Participaciones societarias recíprocas.

Nulidad y
demás consecuencias
por JORGE DANIEL GRISPO
19 de Marzo de 2004
REVISTA LA LEY pág. 1
LA LEY S.A.E. e I.
Id SAIJ: DACF040036

1. Introducción La participaciones recíprocas han sido vistas por nuestro legislador societario con disfavor, a tal
punto, que el art. 32 del ordenamiento societario dispone su nulidad. Se las considera como una forma de
aguamiento del capital social, poniendo en peligro su carácter de intangible. Con lo cual, lisa y llanamente se
vedaba la posibilidad de adquirir participaciones en otras sociedades con el propio capital de la empresa.

Esta prohibición importa una restricción de derecho a la capacidad de las sociedades contempladas en nuestra
legislación. No se ha distinguido ningún tipo societario, motivo por el cual todos quedan comprendidos dentro de
la norma del art. 32.

Conforme señala Halperín, el art. 32 contempla el problema de las participaciones recíprocas y las prohíbe
porque llevan a la confusión de los patrimonios, que con esta participación total o parcial están representados
por dos veces (en la medida de la recíproca participación)(1).

En opinión de Zunino (2) , la creación de un capital social aparente y su aguamiento o, como expresa la
Exposición de motivos de la ley 19.550, el "cruzamiento" de capital destinado a realizar reembolsos o reservas,
en contradicción con expresas disposiciones legales, son las previsibles finalidades de la mecánica de
constitución de sociedades o aumento de capital mediante participaciones recíprocas. De ahí que puras razones
de orden público sean el fundamento de lo preceptuado en el art. 32, párr. 1°.

Existen participaciones recíprocas entre dos sociedades cuando una de ellas posee acciones, cuotas o partes
sociales de la otra, y esta última, a su vez, posee acciones, cuotas o partes sociales de la primera (3). Debemos
considerar que las participaciones recíprocas constituyen una forma, ciertamente exagerada, de computar el
verdadero capital social de las sociedades involucradas, desvirtuando de esta manera la visión que pueden
tener los terceros (ajenos a la sociedad) respecto de su solvencia. En opinión de Cabanellas de las Cuevas (4),
avanzando sobre los conceptos expuestos, no estamos, ante un problema de protección de la supuesta
intangibilidad del capital -concepto éste de dudosa precisión y aplicabilidad-, sino de tutela de un interés más
concreto, como es el de que la contabilidad societaria y los conceptos jurídicos que ésta refleja no adquieran un
significado apartado del corriente, con posibilidad de graves perjuicios para el tráfico comercial e inversor.

Por su parte, Otaegui (5) advierte que el capital debidamente integrado puede aguarse si la sociedad adquiere
sus propias partes de interés, cuotas o acciones. El activo neto (o sea el monto total de los bienes de la
sociedad menos el monto del pasivo exigible) debe cubrir el monto del capital, lo que representa una garantía
para los terceros acreedores de la sociedad (LS, arts. 11, inc. 4°, 51, 53, 94, inc. 5°, 204, 205 y 206), pero si por
ejemplo una sociedad anónima pudiera adquirir sus propias acciones, podría ocurrir que los acreedores, al
ejecutar los bienes de activo, se encontraran en gran proporción con tales acciones, o sea con nada.

Verón (6) agrega una cuestión adicional: si bien la prohibición ha sido establecida con carácter absoluto desde el
punto de vista numérico, y ha previsto también que la participación vedada lo sea aun por persona interpuesta,
surge la duda de si es procedente su aplicación a las participaciones cruzadas o en cadena, esto es, v.gr.,
cuando la sociedad A posee participación en la B (que no la tiene en la A) y ésta en la sociedad C que no tiene
participación en la B, pero que la tiene en la A. En nuestra opinión existe una aportación ficticia de capital
("cifras y papeles"), al encontrarse éste invertido en tres sociedades, provocando en los acreedores y terceros la
ilusión de verse respaldados con tres patrimonios considerables.

