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CRONICAS EXTRANJERAS

Neo-retribucionismo y prevencion general

integradora en la teoria de la pena (*)
ELIO MORSELLI
Catedratico de Derecho Penal de la Universidad de Perugia (Italia)

1 . Conocemos todas aquellas multiples respuestas que han sido

dadas, por el curso de la historia, al dramatico problema qpor que se
pena?» . Se ha hablado desde la antiguedad cltisica de la pena como ex-
piacidn del delito cometido, de la pena como catarsis o purificacion, de
la pena omedicinab>, de la pena como instrumento de enmienda, de la
pena come, venganza, de la pena como via para la reeducacidn del reo, y
asi sucesivamente, para terminar en nuestros dfas con la pena vista como
medio y presupuesto para el tratamiento resocializante o directamente
psicoterapeutico, del sujeto que haya delinquido . Todos conocen el cele-
bre dilema de Seneca :<<punitur ne peccetur>> o bien <<quia peccatum
est»?. Se pena para prevenir la comisibn de futuros delitos al mismo su-
jeto que ha delinquido (la asf llamada prevencion especiaO, o bien a los
otros sujetos (prevencidn generaO o mejor se pena para retribuir, con el
mal del sufrimiento, el mal causado por el delincuente, o sea oquia pec-
catum est>> . Se nos ha pedido en resumidas cuentas si el acto punitivo es
fin en si mismo o bien responde a una finalidad . LLa pena tiene funcidn
retributiva o bien preventiva?
En el periodo sucesivo a la segunda guerra mundial la opinion de la
mayoria de la doctrina parecfa haberse estabilizado en torno a una res-
puesta de tipo eclectico . Se admitib, esto es, en la pena una naturaleza o
caracteristica constitutiva, de indole rerributiva, pero, al mismo tiempo,

(*) Texto en lengua castellana de una conferencia pronunciada el 6 de mayo de

1993 en la Escola paulista do Ministerio Publico de Sao Paulo del Brasil para la inau-
guracibn del Curse, de derecho y procedimiento penal .
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se superaba la estrecha vision se las asi llamadas teorias absolutas (Kant,

Hegel, etc .), atribuyendo a la pena una funci6n independiente de su na-
turaleza intrinseca, vale decir una finalidad preventiva. La pena, se de-
cia en suma, tiene naturaleza retributiva, pero funcion preventiva. Y, a
este modo eclectico se habfa tenido definitivamente resuelto el viejo
problema del opor qu6 se pena».
Si no que, a partir de los anos cincuenta esta condicion dogmatica ha
venido profundamente cambiando .
El desarrollo de la psicologia, de la sociologia y mas tarde de la cri-
minologfa, ha hecho considerar al reo bajo una nueva luz. Estas nuevas
ciencias han contribuido a reconocer en el reo algo mas que un culpable,
o sea, un sujeto en todo y en parte psiquicamente anormal, un asocial, un
desviado, una vfctima de las propias distorsiones intrasiquicas, o bien de
las malas influencias ambientales, sufridas si se quiere en la infancia, si
se quiere en la edad adulta . Son ademas proseguidas a los estudios de la
antropologfa criminal, iniciada por Lombroso, vueltos a ver en el reo
una personalidad, biologica o gen6ticamente determinada hacia el anti-
social. Mas que sobre el reproche y sobre la consiguiente condena se ha
por eso terminado con poner el acento sobre la comprension del fendme-
no de la criminalidad . Todo esto hasta llegar al punto de meter en crisis
los fundamentos ultimos del derecho de penar y, por consiguiente, de la
pena misma, propio porque como advierte un viejo dicho frances otout
comprendre c'est tout pardoner!>>
La mayor parte de los sistemas legislativos de tipo occidental han
tenido en tal modo la influencia de aquella que sucesivamente ha sido
denominada como «1a ideologfa del tratamiento» . Si es verdad que el le-
gislador no ha podido abdicar al derecho de punir, y por to consiguiente
a la pena como sancion para conminar o infringir al reo, es tambien ver-
dad que ellos se han preocupado de varios modos para hacer que la eje-
cuci6n de la pena no permanezca como fin en sf misma sino que viniese
finalizada, y por tanto realizada a traves de toda una serie de medidas y
de procedimientos de tipo resocializante o, como tambien se suele decir,
reeducativo . El art . 27 inciso 2 de la Constitucion Italiana, promulgada
en los primeros anos despues de la segunda guerra mundial, recita ex-
presamente asf:<<Las penas deben tender a la reeducaci6n del condena-
do.» y esta resocializacion y reeducacidn han tambien alcanzado en
muchos casos la naturaleza de un tratamiento terapeutico, y, mas preci-
samente psicoterapeutico. El que es tanto mas digno de relevar en cuan-
to al tratamiento es dirigido no solo a los asi llamados no imputables
(inimputables), o sea a los enfermos o semienfermos de mente, pero
tambien a los sujetos declarados, en sede de juicio, plenamente capaces
de entender y querer, por to consiguiente plenamente imputables .
Se debe decir que mucho fue hecho en tal direcci6n en los u1timos 3
decenios, es decir, de 1950 a 1980. En Italia vino puesto en vigor un or-
denamiento penitenciario, en el cual se tenfan maximamente en cuenta
tales directrices de politica criminal. Surgieron tambien Institutos para
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Neo-retribucionismo y prevenci6n general.. . 267

