Extradición de Nacionales

HORACIO DA NIEL PIOMBO Prof esor de D erecho Internacional Público en la Universidad N acional de La Pl ata, y de D erecho Internacional Privado en las Universidades N otarial A rg entina, Católica de L a Pl ata y Católica de M ar del Pl ata. Fiscal en lo Penal EXTRADICIÓN DE M OIOM LES PROYECCIONES SUSTA NCIA LES, PROCESA LES E INTERNA CIONA LES DE LA REGLA INTERDICTORIA % ßj ED IC IO N ES i ù ^ x i â m 1974 BUENOS A IRES Al sabio profesor W ER N EB doctor G O LD SC H M ID T, con toda cordialidad y particular admiración. zyxwvutsrqpon Hecho el depósito de ley. Derechos reservados. Impreso en la Argentina. © E D I C I O N E S Q ) E/ 9A ¿ FA A BUENOS AIRES Taleahuano 494 PRÓ LO G O I. EL A UTOR El autor de esta obra, Horacio Daniel Piombo, nació en 1942 en Chivücoy, provincia de Buenos Aires. En su lugar natal cursó la enseñanza secundaria, destacándose como el mejor egresado de su promoción. Estudió Derecho en la Universidad Nacional de La Plata, en la cual se recibió de abogado en 1968 con el más alto promedio obtenido en ese año; lo que le proporcionó el " Premio La Ley" . Anteriormente, la Facultad de Ciencias Jurídicas ti Sociales le había otorgado el " Premio Facultad" , consistente en diploma y medalla de oro, por su trabajo de " Seminario" ; distinción que, hasta entonces, se había concedido en sólo tres oportunidades. En 1973 se doctoró en la Universidad de La Plata, calificándose como sobresaliente su trabajo de tesis. Piombo sabe hermanar en fértil unión la actividad práctica con las funciones profesorales de docente y de investigador. Ya en 1966 se incorporó a la carrera judicial como relator en la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. Revistó luego, en los años 1969 a 1972, como secretario del Juzgado en lo Penal n? 5 del Departamento Judicial de La Plata. Actualmente se desempeña como titular de la Fiscalía n° 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora. Es profesor de Derecho Internacional Público en el curso del Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, y profesor de Derecho Internacional Privado en las Universidades Notarial Argentina, Católica PRÓ LO GO XI publicación de este tratado, que afronta el estudio exhaustivo de apasionantes tópicos de dicha rama del mundo jurídico, y en cuyo contexto sobran elementos que permiten estimarlo como un fecundo aporte a la ciencia jurídica. Las densas páginas del libro que nos ocupa, conducen a un ámbito donde señorean la prolijidad metódica, la exposición sistemática apoyada en didácticas sinopsis y la trabazón narrativa auxiliada por informativas notas que evitan repeticiones innecesarias. Muy relevante en la obra del profesor Piombo es también el sesgo innovador impreso a todos y cada uno de sus desarrollos, apartándose del camino seguido por la escasa y vetusta doctrina existente sobre la materia. En efecto, el autor no agota el tema en un mero tratamiento de los argumentos aducidos en pro y en contra de la interdicción de extraditar a nacionales, en el enfoque del desenvolvimiento histórico de la prohibición y en la consabida reseña de Derecho comparado, sino que su labor se adentra en aspectos absolutamente inéditos de la problemática. Así, muestra en atrayente desfile las múltiples e interesantes cuestiones que suscita el juicio por incoar al nacional no extraditado; entre otras: la validez de las actuaciones rendidas en el locus delicti, la ejecución de la sentencia dictada en el extranjero respecto del mismo hecho, la gravitación del principio non bis in idem, el impacto de nuevas instituciones, como la trasferencia de condenados, etcétera. Remarcable es también el acopio documental, doctrinal u jurisprudencial, enderezado a demostrar con amplia fundamentación la tesis de la injusticia de la prohibición de entregar a ciudadanos. Inclusive para quien abrigue inquietud por informarse acerca de los temas conexos, el autor ha incorporado nutridas citas bibliográficas que satisfarán las exigencias de los estudiosos. La circunstancia de que Piombo haya expandido los desarrollos de la parte institucional de su obra sin sujetarse a un marco legislativo determinado, no implica olvido del Derecho del cual somos arquitectos (ver nuestro Derecho internacional privado, " El Derecho" , Buenos Aires, 1970, p. 150), puesto que los tres últimos capítulos del libro están dedicados a la legislación, la jurisprudencia y la doctrina patrias, en cuyas áreas, desgraciadamente, se traslucen desorientaciones notables (ver nuestros estudios Extradición de argentinos naturalizados por presuntos delitos cometidos antes de la naturalización, en " La Ley" , t. 124, ps. 765 y ss., y Juicio penal de argentinos que invocan su nacionalidad como impedimento de XII PRÓ LO GO de La Plata y Católica de Mar del Plata, desde los años 1971, 1969 y 1972, respectivamente. La actuación de Piombo en la administración de justicia y en la docencia universitaria, sus colaboraciones en diversas publicaciones y las conferencias pronunciadas no pudieron quedar inadvertidas. Prueba de ello es que por decreto de la provincia de Buenos Aires n° 5336, del 26 de setiembre de 1972, fue designado vocal de la " Comisión de Estudio de la Oralidad Obligatoria en el Proceso Penal" . El Anteproyecto que elaboró dicha Comisión fue aprobado en reunión del Gabinete provincial del 20 de diciembre de 1972, previo dictamen favorable del Colegio de Abogados, de la Asesoría de Gobierno y de la Fiscalía de Estado; y homologado también por el Gobierno de la Nación, después de oírse a los ministerios de Justicia e Interior, se convirtió en ley 8067 (" Boletín Oficial" de la provincia de Buenos Aires, del 22 de mayo de 1973). También merece mención que Piombo fue designado el 1Q de mayo de 1973 por la Asociación Argentina de Derecho Internacional, integrante de la Comisión encargada de elevar al Honorable Congreso Nacional sendos anteproyectos de ley relativos al Derecho Internacional Privado y al régimen de extradición. Conozco a Horacio Daniel Piombo desde hace un lustro. Lo encontré por primera vez en la Universidad Notarial Argentina en La Plata cuando acompasó a su padre que asistía al curso de doctorado. Horacio estaba entonces en vísperas del examen de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional de La Plata, y su padre suponía que escuchar mis clases pudiera resultar de alguna utilidad. Desde aquella ocasión nuestras relaciones se han intensificado cada vez más, lo cual me ha permitido conocerlo en profundidad, como jurista y como persona. Puedo por ello afirmar que nos hallamos ante un científico de viva inteligencia, laboriosidad poco común y elevadísimo sentido de la responsabilidad. En el aspecto personal, Piombo, sin carecer del innato espíritu de conservación y del áninw de progresar y elevarse —motores de toda obra humana digna—, se caracteriza por un conmovedor sentimiento de lealtad. II. LA O BRA A pesar de la importancia y rigurosa actualidad del Derecho Internacional Penal, la doctrina argentina pocas veces ha dispensado atención a los temas pertenecientes a esa disciplina. Por ello, resulta para nosotros un acontecimiento particularmente grato la PRÓ LO GO XIII diante la extradición del encausado. La territorialidad del Derecho penal impide también, en principio, reconocimiento y ejecución de sentencias penales extranjeras, en razón de que éstas se basan en Derecho penal extranjero, por lo cual reconocer o ejecutar las referidas sentencias reconduciría, en fin de cuentas, a la aplicación de aquél. También en este orden de ideas, y como contrapartida, nuestras autoridades colaborarían con las extranjeras por medio de la extradición del delincuente condenado, siempre que hubiese tratados al respecto. La extraterritorialidad del Derecho penal extranjero comprometería a nuestras autoridades, respecto de un hecho cometido más allá del ámbito espacial de la propia ley penal, a proceder y a aplicar a dicho hecho el Derecho penal extranjero. Sobraría, por consiguiente, la extradición del encausado. También quedaría despejado el camino al reconocimiento y a la ejecución de sentencias penales extranjeras. Ninguna necesidad habría, pues, para la extradición del delincuente condenado. La territorialidad del Derecho penal extranjero, con su corolario de la extradición, corresponde a una época en la cual los diversos países se encuentran en un estado de naturaleza. Ninguno ayuda al otro mediante la persecución del crimen ajeno. A lo sumo, y ello sólo apoyándose en los pertinentes tratados de extradición, un Estado auxilia a otro para que este último combata su propia delincuencia. La extraterritorialidad del Derecho penal extranjero, con su secuela de ausencia de la extradición, nace en una etapa en la cual los países se organizan en comunidades regionales y en una organización universal; en otras palabras, surge en el período de la integración. Cada país persigue la delincuencia dondequiera la encuentra, porque ayudando al otro se sirve a sí mismo. La extraterritorialidad descansa, pues, en el principio cosmopolita del universalismo. Pero tampoco se debe olvidar que los delitos limitados estrictamente a un solo país pierden cada día trascendencia, en comparación con un fenómeno progresivamente amenazador: los delitos multinacionales. La obra de Horacio Daniel Piombo constituye, en la Argentina y fuera de ella, un puente insustituible entre la concepción clásica del Derecho Internacional Penal, a medias ya periclitada, y la que el futurologo le profetiza. W EBN ER G O LD SC H M ID T. XII PRÓ LO GO su extradición,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDC en " El Derecho" , t. 28, ps. 16 y ss.). En estas y en otras cuestiones el autor, luego de un examen trialista (ver nuestra Introducción filosófica al Derecho. Teoría trialista del mundo jurídico, Depalma, 4° ed., Buenos Aires, 1973), propone soluciones que evidencian un profundo casi sin reservas. anhelo de justicia y a las cuales adherimos Tal vez, lo único que podría recordarse al autor es haber limitado la aplicación de la metodología que impone la teoría trialista del mundo jurídico, y a cuya difusión Piombo ha contribuido eficazmente (ver su trabajo Algunos aspectos fundamentales de la Teoría Trialista del mundo jurídico, en " Doctrina Jurídica" , diario del 27/11/1970, p. 3), a la parte destinada a elucidar la problemática del Derecho argentino; pero en verdad luce el enfoque trialista, aunque parcialmente, en muchos otros lugares de este magnífico y erudito trabajo. Se me ocurre señalar asimismo, acerca del contenido de la obra. que constituye verdadero alarde analítico el capítulo dedicado al examen de las distintas formulaciones que objetivan la prohibición de extraditar nacionales; allí el estudioso podrá obtener técnica básica indispensable para aprehender orgánicamente el inmenso material jus-comparatista reunido. Además, que es singularmente valioso para una inaplazable y concreta labor legislativa, el preciso anteproyecto de reforma al capítulo i, título v, sección n, del Código de Procedimientos en materia penal, que se incluye en el Capítulo III ele la Parte cuarta. Desde luego, saludamos en Horacio Daniel Piombo a uno de las más preclaros y brillantes representantes de la ciencia jurídica argentina. III. LA S PERSPECTIV A S Si uno se arriesgara a predecir lo por venir, parecería que la territorialidad del Derecho penal deba ceder paulatinamente el paso a una moderada extraterritorialidad. La territorialidad del Derecho penal consiste en que las autoridades de un país no aplican sino su propio Derecho penal. Éste, a su vez, no se refiere sino a hechos perpetrados dentro de su ámbito espacial de validez. Tratándose, pues, de un hecho ocurrido fuera de este ámbito, las autoridades deben inhibirse de actuar. Ellas, empero, ayudarán a las autoridades extranjeras cuyo Derecho penal se extiende al hecho inculpado, sobre todo habiendo tratados, me- IN D IC E Prólogo del profesor W EK N ER G O L D SC H M ID T IX PA RTE PRIMERA Consideraciones preliminares 1 PA RTE SEGUNDA Interdicción de extraditar 5 nacionales Esencia jurídica C A PÍTU LO I. 5 C A PÍTU LO II. Fundamentos C A PÍTU LO III. Técnica de la interdicción C A PÍTU LO IV. Evolución histórica y panorama actual C A PÍTU LO V. C A PÍTU LO V I. 33 55 Juzgamiento del nacional no extraditado Proposiciones generales 103 129 189 PA RTE TERCERA La nacionalidad en la extradición 197 activa PA RTE CUA RTA La nacionalidad en el derecho extradicional patrio 203 C A PÍTU LO I. Dimensión normológica 205 C A PÍTU LO II. Dimensión sociológica 229 C A PÍTU LO III. Dimensión dikelógica 243 ' . . . . . . - . . : •'.S:'. .zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT 'if'OV" ' ' età ••.. . hp ç ' ' a-» ? - . . . . . - | PA RTE PRIM ERA CONSIDERA CIONES PRELIMINA RES 1. La nacionalidad del sujeto requerido actúa en el cam^ 1 / po del Derecho extradicional contemporáneo como elemento desencadenante de dos clases de consecuencias antitéticas: una, negativa, que veda la entrega del nacional a un Estado extranjero para ser enjuiciado; otra, positiva, que establece un mejor derecho para lograr la extradición en favor del país del cual es subdito la persona reclamada. Nacionalidad y derecho ext radicio- nal 2. Ambas consecuencias son categorizables entre las circunstancias subjetivas que supeditan la extradición, junto a elementos tan variados como la condición de las personas, sus cualidades funcionales, la imputabilidad, el domicilio, etc.1. i Un panorama sobre la recepción en el Derecho comparado de las distintas circunstancias subjetivas, en M A N U EL C O EL H O RO D RIG U ES, A zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb extradigáo no Direito brasileño e na legislagao comparada, Río de Janeiro, 1930, Imprensa Nacional, t. i, ps. 276 y ss. Sobre asimilación a la condición de nacional, de apátridas, súbditos coloniales y ciudadanos de un tercer Estado, ver infra n08- 135 y ss. En lo relativo a otros aspectos de la categoría mentada, nos remitimos a los textos siguientes: a) cualidad de agente diplomático, o persona cubierta por las inmunidades de ese carácter: G EL A SIO SA U M EL L , La extradición, en "Revista de Derecho Internacional" (órgano del Instituto Americano de Derecho Internacional), t. LU, año xxvi, p. 137; 2 - Pi o m b o . XVI IN D IC E Indice analítico 259 índice normativo Convenciones y tratados Constituciones Códigos Leyes Decretos Sentencias 273 273 281 283 286 289 289 Indice de autores 291 CO N SIDERA CIO N ES PRELIM IN A RES 3 juego " 5 . Similar situación se presenta en el plano normativo, donde es dable observar que mientras la regla interdictoria resulta de universal aceptación, los preceptos preferenciales fundados en la nacionalidad sólo esporádicamente integran el contenido de leyes y tratados extradicionales, de ordinario sancionadas y celebrados, respectivamente, en el curso del pasado siglo 6. 4. El ordenamiento jurídico argentino recepciona ambas consecuencias, y éstas constituyen, en todas sus posibles dimensiones, la materia por investigar en este trabajo. Empero, la mayor importancia y riqueza problemática creada por el vínculo político de sujeción, hará que asignemos primacía en los desarrollos a la extradición pasiva. 5. Tales miras exigen una labor propedéutica destinada a describir el andamiaje conceptual sobre el cual reposan los textos legales, esto es, examinar esencia jurídica, fundamentos y técnica de sus prohibiciones, opciones y permisiones. 6. Tarea semejante tropieza con serias dificultades, puesto que la literatura especializada ha circunscrito el tema a la exposición y crítica de los argumentos aducidos en apoyo de la prohibición, su evolución histórica, y a nociones juscomparatistas, sin conectar la materia con las cuestiones fundamentales de los derechos penal y procesal penal en su dimensión internacional. Por consiguiente, quedan huérfanos de consideración los problemas creados por la repercusión en el objeto en estudio de tópicos tales como la competencia pen,al en razón de la persona, el principio de punición por representación, el asilo, las inmunidades y el reconocimiento de la sentencia penal extranjera7. 