interpretarse dicha modalidad en
el sentido que, en esta modalidad, el ingreso debe haberse
efectuado sin autorización, ya que si este fuese el caso, ya no
estaríamos en la modalidad de rehusarse a salir (segunda
modalidad) sino en la primera: es decir ingresar sin derecho.
Lamentablemente la Sala incurre en este error in iure, al
señalar en el punto IV.D de su fallo: "( ... ) sin embargo por no
estar previsto en la norma no comete delito quien
contrariando la voluntad del que tenga derecho a
oponerse, permanece en un domicilio al que entró
lícitamente."
178
c) Que debe establecerse, con la finalidad de unificación
jurisprudencia!, el contenido del elemento típico
objetivo: "CASA DE NEGOCIO" En el sentido que se trata
de domicilio físico, distinto a morada, ocupado y
utilizado por una persona natural y/o jurídica en donde
realiza de manera privada cualquier tipo de actividades
lícitas, incluidas obras de construcción. Y por ende es un
error restringir tales actividades a supuestos de secreto
profesional, libertad de cátedra, libertad de información
y de expresión, libertad de sindicación o de asociación,
Efectivamente consideramos un error in iure restringir este
concepto de "casa de negocios", tal como lo ha hecho la Sala
de Mérito, al señalar en el punto IV.F de su resolución lo
siguiente "Las personas jurídicas pueden ser consideradas
como sujeto pasivo del delito de violación de domicilio, sin
embrago es necesario que dentro de sus actividades propias
se requiera un ámbito de libertad representado por el
secreto profesional, libertad de cátedra, libertad de
información y de expresión, libertad de sindicación o de
asociación, que no se lleva adelante en una obra de
construcción"
Esta interpretación del colegido no sólo es incorrecta sino
además absolutamente discriminatoria, con toda la gama de
actividades lucrativas o no, que pueda realizar una persona
natural o jurídica.
d) Debe quedar claramente establecido para las instancias
de mérito el deber de motivar adecuadamente sus
decisiones jurisdiccionales, con énfasis en la explicación
y argumentación que den respecto a la valoración
probatoria en la que pretendan sustentar sus fallos, no
pudiendo aplicar distinto parámetro o estándar
probatorio para medios de prueba similares, o en todo
caso si lo hacen, debe explicar claramente cuál es el
sustento de dicha conducta diferenciadora.
179
En el presente caso, el Colegiado en el punto IV.H.3 y IV.H.4
de su sentencia, precisa que resulta importante precisar la
real hora de los hechos. Luego señala que según la versión
del procesado su "visita" al local de La Rioja se produjo a las
14:15 horas, y que tal versión se corroboraría con 4
testimoniales. Sin embargo en el punto H.7 de su sentencia,
los Magistrados Superiores señalan ( ... ) las testimoniales
mandadas actuar por la parte agraviada no tiene la solidez
requerida para desvirtuar la contundencia de los medios de
prueba que sustentan el requerimiento de sobreseimiento.
Como se aprecia el colegido no explica porque los testigos y
la versión del propio procesado le generan mayor
certidumbre que la versión de los testigos ofrecidos por la
parte denunciante, nadie discute que unos medios de
prueba puedan tener mayor capacidad de persuasión que
otros en la conciencia del Magistrado, pero el Magistrado
está en la obligación de explicar la razón de ello, no puede
solamente restringirse a señalar "a este le creo mas que al
otro", debe señalar las razones de tal afirmación, y en el
presente caso no las hay.
Adicionalmente a ello, y tal como lo explica el voto singular,
el A quo llegó a la misma conclusión que el Colegiado en
mayoría, pero basado en otro error consistente en
considera que como existía un vínculo contractual entre
testigos y la parte denunciante entonces, la versión de
aquellos no era creíble, error garrafal propio del sistema del
Código de Procedimientos Penales (tacha), ya que la versión
de un testigo genera o no convicción en cuanto al contenido
de lo declarado, a su relación con lo acontecido, a su
logicidad, entre otros atributos, pro no en función a su
relación con una de las partes.
Como puede apreciarse se tratan de temas que trascienden
el interés del ius litigatoris (en este caso de mi patrocinada) y
que son propios del ius constitucionae, y que requieren por
parte de la Sala Casatoria de un pronunciamiento unificador
180
que genere el respeto a la seguridad jurídica y a la igualdad
procesal, y por consiguiente se enmarque en la línea de una
justicia predictible. De no existir un pronunciamiento
unificador de la Corte Suprema, se va a continuar con el
peligro de que las instancias de mérito, sigan interpretando
la norma penal de manera incorrecta, de que continúen
construyendo sus decisiones de manera contradictora e
ilógica, y lo que es peor sin fundamentarlas de manera
adecuada.
XI. LA PRUEBA POR INDICIOS