la observaci6n y tratamiento del delincuente, como en primer lugar el de

Roma-Rebibbfa. Fueron efectuadas numerosas investigaciones cientffi-
cas, y vino efectuada una serie de esmeradas y a menudo tambien auto-
rizadas, publicaciones ; una importante revista titulada «Quademi di
criminologfa clfnica>> se convirti6 en el organo cientifico de la Direcci6n
general de los institutos de prevenci6n y de pena del Ministerio de Gracia y
Justicia. Analoga actividad se desarrolla en el exterior, sobre todo en los
paises Escandinavos (Dinamarca, Suecia, Noruega), en Alemania Federal,
en Francia, en Gran Bretafla, en los Estados Unidos y otros .
Por anos los resultados de estas investigaciones fueron notoriamen-
te debatidos en toda una serie de congresos internacionales, sobre todo
por obra de la Asociaci6n Internacional de Criminologfa, de la Sociedad
de Defensa Social y de la Fundaci6n Penal Penitenciaria, ademas de la
Organizaci6n de las Naciones Unidas.
Sino que ya en el curso de los aflos sesenta ha aparecido claro como
el balance de todos estos intentos, fuese muy por debajo de las expecta-
tivas en esas respuestas. No obstante los esfuerzos hechos, el nivel de la
delincuencia, lejos de regresar, iba en este intervalo aumentando . El
mismo fen6meno de la reincidencia, tambien ally en donde mayor y mas
incisivos habian estado los intentos terapeuticos, no solo no se habfa lo-
grado disminuir, sino francamente andaba aumentandose .
Temprano entonces se habfa pasado de la euforia a la desilusidn . La
ideologia del tratamiento vino sin rodeos definida por muchas partes
como una utopia, al punto que mas de un autor (como en Italia Giuseppe
Bettiol y en Dinamarca Alf Ross) andaban hablando del «mito del trata-
miento>> . En contrario los sostenedores de la eficacia del tratamiento de-
fendieron que la falta de exito debi6 ser imputada al hecho que este no
habia sido aplicado en el modo, y con la abundancia de medios que ha-
Wan sido necesarios, y que, por to tanto, lejos de decretar el fracaso, el
legislador habfa debido ulteriormente incentivarlos .
Queda sin embargo el hecho que en el intervalo, y no solamente a
causa de estos fracasos, el problema de las causas profundas de la crimi-
nalidad, y por consiguiente de la investigaci6n de los medios y de los
metodos para abatirla, ha ido revelandose mucho mas complejo y de di-
ffcil solucidn de cuanto fue inicialmente previsto.
Ahora es absolutamente justo afirmar que ulteriores esfuerzos de-
ban ser invertidos en tal direccion . Esta de hecho sin embargo que buena
pane del optimismo y del entusiasmo que durante tantos anos ha soste-
nido esta perspectiva especial-preventiva ha ido en el intervalo perdien-
dose. Esto es claramente reconocible tambi6n recorriendo la literatura
juridica y la criminol6gica de los pafses escandinavos aunque ella, mas
que ninguna otra, habfa estado decidida afirmante de aquella vuelta es-
pecial-preventiva, en vivaz oposici6n critica a la tradicional concepcidn
de la pena como sanci6n meramente aflictiva y retributiva .
Una cosa es cierta, toda esta vasta experiencia no ha sido indtil : esta
destinada a ser proseguida en el futuro con un conocimiento mas madu-
