Informelegal 229 2010 Servir Oaj

"Pec!O'nio c!glsJ'i=rsgf]as conl)iscapacijad en el Per'' .
"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"
lima,
OFICIO N
2 o A.GO 2010
(/ 2S -2010-SERVIR/PE
Seorita
ANA TERESA FUENTES VILLALOBOS
Av. Augusto Wiese 1286 Vista Alegre
, Santiago de Surco.Asunto
Sindicalizacin de funcionarios pblicos con poder de decisin
,&iJ:~'.i'ii't:~\':
Referencia
Carta s/n de fecha 21 de junio de 2010
L.Jv
.
-
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relacin al documento

de la referencia, mediante el cual solicita absolver consulta sobre sindicalizacin de
funcionarios pblicos con poder de decisin.
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Al respecto, adjunto al presente el Informe Legal NQ 229-2010SERVIR/GG-OAJ, de la Oficina de Asesora Jurdica de la Autoridad Nacional del
Servicio Civil - SERVIR, el mismo que cuenta con la conformidad de la Gerencia de
Polticas de Gestin de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted.
Atentamente,
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'
SERVICIO CIVIL
NEF/BRC/MMC/kv
Aec. N; 42272010
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!2.6/ yJo
/
w1,.v1;v.servir.gob.pe
Pasaje Francisco de
f/,
Pisa 10, Jess Maria
Lima 11, Per

T: 51-1-2063370
~dia 1f>
11
Decenlo de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Aflo de la Consolidacin Econmica y Social del Per"
INFORME LEGAL N
.f'.B
-2010-SERVIR/GG-OAJ ,-
BEATRIZ ROBLES CAHUAS

Gerente de Polticas de Gestin de Recursos Humanos
De
MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica
Asunto
Sindicalizacin de funcionarios pblicos con poder de decisin
Referencia
Carta s/n de fecha 21 de junio de 2010
Descriptores
a)
b)
c)
Fecha
Lima,
Competencia de SERVIR
Derecho de sindicalizacin de los servidores pblicos
Funcionarios pblicos con poder de decisin
17 AGO ?010
rc?@~;E~~~~
:!f'"
~
.,,~~y-engo el agrado de dirigirme a usted con relacin al documento de la referencia, por medio del
)~ual
la seora Ana Teresa Fuentes Villalobos consulta sobre la posibilidad de afiliarse a un
;'.2-c, _,sindicato, considerando su condicin de Ejecutora Coactiva de la entidad en la que presta

.,,,;~
serv1c1os.
Al respecto, expresamos lo siguiente:
Base legal
1.1.
El artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per establece:
"Artculo 42.- Derechos de sindicocin y huelga de las Servicios Pblicos

Se reconocen los derechos de sindicacin y huelgo de los servidores pblicos.
No estn comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisin y
los que desempean cargos de confianza a de direccin, as como los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nocional" (nfasis agregado).
1.2.
Por su parte, el Decreto Supremo N 003-82-PCM dispone:
"Artculo 1.- Los servidores pblicos, empleados y obreros permanentes

sujetos al Sistema nico de Remuneraciones de lo Administracin Pblica,
tienen derecho a constituir organizaciones sindicales; afiliarse a ellas, aprobar
sus estatutos y reglamentos, elegir libremente a sus representantes y
participar en su organizacin, administracin y actividades.
1
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per 11

"Ao de la Consolid3cin Econmica y Social del Per 11
Artculo 2.- No estn comprendidos en los alcances del presente Decreto

Supremo, los Magistrado del Poder Judicial, los funcionarios del Estado con
poder de decisin o que desempean cargos de confianza, as como el

personal militar y el personal civil que de acuerdo o las disposiciones sobre la
materia, forman parte de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales.

Artculo 3.- Se consideran funcionarios con poder de decisin o los que
desempean cargos directivos y que legal o administrativamente estn
facultados poro resolver los asuntos de su competencia.
(... )"
1.3.
De otro lado, el Decreto Supremo N9 026-82-JUS establece:

"Artculo 1.- Poro los efectos del artculo 1 del Decreto Supremo N9 003-82-
PCM, son servidores pblicos los comprendidos en fa carrera administrativa,

cuyos haberes estn sujetos al Sistema nico de Remuneraciones de Ja
Administracin Pblica y que adems hayan superado el perodo de pruebo.
Exceptase a Jos servidores que reuniendo fas condiciones anteriores, .en virtud
de leyes especficas, formen parte de las Fuerzo Armadas o Fuerzas Policiales,
as como aquellas cargos que, en virtud de la dispuesto por la Ley N 23333,
sean determinados como de confianza por Decreto Supremo. n
11
Anlisis
Competencia de SERVIR
2.1.
Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de servicio civil estn
contextualizadas en el marco de las polticas que en materia de gestin del empleo,
acceso, entre otras, emita de manera progresiva.
2.2.
Siendo SERVIR un rgano rector que define, implementa y supervisa las polticas qe
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respectivas
competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva
previa a la adopcin de decisiones individuales en cada entidad.
2.3.
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de
Gestin de Recursos Humanos, planteadas entre temas genricos y vinculados entre
fil, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos. Por lo tanto, las conclusiones de
la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular
alguna.
2.4.
A partir de lo sealado, se puede concluir que no corresponde a SERVIR, a travs de

una opinin legal, emitir pronunciamiento respecto a la situacin concreta de Ja
ciudadana recurrente. En esa lnea, el presente informe examinar los alcances de la
exclusin constitucional del derecho de sindicacin de Jos servidores pblicos con
poder de decisin, en el rgimen del Decreto Legislativo N9 276, debiendo las
conclusiones a que se arribe ser tomadas en cuenta para su aplicacin caso por caso.
2
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la Consolldacin Econmica y Social del Per"
La sindicalizacin de los servidores pblicos en la Constitucin

2.5.
La Constitucin Poltica ha reconocido de manera expresa el derecho de sindicacin de
los servidores pblicos estableciendo, empero, que el mismo no alcanza a
determinadas categoras: i) los funcionarios del Estado con poder de decisin, ii) los
que desempean cargos de confianza o de direccin, iii) los miembros de las Fuerzas
Armadas y iv) los de la Polica Nacional. A estas exclusiones generales que el artculo
422 contempla, se aade la contenida en el artculo 1532, referente a los jueces y
fiscales.
2.6.
Lo establecido en dichas disposiciones se alinea con lo establecido en los convenios N2

87 y 151 de la Organizacin Internacional del Trabajo (sobre la libertad sindical y la
proteccin del derecho de sindicacin y sobre las relaciones de trabajo en la
administracin pblica, respectivamente'), que autorizan tales exclusiones.
En efecto, el primer instrumento dispone (en el primer prrafo de su artculo 92 que la
legislacin nacional debe determinar hasta qu punto se aplican a las fuerzas armadas
y a la polica las garantas que l prev; en tanto que el segundo, en similar sentido,
establece (en el segundo prrafo de su artculo 12) que la legislacin nacional debe
determinar hasta qu punto las garantas previstas en l se aplican a los empleados de
alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder
decisorio o desempean cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son
de naturaleza altamente confidencial.
Los funcionarios del Estado con poder de decisin

2.7.
El artculo 32 del Decreto Supremo N2 003-82-PCM establece que se consideran as, los
que funcionarios que desempean cargos directivos y que legal o administrativamente
estn facultados para resolver los asuntos de su competencia.
Del contenido de esta disposicin se derivan, fundamentalmente, dos elementos que
deben ser analizados para entender adecuadamente sus alances: el primero es la
connotacin de la expresin "funcionario" y el segundo, el contenido del "desempeo
de cargos directivos" como expresin del poder de decisin.
Sobre la connotacin de funcionario, deben considerarse la Ley Marco del Empleo
Pblico, Ley N2 28175, y el Reglamento del Decreto Legislativo N 276, aprobado por
Decreto Supremo N2 005-90-PCM.
2.8
La primera norma establece en su artculo 42 que Funcionario Pblico es el que

desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que
representa al Estado o a un sector de la poblacin, desarrolla polticas del Estado y/o
dirige organismos o entidades pblicas; pudiendo ser: a) de eleccin popular directa y
El primer convenio ha sido aprobado mediante Resolucln Legislativa N 13281, en tanto que el segundo fue
ratificado a travs de las dcimo stima de las disposiciones generales y transitorias de la Constitucin
Polltica de 1979.
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

".A.a de la Consolidacin Econmica y Social del Per"
universal o confianza poltica originaria, b) de nombramiento y remocin regulados, o

c) de libre nombramiento y remocin (artculo 4, numeral 1).
La segunda, por su parte, establece en su artculo 4 que "funcionario" es "(... ) el
ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme o/
ordenamiento legal, poro desempear cargos del ms alto nivel en Jos poderes pblicos
y Jos organismos con autonoma (... )".
2.9.
En cuanto al desempeo de cargos directivos (o que impliquen responsabilidad

