Derecho Civil

DERECHO CIVIL - REALES
LA SERVIDUMBRE Pgina 1

INTRODUCCION
El estudio del segundo libro del Cdigo civil es de suma importancia puesto que
este contiene a los bienes, los cuales son el objeto y esencia trascendental del
derecho. Comprender correctamente a los bienes, y entre estos a los derechos
reales como las servidumbres tema que abarca este tratado, nos permitir
concatenar todo lo obligatoriamente relacionando con los bienes.
Las servidumbres son un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de
otro perteneciente a distinto dueo; este concepto en tan importante institucin
jurdica nos viene dado desde la misma edad antigua en el imperio romano, y
el Jus Scriptum; puesto que aun cuando la propiedad como el ser humano sean
libres por naturaleza, se desarrolla, al igual que este, dentro del orden social, por
medio de prestaciones recprocas, que limitan, respecto de la propiedad, aquella
absoluta libertad natural, dando origen a las servidumbres verdaderas
prestaciones pasivas a que la propiedad viene afecta en algunos y especficos
casos.
El estudio de las servidumbres abarca un captulo de gran importancia en le
estudio de los derechos reales, en el derecho civil, ya que son en gran
medida productos de la cotidianidad y de la bsqueda de la armona social cuyo
fin ltimo es del Derecho.
Las servidumbres son inseparables del inmueble o de la persona a que activa o
pasivamente pertenecen. Si los inmuebles mudan de dueo, la servidumbre
contina, ya activa, o ya pasivamente, en el predio u objeto con relacin al cual
estaba constituida, hasta que legalmente se extinga.
Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre varios
dueos, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la
parte que le corresponda. Si es el predio dominante el que se divide entre varios,
cada porciones puede usar por entero de la servidumbre, no variando el lugar de
su uso ni agravndola de otra manera; mas si la servidumbre se hubiera
establecido en favor de una sola de las partes del predio dominante, slo el dueo
de sta podr continuar disfrutndola. Por ltimo hay que advertir que las
servidumbres tienen su origen en la voluntad del ser humano o de la ley; por ello
las primeras se llaman voluntarias y las segundas legales.



ANTECEDENTES
La servidumbre (del latn servus) es una forma de contrato social y jurdico tpica
del feudalismo mediante la que una persona el siervo, generalmente
un campesino queda al servicio y sujeta al seoro de otra el seor feudal,
generalmente un noble. Durante la Edad Media, un siervo era una persona que
serva en unas condiciones prximas a la esclavitud. La diferencia principal con
respecto a un esclavo consista en que, en general, no poda ser vendido por
separado de la tierra que trabajaba y en que jurdicamente era un hombre libre.
El seor feudal tena la potestad de decidir en numerosos asuntos de la vida de
sus siervos y sobre sus posesiones. El siervo no poda traicionar al seor feudal,
ya que l le suministraba vivienda, parte de las cosechas y sus prendas.
Debe evitarse la usual confusin con el vasallaje, otro tipo de sometimiento a un
seor, pero mediante una relacin poltica y militar entre miembros del
mismoestamento, es decir: es un noble (o un eclesistico) y por tanto
un privilegiado, mientras que el siervo pertenece al Tercer Estado o pueblo llano.
Caracterstico de la servidumbre de un siervo era el conjunto de obligaciones
consignados tales como la incapacidad del siervo de adquirir o vender bienes
races, sometimiento a la autoridad poltica, judicial y fiscal del seor feudal,
obligacin de prestar servicios militares a su seor y la entrega de parte de su
trabajo o producto. La condicin de siervo era hereditaria y no poda abandonar su
tierra sin el permiso de su seor.
Normalmente, cuando predominaba la servidumbre, la tierra por s sola no poda
ser vendida, debido a que estaba asociada con poderes polticos. En cambio, la
tierra poda ser transferida mediante guerras o esponsales.
HISTORIA
El origen de la servidumbre se remonta a los ltimos aos del Imperio romano. En
las guerras de la crisis del siglo III, muchos labradores abandonaron o vendieron
sus tierras, y la propiedad recay en propietarios que, juntando muchas, las
convirtieron en latifundios, y empezaron a explotarlas mediante arrendatarios
(colonos, coloni en latn). Estos arrendatarios trabajaban en estas tierras una
parcela para su propia subsistencia, pagando un alquiler, y adems deban
trabajar para el terrateniente(ms adelante seor), sin cobrar, en sus campos
privados para la siembra y para la cosecha. Por medio de este arreglo no pagaban
directamente los tributos de la tierra, hacindolo en teora el seor feudal. Tambin
en ciertas zonas se cre como una forma de proteccin militar de los campesinos
libres, al aceptar estos someterse a un seor a cambio de su trabajo o productos
agrcolas como forma de tributacin. Debido a los trminos del alquiler y el
deterioro de la economa romana, el colono fue incapaz de pagar sus rentas y
estuvo limitado a las propiedades por la deuda.
En 322, un edicto de Constantino estableci las caractersticas de lo que sera en
el futuro la servidumbre. El colono no poda marcharse o casarse fuera del


latifundio sin el permiso del seor, y cualquier nio de la colonia tambin era un
colono. Sin embargo, el seor no poda desahuciar a sus colonos ni incrementar
arbitrariamente sus alquileres y deberes tradicionales. De esta manera el colono
tena algo seguro a pesar de su limitada existencia y de carecer de libertad

CONCEPTO
La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno que concede al titular
el derecho de usar el predio de otro o de impedir que su propietario ejercite
determinados derechos. Es decir que la servidumbre puede consistir en un hacer
(el ejercicio del derecho de usar un bien ajeno) o en un dejar de hacer o un no
hacer, cuando el dueo del predio que sufre el gravamen no puede ejercitar
determinados derechos. Se trata de formas a travs de las cuales se aprovecha
el valor del uso del bien ajeno. Ese aprovechamiento puede ser positivo, cuando el
titular del derecho a la servidumbre ejercita determinados actos sobre el predio
ajeno, o puede ser negativo, cuando el propietario del predio que sufre el
gravamen se abstiene de ejercitar sus derechos. En ningn caso la servidumbre
consistir en un hacer, aunque hay algunos cdigos, como el espaol que admite
como servidumbre la obligacin de hacer del propietario del predio gravado.
Nosotros estimamos que no deber en caso alguno estimarse como servidumbre
una obligacin de hacer, pues esto significara una reminiscencia de tipo feudal,
una relacin de subordinacin personal, en la que el propietario del predio que
sufre el gravamen, tuviese que cumplir determinadas obligaciones' en favor del
propietario titular De la servidumbre, del mismo modo como el colono feudal deba
cumplir ciertas obligaciones en favor del seor.
El artculo 1035 de nuestro cdigo civil define las servidumbres:
"La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de
otro, que den derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos
de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de ste el ejercicio de alguno
de sus derechos".
En la definicin legal, estn comprendidos los elementos con los cuales se
constituye la servidumbre y est tambin definida su naturaleza de no ser una
obligacin de hacer. De acuerdo con nuestro cdigo la servidumbre es solamente
un hacer en predio ajeno, o un no hacer del propietario del predio ajeno.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA SERVIDUMBRE.
Son elementos constitutivos de este derecho real sobre bien ajeno:
a) Los sujetos, que pueden ser individuales o colectivos de derecho privado. La
servidumbre es una relacin jurdica entre dos sujetos. Uno que es titular del
derecho a la servidumbre y otro que es titular del gravamen. No existe norma
alguna que establezca quienes pueden imponer una servidumbre. Tratndose de
una situacin que ampliar el derecho de propiedad, se supone que quien debe
imponerla es el propietario; sin embargo es admisible que quien no sea propietario
pueda ganar una servidumbre. Se trata de una situacin beneficiosa para el
derecho de propiedad que recae en el predio. El artculo 1042 del cdigo
civil admite que el copropietario pueda ganar una servidumbre an que lo
ignorasen los dems copropietarios. No creemos que haya inconveniente en que
el usufructuario o el usuario puedan ganar una servidumbre.


Donde la situacin es absolutamente clara es en cuanto al sujeto que puede
gravar. Dispone el artculo 1035 del cdigo civil actual, que es el propietario el
que puede imponer el gravamen. Se trata de una limitacin al derecho de
propiedad, que solamente el propietario podr determinarla, con cuanta mayor
razn si esa limitacin es perpetua. Ha de suponerse al propietario en capacidad
de ejercicio o debidamente representado por su representante legal, que haya sido
expresamente autorizado por el juez para constituir el gravamen, de acuerdo con
lo establecido por los artculos 447, 531 y 568 del cdigo civil. Pero tambin
puede imponer el gravamen el usufructuario, por el plazo del usufructo, esto es
que se tratar de una servidumbre temporal (Art. 1041). Del mismo modo los
copropietarios podrn gravar el predio objeto de la copropiedad, cuando haya
asentimiento de todos (Art. 1042).
Esto es, que pueden ser sujetos pasivos de la servidumbre el propietario, el
usufructuario y los copropietarios. En el nico caso en que no acta el propietario,
es en el caso de usufructo. Es que el usufructo es una limitacin al derecho de
propiedad en que la utilizacin del valor de uso de los bienes, la tiene el
usufructuario.
Pudiese ser que las necesidades de utilizacin econmica del predio, lo
condujesen a imponerle el gravamen, que podr hacerlo solamente por el plazo
del usufructo.

En cuanto a la naturaleza pblica del sujeto, creemos que no existe prohibicin
alguna para que el Estado o los entes de derecho pblico interno, puedan ganar
servidumbres que amplen el derecho de propiedad. Pero s consideramos que la
propia naturaleza de los predios del Estado o de los entes de derecho pblico/
impide que se puedan imponer servidumbres sobre ellos. La servidumbre
constituye una limitacin en el derecho de propiedad, limitacin que no puede
admitir la naturaleza extracomercial de los bienes del Estado. Por eso gran parte
de la doctrina se ha pronunciado por que no pueden imponerse servidumbres en
favor de propietarios privados en los predios del Estado o de los entes de derecho
pblico, debido a que sus bienes no son comerciales.
Consiguientemente el Estado ni los entes de derecho pblico interno, pueden
gravar sus bienes con servidumbre en favor de sujetos de derecho privado.
El artculo 128 de la Constitucin de 1979, estableca que los bienes pblicos,
cuyo uso es de todos no pueden ser objeto de derechos privados . Por mucho que
para sortear el obstculo legal, se obtuviese autorizacin del Poder Ejecutivo o del
propio.
Parlamento a travs de una ley, ni la autorizacin reglamentaria, ni la autorizacin
legal, tendran efecto, puesto que no se puede pactar en contra de las leyes que
interesan al orden pblico. El Estado o el ente de derecho pblico, que impusiese
en los bienes del dominio pblico, servidumbre, celebrara actos contrarios al
orden pblico, reprobados por la ley.
B) Otro de los elementos constitutivos de la servidumbre, es el objeto. Slo puede
constituirse sobre predios. No se trata de los inmuebles enumerados incompleta y
desordenadamente por el artculo 885 de/ cdigo civil. Se trata especficamente
de los predios, a los cuales no se ha referido el cdigo civil de 1984. El inciso 2


del artculo 812 del cdigo civil de 1936, consideraba entre los inmuebles a los
predios y los diferenciaba de las tierras a que se refiere su inciso primero. Nuestro
cdigo actual, no ha considerado el concepto de predios que se refiere a aquellas
partes del suelo incorporadas al servicio del hombre..
Mientras el concepto de tierras , se refiere al suelo como Inmueble, el concepto de
predio, mucho ms especficamente se refiere a aquella porcin del suelo
sometida al servicio humano. Los predios pueden ser urbanos o rsticos, segn su
destino econmico, ms que su ubicacin. En este momento la institucin
administrativa de la habilitacin urbana, transforma en urbanos los predios de
destino agrcola, ubicados en los extramuros de las ciudades, por mero decreto,
sin tomar en consideracin su destino. Se trata del servicio del Estado, al negocio
inmobiliario.
Aunque la servidumbre tiene origen y destino predominantemente rstico, de
acuerdo con el ttulo 883 del cdigo civil, debe tratarse nicamente de predios
urbanos. Esto es que las servidumbres reguladas por el cdigo civil, slo se
refieren a las servidumbres urbanas, establecidas sobre el derecho de propiedad
de predios urbanos. Queda de ese modo sumamente circunscrito el mbito de las
servidumbres. Sin embargo, al tratar de las servidumbres legales, no podremos
dejar de incursionar en el mbito de las servidumbres rurales..
El predio al cual favorece la servidumbre, se denomina dominante, y a
servidumbre a su favor se llama activa; el predio que sufre el gravamen se
denomina sirviente y la servidumbre que debe, se llama pasiva. El concebir la
servidumbre como una carga real establecida entre predios, ha determinado que
tambin a los predios se conceda personalidad y entonces se hable de predio
dominante y predio sirviente, trasladando a las cosas la naturaleza de las
relaciones entre las personas. La propia denominacin de servidumbre, est
relacionada con el sometimiento de una persona a otra. Denominar dominante a
un predio y sirviente a otro, es calificar a las cosas, del mismo modo que a las
personas. Sin embargo la servidumbre predial, no tiene relacin alguna con la
servidumbre personal, que consista en el Decreto Legislativo 653, del 30 de julio
de 1991.
NATURALEZA JURDICA.
La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno. Deja de ser servidumbre
predial en cuanto se la impone sobre bien propio. Es un derecho real porque el
titular de la servidumbre, es decir quien goza de ella, ha de obtener los provechos
que ofrece, sin sometimiento ni obligacin del propietario del predio sirviente.
La doctrina y la legislacin han considerado a la servidumbre como una relacin
nter predial, concediendo a los predios inclusive personalidad. En la relacin, uno
ser dominante y otro ser sirviente. Los jurisconsultos romanos decan que se
trataba de una "cualidad del fundo" (Celso). Coln y Capitn dicen que "constituyen
una relacin entre dos fundos." Lo que se quiere decir al afirmar que la
servidumbre se establece no en beneficio de una persona, sino en el de un fundo,
es que la persona que se beneficia de hecho con la servidumbre y la que la
soporta son indiferentes, y que la relacin jurdica continuar subsistiendo aunque
los propietarios hayan cambiado, en tanto los fundos dominante y sirviente


subsistan y no se haya producido uno de los hechos que llevan consigo la
extincin de la servidumbre".
Wolff dice "Todas las servidumbres prediales presuponen un predio dominante y
uno sirviente. Constituyen gravamen del predio sirviente y son parte integrante del
fundo dominante".
Los comentaristas de la obra de Wolff, Blaz Prez Gonzales y Jos Aguiar, en
relacin con el derecho espaol, estiman que las servidumbres prediales" pueden
considerarse como parte integrante del predio dominante, pues aunque el
concepto de parte integrante no tenga el desenvolvimiento tcnico que en el
derecho alemn, el efecto por lo que se refiere a las servidumbres es el mismo: la
imposibilidad de separarla para ningn efecto del predio dominante"
Valverde dice "Por lo que se refiere a su naturaleza, no puede decirse como se ha
dicho por algn escritor que no sean derechos sobre la cosa, sino sobre
determinada utilidad de la misma, porque su objeto es la cosa materialmente
entendida, son derechos in corpore, como deca Celso, por lo que no puede
consentirse la servidumbre independientemente del predio sobre el cual se ejercita
y -de aquel a cuyo beneficio se impone; es una especie de modalidad de la cosa
inseparable de la misma".
Rotondi dice que "Es un carcter de la servidumbre el que establece una relacin
para el beneficio de un fundo a cargo de otro fundo; por ello tiene carcter real, es
decir que la servidumbre establecida por el fundo dominante sirve para todos los
propietarios presentes y futuros del mismo".
Los Mazeaud sostienen: "La servidumbre se establece a favor de un fundo y no de
una persona.
Est unida indisolublemente a la propiedad del fundo dominante, del que no es
sino un accesorio".
Esto es, que de la literatura jurdica que trata sobre las servidumbres prediales,
tanto la clsica como la moderna, se extrae el criterio de que se trata de un
gravamen que vincula dos predios, uno en favor de otro. La doctrina ha estimado a
los predios como los sujetos de la relacin jurdica; para ella son los predios los
que se vinculan y se hace inseparable la servidumbre, que para unos es integrante
de predio dominante y para otros es accesoria. Esta tesis excesivamente
materialista, desvirta el concepto del derecho, pues resulta estableciendo una
forma de relacin entre los predios, sin estimar que ellos son nada ms que
objetos del derecho y que el gravamen no recae en la cosa, sino en el derecho
sobre la cosa. Para sostener esta tesis partimos del criterio elemental que
diferencia cosa de derecho. Si jurdicamente entendida la cosa es el objeto
corporal con valor econmico, y el derecho es el bien inmaterial, la potestad del
titular sobre la cosa, entonces la servidumbre no puede establecerse entre
predios, sino sobre el derecho de propiedad que se tiene sobre los predios. La
servidumbre es una limitacin del derecho de propiedad, destinada a conceder
determinados derechos sobre el predio sirviente, o que el dueo de este se
abstenga del ejercicio de alguno de sus derechos. Consiguientemente entonces,
esa limitacin del derecho de propiedad ampliar el derecho de propiedad sobre el
predio dominante y disminuir el derecho de propiedad sobre el predio sirviente.
En todo caso no ser una relacin interpredial, ser una limitacin en el derecho