7. Nuestro propósito es superar la estrechez del planteo corriente e incorporar los problemas de mención, resumiendo B. Pr opósit os de este t r abaj o I . Mat er ia por invest igar 2. Propedéut ica 3. Lim it aciones impuestas al t em a por la doct rina recibida 4. Enfoque por impr im ir sea nacional del Estado requirente;zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIH b) que lo sea del Estado requerido; y c ) que pertenezca a un tercer Estado. 5 A L FK ED O M O SC A T EL L I , Estradizione, en Digesto italiano (Enciclopedia del Diritto ), voi. x, n 9 58, letra b, p. 1169. 6 Compulsar la parte tercera. 7 Ver capítulos i, n y v de la parte segunda. 2 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A LES Ninguno de éstos alcanza el rango teorético de elemento constitutivo de la extradición ni debe, por ende, integrar una definición de ésta desde un punto de vista genérico 2; pero su mención puede ser necesaria al conceptuarla dentro de un determinado sistema normativo, en razón de la importancia que allí se le otorgue para la entrega de la persona requerida 3. 3. Proyecciones en los aspectos act ivo y pasivo de la ext r ad i ci ó n 3. Esa común subsunción de las dos consecuencias mentadas en el primer párrafo no significa, en manera alguna, equiparamiento de proyecciones. Así, mientras en el ámbito doctrinal la de signo positivo apenas merece consideración por quienes tratan los temas atinentes a la entreayuda judicial internacional4, la de carácter negativo —referente a la inextradibilidad del nacional— plantea una cuestión que ha sido calificada de "merecidamente célebre" en virtud de las "magníficas discusiones que ha causado, los grandes principios y la magnitud de los intereses que su solución pone en h) extensión del privilegio de la no extradición a las personas reducidas a servidumbre en país extranjero: M A U R I C E T R A V ER S, Le Droit pénal international, Librairie de la So ciété du Recueil Sirey, París, año 1922, t. v, ps. 7 a 10. Ver, además, el art. 15 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1 9 1 7 ( JU A N O V ID IO Z A BA EA , Las constituciones vigentes, Ed . Perrot, Buenos Aires, 1961, t. II,poU p . 155); c) función del domicilio en materia extradicional : P I ET R O L A N Z A , Estradizione, en Enciclopedia giuridica italiana, vol. v, parte ra, n p 145, ps. 514 y 515; d) situación de los eclesiásticos en Roma y garantías de no extradición: V I N C EN Z O M A N Z I N I , Tratado de Derecho penal, E.D.I.A .R., Buenos Aires, 1948, t. i, p. 185; e) sobre inimputabilidad por edad, remitimos al art. 4, inc. 4, del convenio boliviano-ecuatoriano del 13 de julio de 1913 (Luis ITUR R A L D E C H I N EE, Colección de tratados vigentes de la República de Bo- compilada, revisada y anotada p o r. . ., Ministerio d.e Relaciones Exteriores, La Paz, s/ f., t. v, p. 48) . 2 A N D R É M E R C I E R , L'extradition, en "Recueil des Cours" de la A cadémie de Dro it International, ed. Librairie du Recueil Sirey, 1930, t. ra, ps. 172 y 173. 3 Ejemplificand o : Ley alemana de 1927, que sólo admite la entrega de extranjeros (texto en "A merican Journal of International Law ", volumen 29, Supplément, ps. 385 y ss.). livia, 4 J. SA I N T A U BI N , L'extradition et le Droit extraditionnel, théo- A. Pedone éditeur, Paris, 1913, t. i, p. 321. La doctrina especializada, realizando una tripartición de la materia, considera los supuestos siguientes: a) que el individuo reclamado rique et appliqué, PA RTE SEGUNDA INTERDICCIÓN DE EXTRA DITA R NACIONALES C A PÍTU LO ESEN C IA I JU R I D I C A 9. El primer problema que plantea la regla prohibitiva en estudio, es el relativo a su esencia jurídica; dificultad primaria acerca de la cual sólo se ha señalado que nos hallamos frente a una circunstancia subjetiva que condiciona la entrega. Sin embargo, la observación atenta revela que dicha regla prohibitiva puede ser escudriñada desde un triple punto de vista, a saber: primero, como epifenómeno del llamado sistema de la personalidad de la ley penal; segundo, como manifestación del derecho de asilo; y tercero, como privilegio subsumible en la categoría de las inmunidades. A. Consideraciones posibles en t orno a la regla pr ohibit iva B. La pr oh ibición 10. En lo que atañe al primer aspecto, resulta claro que de ext r adit ar nasi un Estado proclama sin cortapisas su aptitud para juzgar cionales como epifenómeno de la los delitos cometidos por sus subditos en cualquier lugar personalidad de la ley penal del mundo, no procederá la entrega del nacional requerido 1 . Plant eo de extradición, puesto que, obviamente, la solicitud cursada significará poner al alcance de los organismos competentes del Estado requerido lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED notitia criminis impulsora de la acción penal. La competencia local fundada en la nacionalidad desplazará, entonces, la extranjera ejercitada sobre la base de cualquier otro título (v.gr.: territorialidad, pabellón o defensa). 11. Lo inmediato anterior es fácil de comprender si tenemos presente que en el Derecho penal internacional no existe jerarquía u orden de prelación en las competencias sin pres- 2. Las competencias en Derecho penal int ernacional a) Ausencia de j er ar qu ía 4 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A LES la materia en una nueva sistemática. Igualmente, intentaremos eliminar —salvo en lo que haga a los principios últimos que sustentan el instituto— el enfoque predominantemente abstracto que campea en la generalidad de las elaboraciones efectuadas, como si la cuestión estuviera similarmente normada en todos los ordenamientos, o que todas las situaciones merecieran la misma solución. En lo apuntado creemos que radica, precisamente, el origen de la escasa resonancia que ha tenido sobre el quehacer de los legisladores la opinión de la doctrina, casi unánime en pro de la supresión del privilegio establecido en favor del nacional. 5 . Finalidad pr áct ica de la obr a g. La labor emprendida pretende demostrar la injusticia i i i y los inconvenientes de todo tipo que trae aparejados la regla prohibitiva. Al mismo tiempo procura poner de relieve las deficiencias técnicas que aquejan nuestro sistema legal y convencional, incluyendo propuestas normativamente expresadas con el objeto de coadyuvar a la necesaria reforma. Pero, como estamos plenamente convencidos de que no es posible mudar radicalmente una orientación de tan vieja raigambre, edificaremos nuestras postulaciones sobre la base de considerar subsistente lo medular del régimen actual (vid. parágrafos 337 y ss.). ESEN C IA •23 JURÍD ICA planteada. Es preciso, entonces, examinar seguidamente el sistema de la personalidad para ir cubriendo el lógico trayecto que nos permita arribar a las metas propuestas. 14. Desde el punto de vista genérico, podría describirse el sistema de la personalidad de la ley penal como el ejercicio de la potestad punitiva del Estado en razón de una determinada cualidad del sujeto activo del delito, con prescindencia del lugar donde se hubiere cometido el presunto ilícito y de los bienes jurídicos que resulten afectados. 15. En la mayoría de los ordenamientos contemporáneos, } L C. Sist em a de la personalidad de la x'e co^epto 2- Personalidad y nacionalidad el vínculo político de sumisión es la cualidad personal tenida en cuenta por el legislador para circunscribir el área de aplicación de la ley represiva. Ello ha llevado a la doctrina a considerar indistinto aludir a la personalidad o a la nacionalidad de la ley punitiva 1S. Incluso, cuando los tratadistas perciben que efectivamente existen situaciones de extensión de la norma penal explicables únicamente a la luz del principio personal, aunque distintas a las fundadas en la nacionalidad, creen encontrarse ante una ano malía14. Empero, lo cierto es que tanto hay criterio personal de aplicación cuando la ley proclama la competencia para juzgar a causa de la nacionalidad que ostenta el delincuente, como en los supuestos en que la misma ley se considera aplicable porque el 13 En esta posición, entre los penalistas argentinos, por ejemplo: C A R L O S N Ú Ñ EZ ,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDC Derecho penal argentino, parte general, EcL. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, t. i, p. 161; entre los italianos se cuenta G I U S EP P E B E T T I O L , Derecho penal, parte general, ed. Temis, Bogotá, 1 9 6 5 , p. 1 2 4 ; y en la doctrina alemana, v.gr.: W I U I E L M SA U ER , Derecho penal, parte general, traducción española, Bosch, Barcelona, 1956, ps. 3 2 y 3 3 . V Í C T O R M . R O M E R O D EL P R A D O adopta la misma tesitura en el campo jusinternacionalprivatista, conforme lo pone de relieve en su Derecho internacional privado, ed. Assandri, Córdoba, 1961, t. ni, p. 497. 14 Así, A N T O N IO Q ÍUIN TA N O R I P O I A É S afirma que "aunque normalmente la competencia personal se ejercita sobre los nacionales de un país, pueden existir situaciones . . . en que se extiende por ficción a otros que no lo son". Ello sucede en gran escala respecto de los habitantes de territorios . . . bajo tutela o administración, y de minorías confesionales o competencia raciales sitas fuera del propio Estado . . . " ( El principio de personal en lo penal internacional, en "Revista Española de Derecho Internacional", yol. vn, nos- 2 y 3, Madrid, 1954, p. 443) . R IC A R D O EXTRA D IC IÓ N DE N A C IO N A LES 6 cripción legal o convencional al respecto 8. Técnicamente, ninguna duda cabe de que es aconsejable el juzgamiento por el Estado delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJI locus criminis, no sólo porque su organización jurídica resulta ser comúnmente la más afectada por la infracción, sino también por las razones mencionadas infra, nos26 a 29 9 . Empero, aun ejercitando el país requirente su potestad punitiva conforme al principio territorialista, si la lex fori exige ser actuada, ésta se aplicará con prescindencia de lo que pueda disponer el otro sistema normativo; excepto, desde luego, que la norma vernácula asuma rango subsidiario, operando en defecto de una persecución extranjera y con el objeto de evitar la impunidad 10. b) Consecuencias 12. Sentada la preeminencia de la competencia local —consecuencia lógica de la circunstancia de hallarse en juego un Derecho público y, por ende, territorialista n—, la regla interdictaría de la extradición del nacional aparece como un simple epifenómeno de la adopción de la competencia sustancial personal por el Estado requerido. En otras palabras: no se extradita porque, como acabamos de ver, hay competencia para juzgar. Por esta razón los partidarios de la solución negativa arguyen —según lo apreciaremos al exponer los fundamentos de la prohibición 12— que la entrega del nacional delincuente significaría sacar a éste de sus jueces "naturales", dando por umversalmente aceptado el principio de la personalidad de la ley penal. .3. Reenvío del 13. Ahora bien, mostrar la prohibición como simple con., ' f secuente de otro instituto, significa solo reenviar la cuestión problema 1 trabajo citado en nota 2 , p. 2 1 0 . Ello explica que muchos tratados excluyen la extradición en los casos de delitos cometidos en el territorio del país requerido, u otorguen prelación al Estado en cuyo territorio ha tenido lugar el ilícito si mediara concurso de demandas de extradición. Ejemplos del primer supuesto son los convenios argentino-belga de 1886, aprobado por ley 2239, art. 3, inc. 3, y el argentino-noruego (no ratificado ), art. 2, inc. 2; del segundo, el Código Bustamante, art. 348, y el Tratado de Montevideo de Derecho Penal Internacional de 1940, art. 25. i» Ver nota 951. 11 Sobre el significado de la territorialidad del Derecho público, consultar W EK N ER G O LD SC H M ID T, Derecho internacional privado, ed. El Derecho, Buenos Aires, 1970, p. 2. 12 Parágrafos 64 y ss. 8 9 M ER C I ER , ESEN C IA •23 JURÍD ICA 17. También resulta desechable, dado que no se concibe la extradición de la víctima del delito, la distinción entre aspecto "activo" y "pasivo" del principio de la personalidad. En cambio, sí tiene importancia para nuestro cometido esbozar el desarrollo histórico del principio, puesto que éste forma parte de una totalidad que se engarza con la evolución experimentada por la regla que interdice la entrega de los nacionales. ^zyxvutsrqponmlkjihg Mamada'" personaiwad pasiva hist órico 18. En sus lineamientos típicos, la competencia personal 4. Esbozo a) Or'genes advino con el derecho de razas que caracterizó la estructura jurídica de las tribus germánicas 19; pero los más añejos antecedentes se ubican en el Derecho romano 20. Respecto de los germanos, tratándose de pueblos migratorios, no cabía la concreción de un sistema territorialista. Así, por ejemplo, la zyxwvutsrqponmlkjih Lex ripuaria determinaba en su título xxxi que cuando un franco, burgundio o alemán o persona de cualquier otra nación, fuere acusado en tribunal del país ripuario, debía ser juzgado de acuerdo con la ley del lugar del nacimiento y no según la ley ripuaria21. Luego, con Bártolo y los posglosadores, el sistema de la personalidad en su despliegue domicilista recibió cierta fundamentación técnica22; mas el mismo se fue apagando paulatinamente con el avance del feudalismo 23. 19. Hacia las postrimerías de esta última época, los jurisconsultos franceses, inspirados en el Derecho romano, reintroducen al lado del principio de la territorialidad el sistema que aquí interesa; ocupando lugar destacado JO USSE, quien de abril de 1849, sobre extranjería, y luxemburguesa, sobre materia extradicional, del 1 3 de mayo de 1 8 7 0 ( C O EL H O RO D RIG U ES, o b. cit., n ' 2 0 4 , p. 273). 19 C A RLO S A L BER T O A LC O RTA , Principios de Derecho ed. Italia, Buenos Aires, 1931, t. i, p. 116. 20 R O D ER T W . R A FU SE, The extradition of nationals, sity of Illinois Press, Urbana, Illinois, 1939, p. 134. penal inter- nacional, 21 C A RLO S internacional, A L BER T O A LC O RTA , Estudio sobre el The UniverDerecho penal en "Jurisprudencia A rgentina", t. xv, p. 91 de la sección doctrina. 22 FA U ST IN H EL EE, Traite de l'instruction criminelle, gray éditeur, París, 1846, t. n, ps. 565 y ss. 2S A LC O RTA , obra y lugar indicados en nota 19. Charles Hin- b) Los jurisconsultos franceses 8 EX TRA D IC IÓ N DE N A C IO N A LES agente reviste, v.gr., carácter diplomático 1B, militar 16, o calidad de domiciliado en el país del tribunal17. 3. Det erminación de la competencia personal en el t ema en estudio a) Elementos desdeñables 16. Para nuestra labor deviene descartable toda competencia penal personal que no sea la apontocada en la ciudadanía, pues únicamente en ella encontraría su razón de ser el principio de la no extradición de los nacionales; pero situaciones análogas de interrelación pueden presentarse cuando el Estado extiende el privilegio de la inextradibilidad a los extranjeros domiciliados y, paralelamente, su derecho penal adopta como módulo de aplicación el domicilio del imputado 18. 15 Código Penal argentino, art. 1: "Este Código se aplicará: . . . 2' ) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados d e autoridades argentinas en desempeño de su cargo". Considerando este precepto exteriorización del principio personal, Luis JI M ÉN EZ D E A SÚ A ,zyxwvutsrqponmlk Tratado de Derecho penal, 2 ? ed., Losada, Buenos Aires, 1958, t. n,utrponmidcaPOEC p. 872. En contra, interpretando que el dispositivo se inspira en el criterio defensista: SEBA STIÁ N SO L ER , Derecho penal argentino, ed., T.E.A ., Buenos Aires, 1970, t. i,poU p . 162. El Proyecto de Código Penal tipo para Latinoamérica, parte general, establece que "La ley penal nacional se aplicará: . . . 3' ) A los delitos cometidos en el extranjero por personas al servicio de la Nación, cuando no hubieren sido juzgados en el lugar de comisión en virtud de inmunidad diplomática o funcional" (texto en "Revista de Derecho Penal y Criminología", año 1971, n 9 2, p. 295; la génesis del proyecto en EN R I - La cuarta reunión de la Comisión redactara del Código Latinoamérica, en la misma publicación, n 9 1, 1969, Q U E R A M O S M E JÍ A , Penal tipo para p. 107). 