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Derecho Civil I (2015)

Cristián Banfi del Río


Profesor Asociado de Derecho Civil
Facultad de Derecho – Universidad de Chile

DERECHO CIVIL PARTE GENERAL

I. INTRODUCCIÓN1

1. El derecho -como el lenguaje, el arte, la economía, la religión, la moral y el estado- es


una institución cultural. El hombre es un ser biológico (débil, de tendencias naturales o
instintos vagos; de creencias; de excesos) y cultural (capaz de aprender, adaptarse y
modificar su entorno; de transformar, dominar y reorientar sus instintos a través de su
inteligencia y voluntad; de asociarse e incorporarse a culturas: formas de vida compartidas).
El hombre es el único animal social: sólo él tiene lenguaje o palabra para expresar sus
sentimientos y valores. Pero sin ley y justicia, es el peor de los animales2. Las instituciones,
en particular el derecho, permiten que la cultura se desenvuelva: neutralizan la debilidad
estructural del ser humano y facilitan la comunicación.

2. La sociología y la criminología adoptan un enfoque determinista del hombre. Por el


contrario, la moral y el derecho se fundan en la responsabilidad: las personas, se asume,
tienen voluntad y libertad, luego les son atribuibles las consecuencias de sus actos.

3. Toda sociedad tiene un conjunto de reglas que en su mayoría son acatadas


espontáneamente, como las del lenguaje y otras que favorecen la vida social. Provienen de
la tradición y corresponden a la costumbre, fuente formal del derecho. Donde hay
sociedad, hay derecho: éste existe para la organización de aquélla y, así, para evitar el caos.

Las culturas primitivas carecían de derecho (reglas creadas deliberadamente) y


organización política (estado). Pero tenían reglas e instituciones que eran observadas
naturalmente pues aseguraban las relaciones de reciprocidad entre los miembros de la
comunidad, cautelando bienes fundamentales (la vida, la familia y la propiedad). Derecho
y moral estaban fusionados: lo lícito y moralmente correcto; lo antijurídico y lo inmoral
coincidían.

4. El derecho moderno posee muchas reglas creadas deliberadamente por el poder político
y que son cambiantes o fungibles: son instrumentos técnicos de las políticas públicas
(como la regulación económica y la protección ambiental), las que son contingentes. Gran
parte del derecho moderno no coincide con la moral: muchas conductas antijurídicas son
moralmente irreprochables, esto es, son mala prohibita y no mala in se.

1
Barros B., Enrique: “Derecho y Moral. Consideraciones a propósito de la Teoría de los Delitos
Económicos”, Estudios Públicos, 1983, N° 10, pp. 1-34; “Lo Público y lo Privado en el Derecho”, Estudios
Públicos, 2001, N° 81, pp. 5-37; “El Derecho”, Apuntes de clases, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile, Santiago, 1995, pp. 1-37.
2
Aristóteles, Política, Editorial Gredos, traducción Manuela García Valdés, Libro I, pp. 50-53.

1
El derecho moderno es formal: la creación, modificación y derogación del derecho debe
ajustarse a un determinado procedimiento. Las normas jurídicas son legítimas o válidas si
se ha observado el procedimiento contemplado para su gestación. La validez del derecho
sólo secundariamente emana de su contenido. En las sociedades primitivas la tradición
tenía fuerza obligatoria, en cambio el derecho moderno se burocratiza: es técnico, formal e
independiente de la moral (Kelsen, Luhmann, Weber).

El derecho moderno es específico (distinto de la moral y la religión); emana del poder


público que monopoliza el ejercicio legítimo de la fuerza (el ius puniendi y las sanciones
civiles; sólo por excepción los particulares pueden usar la fuerza, como la legítima
defensa); especializado en legislar (adaptable los cambios sociales); capaz de innovar y
consolidarse rápidamente (en cambio, la costumbre cambia lenta e imperceptiblemente);
con sofisticados mecanismos institucionales/públicos de solución de conflictos (reglas
que confieren atribuciones a los jueces; o que fijan procedimientos; o que establecen
sanciones); racional (se pregunta acerca de la justicia del ordenamiento [influencia del
derecho natural]; sus reglas operan abstractamente [con prescindencia de las condiciones
particulares de persona, tiempo y lugar]; la justicia es un concepto formal; tiene un alto
grado de desarrollo técnico y de precisión del lenguaje jurídico; en ciertas áreas tiene un
carácter instrumental para satisfacer fines sociales mediatos, v. gr., el derecho tributario).

5. Las instituciones fundamentales del derecho privado y del derecho penal tienen
origen moral. El núcleo de ambas disciplinas no deriva de la voluntad imperativa y
aleatoria del titular del poder político sino de una tradición jurídica vinculada a
principios y reglas morales: la autonomía de la voluntad, la buena fe y las buenas
costumbres, la responsabilidad (por culpa o dolo), la prohibición del enriquecimiento sin
causa, etc.

6. El derecho se asocia a la “moral del deber” y no a la “moral de aspiración” (Fuller).


Persigue la coexistencia pacífica de las personas, no su felicidad ni perfección, que es
propia de héroes y santos. Se limita a proscribir el abuso y la mala fe -los vicios más graves
(Santo Tomás)- para que las personas puedan desplegar su libertad en tanto cuanto sea
compatible con la del prójimo (Kant). Cuando se ambicionan fines absolutos se incurre en
el uso de medios totalitarios (Popper).

7. El derecho es público en un sentido elemental: institución cultural (pública) que


permite la convivencia pacífica y encauza la debilidad instintiva natural del hombre, rasgo
que se hace patente cuando ese orden es trastornado; la forma más básica de convivencia,
como el lenguaje, que impone deberes mínimos: actuar con corrección y decencia, no con
santidad (no exige amar al vecino sino no hacerle daño: Donoghue v. Stevenson, Lord
Atkin), orientado hacia la justicia (la virtud pública de dar a cada uno lo suyo [derecho])
(Fuller); formal: supone una organización pública mínima (que devino en el estado
moderno) pero se vale de medios coactivos y toscos para permitir una convivencia pacífica,
imponiendo las reglas jurídicas por la fuerza, al margen de las razones para obedecerlas.

8. El derecho es público en cuanto instrumento de las políticas públicas que persiguen


bienes públicos (la defensa, la protección ambiental, la administración de justicia, la fuerza
pública, etc.), los que son satisfechos mediante la interacción espontánea de personas y

2
grupos, y la justicia distributiva (para asegurar a las personas y grupos un umbral mínimo
de existencia e igualdad de oportunidades en bienes esenciales como la salud y la
educación). Para la tesis positivista, el derecho es una técnica social de regulación pues
representa decisiones de políticas públicas y no una regla o principio jurídico. Lo público es
lo estatal o regulatorio (ley y gobierno-administración).

El control o revisión judicial es formal: el juez sólo verifica si el regulador ejerció sus
potestades públicas conforme al procedimiento, dentro de sus límites legales y de acuerdo
al fin para el que le fueron otorgadas. No examina el mérito, la oportunidad ni el contenido
de las decisiones adoptadas por el regulador, porque carece de los elementos analíticos del
regulador y de la legitimidad política para definir cuestiones de mérito u oportunidad
(prioridades, criterios de distribución de gasto, selección de las técnicas regulatorias más
eficientes, etc.). En cambio, el legislador y el administrador jerarquizan los fines y
seleccionan los medios con un amplio margen de discreción otorgado por la Constitución,
siempre que las normas legales que regulen, complementen o limiten las garantías
constitucionales no afecten los derechos en su esencia ni impongan condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 Nº 26 CPR). Esto se concreta en un
principio práctico de proporcionalidad que define el mínimo de satisfacción -sin el cual no
hay derecho- y el máximo de interferencia admisible, para no desnaturalizarlo.

9. El derecho es público en cuanto orden que facilita la comunicación y asociación


entre personas y grupos lo que permite tanto el intercambio de ideas, experiencias y
bienes como el discernimiento de las reglas más justas y las políticas públicas más
eficientes que posibiliten alcanzar el bien común.

La ley se reputa conocida sólo desde que es publicada: la publicidad es presupuesto de la


justicia (Kant). Las libertades de expresión, opinión e información y las libertades
negativas (prohibiciones de interferencia) permiten controlar el poder público y
privado que da forma a la opinión pública. Así, en New York Times v. Sullivan (1964) la
Corte Suprema norteamericana resolvió que un medio de comunicación social que incurre
en un error difamatorio para con una autoridad sólo responde de los perjuicios que ésta
sufre si aquél actuó con dolo (de mala fe) o culpa grave. La comunicación exige deberes
positivos de información.

La transparencia procedimental es necesaria para someter a escrutinio al regulador. En


derecho privado, la transparencia se manifiesta en los deberes generales de lealtad y
buena fe, los que generan deberes específicos de información a los consumidores
(rotulación de productos, condiciones generales de contratación) y a los inversionistas
(mercados de valores y sociedades anónimas abiertas), los cuales favorecen los
intercambios y dan confianza a quienes están en una posición asimétrica de conocimiento.
La información debe ser pública para que en los contratos masivos opere la presunción de
justicia propia de los contratos libremente consentidos. Las reglas sobre libre competencia
cautelan la comunicación de una economía sustentada en la propiedad y los contratos,
procurando neutralizar posiciones privadas de poder que entraban el intercambio.

10. El derecho tiene fundamentos éticos (v. gr., la buena fe, el principio de juridicidad y
la protección de la dignidad de la persona) y técnicos (v. gr., reglas monetarias, cambiarias,

3
tributarias, del tránsito). La moral es un conjunto de normas de comportamiento
(“mores”: costumbres o conductas humanas) que el hombre debe observar para consigo
mismo y los demás para que sus pensamientos y actos se ajusten al bien. La infracción de
un deber moral puede o no implicar una conducta antijurídica.

La moral está compuesta por normas y sanciones interiores (autónomas) que ordenan
evitar el mal y hacer el bien. El juicio moral es necesariamente interior: las intenciones son
la base del análisis aunque no se hayan exteriorizado en hechos.

La moral individual (autónoma, interna, personal) está vinculada a la virtud y al


derecho natural, que es inmutable e indeleble, deriva de la naturaleza humana
(consciencia) y es descubierto por la razón.

La conducta moral se basa en el principio de que debe actuarse de forma que la


libertad de cada uno sea compatible con la libertad de los demás según una ley
universal (Kant). Una conducta es moral si es coherente con el juicio o valoración que hace
el agente, previo a actuar. Una acción oportunista o para evitar una sanción no es moral:
aunque se ajusta a un precepto moral externo, no obedece al juicio de conciencia interno.

La moral social, externa o heterónoma se refiere a los deberes para con los prójimos (sin
obligar al altruismo) y su infracción acarrea una sanción externa. El derecho es un orden
normativo heterónomo, con sanciones externas y no obliga a la bondad: tiene por
objeto la justicia exterior (la conformidad de nuestras acciones a la ley).

El derecho positivo es establecido por el Estado, es variable y se identifica con el


ordenamiento jurídico.

Sólo las reglas sociales –expectativas ajenas sobre el comportamiento externo de un sujeto-
pueden constituir derecho o moral social. Las reglas de moral social son impuestas desde
fuera: por las costumbres (prácticas compartidas como obligatorias acerca de lo correcto) y
por la legislación.

La observancia de las reglas jurídicas o de moral social se mide en atención a la conducta


externa, no a la motivación interna. La moral social y el derecho se preocupan de las
intenciones sólo si éstas se convierten en conductas. Pero excepcionalmente atienden a las
intenciones: reglas sobre interpretación de la ley y de los contratos; dolo civil y penal.

11. La moral ha influido en la estructura del derecho público y privado. El moderno


derecho natural fue el antecedente de la autonomía personal y la igualdad ante la ley
(principios recogidos por los textos positivos). El principio del gobierno sometido al
derecho (época medieval) es reformulado por el constitucionalismo moderno, dando lugar
al concepto de garantías constitucionales como límite del poder público. Por consiguiente,
el derecho se funda en valores que funcionan como criterios hermenéuticos, los cuales
permiten entender y aplicar las normas jurídicas. No hay derecho sin justicia (Radbruch).

Los valores morales operan no sólo desde fuera sino también desde el interior del
derecho: explican, dan sentido y ponen en movimiento a las reglas. Así sucede con los

4
principios rectores del derecho civil (autonomía, responsabilidad, buena fe, seguridad,
obligatoriedad) y con los principios constitucionales de libertad e igualdad.

Diversos principios y reglas del derecho natural son recogidos por el derecho positivo. Los
valores y principios que sustentan las principales instituciones jurídicas permiten
comprender estas últimas. El derecho es una práctica social compleja y no un conjunto
disgregado de proposiciones normativas.

Pero el derecho natural ha generado problemas: los fines, valores y preferencias a menudo
presentan contradicciones (como la libertad y la igualdad); y la experiencia e historia
enseñan que las instituciones no responden a un designio atemporal ni a un orden absoluto,
objetivo o unívoco.

12. Las buenas costumbres son comportamientos habituales y comunes de los miembros
de una sociedad que se ajustan a la moral social imperante. Exigen un promedio de
conducta y exceden la moral sexual, por ejemplo, imponen el deber de buena fe y
honestidad en los negocios. Las normas de uso social son prácticas que observa toda o
parte de una sociedad, relativos a la cortesía, la buena educación, la estimación de la
dignidad propia y ajena, como las vinculadas a la moda, la etiqueta, los actos de trato
amable, la propina, las reglas de juego, las formas de honrar y defender el honor. Son
convencionalismos que no se imponen u obedecen sino que se aceptan. No son sancionadas
por la fuerza. Son variables. Las normas religiosas exigen bondad o altruismo; no son
sancionadas por el estado (salvo en el mundo musulmán); y pueden coincidir con las
normas jurídicas (delitos mala in se vinculados al decálogo).

13. Ideas de Hart3:

The concept of law es un ensayo de filosofía analítica o conceptual. No define el derecho


como tal, le da la espalda a las definiciones por cuanto éstas no dan soluciones a los
problemas. Hart se preocupó de aclarar o dilucidar las condiciones necesarias para estar
frente a derechos, deberes, etc. Como señalara Austin, se trata de aguzar nuestra conciencia
sobre las palabras y, de esa forma, aguzar nuestra conciencia de los fenómenos. El sistema
jurídico es un sistema de reglas sociales que regulan la conducta de los miembros de la
sociedad y que emanan de prácticas sociales humanas.

a) Formalmente, el derecho es un conjunto de reglas jurídicas coercibles y dinámicas, con


un órgano jurisdiccional encargado de solucionar los conflictos; la moral es estática y sólo
conlleva un reproche interno. Sustancialmente, la validez de las reglas jurídicas es formal:
depende del respeto del procedimiento para su elaboración y su imposición estatal; la
validez de las reglas morales emana de su contenido, de lo materialmente correcto.
[Alessandri y Somarriva: la validez de la norma no resulta del hecho de ser obedecida sino
del deber que expresa]

3
Hart, Herbert, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, 2ª edición, trad. Genaro Carrió,
capítulo VIII, pp. 193-228 (The concept of law, Oxford, Clarendon Press, 1961).

5
b) El derecho comprende reglas primarias (de obligación; por ejemplo, las normas de
responsabilidad penal y civil) y secundarias (de adjudicación = confieren competencia a
los órganos judiciales, legislativos y ejecutivos para hacer cumplir la ley, por ejemplo,
permiten condenar penal o civilmente a una persona; de cambio = regulan el proceso de
cambio mediante el otorgamiento de facultades a los órganos estatales para promulgar las
normas siguiendo un cierto procedimiento y también los particulares pueden modificar sus
relaciones recíprocas; y de reconocimiento = determinan los criterios que rigen la validez
de las reglas del sistema). El derecho, a diferencia de la moral, tiene una cualidad sistémica
dada por la relación entre reglas primarias y secundarias. Para algunos es un conjunto de
órdenes respaldadas por una amenaza de sanción. Para otros el derecho sólo puede
comprenderse si se lo relaciona con la moral: un sistema es jurídico no porque tenga tres
poderes del Estado e imponga sanciones sino porque se respetan las exigencias básicas de
justicia o moral. El sistema jurídico sólo existe si efectivamente está vigente lo que depende
de dos requisitos: que las reglas de conducta que son válidas según el criterio último de
validez sean obedecidas por la generalidad de la población; y que las reglas de
reconocimiento, de cambio y de adjudicación sean efectivamente aceptadas como
estándares públicos de comportamiento oficial por los órganos del sistema jurídico.

Los sistemas primitivos (pre-jurídicos) carecen de reglas secundarias y por eso no tienen
poderes del estado. Poseen derecho pero no un sistema.

c) En la tradición tomista, el derecho válido es el coherente con la moral (justicia) que


es inmutable y descubierta por la razón. Para otros la moral está compuesta por
expresiones de actitudes humanas respecto de conductas que varían entre sociedades o
individuos; el derecho supone un reconocimiento suficientemente amplio de un deber moral
de obedecer el derecho; y una regla jurídica no deja de serlo aunque se oponga a la moral.

d) La moral y la justicia se encuentran en una relación género-especie. No todo lo


moral es justo; pero todo lo justo es moral. Por ejemplo, que un padre trate cruelmente a su
hijo puede ser algo malo, pero no es injusto; pero será injusto si el padre castiga a uno solo
de sus dos hijos pese a que ambos se portaron mal; o los castiga con diversa rigurosidad no
obstante cometer idéntica falta.

e) La justicia tiene dos aplicaciones básicas en el derecho: en la distribución de cargas


y beneficios entre clases de individuos, y; en la indemnización de perjuicios. En ambas
aplicaciones existe un criterio uniforme para mantener o restablecer un equilibrio o
proporción: tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes. Pero este principio
necesita un criterio complementario (no hay dos personas idénticas) y variable: aquél que
permite definir cuándo los casos deben ser considerados iguales y cuándo diferentes.

f) Las diferencias y similitudes entre personas pueden ser objetivas. Esto sucede en la
administración de justicia (la aplicación del derecho en casos particulares). Es fácil saber si
el tribunal ha aplicado el derecho o la ley (por ejemplo, la que sanciona el homicidio) en
forma justa o injusta (ley pareja no es dura).

g) Lo complejo es criticar el derecho o la ley en sí misma, como justa o injusta. El derecho


penal (límite de la libertad y forma de protección de ciertos bienes jurídicos) y el derecho

6
civil (fuente de compensación por el daño sufrido) distribuyen y deben repartir sus
cargas y beneficios sobre la base de una premisa fundamental: todos los seres
humanos son iguales y deben ser tratados por igual, sin discriminar por razón de sexo,
raza, creencias religiosas, ideologías políticas u otras.

Sin embargo, personas o sociedades pueden tener distintas visiones morales. Por eso,
no es impensable que una cultura dada rechace el principio básico de no discriminación. Lo
que pudiera concebirse como injusto, en otro contexto cultural puede ser equitativo.

La finalidad de la norma jurídica puede ayudar a precisar las semejanzas y diferencias


relevantes para calificarla de justa o injusta. Por ejemplo, una norma puede discriminar de
acuerdo al ingreso de las personas, estableciendo un impuesto progresivo que aumenta
según el ingreso de cada cual, no pudiendo estimarse injusto que pague más tributos quien
más utilidades percibe. Tampoco podría considerarse como injusta la prohibición para que
los menores y dementes contraten, pues la ley se fija en la aptitud individual, esperando que
los contratos sean convenidos entre personas adultas con madurez y discernimiento.

La conexión entre lo justo y el principio de igualdad de trato es directa en casos de


distribución de cargas y beneficios entre las personas e indirecta en casos de
indemnización. Una norma que otorga el derecho a indemnización por los daños causados
por terceros puede ser injusta si es un privilegio reservado a ciertas categorías de personas;
pero también puede ser injusta –aunque todos sean tratados por igual- si niega la
indemnización de cierto daño (no obstante que moralmente corresponde concederla).

La conexión entre la justicia y la igualdad de trato consiste en la convicción moral de que


todos tenemos derecho a que los demás se abstengan de ciertos tipos de conducta dañosa.
Esta estructura de derechos y obligaciones recíprocos pretende crear entre los individuos
una igualdad moral que neutralice las desigualdades naturales (basadas en la fuerza o la
astucia). Cuando el autor daña a la víctima la justicia exige restablecer el statu quo moral
entre ambos, vía indemnización. Pero esto no obsta a que, bajo cierto enfoque moral, sólo
algunos tengan derecho a indemnización: en este esquema de desigualdad, el derecho sólo
es justo si refleja esa diferencia.

h) La justicia puede colisionar con otros fines, como la seguridad jurídica y el bien común.
El bien común puede impedir la indemnización (dificultades probatorias, sobrecarga del
trabajo de los tribunales, etc.) o concederla aun sin culpa (la responsabilidad estricta puede
ser aplicada si la sociedad quiere compensar a las víctimas de daños accidentales, poniendo
la pérdida de cargo de los que se benefician con la ejecución de ciertas actividades
riesgosas o peligrosas, quienes además tienen los medios para prevenir los daños o asegurar
su responsabilidad civil). Puede haber una razón de justicia social pero alejada de la forma
primaria de justicia (que procura restablecer la igualdad moral ex ante).

Aparte de justicia distributiva es posible que, previo a dictar una norma jurídica en aras del
bien común (que necesariamente perjudicará a algunos), el regulador pondere los diversos
intereses en juego y luego haga su elección.

7
i) La crítica moral en términos de justicia no agota la crítica moral en general. Porque una
norma jurídica puede ser moralmente reprochable aunque sea justa o por razones distintas
de su injusticia. Para poder caracterizar los principios, reglas y criterios relativos al
comportamiento individual que pertenecen a la moral y que hacen que una conducta sea
moralmente obligatoria, es necesario definir qué es moral (cuestión en torno a lo cual
existen muchas divergencias) y, luego, establecer si se trata de principios inmutables y
universales o de expresiones de sentimientos, exigencias, actitudes humanas cambiantes.

j) La moral aceptada o compartida en una sociedad tiene un elemento básico: reglas


primarias de obligación. Se caracterizan por estar sustentadas en una fuerte presión social y
por imponer a cada persona un sacrificio considerable a su interés o inclinación. En las
sociedades primitivas la moral y el derecho se confunden, pues el único sistema de control
social está formado por estas reglas primarias. El derecho sólo surge con el establecimiento
de reglas secundarias (de reconocimiento, adjudicación y cambio).

k) Las reglas morales imponen y prohíben conductas respecto de circunstancias que se


repiten constantemente en la vida social y no a actividades inusuales, intermitentes o raras.
No exigen capacidades especiales sino que están dirigidas al hombre común y corriente; su
observancia es considerada algo normal, pero su trasgresión es digna de un fuerte reproche.
Entre otras clases, se distinguen: los deberes morales especiales (por ejemplo, del padre o
del esposo respecto de su familia); los deberes morales generales (por ejemplo, abstenerse
de la violencia); y los deberes morales especiales propios de ciertas clases de relaciones
(por ejemplo, cumplir las promesas, retribuir los servicios recibidos).

Estas reglas pueden variar según la sociedad o época. Pero exigen un sacrificio del interés o
inclinación personal esencial para la supervivencia social. Entre otras reglas morales
elementales, están las que prohíben o restringen el uso de la violencia; las que exigen
honestidad y veracidad en el trato con los demás; las que prohíben la destrucción y el
apoderamiento de cosas tangibles.

l) Las reglas morales y jurídicas son consideradas obligatorias independientemente del


consentimiento del individuo obligado y están sustentadas por una seria presión social; su
cumplimiento no es digno de encomio, sino una obligación mínima para la vida social;
rigen conductas que se repiten constantemente en la vida y no en ocasiones o actividades
especiales.

m) La confusión entre excusa y justificación conduce al equívoco de sostener que la moral


se preocupa sólo de las intenciones, en circunstancias que la moral –al igual que el derecho-
también prescribe conductas externas. En efecto, el acto de quien no pudo evitar el mal o
hacer el bien puede estar excusado de reproche moral (pues no actuó intencional ni
negligentemente), pero ello no significa que esté justificado (que sea correcto). Por
ejemplo, aunque el matar a otro accidentalmente está excusado de reproche moral, no está
justificado, no está bien.

n) Aspectos esenciales que distinguen las reglas morales de las reglas sociales:

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(i) La observancia de las reglas morales es considerada de suma importancia: implican un
gran sacrificio a los intereses y pasiones individuales; están sustentadas en una fuerte
presión social para garantizar el cumplimiento de las normas en casos individuales y para
inculcarlas como algo corriente en la sociedad, y; subyace a ellas la convicción de que su
infracción produciría consecuencias indeseables en la vida de cada uno. El respeto de las
reglas morales puede tener un fin utilitarista, cual es satisfacer intereses individuales, pero
no siempre es así, como ocurre con la moral sexual, la que reprocha conductas que estima
contrarias a la naturaleza (por ser repugnantes per se).

Las reglas jurídicas y las reglas morales pueden coincidir –pueden exigir o prohibir las
mismas conductas-, en cuyo caso tienen idéntica relevancia. Sin embargo, muchas normas
jurídicas son intrascendentes e incluso su derogación puede ser conveniente o deseable.

(ii) A diferencia de las reglas jurídicas, las reglas morales no son creadas deliberadamente
sino reconocidas, como cualquier tradición: crecen, se practican, dejan de ser practicadas,
decaen y se pierden. Pero las reglas morales también pueden cambiar o desaparecer
producto de la sanción o derogación de una regla jurídica, por ejemplo, si una norma
jurídica estableciera niveles de honestidad superiores a la moral reinante. Pero es común
que el derecho y la moral sean antagónicos y que la sanción o derogación de una norma
jurídica no cause una alteración de los parámetros morales imperantes.

(iii) El reproche moral presupone una infracción voluntaria. Sin intención el agente está
excusado de sanción moral (no pudo evitar el resultado pese a hacer cuanto podía por
impedirlo). En cambio, el derecho puede desatender la intencionalidad y establecer una
responsabilidad estricta, donde el “no pude evitarlo” no es una excusa válida ni suficiente.

(iv) El acatamiento de las reglas morales se basa en la convicción de que esto es algo
importante en sí mismo. A diferencia del derecho, las reglas morales se respetan no porque
exista una amenaza o exhortación al temor ni al interés: la presión emana de la calificación
moral de la acción que viola la regla, ya que apela a la propia conciencia (culpa, vergüenza,
remordimiento).

o) Los deberes morales son profundizados por los ideales morales (metas alcanzadas por
héroes y santos)- y las virtudes morales (como la benevolencia, la caridad, la templanza, la
paciencia y la valentía). Ambos son dignos de admiración y encomio. Ellos hacen que la
persona se preocupe más por el interés ajeno que por su propio interés.

14. Ideas de Honoré4:

a) El derecho busca la seguridad social y mejorar el trato recíproco entre las personas. Para
lograr este fin, el ordenamiento jurídico impone normas imperativas y prohibitivas bajo
amenaza de sanción; brinda medios compulsivos (fuerza pública) para exigir el
cumplimiento de los compromisos; y resuelve las contiendas entre las partes.

4
Honoré, Tony. About law. An introduction. Oxford, Clarendon Press, 1995, pp.1-8.

9
b) La eficacia del derecho en el largo plazo no depende de un sistema de sanciones sino de
la convicción social de que respetar las normas jurídicas es algo moralmente bueno y que
ello redunda en beneficio de cada uno.

c) El derecho y la moral se retroalimentan. Por ejemplo, la regla jurídica internacional que


prohíbe la agresión determinó que la opinión moral evolucionara hacia la idea de que la
agresión no es buena, ni siquiera para los estados poderosos.

d) Una regla moral que adquiere el carácter de regla jurídica puede ser más clara (por
ejemplo, estableciendo un límite de velocidad en la conducción de vehículos) y contar con
sanción. Pero muchas reglas morales no son reconocidas por el derecho porque es costoso
(el estado debe asignar recursos para hacer cumplir las reglas); la frondosidad legislativa
genera ociosidad (leyes que son letra muerta) que afecta el respeto por el derecho en
general; y mientras más acotado el derecho, mayor es la libertad individual y el nivel de
respeto por las reglas jurídicas.

15. Para el iusnaturalismo clásico (Santo Tomás de Aquino) el derecho civil ha de


propender a los valores morales. El pensamiento jurídico liberal intenta compatibilizar las
libertades de las personas para que cada una realice su principio de autodeterminación (la
máxima kantiana del obrar ético), debiendo la sociedad crear las condiciones para la
felicidad o plan de vida individual. En las sociedades pluralistas contemporáneas impera la
libertad de conciencia y se aceptan formas de vida diferentes. No se trata de tolerar al otro
sino de respetar su derecho de autodeterminación. El derecho ha retrocedido en los ámbitos
de la intimidad, ha despenalizado ciertas conductas que quedan regidas por la conciencia
personal. Esta visión utilitarista sostiene que la libertad individual debe ser limitada al
mínimo en el plano social, sin afectar el orden público pero sin inmiscuirse en la conciencia
personal. No promueve ni repudia determinadas formas de conducta (el matrimonio o el
concubinato; el consumo privado de drogas, la homosexualidad y el lesbianismo, el
divorcio, etc.; ¿y el aborto, la eutanasia, la clonación?).

16. El derecho es esencialmente la ciencia o arte de decidir contiendas particulares.5

a) La ciencia del derecho no es –como suele sostenerse (Claro, Vodánovic, Kelsen [norma
fundamental hipotética], Hart [regla de reconocimiento])- un conocimiento general o
sistemático de lo normativo del derecho, un ordenamiento o sistema coherente de normas.
La ley no es obra del derecho sino de la política. Al político y administrador les importa la
eficacia normativa, que las normas sean acatadas espontáneamente o bajo amenaza de
sanción. Por el contrario, la ciencia del derecho tiene por objeto informar la decisión de una
disputa concreta entre partes: la jurisprudencia es -desde los romanos- la ciencia de lo justo
y de lo injusto en una litis específica; la ciencia de lo individual y concreto; casuística. Lo
inherente al arte jurídico es un litigio que el juez debe dirimir, aunque no haya ley
(inexcusabilidad) o concurran varias normas opuestas susceptibles de aplicarse para
resolver el juicio. La ley es sólo un criterio de decisión; pero quien falla la causa –
administra justicia, esto es, la virtud constante de dar a cada uno lo suyo (derecho) y dice el
derecho- es el juez, quien será juzgado por su actuar. El derecho existe donde hay

5
Streeter P., Jorge, “Ciencia del Derecho”, Estudios Públicos, 2002, N° 86, pp. 285-313.

10
convivencia. El derecho parte del reconocimiento del otro (prójimo), persona y no cosa
(medio para satisfacer mis fines). Lo justo es relación entre personas. El juicio -centro de lo
jurídico- reside en la experiencia del juez, quien practica el arte jurídico.

b) Hay juicios en que lo único difícil es probar los hechos; pero una vez establecidos, no
hay duda acerca de qué norma aplicar. En otros juicios se discute qué norma aplicar y para
ello se sigue un razonamiento deductivo. Pero la lógica, aunque necesaria, no basta para
dictar sentencia. Si las reglas llevaran a la generalidad de las personas a la misma solución
mediante un procedimiento lógico no se necesitarían jueces. El problema es que las reglas
suelen ser equívocas y conducir a soluciones diferentes a pesar de seguirse el mismo
método lógico. Son casos difíciles cuyo resultado no depende solo de la razón sino también
de la inteligencia y voluntad del juez. En Roma, el derecho es casuístico porque los jueces
buscan una solución basada en su intuición (inmediata comprensión de los hechos y de la
solución) más que en la lógica. La intuición (que no es una mera sospecha, sino que se
funda en un sentimiento [función ordenante o racional, no simple emoción, porque ésta es
involuntaria]) emana del sentimiento jurídico material y de la experiencia (adquirida
mediante un trabajo abnegado). El juez sabe (aprehende lo que tiene sabor) y conoce (tiene
una experiencia concreta de la cosa examinada). Saber y conocer son los pilares de la
prudencia: conocimiento dirigido a la decisión. Entender, intuir, discernir pertenecen a la
sensibilidad espiritual y permiten reconocer (descubrir, develar, inventar [encontrar]) la
verdad y lo justo. La sensibilidad espiritual no es irracionalidad sino un paso más allá del
razonamiento lógico que pretende aprehender lo esencial. No es una conjetura o tincada,
sino que exige del juez justificar su decisión y hacerse cargo de la solución opuesta que
rechaza. “(…) el discernimiento de la persona discreta no es ejercicio de arbitrariedad,
sino manifestación de la virtud de la prudencia, informada por la razón, iluminada por el
intelecto, movida por el corazón”.

c) Tres ejemplos de casos difíciles: (i) el paso de la generalidad a la particularidad de la


norma en su aplicación a una disputa entre personas concretas puede estar repleto de dudas.
Es normal y propio de quien actúa con discreción discernir entre varias soluciones y
distinguir las situaciones particulares a las que no se aplica la ley pese a que parecían
quedar comprendidas en su letra y espíritu o sentido (es la equidad o epiqueya; como
cuando Jesús interpretó la regla del Sábado). (ii) La dificultad también puede plantearse en
el estado de necesidad (la mujer cesante que debe robar pan para alimentar a su hijo), donde
la ley es excepcional y temporalmente inaplicable y el juez debe resolver con base en la
equidad. (iii) La complejidad puede además consistir en la concurrencia de principios
antagónicos, como la fuerza obligatoria del contrato y la lesión por falta de equivalencia de
las prestaciones. No se trata de aplicar un principio y desechar el otro sino de balancearlos,
con prudencia más que con lógica (no es una solución todo o nada). Existen muchos otros
ejemplos de casos difíciles: un asunto novedoso, conceptos jurídicos difusos, antinomias,
etc.

17. Desafíos del derecho civil.6

6
Peña G., Carlos, “Los desafíos actuales del paradigma del derecho civil”, Estudios Públicos, 1995, N° 60,
pp. 327-348.

11
a) El paradigma del derecho civil debe atender a las reglas (seguridad jurídica, enfoque
tradicional orientado hacia el pasado), a las consecuencias (eficiencia, políticas públicas
formuladas mediante directrices; postura moderna dirigida hacia el futuro, y que
ejemplifica el análisis económico del derecho) y a los principios o valores (esencialmente,
los derechos constitucionales –derechos en su sentido más fuerte, derechos humanos- como
límites a los dos primeros). Se trata de resolver una constante tensión; se trata de equilibrar
reglas y decisiones/consecuencias sin violar los principios.

b) Dogmática civil clásica: descriptiva o acrítica de las normas, como si formaran un orden
racional y coherente. Ella surge del positivismo científico y del triunfo del constructivismo
sobre la tradición (ideología codificadora). Pero la realidad difiere de esa concepción: en la
práctica los sistemas jurídicos están plagados de inconsistencias, lagunas y ambigüedades.
El enfoque clásico desatiende las reales necesidades sociales y económicas de los sistemas
jurídicos. Por eso Luhmann llama a distanciarse del texto o regla.

c) Para algunos, la incongruencia entre la dogmática civil clásica y las necesidades reales
del sistema legal obedece a que la primera es normativo-prescriptiva pero finge ser
descriptiva (sosteniendo que sus construcciones teóricas son derecho positivo). Para otros,
como Luhmann, la incongruencia obedece a que la dogmática civil se centra en el pasado,
en las reglas, con énfasis en lo conceptual, y no mira hacia el futuro ni a las consecuencias.

d) Para Peña el desafío de la dogmática civil es considerar las decisiones y sus


consecuencias, sin quedarse encerrado en la conceptualización lingüística de las reglas.
Para ello se necesita un instrumento de análisis de esas externalidades. El análisis
económico del derecho es una de esas herramientas. L&E es un intento por generalizar la
metodología de análisis del paradigma económico neoclásico hacia la práctica jurídica en
su conjunto: una forma de explicar y entender las acciones humanas con base en la idea de
racionalidad.

e) La racionalidad holística se refiere a una racionalidad inherente a los órdenes natural y


social en su conjunto, que llevó a la codificación (constructivismo político y rechazo de la
tradición). El positivismo científico (explicita una racionalidad socialmente inmanente) dio
paso al positivismo legalista (sistematiza o aplica una racionalidad que se ha plasmado en
los códigos). Este rasgo es ostensible en la interpretación jurídica, mediante la idea de un
“legislador racional”, que es omnisciente, consistente y justo. Se sostiene que el
ordenamiento jurídico es racional. Por el contrario, L&E adopta una racionalidad individual
o atomista.

f) El paradigma dogmático tradicional sigue una racionalidad paramétrica, es decir, concibe


a los actores jurídicos como una constante, por lo que ve el derecho civil (su estructura)
como un conjunto de reglas rígidas desvinculadas de sus efectos. En cambio, L&E adopta
una racionalidad estratégica: considera las expectativas y comportamientos de los actores,
no está ciego a las consecuencias.

g) La dogmática tradicional concibe el derecho subjetivo como una libertad, que se expresa
por ejemplo en el contrato. Los fenómenos modernos de contratos de adhesión, condiciones
generales, contratos forzosos, son vistos como enfermedades que amenazan la voluntad

12
libre y espontánea. En cambio, para L&E no existe un derecho en sentido subjetivo sino
como título de propiedad cuya distribución inicial puede ser irrelevante (si no hay costos de
transacción) porque los actores los redistribuirán de la manera más eficiente. Si la noción
clásica diseña el contrato a partir de su concepción del derecho, L&E diseña el derecho a
partir de su concepción del contrato (transacciones). Cómo serán y cómo estarán
distribuidos los derechos en una sociedad y momento determinados dependerá de las
condiciones de la contratación (Coase). A mayores costos de transacción (información y
asegurar expectativas surgidas del acuerdo), más relevante será la distribución inicial de los
derechos (títulos de propiedad). Asimismo, mientras la concepción civilista clásica del
contrato le asigna una importancia moral, para L&E es un instrumento al servicio de la
satisfacción de las preferencias individuales, hacia la eficiencia. L&E enseña que el jurista
debe, como un ingeniero social, estar más atento a las consecuencias del sistema legal que
hacia el conjunto de sus reglas.

h) Para el enfoque tradicional, propio de la codificación, las reglas son prescripciones de


conducta dotadas de validez y a veces contienen conceptos indeterminados que son
interpretados mediante reglas flexibles como la buena fe. En cambio, para L&E el sistema
jurídico no se compone solamente de reglas sino que también de directrices que propenden
hacia la realización de políticas públicas (en clave de Dworkin, objetivos socialmente
valiosos que son muy relevantes en casos difíciles, es decir, aquellos para los cuales el
sistema jurídico no ofrece solución alguna; permite al juez preferir aquella solución que
permita obtener ese objetivo).

13
II. DERECHO PRIVADO Y DERECHO PÚBLICO

A diferencia de las ciencias naturales, las clasificaciones (taxonomías) jurídicas no son


exactas sino que se estructuran en analogías y tipologías.

1. Derecho objetivo y derecho subjetivo

a) “Norma de obrar” exterior al sujeto: conjunto de normas imperativas que regulan la vida
humana en sociedad y propenden hacia la convivencia pacífica y ordenada. Se forma
(elaboración y aprobación parlamentaria; sanción; promulgación; publicación; imposición
de sanciones); se observa (regula la conducta de los destinatarios de las normas jurídicas);
se actúa (el estado aplica la fuerza sancionadora sobre los sujetos que no acatan las normas
jurídicas).

b) “Facultad de obrar” o poder de una persona para actuar o exigir algo jurídicamente. Este
poder deriva o se funda en el derecho objetivo, que lo reconoce y garantiza. Ejs: derechos
reales y personales (Arts. 577, 578 y 1437).

2. División principal del derecho objetivo: derecho público y derecho privado.

El derecho público alude a las normas que regulan la organización del estado y sus
relaciones con otros estados; las normas sobre constitución, organización y determinación
de los fines de otros entes públicos.

El derecho privado concierne a las normas sobre la persona, la familia y el patrimonio.

a) Criterios de distinción:

1º Interés o utilidad de la norma o de la relación jurídica subsumida en la norma:


general/pública versus particular/individual (Ulpiano).

Sin embargo:

(i) todas las normas jurídicas persiguen un interés general; y si privilegian un interés
particular, es en razón del interés general. Por ejemplo, las reglas sucesorias protegen los
intereses del causante, de sus familiares y acreedores, pero a fin de satisfacer necesidades
sociales: la perpetuación del poder económico en unas mismas manos y la continuidad de la
vida jurídica (la muerte no es, en general, causal de extinción de las relaciones jurídicas que
vinculaban al causante con los terceros);

(ii) en algunas relaciones jurídicas de derecho público se busca proteger un interés


particular. Por ejemplo, las normas que otorgan el derecho de acceder a un empleo público;
las que reducen o eximen del pago de impuestos; las que confieren una concesión sobre un
bien de dominio público; las que reconocen los derechos fundamentales de las personas. A
su vez, las normas sobre contratos (autonomía de la voluntad; fuerza obligatoria) atienden a
relaciones con fines particulares pero también aseguran el orden público económico. Las

14
normas de orden público son irrenunciables e integran tanto el derecho público como el
derecho privado.

2º Sujeto creador de las normas: el estado o los particulares

Pero el derecho (público y privado) es estatal: emana del poder legislativo. Y es artificioso
sostener que ciertas áreas están sujetas exclusivamente a la autonomía individual, como los
contratos, pues su fuerza obligatoria proviene de la ley, monopolio del estado (Kelsen).

3º Sujeto destinatario de las normas: el estado y las personas jurídicas de derecho público
(art. 547.2) o las personas privadas (naturales y jurídicas)

Pero el estado y demás entes públicos pueden actuar en la esfera privada, como entidades
privadas (“actos de gestión”). Por ejemplo, pueden contratar e incurrir en responsabilidad
extracontractual al prestar un servicio. En este ámbito, el estado y sus órganos están sujetos
al derecho privado, aún cuando deben observar ciertas normas de derecho público
(autorización legal previa y expresa y según un procedimiento determinado).

4º Naturaleza de la relación afectada: entre el estado (poder/soberanía) y sus súbditos


(relaciones de subordinación y de justicia distributiva [igualdad proporcional = tratar
igual a los iguales y diferente a los diferentes]) o entre particulares (relaciones de
coordinación-igualdad y justicia conmutativa [equivalencia o intercambio]).

Sin embargo:

(i) el estado a menudo es sujeto de relaciones de derecho privado; por ejemplo, cada vez
que interviene en el tráfico jurídico al mismo nivel o en la misma forma que las demás
personas, contratando o incurriendo en responsabilidad civil. Además, la relación de
derecho público puede darse entre servicios o entes públicos distintos del mismo estado;
como las municipalidades;

(ii) existen relaciones de subordinación en derecho privado (por ejemplo, entre padres e
hijos [art. 219]; laborales) y de coordinación en derecho público (como los contratos de
concesión entre estado y particulares; los acuerdos entre entes públicos para enfrentar
problemas comunes, como entre municipalidades o servicios centralizados);

(iii) la igualdad jurídica es una quimera en vastos sectores de la contratación privada


(cláusulas abusivas, contratos por adhesión, condiciones generales de contratación).

5º Derecho imperativo-necesario; derecho de la autonomía individual

Las normas de derecho público deben ser cumplidas rigurosa y exactamente. Sólo es lícito
hacer lo que está expresamente permitido (principio de juridicidad o legalidad), bajo
sanción de nulidad: arts. 6 y 7 CPR7; arts. 10, 1462 y 1681. Por el contrario, las normas de

7
“Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella. // Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos

15
derecho privado son dispositivas y supletorias de la voluntad de las partes: se puede hacer
todo lo que no está prohibido por la ley (Arts. 12 y 1545).

Sin embargo, ciertas áreas del derecho público contienen normas permisivas (como acaece
entre entes públicos) y amplias zonas del derecho privado limitan la autonomía de la
voluntad mediante normas prohibitivas o imperativas (en razón del orden público, las
buenas costumbres y la necesidad de proteger las expectativas legítimas de terceros).

6º Combinación de los criterios del sujeto y de la naturaleza de la relación

Por regla general, las relaciones son de derecho privado. El derecho público tiene un objeto
mucho más preciso: una autoridad ejerce el poder público; o existe un prestatario de un
servicio público (directamente o vía particulares); o la norma regula la organización,
atribuciones y procedimientos de actuación de los órganos del estado.

7° Derecho de las instituciones que organizan la comunidad y propenden a sus fines;


derecho de las instituciones que regulan la persona y sus fines (persona, familia, bienes,
intercambio de bienes y servicios) [De Castro, Díez-Picazo]

El ordenamiento jurídico es uno solo; la frontera entre derecho público y derecho privado
es difusa; los criterios de distinción no son lógicos sino metodológicos (Diez-Picazo). No es
posible separar las normas jurídicas en dos conjuntos dada su interconexión. Por ejemplo,
las inversiones extranjeras se sujetan al derecho público (administrativo, tributario y
cambiario) y al derecho civil.

b) Utilidad práctica de la distinción:

1º Principio de vinculación, juridicidad o legalidad; principio dispositivo (autonomía de la


voluntad)

(i) Los órganos del estado sólo pueden actuar según la CPR y las normas dictadas conforme
a ella (“en el silencio de la ley existe una prohibición”: Arts. 6 y 7 CPR; Art. 1 LOCBAE);
y deben someterse a la CPR y a las leyes, en su organización, atribuciones y actuación.

En el estado de derecho gobernantes y gobernados deben sujetar su actuar a normas


jurídicas precisas y predeterminadas. El derecho público debe ofrecer garantías y remedios
jurisdiccionales contra la acción ilegítima o ilegal de cualquiera de los poderes estatales. En
derecho privado, los particulares deben adaptar su conducta a una norma de vida común
que les permita realizar sus intereses materiales y espirituales; y el estado debe limitar su
poder para no coartar la libertad individual.

órganos como a toda persona, institución o grupo. /// La infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.” “Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley. // Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes. /// Todo acto en contravención a este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

16
El estado de derecho exige una Constitución; la consagración y el respeto de los DDHH; la
separación de las funciones del estado; la sujeción del estado a normas jurídicas
preestablecidas; la juridicidad (imperio de la ley); la democracia; y el pluralismo político.

(ii) En derecho privado las personas son libres para regir su conducta como deseen (“en el
silencio de la ley existe una autorización”), respetando las prohibiciones legales, el orden
público, las buenas costumbres y los intereses legítimos de terceros de buena fe. Las
normas son supletorias de la voluntad de las partes. Arts. 12, 1545, 1587 y 1588.

2º Normas aplicables (CPR; normas sobre organización y funcionamiento de los órganos


públicos) (Derecho privado común y general: Código Civil)

3º Tribunales competentes

Los tribunales ordinarios de justicia conocen tanto del derecho público como del derecho
privado. Sólo la tercera sala de la Corte Suprema (“constitucional”) se reserva el
conocimiento exclusivo en derecho público.

c) Barros8:

(i) La distinción entre derecho público y derecho privado es instrumental. Permite


percatarse que la sociedad está estructurada en torno a un principio imperativo (asociado a
la idea de planificación) y un principio dispositivo (que origina relaciones espontáneas o de
mercado). El derecho público adopta la lógica de la organización, como un sistema o plan
en que el regulador dirige la conducta y mueve las piezas. El derecho privado adopta la
lógica de un orden espontáneo que posibilita la actividad, interacción y movimiento
autónomos de los particulares, según principios de justicia aplicables a cada relación.

(ii) El derecho privado está sujeto a las exigencias de publicidad de todo el derecho. No
tiene sentido un ordenamiento secreto de las relaciones interpersonales espontáneas. Estas
relaciones devienen públicas y conocidas mediante la ley y las costumbres
jurisprudenciales.

(iii) Desde una perspectiva utilitaria, el derecho privado cumple fines generales (bienestar)
a partir de la actividad e interacción de los particulares; es la más eficaz de las regulaciones.
Pero desde una perspectiva clásica, el derecho privado no usa el método de la regulación
sino que se basa en la justicia correctiva o conmutativa; regula la relación precisa entre las
partes (contratantes; autor-víctima); y no busca fines sociales, distributivos ni la realización
de políticas públicas. Es un orden normativo guiado por una noción no instrumental de lo
correcto. Él regula “las condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser conjugado
con el arbitrio del otro según una luz general de libertad” (Kant).

(iv) El derecho privado tiene elementos técnicos muy formales (categorías conceptuales),
pero su rol esencial es hacer normativamente comprensibles (inteligibles) las relaciones

8
Barros B., Enrique, “Lo Público y lo Privado en el Derecho”, Estudios Públicos, 2001, 81, pp.17-23.

17
libres y espontáneas. Así, para entender el moderno derecho de los negocios es necesario
dominar la forma de pensar del derecho privado. Hay que conocer la naturaleza normativa
de la institución respectiva y las razonables expectativas recíprocas de las partes según la
relación en juego.

(v) En derecho privado, la ley no se limita a declarar algo sino que da certeza y anticipa la
adaptación a nuevas circunstancias. Las principales normas de derecho privado
normalmente se pueden identificar desde el punto de vista de la justicia como normas que
atribuyen deberes y derechos. En cambio, las normas del derecho público corresponden a
programas que concretan políticas públicas.

(vi) La justicia y la certeza conforman el núcleo de la norma de derecho privado y son la


manifestación de lo público en el derecho privado. La certeza confiere una orientación
hacia el futuro; la justicia somete a escrutinio la relación.

d) Tendencias actuales:

(i) Publicización del derecho privado (Josserand): expansión de la regulación estatal y


limitación de la autonomía privada mediante normas imperativas. Por ejemplo, la fijación
de precios, la prohibición de determinados actos, las restricciones a las importaciones, etc.

(ii) Regulación de la economía de libre mercado para compatibilizar las libertades


individuales (normas sobre libre competencia, mercado de valores y protección de
consumidores).

(iii) Privatización del derecho público. Reconocimiento de la creciente importancia de los


derechos de las personas (libertad, igualdad) los que son oponibles contra el estado. Por
ejemplo, la prestación de servicios públicos bajo mecanismos propios del derecho privado
(la regulación concurre sólo para resguardar la participación de las personas en ciertos
bienes y derechos sociales mínimos), sea que se presten directa o indirectamente al público.
La prestación se rige por el derecho privado, pero el estado conserva la función de
garantizar que se presten mediante normas de orden público.

(iv) En una misma relación jurídica pueden concurrir normas de ambos órdenes. Por
ejemplo, la compraventa es una norma de orden privado, pero los requisitos esenciales de
existencia y validez son de orden público.

3. Subdivisiones del derecho

• Derecho Público
Constitucional
Administrativo
Penal
Financiero (Tributario)
Internacional Público
• Derecho Mixto
Económico

18
Procesal
• Derecho Privado
Civil
Comercial
Laboral
Internacional Privado

4. Constitucionalización del derecho privado (civil)

a) Domínguez:9

(i) Si en los70’ se propugnaba el interés público, la nacionalización y la función social de la


propiedad, la caída de los socialismos reales y el predominio de la economía liberal de
mercado produjo una orientación hacia el interés privado, la privatización y el
resurgimiento de los principios clásicos del derecho privado (autonomía de la voluntad,
propiedad individual, libertad contractual). Este derecho privado es, sin embargo, diferente:
se ha internacionalizado; la ley interviene para brindar igualdad a relaciones contractuales
asimétricas (por ejemplo, mediante las condiciones generales de la contratación y la
protección de los consumidores); y la constitucionalización que pone en el centro de la
preocupación a la persona humana y sus derechos. La CPR es la ley fundamental usada
para proteger los derechos de las personas y esto ocurre en la práctica mediante
mecanismos jurídicos, particularmente, el recurso de protección (es paradojal que este
recurso -el más potente instrumento para proteger los derechos humanos- surgiera de un
régimen caracterizado por conculcar tales derechos). Los principios, derechos e
instituciones del derecho privado son cautelados mediante la CPR y dichos mecanismos.

(ii) La CPR no sólo trata de la organización de los poderes del estado y los limita ante las
libertades individuales, sino que es la norma fundamental en la cima de la jerarquía que
valida a las normas inferiores. Por ende, los derechos o facultades reconocidas por la CPR
gozan de protección frente al estado y a las normas que están subordinadas a la CPR. Es lo
que ordena el principio de juridicidad o legalidad consagrado en los arts. 6 y 7 CPR.
Además, las normas que por mandato de la CPR regulan, complementan o limitan las
garantías constitucionales no pueden afectar los derechos en su esencia ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N° 26).

(iii) Efectos de la constitucionalización en el derecho civil:


• La interpretación de las normas jurídicas debe hacerse en primer lugar y con
preferencia a los elementos establecidos en los arts. 19 a 24 conforme a la CPR,
dando a la norma aquel sentido que produzca un efecto (art. 1562). Así, si el único
sentido posible de la norma es opuesto a la CPR, deberá concluirse que esa norma
es inconstitucional y el juez deberá abstenerse de aplicarla haciendo prevalecer la
garantía constitucional (ej: CA Concepción 13.6.1995, confirmada CS 20.9.1995).
• Las normas anteriores contrarias a la CPR son derogadas tácitamente por ésta (arts.
52-53; CS 22.10.1982, RDJ, t. 81, sec. 5ª, p. 215; CS 31.12.1985, RDJ, t. 82, sec. 5ª,

9
Domínguez A., Ramón, “Aspectos de la constitucionalización del Código Civil chileno”, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, 1996, T. 93, pp. 107 y ss.

19
p. 278; CS 9.7.1987, RDJ, t. 84, sec. 5ª, p. 134). Pero existe jurisprudencia que
permite recurrir de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (CS 24.8.1990, RDJ, t.
87, sec. 4ª, p.64) o que sólo permite este recurso y desecha la derogación tácita,
sosteniendo que ésta supone una colisión entre normas de igual jerarquía y que el
recurso de inaplicabilidad sirve tanto para normas anteriores como posteriores a la
CPR porque ésta (en su antiguo art. 80)10 no distingue (CS 4.9.1992, Revista
Derecho U. de Concepción, N° 192 P. 179 y ss). Domínguez replica: la derogación
tácita requiere normas incompatibles, sean de idéntico o distinto rango; si la
derogación procede entre normas de igual jerarquía, con mayor razón entre normas
de distinta jerarquía. Soto Kloss opina que todo juez puede y debe constatar la
derogación tácita a fin de hacer realidad el principio de legalidad (arts. 6-7 CPR).
Pero el control difuso de la constitucionalidad podría generar incertidumbre. Con
todo, el control concentrado de la constitucionalidad puede comprometer la justicia
y la equidad, pues la posibilidad de dejar de aplicar una norma inconstitucionalidad
dependería de los medios de las partes para interponer ese recurso ante la Corte
Suprema (hoy ante el TC).
• Los tratados internacionales de derechos humanos pasan a ser una fuente directa del
derecho interno (art. 5 CPR) y producen la internacionalización del derecho
privado. Se discute su jerarquía supraconstitucional, constitucional, supralegal o
legal. Pero en todo caso el derecho chileno debe adaptarse a estas exigencias, lo que
no está exento de problemas, como los siguientes: (i) la incoherencia jurisprudencial
hace que según cual sea el tribunal que conozca del juicio, ciertas normas internas
podrán ser consideradas como inconstitucionales al contravenir dichos tratados
internacionales o no (como ocurrió con la prohibición de la prisión por deudas y su
aplicación al art. 44 de la LCCBCH que impone la prisión en caso de giro de
cheques sin fondos), de manera que pareciera que en Chile no rige la misma ley
según el lugar donde se litigue; (ii) estos tratados internacionales obligan a suprimir
la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, a eliminar el antiguo procedimiento
penal (sin presunción de inocencia) y plantean la necesidad de terminar con
discriminaciones negativas hacia la mujer (como que el marido es el único que
puede administrar la sociedad conyugal); (iii) los tribunales nacionales deberán
interpretar los tratados internacionales (tanto DDHH como materias comerciales)
según sus propias reglas y no a las internas, lo que es un factor de dificultad
adicional.

(iv) La CPR proporciona dos medios jurídicos para proteger los derechos individuales: el
recurso de protección (art. 20) y la garantía del art. 19 N° 26. El RP es el principal medio
para materializar esta constitucionalización. Su vastedad permite a los tribunales definir el
contenido de las garantías constitucionales; y protege los derechos individuales tanto frente
a los abusos del administrador como ante los abusos de otros particulares.

¿Qué problemas ha causado el RP?

10
“Artículo 80.- La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le
fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá
deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento.”

20
• Ha producido un profundo cambio en el sistema de fuentes formales del derecho
chileno, ya que exige a la jurisprudencia crear normas jurídicas a partir de garantías
constitucionales imprecisas. El problema es que los tribunales chilenos, a diferencia
de sus pares anglosajones, no están acostumbrados a esto, sino que tradicionalmente
han servido a la ley; ni tampoco están habituados a ponderar las consecuencias de
sus decisiones. La creación de reglas vía jurisprudencial es mucho más lenta que la
legal. Aunque ha habido progresos (por ejemplo, se ha consolidado la idea de que la
titularidad del dominio no puede discutirse en sede de RP sino que es materia de un
juicio ordinario), la jurisprudencia en RP sigue siendo muy incongruente y le toma
mucho tiempo lograr cierto nivel de consistencia.
• Ha desplazado a las acciones tradicionales (por ejemplo, posesorias; de
cumplimiento y resolución; indemnización de perjuicios; nulidad) porque el RP es
informal, muy fácil de deducir (basta señalar los hechos, invocar una garantía
constitucional y pedir la adopción de las providencias necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado). Se ha abusado
del RP, por ejemplo, los incumplimientos contractuales deben ser dirimidos en
juicio ordinario contradictorio. Tampoco debiera la sentencia firme en RP producir
el efecto de cosa juzgada en juicios civiles posteriores por la sencilla razón de que el
RP es provisional y de urgencia, ergo no establece derechos definitivos. De ahí que
no sea suficiente probar la naturaleza y monto de los perjuicios en el litigio civil
sobre la base de una sentencia firme en protección que determinó el hecho.
• Ha violado principios procesales fundamentales, el debido proceso (art. 19 N°3),
porque la informalidad del RP determina la ausencia de contradicción en la prueba
que suele acompañarse justo antes de la vista de la causa; por ejemplo, se abusa de
los “oficios”. Es en suma un recurso inquisitivo y unilateral. El problema es que por
urgente que sea, no puede convertir en definitivo lo que por esencia es provisional.
Se llega al absurdo de que el RP, diseñado para proteger garantías constitucionales,
paradójicamente puede violar una garantía tan relevante como el debido proceso.

(v) La propietarización de los derechos: los más variados derechos, situaciones e incluso
hechos son considerados como derecho de propiedad para los efectos de protegerlos
mediante el RP fundado en el art. 19 N° 24 CPR en relación a los arts. 565 y 583. Por
ejemplo, se ha resuelto que existe dominio sobre el derecho del alumno a proseguir sus
estudios; sobre un cargo público; sobre el prestigio (en circunstancias que la garantía
conculcada es el derecho al honor del art. 19 N° 4); sobre un derecho personal o de crédito.
Pero el dominio implica la facultad de disponer la cosa (art. 582), siendo un error sostener
que existe dominio sobre hechos o situaciones y sobre derechos personalísimos, los cuales
son indisponibles e incomerciables. También yerra quien confunde los derechos reales con
los derechos personales (art. 576): ¡cómo es posible calificar al acreedor de dueño! El
derecho personal es patrimonial y, por ende, puede transferirse; pero no es un derecho real.

(vi) Consecuencias de la constitucionalización en el alcance de las garantías:


• Los principios generales del derecho (art. 24) derivan del derecho natural o de la
coordinación de las normas positivas, pero junto a ellos están los principios
constitucionales aplicables en el derecho privado.