de propiedad cuando se trata del predio sirviente y una ampliacin del derecho de
propiedad, cuando se trate del predio dominante. Quiere decir que la relacin
jurdica se establece entre sujetos y no entre objetos. Es esa relacin jurdica la
que hace nacer derechos u obligaciones. No porque existan sobre el predio las
tuberas de la servidumbre de acueducto, la relacin jurdica ha de ser establecida
entre los predios. El acueducto responde a una disposicin legal o a un acuerdo
que ampla el derecho de propiedad de quien lo goza y disminuye el derecho de
propiedad del que lo sufre. Esto es que (a servidumbre se impone en el derecho
de-propiedad sobre el predio. No importa que de esa imposicin, resulte 'una
servidumbre aparente que relacione fsicamente dos predios o resulta una
servidumbre negativa, de no ejercitar determinados derechos, que no se advierte
externamente. La servidumbre ser siempre una limitacin del derecho de
propiedad. Es por eso que la servidumbre no puede consistir en un hacer del
propietario del predio sirviente, porque entonces, no se limitara el derecho de
propiedad sobre el predio, sino se impondra una obligacin personal del sujeto
titular del derecho.
Cuando se dice que la servidumbre es integrante o accesoria del predio
dominante, se est confirmado este concepto materialista que hace a los predios
sujetos de la relacin jurdica. De lo que se trata es de que la limitacin del
derecho de propiedad sobre el predio sirviente, que ampla el derecho sobre el
predio dominante, constituye un derecho accesorio al derecho de propiedad y
como tal sigue la suerte del bien principal. Es por eso que se consideran a las
servidumbres perpetuas, porque el derecho a gozarlas es accesorio del derecho
de propiedad sobre el predio dominante y permite el goce de la servidumbre,
cualquiera sea el propietario del predio. No se trata de la integracin fsica, que
solamente puede darse entre las cosas (hecho que adems no puede presentarse
en las servidumbres negativas), se trata de la accesoriedad jurdica. La
servidumbre hace nacer un derecho, una potestad jurdica, que se une al derecho
de propiedad, razn por la que es un derecho accesorio.
La naturaleza de derecho real de la servidumbre, no deriva del hecho de recaer
sobre predios, sino de la inmediatividad de su ejercicio. El titular de la
servidumbre, no podr exigir al dueo del predio sirviente que lo haga gozar de la
servidumbre. Deber procurarse directamente, sin sujeto pasivo, el goce de la
servidumbre. Es por eso que puede ejercitar las accionesdestinadas a defender el
derecho de propiedad de la servidumbre (confesoria) o su posesin (legtima
defensa, acciones posesorias, interdictos). La realidad de la servidumbre deriva
pues de su modo de ejercicio.
La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno, que necesariamente ha de
limitar el derecho de propiedad de un predio en favor de otro. No se concibe la
servidumbre como una limitacin del propio derecho de propiedad de un predio en
favor de otro del mismo propietario. Si se trata de una limitacin del derecho de
propiedad, y ese derecho corresponde al mismo titular, no es admisible la
servidumbre, sino cuando se transmite el derecho de propiedad sobre uno de los
predios. Sin embargo, se admiti desde muy antiguo que las servidumbres se
constituyesen por ttulo, por usucapin y tambin por "constitucin del padre
de familia". Esta ltima forma era la servidumbre que el propio dueo estableca


sobre una parte de su predio en favor de otra del mismo predio, o que mantena al
haber adquirido y consolidado en una sola mano el derecho de propiedad sobre
los dos predios (dominante y sirviente). Este modo de constituir servidumbres no
fue conocido en el derecho romano, pero si conservado en el derecho francs y
espaol.
De la propia definicin que da el artculo 1035 de nuestro cdigo se deduce que
han de ser diferentes los titulares del derecho de propiedad sobre los predios. Si
no fuese as no se podra conceder derecho al propietario del predio dominante
para el ejercicio de determinados derechos, ni tampoco se podra impedir que el
dueo del predio sirviente ejercite su derecho. Sin embargo el artculo 1048 del
cdigo civil establece: "El propietario de dos predios puede gravar uno con
servidumbre en beneficio del otro.
El artculo 977 del cdigo de 1936, contuvo la misma redaccin. Se dice que con
esta norma se "reafirma el carcter real de la servidumbre " en la que lo
"fundamental son los predios".
Quizs podra aceptarse la "constitucin del padre de familia", debido al sentido
econmico de la servidumbre, que debe ofrecer una utilidad al titular del propio
dominante. El propietario de dos predios podra establecer una servidumbre para
generar cierto provecho econmico en l otro predio, pero la limitacin de su
derecho de propiedad, no podr constituir una servidumbre mientras ambos
predios le sigan perteneciendo. Por naturaleza la servidumbre debe proporcionar
ventaja econmica, utilidad al titular del derecho de propiedad sobre otro predio,
es decir a una persona diferente del predio dueo. Entonces, podr aceptarse esta
forma de constitucin de la servidumbre, pero a condicin de que se mantenga la
servidumbre al ser transferido uno de los predios. I esta condicin significa que la
constitucin no nace ya de la voluntad del propio dueo, sino del ttulo constitutivo,
que en este caso sera el ttulo de transferencia del dominio del predio. Se dir
entonces, que la servidumbre, como gravamen o derecho es inscribible en
el Registro de la Propiedad Inmueble, de acuerdo con el artculo 2019 del cdigo
civil, pero esta afirmacin slo servira para demostrar ante terceros la existencia
de la servidumbre impuesta por el propio dueo, pero de ninguna manera para
ampliar o disminuir el derecho de propiedad del predio dominante o del predio
sirviente, que seguirn siendo del mismo dueo. La inscripcin slo tendra valor,
si es que se conservase la servidumbre al ser transferido alguno de los predios, es
decir cuando concurran necesariamente los propietarios distintos de ambos
predios.
Quiere decir pues, que cuando la relacin deja de ser interpredial se admite que
constituye la servidumbre una limitacin, al derecho de propiedad, no es admisible
la servidumbre que impusiese el propietario de dos predios, gravando uno a favor
del otro. Se tratara del mismo derecho de propiedad, que no puede ser limitado
en favor de s mismo, por mucho de que los predios gocen de automona registral.
Se tratara solamente de una forma de ejercitar el derecho de propiedad y el
propietario puede ejercitar su derecho en la forma que ms le convenga, con tal de
que no atente a las normas de orden pblico y a las buenas costumbres.


Ya en el derecho romano se dijo "nemini res sua servit".Sera sumamente difcil
admitir que el propietario se imponga asimismo una servidumbre negativa, que le
prohba el ejercicio de ciertos derechos.

CARACTERES DE LA SERVIDUMBRE
Son caracteres de las servidumbres:
1. Utilidad.
2. Perpetuidad.
3. Accesoriedad.
4. Derecho Inmobiliario.
5. Indivisibilidad.
6. Inseparabilidad.
7. No es obligacin de hacer.
8. Prescriptibilidad y caducidad.

UTILIDAD DE LA SERVIDUMBRE
La servidumbre se constituye para conceder una ventaja econmica al propietario
de predio dominante. Esa ventaja econmica es la utilidad que le presta, puede
ser estrictamente patrimonial o de mero recreo; puede consistir en la mayor
comodidad o en la amenidad que ofrezca el predio dominante, o puede
relacionarse con el destino industrial del predio. De la servidumbre, debe resultar
beneficio para el propietario del predio dominante. La utilidad es la razn de ser la
servidumbre. No puede existir servidumbre intil. Su justificacin es su destino
econmico, entendindose por econmico, tanto la utilidad que satisface
necesidades materiales, como la utilidad que satisface necesidades espirituales.
La diversidad de destinos que pueden tener las servidumbres, sobre todo las
convencionales, es resultado de las distintas formas de utilidad que puede prestar.
Puede establecerse servidumbre para atravesar otro predio, vecino o no, y puede
asimismo establecerse servidumbre de no construir a mayor altura (altus nom
tollendi) para conservar la vista del paisaje.
No existe en nuestro cdigo, norma expresa relativa a la utilidad de la
servidumbre. Ella slo puede ser desprendida de la definicin contenida en el
artculo 1035, que se refiere al beneficio que no lo puede obtener por supuesto el
predio dominante, sino su propietario. Ese beneficio no puede ser incrementado ni
disminuido por acto propio. El artculo 1046, dice: "El propietario del predio
dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente, por hecho o acto
propio". I seguidamente el artculo 1047, establece:
"El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el
uso de la servidumbre. Si por razn de lugar o modo la servidumbre le es
incmoda, podr ser variada si no perjudica su uso".
Se trata de normas, destinadas a tutelar la utilidad de la servidumbre. Ni el
propietario del predio dominante podr incrementarla por acto propio, ni el
propietario del predio sirviente, podr disminuira. Pero s el servicio de la
servidumbre le resultase incmodo, podr variarla, en cuanto al lugar y modo de
cumplirla, siempre y cuando no se perjudique la utilidad que ella presta. De lo que
se trata es de proteger la utilidad de la servidumbre. No importa que ella sea


satisfecha por un lugar u otro, en una forma u otra, siempre y cuando su destino
econmico no sea perjudicado. Debido a que la utilidad es la razn de ser de la
servidumbre, es que ella puede extinguirse por el no uso. Esto es que la falta de
utilizacin de la servidumbre da lugar a la caducidad del derecho. Quien no
obtiene la utilidad que la servidumbre debe producir, pierde el derecho a ella.
Nuestro cdigo dice en su artculo 1050: "Las servidumbres se extinguen en
todos los casos por el no uso durante cinco aos". Esto es que cualquiera que sea
la naturaleza de la servidumbre (positiva o negativa) su falta de utilizacin durante
cinco aos determinar la prdida del derecho. El asunto es relativamente claro
cuando se trata de las servidumbres positivas que se dejan de ejercitar, pero
cundo habr no uso de una servidumbre negativa, que no es aparente? Del
asunto nos ocuparemos al tratar los modos de extincin de la servidumbre

PERPETUIDAD
La perpetuidad de la servidumbre es una consecuencia de su naturaleza de
limitacin del derecho de propiedad del predio sirviente y de incremento del
derecho de propiedad sobre el predio dominante. La servidumbre debe tener por
objeto una posibilidad duradera de utilizacin. Si el derecho de propiedad
susceptible de transmisin, hace al nuevo propietario titular de la servidumbre
activa, la limitacin en el derecho sobre el predio sirviente, y el incremento en el
derecho de propiedad del dominante, acompaarn permanentemente al derecho,
independiente del sujeto titular. Cualquiera sea el propietario, gozar o sufrir la
servidumbre. Es decir que se trata de un derecho accesorio del de propiedad y por
tanto sigue la suerte de l.
Nuestro cdigo se ocupa de la perpetuidad de la servidumbre en el artculo 1037
que dice: "Las servidumbres son perpetuas salvo disposicin legal o pacto en
contrario". Quiere decir que el carcter de perpetuidad, no es absoluto, sino
relativo. Indudablemente la fuente principal de la servidumbre es la voluntad de las
partes y ellas corresponden al derecho privado, que puede ser alterado por
voluntad. Entonces caben tambin las servidumbres temporales, porque lo
establece la ley, como en el caso del artculo 105 del DL. 17752, Ley General de
Aguas, que admite la ocupacin temporal de terrenos para la ejecucin de las
obras, o el inciso e) del artculo 112, que admite la extincin de la servidumbre
por vencimiento del plazo cuando es temporal. I caben asimismo las servidumbres
temporales, concertadas entre las partes. Ser entonces el ttulo constitutivo de ta
servidumbre el que establezca su naturaleza temporal o perpetua. Est claro que
si no se estipul plazo para la servidumbre, se presumir perpetua. Se trata de
una presuncin juris tantum, que es suceptible de prueba en contrario.
ACCESORIEDAD.
La servidumbre es un derecho accesorio al derecho de propiedad. Lo amplia o lo
disminuye. No se trata de un carcter inherente al predio. Ya vimos que algunos
autores lo consideran no slo accesorio al predio, sino inclusive integrante. Se
trata de un derecho accesorio al derecho principal de propiedad. Es por eso que
acompaa siempre al derecho principal y de acuerdo con el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal (accesoriun sequitur principale) sigue a


ese derecho, cualquiera que sea su propietario. Por tanto sern susceptibles de
ser transmitidas junto con el derecho principal y nunca
Independientemente, por actos entre vivos o mortis causa, a los sucesores
universales o a ttulo singular.
No existe en nuestro cdigo, norma expresa sobre el carcter accesorio del
derecho a la servidumbre. Afiliado como est el cdigo a la doctrina de la
vinculacin interpredial, dice en su artculo 1036 "Las servidumbres son
inseparables de ambos predios. Slo pueden transmitirse con ellos y subsisten
cualquiera que sea su propietario". Este artculo es comprensible, slo cuando se
estima que las servidumbres vinculan a los predios, por eso los hace inseparables
de ellos. Pero hay que entender la accesoriedad, no como que la servidumbre es
el sometimiento fsico de un predio a otro, sino como la limitacin que se establece
en el derecho de propiedad, de un predio y la ampliacin del derecho de propiedad
a otro, y que por tanto constituyen derecho u obligacin accesoria al derecho de
propiedad pertinente.
DERECHO INMOBILIARIO.
La servidumbre es un derecho que recae en el derecho de propiedad sobre
predios. Todava en Roma se les denomin "servitutes praediorum" para
diferenciarlas de las denominadas servidumbres personales justinianeas, que eran
aquellas que prestaban servicios a las personas (usufructo, uso, habitacin). Slo
se puede constituir servidumbre limitando el derecho de propiedad sobre el predio
sirviente y ampliando consiguientemente el derecho de propiedad sobre el predio
dominante. Se trata de una relacin jurdica establecida entre los propietarios de
dos predios o entre el propietario del predio sirviente y la persona autorizada por la
ley para imponer servidumbre en el derecho de propiedad sobre predio ajeno
(usufructuario, por el plazo del usufructo).
La naturaleza que le concedemos a la servidumbre de ser una limitacin del
derecho de propiedad, en favor de otro derecho de propiedad, determina que no
se pueda imponer servidumbre sobre parte del predio, pues es el derecho de
propiedad sobre todo el predio el que resulta afectado o beneficiado.
Tampoco se puede establecer servidumbre sobre otra servidumbre, pues si se
trata de un derecho accesorio al derecho de propiedad, no puede ser gravado
independientemente del bien principal al cual accede. Del mismo modo, no podrn
ser objeto de servidumbre, los derechos de propiedad sobre cosas muebles y
menos los inmuebles por representacin, es decir los derechos sobre inmuebles,
pues la limitacin del derecho de propiedad sobre el predio sirviente es para hacer
algo en l, o para impedir que su dueo ejercite algn derecho.
Consiguientemente el derecho de propiedad limitado o ampliado por la
servidumbre ha de recaer necesariamente en cosas inmuebles.
No todos los derechos de propiedad que recaigan en los inmuebles enumerados
en el artculo 885 del cdigo civil, son susceptibles de servidumbre. No podr
imponerse servidumbre sobre el mar, las aguas corrientes y estancadas, las minas
o las canteras, porque son bienes que pertenecen al Estado. Tampoco podr
establecerse servidumbre sobre el derecho de propiedad de las naves o
aeronaves, porque son bienes muebles por naturaleza.