16 Convención de Londres del 19/ 6/ 1951, fijando el estatuto de las fuerzas de la O.T.A .N., cuando se hallen en país distinto de aquel en el cual revistan bajo banderas, art. vn, 1, a: "Las autoridades militares del Estado de origen tienen el derecho de ejercer sobre el territorio del Estado de residencia, los poderes de jurisdicción penal y disciplinaria que les confiere la legislación del Estado de origen sobre todas las personas sujetas a la ley militar de este Estad o " (texto en "Juris Classeur", Procédure pénale, t. rv, fascículo 403, 1, 1960, p. 15). IT Ver nota 18. 18 Escogen el principio personalista sobre la base del domicilio, los códigos penales de Dinamarca —parágrafo 7', apartado 1—, Noruega —parágrafo 12, inciso 3— y Suecia —capítulo II, art. 2, apartado 1— (HA NS Compétence des jurisdictions pénales pour les infracá l'étranger, en "Revue de Science Criminelle et de Droit SC H U LTZ , tions commises Pénal Comparée", 1967, 2 9 trim., p. 326) . La interdicción de extraditar domiciliados, a su vez, fue recogida en las convenciones celebradas por Dinamarca con Italia ( 19 de julio de 1873) y con Francia (28 de marzo de¡ 1877), conforme lo informa LA N Z A , ob. cit. en nota 1, t. v, ps. 514 y 515. También lo hacían las leyes —hoy derogadas— holandesa del 19 •23 ESEN C IA JU R Í D I C A pena corporal o infamante, será juzgado y penado en Francia, cuando allí fuera arrestado"28. Además, no tardó en sumarse otro factor coadyuvante a la admisión de la competencia penal en razón de la nacionalidad del infractor. El brote de las ideas nacionalistas y los conflictos provocados por la intervención armada extranjera en favor del afianzamiento de nuevos o viejos sistemas políticos, originaron una atmósfera de desconfianza hacia todo lo que fuera manifestación de poder foráneo y repulsa de cuanto significara prestarle colaboración, especialmente si esto afectaba a un ciudadano. Toma de tal suerte lugar en los distintos ordenamientos jurídicos la prohibición de extraditar nacionales, que, paralelamente, creó la necesidad de dar aptitud a la ley patria para enjuiciar los ilícitos consumados allende las fronteras a fin de evitar una situación de impunidad (verzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM infra, nos- 37 y ss.). 22. Consolidado el sistema de la personalidad por su recepción en la mayoría de los códigos del pasado siglo, sus partidarios no se conformaron con el rol de principio subsidiario que le asignaban dichos textos legales respecto de la territorialidad, sino que aspiraron a que ambos principios compartieran paritariamente la regulación de los alcances de la ley punitiva en el espacio. En esa tesitura doctrinal expansionista hubo juristas que hasta pretendieron diluir la territorialidad en la personalidad. Para ello se valieron de la ficción del "subdito temporario", a tenor de la cual el extranjero se asimilaba al nacional durante su permanencia en otro territorio distinto al de su patria, "adquiriendo (allí) una cspccic de ciudadanía provisoria, bastante para que sobre el mismo recaiga eventualmente el peso de la ley penal lo cal" 29. e) Ev°tec¡' °n pos" r0 23. El correr de este siglo sitúa en sus tercera y cuarta décadas la cristalización normativa de la tendencia doctrinaria f) La personalidad en el sistema polí- obra y tomo supra mentados, p. 297. R I P O L L ÉS nos informa que esta concepción fue pergeñada por FA U ST ÍN H E L I E (ver trabajo citado en nota 1 4 , p. 4 5 0 ) . Sin embargo, vestigios de ella pueden advertirse en la exposición de motivos referida al art. 3 del Código Civil francés, conforme surge d e la trascripción que hace T EÓ FI L O W O U T ER S, Sul privilegio concesso ai nazionali in materia di estradizione ("Rivista Penale", anno VII, 1880, volume xiii, p. 1 4 9 ) . La idea fue también utilizada, entre otros, por M A T EO PESC A T O R E, en su obra Sposizione compendiosa della procedura civile e criminale, volume primo, parte seconda, Torino, U.T.E., 1864, p. 36. 2 8 G A ERA Ü D , 29 Q U IN TA N O tic° nacionalsocialista EXTRA D IC IÓ N 10 DE N A CIO N A LES con suzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED Traite de la justice criminelle de France ejerció una influencia calificada de "decisiva" en el continente europeo 24. c) Pape! polit ico del individuo en la Revolución cesa F r a n - Consecuencias normativas 20. Al estallar la Revolución Francesa, si bien la con' r cepcion del contrato social entonces vigente llevó a plasmar el principio de la territorialidad en el primer Código Penal francés (año 1791) —en cuanto se pensaba que el nacional emigrante rompía dicho pacto 25—, las ideas liberales y democratizantes desarrolladas al calor del fermento revolucionario condujeron a un resultado diametralmente opuesto. El papel político del individuo fue bruscamente revalorizado, puesto que "como consecuencia de la declaración de 1789", aquél se trasformò "en integrante de la voluntad general y en elemento en la formación del Estado". "De la condición de subdito, es decir, de persona sometida al imperio del monarca", se convirtió en ciudadano, o sea, en "sujeto portador de la soberanía"26. Coetáneamente, se inició un proceso de exaltación nacionalista, de tinte muchas veces romántico, tendiente a lograr la unidad de grupos étnicos o lingüísticos fraccionados en diversas unidades políticas o la liberación de pueblos sujetos al yugo extranjero 27. 21. Todo ello gravitó para la adopción del principio de la personalidad de la ley penal bajo la forma nacionalista. Resultaba imperativo vigorizar el vínculo entre el Estado —muchas veces recién constituido o emancipado— y sus ciudadanos, haciendo seguir a éstos por el Derecho represivo doquiera se hallaren. Surgen a la sazón textos como el Código Penal francés del 3 de brumario del año rv, cuyo artículo onceno preveía que "todo francés que cometiera fuera de Francia un crimen para el cual las leyes de Francia inflijan A R IST ID E BA L T A T Z IS, La non-extradition des nationaux, en "Revue Hellénique de Droit International", 1960, nos- 1 a 4, p. 198. R E N É G A RBA U D recuerda que JO U SSE equiparaba la ley penal a la civil que regla estado y capacidad ( Traité théorique et pratique de Droit pénal français, ed. Librairie de la Société du Recueil Général des lois et des arrêts, Paris, 1898, t. i, p. 296) . 25 R A FU SE, 26 G U I L L ER M O Ley", t. 140, p. ob. poU1 3 5 . c i t. , p . D ÍA Z D O IN , Nacionalidad y ciudadanía, Sistema y filosofía 1 1 1 5 ; W E R N E R G O LD SC IIM ID T, en "La del De- E.J.E.A ., Bs. As., 1954, t. i, p. 319. 27 Recordamos la epopeya de la emancipación sudamericana y las luchas de los pueblos griego, húngaro y polaco por su liberación. recho internacional privado, ESEN C IA JU R Í D I C A •23 la jurisdicción sobre los llamados "delitos raciales", fruto de una política de supremacía étnica universalmente repudiada 34. Destaquemos que dentro de la amplitud de tal sistema —que ni siquiera exige formalmente doble punibilidad del hecho 35— la no extraditación del nacional pasa a convertirse en mero "epifenómeno" de la competencia (verzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU supra, n? 10). 24. Tras el breve relato de los avatares históricos, enunciaremos seguidamente los fundamentos que se vienen esgrimiendo en apoyo de la competencia personal, a saber: 1°) los nacionales conforman un elemento integrativo del Estado 36, por lo cual la ley de éste —sea penal o civil— debe aplicarse a ellos cualquiera sea el lugar donde se hallen; 2°) el Estado es el primer interesado y afectado por la conducta de sus nacionales37; 3°) es mayor la aptitud del juez nacional para individualizar la responsabilidad; operación, ésta, en la que gravitan factores psicológicos y éticos que tienden a escapar a la percepción del juzgador extranjero 38; 4°) es mejor la noción que tiene el nacional de su ley patria, lo cual significará hallarse en situación más favorable para adecuar su conducta a la licitud; 5°) la norma punitiva es de carácter personal y equiparable a la que gobierna el status civil, justificando solamente índice de la tendencia anotada los proyectos alemán de 1962 y austríaco de 1964. 34 Una exposición del Derecho penal nazi puede verse en JI M ÉN EZ D E A SÚ A , o b . c i t. e n n o t a 1 5 , t. i , p s . 3 4 9 y ss., y t. H, p s . 174 y 511. Acótase que si el acto ilícito cometido en el extranjero no implicaba una conducta antijurídica punible de acuerdo con el "sano sentimiento del pueblo alemán" —a pesar de la tipicidad del hecho— el infractor quedaba impune ( P FEN N IN G EB, ob. y lugar cits.). 36 Juntamente con el territorio y el poder, según la trilogía tradicional ( G EO R G JEL L IN EK , Teoría general del Estado, Ed . Albatros, Buenos Aires, 1 9 5 4 , ps. 3 0 4 y ss.; H A N S K EL SEN , Teoría general del Estado, Labor, Barcelona, 1934, ps. 196 y 197). 37 No solamente por la especie de "representación" que cada uno llevaría del Estado del cual se es ciudadano, sino porque el entuerto cometido por el nacional fuera de su país causa también disturbio en el orden social de este último. 38 Q U IN TA N O R IP O L L ÉS, trabajo mencionado en nota 14, p. 449. 35 5. Fundamentos de la aplicación de la ley penal en razón de la nacionalidad a) Enunciación 12 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A LES apuntada en lo inmediato anterior, con la sanción del Código Penal de la R.S.S.F. de Rusia de 192630 y, especialmente, de la ordenanza germana del 6 de marzo de 1940. Esta última consagró irrestrictivamente el principio de la nacionalidad conforme al postulado del "deber de fidelidad hacia el pueblo " (Völkische Trempflicht), sometiendo a todos los ciudadanos alemanes a la jurisdicción penal alemana, cualquiera fuera el lugar de consumación del ilícito 31. Tal concepción, verdadera reviviscencia del Derecho medieval de razas, causó un vuelco en la técnica hasta entonces utilizada, dado que con dicha norma se operó el reemplazo de la territorialidad por la nacionalidad como principal módulo de aplicación de la ley penal, aunque sin prescindir totalmente del primer principio en caso de ilícitos cometidos por extranjeros en territorio alemán (art. 4 del StGB reformado) 32. La concreción de que se trata, aparece como doblemente significativa en razón de constituir el escalón más alto logrado contemporáneamente por la personalidad en el ámbito punitivo y su máxima utilización como instrumento político. Lo primero porque, aun habiendo pervivido la normación indicada con posterioridad a la caída del régimen que la prohijara, ningún otro ordenamiento reincidió en atribuir a la personalidad rango primordial; notándose en el presente, por el contrario, un retorno al principio de la territorialidad por parte de aquellos países que, como Alemania y Austria, habían aceptado la predominancia de la personalidad activa33. Lo segundo, porque la idea orientadora de la reforma precitada era conservar 30 Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia, art. 2: "Las prescripciones del Código se aplicarán a todos los ciudadanos de la R.S.F.S.R. que hubieren ejecutado acciones socialmente peligrosas dentro de los límites, así como fuera del territorio de la U.R.S.S. en el caso de ser detenidos en el de la R.S.F.S.R." (''Legislación soviética moderna", U.T.E.H.A ., México, 1947, p. 261) . 31 principio HA NS F. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ La jurisdicción penal en función del o el de nacionalidad, en "Schw eizerische Ju- PFEN N IN G ER , de territorialidad risten-Zeitung", Zürich, 1946-4-49 y ss.; reseña en "La Ley", t. 46, p. 1163. Conf.: H A N S W E L Z E L , Derecho penal, parte general, Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 31. 32 La aplicación del Derecho penal alemán a los extranjeros se explicaba —según G L EI SP A C H — por la violación de "los deberes de huésped que son similares al deber de fidelidad hacia el pueblo y el Estad o " (reseña indicada en nota 31, p. 1165). 33 H A N S SC H U LTZ (Compétence. . . cit., p. 332) muestra como ESEN C IA JURÍD ICA •23 ilícito diera lugar a pluralidad de procesos, al no comprender la ley nacional del autor a los cómplices de nacionalidad distinta 42. Y bien podría suceder que el autor juzgado en su patria sea absuelto por no constituir delito elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR factura imputado a la luz de la lex fori, mientras que a los cómplices encausados en el Estado de la perpetración se les imponga pena43. 29. En tercer término, si la punición tiene como finalidad la prevención mediante la coacción psíquica —como lo estimaba FEU ERBA C H — O constituye un medio de defensa indirecta de la sociedad —tal cual lo pensaba ROMA GN OSI44— al producirse el enjuiciamiento en país distinto, la ignorancia en el lugar de la consumación sobre el resultado del proceso y, en su caso, del cumplimiento o no de la condena, conspira contra los objetivos que se pretenden alcanzar con la sanción penal4B. c' " ) Frust ración de la ej empiaridad de la pena 30. Los inconvenientes anotados, de suyo importantes, han provocado que el punto de conexión nacionalista juegue en los códigos penales modernos un rol subsidiario frente a la territorialidad 46, traduciéndose ello en restricciones sustanciales y formales de su operatividad. 6. Caráct er subsidiario: Consecuencias a) Restricciones A LC O RTA , obra mencionada en nota 1 9 , p. 1 2 4 . Q U IN TA N O R Í recuerda, en trabajo mentado en no ta 1 4 , p. 4 5 8 , que el único código que alude expresamente al problema es el belga de "Instrucció n criminal", cuyo art. 11 expresa textualmente: "el extranjero coautor o cómplice de un crimen cometido fuera del territorio del reino por un belga podrá ser perseguido en Bélgica juntamente con el belga inculpado o después de la condena de éste". Según señala el autor, tal solución "es ilógica, pues la ratio essendi d.e la extraterritorialidad personalista estriba precisamente en el imperio individual de la ley penal sobre los súbditos, careciendo de él respecto de los extraños, salvo . . . las hip ó tesis. . . propias del principio real" (p . 458) . 4 3 P ER IC L ES TSA C O N A S, L'extradition des nationaux. Thèse présentée a la Faculté de Dro it de l'Université de Friburg (Suisse), Trieste, Tipo grafía Alessandro Panzieri, 1922, p. 124. Ver no ta 913. 44 Ver: A L FR ED O N O C ET T I FA SO LIN O , "Pena", en Enciclopedia jurídica Omeba, t. xxi, p. 965. 45 EU G ÈN E BO M BO Y y H EN R Y G IL R R IN , Traité pratique de l'extradition, Paris, ed. Larose et Fo rcel, 1886, p. 33. 42 PO LLÉS 46 soumis Rapport sur les travaux de la 1er. Commission plénière, en 1er. Co nférence Internatio nale d'Uni- J. IO N ESC O D O L J, à l'Assemblée fication du Dro it Pénal, Varsovia, 1 al 5 de noviembre de 1927, "A ctes", ps. 142 y 143. 14 EX TRA D IC IÓ N DE N A C IO N A LES razones de orden público su aplicación territorial a los extranjeros 39. b) Alcance y relaci ó n con los aducidos en favor de la no ext r adición del nacional 25. Los argumentos trascritos se orientan —advertimos— a fundamentar el sistema de la personalidad de la ley penal desde la visualización nacionalista, única faceta que nos interesa en el desarrollo de nuestro tema40. Una comparación con los esgrimidos para sustentar la prohibición de entrega de los nacionales ( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM infra, capítulo n) , pone de manifiesto contenidos independientes que reposan en ideas bien distintas; puesto que, mientras en la regla interdictoria subyace la desconfianza en la justicia extranjera, en la competencia personal palpita —como lo hemos marcado en el párrafo 21— el anhelo de mantener la cohesión de la base humana de existencia del Estado. c) Dificult ades anej as a la act uación del cr it er io de la personalidad 26. Ahora bien, cualquiera sea la bondad de los fundamentos y su conexidad con los exhibidos por la prohibición de extraditar, la actuación práctica del sistema de la nacionalidad en el campo penal tropieza con dificultades procesales y sustantivas que luego se repiten, cuando resulta denegada su entrega, en el enjuiciamiento del nacional refugiado. c') I nconvenientes I nstructoriog c" ) Rupt ura de la unidad del enj uiciamient o 27. Primeramente, es difícil determinar móviles y circunstancias del delito, verificar rastros, recoger testimonios, requerir informes periciales, etc., lejos del teatro de los acontecimientos y utilizando cartas rogatorias cursadas por la engorrosa vía diplomática41. 