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ro, y sobre todo con unos mayores conocimientos cientificos. Estos nlti-
mos, a nuestro parecer, deberan estar en mayor sintonfa con las radicales
investigaciones operadas sobre la psique humana por la psicologia dina-
mica, o del profundo, y principalmente por el Psicoanalisis de Sigmund
Freud. Esto por la amplisima razon que un correcto y eficaz tratamiento
socio-terapeutico no es realizable sin adecuado conocimiento de la psi-
cologia humana .
2. Aparte del fracaso de los esfuerzos dirigidos hacia la preven-
cidn especial, la doctrina ha ido del mismo modo dandose cuenta como
la ideologia del tratamiento no esta en cada caso en grado de suministrar
ninguna calida y coherente respuesta al interrogante del opor que se
pena». Como el nuestro, el gran Francesco Carrara habia advertido ya
en el siglo pasado, punir y curar, punir y reeducar, punir y enmendar son
cosas entre ellas del tipo incompatibles y contradictorias, en cuanto pu-
nir quiere decir causar un mal, una afliccion, un «malun passioniso,
mientras curar, reeducar y enmendar quiere decir precisamente to
opuesto, es decir causar un bien grandisimo.
Asi que, justa o no justa que sea la ideologfa del tratamiento en la di-
recci6n de una eficaz prevenci6n especial, el problema de hallar el sen-
tido, el valor y la funcidn de la pena permanece en cada caso siempre
abierto . Se puede curar o reeducar, no obstante la pena, y durante la eje-
cuci6n de la pena, pero no se podra jamas decir que la pena, de por si
misma, sirva, o pueda servir a curar o reeducar al condenado .
En modo mas o menos consciente, la doctrina mas moderna y pene-
trante ha pues terminado con comprender tan grave incongruencia de
fondo . De modo que, en los ultimos dos decenios en esa direcci6n se ha
venido reproponiendo de nuevo tan antiguo problema.
Las soluciones que han venido asomando en el proscenio son diver-
sas y, bajo muchos aspectos, se devuelven en opuesta direccidn .
Alli ha estado antes de todo quien -sobre todo en los paises escan-
dinavos, en Alemania y en los Estados Unidos- ha considerado poder
evaluar la antigua concepcion retributiva.
Retomandose a una serie de de grandes dogmaticos -entre otros
Beling, Richard Schmidt, Hellmuth Mayer, etc .- e inspirandose sobre
todo en la psicologia dinamica o del profundo, se ha observado de mu-
chas partes -como, por ejemplo, Streng- que la pena constituye una
reaccidn de la sociedad correspondiente a profundas e inconscientes
«necesidades emotivas» . En otros terminos, frente a la comisidn de un
delito, surge en la sociedad una profunda exigencia de retorci6n, dirigi-
da a descargar sobre el reo las cargas agresivas que la frustracidn deri-
vada de la alarma social ha suscitado .
Con esta teoria de las necesidades emotivas de punicidn latentes en
el seno de la sociedad, la concepcidn retributiva encontraria pues una
nueva evaluacion. No se trataria, esto es, mas de una abstracta y mecd-
nica exigencia de compensacion del malum actionis col malum pasio-
nis, asi como los grandes pensadores, de Plat6n a Tomas de Aquino, de
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Neo-retribucionismo y prevencidn general. . . 269