21
• Los derechos fundamentales no sólo obligan al estado sino también a los
particulares, es decir, tienen eficacia inmediata.
De esta forma, la CPR proporciona un fundamento a diversos institutos del derecho
privado. Ejemplos:
• la indemnización del daño moral puede fundarse, además, en la violación del art. 19
N° 1 y N°4, en cuanto ese es un daño no patrimonial que repercute en los más
diversos aspectos de la persona (integridad, intimidad, honra, prestigio), en sede
contractual y extracontractual;
• la intimidad y la propia imagen también tienen un fundamento constitucional en el
art. 19 N° 4 (están cubiertos por el concepto de “vida privada”), pero sigue siendo
polémico el balance de bienes tales como la honra versus la libertad de informar y
opinar sin censura previa (art. 19 N° 12) [en el famoso caso Martorell se dio
primacía a la honra (CA Santiago 31.5.1993, CS 15.6.1993)];
• la autonomía privada contractual se sustenta en el art. 19 N° 21 y N° 23 que
permiten celebrar negocios jurídicos sin otros límites que la ley, el orden público y
las buenas costumbres. La libertad contractual ha ganado jerarquía constitucional,
pero no sólo como libertad para contratar sino también para definir el contenido de
los contratos y para celebrar actos innominados. Así, no es posible sostener que el
único contrato preparatorio sea la promesa regulada en el art. 1554.

(vii) La noción concreta de persona humana en la CPR (con sus atributos, valores y
limitaciones) ha desplazado al concepto abstracto de “personalidad” del CC. La persona es
sujeto de derecho no porque tenga personalidad sino porque el derecho debe protegerla en
sus atributos (integridad, intimidad, familia, honor, trabajo, propiedad, libertad contractual),
atributos que limitan otros derechos y constituyen un elemento que el juez debe tener en
cuenta al interpretar las normas.

b) Corral:11

(i) No se trata de aplicar directamente las normas constitucionales para zanjar disputas entre
particulares con prescindencia del Código Civil (y de las normas supletorias que contiene),
porque ello en la práctica llevaría al juez o intérprete a resolver los conflictos mediante
criterios subjetivos antes que por las normas constitucionales. El Derecho Civil y el CC
siguen siendo el derecho común o supletorio de todo el derecho, no sólo privado sino
también público, y son esenciales para entender y dar coherencia al ordenamiento
constitucional. El derecho civil proporciona infinidad de conceptos (familia, persona,
responsabilidad, indemnización, nulidad, propiedad, bienes, cauciones, contratos, etc.) que
no están en ninguna otra parte y que la CPR debe considerar para ser aplicada con algún
sentido. Por ende tanto la ley como la CPR brindan elementos para una solución justa de
cada caso.

(ii) La codificación convierte a la ley en la fuente única de creación del derecho, es un


nuevo diseño político. Las otras fuentes (costumbre, jurisprudencia, doctrina) devendrán
secundarias. La separación de los poderes del estado (Montesquieu) obligará al juez a

11
Corral T., Hernán, “Algunas reflexiones sobre la constitucionalización del derecho privado”, Derecho
Mayor (Universidad Mayor), 2004, Nº 3, pp. 47-63.

22
aplicar la ley, sin interpretarla pero indagando la voluntad del legislador. Es el positivismo
legalista: el derecho es la ley, el derecho civil es el código civil. La CPR es vista como un
texto político, programático y de distribución de los poderes del estado y reconocimiento de
garantías a las personas, no como un cuerpo jurídico e imperativo. Pero luego de la
Segunda Guerra Mundial la constitución empieza a adquirir más importancia en el derecho
privado:
• el juez ya no es un esclavo de la ley sino que debe interpretarla y debe considerar
otras fuentes (los principios generales del derecho);
• la proliferación legislativa especial pone en cuestión la función del código en la
estructura normativa del derecho privado; cada área de éste obedece a ciertos
principios y reglas no necesariamente basadas en el CC;
• la internacionalización del derecho privado (familia, contratación, protección de
personas y minorías);
• el constitucionalismo social del siglo 20, que no sólo reacciona contra los sistemas
totalitarios que violaron los DDHH sino también explicita los principios morales en
que se sustenta la democracia, otorga rango constitucional a los derechos
fundamentales de las personas e implementa los instrumentos jurisdiccionales para
dar aplicación a dichos derechos. Esta tendencia se manifiesta sea aprobando nuevas
constituciones, sea reinterpretando las pretéritas. En suma, el derecho privado
mantiene los principios clásicos (igualdad, impersonalidad de las normas,
coherencia y sistematización) pero incorpora los principios constitucionales que
realzan la dignidad de la persona, la justicia contractual y la solidaridad social como
criterios rectores de la creación e interpretación jurídicas.

(iii) La constitucionalización del derecho privado nace en la década del 60’ en Alemania,
donde se debate si las normas constitucionales se aplican directamente para decidir el litigio
civil dejando de lado la norma legal o si se aplican indirectamente mediante esta última o
cláusulas indeterminadas que pueden interpretarse recurriendo a los principios y valores
constitucionales. El fenómeno llega a EEUU, mediante un trabajo de la Corte Suprema. Y
también llega a Chile con la CPR de 1980 y el recurso de protección, pero la doctrina civil
es cauta. Nadie discute la aplicabilidad de las normas constitucionales en las relaciones de
derecho privado, incluso en forma directa y horizontal (oponiendo los derechos
constitucionales no sólo a los órganos estatales sino a los mismos particulares, toda vez que
los preceptos de la Carta Fundamental vinculan a todas las personas: arts. 1.4 y 6.2 CPR).

(iv) Ejemplos de normas constitucionales con impacto directo en el derecho privado:


• dignidad, libertad e igualdad de las personas y los derechos esenciales (arts .1),
como la vida e integridad física-psíquica (art. 19 N°1), el honor y la privacidad (art.
19 N° 4), el derecho de asociación (art. 19 N° 15) [CS 16.9.1992 inaplicabilidad por
inconstitucionalidad arts. 559 y 661];
• libertad económica (art. 19 N° 21), con su impacto en la autonomía privada y la
libertad contractual;
• bienes y derechos reales, incluyendo propiedad, modos de adquirir el dominio (art.
19 N°s 23 a 25);
• el principio de reparación integral incluye el daño moral a partir del derecho a la
integridad psíquica (art. 19 N° 1);

23
• la función social de la propiedad expresada en el interés estatal por proteger la
familia, evidente en la sucesión por causa de muerte (libertad de testar; asignaciones
fozosas);
• la regulación de la familia como núcleo fundamental de la sociedad (art. 1.2), en
materias tales como divorcio, filiación, adopción, técnicas de reproducción asistida,
regímenes patrimoniales.

(v) Formas que adopta la constitucionalización del derecho privado:


• reforma legislativa (por ejemplo, Ley 19.585 que modificó la filiación en
consonancia con la igualdad; art. 222 que establece que la preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo y qu para tal efecto
procurarán su mayor realización espiritual y material posible, guiándolo en el
ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
(replicando el art. 5.2 CPR);
• interpretación (aplicación indirecta), sea entendiendo la norma legal (o los
conceptos jurídicos indeterminados como las buenas costumbres, el orden público,
la moral, buena fe, etc.) en forma que sea más coherente con las normas y valores
constitucionales, sea concibiendo el derecho civil en general como un conjunto de
criterios y normas que incorporan como propios los valores y principios
constitucionales;
• aplicación directa de normas constitucionales, sea cuando no existe ley que resuelva
el caso (por ejemplo, a través del recurso de protección se puede cautelar la
posesión ante una perturbación ilegítima, o bien recurrir a las acciones posesorias
del CC y accionar de protección), sea cuando existiendo una ley aplicable ella es
descartada porque el juez prefiere aplicar directamente una norma constitucional
cuyos criterios difieren de la primera.

(vi) Corral critica este último procedimiento porque se contrapone al sistema concentrado
de control constitucional en el TC (art. 93 N° 6) y produce caos en el sistema jurídico, el
que debiera tender a la coherencia y racionalidad.

El riesgo de autarquía constitucional está dado no por una aplicación contra ley, sino por
una aplicación directa de acuerdo a la ley porque el intérprete inventa una laguna legal que
le sirve de excusa para aplicar la CPR.

El problema es que la CPR no establece un régimen jurídico para solucionar el problema,


llevando al intérprete a establecer las reglas propias que se le ocurran y que deduce del
silencio del constituyente. Por ejemplo, se han elaborado la nulidad de derecho público y la
responsabilidad del Estado, sosteniéndose que debe aplicarse la CPR y no el CC. Así, se
llegó a sostener que las acciones de nulidad y responsabilidad son imprescriptibles. Esto es
erróneo porque la CPR mal podía haber resuelto un punto tan específico como la
prescripción, máxime que ni siquiera consideró estar regulando un régimen de nulidad o
responsabilidad sino que remitía su reglamentación a la ley (arts. 6 y 7).

La CPR necesita de leyes y otras fuentes jurídicas. La propia CPR se remite a la ley en
diversas ocasiones, por ejemplo, disponiendo que la codificación civil y comercial es

24
materia exclusiva de ley (art. 63 N°3). Deberá preferirse la interpretación de la norma legal
que sea más coherente con la CPR (prefiriendo el sentido constitucional por sobre el
inconstitucional de la norma). Es conveniente actuar con prudencia al alegar la
inconstitucionalidad de las leyes civiles. Incluso puede ser necesario interpretar la CPR de
manera tal que sea compatible con instituciones básicas del derecho civil, como la
prescripción adquisitiva la que aunque no es mencionada en el art. 19 N° 24 ciertamente no
ha sido derogada por la CPR. Los actos jurídicos son válidos mientras no se pruebe lo
contrario; las leyes deben presumirse constitucionales salvo que se demuestre su
inconstitucionalidad.

(vi) La civilización del derecho constitucional consiste en que ciertas normas o


instituciones del derecho privado son recogidas por la CPR (ejs: art. 75 CC y art. 19 N° 1
CPR; art. 565 CC y art. 19 N° 24 CPR). El efecto es un cambio de interpretación de dichas
normas, pues el método lógico-exegético será reemplazado por una interpretación
teleológica o basada en principios.

c) Tapia:12

(i) El efecto horizontal de los derechos constitucionales (fundamentales) significa que estos
derechos (principios o valores) no sólo limitan la actuación del Estado ante los particulares
(relaciones verticales) sino también la actuación de los particulares entre sí (relaciones
horizontales: drittwirkung, horizontal effects). El efecto horizontal es directo o indirecto
según si a los derechos constitucionales se les asigna el carácter de derechos subjetivos
obligatorios para los particulares o principios que orientan las relaciones privadas,
respectivamente. La jurisprudencia chilena, en materia de acción de protección, acepta que
se invoque directamente un derecho constitucional en litigios entre particulares; y también
ha aplicado el art. 19 N° 1 y N° 4 CPR para indemnizar el daño moral contractual.

(ii) Sin embargo, los principios constitucionales son más abstractos y ponderan bienes
jurídicos en colisión potencial o real (como la honra o privacidad y la libertad de
información). El Código Civil (y el derecho privado en general) permite aplicar dichos
principios mediante reglas precisas, no siendo posible ni conveniente aplicar directamente
las normas constitucionales porque estas son demasiado imprecisas y por ende sembrarían
mucha incertidumbre. Por ejemplo, el derecho a la integridad física se traduce en una regla
que permite indemnizar el daño moral en sede contractual y extracontractual, pero los
requisitos de la responsabilidad deben ser establecidos a la luz del derecho civil. Los
derechos constitucionales han producido cambios en el derecho privado, que es histórico
(Barros). Si solo se tratara de aplicar directamente derechos constitucionales, el derecho
civil se convertiría en una forma arcaica o básica de equidad o justicia. El derecho privado
es más sofisticado.

12
Tapia R., Mauricio: Código Civil 1855-2005. Evolución y Perspectivas, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2005, pp. 362-366; “El caso chileno: las retóricas declaraciones constitucionales frente a la lenta
evolución social”, en Larroumet, Christian (Dir.), Constitucionalización del Derecho Privado, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 111-149.

25
(iii) Las declaraciones de derechos fundamentales en las constituciones (y en algunos
tratados internacionales) han jugado un papel retórico-teórico en la reforma de las leyes
civiles (por ejemplo, en matrimonio y filiación), porque estas han cambiado tardíamente y
debido a otras causas sociales.

(iv) La constitución puede intervenir en el derecho civil de tres formas:


• imponiendo su supremacía (reflejada en la declaración de inconstitucionalidad
preventiva o correctiva);
• en el efecto horizontal de los derechos fundamentales (la oponibilidad de los
derechos fundamentales no sólo al estado –relaciones verticales- sino también entre
particulares, como ha ocurrido con el recurso de protección) (pero los principios
constitucionales son demasiados vagos y necesitan ser precisados mediante el CC,
con sus categorías y reglas especiales, como por ejemplo los elementos de la RC), y;
• mediante el recurso de protección (utilizado profusamente como tutela efectivo de
algunos derechos civiles; pero aunque es una fórmula procesal avanzada, se muestra
argumentativamente arcaica [Peña] pues se basa en una forma elemental de justicia
de equidad).

(v) La ley 20.050 de 2005 entregó el control de constitucionalidad de las leyes, tanto
preventivo general como correctivo al TC (tanto particular [en un litigio particular] como
general [cuando se ha declarado inaplicable por inconstitucional un precepto en un litigio
concreto y ahora se quiere declarar inconstitucional en términos generales] art. 93). De esta
forma, el control de constitucionalidad correctivo ya no reside en la CS (antiguo art. 80
CPR) sino en el TC y puede ser no sólo de efectos particulares sino también generales. Esta
trascendental reforma puede determinar que en el futuro la CPR tenga un impacto directo
en el derecho privado chileno, no sólo patrimonial sino también de familia (lo que no
ocurrió con este último como expone Tapia usando como ilustraciones las instituciones del
matrimonio y la filiación).

(vi) El modelo original de matrimonio del CC ya se oponía a los principios constitucionales


de la igualdad y la libertad. Por ejemplo, la discriminación arbitraria en contra de la mujer y
a favor del marido en términos de sus derechos y responsabilidades. No sólo contraría la
CPR (art. 19 N°2) sino Tratados Internacionales de DDHH. Otro ejemplo: la limitación en
cuanto a la forma de casarse, los regímenes patrimoniales, de divorciarse, el
reconocimiento de las uniones estables de parejas heterosexuales u homosexuales, etc., en
circunstancias que el art. 1 CPR dice que las personas nacen libres. Las leyes en esta
materia han evolucionado lentamente y conforme a las costumbres antes que por influencia
de la CPR. Las costumbres fueron provocando la obsolescencia del modelo tradicional de
familia, por ejemplo, la incorporación de la mujer al trabajo; la disminución de la natalidad
y de la mortalidad infantil; la reducción de la edad de iniciación sexual; la desestimación
del matrimonio como forma de vida en pareja y su sustitución por las uniones informales;
etc. El CC se ha resistido a estos cambios y finalmente la ley tuvo que ser modificada pero
siempre tratando de conciliar posiciones éticas y políticas antagónicas, llegando a
soluciones de compromiso. Las modificaciones legales fueron progresivas, en orden a
sustituir un modelo único de familia por distintas alternativas según los proyectos de vida y
concepciones morales. La ley dejó de enseñar cuál es el tipo de familia aceptable y pasó a

26
solucionar problemas dando opciones (de una función pedagógica pasó a un rol
terapéutico), propio de un estado liberal y neutral, que deja más espacios para la libertad
(autodeterminación) y la igualdad. Sólo se otorga una protección fuerte a los hijos.

(vii) Sólo en 2004 se reconoció el divorcio (ley 19.947) para poner fin a las nulidades
fraudulentas, práctica ésta que se generalizó debido a que los jueces cambiaron de
mentalidad y dejaron de sentirse autorizados para prescindir de la decisión autónoma de los
cónyuges de terminar con su vínculo (quién mejor que ellos mismos decidir si quieren
seguir casados o no). Además, la nulidad fraudulenta era un trámite engorroso y caro, de
modo que sólo quienes podían costearla se veían beneficiados. La nueva ley de matrimonio
civil no introdujo sino que democratizó el divorcio vincular. La ley es un estatuto de
compromiso, por ejemplo, la convicción conservadora es reflejada en el divorcio por culpa,
mientras que la visión liberal en el divorcio por cesación definitiva de la convivencia. Por
otro lado, se concedió efectos civiles al matrimonio religioso y se reconocieron nuevas
causales de nulidad recogidas del derecho canónico (una solución jurídica menos violenta
para los matrimonios católicos).

27
III. NORMAS JURÍDICAS

1. Ordenamiento jurídico (derecho objetivo): conjunto de normas jurídicas positivas,


costumbre, principios generales del derecho, equidad y espíritu general de la legislación
(art. 76.2 CPR y art. 10 COT [inexcusabilidad];13 art. 170 Nº5 CPC14; art. 24 CC),
técnicamente ordenado y vigente en determinado medio social y momento histórico.

2. Fuentes formales: normas jurídicas, costumbre, principios generales del derecho,


equidad y espíritu general de la legislación, jurisprudencia y doctrina.

3. Elementos del ordenamiento jurídico:

a) Normas coordinadas (el sistema jurídico prevé cómo eliminar las antinomias o
contradicciones)
• norma especial prima sobre norma general
• norma posterior prima sobre norma anterior
• norma superior prima sobre norma inferior
• norma especial anterior prima sobre norma general posterior
• normas generales son supletorias y se aplican por analogía
• normas especiales o de excepción (especialmente las sancionadoras) son de
interpretación y aplicación estricta o restringida

b) Normas jerarquizadas (las normas inferiores deben su validez formal [cómo se


elaboran] y material [no se inmiscuyen en las materias reguladas por las normas superiores
ni las contradicen] a las normas superiores)

c) Instituciones jurídicas: conjunto de normas que regulan los comportamientos o


relaciones humanas básicas, típicas y reiteradas. Ejs: matrimonio, propiedad, contrato.

4. Norma jurídica: mandato dirigido a todas las personas que viven en sociedad por el que,
bajo amenaza de sanción, les conmina a observar determinada conducta positiva (hacer) o
negativa (abstención).

5. Características:

a) Imperatividad/obligatoriedad

(i) Manda que se haga o no algo, bajo amenaza de sanción. No es voluntaria. Pretende
regular la convivencia humana; por ende, si su acatamiento fuera arbitrario o discrecional
por sus destinatarios, los fines del derecho no serían satisfechos (justicia, bien común y
seguridad).

13
“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de
ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”.
14
“Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán…5. La enunciación de las leyes, y en su
defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.”

28
(ii) No exige el uso de términos sacramentales: basta que la orden aparezca implícita en su
redacción gramatical. Pero las meras declaraciones de principios no son normas jurídicas;
por ejemplo, “Chile es una República democrática” (Art. 4 CPR).

(iii) Clases:
• Normas imperativas de requisitos (ejemplo: art. 1554)
• Normas prohibitivas (impiden hacer algo absolutamente; ejs: arts. 402 y 1796)
• Normas imperativas penales (ej: “El que mate a otro será castigado con…”: art.
391 CP)
• Normas permisivas (los terceros deben tolerar el ejercicio del derecho por el titular
si éste lo quiere; ej: el deber de respetar el derecho preferente de paso del peatón)
• Normas auxiliares imperativas
o Derogatorias
o Aclaratorias/declarativas (precisan conceptos jurídicos generales (art. 574;
las definiciones legales son obligatorias)
o Interpretativas (Arts. 19-24; 1560-1566: ordenan qué sentido debe dársele a
la norma interpretada). Las normas interpretativas son imperativas, no meros
consejos. La sentencia definitiva inapelable que infringe un precepto legal
decisorio litis por hacer una errónea o falsa aplicación de una norma
interpretativa es susceptible de casación en el fondo en el que se harán valer
como normas legales infringidas tanta la decisorio litis como la norma de
interpretación que no se aplicó o se aplicó incorrectamente.

b) Alteridad, bilateralidad o sociabilidad

(i) Regulan relaciones sociales/heterónomas, mientras que la moral y la religión son normas
autónomas, de conciencia.

(ii) Confieren facultades correlativas a deberes (son interdependientes o imperativo-


atributivas). En cambio, la moral impone únicamente deberes.

c) Generalidad

(i) Regulan todos los casos que pueden presentarse en la hipótesis o supuesto considerado
por la norma, aunque el supuesto se reduzca (subsuma) a unas pocas personas (por ejemplo,
las normas referidas al Presidente de la República; como el Art. 24 CPR).

(ii) Fluye de la igualdad ante la ley (no discriminación arbitraria: art. 19 Nº2 CPR)15.

(iii) No son normas jurídicas las que atienden a la situación de una sola persona, cosa o
relación (“leyes con nombre y apellido”). Ejs: normas sobre otorgamiento o privación de la
nacionalidad; de concesión de pensión vitalicia por gracia. Son actos administrativos

15
“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas (…) 2.º La igualdad ante la ley. En Chile no
hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres
y mujeres son iguales ante la ley. // Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.”

29
emanados del Poder Legislativo, que de ley sólo tienen la apariencia y sólo constatan que
un individuo se halla en la situación prevista por la norma general.

d) Abstracción: las normas jurídicas son generales y, por ende, no prevén casos concretos
sino situaciones-tipo (categorías) y se aplican sólo si tal situación ocurre. Mientras ello no
suceda la norma es letra muerta.

e) Estatalidad: el Estado las crea o reconoce (cuando emanan de otras fuentes, como la
costumbre y los tratados internacionales), y asegura su respeto. Pero en sistemas jurídicos
como la Unión Europea ciertas normas afectan directamente a las personas, sin necesidad
de que los Estados Miembro ratifiquen los tratados que consagran tales efectos.

f) Coercibilidad

(i) La norma jurídica conlleva la posibilidad de que lo ordenado -o la sanción prevista en su


defecto- se imponga por la fuerza ejercida por el poder público. Ella contempla un
“mandato de conducta” (norma primaria) y una “sanción” (norma secundaria que surge si
se infringe la anterior).

(ii) Para algunos la coercibilidad no es esencial: las normas jurídicas sin sanción se
coordinan con otras que sí las prevén.

(iii) Sanción (consecuencia jurídica de la infracción de la norma)


• Civiles, penales, administrativas, procesales, internacionales
• Preventivas (ej: oposiciones) o reparadoras (ejs: indemnización de perjuicios,
nulidad)
• Físicas (de policía o auxilio de la fuerza pública; ejs: el lanzamiento, el
allanamiento y el descerrajamiento) o no (ej: nulidad)
(iv) Sanciones civiles:

1º Cumplimiento/ejecución forzada: busca el mismo resultado (en especie o in natura) que


produciría el acatamiento espontáneo de la norma infringida. Usa medios compulsivos
contra el infractor: el juicio ejecutivo (embargo, retiro y remate de los bienes del deudor), el
lanzamiento, la demolición (por ejemplo, a consecuencia de la denuncia de obra ruinosa),
etc. Ejs: cumplimiento forzado de obligación de hacer (art. 1553 Nº1); deshacer lo hecho en
contravención a una obligación negativa (Art. 1.555); restitución de la cosa.

2º Resarcimiento, indemnización, reparación o compensación de daños o perjuicios (por


equivalencia). Es la responsabilidad civil.

Es el restablecimiento o restitución, a costa del transgresor, de la situación de hecho


anterior a la infracción (status quo ante) mediante el pago de una suma de dinero (valor de
reemplazo).

30
La indemnización puede ser compensatoria (reparar el daño derivado del incumplimiento
de una obligación) o moratoria (repara el daño por el retardo imputable al deudor en el
cumplimiento de una obligación).

La indemnización por regla generalísima es pecuniaria (un monto de dinero que permite
subrogar o reemplazar el bien patrimonial lesionado por un valor de cambio absoluto
equivalente). Entre otras excepciones: art. 43, Ley 19.733 sobre Libertades de Opinión e
Información y Ejercicio del Periodismo [publicación de la sentencia condenatoria en el
medio de comunicación social que perpetró la infracción, a costa suya]; art. 5, Ley 20.169
sobre Competencia Desleal [confiere acciones de cesación o de prohibición del acto
desleal, si aún no se ejecuta; acción declarativa del mismo, si la perturbación creada por
aquel subsiste; acción de remoción de los efectos producidos por el acto, mediante la
publicación de la sentencia condenatoria o de una rectificación a costa del autor del ilícito u
otro medio idóneo; y la acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad
extracontractual].

La función de la indemnización es compensatoria, reparadora o resarcitoria, no


sancionadora o punitiva. Pero en el caso del daño moral, la indemnización no es un
equivalente sino una forma de paliar o satisfacer a la víctima en el dolor que padece,
haciéndole más llevadera su aflicción. Asimismo, en la reparación del daño moral, los
tribunales suelen atender, además de la cuantía del daño, a aspectos tales como la gravedad
de la conducta del autor, la capacidad económica de la víctima y del autor, adquiriendo la
indemnización ribetes de castigo.

3º Nulidad de los actos jurídicos.

El acto jurídico es una declaración de la voluntad destinada a producir efectos jurídicos


(crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones). Puede ser unilateral (si emana de la
voluntad de una sola parte, por ejemplo, el testamento o la renuncia) o bilateral/convención
(si emana del “consentimiento”, esto es, la concurrencia de las voluntades de dos o más
partes). Los actos jurídicos bilaterales o convenciones pueden consistir en contratos (si
crean derechos y obligaciones) o no (convenciones que modifican o extinguen derechos y
obligaciones, como el pago, la tradición, la novación).

La nulidad es la ineficacia de los actos jurídicos que no cumplen con los requisitos de
forma o de fondo necesarios para su validez, esto es, con los requisitos que la ley prescribe
para su valor según su especie y calidad o el estado de las partes (art. 1681).

Los elementos o requisitos de los actos jurídicos (art. 1445) son de existencia y de validez.
De existencia: voluntad (o consentimiento), objeto, causa, capacidad (art. 1445.2; la regla
general es que toda persona es capaz, de goce y de ejercicio, art. 1446) y solemnidades (los
que son solemnes). Sin estos el acto jurídico lisa y llanamente no existe. De validez:
voluntad o consentimiento exento de vicios (sin error, fuerza ni dolo), objeto lícito, causa
lícita y capacidad. Sin éstos el acto jurídico existe, pero no es válido.

La inexistencia y la ineficacia o invalidez tienen una sanción común: la nulidad absoluta.


La nulidad puede ser absoluta o relativa.

31
La nulidad absoluta es producida por: un objeto o causa ilícita; la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan; los actos y contratos ejecutados y celebrados, respectivamente, por
personas absolutamente incapaces (dementes, impúberes [varones menores de 14 años;
mujeres menores de 12 años, arts. 26 y 1447] y sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente).

La nulidad relativa o rescisión es producida por cualquier otra especie de vicio, a saber por:
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan; error, fuerza o dolo (vicios del consentimiento); actos y contratos ejecutados y
celebrados, respectivamente, por personas relativamente incapaces (menores adultos
[varones mayores de 14 y menores de 18 años; mujeres mayores de 12 y menores de 18
años, arts. 26 y 1447]); disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo
suyo);otros ejemplos: actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los arts.
1749, 1754 y 1755 (art. 1757).

4º Inoponibilidad.

Es la imposibilidad de hacer valer u oponer determinados efectos jurídicos en contra de


terceros. El acto jurídico es válido pero no obliga al tercero. Ejemplos: venta de cosa ajena
(art. 1815); nulidad de la sociedad de hecho respecto de los terceros acreedores de buena fe
(art. 2058); el mandato terminado o ejecutado en exceso respecto de terceros de buena fe
(art. 2173); la enajenación de muebles o inmuebles bajo condición no da derecho a
reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe (arts. 1491-1492).

5º Sanciones cancelatorias.

Producen la caducidad o extinción de un derecho o potestad porque su titular deviene


inepto para ejercer o gozar de aquél. Ejemplos: pérdida de la patria potestad por resolución
judicial (arts. 271 y 243); cancelación de licencia de conducir (en casos previstos en Ley
18.290, por conducir el vehículo bajo influencia de alcohol o drogas).

6º Incumplimiento de cargas.

Las cargas son una sanción que consiste en la negación del beneficio subordinado al
cumplimiento de ellas. En la obligación el interés del deudor está subordinado al interés del
acreedor; en la carga, un interés de un sujeto está subordinado a otro interés del mismo
sujeto. Si éste quiere obtener o conservar un beneficio debe hacer algo, so pena de no
adquirirlo o perderlo. Ejemplos: si el demandante no cumple la carga probatoria (onus
probandi) no obtendrá del tribunal el reconocimiento de su derecho; debe demandar dentro
del plazo de prescripción extintiva; debe interponer recursos legales dentro del plazo.

(v) Sanciones penales.

32
La pena es la principal sanción penal. Consiste en la privación o disminución de un bien
jurídico individual (vida, libertad, patrimonio) que el estado (titular exclusivo del ius
puniendi; la pena es pública) impone a un sujeto que ha violado un bien jurídico
socialmente relevante mediante la ejecución de una conducta tipificada y sancionada por la
ley (principio de legalidad, art. 19 Nº3 CPR: nullum crimen, nulla poena sine lege previa
scripta stricta)16. La pena es un mal (daño, sacrificio, sufrimiento) que se aplica al hechor
(victimario o delincuente) como retribución (castigo) y/o prevención (especial –con fines
resocializadores- y/o general, con fines disuasivos) para restablecer la autoridad de la ley
quebrantada, que es per se irreparable, mediante el castigo.

Las penas se clasifican en corporales (muerte, azotes), privativas de libertad (presidio,


reclusión, prisión), restrictivas de libertad (confinamiento, extrañamiento, relegación,
destierro), privativas de derechos (suspensión, inhabilitación), privativas de bienes
patrimoniales (multa y comiso).

Las medidas de seguridad no son penas, sino que una forma de prevención en defensa de la
sociedad que sustituye o complementa una pena. Ejs: internación de dementes en hospitales
psiquiátricos, la libertad vigilada, la reclusión nocturna, la internación de menores
delincuentes en establecimientos de vida y educación adecuados, etc.

La privación de la libertad puede ser una medida procesal: arresto (incluso para apremiar al
deudor de obligaciones de hacer o no hacer, art. 543 CPC17, o de alimentos); detención;
prisión preventiva.

Las “penas privadas” son castigos que la ley contempla en interés de personas
determinadas, por ejemplo, las indignidades para suceder (art. 968); y el comiso en delitos
contra la propiedad industrial (art. 52 Ley 19.039).

Clasificación de las normas jurídicas

1. Según el interés preponderante o según el sujeto y la calidad de la relación.

De derecho público

El derecho público está orientado al bien común o a satisfacer los intereses públicos. Sus
normas regulan la organización y actividad del Estado (Poderes Constituyente, Ejecutivo,
Legislativo y Judicial) y de los demás entes públicos menores; sus relaciones entre sí; y sus
relaciones con los particulares en cuanto el Estado y dichos entes actúan como tales, esto

16
“Artículo 19 La Constitución asegura a todas las personas: (…) 3º.- La igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos. (inc.6º) La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. (inc. 7º)
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. (inc. 8º) Ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.”
17
“Art. 543 (570). Cuando se pida apremio contra el deudor podrá el tribunal imponerle arresto hasta por
quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación.
Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además caución suficiente, a juicio del
tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor.”

33
es, dotados de imperium (poder público), por ejemplo, el Estado que entrega una carretera
en concesión a un particular encargado de construirla, explotarla y conservarla; o el Estado
que expropia propiedad privada.

La relación es de subordinación (de justicia distributiva o proporcional).

El Principio rector es el de Legalidad o Juridicidad (arts. 6 y 7 CPR): sólo puede hacerse lo


que está expresamente permitido o autorizado por la ley. Por consiguiente, en el silencio de
la ley hay una prohibición.

De derecho privado

Estas normas están orientadas a satisfacer intereses particulares. El derecho privado regula
las relaciones de los particulares entre sí; las relaciones entre los particulares y el Estado (o
con otros entes políticos) en cuanto éste actúa como particular (por ejemplo, cuando el
Estado/Fisco compra o vende un bien); y las relaciones entre los entes públicos en cuanto
obran como particulares.

La relación es de coordinación o igualdad (justicia conmutativa o de equivalencia).

El Principio rector es el de Autonomía Privada: se puede hacer todo lo que no está


prohibido por la ley (en el silencio de la ley hay una autorización). Sin embargo, la
Autonomía Privada tiene importantes límites: las normas prohibitivas, las normas de orden
público, las buenas costumbres y los derechos de los terceros.

2. Según si los sujetos de la relación respectiva pueden o no descartar o renunciar una


norma y regirse por otra (u otras) dadas o elegidas por ellos mismos.

De orden público (imperativas, absolutas, necesarias, coactivas, forzosas, categóricas)

Imponen necesariamente su regulación por concurrir un interés social, vedando a los


particulares la posibilidad de prescindir de las mismas y de sustituirlas por otras. No dejan
espacio a la autonomía de la voluntad, constituyen un derecho imperativo o necesario.

Comprende a todas las normas de derecho público y, entre otras, las siguientes normas de
derecho privado: estado y capacidad de las personas, derecho de familia, propiedad raíz y
protección de terceros.

De orden privado (supletorias, dispositivas, facultativas, voluntarias, derogables)

Fijan una regulación aplicable en defecto (supletoriamente, en subsidio) de lo que decidan


los particulares. Esto es, los particulares pueden modificarlas o suprimirlas y regir su
relación por otras normas.

Lo anterior no significa que el derecho dispositivo sea únicamente supletorio, pues si las
partes nada distinto han prescrito entonces será aquél el derecho que rija la relación
jurídica.

34
Constituyen la mayoría de las normas del derecho privado. Ejemplos: elementos de la
naturaleza (art. 1.444), normas que regulan contratos, normas sobre responsabilidad
contractual y extracontractual (límites: dolo o culpa grave), normas sobre el pago.

Como ilustra Diez-Picazo, un síntoma que permite distinguir en la práctica una norma
imperativa de una norma dispositiva, es la letra de la norma que emplea frases tales como
“sin admitir pacto en contrario” o “salvo pacto en contrario”, respectivamente, o
derechamente cuando se sanciona con la nulidad o invalidez el pacto en contrario. El
problema es cuando la norma nada dice, en cuyo caso es necesaria la interpretación
valiéndose de las reglas contenidas en los arts. 19 a 24.

3. Interpretativas o explicativas (fijan el sentido, extensión, contenido o alcance de los


conceptos o palabras contenidos en otras normas o de los actos jurídicos). Ejs: arts. 19 a 24,
574, 1560-1.566 y 1569.
Supletivas o integradoras (suplen las lagunas del contenido de las declaraciones de
voluntad de los autores o de las partes de un acto jurídico). Ej: si en un contrato no se dice
de qué culpa responde el deudor, se aplica el art. 1547.

Las normas “completivas” son las que suplen no la falta del contenido sino de la
declaración misma. Por ejemplo, las normas sobre sucesión intestada (art. 980); las normas
sobre régimen de sociedad conyugal (si los esposos no pactan en las capitulaciones o al
contraer matrimonio un régimen distinto, art. 1718 CC).

4. Reguladoras (regulan o disciplinan directamente una materia)


De aplicación o reenvío (se limitan a señalar otras normas, establecidas para una hipótesis
distinta, como reguladoras del caso que las primeras contemplan. Ej: art. 1900 (la permuta
se rige por las normas de la compraventa).

5. Plenas (con contenido propio)


En blanco o abiertas (sin contenido propio; se completan o llenan con el de otra u otras
normas, legales o reglamentarias).

Ejemplos: art. 839.3 (las servidumbres legales relativas al uso público son las señaladas en
el inciso 2º y, además, las determinadas por los reglamentos y ordenanzas respectivas);
leyes penales en blanco (tipifican una conducta en forma genérica, la que es
complementada por una ley o reglamento, pero señalan con precisión la pena
correspondiente, atendido el Principio de Legalidad (pues si la sanción –o la conducta per
se- fuese delegada a una norma reglamentaria la ley en cuestión sería inconstitucional). Por
ejemplo, art. 288 CP: “El que fabricare, vendiere o distribuyere armas absolutamente
prohibidas por la ley o por los reglamentos generales que dicte el Presidente de la
República, sufrirá la pena de …”).

Las normas en blanco responden a diversas necesidades: la relación jurídica regulada por
una ley puede subsumirse en la relación jurídica más específica contenida en otra ley o en
un acto administrativo (reglamento o decreto); la autoridad administrativa puede estar
provista de recursos técnicos y tener mayor proximidad con los hechos regulados que

35
justifican que precise las conductas (por ejemplo, art. 56, Ley 18.290); la variabilidad de las
hipótesis incide en que las leyes únicamente establezcan los aspectos generales (por
ejemplo, las normas sobre cambios internacionales de la LOCBC son complementadas por
los acuerdos del Banco Central).

Las normas de reenvío ordenan aplicar una hipótesis ajena, en cambio las normas en blanco
se remiten a otras para completar su propio contenido.

6. Según si son dictadas para todas las personas, cosas o relaciones jurídicas o, por el
contrario, para determinadas clases de las mismas:
De derecho común
De derecho especial

- Las normas especiales priman sobre las generales (arts. 4 y 13)


- Las normas generales suplen los vacíos de las especiales (por ejemplo, el CC respecto del
CCo: art 2 CCo18). La especialidad y la supletoriedad están íntimamente ligadas: por su
carácter común y general, el CC suple los vacíos de las normas especiales.

- Las normas generales admiten una aplicación indirecta, sobre todo por analogía, en todo
el ámbito en que imperan, incluso en aquella parte del derecho especial en que éste no las
haya derogado. En cambio, las normas especiales y las normas sancionatorias (o restrictivas
de derechos) deben aplicarse en forma estricta o restringida (sólo en el ámbito que regulan).

El carácter común o especial no depende del código en el que las normas estén
consagradas, sino que de su propia naturaleza o materia (común o especial) regulada. Por
ejemplo, las normas sobre formación del consentimiento, no obstante encontrarse
contempladas en el CCo, son normas generales. Sin embargo, insólitamente, se ha resuelto
que son especiales (CA Santiago 25.8.48 RDJ t.46 sec.2ª p.48) y que son meros principios
que impiden la interposición de un recurso de casación en el fondo (CS 26.7.71 RDJ t.68
sec.1ª p.217).

7. Regulares (son las que, de una u otra forma, aplican los principios generales de una rama
o institución jurídica)

Excepcionales (se basan en ideas contrapuestas a tales principios). Por ejemplo, el art 1796,
se opone a la libre contratación.

Las normas regulares son de interpretación y aplicación extensiva (por analogía), las
normas excepcionales deben interpretarse y aplicarse restrictivamente.

Jerarquía Normativa

Es la escala de graduación de las normas jurídicas en cuanto a: (i) su valor jurídico, esto es,
el tratamiento dado por el derecho positivo, que se concreta en el mayor o menor poder que

18
“Art. 2. En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones
del Código Civil.”

36
se exige para su protección (por ejemplo, si se infringe una ley o un DFL, procede el
recurso de casación, el que es improcedente si se infringe un simple decreto), y; (ii) su
fuerza (eficacia), esto es, la medida de potencia creativa de derecho objetivo con que está
dotada cada norma según su jerarquía. Las normas del mismo rango tienen la misma fuerza.
La CPR es la norma de mayor potencia creativa, porque puede establecer limitaciones a las
demás normas.

El orden jerárquico implica que la creación de la norma de inferior grado está subordinada,
en cuanto a su validez, a la norma superior y que representa una aplicación de ésta.

1. Normas de rango constitucional

- CPR (es la ley fundamental porque establece la forma en que deben dictarse las leyes y
los límites a la discrecionalidad legislativa. Las reformas constitucionales requieren de 3/5
de parlamentarios en ejercicio, pero en las materias más importantes requieren 2/3 de
quórum: Bases de la Institucionalidad [cap I], Garantías Constitucionales [cap. III],
Tribunal Constitucional [cap. VII], Fuerzas Armadas [cap. X], Consejo de Seguridad
Nacional [cap. XI], Reforma Constitucional [cap. XIV]).

La CPR establece dos clases de exigencias a las leyes: (i) de forma: reglas sobre
competencia y procedimientos de actuación de los órganos (reglas potestativas); y (ii) de
fondo: es el contenido mínimo que no puede ser infringido por norma o acto alguno (las
garantías constitucionales).

La CPR tiene una parte orgánica (estatuto de poder: origen [democrático, monárquico,
dictatorial]; distribución entre los órganos [presidencialismo y parlamentarismo, típicas
formas democráticas]; distribución regional [estado unitario o federal]) y una parte
normativa (reglas que definen los límites del poder: los derechos fundamentales configuran
en el constitucionalismo clásico las inmunidades o libertades que imponen limitaciones y
prohibiciones al estado y los particulares).

- Tratados Internacionales sobre DDHH (art. 5.2 CPR)19

Carlos Peña sostiene que los tratados internacionales no se subordinan a la CPR en virtud
tanto del art. 5.2 como de la tradición del sistema internacional (los estados no pueden
sustraerse a sus obligaciones internacionales asilándose en su derecho interno). Aun si el
tratado internacional sólo formalmente estuviera supeditado a la CPR, subsistiría el
problema de determinar si podría ser controlado mediante el recurso de inaplicabilidad,
teniendo presente la importante tendencia que indica que este recurso no permite controlar
la constitucionalidad de forma.

19
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.”

37
- Leyes Interpretativas CPR (3/5 parlamentarios en ejercicio [art. 66.1 CPR]; se entienden
incorporadas en la CPR (art. 9.2 CC); objeto de control preventivo y de efectos generales
de constitucionalidad (forma y fondo) por TC (art. 93 N°1 CPR).

2. Leyes Orgánicas Constitucionales (regulan ciertas materias que la CPR indica


expresamente; 4/7 parlamentarios en ejercicio [art. 66.2 CPR]; control preventivo y de
efectos generales de constitucionalidad (forma y fondo) por TC, art. 93 N°1 CPR)

3. Leyes de Quórum Calificado (mayoría absoluta parlamentarios en ejercicio [art. 66.3


CPR]; salvo indultos generales y amnistía [2/3 parlamentarios en ejercicio, art. 63 Nº 16.2
CPR]; ejemplos: sobre conductas terroristas [art. 9.2 CPR], pena de muerte [art. 19 Nº1
CPR], abusos de publicidad [art. 19 Nº2 CPR], actividades empresariales del Estado [art. 19
Nº21 CPR]).

4. Leyes Comunes: leyes, DFL, DL, Tratados Internacionales (art. 63; DFL [art. 64 y art.
32 N°3]; leyes de base [ejs: 63 Nº 4, Nº 18 y Nº 20]; mayoría de miembros presentes). En
su jerarquía, todas están sujetas a la CPR, pero no hay subordinación entre ellas.

5. Reglamentos (decretos generales): Potestad Autónoma o de Regulación (todas las


materias distintas del dominio legal; la norma de clausura es el reglamento) y Potestad de
Ejecución (reglamentos, decretos e instrucciones que considere convenientes para la
ejecución de las leyes; la norma de clausura es la ley) (art. 32 Nº6 CPR).

6. Decretos (mandato dictado por una autoridad administrativa revestido de las


formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico); instrucciones (comunicaciones de
funcionarios públicos superiores a inferiores respecto de cómo aplicar una norma jurídica o
proceder para el mejor funcionamiento de un servicio público. Pueden ser circulares
[generales] u oficios [a funcionarios determinados]); y resoluciones de órganos
administrativos (circulares de Superintendencias, SII, etc; acuerdos del BC; ordenanzas
(generales) de municipalidades).

Los decretos pueden ser reglamentos (generales e impersonales) o simples decretos


(individuales); decreto supremo (emitido por el Presidente de la República, por ejemplo el
promulgatorio de una ley) y decreto “por orden del Presidente de la República” (firmado
únicamente por el ministro respectivo).

Autos Acordados: regulaciones dictadas por los Tribunales Superiores acerca de la forma de
tramitar ciertos asuntos judiciales. Corral pone en duda su constitucionalidad porque
podrían invadir el dominio legal.

7. Sentencias, contratos y estatutos de las personas jurídicas privadas (de efectos


relativos).

Colisión de normas jurídicas

La colisión de normas de igual jerarquía se resuelve mediante los principios de


especialidad y de temporalidad: (i) la norma especial prima sobre la norma general; (ii) la

38
norma posterior predomina sobre la norma anterior; (iii) y la norma especial anterior
prevalece sobre la norma general posterior, salvo que ésta derogue en forma expresamente
aquélla. Se desprende a contrario sensu del art. 53.

La colisión de normas de diversa jerarquía: (i) conforme a la teoría monista, siempre


prima la norma superior (por ende, nunca es un problema de derogación; la norma superior
tiene preeminencia independientemente de si es anterior o posterior a la norma de inferior
jerarquía); (ii) según la teoría dualista: la norma superior posterior deroga tácitamente a la
norma inferior anterior; y la norma posterior e inferior es ilegal o inconstitucional respecto
de la norma anterior superior, según si ésta es de rango legal o constitucional,
respectivamente.

La distinción tiene importancia práctica. Siguiendo el criterio monista, en el caso de


dictarse una norma constitucional que pugna con una ley anterior siempre habría que
recurrir de inaplicabilidad ante la Corte Suprema. En cambio, conforme a la teoría dualista
bastaría alegar ante cualquier juez la derogación de dicha ley.

Se ha fallado que el antiguo art. 80 CPR20 no distingue entre leyes anteriores o posteriores;
por ende, siempre procedería el recurso de inaplicabilidad y nunca sería un problema de
derogación. Pero se ha resuelto lo contrario: si se niega vigencia a una ley anterior, es
porque la CPR la derogó y, por ende, es improcedente el recurso de inaplicabilidad, el que
además produce el efecto de descartar la aplicación de la ley inconstitucional únicamente
en una gestión determinada (juicio o asunto voluntario), dejándola vigente en todo lo
demás.

20
“Artículo 80.- La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le
fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá
deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento.”

39
IV. DERECHO CIVIL COMÚN Y GENERAL

1. Derecho Común:
• regula todas las relaciones jurídicas privadas que no estén disciplinadas por una
rama especial;
• sus principios y normas suplen las lagunas (vacíos) de las demás ramas del derecho
privado (como el derecho comercial, art. 2 CCo), salvo que estén inspiradas en
principios particulares, y;
• es permanente y universal (la proyección del derecho romano elaborado por los
pretores y jurisconsultos): no es una construcción teórica abstracta sino que deriva
de la resolución de casos reales presentados en la sociedad durante dos milenios.

2. Derecho General:
• regula las doctrinas generales del derecho privado;
• da su base dogmática a todo el derecho, incluso público, con excepción del derecho
político; así, el Título Preliminar del CC incluso se aplica a todo el derecho, privado
y público, pues contiene las bases esenciales del sistema jurídico y la estructura
general de las fuentes del derecho;
• las normas conceptuales y abstractas que forman la teoría de los actos jurídicos y de
las obligaciones configuran la estructura general de nuestro ordenamiento jurídico,
y;
• regula las instituciones y relaciones jurídicas ordinarias más generales a todos los
hombres, con independencia de su nacionalidad, estado, etc.

3. El derecho privado (civil) es un conjunto de principios y normas jurídicas sobre:


• Personalidad (la persona per se: existencia y capacidad);
• Familia (organización y estado de cada uno de sus miembros)
• Patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones avaluables en dinero):
• derechos reales y derechos sobre bienes inmateriales
• derechos personales (crédito) y obligaciones
• derechos sucesorios

4. El derecho privado y civil tiene una parte orgánica (que regula las personas y los bienes)
y una parte dinámica (que regula la voluntad en los actos jurídicos de los particulares).

5. La importancia del derecho civil estriba en la generalidad de su aplicación


(supletoriedad) y la técnica de sus principios (que informan o sirven de pauta a los derechos
especiales).

6. Disgregaciones o desintegraciones del derecho civil: derecho comercial, derecho laboral,


derecho de aguas, derecho minero, derecho aeronáutico, derecho eléctrico, incluso derecho
de familia (sin ser derecho público tiene principios diversos del derecho civil patrimonial).

40
V. CÓDIGO CIVIL

1. Fuentes del Derecho Civil chileno


• Derecho romano (pragmático, casuístico [elaboración a partir de soluciones
judiciales], individualista)
• Derecho Canónico (culto [monasterios y universidades], moralizador [cristianismo])
• Ilustración (individualismo ético, autonomía privada, propiedad, predominio de la
razón sobre la tradición)….Codificación (Código: ordenación o recopilación lógica,
metódica, sistemática de normas legales sobre una materia determinada)

2. Gestación del CC chileno

a) Andrés Bello: intelectual conservador y progresista; humanista (poeta, filósofo,


educador, gramático, periodista, político y jurista); con diversas influencias (con un
pensamiento jurídico ecléctico: iusnaturalismo escolástico; Kant; utilitarismo de Bentham;
derecho romano; derecho francés [Pothier y Domat]; codificación contemporánea)21. El
Mensaje del CC, escrito por el propio Bello, condensa su pensamiento jurídico con
elegancia literaria y claridad acerca de las soluciones adoptadas en el CC22.

b) Antecedentes: frondosa, anacrónica y confusa legislación española-indiana;


independencia (la idea de codificación nació conjuntamente con la emancipación chilena)

c) Hitos:
• Comisión de Legislación del Congreso Nacional (1840) [mixta (diputados y
senadores); liderada por Bello; sus resultados eran publicados en El Araucano]
• Junta Revisora (1841) [mixta; revisaba los títulos presentados por la Comisión]
• Fusión de Comisión y Junta (1848) [fracaso; Bello continuó trabajando solo]
• “Proyecto de 1853” (es de 1852, pero pasó a la Comisión Revisora en 1853)
• Comisión Revisora del Proyecto (más de 300 sesiones, introdujo muchas
innovaciones en su gran parte propuestas por Bello; su resultado fue el “Proyecto
Inédito”)
• Presentación del Proyecto Definitivo al Congreso por don Manuel Montt (22 de
noviembre de 1855)
• Aprobación del Proyecto Definitivo (en su conjunto y no artículo por artículo)
• Promulgación de ley que aprueba el Código Civil (14 de diciembre de 1855)…2005
Sesquicentenario (siglo y medio de aniversario)
• Vigencia del Código Civil (a partir del 1 de enero de 1857)

3. Influencia recibida por el CC

a) Derecho Romano (Corpus Iuris Civilis)


21
Las tres obras más permanentes y universales de Bello son los Principios de Derecho de gentes (1832, obra
precursora del derecho internacional americano), la Gramática de la lengua castellana (1847) y el Código
Civil chileno (1855): Biografía de Andrés Bello, por Guzmán B., Alejandro, en Domingo, Rafael (ed.),
Juristas Universales, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2004, Vol. III, pp. 84-88.
22
Lira U., Pedro, El Código Civil y su época, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1956, p. 16.

41
b) Normativa española e indiana mixta, inorgánica e incompleta vigente en Chile al
emanciparse de España (Prelación: pragmáticas, cédulas, decretos y ordenanzas del Rey
comunicadas a las Indias por medio de su Consejo [desde 1680 hasta 1810]; Recopilación
de las Leyes de Indias; Novísima Recopilación de las leyes de España; Leyes del Estilo;
Fuera Real [1255, Alfonso X El Sabio]; Fuero Juzgo [Libro de los jueces o Código de los
Visigodos, el más antiguo de los códigos españoles]; las Siete Partidas [1265, Alfonso X El
Sabio; el más importante y completo de los códigos españoles, suple las deficiencias de la
legislación precedente; dividido en siete partes, como el Digesto; condensa lo mejor de la
jurisprudencia romana])

c) Doctrina francesa (Pothier, Domat, Delvincourt)

d) Principios de derecho inglés

e) Codificación (solución ordenada frente al caos normativo e innovación u originalidad)


(CC francés de 1804; CC Bávaro (1756); CC Austríaco (1812); CC Luisiana (1822);
Proyecto de Código Civil español de García Goyena.)

f) El CC se inspiró principalmente en el Code, pero con importantes diferencias. A esto


debe en gran parte su mérito.23 Bello no copió sus artículos sino que recurrió a la fuente
(Pothier, Delvincourt, etc.); redactó de nuevo los arts del Code, intentando corregirlos,
simplificándolos y prescindiendo de ellos cuando los estimó incompletos o inadecuados a la
realidad chilena. Ejemplos de diferencias con el Código Napoleónico:
• necesidad de título traslaticio de dominio y modo de adquirir (los contratos no
transfieren el dominio)
• el libro IV trata de “De los Actos y Declaraciones de Voluntad”, comprendiendo
toda la teoría de los actos jurídicos (Code: sólo abarca los contratos)
• procura evitar apreciaciones subjetivas (por ejemplo, 1.461.2 [objeto incierto, pero
con reglas o datos], 1.560 [conocida claramente la voluntad de contratantes], 1.490-
1.491 [buena fe terceros poseedores], 2.468 [fraude pauliano]).
• estructura ordenada (por ejemplo, el Libro III del Code, “De los Modos de Adquirir
la Propiedad”, incluye: las sucesiones y donaciones, la teoría general de las
obligaciones, los contratos en particular, los regímenes matrimoniales, la
prescripción, los privilegios e hipotecas);
• trata de la interpretación de la ley y contiene normas de derecho internacional.

g) El CC es ecléctico: conservador (por influencia del derecho romano y español, lo que se


aprecia en materia de familia y de asignaciones forzosas); liberal (absoluta igualdad de
todos ante la ley, no discriminación según nacionalidad (art. 57); inviolabilidad y libre
circulación de la propiedad; libertad contractual (para obligarse basta consentir sin vicios,
primando la libertad contractual; ilicitud restringida a su mínima expresión); obligaciones,
contratos y responsabilidad [derecho francés]; propiedad [título y modo, influencia del

23
“…no nos hallamos en el caso de copiar a la letra ninguno de los Códigos modernos. Era menester
servirse de ellos sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país. Pero en lo que éstas no
presentaban obstáculos reales, no se ha trepidado en introducir provechosas innovaciones”, Mensaje).

42
derecho romano]; posesión inscrita de bienes raíces [sistema alemán]; fin a primogenituras,
mayorazgos, fideicomisos y usufructos sucesivos (arts. 745 y 769) y vinculaciones
(alejamiento del derecho español); sucesión intestada no discrimina en cuanto al sexo y la
primogenitura (art. 982).

4. Estructura del CC

a) La estructura del CC chileno se basa en las Instituciones de Gayo y Justiniano. Sigue un


plan romano-francés, análogo al Code (1804), pero dividido en un Título Preliminar,
Cuatro Libros y un Título Final.

b) Orgánico (aspecto normativo) y Dinámico (forma en que operan las normas producto de
la autonomía de la voluntad como fuente creadora de relaciones jurídicas). Libros, títulos,
párrafos, artículos, incisos, numerales.
• Título Preliminar [arts. 1-53] (Orgánico; se aplica a todo el derecho privado, pero
priman las normas contenidas en leyes especiales; su paradigma es el Code pero
Bello le dio una configuración original)24;
• Libro I De las Personas [arts. 54-564] (Orgánico: fija el estatuto -u obligaciones
legales y requisitos- para actuar en la vida jurídica como Personas Naturales
(nacimiento y muerte); declara la igualdad de todas las personas ante la ley;
establece los Derechos de la Personalidad (respecto de los cuales es necesario
remitirse al Cap. III CPR); regula la familia [matrimonio, hijos y relaciones
patrimoniales: derecho de alimentos, regímenes de bienes, patria potestad];
Personas Jurídicas);
• Libro II De los Bienes, y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce [arts. 565-950]
(Orgánico y Dinámico: derechos absolutos [dominio, individualista…únicos límites
ley y derecho ajeno]; otros derechos reales como desmembraciones del dominio;
derecho real de herencia [Libro III] y derechos reales de prenda e hipoteca [Libro
IV]) (su base es la propiedad libre y dividida para asegurar el bienestar social, como
se aprecia en: la definición de dominio del art. 582 CC; la supresión de mayorazgos,
fideicomisos y usufructos sucesivos; el régimen de propiedad inscrita y pública
(registro conservatorio); la protección de la propiedad mediante la prescripción
ordinaria basada en la posesión regular; simplificación de limitaciones al dominio;
pero las limitaciones legales al dominio han ido en constante aumento vía
regulación administrativa);
• Libro III De la Sucesión por Causa de Muerte, y de las Donaciones entre Vivos
[arts. 951-1436] (orgánico, salvo sucesión testamentaria; efectos patrimoniales de la
muerte de las personas) (no consagra la libertad testamentaria -propia del common

24
El Título Preliminar era y es necesario: (i) introduce reglas que definen y ordenan los conceptos contenidos
en el primer código de la República, que además es el más vasto (abarca todas las personas y cosas); (ii)
ninguna constitución política chilena ha abordado el esquema general del ordenamiento jurídico, menos la de
1833 vigente a la época de la elaboración del CC; (iii) Bello quería establecer las bases de la institucionalidad
chilena como símbolo de su independencia nacional: Domínguez H., Carmen, “Una revisita a los cinco
primeros artículos del “Código Civil”: la concepción original y el estado actual”, en Guzmán B., Alejandro
(ed.), El Código Civil de Chile (1855-2005). Trabajos expuestos en el Congreso Internacional celebrado para
conmemorar su promulgación (Santiago, 3-6 de Octubre de 2005), Santiago, Editorial LexisNexis, 2007, pp.
309-310.

43
law- sino las asignaciones forzosas fundadas en lazos de sangre entre causante y
herederos; las reglas de partición de bienes son aplicables a las comunidades, la
sociedad conyugal y todo patrimonio indiviso; la ley mira con horror la indivisión,
quiere que cada comunero reciba su hijuela o porción; las donaciones irrevocables
(entre vivos) son tratadas porque, aunque contratos, tienen notables semejanzas con
la sucesión por causa de muerte)
• Libro IV De las Obligaciones en General y de los Contratos [arts. 1437-2524]
(dinámico; hechos y actos jurídicos, fuente [arts. 1437 y 2284]) (Este libro es
informado por la autonomía de la voluntad; la riqueza emana de la iniciativa
privada, pero era necesario entregar al legislador el poder para privar de validez los
contratos que no han sido legalmente celebrados; debe cumplirse con los requisitos
de la esencia y de la validez de todo acto jurídico; y no debe violar la ley, las buenas
costumbres y el orden público; el orden público es el régimen republicano y
autoritario consagrado en la Constitución de 1833 y las buenas costumbres son las
tenidas por tales por una sociedad cristiana. Los vastos conceptos de orden público
y buenas costumbres permiten a los tribunales moralizar los contratos; no trató el
contrato de trabajo porque prefirió dejar la materia a las leyes especiales y porque
en el Chile de la época no se había producido la proletarización del pueblo, siendo
el principio rector la libertad individual y el gobierno se limitaba a resguardar el
orden para permitir el ejercicio de la autonomía privada; es importante situar el CC
en su contexto histórico para entender por qué contempla normas tales como las que
tratan de la ocupación de abejas y palomas -arts. 620 y 621- o de los árboles que
dejan caer sus frutos en terreno vecino, art. 943; el último título del Libro IV trata
de la prescripción adquisitiva y extintiva. Aunque pudo tratar la usucapión en el
Libro II, prefirió tratar conjuntamente dada su estrecha similitud);
• Título Final (artículo final)

c) El CC contempla el derecho privado teórico (el CPC trata del derecho privado práctico)
y general (contiene los principios comunes del derecho privado, por oposición al Código de
Comercio y los demás códigos especiales).

