19.

Corte de Apelaciones - Derecho Penal

COHECHO
I. ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD DE REPARACIÓN CELOSA DEL
MAL CAUSADO. INEXISTENCIA DE UN LÍMITE TEMPORAL PARA LA
ACTIVIDAD REPARATORIA DEL IMPUTADO. PROCEDENCIA DE LA
REPARACIÓN HASTA ANTES DE LA DICTACIÓN DE LA SENTENCIA
DE TÉRMINO. II. BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS POR EL DELITO
DE COHECHO SON LOS PRINCIPIOS DE IMPARCIALIDAD Y DE
IGUALDAD EN LAS RELACIONES ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS
ADMINISTRADOS. IMPROCEDENCIA DE LA REPARACIÓN CELOSA DEL
MAL CAUSADO MEDIANTE EL DEPÓSITO DE DINERO A UN CUERPO
DE BOMBEROS TRATÁNDOSE DEL DELITO DE COHECHO.

Hechos

Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dicta sentencia condenatoria por el delito de

cohecho activo. Defensa de condenado recurre de nulidad, la Corte de Apelaciones
rechaza el recurso deducido.
Antecedentes del fallo:
Tipo: Recurso de nulidad penal (rechazado)
Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago
Rol: 1880-2016, de 15 de julio de 2016
Partes: Ministerio Público con Pierre Obreque Martínez
Ministros: Sr. María Soledad Melo Labra, Sr. Jaime Balmaceda Errázuriz y
Sra. Maritza Villadangos Frankovich

Doctrina

I. Cuando el tribunal estima que el celo que exige la ley no se verifica en

consideración a que la consignación de dinero fue efectuada el día anterior
al de realización de la audiencia, demanda de la atenuante una exigencia
que no ha sido prevista por el legislador, el que no ha establecido un límite
temporal para que la actividad posterior del autor del delito permita apli-
carle una pena atenuada. La doctrina sobre la materia es pacífica en orden
a que el momento en que el hechor despliega su actividad reparadora resulta
indiferente, en tanto sea oportuna para la obtención de la finalidad que se

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persigue. Por lo mismo, es posible que los hechos que constituyan la causal
de atenuación se configuren hasta antes de dictarse sentencia de término
(considerando 4º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
II. En el caso del cohecho activo o soborno la pena en la ley es la misma que
para el funcionario público se prevén en los delitos de cohecho pasivo propio
del artículo 248 y de cohecho pasivo propio agravado del artículo 248 bis,
de manera tal que al equiparar el legislador al particular en la categoría de
autor del delito –la legislación previa lo consideraba cómplice del soborna-
do– ha puesto sobre los hombros de éste un especial deber que, por repudiable
que sea su actitud, en rigor no está obligado a cumplir, cual es la fidelidad
hacia la Administración –Politoff, Matus y Ramírez–. Asimismo, se sostiene
también que en el delito de cohecho activo el bien jurídico tutelado es el
principio de imparcialidad e indirectamente el de igualdad, como rectores
en las relaciones entre la Administración y los administrados. Pues bien,
en cualquiera de estas hipótesis lo cierto es que el depósito de una cantidad
determinada de dinero a un Cuerpo de Bomberos no cumple la finalidad de
reparar el mal causado por el delito, por cuanto la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico que busca proteger la figura típica no es posible de ser re-
sarcida o desagraviada en virtud de una acción de esta clase (considerando
4º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
Cita online: CL/JUR/5039/2016
Normativa relevante citada: Artículos 11 Nº 7, 248 y 248 bis del Código Penal.

Dimensiones de aplicabilidad de la minorante de “reparación

con celo del mal causado” en el caso del delito de cohecho

Luis Felipe Abbot Matus

Universidad de Chile

La Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago de 15 de julio

del presente, se hace cargo de un recurso de nulidad deducido en contra de una
sentencia de Tribunal Oral en lo Penal en la cual, de acuerdo con el recurrente,
éste no habría tenido en consideración e imputado en definitiva la atenuante del
artículo 11 número 7 del Código Penal, que se refiere a la reparación, con celo,
del mal causado por el delito.
La resolución recurrida, según lo plantea la recurrente, desestimó la aplicación
de la minorante citada, atendido el hecho de que la consignación efectuada por
el encausado se hubiese efectuado poco antes del inicio del juicio oral, así como