28. En segundo lugar, la aplicación del principio de la personalidad en la forma indicada llevaría a que un mismo 39 Exposición de argumentos en: "A merican Journal of International Law ", Supplement, vol. 29, parte n ( 1935) , ps. 519 y 520; P EC O , La reforma penal argentina poránea ij los antecedentes de 1917-1920 ante la ciencia penal contemnacionales y extranjeros, Abeledo, Bs. As., 1921, ps. 130 y 131. Ver también trabajos indicados supra, nota 24. 40 En realidad son acercados por la doctrina para justificar el sistema de la personalidad, partiendo de que éste se identifica en todas sus manifestaciones con la nacionalidad; pero sí damos por sentado que la aplicación de la ley penal en razón del vínculo político sólo es una faceta del principio, como lo hemos hecho notar supra, párrafo 14, es patente su insuficiencia. 41 C A BL O S A L BER T O LA Z C A N O , Derecho internacional privado, Ed . Platense, La Plata, 1965, p. 687; PECO, obra antes citada, p. 145. ESEN C IA JURÍD ICA •23 del funcionario específicamente determinado o de la víctima, e inexistencia de pronunciamiento judicial extranjero sobre el mismo hecho y con relación a las mismas personas. , 33. El requisito de la presencia del prevenido 64 obedece - í i i - • c"> Pr«enc¡a del imputado en el te- a la necesidad de evitar sentencias que necesiten el auxilio r r it on o nacional judicial internacional para su cumplimiento, dado que en algunos textos la extradición no procede si la competencia ejercitada por el Estado requirente es la personal65, y en la mayoría se otorga prelación al país delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO locus criminis cuando concurren pluralidad de solicitudes de entrega66. Asimismo, normalmente es denegada la extradición de condenados en contumacia cuando su " purga" no esté prevista en la legislación del Estado peticionario de la extradición, puesto que acordarla ofendería el principio de que nadie puede ser condenado sin ser o ído 67. Códigos penales de Brasil ( 1940) , art. 5, inc. 2, apartado a; México ( 1931) , art. 4, inc. 1; de la República Socialista Soviética de Rusia ( 1926) , art. 2, etc. El nuevo Código punitivo brasileño reitera el requisito (art. 8, inc. a). 65 Arts. 1 y 19 del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889; tratados celebrados por Suiza con Gran Bretaña ( 1880) , art. 1, párrafo 1, y con los Estados Unidos de Norteamérica ( 1 9 0 0 ) , art. 1 (MEBCIER, o b. cit., p . 2 0 5 ) . 56 por ejemplo: Tratado de Montevideo de Derecho Penal Internacional de 1940, art. 25: "cuando la extradición de un individuo se pidiere por diferentes Estados, refiriéndose el pedido a los mismos delitos, se dará preferencia al del Estado en cuyo territorio se consumó el delito". 57 C.S.N., "Fallo s", t. 217, p. 340; " La Ley", t. 2, p. 947. El decreto 6979 del 8 de setiembre de 1964 (R.E. y C .) rechaza una solicitud de entrega cursada por el gobierno brasileño, estimándose "que la condena en rebeldía se haría efectiva de prosperar la extradición, vulnerando así el principio de orden público de nuestro país que dispone que en caso de tuga del procesado no es posible dictar contra éste sentencia condenatoria" ( "B.O ." del 18/ 9/ 1964, A .D.L.A ., 1964-C, p. 2185) . Además, nos remitimos a la discusión generada en el seno del Noveno Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en La Haya ( 1964) , en oportunidad de debatirse el punto II/ 3 del cuestionario preparado por la "Revue Internationale de Droit Pénal", concebido en los siguientes términos: "La reconnaissance du jugement pénal étranger ne présuppose-t-elle pas que la procédure, dont le jugement est le résultat, suffice aux exigences demandées pour un État fondé sur le dro it" (IXéme. Congrés Internationale de Droit Pénal, edición oficial, La Haya, 1964, ps. 355 y ss.). 3 - Piomb o, 16 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A LES b)zyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONMLJIHGFEDCBA Sustantivas s u s t a n c i a i e s limitan el alcance del criterio personal a determinados delitos en función de su gravedad 47, naturaleza48, nacionalidad de la víctima49 o existencia de doble incriminación60, esto es, a la previsión del hecho como antijurídico tanto por la ley delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV locus criminis como por el ordenamiento del forum. Ningún supuesto presenta especiales problemas, excepto el aludido en último lugar, dado que se lo puede considerar no sólo en abstracto sino también en concreto. Ello, según se tenga o deje de tener en cuenta si el imputado puede ser destinatario de una pretensión punitiva en el Estado del locus criminis; dado que allí, no obstante la similitud de tipos represivos, es posible que operen causas personales de exclusión de la pena como el indulto y la amnistía61, o que el enjuiciamiento dependa de una instancia previa no ejercitada o que ha sido retirada 52. Consecuencia de esto es que si existe una diferencia de pena entre las previstas por la ley extranjera y la ley nacional, el juez hará aplicación de la segunda, teniendo en cuenta la mayor benignidad de la primera 63. 3 1 C) c') Procesales Enunciación L a s 32. Las restricciones formales —conjunta o separadamen' . . te— subordinan la persecución a las condiciones siguientes: presencia del imputado en el país del tribunal, requerimiento 47 Códigos penales de Colombia ( 1936) , art. 7; Ecuador ( 1906) , art. 6; Guatemala ( 1889) , art. 6; Italia ( 1930) , art. 9, etc. (textos en Luis JI M ÉN EZ D E A SÚ A y FRA N C ISC O C A R SI Z A C A RÉS, Códigos penales iberoamericanos, Ed . A. Bello, Caracas, 1946). 48 Código de Instrucción Criminal de Bélgica ( 1878) , art. 7, y leyes del 3 de julio de 1892, 26 de mayo de 1914 y 20 de junio de 1923. Además, estatutos ingleses relativos a la traición, el asesinato, la bigamia, la incitación al motín, etc., mencionados en el Esquisse du Droit criminelle anglais, de C O U R T N EY ST A N H O P E K EN N Y , Marcel Giard y Cia., París, 1921, ps. 517 y 518. 49 Código de Procedimiento Penal de Chile ( 1906) , art. 2. 50 Códigos penales de Brasil ( 1940) , art. 5; Costa Rica ( 1941) , art. 4, apartado 5"; Perú ( 1924) , art. 5, inc. 2; Holanda ( 1881) , art. 5, inc. 2, etc. El Código Penal brasileño, sancionado por decreto-ley 1004 del 21 de octubre de 1969, reproduce la exigencia en su art. 8, inc. b. 51 C L A U D E L O M BO IS, recensión del Décimo Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Roma entre el 29 de setiembre y el 5 de octubre de 1969, en "Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparée", 1970, n? 1, p. 212. 52 IONESCIO D O L J, en "A ctes", cit. en nota 46, p. 1 4 2 . 63 Id., p. 143. Sobre esto volveremos en el parágrafo 213. •23 ESEN C IA JU R Í D I C A entenderse que el derecho de punir de un Estado, al encontrarse ligado inescindiblemente a la soberanía, no puede ser influenciado en caso alguno por actos de una autoridad extranjera® 2. Exigen, quienes aceptan el supradicho efecto, que la sanción impuesta hubiera sido cumplida, remitida o prescrita 63; esto, con el objeto de evitar la posible impunidad. Adviértese que comúnmente no se tiene en cuenta la condena pronunciada en el extranjero cuando se trata de delitos cometidos por nacionales no extraditados, puesto que, fundándose primordialmente la regla interdictoria en la desconfianza a los órganos jurisdiccionales de otros países64, resulta normal y aceptable —desde ese punto de vista— un nuevo juzgamiento ante los tribunales patrios que son vistos como los "naturales" e "imparciales"yxwvutsrqponmljihgfedcbaPNLDCA (infra, n'' .64). 36. De manera similar a las restricciones apuntadas, opera la exigencia doctrinal de que la nacionalidad a tener en cuenta para el juzgamiento en virtud del principio de la personalidad de la ley debe ser la existente al tiempo de la comisión del delito de que se trate, siendo irrelevante toda naturalización posterior. La condición expresada significa, a nuestro entender, un requisito básico para que funcione la competencia en comento, pues el juzgamiento de hechos producidos antes de la adquisición del nuevo vínculo político de sujeción significaría la aplicación retroactiva de la ley también punitiva sin atender a su mayor benignidad 1 dejar en manos del propio imputado la elección del tribunal que lo va a juzgar; deficiencias que también se palpan en el enjuiciamiento, ante los tribunales patrios, del nacional no extraditado 66. 7. M o m e n t o en que opera la nacionalidad 37. No obstante los problemas teóricos y prácticos de la aplicación de la ley penal según el punto de conexión nacio- 8. la ley al Derivaciones de ext ensión de la penal conforme cr it er io de la nacionalidad a. Ver infra, 62 JESC H EC K , informe citado en nota 59, p. 212, letrazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV parágrafos 229 y ss. 63 Códigos penales de Perú ( 1924) , art. 6, inc. 2, apartado o; Uruguay ( 1933) , art. 3; Código de Procedimiento Penal francés, art. 692. 64 Ver infra, n°s- 68 y 69. 65 PA SQ XJA LE FI O R E, Traité de Droit pénal international et de l'ex- Paris, 1880, Durand et Pedone-Lauriel éditeurs, t. il, p. 556. Confrontar: Código Penal del Perú ( 1924) , art. 5, inc. 2. 66 Infra, n'-> 149. tradition, 18 EX T R A D IC IÓ N DE N A C IO N A L ES L a segunda de las restricciones pro cesales'mencio yvutsrqponmljihgfedcbaXUTSRPONMLIGFEDCA t'o ^de" pegona'Te'git im ada c"") I nexistencia de pronunciamiento j udicial extranjero nadas en el párrafo 32 tiene por finalidad lograr que la iniciación del proceso se articule sobre una base seria, a través de la requisición de un funcionario que por su jerarquía esté en condiciones de proveerse de elementos suficientes destinados a justificar los extremos de la acció n 5S, o que tenga potestad de decidir por sí acerca de la oportunidad de incoar el proceso penal 69; o de quien, en razón de haber sufrido el ilícito en su persona o bienes, es el indicado por excelencia para arrimar las piezas de convicción necesarias. 35. La tercera cortapisa formal de las mencionadaszyxwvutsrqpon supra tiende, por su parte, a resguardar el principio penal liberal non bis in idem60, generalmente consagrado con jerarquía constitucional61. Empero, el reconocimiento del efecto liberatorio de la sentencia penal extranjera no es universal, rechazándolo un sector de los ordenamientos contemporáneos por Según E I L A K A N N O , en el derecho penal finlandés ningún delito cometido en el exterior puede ser enjuiciado por un tribunal finés, "salvo si la más alta autoridad en esa esfera —el fiscal general— ord-enara que se proceda contra el malhechor"; pero si el ilícito hubiese ocurrido en cualquiera otro de los países escandinavos, similar orden no sería necesaria (La extradición y las medidas de protección jurídica en los países escandinavos, en "Revista Internacional de Policía Criminal", febrero de 1967, n 9 205, ps. 44 y ss.). Análoga preceptiva en el Código Penal italiano ( 1930) , art. 11: requerimiento del ministro de Justicia. 59 Facultad que la doctrina conoce como "principio de oportunidad" y que IIA N S- H EIN R IC H JESC H EC K explica funcionalmente señalando que "a efectos de evitar una expansión desmedida del derecho d.e punir, ciertos países acuerdan al ministerio público la potestad de no ejercitar la acción penal si existe un juzgamiento extranjero" ( Rapport général provisoiré sur la question des effets internationaux de la sentence pénale, presentado al congreso mencionado en nota 57, publicado en la "Revue Internationale de Droit Pénal", 1963, l 9 y 2 9 trimestre, p. 214) . Conf.: Código de Procedimiento Penal alemán, parágrafo 153, b, n08- 1 y 2. 6° Sobre los alcances del aforismo, ver FERN A N D O D E LA RÚA , Enciclopedia jurídica Omeba, t. xx, p. 321. 61 Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, enmienda V; ídem de la República Federal Alemana, art. 103, apartado 39 . En ambos países se ha interpretado que las reglas fundamentales de mención no benefician a quien ha sido objeto de una persecución por el mismo hecho en el exterior ( K E N N E T H P Y E, Informe al Noveno Congreso Internacional de Derecho Penal, en "Revue Internationale de Droit Penal", 1963, nos- 1 y 2, p. 58; Rapport, de R EIN H A R D T M A U RA C H , misma publicación, p. 18). ESEN C IA JU RÍD IC A •23 indicado un supuesto donde la prohibición de extraditai no se encontraba en relación de correlatividad sino que asumía el rol de consecuente de la competencia sustancial penal70. También puede suceder que, sin consagrarse "escandalosa impunidad", el Estado que no entregue sus súbditos a los países extranjeros, tampoco admita la punición en razón de la nacionalidad; estableciendo, en cambio, el juzgamiento a requerimiento del Estado interesado 71. En este caso resulta claro, al menos para nosotros, que el enjuiciamiento obedecerá a un sistema represivo fundamentado en una idea de representación, suplencia o sustitución 72, y no, como en el principio personal-nacionalista, en la sujeción al ordenamiento jurídico patrio 73. c) I ndependencia 42. Esa independencia funcional que se adiciona a la funcional del principio en el Dereargumental marcadazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCB retro n° 25, se encuentra en legislaciones cho comparado que, aun sustentando la extensión de sus normas penales según el criterio de la nacionalidad, admiten al mismo tiempo la posibilidad de extraditar sus ciudadanos74. Mas aún, el Estado de más rígido territorialismo punitivo puede establecer la prohibición de extraditar sus nacionales o de hecho no hacerlo, sin normar paralelamente la posibilidad del juicio y punición del refugiado, desde que el cumplimiento del principio aut dedere aut puniré no representa —conforme a la doctrina mayoritaria que no compartimos— una obligación en el campo del Derecho internacional público 75. En sínte- to Supra, n" 10. 71 V.gr., parágrafo 4°, apartado 3 ' del RStGB alemán de 1871 en su versión originaria, que preveía punición para el alemán que hubiera cometido en el extranjero una acción que las leyes del Reich consideraran como crimen o delito; pero exigiendo, al mismo tiempo, la demanda de la autoridad competente del país en que se hubiera cometido el ilícito. También Convenio argentino-español sobre extradición del 7/ 5/ 1881 (aprobado por ley 1173), art. 3: . . ."Las Altas Partes Contratantes, se obligan a. . . juzgar según sus legislaciones, los respectivos nacionales que cometan infracciones contra las leyes de uno de los dos Estados, luego que el gobierno del Estado cuyas leyes se hayan infringido presente la competente demanda por la vía diplomática o consular". 7 2 Ver infra, parágrafos 204 y ss. 73 RIC A RD O C. N Ú Ñ EZ , obra indicada en nota 1 3 , t. i, p. 1 7 7 . 74 Italia, Constitución del 27/ 12/ 1947, art. 26, párrafo 1; Código Penal, 1930, art. 9. 75 Para los países anglosajones y otros que han experimentado la influencia del "Common Lavv" (v.gr., Israel), la extradición no se concibe 20 EX TRA D IC IÓ N DE N A C IO N A LES nalista, su adopción subsidiaria en un sistema territorialista trae aparejadas ciertas ventajas que precisaremos en los parágrafos siguientes. zyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONMLJIHGFEDCBA 38. I 9 ) Entraña una forma más lógica que la dimanada a) Supuesto de delit os perpetrados en lugares no sometidos a soberan ía alguna del principio universalista de extender la competencia de la ley punitiva a los ilícitos cometidos en lugares no sujetos a soberanía alguna —espacio sideral, mar libre— o de titularidad discutida —territorios africanos durante el siglo pasado, continente aníártico durante la presente centuria—, situaciones, éstas, en las cuales el criterio de la territorialidad resulta de obvia inoperancia 67. dis- 39. 