1) La prueba indiciaria conforme al CPP.
§ i. Conforme al artículo 158.3º del Código Procesal Penal que,
tal como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada
doctrina jurisprudencia!, debe ser un elemento de referencia
en la aplicación de la ley por parte de los operadores de
sistema de justicia penal.
Pues bien, conforme al mencionado dispositivo legal, la
prueba indiciaria requiere la concurrencia de los siguientes
elementos: (i) que el indicio este probado; (ii) que la
inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o
la experiencia; y, (iii) en caso de indicios contingentes, estos
deben ser plurales, concordantes, convergentes y que no se
presente contraindicios consistentes.
La prueba por indicios, como señala TALAVERA ELGUERA,
tiene tres elementos fundamentales que, examinados
metodológica y secuencialmente386, pueden servir para
acreditar un hecho delictivo: (i) el indicio o hecho base de la
presunción; (ii) el hecho presumido o conclusión; y, (iii) el
nexo o relación causal entre el indicio y el hecho
386 Es acertada, en nuestra opinión, la precisión realizada por MIRANDA ESTRAMPES,

Manuel. "La prueba indiciaria y el estándar del 'más allá de toda duda razonable"',
en: El mismo. La prueba en el proceso penal acusatorio, Jurista, Lima, 2012, p. 34; en
el sentido de que la prueba indiciaria revela un "procedimiento probatorio".
181
presumido387. La prueba indiciaria, entonces, es aquella que
prueba directamente hechos mediatos para poder, a través
de aquellos, deducir los hechos que tengan significación
trascendente para el proceso388•
El indicio o hecho base, como exige el mencionado artículo
158.3º, debe encontrarse probado de modo indubitable389,
lo que permite sostener que si durante el plenario el hecho
base no ha podido ser acreditado al nivel de certeza, no
puede ser utilizado para deducir el hecho presumido, pues,
como señala SAN MARTÍN CASTRO, "La presunción judicial
no puede partir de un hecho dudoso"390• Desde un punto de
partida similar, SÁNCHEZ VELARDE y CUBAS VILLANUEVA
refiere que el indicio: "debe ser un dato cierto, inequívoco e
indivisible, contrario sensu, si el dato es de carácter
dubitativo, incierto o el medio probatorio es incompleto o
disminuido, no se le podrá considerar como dato indiciario y,
por lo tanto, la inferencia que se haga de la misma
desnaturaliza la prueba indiciaria"391.
La importancia de este requisito de necesaria acreditación
del indicio ha sido resaltada por el Acuerdo Plenario Nº 1
2006/ESV22 en donde se señala que la no probanza del
hecho base haría de aquél una simple sospecha sin sustento
real alguno.
387
TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal, Academía de la
Magístratura, segunda edición, Lima, 2009, p. 137, CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El
nuevo proceso penal peruano, Palestra, Lima, 2009, pp. 353354.
388
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal, tomo 11, Gríjley, Lima, 1999,
p. 631; similar: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 35M CAFFERATA NORES,
José et. al. Monuol de Derecho Procesal Penal, Editoríal Cíencía, Derecho y Socíedad,
CÓRDOBA, 2004, p. 338.
389
TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op. Cit., p. 138.
390
SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 635.
391
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, ldemsa, Lima,
2004, p. 695; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Op. Cit., p. 353. Ambos autores tienen la
mísma conceptualízación.
182
El indicio o hecho base, como bien refiere MIRANDA
ESTRAMPES, no es aún un medio de prueba sino un
elemento (dato fáctico) de prueba, esto es, es simplemente
"el punto de apoyo o de arranque a partir del cual se llega a
la afirmación consecuencia"392•
El hecho presumido, hecho consecuencia o conclusión no es
sino el hecho desconocido y que se deduce o presume a
partir del hecho base. Ahora, como tal, aquél debe
desprender del hecho base, siguiendo ciertas reglas de
razonamiento.
El nexo o relación causal es precisamente el factor
fundamental en el convencimiento del Juez. La fortaleza del
nexo entre el indicio y el hecho presumido constituye el
factor determinante del convencimiento judicial, de allí que
TARUFFO, el conocido procesalista italiano, refiera que la
capacidad probatoria de la prueba indiciaria dependa de la
fuerza de la inferencia393•
Esa fortaleza dependerá de la racionalidad y coherencia de la
inferencia, razonamiento o deducción realizada por el Juez.
Pues bien, esa racionalidad depende, conforme al artículo
158.3º del Código Procesal Penal, que la inferencia este
basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la
experiencia394.
La valoración del indicio debe distinguir, asimismo, entre
indicios necesarios o unívocos e indicios contingentes o
equívocos. Los primeros son aquellos que solamente