También es cierto que las participaciones recíprocas pueden permitir que el control de la sociedad escape a la
voluntad de los socios. Supóngase que la sociedad A tiene el control mayoritario de la sociedad B, y que la
sociedad B tiene el control mayoritario sobre A. Tratándose, por ejemplo, de sociedades anónimas, al producirse
la asamblea de A, el directorio de B tendrá en la práctica la posibilidad de imponer su voluntad en dicha
asamblea; lo mismo ocurrirá con el directorio de A al producirse la asamblea de B. Ello conduce a que las
sociedades se manejen mediante el entendimiento entre ambos directorios. Aunque los efectos de este tipo de
arreglos sobre la vida empresaria no son tan drásticos como parecería en una primera impresión, es indudable
que no ha sido éste el sistema de funcionamiento de los órganos societarios que ha tenido en vista la LSC. Los
derechos políticos de los socios, que dicha Ley tutela de diversas formas, se ven reducidos a una mínima
expresión (7).

Cabe señalar que las dos posibilidades que abarca el primer párrafo de la norma en estudio: constitución y/o
aumento de capital, de las cuales podría resultar una violación a la prohibición legal de una sociedad para
formar parte de otra mediante participaciones recíprocas, se presentan con diversa frecuencia en la práctica.
Decimos ello, pues la primera hipótesis: constitución mediante participaciones recíprocas, según entendemos,
resulta más infrecuente -por su viabilidad práctica, que la segunda hipótesis: aumento de capital.

En la evolución posterior de la vida de la sociedad y de la actividad empresaria que realiza, comienzan a

generarse otras cuentas en el balance: utilidades acumuladas y reservas libres. Entonces la perspectiva vuelve
a desplazarse, porque la adquisición de las participaciones recíprocas puede resultar de una utilización de
fondos realizada sin afectar el capital social. En este caso, los argumentos relativos a la intangibilidad del capital
social desaparecen, y la eventual justificación de ciertas participaciones recíprocas puede cobrar nuevo
fundamento. Sin embargo, aún así, si no existe una expresión específica de esa circunstancia en los estados
contables de las sociedades, los terceros que analicen el patrimonio social se van a encontrar con una
apariencia inexistente, porque de todos modos, en el momento de la liquidación, el activo constituido por la
participación, en realidad, se compensa con la participación recíproca(8).

2. Interposición de persona Ha señalado nuestra doctrina que el concepto de persona interpuesta, que prevé el
artículo 32 en su primer párrafo, debe interpretarse a la luz de la función que, en la estructura societaria, cumple
la prohibición incluida en ese artículo. Persona interpuesta es así toda aquella que participa como socia, directa
o indirectamente, de la sociedad que participa en la constitución o aumento de capital de otra sociedad. En tal
caso, si esta última sociedad toma participaciones en tal persona interpuesta o por vía de ella, tiene lugar el
circuito de los fondos de esa última sociedad, con la consiguiente doble contabilización. A tal efecto, debe
determinarse si la persona interpuesta puede ser persona física. Entendemos que ello no es posible, pues no se
pueden tener "participaciones" en una persona física, siendo la participación societaria un requisito esencial de
la figura de participaciones recíprocas que prevé el artículo 32 (9).

Para atenernos a la realidad, cuando media un lapso relativamente prolongado, o cuando las participaciones
pasaron por varias manos, la prueba de la predeterminación en la interposición de personas será
extremadamente difícil. Por otra parte, el hecho de que las participaciones recíprocas resulten de hechos
posteriores a la constitución de las sociedades o a los aumentos de capital que las crearon, no altera la
substancia económica de que el capital representado por esas participaciones ha dejado de existir en ambas
sociedades (10).

3. Infracción La ley por el principio de la conservación de la empresa, acuerda un plazo de subsanación de tres
meses para reducir el capital indebidamente integrado. Esta solución explícita sobre reducción de capital
indebidamente integrado no excluye la posibilidad de resolver la cuestión mediante la integración por aplicación
analógica de la LS, arts. 96 y 235, inc. 2°; por ello cabe preguntarse si no procederá la subsanación por
integración en el caso no de aumento, sino de constitución, supuesto éste no previsto expresamente en la LS,
art. 32, pero que hace al principio de conservación de la empresa tal como el caso del aumento. El transcurso
del plazo de tres meses sin que medie subsanación, hace que la sociedad quede disuelta de pleno derecho
(11).

La disolución de la sociedad no tendrá efectos frente a terceros, hasta tanto no sea inscripta, motivo por el cual,
si esta continúa con sus operaciones comerciales, sin proceder a la disolución, la misma lo haría bajo el régimen
de las sociedades irregulares, con la consiguiente responsabilidad agravada de sus socios y directores (12).