Las concesiones para explotar servicios pblicos y las concesiones mineras
otorgadas a particulares, as como los derechos sobre inmuebles inscribibles en el
Registro, son bienes inmateriales, derechos sobre los cuales tampoco podra
establecerse servidumbres. Lo que quiere decir, que slo podra establecerse
servidumbre sobre el derecho de propiedad del suelo, el subsuelo y el espacio
areo. Los diques y los muelles, los pontones, plataformas y edificios flotantes,
que tiene la naturaleza inmobiliaria.
No son predios:
El cdigo no ha mencionado entre los inmuebles a las construcciones que se
levantan en el suelo o que se realizan en el subsuelo. Es posible que a los
legisladores les haya bastado el principio tradicional de la accesin, de que todo lo
que se construye en el suelo, se convierte en su accesorio y como tal participa de
la naturaleza inmobiliaria del suelo. El artculo 938, dice: "El propietario de un
bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l. El asunto
es importante, puesto que el artculo 883, ha limitado los derechos
reales normados en el Libro V del cdigo, solo a los bienes urbanos, dentro de los
cuales la construccin desempea un papel primordial.
Es lgico entonces que se admita servidumbres urbanas que amplen o limiten el
derecho de propiedad sobre las construcciones o edificios que se levanten sobre
la superficie del suelo o que se realicen en el subsuelo.
Hemos dicho que el concepto de predio, no es el mismo que el de suelo. Mientras
el suelo es la superficie terrestre en general, el predio es aquella parte de esa
superficie incorporada al servicio del hombre. Por tanto el suelo puede ser una
superficie terrestre no sometida al dominio del hombre, o puede ser un predio. La
servidumbre slo compromete a los predios, porque sobre ellas existe un derecho
de propiedad que es el que se limita o ampla en la servidumbre. Lgicamente
entonces, slo los predios, es decir la parte del suelo sometida al servicio del
hombre, sern susceptibles de servidumbre.
INDIVISIBILIDAD.
Carcter de la servidumbre es su indivisibilidad. La establecen todos los cdigos.
El artculo 1038 del nuestro dice: "Las servidumbres son indivisibles. Por
consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del predio
dominante y por cada uno de los del sirviente".
Se trata de establecer que el beneficio o utilidad que presta la servidumbre, no
puede satisfacerse parcialmente. De ah que la servidumbre se deber entera a
cada uno de los propietarios del predio dominante, y por cada uno de los
propietarios del predio sirviente. Se advierte claramente que la norma regula
nicamente la forma de gozar del beneficio en que consiste la servidumbre, el que
no se puede prestar fraccionadamente. En el mismo camino de tutela del derecho
de propiedad sobre el predio dominante est el artculo 1039 que establece "Si el
predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios
que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente". De conde
resulta que no interesa la divisin del predio sirviente, pues la servidumbre
siempre ser debida por entero. El copropietario al que se haya adjudicado la
parte del predio en la que estaba establecida la servidumbre, tendr de todos
modos la obligacin de seguir cumplindola por entero, pero indudablemente


tendr frente a los dems copropietarios el derecho al saneamiento de la particin
o a la indemnizacin pertinente, si es que en la particin no se ha deducido el
gravamen como una carga de la porcin adjudicada.
Del mismo modo, s se dividiese el predio dominante, se mantendr la
servidumbre, en favor de los titulares que la necesiten, pero sin incrementar el
gravamen en perjuicio del propietario del predio sirviente.
El cdigo argentino estableca la ndvisibilidsad de la servidumbre como carga y
como derecho, sin que pueda adquirirse o perderse por partes alcuotas. Lafaille.
por eso considera que la indivisibilidad, asemeja a la servidumbre al condominio
germnico (en mano comn). La indivisibilidad determinar que los titulares en
conjunto o individualmente son titulares del derecho, como si se tratase de una
sola persona, y que los titulares del gravamen, es decir los propietarios del predio
sirviente, sufren asimismo por igual la limitacin de su derecho de propiedad. La
doctrina de la indivisibilidad no fue uniforme. Segn el jurista Pardessus, las
servidumbres eran divisibles, siempre que su objetivo lo admitiese. Puso como
ejemplo las servidumbres de extraer tierra o piedra que pueden fraccionarse por el
peso o el volumen.
Pero no es el modo de ejercicio de la servidumbre, el que ser indivisible, es toda
ella, es decir que no podr fraccionarse el derecho que se concede al propietario
del predio dominante para hacer algo en el predio sirviente, sin que interese cmo
lo ejerce si total o parcialmente. En el caso de las servidumbres negativas,
aquellas que imponen un no hacer del propietario del predio sirviente, no se puede
hablar de divisibilidad del ejercicio. Ellas siempre se debern por entero y se
ejercitarn tambin por entero.
INSEPARABILIDAD.
El artculo 1036 del cdigo civil, dice: "Las servidumbres son inseparables de
ambos predios. Slo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su
propietario". Este es un carcter que resulta de la naturaleza interpredial que se
otorga a la servidumbre comprendida la servidumbre como un integrante del
predio, es lgico que se ha de considerar inseparable de l, sea dominante o
sirviente. Pero si se considerase la servidumbre, como es, una limitacin en el
derecho de propiedad del predio sirviente, en favor del derecho de propiedad del
predio dominante, sera suficiente decir que se trata de un derecho accesorio, que
sigue la suerte del derecho de propiedad principal. Bastara una declaracin en
este sentido, para comprender que el incremento del derecho de propiedad sobre
el predio dominante, lo acompaa siempre, cualquiera que sea su propietario. Del
mismo modo, la limitacin que sufre el derecho de propiedad sobre el predio
sirviente, acompaar igualmente al derecho de propiedad, de tal modo que ese
gravamen se transmitir siempre juntamente que el derecho principal.
La inseparabilidad, hay que entenderla entonces, como un carcter inherente a los
derechos de propiedad y al derecho a la servidumbre. No como una
inseparabilidad fsica de la servidumbre del predio dominante o sirviente, tal como
se deduce del texto legal del artculo 1036 del cdigo civil. Son los derechos los
que se incrementan o disminuyen debido a la servidumbre. Entonces la
servidumbre hay que comprenderla como una alteracin de la cosa sobre la cual
recae ese derecho.


Los efectos legales de la inseparabilidad, segn el cdigo son dos:
La servidumbre slo puede transmitirse con el derecho de propiedad sobre los
predios. "Solo se puede transmitir con ellos" (los predios) dice el cdigo. Es
indudable que lo que se transmite es e! derecho de propiedad sobre el predio.
Consiguientemente, el efecto ser que el derecho o el gravamen a la servidumbre,
solamente puede transmitirse juntamente que el derecho principal de propiedad.
Es por eso, que se dar el segundo efecto, el de subsistir cualquiera que sea el
titular del derecho de propiedad. Es lgico que si el derecho accesorio
(servidumbre) acompaa al derecho principal (derecho de propiedad) subsista
siempre, quienquiera sea el titular del derecho principal.
Consecuencia de la inseparabilidad de la servidumbre, es que cualquier embargo,
hipoteca o gravamen que recaiga sobre el predio dominante, recaer tambin
sobre la servidumbre. Del mismo modo, la servidumbre, no podr ser objeto de un
derecho separado. No podr ser embargada, hipotecada o gravada, aisladamente
del derecho de propiedad al que va unida.
La partida 3a (ley 12, art. 31) deca que "la servidumbre es de tal natura, que no
se puede apartar de la heredad o del edificio en que es puesta"

LA SERVIDUMBRE NO ES OBLIGACIN DE HACER.
El contenido de la servidumbre es un hacer en el predio irviente, del propietario del
predio dominante o de quien representa su derecho frente al cual el propietario del
predio sirviente, ha de tener tolerancia (in patieno consistunt), o una abstencin
del propietario sirviente en el ejercicio de sus derechos (in non faciendo
consistunt). No es de ninguna manera un hacer del propietario del predio sirviente,
porque entonces dejara de ser la servidumbre un incremento o disminucin del
derecho de propiedad sobre los predios, para convertirse en una obligacin
personal. El pandectista Arns, citado por Valverde dice: que la servidumbre no
debe consistir en hacer, sino en tolerar que otro haga o en un no hacer, puesto
que es una restriccin en el goce de una cosa.
Son por eso, las servidumbres positivas o negativas. Las positivas autorizan el
ejercicio de determinados actos en el predio sirviente por parte del propietario del
predio dominante, o de quien represente su derecho. En ese sentido constituyen
una ampliacin del derecho de propiedad del predio dominante. A las facultades
que el titular tiene de usar, disfrutar o disponer del predio, se suma la facultad de
ejercitar ciertos actos en el predio ajeno, ejercicio frente al cual el propietario del
predio sirviente ha de tener tolerancia, por haberlo autorizado o haberlo dispuesto
la ley. Puede atravesar el predio sometido a servidumbre, extraer materiales,
hacer discurrir las aguas provenientes de su predio. La servidumbre es un
elemento indispensable para la organizacin jurdica del derecho de propiedad
territorial, tanto de la rural, como de la edificacin y en ese papel econmico, la
utilidad se obtiene de la servidumbre ejercitndola como un hacer. Pero tambin la
ventaja econmica puede ser obtenida por medio de una abstencin del
propietario del predio sirviente, que deja de ejercitar su derecho. Se trata de las
servidumbres negativas que imponen un non faciendo.
El titular deja de ejercitar ciertos derechos, que podra ejercitarlos libremente si no
existiese la servidumbre. Puede comprometerse a no elevar su pared a mayor


altura o a cualquier otra abstencin. La servidumbre negativa solo nace de la
voluntad de las partes, no puede nacer de la ley. Pero en ningn caso el
propietario del predio sirviente puede comprometerse a cumplir una determinada
prestacin para el propietario del predio dominante (cultivarle las ^tierras por
ejemplo) pues esa obligacin, saldra de la naturaleza Real de derecho a la
servidumbre para entrar en el campo de la obligacin personal. Los redactores del
cdigo francs de 1804, pusieron nfasis en que la servidumbre no se impona a
la persona, sino al predio, precisamente para evitar que en forma disfrazada se
reprodujese la subordinacin feudal que vinculaba al colono a la tierra en forma
permanente al servicio del seor. De ah que el derecho contemporneo no admite
la servidumbre como un hacer del propietario del predio sirviente.
Sin embargo, comentando la obra de Colin y Capitant, en comparacin con el
derecho espaol, Demfilo de Buen, dice: "La servidumbre puede consistir, en el
derecho espaol, en la imposicin al dueo del predio sirviente de dejar hacer
alguna cosa o de hacerla por s mismo (servidumbre positiva), o en la prohibicin
al dueo del predio sirviente de hacer algo que le sera lcito sin la servidumbre
(servidumbre negativa). Dentro de nuestro Derecho cabe, pues, la servidumbre
consistente en la imposicin al dueo del predio sirviente de hacer alguna cosa;
cosa que slo en un caso reputado como anmalo admita el derecho romano" .
En el mismo sentido, Blas Prez Gonzles y Jos Alguer, comentando el libro de
Martn Wolff, Derecho de Cosas, dicen:
"Las positivas comprenden no slo las de tolerancia, las que "in patiendo
consistunt" ("dejar hacer alguna cosa") sino tambin las "in faciendo" ("hacerla por
si mismo"), con lo que se puede afirmar que no rige segn el c.c. espaol el
principio "servitus in faciendo consistere nequit". (Art. 533 ap. 2 cdigo espaol).
En nuestro cdigo, no existe disposicin alguna relativa a las obligaciones
personales del propietario del predio sirviente, ni siquiera las relativas a
los gastos y obras de conservacin, cuando obtuviese tambin beneficio de la
servidumbre. La nica norma que: En el derecho romano slo se admita la
obligacin de conservar el elemento de construccin cuando se trataba de apoyar
una viga en el muro del vecino. El propietario del predio sirviente, tena la
obligacin de conservar su instalacin o elemento de construccin. Esta era
excepcionalmente la servitus oneris ferendi. Existe es la del artculo 1044, que
admite la posibilidad de que por convenio se imponga tambin al propietario del
predio sirviente la obligacin de hacer las obras requeridas para el ejercicio de la
servidumbre.
"A falta de disposicin legal o pacto en contrario -dice la norma- el propietario del
predio dominante har a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la
servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el
propietario del predio sirviente". Lo que quiere decir que si bien la ley no establece
norma alguna de obligacin personal del propietario del predio sirviente, la puede
establecer el convenio, de donde resulta que la naturaleza de derecho privado de
la servidumbre, admite que pueda todava conservarse, por voluntad de las partes,
aquel antiguo instituto que obligaba personalmente al propietario del predio
sirviente.
PRESCRIPTIBILIDAD Y CADUCIDAD


Las servidumbres pueden adquirirse por prescripcin y pueden perderse por
caducidad del derecho, por el no uso. As lo establecen los artculos 1040 y 1050
de nuestro cdigo civil. Pero slo podrn adquirirse por prescripcin las
servidumbres aparentes, es decir aquellas que tienen manifestacin externa. Dice
el cdigo en su artculo 1040: "Solo las servidumbres aparentes pueden
adquirirse por prescripcin mediante la posesin continua durante cinco aos con
justo ttulo y buena fe o 'durante diez aos sin estos requisitos". En
la interpretacin de nuestro cdigo, hay que tomar en cuenta, de que sin embargo
que reproduce la doctrina del artculo 950 que norma la prescripcin de
inmuebles, slo se refiere a la posesin continua para adquirir las servidumbres,
sin mencionar los otros requisitos de la posesin para la prescripcin inmobiliaria,
cuales son que la posesin sea pacfica, pblica y como propietario. En ese
sentido, tuvo mejor redaccin el artculo 966 del cdigo de 1936, en cuanto se
refera a que las servidumbres podan adquirirse por prescripcin "durante el
tiempo y con las condiciones fijadas para adquirir inmuebles". Significa ra que para
la adquisicin por prescripcin de las servidumbres, no se ha de reclamar la
posesin pacfica, pblica y como la ejercitara el dueo? No creemos que el
criterio legal sea ese. Pensamos al contrario, que todos los requisitos de la
posesin prescriptoria, debern ser exigidos para la adquisicin de las
servidumbres.
Consiguientemente, quien ejercite una servidumbre, como lo hara el titular,
poseyndola pblicamente y pacficamente, sin reclamo del propietario del predio
sirviente, durante el tiempo de la prescripcin de inmuebles, la adquirir por
prescripcin, pudiendo pedir al juez que lo declare titular de ella, de acuerdo con lo
establecido por el artculo 952 del mismo cdigo. Dispone el cdigo que
solamente las servidumbres aparentes son susceptibles de prescripcin. El cdigo
de 1936, en su artculo 9660 exiga adems que la servidumbre fuese continua.
Ahora slo se reclama el requisito de la apariencia, porque ella es ostensible y en
ella entonces los actos de ejercicio de la servidumbre, vale decir de posesin, son
manifiestos. No es necesario el requisito de la continuidad, porque la servidumbre
continua es aquella que existe sin necesidad de un hecho actual del hombre,
mientras que la discontinua exige la realizacin de actos humanos. Es suficiente la
apariencia de la servidumbre para revelar su posesin y su ejercicio,
independiente de que sea servidumbre continua o discontinua.
El tiempo de prescripcin ser de cinco aos de posesin continua, cuando
concurran justo ttulo y buena fe. La presencia del justo ttulo, significar que el
derecho a la servidumbre no nace del tiempo transcurrido, sino del ttulo. El justo
ttulo es la fuente defectuosa del derecho, presupone la relacin de los
propietarios de ambos predios, que concertaron un ttulo defectuoso, al que hay
que mejorar con el transcurso del tiempo. En la prescripcin con Justo ttulo, no
nace el derecho del tiempo de posesin, nace del propio ttulo que siendo
defectuoso, ha tenido que exigir el transcurso del tiempo para convalidarlo.
La buena fe, consiste en la confianza del adquirente de la servidumbre en la
existencia y conformidad del ttulo del dominante, despus de ese plazo,
pretendiese ejercitar la servidumbre, podra el propietario del predio sirviente,
oponer la accin negatoria de servidumbre.