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también manifestó que no era aplicable al caso atendido el hecho que, tratándose
del delito en cuestión, esto es el de cohecho previsto en los artículos 248 y 248 bis
del Código Penal, la reparación del mal causado no podría hacerse por medio de la
tradicional consignación monetaria según la naturaleza del bien jurídico protegido.
Por último, que ésta resultaría inidónea tratándose de la entrega de una suma de
dinero a una institución como el Cuerpo de Bomberos de Santiago.
En atención a lo expuesto, procede el tribunal de alzada a revisar estas tres
circunstancias, a efectos de analizar su pertinencia y verificación en los hechos.
En primer lugar, y analizando la oportunidad en que se llevó a cabo la actividad
que luego se invoca como constituyente del acto de reparación –el depósito de di-
nero– se suman a la opinión conteste mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia
en cuanto a que tal actividad se puede desplegar y verificar en cualquier momento
del juicio. En otros términos, el daño se puede reparar y se puede dar cuenta de tal
hecho, por el medio adecuado que corresponda, “hasta antes de la dictación de la
sentencia”. Otra cosa es que, por cierto, puede resultar poco presentable desde el
punto de vista de un ejercicio profesional decoroso y diligente, pero no es, desde
el punto de vista normativo y del punto de vista del tribunal, inconducente, sino
que debe de reconocérsele completamente su valor y eficacia.
En cuanto a la aplicabilidad de la minorante en el caso específico del delito
de cohecho activo y pasivo, el tribunal de alzada razona en términos de extender
su aplicación dado el hecho de que la norma no lo prohíbe, no discrimina y por
tanto no excluye, en el particular, la posibilidad de aplicación de esta atenuante
ante delitos de esta naturaleza. No distinguiendo la reparación del daño, sino que
éste se haga “con celo”, el punto, por tanto, es determinar el alcance y naturaleza
del bien jurídico protegido de manera de, a su vez, determinar la posibilidad de
reparar efectivamente el mal causado, esto es, la afectación a tal bien jurídico
protegido penalmente por el tipo penal.
Dice el tribunal que, no obstante de tratarse de delitos que atentan contra
bienes jurídicos de carácter abstracto tales como “la fidelidad ante la Adminis-
tración”, “la imparcialidad” e indirectamente el de “la igualdad”, todos ellos
vinculados a los términos en que se lleven adelante las relaciones entre la Admi-
nistración y particulares.
Ahora bien –y he aquí el punto clave del razonamiento del tribunal de alzada– en
los hechos esta reparación del mal causado no habría podido verificarse mediante
el expediente de un depósito hecho a nombre del Cuerpo de Bomberos de Santiago.
La causa se llevó adelante por la verificación de la conducta típica en relación
a Carabineros de Chile.
Bien puede considerarse al menos que, en una interpretación muy amplia del
ámbito de afectación de la conducta del encausado, el daño debería resarcirse
dirigiendo la actividad reparatoria a un ente de la misma o similar naturaleza; de
ser posible, ya fuera Carabineros de Chile mismo o la Policía de Investigaciones de

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Chile. En un sentido aún más amplio, dirigiéndose a cualquier instancia del sistema
de administración de justicia criminal, o aún más, a cualquier ente público parte
del sistema de administración de justicia –sin importar su competencia específica.
Finalmente, en la interpretación más laxa de todas, la actividad reparatoria al
menos debería cumplir con el requisito de ir dirigida a un ente público, esto es,
aquellos reconocidos como tales según las leyes pertinentes, tales como la Ley Or-
gánica Constitucional de Bases de la Administración y la Constitución Política de
la República, incluyendo así tanto a organismos públicos estatales, de cualquiera
de los poderes del Estado o constitucionalmente autónomos.
Desafortunadamente, en el caso concreto, el Cuerpo de Bomberos de Santiago,
asociación sin fines de lucro dedicada a una actividad de interés público, y con
reconocida trayectoria y prestigio1, no cumple con ninguna de las características
mínimas antes descritas, y por tanto, aún guardando apenas los resguardos mínimos
para dar por cumplidos los requerimientos para entender que la actividad efecti-
vamente es reparatoria, y con celo, del mal causado –daño dirigido a los términos
en que deben de desarrollarse idealmente las relaciones entre la Administración
y los particulares– ya que tiene como objeto de la actividad benéfica –depósito de
dinero– a una institución en estricto rigor, privada, que no puede, en caso alguno,
representar a la Administración como contraparte en relaciones con particulares.

1  Servicio de utilidad pública fundado el 20 de diciembre de 1863 y cuya personalidad jurídica

le fue concedida por decreto supremo del Ministerio de Justicia de 5 de septiembre de 1898. Está
integrada por todos los individuos, nacionales y extranjeros, aceptados como bomberos. El cuerpo
a su vez se encuentra organizado sobre la base de un Directorio constituido por un Consejo de
Oficiales Generales, Directores de Compañías y un Consejo Superior de Disciplina; junto a él
una Superintendencia a cargo de oficiales generales, con todas las funciones ejecutivas a su cargo.