directiva), cabe sealar, como premisa, que no existe para el mbito de la carrera
administrativa alguna norma que, de manera especfica, los delimite, por lo que sus
alcances debe ser definidos a partir de de las disposiciones generales existentes
aplicables, y de una interpretacin gramatical de la expresin.
Segn la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175, "directivo superior'' es "El que
desarrollo funciones administrativos relativas a Ja direccin de un rgano programa o
proyecto, Ja supervisin de empleados pblicos, la eloborocin de polticas de actuacin
odministrotivo y la coloborocin en la formulacin de polticas de gobierno."
De otro lado, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, "directivo" significa
"que tiene facultad o virtud de dirigir"; y "dirigir" significa "gobernar, regir, dar las
reglas paro el manejo de uno dependencia, empresa o pretensin".
As, se pueden advertir como elementos distintivos de un cargo directivo, los
siguientes:
Tener mando sobre todo o parte del personal de la organizacin, esto es, tener la
capacidad y la obligacin de dirigir un grupo humano, organizando, normando y
supervisando el trabajo de sus integrantes.
Dicho poder debe ser formal, esto es, estructurado, derivar del hecho de ocupar
cargos previstos en los instrumentos de gestin de la entidad.
Ejercer la representacin de la organizacin o ejercer la titularidad de una unidad
orgnica determinada.
Tener la capacidad de adoptar decisiones.
2.11.
De este modo, se puede concluir que estarn excluidos del derecho de sindicacin, por
mandato constitucional, quienes tienen la condicin de funcionarios, de acuerdo a la
Ley Marco del Empleo Pblico, y quienes sin serlo en los en los trminos de dicha
norma, ocupan cargos directivos (aquellos que renen las caractersticas anotadas en
el punto anterior).
111
Conclusin
3.1.
De acuerdo a lo desarrollado, se encuentran excluidos del derecho de sindicacin, los

funcionarios de acuerdo a la definicin contenida en la Ley Marco del Empleo Pblico.
3.2.
Tambin lo estn quienes sin tener esa condicin, ocupan cargos directivos, esto es,
quienes tienen mando sobre todo o parte del personal de la organizacin, tienen la
4
'Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"
capacidad (formal) y Ja obligacin de dirigir un grupo humano, ejercen Ja

representacin de Ja organizacin o Ja titularidad de una unidad orgnica determinada
y tienen Ja capacidad de adoptar decisiones en el mbito de su competencia.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto
el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visacin de encontrarlo conforme y
trmite correspondiente ante Ja Presidencia Ejecutiva.
Atentamente,
()
MMC/apv
D:/Mis doc/archivos 2010/lnformes legales (IL)/IL-Sindicalizacin-Ej. Coactiva

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"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"

Sindicalizacin de funcionarios pblicos con poder de decisin

Carta s/n de fecha 21 de junio de 2010

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relacin al documento

:: :..'. ~~: ....-

Pisa 10, Jess Maria

Lima 11, Per

Decenlo de las Personas con Discapacidad en el Per"

BEATRIZ ROBLES CAHUAS

MANUEL MESONES CASTELO

Sindicalizacin de funcionarios pblicos con poder de decisin

Carta s/n de fecha 21 de junio de 2010

la seora Ana Teresa Fuentes Villalobos consulta sobre la posibilidad de afiliarse a un

;'.2-c, _,sindicato, considerando su condicin de Ejecutora Coactiva de la entidad en la que presta

El artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per establece:

"Artculo 42.- Derechos de sindicocin y huelga de las Servicios Pblicos

Por su parte, el Decreto Supremo N 003-82-PCM dispone:

"Artculo 1.- Los servidores pblicos, empleados y obreros permanentes

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per 11

Artculo 2.- No estn comprendidos en los alcances del presente Decreto

poder de decisin o que desempean cargos de confianza, as como el

materia, forman parte de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales.

De otro lado, el Decreto Supremo N9 026-82-JUS establece:

PCM, son servidores pblicos los comprendidos en fa carrera administrativa,

sean determinados como de confianza por Decreto Supremo. n

A partir de lo sealado, se puede concluir que no corresponde a SERVIR, a travs de

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

La sindicalizacin de los servidores pblicos en la Constitucin

Lo establecido en dichas disposiciones se alinea con lo establecido en los convenios N2

Los funcionarios del Estado con poder de decisin

La primera norma establece en su artculo 42 que Funcionario Pblico es el que

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

universal o confianza poltica originaria, b) de nombramiento y remocin regulados, o

En cuanto al desempeo de cargos directivos (o que impliquen responsabilidad

De acuerdo a lo desarrollado, se encuentran excluidos del derecho de sindicacin, los

'Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

capacidad (formal) y Ja obligacin de dirigir un grupo humano, ejercen Ja

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