5. Cualidades y defectos

a) Cualidades: (en su conjunto, supera al Code porque Bello pudo considerar y consideró
los defectos y vacíos de éste)
• Monumento jurídico y lingüístico (Guzmán Brito)
• método, orden y claridad en materias y lenguaje
• objetividad
• moderno para su época (normas Derecho Internacional Privado, personas jurídicas)
• libertad de testar limitada por protección de asignatarios forzosos
• sistema registral de información ligada (la inscripción es prueba, requisito y garantía
de la posesión inscrita)
• principios igualitarios (entre nacionales y extranjeros para adquisición y goce de
derechos civiles, arts. 57 y 14)
• fin a vinculaciones
• propiedad privada (no mira con buenos ojos el estado de indivisión, art. 1317).

44
b) Defectos:
• contradicciones entre algunos preceptos
• algunos errores científicos (presunción de derecho de la concepción, art. 76)
• atrasado en algunas materias (laborales, hijos naturales, mujer casada), pero se ha
modernizado. Bello tuvo plena conciencia de que los cambios sociales requerirían
modificaciones legales, por lo cual no concibió el CC como una obra definitiva25.

25
“las transformaciones del orden político, y el sucesivo incremento del poder y de la riqueza influyen sobre
las costumbres como las costumbres sobre el Derecho Civil, que es en todas partes su imagen y que, como
consecuencia de ello el derecho de una nación semejante a su lengua, que está nunca fijo, y su existencia es
una serie continua de alteraciones y mudanzas…esta no es una obra perfecta, (ninguna ha salido de la mano
del hombre)”, Mensaje.

45
VI. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL CÓDIGO CIVIL

1. Omnipotencia de la ley (clasicismo jurídico)


• Sujeción del CC a la jerarquía normativa, mediante la alusión a la CPR (art. 1) y a
otros códigos (art. 4)
• Sólo la ley tiene fuerza obligatoria general (art. 1)
• El juez no interpreta, aplica la ley (art. 19)
• Sólo la ley puede interpretar de un modo generalmente obligatorio, las sentencias
judiciales vinculan sólo a las partes del pleito (art. 3), aunque los jueces dan cuenta
de los vacíos de la ley (art. 5)
• La costumbre sólo vale si la ley se remite a ella (art. 2)
• La ley tiene vigencia indefinida (arts. 6 a 8, 14 y 15)
• La palabra más vigorosa es “ley” (art. 1545)
• La doctrina no es siquiera mencionada, careciendo de toda importancia

2. Igualdad ante la ley (arts. 19 Nº 2 CPR; 14, 57, 997, 1446)


• Todas las personas son iguales ante el derecho
o definición de persona (art. 55)
o chilenos y extranjeros (arts. 14 y 57) [Pero hay diferencias específicas, como
el DL 1.939]
• CC se anticipó a Igualdad ante la Ley (19 Nº2 CPR) proscribiendo diferencias
arbitrarias o discriminatorias
• Todas las personas son capaces por regla general (de goce [titularidad de derechos]
y de ejercicio [actuar en vida jurídica])

3. Constitución cristiana de la familia


• matrimonio monogámico e indisoluble, única base de la familia (art. 1.2 CPR; art.
102 CC; pero nueva Ley 19.947) y de filiación matrimonial (art. 179)
• Derecho de familia ha evolucionado mucho:
o simplificación de formalidades del matrimonio
o aceptación de la disolución del vínculo matrimonial y del divorcio vincular
o capacidad de la mujer casada
o mutabilidad del régimen matrimonial
o reconocimiento de mayores derechos a la familia no matrimonial (ex
“ilegítima”)

4. Libertad (manifestada en dos instituciones económicas principales)

a) Propiedad:
• propiedad individual y libre, opuesta a la feudal territorial entrabada (art. 582):
derecho absoluto-arbitrario cuyos únicos límites son la ley y el derecho ajeno
(expropiación, art. 19 Nº24 CPR26)

26
“Art. 19 La Constitución asegura a todas las personas:
24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las

46
• eliminación de vinculaciones y mayorazgos (usufructos y fideicomisos sucesivos,
arts. 745 y 769; fin grandes propiedades familiares indivisas); límites facultativos
temporales
• Libro III es consecuencia del dominio
• mal vista copropiedad (limitada temporalmente, aunque renovable art. 1.317)
• garantizada con sistema de inscripción registral
• Evolución de la propiedad: la función social (art. 19 Nº24 CPR) impone al dueño
aprovechar su propiedad porque la sociedad está interesada en su desarrollo
individual, pero tiene el deber de destinarla al bien común, no pudiendo dejarla sin
producir ni destruirla.

b) Contrato y Autonomía Privada o Libertad de Contratar (art. 1545):


• regla generalísima de competencia de los particulares
• condiciones mínimas para obligarse libremente (art. 1445)
• derecho privado está compuesto mayoritariamente por normas dispositivas
(elementos de la naturaleza, art. 1444) y supletorias de la voluntad de las partes; los
jueces sólo pueden interpretar y reestablecer esa voluntad
• ganancias excepcionalmente limitadas (lesión enorme en compraventa de inmuebles
[arts. 1888 y ss], reducción de intereses excesivos en obligaciones de dinero [arts.
2206; art. 8 Ley 18.010])
• límites: cosas esenciales del contrato (comunes y específicas); prohibiciones
legales; orden público; buenas costumbres (arts 10, 1461, 1466, 1467 y 1682);
intereses de terceros
• regulación legal de la Autonomía Privada en cuanto a su ejecución:
- contratos de adhesión
- lesión (los códigos del siglo XX la aceptan por regla general)
- abuso del derecho
- teoría de la imprevisión
Voluntad:
• Ley (acto de voluntad, art. 1)
• Contrato (arts. 1545 y 1560)
• Principio de Autonomía (libertad e igualdad).

limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado
podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre
derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o
en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la
que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso
de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que
se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión. (…)”.

47
5. Espíritu o ideologías del CC: libertad, igualdad y voluntad27

a) Influencia conservadora del derecho canónico y español: derecho de familia (potestad


marital y patria potestad) y derecho sucesorio (asignaciones forzosas y libertad de testar
limitada). Pero la evolución social produjo cambios trascendentales en la materia hacia una
concepción más pluralista de la familia, aunque hay resabios del derecho canónico en el
matrimonio civil (como en las causales de divorcio por culpa). En cambio, los principios de
Libertad, Igualdad y Voluntad (influencia de la Revolución Francesa y la Ilustración)
conservan su importancia pero están en constante tensión. Es una ideología ambiciosa y
utópica, y un programa de conducta que ha devenido en costumbre.

b) Libertad:
• en derecho de familia y sucesiones, las modificaciones legislativas han reducido la
mayoría de edad, aceptado el divorcio vincular, emancipado a la mujer casada e
incrementado las posibilidades de elegir el régimen de bienes del matrimonio;
• la propiedad es concebida como una libertad (art. 582), sin restricciones feudales
(vinculaciones) ni indivisiones voluntarias perpetuas;
• autonomía privada (art. 1545) determina qué, cómo, con quién y cuándo contratar,
siendo las normas supletorias de esa voluntad (art. 1444). Ha sido atacada pero
sigue siendo la regla de distribución de competencia a los individuos en la sociedad
actual. La responsabilidad civil sólo puede atribuirse a personas libres.

c) Igualdad:
• todas las personas son iguales en dignidad y derecho (arts. 55 y 57). Es una igualdad
formal: el derecho trata igual a los iguales;
• la discriminación entre marido y mujer y entre hijos matrimoniales (legítimos) y no
matrimoniales fue terminada por vía legislativa en materia de familia y derecho
sucesorio;
• todos tienen los mismos derechos (en teoría) a adquirir derechos y los contratantes
se presumen hallar en una relación de igualdad, a pesar del impacto de los contratos
por adhesión. La igualdad o justicia conmutativa subyace a la relación contractual y
a la responsabilidad extracontractua (la reparación integral existe para restaurar la
igualdad rota por el hecho ilícito perjudicial).

d) Voluntad:
• La persona es un ser capaz de decidir con libertad, como se aprecia en la definición
de ley (art. 1), pero es una voluntad idealista porque en la práctica la esfera de
decisión es limitada;
• Manifestaciones: matrimonio (art. 102), contrato (art. 1545), ejecución de buena fe
(art. 1546), interpretación contractual (art. 1560), responsabilidad fundada en la
voluntad libre del agente (art. 2319), libertad de testar (art. 999 y ss).

27
Tapia R., Mauricio, Código Civil 1855-2005. Evolución y Perspectivas, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2005, pp. 35-47, 61-68 y 343-353.

48
VII. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CIVIL

1. Evolución del derecho privado:28

a) El CC francés es un intento por sistematizar la legislación civil siguiendo un orden


natural: una exposición racional del derecho escrito con pretensiones de uniformidad,
universalidad e inmutabilidad. La realidad refuta esta vocación universal (muchos países no
necesitan la codificación, como en el Common Law, y otros no la conocen, como en África
y Asia). Hay necesidades presentes, como la uniformidad para evitar el complejo problema
de diversidad de derechos locales; y la necesidad de redactar leyes breves y precisas. Para
Rousseau y Diderot la ley escrita es deducida racionalmente, cumple un rol pedagógico,
permite formar costumbres y es comprendida por todos. Pero los redactores del Code,
encabezados por Portalis, siguen a Montesquieu, un desencantado por las leyes. La ley no
es inmutable, se escribe en la arena y no en el mármol. Los códigos no derogan las
costumbres y siguen la evolución social. Los códigos debían ser claros, simples y precisos,
sin tecnicismos. Es el estilo que recogió Andrés Bello, con una combinación de abstracción
y didáctica mediante ejemplos (así, el art. 570). Además el plan o estructura del CC es
mejor que el CC francés porque se divide en un título preliminar y cuatro libros (personas,
bienes, sucesiones y obligaciones).

b) El CC ha sufrido una radical transformación en materia de familia y sucesiones.


Asimismo, el derecho privado en general ha experimentado una profunda modificación
mediante leyes especiales anexas al CC. Sin embargo, la reglas del CC han permanecido en
el tiempo peses a las profundas transformaciones sociales y económicas (familia, medios de
transporte y telecomunicaciones, mercados financieros, medicina moderna, etc.). ¿Por qué
esta inmutabilidad?
• La “constitución civil chilena” no innovó en derecho patrimonial sino que refleja al
derecho común proveniente de Roma y que se funda en la justicia que regula las
relaciones privadas.
• El derecho se resiste tenazmente a los cambios sociales.
• El CC contiene reglas abstractas y flexibles que confieren estabilidad al CC,
definiéndolo como el derecho general, común y supletorio, que permite
racionalizarlo. Estas normas pueden ser adaptadas por los jueces con el apoyo de la
doctrina, construyendo a partir de dichas reglas teorías generales (como la
autonomía privada, la que es desarrollada en base a los principios reconocidos en
los arts. 1545 y 1546; y la responsabilidad por culpa extendida a todos los daños
ilícitos no regulados en disposiciones especiales, a partir de los arts. 2314).
Mediante estas normas, los jueces pueden solucionar problemas no resueltos por las
leyes especiales e interpretar normas técnicas (Barros).

c) Cronológicamente, entre 1857 y 1934 hubo pocas modificaciones (LERL 1861, LMC de
1884 [la Iglesia Católica dejó de conocer y decidir cuestiones matrimoniales; suprime el
matrimonio religioso] y LRC de 1884 [Oficiales de Registro Civil reemplazarán a párrocos
como ministros de fe pública]) y, desde 1934, se intensificaron (rol primordial de Arturo

28
Tapia R., Mauricio, Código Civil 1855-2005. Evolución y Perspectivas, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2005, pp. 35-47, 61-68, 343-353 y 375-415.

49
Alessandri R.; mejoramiento de la situación de la mujer casada en sociedad conyugal;
patrimonio reservado de la mujer casada). Ideológicamente, los cambios incluyen:
concepción individualista de la persona; de la familia patriarcal católica a una noción más
tolerante y pluralista; pero el derecho patrimonial ha visto reforzada su inspiración
libertaria, igualitaria y voluntaria. Metodológicamente, ha habido unas pocas
modificaciones directas (como la LMC 2004) y mayoritariamente modificaciones indirectas
(mediante leyes anexas, lo que dificulta el conocimiento de la ley por el común de los
ciudadanos y de ahí la necesidad de incorporarlas al CC).

d) La jurisprudencia y la doctrina son claves para interpretar e integrar las reglas generales
y flexibles del CC, construyendo teorías generales y categorías conceptuales que se
acomodan a los cambios sociales. El CC sólo contiene principios y reglas fundamentales,
no es infalible. El método de la codificación requiere del trabajo jurisprudencial (la escuela
de la exégesis que concebía el código como algo perfecto fue una generalización posterior a
la codificación). La jurisprudencia chilena ha hecho aportes relevantes dando soluciones
frente a problemas sociales nuevos (por ejemplo, la indemnización del daño moral incluso
contractual y la presunción de culpa por el hecho propio), pero la ratio decidendi es pobre y
falta un método para formar precedentes (lo que viola la igualdad ante la justicia). A
diferencia de Inglaterra (donde la doctrina tiene poca influencia en la jurisprudencia), en los
países romano-germánicos los jueces siguen las enseñanzas de los juristas, deviniendo
ambos fuentes muy importantes del derecho. Esto se nota, por ejemplo, en la
responsabilidad estricta por el riesgo creado (con aportes sucesivos de doctrina,
jurisprudencia y ley) y en la indemnización del daño moral contractual (donde se transitó de
algunos contratos –como los de transporte y de trabajo- a todos, reinterpretándose el sentido
y alcance del art. 1556).

e) La descodificación no es la proliferación de leyes anexas al CC sino la sustracción de


materias reguladas en el CC a fin de regularlas mediante leyes especiales que responden a
una lógica diferente. Como consecuencia de ello, el CC pierde su rol de derecho común
pasando a convertirse en un derecho residual.

Sin embargo, este fenómeno ha ocurrido en Chile, pues el CC sigue siendo la columna
vertebral pese a la multiplicidad de leyes especiales (incluso en materias contractuales,
como el arrendamiento, el consumo y las operaciones de crédito de dinero). El CC sigue
siendo el derecho común de todos los individuos, mientras que el derecho especial se aplica
a una zona particular (por ejemplo, el CCo se aplica a los comerciantes). El CC mantiene su
carácter supletorio y de fuente de interpretación de las normas especiales: por ejemplo, sus
reglas de interpretación de los contratos son aplicables a los de consumo; las reglas de los
contratos (art. 1545 y ss) se extienden a las relaciones laborales; y los regímenes de RC
especiales se someten a las reglas generales del CC (arts. 2314 y ss). La ideología del CC
basada en la libertad, la igualdad y la voluntad no ha sido transformada.

f) No es necesario reformar radicalmente el derecho civil, pero sí racionalizarlo: unificar el


derecho civil diseminado en infinidad de leyes especiales; incorporar nuevas instituciones
al CC, como los derechos de la personalidad, el abuso del derecho, el principio general de
la buena fe, la doctrina de los actos propios, el fraude a la ley, el enriquecimiento sin causa,
la teoría de la imprevisión, etc.; simplificar materias reguladas extensiva o repetitivamente,

50
como la posesión y la compraventa; profundizar materias como la interpretación de la ley y
la responsabilidad civil.

Las proposiciones de reformas del CC (entre otras, la de la Fundación Fueyo) han


fracasado, entre otras razones, debido a las siguientes: el valor simbólico del CC; el
excesivo afán de incorporar nuevas teorías de moda (pasajeras, no costumbres) que no tiene
asidero en la sociedad y que no conforman normas generales ni estables; no está claro qué
materias deben ser fusionadas del derecho civil y del derecho comercial (la complejidad de
la regulación económica confabula contra la racionalización; con excepciones notables,
como las normas de formación del consentimiento que debieran refundirse en el CC); la
recodificación es inoportuna (no existe un cuerpo de doctrina transversal del nuevo derecho
civil –como la dogmática de Bello-; el consenso ideológico del sistema económico es
inestable; falta voluntad política; faltan recursos). Tampoco hay modelos comprados
satisfactorios o consolidados como el de Justiniano o el de Napoleón. De hecho, la
modificación a las obligaciones en 2002 en Alemania ha sido muy criticada. Y existen
dudas respecto del futuro de los proyectos de codificación supranacionales (Código
Europeo).

g) Racionalizar significa sistematizar en forma coherente el derecho. Es una síntesis


normativa que facilita la interpretación y la aplicación del derecho civil con fines de
coherencia o sistematización. Los jueces y académicos juegan un rol clave. La gran ventaja
de la racionalización es la eficiencia: el conocimiento del derecho por sus operadores es
más completo y expedito; proporciona seguridad jurídica; permite adaptar el prudentemente
al progreso social; facilita el hallazgo de respuestas comunes a problemas que carecen de
una solución en el texto; disminuye los costos de transacción de los intercambios; aumenta
la coordinación de las decisiones judiciales, propendiendo a la formación de precedentes.

El CC refleja un método de codificación que es consecuencia de la racionalización del


derecho privado. Tiene dos características: armonía (sintetiza principios y reglas básicas de
las relaciones privadas en forma ordenada e inteligible, basándose en una ideología
conservadora en familia y liberal en derecho patrimonial); y autosuficiencia (a la época de
entrar en vigencia, el CC era autosuficiente pues trataba casi todos los problemas centrales
de la vida social, a saber: atributos de la personalidad funcionales; estructura familiar
patriarcal y católica; la propiedad basada en la riqueza inmobiliaria; la regulación de los
intercambios económicos sobre relaciones de confianza y los contratos civiles más usados
de ese tiempo; los ilícitos más comunes).

Sin embargo, las costumbres sobrepasan a la ley. La evolución social y económica afectó
este orden armónico y autosuficiente: la industrialización, la especialización y la
masificación; la incorporación de la mujer al trabajo; la aparición de modelos de familia; la
primacía de la riqueza mobiliaria; la masificación de la contratación; la aparición de nuevos
riesgos.

Por una parte, la armonía fue afectada mediante una profusa legislación especial. Los
derechos de la personalidad son finalistas y no meramente funcionales; el nuevo derecho de
familia y sucesorio (con mayor libertad a los cónyuges para terminar su matrimonio; mayor
igualdad entre hombre y mujer y entre hijos; nuevos modelos alternativos de familia). Estos

51
cambios reemplazaron los principios inspiradores del CC (conservadores en esta materia)
por principios más liberales.

Por otra parte, en materia patrimonial continúan imperando la libertad, la igualdad y la


voluntad. La autonomía privada es limitada por normas de orden público, pero la libertad
contractual todavía es el principio rector en la economía de mercado. Asimismo, la
responsabilidad por culpa mantiene su rol supletorio a falta de estatutos especiales, por
cuanto se basa en las expectativas recíprocas de comportamiento. Pero el derecho
patrimonial del CC ha perdido autosuficiencia por obra de leyes especiales redactadas con
prescindencia de los principios y reglas del CC. De ahí la necesidad de racionalizar el
derecho privado, de propender hacia la coherencia entre el CC y dichas leyes, de modo que
conformen un solo sistema.

h) La recodificación es innecesaria pero podría: rectificarse inconsistencias (por ejemplo,


entre los arts. 680 y 1874; arts. 1574 y 2291) y errores (por ejemplo, art. 1184.2); llenar los
títulos que quedaron vacíos en materia de familia con la legislación especial (por ejemplo,
en materia de familia).

Los criterios centrales en estas modificaciones son la doctrina y la necesidad de adoptar una
solución de compromiso o consensuada sin imponer una postura extrema (como se aprecia
en la Nueva LMC que permite el divorcio por culpa y por cese irremediable de la
convivencia; valida el matrimonio religioso; incorpora causales de nulidad extraídas del
derecho canónico).

Es necesario mantener la generalidad del CC –pese a que no volverá a ser autosuficiente-


cuyas reglas abstractas y flexibles permiten interpretar y aplicar la frondosa legislación
especial. No es conveniente incorporar normas de detalle ni teorías que no han sido
decantadas. Se debe propender hacia un sistema coherente que facilite el conocimiento y la
aplicación de las normas especiales.

Las leyes especiales pueden ser recopiladas por la administración del estado (codificando
ese derecho especial por tema) o mediante recopilaciones privadas dirigidas a expertos,
como los restatements.

2. Permanencia del CC más allá de los cambios internos y externos:29

El CC ha permanecido en el tiempo no obstante las modificaciones que ha experimentado,


porque regula los problemas civiles esenciales.

Las modificaciones internas incluyen la LMC y LRC; las lideradas por Arturo Alessandri
en materia de sociedad conyugal y patrimonio reservado; la reducción de los plazos de
prescripción; y sobre todo las profundas y radicales reformas a los derechos de familia y
sucesorio de los últimos 10 años fundadas en los principios de libertad, igualdad y equidad.

29
Domínguez H., Carmen, “Repaso histórico y analítico del Código Civil. El Código Civil de Bello: su
evolución en el tiempo”, en Código Civil Chileno, Santiago, Legis, 2011, pp. 1-14; y “Una revisita…”, ob.
cit., p. 322 y ss.

52
En cuanto al derecho de familia: matrimonio civil disoluble; la mujer casada en sociedad
conyugal no es más incapaz relativamente, lo que limita las facultades de administración
del marido quien ahora necesita la autorización de la mujer para diversas operaciones; la
patria potestad no es más prerrogativa exclusiva del padre (sólo a falta de acuerdo
corresponde a él) y si los padres están separados la patria potestad recae en quien tiene el
cuidado personal del hijo (que suele ser la madre); la igualación de los derechos otorgados
a los hijos matrimoniales y no matrimoniales (alimentos, derechos sucesorios, patria
potestad y deberes recíprocos) [¿derogación del principio de protección de la familia
matrimonial o subsistencia del mismo mejorando la situación hereditaria de la cónyuge
sobreviniente?]; existencia de tres regímenes patrimoniales de libre elección (sociedad
conyugal [régimen supletorio, salvo cónyuges casados en el extranjero art. 135.2],
separación de bienes y participación en los gananciales). En consecuencia, los únicos
principios originales del derecho de familia que subsisten son: la administración del marido
de la sociedad conyugal (pero es inminente que la mujer podrá en un futuro cercano
administrar sus bienes) y el no reconocimiento jurídico de las uniones familiares (excepto
en cuanto los hijos no matrimoniales tienen los mismos derechos que los matrimoniales),
pero también es probable un pronto reconocimiento de las uniones de hecho e incluso
homosexuales.

En derecho sucesorio, los hijos matrimoniales tienen los mismos derechos que los no
matrimoniales; y el cónyuge sobreviviente es un heredero legitimario (art. 1182), sin
perjuicio de sus derechos en el régimen de sociedad conyugal, y sus derechos deben ser al
menos de la cuarta parte de la mitad legitimaria o la cuarta parte de la herencia, según se
trate de sucesión testada o intestada y lleva el doble de la porción de cada hijo (art. 988).
Por ende, el cónyuge puede adquirir las ¾ partes del patrimonio familiar. Y además tiene
un derecho de adjudicación preferente del inmueble en que resida y sea o haya sido la
vivienda principal de la familia (art. 1337 No. 10).

Las modificaciones externas obedecen a leyes especiales y jurisprudencia.

Las primeras incluyen, por ejemplo, la ley 18010 sobre operaciones de crédito de dinero
(base del sistema crediticio y bancario en una economía de libre mercado; concepto más
vasto que el mutuo tradicional; indexación del crédito y de la moneda); el DL 2965 de 1979
de saneamiento de la pequeña propiedad raíz (prefiere la posesión material por sobre la
inscrita mediante un sistema de regularización administrativa de títulos que permiten al
poseedor material que cumple los requisitos y posee de buena fe adquirir el dominio por
prescripción de un año); ley 18101 sobre arrendamientos de predios urbanos (este contrato
queda entregado a la autonomía de la voluntad dejando de ser dirigido; los juicios en esta
materia han perdido toda relevancia por la facilidad para arrendar, lo que incentiva la
construcción destinada a arriendo y la rebaja de las rentas por el crecimiento de la oferta);
ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento (una revolución en el sistema de garantías que
ofrece una caución de amplio uso en la práctica, fácil de constituir y con fines generales; y
la ley 19620 de adopción.

53
Pero las modificaciones tal vez más interesantes provienen de la jurisprudencia que, a pesar
del art. 3.2, crea una doctrina muy importante como fuente directa del derecho civil con
efectos generales30.

3. Sentido de la codificación:31

a) Formalmente, la codificación es un ordenamiento sistemático de normas sobre materias


de distinta generalidad que sigue un criterio instrumental, como programa de conducta. Por
ejemplo, la técnica francesa del Derecho Constante o codificación administrativa, que
ordena la caótica y profusa normativa vigente, que la hace accesible al ciudadano e
incrementa el conocimiento del derecho y la certeza jurídica.

b) Material o sustancialmente, la codificación es una ordenación del derecho (privado y


público) sobre principios normativos y categorías conceptuales que lo hacen comprensible
y que la jurisprudencia y la doctrina desarrollan paulatinamente. Por ejemplo, el derecho
civil tiene conceptos jurídicos abiertos, como la culpa, que la jurisprudencia y la dogmática
refinan distinguiendo deberes de cuidado según la actividad (tránsito, mercado de valores,
regulaciones ambientales, etc.). Otro ejemplo es cómo del formalismo contractual
decimonónico (el juez no puede tocar el contrato libremente consentido por las partes) se
pasó a la revisión judicial para neutralizar resultados injustos, por ejemplo, tratándose de
condiciones generales de contratación abusivas. La jurisprudencia alemana ejerció un
control judicial sobre los contratos de adhesión, por ejemplo, sostuvo que las cláusulas
subrepticias obstaban al consentimiento; sostuvo que la conducta del oferente era contraria
a las buenas costumbres contractuales cuando trastornaba la conmutatividad esencial o a la
buena fe si inducía a error al otro contratante. Esta práctica jurisprudencial alemana
desembocó en la ley de 1976 sobre condiciones generales de contratación, la que en 2002
fue incorporada al BGB. En suma, el derecho privado es dinámico pues permite resolver
problemas no previstos por las reglas conforme a su lógica interna, a la razón (ratio) o el
sentido de la relación jurídica examinada. El derecho civil tiene una lógica interna que le
permite adaptarse a los cambios económicos y sociales. Esta codificación material también
ocurre dentro de la legislación especial (por ejemplo, de mercado de valores y sociedades)
El derecho privado es enriquecido por la jurisprudencia y la doctrina, en un constante
balance entre flexibilidad y seguridad jurídica.

c) No es prudente pretender reformar el CC con amplias regulaciones de corte


administrativo o instrumental. Debe privilegiarse su reinterpretación atendiendo a la lógica
o ratio interna del derecho civil, conservando la generalidad de las normas del CC que son
suficientemente flexibles para crear un cuerpo de doctrina fundada en la ratio que subyace a
esas normas generales. El derecho chileno tiene la ventaja de no ser demasiado nacionalista
y por eso está abierto al derecho comparado. La reforma al derecho de obligaciones chileno
debería limitarse a temas específicos, conservando el resto pues no hay urgencia ni un
acervo dogmático denso que respalde una modificación global.

30
Véase más abajo la Jurisprudencia como fuente jurídica.
31
Barros B., Enrique, “Sentidos y Métodos de la Codificación en el Derecho”, en Pizarro W., Carlos y Tapia
R., Mauricio (eds.), Cuadernos de Análisis Jurídico II, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales,
Escuela de Derecho, 2005, pp. 151-161.

54
4. Descodificación:32

a) No se ha sustituido el CC de 1855 mediante una revisión general o especial. En los 60’


se vivió el fenómeno de descodificación formal: leyes especiales regulan materias no
tratadas en el CC (como la adopción), pero sin contradecir la lógica, los principios o ratio
del CC. En cambio, la descodificación material consiste en que leyes singulares tratan
temas regulados en el CC mediante normas fundadas en principios contradictorios, como el
Código del Trabajo, el cual regula relaciones de subordinación entre trabajadores y
empleadores, en tanto el CC considera a las personas como iguales y protege a cualquier
persona (no a grupos indefinidos) que se hallen en una posición débil frente a otra, como
los pupilos respecto de los guardadores. Un caso emblemático de descodificación material
es la reforma agraria (leyes 15.020 de 27.11.1962 y 16.640 de 20.1.1967), tendencia
revertida (la ley de reforma agraria fue derogada en 1989), especialmente con la CPR de
1980 que impide la descodificación material en derecho patrimonial donde imperan los
principios liberales del CC. Una clara descodificación material sucede con las personas, la
familia y la sucesión por causa de muerte. Las leyes 19.585 de 26.10.1998 y 19.947 de
17.5.2004 ha reemplazado el paradigma de familia erigida en el matrimonio indisoluble
entre un hombre y una mujer, y en su descendencia legítima, en una familia basada en un
matrimonio disoluble por divorcio (incluso en un futuro cercano podrían contraerlo parejas
homosexuales), cuya descendencia tiene los mismos derechos que la extramatrimonial.

b) No es esperable una descodificación en derecho patrimonial, pero sí en materia


contractual a consecuencia de la internacionalización. Pero no es pertinente reemplazar el
CC por uno que fusione derecho civil con derecho comercial (como el CC italiano de
1942): es preferible mantener este CC dada su alta calidad literaria y jurídica. No conviene
ampliarlo sino complementarlo con leyes especiales, porque el moderno derecho
contractual no se ha consolidado todavía. Sólo una vez que esto ocurra podrán dictarse
leyes especiales y cuando estas se afiancen podrían incorporarse al CC. Este debe eso sí ser
revisado o examinado para resolver dudas interpretativas, completar vacíos legales,
generalizar normas contempladas para situaciones específicas y modificar soluciones
concretas incoherentes con el estado actual de la doctrina y del tráfico jurídico.

32
Guzmán B., Alejandro, Código Civil Chileno. Estudio preliminar y notas de Alejandro Guzmán Brito,
Navarra, Thomson Aranzadi, 2005, pp. 43-63.

55
VIII. TEORIA DE LA LEY

A. Fuentes del Derecho

Son los hechos de los cuales derivan las normas jurídicas.

1. Clasificaciones:

1.1 Fuentes de Producción

Materiales (¿Por qué surgen las normas jurídicas?)

Son los factores y elementos que explican el nacimiento y determinan el contenido de las
normas jurídicas: antropológicas, históricas, políticas, religiosas, ideológicas, económicas y
jurídicas. Son manifestaciones escritas o verbales que, sin establecer las normas jurídicas,
aportan elementos para conocerlas, interpretarlas y aplicarlas. Son materiales pues su valor
proviene del contenido o material aportado, no de la forma.

Ejemplo: las fuentes materiales del art. 2314 (norma básica de la responsabilidad civil
extracontractual) son el Código Civil francés (art. 1382), ideas de la Ilustración, principios
técnicos del racionalismo, contrapartida simétrica a la libertad de las personas.

Formales (¿Cómo surgen las normas jurídicas?)

Son la forma de expresión concreta de las normas jurídicas. Son formales porque están
expresadas en una fórmula: ley, costumbre, principios generales del derecho (fuentes
directas y generales); doctrina y jurisprudencia (fuentes indirectas e individuales o con
efectos relativos).

Se refieren tanto a las autoridades o sujetos creadores de normas jurídicas (órganos


colegisladores [Presidente de la República y Congreso Nacional]; entes públicos; fuerzas
sociales), como a los medios que las establecen (leyes, normas de la potestad reglamentaria,
costumbre, doctrina, jurisprudencia, prácticas).

Aparecieron en este orden: costumbres (pueblos primitivos), jurisprudencia (“costumbres


judiciales”), ley (la organización política más sofisticada produjo decisiones públicas
generales y obligatorias) y principios generales (sentidos generales sobre lo justo y bueno
para el grupo social).

Un sistema jurídico se distingue por su estructura de fuentes formales. En la tradición


romanista continental el rol preponderante corresponde a la ley (arts. 1 a 3). En el common
law la preeminencia es para la jurisprudencia, que es fuente directa (stare decisis: los
precedentes judiciales obligan).

Fuentes formales directas: expresan directamente normas jurídicas (ley, costumbre y


principios generales), están revestidas de poder (son obligatorias o exigibles jurídicamente)
y los tribunales pueden basar en las mismas sus resoluciones.

56
Fuentes formales auxiliares o indirectas: por sí solas son insuficientes para fundar una
decisión judicial, pero expresan determinadas concepciones del derecho y gozan de
autoridad, influencia o prestigio que genera o aumenta el grado de convicción (doctrina y
jurisprudencia).

Fuentes formales de normas generales (ley, costumbre y principios generales; y


jurisprudencia en el common law). Se clasifican en deliberadas (por un acto de voluntad: la
ley) y espontáneas (costumbre y principios generales).

Fuentes formales de normas particulares (doctrina, jurisprudencia, contratos, decretos,


“leyes con nombre y apellido”). Las normas jurídicas tienen distintos niveles de aplicación,
desde relaciones jurídicas amplísimas (derecho internacional público, derecho
constitucional) hasta relaciones jurídicas muy específicas (un decreto que nombra un
funcionario, un contrato [art. 1545: los particulares pueden establecer normas de valor
jurídico mediante los actos jurídicos, pero de aplicación exclusiva entre las partes; el
contrato es res inter allios acta], una sentencia judicial [art. 3], los estatutos o regulaciones
internas de las personas jurídicas de derecho privado [art. 553]). Las fuentes de normas
particulares usualmente no aplican una norma general, sino que establecen en forma
autónoma normas o deberes especiales.

Las fuentes más importantes en el derecho comparado son la ley y la costumbre.

La ley es dinámica, flexible al cambio, da certeza en cuanto a su vigencia, proporciona


seguridad jurídica (sus términos pueden ser más precisos, lo que ayuda a definir los
derechos y los deberes) y se puede invocar con facilidad (es de conocimiento público,
fingiéndose conocida desde que es publicada).

La costumbre obedece a la repetición constante, uniforme y antigua (tradición) de pautas de


conducta, más la convicción de corresponder a una necesidad jurídica. Su validez no
descansa, a diferencia de la ley, en el respeto del procedimiento para establecerla, sino que
en la consideración espontánea por parte de la comunidad de que es justa y obligatoria. Su
transformación es lenta y casi imperceptible.

El sistema jurídico chileno tiene una clara vocación legislativa, debido a su inspiración en
la ilustración jurídica: tras la independencia, la forma más eficaz de crear el derecho
nacional fue la legislación; y en amplios ámbitos jurídicos la ley es una fuente insustituible.

La equidad (sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto, que deriva de la sola


naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo) es un elemento de integración
de la ley y, junto al espíritu general de la legislación, son bases de la interpretación de la ley
(art. 24). Se discute si la equidad es una fuente del derecho, pues cuando la misma tiene
aplicación (a falta de ley que resuelva el caso y por exigencia del Principio de
Inexcusabilidad, arts. 76.2 CPR, 10 COT, 170 Nº5 CPC, 24 CC) su eficacia se circunscribe
a la valoración de las circunstancias peculiares del caso a resolver.

57
1.2 Fuentes de Conocimiento

Son los documentos que contienen o permiten conocer las normas jurídicas: códigos, texto
refundido de leyes, recopilación de costumbres, recopilaciones de sentencias, etc.

1.3 Debate en la doctrina chilena acerca de las fuentes jurídicas33

Guzmán Brito propone: (i) incluir toda la jerarquía normativa en el art. 1 (CPR, leyes
interpretativas CPR, LOC, LQC, leyes ordinarias-DFL-DL-Tratados Internacionales
ratificados y aprobados, reglamentos, decretos supremos, autos acordados de CS y CA,
ordenanzas municipales, reglamentos-decretos-resoluciones-instrucciones de órganos y
autoridades políticos y administrativos); (ii) cambiar el epígrafe “De la ley” por “De las
fuentes del derecho”; (iii) establecer que las fuentes valen si se sujetan a los límites dados
por la fuente superior, indicándose que constituyen “derecho legal” como derecho
normativo oficial escrito; incorporar los arts. 553 y 1545 (regulaciones internas –estatutos-
de las personas jurídicas privadas y las convenciones) como fuentes del derecho
específicas; (iv) introducir una norma que establezca, como fuentes del derecho supletorias,
a la analogía, el espíritu general de la legislación, los principios generales del derecho y la
equidad natural; (v) reubicar el actual art. 3 en el párrafo cuarto (De la interpretación de la
ley) y sustituir su redacción por otra (a saber, “Las sentencias judiciales constituyen
derecho sólo para las partes afectadas por su fuerza de cosa juzgada”); (vi) reemplazar el
actual art. 4 por otro (esto es, “Las disposiciones de este código se aplicarán como
supletorias en el silencio de otras leyes”).

Hernán Corral responde las sugerencias de Guzmán: (i) es dudoso que convenga consagrar
normativamente las fuentes del derecho (el concepto es ambiguo; es incierta la jerarquía de
los tratados internacionales y la constitucionalidad de los autos acordados [interfieren en el
dominio legal]; y la ley –a diferencia de la CPR- no puede arrogarse la calidad de
legitimadora de las fuentes jurídicas); (ii) bastaría agregar un inciso al art. 1 que consagre la
equivalencia de las normas constitucionales y reglamentarias generales con las leyes, en
cuanto a su generalidad y obligatoriedad, para poder aplicarles a todas estas los principios y
normas del Título Preliminar; (iii) es incoherente señalar que existe un “derecho legal” que
corresponde a las normas jurídicas generales y obligatorias, para luego incluir en él normas
específicas (decretos, resoluciones, instrucciones); (iv) es inconveniente incluir como
fuente de menor jerarquía a las sentencias, los estatutos de personas jurídicas privadas y las
convenciones, pues ello lesiona la autonomía privada en circunstancias que la ley no
controla cada contrato, sino que da a los particulares un amplio margen de libertad para
regular sus propios intereses. Por consiguiente, no conviene incluir dentro de las fuentes del
derecho (normas generales) a normas particulares que sólo empecen a los afectados por la
sentencia, a los miembros de la corporación o fundación y a los contratantes. Por el
contrario, debiera seguirse la tendencia de los códigos modernos (español e italiano) de
incluir dentro de las fuentes sólo las normas generales (ley, costumbre y principios
generales del derecho); (v) es conveniente incorporar una norma que aluda a la analogía, el
espíritu general de la legislación, los principios generales del derecho y la equidad natural

33
Véase: Fundación Fernando Fueyo Laneri, Estudios sobre Reformas al Código Civil y Código de Comercio.
Primera Parte, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 42-69.

58
en cuanto fuentes del derecho, pues el art. 24 es incompleto (únicamente se refiere al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural; y sólo como normas de
interpretación); (vi) deben incluirse los principios generales del derecho en forma expresa,
porque no basta darlos por incluidos dentro del espíritu general de la legislación.

Para Ramón Domínguez Águila: (i) es necesario consagrar el Principio de Legalidad (arts.
6 y 7 CPR) en el Título Preliminar; (ii) debe aclararse si la ley ordinaria debe sujetarse a la
LQC y LOC o, por el contrario, si todas son equivalentes; (iii) debe indicarse que la validez
de una norma se subordina a la norma superior y que la CPR es la norma fundamental a la
cual los jueces y los ciudadanos deben someterse; (iv) es necesario que, sin perjuicio que
las sentencias sigan teniendo fuerza relativa, se pueda extraer jurisprudencia uniforme que
frene la inseguridad y la arbitrariedad; (v) es inoficioso incorporar en el Título Preliminar
los arts. 553 y 1545, pero sí es necesario consagrar expresamente la Autonomía Privada en
la CPR, por cuanto no basta inferirla de algunos preceptos, como el art. 19 N°21.

A juicio de Carlos Peña: (i) las fuentes formales atingen a las razones que la autoridad tiene
para justificar sus decisiones, es decir, es un tema político que incumbe a la CPR (norma
fundamental); (ii) si existiera un “derecho legal”, también existiría un “derecho supralegal”,
el que sería arbitrario y no positivo, lo que excluye la posibilidad de resolver esta materia
en el Código Civil.

Carmen Domínguez nos recuerda que la doctrina civil chilena ha construido un fuerte
positivismo al considerar a la ley como la fuente jurídica por excelencia; que los tribunales
observan un respeto formal por la ley que a menudo ha impedido la creatividad y el
progreso jurídicos; y que los chilenos confiamos ingenuamente en la ley como solución a
los problemas sociales. Este culto o devoción de la ley también obedece a la forma en que
la doctrina civilista chilena (con la notable excepción de Guzmán Brito) suele entender los
arts. 19 a 24 CC: dando primacía a la letra por sobre el sentido de la ley34.

LEY

Es la fuente fundamental del derecho chileno (arts. 1, 8 y 14).

1. Conceptos de ley como fuente de derecho.

1.1 Sentido riguroso y técnico: norma jurídica emanada del poder legislativo, con un
elemento material (norma) y uno formal (el poder legislativo que la genera y el
procedimiento específico asignado a su formación).

1.2 Sentido formal: acto del poder legislativo que no contiene una norma jurídica

1.3 Sentido material: norma jurídica o mandato general y abstracto dictado por un poder
público diferente del legislativo.

34
Domínguez, “Una revisita…”, ob. cit., p. 315.

59
1.4 Según Ducci, la ley, en cuanto fuente formal del derecho, tiene dos acepciones: (i) una
acepción externa: precepto dictado por el Estado con carácter obligatorio; y (ii) una
acepción interna: prescripción de conducta (norma jurídica) que encierra dicho precepto.

2. En nuestro sistema jurídico sólo pueden ser objeto de ley las materias que la CPR señala
directa (art. 66 CPR) o indirectamente (en otras disposiciones). Pero las materias reservadas
a la ley son tan amplias y variadas que cubren prácticamente todo el ordenamiento jurídico.
No es raro, entonces, que la ley sea definida en la CPR como “toda norma de carácter
general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico” (art
66 Nº20 CPR). La CPR no sólo regula la materia y la formación de las leyes, sino que
también limita su alcance (por ejemplo, vía garantías constitucionales [art. 19] e
independencia del Poder Judicial [art. 76]).

3. Regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad pública y


sancionada por la fuerza (Planiol).
- norma de conducta exterior
- emanada de un órgano público investido del poder de dictarlas
- las sanciones son diversas
- general y abstracta (para un número indeterminado de actos o hechos; o respecto de todas
las personas que se encuentran en una situación determinada)
- dura indefinidamente desde su promulgación hasta su derogación, sin perjuicio de la
existencia de leyes temporales y de leyes transitorias (regulan el paso entre una y otra ley)
- cierta, no tiene que ser probada, pues nadie puede alegar su ignorancia una vez vigente
(art. 8). Sin embargo, la certeza no opera respecto del derecho (ley) extranjero, el cual es un
hecho que debe ser probado (por ejemplo, mediante informes periciales: art. 411 Nº2 CPC).
Tampoco rige para la costumbre, la que debe ser acreditada, cuando la ley se remite a ella
en materia civil (art. 2) o cuando suple el silencio de la ley en materia comercial y no
consta su autenticidad al tribunal (art. 5 CCo).

4. Santo Tomás de Aquino la define como “una prescripción de la razón orientada al bien
común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. Se aprecia la
unidad entre derecho y moral (propia del iusnaturalismo clásico) y que la razón humana
(causa eficiente) es capaz de conocer lo objetivamente bueno, de manera que el gobierno no
crea sino que descubre y promulga la ley. No obstante que la ley es inseparable de su causa
final (bien común), incluso las leyes injustas deben ser cumplidas, en beneficio de la
seguridad jurídica, salvo que la infracción sea de tal magnitud que el gobierno que la dicte
no pueda menos que considerarse tiránico.

Por su parte, la definición del art. 135 se asocia a la del Código Civil de Luisiana (1808) y al
utilitarismo de Bentham, quien concibió la ley como un instrumento del poder público para
procurar la felicidad de sus súbditos.

Bajo esta perspectiva, la ley es un mero acto de voluntad (causa eficiente), cuyo contenido
(justificación material) no interesa; lo único relevante es su legitimidad de origen (poder de

35
El CC contiene múltiples definiciones, empezando por la de ley, pues Bello pretendía brindar mayor certeza
jurídica: Domínguez, “Una revisita…”, ob. cit., p. 311.

60
los gobernantes), que haya sido elaborada siguiendo el procedimiento establecido al efecto.
Es un concepto político. La causa final es externa y anterior a la ley: la función normativa
consistente en mandar, prohibir o permitir.

Puede apreciarse que, de acuerdo al iusnaturalismo, la interpretación de la ley persigue


desentrañar los fines o principios implícitos de la ley. En cambio, conforme al positivismo
jurídico, la interpretación se centra en el texto y persigue indagar la intención del legislador.

Mientras para Santo Tomás de Aquino la razón y el bien común son conceptos simples y
unívocos, en la actualidad los principios (como libertad e igualdad) y los bienes públicos
(como crecimiento económico y medio ambiente) tienden a colisionar recíprocamente, por
lo que el legislador debe establecer preferencias. Pero el derecho contemporáneo tiene un
fundamento ético constituido por los derechos fundamentales y los principios esenciales del
derecho privado (autonomía, buena fe, responsabilidad). Hay así una dialéctica entre
positividad (técnica) y razón (sentido de lo justo).

Requisitos de la ley (según está definida en el CC):

Externos:
- declaración de la voluntad soberana (reside en la nación, la que delega su ejercicio, en lo
que a legislar se refiere, en el Poder Legislativo, integrado por el Congreso Nacional y el
Presidente de la República)
- manifestada en la forma prescrita por la CPR (art. 72 CPR)

Interno o contenido de la norma: toda ley contiene un mandato (la voluntad soberana actúa
mediante mandatos), esto es, hacer, no hacer o dejar hacer (en cuyo caso los terceros deben
respetar el derecho reconocido al titular de la facultad respectiva). Se critica esta
clasificación porque toda ley imperativa es prohibitiva (prohíbe hacer lo ordenado de una
forma distinta a lo legalmente establecido) y las leyes “permisivas” no conforman una
categoría autónoma (se obtienen por descarte, exclusión, a contrario sensu: las normas que
no son imperativas ni prohibitivas).

5. La definición contenida en el art. 1 ha sido criticada:


- en el fondo: no aclara qué es la ley ni cuál es su objeto, ya que no indica sus
características específicas. De esta forma, en nuestro sistema hay actos que no son ley en
sentido estricto, pese a constituir declaraciones de la voluntad soberana;
- en la forma: su redacción es equívoca, pareciera que una ley manda, prohíbe o permite por
haber sido manifestada en la forma prescrita por la CPR, en circunstancias que ello es
consecuencia de ser una declaración de la voluntad soberana.

6. Clasificación de las leyes en derecho privado:

6.1 Tradicionalmente las normas son clasificadas en imperativas, prohibitivas y permisivas


siguiendo la lógica normativa del art. 1. Sin embargo, previo a dicha distinción es necesario
diferenciar las reglas potestativas (otorgan facultades para actuar en derecho o poderes
jurídicos, por ejemplo, para testar, contratar, representar a terceros, ejercer jurisdicción,

61
legislar, etc) de las normas (prescripciones de comportamiento, sean imperativas,
prohibitivas o permisivas).

En derecho público las reglas potestativas tienen la limitación del principio de legalidad o
vinculación (arts. 6-7 CPR): los actos de los órganos públicos deben cumplir los requisitos
de designación, competencia y procedimiento establecidos por dichas reglas.

En el derecho privado rige el principio de autonomía privada: los particulares gozan de una
competencia general para realizar los actos jurídicos sin otras limitaciones que los
requisitos de existencia y validez (arts. 1444, 1445, 1545). El art. 1545 contiene la regla
potestativa más importante del derecho privado: los contratantes pueden determinar el
contenido del contrato e incluso alterar los efectos normales que la ley fija para el acto
celebrado.

La infracción de las reglas potestativas es sancionada con la ineficacia del acto: inexistencia
(ab initio, si no cumple los requisitos mínimos para existir); nulidad (ex post, por omisión
de los requisitos de validez); inoponibilidad (no produce efectos respecto de terceros,
normalmente por no cumplirse los requisitos de publicidad, por ejemplo art. 1707).

6.2
- Normativas (estatuyen sobre una materia que no ha sido objeto de implementación legal)
- Modificatorias (alteran el estatuto legal de una situación legislada)
- Interpretativas (declaran el sentido de otras leyes; y, atendido el art. 9, se entienden
incorporadas a la ley interpretada, por lo que necesariamente son retroactivas).

6.3
- Declarativas o Supletivas: determinan las consecuencias de los actos jurídicos a falta de
regulación por las partes interesadas. Regulan la relación jurídica respectiva procurando
reproducir la voluntad presunta de las partes (por ejemplo, las normas sobre el contrato
compraventa); y pueden considerar las tradiciones, costumbres, hábitos, interés general (por
ejemplo, las normas sobre sociedad conyugal o sobre sucesión intestada).
- Imperativas o Prohibitivas: se imponen a la voluntad de los particulares, quienes no
pueden eludir su aplicación. La norma prohibitiva impide algo en forma absoluta (por
ejemplo, art. 402.1). Estas normas obedecen a razones de orden público, buenas
costumbres, protección de terceros, protección de personas incapaces de defender por sí
mismas sus derechos y que son propensas a ser víctimas de su debilidad, inmadurez o
inexperiencia (atendida su edad, sexo o condiciones físicas). Por ejemplo, el art. 1 de la Ley
de Matrimonio Civil, los arts. 341 y 1.462. Las leyes del Derecho Público siempre son
imperativas, las del Derecho Privado son en su mayoría declarativas.
- Dispositivas: resuelven conflictos de intereses entre personas que no han contratado entre
sí, prefiriendo aquél que le parece más digno de protección (por ejemplo, art. 1.815).

6.4 Según su contenido y sanción: prohibitivas, imperativas y permisivas

Toda norma es imperativa (contiene una orden). Pero, según su contenido, ella puede ser
imperativa, prohibitiva o permisiva; y esto permite analizar cómo son sancionadas y
determinada su autoridad o fuerza obligatoria.

62
Esta clasificación tiene escasa importancia práctica pues sólo las normas prohibitivas tienen
una sanción genérica supletoria –la nulidad absoluta (arts. 10, 1461, 1466, 1467, 1.682)36-
la que, en todo caso, sólo se aplica para los actos jurídicos y no a los hechos jurídicos que
no son actos jurídicos. Los hechos del hombre (voluntarios) y los hechos de la naturaleza
que producen efectos jurídicos (crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones) se
denominan hechos jurídicos y aquellos que nos los producen se llaman hechos materiales.
A su vez, los hechos jurídicos se clasifican en: hechos propiamente tales (son los hechos
jurídicos de la naturaleza, como el nacimiento, la muerte, el transcurso del tiempo, etc.);
hechos voluntarios (hechos jurídicos del hombre realizados sin la intención de producir
efectos jurídicos, como los delitos y los cuasidelitos civiles); y actos jurídicos (hechos
jurídicos del hombre ejecutados o celebrados con la intención de producir efectos
jurídicos).

Además, los fines prácticos de clasificación se logran de mejor manera con la distinción
entre normas de orden público y de orden privado.

Como consideración preliminar, cabe tener presente que: (i) no todas las normas de orden
público son prohibitivas e imperativas; también existen normas permisivas de orden
público; y (ii) no todas las normas de orden privado son permisivas; también existen
normas prohibitivas e imperativas de orden privado.

Ejemplos de normas de derecho privado:


- imperativa (contiene una orden) de orden privado (supletoria de la voluntad de las partes):
el arrendatario debe realizar las reparaciones locativas (art. 1940).
- imperativa de orden público: las asignaciones forzosas (art. 1167); elementos esenciales
(art. 1444).
- prohibitiva de orden privado: prohibiciones convencionales (art. 1555)
- prohibitiva de orden público: prohibiciones legales (art. 10)
- permisiva de orden público: la libertad de casarse no puede ser siquiera condición para
una asignación testamentaria y la renuncia a ella se tendrá por no escrita, salvo que se
limite a no casarse hasta la mayoría de edad (art. 1.074); el derecho a alimentos futuros (art.
336); en general, los derechos de la personalidad

También como cuestión preliminar deben considerarse los dos principios normativos
rectores del derecho privado: (i) Autonomía Privada (todas las conductas están permitidas,
salvo lo imperativamente ordenado o prohibido, pudiendo renunciarse a todos los derechos
que miren en solo provecho del titular y cuya renuncia no esté prohibida [art. 12]; con el
correlato que es el deber general de respeto y tolerancia de la libertad ajena, consistente en
no dañar al prójimo [neminem laedere], bajo sanciones penales y civiles [art. 2.314]); y (ii)
Principio Dispositivo, brazo técnico de la autonomía privada (las normas del derecho
privado operan en subsidio de lo que estipulen las partes; dichas normas son muy

36
Guzmán Brito sugiere modificar el art. 10 para incluir los hechos jurídicos e indicar que la sanción
aplicable es la nulidad absoluta, evitando la innecesaria remisión a los arts. 1466 y 1682.

63
importantes pues facilitan las decisiones de las partes al prescribir una regulación precisa
del contrato, ahorrándoles esfuerzos; y permiten anticipar y resolver problemas eventuales).

Los límites de ambos principios son el orden público, las buenas costumbres y las normas
prohibitivas.

Leyes prohibitivas.

Contienen el mandato de no hacer algo bajo ningún respecto ni circunstancia, es decir, el


concepto jurídico de prohibición es muy estricto. No es necesario que el texto señale
expresamente “se prohíbe”. Ejemplos: arts. 402.1 y 1796. No son prohibitivas, por ejemplo,
los arts. 137, 402.2, 1.464 Nºs 3-4, 1.797.

La sanción por su infracción es normalmente la nulidad absoluta (arts 10, 1461.fin, 1466,
1467.2, 1682). Pero si dicha infracción causa perjuicios a terceros, además cabe la
indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual (art. 2314).

Otras sanciones son la inoponibilidad (art. 407), la caducidad (arts. 745 y 769), la reducción
de los intereses excesivos (art. 2206 y 8º ley 18.010).

La infracción de normas prohibitivas que pertenecen al ámbito contractual (de orden


privado) acarrea una sanción diferente: el incumplimiento de la obligación negativa (de no
hacer) da derecho al contratante diligente a pedir la destrucción de lo hecho, si se pudiere
deshacer y fuere necesario para conseguir el objeto que se tuvo en cuenta al celebrar el
contrato; en caso contrario, procede la indemnización de perjuicios (art. 1555).

Leyes imperativas.

Imponen la obligación de hacer algo o el cumplimiento de un requisito. Ejemplos: arts. 378,


1011, 1801.2, 1826.

La mayoría de las obligaciones contractuales son imperativas (pagar un precio, restituir una
cosa, cumplir un encargo).

La sanción por su infracción varía según si persiguen un interés público o privado. En


general, la infracción de una norma imperativa de orden público afecta la eficacia del acto o
contrato respectivo (se sanciona con la nulidad absoluta pues se excede el ámbito de
competencia que los particulares tienen para regular sus relaciones, por ejemplo, porque no
cumple un requisito de existencia o validez). A su vez, la infracción de una norma
imperativa de interés privado suele desencadenar la responsabilidad de la parte
incumplidora a favor de la parte cumplidora.

(i) Normas de interés público o general (relacionadas con la protección del orden público y
las buenas costumbres).

El orden público es el conjunto de normas y principios jurídicos que se inspiran en el


supremo interés de la colectividad y son esenciales para asegurar el correcto

64
funcionamiento de ésta en determinado momento histórico, por lo que no pueden ser
derogados por los particulares. Es un concepto eminentemente variable en el tiempo y
espacio.

El orden público asegura la fuerza imperativa de las leyes fundamentales; protege las
instituciones esenciales del orden jurídico; permite dar fuerza y vitalidad a los principios
generales.

Es un instrumento para que la normas jurídicas tengan plena eficacia jurídica y es un


elemento imprescindible para que el juez valore los intereses que protege el ordenamiento
jurídico.

El orden público está constituido por el conjunto de reglas esenciales para el mantenimiento
de la sociedad:
- normas de derecho público (art. 1462)
- normas de derecho privado irrenunciables (art. 12)
- normas que los particulares no pueden alterar (por ejemplo, art. 1717)
- normas que los particulares no pueden excluir (por ejemplo, arts. 1469, 1892 y 2494).

Típicas leyes de derecho privado y de orden público:


- sobre estado y capacidad de las personas
- sobre propiedad
- sobre protección de terceros y contratantes débiles

Leyes de orden público (dado el especial vínculo de las partes con el interés social):
- leyes sobre organización política y económica (de protección de los derechos de terceros y
de contratantes que la ley estima en inferioridad de condiciones; de propiedad)
- leyes sobre organización social (familia, estado y capacidad de las personas)
- leyes sobre organización moral que prohíben juegos de azar (art. 1466), fijan
impedimentos dirimentes para el matrimonio (LMC) o restringen la procedencia de la
investigación de la paternidad (arts. 272 y 288).

También son leyes de orden público aquellas destinadas a cumplir con los fines esenciales
del Estado en el interés general y que no se vinculan directa e inmediatamente con los
derechos subjetivos.

Según Barros, para saber si una norma es de orden público es necesario fijarse si consagra
una prohibición legal (prueba más simple). Sin embargo, en caso negativo será necesario
interpretarla y determinar si el fin de la norma sólo se puede cumplir de una forma
determinada y la negociación privada está excluida (en cuyo caso será de orden público).
Añade que no basta el criterio del interés general, pues existen normas de orden público que
persiguen intereses de particulares (sobre capacidad de ejercicio, derechos de personas en
inferioridad jurídica [como trabajadores y consumidores], familia).

Las buenas costumbres son normas morales que fijan la manera de actuar por la generalidad
de las personas de una sociedad y en una época determinadas (reglas de conducta humana
externa que, como conformes a la moral, acepta la conciencia general de un país en

65
determinada época). Por ejemplo, arts. 548, 1461, 1475, 1717. El art. 1467.fin pone un
ejemplo de una causa contraria a las buenas costumbres,

Según Barros, en la noción de buenas costumbres la moral y el derecho se superponen,


delimitando lo jurídicamente lícito (o permitido) de lo ilícito.

Aluden a actos externos, son variables (lo bueno en un lugar o época puede ser malo en otro
y otra) y la conciencia general es la que dictamina sobre lo bueno y lo malo, sin importar
las opiniones disidentes aisladas.

Barros destaca que se ha ido trasladando desde una connotación sexual, familiar o privada
hacia el ámbito de los negocios, pues la tendencia predominante en la actualidad es
expandir la privacidad y la libertad, ser tolerante y pluralista en lo concerniente a las formas
de vida elegidas por los particulares. Hoy vienen a ser el límite que la decencia impone a la
facultad de las partes de regular sus relaciones interpersonales, proscribiendo, por ejemplo,
el fraude a los acreedores y los abusos de posición dominante en un contrato.

La sanción normal de las leyes imperativas de interés general es la nulidad absoluta o


relativa (art. 1682).

También puede haber sanciones especiales. Por ejemplo, el incumplimiento de ciertos


requisitos formales establecidos por razones de publicidad puede aparejar la inoponibilidad;
o el de aquellos establecidos por razones de prueba puede producir la limitación de los
medios probatorios para acreditar el acto.

Excepcionalmente hay requisitos cuya omisión no está sancionada. Por ejemplo, el art
1.206 en relación con arts. 1016, 1023.5 y 1024.2.

(ii) Normas de interés particular.

La sanción general por su infracción es la indemnización de perjuicios, contractual o


extracontractual. Adicionalmente, tratándose de contratos, puede operar la resolución o
terminación. No obstante, normas especiales pueden contemplar una sanción diferente
(según se desprende del art. 1547.fin; ejemplo de lo cual es el art. 378).

Leyes permisivas.