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Corte de Apelaciones pecie se cumplen todas las condiciones

Santiago, quince de julio de dos mil previstas en el ordenamiento para que
dieciséis. opere tal minorante.
Vistos: Se expone en el recurso que la sen-
En este proceso RIT Nº 112-2016, tencia yerra al estimar que no concurre
RUC Nº 1500648722-7, seguido ante el celo que demanda el legislador en
el Séptimo Tribunal de Juicio Oral consideración a la oportunidad en que
en lo Penal de Santiago, por sentencia fue efectuado el depósito, puesto que
de treinta y uno de mayo de dos mil tanto la doctrina como la jurisprudencia
dieciséis se condenó a Pierre Rodrigo han resuelto unánimemente que la re-
Obreque Martínez como autor del delito paración puede tener lugar en cualquier
de cohecho activo a quinientos cuarenta etapa del procedimiento. Asimismo,
y un días de presidio menor en su grado continúa el recurrente, incurren en
medio, accesoria de suspensión de cargo error los sentenciadores cuando con-
u oficio público durante el tiempo de la cluyen que el bien jurídico protegido
condena, cinco años de inhabilitación por el delito no es susceptible de ser
absoluta temporal para cargos u oficios reparado con un depósito de dinero,
públicos y a una multa de $ 64.000. ya que esta minorante no se encuentra
En contra de este fallo la defensa del prohibida en relación al delito materia
condenado ha deducido recurso de nu- de la acusación, tal como también lo
lidad, fundado en la causal del artículo ha reconocido la doctrina y la juris-
373 letra b) del Código Procesal Penal. prudencia de los tribunales superiores
Con fecha 12 de julio último se procedió de justicia. Finalmente, se reprocha al
a la vista de la causa, oportunidad en la fallo del Tribunal de Juicio Oral haber
que alegaron en estrados tanto la parte estimado inidónea la institución bene-
recurrente como el Ministerio Público, ficiada con la actuación del sentenciado
fijándose la audiencia del día de hoy y considerar que la afectada fue la de
para la lectura de la presente sentencia. Carabineros de Chile, pues el legislador
Considerando: no exige que lo consignado sea para o
Primero: Que el recurso de nulidad en favor del ofendido.
se sustenta en la causal de la letra b) del De este modo, concluye, de haberse
artículo 373 del Código Procesal Penal, estimado configurada la atenuante ale-
en relación a los artículos 11 Nº 7, 30, gada el tribunal habría debido rebajar
67, 248 bis y 250 del Código Penal. en uno o dos grados la pena señalada
Alega el recurrente que el fallo incu- en abstracto por la ley al delito, consi-
rre en error de derecho al no considerar derando que se le reconoció en el fallo
la concurrencia de la circunstancia ate- la del Nº 6 del artículo 11, imponiendo
nuante de responsabilidad criminal del en definitiva una pena sustancialmente
Nº 7 del artículo 11 del Código Penal, inferior a la que en definitiva se reguló.
pues exigió requisitos no previstos en Segundo: Que el fallo objeto del re-
la ley, en circunstancias que en la es- curso establece, en lo que a éste resulta

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pertinente, que se estima que la atenuan- audiencia, demanda de la atenuante una