El no uso es la demostracin de que la servidumbre no presta utilidad a su titular.
Consiguientemente carece de objeto conservarla. Hay legislaciones que en forma
expresa establecieron el fenecimiento de la servidumbre por haberse extinguido la
utilidad que prestaba. Esto es que la nica justificacin de la servidumbre, es la
utilidad que puede prestar al propietario del predio dominante. Si esa utilidad no
existe o se extingue, es lgico que desaparezca la servidumbre, que es una
limitacin al derecho de propiedad. Es cierto que la servidumbre es un instrumento
regulador de las relaciones de propiedad sobre los predios, pero esa regulacin se
establece a travs de su contenido econmico, de la ventaja que puede ofrecer. Si
no se utiliza la servidumbre es lgico que no se requiere de la ventaja econmica
que ella ofrece.
ORIGEN DE LAS SERVIDUMBRES.
Las servidumbres en nuestro derecho pueden constituirse por voluntad de las
partes por disposicin de la ley, por prescripcin y por decisin del propietario de
dos predios (destino del padre de familia).
CONSTITUCIN VOLUNTARIA.
Dispone el artculo 1035 del cdigo civil, que "La ley o el propietario de un predio
puede imponerle gravmenes en beneficio de otro, que den derecho al dueo del
predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para
impedir al dueo de ste el ejercicio de alguno de sus derechos".
Es indudable que la fuente principal de la servidumbre predial es el acto jurdico,
sea este el contrato o el testamento. La voluntad es la fuente primigenia y
fundamental de la servidumbre.
Puede tratarse de un acto jurdico expreso, destinado a constituir la servidumbre, o
puede tratarse de un acto de transmisin del derecho de propiedad, en el que se
incluya la servidumbre como un derecho accesorio. El acto jurdico, como
cualquier acto jurdico, exigir para su validez los requisitos exigidos por el artculo
140 del cdigo civil, es decir agente capaz, objeto posible y determinado,
jurdicamente lcito, y fin lcito. No ser exigible ningn requisito de forma, porque
no existe disposicin alguna que establezca la forma cmo habrn de constituirse
las servidumbres.
Luego ellas podrn ser constituidas por instrumento pblico o privado. Pero si ellas
han de ser inscritas en el Registro de Propiedad Inmueble, requerirn de
instrumento pblico para hacerlo.
Las servidumbres nacen de la voluntad bilateral. Deben intervenir necesariamente
el dueo del predio sirviente, pues es su derecho de propiedad el que resultar
disminuido y el nico que tiene facultades de disposicin de ese derecho es el
dueo.
Tambin podr constituirse una servidumbre sobre el predio, el usufructuario,
durante el plazo del usufructo, esto es temporalmente. Su derecho nace de la
utilidad que le puede brindar la servidumbre para la mejor utilizacin del valor de
uso de la cosa ajena. Ese derecho est reconocido expresamente por el artculo
1041 del cdigo civil, que dice: "El usufructuario puede constituir servidumbres
por el plazo del usufructo, con conocimiento del propietario". No ser entonces un
derecho pleno, estar necesariamente sometido al asentimiento del propietario,


pues el conocimiento que dispone la ley, no es una simple informacin, sino
una comunicacin que puede ser objeto de observacin u oposicin del dueo.
ANLISIS Y COMPARACIN DOCTRINARIA
1. SERVIDUMBRE LEGAL Y CONVENCIONAL
Artculo 1035.- La ley o el propietario de un predio pueden imponerle
gravmenes en beneficio de otro que den derecho al dueo del predio
dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para
impedir al dueo de ste el ejercicio de alguno de sus derechos.
"La servidumbre es un gravamen que impone la Ley o el propietario de un predio
en beneficio de otro, que da derecho al dueo del predio dominante a practicar
ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de ste el
ejercicio de alguno de sus derechos. Si al momento de efectuar la transferencia
del lote exista servidumbre alguna en favor suyo impuesta por Ley, por la
propietaria, no cabe que con posterioridad a dicho acto traslativo se pretenda
constituir una de paso, por el hecho que la propietaria del predio acumulado haya
abierto en la parte posterior de aqul una puerta
Destacaba el Digesto el carcter o sentido fundamental de las servidumbres de
abstenerse o de tolerar alguna cosa, al margen de cualquier obligacin de hacer.
"No es de la naturaleza de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, sino
que tolere alguna cosa, o no la haga"
Apuntaba la Ley de las Siete Partidas que "en las cosas que son suyas pueden los
hombres constituir servidumbres", refirindose as a las servidumbres
convencionales.
Defina a la servidumbre el Cdigo Civil de 1852, calificndola como el "derecho
de hacer o de impedir que se haga algo en la cosa ajena, y tambin el mismo
gravamen que sufre la cosa por consecuencia de este derecho. El derecho, es la
servidumbre activa: y el gravamen, es la servidumbre pasiva"
El Cdigo Civil de 1936 estableca en su artculo 960 que: "La ley o el propietario
de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro, Exsesis:
Derechos Reales que den derecho al dueo del predio dominante para practicar
ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de ste el
ejercicio de alguno de sus derechos".
Este texto ha servido de base al artculo 1035 del actual Cdigo, el cual repite el
defecto de considerar a la servidumbre como un gravamen, cuando en realidad es
una limitacin o carga.
El primer comentario que nos merece este artculo es el de contener una de las
caractersticas ms importantes de la servidumbre; la de su predialidad.
Se trata, en efecto, de una manifestacin inherente a la servidumbre desde su
regulacin ms antigua. Como bien seala Biondi: "La predialidad es algo
caracterstico e inseparable de las servidumbres que se mantiene firme con el
transcurso de los siglos. Tiene un significado profundo y la precisa funcin de
desencadenar algunas relaciones de la vida efmera de las personas. Exigencias
agrcolas, industriales, que son cada vez ms numerosas e importantes, sugieren,
ya desde el tiempo de los romanos, unir objetivamente y de manera permanente
algunas relaciones, no a las personas, sino al fundo, que aporta una garanta de
permanencia, sustradas, por tanto, a la voluntad y a las vicisitudes de la persona.


No es la persona la que es til a otra, sino que es el fundo el que es til a otro. La
utilidad, en definitiva, redunda en ventaja o en detrimento de una persona; pero la
utilidad o el detrimento, unidos al fundo, van ms all de las vicisitudes de la
persona. En esto radica precisamente la originalidad de la institucin, creada por
el ingenio de la jurisprudencia romana.
Ninguna invencin doctrinal; nada de artificioso, sino una adherencia plena a su
funcin". La caracterstica de la predialidad da lugar a que en cualquier momento
se pueda individualizar al titular de la servidumbre, as como al que debe soportar
su peso. Adems, la predialidad sirve para sealar los lmites del ejercicio de la
servidumbre, porque sta se constituye para la utilidad de un predio.
La necesaria existencia de dos predios ha sido consagrada jurisprudencialmente.
As tenemos que la Ejecutoria Suprema de 05 de junio de 1930 seal que: "La
servidumbre presupone la existencia de dos predios distintos; uno dominante y el
otro sirviente, que es el gravado en beneficio del primero. En una propiedad
indivisa, ocupada por los condminos, no existe servidumbre de paso, pues no
hay predio dominante ni sirviente". La servidumbre tambin se constituye por
usucapin. No es clara la situacin mencionada en el Derecho romano. Los
historiadores se ubican en dos posiciones totalmente antagnicas: unos afirmando
que se poda constituir servidumbre por usucapin, y otros negndolo.
En relacin con este particular, existen actualmente tres posiciones doctrinales:
1) La que admite que cualquier servidumbre puede adquirirse por usucapin,
conservando la posibilidad de regular distintos plazos prescriptorios segn el tipo
de servidumbre;
2) La que limita la usucapin para algn tipo en particular de servidumbre; y 3) La
que no admite la usucapin para ningn tipo de servidumbre. El segundo criterio
es el que ha adoptado el legislador peruano, al limitar en su artculo 1040 a la
usucapin para las servidumbres aparentes.
Reiteramos, finalmente, que nos encontramos frente a una relacin entre
inmuebles. Como expresa Dr. Diego, "el inmueble no es ms que la base natural
sobre la que se monta y construye jurdicamente el instituto de la servidumbre,
pues sta, como derecho subjetivo que es, implica la intervencin de personas, sin
la cual no puede darse ninguna relacin jurdica. Estamos ante un derecho
subjetivamente real cuya titularidad va adscrita a la de la cosa".
La servidumbre es una limitacin del derecho de propiedad. Por lo tanto, no puede
presumirse su existencia. Como derecho real que es, tiene como caractersticas la
inmediatividad y la absolutes. Lo primero quiere decir que se ejerce sobre la cosa,
mientras que lo segundo significa que se ejerce erga omnes..
El artculo 1035, bajo comentario, pone de relieve las dos formas bsicas como se
manifiestan las servidumbres y dentro de las que quedan implcitos todos los
matices y modalidades de las mismas; o el dueo del predio dominante goza del
beneficio de practicar ciertos actos de uso del predio sirviente, o est facultado
para impedir al dueo de este ltimo, el ejercicio de alguno de sus derechos. Se
trata de lo que la doctrina califica como servidumbres activas y pasivas, o positivas
y negativas, respectivamente.
En las servidumbres activas el beneficio se manifiesta a travs de ciertos actos de
uso del predio sirviente, ejercitados por el titular del predio dominante. Hay en


ellas accin, dinamismo, realizacin positiva, hechos. De all la explicacin de su
nombre. Tal sucede con la servidumbre de trnsito y abreviaje, en la que el
propietario del ganado lo conduce por el predio sirviente hasta el arroyo
correspondiente; con la servidumbre de pastaje; con la servidumbre de apoyo; con
la servidumbre de extraccin de materiales, y otras semejantes.
Sealan Planiol y Ripert que "algunas servidumbres permiten al propietario del
predio dominante realizar directamente los actos de ejercicio de la misma sobre el
predio sirviente; paso, saca de agua; son las servidumbres positivas, que
consisten en conferir a otro propietario una porcin de las. Ventajas resultantes de
la propiedad del predio". Como expresa Albaladejo, "debe advertirse que
servidumbre positiva la hay, no slo cuando en ejercicio de la misma se penetra
materialmente (pasando, entrando en l el ruido, el humo, el calor, etc.) en el
fundo sirviente, sino tambin cuando ste debe soportar lo que, aun hecho fuera
de l, no tendra que tolerar sin la servidumbre" . Es necesario sealar que, en
todo caso, nos encontramos siempre frente a obligaciones de no hacer. As
explica Albaladejo que "las servidumbres positivas de hacer, no son nunca
servidumbres que verdaderamente consistan en hacer. El hacer es slo contenido
secundario de una servidumbre que consiste en otra cosa, y para que
el poder directo sobre el fundo (cosa) ajeno (poder en que la servidumbre
consiste) no se vea frustrado, el dueo de sta est obligado a hacer lo que sea
preciso para que la cosa se mantenga en forma de que quepa desplazar en ella el
poder que sobre la misma tiene el titular de la servidumbre. Por ejemplo, para que
el que tiene derecho (de servidumbre) a apoyar su construccin en muro ajeno
pueda usarlo, es preciso que el dueo del muro repare ste (es decir, haga las
reparaciones necesarias), con objeto de que el muro sea apto para sostener la
construccin del titular de la servidumbre"
En las servidumbres pasivas, por el contrario, el beneficio se produce como
consecuencia de la abstencin del titular del predio sirviente, del ejercicio de
alguno de sus derechos. En ellas no existe accin ni dinamismo alguno, sino
pasividad, inaccin, inercia. La nica manifestacin del gravamen est en la
inhibicin del titular del predio sirviente, imposibilitado de realizar algn acto de los
que se desprenden de su soberana dominial. As acontece con las servidumbres
de no construir a una mayor altura, por obra de las que el propietario se ve privado
de levantar su propiedad ms arriba de lo convenido; o simplemente, con las
servidumbres de no construir, de no utilizar un elemento dado, y otras tantas
semejantes. Planiol y Ripert exponen que, "por contra, otras se limitan a impedir,
en determinada extensin, los derechos del propietario del predio sirviente, bien
porque le privan parcialmente del uso de su bien, o porque le impiden el ejercicio
de un derecho unido a su ttulo de propietario: son las servidumbres negativas,
como la prohibicin de construir.".
Las servidumbres pueden constituirse de diversas maneras:
Por contrato;
Por ley;
Por voluntad testamentaria;
Por disposicin unilateral del propietario; y
Por usucapin.


Las servidumbres constituidas por contrato o servidumbres convencionales, son
las que surgen del acuerdo entre los propietarios de los predios dominantes y
sirviente, adoptado conforme a las ilimitadas modalidades de los actos jurdicos.
Planiol y Ripert apuntan certeramente que: "Las servidumbres constituyen una
numerosa familia, no hallndose su nmero limitado por ley.
Resulta, por consiguiente, que las servidumbres convencionales siguen el cauce
trazado por el principio de la libertad de contratacin; y que slo se detienen all
donde el orden pblico y las buenas costumbres actan como barreras. No se
podra imponer, por ejemplo, en funciones de una servidumbre, trabajos de orden
personal al propietario del predio sirviente. En relacin con la naturaleza del
contrato constitutivo de servidumbre hacemos nuestras las reflexiones de Biondi,
cuando expresa que: "Todos saben lo que es el contrato, y nadie ha dudado
nunca de que la servidumbre se puede constituir mediante contrato; pero en la
gran variedad de contratos, tpicos y atpcos, es necesario individualizar el
contrato constitutivo de servidumbre (...), el contrato constitutivo de la servidumbre
no es un contrato tpico. Basta constatar que en la enumeracin de los contratos
tpicos, regulados de forma especial por la ley, que histricamente tiende a
ampliarse, no encontramos el contrato constitutivo de servidumbre. Por otra parte,
no sera exacto afirmar que tal contrato es atpico, y que, por tanto, est sujeto
solamente a ladisciplina general del contrato. La constitucin de servidumbre, y lo
mismo se puede decir con relacin a los otros derechos reales sobre cosa ajena,
es un propsito uniforme que se puede alcanzar mediante varios contratos tpicos
que se llevan a cabo para alcanzar aquel propsito, sin que cada uno pierda su
propia identidad (...). Por tanto, el contrato constitutivo de servidumbre est sujeto
a la disciplina de cada contrato tpico (venta, donacin) o a la general del contrato,
si no se incluye en alguna figura de contrato tpico, adems de la general de la
servidumbre. Todo esto no lleva a admitir que se trate de un contrato mixto, en el
sentido de que participa de la naturaleza de una pluralidad de contratos tpicos, y
tampoco de una mezcla de elementos propios de una pluralidad de contratos (por
ejemplo, venta ms constitucin de servidumbre), ya que un contrato tpico de
constitucin de servidumbre no est referido por la ley. El contrato es un medio
para alcanzar, como resultado de la constitucin de una servidumbre, que no es
una de las varias entidades pueden formar el objeto de cualquier contrato, sino
que es una institucin jurdica con una estructura particular y una disciplina
jurdica. Por tanto, el trato constitutivo de servidumbre tiene carcter no mixto, sino
compuesto de la confluencia de la disciplina del contrato (tpico o atpico) y
servidumbre"
Sealan Planiol y Ripert que "el propietario del predio dominante adre un derecho
real, cuyo objeto es la utilizacin por l del predio ajeno propietario del predio
sirviente solamente est obligado a dejarlo disfrute de ese modo, sin otra
obligacin alguna encaminada a ese fin: Las servidumbres convencionales pueden
establecerse a ttulo oneroso gratuito, segn exista o no contraprestacin de parte
del titular del predio. El acto jurdico de donde emana la servidumbre es el ttulo d
misma, expresin genrica dentro de la que cohabitan, como ya hemos dicho, los
ms diferentes contratos (venta, donacin) y testamentos. Las servidumbres por
disposicin de la ley, o servidumbres legales, todas aquellas que resultan del


imperativo mandato de la norma jurdica. Fundamentan principalmente en razones
de inters pblico, de utilidad ajena y colectiva, constituyendo todo un captulo de
la legislacin administrad pero tambin tienen una raz de orden privado, como
sucede con la servidumbre de paso establecida en beneficio de un predio
enclavado en otro enajenante.
Las servidumbres legales se regulan en inters privado. Por ello,-se pueden
derogar por pacto.
Las servidumbres desprendidas de la voluntad testamentaria son aqullas
emanadas por disposicin del causante, dentro de la sucesin testamentaria.
Puede suceder que una persona, legando dos heredades a diferentes sujetos,
establezca una o ms servidumbres a favor de uno de los predios y a cargo del
otro. Esta figura era conocida como legado de servidumbre desde el Derecho
romano
El constituyente testamentario no puede vulnerar la legtima de los herederos
forzosos. Las servidumbres importan, en efecto, una enajenacin de naturaleza
parcial, de donde se origina la limitacin antedicha (artculos 723 y siguientes del
Cdigo Civil).
Las servidumbres emanadas por disposicin unilateral del propietario son las que
constituye el propietario de dos predios, gravando el uno en beneficio del otro.
Fuentes: Artculo 960 del Cdigo Civil peruano de 1936. Artculo 2970 del Cdigo
Civil argentino.

INSEPARABILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES
Artculo 1036.- Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Slo
pueden trasmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario.
Desde el Derecho romano las servidumbres podan ser trasmitidas. Incluso podan
ser legadas como sealaba lpiano al afirmar que: "Corpora legari omnia et iura et
servitutis possunt" "(Se pueden legar las cosas corpreas, y los derechos y las
servidumbres)"
La accesoriedad de la servidumbre es clsica. Desde el Digesto se estableca,
como se puede apreciar, que "cuando un fundo prestare servidumbre a otro,
subsista el gravamen, pese a la venta del primero"
Igualmente indicaban las Partidas que "la servidumbre subsista cuando la
propiedad de la cosa gravada fuese vendida"
Para el artculo 1128 del Cdigo Civil de 1852, "el derecho de servidumbre real es
inseparable del predio dominante, y no puede transferirse sino con l; el gravamen
subsiste en el predio sirviente, cualquiera que sea su dueo" (artculo 1128 del
Cdigo Civil de 1852).
El Cdigo de 1936 prescriba en su artculo 961 que: "El derecho de servidumbre
es inseparable del predio dominante y slo puede transferirse con l; el gravamen
subsiste en el predio sirviente, cualquiera que sea su dueo".
El artculo 1036 subraya, como aprecia Lucrecia Maisch von Humbold, dice: "el
carcter eminentemente real de este derecho, dispone que las servidumbres se
trasmiten con los predios, tanto los dominantes como los sirvientes, y subsisten
cualquiera que sea su propietario"


"Los Derechos Reales en el Cdigo Civil peruano de 1984", en el "Cdigo Civil
peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano", pgina 322). La caracterstica de
la inseparabilidad de las servidumbres tiene varias connotaciones: 1) La
servidumbre no puede ser transferida a nadie que no sea el propietario del predio
dominante; 2) La servidumbre no puede ser objeto de relaciones jurdicas
separadas del predio.
Como expresa Diez-Picazo: "La servidumbre constituye una relacin entre predios.
Ya hemos sealado que esta afirmacin hay que matizarla. Lo que interesa ahora
destacar es que las servidumbres prediales exigen la existencia de dos predios,
dominante y sirviente. Y que son indivisibles: si es el predio dominante el dividido,
cada porcionero usa por entero la servidumbre, y si es el sirviente, cada dueo ha
de tolerarla en la parte que le corresponda"
Al hacer el estudio de los caracteres jurdicos de las servidumbres
manifestbamos que se trataba de derechos accesorios, inseparables por
consiguiente del bien principal.
El numeral bajo comentario consagra legalmente esta accesoriedad,
estableciendo que las servidumbres representan cualidades inherentes a los
predios en su doble funcin de utilidad y beneficio para el dominante, y de carga o
limitacin, para el sirviente del principio de la accesoriedad se desprenden dos
consecuencias fundamentales.
A. Que como se trata de cualidades inherentes a los predios, no pueden
separarse de los mismos para someterse al gobierno del acto jurdico; estn, por
consiguiente, al margen de toda enajenacin que no apareje la del predio o bien
principal. La venta, hipoteca, donacin de la servidumbre carece
de eficacia cuando slo se dispone del gravamen, independientemente del predio.
B. La transferencia del predio sirviente no altera la existencia del gravamen,
siguindolo ste, no importa quin sea el sujeto titular; as como tampoco se altera
el rgimen con la transferencia del predio dominante. Siendo cualidades
inherentes a los predios las servidumbres se trasmiten con los mismos, a ttulo
particular o universal y sin tener en cuenta a la persona que se beneficie con ellas
o que sufra sus cargas.
Fuentes: Artculo 961 del Cdigo Civil peruano de 1936. Artculo 883 del Cdigo
Civil colombiano. Artculo 825 del Cdigo Civil chileno. Artculo 881 del Cdigo
Civil ecuatoriano.
PERPETUIDAD DE LAS SERVIDUMBRES
Artculo 1037. - Las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o
pacto contrario.
En la legislacin romana las servidumbres eran perpetuas, no pudindose
constituirse ni desde cierto tiempo, ni hasta cierto tiempo (Ley 4, ttulo I,
Libro VIH del Digesto).
La extincin de la servidumbre se produca slo excepcionalmente y de dos
maneras: por su no uso o por la consolidacin cuando se reunan en una misma
persona la calidad de propietario del predio dominante y del sirviente.
En cualquiera de estos dos casos, la servidumbre ya no es til. Tratndose de la
falta de uso, cuando la servidumbre no se ejercita es porque ya no es til. En el
caso de la consolidacin, la subsistencia de la servidumbre no tiene ningn


sentido porque el propietario es dueo ya de ambos fundos. En la legislacin
colonial, la Ley de las Siete Partidas reconoca la realidad, sealndola como una
excepcin al principio general de la perpetuidad (Ley 8, ttulo XXXI, partida 3ra., de
las Partidas).
Segn el artculo 964 del Cdigo Civil de 1936, "las servidumbres son perpetuas,
salvo las disposiciones de la ley o que el pacto les fije plazo". Desde que las
servidumbres actan como elementos inherentes de la propiedad, ya como
ventajas (en lo que se refiere al predio dominante), ya como limitaciones o cargas
(en lo que respecta al predio sirviente), y le acompaan en su condicin de
accesorios, estn unidas a aqulla y se dice, por consiguiente, que son perpetuas.
La perpetuidad es uno de los caracteres de la propiedad. Las servidumbres,
ntimamente vinculadas a la misma, se seala que, son tambin, por naturaleza,
perpetuas. Apuntan Planiol y Ripert que: "Solamente las servidumbres son
perpetuas entre todos los derechos reales producidos por la desmembracin de la
propiedad. Su perpetuidad se deriva de su condicin de accesorios que los une a
la propiedad de un predio; siendo necesarias para su uso, es natural que como l,
sean perpetuas".
Pero, si bien en principio se dice que las servidumbres son perpetuas, este
carcter se desprende de su propia naturaleza, pero no es una condicin
existencial. Nada impide, por consiguiente, que la ley o el pacto establezcan la
temporalidad, y sta ciertamente ser vlido. As lo reconoce, con incuestionable
acierto, el numeral bajo comentario.
Pero las servidumbres no slo podrn sufrir el recorte de la temporalidad, sino que
tambin se vern sometidas a otra de las modalidades del acto jurdico, cual es la
condicin. Nada obsta, en efecto, para que se condicione el ejercicio de la
limitacin (condicin suspensiva), ni para que su existencia o subsistencia
dependa del cumplimiento o incumplimiento de algo (condicin resolutoria(6)).
Ahora bien, es importante sealar que la perpetuidad de la que venimos hablando,
fundamentalmente de acuerdo con nuestra tradicin jurdica, debe
ser entendida en el moderno sentido de "permanencia". Como expresa Biondi:"La
arcaica perpetuidad, superada sustancialmente en el Derecho romano, hoy ha
desaparecido. La antigua perpetuidad se transforma en permanencia.
Es posible una servidumbre temporal, o sea, limitada en el tiempo; pero dentro de
tales lmites es permanente, es decir, perdura hasta que no sobrevenga una causa
extintiva establecida por la ley. La servidumbre es un medio que pretende
satisfacer necesidades permanentes del fundo; por tanto, la relacin jurdica, que
tiende a tutelar ese inters, no puede ser ms que permanente, aunque sea dentro
de los lmites del tiempo fijado. No hablamos de sujecin, sino que, como dice la
ley, la servidumbre es siempre un gravamen que se adhiere permanentemente al
fundo (...).La perpetuidad, que hoy hay que entenderla como permanencia, debe
unirse no a la servidumbre como requisito que hay que aadirle a los otros, sino a
la utilidad, que es el contenido esencial de la servidumbre (...). Se ha mantenido
que se puede constituir una servidumbre en el caso de que su ejercicio se agote
en un solo acto (...), un contrato por el que se sujeta el fundo para el ejercicio de
un solo acto no encierra ningn inters digno de tutela, cuando para alcanzar
dicho objetivo basta la constitucin de una relacin personal. La autonoma


privada puede extenderse en el campo de las obligaciones, pero no en el de los
derechos reales. El acto no es nulo porque la intencin es lcita, pero hay que
considerarlo como constitutivo de una obligacin ms que de una servidumbre. De
la arcaica perpetuidad se pasa a la permanencia, pero no se puede llegar a la
momentaneidad sin destruir el esquema y la funcin de la institucin"

INDIVISIBILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES
Artculo 1038. - Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la
servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante
y por cada uno de los del sirviente.
La caracterizacin de la indivisibilidad de las servidumbres aparece desde el
Derecho romano, en el que se sealaba que no se poda adquirir, ni perder, ni
imponer una servidumbre en parte tan slo.
Ordenaba el Digesto que "cualquier servidumbre que se debe a un fundo, se debe
a la integridad de las partes del mismo; y por consiguiente, aun cuando se
vendiere por partes, la servidumbre seguir a cada una de las mismas,
ntegramente" (pargrafo 3, Ley 23, ttulo III, del Digesto)(7)
El Cdigo Civil de 1852 consagraba la frmula que hoy nos rige, en toda su
expresin, salvo lo concerniente al trmino "predial", innecesario desde que se
borra a las servidumbres personales de la nomenclatura legal. Apuntaba el artculo
1129 del citado cuerpo de leyes, que "la servidumbre predial se debe entera a
cada uno de los dueos del predio dominante, y por cada uno de los del sirviente"
(artculo 1129 del Cdigo Civil de 1852).
El Cdigo Civil de 1936 estableca en su artculo 962 que: "La servidumbre se
debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante, y por cada uno de los
del sirviente".
El artculo bajo comentario seala tambin otro de los caracteres jurdicos de la
servidumbre -el de la indivisibilidad-, siguiendo as la poltica trazada por el
anterior numeral.
Las servidumbres son derechos indivisibles que como tales no pueden adquirirse
ni perderse por partes alcuotas o ideales, ni ejercitarse parcial sino ntegramente.
En verdad, "el problema de si una cosa o una relacin divisible se plantea en
general en el caso de una comunidad jurdica, o sea, cuando una misma situacin
jurdica, derecho u obligacin, se refiere a una pluralidad de sujetos: propiedad,
usufructo, obligacin; en tales casos, puesto que la comunidad est destinada a
cesar, se plantea el caso de si la cosa o la relacin es susceptible de
fraccionamiento en tantas partes cuantos son los sujetos que participan en la
comunidad. El problema se plantea, por tanto, respecto a una comunidad existente
que se quiere dividir. En cambio, con relacin a la servidumbre, la cuestin se
refiere a la posibilidad de que pueda surgir, extinguirse, ejercitarse, defenderse por
parte, con referencia a un fundo comn. Son problemas particulares, que no se
plantean en otras relaciones. Son tan diferentes que es necesario estudiarlos
separadamente para llegar a la averiguacin del carcter, de la extincin, del
fundamento de la indivisibilidad. Anticipando la conclusin. podemos decir que no
puede surgir ninguna servidumbre, ejercitarse, protegerse, extinguirse ms que
enteramente. La divisin del fundo dominante o sirviente comporta no el


fraccionamiento de la servidumbre, sino una disciplina particular, que concilia la
indivisibilidad estructural de la servidumbre con la prctica divisin del fundo"
Sobre la base de esta indivisibilidad y supuesto que el predio dominante
pertenezca a varias personas, cada una de las mismas gozar del beneficio de la
servidumbre en su totalidad; y si el predio sirviente pertenece igualmente un
conjunto de personas, cada una de stas se encontrar obligada a respetar El
Cdigo Civil de 1852 consagraba la frmula que hoy nos rige, en toda su
expresin, salvo lo concerniente al trmino "predial", innecesario desde que se
borra a las servidumbres personales de la nomenclatura legal. Apuntaba el artculo
1129 del citado cuerpo de leyes, que "la servidumbre predial se debe entera a
cada uno de los dueos del predio dominante, y por cada uno de los del sirviente"
(artculo 1129 del Cdigo Civil de 1852).
El Cdigo Civil de 1936 estableca en su artculo 962 que: "La servidumbre se
debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante, y por cada uno de los
del sirviente".
El artculo bajo comentario seala tambin otro de los caracteres jurdicos de la
servidumbre -el de la indivisibilidad-, siguiendo as la poltica trazada por el
anterior numeral.
Las servidumbres son derechos indivisibles que como tales no pueden adquirirse
ni perderse por partes alcuotas o ideales, ni ejercitarse parcial sino ntegramente.
En verdad, "el problema de si una cosa o una relacin divisible se plantea en
general en el caso de una comunidad jurdica, o sea, cuando una misma situacin
jurdica, derecho u obligacin, se refiere a una pluralidad de sujetos: propiedad,
usufructo, obligacin; en tales casos, puesto que la comunidad est destinada a
cesar, se plantea el caso de si la cosa o la relacin es susceptible de
fraccionamiento en tantas partes cuantos son los sujetos que participan en la
comunidad. El problema se plantea, por tanto, respecto a una comunidad existente
que se quiere dividir. En cambio, con relacin a la servidumbre, la cuestin se
refiere a la posibilidad de que pueda surgir, extinguirse, ejercitarse, defenderse por
parte, con referencia a un fundo comn. Son problemas particulares, que no se
plantean en otras relaciones. Son tan diferentes que es necesario estudiarlos
separadamente para llegar a la averiguacin del carcter, de la extencin, del
fundamento de la indivisibilidad. Anticipando la conclusin. podemos decir que no
puede surgir ninguna servidumbre, ejercitarse, protegerse, extinguirse ms que
enteramente. La divisin del fundo dominante o sirviente comporta no el
fraccionamiento de la servidumbre, sino una disciplina particular, que concilia la
indivisibilidad estructural de la servidumbre con la prctica divisin del fundo."
Sobre la base de esta indivisibilidad y supuesto que el predio dominante
pertenezca a varias personas, cada una de las mismas gozar del beneficio de la
servidumbre en su totalidad; y si el predio sirviente pertenece igualmente a un
conjunto de personas, cada una de stas se encontrar obligada a respetar el
gravamen, tambin en su integridad. Asi", supongamos que el predio A goza de
una servidumbre de paso sobre el predio B; siendo el primero del dominio de al,
a2 y a3, y el segundo de b1, b2 y b3. Por el mrito de la indivisibilidad tanto al
comoa2 y a3 pueden utilizar el paso independientemente, sin restricciones; bl, b2
y b3 tendrn que respetarlo.


Expone Salvat que "cuando yo tengo un derecho de paso por la heredad ajena, no
se concebira que este derecho pudiera existir slo por mitad; cuando tengo el
derecho de tomar agua en la fuente de la heredad vecina, tampoco podemos
pensar que este derecho exista slo por mitad; cuando el vecino tiene sobre mi
heredad una servidumbre que me impide edificar ms de veinte metros de altura,
ni mi vecino ni yo podemos creer que esa servidumbre exista slo en una mitad;
consideradas en s mismas, todas las servidumbres nos parecen revestidas de un
carcter evidentemente indivisible, que aleja toda idea de la posibilidad de un
fraccionamiento de ellas, sea como carga, sea como derecho."
Del mismo principio de la indivisibilidad se desprende:
A. Si se divide en partes el predio dominante, enajenndose cada una de las
mismas, subsiste el gravamen ntegramente, naciendo, como lo seala Martn
Wolff, "de una servidumbre varias servidumbres".
B. S es el predio sirviente el que se divide, cada una de las porciones que
resultan continuar gravada ntegramente, siempre que subsista el principio de
utilidad.
C. No se puede adquirir la mitad del derecho de transitar por un predio, ni la mitad del
derecho de recoger materiales, ni la mitad del derecho de no edificar, ni la mitad del
derecho de abreviaje.
El principio de la indivisibilidad no impide ni prohbe la limitacin del ocio de las
servidumbres respecto al lugar, tiempo y modo. "Respecto al , por ejemplo, si se
establece que la servidumbre de paso debe ejercerse un camino determinado; el
tiempo, si se conviene que el paso existe slo , pero no de noche; el modo, si se
ha estipulado que poda pasarse a pie alto pero no en carruajes de
cualquier clase. Estos diversos puntos no tienen evidentemente, el principio de la
indivisibilidad."
Romero Romana al comentare Cdigo Civil de 1936 haca una crtica en la
relacin a la divisin del predio sirviente que es totalmente vlida aun hoy en da.
Sealaba el mencionado autor que: "El Cdigo silencia un aspecto que contempla
el Cdigo italiano, en el artculo 1071: el de la divisin del predio sirviente. En
dicho cdigo se considera, primero, la divisin del predio dominante, dando al
caso una solucin semejante a la que seala el nuestro. Despus, se refiere a la
divisin del predio sirviente diciendo que si la servidumbre recae sobre
determinada parte las otras quedan libres. La solucin es acertada y habra sido
de desear que nuestro Cdigo hubiera tambin contemplado y resuelto el caso"
Coincidimos con Romero Romana y vemos en esta omisin uno de los tantos
defectos que tiene el Cdigo vigente en materia de servidumbres.
El principio de la indivisibilidad implica, adems, que la servidumbre surge
totalmente o no surge. Esto quiere decir que cuando nos encontramos frente a una
situacin de copropiedad, la servidumbre no surgir cuando el acto constitutivo
ha estado a cargo de uno solo de los copropietarios. Por lo tanto, no se crear, de
ningn modo en relacin con la parte alcuota que le corresponda al copropietario.
Es necesario que todos los copropietarios constituyan la servidumbre de manera
conjunta.
DIVISIN DEL PREDIO DOMINANTE