Son aquellas que confieren un derecho que queda entregado al arbitrio del titular, quien
puede renunciar al mismo (art. 12).

La sanción por su infracción consiste en darle al particular los medios para obtener el
reconocimiento de su derecho o la indemnización de los perjuicios que le acarree su
desconocimiento.

La renuncia de un derecho es la manifestación expresa de que éste no se ejercerá y que


obsta a ejercerlo en el futuro. La renuncia es una declaración unilateral del titular de un

66
derecho subjetivo que pretende abandonarlo, desprendiéndose del mismo y sin traspasarlo a
otro sujeto. No es un acto traslaticio del dominio, sino abdicativo.

Una forma de renuncia es la “repudiación”: acto jurídico unilateral y abdicativo


encaminado a impedir la adquisición de un derecho o a extinguirlo irrevocablemente sin
traspasar a otra persona. Ejemplos: la repudiación de una herencia o legado; la repudiación
del reconocimiento de hijo natural.

Características de la renuncia:
- acto abdicativo
- unilateral
- sin formalidades, salvo si recae en inmuebles o derechos inmuebles (acto auténtico)
- abstracto (independiente de cualquier fin)
- irrevocable
- generalmente voluntario (no lo es, por ejemplo, en el caso del art. 181 Ley de Quiebras:
“el mero hecho de votar importa de derecho esta renuncia”)

Efectos de la renuncia:
- lo que el renunciante pierde no puede ser adquirido por otros (el acreedor renuncia a la
garantía) o puede serlo (renuncia de una herencia por el primer llamado)
- incremento en la esfera jurídica de un tercero el cual, aunque no adquiere el mismo
derecho renunciado, consigue la liberación de una limitación anterior (ejemplos: la renuncia
al usufructo libera la cosa de la carga que la afectaba; la renuncia del crédito libera al
deudor de la obligación).

Derechos renunciables:
- de origen legal u otras fuentes (“los derechos que confieren las leyes” es una expresión
amplia)
- actuales y futuros, salvo que la ley lo prohíba (por ejemplo, una sucesión futura)

Las leyes no pueden renunciarse: los particulares no pueden derogar leyes.

La ley a menudo permite renunciar derechos. Ejemplos: usufructo (art. 806.fin), uso o
habitación (art. 812), servidumbre (art. 885 Nº4), fianza (art. 2381 Nº1), hipoteca (art.
2434.4).

Derechos irrenunciables:
- derechos conferidos en interés colectivo (derechos-deberes)
- derechos cuya renuncia está prohibida por ley (ejemplo: art. 153).

Ejemplos de derechos irrenunciables: la facultad de testar, el derecho de pedir la rescisión


de una compraventa de inmuebles por lesión enorme (art. 1891), etc.

La renuncia no se sujeta a una normativa especial. Puede existir por sí sola o como efecto
de otros actos jurídicos, aplicándosele las reglas generales de éstos, en particular de aquél
en que se contiene y del derecho al que se refiere.

67
La renuncia expresa es aquella realizada formalmente, de manera terminante y manifiesta.

La renuncia tácita es aquella que resulta de actos del renunciante que revelan su intención
de abandonar el derecho, porque son incompatibles con su ejercicio.

La renuncia de un derecho no puede presumirse. En caso de duda, se debe interpretar


restrictivamente y estimarse renunciados solamente los derechos cuyo abandono aparezca
inequívocamente (art. 2462). Excepcionalmente la ley puede presumir la renuncia de un
derecho, como el del asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia (se
entenderá que repudia, art. 1233). Las renuncias generales en principio son inadmisibles,
salvo que no haya posibilidad de equívoco con relación al objeto a que se refiere.

Un caso distinto de la renuncia de un derecho es cuando un tercero se aprovecha de la


renuncia ajena, porque el derecho que se adquiere no es el mismo que tenía el renunciante.

La falta de ejercicio de un derecho es la simple inacción del titular, que no implica su


renuncia ni la pérdida de la facultad de ejercerlo después.

La enajenación es la separación de un derecho de la persona de su titular y la atribución de


éste a otro por voluntad del primero. Está compuesta de dos elementos: traspaso de un
derecho a favor de otro y manifestación de voluntad encaminada a tal fin.

No son enajenaciones por falta de alguno de sus elementos:


- el abandono de un derecho (falta su adquisición por otro)
- la disposición testamentaria (falta una separación del derecho de la persona del titular: el
traspaso tiene lugar cuando el titular ya no existe)
- la adquisición por ley de una servidumbre o por obra de la prescripción extintiva (falta un
acto voluntario).

Sólo en sentido figurado puede hablarse de “enajenación forzosa o necesaria” en la que se


efectúa la transferencia sin o contra la voluntad del titular (expropiación por causa de
utilidad pública, ejecución forzosa), en contraposición a la voluntaria que es la verdadera.

7. Constitucionalidad de la ley.

La ley goza de constitucionalidad en el fondo en la medida que su contenido respete los


derechos garantizados en la CPR; y goza de constitucionalidad en la forma si ha sido
dictada por los órganos competentes y según las formalidades contempladas para su
generación y promulgación.

Una ley inconstitucional en el fondo es, por ejemplo, la que expropia un bien de un
particular sin concederle derecho a indemnización; o la que prescinde del Principio de
Legalidad en materia penal, ordenando que ciertos hechos pasados fueran juzgados según
sus preceptos. Una ley inconstitucional en la forma es, por ejemplo, la que se dicta con
prescindencia de uno de los órganos colegisladores; o es elaborada conforme a trámites
distintos de los señalados en la CPR u omitiendo uno o más de ellos, por ejemplo, una que

68
es aprobada en una sola cámara del Congreso o que no es promulgada sino extendida por
escritura pública.

Las leyes inconstitucionales, en principio, producen efectos. En Chile, hasta el año 2005, la
Corte Suprema ejercía el control de constitucionalidad correctivo o represivo a posteriori y
especial de preceptos legales en gestiones judiciales pendientes, pudiendo declararlos
inaplicables en dichas gestiones en virtud del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad (antiguo art. 80 CPR). Sin embargo, la reforma constitucional de 2005
(Ley 20.050) ha radicado en el TC el control de constitucionalidad, sea preventivo (art. 93
N°1 CPR), sea represivo y éste, tanto con efectos particulares (resolver la inaplicabilidad de
un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario
o especial resulte contraria a la CPR: art. 93 N° 6 CPR) como con efectos generales que
permiten extirpar del ordenamiento jurídico un precepto legal contrario a la CPR (resolver
la inconstitucionalidad de un precepto legal que haya sido declarado inaplicable en una
gestión específica: art. 93 N° 7 CPR).

La discusión se ha suscitado con las leyes inconstitucionales en la forma. Por una parte, ni
el antiguo art. 80 CPR ni el actual art. 93 CPR distinguen la clase de inconstitucionalidad,
pudiendo aplicarse a todas. Por ende, mientras una ley inconstitucional en la forma no es
declarada inaplicable en una determinada gestión judicial, ella sigue produciendo efectos.
Por otra parte, sin embargo, una ley que no ha sido formada según el procedimiento
contemplado en la Carta Fundamental, no existe; por consiguiente, no produce efectos y no
requiere ser declarada inaplicable. Siguiendo esta tesis, el recurso de inaplicabilidad
únicamente procedería respecto de preceptos legales inconstitucionales en el fondo;
mientras que cualquier tribunal de la instancia tendría que prescindir de las leyes
inconstitucionales en la forma, dejando de aplicarlas en el caso sometido a su
conocimiento, y aplicando la ley constitucional que lo rija o, en su defecto, los principios de
equidad. Si, no obstante ello, el juez aplicara la ley inconstitucional en la forma, la parte
agraviada podría defenderse interponiendo los recursos ordinarios, como la apelación y la
casación en la forma.

Si la inconstitucionalidad de forma ha sido causada porque el decreto de promulgación de


dicha ley se desvió del texto aprobado de ésta, esta ley puede ser representada por la
Contraloría General de la República y, en caso de producirse un conflicto con el Ejecutivo,
el mismo será resuelto por el Tribunal Constitucional (art. 93 N°9 CPR).

Además, el término “precepto legal” es interpretado como un artículo o disposición


específica y no como una ley completa. Por eso no se ha declarado que todo el DL 2.695 de
saneamiento de la pequeña propiedad raíz es inconstitucional, no obstante que este cuerpo
legal pugna con el art. 19 No. 24 de la CPR conforme al cual la única forma de privar a una
persona de su dominio es mediante la expropiación por causa de utilidad pública (CS
26.7.1992, RDJ, t. 89, sec. 5ª, p. 170)37.

37
Domínguez, “Una revisita...”, ob. cit., p. 317.

69
Las Leyes Interpretativas, LOC y las normas de los Tratados Internacionales que versen
sobre materias propias de LOC están sujetas al control preventivo de constitucionalidad por
el Tribunal Constitucional (art. 93 Nº1 CPR); asimismo, el TC resuelve la cuestión sobre
constitucionalidad de un DFL, a petición del Presidente de la República, en caso que la
Contraloría General de la República hubiese tomado razón de él (art. 93 N°4 CPR);
además, el TC puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de los simples decretos, a
petición del Presidente de la República, si ellos hubiesen sido tramitados, o a requerimiento
de cualquiera de las Cámaras del Congreso Nacional, dentro de los 30 días siguientes a su
publicación (art. 93 N° CPR).

8. Los DFL son aquellos que, por expresa autorización de una ley, dicta el Presidente de la
República sobre materias que, según la CPR (art. 64) son propias de ley. Una vez dictados
adquieren fuerza de ley (de ahí su nombre), pero deben dictarse en un plazo máximo de un
año. Sólo pueden ser modificados por otra ley y no por un decreto. El art. 64 CPR
reglamenta en forma estricta su materia y plazo (no más de 1 año). Su tramitación, vigencia
y efectos son los mismos que los de una ley propiamente tal. Las cuestiones sobre
constitucionalidad de un DFL debe resolverlas el Tribunal Constitucional. Si un DFL
contraviene la ley delegatoria, la Contraloría General de la República debería representarlo
al Presidente de la República y si éste no se conforma al criterio del Contralor, el conflicto
lo resolverá el Tribunal Constitucional. Si la Contraloría General de la República tramita
sin objeciones un DFL que excede los límites de la delegación, no puede entablarse el
recurso de inaplicabilidad. Se trataría de un simple decreto ilegal, del que puede prescindir
cualquier tribunal.

Los decretos leyes son decretos por la forma y leyes por el contenido o materia, dictados
por el Poder Ejecutivo en gobiernos de facto (sin Parlamento). Tienen las mismas
limitaciones y fuerza obligatoria de las leyes.

9. Potestad Reglamentaria (art. 32 Nº6 CPR).

En sentido estricto, es la facultad de que están dotadas las autoridades administrativas para
dictar normas jurídicas; en sentido amplio, también comprende la facultad de emitir
resoluciones o mandatos que se refieren a una persona o situación. Se ejerce vía
reglamentos (decretos reglamentarios), simples decretos, ordenanzas e instrucciones.

Potestad Reglamentaria Autónoma, Extendida o de Regulación: es la facultad de regular


determinadas materias que la CPR no ha entregado al dominio legal (arts. 32 N°6 y 63
CPR), mediante normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de las funciones de
gobierno y administración del Estado, respetando los principios constitucionales y sin que
exista una ley expresa en contrario. La norma de clausura (límite) es el reglamento
autónomo. Esta potestad es ejercida discrecionalmente (art. 32 Nº8 CPR: “que crea
convenientes”).

Potestad Reglamentaria de Ejecución: es la que permite dictar las normas necesarias para
cumplir o ejecutar las leyes, sin estatuir sustantivamente sobre la materia. La norma de
clausura es la ley. No autoriza la arbitrariedad en la dictación de reglamentos de ejecución,

70
pues éstos comúnmente reconocen su fuente en leyes particulares que ordenan dictarlos y,
en todo caso, se subordina a la ley, especialmente a la que pretende aplicar.

El decreto es todo mandato escrito y revestido de las demás formalidades prescritas por el
ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el
ejercicio de sus atribuciones.

El decreto supremo es aquel emitido por el Presidente de la República. Todos los decretos
deben llevar las firmas del Presidente de la República y del Ministro respectivo; salvo
aquellos que sólo cuentan con la rúbrica de este último, denominados decretos por orden
del Presidente de la República.

Los reglamentos o decretos reglamentarios son aquellos de alcance general e impersonal.


Los simples decretos son los referidos a una persona o situación determinadas.

Los reglamentos de ejecución de una ley pueden ser modificados o derogados por una ley.
Sin embargo, se discute si la ley puede derogar o modificar los reglamentos autónomos: por
una parte es una función propia del Poder Ejecutivo que no admite que el Poder Legislativo
se inmiscuya en su ejercicio; por otra parte, se sostiene que, a diferencia de la ley, cuya
competencia es exclusiva en las materias que señala la CPR, el reglamento no tiene
reservada ninguna materia en sentido exclusivo y, en todo caso, siempre debe ceder ante la
ley, dado el rango superior de ésta como expresión que es de la soberanía nacional.

Las instrucciones son comunicaciones que los funcionarios públicos superiores dirigen a
sus subordinados, indicándoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra
disposición legal, o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento de un
servicio público. Su objeto es ilustrar el criterio del funcionario.

Las circulares son comunicaciones dirigidas a gran número de funcionarios y los oficios
son las que afectan a uno o algunos funcionarios.

Las ordenanzas son normas generales dictadas por el Presidente de la República y por las
Municipalidades.

10. Paralelo Ley v/s Decreto:


• ambos emanan de órganos públicos, son igualmente obligatorios para autoridades y
ciudadanos y deben sujetarse a la CPR;
• no difieren en su contenido (no hay una lista taxativa de las materias propias de
cada uno), ni en la generalidad e impersonalidad (hay leyes referidas a situaciones
particulares [como las leyes de gracia] y reglamentos generales), ni en que las leyes
señalen normas esenciales y los decretos materias de detalle para la ejecución de las
primeras (pues este matiz no se aplica a los reglamentos autónomos);
• la diferencia fundamental estriba en el órgano creador (Poder Legislativo v/s Poder
Ejecutivo o Administrativo);
• la ley es jerárquicamente superior (si un decreto pugna con una ley, el juez sólo
debe aplicar esta última; un decreto jamás puede derogar a una ley, en cambio ésta

71
sí al primero, no obstante que la derogación propiamente dicha sólo procede entre
normas de igual jerarquía, pues cuando pugnan normas de distinta jerarquía
simplemente prevalece la superior);
• tienen un proceso de gestación diferente (todos los trámites del decreto son materia
de Derecho Administrativo: firma por Ministro respectivo y eventualmente del
Presidente de la República; anotación, toma de razón; refrendación; registro;
comunicación y publicación).

11. Obligatoriedad de la ley:

Para que la ley sea obligatoria debe cumplirse el procedimiento de formación de la misma,
contemplado en la CPR y en el art. 6 CC:
(i) iniciativa (mensaje o moción; el Presidente de la República tiene la iniciativa
exclusiva en un amplio conjunto de materias)
(ii) discusión (en general y en particular, en cámaras de origen y revisora; no puede
alterar las ideas matrices y fundamentales del proyecto)
(iii) aprobación (quórum exigidos para cada tipo de ley; comisiones mixtas resuelven
diferencias entre ambas cámaras; procedimiento de insistencia con dos tercios
de cámara de origen si desacuerdo persiste)
(iv) sanción o aprobación por el Presidente de la República (acto por el cual, como
colegislador, presta su adhesión al proyecto de ley aprobado por el Parlamento;
él puede vetarlo, necesariamente en forma expresa, devolviéndolo a la cámara
de origen con las observaciones que estime convenientes; ambas cámaras se
pronuncian aprobando dichas observaciones, en cuyo caso se envía el proyecto
para promulgación, o desechando todas o algunas de las observaciones e
insistiendo por los dos tercios con el proyecto original, en cuyo caso se impone ;
por eso al Presidente de la República le basta controlar políticamente un tercio
de una cámara para vetar cualquier proyecto de ley)
(v) promulgación (acto por el cual el Jefe del Estado atestigua o certifica a la
sociedad la existencia de la ley y ordena su ejecución; debe realizarlo en el plazo
de 10 días desde que la aprueba o sanciona; se realiza dictando un decreto
supremo con una fórmula que, sin ser sacramental, la práctica ha mostrado ser
normalmente la siguiente: texto de la ley + “y por cuanto he tenido a bien
aprobarlo y sancionarlo, por tanto, promúlguese, publíquese y llévese a efecto
como ley de la República”, fecha, firmas (ministro y subsecretario respectivos y
Presidente de la República);
(vi) publicación (medio para dar a conocer la ley a los individuos. A diferencia de la
promulgación no atestigua la existencia de la ley ni se efectúa mediante un
decreto. Se realiza mediante su inserción en el Diario Oficial; a menos que la ley
disponga una forma diferente. Se realiza en el plazo de 5 días hábiles siguientes
a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio).

Es una atribución exclusiva del Presidente de la República concurrir a la formación de las


leyes, sancionarlas y promulgarlas (art 32 Nº1 CPR).

La ley es obligatoria respecto de todos (estado, sus órganos, autoridades, personas en


general) y tiene vigencia desde que es promulgada (en el caso de normas administrativas,

72
desde que aprueban) y publicada en el Diario Oficial (art. 6); asimismo, la fecha de la ley es
–para todos los efectos- aquella en que se publique (art. 7). Pero cualquier ley puede
establecer reglas diferentes sobre su publicación y la o las fechas en que comenzará a regir.
Las dos excepciones a la regla general en cuanto a vigencia de la ley son: la vacancia (la ley
no regirá durante un plazo comprendido entre su publicación y una fecha posterior) y las
leyes con efecto retroactivo (rigen hechos anteriores a su vigencia).

12. Control de constitucionalidad y de legalidad de las leyes y actos administrativos:

12.1 Control de constitucionalidad de leyes y actos administrativos

(i) Tribunal Constitucional


- Preventivo (durante proceso de formación de las leyes; salvo DFL, que es a posteriori,
cuando es requerido expresamente)
- Forma y Fondo
- LOC e interpretativas CPR
- Revisa constitucionalidad de decretos supremos inconstitucionales, o cuando han sido
representados por la Contraloría General de la República por su inconstitucionalidad y
cuando han invadido atribuciones del Poder Legislativo
- De efectos generales

(ii) Tribunal Constitucional


- Ex post
- Preceptos legales (de rango legal)
- Oficio o a petición de parte
- Efectos relativos (recurso de inaplicabilidad, art. 93 N°6 CPR: sólo impide que un
precepto legal se aplique en una gestión particular) o generales (recurso de
inconstitucionalidad,)
- Fondo

(iii) Corte de Apelaciones


- Recurso de protección: impide que un acto arbitrario o ilegal produzca efectos contrarios a
la CPR
- contra actos de administración y particulares

(iv) Tribunal que conoce del asunto respectivo


Nulidad de cualquier acto administrativo inconstitucional (arts. 6-7 CPR)

12.2 Control de legalidad

El principio de legalidad es base del estado de derecho (arts. 6 y 7 CPR).

(i) Contraloría General de la República


- Revisa la legalidad de los actos de la potestad reglamentaria y de los DFL (Toma de
Razón [si estima que es legal] o Representación [si estima que contraviene la legalidad] art.
98 CPR)
- Preventivo

73
- Presidente de la República puede insistir tratándose de decretos supremos con la firma de
todos sus ministros (“decreto de insistencia”), el Presidente de la República impone su
voluntad y el decreto entra en vigencia, pero el Contralor remite los antecedentes a la
Cámara de Diputados para que juzgue si procede la acusación constitucional por infracción
de la CPR y las leyes (arts. 98-99 CPR)

(ii) Tribunales ordinarios de justicia


- Recurso general de ilegalidad (art. 38.2 CPR) para reclamar de la legalidad de cualquier
acto de la administración
- Reclamos especiales de ilegalidad (ejemplos: LOCMUN, LOCBCCH)

13. Autoridad de la ley o presunción de conocimiento de la ley (art. 8)38.

13.1 Los arts. 7 y 8 establecían un plazo desde la promulgación de la ley para entenderse
conocida, cuya duración dependía de la distancia entre el lugar donde debía aplicarse y
Santiago. El mejoramiento de las comunicaciones desembocó en la vigencia inmediata de
la ley desde su publicación, como regla general (Ley 9.400 de 1943).

13.2 Nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta ha entrado en vigencia. “La
ignorancia del derecho no excusa su cumplimiento” (ignorantia legis non excusat).

13.3 El interés social (seguridad jurídica) exige que acatemos la ley aunque la
desconozcamos (Claro Solar). Si la ignorancia de la ley fuese un pretexto suficiente para
incumplirla muchos intentarían eludirla o violarla. La certeza jurídica no se alcanzaría si
cada cual pudiera excusarse de cumplirla alegando la ignorancia (Jorge Millas). Además, es
muy difícil probar la ignorancia y determinar si es o no excusable (Paulino Alfonso,
Vodánovic). Es una consecuencia natural de la obligatoriedad de la ley (su ignorancia no es
una excusa para eludir su observancia) y determina que el error de derecho no tiene
influencia sobre los hechos jurídicos (Ducci). Es también un efecto de la igualdad de las
personas ante la ley (Pescio).

Para algunos no puede alegarse la ignorancia de la ley para sustraerse de las obligaciones
impuestas por leyes de orden público, pero sí podría alegarse tratándose de leyes de orden
privado y para aprovecharse de derechos que conceden las leyes sin distinción (Gazmuri).

Se discute si la ignorancia de la ley penal puede ser una excusa que descarte la conciencia
de antijuridicidad (para Cury, la presunción del art. 8 es anacrónica e injusta y el art. 1º CP
exige voluntariedad o conciencia de la ilicitud) o no (para Etcheberry el art. 8º es absoluto).

En filosofía del derecho, la ignorancia del derecho sólo puede justificarse en casos
calificados, para evitar que todos la aleguen para no cumplir la ley y porque las leyes
generalmente castigan faltas cuya malicia es inteligible para todos (Fernández Concha).

13.4 Naturaleza jurídica:

38
Véase: Corral T., Hernán. De la ignorancia de la ley. El Principio de su Inexcusabilidad. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1987.

74
13.4.1 Presunción de derecho (Claro Solar, Fabres, Paulino Alfonso, Pescio);

13.4.2 Ficción de conocimiento de la ley. La necesidad social de que las personas no eludan
el cumplimiento de la ley se finge bajo el supuesto que con la publicación de la ley nadie
puede ignorar sus preceptos.

(i) No es una presunción (art. 47). La presunción considera como existente un hecho
probable o verosímil: no describe sino que prescribe que, dada tal causa, debe darse por
cierto tal hecho el que, generalmente, es su efecto. La presunción se basa en un hecho
normal, frecuente, mientras que en la realidad lo habitual es desconocer la ley, sobre todo
considerando la inmensa cantidad de leyes y normas jurídicas las que son ignoradas hasta
por los expertos, y el abuso de la derogación tácita exige un trabajo largo y tedioso para
conocer la legislación vigente. Por eso, pretender que el error de derecho constituyera
siempre una presunción de mala fe sería una monstruosidad inaceptable. De ahí que el art.
706 inciso final se aplica exclusivamente en la posesión.

(ii) No se cumplen los supuestos de la presunción de derecho: una norma probatoria y una
prohibición expresa y formal de prueba contraria.

(iii) Mientras la presunción es una interpretación deductiva de un hecho desconocido


mediante un raciocinio lógico, la ficción es un mandato legal en cuya virtud ha de tenerse
como verdadera una cosa que manifiestamente no existe (Enrique Pascal). No existe
relación de causa a efecto entre la publicación de la ley y su conocimiento efectivo por la
población. La ficción consiste en asumir que ese conocimiento general de la ley equivale a
su conocimiento real y efectivo (Hugo Rosende).

13.4.3 El art. 8 consagra el principio de la obligatoriedad de la ley (entendida en sentido


amplio, como toda norma jurídica) para todos sus destinatarios, aun para quienes la ignoran
(Corral).

No establece una prohibición absoluta de alegar ignorancia de la ley: sólo prohíbe alegarla
para excusarse de cumplirla. No puede exigirse que todos conozcan la ley pero sí que la
respeten: nadie puede alegar su desconocimiento para sustraerse a su aplicación. No es una
prohibición absoluta pues existen diversas normas particulares que permiten alegar la
ignorancia de la ley (por ejemplo, los arts. 2297 y 2299) y otras que prohíben alegar el error
de derecho (arts. 706 inc. final y 1452). Prueba de que consagra la obligatoriedad de la ley
es su ubicación (justo después de las normas que regulan la entrada en vigencia de la ley y
la forma en que comienza a obligar), la historia fidedigna de su establecimiento y su
carácter general.

Como la ley es obligatoria, no es necesario fingir ni presumir su conocimiento. La ley es


imperativa porque es cognoscible; su validez y fuerza depende de que los particulares
tengan la posibilidad de conocerla. El hecho que el art. 7º señale que una vez publicada “se
entenderá conocida por todos” no es una presunción ni una ficción, sino que Bello sólo
quiso decir que, una vez vencidos los plazos pertinentes, la ley es cognoscible de la norma
y entra en vigor. Por eso el art. 7º añade “y se mirará como obligatoria”. La ley 9.400

75
suprimió la declaración de que la ley obligaba después de transcurrido el tiempo necesario
para tener noticia de ella, pero conservó la frase citada, lo que se presta a confusión.

El error (conocimiento equivocado) y la ignorancia (ausencia de conocimiento) son


equivalentes y se suponen recíprocamente.

El error de hecho es el que recae sobre lo regulado, esto es, la conducta regida por el
derecho, sea un hecho material, sea un concepto o realidad intangible, como el dolo, la
culpa, la propiedad, el consentimiento, e incluso las propias normas jurídicas en la medida
que otras normas presupongan de aquellas, como la que se basa en la celebración de un
contrato o en la intervención de un funcionario público, en cuyo caso el error de derecho se
refiere a la norma reguladora general. El error de hecho corresponde al error de tipo penal
(la equivocación acerca de lo regulado por la norma penal; por ejemplo, aquel en que
incurre quien sustrae una cosa ajena creyéndola propia por una errada comprensión de las
normas sobre el dominio).

El error de derecho es el que incide sobre la regulación contenida en las normas jurídicas.
Equivale al error de prohibición penal (sobre la licitud o antijuridicidad de la conducta),
salvo si atinge a las circunstancias fácticas de una causal de justificación (por ejemplo, si
una persona se defiende y mata al supuesto agresor, creyéndose erróneamente atacada, no
puede alegar la legítima defensa). El error de derecho presupone la ignorancia de la ley y
viceversa.

La distinción entre error de hecho y de derecho es relativa. Ejemplos:


• hay normas que regulan la compraventa y otras que regulan materias diferentes pero
que presuponen de las primeras, como el art. 1796 (prohíbe la compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente). La regulación de la venta es lo regulado y,
por ende, saber si hubo o no compraventa es una cuestión de hecho (aun cuando,
abstractamente, saber si un contrato es o no compraventa es una cuestión de
calificación jurídica);
• el art. 1468 permite repetir por quien pagó una cosa por un objeto o causa ilícita si
desconocía del vicio (error de hecho). El art. 1464 es la norma sobre la cual recae el
error. El error es de derecho si recae sobre la norma que establece la prohibición y
de hecho si recae sobre el objeto regulado, por ejemplo, si se ignora si el juez
autorizó la enajenación de un bien embargado por decreto judicial. Este error de
hecho puede provenir de un error de derecho, por ejemplo, si el deudor cree que
para que el embargo esté constituido es necesario que él consienta. En este caso el
error de hecho no se convierte en error de derecho. En cambio, hay error de derecho
si una persona enajena una cosa embargada por decreto judicial a sabiendas aunque
ignorando que la ley prohíbe esta transferencia.

El hecho de que nadie pueda alegar la ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla no
impide alegar el error de derecho en determinadas circunstancias, cuando la norma
considera la voluntad psicológica del sujeto. El art. 1452 restringe mucho la eficacia del
error de derecho, pero esa norma no confirma al art. 8º sino que es autónoma.

76
Cuando en la descripción de la conducta en la norma se incluye la conciencia de la relación
entre lo actuado y el derecho, la alegación del error de derecho no pretende incumplir la
norma jurídica, sino demostrar que no se produjo la conducta configurada por la ley y que,
por ende, no pueden darse los efectos que ella le atribuye. Por ejemplo, en el pago de lo no
debido el error de derecho puede ser invocado para probar que no se produjo la conducta
querida por la norma. El desconocimiento del derecho sólo viene a ratificar que no se dio la
hipótesis de la norma y esto confirma el principio contenido en el art. 8.

Puede alegarse error de derecho para otorgar beneficios producto de la buena fe con que se
ha actuado (matrimonio putativo, accesión, pago al poseedor del crédito, restitución de
alimentos provisorios); o la ley puede requerir la voluntariedad del hecho para aplicar la
sanción que es descartada por el error de derecho (arts. 1683, 1468, 2301, 426.3); o el error
de derecho puede influir en la validez del acto jurídico (arts. 2297-2299; 2454); o la ley
puede presumir una voluntad para realizar ciertos hechos y el error de derecho puede
destruir el fundamento de la presunción (arts. 1241 [aceptación tácita de la herencia], 1693
[confirmación tácita], 2494 [renuncia tácita de la prescripción].

Aunque nadie puede conocer todo el ordenamiento jurídico, no puede concebirse que nadie
esté obligado a conocer nada del derecho y que jamás incurra en culpa al ignorar una norma
jurídica. Por el contrario, existe el deber de informarse respecto de aquellas normas que
regulan la situación particular de cada cual. Por ejemplo, el automovilista debe conocer las
normas del tránsito. Sin embargo, la ignorancia puede ser excusable, como si el abogado o
juez se equivoca por la dificultad para la correcta comprensión de una norma.

La culpa del que se equivoca al interpretar el derecho no es la base del principio de la


inexcusabilidad de la ignorancia, sino un argumento para rechazar el alegato del error de
derecho cuando éste puede producir efectos.

El límite subjetivo del principio comprende casos de personas que pueden alegar la
ignorancia: los menores de edad (algunos de los beneficios que se les conceden se basan, en
cierta medida, en la ignorancia jurídica: arts. 1447, art. 10 Nº2-3 CP, 2319); personas de
escasos recursos (art. 100 CT); funcionarios o profesionales determinados, como jueces o
abogados (no obstante que tienen un deber especial de conocer la ley, a veces son
dispensados, como en los arts. 224 y 225 CP y 545 y 546 CPP).

El principio abarca todas las normas, no sólo de rango legal sino también reglamentario.
Como el art. 8º no contiene una prohibición absoluta de ignorar la ley, no es necesario
restringir dicho término. La costumbre, cuando es reconocida por la ley (CC y CCo),
deviene norma jurídica y, por ende, su ignorancia no excusa de cumplirla y el error que
recae sobre ella es de derecho; pero si no tiene reconocimiento legal, el error será de hecho.

El principio se funda en la certeza jurídica. La ley niega efectos al error de derecho en casos
particulares respecto de conductas de gran relevancia social. Por ejemplo, la prescripción
adquisitiva y extintiva opera aunque el dueño y el acreedor ignoren el plazo o la posibilidad
de prescripción; o quien celebra un contrato prohibido por la ley no puede soslayar la
nulidad aunque ignore la ley que la contempla.

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Si se entiende que la ley obliga y se impone a todos, aun a quienes la ignoran, el principio
no representa un problema de justicia, sino lo contrario: sería más injusto que cualquiera se
excusara de cumplirla so pretexto de ignorarla. Este principio es una limitación derivada del
bien común y de la vida en sociedad. Y es indispensable para que el derecho atienda a su
fin superior, la justicia en general. El derecho usa mecanismos que procuran certeza,
aunque a veces produzcan situaciones particulares de injusticia, porque propenden a la
justicia global.

Es contradictorio sostener que la ley no puede obligar a quien la ignora (decir lo contrario
sería tiránico) y adscribirse a la tesis de la presunción o de la ficción. Tampoco es correcto
sostener que la validez de la norma dependa del conocimiento efectivo que posean de la
misma sus destinatarios. La norma jurídica es cognoscible, pero su conocimiento efectivo
por el destinatario no es requisito de validez y obligatoriedad. De la imperatividad se
deduce la cognoscibilidad de la norma jurídica: para que obligue debe ser cognoscible, es
decir, debe exteriorizarse y debe ser accesible al público. Esto se consigue con su
promulgación y publicación.

Sin cognoscibilidad, la norma jurídica no es válida ni obligatoria. Pero no puede depender


del conocimiento efectivo de sus destinatarios, porque quedaría sujeto al mero capricho de
estos acatarla o no y, además, sólo serían válidas respecto de los sujetos que la conocen, lo
que es absurdo pues las normas jurídicas son generalmente obligatorias.

No obstante, el conocimiento efectivo es un requisito de la eficacia del derecho: su real y


efectivo cumplimiento dentro de una comunidad. Por ejemplo, es válida pero ineficaz la ley
que, habiendo sido promulgada y publicada, cae en desuso. Ahora bien, no es necesario
para su eficacia que sea conocida realmente por todos, sino que basta que lo sea por sus
operadores jurídicos (jueces, abogados, legisladores, administradores), no por el público
general.

El medio de cognoscibilidad de la ley debe ser oficial: promulgación y publicación. Los


medios no oficiales de darla a conocer son, por ejemplo, la codificación; los avisos,
circulares, oficios, instrucciones de entes administrativos; la asistencia legal gratuita; los
servicios profesionales de abogados.

La publicación no pretende dar a conocer la norma (nunca lograría ese objetivo), sino que
otorgar la posibilidad a los ciudadanos de acceder a ella, de hacerla cognoscible. Mientras
no ha sido publicada, no hay propiamente ley pues falta la cognoscibilidad y falta también
cumplir el requisito del art. 1º: manifestada en la forma prescrita por la CPR.

13.4.4 Criterios generales sentados por la jurisprudencia civil:

(i) La ignorancia de la ley es inexcusable tratándose de actos prohibidos por la ley y


ejecutados por error (un tesorero municipal prestó al municipio su casa para instalar la
tesorería, infringiendo la ley que prohibía a los funcionarios municipales contratar con el
municipio. El funcionario demandó el pago de la remuneración a la municipalidad y el
tribunal rechazó la demanda por no existir comodato ni cuasicontrato, CA Valdivia,
7.1.1924, RDJ, t. 24, sec. 2ª, p. 7);

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(ii) El art. 8 sólo significa que la ley es generalmente obligatoria, debiendo ser respetada y
cumplida. Pero no abarca el conocimiento de la importancia jurídica de los contratos
celebrados en infracción de la ley por ignorancia de los otorgantes (CA Santiago, RDJ, t.39,
sec.2ª, p. 27, confirmada por CS, RDJ, t.41, sec.1ª, p. 514).

13.4.5 Si bien la ficción de conocimiento de la ley implica que la ignorancia jurídica de una
persona no es obstáculo para cumplirla, no señala las consecuencias del conocimiento o
ignorancia.

13.4.6 Ciertos funcionarios deben necesariamente saber el derecho, su ignorancia es


inexcusable y sancionada (un juez [iura novit curia], el Contralor General de la República,
etc.). En cambio, los particulares no pueden excusarse de cumplirla so pretexto de
ignorarla, pero pueden estar protegidos si actuaron con error y de buena fe por desconocer
el derecho.

13.5 Efectos:

13.5.1 Casos en que se niega efectos al error de derecho:

(i) El error de derecho no vicia el consentimiento (art. 1452), a diferencia del error de
hecho y del dolo (obstan al consentimiento libre e informado, causando la nulidad relativa o
rescisión del contrato). El que ejecuta un acto o celebra un contrato por error de derecho no
puede alegarlo para excusarse de cumplir sus obligaciones ni pedir la rescisión del contrato.
En rigor, el error de derecho jamás es un vicio del consentimiento. Sin embargo, el contrato
puede ser nulo o inexistente por otra razón: falta o ilicitud de la causa o el objeto;
incapacidad. Es decir, no porque exista error de derecho el contrato es necesariamente
válido. Para algunos esta norma deriva del art. 8º y sanciona la negligencia del que ignora
la ley y quiere prevalerse de ese error. Para otros, el art. 8º enuncia el principio de la
inexcusabilidad del cumplimiento de la ley por su ignorancia y es independiente de los
efectos del error de derecho. Para Corral el fundamento del art. 1452 es la seguridad
jurídica y la estabilidad de las transacciones, es decir, impedir que los contratantes
impugnen las convenciones celebradas aduciendo que ignoraban la ley que las regía. Es
además una sanción por desconocer la regulación aplicable al contrato respectivo y no por
ignorar la ley en general, ya que no existe un deber general de conocerla.

(ii) El error de hecho no se opone a la buena fe. En cambio, el error de derecho constituye
una presunción de derecho (no admite prueba en contrario: art. 47) de mala fe (art. 706 inc.
final). Por ejemplo, está de mala fe el acreedor que se adjudica una propiedad sabiendo que
era objeto de embargos y prohibiciones de enajenar (CS, RDJ, t. 39, sec. 1ª, p. 148). Sin
embargo, esta presunción se aplica sólo en la posesión: por regla general se presume la
buena fe (art. 707); la definición de buena fe cuadra con la posesión; existen muchas
normas en las que se toma en cuenta la buena fe.

(iii) El error de derecho no permite revocar la confesión. La verdad del hecho no depende
de la apreciación del confesante sobre los efectos jurídicos de los hechos confesados. Sólo
el error de hecho puede afectar la confesión porque ésta es un medio de prueba de hechos.

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Por ejemplo, si se reconoce una deuda nula, inexistente o prescrita, la confesión es
irrevocable; pero nada impide alegar la nulidad o prescripción pues la confesión no altera el
efecto jurídico. Si un heredero confiesa que realizó un acto propio de heredero (como pagar
deudas del causante), no puede revocar su confesión alegando un error de derecho; pero sí
podría revocarla el heredero que, en un primer momento, confesó una deuda, y después
descubrió que tenía un recibo del pago (arts. 1713.2 CC; 402.2 CPC).

Pero se plantea que el error de derecho debería admitirse para desvirtuar un reconocimiento
de derechos. Por ejemplo, reconozco adeudar una cosa a otra persona en circunstancias que
la obligación se había extinguido por caso fortuito y yo ignoraba que éste era un modo de
extinguir obligaciones, debería aceptarse mi alegación del error de derecho porque ello es
coherente con la admisión del error de derecho en el pago de lo no debido (arts. 2297 y
2299).

(iv) El error de derecho no vicia la asignación testamentaria. Solo la vicia el error de hecho
y determinante, como si el testador instituye heredero a quien cree erróneamente que lo
salvó de un naufragio (art. 1058).

13.5.2 Casos en que puede alegarse la ignorancia de la ley –y se acepta el error de derecho-
no para eludir su cumplimiento sino para otros fines, es decir, no son excepciones al art. 8º.

(i) Error de derecho en el pago de lo no debido (arts. 2297 y 2299).

Puede reclamarse la devolución de lo pagado, incluso por error de derecho, cuando no se


adeuda nada, ni siquiera una obligación natural (art. 2297). Por ejemplo, pago una suma de
dinero creyendo que la ley me obliga, pero después descubro que ni siquiera tengo una
obligación natural.

Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho (art. 2297).
Quien recibe la cosa debe probar que el que se la dio quiso donársela (que se la regaló pese
a no debérsela). El solvens (quien paga) puede exigir la devolución probando que dio la
cosa creyendo erróneamente que la debía.

En ambos casos, el pago es nulo no porque esté viciado el consentimiento (¡el error de
derecho jamás lo vicia!) sino por falta la causa (toda obligación debe tener una causa real y
lícita: art. 1467). Si la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de
causa, con mayor razón falta la causa al pago mismo indebido. La ley exige el error porque
sólo de esa forma el pago carecerá de causa y procederá la acción de repetición. Por el
contrario, si se da algo a sabiendas que no se debe, es una donación y la mera liberalidad es
causa suficiente (art. 1467). Sin embargo, el pago de lo no debido es un cuasicontrato, no
un acto jurídico, y por eso la tesis de la nulidad puede ser inaplicable. El fundamento puede
radicarse exclusivamente en el enriquecimiento injusto.

En ambos casos, la ignorancia de la ley no es alegada para excusarse de cumplirla sino para
evitar el enriquecimiento injusto del accipiens (quien recibe el pago).

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A juicio de Corral, el art. 2297 (el principio de la ausencia de causa) se aplica al pago a
todos los modos de extinguir (por ejemplo, en la novación, compensación y transacción,
arts. 1630, 1657 y 2452); la acción de repetición también procede si el vicio del
consentimiento es distinto del error, pues el pago también carecerá de causa si medió fuerza
o dolo; y como el fundamento de ambas normas es la ausencia de causa, no es extraño que
se admita el error de derecho.

(ii) Error de derecho en el pago de una obligación natural (arts. 1470, 2296 y 2297).

Para algunos (Claro Solar, Alessandri), quien paga una obligación natural con la convicción
de estar solucionando una deuda civil e ignorando que se trata de una obligación natural
(incluso sin saber que la ley no le obliga a cumplirla), tiene derecho a repetir.

Para otros (como Corral), la persona capaz que paga voluntariamente una deuda natural, es
decir, libre y espontáneamente, no puede exigir la devolución de lo pagado porque se lo
impide el art. 1470, aunque haya ignorado que era una obligación natural. En primer lugar,
si alguien paga una obligación natural creyéndola civil tiene la voluntad de pagar, la que es
suficiente. En segundo lugar, “voluntariamente” no significa con conocimiento de causa
(conscientemente), sino espontáneamente (libre de coacción). En tercer lugar, el art. 2297
permite repetir lo pagado por error de derecho cuando ni siquiera había una obligación
natural, de modo que no puede repetirse lo pagado por error de derecho cuando sí existe
una obligación natural, aunque el pago se haya hecho bajo la creencia de tratarse de una
deuda civil. En cuarto lugar, la ley acepta el error de derecho del pago indebido porque
carece de causa, pero el pago de una obligación natural tiene causa y esto no es alterado por
el hecho de que el que paga crea estar solucionando una deuda civil.

(iii) Error de derecho en manifestaciones tácitas de voluntad.

(a) Aceptación tácita de la herencia (arts. 1241 y 1244). La enajenación de bienes


hereditarios por un heredero que ignora sus efectos jurídicos implica una aceptación tácita
pues se consideró a sí mismo heredero. El art. 8º le impide alegar la ignorancia de la ley
para eludirla. Sin embargo, el error podría destruir su voluntad de aceptar si, por ejemplo,
transfiere bienes creyendo que son propios en circunstancias que son hereditarios. En este
caso el error de derecho elimina su intención o voluntad de aceptar. En cambio, si el
heredero creyó por error de derecho estar obligado a aceptar la herencia y en esa convicción
enajena un bien hereditario, su voluntad está viciada pero no puede alegar el error de
derecho.

(b) Renuncia tácita de la prescripción (art. 2494). Si una persona reconoce una deuda ajena
o restituye un bien sin saber que operó a su favor la prescripción por error de derecho, no se
produce la renuncia tácita por faltar la intención que exige la ley. Si alguien, a sabiendas de
que puede alegar la prescripción, paga al acreedor o reconoce el dominio ajeno en el error
de que la ley le otorgará una indemnización, no puede dejar sin efecto lo hecho pues tuvo
intención de renunciar a la prescripción. Si una persona paga a otra una deuda sin saber que
estaba prescrita, ha solucionado una obligación natural (art. 1470 Nº2) y no puede repetir
pese a su error (de hecho o de derecho), ya que la deuda natural existía y tenía causa.

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(c) Confirmación (ratificación) tácita del acto nulo (arts. 1693 y 1695): si una persona
cumple voluntariamente la obligación contraída ignorando por error de derecho que
adolecía de un vicio de rescisión, no tiene intención de confirmar porque ésta presupone del
conocimiento del vicio por parte del confirmante.

(iv) Error de derecho y nulidad absoluta.

(a) Conforme al art. 1683, no puede alegar la nulidad absoluta (como acción o excepción)
de un acto o contrato quien lo ejecutó o celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (aplicación del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o
culpa: nemo auditor propriam suam turpitudinem allegans). En este caso, como en otros en
los que el CC también exige que la parte esté “a sabiendas” o “debiendo saber” (por
ejemplo, arts. 1468 y 1685), se trata de un conocimiento real y efectivo de la ilicitud, sin
que baste el conocimiento presunto de la ley del art. 8 (si fuera este último jamás se podría
demandar la nulidad).

El art. 1683 persigue sancionar la inmoralidad o torpeza de quien ejecutó o celebró el acto o
contrato a sabiendas del vicio que lo invalidaba (con dolo) o que por negligencia
inexcusable o grave debió conocerlo y no lo hizo. Este conocimiento incluye tanto los
hechos como el derecho. Cualquiera de los dos aspectos que se desconozcan se traduce en
ignorar el vicio y, por ende, no se aplica la sanción del precepto. Por ejemplo, hay
ignorancia si contrato con un demente creyéndolo cuerdo o si contrato con un impúber a
quien erróneamente consideré capaz.

La ignorancia de las normas jurídicas será inexcusable o no dependiendo de la condición,


situación y circunstancias particulares de cada persona. No existe una ignorancia del
derecho inexcusable per se, por cuanto no existe un deber general de conocimiento de las
normas jurídicas, sino que, por el contrario, lo normal es ignorarlo.

El art. 1683 debe interpretarse y aplicarse en forma restrictiva pues establece una sanción.
Por eso el “debiendo saber” es culpa lata. Por ejemplo, incurre en ignorancia inexcusable de
hecho el vendedor que transfiere un bien embargado desconociendo tal circunstancia no
obstante que dicho embargo estaba inscrito en un registro público; a su vez, comete
ignorancia inexcusable de derecho el abogado que contrata con un impúber creyéndolo
capaz o la persona común que promete dar algo en recompensa de un crimen ignorando que
este hecho adolece de causa ilícita.

En consecuencia, puede alegar la nulidad absoluta del acto o contrato quien lo ejecutó o
celebró ignorando el vicio de nulidad de que adolecía (en sus aspectos fácticos o jurídicos)
y sin que tal ignorancia pueda atribuírsele, atendidas sus características personales, a culpa
grave. Por ende, puede demandar la nulidad absoluta quien ejecutó el acto o celebró el
contrato nulo e incurrió en un error de derecho excusable. Si quien ejecuta un acto o celebra
un contrato no sabe efectivamente del vicio que lo invalida ni ha debido saber del mismo
(no ha actuado con culpa lata), puede hacer valer la nulidad absoluta y, en este caso, incluso
puede alegar que desconocía la ley que establecía dicha sanción. Por ejemplo, podrá
sostener que no sabía que el art. 1468 prohíbe alegar la nulidad absoluta por objeto o causa
ilícita a sabiendas, o que el art. 1464 prohíbe enajenar bienes cuya propiedad se litiga o

82
embargados por decreto judicial. En estos casos no se alega la ignorancia de la ley para
dejar de cumplirla, sino para invocar la nulidad absoluta de un acto jurídico por su autor o
por uno de los contratantes.

(b) El art. 1468 niega la acción de reembolso al que pagó conociendo, tanto en los hechos
como en el derecho, que el acto era ilícito. La inmoralidad del que se obligó conociendo la
ilicitud de la causa o del objeto y quiere recuperar lo dado o pagado, no existe si la ilicitud
se ignoraba por error de hecho o de derecho. No es necesario conocer en detalle las normas
legales que tipifican la ilicitud de la causa o del objeto, sino que es suficiente saber que se
opone al derecho en general. Para estar impedido de repetir es necesario tener un
conocimiento real y efectivo de la ilicitud y no basta el conocimiento presunto de la ley.

(v) Error de derecho en la transacción.

El art. 2454 establece la nulidad en todas sus partes de la transacción celebrada en


consideración a un título nulo, salvo que las partes hayan tratado expresamente sobre la
nulidad del mismo.

¿Puede alegarse la nulidad de la transacción celebrada en consideración a un título nulo si


el vicio que lo afectaba se ignoraba por error de derecho? Para algunos la nulidad deriva del
error de hecho consistente en considerar válido el título. Para otros emana de la falta de
causa, pues no habría duda o controversia actual o posible. Y si las partes persisten en
celebrar la transacción pese a conocer la nulidad del título, confirman expresamente el
vicio. Por ende, no tendría relevancia determinar si es error de hecho o de derecho.

Para Corral no es un vicio del consentimiento ya que la norma no exige que las partes
hayan conocido la nulidad del título. Es una cuestión objetiva: que se haya tratado
expresamente de la nulidad del título. Si el título es nulo, la transacción carece de causa y
de objeto pues impide que exista un litigio real o eventual y derechos controvertidos. Que
las partes traten expresamente de la nulidad del título no es confirmación, pues la ausencia
de causa produce la nulidad absoluta y ésta no puede sanearse por confirmación. Lo que
sucede es que la transacción tiene causa, consistiendo en que las partes considerar la
nulidad misma del título como dudosa o discutible, incorporándola a la situación jurídica
materia de la transacción. En consecuencia, el error de hecho o de derecho no tiene relación
alguna con el tema.

(vi) Error de derecho en la accesión (arts 658, 662.2-3, 663.1, 668). En la adjunción,
especificación y mezcla la ausencia de mala fe (opuesta a la buena fe subjetiva) puede
obedecer a un error de derecho. En la edificación el error de derecho puede producir la
misma, por ejemplo sobre la propiedad de los materiales empleados. Pero para que el dueño
del suelo no deba indemnizar los perjuicios al propietario de los materiales, debe obrar con
justa causa de error y a eso se opone la culpa grave (ignorar algo que naturalmente debía
conocerse), pero ello no impide admitir un error de derecho excusable. Si el sujeto obró a
sabiendas, incurre además en responsabilidad penal.

(vii) Error de derecho en el pago al poseedor del crédito (art. 1576.2). Es válido el pago
efectuado al poseedor del crédito por un error de derecho siempre que se pruebe que el

83
accipiens poseía el crédito (se comportaba como acreedor y los terceros lo consideraban
como tal), y; el pago se haya hecho de buena fe, esto es, con la convicción de estar pagando
al acreedor, incluso por error de derecho.

(viii) Error de derecho en materia tributaria (arts. 110 y 107 Nº 4 Código Tributario). En
juicios penales por infracción a las normas tributarias, el hecho de que el infractor sea de
escasos recursos económicos y tenga insuficiente ilustración puede hacer presumir que tuvo
conocimiento imperfecto del alcance de las normas tributarias, error de derecho que puede
configurar una eximente (art. 10 Nº 12 CP: incurrir en una omisión hallándose impedido
por causa legítima o insuperable) o una atenuante de responsabilidad penal (art. 11 Nº 1
CP: eximente incompleta). En este caso el tribunal apreciará en conciencia los hechos
constitutivos de la causal eximente o atenuante. Este error de derecho es excusable y esta
eximente debiera ser extendida a personas que, sin ser menesterosas, ignoran la normativa
tributaria. Asimismo, las sanciones que el SII imponga se aplicarán dentro de los márgenes
que corresponda, considerando –entre otros aspectos- el conocimiento que hubiere o
pudiere haber tenido de la obligación legal infringida. El error de derecho no es eximente,
sino atenuante de la responsabilidad, siempre que la ignorancia esté justificada,
considerándose no sólo el conocimiento efectivo sino el posible y que por razones
justificadas no se logró.

En derecho penal existe el error de tipo (lo regulado) y el error de prohibición (sobre la
ilicitud o antijuridicidad). En ambos el error versa sobre la norma que establece un delito
penal y su efecto es atenuar la pena o excluir la culpabilidad.

13.5.3 Un caso en que puede invocarse la ignorancia de la ley para excusar su


incumplimiento (la seguridad jurídica no resulta comprometida pues se subordina a la
justicia) es el matrimonio putativo (art. 51 LMC, antiguo art. 122 CC).

Es el matrimonio nulo celebrado ante un oficial de Registro Civil que produce los mismos
efectos civiles que el matrimonio válido respecto del cónyuge en quien concurra la buena fe
y la justa causa de error, pero cesa de producir tales efectos desde que falta la buena fe por
parte de ambos cónyuges.

El matrimonio tiene que ser nulo, no meramente inexistente (el matrimonio inexistente es
aquel en que los contrayentes tienen el mismo sexo, o falta el consentimiento, o falta el
Oficial del Registro Civil).

El matrimonio debe celebrarse ante Oficial del Registro Civil (si fue primeramente
celebrado ante una entidad religiosa, entonces el oficial lo ratificará).

Debe haber buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges, es decir, la conciencia de estar
celebrando un matrimonio sin vicios. Debe concurrir el momento de contraer matrimonio.
Antes de la ley 19.947, se discutía si la buena fe debía probarse o se presumía como en
materia posesoria (art. 707), tesis esta última por la que se inclinaba la mayoría de la
doctrina. Claro Solar, en cambio, sostuvo que una vez anulado el matrimonio, no puede
producir efecto sino por excepción, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto,
el cónyuge que reclama un efecto civil debe probar que lo contrajo de buena fe. La

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jurisprudencia estaba dividida. Pero la ley 19.947 puso fin al debate: “Se presume que los
cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declarare en la sentencia” (art. 52 LMC).

La justa causa de error es un error excusable, el cual se confunde con la buena fe.
Un error de hecho puede ser excusable, pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho,
en virtud del art. 8º y porque si se aceptaba que respecto de esta institución regía la
presunción de buena fe establecida en la posesión, lo coherente es aplicar también el art.
706 ubicado en la misma materia. Por ejemplo, si se casa una pareja de hermanos, sin saber
que lo eran, sufren un error de hecho que permite la putatividad. Pero si se casan a
sabiendas que son hermanos e ignoran que la ley no permite ese matrimonio, han sufrido un
error de derecho incompatible con el matrimonio putativo. Somarriva aceptaba el error de
derecho: la ley no distingue y sólo habla de “justa causa de error” (art. 122, hoy art. 51
LMC), y; por su función, es conveniente ampliar el campo de aplicación del matrimonio
putativo.

Bajo el imperio del art. 122 se exigía que el tribunal respectivo declarara que el matrimonio
putativo. En cambio, hoy se presume que el matrimonio nulo es putativo, salvo que en el
juicio de nulidad se pruebe lo contrario y así lo declare la sentencia (art. 52 LMC).

En virtud del art. 1687 la nulidad declarada judicialmente retrotrae a las partes al estado
anterior a la celebración del contrato. Sin embargo, si este efecto fuera aplicado al
matrimonio los hijos quedarían fuera del matrimonio; los cónyuges perderían los derechos
patrimoniales adquiridos durante el mismo y las pensiones alimenticias tendrían que ser
restituidas. Estas consecuencias son impedidas con la institución del matrimonio putativo,
el cual produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena
fe y con justa causa de error, lo contrajo (art. 51 LMC).

En relación con los hijos, la nulidad no afecta la filiación determinada de los hijos, aunque
no haya habido buena fe ni justa causa de error por ninguno de los cónyuges (art. 51 inc.
final LMC). Es decir, aunque el matrimonio no sea putativa, la filiación determinada de los
hijos se mantiene y ello porque el estado civil es permanente. El matrimonio putativo fue
creado para evitar la ilegitimidad de los hijos en casos de nulidad matrimonial, por lo que
es lógico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la
filiación matrimonial, sea que él haya sido putativo para uno o ambos cónyuges porque el
estado civil indivisible (un mismo hijo no puede tener filiación matrimonial respecto de uno
de sus padres y carecer de ella respecto del otro). En cambio, bajo la vigencia del art. 122 si
no se reunían los requisitos del matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiación
matrimonial de los hijos únicamente si la nulidad se había declarado por incompetencia del
Oficial del Registro Civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el número de
testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de estos. En los demás casos, declarada la
nulidad del matrimonio, ésta afectaba la filiación de los hijos. Con la ley 19.947 la
excepción se amplía a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.

Entre los cónyuges, el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del válido
mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cónyuges (art. 51 inc.1º LMC).
Respecto del cónyuge que demanda la nulidad del matrimonio, la presentación de la

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demanda evidencia que la buena fe ha desaparecido para él. En cuanto al demandado,
Somarriva, aplicando por analogía el art. 907, sostiene que la buena fe desaparece con la
contestación de la demanda. Por ende, el matrimonio nulo produce los mismos efectos
civiles que el válido hasta el momento de la contestación de la demanda; sin perjuicio de
que pueda probarse que la buena fe desapareció antes. Por lo tanto, mientras se mantiene la
buena fe a lo menos en un cónyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la
persona de los cónyuges como respecto de los bienes. Así, deben cumplir con todos los
deberes y obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha
generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese régimen, etc.

La declaración de nulidad -si el matrimonio fue putativo- disuelve la sociedad conyugal (el
art. 1764 N° 4 debe entenderse referido al matrimonio putativo). Si el matrimonio fue
simplemente nulo, la sociedad conyugal nunca nació y no se puede disolver lo que no ha
existido (art. 1687); sólo se produjo una comunidad o sociedad de hecho que se disolverá y
liquidará de acuerdo a las reglas generales. Asimismo, si sólo uno de los cónyuges contrajo
matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del
régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales
de la comunidad (art. 51.2 LMC).

Además, el cónyuge de buena fe puede conservar las donaciones que por causa de
matrimonio le hubiese hecho o prometido hacer el otro cónyuge (art. 51.3 LMC). Pero el
cónyuge de mala fe deberá restituir las donaciones (art. 1790.1).

14. Artículo 11 CC.

El art. 11 tiende a impedir la burla de la sanción de nulidad y veda al juez considerar


pruebas que un caso concreto podrían destruir las razones en que se basa la ley. Sin
embargo, es una norma inútil: (i) es obvio que el infractor nada puede alegar para eludir la
aplicación de la nulidad; y (ii) da a entender que hay nulidades que no tienen los
fundamentos que él señala, en circunstancias que la misma amplitud de los términos revela
que ello no es así (toda nulidad persigue un fin de conveniencia pública o privada).

Guzmán Brito sostiene que esta norma trata en forma incompleta del fraude a la ley. La ley
puede ser infringida directa o indirectamente (eludiendo una norma prohibitiva o
imperativa mediante el amparo de otra norma –“de cobertura”- en cuyo caso se produce el
fraude a la ley que burla la finalidad de la ley defraudada). Por ejemplo, conforme al art.
404 el pupilo no puede obligarse como fiador de su cónyuge, ascendientes o descendientes
sin previo decreto judicial por causa grave y urgente. Sin embargo, el guardador –actuando
en representación del pupilo- puede conferir un mandato a un tercero para que preste dinero
ocioso del pupilo, sin proveer de fondos al mandatario y sin darle poder de representar al
pupilo frente a terceros (mandato a nombre propio). El mandatario presta dinero propio y el
tercero (mutuario) no se lo restituye, en cuyo caso el mandatario podrá cobrar al pupilo la
cantidad que prestó al tercero (art. 2.158 N°s 2, 4 y 5). En suma, el pupilo resultó
garantizando la deuda del mutuario. Por ende, el guardador no violó directamente el art.
404, porque no constituyó al pupilo en fiador, pero sí vulneró la finalidad del precepto
(utilizando las normas del mandato), cual es evitar que el pupilo garantice deudas ajenas.

86
La simulación, en cambio, supone operaciones ficticias, de manera que no hubo acto alguno
(absoluta) o uno distinto del aparente (relativa). Por ejemplo, para eludir la ley que prohíbe
las enajenaciones se simula un comodato de un bien importado a Chile con exención del
impuesto aduanero, en circunstancias que la operación real fue la compraventa.

También existe fraude a la ley en (i) operaciones por interpósita persona (por ejemplo, el
guardador otorga un mandato sin representación a un tercero para que compre un bien del
pupilo, eludiendo la finalidad del art. 412.2 que prohíbe al guardador comprar bienes del
pupilo); y (ii) actos fiduciarios (por ejemplo, el marido dona un bien raíz a un tercero con el
encargo fiduciario de vendérselo a la mujer del primero, burlando el art. 1.796).

Salvo en el fraude de leyes penales (que requiere del dolo), no es necesaria la intención de
defraudar. Porque no se exige la intención en caso de infracción de la ley y el fraude a la
ley es una trasgresión de ella. Si se exigiera la intención se exigiría conocimiento de que el
acto fraudulento es una forma de infringir la ley, lo cual sería inconsistente con la
presunción o ficción de conocimiento de la ley. Sería muy difícil probar la intención, lo que
facilitaría la elusión del fraude aduciéndose como defensa la falta de ánimo de defraudar. El
art. 11 acepta la tesis objetivista: nunca se dejará de aplicar la ley defraudada, aunque se
pruebe que el acto no fue fraudulento. Por ejemplo, el tutor compra un bien raíz del pupilo
por un precio muy superior al de mercado; a pesar de ese beneficio para el pupilo
igualmente se aplicará el art. 412.2.

Hernán Corral, en cambio, sostiene que el fraude a la ley presupone el ánimo de burlarla, el
cual debe probarse o, al menos, presumirse de actuaciones vinculadas. No es correcto
definir –como hace Guzmán- el fraude a la ley como actos contrarios al “sentido de la ley”
(prohibitiva o imperativa), pero ajustados a su texto (tenor literal), pues son actos contrarios
a la ley directamente. En cambio, el fraude a la ley es un acto que indirectamente infringe la
ley, pues aun ajustándose al sentido de la ley pretende obtener un resultado prohibido por
otra norma o por el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Ramón Domínguez Águila señala que es necesario consagrar en el Título Preliminar –no en
el art. 11- el fraude en general (ejercicio fraudulento de derechos) y no sólo el fraude a la
ley. Todo fraude es un fraude a la ley (ejemplos: separación de bienes, luego se liquida la
sociedad conyugal y se traspasan todos los bienes al otro cónyuge, eludiéndose a los
acreedores del marido; constituir usufructos, fideicomisos y derechos de uso sobre bienes
del deudor para impedir que los acreedores los embarguen y rematen), el fraude todo lo
corrompe. El art. 11 no es un buen comienzo para elaborar la teoría del fraude a la ley,
porque esa norma no se refiere al fraude sino a la nulidad. Es la típica norma que ha
generado el problema de la nulidad por la nulidad, apareciendo como excepción leyes
especiales que permiten sanear los vicios (como en sociedades) cuando con buen criterio
nunca debió darse tal sentido al art. 11 (exigiendo perjuicio para aplicar la nulidad). La
sanción propia del fraude a la ley no es la nulidad, sino que la inoponibilidad: se omite el
acto fraudulento y se aplica la norma eludida. Por ejemplo, se hace como si no se hubiera
producido la separación de bienes y el acreedor puede así perseguirlos en el patrimonio del
marido.

87
Carlos Peña tampoco cree que el art. 11 trate del fraude a la ley. El acto en fraude a la ley
consiste en utilizar reglas legales (“de cobertura”) para escapar a la ley defraudada o
contradicha indirectamente, y así ejecutar un acto que la misma prohíbe. Por ejemplo, el art.
2.397 prohíbe el pacto comisorio, pero esta prohibición se elude recurriendo al pacto de
retroventa (según Guzmán este es un caso de simulación: o es una compraventa verdadera
con pacto de retroventa, o es una simulación que encubre un pacto comisorio: lo que se
convino realmente fue que el acreedor se quedaría con la cosa del deudor y que se haría
dueño de la misma si el deudor no pagaba). El fraude supone un problema de concurso
aparente de normas, mientras que eludir el “sentido de la ley” es lisa y llanamente un
incumplimiento de la ley. El fraude a la ley es una técnica para resolver “antinomias”; no es
contravenir directamente una norma, sino que supone dos normas que persiguen fines
inconsistentes y se trata de decidir cuál de ellas prima (ejemplo: el art. 1.881 ó 2.397). Se
trata de resolver cuál norma disciplinará la materia, pues pretende proteger la intangibilidad
del ordenamiento en su conjunto y no bienes jurídicos específicos (esto último sucede, por
ejemplo, con el fraude en perjuicio de terceros). De esta forma, no se requiere intención
dolosa ni de dañar. La sanción es restablecer el imperio de una de las normas (la
quebrantada), asumiendo que hubo un concurso aparente de normas, porque en realidad una
sola debía regir el caso. Por el contrario, el concurso real de normas se resuelve con el
principio de ley posterior deroga a la ley anterior; por el principio de especialidad; y por el
principio de jerarquía.

15. Derogación de las leyes

La derogación es la cesación de la eficacia de una ley por virtud de otra ley posterior. Es
una causa extrínseca de la cesación de eficacia de una ley.

La palabra derogación también es usada como sinónimo de excepción, por ejemplo, el


Código de Comercio derogó en ciertas materias al Código Civil.

Las leyes pueden derogarse sólo por otras de igual o superior jerarquía. Por ejemplo, una
ley ordinaria sólo puede ser derogada por otra ley (ordinaria, LQC, LOC) o por un precepto
constitucional; pero no puede ser derogada por un reglamento.

Algunos sostienen que la derogación no opera entre normas de distinta jerarquía, sino que
la norma superior tiene preeminencia sobre la de grado inferior, aunque sea más antigua.

Derogación expresa: la nueva ley suprime formalmente la anterior o declara expresamente


que deroga la antigua (art. 52.1). Se caracteriza porque se mencionan las leyes que se
derogan, en globo (“quedan derogadas todas las leyes anteriores a ésta”) o una por una.

Derogación tácita: la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse o son
incompatibles con las de la ley anterior (art. 52.2). Se funda en que existiendo dos leyes
contradictorias de diversas épocas, cabe presumir que la norma nueva persigue el propósito
de modificar, corregir o llenar vacíos de la norma antigua. Pero como tal presunción no
debe ser extralimitada (no debe exceder su razón y objeto), “deja vigente en las leyes
anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley” (art 53). El juez debe determinar si la incompatibilidad entre

88
la norma nueva y la norma antigua es tal (y tan evidente) que esta última debe entenderse
tácitamente derogada por aquélla.

La derogación tácita pone de manifiesto la inutilidad del artículo final de muchas leyes,
cuyo tenor declara abolidas “todas las leyes anteriores opuestas a la presente ley”. Pero por
razones de seguridad, la derogación expresa es más conveniente.

Derogación tácita por retrueque o carambola: cuando al derogarse una determinada ley
(referida), deja de aplicarse la referencial (ley que sólo se refería a la primera). Por ejemplo,
la ley 3 deroga tácitamente la ley 1: ¿queda derogada la ley 2 que únicamente se refería a la
ley 1? No existe una solución general. Un criterio consiste en determinar si la ley
referencial (2) puede operar autónomamente con las normas de las cuales se apropió
(obtenidas de la ley 1). Si la respuesta es afirmativa, dichas normas subsistirán como suyas
a consecuencia de la referencia, sin importar la derogación de la ley referida. La
jurisprudencia es contradictoria, lo que lleva a Guzmán a sostener que es una materia
discutible y propia de la interpretación casuística, por lo que el CC debe señalar que, en
general, no cabe la derogación.

Derogación orgánica: es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia
regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las
disposiciones de éstas y las de la ley nueva. Opera en la medida que la nueva ley
reglamente completamente una materia, independientemente del número de disposiciones
que contenga en relación con la ley antigua. Suele ser asimilada a la derogación tácita, pues
al regular totalmente un tema tratado por una ley anterior contiene en sus preceptos una
incompatibilidad implícita con cualesquiera otros que versen sobre el mismo asunto.

Carlos Peña sostiene que si una ley establece ciertos requisitos y otra ley posterior los
reitera, no se trata de derogación orgánica sino que de redundancia. Es muy importante
distinguir ambos en la práctica; por ejemplo, si la ley antigua exigía el pago del 1% del
precio de compra de un bien como un tributo y la ley nueva lo reitera, cabe preguntarse si
se debe pagar dos veces el mismo impuesto o no.

Derogación total (abrogación): suprime por completo a la ley antigua (ejemplo: el artículo
final del CC).

Derogación parcial (derogación): suprime ciertos preceptos de la ley antigua,


sustituyéndolos por otros, quedando vigente el resto.

No producen la derogación de la ley hechos tales como: el cambio de autoridades; la


desaparición de un estado; la cesación de los motivos considerados para dictar una ley; el
surgimiento de una costumbre contraria a la ley (la costumbre sólo constituye derecho
cuando la ley se remite a ella, art. 2).

La ley especial prima sobre la ley general en todo lo que sean incompatibles. Si la ley
especial es antigua y la ley general es nueva: la mayoría de los autores y de la
jurisprudencia considera que la ley especial prima de todas formas, aunque la ley general
sea posterior (como Guzmán Brito, con base en la seguridad jurídica: la norma general

89
posterior sólo podría derogar expresamente a la norma especial anterior); pero algunos
autores piensan que esto es una cuestión de interpretación de la ley en que debe indagarse
cuál fue la intención legislativa39.

Si se deroga una ley derogatoria no revive la ley derogada (esa circunstancia no puede por
sí sola resucitar lo que ya no existe); a menos que la ley nueva declarara expresamente que
la ley derogada recobra vigencia, lo que implicaría que se ha dictado una nueva ley sobre la
materia. Primero, la ley nueva no ha establecido un orden de las situaciones jurídicas
reguladas por las leyes anteriores. Segundo, aunque estableciera algún orden, valen las
disposiciones de la ley nueva no obstante ser idénticas a aquellas suprimidas por la ley
derogatoria, también abolida ahora. Por tanto, es necesario que una ley (denominada
“restauradora” o “restablecedora”) expresamente devuelva su vigor a la ley derogada.

Entre otras causas intrínsecas que producen la cesación de eficacia de una ley, cabe
destacar: el transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley; la consecución del fin
que la ley se propuso alcanzar; la desaparición de una institución jurídica o la imposibilidad
de un hecho que era el presupuesto necesario de la ley (por ejemplo, si la pena de muerte es
abolida, todas las normas que partieran de la base de su existencia dejarían por esta sola
circunstancia de producir efecto).

El desuso es la no aplicación de una ley. Puede provenir de: la introducción de una norma
consuetudinaria contraria o distinta a una norma legal; la abstención de su cumplimiento (si
la conciencia colectiva las considera malas o inaplicables).

Carece de fuerza para destruir la ley, porque ésta nace y muere por obra del legislador. El
desuso no permite eludir el cumplimiento de la ley, porque la costumbre por sí sola no
constituye derecho.

El desuso no puede tener fuerza derogatoria, entre otras razones, por las siguientes:
- por la incertidumbre sobre el momento preciso en que el desuso es suficientemente grande
para poder equipararlo a la derogación;
- el Poder Judicial y el Ejecutivo tendrían un medio indirecto para derogar las leyes y
usurpar atribuciones del legislativo;
- se prestaría a arbitrariedades (sería muy fácil para los tribunales rechazar la aplicación de
una ley sobre la base de que está en desuso).

39
No existe una regla a priori que indique que la ley general posterior no deroga tácitamente a la ley especial
anterior; es un problema de interpretación de la ley a resolver usando los arts. 19 a 24 CC; los arts. 52 y 53 no
consagran tal regla o principio (lo dijo Ortega N., Leopoldo, “De la derogación de las leyes y especialmente
de la derogación orgánica”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1938, T. 35, p. 6); los arts. 4 y 13 CC no
tratan de la derogación sino de la aplicación de la ley (la que sólo surge a falta de derogación); cierta
jurisprudencia acepta que la ley especial puede ser derogada tácitamente por una ley general (v.gr., “Vargas
con Municipalidad de Santiago”, RDJ, t. 34, 1937, 2ª parte, sección 1ª, pp. 195-200); y si una ley dice que se
derogan todas las normas anteriores inconciliables o contradictorias con ella, la ley general posterior deroga a
la ley especial anterior, pues dicha redacción excluye toda excepción y ello debe entenderse en su sentido
natural y obvio (art. 20; donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir): López S., Jorge, “El
supuesto principio legi speciali per generalem non derogatur”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, T.
80, pp. 75-80.

90
COSTUMBRE (usos normativos)

Es la repetición de una determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros


de un grupo social, de manera constante y uniforme, con la convicción de cumplir un
imperativo jurídico.

1. Elementos:

1.1 Elementos objetivos, materiales o externos (práctica social):


- generalidad (la repetición de actos por la gran mayoría de la sociedad);
- constancia (siguen realizándose una serie de actos uniformes dadas las mismas
circunstancias); y
- uniformidad (la reiteración de actos refleja el acatamiento de un mismo principio o regla).

1.2 Elemento subjetivo, espiritual, interno, psicológico, normativo (opinio iuris necesitatis):
Es la convicción de obedecer a un deber jurídico. Evoluciona paralelamente con la
formación de la propia costumbre: inicialmente es la convicción de satisfacer una
conveniencia jurídica; cuando se convierte en la de cumplir un deber jurídico, los actos
practicados con esta creencia devienen en costumbre.

2. La eficacia de la costumbre depende, en definitiva, de la ley. En efecto, la soberanía


popular sólo reconoce como límites los derechos humanos (art. 5 CPR) y el Estado de
Derecho (arts. 6-7 CPR). En consecuencia, la ley (manifestación de la voluntad soberana)
puede derogar costumbres o establecer reglas que fijen la extensión de la misma como
fuente formal. Sin embargo, normalmente la ley es una respuesta a un cambio social, es
decir, es precedida por un uso.

3. La costumbre se contrapone a los usos propiamente tales: éstos son prácticas o conductas
que, por conveniencia, oportunidad y otros motivos, son ejecutadas por ciertos miembros
de una sociedad, por lo que no son generales ni contienen opinio iuris.

Los usos pueden cumplir distintas funciones: interpretativos (art. 1564: los contratos
pueden interpretarse según la aplicación práctica que les han dado los contratantes);
integrativos o supletivos (arts. 1546: la costumbre es uno de los elementos que integran la
obligación que debe cumplirse de buena fe; 1563.2: las cláusulas de uso común se
presumen, aunque no se expresen). Sin embargo, el rol secundario que se asigna a la
costumbre en virtud del art. 2, ha llevado a la jurisprudencia chilena a dar escasa aplicación
a la costumbre como elemento de integración e interpretación del contrato (arts. 1546 y
1563.2), quienes, por ejemplo, han restringido las cláusulas usuales a las cláusulas legales.
Esto obstruye la adaptación del derecho de los contratos a la evolución comercial y social, a
diferencia de la jurisprudencia francesa y española que interpreta el derecho de los contratos
en sintonía con las costumbres, por ejemplo, incorporando las obligaciones de seguridad en
ciertos contratos. De alguna manera los arts. 4 y 5 CCo mitigan el problema, al permitir la
costumbre supletoria del silencio de la ley. Se advierte que esto no ha generado inseguridad

91
jurídica sino, antes bien, el art. 2 debiera ser modificado para incorporar la costumbre en el
silencio de la ley pues así lo exige la rápida evolución del tráfico comercial40.

A diferencia de la costumbre (usos normativos), los usos contractuales son obligatorios en


virtud del contrato con el cual la ley los vincula, sin conformar una fuente independiente.

Por consiguiente, no es procedente el recurso de casación en el fondo contra la sentencia


definitiva que infringe los usos contractuales per se, pero sí es procedente contra una
sentencia definitiva que viola una costumbre (cuando la ley se remite a ella –en materia
civil- o en el silencio de la ley, en materia mercantil) que tiene influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo. Ahora bien, si se estima que la ley del contrato (art. 1545) es
susceptible del recurso de casación, la errónea aplicación o prescindencia por el juez de un
uso contractual que fijara la ley del contrato podría servir de base a dicho recurso.

4. Clases de costumbre:
- general o local (según si rige en todo o parte del territorio de un Estado);
- nacional o extranjera (según el país en que se practique);
- en cuanto a su relación con la ley:
/ costumbre contra ley (contra legem): introduce una norma destructora de la ley
antigua (conduce al desuso), proclamando su inobservancia o imponiendo una conducta
diferente a la establecida por la ley. Sin embargo: nunca deroga formalmente una ley; no
vale contra normas de orden público; pero debiera primar sobre leyes dispositivas en la
medida que logre interpretar de mejor forma la voluntad presunta de los particulares;
/ costumbre fuera o en el silencio de la ley (praeter legem): rige un asunto no
regulado por la ley;
/ costumbre según la ley (secumdum legem): deviene en norma jurídica porque la
propia ley la llama a regir una materia dada, esto es, ordena tenerla como derecho.

5. Valor y fuerza obligatoria:

5.1 En derecho civil la costumbre es según la ley: sólo tiene fuerza jurídica cuando la ley se
remite a ella (art. 2)41. Por ejemplo, en los arts. 1940.2, 1986, 2117. Más importante aún:
arts. 1.444, 1.546, 1.563.2

La costumbre en derecho civil cumple dos funciones:

40
Domínguez, “Una revisita…”, ob. cit., pp. 321-322.
41
Guzmán Brito sostiene la necesidad de dar valor jurídico en derecho civil a la costumbre en el silencio de la
ley y de negar toda fuerza a la costumbre contra ley. Asimismo indica que el CC debiera señalar que la
costumbre supone un comportamiento público, racional (coherente con los sentimientos éticos y sociales
generales), uniforme, inmemorialmente reiterado (por un largo tiempo) y general, ya sea en una parte
determinada del territorio o entre quienes ejercen ciertos cargos, oficios, industrias o profesiones. Además
debiera establecerse que los tribunales la aplicarán de oficio cuando sea notoria y que, en caso contrario,
deberá ser alegada y probada según las reglas generales.
Corral sostiene que la costumbre en el silencio de la ley, al igual que las normas de la potestad reglamentaria,
debiera respetar el dominio legal máximo (sería inconsistente con el art. 32 N°8 CPR darle preeminencia en
su aplicación sobre las normas de la potestad reglamentaria). Además, no es la costumbre lo que debe
probarse, sino los hechos constitutivos de la misma.

92
(i) determina el estándar de cuidado (el tipo de culpa de que se responde) exigible
en las relaciones privadas (arts. 44, 1.547, 2.314);
(ii) las buenas costumbres constituyen uno de los límites de la Autonomía de la
Voluntad (por ejemplo, arts. 1.461 y 1.467: objeto y causa lícita).

5.2 En derecho comercial rige la costumbre fuera o en el silencio de la ley. Pero la ley exige
que se trate de hechos uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en
una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados civiles (art. 4 CCo)42.

El art. 6 CCo43 se refiere a los usos contractuales, a los que denomina costumbres
mercantiles. Se sostiene que dichos usos no quedan sometidos a las limitaciones de prueba
del art. 5 CCo.

6. Prueba de la costumbre:

A diferencia de la ley (se invoca, no se prueba), la costumbre debe ser probada pues, no
obstante ser una norma jurídica y fuente del derecho, ninguna autoridad pública atestigua o
certifica oficialmente su existencia.

En materia civil cualquier medio de prueba es idóneo. Por el contrario, la costumbre


comercial –a menos que al juez le conste- sólo puede probarse mediante una de las formas
establecidas en el art. 5 CCo:
(i) testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella, o
(iii) tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba.
Pero la costumbre marítima también puede ser acreditada mediante informes
periciales, que se apreciarán según las reglas de la sana crítica (art. 825 CCo).

7. Diferencias entre la costumbre civil y mercantil:


- según la ley vs. fuera de la ley
- la ley no fija los requisitos que debe cumplir la costumbre civil para constituir fuente de
derecho, pero sí para la costumbre mercantil
- la ley no determina los medios de prueba de la costumbre civil, aplicándose las normas
generales; la ley señala dos formas taxativas para demostrar la costumbre mercantil.

En derecho comercial, primero se aplica la legislación mercantil, en segundo lugar el


Código Civil (art. 2 CCo) y finalmente la costumbre mercantil. Pero si el CCo se remite a
una costumbre mercantil (según la ley), la misma ocupará el segundo lugar en la prelación
de las fuentes del derecho comercial.

42
“Art. 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados
por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.”
43
“Art. 6. Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.”

93
JURISPRUDENCIA

1. Generalidades.

Es la doctrina emanada de la repetición constante del contenido que se efectúa a través de


las sentencias judiciales.

La sentencia es un acto del órgano jurisdiccional (tribunal) que, pronunciándose sobre la


conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el
derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión que guarda esta conformidad. La sentencia
judicial tiene tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva o declarativa (art. 170 CPC).

La jurisprudencia emana de la parte considerativa o argumentativa (ratio decidendi) de las


resoluciones judiciales, no de la parte resolutiva (obiter dictum).

En Chile, la jurisprudencia es una fuente formal indirecta o auxiliar (de autoridad), de


manera que un tribunal no puede basar una sentencia solamente en otro u otros fallos, sino
que debe fundarse en la ley o en la costumbre. En cambio, en el common law el precedente
judicial (stare decisis) es suficiente para fallar una causa.

Tradicionalmente se desconfía de la función normativa o creadora de normas jurídicas del


juez, quien debe limitarse a aplicar la ley sin desviarse del texto (exégesis: descifra el
contenido de la norma sin recurrir a principios o criterios). Sin embargo, en la realidad la
función judicial es fuertemente normativa porque: (i) los textos legales son vagos; (ii) los
principios a menudo son contradictorios; y (iii) los casos son impredecibles. Es más, las
mayores transformaciones del derecho provienen de la jurisprudencia, como ha sucedido en
Chile con la indemnización del daño moral.

La fuerza obligatoria de la sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158 CPC)44 emana de la


autoridad o efecto de cosa juzgada. Este efecto se puede hacer valer como acción de cosa
juzgada (para exigir el cumplimiento de la sentencia) o como excepción de cosa juzgada
(para impedir que se vuelva a discutir el asunto ya resuelto).

La cosa juzgada se produce cuando la sentencia ha quedado firme o ejecutoriada: es aquella


en contra de la cual no proceden recursos y que haya sido notificada a las partes; o los

44
“Art. 158 (165). Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias
interlocutorias, autos y decretos.
Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del
juicio.
Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor
de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria.
Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.
Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de
base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación
del proceso.”

94
recursos procedentes fueron interpuestos y fallados; o vencieron los plazos para interponer
los recursos procedentes y no fueron deducidos (esto es, precluyó el derecho a
interponerlos: art. 174 CPC45).

La autoridad de cosa juzgada, efecto propio de las sentencias interlocutorias o definitivas


firmes o ejecutoriadas, significa que éstas no sólo no pueden ser modificadas por el tribunal
que las dictó, sino que no puede volver a discutirse entre las partes la cuestión que ha sido
objeto del fallo. El primer aspecto se denomina cosa juzgada formal (lo resuelto en un
pleito no puede modificarse en éste; pero sí podría modificarse en otro juicio por un cambio
de las circunstancias fácticas o jurídicas en que se basó la sentencia original [cláusula rebus
sic stantibus] –por ejemplo, las sentencias dictadas en juicios de alimentos, menores y
visitas- o si la sentencia original fue pronunciada en un juicio sumarísimo en el que faltó
legítimo contradictor, como en los interdictos posesorios). El segundo aspecto se denomina
cosa juzgada material o sustancial (lo resuelto por la sentencia original no puede alterarse
en ningún otro juicio).

Excepcionalmente, las sentencias firmes o ejecutoriadas pueden ser modificadas mediante


el recurso de revisión. Este es un recurso extraordinario cuyo objeto es invalidar las
sentencias firmes ganadas injustamente. El plazo para interponerlo es de un año contado
desde la fecha en que la sentencia recurrida quedó firme (art. 810 CPC)46.

2. Las sentencias tienen las siguientes características que las distinguen de la ley:

a) Emanan del poder judicial y no del legislativo.

b) Sirven intereses particulares.

45
“Art. 174 (197). Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las
partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto
que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos
que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En
este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a
continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.”
46
“La Corte Suprema de Justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes:
1 Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la
sentencia que se trata de rever; 2 Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados
por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la
sentencia; 3 Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra
maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término; y 4 Si se ha
pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la
sentencia firme recayó. // El recurso de revisión no procede respecto de las sentencias pronunciadas por la
Corte Suprema, conociendo en los recursos de casación o de revisión.”
“Art. 811. El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado desde la fecha de la
última notificación de la sentencia objeto del recurso. // Si se presenta pasado este plazo, se rechazará de
plano. /// Sin embargo, si al terminar el año no se ha aún fallado el juicio dirigido a comprobar la falsedad
de los documentos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta a que se
refiere el artículo anterior, bastará que el recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente
en él esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de obtenerse sentencia firme en
dicho juicio.”

95
c) Generalmente producen efectos relativos, es decir, sólo vinculan a las partes del juicio
respectivo (art. 3.2 CC)47. En algunos casos excepcionales producen efectos erga omnes:
por ejemplo, el ser verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo (art. 315); el ser
o no heredero de otra persona (art. 1246).

d) No son espontáneas sino requeridas por quienes tienen intereses en conflicto. En materia
civil por regla general los jueces sólo intervienen a petición de parte (art. 76 CPR; art. 10
COT). Entre otras excepciones a esta regla, figuran la declaración de nulidad absoluta del
vicio que aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683) y la prescripción del título
ejecutivo (art. 442 CPC).

e) El legislador no está obligado a dictar leyes, en materia civil rige el principio de


inexcusabilidad: una vez reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, el juez no puede excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisión (art. 76 CPR, 10.2 COT): (i) si existe una ley
clara y precisa, se limitará a aplicarla (dura lex, sed lex); (ii) si el sentido de la ley no es
claro, el juez deberá interpretarla (arts. 19-24); (iii) si no existe una ley que permita resolver
el caso, deberá fallar conforme a la equidad natural y el espíritu general de la legislación
(arts. 76 CPR, 170 Nº5 CPC, 24 CC)48. En cambio, en derecho penal y tributario el juez
sólo puede imponer una pena si una ley expresa la establece, pues impera el principio de
legalidad (arts. 1 y 18 CP; 19 Nº 3.7-8 CPR)49.

f) Siempre producen efectos hacia el pasado (las leyes generalmente producen efectos hacia
el futuro y excepcionalmente son retroactivas).

g) El juez no puede modificar en manera alguna su sentencia (definitiva o interlocutoria)


una vez notificada (“desasimiento”). Sin embargo, a solicitud de parte y en virtud del
recurso de reposición, los tribunales pueden aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar
las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que
aparezcan de manifiesto en la misma sentencia (art. 182 CPC). Asimismo, los tribunales
pueden de oficio rectificar, dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de
la sentencia, los errores antes indicados (art. 184 CPC).

Por el contrario, la ley puede dejar sin efecto otra ley cuando y como quiera.

47
La prohibición impuesta sobre los jueces de interpretar de modo generalmente obligatorio las leyes se
inspiró en el art. 5 del Código Civil francés, el que eliminó la facultad que tenían los tribunales del antiguo
régimen (previo a la Revolución de 1789) de pronunciar “sentencias de reglamento” (generales). Pero la
verdad es que este fue un trasplante negativo de derecho extranjero al derecho patrio, porque en Chile los
tribunales nunca han tenido esa facultad, ni antes ni después de la independencia: Domínguez, “Una
revisita…”, ob. cit., p. 312.
48
Algunos sostienen que el Principio de Inexcusabilidad es inconveniente porque convierte al juez en
legislador. En contra se sostiene que: (i) no es razonable dejar que el asunto lo solucione una ley pues ésta no
puede ser impugnada mediante los recursos procesales; y (ii) como la ley sólo debe subordinarse a la CPR son
mayores las posibilidades de que incurra en arbitrariedades, mientras que el juez no sólo está sometido a la
CPR sino también al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
49
“(…) Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. // Ninguna ley podrá establecer penas sin que
la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.”

96
3. Importancia práctica o real de la jurisprudencia.

a) La jurisprudencia es el puente entre la ley y la costumbre: permite aplicar la ley


conforme a los cambios sociales que siempre superan al texto escrito. La jurisprudencia
tiene una fuerza creadora innegable; suple los vacíos legislativos y de la costumbre; e
integra el derecho o lo interpreta en sintonía con los tiempos. El recurso de casación es
clave para regular la interpretación y aplicación de las leyes. La uniformidad y constancia
jurisprudencial es esencial para otorgar certeza jurídica, para que los particulares sepan a
qué conducta atenerse en el futuro según lo fallado en casos similares. Los giros
jurisprudenciales producen el mismo efecto agraviante para los particulares que en el caso
de una ley aplicada retroactivamente. Por eso la Corte Suprema debe uniformar criterios50.

b) Como dice el profesor Jorge Streeter, el artículo. 3.2 CC sólo se refiere a la parte
resolutiva de la sentencia. En efecto, la fuerza obligatoria de lo decidido en cada caso afecta
solamente a los litigantes, pues es la única parte obligatoria del fallo, es decir, la única parte
que tiene la fuerza de cosa juzgada y respecto de la cual puede hacerse valer el imperio de
la decisión judicial. Sin embargo, el art. 3.2 CC en absoluto obsta a la existencia del
precedente judicial, que se manifiesta –principalmente- en la parte considerativa de la
sentencia (motivos o ratio decidendi), cuyos efectos trascienden al juicio en que ella recae.
Precisamente, la fuente del derecho llamada “jurisprudencia” consiste en el respeto del
precedente judicial. El precedente judicial (los argumentos que determinaron que un asunto
fuera resuelto de tal o cual manera) emanado de las sentencias pronunciadas por los
tribunales superiores deben ser respetados por los tribunales inferiores, sin apartarse de los
mismos salvo que concurran razones calificadas. Lo anterior por cuanto: (i) debe respetarse
la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos que la Carta Fundamental
asegura a todas las personas (art. 19 Nº 3 CPR), ya que no existe tal igualdad si casos
similares son resueltos en forma diferente (esto es, si las sentencias son contradictorias); y
(ii) la eficacia de la ley presupone de la seguridad jurídica la que a su vez exige la
previsibilidad de los efectos de la conducta de los demás. La seguridad y la previsibilidad
requieren de un ordenamiento jurídico consistente (conjunto de reglas no contradictorias) y
coherente (con normas ordenadas armoniosamente conforme a los valores predominantes).
La coherencia entre los fallos que resuelven contiendas similares es una exigencia de la
igualdad ante la ley y la justicia (tratar igual a los iguales)51. Ninguna consistencia ni
coherencia se alcanzan con fallos contradictorios en asuntos esencialmente idénticos: “En
consecuencia, y como una manera de evitar la discrecionalidad arbitraria, la inseguridad
jurídica y la imprevisión en el resultado de las conductas, parece, a lo menos para mí, que
el artículo 19, número 3, de la Constitución Política del Estado hace jurídicamente
obligatorio el respeto, pero en ningún caso la servil repetición, de los precedentes
judiciales en materias similares. En todo caso, me parece una exigencia de honradez
intelectual que los fallos judiciales sobre materias que ya han sido objeto de
pronunciamiento respeten la doctrina, la razón decisoria contemplada en los casos

50
León H., Avelino, “El valor de la jurisprudencia”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1959, T. 56, pp.
164-168.
51
Por ejemplo, CA Santiago, 7.12.2004, Gaceta Jurídica, 294, p. 43.

97
anteriores, a menos que existan muy buenas razones para apartarse de ellas, razones que
el fallo debería hacer explícitas y fundamentar adecuadamente”52.

c) En sentido semejante, el profesor Alejandro Romero invita a valorizar la jurisprudencia


como fuente jurídica de enorme importancia en relación a la igualdad ante y en la ley
(dimensión de la justicia que reprueba las contradicciones infundadas en el juzgamiento de
casos semejantes) y la seguridad jurídica (la uniforme aplicación de las normas jurídicas y
la previsibilidad del resultado de los conflictos), para atajar la arbitrariedad judicial.
Romero sostiene que la parte resolutiva de la sentencia produce efectos relativos y
obligatorios para las partes, pero la ratio decidendi debiera vincular a los jueces en casos
análogos. La realidad es que incluso los mismos jueces que integran una misma sala fallan
en forma opuesta casos semejantes. La importancia tradicionalmente atribuida a la ley en el
sistema jurídico chileno se basa en el racionalismo y el positivismo legalista (soporte
ideológico de la codificación): el juez debe someterse y aplicar la ley, mientras que la
jurisprudencia tiene un valor meramente persuasivo y sólo obliga a las partes del juicio.
Pero para Romero el art. 3.2 CC sólo significa que la sentencia judicial -dotada de firmeza
y cosa juzgada- es vinculante exclusivamente para las partes del juicio pero eso no implica
quitarle valor a la jurisprudencia como fuente, distingo que Andrés Bello trazó en el
Proyecto de 1841 (que en definitiva descartó) y que la Corte Suprema ha admitido en varias
oportunidades. Las decisiones de la Corte Suprema debieran poseer fuerza vinculante para
lograr la unidad jurisprudencial. Es esencial revivir la práctica republicana de fundar las
sentencias. Los jueces deberían apartarse de un criterio siempre que dé en su fallo las
razones para resolver el caso en forma distinta a otros anteriores aparentemente similares,
lo cual requiere que el litigante respectivo fundamente adecuadamente la necesidad de
separarse de cierta doctrina. La jurisprudencia llena lagunas legales; anticipa soluciones que
después son cristalizadas por la ley; inaugura principios e instituciones jurídicas centrales,
como el enriquecimiento injusto, el abuso del derecho y los actos propios. El respeto del
precedente permite preservar el imperio de la ley y conciliar la justicia, la igualdad y la
seguridad jurídica53.

d) La jurisprudencia tiene enorme importancia, tanto teórica (para saber cuál es el estado de
la cuestión en cada área del derecho) como práctica (para ejercer la profesión
adecuadamente): “la ley reina y la jurisprudencia gobierna”. La jurisprudencia es una
fuente del derecho pues crea instituciones, conceptos o soluciones no reguladas por la ley:
responsabilidad civil (facilitado por la amplitud de las normas contenidas en los arts. 2314
y ss), por ejemplo, enfatizando la función resarcitoria por sobre la preventiva y la punitiva,
objetivando la RC (especialmente la del empresario por el hecho del dependiente),
admitiendo la indemnización del daño moral contractual y extracontractual (sosteniendo,
por ejemplo, que el art. 1556 si bien no menciona el daño moral, no lo excluye; e indicando
que la omisión del daño moral es lógica pues no estuvo en la mente de Bello pues en su
época sólo era concebible indemnizar el daño material). La jurisprudencia además
52
Streeter P., Jorge. El Razonamiento Jurídico, en Interpretación, integración y razonamiento jurídicos.
Conferencias y ponencias presentadas en el congreso realizado en Santiago y Viña del Mar entre el 23 y 25 de
mayo de 1991. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 99-116, especialmente pp. 113-115.
53
Romero S., Alejandro La Jurisprudencia de los Tribunales como Fuente del Derecho. Una perspectiva
procesal. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, 149 pp. Una reseña del mismo en: Banfi D., Cristián,
Revista Chilena de Derecho Privado, 2005, N°5, pp. 281-285.

98
determina cuáles son las fuentes del derecho, más allá de lo dispuesto en los primeros
artículos del CC. Por ejemplo, la jurisprudencia se ha valido de la equidad para crear
soluciones jurídicas no contemplas en la ley, como la acción de retrocesión para dejar sin
efecto una expropiación que no ha satisfecho el fin de interés público que la justificó. La
jurisprudencia es una fuente superior al CC. No se trata del desuso ni de la derogación
expresa o tácita, sino del reemplazo de la solución que ofrece la ley por una opuesta54.

e) Formalmente la jurisprudencia no es una fuente jurídica vinculante (art. 3 CC). Pero tal
es su importancia práctica que incluso se lleva o “deroga” normas legales.

Por ejemplo, hasta la LMC de 2004, el matrimonio era indisoluble (art. 102 CC) y así lo
había dicho la Corte Suprema: las actas de manifestación y de información de matrimonio
eran considerados instrumentos públicos que hacían plena fe contra los otorgantes en
cuanto a las declaraciones contenidas en ellas, incluyendo su domicilio (5.1.1916, RDJ, t.
13, 2ª parte, sec. 1ª, p. 267; CS 9.8.1920, RDJ, t. 19, 2ª parte, sec. 1ª, p. 213). Pero desde
1930 la jurisprudencia se llevó la indisolubilidad y aceptó la posibilidad de anular el
matrimonio por la incompetencia del oficial del Registro Civil: determinó que esas actas no
tenían por objeto consignar tal domicilio y que no teniendo los oficiales de registro civil
competencia para recibir las enunciaciones en tal sentido, las actas carecían de carácter
público (CS, 29.12.1930, RDJ, t. 28, 2ª parte, sec. 1ª, p. 423). Esto permitió admitir la
prueba testimonial de que uno de los cónyuges no tenía como domicilio el consignado en el
acta y esto llevó a anular los matrimonios indisolubles invocando como causal la
incompetencia del oficial de registro civil, valiéndose de un procedimiento fraudulento.
Incluso, incluso tratándose de matrimonios celebrados después del 10 de febrero de 1930
(fecha en que se publicó la Ley 4.808 sobre Registro Civil, cuyo art 39 N° 7 disponía que
las inscripciones matrimoniales deben indicar los nombres y apellidos de los testigos y su
testimonio, bajo juramento, sobre el lugar del domicilio o residencia de los contrayentes), la
jurisprudencia igualmente autorizó la prueba testimonial en contra (RDJ, t. 46, 2ª parte, sec.
1ª, p. 121).

Otro ejemplo: la jurisprudencia se llevó la acción de dominio y la reemplazó por la acción


de precario. La acción reivindicatoria requiere probar el dominio del antecesor del
demandante y la posesión material (CS 16.10.1948, RDJ, t. 45, sec. 1ª, p. 65). En cambio,
el comodato precario requiere que el comodante sea dueño de la cosa cuya restitución
demanda, que el demandado sea mero tenedor y que esto suceda por ignorancia o mera
tolerancia del dueño (CS 21.8.1945, RDJ, t. 44, 2ª parte, sec. 2ª, p. 59). Así, mientras se
exige al reivindicador volver al pasado (prueba diabólica) o probar que ha poseído solo o en
unión con sus antecesores durante el tiempo requerido para la prescripción adquisitiva, el
que demanda conforme al art. 2195.2 prueba el dominio con la sola escritura pública
inscrita, aparte de tramitarse en juicio sumario (art. 680 N° 6 CPC) y no en juicio ordinario.
Es decir, la jurisprudencia ha determinado que cierta solución legal devenga ineficaz.

Otro ejemplo. La jurisprudencia permite la indemnización del daño moral contractual,


llevándose la tesis contraria, bastándole que dicho perjuicio sea previsible a la fecha del
contrato, conforme al art. 1558.

54
Domínguez, “Repaso histórico…”, ob. cit., pp. 1-14, y “Una revisita…”, ob. cit., p. 322 y ss

99
En suma, la jurisprudencia concreta los principios constitucionales y legales, junto con
adecuarlos a la evolución social. Los principios constitucionales sirven de pauta al juez para
interpretar la ley y resolver los conflictos55.

f) La jurisprudencia crea reglas jurídicas generales pero en forma implícita, a través de su


interpretación. Sólo muy excepcionalmente dicta normas que llenan vacíos legales, como el
reajuste de la indemnización que aplicó en base a la equidad (CA Concepción, 27 de mayo
de 1969, RDJ t. 66, 4ª parte, p. 203).

En la práctica, nadie discute que la jurisprudencia es una fuente esencial e incluso puede
tornar inútil una ley o darle una interpretación insospechada (por ejemplo, dando efecto
retroactivo al DL 1.505 de 1976, que modificó el art. 21 del DL 964 de 1975, sobre la base
de que aquél no era una ley sino un texto que se incorporaba al DL 964, no obstante que
ello significó extender los plazos de desahucio y restitución de locales comerciales en
perjuicio de los arrendadores y a pesar de que la jurisprudencia recaída sobre anteriores
leyes de arrendamiento siempre había aplicado el art. 22 LERL).

La forma de las sentencias nacionales ha evolucionado, no sólo incorporando


considerandos, sino también citas y elaboraciones de la doctrina (tecnificación
jurisprudencial). Esto obedecería en parte al mejor nivel de la enseñanza jurídica, con
mayor acceso a las fuentes doctrinarias, y en parte a las contribuciones de los abogados
litigantes (Carbonnier sostiene que la jurisprudencia la hacen los abogados, no los jueces;
en parte esto es cierto, pero los jueces perfeccionan los argumentos de los letrados o
descubren aristas no previstas por ellos).

La mayor calidad jurídica de la jurisprudencia puede redundar en mejor justicia. Se produce


un alejamiento paulatino del argumento exegético o apegado al texto de la ley para
favorecer la interpretación teleológica. También se echa mano a otras fuentes legales que la
doctrina, como la misma jurisprudencia, la equidad y los principios generales. Por ejemplo,
la retrocesión fue acogida a pesar de ser pura creación doctrinaria sin respaldo legal en
Chile.

La jurisprudencia también constituye una fuente histórica, como un espejo de los cambios
de costumbres y cultura. Por ejemplo, mientras antaño las separaciones judiciales de bienes
fueron comunes, hoy lo son las estafas. Se han mantenido cierta clase de litigios, como el
cobro de pesos y el cumplimiento de contratos. El tomo 51 de la RDJ reúne un buen
número de sentencias sobre injurias (CS 8.4.1954, RDJ, t. 51, sec. 4ª, p. 11; CS 4.12.1954,
RDJ, t. 51, sec. 4ª, p. 263; CS 20.4.1954, RDJ, t. 51, sec. 4ª, p. 30; CA Iquique 23.9.1954,
RDJ, t. 51, sec. 4ª, p. 196; CS 3.6.1954, RDJ, t. 51, sec. 4ª, p. 156).

¿Cómo se forma el razonamiento judicial? No es fácil descubrirlo, menos preguntando a


posteriori a los tribunales (todos buscamos justificar nuestro actuar pero nos cuesta mucho

55
Domínguez B., Ramón y Domínguez H., Carmen, “Lo que la jurisprudencia se llevó”, Revista de Derecho
Universidad de Concepción, 1991, N° 189, pp. 95-110.

100
reconstituir las motivaciones). Hay razones extrajurídicas que explican por qué se falló la
causa de tal o cual forma, pero dentro de los límites del orden jurídico.

La jurisprudencia también es creativa en cuanto interpreta la ley y le da un sentido que


conduce a un resultado diverso del que a primera vista la norma indica. Por ejemplo,
aunque el art. 490 CPC señala que el juez puede liberar los bienes del ejecutado que paga la
deuda y las cosas antes de verificarse el remate, en la práctica la jurisprudencia ha
interpretado esta norma con mayor laxitud y el ejecutado puede pagar incluso hasta la
suscripción de la escritura pública respectiva. La explicación es que el juicio ejecutivo tiene
por finalidad que el acreedor cobre su crédito y no subastar bienes ni que terceros o el
propio acreedor hagan buenos negocios. Otro ejemplo es el precario (art. 2195.2), regla
que se mantuvo en desuso hasta que en la década del 30’ a algún abogado ingenioso se le
ocurrió utilizarla como arma mucho más efectiva y fácil que la acción reivindicatoria para
expeler o expulsar a quien detenta un inmueble ajeno (carece de título). Con el paso del
tiempo la jurisprudencia fue transitando de un estado confuso o excesivo (por ejemplo,
acogiendo la acción de precario contra el arrendatario, cuando se había extinguido el
derecho del arrendador; o contra el promitente comprador, demandado por el nuevo dueño
de la cosa a quien el promitente vendedor se la había transferido luego de estimar que la
promesa original era mal negocio). La jurisprudencia posterior alcanzó un consenso. Los
problemas actuales son de hecho56.

g) En relación con el principio de inexcusabilidad, Jorge Streeter sostiene lo siguiente57:

(i) para Dworkin (Los Derechos en Serio), la mayoría de los casos –incluso los difíciles-
tienen una sola solución correcta. Es decir, los tribunales descubrirían, sin inventar, los
derechos de los litigantes porque contarían con elementos de juicio suficientes para
interpretar y ponderar los aspectos influyentes en el caso, lo que les permitiría resolverlos
adecuadamente. Vale decir, el sistema jurídico les proporcionaría reglas y criterios que
disminuirían al mínimo la posibilidad de empate de las posiciones del demandante y del
demandado. De este modo, el juez tendría claridad acerca de quien debe ganar el juicio. Sin
embargo, Dworkin admite que esa solución no tiene más probabilidades de ser correcta que
cualquier otra y, aunque sea la solución más correcta, no puede probarse que lo sea;

(ii) en cambio, para la mayoría de los autores, no existe una sola respuesta correcta sino
únicamente posibilidades de soluciones más o menos razonables. La decisión judicial es un
acto de voluntad que se inclina hacia uno de los litigantes. No es un acto de conocimiento
ni de descubrimiento del derecho. En efecto, un sinnúmero de normas jurídicas contienen
conceptos indeterminados y confusos que pueden darle la razón, indistintamente, al
demandante o al demandado. Además, en los juicios complejos los tribunales deben sopesar
valores en conflicto (el bien común, la seguridad, la justicia, la libertad, la igualdad), los
que no pueden ser jerarquizados intelectualmente. El abogado, por su parte, adquiere la
convicción de que a su cliente le asiste la razón y el derecho y que el tribunal debiera
coincidir con esta apreciación;

56
Domínguez A., Ramón, “Observaciones a ciento veinte años de jurisprudencia”, Revista de Derecho
Universidad de Concepción, 1985, N° 178, pp. 59-78.
57
Streeter, El Razonamiento Jurídico, ob. cit.

101
(iii) el hecho de que exista una multiplicidad de decisiones teóricamente posibles no
significa que el juez pueda excusarse de resolver. Pero que esté obligado a resolver no le
autoriza a fallar arbitrariamente. Las sentencias, pese a ser actos de voluntad, deben estar
precedidas por una ilustración suficiente. Ellas deben explicitar las razones que conducen a
una determinada decisión. Una vez emitida la sentencia poco o nada importa saber si el juez
intuyó la solución y luego buscó argumentos o procedió al revés. Lo relevante es que la
decisión sea exhibida a las partes y al público como razonablemente fundada. Por eso es
clave el razonamiento jurídico: éste es dialéctico pues se construye a partir de lo plausible y
no de verdades absolutas como en las ciencias exactas. Se trata de convencer o persuadir
mediante una solución buena y justa;

(iv) para algunos, el razonamiento jurídico es silogístico (premisa mayor = regla aplicable
al caso; premisa menor = hechos probados en el juicio; conclusión = sentencia). Pero para
otros esta visión es simplista, por lo que distinguen entre las proposiciones (son verdaderas
o falsas, cualquiera sea la noción que se tenga de verdad, por ejemplo, la correspondencia
con el mundo exterior o con un orden normativo) y los razonamientos (son correctos o
incorrectos/falaces según si respetan o no las reglas de inferencia lógica). La veracidad de
las inferencias es la “justificación externa” y su corrección o lógica es la “justificación
interna”. La inferencia es silogística (deductiva) cuando de una premisa general (universal)
se deduce una premisa particular. La ley se interpreta y aplica a los hechos de manera
silogística porque la universalidad es connatural a la ley. Por el contrario, cuando la regla
aplicable a los hechos no se encuentra en la ley sino que en la jurisprudencia, el
razonamiento es inductivo.

DOCTRINA

Es la opinión de los juristas sobre materias derecho positivo. Su fuerza radica en la


autoridad moral del emisor. Es una fuente indirecta o auxiliar del legislador y de la
jurisprudencia para crear normas jurídicas.

PRÁCTICA

Es la forma en que se aplica el derecho, tanto por los agentes públicos (jurisprudencia
administrativa) como por los particulares (contratos). Es discutible como fuente, pero tiene
ciertamente importancia como modeladora del derecho.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son enunciados lógicos y generales que sirven de justificación a la validez de las


afirmaciones que constituyen un determinado campo del saber y, como tales, están
presentes a través del ordenamiento jurídico tácitamente y ayudan a entender el derecho.

Las reglas establecen criterios concretos de conducta; los principios fundamentan u


orientan una regla o decisión. Por ejemplo, la prohibición de interceptar correspondencia
ajena es una regla, mientras que el derecho a la vida privada e intimidad es un principio
consagrado en el art. 19 Nº4 CPR.

102
Por un lado, los principios ofrecen criterios para interpretar las reglas; es decir,
proporcionan argumentos a jueces y abogados cuyo uso frecuente los convierte en una
fuente jurídica que no necesita un reconocimiento explícito (constitucional o legal). Por
otro lado, los principios dan pautas para completar los vacíos del ordenamiento jurídico, lo
que es clave para observar el principio de inexcusabilidad en materia civil.

Los principios son de compleja utilización. A menudo colisionan entre sí o deben ser
balanceados. Por ejemplo, la libertad y la igualdad; la libertad de información y el derecho
a la privacidad; la utilidad y la equidad.

El CC no se refiere directamente a los principios porque pretende agotar el derecho (lo que
es característico del espíritu codificador).

Sin embargo, el art. 24 los reconoce como una fuente subsidiaria o supletoria a las reglas de
interpretación de la ley, a través de dos instituciones: la equidad natural (lo justo y lo
bueno, función retórica de argumentación orientada a lo razonable), y; el espíritu general de
la legislación (expresado en la ley –como los principios de la autonomía de la voluntad, la
fuerza obligatoria de los contratos y la buena fe [arts. 1545 y 1546]- o inducido del orden
jurídico, como el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa).

B. Interpretación de la ley

1. Es la determinación del alcance, sentido, significado o valor de la ley, tanto en general


(teóricamente) como en particular (aplicada a situaciones jurídicas concretas). La
interpretación de la ley es necesaria pues es imposible que el legislador abarque o
contemple todas las situaciones que pueden presentarse en la vida; la realidad excede el
marco normativo.

2. No sólo se interpretan las normas oscuras o ambiguas, sino también las reglas claras. La
interpretación no presupone una dificultad en la comprensión o inteligencia de la ley. En
efecto, la aplicación de la norma exige una labor intelectual necesaria para resolver el caso
usando la fórmula general y abstracta dada por la ley. De este modo, la norma no puede ser
aplicada sin interpretarla antes. Además, la claridad es un concepto relativo: una ley de
texto claro puede ser ambigua en cuanto a su fin; y una ley que nunca produjo dudas puede
tornarse dudosa debido al surgimiento de nuevas relaciones que en principio no se sabe si
son regulables o no por la misma norma.

3. La hermenéutica legal (el arte de la interpretación jurídica) sigue ciertas directrices.


Cuando estas últimas son reglamentadas por la ley ellas conforman un sistema de
interpretación reglado, como ocurre en el Código de Bello.

4. Clases de interpretación

a) Doctrinal o privada: es la efectuada por los particulares –especialmente juristas- y su


valor reside en el prestigio del intérprete.

103
b) De autoridad o pública:
• Judicial (por vía de decisión especial)
• Legal o auténtica (por vía de decisión general)
• Administrativa

El art. 3 reconoce la interpretación legal y judicial: “Sólo toca al legislador explicar o


interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

La fuerza obligatoria de la interpretación judicial es generalmente limitada dado el efecto


relativo de las sentencias. Pero en la práctica los fallos de la Corte Suprema sientan un
precedente que guía a los demás tribunales. En cambio, la interpretación auténtica es la de
mayor fuerza efectiva y alcance (art. 3).

La ley puede interpretar cuando lo desee el legislador, a petición de los particulares o de los
tribunales (esta última sugerencia es obligatoria: arts. 5 CC y 102 Nº 4 COT).

La interpretación auténtica se efectúa mediante una ley que indica el sentido en que debe
entenderse una norma anterior. Se limita a reiterar la voluntad preexistente del legislador
sin hacer una nueva declaración. Se finge que la ley interpretativa forma un solo cuerpo con
la ley interpretada, incorporándose a ésta (art. 9). De ahí que la ley interpretativa deba
aplicarse desde la fecha de la ley interpretada. Para algunos autores existe una
retroactividad meramente de hecho o aparente; pero para otros es imposible desconocer que
transcurrió un plazo entre la ley interpretada y la ley interpretativa, de modo que existe una
verdadera retroactividad58.

c) Declarativa (la ley se aplicará a todos los casos que expresan sus términos, ni a más ni a
menos: el sentido es igual al tenor);
Extensiva (la ley se aplicará a más casos que los que parecen estar abarcados por su tenor
literal: el sentido es más amplio que el tenor);
Restrictiva (la ley se aplicará a menos casos los que prima facie estaban comprendidos en
su tenor literal: el sentido es más restringido que el tenor).

5. Elementos de la interpretación (Savigny):

a) Gramatical (exegético): tiene por objeto la palabra o texto de la norma. Se basa en las
reglas del lenguaje.

b) Lógico: busca descubrir la ratio legis (finalidad objetiva), la intención de la ley (es
oculta), el espíritu (es aparente), las relaciones lógicas que unen sus partes y las
circunstancias históricas coetáneas con el surgimiento de la norma (ocasio legis).

c) Histórico (historia fidedigna del establecimiento): indaga el estado del derecho atingente
a la época de la confección de la ley y estudia los antecedentes que el legislador tuvo en

58
Véase más abajo, dentro de los efectos de la ley en el tiempo, la retroactividad de las leyes interpretativas.

104
cuenta para dictar la norma. Este método sirve para comparar la norma antigua con la
nueva.

d) Sistemático: se basa en la conexión interna entre las instituciones jurídicas y las normas,
es decir, la relación entre la ley y el sistema jurídico del que forma parte.

Estos cuatro elementos se reducen al gramatical y al lógico. El segundo empieza donde el


primero acaba: cualquier interpretación que trasciende de las palabras es lógica.

e) Derecho y legislación comparadas.

6. Métodos de interpretación

a) Lógico tradicional (escuela de la exégesis): busca la intención del legislador en los


textos legales (en sus palabras, antecedentes y motivos) y en la ilación lógica o racional de
las normas y principios que las inspiran.

Medios de que se sirve:


• explicación gramatical (forma del lenguaje) y semántica (significado)
• trabajos preparatorios (anteproyectos, exposición de motivos, debates
parlamentarios)
• conjetura (el juicio probable sobre la verdadera intención del legislador que se
desprende del espíritu general de la ley y de la apreciación lógica de las
consecuencias a que llevaría cada una de las interpretaciones en pugna)
• otros procedimientos lógicos basados en el raciocinio (a fortiori, por analogía, a
contrario sensu).

Su mérito es presentar todo un sistema. Su desventaja es que inmoviliza las normas


jurídicas en la época de su nacimiento, sin acomodarlas a las nuevas realidades.

Es el sistema del Código Civil. Las reglas positivas de interpretación no son meros consejos
sino que obligan al juez.

Los demás métodos pueden usarse como coadyuvantes.

b) Histórico evolutivo (indaga la voluntad del legislador al tiempo de aplicarse la norma)

La ley no es la voluntad de su autor. Una vez que ella entra en vigencia, se independiza del
autor y por eso debe dársele el sentido correcto según el tiempo en que se aplique.

Se lo critica por hacer subjetivo el texto legal de la ley, ya que el intérprete pretende basarse
en el texto para sustituir la voluntad del legislador; por carecer de pautas para ajustar el
sentido de la ley al presente, deviniendo arbitrario; y por tornar incierto el sentido de la ley
y privar de seguridad jurídica a los destinatarios de las normas, ya que el sentido queda
sujeto a los cambios de las épocas.

105
c) De la libre investigación científica

La norma es interpretada sólo cuando hay dudas sobre su sentido. El sentido de la norma es
determinado según la intención del legislador, la que es revelada por las circunstancias
dominantes a la época de su dictación, salvo tratándose de nociones variables (como las
buenas costumbres y el orden público).

A diferencia del método clásico, frente a las lagunas legales es inútil buscar una pretendida
intención del legislador pues no existe. El intérprete debe crear la solución adecuada al
caso, conforme a la idea de justicia y la naturaleza real de las cosas que se halla en los
antecedentes históricos, en la razón, en los ideales y en los fines utilitarios.

La investigación del exégeta es libre (no se somete a las fuentes formales del derecho) y
científica (se apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia, la historia, la psicología, la
sociología y la moral pueden revelar).

Entre sus desventajas, se señala que petrifica el derecho y que pone en riesgo la unidad de
la legislación pues propende a una diversas de soluciones atendida la libertad de que goza
el intérprete.

d) Positivo teleológico

Procura indagar el fin práctico y objetivo de las normas jurídicas. Ante una laguna legal el
caso debe solucionarse utilizando la norma más adecuada según las necesidades prácticas.

Su defecto la pretensión de que toda ley tiene un fin exclusivo, en circunstancias que las
normas y las conductas que aquellas regulan persiguen distintos fines a menudo
contradictorios. Por ende, este método puede caer fácilmente en la arbitrariedad.

e) Jurisprudencia de intereses

Las leyes resultan de intereses materiales, nacionales, religiosos y éticos que luchan en el
sistema jurídico. Para resolver el caso, el intérprete debe investigar y ponderar los intereses
en conflicto y preferir aquel que la ley valore más. Para tal efecto, debe inspirarse en los
intereses que son causa de la ley, prescindiendo de su letra y de los pensamientos subjetivos
de su autor.

Sin embargo, es común que las normas jurídicas prescindan totalmente de los intereses
particulares, primando la idea de comunidad, o simplemente no existe lucha de intereses.
Además, los valores objetivos deben considerarse paralelamente con los intereses
materiales o morales de justicia, bien común y seguridad jurídica. En fin, este método
puede degenerar en una interpretación subjetiva y arbitraria, porque la valoración de los
intereses no es determinada por la ley o la costumbre sino por el mismo intérprete.

f) Escuela del derecho libre

106
Las primeras fuentes del derecho son las reales o hechos generados en la realidad social
(elemento dinámico del derecho). Las fuentes formales (elemento estático) únicamente
confirman a las fuentes reales.

El “derecho libre” normalmente se encuentra en la conciencia colectiva de la sociedad en


que aquel es producido. El juez se limita a descubrirlo investigando las circunstancias
reales que le dan nacimiento. Pero en ciertos casos el derecho libre sólo puede ser precisado
por el sentimiento individual, surgiendo una creación de ese derecho por el juez.

El intérprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su texto no es claro y tienen la


convicción de que el legislador no habría descubierto el conflicto presente en el sentido que
le dio la ley. Para establecer su solución el juez debe gozar de toda la libertad posible.

Esta corriente niega que el orden jurídico sea hermético o autosuficiente. Además,
desprecia la analogía, la interpretación extensiva, las ficciones y los razonamientos basados
en el espíritu de la ley. Afirma que el juez, persiguiendo como fin último la realización de
la justicia, debe crear libremente la solución del caso concreto sometido a su conocimiento
cuando la ley no lo hace.

Esta escuela criticada por atribuir más importancia al derecho libre que a la seguridad que
proporcionan las reglas formales; porque conduciría a una anarquía jurídica vía soluciones
subjetivas de los jueces; y porque olvida los principios morales, políticos y sociales que
rigen la sociedad.

Su mérito es que reacciona contra el fetichismo de la ley y las exageraciones del método
tradicional.

7. Reglas de interpretación del Código Civil (arts. 19 a 24)

Siguiendo a Guuzmán Brito, la regla básica de interpretación está contenida en el art. 23. El
intérprete debe descubrir y conformarse al genuino sentido de la ley. Este genuino sentido
de la ley determina el alcance y la extensión de las palabras (el tenor literal o texto). El art.
19 sólo se pone en el caso que exista correspondencia o armonía entre el sentido y la letra
de la ley. Pero en caso de contradicción, el sentido prevalece sobre la letra: si el sentido es
más amplio o restringido que el tenor literal, las palabras deben extenderse o comprimirse,
respectivamente.

La jurisprudencia no es clara en cuanto a si los elementos de interpretación se aplican en


cualquier orden (o conjuntamente) o según un orden de prelación (comenzando por el
elemento gramatical). Pero, como dice Ramón Domínguez Águila, el primer elemento de
interpretación es que la ley debe conformarse a la Carta Fundamental.

a) Elemento gramatical

- “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de


consultar su espíritu” (art 19.1)

107
El pensamiento se exterioriza mediante el lenguaje. Si el pensamiento se hace visible en las
palabras, debe estarse al tenor literal. El problema es que ese pensamiento no esté
adecuadamente expresado en el texto de la ley.

Guzmán Brito plantea que es posible separar el sentido de la ley del tenor literal. Las
palabras son el primer elemento de interpretación: es lo primero que el intérprete tiene a la
vista (y lo mismo sucede en la interpretación contractual: art. 1560). Pero para conocer el
sentido de la ley no basta saber el sentido de las palabras sino que se requiere averiguar la
finalidad objetiva de la ley, esto es, su razón o espíritu (que son ostensibles) o bien su
intención (que es oculta). La razón (espíritu) o la intención deben constar manifestadas en
la propia ley, en la historia fidedigna de su establecimiento o en el contexto de la misma ley
u otras leyes (incluyendo la analogía). Pero si el sentido de la ley es oscuro, ambiguo o
contradictorio, es necesario recurrir al espíritu general de la legislación (esto es, las razones
generales de la legislación), a los principios generales del derecho y a la equidad natural.
Pero el juez no puede convertirse en legislador. De ahí la necesidad de establecer una
norma que prohíba aplicar la ley fuera de su razón o espíritu rectores.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina sostiene la dificultad (o virtual imposibilidad) de


escindir el pensamiento del lenguaje. Para Hernán Corral, el pensamiento y el lenguaje
están doblemente implicados, de modo que el uno no puede entenderse sin el otro. No
puede buscarse el significado del “sentido de la ley” independientemente del “sentido del
tenor literal”. La interpretación de la ley debe conformarse a su sentido y no a su tenor
literal. El sentido literal es sólo uno de los medios para hallar el sentido de la norma. El
sentido literal no es autónomo sino que el mismo es esclarecido al determinarse el sentido
de la ley.

En términos similares, para Ramón Domínguez Águila no sólo es irrelevante separar el


sentido (pensamiento) del tenor (lenguaje) de las normas sino que es muy discutible la
posibilidad de hacerlo, al punto que el lenguaje tiene una influencia enorme sobre el
pensamiento.

Para Carlos Peña, el sentido de la ley no es su espíritu/razón (éste es un medio para


determinar aquél) ni tampoco la voluntad que originó la norma. Aunque se supiera qué es el
sentido de la ley, nadie ha resuelto la relación de sinonimia entre aquél y el sentido de las
palabras, ya que no existe un tercer término que permita definir la equivalencia. Por ende,
el sentido de la ley no puede entenderse al margen del sentido de las palabras. La
interpretación está íntimamente vinculada al concepto de derecho (que es interpretativo) y a
la hermenéutica tradicional de Savigny plasmada en el Código Civil. Las reglas de
interpretación pretenden reducir la contingencia de las leyes expresada en lenguaje natural
o informal. Pero esas reglas deben ser a su vez interpretadas, lo que las convierte en reglas
necesariamente abiertas o contingentes. No pueden ser interpretadas conforme a sí mismas
sino que debe buscarse un fundamento exterior para impedir peticiones de principio.
Guzmán Brito prescinde de esa justificación externa y no considera el sistema jurídico
como un todo (lo que supone reconocer las reglas constitucionales).

Si el tenor literal es fiel reflejo del sentido de la ley no es necesario utilizar los demás
elementos. El sentido de la ley es claro si la norma consultada está redactada de tal forma

108
que no provoca dudas y no exista otra norma que la contradiga. Sin embargo, la claridad es
un concepto subjetivo y variable en el tiempo.

En síntesis, si las palabras (tenor literal) reflejan fielmente el pensamiento del legislador (el
sentido de la ley es claro) –lo que no depende sólo de un lenguaje formalmente correcto y
preciso sino que éste represente el propósito o voluntad del legislador-, no cabe recurrir a
los demás elementos de interpretación. Pero si el sentido de la ley merece dudas, hay que
echar mano a los otros elementos de interpretación, aunque el tenor literal sea claro y
preciso59.

La jurisprudencia ha señalado que si el tenor literal es claro, es innecesario averiguar su


contenido o interpretar los términos empleados en la ley. Sólo podría recurrirse a fuentes
ajenas a la letra de la ley cuando la redacción o los términos usados en ésta oscurecen su
intención o espíritu. Sin embargo, en otras ocasiones ha declarado que aun cuando la letra
de la ley sea clara su sentido puede ser oscuro, en cuyo caso procede desatender el tenor
literal y recurrir a la intención o espíritu de la ley.

- “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general
de las mismas palabras” (art. 20, 1ª parte).

Normalmente el sentido natural y obvio es el dado a las palabras el Diccionario de la


Lengua Española. Pero como el uso general de las palabras es cambiante, a veces el sentido
natural y obvio sólo puede encontrarse en el lenguaje cotidiano real y no en ese diccionario.

- “Pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les
dará en éstas su significado legal” (art. 20, 2ª parte).

A veces el propio legislador define una palabra y le da un sentido diverso al corriente. En


tal caso, la palabra debe tomarse en su significación legal, como por ejemplo bien mueble
(art. 567).

**** “Pero las palabras técnicas de una ciencia o arte deben tomarse en el sentido que des
den los que profesan la misma ciencia o arte” (art. 21, 1ª parte).

- “....a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso” (art. 21, 2ª
parte). Una palabra técnica puede ser empleada impropiamente en una ley, por falta de
conocimientos especiales de su autor o por otras razones. En tal caso, esa palabra debe ser
tomada en el sentido que le haya atribuido el legislador, aunque sea técnicamente erróneo.

b) Elementos lógico e histórico

- “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de
su establecimiento” (art. 19.2).

59
León H., Avelino y Mujica B., Fernando, “El tenor literal en la interpretación de la ley”, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, 1968, T. 65, pp. 224-229; Claro, t. I, N° 225; CS, RDJ, t. 64, sec. 1ª, p. 127.

109
Para conocer el sentido de la ley es insuficiente el sentido de las palabras: debe averiguarse
la finalidad objetiva (razón o espíritu –aparente- y la intención, que es la razón oculta).

Expresión oscura es la ininteligible (no se comprende en absoluto; esto es muy infrecuente


pues en la elaboración de una ley intervienen muchas personas) o ambigua (se presta para
dos o más interpretaciones).

Si, a pesar de esa oscuridad, el espíritu de la ley se manifiesta claramente en el propio


artículo que contiene lo ambiguo o ininteligible, o en cualquiera otro de la misma ley, debe
ésta imponerse de acuerdo con dicho espíritu.

El pensamiento del legislador puede quedar en evidencia por el estudio de la historia


fidedigna del establecimiento de la ley.

- “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía” (art. 22.1).

El contexto de la ley es el enlazamiento de sus partes: lo natural es presumir que éstas no


sean contradictorias, pues todas y cada una integran una misma unidad y están informadas
por la misma idea directriz.

c) Elemento sistemático

- “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22.2).

Esta regla incluye la analogía.

La regla parte de la premisa que todas las leyes de un país obedecen, en un cierto momento
histórico, a una misma norma superior que las condiciona. Esta norma puede hallarse
revisando las diversas leyes, especialmente aquellas que tratan del mismo asunto.

- “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural” (art. 24).

Esta regla incluye los principios generales del derecho.

El espíritu general de la legislación sólo puede ser conocido después de estudiarla toda o, al
menos, las partes relacionadas con la materia respectiva. Ejemplos de “espíritu general de
la legislación”: dar amplias garantías a los intereses de los menores; facilitar la circulación
de los capitales; evitar el perjuicio de los terceros por actos que no hayan conocido ni
debido conocer, etc.

La equidad es el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto que deriva de la


sola naturaleza humana, con independencia del derecho positivo. Es la justicia del caso

110
concreto, adecuada a éste, incluso con prescindencia de la norma general abstracta cuya
aplicación en la especie repugna a la justicia natural.

Nuestro sistema jurídico impide usar la equidad para corregir la injusticia que en un caso
concreto resultaría de la aplicación de la norma general abstracta: prefiere sacrificar la
justicia que la seguridad jurídica. Pero, aunque no puede emplearse la equidad para corregir
las normas jurídicas, la equidad sí es el último elemento de la interpretación de las normas.
En efecto, si las reglas de interpretación anteriores no permiten fijar el genuino sentido de
una ley, el juez se inclinará por aquel que parezca más conforme a la equidad natural.

Como el juez debe hacer justicia en las causas sometidas a su conocimiento y no dictar
normas generales, él adecuará esa equidad al caso concreto en lugar de aplicar una equidad
general y abstracta. Pero el juez tendrá que cuidar de aplicar la equidad en armonía con el
espíritu general de la legislación patria.

La equidad, aparte de ser un elemento hermenéutico, suple a la ley como norma jurídica
cuando la ley se remite a ella, como en el art. 2067.

En fin, la equidad rige también en casos de lagunas legales y en virtud del principio de
inexcusabilidad (arts. 76 CPR, 10 COT y 170 Nº 5 CPC).

8. Reglas adicionales y prácticas de interpretación de la ley

- Las leyes especiales prevalecen sobre las generales (arts. 4 y 13).

- Argumento de analogía o a pari (donde existe la misma razón, debe existir la misma
disposición).

La analogía consiste en resolver conforme a las leyes que rigen casos semejantes o
análogos uno no previsto por la ley en su letra ni en su espíritu.

Es un proceso de integración del derecho pues permite agregar a éste soluciones que él no
ha formulado. Guzmán Brito sostiene que la aplicación analógica de las leyes presupone
que el espíritu o razón de la ley reguladora de un caso expresado por ella sea totalmente
válido para un caso no expresado, de modo que al aplicar la regulación del primero al
segundo se mantenga dicho espíritu o razón.

Para la ley desempeña dos funciones: de interpretación e integración. En efecto, el art. 22.2
dice que “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

Algunos piensan que se necesita de autorización expresa del legislador para que recurra a la
analogía para llenar las lagunas legales. Otros, en cambio, consideran superflua esa
exigencia porque nadie puede pretender que el sistema jurídico imagine y resuelva todas las
situaciones.

111
Lo que sí se concibe es la prohibición expresa de recurrir en ciertos casos a la analogía. Y
aun sin tal prohibición, no pueden aplicarse por analogía leyes excepcionales, leyes
singulares, leyes que establecen sanciones, leyes tributarias y leyes que restringen el
ejercicio de los derechos (como por ejemplo la libertad de actuar).

La analogía busca la solución del caso concreto en otras normas; la interpretación extensiva
encuentra la solución en su propia norma (no en el cuerpo de ésta, sino que en su espíritu).
La importancia práctica de esta diferencia se percibe en el derecho singular o excepcional
(en contradicción con los principios generales; el derecho especial, en cambio, respeta los
principios generales, pero los aplica de otra forma que el derecho común). Según la
doctrina tradicional, el derecho singular no admite la analogía ni la interpretación extensiva.
La doctrina moderna sostiene que sí admite la interpretación extensiva, pues se limita a
aplicar la voluntad del legislador ya que opera cuando es patente que éste dijo menos de lo
que quiso, no pudiendo menos de considerarse en su mente el caso que no tradujo en
palabras. La analogía, en cambio, no cabe, pero por otra razón: porque los casos no
previstos por la letra ni el espíritu de las leyes excepcionales deben estimarse del dominio
del derecho común, no arrancados de éste por el derecho singular.

Pero si la analogía se usa sólo para aclarar el sentido de una ley, no habría inconveniente en
aplicarla también en las normas excepcionales, siempre que la ley esclarecedora sea similar
o de la misma especie a la esclarecida.

- Argumento de contradicción o a contrario sensu (“Incluida una cosa, se entienden


excluidas las demás; quien dice de uno, niega de los otros”). Jorge Streeter recuerda que
este argumento puede ser usado sólo de lo excepcional a lo general, por ejemplo, de una
prohibición específica puede deducirse a contrario una autorización genérica. Lo que no se
puede hacer es deducir una excepción a partir de otra excepción.

Es peligroso, pues el silencio del legislador por sí solo nada prueba y además puede ser
explicado de diversas maneras. Si la ley es una declaración de voluntad, es necesario que el
legislador haya hablado para que se pueda decir que quiere alguna cosa.

- Argumento a fortiori (“Quien puede lo más, puede lo menos; al que le está prohibido lo
menos, con mayor razón le está prohibido lo más”)

- Argumento de no distinción (“Donde la ley no distingue, no es lícito al intérprete


distinguir”).

Hay que fijarse bien si la ley distingue en su espíritu, no basta quedarse con la letra.

- Absurdo (debe rechazarse toda interpretación que conduzca a cualquier conclusión


contraria a la lógica).

9. Lagunas de la ley60

60
Véase Mujica B., Fernando, “La integración de las lagunas legales”, RDJ, 1969, T. 66, pp. 169-176.

112
Son casos de la vida real que no cuentan con una norma ad-hoc que permita solucionarlos.
Cuando ni siquiera pueden ser resueltos por todo el ordenamiento jurídico son “lagunas del
derecho”. Es decir, la ley carece de una norma que pueda aplicarse al caso concreto, sea
cuando nada dice o cuando existen dos normas opuestas que se neutralizan (interpretación
derogatoria). La laguna legal no es una cuestión de interpretación sino de integración del
derecho: no existe ley a interpretar (ni cabe “presumir” una voluntad legislativa pues lisa y
llanamente no hay norma). En cambio, si la ley contiene conceptos generales que el juez
debe interpretar (como la buena fe, las buenas costumbres, el orden público, el buen padre
de familia, la equidad, lo razonable, la moralidad, etc.), es un problema de interpretación y
no un vacío legal.

El art. 10 COT, implícitamente, sólo reconoce las lagunas legales: “Una vez reclamada la
intervención de los tribunales en forma legal en negocios de su competencia, no podrán
excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisión”.

Las lagunas legales pueden completarse mediante la analogía y la equidad. La


jurisprudencia se ha basado en el art. 170 Nº5 CPC, conforme al cual “toda sentencia debe
contener la enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”61. Pero también se ha fundado en el art 2462.
También se ha fallado que para llenar un vacío legal debe preferirse la solución emanada de
la equidad a la solución dada por una norma aplicable analógicamente contradictoria con la
primera63. Sin embargo, Mujica fue partidario de integrar las lagunas legales recurriendo
por medio de la analogía antes que los principios generales del derecho y la equidad. En su
opinión, la analogía es un medio natural y necesario de integración jurídica y el más seguro,
porque cabe entender que si el legislador hubiese resuelto el caso lo habría hecho en forma
similar a como solucionó los casos previstos y regulados. Con todo, la analogía no opera
con las normas excepcionales porque no hay ninguna laguna: si un problema no es
abarcado por la norma excepcional, está incluido en la norma general. Pero la analogía
procede en las normas especiales cuando un caso propio de la materia, por ejemplo,
comercial, no tiene solución. Ahora bien, en subsidio de la integración analógica,
corresponde recurrir a los principios generales del derecho (por ejemplo, la buena fe; la
presunción de buena fe; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa; nadie puede
adquirir más derechos que los que tenía su causante, etc.). A falta de principios generales,
la laguna puede ser integrada mediante la equidad natural (concepto impreciso que debe
ceder a las soluciones que el mismo ordenamiento jurídico ofrece mediante la analogía y
los principios generales). La equidad es la justicia aplicada al caso concreto. En fin, Mujica
considera que debiera introducirse una norma expresa en el CC que disponga esta prelación
de soluciones en caso de lagunas legales.

61
Por ejemplo, CS 27.7.1931, RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 675; CS 10.9.1942, RDJ, t. 40, sec. 1ª, p. 183.
62
CS 29.7.1931, RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 689. Arturo Alessandri Rodríguez, comentando este fallo en nota al pie
del mismo, dijo que si el juez puede usar la equidad para interpretar una ley defectuosa (oscura o
contradictoria), con mayor razón puede utilizarla para llenar un vacío en la ausencia de toda ley.
63
CA Valparaíso, 21.8.1951, RDJ, t. 48, sec. 2ª, p. 69.

113
En derecho comercial, las lagunas legales pueden llenarse con la costumbre; sólo a falta de
ésta (o si no es aplicable al caso), puede recurrirse a la analogía y la equidad (dada la
aplicación supletoria del CC, ex art. 2 CCo).

En derecho penal no existen lagunas legales: sin ley no hay delito ni pena (principio de
legalidad).

10. Interpretación judicial: ¿creación o aplicación del derecho?64

No existe una relación necesaria entre el símbolo (palabra) y lo que representa (significado)
sino que es mera convención. Las palabras carecen de un significado esencial, intrínseco o
natural. Tendrán el significado que se le dé con el uso de la palabra, por ejemplo, el que le
otorgó el legislador o el que le confiere hoy el intérprete.

El juez no puede alterar la letra (expresión lingüística) de la norma pero sí su significado: el


juez crea derecho en cuanto atribuye nuevos significados a las palabras de la ley.

El juez realiza una actividad deductiva: aplica la norma general al caso particular. Esta
labor puede ser denominada “aplicación” o “creación” (según la importancia emotiva que
se le asigne). Pero el juez no crea derecho en el mismo sentido que el legislador: el primero
debe seguir un razonamiento deductivo (de la norma general a la solución del caso visible
en los motivos o considerandos de la sentencia) y el segundo no.

Los jueces deben respetar los principios de inexcusabilidad (resolviendo los casos a pesar
de la falta de norma), de justificación (deben fundar sus decisiones) y de legalidad (deben
fundarlas en razones de derecho). Pero como el sistema jurídico es incompleto, los jueces
deben crear normas jurídicas mediante la analogía, atribuyendo a una situación no prevista
semejante (pero no idéntica) a un caso previsto la solución que indica la norma aplicable a
este último. No es aplicación analógica de una norma a un caso no previsto, sino creación o
formulación analógica de una norma nueva porque los supuestos de hecho son parecidos
pero no idénticos. Pero no es creación en el mismo sentido que la creación legislativa.

Por ende, el juez crea derecho tanto al atribuir una definición (significado) a las palabras de
la norma como al crear normas generales vía analogía.

Sólo las normas creadas por el legislador son generalmente obligatorias. Las normas
creadas por el juez (fruto de la interpretación o de la analogía) sólo obligan a las partes del
litigio, aun cuando pueden tener vigencia por emanar de un juez de alta jerarquía y ser una
solución razonable (esto es un precedente judicial).

La interpretación judicial implica varias cosas. Primero, desde un punto de vista sintáctico,
el juez atribuye cierto significado a una palabra o letra de la norma, para lo cual debe
situarla en un contexto (sin aislarla).

64
Mantilla E., Fabricio, “Interpretar: ¿aplicar o crear derecho? Análisis desde la perspectiva del derecho
privado”, Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 2009, pp. 537-597.

114
Segundo, desde un punto de vista lógico, el juez debe relacionar la palabra de la norma con
otras expresiones dentro de un cierto contexto. Debe dilucidar las inconsistencias (dos
normas tienen el mismo supuesto de hecho pero contienen sanciones incompatibles). La
lógica permite detectar las inconsistencias normativas pero no solucionarlas. El juez
establece una prioridad u orden, haciendo prevalecer una norma sobre la otra, basándose en
un criterio (cronológico, jerárquico, de contenido de la norma: ley anterior-posterior; ley
superior-inferior; ley general-especial). El juez goza de discrecionalidad para aplicar estos
criterios (si esto es “aplicación” o “creación” poco importa) y resuelve las antinomias
prescindiendo de una norma para aplicar otra (lo relevante es que la norma dejada de lado
es tan inaplicable como una norma derogada). Un problema distinto es la redundancia o
repetición (como los arts. 1489 y 1873; o los arts. 2314 y 2329). Dependiendo de si el juez
quiere o no modificar el ordenamiento jurídico, atribuirá un nuevo significado a las
palabras de la norma o aceptará la redundancia, respectivamente. Los jueces parecen estar
más dispuestos a reescribir los contratos que a reescribir las leyes. En materia de contratos,
pueden echar mano a diversas reglas de interpretación para resolver una redundancia, por
ejemplo, los arts. 1562, 1563 y 1564.

Tercero, desde un punto de vista semántico, el juez debe conferirle un significado a las
palabras o frases de las normas, pero esto requiere situarlas en un cierto contexto porque
ellas son esencialmente ambiguas (art. 22: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre ellas la debida
correspondencia y armonía”). La atribución de significado a los textos normativos adquiere
real importancia cuando éstos se van a aplicar a los casos de la vida real. Hay ciertos casos
fáciles en cuanto el juez sabe qué norma aplicar a los mismos, pero hay casos difíciles en
que es necesario determinar si los hechos concretos pueden subsumirse o no en el supuesto
de hecho contemplado por la norma, lo que exige establecer el significado de las palabras
de la misma (como la cuestión de si arreglar el calentador de gas es o no una reparación
locativa; o si conducir una bicicleta es una actividad peligrosa).

Para solucionar los casos de la vida real el juez también debe interpretar los hechos del
mundo y no sólo las palabras de la norma. Los movimientos corporales pueden ser
descritos de distintas maneras: trazar unas líneas sobre un papel; firmar un contrato; etc.

En consecuencia, la tarea interpretativa del juez “es mucho más que un simple paseo por los
laberintos del lenguaje”.

El análisis del lenguaje no es simplemente un problema semántico, es un el análisis de la


forma de vida (Aarnio).

En definitiva, carece de sentido preguntar y contestar si el juez aplica o crea el derecho. Lo


relevante es ver cómo actúa el juez cuando debe resolver un caso concreto, considerando
que está guiado por sentimientos y concepciones sobre lo justo y lo correcto.

El juez puede respetar la letra de la norma y al mismo tiempo adecuarla a la situación


concreta utilizando los argumentos interpretativos (a pari, a fortiori, a contrario, histórico,
teleológico, económico, ad absurdum, a coherentia, pragmático, psicológico, etc.).

115
El límite es el sentido común. Una interpretación contradice el sentido común si la solución
no es deducida de las reglas del sistema, las definiciones en juego y los hechos del proceso;
si el juez asigna a las palabras un significado abiertamente contrario al que normalmente
tiene en el lenguaje de los juristas.

Es un mito que el juez simplemente aplique la norma.

C. Efectos de la Ley

Efectos de la ley en cuanto al tiempo (vigencia de la ley)

Esta materia también es denominada “colisión de las leyes en el tiempo” y “retroactividad e


irretroactividad de las leyes”.

La ley tiene una naturaleza histórica (un tiempo en el que rige) que plantea dos
interrogantes: ¿desde cuándo rige una ley? y ¿hasta cuándo rige dicha ley?.

Debido a la sucesión de leyes diferentes en el tiempo surgen problemas de conflictos de


leyes que plantean difíciles preguntas técnicas, que hacen necesario el establecimiento de
alguna regla de segundo orden que fije un criterio para determinar cuál ley (la anterior o la
posterior) debe aplicarse en determinadas relaciones jurídicas.

1. El art. 9 consagra dos principios universales:

(i) El principio de la vigencia inmediata o in actum de la ley: rige inmediatamente desde el


día de su entrada en vigor (lo que normalmente sucede desde su publicación, arts. 6-7 CC)
y hasta que es derogada por otra ley o acaece el hecho que fija su extinción, todos los
hechos, actos y situaciones jurídicas futuros, esto es, realizados durante ese período. Sin
embargo, una ley puede contemplar un período de vacancia (art. 7.3) –comprendido entre
la publicación de la ley nueva y su entrada en vigencia- durante el cual continuará
aplicándose la ley antigua (ultra-actividad). Por ejemplo, el art. final CC: este código fue
promulgado el 14 de diciembre de 1855, pero entró en vigencia el 1 de enero de 1857. Un
caso de vacancia general: las leyes que modifican impuestos entran en vigencia el primer
día del mes siguiente al de su publicación (art. 3 Código Tributario).

Este principio se justifica, entre otras razones, en que la nueva ley debe reputarse
necesariamente mejor que la antigua; en las dificultades prácticas que significaría la
sobrevivencia ilimitada de la ley antigua; y en la seguridad jurídica.

(ii) El principio de la irretroactividad de la ley: la ley nada dispone sobre los hechos, actos
o situaciones anteriores a su entrada en vigor. Las excepciones son las leyes de efecto
retroactivo y las leyes interpretativas (art. 9.2). Este principio se funda en la seguridad
jurídica.

En materia civil, este principio está consagrado en forma expresa solamente en el CC, pero
también lo está indirecta o implícitamente en la CPR: (i) no es posible que una ley posterior

116
afecte el derecho de dominio o los derechos adquiridos e incorporados al patrimonio de una
persona porque sería expropiatoria e inconstitucional (el art. 19 N°24 CPR garantiza el
derecho de domino sobre toda clase de cosas corporales e incorporales [derechos reales y
personales]); y (ii) en general, una ley posterior no puede afectar la esencia de los derechos
adquiridos bajo el imperio de otra (pues infringiría el art. 19 N°26 CPR). Contra una ley
retroactiva que prive del dominio o de alguno de sus atributos o facultades esenciales puede
interponerse el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; y contra ataques de la
autoridad administrativa o de particulares cabe el recurso de protección (art. 20 CPR).

Fuera de estas limitaciones, cualquier ley puede ser retroactiva ya que el art. 9 es una ley
ordinaria no vinculante para el legislador (aunque se sostiene que sólo puede derogarlo en
forma expresa). Para el juez esa norma, como cualquier otra, es obligatoria.

En materia penal, este principio es de rango constitucional (art. 19 Nº3.4/7; arts. 1 y 18


Código Penal).

2. La retroactividad es la aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada anterior


(es una ficción de preexistencia de la ley). La retroactividad es de derecho estricto o
excepcional: debe encontrarse expresamente establecida en la ley, no se presume; debe
interpretarse y aplicarse en forma restrictiva. Es excepcional porque afecta la seguridad
jurídica. En efecto, el derecho establece las consecuencias de los actos de las personas y la
conducta de éstas es determinada por un cálculo de tales efectos. La previsibilidad de las
consecuencias de nuestros actos es un presupuesto del actuar responsable, que es alterada
por la retroactividad. El principio general obliga a los jueces a interpretar y aplicar las leyes
de una manera que no resulte retroactiva.

Las normas transitorias previenen conflictos entre la ley antigua y la ley nueva al
determinar los efectos precisos que ésta debe producir en las relaciones o situaciones
anteriores. Las normas transitorias se aplican con preferencia a las normas de efectos
retroactivos. Debido a que la gran mayoría de las leyes contienen normas transitorias, la
LERL se aplica en forma supletoria.

En ausencia de normas transitorias en la nueva ley, el juez debe precisar los límites de la
nueva norma con respecto a los hechos pasados, procurando no darle efecto retroactivo (por
mandato del art. 9). Para tal efecto existen diversas teorías que proporcionan criterios de
solución:

(i) Teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas (Portalis)

Una ley es retroactiva si lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos
adquiridos en virtud de la ley antigua; no lo es si sólo vulnera meras facultades o simples
expectativas. En consecuencia, respecto de los derechos adquiridos rige la ley antigua y
respecto de las meras expectativas la ley nueva. Esta doctrina se preocupa que las
posiciones jurídicas consolidadas (derechos subjetivos adquiridos) no sean afectadas por la
ley posterior, ofreciendo una fuerte garantía de certeza jurídica.

117
Derechos adquiridos son todos aquellos derechos subjetivos incorporados al patrimonio de
una persona que derivan de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente
al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han ingresado inmediatamente a dicho
patrimonio, al margen de que se hagan valer durante la vigencia de otra ley. Los derechos
adquiridos se incorporan al patrimonio por un hecho o acto del hombre (ejemplo: el
derecho personal que nace en virtud de un contrato) o por el solo ministerio de la ley (ipso
iure).

Las facultades legales son el supuesto para la adquisición de derecho y la posibilidad de


tenerlos y ejercerlos, como la capacidad de obrar y la facultad de testar.

Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundado en la ley
vigente y aún no convertidas en derecho por faltar alguno de los requisitos exigidos por la
ley (son un germen de derecho). Por ejemplo, la expectativa a suceder en el patrimonio de
una persona viva; el acreedor bajo condición suspensiva. Sin embargo, esto es contradicho
por Claro Solar, quien sostiene que el acreedor condicional tiene adquirido, en virtud del
contrato, el derecho a la prestación que debe realizarse si la condición se cumple, no
pudiendo tal derecho quedar sujeto a una ley posterior que lo desconociera, debido a que en
todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración
(N°114, pp.118-119).

Sin embargo, como en el patrimonio sólo entran los derechos privados, se sustraen del
principio de la irretroactividad los derechos derivados del derecho público.

Las siguientes son las principales críticas a esta doctrina:


- extremadamente irretroactiva y provoca la ultra-actividad de la ley antigua (la ley
antigua debiera seguir rigiendo los derechos adquiridos bajo su vigencia, aún
después de su derogación)
- incertidumbre sobre el significado de la intangibilidad del derecho adquirido (¿se
debe respetar sólo su existencia o también sus efectos?; ¿son éstos derechos
adquiridos o meras expectativas?)
- a menudo (especialmente en los casos más graves) no se puede distinguir un
derecho adquirido de una facultad legal o mera expectativa. Por ejemplo, una ley
que eleva de 18 a 21 años la mayoría de edad. ¿Volverán a ser menores los que eran
mayores por haber cumplido 18 años? Algunos dirán que sí, pues la mayoría de
edad está relacionada con la capacidad, que es una facultad legal y respecto de ella
cabe la retroactividad; otros dirán que no, ya que la mayoría de edad constituye un
derecho adquirido e intangible
- individualista (consolida la posición jurídica del que adquirió un derecho subjetivo,
sin importar si el interés general exige una modificación)
- no resuelve la retroactividad de leyes sobre derechos extrapatrimoniales (como los
de familia).

(ii) Teoría de la relación o situación jurídica (Paul Roubier)

Esta teoría compatibiliza el efecto inmediato de la ley nueva con el principio de la


irretroactividad.

118
La relación jurídica es un vínculo jurídico entre dos o más personas del cual emanan
deberes y derechos, que nace, produce sus efectos y se extingue. Hay relaciones
instantáneas (como una compraventa al contado) y otras de duración más o menos
prolongado (como un arrendamiento, el matrimonio).

La ley nueva no tiene efecto retroactivo: no ataca a las relaciones o situaciones jurídicas
constituidas o extinguidas ni los elementos existentes que integran la constitución o
extinción de una relación o situación jurídica en vías de constituirse o extinguirse.

La ley nueva tiene efecto inmediato: rige, desde su entrada en vigor, los efectos de las
relaciones o situaciones jurídicas anteriormente establecidas, y la constitución y extinción
de relaciones o situaciones jurídicas nuevas.

En suma, respecto de la relación o situación jurídica:


- constitución: regida por la ley antigua (aunque la ley nueva fije nuevos requisitos
para su formación);
- efectos: regulados por la ley vigente al tiempo en que se producen; y
- extinción: regida por la ley coetánea a su producción.

La situación jurídica es la posición que ocupa un individuo frente a una norma o institución
jurídica. Es una noción superior a la de derecho adquirido, porque no supone
necesariamente un carácter subjetivo.

El efecto inmediato de la ley es la regla general y tiende a asegurar la unidad de la


legislación y la intangibilidad de los contratos. La excepción opera en la medida que los
contratos representan instrumentos de diferenciación, esto es, en la medida en que su
contenido queda entregado a la voluntad creadora de los individuos.

3. Retroactividad de las leyes interpretativas.

Son leyes que intentan determinar el sentido dudoso, oscuro o controvertido de una ley
anterior. Corresponde a la interpretación legal auténtica, que es la de mayor fuerza y
alcance (“sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio”, art. 3).

Una ley es interpretativa si tiene dos características:

(i) si fija el sentido incierto de la ley antigua (no es interpretativa si contiene formas nuevas
o diversas a la ley antigua; la calidad de interpretativa no depende de una declaración
expresa del legislador ni de si éste tuvo la intención de interpretar otra ley, sino que
depende de que efectivamente se limite a declarar el sentido de otra ley; no es necesario que
la ley declare expresamente que es interpretativa, basta que aparezca que tiene por objeto
declarar el sentido de otra ley), y

(ii) si adopta una solución que podría haber consagrado la jurisprudencia (la ley se
transforma, por un momento, en intérprete del derecho, como si fuera un juez). Guzmán

119
Brito explica este segundo requisito como sigue: la ley debe recoger uno de los varios
sentidos en que la ley interpretada fue o pudo ser entendida, fijándolo en forma definitiva
(en cambio, si la ley interpretada establece un sentido totalmente ajeno o extraño a la ley
interpretada, sería simplemente una ley modificatoria).

Pero Peña objeta este segundo requisito: si una ley expresa que interpreta a otra, los jueces
no podrían prescindir de la misma bajo el pretexto que ha faltado dicho requisito; no
podrían ignorar que la ley posterior deroga a la anterior y tendrían que aplicar la segunda
ley.

El art. 9.2 1ª parte (conforme al cual las leyes interpretativas se entienden incorporadas en
las leyes interpretadas) ha originado una discusión.

Para algunos, las leyes interpretativas no son realmente retroactivas (sería una
retroactividad aparente o de hecho), pues el problema de la retroactividad presupone la
coexistencia de dos leyes de fechas diversas, lo que no sucede con la ley interpretativa
porque ésta, por una ficción legal, conforman un solo todo con –y tienen la misma fecha
que- la ley interpretada. Como la ley interpretativa debe aplicarse desde la fecha de la ley
interpretada, tienen idéntica fecha y, por tanto, no existe retroactividad.

Para otros, la “incorporación” de la ley interpretativa en la ley interpretada es una mera


ficción que no borra el tiempo transcurrido entre la entrada en vigor de la ley interpretada y
la de la ley interpretativa (es imposible desconocer que transcurrió un lapso de tiempo). Por
tanto, la ley interpretativa realmente tiene efecto retroactivo.

En todo caso, la ficción según la cual la ley interpretativa forma un solo todo con la ley
interpretada tiene un límite: “no afectará en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio” (art. 9.2 2ª parte). En efecto, una vez
ejecutoriado un fallo, la cosa juzgada impide la reapertura del pleito; es decir, si un juicio
fue resuelto interpretando la ley en cierto sentido y después otra ley declara que el genuino
sentido es otro, los efectos de la sentencia (derecho declarados) no se verán alterados

Para Peña, el art. 9 inc. 2° no es relevante: el art. 76 CPR impide a toda autoridad distinta
del Poder Judicial avocarse causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos, que es el
mismo resultado que se quiere evitar mediante el art. 9 inc. 2°.

Pero si las leyes interpretativas de la CPR se entienden incorporadas a la CPR, ellas


tendrían rango constitucional y a su respecto no operaría el obstáculo previsto en el art. 76
CPR en caso que dicha ley quisiera alterar el sentido de otra ya aplicada en un juicio, pues
sólo se trataría de la oposición entre dos reglas de idéntica jerarquía (la ley interpretativa
que afecta la cosa juzgada y el art. 76 CPR). Asimismo, si la ley interpretativa se entiende
incorporada a la CPR, por gozar de jerarquía constitucional no podría ser objeto de control
vía recurso de inaplicabilidad.

Si dos personas celebraron un contrato entendiendo la ley en un sentido dado y


posteriormente una ley interpretativa declara que esa ley tiene otro sentido, este dictamen

120
afectará a las partes porque se entiende incorporado a la ley interpretada y sus preceptos
son obligatorios a contar de la fecha de ésta.

En cambio, si un juicio fue resuelto interpretando la ley en cierto sentido y después otra ley
declara que el genuino sentido es otro, los efectos de la sentencia firme (derecho
declarados) no se verán alterados: “no afectan en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio” (art. 9). Las leyes
interpretativas tampoco afectan a las transacciones celebradas en el tiempo intermedio
transcurrido entre la ley interpretada y la ley interpretativa, ya que dichos contratos son una
equivalente jurisdiccional que produce el efecto de cosa juzgada (art. 2460).

4. Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes (LERL).

Esta ley contiene un listado de soluciones prácticas (decide los conflictos resultantes de la
aplicación de leyes dictadas en diversas épocas, art 1); es supletoria e inusual (lo normal es
que cada ley contenga disposiciones transitorias que regulan el paso de la ley antigua a la
ley nueva); y su nombre es equívoco (pues realmente regula el efecto irretroactivo de las
leyes, señalando a los jueces criterios para la aplicación de ese principio general).

Por regla general sigue la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas.

- Leyes sobre el estado civil:

El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad en orden a


sus relaciones de familia (calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles, art. 304) (hijo, padre, madre, soltero,
casado, viudo).

(i) El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución


subsistirá aunque ésta después pierda su fuerza (art. 3). Esta consecuencia no es explicable
bajo el concepto de derecho adquirido, pues el estado civil no es un derecho patrimonial. Es
más lógica la teoría de Roubier: el estado civil adquirido es una situación jurídica
constituida que la nueva ley no puede ignorar.

(ii) El estado civil que todavía no ha sido adquirido en el momento de entrar en vigor la
nueva ley, sólo puede serlo de acuerdo a ésta (art. 2). Según la teoría clásica el estado civil
que todavía no se ha adquirido es una mera expectativa; para Roubier es una situación
jurídica que aún no se ha constituido.

(iii) Los efectos (derechos y obligaciones) del estado civil se subordinan de inmediato a la
ley nueva, sin que esto importe retroactividad (art. 3). Esta norma refleja la teoría de la
relación jurídica, ya que la nueva ley rige de inmediato los efectos de aquélla. En efecto,
para Roubier los derechos y obligaciones anexos al estado civil son situaciones legales
susceptibles de ser modificadas por ella, en cualquier momento. Para la teoría clásica las
facultades o aptitudes no ejercidas que pueden emanar del estado civil son meras facultades
abstractas.

121
(iv) Los mismos principios se encuentran en los arts. 3.2, 4, 5 y 6 LERL.

(v) La existencia y los derechos de las personas jurídicas se sujetan a las mismas reglas que
respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el art. 3 (art. 10).

- Leyes sobre capacidad de las personas:

La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y ejercerlos por sí
sola. La capacidad de goce (adquisitiva) es la aptitud legal para adquirir derechos o ser su
titular. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer por sí sola sus derechos, sin
el ministerio o la autorización de otra persona (art. 1.445.2).

(i) La capacidad de goce queda sujeta a la nueva ley (art. 7.2). En efecto, constituye una
facultad legal o supuesto para adquirir derechos.

(ii) La capacidad de ejercicio (art. 8º): se rige por la ley antigua en cuanto a su adquisición
(apartándose la LERL de la doctrina clásica, conforme a la cual la ley nueva rige
íntegramente la capacidad de ejercicio); y por la ley nueva en cuanto a su ejercicio y
continuación.

- Leyes sobre protección de las personas:

(i) El art. 9 sigue la regla general de que cuando el delito y la conclusión del juicio tienen
lugar bajo distintas leyes, se aplica la pena menos severa.

(ii) La “restitución in integrum” era un privilegio de ciertas personas (menores, incapaces,


personas jurídicas) a las que la ley les permitía, atendiendo a razones de equidad, pedir la
nulidad de un acto o contrato legítimamente celebrado que les había causado un daño
patrimonial, pudiendo de esa forma ser reintegradas a la misma situación patrimonial que
tenían antes del acto lesivo. Esta institución se prestó para abusos e incluso se volvió contra
los propios beneficiados, porque nadie quería contratar con ellos. Por eso el art. 11.

- Leyes relativas a los bienes:

(i) El dominio y los demás derechos reales se rigen por la ley antigua en cuanto a su
constitución y por la ley nueva en cuanto a sus efectos y extinción (art. 12).

El derecho per se es intangible: una vez incorporado al patrimonio por un título propio (en
virtud de la actividad de una persona) constituye un derecho adquirido. No así las
facultades anexas, las que entran al patrimonio por un título general, la ley.

Para la mayoría esta regla consagra sólo una irretroactividad aparente: al señalar que un
derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguirá por los medios que señale una ley
posterior, está reconociendo que ésta opera con efecto retroactivo. Alessandri coincide con
esto si se examina la disposición a la luz de la teoría clásica; pero bajo la teoría de Roubier,
la ley que fije formas nuevas de extinción de una situación jurídica existente no tendría

122
efecto retroactivo, pues al aplicarse la nueva norma no regiría el pasado, no atacaría una
situación constituida o extinguida, sino una que está en curso.

(ii) Las leyes sobre el derecho de propiedad son irretroactivas (art. 19 Nº24 CPR).

Toda ley que impone un medio de extinción del domino, distinto de la expropiación,
importa una privación ilegítima de la propiedad, deviniendo inconstitucional. Lo mismo
sucede con una ley que priva de algunos de los atributos o facultades esenciales del
dominio.

(iii) La regla del art. 13 origina la misma crítica formulada respecto de los derechos reales:
las leyes posesorias realmente son retroactivas, porque si adquirida la posesión de una cosa
bajo la vigencia de una ley, no puede conservarse bajo otra posterior, sino por los medios
que ésta señala, la ley nueva opera con efecto retroactivo.

(iv) Art. 14.

(v) El art 15 reitera la prohibición consagrada en el CC (arts. 745 y 769) de los usufructos
sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se
considerarán como substitutos, para el caso de fallar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no
durará sino por el tiempo que le estuviese designado.

(vi) El art. 16 no debió mencionar las servidumbres voluntarias, porque éstas son
establecidas en virtud de un contrato, quedando fuera del alcance de la ley. Por su parte, el
art. 17 tampoco debió mencionar las servidumbres naturales, ya que éstas no pueden quedar
afectas a esa regla porque provienen de factores naturales y no de la ley. El mismo precepto
confirma que quiso referirse a las servidumbres legales, pues trata de “las servidumbres
naturales que autoriza a imponer una nueva ley”.

- Leyes relativas a las sucesiones:

Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura (esto es, al fallecer el
causante, art. 955). Sólo en ese instante nace el derecho de los herederos.

(i) Sucesión testamentaria:

Las solemnidades se rigen por la ley coetánea al otorgamiento del testamento (art. 18).

La LERL no se refirió a los requisitos internos (capacidad y voluntad):

José Clemente Fabres sostiene que la capacidad y libre voluntad del testador se rigen por la
ley vigente coetánea a su muerte. El testamento es un simple proyecto que sólo se hace
eficaz cuando muere el testador. Si el legislador cree que no está perfecta la voluntad sino
con el nuevo requisito, es natural que lo exija para todos aquellos que mueren después de
promulgada la ley que lo establece. Otros autores, en el mismo sentido, señalan que las

123
disposiciones testamentarias -que son el efecto de la capacidad y de la libre voluntad del
testador- están subordinadas a la ley vigente al tiempo en que fallece el testador.

Luis Claro Solar dice que la capacidad y libre voluntad afectan la validez del testamento
tanto el día de su confección como el día del fallecimiento del testador, por lo que debe
estarse a las leyes vigentes en ambas épocas.

Para Alessandri los requisitos internos se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el
testamento: el art. 18 opone las “solemnidades externas” a las “disposiciones”, incluyendo
en las primeras todo lo relacionado con el otorgamiento; el art. 1.006 establece que la
capacidad del testador se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto.

Las disposiciones del testamento se rigen por la ley vigente al tiempo de la muerte del
testador (art 18), por cuanto antes de ese momento el testamento es esencialmente
revocable. El heredero y el legatario sólo gozan de una mera expectativa que se
consolidará únicamente con el fallecimiento del causante.

El art. 19 es consecuencia de los principios precedentes.

(ii) Sucesión abintestato

La capacidad para suceder se rige por la ley vigente al momento de fallecer el causante
(misma regla que en materia de disposiciones testamentarias).

El derecho de representación (art. 984.2) se regirá por la ley vigente al tiempo de la


apertura de la sucesión (art. 20.1).

“Pero si la sucesión se abre bajo la vigencia de una ley, y en el testamento otorgado bajo el
imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando el
asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representación,
se determinará esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la
cual se otorgó el testamento” (inc 2º). Por ejemplo, el testador instituye heredero a Juan y,
si llega a faltar, a las personas que tienen derecho a representarle. Para determinar a estas
personas se atenderá a la ley vigente a la fecha de otorgarse el testamento.

Las personas no suceden por derecho de representación, sino en virtud del llamamiento
expreso del testador, pues aquel derecho no tiene lugar en la sucesión testamentaria. Lo que
ocurre es que el testador manifiesta su voluntad remitiéndose al derecho de representación
que la ley consagra para las sucesiones intestadas.

(iii) En la adjudicación y partición de una herencia o legado deben observarse las leyes
vigentes al tiempo de la delación (art. 21; art. 956).

- Leyes relativas a los contratos:

(i) La ley que rige los requisitos internos (señalados en el art. 1.445) y los efectos de los
contratos (derechos y obligaciones que engendra) es la vigente al tiempo de su celebración

124
(art. 22: “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración”).

Esta norma acoge extensamente la doctrina de los derechos adquiridos. Tiene total
aplicación el principio de la irretroactividad, el cual no sólo es atingente a los contratos sino
a cualquier acto legal, pues donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.

El contenido de los contratos, en virtud del art. 1.546, trasciende lo pactado expresamente
en los mismos y se extiende a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Dentro de las cosas asignadas por la ley,
caben todas las leyes vigentes al tiempo de la celebración del contrato por efecto del art. 22
LERL. Tradicionalmente se ha entendido que las leyes se incorporan solamente a los
contratos nominados pues son los únicos con una reglamentación legal supletoria de la
voluntad de las partes, pero como el art. 22 LERL no distingue también deben entenderse
incorporados a los contratos innominados las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

En consecuencia, la ley normativa pasa a integrar la “ley del contrato” (art. 1.545) y aunque
se derogue aquel precepto legal, el mismo continuará subsistiendo como norma del contrato
celebrado durante toda la vigencia de éste. Esta subsistencia sólo afecta a las partes del
contrato y al juez, porque al interpretarlo y aplicarlo deberá considerar las leyes derogadas,
pero vigentes al tiempo de la celebración de dicho contrato.

(ii) La ley que rige la forma o solemnidades de los actos y contratos también es la vigente a
la época de su otorgamiento o celebración.

Este principio se explica por sí mismo: no puede pedirse a las personas que celebren actos o
contratos en otra forma que la prevista por la ley entonces vigente. Como contrapartida, las
partes tienen un derecho adquirido a que se respete dicha solemnidad. A la inversa, si el
acto o contrato es nulo en la forma según la ley coetánea a su ejecución o celebración,
quedará tal aunque –conforme a la ley nueva- no adoleciere de ese defecto.

Este principio no está consagrado expresamente, sino que se deduce de los arts. 18 y 23:

- conforme al art. 18 (sobre testamento) las “solemnidades externas” (pleonasmo o


redundancia) se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento; y

- según el art. 23 los actos o contratos válidamente celebrados (esto es, otorgados de
acuerdo con las formalidades legales) bajo el imperio de una ley, podrán probarse bajo el
imperio de otra por los medios probatorios contemplados por la primera ley.

(iii) Excepciones al principio del art 22:


- leyes sobre el modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos (in actum);
- leyes que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en los contratos, la que
será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Se refiere a las penas
que por la infracción del contrato impongan las leyes y no a las pactadas voluntariamente:
éstas se rigen por las leyes vigentes al tiempo de celebrarse el contrato.

125
(iv) Las leyes relativas a la prueba de los actos y contratos: la parte sustantiva (procedencia
o admisibilidad, por ejemplo, arts. 1.708 y 1.709) se rige por la ley vigente a la época de la
ejecución del acto o celebración del contrato; la parte adjetiva o procesal (forma en que
debe producirse o rendirse la prueba en juicio, por ejemplo, las reglas sobre la forma de
interrogar a los testigos, las que fijan los plazos dentro de los cuales deben presentarse listas
de testigos en el juicio) se rige por la ley bajo la cual se rindiere la prueba (art. 23)65.

El art. 23 no ordena sino que permite que los actos y contratos se prueben conforme a la ley
vigente al tiempo de su otorgamiento, lo que significaría que puede utilizarse un medio de
prueba que la ley antigua no reconocía; pero se discute si tal facultad existe en el caso que
el medio de prueba establecido por la ley nueva hubiese sido prohibido por la ley antigua.

- Leyes relativas al procedimiento judicial (art. 24):

Es una reiteración de la primera excepción al principio consagrado en el art 22. Se sostiene


que esta clase de leyes jamás confiere derechos susceptibles de ser adquiridos, de modo que
nada obsta a su inmediato cumplimiento. Para evitar los inconvenientes que pudieran
resultar de los cambios súbitos en la ritualidad de los juicios, es suficiente que los trámites
y plazos pendientes culminen con arreglo a la ley vigente al tiempo de su iniciación.

- Leyes de prescripción (arts. 25 y 26):

La prescripción se rige por la ley bajo cuyo imperio corre íntegramente.

Si una parte del tiempo de prescripción ha corrido durante la vigencia de una ley y una ley
nueva modifica las condiciones para adquirir un derecho o extinguir una acción por
prescripción, el prescribiente puede elegir la ley (antigua o nueva) que regirá
completamente la prescripción y si elige la ley nueva la prescripción no empezará a
contarse sino desde la fecha en que la ley antigua empezó a regir.

El art. 25. LERL adoptó la opinión de Savigny y se apartó de la doctrina clásica (que niega
la existencia de un derecho adquirido mientras estén pendientes los requisitos para que la
prescripción esté terminada, por lo que la ley nueva puede modificar tales condiciones sin
por eso vulnerar el principio de la irretroactividad).

El art. 26 LERL hace una perfecta aplicación de la teoría clásica de los derechos adquiridos
y las meras expectativas: la prescripción iniciada y no consumada es una simple
expectativa; mientras no concurran todas las condiciones y el término completo que señala

65
José Clemente Fabres explicaba el diverso criterio del legislador según se tratara de la prueba sustancial o
formal: “es natural que las partes al celebrar un contrato tomen en cuenta los medios de prueba que
establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebración; esto pertenece, por consiguiente, a la naturaleza
del contrato (art. 1.444). Con la regla contraria podría suceder que se defraudase el derecho de uno de los
contratantes por no poder probarlo por el medio con que contó al tiempo de adquirirlo. El medio de probar
el contrato es por consiguiente una parte integrante del contrato y es, por tanto, un derecho adquirido. No
sucede lo mismo con la forma en que debe rendirse la prueba. Esto es materia de orden público, y no hay
peligro de que se deje de probar el derecho o el acto porque se varíe la forma en que debe rendirse la
prueba, puesto que siempre la ley tratará de garantizarla”.

126
la ley, no se adquiere derecho alguno. Asimismo, la prescripción tiene en fundamento en el
orden público, lo que induce al legislador a declarar imprescriptible una cosa que conforme
a la ley anterior podía ganarse por prescripción.

5. El problema de la retroactividad y las leyes de derecho público (incluyendo las


procesales, las que regulan la organización y competencia de los tribunales y las de orden
público).

Las leyes del derecho público se aplican de inmediato, desde su entrada en vigor, tanto a las
situaciones jurídicas nacidas a partir de esa fecha como a las consecuencias que surgen
desde esa misma fecha de situaciones nacidas antes. La irretroactividad no tiene asidero
porque estas leyes sólo conceden simples facultades y no derecho adquiridos. El derecho
público es netamente institucional: no podrían funcionar paralelamente la ley antigua y la
ley nueva. El principio del efecto inmediato, que es la regla general en las leyes de derecho
privado, se impone en las leyes de derecho público en forma más apremiante, pues las
instituciones de derecho privado no están sujetas a la reglamentación de los poderes.

En todo caso, los derechos constitucionales adquiridos de los particulares (como el de


propiedad) deben ser respetados por la ley y la autoridad.

Se discrepa respecto de las leyes sobre competencia en relación con litigios pendientes:

- Algunos creen que la competencia no puede alterarse: (i) radicado con arreglo a la ley el
conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por
causa sobreviniente (art. 109 COT); y (ii) “nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con
anterioridad por ésta” (art. 19 Nº3.4 CPR). Esta norma constitucional impediría aplicar la
nueva ley de competencia tanto a los jueces como al legislador.

- Otros creen que la ley sobre competencia debe ser anterior a la sentencia. Algunos
invocan el art. 24 2ª parte: “los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones
y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su
iniciación”. Otros dicen que esa norma no se refiere a la organización ni competencia
judiciales, sino a plazos y actuaciones de procedimiento propiamente tal, invocando el art.
109 COT, que se referiría sólo al tribunal competente. La nueva ley que priva a un tribunal
de competencia se aplica in actum, no pudiendo mantenerse la competencia de aquél
porque se arrogaría facultades no concedidas por la ley y sus actos serían nulos (art. 7
CPR). También recurren al art. 24 1ª parte (“las leyes concernientes a la substanciación y
ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir”).

- Otros piensan que la ley nueva de competencia puede aplicarse a todos los asuntos que no
han sido fallados definitivamente.

Las leyes penales son irretroactivas (arts. 19 Nº3.7 CPR; 1 y 18 Código Penal); a menos
que la nueva ley sea más favorable al procesado (reduzca la pena o exima de
responsabilidad penal).

127
Se ha resuelto que si la ley penal más benigna contiene un plazo de vacancia debe aplicarse
igualmente porque el art. 18.2 del Código Penal sólo exige que la ley nueva más benigna
esté promulgada (lo que sólo exige que el Presidente de la República certifique la existencia
de la ley y ordene su publicación y ejecución) y no que haya vencido el plazo para que
empiece a regir66.

Por el contrario, Alessandri sostiene que la “ley promulgada” a que se refiere el art. 18.2
del Código Penal es la que empezó a regir. La orden de promulgación supone aplicar la ley
en los mismos términos que ésta señala, por lo que si éstos disponen un período de vacancia
deberá esperarse que él transcurra.

6. Aplicación de la ley a hechos posteriores a su derogación (hiperactividad):

En principio, la derogación de la ley antigua es instantánea y no puede aplicarse a los


hechos posteriores a su derogación. Este principio es absoluto en derecho público. Pero en
derecho privado las leyes vigentes al tiempo de la celebración de los contratos se entienden
incorporadas en éstos y los siguen rigiendo más allá de su derogación.

La supervivencia de la ley antigua se produce cuando la ley nueva permite que se aplique
aquélla a todos los efectos jurídicos del porvenir derivados de un hecho anterior a la
promulgación de la ley más reciente.

Efectos de la ley en cuanto al espacio o territorio

La ley tiene una naturaleza histórica por lo que, además de un tiempo en el que rige, tiene
un espacio donde rige.

Debido a la diversidad de leyes en el espacio, surgen problemas de conflictos de leyes que


plantean difíciles preguntas técnicas, que hacen necesario el establecimiento de alguna
regla de segundo orden que fije un criterio para determinar cuál ley (la nacional o la
extranjera) debe aplicarse en determinadas relaciones jurídicas. El derecho internacional
privado define las reglas de conflicto sobre la base de los distintos elementos materiales de
la relación jurídica afectada por la colisión de legislaciones aplicables (por ejemplo, lugar
de celebración del acto o contrato, lugar donde él mismo produce sus efectos; lugar donde
se encuentran situados los bienes; nacionalidad o domicilio de las partes; etc.).

El territorio del Estado está delimitado por sus fronteras, pero la autoridad del Estado se
extiende al mar territorial (art. 593) y al espacio aéreo sobre el territorio.

66
El art. 18.2 del Código Penal establece: “Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de término, se promulgare otra ley que exima a tal hecho de toda pena o le aplique una menos
rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. El inciso 3° dispone: “Si la ley más benigna se promulga
después de ejecutoriada la sentencia (háyase o no cumplido la condena) el tribunal de primera instancia que
la hubiere pronunciado deberá modificarla, de oficio o a petición de parte y con consulta a la Corte de
Apelaciones respectiva. En ningún caso se modificarán las consecuencias de la sentencia primitiva en lo
referente a las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”.

128
La “territorialidad de la ley” alude a su aplicación dentro de los límites del territorio del
Estado; su aplicación allende esos límites se denomina “extraterritorialidad de la ley”.

1. La regla general es la territorialidad de la ley (arts. 14 y 16.1):


- la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros;
- los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños san
extranjeros y no residan en Chile.

La doctrina tradicional aplica el art. 14 a los tres estatutos (personas, real y contratos):
todos los individuos que habitan en el territorio nacional quedan sometidos a la ley chilena
desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos.

La tesis opuesta aplica el art. 14 sólo en cuanto al estatuto personal (estado y capacidad) de
los habitantes del territorio de la República; en cambio, existe una norma particular sobre el
estatuto real (art. 16) y puede deducirse una regla semejante para el estatuto de los actos.

Una aplicación del principio de territorialidad es el art. 997.

Las ventajas del principio de territorialidad de la ley chilena: (i) no lesiona la soberanía del
Estado; (ii) el principio personal pugna con el art. 6 (la ley obliga sólo después de
promulgada conforme a la CPR y publicada según los preceptos del CC), pues las leyes
extranjeras obligarían sin haber sido promulgadas ni publicadas); (iii) evita tener que
conocer las leyes de los demás países, ahorrando fraudes y errores; y (iv) el principio
personal crea una diversidad de situaciones en los individuos, sometiendo a unos a una
legislación y a otros a una diferente.

El art. 14 sólo tiene las excepciones del Derecho Internacional, sobre soberanos extranjeros,
agentes diplomáticos, naves y aeronaves de guerra.

De la interpretación a contrario sensu del art. 14 se desprende que la ley chilena no rige en
el territorio de otro Estado, salvas ciertas excepciones.

El art. 14 dice que la ley chilena es tan obligatoria para los chilenos como para los
extranjeros (definidos en el art. 56). Este art. 14 debe ser relacionado con el art. 60 que,
refiriéndose al domicilio político, establece que “el que lo tiene o adquiere es o se hace
miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero”.

En compensación a las obligaciones que el art. 14 impone a los extranjeros, el art. 57 les
otorga una franquicia (“la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en
cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”). Ambas
normas consagran la Igualdad ante la Ley (contemplada en el art. 19 N°2 CPR). Una
manifestación de este principio se encuentra en el art. 997. Sin embargo, existen
excepciones a la regla de igualdad civil entre chilenos y extranjeros, por ejemplo, los
extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser: testigos de un testamento (art. 1.012
N°10) ni de una inscripción en el registro civil respectivo (art. 16 N°7 LRC); guardadores
ni albaceas (arts. 497 y 1.272). Asimismo, existen limitaciones para adquirir bienes raíces

129
fronterizos, actividades reservadas a los nacionales (pesca, navegación,
telecomunicaciones, etc.) y la CPR reconoce la ciudadanía solamente a los nacionales.

Por excepción la ley tiene una aplicación fuera de los límites del Estado que la dicta
(extraterritorialidad de la ley):

2. Extraterritorialidad de la ley extranjera (aplicación de la ley extranjera en Chile).

El art. 16.2 reconoce eficacia en Chile a las estipulaciones de los contratos otorgados
válidamente en el extranjero. De este modo, la ley extranjera se aplicará en Chile no sólo en
cuanto a la validez del contrato otorgado en el extranjero, sino también en cuanto al fondo,
es decir, la ley de contrato, entendiéndose incorporadas en éste todas las leyes vigentes en
el lugar y época de su celebración. Sin embargo, este último efecto está considerablemente
limitado por el art. 16.3, pues los efectos de tales contratos están sujetos a la ley chilena.

El art. 955.2 establece que la sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre. Por
tanto, se regirá por la ley extranjera si se ha abierto en el extranjero. Sin embargo, los
bienes situados en Chile y que integran el patrimonio objeto de la sucesión están sujetos a
la ley chilena. Por eso el art. 998 señala que en la sucesión de un extranjero que fallezca
dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos, a título de herencia o de
alimentos los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la
sucesión intestada de un chileno. En tal caso, los chilenos podrán pedir que se les adjudique
en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión
del extranjero.

3. Extraterritorialidad de la ley chilena (aplicación de la ley chilena en el extranjero).

3.1 Leyes personales.

El principio fundamental es que los chilenos, no obstante residir y estar domiciliados en el


extranjero, permanecen sujetos a las leyes chilenas que regulan las obligaciones y derechos
civiles: en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos
que hayan de tener efecto en Chile; y en las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges o parientes chilenos (art. 15).

Este principio es recogido en la nueva Ley de Matrimonio Civil (art. 80).

A simple vista, este art. 15 pudiera parecer incongruente con el art. 14; pero no es así,
porque la ley chilena sólo se aplicará en el extranjero –en el sentido de que los chilenos
deben respetarla- para los actos que vayan a producir efectos en Chile. No quiere decir que
la ley chilena tenga que ser aplicada por tribunales extranjeros.

Con el art. 15 se pretende evitar que, mediante el simple subterfugio de traspasar las
fronteras, los nacionales burlen las leyes chilenas de orden público aludidas por la norma.

El art. 15 es doblemente excepcional, siendo de interpretación y aplicación restrictivas: sólo


rige a los chilenos; y sólo se refiere al estado de las personas:

130
- normas sobre el estado de las personas (constitución, derechos y obligaciones inherentes
al estado civil y terminación) en cuanto produzcan efectos en Chile. Pero el Nº 2 tiene una
excepción en cuanto a los derechos y obligaciones que emanan del estado civil, pues la ley
chilena se aplicará sólo respecto a los cónyuges y parientes chilenos y no respecto a los
cónyuges y parientes extranjeros.

- normas sobre la capacidad de las personas, pero sólo en cuanto el acto a ejecutar produzca
efectos en Chile. Se discute si el precepto alude únicamente a los actos ejecutados con el
propósito de producir efectos en Chile o si también se aplicaría a los actos que
ocasionalmente producen efectos en nuestro país. Ducci es partidario de la primera postura,
porque el art. 15 establece que “hayan de producir efectos en Chile”; porque no podría
exigirse a las personas que anticipen situaciones eventuales imprevisibles; y porque se
impone una interpretación restrictiva de esta norma excepcional.

El art. 15 Nº1 significa que si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de
producir efectos en Chile (los derechos y obligaciones que engendra se hacen valer o
cumplir en Chile), deberá sujetarse a las leyes chilenas en lo concerniente al estado civil y
la capacidad para ejecutar este acto. Por ende, si un extranjero ejecuta ese acto no estará
sujeto a las leyes chilenas, aunque vaya a producir efectos en Chile; y tampoco estará sujeto
a las leyes chilenas el acto ejecutado por un chileno en el extranjero que vaya a producir
efectos en el extranjero. Por ejemplo, bajo la antigua LMC el matrimonio en Chile era
indisoluble. Por lo tanto, no era válido el segundo matrimonio contraído por un chileno(a)
en Francia quien se había divorciado previamente en ese país, pero era válido el
matrimonio celebrado en idénticas condiciones entre extranjeros en Francia67.

El art. 15 Nº2 pretende proteger a la familia chilena. Los chilenos domiciliados o residentes
en el extranjero quedan sometidos a la ley chilena en lo que respecta a las relaciones de
familia cuyos derechos sólo pueden reclamar los parientes y cónyuges chilenos.

Este numeral está íntimamente ligado al art. 998. En general, la sucesión se rige por la ley
del último domicilio del causante. Sin embargo, como la ley chilena protege siempre a los
parientes chilenos, el art. 998 establece que si una sucesión abierta en el extranjero
comprende bienes situados en Chile, en éstos deberá adjudicarse el total de lo que
corresponda a los herederos chilenos, los cuales tendrán los mismos derechos que las leyes
chilenas les conceden en las sucesiones abiertas en Chile.
67
El art. 4 de la antigua LMC prohibía contraer matrimonio a los que se hallaban unidos por vínculo
matrimonial no disuelto y el art. 15 de dicha ley expresaba que el matrimonio de un chileno o chilena en país
extranjero en contravención al art. 4 producía los mismos efectos que si la contravención se hubiera cometido
en Chile, cual era la nulidad. La nueva LMC consagró la terminación del matrimonio por sentencia firme de
divorcio, razón por la cual el ejemplo citado no sirve en el actual régimen. Cabe agregar que el art. 80 de la
nueva LMC establece: “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del
lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre
que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad
a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los artículos 5.°, 6.° y 7.° de esta ley. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya
contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.

131
Por ejemplo, un inglés fallece en Inglaterra, en donde existe la libertad absoluta de testar, y
tiene dos hijos, uno inglés y otro chileno. Al morir deja un testamento en que instituye
heredero universal a su hijo inglés, pero ha dejado bienes en Chile. Con respecto a éstos, el
hijo chileno tiene derecho a pedir que se le adjudique todo lo que según la ley chilena
debiera percibir a título de herencia.

3.2 Leyes reales.

Son las referidas directamente a los bienes y sólo de un modo accidental o accesorio a las
personas.

Son bienes todas las cosas susceptibles de apropiación, corporales o incorporales, muebles
o inmuebles.

Antiguamente se aplicaba a los bienes muebles la ley nacional o del domicilio del dueño y a
los inmuebles la ley del país en que estaban situados. El CC prescindió de dicho criterio
para evitar graves conflictos, como cuando un bien mueble pertenecía a varias personas de
distintas nacionalidades o domiciliadas en diversos países.

El art. 16.1: “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.

Las leyes chilenas aplicables son aquellas que regulan:


- la clasificación de los bienes (en muebles e inmuebles); y
- la forma de adquirir, conservar, transmitir y transferir su dominio; y de adquirir y perder
su posesión.

A contrario sensu, del art. 16 se desprende que los bienes situados en el extranjero no están
sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean chilenos y residan en Chile.

Excepciones al principio que dice que la ley chilena rige los bienes situados en Chile:

i) Art. 955: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en
su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la
ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”.

La sucesión siempre se abre al fallecer el causante, sin excepciones.

Por regla general la sucesión se abre en el lugar en que el causante tenía su último
domicilio; pero hay excepciones.

Por regla general la sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre, esto es, por la
ley del lugar en que el causante tuvo su último domicilio (salvo que se haya abierto en otro
lugar); pero hay excepciones.

132
El art. 955 constituye una excepción al art. 16, pues la forma de adquirir los bienes situados
en Chile debería quedar regida por la ley chilena; sin embargo, en virtud de la primera
norma este modo de adquirir, la sucesión, se regirá por la ley del último domicilio del
causante; de manera que si éste fallece en el extranjero, se reglará por la ley del país en que
murió, aunque todos sus bienes estén situados en Chile.

Pero la 1ª parte del art. 955 deja lugar a contra excepciones (“salvo los casos expresamente
exceptuados”), en que se retoma la regla general del art. 16. Una de dichas contra
excepciones es el art. 998 respecto del cónyuge y parientes chilenos. Por ejemplo, un inglés
fallece en Inglaterra y deja bienes en Chile. Conforme al art. 16, dicha sucesión debería
regirse por la ley chilena; pero según el art. 955 debería aplicarse la ley inglesa; sin
embargo, a los chilenos con derechos hereditarios o de alimentos se aplican las leyes
chilenas y podrán pedir que se les adjudique el total de lo que les correspondería en los
bienes existentes en Chile.

ii) Art. 16.2: “Sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
válidamente en país extraño”. No obstante que los bienes situados en Chile están sujetos a
la ley chilena, las estipulaciones contractuales referidas a los mismos, otorgadas
válidamente en país extranjero, tienen pleno valor y efecto en Chile. Sin embargo, el art.
16.3 contiene una contra excepción: “pero los efectos de los contratos otorgados por país
extraño para cumplirse en Chile se arreglarán a la ley chilena”.

3.3 Leyes relativas a los actos o contratos (Estatuto Mixto).

Si el acto se ejecuta o el contrato se celebra en Chile se rige por la ley chilena (el art. 14 es
una norma amplia, aplicable a los tres estatutos).

Si el acto se ejecuta o el contrato se celebra en el extranjero:

(i) Los requisitos externos (forma y solemnidades) se rigen por la ley del lugar en que fue
ejecutado o celebrado (Lex Locus Regit Actum). Este principio fue recogido en toda su
extensión por nuestro legislador, por lo que se aplica a toda clase de actos jurídicos:

/ art. 17: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el
Código de Enjuiciamiento”. “La forma se refiere a las solemnidades externas y la
autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y
de la manera que en los tales instrumentos se exprese”.

/ art. 16.2 (reconoce valor en Chile a los actos o contratos válidamente otorgados en país
extranjero, sea por instrumentos públicos o privados porque el precepto no distingue)

/ art. 1027: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se
otorgó, y si además se probare su autenticidad en la forma ordinaria”.

133
/ art. 80 LMC: “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la
ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y
una mujer. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el
matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los artículos 5.°, 6.° y 7.° de esta ley. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio
que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes”.

La Corte Suprema ha declarado que el principio “locus regit actum” es de carácter general,
por lo que se aplica tanto a los instrumentos públicos como privados solemnes, por ejemplo
un testamento ológrafo (escrito, fechado y firmado de puño y letra por el testador).

Sin embargo, para los chilenos el “locus regit actum” es facultativo; pueden ellos sujetarse
a la ley chilena para realizar actos que hayan de surtir efectos en Chile, acudiendo a los
funcionarios diplomáticos o consulares que estén autorizados para desempeñar funciones de
ministros de fe.

Una excepción a la regla “locus regit actum” es el art. 1.027, que desconoce validez en
Chile al testamento verbal otorgado en el extranjero, aunque fuese válido según las leyes
del país en que se otorgó.

José Clemente Fabres plantea que también son excepciones los arts. 18 y 2.411.

El art. 18 establece: “En los casos en que las leyes chilenas exigen instrumentos públicos
para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras
privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas”.

Esta norma guarda plena conformidad con el art. 1.701: “La falta de instrumento público no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ello se prometa
reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta
cláusula no tendrá efecto alguno”.

Ambos preceptos deben entenderse en el sentido que la ley estima que no existe
manifestación de voluntad sin las formalidades. En efecto, por tratarse de actos jurídicos
solemnes éstos sólo pueden probarse mediante las respectivas solemnidades; si la
solemnidad no se ha cumplido, no existe acto y no puede probarse lo que no existe.
Consecuente con este principio, el art. 18 establece que cuando la ley exige instrumento
público para pruebas que han de rendirse y producto efecto en Chile, no valdrán los
instrumentos privados otorgados en país extranjero, cualquiera que sea el valor que éstos
tengan en el país de su otorgamiento. Esta norma es aplicable a nacionales y extranjeros,
porque se refiere a actos que van a producir efecto en Chile, y en Chile sólo rige la ley
chilena (art. 14).

134
Pero el art. 18 no es contradictorio ni excepcional frente al art. 17; es sólo una aplicación a
un caso particular de lo dispuesto en el art. 16.fin (los efectos de un contrato otorgado en
país extraño para cumplirse en Chile se arreglarán a las leyes chilenas). El art. 18 no regula
la eficacia o ineficacia de los actos ejecutados en el extranjero, ni fija reglas sobre la forma
a que éstos deben sujetarse; únicamente reglamenta los efectos en Chile de un acto
celebrado en un país extranjero, cuando ese acto o contrato debe cumplirse en Chile. La
prueba es uno de los efectos del acto.

(ii) Los requisitos internos (consentimiento, capacidad, objeto y causa) también se rigen, en
general, por la ley del país en que el acto se ejecuta o el contrato se celebra. Ahora bien,
hay que hacer una distinción:

/ si el acto o contrato no va a producir efectos en Chile, se rige totalmente por la ley del
lugar de su celebración y la ley chilena no puede inmiscuirse;

/ si el acto o contrato va a producir efectos en Chile, en cuanto al estado y la capacidad el


chileno queda sujeto a la ley chilena y el extranjero a la del país en que el acto o contrato se
otorgó.

(iii) Los efectos de los contratos celebrados en el extranjero para cumplirse en Chile se
sujetan a las leyes chilenas (art. 16.3).

La palabra efectos no cubre las cosas de la esencia, pues éstas no son consecuencia de un
contrato, sino que forman parte de él mismo. Por el contrario, el precepto alude a los
derechos y obligaciones generados por el contrato, sean cosas de la naturaleza o
accidentales.

135
IX. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PRIVADO

A. SÍNTESIS

1. Autonomía de la Voluntad

La voluntad aparece en el CC a nivel de la ley (como acto de voluntad, art. 1), del Contrato
(arts. 1.545 y 1.560) y del Principio de Autonomía (libertad e igualdad).

1.1 Consagración legal


1.1.1 contratos: arts. 12, 1.437, 1.444, 1.450, 1.545, 1.560, 1.574, 1.631, 1.635, 767 CPC.
1.1.2 otros actos jurídicos: arts. 670, 672, 728, 1.234; 99 y 100 CCo68

1.2 Manifestaciones de la Libertad (en dos instituciones económicas principales)


1.2.1 Propiedad (art. 582)
- derecho absoluto-arbitrario (únicos límites: ley y derecho ajeno)
- eliminación de vinculaciones y mayorazgos (usufructos y fideicomisos sucesivos [arts.
745 y 769]; fin grandes propiedades familiares indivisas)
- comunidad mal vista (limitada temporalmente, aunque renovable art. 1.317)
1.2.2 Contrato y Autonomía Privada (art. 1.545)
- regla generalísima de competencia de los particulares, condiciones mínimas (art. 1.445)
- derecho privado está compuesto en su mayor parte por normas dispositivas (elementos de
la naturaleza, art. 1.444)
- regulación legal del principio en su ejecución:
/ contratos de adhesión
/ lesión (los códigos del siglo XX la aceptan por regla general)
/ abuso del derecho
/ teoría de la imprevisión

1.3 Limitaciones

1.3.1 Legales (normas prohibitivas)


El acto jurídico no puede transgredir la ley (arts. 1.445 Nº 3 y 4, 1.461, 1.466, 1.467.2,
1.475) ni hacer dejación de los derechos que la ley declara irrenunciables (art. 12)

1.3.2 Orden público y Buenas Costumbres


El orden público dice relación con lo que está conforme al espíritu general de la legislación
(art. 24). Una concreción del mismo es el orden público económico. Ejs: arts. 880, 1.461,
1.467, 1.475.

68
“Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto
del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se
presume.”
“Art. 100. La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la
persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.”

136
Las buenas costumbres son aquellas que la sociedad considera en un momento dado como
normas básicas de convivencia social. Ejs: 1.461, 1.467, 1.475, 1.717.

1.3.3 Protección de los derechos legítimos de los terceros (de buena fe)
La buena fe es ignorar la situación antijurídica determinada. Ejs: 2.058, 2.173, 1.490-1.491,
927, 976, 303.
Este límite se infiere del art. 12 (sólo pueden renunciarse los derechos que miren en el
interés individual del renunciante). Una derivación de esto: arts. 1.126 y 1.661.
La limitación del dominio en el derecho ajeno (art. 582) se extiende a los demás derechos
(pues, conforme a los arts. 583 y el 19 Nº24 CPR, sobre las cosas incorporales también hay
una especie de propiedad).

2. Buena Fe

La buena fe es una sola, no obstante que tiene dos dimensiones:

- Subjetiva: convicción interna de encontrarse el sujeto en una situación jurídica lícita;


estado de conciencia; ignorar que se perjudica un interés ajeno o que se actúa contra
derecho (Ejemplos: arts. 706, 122, 906 y ss., 913, 1267, 1576.2, 1916, 2202, 2295, 2297,
2468)

- Objetiva: comportamiento correcto, fiel, honesto (ejemplos: arts. 1546; cumplir lo pactado
[art. 1545]; 1590, 1591, 1670.2, 1548.9, 1858, 1861, 1827).

Ambas caras están íntimamente vinculadas: no es posible disociar el comportamiento de la


convicción (Peñailillo).

Generalmente la ley no sanciona la mala fe. Algunos casos en que lo hace: arts. 94 Nº6,
897, 1.814, 1.468.

En derecho privado impera una presunción general de buena fe (art. 707), la ley parte de la
premisa que los particulares están y actúan de buena fe en sus relaciones jurídicas.

Las presunciones de mala fe son escasas (art. 706 sólo se aplica en materia posesoria; e
incluso, en este ámbito, la presunción desaparece tratándose de la prescripción adquisitiva
extraordinaria, art. 2.510 Nº2).

3. Enriquecimiento sin causa

Todo acto jurídico debe obedecer a una causa o razón. El enriquecimiento sin causa es
aquel sin un motivo jurídico válido para haberse producido. Pero no basta que sea
inmotivado, sino que además es necesario que se produzca un enriquecimiento en un
patrimonio, correlativo (no necesariamente equivalente) a un empobrecimiento en otro.

Si no hay otra acción o forma de obtener la reparación, se podrá intentar la actio in rem
verso (acción de repetición, reembolso, devolución, restitución).

137
Algunos casos de consagración legal: accesión (658, 663, 668, 669), prestaciones mutuas
(905-917), nulidad de actos incapaz y del pago (1.688 y 1.578), lesión enorme en la
compraventa (1.889, 1.890 y 1.893), acción de reembolso del comunero contra la
comunidad (2.307), devolución del pago de lo no debido (2.295, 2.297), derecho de
indemnización para los responsables civiles por hechos de terceros (2.325).

No sólo es un principio general sino una fuente adicional de obligaciones (trasciende arts.
1.437 y 2.284).

4. Responsabilidad

Es un principio común a todo ordenamiento jurídico. Consiste en el deber, necesidad u


obligación en que se encuentra un sujeto de indemnizar los perjuicios causados a otro.

Es la más general de las sanciones, que se distingue en materia penal (derivada de la


comisión de un delito o cuasidelito penales) y civil (reparación de un daño o perjuicio
ilícitamente causado).

Tanto la responsabilidad contractual como extracontractual suponen la violación de una


obligación: la primera, de un vínculo jurídico previo; la segunda, de una obligación
genérica que consiste en no causar daño injusto a otro (alterum non laedere, neminem
laedere).

La responsabilidad se extiende a: los cuasicontratos (actos lícitos no contractuales que


originan obligaciones; arts. 2.287-2.290, 2.295-2.303, 2.308); las obligaciones legales (ejs:
155 y 171, 250, 378, 391 y 419; el usufructo, arts. 774 y 802; la posesión, arts. 904-915;
926; las sucesiones, arts. 1.299, 1.329). En estos casos surge la duda sobre el régimen de
responsabilidad común aplicable (contractual o extracontractual).

Este principio no sería factible sin la existencia de medios para poder exigir
coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones y si no se señalara la forma y los
bienes sobre los cuales ejercer la acción forzada: art. 2.465 (Garantía General de los
Acreedores) y ejecución forzada de la obligación.

B. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

1. La voluntad de las partes es la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones.


Las partes son libres para regular sus relaciones jurídicas sin la intervención de la ley, con
la sola limitación de no poder contravenir la ley imperativa o prohibitiva, el orden público y
las buenas costumbres. En derecho privado las partes gozan de amplia libertad: pueden
hacer todo, salvo lo que esté prohibido (“en el silencio de la ley hay una autorización”. En
cambio, en derecho público sólo puede hacerse lo permitido: “en el silencio de la ley hay
una prohibición”).69

69
“(…) el principio de la autonomía de la voluntad es de tanta trascendencia en el Derecho Privado que
todas las normas en él contempladas tienden a interpretar la voluntad de los particulares o a suplir su
omisión en los casos y circunstancias no contemplados por el autor o autores del acto o contrato. Este

138
2. De la autonomía de la voluntad emanan cuatro subprincipios, referidos al nacimiento
(consensualismo y libertad contractual) y a los efectos del contrato70 (fuerza obligatoria y
efecto relativo). En cambio, la buena fe es independiente de la autonomía de la voluntad y
se presenta en todo el contrato (en los tratos preliminares, la celebración, el cumplimiento,
la extinción e incluso en el período post-contractual).

3. La autonomía de la voluntad se manifiesta en el sistema subjetivo de interpretación de


los contratos, que es el que rige en el CC (art. 1560) y que supone examinar el origen del
contrato y buscar la voluntad real de las partes, por oposición al sistema objetivo, en el cual
interesa el contrato como relación jurídica formada.

4. La autonomía de la voluntad tiene influencia fuera del campo estrictamente de los


contratos: en la formación del consentimiento (teoría de la aceptación), en las voluntades
tácitas o presuntas, en la sucesión legal o abintestato (suele estimarse como voluntad
presunta del causante), en el aspecto patrimonial del derecho de familia (vg. sociedad
conyugal, explicada como un acuerdo presunto entre marido y mujer), en derecho procesal
(las partes pueden sustraer diversos asuntos de la justicia ordinaria y someterlos a un
arbitraje o transigir. No pueden disponer de procesos en los que se encuentra comprometido
un interés público, como ocurre con los juicios de nulidad de matrimonio, de divorcio o los
juicios ejecutivos), etc.

5. La autonomía de la voluntad se desglosa en varios postulados:


- las partes pueden crear libremente sus relaciones jurídicas (de ahí nacen los
contratos innominados)71;
- nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad;
- las partes pueden atribuir a un contrato los efectos que quieran (pueden derogar las
normas legales supletorias);
- las partes pueden modificar y terminar de común acuerdo sus contratos (mutuo
disenso: art. 1545 y 1567.1), en tanto que la modificación o terminación unilateral
es excepcional;

principio se manifiesta en nuestro Derecho Positivo, principalmente en cuanto la ley permite a las partes
celebrar toda clase de convenciones y sanciona el vínculo jurídico prescribiendo que “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales (C. Civil, artículo. 1545). Por consiguiente, en el ámbito del Derecho Privado, la
autonomía de la voluntad autoriza a los contratantes para establecer las condiciones y modalidades que
deseen, incluyendo, por cierto, causales convencionales de caducidad de los plazos”: CA de Santiago,
8.6.1989, RDJ, t. 86, sec. 2ª, p. 48.
70
Los efectos del contrato son los derechos y obligaciones que ellos generan, aun cuando están tratados en el
Título XII del Libro IV del CC denominado “Del efecto de las obligaciones”.
71
Pero las partes deben respetar los elementos esenciales del contrato en cuestión: “Aun cuando es indudable
que, dentro de la autonomía de la voluntad, las partes son libres para pactar contratos innominados, esa
libertad no puede llegar hasta hacer subsistir como innominados los contratos reglamentados por nuestro
Código Civil a que le faltan los requisitos esenciales y estimar como innominado un contrato de venta en que
no existen precio o cosa vendida, o un arrendamiento en que no existe cosa arrendada o renta de
arrendamiento, en razón de que la falta de tales requisitos hace desaparecer el objeto o la causa del
contrato”. CA de Santiago, 23.3.1954, RDJ, t. 51, sec. 1ª, p. 622.

139
- las partes determinan el contenido del contrato, por lo que su interpretación tiene
por objeto conocer la intención de ellas (art. 1560);
- lo convenido por las partes es intangible (no puede ser modificado, en principio, por
leyes o decisiones judiciales);
- los contratos son generalmente consensuales, sin perjuicio que las partes pueden
hacer solemnes contratos naturalmente consensuales (arts. 1802 y 1921).

6. Fundamentos:

a) la libertad natural del hombre, quien no podría obligarse si no ha consentido y cuyas


obligaciones queridas necesariamente producen efectos. Más que tener una justificación, él
mismo sirve de justificación de los demás principios jurídicos: “debo porque debo” (Kant).
Pero el defecto de esta tesis es el individualismo, en circunstancias que la voluntad del
hombre no es absoluta sino que coexiste con los intereses ajenos o colectivos;

b) la libertad económica en que el Estado deja hacer y deja pasar, siendo lo contractual
identificado con lo justo, algo ciertamente falso porque ni somos iguales, ni la libertad
contractual produce siempre resultados económicos socialmente beneficios. El “dogma” de
la autonomía de la voluntad ha declinado;

c) el fundamento moral de los contratos es el principio de la promesa, conforme al cual los


individuos pueden autoimponerse obligaciones. El contrato no obliga porque así lo ordene
la sociedad o porque el derecho quiera establecer vínculos jurídicos para hacer justicia e
imponer políticas sociales a personas involucradas en diversas relaciones. El contrato
obliga porque así lo quisieron las partes, así lo prometieron. Esto se nota, por ejemplo, en el
cumplimiento forzado de la obligación, ya que se basa únicamente en la promesa hecha por
el demandado e infringida por él (nos centramos en la voluntad del deudor y presenciamos
un criterio individual), distinguiéndose así de la “actuación por confianza”, un caso de
responsabilidad extracontractual en que una persona demanda una indemnización de
perjuicios derivados de que actuó por confianza en la promesa del demandado (nos
centramos en los perjuicios sufridos por el demandante y presenciamos un criterio y unos
fines colectivos). Fried sostiene que la moral exige que respetemos la persona y la
propiedad ajenas (las demás personas, a diferencia del mundo exterior, no están a nuestra
disposición y debemos autolimitar nuestro actuar en relación con ellas). La posibilidad de
que uno pueda servir a los objetivos de otros fue un descubrimiento moral trascendental:
supuso pasar de una conducta pasiva a una activa, y significó que una persona confiara en
otra. La promesa es un instrumento de la confianza: otorga a otra persona la expectativa de
cumplir su objetivo con la ayuda de otro (quien se compromete a actuar en el futuro). Me
comprometo a hacer algo que, sin la promesa, sería moralmente neutro y jurídicamente
voluntario u opcional. La promesa permite al otro contar con mi conducta futura y, por eso,
emprender nuevos proyectos. ¿Por qué deben cumplirse las promesas? Por respeto a la
autonomía individual y a la confianza: si no se cumple la promesa, se abusa de la confianza
depositada en el acreedor (se abusa de la vulnerabilidad a que el otro, precisamente
confiado en el promitente, se expuso): la moral del deber establece esta obligación general
de mantener las promesas. El contrato es una promesa específica, que obedece a dicha
moral y que, además, goza de protección jurídica. Y como el contrato se funda en la
promesa, en caso de infracción la indemnización debe procurar, naturalmente, compensar la

140
expectativa frustrada y no de los perjuicios sufridos por el acreedor, esto es, dejar al
acreedor en una situación similar a si el deudor hubiese cumplido su promesa. Porque el
deudor está obligado para con el acreedor primeramente por la promesa que hizo y no por
los daños que le causa con su incumplimiento. Salvo que dicha expectativa no pueda
calcularse (en cuyo caso indemnizarle los gastos en que incurrió es algo razonable) o que la
medida más justa de esa expectativa sea indemnizar los perjuicios causados (incluyéndose
casos de responsabilidad extracontractual aplicables en las relaciones precontractuales) 72.

7. Principales normas civiles inspiradas en este principio: arts. 12, 1444, 1545, 1546,
1567.1 CC; 22 LERL.

8. La autonomía de la voluntad se ha visto contrarrestada por el intervencionismo estatal,


fenómeno que ha aumentado las excepciones a este principio rector en derecho privado:
ampliación del concepto de orden público y de la irrenunciabilidad de las leyes (ejs:
contratos de arrendamiento, de trabajo, etc); instituciones que pretenden controlar el
desequilibrio económico de los contratos (lesión, imprevisión); contratos colectivos y
forzosos; reglamentación imperativa de muchos contratos (fijándose precios o rentas,
terminación y otras condiciones).

9. Libertad contractual

a) Este principio no se encuentra consagrado en una norma general (salvo la libertad de


trabajo en el 19 Nº 16 inc.2º CPR) y se desdobla en: la libertad de conclusión o celebración
del contrato (las partes son libres para contratar o no) y la libertad de configuración interna
(las partes son libres para establecer las cláusulas o contenido del contrato).

b) Sus límites son la ley, el orden público y las buenas costumbres.

c) Las principales limitaciones de este principio son: el contrato dirigido (en cuanto a la
libertad de configuración) y el contrato forzoso (el ortodoxo quebranta la libertad de
conclusión y el heterodoxo limita completamente la libertad contractual). Sin embargo, hoy
en día un número significativo de contratos se celebran con plena libertad, aunque en esta
sociedad de consumo el contrato convenido en forma aislada ha dado paso al contrato
masificado, aunque con creciente protección del consumidor.

10. Fuerza obligatoria de los contratos (pacta sunt servanda)

a) Los contratos obligan, deben cumplirse (art. 1545): todo contrato legalmente celebrado
(válido) es una ley para los contratantes y no puede dejarse sin efecto sino por mutuo
acuerdo entre deudor y acreedor o por causas legales (previstas y existentes al tiempo del
contrato). Para enfatizar su obligatoriedad, se le compara con la ley, pero es evidente que
entre contrato y ley median importantes diferencias: particular vs. general; procedimiento
de formación; normalmente efímero vs. permanente; hay contratos que no pueden dejarse
sin efecto por la sola voluntad de las partes (mutuo disenso o resciliación), como el

72
Fried, Charles. La Obligación contractual. El contrato como promesa (traducción de Pablo Ruiz-Tagle con
la colaboración de Rodrigo Correa), Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 11-44.

141
matrimonio (salvo en caso de divorcio de común acuerdo: art. 55 Ley de Matrimonio
Civil), y hay otros en que basta una declaración unilateral (desahucio) para concluirlos, en
tanto la ley puede derogar a otra precedente; la interpretación de uno y otro difieren, incluso
los tribunales han resuelto que la de la ley es una cuestión de derecho en tanto que la del
contrato es de hecho.

b) Fundamentos:

La voluntad de las partes, quienes pueden autoimponerse restricciones para el futuro


(sujeción a su propia voluntad, lo que sería más exigente que someterse a normas generales
heterónomas o impuestas desde fuera);

El contrato obliga simplemente porque sí, porque emana de las voluntades individuales las
que pueden realizar todo aquello no prohibido por el ordenamiento jurídico.73 En el fondo,
la fuerza obligatoria es el principio que justifica todo el resto, por lo que él no tiene a su vez
una justificación propia o anterior (Gounot);

La fuerza obligatoria de los contratos es una idea o verdad necesaria o uniforme en todos
los tiempos y lugares, encontrándose diversos “sistemas” de justificación: social (convenio
tácito y primitivo, celebrado por los hombres, de cumplir sus promesas); de la ocupación o
abdicación (la promesa del deudor es una abdicación de su derecho y la aceptación del
acreedor es una ocupación del derecho abdicado); el del abandono de su libertad por el
deudor (permite que el acreedor se apropie de su libertad); del interés (Bentham y el
utilitarismo: los hombres deben respetar la palabra empeñada por su propio interés, caso
contrario nadie celebraría contratos con ellos); ético (la conciencia manda hacer el bien y,
por ende, cumplir lo pactado); del neminen laedere (debe cumplirse el contrato para no
causar daño al otro); de la veracidad (hay que cumplir las promesas en virtud de que la ley
natural obliga a decir la verdad. La norma ética de la veracidad exige no defraudar la
confianza que la palabra dada ha producido en la contraparte. Para Díez-Picazo tal deber no
es jurídico: históricamente no existe un deber de veracidad –no se dio acción a los pactos
informales ni a los pactos simples- ni de fidelidad a la palabra dada: al exigirse requisitos
para la eficacia de un contrato, no basta la palabra dada),

Kelsen sostiene que el contrato no tiene fuerza obligatoria per se, sino que ella emana de la
ley (la que a su vez se validad en la norma superior y así sucesivamente hasta llegar a la
norma fundamental del orden jurídico): el contrato es obligatorio por la misma razón que lo
es el resto del ordenamiento normativo;

Sincretismo de Ghestin: la fuerza obligatoria del contrato se funda en el Derecho objetivo,


la cual es necesaria para la confianza del acreedor y para el crédito (mientras menos
obligatorios sean los contratos, menor seguridad jurídica, disminuyendo el crédito).

73
“En el Derecho Privado de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden
convenir en todo tipo de estipulaciones que no atenten contra la ley o las buenas costumbres; sin embargo,
los requisitos esenciales de los actos jurídicos que establecen las leyes para que dichos actos sean válidos,
constituyen normas de orden público que se interponen imperativamente a la voluntad de las partes”. CA de
Santiago, 21 de julio de 1994, RDJ, t. 91, sec. 2ª, p. 71.

142
c) Como acto de constitución de la relación jurídica, en el contrato predominan los
elementos subjetivos (acuerdo de voluntades reales y subjetivas), aunque existen casos en
que la ley introduce elementos objetivos, v.gr. en el art. 2173 en que se aprecia una
solución objetiva (la teoría de a la apariencia) a favor de los terceros de buena fe, o la causa
del acto jurídico en que se aprecia un aspecto subjetivo (como causa psicológica) y uno
objetivo (como causa final o común a todos los contratos del mismo tipo).

Por otra parte, como relación jurídica constituida, en el contrato predominan los elementos
objetivos, pero hay excepciones, como ocurre con la responsabilidad contractual en la que
hay que adentrarse a analizar la culpabilidad (mayor subjetividad si hay dolo, porque se
aprecia en concreto, que respecto de la culpa, apreciada in abstracto). En definitiva, se
plantea que en la etapa de formación del contrato, prima la voluntad; pero si hay un litigio y
se aprecia el contrato como relación constituida, se recurre fundamentalmente a los
elementos objetivos que permitan fijar los efectos del contrato, y no a una voluntad
histórica de las partes (lo que quisieron al contratar).

d) La obligatoriedad del contrato significa, en la práctica, que es intangible, no puede ser


alterado por la ley ni por el juez (ni siquiera pueden desnaturalizar el contrato o desconocer
lo pactado por las partes y hacerle producir otros efectos que los queridos por estas u
opuestos a las normas legales, so pretexto de interpretarlo). Pero hay excepciones a la
intangibilidad:

d.1) leyes de emergencia o moratorias, promulgadas ante el advenimiento de hechos


excepcionales, en orden a conceder beneficios a los deudores que no se contemplan en los
respectivos contratos;

d.2) leyes permanentes en que se altera el principio, por ejemplo arts. 1879, 2180, 2003
regla 2ª, 2227, 1496, 1977 (en todos estos casos se pasa por encima del pacto inicial por el
acaecimiento de nuevas circunstancias), o cuando ordena la mantención del contrato que
debería haber terminado (ejs: prórrogas automáticas de los contratos de arrendamiento de
inmuebles urbanos expirados –bajo la antigua Ley Nº 17.600- y que hoy se aprecia en el
art. 4 inc.1º Ley Nº 18.101);

d.3) leyes especiales que modifican contratos en ejecución, dictadas con efecto retroactivo
y que conculcan la fuerza obligatoria y el derecho de propiedad (derechos adquiridos). Ello
pugna con el 19 Nº 24 CPR, del que se infiere que el acreedor es dueño de los derechos
personales emanados del contrato, en cuanto son derechos adquiridos conforme a las leyes
vigentes a su celebración (art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo), de manera que la ley
retroactiva que los afecta, atenta contra la propiedad (la irretroactividad de la ley alcanzó
rango constitucional en cuanto ninguna ley puede privar del dominio y ello sucedería si se
pretende aplicar a contratos en curso). Asimismo, aunque la ley vigente al tiempo de
celebrarse el contrato fuese posteriormente derogada, mantendría su vigencia mientras el
contrato rigiera. Sin embargo, se critica la idea de propiedad sobre los créditos: el acreedor
no es dueño; el acreedor ejercita las facultades que le corresponden precisamente porque es
acreedor, porque insistir que es dueño llevaría a concluir que el propietario tiene, a su vez,
el dominio sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa; además, el art. 12 de la Ley

143
sobre efecto retroactivo permite concluir exactamente lo contrario (si todo derecho real
adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en
cuanto a sus goces y cargas prevalecen las normas de la nueva ley, entonces podría
concluirse que las leyes posteriores pueden derogar o alterar derechos adquiridos en virtud
de un contrato porque serían derechos reales –propiedad sobre los créditos- y en cuanto
tales quedarían sujetos a dicha disposición de la Ley sobre efecto retroactivo); si las
modificaciones impuestas a un contrato por una nueva ley derivan de la función social de la
propiedad, no son inconstitucionales.

e) La fuerza obligatoria del contrato culmina cuando el contrato se extingue, en virtud de


cualquiera de los modos que extinguen las obligaciones (la “terminación natural” se
produce por el cumplimiento de las obligaciones, es decir, el pago, que es el efecto normal
de toda deuda), del vencimiento del plazo (“terminación normal”), del desahucio, de la
resciliación y de las causas legales (ambas denominadas “terminación anormal”). La
resciliación (1545 y 1567 inc.1º) obedece al principio conforme al cual “las cosas se
deshacen de la misma forma que se hacen”. No procede en ciertos casos tales como el
pacto de separación de bienes o participación en los gananciales. Existe, también, la
resciliación unilateral o desahucio (v.gr., en los contratos de arrendamiento, trabajo y
sociedad), la revocación y la renuncia como formas de término de contratos intuito
personae, tales como el mandato, la sociedad colectiva y la donación. En fin, la resciliación
está mal definida en el art. 1567.1 porque no puede una convención posterior al contrato
“darlo por nulo”, ya que la nulidad supone un vicio coexistente con la formación del
contrato, en tanto que la causa de la resciliación es posterior. Por otra parte, las causas
legales son la nulidad (absoluta y relativa), la resolución, la revocación (en la acción
pauliana), el caso fortuito (en los contratos bilaterales y siempre que también se extinga la
obligación correlativa), la muerte de una de las partes en los contratos intuito personae
(como el mandato civil).

f) Se sostiene la procedencia del recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia


de segunda instancia que infringe la ley del contrato. En el término “ley” de que trata el
art. 767 CPC se comprende el contrato y la ley en concreto infringida es el art. 1545. Es
suficiente que dicha ley obligue a las partes y al juez. Es absurdo sostener que la ley del
contrato es una cuestión de hecho y que la reglamentación establecida por las partes y que
es vulnerada por los jueces no autoriza interponer el recurso de casación en el fondo,
porque si en la situación inversa –en que el contrato sólo contuviera los elementos básicos y
se rigiera en lo demás por las normas supletorias- los jueces transgredieran esas reglas
supletorias, nadie discutiría la procedencia del recurso. Es decir, si el recurso procede
cuando se transgrede una norma supletoria que llena un vacío contractual, con mayor razón
debe proceder si se vulnera una estipulación (“ley principal”) del contrato.

C. RESPONSABILIDAD CIVIL74

Alterum non (neminem) laedere (deber general de no dañar a otro)

74
Como lo que a continuación se indica es demasiado básico, se recomienda encarecidamente estudiar la
bibliografía introductoria sobre responsabilidad civil.

144
Arts. 1437, 2284, 2314, 2329 CC

“Obligación en que se encuentra una persona de reparar y satisfacer el perjuicio o daño


sufrido por otra”.

[Ilustración 1: A una paciente atendida se le extirpó la vesícula por su médico personal y


anestesista y ayudante elegidos por aquél, todo esto en un hospital público. Adquirió una
infección intra-hospitalaria, no vinculada a la operación, durante el período post-operatorio,
causándole la muerte. El viudo e hijos accionaron de RC extracontractual contra el hospital,
el que fue declarado responsable: no se demandó la RC contractual ni probó el contrato; no
es necesario identificar al agente concreto del daño si éste puede atribuirse a la
organización; se puede accionar directamente contra el hospital]

[Ilustración 2: Donoghue v. Stevenson (caso británico, 1932): El demandante concurrió con


una amiga a un café en localidad escocesa. La amiga le compró ginger-beer y helado. La
botella de la bebida era de color opaco. La vendedora le sirvió parte del contenido sobre el
helado y, al rato, mientras la amiga terminaba de vaciarle la bebida, desde el interior de la
botella cayó un gusano putrefacto. La actora sufrió una conmoción y una severa
gastroenteritis. Se interpuso una demanda por responsabilidad extracontractual contra el
fabricante, probándose que éste no había adoptado el cuidado debido en sus sistemas de
manufacturación, embotellado y etiquetado de las botellas. La ratio decidendi fue el
principio de responsabilidad por productos defectuosos o peligrosos del fabricante respecto
del consumidor final. El obiter dictum fue el principio de responsabilidad por culpa,
estructurado sobre el deber de adoptar cuidado razonable que evite actos u omisiones
previsiblemente perjudiciales para los vecinos, esto es, personas tan cercana y directamente
afectadas por la conducta del demandado, que este último debería razonablemente tenerlas
en cuenta como posibles víctimas]

Elementos RC
• Hecho (acción/omisión) del autor (demandado)
• Daño sufrido por víctima (demandante, actora)
• Relación causal
• Culpa (negligencia/imprudencia - dolo) en responsabilidad por culpa
• Responsabilidad por culpa
• Responsabilidad estricta (causalidad; riesgo)

Problemas
• Criterios normativos atribución/imputación RC
• Distinción práctica negligencia/diligencia [ejemplo: responsabilidad de las autopistas
concesionarias por los perjuicios sufridos por usuarios a raíz de animales en la vía o
acciones vandálicas de terceros]
• Daños indemnizables y avaluación (cálculo)
• Causalidad: qué perjuicios (efectos, consecuencias) pueden razonablemente reprocharse al
autor del ilícito; quién debe soportar el riesgo de un determinado accidente. Daños
necesarios (la causalidad natural, equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non);
daños directos o próximos (la causalidad jurídico-normativa).

145
• Concurrencia de responsabilidades contractual y extracontractual (opción o mal llamado
“cúmulo”)
• Importancia de la condición (estatus) de la víctima (ejs: consumidores, trabajadores)

Fuentes de las obligaciones (arts. 578, 1437, 2284 CC)


• Contrato (arts. 1545ss: efecto de las obligaciones; en el centro de la RC)
• Cuasicontrato (fuente obligación restitutoria fundada en enriquecimiento sin causa)
Delitos/Cuasidelitos (responsabilidad por culpa: arts. 2314ss, Título 35 Libro IV CC)
• Ley (fuente de responsabilidad estricta)

Fuentes obligación indemnizatoria: incumplimiento contractual - delito/cuasidelito


civil

RC contractual – RC extracontractual (aquiliana)


• Contrato (relación jurídica previa): mecanismo de distribución de riesgos; fuente de
créditos/obligaciones (arts. 578, 1437); incumplimiento/infracción genera RC contractual;
contrato determina alcance de obligación indemnizatoria/reparatoria:
complemento/equivalente/sustituto de cumplimiento en naturaleza del pacta sunt servanda
(art. 1545)
• Hecho ilícito: fuente directa de la obligación de indemnizar (arts. 2284, 2314ss)

Vigencia de autonomía de la voluntad


• ¿Muerte del contrato o absorción por RC extracontractual? (Atiyah, Gilmore; Ferri,
Galgano): consentimiento limitado al contenido básico y regulación legal de los efectos del
contrato, incluyendo el deber de comportarse de buena fe (art. 1546 CC). Contratos de
adhesión o sujetos a condiciones generales y estandarizadas de contratación. Contratos
dirigidos (ej.: contrato de trabajo; contrato de arrendamiento de inmuebles)
• Aumento de iniciativa privada y del liberalismo económico-jurídico (laissez-faire): el
contrato no ha fenecido y si lo hizo, ha “resucitado” (Corral)
• Análisis flexible (no según teoría ortodoxa de la voluntad) de ciertas categorías
contractuales
• Separación contrato – ilícitos civiles: distintas funciones y estructuras
• Regulación ex ante de riesgos de accidentes es muy costosa (información de riesgos,
potenciales autores y víctimas: Coase): RCext es autónoma de todo vínculo previo

D. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento a expensas de otro sin causa
justificante.

- Noción básica, universal e inmutable de la tradición jurídica romano-continental. “Es


justo, por derecho natural, que nadie se haga más rico con daño de otro” (Pomponio, el
Digesto).

- Es contrario a la justicia correctiva obtener ganancias injustificadas: “una pérdida


convertida en la ganancia de otro es mucho más impresionante que lo que sería una

146
pérdida sola”75. Dawson califica el enriquecimiento injusto de estándar de juicio
(aspiración), regla jurídica (fuente de normas supletorias) y de sentido de justicia (la
necesidad de un recurso) y al mismo tiempo como una medida para la restitución.

- Elemento de interpretación y orientación en la elaboración y mejoramiento del derecho,


permitiendo llenar los vacíos legales.

Fuente autónoma de obligaciones no consagrada en la ley (arts. 578, 1437 y 2284).

Concepto tradicional: enriquecimiento patrimonial que beneficia a un sujeto a costa (y


como consecuencia) del empobrecimiento patrimonial de otro, sin una causa que lo
justifique. El núcleo es el desplazamiento patrimonial o relación empobrecimiento-
enriquecimiento.

Concepto moderno: atribución patrimonial (enriquecimiento) injustificada que obliga a


restituir, sin necesidad que otro individuo se empobrezca. Por eso, se prefiere la
denominación “enriquecimiento injustificado (o injusto)” a los nombres clásicos
(“enriquecimiento sin causa”, “enriquecimiento indebido”, “enriquecimiento sin causa a
expensas de otro”).

Fundamento: la equidad; la que obliga a evitar que una persona se enriquezca a costa de
otra (principio de inexcusabilidad: arts. 10 COT y 170 Nº 5 CPC)

Requisitos

1°) Enriquecimiento del demandado

Ventaja, provecho o beneficio que aumente el patrimonio o impida su disminución; sea


físico o intelectual (vida, salud, educación); incluso futuro; ¿meramente moral (como salvar
la vida al prójimo)?
- Adquisición de cosas (corporales e incorporales)
- Aumento del valor de objetos (producto de edificaciones, plantaciones, mejoras,
siembras, etc.)
- Extinción/liberación de deudas
- Ahorro de gastos
- Prestación de servicios gratuitos que eviten al enriquecido pagar un honorario o salario
al que se los prestó.

Si el enriquecido sufrió un daño tiene derecho a descontar del provecho el perjuicio (art.
2295).

2°) Empobrecimiento del demandante.

Pérdida de una cosa, derecho, ventaja o ganancia segura:

75
Dawson, John, Unjust Enrichment. A Comparative Analysis, Boston, Little, Brown and Company, 1951, pp.
3-8.

147
- desplazamiento al patrimonio del enriquecido;

- incorporación al patrimonio de un tercero del pago de una deuda del enriquecido por el
empobrecido;

- destrucción de un bien del empobrecido;


- prestación de un servicio o trabajo no remunerado

Según la concepción moderna, este requisito es irrelevante y lo esencial es que el


enriquecido restituya pues carece de causa o título para retener. En el fondo, esta situación
debe distinguirse de la responsabilidad civil, la que exige daño.

Ejemplos de inexistencia de empobrecimiento pero sí de beneficio sin causa:

- A, dueño de una parcela, viaja al extranjero, dejándola cerrada; B la da en arriendo a C


como si fuera propia, percibiendo una renta. Al regresar, A encuentra su parcela
desocupada y sin daños. A no se empobreció, pero B se enriqueció y entonces es justo que
restituya lo ganado. No es RC sino enriquecimiento injusto;

- A usa un derecho de propiedad intelectual sin autorización de B, su dueño. A debe


restituir el valor correspondiente a B, aunque éste no haya podido usar la licencia o cederla
a un tercero a título oneroso.

3°) Correlatividad (relación causal) entre empobrecimiento y enriquecimiento.

Sólo en la tesis clásica.

4°) Ausencia de causa legítima.

Causa legítima es la que deriva de un acto jurídico válido (aunque sea muy beneficioso para
una sola de las partes), de una norma legal (por ejemplo, la que obliga al responsable de un
incendio a reconstruir el inmueble destruido por el mismo, aunque su valor sea superior al
del bien mermado; o la norma que permite al deudor extinguir su obligación o al poseedor
ganar el dominio por prescripción) o de la costumbre.

El enriquecimiento es justificado si deriva de un contrato u otra causa. Es parte del riesgo


de los negocios y la vida que unos contratantes ganen y otros pierdan, en cuyo caso sólo
podría echarse mano a la lesión o a la imprevisión.

Para algunos (como Capitant), esta causa es la misma que el elemento de existencia y
validez del acto jurídico (causa final o “para qué”). Para otros, es diversa (causa eficiente o
“por qué”).

Si es la misma causa, su ausencia siempre produciría la nulidad del desplazamiento


patrimonial (al igual que un contrato sin causa o con causa ilícita), en circunstancias que
este desplazamiento es válido aunque injusto y la acción de reembolso pretende obtener la

148
restitución y no la ineficacia del acto. Pero el efecto restitutorio es común a la nulidad y al
enriquecimiento injusto.

5°) Ausencia de otra acción: subsidiariedad de la actio in rem verso.

Esta acción presupone que el derecho no proteja al demandante con otra acción específica
(aunque su titular no la ejerza por desidia o voluntad).

¿Por qué es subsidiaria?

- Se funda en la equidad, que es subsidiaria respecto de la ley

- Para no fomentar la negligencia en el ejercicio oportuno de las acciones específicas


(mediante las cuales el actor puede recuperar montos mayores que si ejerciera la acción de
restitución pues ésta sólo permite recuperar el menor valor entre enriquecimiento y
empobrecimiento, aunque bajo la concepción moderna podría obtenerse el monto total del
enriquecimiento)

- Si fuera una acción directa, trastornaría el funcionamiento del sistema pues permitiría
prescindir de las acciones contractuales

Pero se dice que el perjudicado debería poder elegir cuál acción interponer. El
enriquecimiento sin causa es un mecanismo corrector de los desequilibrios patrimoniales.

En el esquema tradicional, el empobrecido debe ejercitar la acción específica. Surge no


obstante la duda de si podría interponer la acción de reembolso cuando de hecho le fue
imposible interponer la acción específica.

Si la acción específica está prescrita, no procede la acción de reembolso, para no burlar las
normas de prescripción que son de orden público.

Si el empobrecido no cumple todos los requisitos de la acción específica:

- si el ordenamiento jurídico quiere negarle acción a toda costa al no cumplir los requisitos
correspondientes, no podrá interponer la acción de reembolso (por ejemplo, la compraventa
de bienes muebles no puede rescindirse por lesión enorme. Por ende, por muy grande que
sea la desproporción entre el justo precio y el precio de venta, no podrá interponerse la
acción de reembolso);

- pero si la norma sólo brinda una ventaja al empobrecido, éste siempre podría interponer la
acción de reembolso. Como quien presta servicios a un tercero y no reúne las condiciones
para ejercer las acciones emanadas del contrato de trabajo.

En suma, si el titular tenía conocimiento personal, real y efectivo (similar al del art. 1683
CC) sobre la existencia de acciones específicas, no podrá interponer la acción de
restitución.

149
¿Ausencia de culpa del titular de la acción?

Aunque la culpa del actor deslegitima su pretensión, el enriquecimiento sin causa es una
institución objetiva que sólo exige un desplazamiento patrimonial.

Además, el empobrecido siempre actúa con cierto grado de error o descuido, pues sería
muy extraño buscar “diligentemente” el enriquecimiento ajeno a costa del propio.

Por ende, la culpa restringiría demasiado la aplicación de la institución.

Pero si el empobrecido actuó en forma ilícita (con culpa grave) o con pleno conocimiento
de lo que hacía (el Art. 1574 niega derecho de reembolso a quien pagó la deuda ajena
contra la voluntad del deudor, salvo que el acreedor le haya cedido sus acciones), no es
lógico darle derecho a restitución.

Si actuó ilícitamente le está vedado el reembolso:

- in pari causa turpitudines melior est conditio possidentis (en igualdad de derechos
prefiere el que está en posesión al que actúa en forma ilícita)

- nemo auditor propriam suam turpitudenimen allegans (nadie puede invocar en su


beneficio su propio dolo o culpa ni contradecir los actos propios, por ejemplo, Art. 1683).

Si el empobrecido ha sido negligente, al menos debiera reducirse el monto de la restitución.


Su conducta debe ser irreprochable para poder “agredir” el patrimonio del demandado.

En principio, si quien exige la restitución en propio interés ha beneficiado a un tercero


(exclusiva o adicionalmente a él), la acción debiera ser rechazada. Si actuó en interés
personal, obteniendo un provecho tanto él como un tercero, no habría empobrecimiento y
no procedería la restitución. Si sólo benefició a un tercero, es dudoso si procede la acción
de reembolso (sobre todo si creó un beneficio innecesario para el tercero o no deseado por
éste).

En fin, el ánimo de liberalidad del empobrecido hacia el enriquecido legitima el


enriquecimiento.

Efecto: restitución de la ventaja, provecho o beneficio vía acción de reembolso, repetición,


restitución, sujeto a la prueba de los requisitos.

En especie; en subsidio, por equivalencia (“indemnización”, pero no es RC).

Deben realizarse todas las actuaciones necesarias según las reglas respectivas:

- transfiriendo de vuelta el bien al actor (con las formalidades requeridas para la tradición
de los bienes raíces o muebles; cediéndose los créditos; el título es el enriquecimiento sin
causa, pero formalmente la sentencia judicial);

150
- en otros derechos reales de goce y de garantía, restituyéndose la cosa al dueño y
cancelándose las inscripciones registrales;

- los frutos, daños y mejoras, según las restituciones mutuas de la acción reivindicatoria; los
créditos deben cederse.

Monto de la restitución: el menor valor entre empobrecimiento y enriquecimiento (tesis


clásica). No puede restituirse el monto del enriquecimiento (si éste es mayor) pues la acción
de reembolso no es indemnizatoria ni una fuente de lucro para el actor.

Según la tesis moderna, es el valor del enriquecimiento pues el demandado carece de causa
para retenerlo, debiendo restituirlo en su integridad.

Si no puede cuantificarse el valor a restituir, el juez debe fijarlo según su prudencia y el


mérito del proceso.

Para determinar si existe enriquecimiento, debe estarse al día de la notificación de la


demanda (cuando deben cumplirse los requisitos de la acción de reembolso). Pero para
otros lo clave es que haya enriquecimiento, sin importar cuándo sucede (pero en todo caso
antes de la demanda).

Si el enriquecimiento se concretó en una cosa y entre la atribución del beneficio y la


demanda el beneficiado la destruyó, dolosa o culpablemente, es razonable otorgar la acción
de reembolso.

Si el enriquecimiento consistió en un valor, no importa cuándo se produjo y aunque no


existiera al interponerse la demanda ello no afecta la acción de reembolso: se produce la
subrogación real en el patrimonio del demandado.

Cabe siempre el reajuste de la cantidad de dinero que se ordene restituir, desde el día en que
se fije el monto hasta el día del pago efectivo.

Diferencias entre enriquecimiento sin causa y responsabilidad civil:

- RC orientada hacia el autor del daño, el enriquecimiento sin causa hacia el beneficiado

- El daño es la medida de la RC, el enriquecimiento lo es para la acción de reembolso

- RC supone dolo/culpa o riesgo (responsabilidad estricta), para el enriquecimiento basta la


ausencia de causa

- RC requiere nexo causal entre hecho y daño, el enriquecimiento entre empobrecimiento y


enriquecimiento

Estado de necesidad: A, para salvar su vida, causa un daño a un bien de B. A está exento de
RC pues obró sin culpa (causal de justificación). Pero como se enriqueció con su acto
(salvó su vida) y empobreció a B, A debe rembolsar a B el valor del daño.

151
¿Debiera consagrarse en la ley (por ejemplo, en el título preliminar del CC) el Principio
General que Prohíbe el Enriquecimiento Injusto y/o como Fuente Autónoma de las
Obligaciones?

Pero existen normas fundadas en este principio general y fuente de obligaciones:

- reglas que prevén acciones específicas: las de cumplimiento forzado (compraventa,


mandato, depósito, etc.) y de resolución, que suelen requerir culpa

- reglas claramente inspiradas en el enriquecimiento sin causa y que no requieren dolo o


culpa (manifestaciones concretas del principio). Por ejemplo:

1°) Cuasicontratos (agencia oficiosa, pago de lo no debido, comunidad; aceptación de la


herencia).

La discusión sobre el “derecho común” es intrascendente pues los cuasicontratos envuelven


un problema de enriquecimiento sin causa, no de RC.

Los cuasicontratos son hechos involuntarios, ilícitos y en los que la ley obliga a reparar un
enriquecimiento injusto: no hay acuerdo de voluntades y queda obligado quien no expresó
su voluntad (el dueño o interesado por los actos del agente o gerente oficioso; el solvens
que pagó por error al accipiens quien no quiere restituir) e ilícitos (envuelven un
enriquecimiento injusto)

- Agencia oficiosa (arts. 2290.1 y 2292): sólo se reembolsa al agente las expensas útiles o
necesarias (los costos), no se le remunera: esto sería un lucro cesante, propio de la RC.

Paralelo con Mandato:

/ Cuasicontrato (presupone inexistencia de mandato art. 2.286; la ley genera obligaciones


de interesado (dueño/principal) y gerente (agente/gestor) vs. Contrato

/ Interesado no tiene obligación con gestor, salvo reembolso gastos necesarios/útiles si


negocio fue bien administrado y gestión útil (evita enriquecimiento injusto de interesado,
art. 2.290) vs. Mandante debe proveer mandatario de lo necesario para ejecutar encargo y
exonerarle de responsabilidades

/ Sin remuneración vs. remuneración estipulada o usual, salvo pacto

/ Gestión inoponible a interesado salvo ratificación (art. 2.160) o si fue útil (art. 2.290) vs.
Mandante obligado ante terceros en mandato con representación (art. 2.151) o si ratifica
(art. 2160)

/ Gerente tiene mismas obligaciones del mandatario (art. 2.287), responde hasta culpa leve
(salvo art. 2.288 id. art. 2.129), debe proseguir gestión pese a muerte del interesado

152
mientras herederos no disponen (art. 2.289 id. art. 2.169) y debe rendir cuenta antes de
exigir nada al dueño

/ Error en persona no vicia gestión (obligaciones legales miran circunstancias, no personas)

/ Responde de perjuicios que mala administración cause a dueño (RC extrac)

/ Objeto: económicos, civiles y judiciales (art. 6 CPC)…. “Cada vez que para evitar un
daño, servir a un semejante o por otro motivo que imponga la necesidad de actuar, alguien
toma a su cargo lo que el dueño impedido o ausente haría o debiera hacer si lo pudiera, en
esas mismas circunstancias”

/ Conversión de mandato en agencia oficiosa (art. 2.122)


- Ejecución buena fe mandato nulo
- Extralimitación por necesidad imperiosa

/ Si mandatario no puede obrar según instrucciones del mandante no tiene que convertirse
en agente oficioso, basta adopción providencias conservativas según circunstancias (art.
2.150)

- Pago de lo no debido (arts. 2295.1, 2297, 2299 1ª parte)

- Comunidad (arts. 2304 y ss, especialmente arts. 2307, 2308, 2309)

2°) Accesión de cosa mueble a otra (arts. 657 [adjunción], 662.1 [especificación] y 663.2
[mezcla])

3°) Restituciones mutuas entre poseedor vencido y reivindicante (arts. 907.3, 907.fin, 908,
909.1, 909.4, 910, 911), aplicables en la resolución (arts. 1487 y ss.) y nulidad (art. 1687)

4°) Responsabilidad por obligaciones contraídas por mujer casada o marido (arts. 138.2-3,
138 bis.2, 150.2, 1751.1, 1751.3);

5°) Obligaciones contraídas por la mujer casada separada de bienes (art. 161.3)

6°) Recompensas entre sociedad conyugal y cónyuges (arts. 1733.3-4-5, 1725 Nº4, 1740,
1744, 1746)

7°) Responsabilidad por actos y contratos celebrados por hijo de familia (arts. 260.2, 261)

8°) Derechos del que contrata con un incapaz (arts. 1688, 1578 Nº1, 2218.3)

9°) Derechos de terceros que contratan con el administrador o socio de una sociedad que
obró en nombre de ésta sin poder suficiente (art. 2094.3)

10°) Pago hecho por el fiador al acreedor (art. 2370)

153
11°) Provecho del dolo ajeno recibido por quien no es cómplice del mismo (arts. 1458 y
2316)

12°) Acción de repetición del tercero civilmente responsable contra el autor material del
perjuicio (art. 2325)

13°) Tercer poseedor de inmueble hipotecado que pierde el dominio por la realización de la
hipoteca (art. 2429.3)

14°) Acción civil de mera restitución de la cosa (de competencia del tribunal oral en lo
penal: es una acción reivindicatoria, posesoria u otra).

- reglas dan cuenta de situaciones en que existe un enriquecimiento sin causa pero falta una
acción específica para remediarlas:

1°) Art. 890.2 (el que reivindica una cosa mueble cuyo poseedor la adquirió en
establecimiento abierto al público y debe rembolsar a éste lo que pagó por ella: se
empobrece el dueño y se enriquece el vendedor)

2°) Art. 730.1 (el que pierde la posesión debido a la enajenación de la cosa por su
usurpador: se empobrece el desposeído y se enriquece el usurpador)

3°) Arts. 704.2 - 1576 (el que pierde su crédito debido a que el deudor pagó de buena fe al
poseedor aparente del mismo: se empobrece el acreedor y se enriquece el poseedor aparente
del crédito).

La jurisprudencia reconoce este principio, haciendo innecesaria la modificación legislativa

La acción de reembolso se tramita en un juicio declarativo ordinario; el actor debe probar


los requisitos (art. 1698), alegando la ausencia de causa (negación indeterminada). Es una
acción personal -sólo puede entablarla su titular contra el enriquecido o los herederos de
éste (salvo en los casos de los arts. 2295.2 y 2302.1)- y patrimonial, pues persigue la
restitución de una cosa o su valor, por lo cual es renunciable, transmisible, cesible,
prescriptible (se dice que, a falta de regla especial, el plazo aplicable es el general de 5
años).

Enriquecimiento sin causa y contratos:

- como principio general, el enriquecimiento sin causa sirve para interpretar e integrar leyes
y contratos (en su celebración, ejecución y extinción), y como argumento de la acción o
defensa en juicio;

- el contrato es la fuente directa, pero el enriquecimiento sin causa permite remediar


situaciones surgidas de un contrato que exceden su ámbito, como en el mandato, el contrato
de trabajo y el de arrendamiento;

154
- pero si falta la causa del contrato o es ilícita, el contrato es anulable y la nulidad declarada
judicialmente produce el efecto retroactivo y restitutorio, tornando innecesario el
enriquecimiento injusto. Tampoco es necesario en caso de resolución;

- pero el enriquecimiento sin causa puede desempeñar una función específica: (i) cuando no
procede la restitución integral (como en los contratos de tracto sucesivo, que sólo pueden
ser terminados sin efecto retroactivo), en cuyo caso es justo y razonable mantener el statu
quo (por ejemplo, que el arrendador conserve las rentas percibidas); y (ii) en situaciones no
reguladas, como la resciliación. Esto ilustra el carácter subsidiario de la institución.

El enriquecimiento sin causa ha sido invocado como argumento procesal (para evitar
alguna situación o descartar una interpretación que lo produciría) y también ha sido
reconocido como fuente de obligaciones

Ejemplos de sentencias que aplicaron este principio:

- enriquecimiento del fisco por expropiación que no cumplió fin de ley expropiatoria
(procediendo la “acción de retrocesión”), basado en la equidad natural;

- rechazo de acción de reembolso por faltar el enriquecimiento: para que la acción prospere
no debe haber otro medio legal de reparar el daño y no debe vulnerar un texto legislativo
expreso;

- compañía de seguros puede accionar contra el autor del daño para recuperar lo pagado al
asegurado, pero no puede percibir más de lo que desembolsó;

- no se aplica el enriquecimiento injusto si se ejerce válidamente la acción de RC, aunque el


actor esté cubierto por un seguro. La RC crea la obligación de indemnizar perjuicios, la de
enriquecimiento sin causa la de restituir la situación injusta;

- improcedencia de demandar perjuicios derivados de RC extracontractual y contractual:


configura un enriquecimiento injusto o doble indemnización

E. BUENA FE76

La buena fe se aplica en todo el ordenamiento jurídico y cumple diversas funciones.


Aunque el CC no la define genéricamente, la buena fe es un estándar o patrón de
comportamiento exigible a todos los miembros de la sociedad y que se caracteriza por la
idea de corrección, honradez, rectitud, sinceridad y verdad.

Para la concepción psicológica, cualquier error o ignorancia permite alegar la buena fe. En
cambio, la noción ética exige que el sujeto padezca un error o ignorancia excusable. Esta
visión ética es recogida en el art. 706, pues define la buena fe como conciencia de licitud.

76
Aparte de la bibliografía pertinente citada al final de estos apuntes, en las líneas que siguen he resumido a:
Boetsch G., Cristián, La Buena Fe Contractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2011, pp. 48 y ss.

155
Así, el error excusable o justo es el único que da lugar a la buena fe (el error en que una
persona prudente y diligente incurriría).

La buena fe es un principio general del derecho, según se desprende de diversas normas del
CC, tales como los arts. 706, 707, 1546, 1575, 1576, 1739, 1916, 2058, 2173, 2339. Este
principio general cumple tres funciones generales. Primero, una función informadora: la
buena fe es un cimiento del sistema jurídico, con su exigencia de corrección y honradez.
Segundo, una función integradora: la buena fe opera como una fuente formal del derecho a
falta de norma expresa que solucione un problema determinado. Tercero, una función
interpretativa del ordenamiento jurídico.

La buena fe también cumple funciones particulares:

(i) es un límite al ejercicio de los derechos subjetivos (ejercer un derecho subjetivo de


forma desleal o contraria a la buena fe y las buenas costumbres constituye un abuso del
derecho, como en los casos en que un socio renuncia de mala fe [art. 2110]);

(ii) la buena fe prohíbe contradecir la conducta anterior y defraudar la confianza que ella ha
generado en los terceros (venire contra factum proprium non valet: “la doctrina de los
actos propios es un principio general del derecho que impone un deber jurídico de respeto
y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo
sujeto, evitando así la agresión a interés ajeno y el daño consiguiente”, Fueyo) (un ejemplo
puede apreciarse en el art. 1707) (los requisitos de la doctrina de los actos propios son: una
conducta vinculante, relevante, inequívoca y eficaz; una pretensión contradictoria con dicha
conducta; un perjuicio a un tercero; y la identidad de partes);

(iii) la buena fe proteger al que ha actuado convencido de que un determinado hecho era
lícito, excluyendo su culpabilidad, siempre que su error o ignorancia haya sido excusable.
Esto significa que ha actuado en forma honesta pero cometió una equivocación que
cualquier persona prudente y diligente habría incurrido;

(iv) la buena fe puede justificar la apariencia, protegiendo a los terceros que adquieren un
derecho o ejecutan una conducta basándose en una situación jurídica que no se condecía
con la realidad. Peñailillo lo define como “el principio en virtud del cual quien actúa
guiándose por las situaciones que contempla a su alrededor debe ser protegido si
posteriormente se pretende que esas situaciones no existen o tienen características
distintas a las ostensibles”. Por ejemplo, los arts. 189, 221, 1337 No. 10 y 1491 protegen a
quien adquirió de buena fe un derecho previo a la realización de una inscripción o
subinscripción; los arts. 1739.4 y 2058 amparan al que de buena fe se fundó en otro hecho;
el art. 1576 establece que el que paga de buena fe a quien estaba en posesión del crédito
extingue su obligación, porque se basó en la apariencia; otro caso es el art. 2173 que
protege a los terceros de buena fe quienes pueden accionar contra el mandante por las
obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario cuando el mandato hubiese expirado
por causa ignorada por dichos terceros;

(v) la buena fe es un estándar de conducta exigible, no sólo al ejercer un derecho sino


también al cumplir contratos y en el plano extracontractual. Si se actúa contraviniendo este

156
patrón de conducta, se comete un acto ilícito que puede consistir en un ejercicio abusivo del
derecho, en un fraude a la ley, en un enriquecimiento sin causa, en un acto contradictorio
con la conducta previa y, en general, en un ilícito civil.

X. RELACIÓN JURÍDICA

1. Generalidades

La relación jurídica es la noción más básica de todo ordenamiento jurídico. El derecho es


un conjunto de relaciones entre las personas que una sociedad establece como necesarias,
bajo amenaza de sanción (coacción); así, la ignorancia del derecho no excusa de cumplirlo
(art. 8 CC).

Del total de relaciones humanas, las relaciones jurídicas forman un segmento limitado. Al
derecho sólo interesan algunas relaciones sociales, como la vecindad, el matrimonio, el
contrato y los derechos reales. Similarmente, la justicia es la virtud menos exigente: le basta
atribuir a cada uno su derecho (lo suyo). Y en una democracia pluralista el derecho suele no
invadir (o al menos interferir menos con) lo estrictamente privado.

La relación jurídica normalmente engendra derechos subjetivos y deberes jurídicos


correlativos.

Tratándose de los derechos reales (art. 577) y de los derechos personalísimos (y los
derechos fundamentales o garantías constitucionales, como la vida, la integridad física y
psíquica; el derecho al honor y la privacidad; la libertad de información [art. 19 Nos. 1, 4,
12]), no existe una conducta, obligación o prestación correlativa de uno o más sujetos
determinados, sino que son derechos absolutos (se ejercen directamente sobre la cosa sin
respecto a determinada persona) y producen efectos erga omnes, oponibles al resto de la
comunidad, es decir, todos los demás debemos respetar dichos derechos y abstenernos de
lesionarlos (no tenemos una obligación en sentido estricto). En todo caso, a pesar de ser
absolutos, estos derechos tienen límites (en el caso de la propiedad, no puede ejercerse
contra derecho ajeno ni violar la ley [art. 582 CC]; la honra tiene como frontera el derecho
de informar y viceversa). Los derechos reales son limitados: no hay más que aquellos que
establece la ley (art. 577.2 CC: dominio, herencia, usufructo, uso o habitación,
servidumbres activas, prenda e hipoteca; leyes especiales: derecho de aprovechamiento de
aguas [art. 6 Código de Aguas]; concesión minera [art. 2 Código de Minería; LOCCM]). En
definitiva, en los derechos absolutos el énfasis estriba en sus atributos o potestades a favor
del titular.

En cambio, los derechos personales o de crédito y las relaciones de familia son relativos.

Los derechos personales presuponen un comportamiento, obligación o prestación


correlativa (dar, hacer o no hacer). El énfasis estriba en esto y no es coincidencia que esta
rama sea llamada “derecho de obligaciones” (arts. 578, 1437 y 1545 ss. CC). Las relaciones
jurídicas frecuentemente son complejas. Por ejemplo, el contrato bilateral a menudo
comprende diversos derechos y obligaciones correlativas e interdependientes. Así, la

157
compraventa no sólo genera las obligaciones esenciales de entregar la cosa y pagar el
precio, sino también las de garantizar la posesión tranquila y pacífica del bien y sanear la
evicción y los vicios redhibitorios u ocultos. Además, lo que sucede con una obligación
repercute directamente en la otra: si un contratante no cumple, el otro puede abstenerse de
hacerlo (excepción de contrato no cumplido, art. 1552 CC) o demandar el cumplimiento
forzado o la resolución del contrato, más perjuicios (art. 1489 CC).

Los derechos personales son ilimitados y variables (fuentes: arts. 578, 1437, 2284, 2314 y
ss.; agregándose otras, como la declaración unilateral de voluntad), dada la autonomía
privada.

Las relaciones de familia (matrimonio, filiación) originan derechos y obligaciones cuya


fuente es la ley, en virtud de cierto estado civil (“la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles” [art. 304
CC]; casado, viudo, padre, madre, hijo, difunto, menor y mayor de edad [art. 305 CC]).

2. Elementos de la relación jurídica

a) Sujetos (son relaciones horizontales basadas en la justicia conmutativa).

Toda persona –natural o jurídica- tiene la aptitud jurídica para ser titular de derechos
subjetivos (capacidad de goce). En principio, las personas naturales son titulares de más
derechos que las personas jurídicas: derechos privados, derechos públicos políticos y
derechos de la personalidad. Pero algunos de estos derechos son, mutatis mutandis,
extensibles a las personas jurídicas, como la honra (la que, en las personas jurídicas,
corresponde a la fama o prestigio).

Mientras los intereses generales son protegidos por personas jurídicas de derecho público
(el Estado y sus órganos de la administración, LOCBAE), los sujetos privados no pueden
actuar en representación de bienes colectivos (generalmente indivisibles, como la seguridad
pública) sino radica en cada persona la responsabilidad para ejercer sus derechos. Pero
además existen intereses difusos (pertenecen a diversas personas pero tienen una dimensión
colectiva), que pueden ser protegidos por cualquier sujeto, como en el caso de las acciones
civiles populares (ejemplos: arts. 998 y 2333 CC). Son riesgos que afectan a cada persona
en particular pero a muchas personas. Son acciones excepcionales y de derecho estricto.
Medios más eficaces es otorgar la protección a órganos administrativos especializados
(como el SERNAC o la FNE) y las acciones colectivas (como en productos defectuosos que
perjudican masivamente).

b) Derecho subjetivo – Acción civil (pretensión) – Derecho Procesal a la Acción

El derecho subjetivo es la facultad o potestad que el derecho objetivo (orden jurídico)


reconoce y confiere a un particular para actuar.

En derecho privado, la relación jurídica es técnicamente secundaria respecto del derecho


subjetivo, el cual denota la idea de libertad o autonomía individual. El ordenamiento
jurídico confiere a cada cual los medios para ejercer sus derechos (la acción civil; y el

158
derecho procesal a demandar). Pero los derechos subjetivos están sujetos a límites externos
(impuestos por la ley: es el contenido o atributos del derecho respectivo) e internos (no
obstante ejercer un derecho conforme a sus límites externos, puedo abusar del mismo y ello
es una conducta ilícita). Los conceptos normativos indeterminados son útiles para restringir
el ejercicio de los derechos subjetivos (la buena fe, el orden público, las buenas
costumbres).

El derecho subjetivo es un poder jurídico que el orden jurídico reconoce a una persona para
disfrutar de un bien o satisfacer sus propios intereses (acento en los atributos o poder que
concede al titular; arbitrario); y es un interés jurídicamente protegido (aspecto utilitarista
del concepto, como instrumento que propende al bienestar; énfasis en el alcance o límites
del derecho). No es el interés del sujeto concreto sino de todas las personas puestas en la
misma situación, es decir, se trata de una noción institucional (no ese comprador, dueño o
hijo sino todo aquel que tenga tal calidad).

El contenido del derecho subjetivo consiste en el poder jurídico reconocido al titular para
satisfacer sus intereses (es esencialmente variable; por ejemplo, la propiedad, el derecho de
autor, el crédito, la honra, la privacidad, etc.), generando deberes correlativos (de mero
respeto [derechos absolutos], prestación u obligación [derechos personales o de crédito]).

Lo propio del derecho subjetivo es la exclusividad que otorga al titular. Pero este contenido
es mucho más difuso en los derechos subjetivos públicos (constitucionales) -y de la
personalidad- que en los derechos subjetivos privados (como los derechos reales y
personales). La mayor ventaja del derecho privado y su eficacia como instrumento de
regulación económica es su relativa precisión del contenido atributivo de los derechos
subjetivos que confiere.

La acción civil o pretensión es un derecho conexo al derecho subjetivo que permite ponerlo
en movimiento, ejercerlo, hacerlo valer coactivamente (esto no es moral ni religión) ante
terceros, mediante la intervención de un tribunal. Por ejemplo, el dueño –cuyo derecho
subjetivo le permite gozar privativamente de una cosa excluyendo a terceros- tiene una
acción civil a demandar al tercero que le restituya la posesión del bien (acción
reivindicatoria) y/o a ser indemnizado de los perjuicios ocasionados por quien trasgredió su
derecho (acción de responsabilidad civil).

Por ende, la acción civil es distinta del derecho subjetivo. Es un instrumento que sirve al
derecho subjetivo. Pero es esencial: el derecho subjetivo vale por la pretensión a que da
lugar cuando ha sido lesionado. Es decir, una vez lesionado, se transforma en pretensión.
Tan importante es la acción, que el derecho subjetivo (real o personal) deviene
impracticable a consecuencia de perderse la acción: esto sucede con la prescripción
extintiva (por no ejercer el acreedor su acción dentro de cierto lapso) y adquisitiva (cuando
un tercero gana el dominio de la cosa por poseerla durante cierto tiempo, perdiendo el
propietario su derecho a recuperarla). En el caso del derecho personal, cuya acción ha
prescrito, su titular no puede exigir su cumplimiento y la obligación deviene natural, es
decir, todo dependerá de si el deudor voluntariamente quiere cumplir o no (art. 1470).

159
Existen acciones en naturaleza (para satisfacer directamente el interés cautelado) -como la
de cumplimiento forzado de una obligación (y el recurso de protección)- y acciones en
equivalencia (indemnización de perjuicios).

La acción civil o pretensión es un derecho relativo: se ejerce contra personas determinadas.

Las acciones civiles se clasifican de acuerdo a la clasificación de los derechos subjetivos


privados que amparan. Por ejemplo, las acciones reales son las pretensiones propias de los
derechos reales (art. 577.2 CC); las acciones personales nacen de los créditos (art. 578 CC).

Las acciones patrimoniales pueden ser muebles o inmuebles según la cosa que se debe (art.
580 CC). Son muebles las acciones que persiguen la ejecución de un hecho (art. 581 CC).
Es competente para conocer de las acciones inmuebles el tribunal del lugar donde el bien
raíz esté situado y, en el caso de las acciones muebles, generalmente es competente el
tribunal del lugar del domicilio del demandado (art. 134 y ss. COT).

El incumplimiento de una obligación puede originar diversas acciones (ejemplo: arts. 1553
CC y 543 CPC; art. 1489 CC). Si las acciones son incompatibles, deben interponerse una en
subsidio de la otra (ejemplos: cumplimiento y resolución; cumplimiento y nulidad;
resolución y nulidad). Si las acciones son compatibles, pueden deducirse simultáneamente.

Problema del cúmulo u opción de responsabilidades: en general, el daño que sufre el


demandante como consecuencia del incumplimiento contractual cometido por el
demandado sólo puede ser alegado con base en las normas de responsabilidad contractual
sin posibilidad de aducir las normas de la responsabilidad extracontractual por cuanto
impera la ley del contrato (art. 1545 CC).

El demandado tiene un derecho potestativo de defensa. Con las alegaciones o defensas


niega la pretensión del demandante (quien deberá probar el hecho positivo contrario).
Mediante las excepciones alega hechos o circunstancias que atacan la acción procesal o la
acción civil (recayendo en el demandado la prueba) [art. 1698 CC]. Las excepciones
dilatorias persiguen corregir vicios procesales y dilatan el inicio del juicio (art. 303 CPC).

Las excepciones perentorias neutralizan la acción civil y generalmente se oponen al


contestar la demanda. Pueden impedir el nacimiento del derecho invocado por el actor
(como la nulidad del acto o contrato, que niega que el derecho subjetivo haya existido),
destruir la pretensión (como la prescripción; y en general los modos de extinguir las
obligaciones, empezando por el pago, art. 1567 CC) o suspender el ejercicio de la acción
(plazo pendiente –art. 1496 1ª parte CC- y la excepción de contrato no cumplido, art. 1552
CC).

La acción procesal –expresión del derecho de petición- es el vehículo por el cual se ejerce
la acción civil o pretensión ante un tribunal (así, la demanda debe enunciar en forma clara y
precisa las peticiones sometidas al fallo del tribunal [art. 254 No. 5 CPC]; estas peticiones
son las acciones civiles o pretensiones; son la causa de pedir). La acción procesal es un
derecho potestativo que se tiene y ejerce aunque el tribunal resuelva que el actor carece de
pretensión. El CC y la doctrina civil, sin embargo, emplean la palabra “acción” en sentido

160
de pretensión, no en sentido procesal. En suma, “acción” puede significar pretensión o
derecho procesal según el contexto en que se utilice.

c) Deber jurídico (deber de conducta).

Puede ser un deber general de tolerancia y respeto (en los derechos absolutos: derechos
reales y derechos constitucionales / personalísimos) o una obligación especifica (en los
derechos relativos: derechos personales y relaciones de familia). Así como el titular del
derecho subjetivo tiene una acción, el sujeto pasivo está sujeto a una sanción (por ejemplo,
debe restituir la cosa, indemnizar los perjuicios, cumplir el contrato, etc.).

Puede existir un deber jurídico sin un derecho subjetivo (ni una acción civil) correlativo. Es
lo usual en el derecho penal o administrativo. La infracción de normas legales o
administrativas no produce automáticamente un derecho subjetivo privado ni una acción.

Es necesario que una persona sufra daño a consecuencia de dicha contravención para tener
derecho a ser indemnizada del perjuicio por quien lo causó.

Puede existir un derecho sin un deber jurídico correlativo. Es el caso de los derechos
potestativos (otorgan al titular una competencia o facultad, en virtud de la ley o el contrato,
sin prescribir una conducta). Por ejemplo, el derecho del mandatario a renunciar al encargo;
el derecho del titular de una opción a celebrar o no el contrato ofrecido por la otra parte.

3. Nacimiento, vigencia y extinción de la relación jurídica

Hechos
• Hechos materiales (no producen efectos jurídicos; irrelevantes)
• Hechos jurídicos (producen efectos jurídicos: crean, modifican, extinguen derechos
y obligaciones)

Hechos jurídicos
• Propiamente tales (de la naturaleza: nacimiento, muerte, transcurso del tiempo)
• Voluntarios (del hombre)
o Actos jurídicos (con intención de producir efectos jurídicos)
§ Unilaterales (actos)
§ Bilaterales (convenciones) (contratos: convenciones que crean
derechos y obligaciones)
o Hechos jurídicos voluntarios propiamente tales (sin intención de producir
efectos jurídicos: delitos/cuasidelitos; enriquecimiento injusto)

4. Clasificación de los derechos subjetivos

a) Públicos y Privados (según si pertenecen al derecho público o privado).

Derechos subjetivos públicos: derechos políticos (derecho al sufragio; de postulación a


cargos públicos); derechos fundamentales (se pueden ejercer no sólo contra la autoridad

161
sino también contra otros particulares: eficacia horizontal; algunos se materializan en el
derecho privado: derechos de la personalidad); derechos que el Estado y las
municipalidades poseen respecto de los particulares en ejercicio de la potestad pública (los
particulares tienen a su vez derechos respecto del Estado en cuanto atinge al
funcionamiento de los servicios públicos); derechos sociales (como la educación y la
salud), y; derechos funcionarios (derechos patrimoniales y funcionarios de quienes
participan en la gestión pública).

b) Derechos a la conducta ajena (imponen deberes correlativos) y derechos potestativos


(dan una competencia).

La potestad por excelencia y más vasta del derecho privado (que permite crear, modificar y
extinguir relaciones jurídicas) es la autonomía de la voluntad (y la libertad contractual). No
es posible obligar a alguien contra su voluntad; el contrato es un acuerdo de voluntades
(convención) creador de derechos y obligaciones. También es posible modificar o extinguir
relaciones jurídicas (ejemplos: la resciliación, el pago, la tradición, etc.).

Asimismo, los derechos potestativos pueden ejercerse mediante actos jurídicos unilaterales,
como el derecho a testar y el derecho a la acción procesal. La ocupación es un acto jurídico
unilateral que da lugar a una relación jurídica (modo de adquirir el dominio originario, art.
606 CC). Pero también es posible crear unilateralmente una relación jurídica producto de
un contrato: la opción (una parte se obliga unilateralmente para con otra a venderle o
comprarle un bien si la segunda ejerce la opción dentro de cierto plazo). Pero la creación
unilateral de relaciones jurídicas es excepcional y de derecho estricto.

En fin, existe derecho potestativo a actuar unilateralmente sobre relaciones jurídicas


existentes, como el derecho a poner término a un contrato indefinido o de larga duración
(tracto sucesivo), v.gr. de trabajo, de arrendamiento (desahucio, art. 1951 CC), sociedad
(renuncia, art. 2108 CC) y mandato (revocación y renuncia, arts. 2167 y 2165 CC). Esta
potestad unilateral extintiva debe estar establecida en la ley o en el contrato. La ley suele
limitarla, exigiendo un fundamento (art. 160 y ss. Código del Trabajo) o estableciendo
plazos (Ley 18.101).

c) Derechos absolutos y derechos relativos (según sus efectos).

Los derechos absolutos (derechos reales y derechos de la personalidad) imponen un deber


universal a los terceros consistente en respetar tales derechos. Permiten excluir a terceros
del bien. Son protegidos mediante acciones civiles (por ejemplo, reivindicatoria e
indemnizatoria) y la acción constitucional de protección.

Los derechos relativos (derechos personales y derechos de familia) imponen obligaciones o


prestaciones a personas determinadas. Son protegidos por acciones de cumplimiento
forzado, de indemnización de perjuicios, de reclamación de paternidad, de impugnación,
etc.

162
d) Derechos patrimoniales y derechos extrapatrimoniales (según su objeto: son o no
avaluables pecuniariamente).

Principales derechos extrapatrimoniales: la vida, la integridad física y psíquica, la honra, la


libertad, la intimidad privada, la relación de cuidado en la familia.

Derechos patrimoniales: derechos reales y personales.

Derechos reales.

Concepto (art. 577 CC): relación directa entre el titular y la cosa.

Objeto: cosas determinadas (corporales e incorporales, arts. 565 y 576 y ss. CC) o
universalidad jurídica (la herencia recae sobre un patrimonio o conjunto de derechos y
obligaciones). El derecho es una herramienta de la economía basada en intercambios (las
cosas, incluidas las incorporales, esto es, los derechos, son susceptibles de titularidad –
dominio- [art. 583 CC y 19 No. 24 CPR], transferibles y transmisibles). La jurisprudencia,
vía recurso de protección, ha ampliado –excesivamente- el dominio sobre derechos
(propietarización).

Los derechos personalísimos (v.gr., de alimentos, art. 304 CC; de uso y habitación, art. 819
CC) son incomerciables (art. 1464 No. 2 CC), intransferibles (inalienables) y no pueden ser
gravados. Satisfacen exclusivamente la necesidad de su titular.

Cosas inmateriales: propiedad intelectual (producciones del talento o del ingenio, art. 584
CC; art. 19 No. 25 CPR; Ley 17.336, que regula el derecho de autor cuya naturaleza es
patrimonial [por ejemplo, es cesible] y extrapatrimonial [derecho moral del autor sobre la
identidad e integridad de su obra]) y propiedad industrial (art. 19 No. 25 CPR; Ley 19.039,
que regula las marcas comerciales, la patentes, los diseños industriales, los modelos de
utilidad y las patentes).

Fuente de los derechos reales: la ley (son normas de orden público; su carácter absoluto
impide que sean creados por la voluntad de los particulares). Están enumerados en el art.
577 CC, a los que cabe agregar el derecho de aprovechamiento de aguas (art. 6 Código de
Aguas) y la concesión minera (art. 2 Código de Minería).

Derecho de propiedad (confiere todas las facultades: uso, goce y disposición), derechos
reales limitados (usufructo, uso y habitación, servidumbre) y derechos reales de garantía
(prenda e hipoteca). El derecho real de herencia recae sobre todo el patrimonio del causante
(derechos y obligaciones, art. 1097 CC; y es transferible entre vivos mediante la cesión,
arts. 1909 y 1910 CC).

La facultad de usar es aprovecharse de la cosa sin alterar su naturaleza (por ejemplo,


manejar un vehículo y habitar una casa); la de gozar es aprovecharse de los frutos y
productos (de las cosas provenientes de otra en forma periódica y renovable, tanto naturales
[como los frutos de un árbol] como civiles [como los intereses de un mutuo de dinero o la
renta de arrendamiento]; o no renovables y agotables, como el mineral extraído de una

163
mina); la de disponer puede ser material (consumir o transformar una cosa) o jurídica
(enajenar y gravar).

El dueño puede tener sólo la facultad de disposición (nudo propietario) y un tercero tener el
uso y goce de la cosa (usufructuario; titular del uso o habitación del bien). Pero estas
desmembraciones son temporales, salvo la servidumbre que puede ser perpetua (aunque
puede extinguirse por prescripción por no ejercerla).

Los derechos reales que configuran desmembraciones del dominio son: usufructo (usar y
gozar de una cosa debiendo conservarse su forma y sustancia, restituyéndola al propietario
en igual cantidad y calidad; puede recaer sobre cosas corporales o incorporales, como
acciones o créditos de dinero cuyos frutos son dividendos e intereses, respectivamente; es
usual constituirlos por testamento para asegurar el goce de un bien a un heredero en
especial); uso y habitación (se circunscriben a la facultad de uso; y excepcionalmente
otorgan al titular la facultad de gozar de una parte limitada de sus utilidades y productos; es
un derecho personalísimo, ergo intransferible e incomerciable; su fuente típica es el
testamento); servidumbres (gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio
de distinto dueño, art. 820 CC; es doblemente real porque el predio sirviente soporta el
gravamen y su titular es el predio dominante, independientemente de quien sea el
propietario de uno y otro; es común que las establezca la ley para permitir una actividad
económica, por ejemplo, a favor de empresas que prestan servicios públicos, como la
transmisión eléctrica; pero también pueden nacer en virtud de un contrato).

Derechos reales de garantía tienen por objeto caucionar el cumplimiento de una obligación
principal. Pueden recaer sobre bienes muebles (prenda) o inmuebles (hipoteca). Otorgan al
acreedor el derecho de persecución, de realización o venta y de pago preferente.

Acción constitucional de protección (art. 20 CPR: permite restablecer el statu quo ante
mediante un procedimiento cautelar de urgencia) y acciones civiles: reivindicatoria (del
propietario no poseedor de una cosa singular contra el poseedor no dueño [art. 889 CC];
pueden ser reivindicados todos los derechos reales, excepto la herencia [art. 891 CC]; el
heredero tiene la acción de petición de herencia para que se le adjudique la herencia
ocupada por un tercero [art. 1264 CC y ss.]); acciones posesorias (permiten al poseedor –
sea o no propietario- obtener la restitución de un inmueble o hacer cesar las turbaciones que
afectan la posesión dicho bien). Además existe la acción indemnizatoria (si el tercero ha
afectado el derecho del propietario causándole daño) y las acciones penales (por los delitos
de robo, hurto, apropiación indebida, estafa, etc.).

Derechos Personales o Créditos.

Concepto (art. 578 CC). Son relativos: no recaen sobre una cosa, sino sobre la conducta del
deudor que debe realizar una prestación u obligación (dar, hacer o no hacer).

Fuentes de las obligaciones (arts. 578, 1437, 2283, 2314 CC): los derechos personales y
obligaciones correlativas son ilimitados. La fuente principal es el contrato (expresión de la
autonomía privada); el cuasicontrato (es una manifestación de la obligación restitutoria
originada del enriquecimiento injusto; los cuasicontratos de agencia oficiosa, pago de lo no

164
debido y comunidad); los delitos y cuasidelitos (hechos ilícitos dolosos o culpables que
perjudican a otra persona); la ley (tanto en el derecho privado –como la obligación de pagar
alimentos, art. 321 CC- como en el derecho público, por ejemplo, las obligaciones
tributarias). Las Obligaciones en General y los Contratos están profusamente regulados en
el Libro IV del CC.

Obligación de dar no es simplemente entregar la cosa sino hacer tradición de la misma. Por
ejemplo, el vendedor no está solamente obligado a entregar la cosa al comprador sino a
proporcionarle la posesión pacífica de ella y a transferirle el dominio o el derecho real que
corresponda. En cambio, el arrendador tiene una obligación de simple entrega respecto del
arrendatario, pues el contrato de arrendamiento no es un título traslaticio de dominio sino
un título de mera tenencia. El mero tenedor tiene el corpus, la tenencia física de la cosa,
pero reconoce el dominio ajeno (arts. 700 y 714 CC), mientras que el poseedor tiene el
corpus y del animus, comportándose como verdadero dueño de la cosa (art. 700 CC). La
posesión es un hecho; el poseedor es presumido propietario de la cosa o del derecho sobre
ella; el poseedor es protegido por medio de las acciones posesorias (art. 916 CC) y puede
ganar el dominio por usucapión (arts. 2492 y 2498 CC).

Obligación de hacer consiste en ejecutar una conducta positiva diversa de transferir el


dominio u otro derecho real. Puede ser un acto físico (por ejemplo, construir un edificio) o
jurídico (celebrar un contrato: es el efecto propio del contrato de promesa, art. 1554 CC).

Obligación de no hacer impone un deber de abstenerse de ejecutar un hecho material o


jurídico (como una prohibición de gravar y enajenar). Se distingue del deber pasivo
universal de abstenerse de invadir un derecho real o un derecho fundamental, porque en
este caso no existe una obligación de personas determinadas, mientras que la obligación de
no hacer pesa sobre un sujeto determinado.

Los derechos personales dan lugar a acciones personales en naturaleza (ejecución forzada)
o en equivalencia (indemnización de perjuicios). Existen también acciones específicas,
como la resolutoria (art. 1489 CC) y la revocatoria (art. 2468 CC). Las acciones
dependerán de si se trata de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Los derechos personales
confieren una garantía general al acreedor consistente en someter al pago de su acreencia
todos los bienes presentes y futuros del deudor (art. 2465 CC), lo que implica un riesgo
porque el patrimonio del deudor al momento de cobrar la obligación puede valer menos que
al tiempo de contraer su obligación. Si existen varios acreedores, en principio ellos se
pagan en igualdad, concurriendo a prorrata de sus créditos; los créditos privilegiados y las
causas de preferencia (prenda e hipoteca) son excepcionales.

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES


Absoluto Relativo
Sobre cosa – Deber general respeto Sobre prestación (dar, hacer o no hacer)
Derecho de persecución Acción personal sobre bienes que componen
patrimonio al momento de ejercerlo
Se ejerce directamente sobre cosa Se satisface mediante prestación del deudor
No existen deberes correlativos Obligaciones son parte esencial

165
Derechos de familia.

Las relaciones de familia generan derechos y deberes, entre padres e hijos (matrimoniales o
extramatrimoniales) y entre cónyuges. Son inalienables e intransmisibles. Son inherentes a
las relaciones personales existentes dentro de la familia.

Actualmente, los derechos de familia son concebidos como un estatuto que beneficia a la
persona respecto de quien se ejerce, especialmente el menor. Su dimensión patrimonial:
derecho de alimentos y relaciones económicas entre cónyuges.

Acciones civiles patrimoniales: de alimentos; las que surgen del régimen de bienes del
matrimonio; en uniones de hecho (se ha aplicado el principio del enriquecimiento sin causa
respecto de convivientes).

Acciones civiles extrapatrimoniales: reclamación de filiación no legalmente determinada


(como la del hijo contra el padre que no lo ha reconocido); impugnación de filiación
determinada (como la del padre para que se deje sin efecto el estatuto filiativo que hace su
hijo aparezca legalmente como hijo de un tercero); de tuición (el padre o madre solicita
judicialmente que se le otorgue el cuidado personal del hijo menor).

Derechos de la personalidad.

Inherentes a la persona: originarios (nacen con ella); absolutos (pueden ejercerse contra el
resto del mundo); intransferibles e intransmisibles; imprescriptibles (no se ganan ni pierden
por su goce o desuso). Comprenden tanto la integridad física como moral de la persona
(vida, integridad corporal y psíquica, salud, autonomía, privacidad, honra, autoría de
creaciones espirituales, titularidad sobre el nombre, la imagen, la voz; libertad económica).

Los expresa la CPR (art. 19) en forma general. Son cautelados mediante el recurso de
amparo (libertad personal, art. 19 No. 7 CPR) y el recurso de protección (art. 20 CPR: actos
u omisiones arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de
los derechos a la vida, la honra y la intimidad, la inviolabilidad del hogar y
correspondencia, la libertad económica). También son protegidos mediante las acciones
indemnizatorias (por el daño moral y también patrimonial conexo) y penales (delitos de
homicidio, lesiones, injuria y calumnias, etc.).

5. Adquisición, transferencia y pérdida de los derechos subjetivos.

Derechos innatos: derechos de la personalidad (por el solo nacimiento de la persona)

Derechos adquiridos: la relación jurídica se origina durante la vida del sujeto, sea en forma
originaria (ocupación, accesión, prescripción adquisitiva) o derivativa (transferencia o
transmisión). La adquisición originaria abarca todos los atributos del derecho, mientras que

166
la derivativa recoge las calidades y vicios que caracterizaban la titularidad del antecesor
(art. 682 CC: nadie puede adquirir más derechos que los que tenía el causante).

La transferencia es a título singular, las universalidades (patrimonio) son intransferibles.


Una persona puede enajenar todos sus bienes, pero cada derecho será objeto de un acto de
tradición.

La transmisión (sucesión por causa de muerte) puede ser a título singular (legados; el
legatario no representa al causante) o universal (herencia; el heredero es un continuador del
causante, en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, art. 1097 CC). Los
derechos patrimoniales son generalmente transferibles y transmisibles, con excepción de
los derechos personalísimos (alimentos, uso y habitación, usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo menor).

Los derechos subjetivos se pierden mediante la transferencia o transmisión (dejando


subsistente el derecho en iguales términos –con todos sus atributos, preferencias, cargas y
vicios- en el nuevo titular: subrogación personal). Entre otros hechos jurídicos que
producen la extinción de un derecho subjetivo: la muerte (derechos intransmisibles), el
pago (derecho de crédito), la mayoría de edad (usufructo legal del padre o madre sobre los
bienes del hijo), la destrucción de la cosa (el dominio). En materia de obligaciones, son los
modos de extinguir (art. 1567 CC).

La prescripción extintiva mata la acción (la obligación deviene natural), no el derecho (si el
deudor paga, paga bien; el acreedor no se enriquece injustamente, puede retener lo pagado).

La prescripción adquisitiva (usucapión) extingue el derecho pero como consecuencia de


que el prescribiente lo ha adquirido por haberlo poseído durante cierto tiempo. La
prescripción propende a la seguridad jurídica y la paz social, consolidando las situaciones
de hecho con el paso del tiempo. Las normas de prescripción son de orden público, no
pueden renunciarse anticipadamente (art. 2494.1 CC) y los contratantes no pueden alargar
los plazos de prescripción. También es una sanción para el acreedor negligente en ejercer
sus acciones y para el propietario que deja indiferentemente que un tercero posea la cosa.

La caducidad extingue derechos por el solo paso del tiempo, ipso facto. Es el típico efecto
de no ejercerse un derecho dentro o en cierto plazo fatal (art. 49 CC). Todos los plazos
establecidos en el CPC son fatales, salvo aquellos para la realización de actuaciones propias
del tribunal (art. 64.1 CPC). La caducidad es la forma habitual de extinción de los derechos
potestativos, como el derecho del comprador para pagar el precio e impedir la resolución de
la compraventa (art. 1879 CC), o el derecho del vendedor a recuperar la cosa en virtud de
un pacto de retroventa (art. 1885 CC), o la acción pauliana para dejar sin efecto los actos
fraudulentos del deudor insolvente (art. 2468 CC). Es un problema de interpretación el
determinar si el plazo establecido para ejercer un derecho es de prescripción extintiva o
caducidad.

La caducidad puede emanar del contrato, como en los contratos de larga duración
(mandato, sociedad, arrendamiento) donde las partes tiene la facultad de ponerles término

167
de tal manera que si no la ejercen el contrato se entiende tácitamente renovado por otro
período de tiempo.

La preclusión extingue un derecho porque el titular realiza un acto distinto de ejercer ese
derecho. Es una aplicación concreta de la doctrina de los actos propios. Es típica en el
derecho procesal, como cuando una de las partes con derecho a alegar la nulidad por un
vicio del proceso, y sabiendo del mismo, realiza otras actuaciones distintas de promover el
incidente de nulidad (art. 85 CPC). Hay una clara relación entre preclusión y buena fe. La
preclusión es de derecho estricto atendido lo drástico de sus efectos.

6. Límites de los derechos subjetivos privados. Abuso del derecho.77

Los derechos subjetivos son conferidos a las personas por el ordenamiento jurídico
(derecho objetivo) para ejercerlos en sus relaciones intersubjetivas. Su núcleo es la potestad
del titular para proteger autónomamente un interés (no en forma heterónoma o desde fuera).
Su ejercicio frecuentemente limita o afecta intereses ajenos. Lo peculiar del derecho
subjetivo es el poder que el ordenamiento jurídico reconoce al titular para inclinar en su
favor el respectivo conflicto de intereses.

Los derechos subjetivos tienen dos clases de límites: a) límites derivados del contenido del
derecho subjetivo (externos); y b) límites derivados del abuso del derecho (internos).

Los límites emanados del contenido de los derechos subjetivos son fijados por los atributos
o facultades que cada derecho confiere a su titular: el derecho ajeno y los que impone el
derecho objetivo (la ley, el contrato y los principios que informan la institución). Son
límites externos pues los impone el ordenamiento jurídico (normas legales o contractuales).

Estos límites son definidos mediante la interpretación de las normas legales o contractuales
que reconocen los derechos. Si el titular actúa fuera de los límites, no lo hace en el ejercicio
del derecho.

Ejemplos de estos límites en derechos subjetivos civiles.

- el derecho de propiedad está limitado por la ley y el derecho ajeno (art. 582); por la
utilidad pública o el interés nacional (que permiten al Estado expropiar, art. 19 N24 CPR);
por la función social (art. 19 Nº24 CPR) con proyecciones urbanísticas, ambientales y de
salud pública; por los derechos de terceros sobre la misma cosa (como los derechos reales
que limitan el goce) o sobre otros bienes (como las cargas recíprocas entre propietarios
vecinos);
- los derechos personales están limitados por la obligación y por el sujeto específico de
quien ella puede ser exigida; por las normas legales que regulan su ejercicio (Libro IV CC);
y por el contrato;
- los derechos que establecen un ámbito de protección, como los de la personalidad, tienen
límites más difusos que no están fijados con precisión en la norma que los confiere, lo que

77
Este es un resumen Barros B., Enrique, “Límites de los derechos subjetivos privados. Introducción a la
doctrina del abuso del derecho”, Revista Derecho y Humanidades, 1999, Nº 7, pp.11-37.

168
puede causar conflictos de derechos, por ejemplo entre la honra y la libertad de
información, los que sólo pueden ser resueltos recurriendo a los principios jurídicos y al
valor abstracto y concreto de los bienes jurídicos en colisión;
- los “derechos función” están limitados por la circunstancia que ellos están establecidos
para proteger o beneficiar a terceros, confiriendo competencia al titular (son derechos
potestativos) para propender a ese fin (por ejemplo, los derechos para proteger al incapaz,
los derechos de los administradores de una persona jurídica).

La doctrina del abuso del derecho indica que aunque el titular de un derecho subjetivo lo
ejerza dentro de los límites externos (derivados del contenido del respectivo derecho), ese
ejercicio puede ser ilícito debido a que se sobrepasan límites internos.

La dificultad en precisar estos límites internos estriba en la necesidad de optar entre dos
concepciones de derecho privado diametralmente opuestas, a saber: (i) como técnica de
regulación (similar al derecho administrativo) que tiende a lograr fines socialmente
beneficiosos, lo cual importa una visión amplia del abuso del derecho; o (ii) como
manifestación de la libertad individual (lo que corresponde a una perspectiva restrictiva del
abuso del derecho).

La negación del abuso del derecho sostiene que el único límite del derecho subjetivo deriva
de su propio contenido: “el derecho cesa donde el abuso comienza y no puede haber un uso
abusivo de un derecho cualquiera por la irrefutable razón de que un solo y mismo acto no
puede ser a la vez conforme al derecho y contrario al derecho” (Planiol, siguiendo a
Ripert). Abuso y derecho son esencialmente incompatibles; si alguien actúa dentro de las
potestades otorgadas por el ordenamiento jurídico, ejerce su derecho y es imposible que
abuse del mismo. Esta tesis se funda en el concepto moderno individualista del derecho
subjetivo y ve en la doctrina del abuso del derecho una amenaza para la autonomía privada.

Otra concepción (Josserand) sostiene que se abusa del derecho cuando se lo ejerce
contrariando los fines o las funciones sociales del mismo, establecidas por el ordenamiento
jurídico.

Esta teoría es muy amplia y difícil de aplicar, puesto que implica que el juez indague en
concreto la forma como cada titular de un derecho subjetivo lo ejerce a fin de concluir si es
o no coherente con el fin social de la institución. En suma, niega la libertad individual y
permite la discrecionalidad judicial.

El derecho subjetivo necesariamente debe brindar al titular un ámbito de autonomía, no


sólo debido a razones morales (las más fuertes) sino también funcionales (justificación más
débil): el derecho subjetivo es un instrumento técnico que establece el derecho objetivo
para cumplir su fin ordenador de la convivencia social. Aplicar un concepto tan vasto de
abuso del derecho redundaría en una mayor ineficiencia jurídica que si se mantiene
indemne la noción más clásica de derecho subjetivo.

La tesis preponderante considera que el abuso del derecho es un correctivo excepcional,


fundado en la moral y las costumbres, al ejercicio legítimo de los derechos. Se incurre en
abuso del derecho, que torna ilegítimo su ejercicio, cuando se ejerce el derecho en forma

169
anormal o excesiva, ya sea porque el titular obra con intención inequívoca de dañar
(concepción subjetiva) o en infracción de las exigencias mínimas de sociabilidad y de
buena fe (o lealtad) en las relaciones recíprocas (concepción objetiva).

El contenido del derecho subjetivo determina el grado de discrecionalidad o libertad de que


está dotado el titular: a mayor discrecionalidad, menor es el área de influencia del abuso del
derecho (por ejemplo, los denominados “derechos absolutos”, v.gr. arts. 105, 999, 1317).

Se trata de un correctivo excepcional que opera sólo cuando el titular del derecho lo ejerce
en forma contraria a los estándares mínimos de conducta, los cuales son fijados por la ley
mediante cláusulas generales que deben aplicarse para cada situación concreta.

Las buenas costumbres (arts. 1461 y 1467) limitan la autonomía privada y tienen una
connotación social; la buena fe sirve de elemento de integración del contrato (art. 1546),
con un matiz más individual (de relación entre sujeto de derecho y quien soporta su
ejercicio). Pero ambas son normas mínimas de convivencia que deslindan lo correcto de lo
incorrecto y que, a pesar de su imprecisión conceptual, tienen indiscutible vigencia cuando
son vulneradas. Ambas expresan la forma como los usos normativos de la sociedad
complementan el derecho positivo (la ley y el contrato) y ambas limitan el ámbito de lo
lícito, función esta última relevante respecto del abuso del derecho.

Las buenas costumbres son exigencias de sociabilidad mínimas impuestas al sujeto en


resguardo del bien general o de personas indeterminadas (en el derecho privado actual, ellas
cubren mucho más que la moral sexual y familiar, se incorporan en la conducta
económica). La buena fe corresponde a deberes que surgen en razón de una especial
relación entre el titular del derecho y la persona que soporta su ejercicio, trátese de
relaciones contractuales o de cualquiera otra en que existan deberes recíprocos de cuidado,
como las relaciones de vecindad.

Debido a su generalidad e imprecisión, las buenas costumbres y la buena fe evocan lo que


es socialmente intolerable o incorrecto, lo que permite circunscribir el abuso del derecho a
casos límite y excepcionales. No es posible establecer el comportamiento totalmente
desproporcionado o impropio sin recurrir a conceptos normativos generales, pues éstos
proporcionan flexibilidad para incluir nuevas conductas dentro del catastro de lo
intolerable.

El abuso del derecho presupone que el titular ejerza su derecho subjetivo dentro de sus
límites externos (o facultades conferidas por el ordenamiento jurídico) y sólo se plantea a
nivel de los límites internos. Por el contrario, la colisión o conflicto de derechos es un
problema de límites externos: se trata de fijar hasta dónde llegan los límites externos de los
derechos subjetivos opuestos de dos o más personas.

El fallo de la CS en el caso del Banco Central con el Banco de Chile es un buen ejemplo de
cómo el tribunal confundió un conflicto de derechos (realmente existente) con el abuso del
derecho (que creyó existir).

170
Sin embargo, a menudo es complejo distinguir el abuso del derecho del conflicto entre
derechos, como sucedió en el caso del Club Árabe de Tiro al Vuelo (una actividad de suyo
legítima se convierte en ilegítima cuando altera o afecta en forma grave el derecho legítimo
de un tercero). Las relaciones de vecindad plantean este problema, pues ellas pueden
resolverse como abuso del derecho (atendiendo a la anormalidad o exceso en el ejercicio
del derecho) o como conflicto de derechos (si se ponderan en abstracto y en concreto los
bienes e intereses cautelados por el dominio de cada vecino). Contribuye a la confusión la
circunstancia que dentro de las molestias entre vecinos destaque precisamente el abuso del
derecho.

Esta doctrina del abuso del derecho (de alcance tan general) es, sin embargo, concretada en
ciertos grupos de casos típicos, sea que el respectivo sistema jurídico consagre
expresamente la institución del abuso del derecho, sea que no lo haga (como sucede en
Chile).

- Ejercicio de un derecho con el sólo propósito de causar daño a otra persona.

Aunque nadie discute que este acto vulnera abiertamente las buenas costumbres, es muy
difícil probar que una persona ha ejercido un derecho exclusivamente para perjudicar a
otro, pues aun cuando ello fuera cierto el demandado siempre podrá probar que ejerció su
derecho con un fin cualquiera (diverso de causar daño).

- Ejercicio de un derecho en forma extremadamente desproporcionada entre el interés del


titular y el efecto negativo que produce en terceros.

Esto claramente conculca la buena fe. Por ejemplo, no cualquier vicio es redhibitorio sino
sólo el que influye sustancialmente en la decisión de compra (arts. 1857, 1858 Nº2 y 1868);
el mero acto de cavar un pozo en suelo propio no es abusivo, a menos que no sea de
utilidad alguna para su dueño o que cause mucho mayor perjuicio ajeno que beneficio
personal (art. 56 Código de Aguas); un incumplimiento nimio o de una obligación accesoria
no da derecho a resolver el contrato ni a resistir el cumplimiento de la obligación propia
(arts. 1489 y 1552).

O bien revela una extrema mezquindad (como en el caso del dueño de un castillo
enemistado con su hijo que no dejaba a éste ingresar a la propiedad a visitar la tumba de su
madre para evitar las molestias que le causaría encontrarse con el hijo, lo que fue resuelto
en Alemania en sentido que la negativa era desproporcionada pues bien podía establecerse
un horario de visitas del hijo en que éste no viera al padre).

- Actos propios.

Actuar de manera contradictoria con la confianza que había generado en un tercero una
conducta anterior del titular de un derecho.

El titular de un derecho puede cambiar de opinión sobre si lo ejercerá o no, o sobre la forma
de ejercerlo, y nadie puede exigirle que sea coherente con su conducta anterior si es que
ello no afecta a terceros. Pero desde el momento que compromete la confianza ajena, debe

171
ser consecuente con su comportamiento anterior. Resulta incorrecto o contrario a la
decencia defraudar la confianza creada.

No basta la insatisfacción de una expectativa ajena creada por la conducta precedente del
titular, sino que además es necesario un juicio normativo sobre la deslealtad de la conducta
del titular, por atentar contra los deberes recíprocos de respeto implícitos en las relaciones
personales (por eso es propia de las obligaciones).

Ejemplos: la obligación de indemnizar perjuicios por retractación tempestiva y por


aceptación extemporánea de la oferta (arts. 100 y 98 CCo), es decir, aunque no se forme el
consentimiento, es abusivo defraudar la confianza del destinatario; culpa in contrayendo
(por ejemplo, durante la negociación de un contrato una de las partes crea en la otra la
convicción de que su perfeccionamiento es algo seguro y ésta actúa en conformidad a tal
convicción, incurriendo en gastos o desechando negocios alternativos, y luego la primera se
retracta de cerrar el negocio); o la interposición de la excepción de prescripción por quien
hasta la víspera del cumplimiento del plazo negociaba con el acreedor; o quien ha creado la
apariencia de que cierta persona es su representante con poderes suficientes para realizar un
acto determinado, no puede posteriormente alegar la inoponibilidad del contrato concluido
por su representante (art. 2160.1).

La renuncia tácita a un derecho (por ejemplo, la ratificación tácita del acto importa la
renuncia de la acción de rescisión, art. 1696; el reconocimiento expreso o tácito de la
obligación conlleva la renuncia a la excepción de prescripción extintiva, art. 2158) y la
preclusión de un derecho (por ejemplo, realizar un gestión distinta de plantear un incidente
no obstante conocer el hecho en que éste podría haberse basado, art. 85 CPC) son de
derecho estricto, requieren de una fuente legal o contractual, porque su efecto es muy
drástico: extinguen el derecho respectivo. Ambos se inspiran en la buena fe como el abuso
del derecho, pero este último se aplica a derechos vigentes y cuyo ejercicio está limitado
por actos anteriores del propio titular al comprometer la confianza ajena en tal forma que
resultaría desleal incurrir en una conducta contradictoria.

El acto propio también se manifiesta en la responsabilidad extracontractual como eximente:


la asunción del riesgo por la víctima del daño. No hay abuso del derecho, la víctima no
tiene derecho a exigir indemnización de perjuicios.

- Ejercicio de un derecho adquirido de mala fe.

Quien actúa de mala fe no puede aprovecharse de su propio ilícito. Ejemplos arts. 1683,
1481.2.

- Desviación del fin de un derecho potestativo.

Tratándose de derechos potestativos materializados en actos jurídicos unilaterales, como la


revocación del mandato (art. 2165) o el desahucio del arrendamiento (art. 1951.1), pueden
plantearse casos de abuso del derecho similares los casos de desviación de poder en
derecho administrativo: la facultad conferida por la ley o el contrato es ejercida para
obtener un fin distinto del cautelado por la norma.

172
Ello puede ocurrir particularmente en el ejercicio de los derechos función, como si el padre
no ejerce la autoridad paterna en atención al interés superior del niño (art. 242.2) o si los
directores de una sociedad anónima no persiguen el interés de ésta sino el interés particular
de ellos y/o de los accionistas que los eligieron (arts. 39ss. Ley 18.046).

O los abusos cometidos al redactarse las cláusulas generales de contratación bajo las cuales
se ofrecen bienes o servicios al público consumidor, alterando abusivamente la economía
del contrato en beneficio del empresario que las propone, ora porque son impuestas en
forma subrepticia o sin que el consumidor tenga posibilidades de informarse. Atenta contra
la decencia exigida en la conducta para con los demás (buenas costumbres) y contra la
lealtad que se debe a la contraparte del contrato (buena fe) quien abusa de la inexperiencia
ajena. La doctrina del abuso del derecho (como desviación de un derecho potestativo) es un
principio correctivo general aplicable en sistemas como el chileno en que la legislación de
protección al consumidor es incompleta (es decir, no abarca todos los casos de abuso del
derecho construibles a partir del derecho civil general).

También puede configurar abuso del derecho en este sentido la terminación unilateral de
contratos de tracto sucesivo de larga duración, pues éstos presuponen deberes de lealtad
recíprocos. La facultad para poner fin unilateralmente a contratos tales como la sociedad
(arts. 2110 y 2111), el mandato (art. 2167), el contrato de trabajo, el arrendamiento y otros
(como el de suministro), no puede ejercerse en forma desleal, negligente o dolosa, que
manifieste desconsideración por la contraparte. Por eso la necesidad de dar aviso con cierta
anticipación.

- Abuso de formas o instituciones jurídicas.

Los derechos potestativos no pueden ejercerse contradiciendo los supuestos normativos


establecidos por el sistema.

Por ejemplo, es contrario al orden público económico (conformado por las instituciones
jurídicas –funcionalmente vinculadas entre sí- del contrato, la autonomía de la voluntad y la
libre competencia) manipular la oferta en forma tal que resulte contraria al cabal
discernimiento de la otra parte (mediante cláusulas abusivas propuestas como condiciones
generales de contratación, lo que deviene en un abuso del derecho potestativo a convenir un
contrato); o la distribución de áreas de influencia entre dos empresas que dominan un
mercado (abuso de la autonomía privada).

El fraude a la ley también puede significar abuso de la autonomía privada, si la ejecución


de uno o más actos jurídicos en sí lícitos es con el objeto de eludir una norma de orden
público (indisponible para las partes).

El fraude a la ley opera tratándose de normas que son objeto de interpretación teleológica y
no estricta. Por ejemplo, no hay fraude a la ley si el contribuyente procura valerse de las
normas tributarias que le permiten pagar menos impuestos, como tampoco si una persona
procura limitar su responsabilidad patrimonial constituyendo sociedades anónimas o de
responsabilidad limitada.

173
Dos son los criterios para delimitar lo lícito y lo fraudulento. El primero, si se usa una
figura contractual para eludir deberes respecto de terceros (por ejemplo, arts. 2468 y
1723.2), sancionados con la inoponibilidad por consideraciones de buena fe. El segundo, si
el acto se realiza con el objeto de sustraerse de una prohibición legal de desarrollar una
actividad o de una norma imperativa de orden público.

Efectos del abuso del derecho.

Quien abusa del derecho no puede invocarlo como justificación de su conducta.

a) Si el abuso recae en el ejercicio de una acción civil, el titular queda privado de la


respectiva pretensión. Por ejemplo, el comprador no puede alegar la resolución o la
excepción de contrato no cumplido si el vendedor únicamente incumplió una obligación
accesoria.

b) Si se abusa de un derecho potestativo (facultad para crear o modificar relaciones


jurídicas), el acto será ineficaz (nulo o inoponible). Por ejemplo, el fraude pauliano es
inoponible (arts. 2468, 1753.2); si el acto fue ejecutado para eludir una norma de orden
público, será nulo por causa u objeto ilícito (arts. 1461, 1467, 1682.1).

c) Si los efectos del acto abusivo se prolongan en el tiempo, corresponde interponer una
acción civil que evite o termine el daño provocado (por ejemplo, arts. 932, 2328.2, 2333;
recurso de protección es el medio más idóneo).

d) Usualmente la conducta abusiva será al mismo tiempo dolosa o culposa y dará lugar a la
responsabilidad extracontractual si causó daños a terceros. Si el abuso del derecho consistió
en ejercerlo con el solo propósito de dañar a otro, hay que probar el dolo; en cambio, los
actos contrarios a las buenas costumbres o a la buena fe conllevan infracciones objetivas a
los deberes de conducta inexcusables que las personas razonables deben observar en sus
relaciones con los demás (la culpa civil es una noción objetiva).

174
BIBLIOGRAFÍA

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