2°) Al no haberse resuelto todavía uniformemente la problemática planteada en torno al lugar de comisión en los delitos llamados "a distancia", el criterio de la personalidad supera las dificultades prácticas que acarrearía aplicar a estos casos el principio territorialista 68. 9. Vinculación ent re la personalidad en Derecho penal y la regla de la no ext r adición a) Posición de la doct rina 40. A tales razones, la doctrina agrega otra, que merece especial consideración en cuanto atañe específicamente al vínculo existente entre la competencia en estudio y la regla no extraditoria del nacional. Ella consiste en que la recepción de esta regla hace necesario dar aptitud a la ley penal para juzgar los delitos cometidos por los ciudadanos en el extranjero, puesto que omitirlo significaría consagrar "escandalosa perversión de la justicia" 69. b) Delit os a t ancia b) Fl u ct u a ci o nes que muestra el vínculo 41. Pensamos que el señalado vínculo es variable y fluctúa desde una estrecha subordinación hasta la más absoluta independencia. En efecto, al comienzo de este capítulo hemos 67 Propugnando la conveniencia de la punición a tenor del principio de la nacionalidad en los delitos cometidos en lugares no sometidos a juridicción alguna: P FEN N IN G ER , reseña citada en nota 31, p. 1164. Ver nota 980. 68 Sobre las diversas soluciones teóricas dadas para establecer el lugar de comisión del delito, una síntesis en G I U S E P P E M A G G IO R E, Derecho penal, edición Temis, Bogotá, 1954, t. i, ps. 224 y 225. Actualmente predomina la teoría de la ubicuidad (ver: M A R I E C L A U D E FA Y A R D , La localisation internationale de 1'infraction, en "Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparée", 1968, 4 9 trimestre, ps. 573 y ss.). 69 E. JA R N O , Penal Codes of France, Germany, Belgium and Japan, House Documents, n ' 489, 56th. Congress, 2d, Session, en R O BER T R A ÍU SE, ob. c i t. , p . 134. ESEN C IA JURÍD ICA •23 rente tenga en cuenta la pena eventualmente sufrida por el mismo delito 79. En definitiva, también desde un punto de vista especulativo, los principios de la personalidad de la ley penal y de la no extradibilidad de los nacionales pueden jugar independientemente. La potestad punitiva del Estado se agota con su ejercicio, cualquiera sea el título del cual emane; no obstando, por ende, conceder la extradición después de enjuiciado el sujeto, excepto si el principio zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ non bis in idem se encontrara "internacionalizado" en la normativa de que se trate 80, o ésta vedase la entrega del ciudadano. 44. Desde determinado angular, la recepción normativa D- La prohibición de la interdicción de extraditar nacionales significa retrotraerzyxvutsrqponmlkjihgfedc clónales como mala situación al "primer estado" del orden penal internacio" ch o de asilo Introducció " nal 81; vale decir, al imperio del privilegio de la inmunidad que se logra con sólo trasponer las fronteras del país del locus delicti y que tradicionalmente se denomina "derecho de asilo", o también "refugio", "asilo territorial", "asilo externo" 0 "asilo internacional"82. ción del Derecho Penal, celebrada en Bruselas (Bélgica) en el curso del año 1930: " . . . c ) Si los procedimientos entablados sobre el territorio del Estado requerido han arribado a una condenación, la extradición podrá ser acordada. . . cuando el condenado haya purgado su pena. El Estado requirente apreciará la medida en la cual será tenida en cuenta la pena sufrida en el Estado requerido" (texto en M ER C I ER , ob. cit., p. 218, quién adhiere a la conclusión de que se trata). 79 Principió d é impütáción (vigr., Anrechñungs prinzi'p del StOB alemán, parágrafo 7 9 ) , que si bien rechaza el " non bis in idem" en la esfera internacional, autoriza al juzgador a computar la pena sufrida en el extranjero por causa del. mismo ilícito (conforme: L. SP Á N JA A BD , Rapport al Noveno Congreso de Derecho Penal, en "Revue Internationale de Droit Penal", 1963, nos- 1 y 2, ps. 136 y ss.; y proyecto de Código Penal tipo mencionado en nota 15, art. 5, cuyo tenor literal es el siguiente: "No tendrán valor de cosa juzgada ante la ley nacional las sentencias penales que se pronuncien en el extranjero sobre los delitos señalados en los arts. 1 y 2. Sin embargo, la pena o parte de ella que el reo hubiere cumplido en virtud de tales sentencias, se computará en la que se impusiere de acuerdo con la ley nacio nal"). so Ver infra, parágrafos 221, 229 y ss. 81 L U IS JI M ÉN EZ D E A SÚ A , Tratado de Derecho penal, 2 * ed.. Lo sada, Buenos Aires, 1958, t. u, p. 901. 82 Escribe C A R L O S A L BER T O LA Z C A N O (o bra mencionada en nota 41, p. 694), que "la doctrina moderna divide (el concepto de asilo) en dos aspectos: el asilo propiamente dicho, que se presta en legaciones, 22 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A LES sis: se trata de figuras que en determinado momento de su evolución han sufrido las mismas contingencias históricas interáctuando durante las dos últimas centurias; pero que ciertamente responden a distintos orígenes y exhiben autonomía en fundamentos, esencia y líneas generales de su fluir temporal zyxwv (infra, nos- 163 y ss.). d) Posibilidad de ext radición posjuzsamient o por el mismo hecho 43. A las conclusiones sentadas en los apartados anteriores puede añadirse una reflexión de exclusivo carácter teórico. Es principio recibido en Derecho positivo que la persecución por el mismo hecho en el Estado requerido excluye toda posibilidad de extradición76. Tal regla, empero, si bien inspirada en razones dé humanidad, no es enteramente lógica porque el concurso de competencias represivas de varios países demuestra que la infracción lesiona a todos; y de esta suerte, el agotamiento de la pretensión punitiva en el Estado de refugio no basta para satisfacer en su conjunto los intereses jurídicamente protegidos77. Por otra parte, la praxis enseña que estos intereses pueden ser más directos e imperiosos en el Estado donde la infracción ha sido cometida o contra el cual ha sido dirigida que en el país de la condenación, el cual puede haber ejercitado una competencia simplemente personal. De ahí que la doctrina afirme la necesidad de que el Estado requerido conserve la potestad de apreciar si, en un caso particular, conforma a la justicia proceder a la extraditación a pesar de existir contra la persona requerida sentencia pronunciada en virtud del mismo hecho por los tribunales lo cales7S; siempre, por supuesto, que el Estado requien ausencia de tratados, como obligación emanada del Derecho Internacional; y las personas inextraditadas no son juzgadas, salvo excepciones, dada la estricta territorialidad de aquellos ordenamientos ( TH EO D O R M E RON, Israel and the european extradition system, en "Israel Law Review ", January 1970, vol. 5, n ' 1, ps. 75 y ss., y parágrafo 182 de esta o bra). 76 Tratado argentino-brasileño del 15/ 11/ 1961, aprobado por ley 17:272, art. m : "No se concederá la extradición: . . . b) Cuando ya hubiere sido juzgado o se estuviere juzgando al delincuente por el mismo hecho en el Estado requerido". Convenio suscrito entre Argentina y Suiza el 21/ 11/ 1906, aprobado por ley 8348, art. 3: "La extradición no tendrá lugar: . . . 4 9 ) Si el pedido de extradición es motivado por el mismo crimen o delito que aquel, por el cual el. individuo reclamado ha sido juzgado, condenado o absuelto en el país requerido", 77 78 A N D RÉ M ER C I ER , trabajo indicado en nota 2, ps. 216 y ss. Conclusión segunda de la Tercera Conferencia para-la Unifica- ESEN C IA JURÍD ICA •23 ticamente motivada 86. Nosotros creemos que, como ya se ha precisado en alguna literatura extranjera87, la extradición "implica el derecho individual al asilo" y, por tanto, este último tiene mayor amplitud que la que le otorga el enfoque vigente, comprendiendo también los casos antes mencionados. Eso sí, de ningún modo llegamos a admitir que el asilo se comporte como contrafigura de la extradición, puesto que, aun siendo improcedente la entrega, el Estado de refugio no se trasforma, como exige para tipificarse la institución del asilo, en un sitio inviolable ante el evento de sustanciarse un juicio fundado en los principios de la personalidad o representación88. 47. Si bien la subsunción intentada precedentemente se muestra correcta en sus lineamientos generales, es de puntualizar que el asilo "no tiene fundamentos propios" —según lo pone de relieve la doctrina— en cuanto resulta manifestación primaria de la "jurisdicción natural de los Estados sobre sus propios territorios y habitantes y de la competencia exclusiva para administrar justicia" 89. Por ello es que advendría superficial toda explicación que pretendiéramos lograr del ser jurídico de la no extradición del nacional a través del asilo, sobre todo cuando, consagrada genéricamente en la comunidad internacional la entrega de los delincuentes comunes, este último instituto no aparece sino como una excepción al deber 86 Tratado de Derecho Penal Internacional d e Montevideo, 1889, art. 17; Convención de La Habana sobre Asilo, art. 1; id., sobre Funcionarios Diplomáticos, art. 17; id., sobre Agentes Consulares, art. 19, etc.; todos los textos coincidentes en excluir la delincuencia común. Con atingencia al asilo territorial, el art. xxvn de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, expresa: "To d a persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales". • ' , ' : 87 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML Les principes modernes du Droit H E N R I D O N N ED I EU D E V A BR ES, edic. Recueil Sirey, Paris, 1928, p. 329. FA U ST I N H E L I E hablaba de una "lucha" histórica entre la extradición y el derecho de asilo ( Traité ..., t. n, p. 641 ). 8 8 Ver el Capítulo v. 89 ed. La Ley, Buenos C A R L O S T O R R ES G I G EN A , Asilo diplomático, Aires, 1960, p. 24. pénal international, 4. I nsuf iciencia de la explicación int ent ada a través del asilo 24 2' "'"tesis h'PÓ" EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A LES 45. La similitud de situaciones se acentúa si a la negativa o imposibilidad de extraditar no subsigue, como en las hipótesis que se especificarán a continuación, juicio alguno contra el nacional por delito cometido en el exterior. a) Incompetencia de los tribunales del país de refugio, para juzgar los ilícitos cometidos allende sus fronteras (territorialismo rígido) 83. b) Ausencia de requerimiento del Estado extranjero, en el supuesto de estar prevista la punición por representación en el país del cual es súbdito el refugiado 84. c) Inacción del funcionario legitimado para ejercitar la pretensión punitiva en uso de la facultad que le otorga el llamado "principio de oportunidad", tratándose de competencia personal ( supra, nota 59). d ) No haber otorgado el Estado requirente del juzgamiento seguridades de que la persona incriminada no será nuevamente perseguida ante sus tribunales, o no haber declarado en el caso la incompetencia sus órganos judiciales 8B. 3. Posición de la doct rina 46. En esos supuestos, la situación del nacional requerido de extradición se equipara —así lo estimamos— a la existente en épocas pretéritas cuando el Estado dispensaba protección jurídica al criminal común que huía del territorio donde había delinquido. Sin embargo, normatividad y doctrina contemporáneas no subsumen las hipótesis precitadas en el asilo, puesto que éste aparece referido a la delincuencia poliembajadas y en otros lugares sometidos al derecho diplomático; y el refugio, consistente en el amparo que se concede dentro de un territorio soberano, extraño al país que persigue al acusado o condenado, para someterlo a su propia ley". En el texto empleamos la palabra asilo en el sentido de asilo territorial; conforme: JI M É N E Z D E A SÚ A (o bra citada en nota inmediata anterior, t. rr, p. 288), quien acota que en América se ha desvirtuado la voz asilo al referirla principalmente al refugio en embajadas. 83 Respecto a la estricta territorialidad del derecho punitivo anglosajón y sus causas, ver parágrafo 182. 84 Remitimos a lo consignado en los parágrafos 41, 203 y ss. 85 El Derecho suizo, por ejemplo, condiciona el enjuiciamiento del nacional no extraditado a la seguridad dada, por el país solicitante, de que no se perseguirá nuevamente al sujeto requerido (art. 2 de la ley extradicional de 1892). Consúltese parágrafos 245 y 246. ESEN C IA JURÍD ICA •23 sonales de exclusión de la p ena94 , o bien a las exenciones de jurisdicción95. Sin embargo, en el fondo, todos están de acuerdo en que con dicho vocablo se quiere significar, en última instancia, la liberación de una carga o de un deber impuesto a la colectividad 96. 50. La doctrina diferencia el concepto de "inmunidad" de los de "inviolabilidad" y "prerrogativa". Quien está cubierto por la segunda no puede ser castigado; sus actos, aunque típicos, están privados de carácter delictuoso 97, en virtud de la soberanía que representa el sujeto-agente. A su vez, quien se halla en el ámbito comprendido por la última, en razón de la función que desempeña y mientras permanezca en su ejercicio, sólo goza de garantías de antejuicio o de procedimiento especial98. 51. Los supuestos subsumibles en el concepto de inmunidades exhiben un elemento común: el de constituir obstáculos transitorios al ejercicio de la jurisdicción^ que, dado su carácter pro cesal99, no borran la ilicitud del acto, ni afectan, por ende, la situación de los partícipes del delito ni el derecho de la víctima a ejercitar la acción civil reparatoria 10°. Por otra parte, el carácter de orden público que revisten hace que su existencia pueda ser asumida de oficio por el tribunal, determinando esa comprobación la extinción inmediata del trámite judicial cualquiera sea su estado i 0 ! . Fuera de tales b). Distmció,n del concepto de. " i n munidad" de los de " i n v i o l ab i l i d ad y " pr er r ogat iva" Caracteres dist int ivos 94 FI L I P P O G K ISPIC N I,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFE Derecho penal italiano, - Depalma, Buenos Aires, 1949, t. r, vol. 2, p. 410.. Con la misma locución se expresa,, por ejemplo, VO N L ISZ T (en JI M ÉN EZ D E A SÚ A , ob. y lugar cits.). G A R C ÍA R A M ÍR EZ comprende la misma situación bajo la denominación de "incapacidades penales", lo cual —a nuestro entender— puede confundir con las inhabilitaciones decretadas en la sentencia penal (ibíd em). 95 G A RC ÍA K A M ÍR EZ , ob. y lugar cits. 96 prudencia, 1 9 0 7 , p. JO A Q UÍN ESC R IC H E, Diccionario razonado de legislación y juris- Novísima edición, Librería e Imprenta de Ch/ Bo uret, París, 3 0 7 . Autor y trabajo mencionados en nota 93, p. 307. Ejemplo: Procedimiento de separación de jueces mediante juicio-político, como paso previo a la elucidación de su responsabilidad en sede penal (art. 19 de la ley 8085 de la Pcia. de Buenos A ires). : 99 G A RC ÍA R A M ÍR EZ , en p. 3 1 1 del trabajo citado en nota 9 3 , afirma que se trata de un problema "específicamente procesal". 97 98 100 C H O UC KRO UN , o b . "i ídem. c i t. , p . 61. yvutsrqponmljihgfe 44 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A LES de extraditar o, en otras palabras, como" la exteriorizado)} de un privilegio. E. No ext r adición e inmunidades 1. Plant eo del t ema 48. Surge nítido que supeditándose la extradición a la positividad y vigencia de tratado o ley que la co nsagre 90, ausentes estos extremos normativos ninguna importancia tendría la existencia o , inexistencia de la regla interdictoria de la entrega de los nacionales frente al derecho de asilo indiscriminado que la situación apuntada representa. Mas operando en el caso una obligación jurídica de extraditar en virtud de ley o tratado, ello importa reconocer cierta competencia a los tribunales extranjeros para juzgar determinados ilícitos, por ejemplo los cometidos dentro del marco de validez territorial del respectivo ordenamiento. La regla negativa funcionaría entonces, sentando un principio de patente desigualdad, a manera de excepción a la operancia de una potestad jurisdiccional que se reconoce como genéricamente apta. 2. 