te del Nº 7 del artículo 11 del Código exigencia que no ha sido prevista por el
Penal “no se verifica por la ausencia de legislador, el que no ha establecido un
celo, ya que la consignación fue efec- límite temporal para que la actividad
tuada el día anterior a la realización del posterior del autor del delito permita
juicio oral; el bien jurídico afectado en aplicarle una pena atenuada. La doctri-
la perpetración del delito, no permite na sobre la materia es pacífica en orden
entenderlo reparado con el depósito a que el momento en que el hechor
efectuado; y, menos aún, con una consig- despliega su actividad reparadora re-
nación efectuada a una institución diver- sulta indiferente, en tanto sea oportuna
sa de aquella que ha sido menoscabada, para la obtención de la finalidad que se
como fue Carabineros, y no el Cuerpo de persigue. Por lo mismo, es posible que
Bomberos Metropolitano Sur”. los hechos que constituyan la causal de
Tercero: Que de conformidad con atenuación se configuren hasta antes de
lo dispuesto en el Nº 7 del artículo 11 dictarse sentencia de término. Asiste
del Código Penal, es circunstancia ate- razón al recurrente entonces, al menos
nuante la de haberse procurado reparar sobre este punto.
con celo el mal causado o impedir sus En cuanto al segundo fundamento
ulteriores perniciosas consecuencias. del fallo para desestimar la alegación de
Ahora bien, circunscrita la con- la defensa –“el bien jurídico afectado en
troversia de derecho planteada en el la perpetración del delito, no permite
recurso a la sintetizada en los motivos entenderlo reparado con el depósito
precedentes, debe señalarse en primer efectuado”–, no han los sentenciadores
término que el tribunal ha entregado estimado improcedente per se la ate-
tres órdenes de razones para estimar nuante para el delito que ha motivado
que la minorante antes transcrita y el juzgamiento, sino únicamente que esa
alegada por la defensa del acusado Obre- reparación celosa, o al menos procurar-
que Martínez, no se configura la nulidad la, no se satisface con el depósito de una
pretendida prosperará únicamente en suma de dinero tratándose del delito del
tanto esas tres razones –todas– sean artículo 250 del Código Penal. Acierta
jurídicamente erradas, pues, de lo con- también el recurrente cuando sostiene
trario, el o los errores en que se incurra que la circunstancia del Nº 7 del artículo
no habrán tenido la influencia sustancial 11 del Código Penal no se encuentra
en lo dispositivo del fallo que exige la prohibida respecto del señalado ilícito
letra b) del artículo 373 para que la y no puede, por tanto, ser excluida a
invalidación resulte procedente. priori. Sin embargo, y aun teniendo en
Cuarto: Que cuando el tribunal consideración que la minorante no exige
estima que el celo que exige la ley no una efectiva reparación, sino sólo que se
se verifica en consideración a que la lo procure con celo, en todo caso aquello
consignación de dinero fue efectuada que debe repararse es el “mal causado”
el día anterior al de realización de la por el delito. Lo anterior obliga a defi-

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nir cuál es la naturaleza de ese mal o, Quinto: Que en razón de lo concluido

en rigor, el bien jurídico cuya lesión o en los motivos que anteceden es posible
puesta en peligro constituye el mal que afirmar que los jueces del Tribunal de
el legislador quiere prevenir. Juicio Oral en lo Penal no han incurri-
En el caso del cohecho activo o so- do en error de derecho al estimar que
borno la pena en la ley es la misma que no concurre en el caso de la especie la
para el funcionario público se prevén minorante de responsabilidad criminal
en los delitos de cohecho pasivo propio del Nº 7 del artículo 11 y que, por lo
del artículo 248 y de cohecho pasivo mismo, la pena determinada para el
propio agravado del artículo 248 bis, de delito de que ha resultado responsable el
manera tal que al equiparar el legislador acusado Obreque Martínez se encuentra
al particular en la categoría de autor bien determinada, lo que conduce a que
del delito –la legislación previa lo con- el recurso deducido deba ser necesaria-
sideraba cómplice del sobornado– ha mente declarado sin lugar.
puesto sobre los hombros de éste un Por estas consideraciones y visto,
especial deber que, por repudiable que además, lo dispuesto en las normas
sea su actitud, en rigor no está obligado legales citadas y en los artículos 372 y
a cumplir, cual es la fidelidad hacia la siguientes del Código Procesal Penal, se
Administración (Sergio Politoff L., Jean rechaza el recurso de nulidad deducido
Pierre Matus A. y María Cecilia Ramírez por la defensa del condenado Pierre
G., Lecciones de Derecho Penal Chileno. Rodrigo Obreque Martínez, contra la
Parte Especial, segunda edición, Edi- sentencia de treinta y uno de mayo de
torial Jurídica de Chile, página 505). dos mil dieciséis, pronunciada por el
Asimismo, se sostiene también que en el Séptimo Tribunal de Juicio Oral en
delito de cohecho activo el bien jurídico lo Penal de Santiago en la causa RIT
tutelado es el principio de imparcialidad Nº O-112-2016, RUC Nº 1500648722- 7,
e indirectamente el de igualdad, como la que, en consecuencia, no es nula.
rectores en las relaciones entre la Admi- Regístrese, comuníquese y devuél-
nistración y los administrados. vase.
Pues bien, en cualquiera de estas Redacción del Ministro señor Bal-
hipótesis lo cierto es que el depósito de maceda.
una cantidad determinada de dinero al Pronunciada por la Tercera Sala
Cuerpo de Bomberos Metropolitano Sur de esta Iltma. Corte de Apelaciones
no cumple la finalidad de reparar el mal de Santiago, presidida por la Ministra
causado por el delito, por cuanto la le- señora María Soledad Melo Labra, con-
sión o puesta en peligro del bien jurídico formada por los Ministros señor Jaime
que busca proteger la figura típica no es Balmaceda Errázuriz y señora Maritza
posible de ser resarcida o desagraviada Villadangos Frankovich.
en virtud de una acción de esta clase. Rol Nº 1880-2016.

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