Kant a Hegel, parecerian haber configurado la instancia retributiva . Se

trataria mas bien de un fen6meno que tiene rafces profundas en la natu-
raleza humana, y que, como tal, por cuanto puede parecer irracional, y
poco apreciable desde el punto de vista ideal y tambien etico, tiene una
profunda y necesaria justificaci6n en la asf llamada Natur der Sache, o
sea en la naturaleza de las cosas .
Sino que, esta solucion al problema del fundamento de la pena de-
vuelta hacia el revival, o sea en el «revivir» de la retribucion, y Ramada
«neo-retribuci6n», no satisface a una parte considerable de la doctrina .
En efecto, el reconocimiento de tales necesidades emotivas de punici6n
no constituye para tales autores motivo suficiente para su aceptaci6n, y
mucho menos para su legitimaci6n . Se sostiene al contrario que en con-
tra de semejantes exigencias inconscientes la sociedad deberia llegar a
oponerse en cuanto que son irracionales y no respetuosas de la dignidad
humana : el hombre -afirma- no puede ser instrumentalizado para sa-
tisfacer semejantes deterioradas exigencias. Y, en cada caso -se insiste
y ademas- si la conciencia social os adhiere incondicionalmente, no
por esto el legislador deberfa hacer otro tanto ; seria contrario a su deber
de controlarlos y reprimirlos al maximo posible, en nombre de supe-
riores instancias dtico-juridicas .
Estos criticos son por otros bien conscientes que, si tambien se refu-
ta como cruel y de humana la concepcion retributiva asimismo ilurnina-
da por ]as modernas perspectivas psicologicas, de otra parte no es ni
siquiera posible adherir, sic et simpliciter, a la tradicional explicaci6n,
general-preventiva del puniter ne peccetur, fundada sobre la fuerza inti-
midatoria de la sancion penal . Se reconoce en verdad siempre valida la
objeci6n de Kant segun la cual, si la raz6n de la pena viene reconocida
en la intencion de impedir, a traves de la intimidacion, que otros miem-
bros de la sociedad caigan en el delito, se termina entonces con la instru-
mentalizacion, en funci6n de esa intimidaci6n, del sujeto sobre el cual
recae la ejemplaridad del castigo . Francamente, como dice Hegel, la
teorfa de la prevenci6n general por medio de la amenaza considera el
hombre «como cuando se alza un bast6n contra un perro», y, por eso, «1a
persona humana viene tratada, antes que con debido respeto, exacta-
mente como se trata a un can». Del momento en que el hombre es fin en
sf mismo, 6l no puede convertirse ni en objeto ni en medio o instrumento
para la realizaci6n de otra finalidad, a 6l extrana. En esto esta toda la
gran ensenanza del imperativo categ6rico de Manuel Kant.
3 . Es verdad pues que la doctrina-como se ha visto en preceden-
cia- no puede refugiarse en la soluci6n especial-preventiva repre-
sentada por la ideologia del tratamiento . Pero es igualmente verdad que
si de un lado es refuta la concepcion retributiva, no puede de otro lado,
ni siquiera acoger la cltisica concepci6n general-preventiva, entendida
en el sentimiento de la intimidaci6n.
Una c6moda vfa de escape ha aparecido en este caso: la que recien-
temente fue invocada por aquellos que han criticado la asf llamada nue-
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va concepci6n retributiva, o oneo-retributive», a favor de una diverse,