49. Cuando los cultores del Derecho punitivo y de su ritual se hallan ante circunstancias semejantes, las conceptúan bajo el común denominador de "inmunidades"91. Pero mencionar este vocablo significa traer a colación uno de los términos del léxico jurídico que más asiduamente se emplea sin darle sentido preciso 92; haciendo referencia con él a las circunstancias impeditivas de la acción p enal 93, las causas per- Noción de inmunidad a) Heterogeneidad de las sit uaciones mentadas con dicho vocablo 90 Es la posición mayoritaria de la doctrina y práctica internacionales (conforme: W E R N E R G O L D SC H M ID T ,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX Derecho internacional privado, ed. El Derecho, Buenos Aires, 1970, p. 53Í) . Consideramos de interés acotar qué si bien la Corte Suprema de Justicia hizo suya esta tesis en pronunciamiento anterior a la vigencia de la ley 1612 —tn re "Guillermo Saclis" (sentencia del 26 de febrero de 1885, eil "Fallo s", t. 28, p. 31)—, la. práctica administrativa más antigua sé había manifestado en sentido contrario, admitiendo la dación a "título de Cortesía internacional" y bajo la sola condición de reciprocidad (caso del subdito francés Gérard RamOnd, en C A R L O S C A L V O , Le Dfóit international théorique et pratíqtté, '5* ed., Arthur Rousseau, París, 1896, t. ii, p. ,540). 91 Ver, por ejemplo, Luis JI M É N E Z D E Á .SÜA , Tráiádo. ..', t. u, ps. 1310 y ss. 92 C H A R L ES C H Ó U C K R O U N , L'immímité, en "Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparée, t. xiv, año 1959, p. 29. 9 3 SER G IO G A RC ÍA R A M Í R EZ , Los límites de la jurisdicción penal, en-'-Boletín del Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Autónoma de México", año xix, mayo-diciembre de 1966, nós. 56-57, p; 312. ESEN C IA JURÍD ICA •23 54. En resumen: estamos ante una regla que puede aparecer, según los casos, como manifestación forzosa o eventual del sistema de la personalidad de la ley penal; pero que siempre se traduce en una inmunidad de jurisdicción para el nacional y, en determinados supuestos, lleva a crear en su favor un verdadero asilo. 55. La concepción expuesta en los párrafos antecedentes reposa, a la postre, sobre la base de que existe un deber de extraditar nacido del reconocimiento de un Estado y respecto a éste, aun en ausencia de convenio vinculante. En otras palabras, nuestra posición finca en considerar la regla de la no extradición del nacional como excepción subjetiva al deber supradicho y no como un requisito constitutivo de la extradición misma. 56. Elucidando lo anterior, cabe decir que el reconocimiento de unidades soberanas en el ámbito del Derecho internacional público "implica la aceptación de la existencia de un nuevo Estado" y que el mismo "cumple con los requisitos y condiciones esenciales que lo configuran" 106. Más todavía, estando estructurada por el Derecho la organización de dicho ente, todo reconocimiento importará también reconocer el respectivo orden jurídico imperante. No sostenemos que plexo normativo y unidad política totalizadora sean una misma cosa, como lo postula la Escuela de Viena 107; sí que el Derecho en sus tres dimensiones —normológica, sociológica y dikelógica 108— hace a la esencia misma del Estado. El reconocimiento, entonces, no se agota en una simple toma de razón acerca del existir de un ente de características similares más allá de las propias fronteras, o en poner el punto inicial de la vigencia F. Conclusiones 1. Sínt esis 2. Fundamento últ im o a) Enunciación 6) I ncidencia del reconocimiento de un Estado diplomáticas que delinquen en el extranjero (ver Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889, art. 7; Código Penal argentino, art. 1, ap. 1®, y proyecto indicado en nota 15) . ICE C ÉSA R D Í A Z C ISN ER O S,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIH Derecho internacional público, T.E.A ., Bs. As., 1955, t. i, p. 406. 107 H A N S K EL SEN , Teoría general del Estado, cit., p. 21. ios W E R N E R G O L D SC H M ID T , en su obra Introducción filosófica al Derecho (4^ ed., Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 32) , somete el concepto de Estado a una "declinación trialista", especificando que es: "sociológicamente un orden de repartos, normológicamente un ordenamiento normativo, y dikelógicamente un régimen de justicia". 28 EX T R A D IC IÓ N DE N A C IO N A L ES caracteres promiscuos, la doctrina atribuye cualidades diversas a las llamadas "inmunidades", comprobándose una tendencia a restringir el área objetiva de su actuación a los privilegios anejos a las funciones parlamentarias y diplomáticas 102. zyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONMLJIHGFEDCBA 52. Nosotros creemos firmemente que los caracteres esen- Subsunción de la problemát ica de la no ext radición en el área de las inmunidades a) Demost ración 3. b) Fundamentaciófl ciales indicativos de una especie del género apuntado se dan en la materia en estudio. En efecto : la regla prohibitiva de la entrega de los nacionales erige un obstáculo de carácter procesal y no de fondo a la persecución punitiva iniciada allende las fronteras, aunque el aspecto formal gravite eventualmente sobre lo sustantivo. La actuación de la regla no incide en la antijuridicidad del acto y, de tal suerte, coautores y cómplices no amparados por el privilegio pueden ser objeto de extradición si mediara en la especie solicitud ritual. Va de suyo que el propio beneficiario sería pasible de una demanda civil indemnizatoria en el país de refugio, si los tribunales de éste fueran competentes de acuerdo con las previsiones legales que rigen la materia (v.gr., hallarse el imputado domiciliado en el territorio patrio ). 53. Corresponde, asimismo, tener presente que: 1?) La regla interdictoria se manifiesta como exención o privilegio de carácter personal que menoscaba el principio de igualdad; éste, de mayor imperio en el campo penal 103. 2°) Dicho privilegio se halla temporal y espacialmente limitado, dado que subsiste mientras el sujeto conserve su calidad de nacional del Estado requerido —según la ley de éste 104— y sólo lo protege mientras permanezca dentro de las fronteras de la patria que lo asila. Nos hallamos, por tanto, frente a una interdicción de origen personal, aunque de alcance meramente territorial. 3°) El juzgamiento posterior por los tribunales del país de refugio —cuando corresponda— confirma el atribuido carácter de inmunidad a la no extradición, puesto que entraña el reemplazo de la jurisdicción normalmente competente para efectuarlo lor\ 102 M O RED A , IOS En la tesitura restrictiva: FRA N C ISC O BL A SC O FER N Á N D EZ D E voz "Inmunidades" de lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS Enciclopedia jurídica Omeba. A D O LFO M I A JA DE LA M U EL A , Derecho internacional privado, 4» ed., Atlas, Madrid, 1967, t. n, p. 393. 104 v e r parágrafos 132 y ss. Como sucede con las personas amparadas por inmunidades ESEN C IA JU R Í D I C A •23 58. Sin embargo, admitida la existencia de un determinado ordenamiento jurídico como implicancia del reconocimiento internacional del Estado, nace para el país que lo haya efectuado un deber de no obstaculizar el funcionamiento de la jurisdicción extranjera en tanto y en cuanto ésta no interfiera en el ejercicio de la propia competencia. Por supuesto que lo anterior no puede traducirse actualmente en un contenido de imperativa colaboración activa enderezada a concretar, en cada caso, los mandatos de una soberanía extranjera; pero surge obvio que la pasividad absoluta del país de refugio 113 equivale a desconocer el deber supradicho, obstando de tal manera al cumplimiento de una de las finalidades primordiales del Estado extranjero interesado. En consecuencia, las circunstancias de que el Estado acuerde la extradición o, en última instancia, juzgue al inculpado, materializa el respeto debido —a partir del reconocimiento— al orden jurídico del país requirente 1U . Desde luego que el deber que nos viene ocupando, para proyectarse al campo del Derecho interno tiene que experimentar las alternativas de una reglamentación; esto por hallarse en juego la libertad humana, que en los "Estados de Derecho" sólo puede ser restringida —fuera del supuesto de ilícitos flagrantes— en virtud de sentencia u orden de autoridad administrativa revisable judicialmente 11B. 59. En definitiva: la circunstancia de que determinada legislación declare únicamente admisible la extradición de extranjeros116, no significa que la prohibición de entregar ciudadanos deje de representar una excepción a la jurisdic- Congrès International de Droit Pénal, en "Revue Internationale de Droit Pénal", vol. VI, ps. 310 y 311. 113 O sea: que no extradite, no juzgue por representación o por alguna otra competencia, o no expulse al delincuente (ver capítulo v ) . U 4 Ese respeto debido, en su faz positiva, determina la extraterritorialización del Derecho privado extranjero ante casos jusprivatistas con elementos foráneos sometidos a decisión judicial ( W E R N E R G O L D SC H M ID T, Derecho... cit., ps. 11 a 15). 115 Como ejemplo, las siguientes normativas patrias: arts. 184 y 446 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires; arts. 3 y 4 del Código de Procedimientos Penales para la Justicia Federal y Tribunales ordinarios de la Capital Federal y Territorios Nacionales. 116 Ver ley indicada en nota 3. Belge de Droit Pénal au Heme. d) Deber de no I nt er f er ir en la act ividad j urisdiccional ext ranj era y sus proyecciones 3. Consectario EX T R A D IC IÓ N 30 DE N A C IO N A LES de los derechos de legación activo y pasivo o de concluir tratados 1()9, sino que abraza el nexo sistematizador de todas las relaciones humanas inmersas en el nuevo sujeto internacional. Además, ello significa reconocer las competencias que emanan de su Derecho positivo en la medida en que no afecten las propias y, en determinadas circunstancias, las de terceros Estados. De consiguiente, los actos que integran la dinámica jurídica del Estado (constituciones, leyes, reglamentos, sentencias, etc.) quedan también reconocidos y, por ende —salvo la reserva arriba anotada y la que surge del orden público—, con potencial virtualidad operante. Ignorarlo equivaldría a tornar impensables todas las relaciones internacionales, dado que sólo por referencia al Derecho público interno podemos tener la certeza de que alguien es, por ejemplo, presidente, ministro de relaciones exteriores o representante diplomático. c) El dato de la t errit orialidad del Derecho'penal 57. El Derecho penal —que integra el Derecho público interno con normas generales (leyes en sentido material) y normas individuales (sentencias)— tiene como característica saliente la territorialidad u 0 . En tal virtud y por operancia del axiomazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDC nullum crimen nulla poena sine le ge, el juez del fuero sólo puede sancionar la comisión de hechos legalmente tipificados como delitos sin otro arbitrio que el de graduar la medida de la pena aplicable. Cualquier actuación de la ley de otro país en este campo supondría —según una corriente de opinión— un trato más favorable o desfavorable al reo en trasgresión del riguroso principio de igualdad ante la ley m . Corolarios de lo antes expuesto son la no aplicación de normas generales extranjeras y la inejecutabilidad de las individuales originadas en extraña fuente soberana112. 109 C H A R L ES RO U SSEA U , Derecho internacional público, Ariel, Barcelona, 1957, p. 282. n o v e r nota 11. Luis G A RRID O afirma que "el principio de territorialidad domina en las relaciones represivas" (El principio de territorialidad del Derecho penal, en "Comunicaciones Mexicanas al Octavo Congreso Internacional de Derecho Comparado", edic. Univ. Nac. Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1971, p. 367) . ' N I V e r A D O LFO M I A JA DE LA M U EL A , o b . c i t . , t. n , p . 3 9 3 ; EN R I - en ''Revista Española de Derecho Internacional", t. xxm, n ' 1, p. 12. •112 SILV IO R A N IER I, Manuale di Diritto penale, 4 9 ed., Cedam, Padova, 1968, vol. i, p. 80; B. JO FÉ, Rapport presenté au nom de l'Union Q UE PÉC O U R T G A RC ÍA , La ley penal extranjera ante el juez del foro, C A PÍTU LO F U N D A M E N II T O S A. Generalidades 60. La exposición y crítica de los argumentos esgrimidos 1. El t ema en la para sustentar la prohibición de extraditar ciudadanos 118 consdoct rina tituye, sin lugar a dudas, la parte del tema en estudio examinada más a fondo y extensamente por la literatura especializada. Tanto, que ésta ha pecado con el desacierto de convertir dicha porción en el centro de gravedad de todos sus desarrollos, soslayando, como antes lo hemos puesto de manifiesto zyxwvutsrqponmlkjihgf (.supra, parágrafo 6), la consideración circunstanciada de otras facetas de la problemática que inciden preponderantemente en la actuación práctica de la regla de la no extradición de los nacionales. 61. De la congerie de argumentos que se aducen, puede intentarse una sistematización acudiendo a su conexión con los elementos integrativos del mundo jurídico; criterio que nos lleva a estructurar estos agrupamientos: A) NORMOLÓGICOS 1) El nacional tiene derecho a ser juzgado por sus jueces naturales. 2) El nacional tiene derecho a vivir en el territorio de su patria. 3) El Estado tiene derecho a conservar el elemento humano de su existencia. 4) El Estado tiene un deber de protección hacia sus subditos. 118 Aunque no lo sean en la técnica constitucional contemporánea, empleamos como sinónimos los vocablos "ciudadano" y "nacional". Con- 4 - Piombu 2. Sist em at ización de los fundamentos a) Esquema 32 EXTRA D IC IÓ N DE N A C IO N A LES eión reconocida como competente y, por ende, manifestación de un privilegio calificable de inmunidad U 7 . P A U L FA U C H I L L E (zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ Traité de Droit international public, Rousseau Éditeurs, París, 1922, t. i, ps. 992 y 993) asevera la existencia de un deber de extraditar, y termina manifestando que: "el Estado no puede arbitrariamente aceptar o rechazar la entrega del culpable, porque si es soberano no lo es de una manera absoluta . . . ( y ) está obligado a tener en cuenta, en los actos de soberanía, los derechos de los otros Estados". En contra: la doctrina de los países mencionados en nota 72 y la jurisprudencia de sus tribunales (v.gr.: Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, in re "Facto r vs. Laubenheimer", U.S. Reports, t. 290, p. 276; compulsar: "Valentine ,vs. United States", en la misma publicación, t. 299, p. 5) . Véase también Restatement of the law second. Foreign relations law of the United States, American Law Institute, St. Paul, Minn., 1965, parágrafo 9, p. 28. FUN D A M EN TO S 35 la desigualdad del mérito relativo de cada una de las argumentaciones empleadas. A la vez, resulta disímil el empleo de ellas por la literatura que milita en pro de tal prohibición; pues, en tanto las referidas en los nos- 1, 2, 4, 5 y 6 lucen como lugares comunes en la doctrina, las restantes sólo esporádicamente entran a jugar en apoyo de la regla interdictoria. En el orden expositivo por seguir no respetaremos esa mayor o menor importancia que la doctrina les atribuye, sino que nos ceñiremos a la prelación marcada en el parágrafo 57. 