Artculo 1039.- Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en
favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen
del predio sirviente.
Sealaba Paulo que: "Porpartes servitus retinetur, licet ab tritio per partes adquir
non poterat" ("La servidumbre se retiene por partes, aun cuando en un principio no
poda adquirirse por partes").
"Si se vendiese un fundo por partes, la servidumbre que se deba se seguir
debiendo respecto de dichas partes", estableca el pargrafo 3, Ley 23, ttulo
III, Libro VIII, del Digesto.
Tambin conocemos la disposicin de la Ley de las Siete Partidas, segn la cual
"la servidumbre no se puede partir"
Segn el Cdigo Civil de 1852, "si la heredad o predio dominante llega a dividirse,
la servidumbre permanece a favor de cada porcionista sin que se aumente el
gravamen del predio sirviente; as en una servidumbre de pasaje, todos los
propietarios del fundo dominante pueden usar de tal derecho, pero por la misma
senda o lugar" (artculo 1130 del Cdigo Civil de 1852).
El Cdigo Civil de 1936 regulaba este aspecto en su artculo 963: "Si el predio
dominante se divide, la servidumbre subsiste a favor de los porcionistas que la
necesiten, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente".
Actualmente esta regla est repetida en el artculo 1039. Recordemos que,
comentando el artculo anterior, hemos establecido que la regla general es la total
indivisibilidad de la servidumbre. Sin embargo, frente a esta regla se encuentra en
el derecho otra de igual fuerza: la de la general divisibilidad tanto del predio
dominante como del sirviente.
Como una consecuencia del principio de la indivisibilidad, la parcelacin del predio
dominante repercute en la servidumbre existente, proliferndola. Se reproducen
as tantas servidumbres como porciones devenidas, siempre que sobre cada una
de las mismas subsista el principio de la utilidad. En este mismo orden de ideas,
expresa Biondi que: "El principio de la indivisibilidad est respetado totalmente. En
el caso del fundo dominante se produce un fraccionamiento del contenido de la
servidumbre, que se reparte entre las varias partes resultantes de la divisin. Se
habla justamente de multiplicacin de la servidumbre, para indicar que existen
tantas servidumbres, autnomas y distintas, cuantas son las partes resultantes de
la divisin. Por tanto, no hay divisin, sino el fenmeno opuesto, o sea,
multiplicacin. Lo que se divide no es el contenido o resultado, sino la
servidumbre."
Supongamos que sobre un predio A y en beneficio de otro B, exista una
servidumbre de trnsito. Producida la venta del predio B, en tres lotes, bl, b2 y b3,
cada uno de los propietarios de los mismos ser titular de la servidumbre y podr
utilizar, en consecuencia, el paso establecido. En realidad, dada la pluralidad de
titulares, se habr reproducido la servidumbre originaria. Como dice Martn Wolff,
"de una servidumbre han nacido varias".
La multiplicacin de las servidumbres no deber empero perjudicar el predio
sirviente, acrecentando la limitacin, hacindola ms onerosa. As lo seala el
mismo numeral que comentamos, muy justamente por cierto, dado que el titular
del citado predio no tiene por qu verse perjudicado por una divisin que como la


del predio dominante, es ajena a su voluntad y no le representa ventaja alguna.
Entre los deberes del titular del predio dominante est, con las observaciones
correspondientes, el de no aumentar el gravamen.
El Cdigo Civil no legisla expresamente sobre la divisin del predio sirviente y la
suee de a servidumbre que lo grava, pero de la esencia misma del principio de la
indivisibilidad, del concepto general implcito en el numeral 1035 y de
la interpretacin analgica del artculo 1039 se desprende tal destino.
Cada una de las porciones permanece afectada, siempre que subsista el principio
de la utilidad.
SERVIDUMBRES APARENTES
Artculo 1040.- Slo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por
prescripcin, mediante la posesin continua durante cinco aos con justo
ttulo y buena fe o durante diez arios sin estos requisitos.
"Las servidumbres son gravmenes establecidos sobre un predio para beneficiar
otro predio y dan derechos al propietario del predio dominante para realizar ciertos
usos en el predio ajeno o impedir que el propietario del predio ejerza algunos de
sus derechos de propiedad, para adquirir por prescripcin una servidumbre es
necesario ser propietario del predio dominante. Las servidumbres de paso por ser
discontinuas no pueden ganarse por prescripcin "
La adquisicin de las servidumbres por usucapin fue reconocida por el Digesto.
Este dispona, en la Ley 10, ttulo V del Libro VIII, que "si por el uso diario y por
una larga cuasi posesine hubiese adquirido el derecho de conducir agua, no
existe necesidad de justificar el derecho con que se constituy la servidumbre de
agua" (Ley 10, Ttulo V, Libro VIII, del Digesto).
Esta posibilidad slo pudo ser efectiva hasta la Lex Scribionia, ya que deba
referirse a las cuatro servidumbres rsticas primitivas que estaban englobadas
dentro de las res mancipi. Estas servidumbres eran casos tpicos, en verdad, de
usus, que como bien sabemos constitua una categora ms amplia que la de la
possesio con la que finalmente sera sustituida, y que significaba el ejercicio de
un poder, el poder de uso.
Reemplazado el usus por la possesio y entendidas las servidumbres como res
incorporal ya no era posible la usucapin. A partir de ese momento slo se pudo
usucapir possidendo como seala kunkel. Sealaban las Partidas que "se ganar
la servidumbre de agua cuando un vecino recibiere el agua de fuente del predio
vecino, durante diez aos estando el dueo del mismo en su tierra, y durante
veinte aos, si no estuviere en ella, sin contradecir este derecho" .
El Cdigo Civil de 1852 legislaba la materia, disponiendo que para ganar las
servidumbres por prescripcin, se necesitaba el mismo tiempo que para prescribir
el dominio de las cosas gravadas con ellas (artculo 1167 del Cdigo Civil de
1852).
Apunta Avendao que: "El Cdigo de 1936 deca que slo las servidumbres
aparentes y continuas podan adquirirse por prescripcin (artculo 966).
El Cdigo actual dispone que slo las servidumbres aparentes son prescriptibles
(artculo 1040). En consecuencia, las servidumbres discontinuas pueden ser
adquiridas por prescripcin. El nico requisito es ahora que sean aparentes. El
Cdigo derogado exiga que la servidumbre fuese aparente porque la posesin


que conduce a la prescripcin debe ser pblica. Las servidumbres no aparentes
no son ostensibles, por lo que un predio poda resultar afectado por una
servidumbre sin que su titular pudiese tomar conocimiento de su existencia. Este
requisito de la apariencia ha sido mantenido por la razn expuesta. Tratndose de
las servidumbres discontinuas el Cdigo anterior consideraba que ellas no eran
posedas en forma continua, requisito ste que es indispensable tratndose de la
posesin ad usucapin. Sin embargo, la discontinuidad o interrupcin de la
posesin ocurre cuando se deja de poseer por un ao (artculo 895 del Cdigo
derogado y 953 del Cdigo actual), plazo ste que no necesariamente se cumple
en las servidumbres discontinuas".
El artculo 1040 consagra la adquisicin de las servidumbres por obra del
transcurso del tiempo, esto es, por usucapin o prescripcin adquisitiva. Tal
consagracin es acertada. Las servidumbres cumplen positivas funciones dentro
del orden econmico-social. Conviene, por consiguiente, facilitar su constitucin,
multiplicando sus formas.
Recordemos que entendemos por servidumbres aparentes aquellos renen las
caractersticas de la visibilidad y la permanencia. Algunos Cdigos, cmo
el espaol por ejemplo, han optado por definir servidumbres aparentes. As
tenemos que el artculo 532 del mencionado establece que: "son aparentes las
que se anuncian y estn continuamente vista por signos exteriores, que revelan el
uso y aprovechamiento de las No aparentes, las que no presentan indicio alguno
exterior de su existencia Como expresa Gonzles Porras: "En puridad, el dato o
requisito exige no solamente esos signos exteriores, sino el concretarse en
permanentes que revelen el uso y aprovechamiento; es decir, que esos visibles
han de ser el medio necesario para el ejercicio de la servidumbre".
En la legislacin y en la doctrina disputan tres posiciones concernientes a la
usucapin de las servidumbres, como son:

A. La teora extensiva.
B. La teora restrictiva.
C. La teora prohibitiva.
Para la teora extensiva, la usucapin rige respecto de toda clase de
servidumbres, sin limitacin alguna. |
Segn la teora restrictiva, la usucapin slo funciona frente a las servidumbres
aparentes y continuas, existiendo, en consecuencia, publicidad y continuidad..
Y en concepto de la teora prohibitiva, la usucapin es improcedente todos los
casos, porque el ejercicio de lo que se cree entender como servidumbre no es sino
manifestacin de una mera tolerancia.(8)
Para que proceda la usucapin de las servidumbres se requiere, pues:
A. Que se trate de una servidumbre aparente y continua;
B. Que se posea como titular de la misma, a travs del ejercicio de hecho;
C. Que esta posesin sea pacfica y continuada;
D. Que se cumpla el plazo de cinco aos, cuando existe justo ttulo y buena fe, y
de diez aos, cuando falte uno u otro. Vamos a examinar independientemente
cada uno de estos requisitos.


Decamos que nuestro Cdigo Civil est sujeto a la teora restrictiva de la
usucapin de las servidumbres. El exige -como lo seala expresamente el numeral
1040- que se trate de servidumbres aparentes de donde quedarn al margen de
ella todas aquellas servidumbres que no renan esta condicin.
Uno de los principales requisitos para adquirir las servidumbres aparentes por
prescripcin es la posesin.
Acordemos que de la misma manera que la posesin recae sobre cosas, puede
tambin recaer sobre derechos, como es el caso de la servidumbre. En relacin
con este aspecto, afirma Albaladejo que: "Sin duda que la posesin como derecho,
puesto que no es sino un poder concedido por la ley, puede recaer sobre lo que
sta disponga, sea una cosa corporal, una cosa inmaterial o un derecho (...). Y
tambin cabe, respecto de ellos, una posesin de hecho. Ahora bien, (...), una
cosa es la posesin de la cosa y otra la posesin del derecho de que se trate. De
modo que en el caso de las servidumbres quien posee una servidumbre no posee
el predio sirviente, ni tampoco la parte a la que afecte (caso de una servidumbre
de paso en la que el titular del predio dominante lo utiliza, pero la posesin de esa
zona de terreno es del dueo del predio sirviente). Luego hay posesiones de
derechos, la posesin del derecho de servidumbre, sin posesin de la cosa: como
ocurre en las servidumbres".
Las servidumbres aparentes son todas aquellas cuya existencia es visible a travs
de un signo perceptible por la va de los sentidos. Mediante el conjugar de las
sensaciones visuales y tctiles llegamos a la percepcin de un objeto dado,
localizndolo en el espacio, tomando conciencia del mismo e independizndolo
como elemento de naturaleza real. Una servidumbre de luces por una claraboya
es una servidumbre aparente. La claraboya es el signo perceptible
sensorialmente. Los rayos solares necesariamente transcurren por ella, a la vista
de todos.
De lo expuesto se infiere que las servidumbres no aparentes o inaparentes son las
que carecen de un signo perceptible, de naturaleza real, que revele su existencia.
Tal acontece con la servidumbre de no elevar una pared a una mayor altura, pues
su existencia es un puro dato ideal, consecuentemente imperceptible, un inmueble
sometido a esta clase de servidumbre carece de signos que en una u otra forma la
pongan de relieve, suponindola.
La apariencia o inapariencia dependen de la misma situacin de hecho y no de la
naturaleza ni la esencia de las servidumbres. Puede suceder as que una
servidumbre de acueducto sea aparente o inaparente, segn las manifestaciones
fsicas que en cada circunstancia presente. Si el gravamen ofrece como
representacin exterior tubos o conductos perceptibles sensorialmente, es
aparente. Y si los tubos o conductos estn colocados bajo la superficie del suelo,
no siendo, por consiguiente, perceptibles, es inaparente.
Resulta de inters recordar la definicin de servidumbres discontinuas porque,
como ya hemos dicho anteriormente, el nico requisito, ahora, es que la
servidumbre sea aparente para que se pueda adquirir por prescripcin. Las
servidumbres discontinuas son heternomas. Ellas dependen necesariamente del
hecho actual del hombre para regir. Mientras el hombre no acta, la servidumbre
est paralizada, no se ejercita, es inservible. Apuntan Planiol y Ripert que "las


servidumbres discontinuas son aqullas que necesitan del hecho actual del
hombre para poderlas ejercer. Consisten esencialmente en la posibilidad que
existe para el propietario del predio dominante de llevar a cabo ciertos actos sobre
el predio sirviente, de suerte que, en tanto el primero no acta, la servidumbre no
se ejerce y es inservible. Tales son las servidumbres de paso, de saca de agua,
de extraccin de materiales, etc."
Conviene tener presente que la continuidad no supone necesariamente el ejercicio
constante y permanente de la servidumbre. Ella deber ser interpretada bajo la
expresin de una dinmica ajena al hecho del hombre, y nada ms. Dicen Planiol
y Ripert que "sera un error creer que la servidumbre es continua cuando su
ejercicio no tiene interrupcin alguna y discontinua cuando su ejercicio es
intermitente. Esta frmula es falsa. Prueba de ello es el ejemplo siguiente: el
desage de las aguas pluviales es una servidumbre continua, y sin embargo, en
los climas secos, esta servidumbre rara vez se ejerce"
La apariencia o inapariencia, y la continuidad o discontinuidad son elementos o
caracteres independientes. Seala Salvat que "la divisin en continuas y
discontinuas, en efecto, se basa en la naturaleza misma de las servidumbres, que
le imprimen el carcter de continuidad o discontinuidad: la clasificacin en uno u
0tro carcter es, pues, definitiva. La clasificacin en aparentes o no aparentes, por
el contrario, tiene un carcter accidental y puede variar con las circunstancias: as,
una servidumbre de paso puede ser aparente o no, segn que exista o no la
puerta, el camino o el puente que exteriorice; puede haber sido primero no
aparente, por no haber existido ninguno de estos signos, pero adquirir despus
carcter permanente, si cualquiera de ellos se realiza.
De lo anteriormente expuesto se desprende que la catalogacin de los caracteres
antedichos es una cuestin de hecho, debatida y contradictoria. Para facilitar su
aplicacin, presentaremos un conjunto de ejemplos .Previamente dejaremos
aclarado que dentro de las servidumbres podrn presentarse las combinaciones
siguientes:
a.- Servidumbres aparentes y continuas.
b.- Servidumbres aparentes y discontinuas.
c.- Servidumbres inaparentes y continuas.
d.- Servidumbres inaparentes y discontinuas.
Entre las servidumbres aparentes, tenemos: la servidumbre de luces, cuyo signo
visible es una puerta, una ventana, una claraboya; la servidumbre de vista,
tambin objetivada por una ventana, tragaluz o claraboya; la servidumbre de paso,
cuando se manifiesta por una tranquera, puente o camino; la servidumbre de
pastaje, cuando lleva signos similares a la de paso; y la servidumbre de abreviaje,
si rene los mismos elementos.
Sern servidumbres inaparentes todas las negativas, como son las de no
construir, las de no levantar un edificio o pared a una mayor altura; las de no
realizar plantaciones; pues todas ellas carecen de un signo que revele su
existencia. Tambin lo sern las servidumbres de paso, pastaje y abrevadero,
cuando falten la puerta, la tranquera, el camino o cualquier otro elemento que las
destaque.