nueva, concepci6n de la prevenci6n general .
En Alemania Roxin, Hassemer, Jakobs y otros, y, en Italia, Mario
Romano, Pagliaro y otros hen distinguido la prevenci6n general intimi-
dadora o negativa, de un diverso tipo de prevenci6n general, llamada
positiva o integradora .
Segun esta perspectiva, la pena desarrolla funci6n de prevenci6n
general no solamente cuando opera, negativamente, como amenaza
coactiva, o sea, como intimidaci6n, sino tambi6n cuando, por el simple
hecho de ser irrogada, despues de la primera fase de la asi llamada con-
minaci6n, va positivamente a reforzar, a consolidar en el sentimiento co-
lectivo la confianza en la autoridad del Estado y en la eficacia del
ordenamiento jurfdico.
Igualmente a este prop6sito no ha faltado una profundizaci6n de se-
mejante perspectiva a la luz de la psicologfa dinamica o del profundo .
Eso ha sido sobre todo merito de Haffke, con su importante libro titula-
do «Tiefenpsychologie and Generalpravention» aparecido en 1976 .
Se ha en suma «descubierto» que la pena mas ally de los efectos ne-
gativos-defensivos de la aflicci6n y de la intimidaci6n, tiene otros efec-
tos general-preventivos positivos-constructivos, en cuanto absuelve a la
funci6n de sostener y consolidar el orden infringido por el delito y, mas
precisamente, la conciencia social, mediante la satisfacci6n o «reinte-
graci6n» del sentimiento comnn de justicia, con la consecuencia de re-
forzar en los ciudadanos un durable comportamiento de fidelidad hacia
la ley. En sfntesis, la funci6n general-preventive de la pena consistirfa
esencialmente en el mantenimiento del sentido dejusticia y, en tal modo
del comportamiento de fidelidad a la ley por parte de la sociedad . Segun
esta concepci6n, no ocunriria por tanto replegar en la «nueva concepci6n
retributiva» para dar una justificaci6n a la pena.
4 . Ahora bien, se debe reconocer que en todo esto hay mucho
exacto . Es veridico que la pena -vista seg6n la psicologfa de la socie-
dad, antes que segun aquella del delincuente- absuelve a la gran fun-
ci6n de asegurar el profundo equilibrio intra-psiquico entre las fuerzas
instintivas, esto es de satisfacer la suprema exigencia de la defensa del
orden interior, aun antes de aquel exterior y en tal modo de impedir que
la falta de control de estas fuerzas instintivas derive el caos en la vida
psfquica, sea esa individual y colectiva . Y es en el fondo verdadero que
estas exigencias supremas de la defensa del orden interior vengan satis-
fechas por la pena, exactamente a traves del mantenimiento de la conso-
lidaci6n de una serie de sentimientos fundamentales, como aquellos de
la conciencia etica, de la justicia, de la fidelidad a la ley, de la autoridad
del Estado y de la seguridad del orden juridico.
Por consiguiente, todo esto es exacto . Pero el error de los sostene-
dores de la asi llamada prevencidn general integradora, o positiva, con-
siste en atribuir todo esto a la funci6n general-preventive de la pena;
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Neo-retribucionismo y prevenci6n general. . . 271

mientras a nuestro juicio se trata simplemente de los efectos tipicos de

la funcion retributiva, cldsicamente entendida.
En ultimo analisis, el error de los criticos de la concepcion retributi-
va de la pena consiste en reservar a esta una dimension distorsionada y
estrechamente reducida .
En efecto, tambien el concepto de retribucion tiene una doble di-
mension : una negativa y una positiva. Retribucion no es sinonimo de sa-
dico escape de instintos agresivos, sic et simpliciter y no es ni siquiera,
necesariamente, sinonimo de retorcion, o venganza como fin en sf mis-
ma. No es ni siquiera una respuesta a una exigencia meramente abstrac-
ta o mecanicista de compensacion o nivelamiento de un malum actionis,
con un malum pasionis . Esa interpretacion del pensamiento clasico es,
repetimos, profundamente distorsionada y reductiva y absolutamente no
respeta la idea inspiradora que esta en la mente y el corazon de aquellos
grandes escritores, notoriamente «retfbucionistas», como fueron Pla-
ton, Dante Alighieri, Tomas de Aquino, Leibniz, Kant, Vico, Hegel, etc.,
limitandonos a los pensadores no juristas .
Se yerra totalmente si se piensa que todos estos grandes intelectua-
les, asi determinantes para la historia de la civilizaci6n, concibieron la
pena simplemente como piiblica venganza y por eso se limitaron a en-
tenderla, en sustancia, como mero escape de necesidades o exigencias
emotivas intra-psiquicas de punicion en el seno de la sociedad . Si bien
se miran sus obras, se vend mas bien que fueron propiamente ellos a con-
cebir la pena en funci6n de la realizacion, y por to consiguiente de la
consolidacion y del reforzamiento de los sentimientos profundos dejus-
ticia y, a traves de esto de los sentimientos de fidelidad a la ley y al or-
den constituido . En breve, todos estos grandes pensadores concibieron
la pena en funcion de la justicia, y no simplemente de la venganza. Si es
verdad que el sentimiento de justicia tiene sus rafces en el deseo de ven-
ganza, es tambien verdad que al mismo tiempo ese to supera y to subli-
ma, en el cuadro de las mas profundas instancias eticas del ser humano .
Todo esto significa que no es de «prevencion general integradora»
que se debe propiamente hablar sino de retribucion integradora, o me-
jor, de la restitucion de aquel significado positivo y constructivo que ha
estado siempre propiamente en la idea retributiva cltisica . La prevencion
general no es otra cosa que prevencion defuturos delitos ; pero, a su vez,
esta prevencion no es otra cosa que un «efecto inducido» por la retribu-
cion : efecto negativo de intimidacion y efecto positivo de consolidacion
de sentimiento colectivo de justicia.
5. Hecha esta importante rectificaci6n, y de este modo reintegrada
en su significado mas profundo la concepci6n retributiva cltisica, es ne-
cesario en este punto examinar si esa concepcion cltisica, vista a la luz
de la moderna psicologfa dinamica o del profundo, pueda encontrar una
dun mas correcta y persuasiva justificaci6n criminoldgica .
A tal fin se toma como punto de partida la concepcion hegeliana de
la asf Ilamada retribucion jurtdica . Hegel dice que la pena es «1a nega-
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ci6n de la negacidn» representada por el delito, y, por eso, precisa que