conducen a una determinada consecuencia, mientras que los
últimos son aquellos que permiten deducir una serie variada
392
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 42.
393
Citado por: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 53.
394 SAN MARTÍN CASTRO, César.
Op. Cit., p. 638; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op.
Cit., p. 35; MIXÁN MASS, Florencia. Indicio, elementos de convicción de carácter
indiciario, prueba indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo, 2008, p. 25; SÁNCHEZ VELARDE,
Pablo. Op. Cit., p. 695; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Op. Cit., p. 353.
183
de hechos395 que constituyan causa o efecto del indicio396•
De allí que se afirme que los indicios contingentes solo
tienen fuerza probatoria en grado de probabilidad397•
Pues bien, el mencionado artículo 158.32 del Código Procesal
Penal establece reglas de valoración de los indicios
contingentes al referir que aquellos deben ser (i) plurales; (ii)
concordantes; (iii) convergentes; y, (iv) que no deben existir
contra indicios.
los indicios son plurales cuando existen al menos dos
indicios. Es de referir a este respecto que aunque el artículo
158.32 del Código Procesal Penal exige un mínimo de dos
indicios, la capacidad probatoria de los indicios no responde
al factor cuantitativo, sino al factor cualitativo.
los indicios son concordantes cuando aquellos se corroboran
recíprocamente, esto es, cuando no se excluyen
mutuamente y, por lo tanto, siendo compatibles entre si398
sirven concluir en el hecho deducido399•
los indicios son convergentes cuando ellos conducen a la
misma conclusión, esto es, cuando aquellos tienen un mismo
resultado respecto al hecho desconocido. A este nivel se
analizan las relaciones existentes entre los diversos indicios,
de modo que pueda determinarse su conformidad o
disconformidad con el hecho presumído=".
Finalmente, la posibilidad de tener por acreditado un hecho
mediante indicios requiere la ausencia de contraindicios,
esto es, aquellos elementos que contradigan el resultado de
la inferencia.
395
TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op. Cit., p. 141.
396
397 CUBAS VILLANUEVA, Víctor.
Op. Cit., p. 355.
398
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 55; TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op.
Cit., p. 142.
399
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Op. Cit., p. 697.
400
GORPHE, Francois, De la apreciación de las pruebas, traducción de Santiago Sentis
Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1955, p. 257.
184
Como se aprecia de todo lo indicado, no puede sino
,
coincidirse con SAN MARTIN en el sentido que la prueba
indiciaria es una prueba de tipo crítico y probabilfstica''?'.
En efecto, el examen judicial de la inferencia que permite
conectar el indicio con la conclusión debe sostenerse en la
inteligencia y la lógica, las que, precisamente, apartar
aquellos indicios impertinentes. Producida esa labor de
descarte, será el juicio de probabilidad el que permitirá
alcanzar certeza respecto al hecho deducldo?".
Los indicios, deben ser diferenciados de la mera sospecha,
que es, desafortunadamente la única base de la acusación
fiscal, su corazonada de que hubo un acuerdo colusorio. En
este punto me permito citar las palabras del Profesor
español Manuel MIRANDA ESTRAMPES, uno de los más
importantes especialistas en materia de derecho probatorio,
que sostiene: "Hay que empezar descartando rotundamente
que en la actual concepción técnico jurídica de las
presunciones judiciales y, por lo tanto, de la prueba indicia,
el indicio sea equivalente a una mera sospecha y/o a una
intuición, corazonada, o mera conjetura (acepción vulgar).
Este era el significado que se le atribuía en la Edad
Med ia"403•
El Tribunal Constitucional en la STC del 13 de octubre de
2008 (Exp. 007282008PHC/TC, caso "Giuliana Llamoja") ha
establecido que la sustentación de una condena en base a
prueba indiciaria sólo es legítima si se explicita el
procedimiento del razonamiento lógico que le permitió
llegar a la conclusión de que la persona imputada es
responsable del hecho punible atribuido.
º
4 1 SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 634.
402 En las
expresiones de SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 634: "La suma de
probabilidades determinará la certeza".
403 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel.
Op. Cit., p. 41; similar MIXÁN MASS, Florencio.
Op. Cit., p. 20; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Op. Cit., p. 696.
185
Esta regla resulta plenamente aplicable a la actividad del
órgano persecutorio y supone la obligación del Fiscal de
expresar "el razonamiento inferencia! empleado ( ... ) o
engarce lógico entre los hechos base y los hechos
consecuencia'"?'.
404
186