Como servidumbres continuas sealaremos la servidumbre de luces, que no
requiere del hecho actual del hombre, sino que es el producto de una situacin
natural, cual es la irradiacin de los haces solares; la servidumbre de desage de
aguas pluviales, efectivizada tambin por un hecho natural como es la cada de las
lluvias y la ley de la gravedad; la servidumbre de vista, porque la ventana o la
claraboya mira por el titular del gravamen, permanentemente, constituyendo un
punto de observacin sobre el terreno (Lafaille, Hctor, op. cit., 4, Tomo II, No
1494, pgina 517); la servidumbre de acueducto, cuando deja el paso de las
aguas naturales; las servidumbres de no construir, de no elevar un edificio o
pared, y de no realizar plantaciones, porque representan abstenciones y no
hechos del hombre, aun cuando como dice Lafaille, notan quienes sostienen lo
contrario.
Finalmente, entre las servidumbres discontinuas destacan la de paso, q exige la
realizacin del trnsito para tener eficacia; la de pastaje, que redar la intervencin
del ganado, conducido por el hombre; la de acueducto, cuan se trata del trnsito
de aguas industriales o domsticas; la de abrevadero, que requiere la presencia
del ganado; la de arrojar agua u otros elementos, reemplazados por la mano del
hombre; la de extraer agua y dems materiales, su dinmica tiene igualmente
expresin humana, y otras semejantes.
De los elementos anotados sealaremos aquellos susceptibles de ser adquiridos
por usucapin. Ellos son: la servidumbre de luces, objetivada por ventana o
claraboya y que no requiere del hecho del hombre; la servidumbre vista, en
condicin similar a la anterior; la servidumbre de desage de aguas naturales,
cuando el acueducto es visible.
No se nos escapan las dificultades de la clasificacin, dentro de la innumerable
gama de la casustica. Para algunos autores las servidumbres son aparentes y
para otros inaparentes; todo depende del planteamiento de cada une de los
intrpretes y en realidad, las diferencias no dejan muchas veces de ser sutiles.
Adems, el fundamento de la teora restrictiva ha sido conmovido por la crtica de
los civilistas modernos. Dicho fundamento se basa en la necesidad' de evitar la
usucapin de actos clandestinos, como son los inaparentes, as como de aquellos
otros que no tienen otra raz que una mera tolerancia vecinal, como son los
discontinuos. Pues bien, segn Planiol y Ripert, "la condicin de apariencia no es
la condicin ordinaria de publicidad que exige el artculo 2229 para considerar
como til la posesin en materia de usucapin. En efecto, se consideran como no
aparentes las servidumbres de sacar agua de un pozo, de pasto, etc., siendo as
que los actos de posesin por los cuales se ejercitan tales servidumbres son
perfectamente visibles al exterior, efectundose a la vista de todos". Y agregan, "la
condicin de continuidad se justifica menos an. La razn primitiva que haca
distinguir entre las servidumbres continuas y discontinuas para la posibilidad de la
prescripcin, es que tales servidumbres se ejercitan por actos aislados y por tanto
no se consideran susceptibles de posesin continuada. Nuestros modernos
tratadistas han abandonado esta explicacin por ser tericamente falsa. Estiman,
muy razonablemente, que las servidumbres discontinuas son perfectamente
susceptibles de posesin continua, en el sentido en que se toma el vocable en la
teora de la usucapin.


Podemos considerar que aquel que ejercita regularmente una servidumbre de
paso y de sacar agua de un pozo con la frecuencia que le sea necesaria, tiene la
posesin de esa servidumbre, si bien esta es. por s misma, discontinua en otro
sentido de la palabra".
En nuestro concepto, la crtica de Planiol y Ripert acierta al referirse a la
continuidad, mas no a la apariencia. Nosotros creemos que fue acertada la
decisin del legislador peruano, al hacer subsistir a la apariencia como un
elemento condicionador de la usucapin, evitando as una adquisicin clandestina
y desapareciendo en cambio la continuidad, dadas las razones de peso invocadas
por los maestros franceses.
Podra, adems, agregarse que la usucapin no procede tratndose de actos de
mera tolerancia vecinal; debiendo acreditar esta situacin el supuesto titular del
predio sirviente. En suma, slo se exigir al carcter de apariencia para que
tuviera vigencia la usucapin, siempre y cuando el propietario no probara que la
situacin planteada no era sino el producto de su propia y consciente tolerancia.
Segn Salvat. :"Cuando las circunstancias demostrasen la existencia de actos de
pura tolerancia, la prescripcin no se aplicara; pero cuando se tratase de
verdaderas situaciones de derecho como la que hemos sealado por qu no
amparar y reconocer el derecho del dueo de la heredad dominante, que
construyendo y manteniendo en el fundo lindero realiza actos de cuasi posesin
animus dominir'
Respecto de los dems requisitos de la usucapin de las servidumbres debemos
manifestar que rigen las reglas generales de la posesin y de la prescripcin
inmobiliaria. El estado de posesin se manifiesta en una situacin de hecho que
deber ser continua en el sentido descrito por Planiol y Ripert. Se aplicar la
usucapin inmobiliaria breve u ordinaria (cinco aos) cuando el titular del predio
dominante tenga justo ttulo y obre de buena fe. Esto sucede en todas aquellas
circunstancias en que una persona cree adquirir una servidumbre vlida, sin serlo
por razones ajenas a la misma, actuando con la conviccin de hacerlo bien. Si
falta el justo ttulo y la buena fe habr que esperar el plazo de la usucapin
extraordinaria o larga, que es de diez aos.
Seala bien Biondi, al comentar una norma similar a la nuestra en el Cdigo Civil
italiano que: "Exigiendo la existencia de obras y que stas sean visibles y
permanentes, la ley lo que pretende es excluir la adquisicin, tanto por usucapin
como por destinacin, de aquellas servidumbres que no se manifiestan con obras
visibles y permanentes. Se exige que cualquiera pueda darse cuenta que sobre el
fundo grava una servidumbre o que puede ser gravado por usucapin o
destinacin. Admitida la posibilidad de que las servidumbres puedan adquirirse por
usucapin o destinacin, aquellos requisitos resultan oportunos y razonables. No
en balde se suele decir que la apariencia, que se manifiesta en obras visibles y
permanentes, sustituye lafuncin de la publicidad, que se exige para la
constitucin del ttulo: mientras que por ttulo se puede constituir cualquier
servidumbre, y la inscripcin es suficiente en garanta de terceros, esta garanta
en las servidumbres aparentes es proporcionada por la visibilidad y la
permanencia de las obras. Si se prescinde de tales elementos, la posibilidad de


adquirir la servidumbre por usucapin o destinacin sera una insidia para el
propietario del fundo sirviente y para los terceros"
La subcomisin de Derechos Reales agrega un requisito ms; que la posesin sea
pacfica, temperamento con el cual estamos de acuerdo.
CONSTITUCIN DE SERVIDUMBRES POR EL USUFRUCTUARIO
Articulo 1041.- El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo
de usufructo, con conocimiento del propietario.
Todo esto se originaba en la imposibilidad jurdica de poder separar la
servidumbre del fundo. Se constitua un usufructo, siempre, como un acto de
disposicin de una cosa propia. La servidumbre, en cambio, no se encontraba en
la esfera de disponibilidad del propietario del fundo separadamente de ste.
Adems, el usufructo era incompatible con la servidumbre. Mientras que el
usufructo sirve a la persona y dura lo que dura sta, la servidumbre, en cambio,
sirve al fundo y tiene vocacin de permanencia.
Todo induce a sostener que el artculo 1041 slo se refiere a la constitucin de
servidumbres por el usufructuario, como carga y no lo establece como beneficio.
Ahora bien, si durante el trmino del usufructo, el usufructuario adquiere el
beneficio de una servidumbre, actuando como titular del predio dominante, este
beneficio subsistira durante la existencia de la desmembracin desapareciendo
una vez extinguida sta: salvo que hubiere actuado por su propio derecho y por el
derecho del nudo propietario, y ste no se hubiere opuesto a la constitucin.
Dentro de los antecedentes estaba contenido en el Derecho Romano. Sobre la
base del razonamiento el usufructuario no deba empeorar el estado de la
propiedad, pero poda mejorarlo (Digesto 7.1.13.4), expresaba Ulpiano que:
"fructuarins sequiere servitutes non potest, retinere potest" ("El usufructuario no
puede adquirir una servidumbre, pero puede conservarla") (Digesto 7.1.15.7). En
el texto de las Pandectas se afirma tambin que "fructus servitutis esse non
potest".
El artculo 1172 del Cdigo Civil de 1852 permita al propietario establecer
servidumbres sobre la finca gravada con usufructo, con tal de no perjudicar con
ellas al usufructuario.El artculo 967 del Cdigo Civil de 1936 dispona que: "El
usufructuario puede constituir servidumbres por el tiempo del usufructo. El
propietario puede establecer servidumbres sobre la finca gravada con usufructo,
con tal que no perjudiquen al usufructuario".Este numeral planteaba dos
situaciones diferentes, como son:
A. La de la servidumbre constituida por el usufructuario, durante la vigencia del
usufructo; y
B. La de la servidumbre establecida por el nudo propietario, tambin bajo los
efectos de la desmembracin usufructuaria.
BIONDI, BIONDO, En relacin con este particular, expresa que: "Contra la
exclusin del usufructo de la servidumbre.
SALVAT, RAYMUNDO, Laurent y Baudry Lacantinerie, que "otros autores, por
ltimo, le niegan en absoluto al usufructuario el derecho de constituir servidumbres
u otros derechos anlogos, en el carcter de cargas reales, por no ser propietario
del fundo, condicin indispensable para cualquier acto de enajenacin total o


parcial: podrn esos derechos valer como simples derechos personales, pero no
como derechos reales". (op. cit., Tomo 2, N 1825, nota N 79, pgina 335).
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT, Seala que debi consignarse la
expresin "consentimiento" del propietario, en el caso que la servidumbre pasiva al
tiempo de vigencia del derecho de usufructo que se trata de imponer exceda al
tiempo de vigencia del derecho de usufructo". (op. cit., pgina 233)

SERVIDUMBRE Y COPROPIEDAD
Articulo 1042.- El predio sujeto a copropiedad solo puede ser grabado con
servidumbres si prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere
copropietarios incapaces se requerir autorizacin judicial, observndose
las reglas del articulo 987 en cuanto sea aplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio comn
, aunque lo ignoren los dems copropietarios.
El atributo de la disposicin sobre el bien comn est proscrito en materia de
copropiedad, salvo que intervenga la unanimidad de copartcipes. Ninguno de los
copropietarios puede, en consecuencia, gravar el inmueble comn con una
servidumbre, salvo la validez condicionada de los actos de propiedad exclusiva de
que trata el artculo 978.
Como puede apreciarse la posibilidad de la constitucin de una servidumbre en un
predio sujeto a copropiedad es un problema relacionado con la configuracin de la
relacin de copropiedad y no con el carcter de indivisibilidad que presenta la
servidumbre.
Esta regla encuentra un remoto origen en el Derecho Romano cuando
sentenciaba Ulpiano sealando que: "unus ex dominis comminurem aedium
servitutes imponere non potest (uno solo de los condminos de una casa no
puede imponerle servidumbre)" (Digesto, 8.1.2). Este es uno de los tres textos del
Derecho Romano en el que se afirma el principio "nemini res sua servit".
Segn el artculo 1173 del Cdigo Civil de 1852, "el comunero de una finca puede
adquirir en favor de ella una servidumbre, aunque lo ignoren los dems".
El artculo 968 del Cdigo Civil de 1936 estableca que: "el condmino puede
adquirir servidumbres en beneficio del predio comn, aunque lo ignoren los dems
copartcipes".
SALVAT, RAYMUNDO, Seala que: "El legislador ha tenido en cuenta que cada
uno de los copropietarios tiene la facultad de usar y gozar de la cosa comn
conforme a su destino: como consecuencia, si a los efectos del uso y goce de ella,
uno de los copropietarios quiere adquirir una servidumbre, por ejemplo, una
servidumbre de paso por la heredad vecina, tratndose de un derecho que
beneficia al fundo comn, era justo reconocerle la facultad de adquirirlo".
CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES
Articulo 1043.- La extensin y dems condiciones de las servidumbres se
rigen por el ttulo de su constitucin y, en su defecto, por las disposiciones
de este cdigo.
Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o
modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio
sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre.


El gobierno de las servidumbres, que requiere de una multiplicidad de reglas
dentro de las que se armonicen los intereses de los titulares del predio dominante
y sirviente, consta de su propio ttulo constitutivo. Ya sea en el contrato, tratndose
de servidumbres convencionales, en el testamento, respecto de servidumbres
testamentarias, o en la ley, cuando son servidumbres legales, se
fijan normas precisas mediante las que se determinan los alcances de la
limitacin, el conjunto de derechos y obligaciones de los titulares, las formas como
se ejercita el gravamen y cualquier otro derecho, condicin, modo u obligacin.
Deca el Digesto que "no se concede tener en la servidumbre ms de lo que se
pact" (Ley 11, ttulo VI, libro VIII, del Digesto).
El Cdigo Civil de 1852 daba intervencin a las costumbres, cuando ni el pacto ni
las disposiciones legales determinaran una situacin dada. "La extensin y dems
condiciones en que cada una de las servidumbres ya establecidas, o cualesquiera
otras que puedan establecerse, dependen del ttulo que las constituye; y si en ste
no se determinan, se arreglarn a la costumbre, si no bastasen las disposiciones
siguientes". (artculo 1157 del Cdigo Civil de 1852).
El artculo 971 del Cdigo Civil de 1936 estableca que: "La extensin y dems
condiciones de las servidumbres se rigen por el instrumento de su constitucin y, a
su falta, por las disposiciones de este ttulo".
BIONDI, BIONDO, Expresa con propiedad que: "Cada derecho tiene un contenido
propio establecido por la ley o por la autonoma de las partes. Lo mismo se puede
decir con relacin a las servidumbres. Hablar de extensin, por tanto, no tiene
sentido. Es admitible ms bien la interpretacin extensiva de la palabra de la ley o
del acto constitutivo; se trata entonces de interpretacin, no de extensin del
derecho"
COSTOS DE LAS OBRAS.
Artculo 1044.- A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el
propietario del predio dominante har a su costo las obras requeridas para el
ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor
incomodidad para el propietario del predio sirviente.
Este artculo se refiere genricamente a las obras, sin especificar el sentido y los
alcances de aquellas. Precisa tener en cuenta que no se trata de la realizacin de
cualquier obra. Se trata, nica y exclusivamente, de trabajos que permitan el
ejercicio de la carga, realizados dentro de los lmites del ttulo constitutivo, sin
alterarlo ni hacerlo ms severo.
Es lcito para el propietario titular del predio dominante llevar a cabo la obra en la
forma que mejor le convenga, siempre que con ello no haga ms gravosa la
servidumbre", era el tenor de la Ley 15, ttulo III, Libro VIII, del Digesto.
Segn la Ley de las Siete Partidas, "el propietario del predio sirviente no poda
impedir la realizacin de labores nuevas por el propietario del predio dominante,
salvo que le fueren dainas, en cuyo caso tendra derecho para solicitar la
intervencin judicial, pidiendo la remocin de las obras y el abono de los daos, si
se produjeren" (Ley 35, Ttulo XXXII, partida 3ra., de las Partidas). Para el Cdigo
Civil de 1852, "el dueo del predio dominante estaba obligado a verificar a su
costa las obras necesarias para usar de la servidumbre y conservarla; a no ser
que se hubiere establecido lo contrario" (artculo 1161 del Cdigo Civil de 1852).


El Cdigo Civil de 1936 estableca en su artculo 972 que: "El dueo del predio
dominante har a su costo las obras en el tiempo y forma que sean de menor
incomodidad para el dueo del predio sirviente".
SALVAT, RAYMUNDO, Expone que "para que la disposicin que estudiamos
pueda ser aplicada se requiere que se trate de trabajos necesarios para el
ejercicio y la conservacin de la servidumbre: es la ley de la necesidad la que le
sirve de base y determina la extensin de ellos, exactamente lo mismo que ocurre
con la disposicin que incluye en una servidumbre las accesorias, necesarias e
indispensables para el ejercicio de la principal.
CONSERVACIN DE LA SERVIDUMBRE
Articulo 1045.- La servidumbre se conserva por el uso de una persona
extraa, si lo hace en consideracin al predio dominante.
El uso efectivizado por la persona extraa importa un acto de representacin
involuntaria. Ella acta, en efecto, movida por su propio inters, pero al hacerlo,
representa inconscientemente al titular del predio dominante, cautelndole sus
intereses al conservar subsistente la servidumbre.
El Digesto ya consagraba esta frmula al disponer que "se retiene por el uso una
servidumbre cuando la utiliza el sujeto a quien se debe, o el que est en su
posesin, ya sea jornalero, husped, mdico, visitante, colono o usufructuario"
(Ley 20, ttulo VI, libro VIII, del Digesto).Segn las Partidas, las servidumbres se
perdan por el no uso; y este no uso implicaba una abstencin tanto del titular del
gravamen como de cualquiera que obrara en su nombre (Ley 18, ttulo XXXI,
partida 3ra., de la Ley de las Siete Partidas).
El Cdigo Civil de 1852 estableca la regla que hoy nos rige, con una ligera
diferencia en la redaccin. Deca as: "La servidumbre se conserva por el uso que
hace una persona, aunque sea extraa, con tal que lo haga por consideracin al
predio dominante" (artculo 1106 del Cdigo Civil de 1852).
El artculo 970 del Cdigo Civil de 1936 contena una norma exactamente igual a
la del Cdigo actual.
SALVAT, RAYMUNDO, Seala "el caso de los parientes o amigos del propietario
que concurren a visitarlo; de las personas que visitan el fundo interesadas en
adquirirlo; etc.: si para llegar al fundo hay que pasar por la heredad vecina, la
servidumbre de paso se habr conservado por el ejercicio de ella realizado por
todas estas personas" (op. cit., Tomo 2, N 1936, pgina 394).
PROHIBICIN DE AUMENTAR EL GRAVAMEN
Articulo 1046.- El propietario del predio dominante no puede aumentar el
gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio.
Esta norma funciona concordantemente y en justo equilibrio la necesidad del
predio dominante de la servidumbre y el menor perjuicio que se debe ocasionar al
predio sirviente. Por ello, el ejercicio de hecho de la servidumbre debe realizarse
de tal modo que produzca el menor perjuicio al predio sirviente.
Este artculo no tiene antecedentes en nuestra legislacin y responde a
consideraciones lgicas y justas, ya que sera impropio y abusivo que el
propietario del predio dominante aumente o haga ms onerosa la servidumbre
sobre el predio sirviente, modificando unilateralmente las condiciones en que fue
pactada la limitacin.