«Die Strafe ist das Aufheben des Verbrechens, das sonst gelten wurde,
and ist die Wiederstellung des Rechts>>, vale decir que «1a pena es la re-
moci6n del delito y, en tal modo la reconstituci6n del derecho>> .
Ahora bien, por cierto, Lque significa este misterioso discurso?
Nos parece que revisandolo a la luz de la actual vision cientifica,
puede asi ser ulteriormente traducido en terminos modernos de la psico-
logia dinamica, o del profundo . «1a pena sirve a la remocion del campo
a la conciencia, de la turbaci6n, o sea, de la alarma social, provocada
por el hecho criminoso, con la siguiente reconstituci6n del equilibrio in-
tra-psiquico sea individual o social, o sea, del orden colectivo y, por con-
siguiente del ordenamiento juridico constituido>> .
En tal modo es el propio Hegel, al cual se debe la maxima expresi6n
filosdfica de la concepci6n retributiva (la asi llamada retribucidn juridi-
ca), a ofrecernos la clave para la soluci6n «moderna>> del problema del
fundamento de la pena.
El mecanismo por el cual la sociedad inflige un sufrimiento, o sea
un malum pasionis a quien haya cometido un malum actionis, no es pues
fin en si mismo, y no es ni siquiera vuelto simplemente a la satisfacci6n
de las necesidades emotivas de punici6n, o sea de las necesidades socia-
les de venganza, pero absuelve a una funci6n mucho mas profunda y
constructiva en seno de la psique humana . Para nosotros, en Italia, y
creo tambien para otros paises, alli esta todavfa, aun cuando en via de
debilitaci6n, la costumbre segnn la cual a media noche de San Silvestre,
o sea a la media noche de final de ano, la gente bota fuera por la ventana
los objetos que retienen inservibles, como vasos, vajillas y otros . Y bien
Lqu6 funci6n intra-psiquica tienen esta usanza? Simplemente de remover
en modo definitivo del campo de la conciencia, y por eso de la propia me-
moria, todos los episodios «malos>> y sus consecuencias negativas, que han
perturbado el equilibrio intra-psiquico durante el curso del ano viejo que
esta por terminar, se dice en efecto : «ano nuevo, vida nueva>>!
Ahora la pena opera al interior como un mecanismo de saneamiento
y equilibrador que es sustancialmente to mismo. El delito ha turbado
con su alarma social el equilibrio fnsito en la conciencia colectiva . Es
aqua entonces que interviene la pena para construir este equilibrio, neu-
tralizando los efectos del delito, y por esto el peligro del desequilibrio
intra-psiquico y de la consiguiente ruptura del orden interior.
Esa neutralizaci6n de conflictos intra-psfquicos no es otro que uno
de los fundamentales mecanismos de control y defensa del Yo, dirigidos
aftnalidades sanas y vitales, al punto que sin ese la vida del hombre se-
ria imposible : exactamente el mecanismo de la psicologfa dinamica sue-
le llamar con el nombre de remocion (en aleman : «Verdrangung») .
Puniendo al delincuente, el delito viene por asi decirlo eliminado de la
conciencia, y por consiguiente del recuerdo colectivo .
6. Las CL-nclusiones a las cuales llegamos son, entonces, en sinte-
sis las siguientes :
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Neo-retribucionismoyprevencion general... 273