4. Reducción del capital Dispone la norma en comentario que las participaciones recíprocas deberán ser
dejadas sin efecto, mediante la reducción del capital social de la sociedad participada, bajo apercibimiento de
disolución de pleno derecho. Pensamos que la sanción de disolución resulta un tanto excesiva toda vez que la
nulidad de la participación recíproca hubiera resultado una mejor sanción a la luz de los intereses generales.

La reducción del capital deberá realizarse en el plazo de tres meses, contados a partir del momento en que se
hubiera concretado la participación incorrectamente integrada. En opinión de Zunino, el plazo en cuestión
comenzará a correr desde el día en que se decidió el aumento de capital, se perfeccionó la adquisición de
acciones por la participada o desde el día de la constitución (entendemos regular, art. 7°) para quienes
consideren que también este supuesto puede ser saneado (13). Difiere en un punto Cabanellas de las Cuevas
(14) -con quien coincidimos en la solución-, con relación a que, en los supuestos de aumento de capital, el plazo
debe contarse a partir de la suscripción del mismo, pues sólo en ese momento se configura el aumento y se
individualiza quién es el titular de la participación que se emite.

Deben distinguirse dos efectos derivados de la violación del primer párrafo del artículo 32. Por una parte, según
los casos, es nula la constitución de la sociedad o el aumento de su capital; esta nulidad también está sujeta a
la condición suspensiva consistente en la reducción del capital dentro de cierto plazo. Adicionalmente, se
produce la disolución de la sociedad. Esta es una consecuencia necesaria de la nulidad de la constitución, pero
es un elemento adicional al de la nulidad del aumento de capital. Esta última nulidad implica -efecto no ínsito en
la disolución de la sociedad- que el socio que haya efectuado la participación recíproca no tenga derecho alguno
en la disolución, sino el que le corresponde en función del acto nulo: devolución de sus aportes. Si el vicio pesa
sobre la constitución, toda ella es nula. En ambos casos, pues se tiene en mira el interés de terceros (15).

5. Responsabilidades derivadas de la infracción al artículo 32 Nuestro legislador societario ha dispuesto que la

infracción a la prohibición de mantener participaciones recíprocas en otras sociedades hará ilimitada y
solidariamente responsables a los fundadores, administradores, directores y síndicos.

Quienes violan la prohibición de las adquisiciones recíprocas de participaciones societarias se hacen

responsables, en forma ilimitada y solidaria, reputándose responsables a los fundadores, administradores,
directores y síndicos por los daños emergentes de la falsa composición patrimonial que han propiciado. La lista
de personas enumeradas debe ampliarse, en el supuesto de aumento de capital, a los accionistas o socios de
mala fe que hubieren participado en la decisión, por aplicación analógica del art. 254. No se estipula, en cambio,
responsabilidades a la sociedad controlante que ha violado la prohibición de las adquisiciones recíprocas (16).
La referencia a los fundadores, que son los socios que otorgaron el acto constitutivo, y así lo aclara la LS, art.
166 in fine, respecto de la sociedad anónima, tiene que estar ceñida al caso de constitución por participaciones
recíprocas, pero no al de aumento de capital, porque sería irrazonable sancionar a quienes pueden haber
dejado de ser socios (17).

Cabe señalar que en el caso de los directores ( y de los síndicos, art. 298), conforme lo señala el art. 274, la
imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado
funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o la decisión
asamblearia. Asimismo, (conf. último párrafo del art. 274), queda exento de responsabilidad el director que
participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia
al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad
competente, o se ejerza la acción judicial.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la sanción recaerá en su caso sobre los miembros del Consejo de
Vigilancia en razón de sus funciones (18).

En cuanto a los socios que, de mala fe, hayan coadyuvado con su participación en órganos societarios,
particularmente asambleas, a la adopción de decisiones contrarias a la prohibición dispuesta por el artículo 32,
la posición de la doctrina es uniforme a favor de la extensión a tales socios de la responsabilidad ilimitada y
solidaria que prevé el primer párrafo de ese artículo (19). Frente a tal hipótesis -responsabilidad de los socios-
entendemos de aplicación en la especie el artículo 254 del ordenamiento societario, motivo por el cual, los
accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y
solidariamente de las consecuencias de las mismas.

6. Participación de la sociedad controlada en la controlante Conforme regula el segundo párrafo del artículo 32,
la sociedad controlada se encuentra legalmente imposibilitada para participar, tanto en la sociedad controlante,
como en una sociedad controlada por ésta, por un monto superior, según balance, al de sus reservas, excluida
la legal.