64. La argumentación enunciada en primer término presupone que la competencia en el campo del Derecho penal internacional descansa fundamentalmente sobre la nacionalidad del imputado 119. Establecido esto, parece lógico concluir que existe un derecho a ser juzgado por los tribunales patrios, dado que éstos poseerían potestad para hacerlo, así como la obligación de satisfacer, en el caso, la pretensión punitiva del Estado sobre sus súbditos 12°. La entrega del conciudadano a un gobierno extranjero implicaría entonces la trasgresión del principio constitucional liberal, receptado en los textos fundamentales del pasado y del presente siglo, de que "nadie puede ser sustraído a sus jueces naturales" m . El argumento que nos ocupa —sea reducido a la simple fundamentación técnica enraizada en el presunto imperio de la personalidad de la ley B Ep C x É| *Uez 'nac¡o. ltal C 0 ™jH na- Nos remitimos. a los párrafos 14 y ss. D E A SÚ A (o b. cit., t. u, p. 972) recuerda, citando a O R T O L A N , que cierta doctrina francesa sostiene que el Estado "tiene el deber de entregar a los delincuentes extranjero s. . . porque no posee, respecto de ellos, derecho alguno de jurisdicción para castigarlos por los delitos perpetrados fuera de su territorio . . .; pero cuando se trata de sus súbditos, no es preciso entregarlos al país en que delinquieron porque sobre ellos se tiene potestad punitiva". L U IG I BO R SA R I afirmaba, por su parte, que en ese caso coexisten dos jurisdicciones penales: la personal y la territorial, puesto que el Estado tiene al delincuente en su poder, y por eso . . . la no entrega de los nacionales no es de dignidad nacional, D ella azione ni un deber moral, sino un deber estrictamente jurídico . . . " ( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV penóle, U.T.E., Tormo, 1866, ps. 314 y 315) . 119 120 JI M ÉN EZ 121 Ejemplos: Art. 62 de la Carta francesa de 1814 (texto en "American Journal of International Law ", cit., p. 128); Constitución de Italia ( 1947) , art. 25, "nadie puede ser sacado del juez natural preconstituído por ley"; de Suiza ( 1874) , art. 58, "nadie puede ser sustraído de su juez natural"; de Venezuela, art. 30, inc. 5, "nadie podrá EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A LES 34 B) SOCIOLÓGICOS C) A XIOLÓGICO b) Vin cu laciones del plexo argument ai c) Apr eciación de conjunto y orden de su t r at am ient o ' 5 ) La justicia extranjera carece de imparcialidad. 6) La defensa en juicio ante tribunales ex-< tranjeros ofrece serias dificultades7) La recepción del principio de la personalidad activa hace innecesaria la extradición. J 8) La entrega del nacional ofende la dig| nidad del Estado. 62.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED Ab initio, cabe poner de resalto que algunos de los argumentos enunciados exhiben patente nexo con las figuras estudiadas en el capítulo precedente para determinar la esencia jurídica de la prohibición extraditoria. Así, por ejemplo, el número 1 se conecta funcionalmente con el sistema de la personalidad de la ley penal, y el 2 con el derecho de asilo. Están, por cierto, los que presuponen el enjuiciamiento ante los tribunales patrios del no extraditado —v.gr., los mencionados en primero y séptimo lugar— y también los ajenos a esa circunstancia y a la posible impunidad sobreviniente, como ocurre con los señalados en segundo y cuarto término. Además, prevenimos que algunos razonamientos aparecen referidos al ámbito del Derecho procesal (por ejemplo, los discriminados con los nos- 5 y 6) , mientras que otros se relacionan con el Derecho constitucional (n° 2) , Derecho político (n° 3) , o Derecho internacional (n 9 4) ; siendo también destacable que tanto el despliegue dialéctico de quienes critican la regla interdictoria como el de quienes la defienden, se sustenta principalmente en argumentos de matiz procesal. 63. Una apreciación de conjunto de lo argüido por los sostenedores de la no extraditación de los nacionales, revela forme: Corte Suprema de Justicia de la Nación,uronjifedcaT in Te "Mayor Salinas, Emilia", sentencia de fecha 24/ 9/ 1926, publicada en " La Ley ", t. 26, p. 194, que estableció como doctrina que "la condición jurídica denominada « ciudadanía» tiene evidente relación de equivalencia con el concepto de la « nacionalidad» en el sentido corriente y legal de la expresión". Coincidentemente, Cámara Federal de Rosario, fallo del 9 de mayo de 1939, en "La Ley", t. 15, p. 73: "La Constitución sólo distingue a los habitantes en ciudadanos y extranjeros". "Ciudadanía argentina es lo mismo que nacionalidad argentina, sin que quepa hacer diferencia alguna entre ciudadanos nativos v nacionalizados". FU N D A M EN T O S 35 a la entrega a un gobierno extranjero que pretenda someterlo a proceso o imponerle el cumplimiento de una pena 124. Este elemento, que lo conecta con la argumentación examinada en el párrafo anterior (rango de hecho ilícito que asumiría la entrega del nacio nal), fue estimado suficiente para un tratamiento unido o conjunto 126. 66. El origen del fundamento en examen se encuentra en la doctrina alemana del pasado siglo y, particularmente, en la obra de L A B A N D 126; aunque también es dable localizar vestigios de él, hacia los comienzos de la edad moderna, en los escritos del criminalista Julio C L A R O m . Adviértese que fuera del pensamiento germánico, su recepción ha sido escasa entre los tratadistas y prácticamente nula en la motivación legislativa, puesto que sólo lo mencionan expresamente las exposiciones con que se acompañaron los proyectos de leyes sobre extradición de Suecia (1903) y Noruega (1908) 128 . Ello no obstante, la técnica utilizada por algunas constituciones contemporáneas al disciplinar lo relativo a nacionalidad y ciudadanía brinda amplia base para su utilización, pues sus textos enuncian, entre los "derechos fundamentales" de las personas ligadas por aquel vínculo político, el de "residir en su patria" —Constitución cubana del 10 de octubre de 1940, art. 10 129— y como "garantía especial", la prohibición de "expul- 124 Conf. 125 R A FU SE, TSA O O N A S, ob. c i t. , b> 0r¡9en i slón dif°- ob. cit., p. 31. p. 107; LA N Z A , ob. c i t. , p. 509. Le Droit public de VEmpire Allemand, ed. Giard 126 PA U L LA BA N D ,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCB et Briére, París, 1900, t. I, ps. 243 y ss. 127 SA LV A TO RE A D IN O LFI, Estradizione dei nazionali, en "La Scuola Positiva, Rivista di Diritto e Procedura Penale", 1927, ,vol. vn, p. 241. 128 JIM ÉN EZ D E A SÚ A , Tratado..., t. n, p. 972. 129 "El ciudadano tiene derecho: a) A residir en su patria .. ( Z A BA LA , ob. cit., t. i, p. 3 0 4 ) . Al discutirse el Código de Bustamante en el seno de la Comisión Internacional de Jurisconsultos Americanos, el autor del proyecto señaló que: "la constitución cubana . . . establece que ningún cubano podrá ser repatriado ni podrá prohibírsele la entrada en el territorio de la República, y nuestros tribunales han entendido que no es posible hacer salir a ningún cubano de su patria por ningún motivo" (Comisión Internacional de Jurisconsultos Americanos, Reunión de 1927, Actas taquigráficas y sintéticas de la Subcomisión B —Derecho internacional privado—, Publicación de la Secretaría General, Imprenta Nacional, Río de Janeiro, 1927). 36 EX T R A D IC IÓ N DE N A C IO N A L ES penal, sea exornado de algunos elementos sentimentales— fue usado profusamente por la retórica parlamentaria al debatirse los primeros proyectos de leyes orgánicas en materia de extradición 122. 2. Derecho del nacional a habit ar el t er r it or io de su pat ria a) Plant eo 65. El segundo argumento de estirpe normológica parte, a su vez, de la existencia de un derecho del nacional a permanecer o habitar en el territorio de su patria 12S, facultad que resultaría desconocida con el extrañamiento forzoso ínsito ser juzgado por tribunales o comisiones especialmente creados, sino por sus jueces naturales y en virtud de ley preexistente". Estos textos son recordados por SEC UN D O V. L IN A R ES Q U IN TA N A en suzyxwvutsrqponmlkjih Tratado de la ciencia del Derecho constitucional, argentino y comparado, ed. Alfa, Bs. As., año 1956, t. v, ps. 305 y 306. Otras constituciones se limitan a, v.gr., prohibir el juzgamiento "por tribunales especiales" (art. 36 de la guatemalteca del 11/ 12/ 1879 -refo rmad a en 1887, 1897, 1927 y 1935inserta en la obra Constituciones políticas de las Américas, de A N D RÉ» M. LA Z C A N O Y M A Z Ó N , ed. Cultural S.A., La Habana, 1942, t. u, ps. 6 3 y ss.). Nos remitimos a la discusión parlamentaria del proyecto que luego fue sancionado como ley 1612 (Diario de Sesiones de Diputados, año 1881, ps. 315 y ss.). También a los debates previos a la sanción de la ley francesa sobre extradición del 27 de junio de 1867, y precisamente a manifestaciones del presidente del Consejo de Estado Sr. DE PA R IEU , quien respondiendo al alegato de JU L ES FA V R E en favor del principio de la igualdad entre nacionales y extranjeros, enfatizó: "Yo no dudo en decir que la idea de FA V R E es una idea que supone el abandono de una de las conquistas políticas incontestables del espíritu liberal. . . Es el abandono del principio de que el acusado en su país no puede ser sacado de sus jueces naturales. Es esta idea que uno llamaría ciertamente monstruosa si nosotros nos representamos. . . que un francés vuelto a su patria, reencontrado con sus parientes, sus amigos, puesto bajo la protección de sus antecedentes, podrá ser arrancado de los jueces que lo conocen por una denuncia venida del extranjero; podrá ser sustraído a la justicia de su país y librado a procedimientos ignorados en nuestra legislación y contrarios posiblemente a sus principios; todo será contrario a esa garantía escrita en numerosas constituciones: que el francés no puede ser sacado de sus jueces naturales" ( P A U L BER N A R D , Traité théorique et pratique de l'extradition, Libraire de Jurisprudence de Edouard Duchemin, Paris, 1890, t. 2, ps. 102 y 103). 123 El "W o hnrecht" o el "Labensrecht" de la juspublicística alemana (co nf. SA L V A T O R E A D IN O LFI, L'extradition. Résumé du rapport fait au groupe italien de l'Association International de Droit Pénal, en "Revue Internationale de Droit Pénal", vol. vi, ps. 441 y ss.). 122 FUN D A M EN TO S 35 70. De acuerdo con tal argumento —sindicado por la doctrina como principal entre los aducidos por los partidarios de la no extradición133— la entrega del ciudadano a requisición de la justicia de otro país importaría la inobservancia del deber de protección que cada Estado tiene para con sus nacionales. En esta tesitura, remárcase que los ciudadanos se someten a las normas e instituciones del Estado; pero, a su vez, éste les concede protección mediante derechos y garantías constitucionales y legales, que no se efectivizarían de ser entregados para su juzgamiento a un país extranjero ,34 . b) Fundamentaciones c) Conexión con 71. La argumentación prietamente expuesta se relaciona, la t eor ía contract ualist a de la naa nuestro entender, con la doctrina contractualista en materia cionalidad de nacionalidad 135. Conforme a ella el vínculo político se concibe como nacido de la aceptación, expresa o tácita, por parte del individuo, de la oferta de un determinado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY status que le formula el Estado a través de la ley. Del convenio así concluido fluyen, según sus propugnadores, obligaciones recíprocas de fidelidad, impuesta al subdito, y de protección, que gravita sobre el Estad o 136. Dentro de esta última —cuyo trasunto concreto en el ámbito del Derecho internacional público sería la protección diplomática187— es donde los partidarios de la discriminación extraditoria pretenden encontrar un deber tal de asilar al nacional que llegaría a incluir —lo que no es admisible en la actualidad— la delincuencia co- 133 JI M ÉN EZ D E A SÚ A , o b . c i t. , t. i i , p . 972. sostenía que "un gobierno no puede hacerse auxiliar de una justicia extranjera contra los subditos que tiene la misión de defender y proteger". "Debe velar por que sus nacionales puedan hacer uso para su defensa de todos los derechos y de todas las garantías que les concede la Constitución de su país; y sería privarles de ellas entregarlos a una jurisdicción extranjera, que no está obligada a respetar semejante constitución" ( Cours élémentaire du Droit criminel, t. n, ps. 136 y ss., en C A RLO S A. A LC O RTA , Estudio . . ., cit., p. 100). 134 T R EBU T I EN 135 A N D R É W EI S S , tional piïvé, 136 Traité théorique et pratique de Droit interna- ed., París, 1907, t. n, ps. 8 y 9. M I A JA DE L A M U EL A , ob. c i t. , t. n, p. 11. 137 Amparo que se presta, por ejemplo, en el supuesto de "denegación o retardo inmotivado y anormal de justicia, o violación de los principios comúnmente aceptados" del Derecho de gentes ( D Í A Z C ISN ERO S, obra mencionada, t. 1, p. 329) . EX T R A D IC IÓ N 3 8 DE N A C IO N A L ES sión" —id. hondureña del 9/ 12/ 1957130; id., ecuatoriana del 31/ 12/ 1946, art. 188- o de "expatriación" - ib íd e m 1 3 1 - . 3. Derecho del Estado a conservar el sustrato humano a) Enunciado 67. A los argumentos basados en derechos concedidos en favor de los nacionales —que obrarían como obstáculos insalvables a la concesión de su extradición— sistemáticamente se imbrica el que hace mérito de un derecho, ahora del Estado, a conservar el sustrato humano que condiciona su existencia misma; la cual, según lo alegan, se vería afectada por la entrega de súbditos a las potencias extranjeras. Motivo de su inclusión 68. La inclusión del argumento que aquí nos ocupa obedece al propósito de ofrecer, en atención a la índole de este trabajo, un panorama completo de la temática; debiendo señalarse que, ausente aquél de los desarrollos teóricos corrientes, sólo hemos podido verificar su mención en el mensaje del Consejo Federal suizo con que se acompañó el proyecto de ley extradicional sancionado en febrero de 1892 m . 4. Violación del deber de protección del Estado hacia sus subditos a) Present ación dei argumento 69. En las fundamentaciones hasta el presente consideradas, la entrega del nacional ha sido visualizada como la trasgresión de determinados derechos; en cambio, en el último por tratar dentro del primer sector de la partición que con fines expositivos hemos realizado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY supra, parágrafo 61, la extradición del ciudadano se califica como infracción de un deber a cargo del Estado mismo. En realidad, concurriendo conceptos correlativos (todo derecho implica la existencia de por lo menos un deber) se aprecia claramente que las demás argumentaciones de raíz normológica también podrían ser presentadas como quebrantamientos por parte del Estado de los deberes de juzgar o de brindar residencia a sus nacionales. 130 Art. 87.: "La expulsión de hondurenos es atentatoria. La contravención a . este precepto constituye delito y. en cualquier tiempo podrá deducirse la responsabilidad penal y civil al funcionario que viole esta garantía, El legislador especificará este delito y la pena que corresponde" ( La norma trascrita en Luis M A R IN A S O T ER O , Las Constituciones de Honduras, Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1962, p. 392) . 131 "Respecto de los ecuatorianos se establecen las siguientes garantías especiales: l 9 ) . . . e n ningún caso un ecuatoriano será expatiiado contra su voluntad" (ZABALA, ob. cit., t. i, p. 453) . 132 C O EL H O RO D RIG UES, ob. c i t. , t. i, p. 236. FUN D A M EN TO S 35 lógico temor de que el compatriota fuera juzgado con parcialidad o animosidad, así como secuela de malestar y de peligroso resentimiento contra el gobierno que hubiese concedido la extradición; lo cual, obviamente, tiene potencialidad dañosa respecto del orden que el Derecho local procura asegurar 146. 74. Aun suponiendo la existencia de una magistratura extranjera imparcial y cordiales relaciones diplomáticas entre los Estados requirente y requerido, se argumenta que la diferencia de leyes penales e instituciones judiciales daría lugar a que con la extradición se colocara al nacional en situación de inferioridad, dado que éste debe comparecer ante jueces que desconoce y ser juzgado con arreglo a leyes que ignora 147, sin contar que muchas veces, a causa de la diferencia idiomàtica, ni siquiera comprenderá cabalmente los términos de la acusación 148. Ante ello, el Estado está obligado —afirmaba PRIN S— "a acordar a sus nacionales la certidumbre de que serán juzgados por sus leyes, delante de sus jueces naturales, en su lengua materna, en medio de compatriotas que han recibido la misma educación, practicado las mismas costumbres y vivido la misma vida de quien va a ser juzgado; librarlo a la incerteza, a lo desconocido de una jurisdicción extranjera, es destruir la más preciosa de las garantías d e . . . nuestra civilización moderna, que no ha hecho desaparecer todavía ni las diferencias de organización judicial ni las anti patías de raza" 149. 