Es erroneo considerar la consolidaci6n y el refuerzo de los senti-

mientos de justicia, de la fidelidad a la ley y de la conciencia juridica co-
lectiva como objetivos ultimos de la pena en el ambito de la concepcibn
de la prevencion general .
Estos son mejor para considerar como «efectos inducidos», o sea in-
directos, de la funcion retributiva de la pena. Bien entendido, esta fun-
cion va vista en la satisfaccion de las necesidades emotivas de la pena;
una satisfacci6n que no es fin en si mismo, si bien dirigida al absolvi-
miento de un mecanismo mas profundo de defensa del Yo del individuo
y de la sociedad, y mas exactamente a la exigencia de neutralizar, o sea
de remover los efectos de la turbacion del equilibrio intra-psiquico co-
lectivo, o sea de la alarma social, ocasionado por el hecho criminal en la
conciencia colectiva .
Y es propio a traves de ese mecanismo de neutralizacion o remoci6n
de la alarma social, activado con la punicibn del reo, que consigue di-
chos efectos de consolidacion y refueizo de los sentimientos de justicia
de fidelidad a la ley y de la conciencia juridica colectiva.
Integradora, o mejor reintegradora, de los valores fundamentales de
la vida colectiva es la pena solo cuanto sea entendida en funcion retri-
butiva, o sea como adecuada al mal inferido por el reo a la sociedad . Si
se termina con perder de vista este necesario significado ontol6gico de
adecuacion de un malum actionis, por ver en la pena unicamente un ins-
trumento de politica criminal, entonces no seria posible conseguir la su-
sodicha neutralizaci6n de la alarma social, ni por tanto la reconstitucion
del equilibrio intra-psiquico individual y colectivo . De consecuencia ni
el sentimiento de justicia ni la conciencia juridica social encontraran la
necesaria satisfaccion y consolidaci6n .
En la mas reciente doctrina penal alemana e italiana se va abriendo
paso la tendencia a abandonar los tradicionales esquemas dogmaticos,
basados en el fundamental principio de la culpabilidad, o sea de respon-
sabilidad etico-juridica . Tanto la teoria del delito como aquella de la
pena vienen ahora reconstruidas por autores como Roxin y Jacobs, se-
gun significados del todo pragmaticos, orientados unicamente hacia
preocupaciones y soluciones de politica criminal. La justificacion de la
pena en el cuadro de la asi llamada prevention general integradora -
que ya habfamos examinado y criticado- es precisamente, uno de los
tantos frutos -el mas visible, pero tambien el mas capcioso- de tal nueva
conception de la dogmatica penal. A traves de la demostracion de su incon-
sistencia y de su esterilidad escasamente sobre el plano de los efectos prdc-
ticos, nosotros creemos haber dado una contribution central en la
defensa de perspectiva de la dogmatica traditional .
Deberia ser para todos claro que si se le niega a la pena su naturaleza
retributiva, entonces, necesariamente se viene tambien a negar que la
base de la responsabilidad penal esta en la culpabilidad .
Si despues se le atribuye al concepto de culpabilidad un significado
distinto a aquel traditional, que es propiamente aquel de «reprochabili-
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274 Elio Morselli

dad por haber actuado diversamente de como se debfa actuar», entonces

no se comprende a que cosa venga a ser conmesurada la necesaria pro-
porcionalidad de la pena; o sea que no se alcanza a ver cual sea la pena
justa, capaz, esto es, de compensar el mal que se ha metido, y de este
modo se termina por no comprender que esa sea la pena misma.
Si finalmente se renuncia tambien a basar la pena sobre la culpabi-
lidad, entonces no se alcanza a percibir cual sea su fundamento mismo
del concepto de delito, desde el momento que el hecho cometido por el
sujeto no culpable, en cuanto no sea susceptible de juicio de culpabili-
dad, podia en fin de cuentas ser considerado como un puro ilicito admi-
nistrativo .
A estas inaceptables consecuencias se llega pues si se intenta conce-
bir la dogmatica penal sobre bases no ontologicas, pero solo de politica
criminal, refutando la idea de retribucion por basar la pena exclusivamente
sobre finalidades de prevencion general .