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6) Límites del principio de confianza.

31 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima,

7) El principio de confianza rige aún cuando la experiencia

111. PROHIBICIÓN DE REGRESO

3) Ámbitos de aplicación de la prohibición de regreso.

4) Límites de la prohibición de regreso.

IV. COMPLEMENTARIEDAD PENAL-ADMINISTRATIVA

51VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima,

2) La potestad sancionadora de la administración es

3) Tesis de la diferencia formal entre el ilícito penal y el

4) La tesis de la diferencia formal deriva de la tesis de la

5) Tesis de la diferencia cuantitativa entre el ilícito penal y el

V. LA LEY PENAL EN BLANCO

Madrid, 1999, p. 147.

2) La ley penal en blanco propia.

3) La ley penal en blanco impropia.

4) La ley penal en blanco impropia no vulnera el principio de

Parte Especial. Gaceta Jurídica. 2002, p. 90.

5) El mandato de determinación de la ley no es vulnerado

2) El patrimonio como bien jurídico prtegido.

3) El delito de estafa es un delito de participación necesaria

4) El delito de estafa es un delito de resultado.

5) El perjuicio patrimonial no supone necesariamente el

6) Tipicidad subjetiva en el delito de estafa.

8) El engaño es la forma usual de inicio de una estafa.

9) La relación entre el engaño y el error en términos de

90 GARCÍA CAVERO, Percy. Nuevas Formas de Aparición de la criminalidad

VII. ESTELIONATO (Art. 197 del Código Penal, inciso 4)

2) El sujeto activo en las dos modalidades de estelionato.

3) El sujeto pasivo en el delito de estelionato.

4) La acción típica del delito de estelionato.

5) El delito de estelionato es un delito de resultado.

6) Tipicidad subjetiva en el delito de estelionato.

VIII. USURPACIÓN (Art. 202 del Código Penal)

2) Límite a la tipicidad del delito de usurpación.

3) El principio de Legalidad tiene un fundamento jurídico

112 BRAMONTARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen.