APELAN.

S. J. G. (8)

DAVOR

HARASIC

YAKSIC,

JULIN

LPEZ

MASLE,

IVAN

HARASIC CERRI y JOS IGNACIO ESCOBAR OPAZO, defensores

particulares, actuando en representacin de don CARLOS EUGENIO
LAVN GARCA-HUIDOBRO y de don CARLOS ALBERTO DLANO ABOTT,
en causa RUC N 1400637392-6, RIT

6873-2014,

a US.

decimos:

Que encontrndonos dentro de plazo y de conformidad con lo

dispuesto por el artculo 149 del Cdigo Procesal Penal y los artculos
364 y siguientes del mismo cuerpo legal, venimos en interponer recurso
de apelacin en contra de la resolucin de fecha 7 de marzo de 2015
dictada en audiencia celebrada en la misma fecha que, acogiendo la
solicitud de medidas cautelares del Ministerio Pblico y querellantes de
la presente causa, decret la prisin preventiva respecto de nuestros
representados, don CARLOS EUGENIO LAVN GARCA-HUIDOBRO y don
CARLOS ALBERTO DLANO ABBOT, por considerar que concurran todos
los requisitos del artculo 140 del Cdigo Procesal Penal, solicitando se
conceda y se eleven los autos para ante la Iltma. Corte de Apelaciones
de Santiago, para que sta, conociendo del recurso, revoque la aludida
resolucin y en definitiva rechace la solicitud de prisin preventiva del
Ministerio Pblico y querellantes declarando que no corresponde la

aplicacin de medida cautelar alguna; o, en subsidio imponga las

medidas cautelares de arraigo y firma mensual, previstas en las letras
d) y c) del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal; o, en subsidio, la
medida de arresto domiciliario parcial o, en subsidio, arresto
domiciliario total, previstas en la letra a) del artculo 155 del mismo
cdigo.
El presente recurso se funda en los argumentos de hecho y de
derecho que a continuacin se exponen.

I.

LA RESOLUCIN RECURRIDA.

El da 4 de marzo de 2015 se celebr ante US. audiencia de

formalizacin de la presente causa en contra, entre otros, de nuestros
representados, la que se extendi hasta el da 07 de Marzo del presente.
En dicha oportunidad, el Ministerio Pblico comunic a los seores
Lavn y Dlano que se encontraba realizando una investigacin en su
contra por diversos hechos, en los que les cabra a ambos participacin
en calidad de autores, y que calific jurdicamente como el delito
tributario previsto y sancionado en el artculo 97 N4 inciso 1 del
Cdigo Tributario, en carcter de reiterado, as como delito de
soborno del artculo 250 en relacin con el artculo 248 del
Cdigo Penal, tambin reiterado.
Luego, en el segundo da de realizacin de la audiencia, el
Ministerio
contempla

Pblico
el

solicit

Cdigo

la

medida

Procesal

Penal

cautelar
en

ms

contra

gravosa
de

que

nuestros

representados, por estimar que en su caso concurran tanto los

presupuestos materiales contemplados en las letras a) y b) del artculo
140 del Cdigo Procesal Penal, como la necesidad de cautela en los
trminos previstos en la letra c) de la misma disposicin. La peticin del
Ministerio Pblico, a la que se adhirieron querellantes que obran en la
causa, fue acogida en definitiva por el tribunal de US., imponiendo a
nuestros representados la medida cautelar de prisin preventiva.
Como se explicar en el siguiente apartado de esta presentacin,
no existe respecto de don Carlos Eugenio Lavn ni de don Carlos Alberto
Dlano necesidad de cautela alguna, toda vez que no se verifican a su
respecto, los criterios que el legislador estableci en el art. 140 letras
a), b) y c) del Cdigo Procesal Penal para estimar la concurrencia de
dicho presupuesto. En consecuencia, de haber aplicado correctamente el
derecho, SS. debi arribar a la conclusin opuesta y rechazar la solicitud
de prisin preventiva planteada por el Ministerio Pblico y los
querellantes o, en subsidio, limitarse a decretar a su respecto alguna de
las medidas cautelares de menor intensidad contempladas por el
artculo 155 del Cdigo Procesal Penal.
II.
I.

FUNDAMENTOS.

AUSENCIA DE PRESUPUESTOS MATERIALES.

En este caso no se renen los requisitos del artculo 140 letra a)

CPP, en relacin con el delito de cohecho, ni del artculo 140 letra b)

CPP, en relacin con la infraccin del artculo 97 N 4 inc. 1 del Cdigo
Tributario.

Con respecto al cohecho, como se observa de la simple lectura de

las normas penales aplicables, el delito de cohecho, en Chile, en su
hiptesis menos grave, supone la ejecucin de un acto propio del cargo
vinculada en una relacin de causa efecto con la solicitud o aceptacin
de un beneficio econmico para s o para un tercero.
El problema de la Fiscala, en este caso, es que su formalizacin de
la investigacin y los antecedentes que cit en apoyo de su solicitud
falla por completo en demostrar la ejecucin por parte de don Pablo
Wagner, de siquiera un acto propio de su cargo en beneficio de los
supuestos sobornantes, y en establecer una relacin o vnculo entre los
actos que menciona y los pagos que le fueron realizados durante el
perodo en que actu como Subsecretario.
Las dos conductas que se le atribuyen al Sr. Wagner a este
respecto, son la recomendacin que habra hecho de Carlos Lavn para
integrar el Directorio de Codelco, y la supuesta injerencia que habra
tenido en la tramitacin de las evaluaciones ambientales del Proyecto
Minero Dominga, en la Cuarta Regin, proyecto perteneciente a una
sociedad relacionada con don Carlos Alberto Dlano.
Sobre lo primero, la supuesta recomendacin no es un acto propio
del cargo que desempe don Pablo Wagner, ya que la designacin del
directorio de Codelco, se hace por diversos rganos y autoridades, y lo
ms prximo a ello, es la que puede hacer el Presidente de la Repblica,
de 3 de ellos.
Y por otro lado, suponer que el Sr. Wagner influy a favor de
nuestros clientes en el Proyecto Dominga, supone desconocer no solo los
hechos, sino que los procedimientos administrativos en materias
ambientales.
No slo el Sr. Wagner no intervino ni incidi de forma alguna en la
tramitacin del proyecto denominado Mina Dominga, como lo ratific en

su declaracin la SEREMI del ramo en la regin de la poca, sino que

como se explic en la audiencia, es tal el nmero de rganos y servicios
pblicos que inciden en una aprobacin ambiental, que no es posible
acreditar los presupuestos materiales del ilcito de cohecho, sin
considerar tampoco el hecho de que el 98% de las declaraciones de
impacto ambiental son aprobadas, por lo que no haba razn alguna
para que supuestamente- nuestros clientes sobornaran a un funcionario
pblico que ninguna injerencia tena en el asunto.
Para nuestra sorpresa, luego de un extenso debate, la resolucin
del magistrado Escobar se limita a declarar que Wagner ejecut un acto
propio del cargo, pero sin especificar en lo ms mnimo cul fue aquel.
En este punto, la resolucin recurrida incurre en una grave falta de
fundamentacin, puesto que no existe en ella ningn tipo de
justificacin ms all de la mera afirmacin o simple repeticin del tenor
literal de los artculos pertinentes del Cdigo Penal. La resolucin habla
de 3 ilcitos reiterados de soborno, pero sin especificar cules
seran estos, y lo cierto es que ninguno de los peticionarios utilizaron
este nmero al referirse a la supuesta reiteracin.
En lo que se refiere a los ilcitos tributarios en donde
controvertimos la participacin criminal de nuestros representados, la
resolucin vuelve a declarar que se dan los presupuestos del artculo 99,
pero sin agregar nada al mero tenor literal de la ley.
La resolucin no se hace cargo de ninguna de las alegaciones
vertidas en audiencia respecto de la forma en que se habra
materializado la accin. No explica cmo es que los controladores de un
grupo o holding econmico deben asumir responsabilidad por estos
hechos, y no hace ni las ms mnima diferencia entre el rol que les

corresponda a ellos, frente al de los coimputados Hugo Bravo o Marcos

Castro.
La resolucin carece de toda fundamentacin explcita respecto de
cmo se integraba la conducta. Estamos hablando del inciso primero,
que se refiere a la declaracin maliciosamente falsa o incompleta. No
dice de qu impuesto se trata, cuntas veces al ao, cundo se
consum o cul fue el medio comisivo. Nada de eso hay en la resolucin.
Existe slo en la resolucin una escueta referencia a los
antecedentes exhibidos por el Ministerio Pblico, pero sin dedicar una
palabra a la ponderacin de los mismos. Esto es particularmente grave,
puesto que redunda en una renuncia a la funcin de cautelar que debe
ejercer el Juez, y para lo cual debe someter a un escrutinio estricto la
labor del rgano persecutor y no aceptarla sin ms, sin hacer el menor
anlisis respecto de lo expresado por ellos.
Sobre esta misma lnea, hay una mencin a 5 delitos tributarios
reiterados, pero no se especifica a cules delitos se est refiriendo, cul
de las varias hiptesis de comportamiento del inciso primero del
numeral 4 del Cdigo Tributario alude, y lo ms grave, a cules
empresas y ejercicios tributarios se refiere.
Primero que nada, o hablamos de un delito tributario reiterado, o
de varios delitos tributarios distintos. Si el tribunal cree que son varios
delitos distintos, la situacin sera grave, puesto que su fundamento
reira directamente con la formalizacin de cargos. Si en cambio, lo que
el tribunal pretendi decir es que se trata de un delito, cometido en
varios ejercicios tributarios distintos; entonces nuevamente se echa de
menos la mencin a cul conducta, qu impuesto, qu aos, y respecto
de qu empresa se cometieron.
No resulta aceptable que luego de tres das de debates se haga
una extensa explicacin sobre los requisitos de la prisin preventiva, que

son los mismos aplicables a cualquier medida cautelar, la resolucin no

haga un anlisis pormenorizado de los argumentos vertidos en
audiencia.
II.

AUSENCIA DE NECESIDAD DE CAUTELA

Para que la prisin preventiva sea procedente, no slo debe

acreditarse la concurrencia de los presupuestos materiales sealados en

las letras a) y b) del art. 140 CPP, sino que adems debe acreditarse la
concurrencia de una necesidad de cautela expresamente prevista por la
ley. A esta necesidad de cautela se refiere el artculo 140 letra c) del
Cdigo Procesal Penal.
En este caso, la nica necesidad de cautela invocada por los
acusadores y entregada como fundamento de la resolucin es el peligro
para la seguridad de la sociedad.
Se trata de un estndar para el cual, si bien el legislador ha
entregado criterios orientadores, en definitiva, debe ser determinado por
el juez teniendo en consideracin el caso concreto.
Pero lo cierto es que, si observamos realmente el caso concreto de
nuestros representados a la luz de los criterios orientadores referidos,
resultar evidente que esta necesidad de cautela tampoco concurre y
que, en consecuencia, la resolucin que decret la prisin preventiva
debe ser revocada.
Seala el art. 140 CPP que:
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no
peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deber
considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias:

la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos

que se le imputare y el carcter de los mismos; la existencia de
procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o
pandilla.
Se entender especialmente que la libertad del imputado
constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, cuando los
delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que
los consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con
anterioridad por el delito al que la ley seale igual o mayor pena,
sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se
encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad
condicional o cumpliendo alguna de las penas sustitutivas a la
ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad
contemplados en la ley

Analicemos

entonces

qu

ocurre

en

el

caso

de

nuestros

representados, tal y como ordena el legislador.

S.S., nuestros representados son hombres de edad avanzada (67 y
72 aos respectivamente), ambos casados, con hijos y nietos. Han
tenido una exitosa y extensa trayectoria laboral, durante la cual nunca
dejaron de lado el plano social. Jams han tenido problemas con la
justicia:

no

tienen

anotaciones

en

sus

extractos

de

filiacin

antecedentes y no tienen procesos pendientes. Durante la audiencia y el

desarrollo de la investigacin se han acompaado una gran cantidad de
antecedentes probatorios que dan cuenta de su compromiso social,
tanto en el mbito empresarial como asistencial. La verdad es que
resulta impensable que su libertad constituya un peligro para la
seguridad de la sociedad.

Incluso

si

observamos

con

detencin

los

otros

criterios

orientadores contemplados por la norma citada, necesariamente se

debe concluir que tampoco se verifican en la especie.
En efecto, respecto de la gravedad de la pena asignada al delito, el
primer anlisis que se debe realizar, es in abstracto. De ello se sigue que
los

dos

delitos

por

los

cuales

fueron

formalizados

nuestros

representados, tienen aparejada una penalidad baja, pues se encuentran

sancionados con penas de simple delito; as, el delito del art. 97 N4
inciso 1 del Cdigo Tributario es sancionado con la pena de multa del
cincuenta por ciento al trescientos por ciento del valor del
tributo eludido y con presidio menor en sus grado medio a
mximo (541 das a 5 aos); y, por su parte, el art. 250 del CP
sanciona el cohecho activo (soborno) con la misma pena del cohecho
pasivo que, en el caso del art 248 es de reclusin menor en su grado
mnimo (61 a 540 das) suspensin en cualquiera de sus grados
y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio
solicitados o aceptados.
La resolucin recurrida nada dice sobre si lo que debe analizar es
la pena in abstracto con relacin a nuestros clientes, o si debe hacer un
anlisis en concreto. Esto necesariamente habra requerido hacerse
cargo de las alegaciones de los intervinientes.
Pero ms all de esta omisin, la resolucin recurrida incurre en
graves errores dogmticos y de fundamentacin cuando derechamente
entra al anlisis en concreto de la pena que arriesgan nuestros
representados.

En su exposicin, el tribunal seala que en el caso se aplica el

artculo 351 inciso 1 del CPP, agregando que por la reiteracin, nuestros
clientes arriesgaran penas de presidio mayor. Pero esta afirmacin
categrica adolece de errores graves al no decir nada acerca del efecto
que tienen sobre este clculo las circunstancias modificatorias, en
especial las atenuantes.
Nada dice primero, sobre cuntas agravantes se haban esgrimido
(recordemos que se aleg pluralidad por el MP y el SII), lo que fue
respondido por las defensas en el sentido de que la agravante del inciso
2 del Cdigo Tributario era una, con tres hiptesis distintas.
Pero si ello no fuera suficiente, el tribunal seala en su resolucin
que en este estado larvario de la investigacin, slo le corresponde
pronunciarse sobre la atenuante objetiva de la irreprochable conducta
anterior, sin siquiera poder calificarla como lo haba solicitado en
audiencia esta parte.
Si eso no fuera suficiente, nada dice la resolucin de la
concurrencia de la atenuante relativa al pago de los impuestos evadidos
o reparacin celosa del mal causado. Se discuti en audiencia sobre la
aplicacin del art. 11 n7 del CP, o la del inciso primero del artculo 111
del Cdigo Tributario y, nuevamente, la resolucin no dice una palabra
sobre los ms de 6 mil cien millones de pesos que nuestros
clientes han consignado en arcas fiscales para reparar el
supuesto perjuicio tributario causado.
Por otra parte, la resolucin da una interpretacin restrictiva a la
colaboracin sustancial, sealando que no le corresponde al tribunal

10

sealar si concurre o no y que en la etapa de investigacin slo es el

Ministerio Pblico, en el procedimiento abreviado, el que la puede
reconocerla o no. Esta interpretacin contraviene texto legal expreso. El
artculo 407 seala que es el tribunal el llamado a reconocerla y nada
tiene que ver esa disposicin con la consideracin preliminar de la
atenuante para efectos del clculo de pena propio de una decisin sobre
prisin preventiva.
Del mismo modo provisional y general con que se pronuncia sobre
los antecedentes que justifican los literales a) y b) del artculo 140 del
CPP, el tribunal de US. debi pronunciarse sobre la concurrencia de sta,
y

las

dems

atenuantes.

El

correlato

de

esta

omisin

de

pronunciamiento deviene en que el argumento que finalmente realiza la

resolucin sobre gravedad de la pena asignada al delito sea incompleto
y parcial.
Lo que errneamente declara la sentencia, es que por un lado
puede pronunciarse sobre la reiteracin posible para efectos de subir
pena (art. 351 CPP), pero con los mismos antecedentes, y en el mismo
estado larvario de la investigacin, no puede hacerlo respecto de las
atenuantes. Esto es un ejercicio de fundamentacin inaceptablemente
incompleto, que desconoce todos los factores de determinacin de pena
prescritos por la ley, que deber ser enmendado conforme a derecho por
el tribunal superior.
Por ltimo, llama la atencin que la resolucin no dedica tampoco
ni una palabra al clculo de pena propuesto por este interviniente, y que
fuese entregado en minuta al magistrado, debido a la limitacin que se
nos impuso al tiempo de nuestra exposicin.

11

Lo que en estricto derecho corresponda declarar era lo siguiente:

Para el caso del delito tributario debe tenerse en consideracin
que fueron formalizados por aquel previsto y sancionado en el art. 97
N4 inciso 1 CT, en carcter de reiterado. La pena in abstracto de estos
ilcitos es la de multa de 150% al 300% del valor del tributo evadido,
ms presidio menor en su grado medio a mximo (541 das a 5 aos), la
que por aplicacin del art. 351 inciso 1 CPP en relacin con el art. 112
inciso 1 CT debe ser aumentada en uno o dos grados atendida la
reiteracin imputada. Si se atiende a la prctica jurisprudencial
extendida (aumentar en un solo grado quedando la pena en 3 aos y 1
da a 10 aos) y luego se tiene en consideracin que respecto de
nuestros representados concurren tres circunstancias atenuantes (N6, 9
y 7 del art. 11 del Cdigo Penal) y solo una circunstancia agravante (art.
111 inciso 2 CT), por aplicacin del art. 68 inciso 3 CP, se obtiene una
pena probable 541 das a 3 aos de presidio menor en su grado medio. Y
si concedemos la concurrencia de la agravante especial del art. 97 N4
inciso 4 CT (no obstante no haber sido alegada por ninguna de las
partes), la pena que arriesgaran nuestros representados por los
delitos tributarios es de 819 das a 3 aos de presidio menor en
su grado medio.
En el caso del soborno, debe tenerse en consideracin en primer
lugar que si bien hubo varios pagos (14 como refiri el Ministerio
Pblico), no lo es menos que se trat de una sola conducta delictiva, un
solo acuerdo que se fraccion en varios pagos. Existiendo pluralidad de
acciones pero un solo hecho punible, estamos en presencia de un delito

12

continuado, que al tratarse de una unidad jurdica de accin, debe

sancionarse entonces como un solo delito.
Teniendo entonces en consideracin que la pena contemplada
para este delito por el art. 250 en relacin con el art. 248 CP es de
presidio menor en su grado mnimo, y multa, y que concurre respecto de
nuestros representados la atenuante del art. 11 N6 CP, y no les
perjudica ninguna agravante, por aplicacin del art. 67 inciso 2 CP la
pena que arriesgaran los seores Lavn y Dlano, sera de 61 a
300 das de presidio menor en su grado mnimo.
Resulta claro entonces, que a diferencia de lo declarado por US. no
se verifica ninguno de los criterios orientadores establecidos por
el

legislador

para

entender

que

la

libertad

de

nuestros

representados es un peligro para la seguridad de la sociedad.

En definitiva S.S., lo cierto es que realizado un ejercicio serio y
riguroso de clculo de la pena probable que arriesgan nuestros clientes,
en el peor de los casos, ellos podran sufrir una pena de 3 aos y
300 das de presidio menor en su grado mximo, pena que
corresponde a una de simple delito, y en definitiva, en el
improbable evento de ser condenados, es perfectamente posible
sostener que a ellos se les podran aplicar las penas sustitutivas
consagradas en la Ley N18.216.

III.

PETICIONES CONCRETAS.

Como se ha sealado, respecto de los Sres. Lavn y Dlano no se

dan los presupuestos de los literales a), b) y c) del art. 140 CPP, por lo

13

que la resolucin que decret la prisin preventiva debe ser revocada y

dejada sin efecto, reemplazndola por otra que declare que no proceden
medidas cautelares a su respecto.
No obstante, en el evento de que la Iltma. Corte estimara que
concurren dichos requisitos, debe considerar que la medida cautelar de
prisin preventiva decretada resulta absolutamente desproporcionada si
se atiende a la pena que ellos arriesgaran en el caso de ser
condenados.
Por esta razn, solicitaremos subsidiariamente que, en el evento
que se considere procedente la imposicin de medidas cautelares en
contra de nuestros representados, se les impongan, en su lugar, las
medidas cautelares de arraigo y firma mensual, previstas en las letras
d) y c) del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal; o, en subsidio, la
medida de arresto domiciliario parcial o, en subsidio, arresto
domiciliario total, previstas en la letra a) del artculo 155 del mismo
cdigo, que son suficientes para garantizar los fines del procedimiento.
POR TANTO, de conformidad con lo expuesto y lo dispuesto por
los artculos 140, 149, 155 y 364 y siguientes del Cdigo Procesal Penal,
y dems disposiciones legales pertinentes,

14

SOLICITAMOS A US.: se sirva tener por interpuesto el presente

recurso de apelacin en contra de la resolucin de fecha 7 de marzo de
2015, que decret la medida cautelar de prisin preventiva respecto de
nuestros representados, declararlo admisible y ordenar se eleven los
autos a la I. Corte de Apelaciones de Santiago a fin de que sta
enmiende, conforme a derecho, la referida resolucin, dejndola sin
efecto y declarando en su lugar que se rechaza la solicitud de prisin
preventiva realizada por el Ministerio Pblico y querellantes en la
presente causa, disponiendo que, respecto de nuestros representados
Carlos Eugenio Lavn Garca-Huidobro y Carlos Alberto Dlano Abott no
corresponde la aplicacin de medida cautelar alguna; o, en subsidio,
imponerles las medidas cautelares de arraigo y firma mensual, previstas
en las letras d) y c) del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal; o, en
subsidio, la medida de arresto domiciliario parcial o, en subsidio, arresto
domiciliario total, previstas en la letra a) del artculo 155 del mismo
cdigo.

15