La doctrina ha formulado tres soluciones distintas para este caso:
a) Aceptar el aumento del gravamen adaptndose a la nueva situacin
b) Mantenimiento de la situacin anterior no aceptndose el aumento de la carga;
c) Puede modificarse la servidumbre en relacin con el uso conveniente del
predio, siempre que el ttulo no lo impida.
PROHIBICIN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE
Articulo 1047.- El propietario del predio sirviente no puede impedir el
ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razn de lugar o
modo la servidumbre le es incomoda, podr ser variada si no perjudica su
uso.
El menoscabo del uso de la servidumbre podr producirse y se produce de hecho,
de las ms diferentes maneras, segn la naturaleza y las condiciones del caso.
Existir este menoscabo, cuando dentro de una servidumbre de vista el propietario
del predio sirviente dificulta la visin con elementos extraos; si en una
servidumbre de trnsito se realizan plantaciones; si en una servidumbre de sacar
agua se entraba, mediante obras de arte, la labor de extraccin; si en una
servidumbre de luces se cierra la claraboya o ventana.
ANTECEDENTE JURDICO PERUANO.
Para el artculo 1163 del Cdigo Civil de 1852, "es prohibido al dueo del predio
sirviente hacer algo que tiende a entorpecer el uso de la servidumbre. Sin
embargo, si probase que cierta alteracin lo libertar de considerable perjuicio, sin
causarle al dueo del dominante, debe ste permitirla" (artculo 1163 del Cdigo
Civil de 1852).
El Cdigo Civil de 1936 estableca lo siguiente: "El dueo del predio sirviente no
podr menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razn de lugar o modo la
servidumbre le es incmoda, podr variarla si no perjudica su uso" (artculo 965).
El titular del predio sirviente se encuentra en la obligacin de soportar todos los
actos y cumplir con las abstenciones derivadas de la servidumbre, no pudiendo
menoscabar el ejercicio de la misma, con desmedro del titular del predio
dominante.
PLANIOL Y RIPERT, Agregan: "La aplicacin de esta regla, depende de las
circunstancias de hecho, del estado del lugar, de la interpretacin de los pactos,
de la intencin presunta de las partes o del perjuicio que el propietario del predio
dominante haya podido sufrir por las variaciones implantadas en el predio
sirviente, por lo cual es de la competencia del juez del fondo del asunto". (op. cit.,
Tomo III, Los Bienes, N 988, pgina 829).
SERVIDUMBRE SOBRE EL PROPIO BIEN
Articulo 1048.- El propietario de dos predios puede grabar uno con
servidumbre con beneficio del otro.
La constitucin de la servidumbre sobre cosa propia no viene a ser sino un reflejo
de la utilidad de las servidumbres, como instrumentos armnicos para la mejor
conveniencia social. Su beneficio prctico se manifiesta cuando el propietario
constituyente se desprende de uno de los predios, pues al hacerlo, la servidumbre
sigue la condicin de su principal, y el nuevo propietario goza de sus beneficios "si
hubiere adquirido el predio dominante" o sufre su carga, cuando afect al predio


sirviente. La servidumbre establecida previamente, entra as, dentro de la
valoracin econmica y funcional de ambos predios.
Sealaba Paulo que "Nulli res sua servit" (Nadie tiene servidumbre sobre la cosa
propia) (Digesto, 8.2.26).Segn el principio clsico, tradicional en materia de
servidumbres, no poda existir una carga de esta naturaleza entre dos predios
pertenecientes a un mismo propietario ("nemini res sua servit")
A comienzos del siglo presente, el Cdigo Civil Suizo dio un giro total a la
concepcin clsica, permitiendo la consagracin de la servidumbre sobre predios
pertenecientes a una misma persona, en favor del uno y a cargo del otro, dadas
las fundamentales consecuencias de orden prctico de este nuevo sistema

EXTINCIN DE LA SERVIDUMBRE POR DESTRUCCIN TOTAL.
Articulo 1049.- Las servidumbres se extinguen por destruccin total,
voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los edificios dominante o
sirviente, sin mengua de las relativas al suelo . Pero reviven por la
reedificacin, siempre que pueda hacerse uso de ellas.
La aplicacin del numeral bajo comentario exige el cumplimiento de las
condiciones siguientes:
A. Que hubiere existido una servidumbre a cargo de un edificio y en beneficio de
otro.
B. Que uno de los dos edificios, o ambos sufriera una ruina o destruccin total y
como consecuencia de la misma, el ejercicio de la servidumbre resulta
absolutamente imposible. Si la destruccin es slo parcial, si el ejercicio de la
servidumbre no llega a convertirse en imposible, sino en ms complicado o
moroso, la servidumbre subsiste.
C. Que la destruccin se produzca por caso fortuito, por un hecho de tercero, o por
obra de cualquiera de los propietarios de los predios.
El Cdigo Civil de 1852 estableca que "las servidumbres cesan si los predios
llegan al estado de no poder hacerse uso de ellas; reviven si se restablecen los
predios de manera que las servidumbres puedan usarse, a no ser que entretanto
se hayan perdido por prescripcin" (artculo 1182 del Cdigo Civil de 1852).
El artculo 969 del Cdigo de 1936 estableca que: "En caso de destruccin total
del edificio de cualquiera de los dos predios urbanos, no reviven las servidumbres
por la reedificacin, salvo las que se refieren al suelo". El texto ha sido
prcticamente repetido por el artculo 1049 del actual Cdigo.
GONZLES PORRAS, JOS MANUE, Expresa En las servidumbres la utilidad se
conecta con una finca de forma objetiva, no obstante repercutir en definitiva en su
titular. Siendo esto as, y siendo fundamental la utilidad tanto para su constitucin
como para su subsistencia, su falta es causa de extincin al cesar, cualquiera que
sea su causa, de ser til para la ventaja que proporcionaba. Si la servidumbre deja
de ser til o deviene intil, se ha dicho con razn que deja de estar justificada,
producindose su extincin.



EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES POR SU NO USO.
Articulo 1050.- La servidumbres se extinguen en todos los casos por el no
uso durante cinco aos.
Cada servidumbre tiene una forma especfica de ejercitarse, que constituye lo que
denominaramos su personalidad. Este ejercicio requiere, a tenor de la ley, cierta
continuidad de accin, bajo sancin de extincin por el no uso.
La extincin de la servidumbre trae consigo la extincin de las facultades
accesorias porque stas carecen de autonoma. Se aplica, por tanto, el principio
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El no uso parcial produce iguales efectos extintivos que el no uso total,
disminuyendo la servidumbre en la medida en que no haya sido ejercitada. Lo
dicho resulta de la interpretacin que hacemos del artculo 1050, el que no
distingue si el no uso es total o parcial.
Encuentra esta norma su antecedente en el Derecho Romano. En efecto,
sealaba Paulo que: "eum quo que alienare dicitur qui non utendo amitit servitutes
(se dice que enajena tambin aqul que pierde las servidumbres por no hacer uso
de ellos)" (Digesto 50.16.28).
BIONDI, BIONDO: "Mientras que la adquisicin por usucapin, que tiene siempre
su fundamento en el transcurso del tiempo, se halla limitada a las servidumbres
aparentes, la extincin por no uso es general. La ley es reacia a admitir
vinculaciones fundiarias, que no dependen de la voluntad de quien se halle
legitimado a hacerlo, mas, por igual razn, reconoce la extincin general por no
uso: la sujecin de un fundo se considera como una situacin anormal y, por tanto,
no debe ser favorecida, por el contrario es normal la libertad fundiaria". (op. cit.,
pgina 1018).
SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO.
Articulo 1051.- La servidumbre legal, de paso se establece en beneficio de
los predios que no tengan salida a los caminos pblicos.
Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere
otro que le de salida o cuando se abre un camino que de acceso inmediato a
dicho predio.
La servidumbre legal de trnsito, tambin denominada servidumbre de paso o
pasaje, es, a tenor de lo anteriormente expuesto, una limitacin al derecho de
propiedad que obrando por encima de la voluntad de las partes favorece a los
predios que carecen de una salida a los caminos pblicos, permitindole la
circulacin por las heredades vecinas, hasta los mismos. Se fundamenta en
consideraciones de inters colectivo y moral manifiestas, imponindose
obligatoriamente, de acuerdo con el imperativo perentorio de la norma jurdica.
El derecho de paso necesario tiene sus antecedentes remotos en la legislacin
romana. Estableca el Digesto que "cuando un camino pblico se perdiera por
causa de una avenida de ro o por ruina, el vecino inmediato deba prestar camino
al que le faltare" (prrafo 1, Ley 14, ttulo VI, Libro VIII, del Digesto.
Para el Cdigo Civil de 1852, "el propietario de una finca situada de medo que no
tenga salida alguna al camino pblico, puede reclamar un pasaje por la finca del
vecino, indemnizndole el valor de esta servidumbre y los perjuicios que
resultaren. Cesa el derecho desde que el propietario adquiere otro terreno por


donde puede dar salida a su finca" (artculos 1150 y 1152 del Cdigo Civil de
1852).
El artculo 974 del Cdigo Civil de 1936 dispona: "La servidumbre legal de paso
se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos
pblicos. Esta servidumbre cesa cuando el propietario adquiere un inmueble por
donde tenga salida el predio o cuando se abre un camino que d acceso
inmediato a l".
Los principales requisitos y caracteres de la servidumbre legal de trnsito son:
A.- Que exista un predio que, por sus peculiares condiciones geogrficas y
topogrficas, carezca de una salida hacia los caminos pblicos.
B.- Que mediante la circulacin por los predios vecinos, el predio sin salida tome
contacto con los caminos pblicos.
C.- Que se pague previamente el valor del terreno ocupado as como los perjuicios
que resultaren (artculo 1052, infra, pgina 364).
D.- Que con posterioridad al establecimiento de una servidumbre legal no se
produzca una situacin material o legal, por diferente que sea, en virtud de la que
el predio antes aislado tenga ya salida, sin necesidad del gravamen. La
servidumbre subsiste, en efecto, mientras sea indispensable y cumpla su finalidad.
Ella desaparece all donde no tiene ya razn de ser.
SERVIDUMBRE ONEROSA.
Articulo 1052.- La servidumbre del Art. 1051 es onerosa. Al valorizrsela,
debern tenerse tambin en cuenta los daos y perjuicios que resultaren al
propietario del predio sirviente.
El propietario del predio dominante no adquiere la propiedad del terreno ocupado
o utilizado, ni debe, por consiguiente, abonar su valor, sino entregar una renta en
concepto de tal utilizacin. No debe, por lo tanto, abonar su valor sino entregar
una renta en concreto de tal utilizacin, como si se tratara de un arrendamiento.
Con la extincin de la servidumbre se pone automticamente fin a la-renta, sin
problema alguno.
El Digesto se refera a los perjuicios sufridos por el propietario del predio sirviente,
estableciendo que el juez debera atender a la oportunidad y al lugar, a fin de
evitarlos, en lo posible (Ley 12, ttulo VII, Libro IX, del Digesto).
El Cdigo Civil de 1852 ordenaba, en su numeral 1150, "el pago del terreno
empleado, as como los perjuicios sufridos" (artculo 1150 del Cdigo Civil de
1852).
El artculo 975 del Cdigo Civil de 1936 estableca que: "La servidumbre del
artculo anterior se impone previo pago del terreno ocupado y de los perjuicios que
resultaren".
MARTN WOLFF, Seala que "los vecinos por cuyas fincas atraviesa el camino,
han de ser indemnizados con una renta pecuniaria"; y agrega que "el derecho a la
renta desaparece al extinguirse el deber de tolerar el paso, y por tanto, al
desaparecer la falta de acceso. Por lo dems. se aplican las mismas normas de la
renta por construccin extralimitada"
SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITA.
Artculo 1053.-El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante
adquiere gratuitamente el derecho al paso.


Esta servidumbre tiene su fundamento en las mismas razones expuestas al
analizar el artculo 1051 y la nica diferencia que existe es la de su gratuidad. El
trato diferente a la regla del artculo 1052 est plenamente justificado. En efecto,
se supone que quien a sabiendas adquiere una propiedad enclavada dentro de
otra y carece, por tanto, de salida, lo hace con la seguridad de que podr transitar
libremente y tener acceso al exterior, sin encontrarse por esas razones obligadas
a pagar una contraprestacin.
ANTECEDENTE JURDICO EN EL PERU
Esta es una modalidad de la servidumbre de paso, pues presupone la adquisicin
de un predio enclavado en otro de propiedad del enajenante y tiene como
antecedente el artculo 980 del Cdigo Civil de 1936.
PLANIOL Y RIPERT, dicen a este respecto: "De los motivos que sirven de base al
artculo 684, resultan las siguientes consecuencias:
1. La operacin que dio lugar al enclavamiento debe ser voluntaria. No ha de
considerarse, en modo alguno, como tal la cesin amistosa hecha por un
propietario de una porcin de su finca, cuando solamente se propone con ello
evitar una expropiacin por utilidad pblica inevitable.
2. Es preciso que el enclavamiento sea resultado inmediato de la enajenacin, ya
que solamente en tal caso el propietario de la finca enclavada halla en el contrato
celebrado el derecho de observar el paso.
3. Lo propio acontece cuando la facultad de paso era resultante del convenio que
diera lugar al enclavamiento, sea extinguido por el no uso durante treinta aos: el
artculo 682 puede ser invocado en este caso por el propietario de la finca
enclavada, sea cual fuera.
4. El derecho de paso no da lugar a indemnizacin alguna, ya que solamente es el
cumplimiento de una obligacin derivada del contrato.
5. En fin, por la misma causa, si el enclavamiento termina, contina el derecho de
paso".
. AMPLITUD DEL CAMINO.
Articulo 1054.-La amplitud del camino se fijara segn las circunstancias.
La mayor o menor amplitud del camino por donde se materializa el derecho de
servidumbre legal est sujeta al juego de las circunstancias. Si el predio
dominante es un bien destinado a la explotacin industrial resulta evidente que la
amplitud estar en razn directa con su funcin, permitiendo el trnsito de
vehculos motorizados o instrumentos de produccin. Si, por el contrario, se trata
de un inmueble en el que no se utilizan tales vehculos, bastar un camino de
menor amplitud.
Segn la Ley de las Siete Partidas "la va debe ser ancha; y si nada se estableci"
al tiempo de constituirse la servidumbre, tendr ocho pies. Cuando no fuere
derecha sino irregular, la distancia se alarga a diecisis pies, para permitir el-paso
de las carretas" (Ley 3, ttulo XXXX, partida 3ra., de las Partidas)
El artculo 976 del Cdigo Civil de 1936 estableca que: "La amplitud del camino se
fijar segn las circunstancias".
ROMERO ROMAA, ELEODORO, sin embargo, y como acertadamente destaca,
"este artculo es innecesario, porque no se concibe hoy da que se pueda
pretender imponer esta servidumbre de modo que no permite el paso a los


vehculos motorizados o sin que tuviere la amplitud necesaria si se tratase de
terrenos montaosos"

CONCLUSIONES
La servidumbre es un gravamen real impuesto sobre un inmueble para beneficio
directo de una persona determinada o, por consideracin a otro bien al cual se
comunica as mayor utilidad, para el de cualquiera que sea dueo de l. El
beneficiado con una servidumbre debe ser siempre responsable de todas las
consecuencias que esta genere. El estudio de las servidumbres abarca un captulo
de gran importancia en el estudio de los derechos reales, en el derecho civil, ya
que son en gran medida productos de la cotidianidad y de la bsqueda de la
armona social cuyo fin ltimo es del Derecho.
BIBLIOGRAFIA
MANUAL DE DERECHO ROMANO
Editorial UNAM
DERECHO ROMANO I
CODIGO CIVIL PERUANO

INTERNET.
www.monografias.com
www.apuntes21.com
www.juritexto.com
www.unam.com
www.miexamen.com

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