En opinión de Halperín (20) , existe una hipótesis que no aparece en el texto del art. 32 considerado, pero que
debe estimársela incluida atento a la doctrina que inspira este art. 32 y su función. Es la adquisición por la
participada de acciones en la participante, fuera de los supuestos legislados expresamente: si esta adquisición
-incluso en bolsa- no quedara incluida en la prohibición, se legitimaría la confusión patrimonial señalada,
abriendo amplia vía a la burla de las normas legales.

Si bien la prohibición de las participaciones recíprocas es rigurosa, ello acontece siempre y cuando no existan
reservas libres en una sociedad controlada porque, de ocurrir, éstas podrán cubrir hasta el importe reservado las
participaciones en cuestión, revirtiéndose simultáneamente el concepto de sociedades controladas, al pasar la
sociedad controlada a ser a su vez controlante de la sociedad controlante en su origen, situación que,
estimamos, no resultaría coherente con el concepto de sociedad controlada que establece el art. 33, párrafo 1°
(21).

7. Plazo para enajenar las participaciones recíprocas La ley impone la enajenación de las participaciones que lo
superen, dentro del plazo de seis meses de la aprobación del balance del que resulte la extralimitación. La
constatación impone la obligación de notificar a la sociedad participada dentro de los diez días, imposición que
debe vincularse con los efectos que puede generar esa enajenación y para que la participada aplique las
sanciones que prevé de seguido la norma: la pérdida del derecho de voto y a las utilidades que correspondan a
esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella. La misma solución se aplica en el caso de
participaciones entre sociedades controlante-controladas. Entendemos que, a partir del vencimiento del plazo, la
participada puede invocar el incumplimiento como justa causa de exclusión (22).

Como bien lo señala Otaegui, la circunstancia de que la ley acuerde un plazo de subsanación, no debe
hacernos pensar que la nulidad de la LS, art. 32 es una nulidad relativa. Si bien la nulidad relativa puede ser
cubierta por confirmación del acto (Cód. Civ., art. 1058, (esta confirmación está a cargo de las partes (Cód. Civ.
art. 1068); en cuyo interés se establece tal nulidad (23).

Notas al pie:

1) Halperín-Otaegui: Sociedades Anónimas, 2° ed., Depalma, 1998, p. 812.

2) Zunino, Jorge O.: Disolución y Liquidación, tomo 2, Astrea, 1987, p. 239.

3) Manóvil, Rafael M.: Grupos de Sociedades, Abeledo-Perrot, , 1998, p. 902.

4) Cabanellas de las Cuevas, Guillermo: Derecho Societario, Parte General, t. 2, Heliasta, 1994, p. 234.

5) Otaegui, Julio C.: Invalidez de actos societarios, Ábaco, 1978, 358.

6) Verón, Alberto V.: Sociedades Comerciales, t. 1, Astrea, 1993, p. 294.

7) Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, ob. cit., p. 235.

8) Manóvil, Rafael M., ob. cit., p. 909.

9) Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, ob. cit., p. 237.

10)Manóvil, Rafael M., ob. cit., p. 906.

11)Otaegui, Julio C., ob. cit, p. 320, en igual sentido Verón, Alberto V., ob. cit., p. 295.

12)En contra: Zunino, Jorge O., ob. cit., p. 242. "No concordamos con quienes opinan que si la sociedad
continúa funcionando después de acaecida la disolución, lo hace como sociedad irregular. Para nosotros, al
igual que en todos los demás casos de disolución, es de aplicación lo preceptuado en el art. 99: en este caso la
"declaración" a que alude el artículo en cuestión proviene de la misma ley al decretar la disolución ipso iure.".

13)Zunino, Jorge O., ob. cit., p. 242.

14)Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., p. 240.

15)Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, ob. cit., p. 239.

16)Verón, Alberto V., ob. cit., p. 295.

17)Otaegui, Julio C., ob. cit., p. 319.

18)Otaegui, Julio C., ob. cit., p. 319.

19)Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, ob. cit., p. 244.

20)Halperín-Otaegui, ob. cit., p. 813.

21)Verón, Alberto V., ob. cit., p. 295 y ss.

22)Richard-Muiño: Derecho Societario, Astrea, 2000, p. 713.

23)Otaegui, Julio C., ob. cit., p. 321.