6. Dificult ades de la defensa en j uicio ante t ribunales extranjeros 75. El último de los argumentos de carácter sociológico, al igual que el examinado liminarmente en el presente capítulo 16°, da por sentada la competencia normal de los tribu- 7. Pretensa inut ilidad del inst it ut o de la ext radición 146 V e r H EL I E, o b . c i t . , t . n , p . 1 3 3 ; R A FU SE, o b . c i t. , p . 1 4 5 ; C O EL IIO ob. cit., t. i, p. 312, y nota 914 de este trabajo . 147 V A L EN T ÍN SIL V A M EL ER O , VOZ "Extrad ició n", enzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW Nueva enciclopedia jurídica, Seix Edito res, t. ix, p. 387. 148 Ver exposición del diputado P O SSE en el debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley 1612 ("D iario d e Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nació n", año 1881, ps. 235 y 236) . 149 "Jo urnal de Dro it Internatio nal Privée", París, 1876, p. 425; también en "Revue de Dro it Internatio nal" (b elg a), 1879, ps. 80 y ss. 160 Ver parágrafo 64. RO D RIG UES, EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A LES 40 mún 138 y a proclamar, de tal suerte, la abolición de todo castigo por ilícitos cometidos fuera del territorio patrio. 5. carencia de ¡mparcialldao de la j ust icia b> extranjera ilógico s° 72. Es por esto que la postulación toma usualmente la r. i ., , . , , forma de una afirmación generica sobre la desconfianza en la administración de justicia extranjera 189, pretendiéndose que no es posible hallar tribunales confiables en el exterior a causa de la hostilidad que, como factor irracional, aflora en los magistrados cuando deben juzgar a quien no es su connacional 140. A ello se aduna la posible existencia de antagonismos tradicionales u odio racial o religio so 141; eventos que, de consuno o aisladamente, agravarían la situación procesal de quien es enjuiciado fuera de su patria 142. 73. Lo inmediato anterior —para un tratadista, verdadera razón de ser del privilegio extradicional concedido al ciudadano 143— tiene en determinados supuestos, no obstante haber sido calificado de argumento netamente sentimental, innegable trasfondo sociológico 144. En efecto, la entrega del nacional para ser sometido a proceso en un país con el cual existen roces diplomáticos o cuyos órganos judiciales no gozan de independencia frente al poder administrador —caso, por ejemplo, de "justicia" administrada por tribunales "populares" o "revolucionarios" 14B—, podría generar en la opinión pública 133 Ver parágrafos 44 a 47. 138 R A FU SE, "0 FAUCHILLE, o b . cit. en no ta 117, t. i, p . 1002. ob. c i t. , p. 145. 141 TSA C O N A S, id., p. 2 5 . Es oportuno recordar los conflictos, abiertos o encubiertos, que han enfrentado, v.gr., a los pueblos francés y alemán, indio y pakistano, etc. 142 El argumento fue también recogido por los legisladores argentinos al discutirse la ley 1612 (Diario de Sesiones Diputados, año 1881, p. 317; 1885, p. 252, etc.). 143 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS La compétence des tribunaux a raison SIG ISM O N D C Y BIC H O W K I: des infractions commises hors du territoire, en Recueil des Cours de la Academie de Droit International de La Haya, vol. 12, 1926, ps. 295 y 296. I *4 JI M ÉN EZ D E A SÚ A , Tratado. . ., t. n, p. 972. 145 Ver: El imperio de la ley en Cuba, Comisión Internacional de Juristas, Ginebra, Imprenta de H. Studer, 1962, ps. 69 y ss. Datos de interés sobre la "justicia revolucionaria" cubana, en "Vid a Universitaria" (Revista mensual publicada por la Comisión de Extensión Universitaria de la Universidad de La Habana), año XVII, n9 196, diciembre de 1966, ps. 24 y 25. FUN D A M EN TO S 35 CATOBE188— como si una madre desnaturalizada entregara sus propios Hijos a la policía. Quienes de esa manera razonan caen, sin embargo, en la inconsecuencia de no objetar el derecho de cada Estado a juzgar a los nacionales de otros países aprehendidos en su territorio, estimándolo incontrovertible por emanar del principio de so beranía169. 77. Como resumen de lo expuesto, podríamos sintetizar: que mediante la interdicción de extraditar nacionales, se entiende lograr, para ellos, seguridad procesal, así como respeto a los derechos de habitar en el territorio de la patria y a ser juzgados por sus jueces naturales; y para el Estado, satisfacción del derecho a la propia conservación mediante el cumplimiento del deber de protección a los subditos, y la correspondiente salvaguarda de su dignidad y soberanía. Empero, por las consideraciones que se explicitarán, la mayoría de la doctrina juzga falsas o erróneas las distintas fundamentaciones 16°, o por lo menos insuficientes para justificar una 158 "En los casos ordinarios" —aseveraba el tratadista indicado en el texto— "si un agente de seguridad, pública, después de haber descubierto y alcanzado al culpable, lo pone en manos de los magistrados, y si este mismo culpable es condenado y castigado, la conciencia pública manifiesta su satisfacción. Pero si a falta de agentes. . . una madre desnaturalizada llevase a la justicia su propio hijo y diese contra él un testimonio que le conduciría al cadalso, se elevaría un grito terrible: el grito de cólera de la conciencia moral que no sufre ninguna relación entre su ley absoluta y un miserable interés humano. De igual manera no se podría pedir a la patria, que es nuestra madre común, que entregase a sus hijo s" ( Sposizione compendiosa délia procedura civile e criminóle, cit., volume primo, parte seconda, p. 44) . A este argumento FI O R E contestaba que: "¿acaso la patria debe considerar como hijos suyos a los asesinos, incen^ diarios y ladrones? Esos individuos deberán ser considerados como arrojados de ella" (en A D RIÁ N C. ESC O BA R, Extradición, Tesis, Buenos Aires, 1902, p. 29) . 159 TSA C O N A S, ob. c i t. , p. 24. 160 Además de los autores citados en este capítulo —con excepción de H EL I E, L E SEL L Y ER , O RTO LA N , PESC A TO RE y T R EBU T IEN — , militan en favor de la supresión del privilegio concedido al nacional en materia extradicional: BERN A RD , BEV ILA Q U A , BIL L O T , BO N A FO S, BR A M O N T A RIA S, BRO C H ER, BU C EL L A T I, C U EL L O C A LÓ N , D EL R O SA L, D ESC H O T , FO U C A U LT, G A RÇ O N , K EN T , K L U IT , PESSO A , PU IG PEÑ A , R EN A U L T , SÁ N C H EZ T EJER I N A , W H EA T O N , L EW I S, RO V IRA O LIV A R T , C A RRERO , SA IN T A U BIN , SA LD A Ñ A , etc. (co nfro ntar: p . 3 1 1 , y JIM ÉN EZ DE A SÚA , t. n , p . D ESPA G N ET , M EN D O Z A , O C TA V IO , 977). C O ELH O RO D RIG UES, t. i, zyxwvutsrqponmlkjihg 42 EX T R A D IC IÓ N DE N A C IO N A L ES nales patrios para conocer de los ilícitos cometidos por los nacionales en el extranjero. Partiendo de este dato se infiere que la extradición resulta "innecesaria"1B1, o, más concluyentcmente, "inútil" 152, pues la finalidad que se pretende alcanzar —represión de la delincuencia— queda satisfecha con el enjuiciamiento ante los jueces vernáculos. Destacamos que el planteo efectuado es de sentido inverso al recogido en el párrafo 40, puesto que en tanto allí, con el objeto de evitar la impunidad lucía la adopción de la competencia penal fundada en la nacionalidad como "co rrelativ a" les a la consagración de la no entrega de los ciudadanos, aquí el privilegio extradicional de estos últimos pasa a ser una consecuencia de aquélla; lo cual, como lo hemos recordado, sólo en determinadas circunstancias puede considerarse exacto 154. Resta por añadir, acerca de la articulación en examen, que sus sostenedores remarcan que en los países donde la territorialidad se sigue de modo rígido —como acontece en los Estados Unidos de Norteamérica 155— no existe imposibilidad, en principio, de entregar los nacionales a una justicia extranjera 156. 8. La entrega del nacional como ofensa a la dignidad del Estado 76. Finalmente, el único argumento de cuño axiológico zyxvuts proclama que deviene ofensivo a la dignidad del Estado coni i , T i vertirlo en auxiliar de jurisdicciones extrañas en contra de los propios súbditos, abdicando una porción de su soberanía157; ello sería —según el dramático símil de M A T E O P E S - 151 R EIN H A R D T zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR Tratado de Derecho penal, Ed . Ariel, M A URA C H , Barcelona, 1962, t. i, p. 133. 162 BO M BO Y e t G I L BBI N , ob. c i t. , p. 30. 153 V ER : A L FR ED L EP O IT EV IN , Rapport al Congreso Penitenciario de Bruselas, en "A ctes", vol. 2, p. 263. 154 Consultar parágrafos 10 y ss. ,. i® Compulsar parágrafos 182 y 195. i° 6 A L BEBI C R O L IN , L'extradition, en Recueil des Cours, de la Académie de Droit International de La Haya, vol. 1, 1923, p. 204. 157 TSA C O N A S, ob. cit.,pp. 2 4 . A C H IL L E- FR A N Ç O IS L E SEL L Y ER escribía que "un louable sentiment de nationalité se révolte chez nous, a la pensée d'un français livré par le gouvernement de France a la jurisdiction de tribunaux étrangers" ( Traité de Droit criminel, Gustave Thorel Libraireéditeur, Paris,' 1844, t. 5, p. 210) . FU N D A M EN T O S 35 creados para pronunciar decisorios gratos a la voluntad del gobernante, en el juzgamiento de ilícitos de carácter político —v.gr.: conspiración, traición, lesa majestad, etc.165—. 2. Alcance del ar- 79. En cuanto al pretenso derecho del nacional a vivir gumento fundado en el " Wahnrecht " en el territorio de su patria, es de precaverzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS ab initio que el o " Labensrecht " a) Apreciación 1¡argumento de que se trata invoca un derecho no absoluto minar ni exclusivo de los nacionales, postula su ejercicio antifuncional y, en suma, confunde el verdadero ser jurídico de la extradición. 80. En efecto, si bien es cierto que en los textos constitucionales contemporáneos se halla difundida la prohibición de expulsar a los nacionales 166, también lo es que un número creciente de "leyes supremas" no hace distinción entre ciudadanos y extranjeros para el goce de todos los derechos civiles167, y que la deportación fue una penalidad común en Europa y América hasta fechas relativamente recientes168. Además, es necesario tener presente que el procedimiento 165 LA N Z A , o b . c i t. , p . 509; R A FU SE, o b . c i t. , p . 147. A los ejemplos indicados en notas 130 y 131, agregamos: Constitución de Libia —sancionada el 7 de octubre de 1951 y enmendada el 8 de diciembre de 1962 y el 25 de abril de 1963—, art. 18: "Ningún libio podrá ser deportado de Libia bajo cualquier circunstancia. . ."; id. de Nepal —1962—, art. 12: "Ningún ciudadano podrá ser exilado"; id. Yemen —1962—, art. 28: "Ningún yemenita puede ser exilado fuera del territorio del Yemen . . . " , etc. (ver: Constitutions of Nations, por A M O S J. P EA SI. EE, 3* ed., Martinus Nijkoff [editor], La Haya, 1966, t. i, p. 436 y ss., y t. n, ps. 772, 1266 y subsiguientes, respectivamente). El cuarto protocolo adicional a la Convención Europea de los Derechos del Hombre interdice, en su art. 3, "la expulsión individual o colectiva de uno o varios «ressortissants» " ("A nnuaire Français de Droit International", 1964, p. 573). 167 Constitución argentina -1853/ 1862—, art. 14; id. del Paraguay —25 de agosto de 1967—, art. 54: "Lo s habitantes de la República son iguales ante la ley, sin ninguna discriminación . . . " ( The Constitution of Paraguay, Pan American Union. General Secrétariat, Organization of American States. Washington D.C., 1969); República Oriental del Uruguay, Constitución de 1967, art. 8: "To das las personas son iguales ante la ley, no serán reconocidas otras distinciones que las provenientes del talento y la virtud" ( The Constitution of Uruguay, Pan American Union. General Secrétariat, Organization of American States. Washington, D.C., 1967). 168 Por ejemplo: "bannissement" del Código Penal francés (art. 32) , y expulsión del texto punitivo portugués, art. 57 (ambos en su versión 166 b) Desarrollo EX T R A D IC IÓ N 44 DE N A C IO N A L ES ruptura de la estricta igualdad jurídica que debe imperar en materia penal y por consiguiente en el ámbito extradicional1B1. c. Critica 1. El t ribunal del "locus deiicti comB"55' natu™ 78. Ciñéndonos al orden enunciado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ supra, párrafo 61. t i toca observar in limine que es inexacto que los jueces de la nacionalidad del procesado sean los "naturales" de todas las infracciones cometidas fuera de las fronteras de su patria; pues, en rigor de verdad, no existe otro juez natural que el instituido por el Estado cuyo orden social ataca la perpetración del delito, y éste afecta principalmente no el orden social del país de la nacionalidad del sujeto agente, sino el instituido en la comunidad donde se produce el resultado típico o la acción acriminada 162. Por tanto y dada la esencial territorialidad de la ley penal, si el autor del delito fuera arrestado en el lugar de perpetración, ningún derecho tendría de solicitar el reenvío ante sus pretensos "jueces naturales" para ser juzgado por ellos 1G3; conclusión que no puede variar por la incidencia de un simple elemento fáctico dependiente de la voluntad del inculpado, como lo es su desplazamiento físico y posterior refugio en el territorio patrio 164. A todo evento, sobreviene arbitraria la interpretación que se hace de la cláusula constitucional prohibitiva de la sustracción del justiciable a sus jueces naturales, desde que la finalidad de la preceptiva no es proscribir la extradición, sino los tribunales ex post jacto 161 Ver párrafo 57 y nota 111. La vinculación entre el Derecho penal internacional y el tema mencionado en el texto, surge de la conceptuación que la doctrina francesa hace de dicha disciplina jurídica, atribuyéndole la finalidad de reglar los conflictos entre los diferentes derechos penales y de estudiar los métodos de colaboración judicial internacional (conforme: H A N S SC H U LTZ , Compétences. . ., cit., p. 306). 162 Concordantemente: M O SC A T EIX I, art. cit., p. 1170; PEC O , ob. indicada en nota 39, p. 1 4 2 ; LA Z C A N O , La nacionalidad en el tratado de extradición con Italia, en "Jurisprudencia A rgentina", t. 55, p. 38; JU LIO ed. Peña y Cía., Montevideo, 1942, t. i, M A R ÍA DE O LA H TE, Extradición, p. 108. Una máxima del Código Teodosiano prescribía que los delitos debían ser castigados allí donde se cometieran ("oportet enim illic criminum judicia agitari, ubi facimus.. . " ) , ESC R IC H E, ob. cit., p. 203. 163 JIM ÉN EZ D E A SÚ A , o b . c i t. , t. i i , p . 971. 16-» Conforme: D E O L A R T E, ob. cit., t. x, p. 109; M O SC A T EL U , id., p. 1170. Nos remitimos también a las palabras del diputado SO LV EYRA insertas en el Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, año 1881, p. 318. 35 F U N D A M E N T O S 49 do, por ser éstos los delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFE locus delicti, se posibilita en mayor grado el establecimiento de la verdad en virtud de la inmediación de los elementos materiales del ilícito y de los medios de prueba; siempre —desde luego— que dicha protección no se entienda con miras a procurar la impunidad o una represión inferior17S. El mentado deber de protección no es por cierto incondicionado, dado que lo limitan los deberes que el Estado tiene para con los demás miembros de la comunidad internacional, entre los cuales se cuentan el de respetar las soberanías territoriales y el legítimo ejercicio de las competencias que de ellas emanan174. En consonancia con lo anotado, no cuadra que la protección estatal patria llegue a extremos que trasunten la sensación de tolerancia con actos delictivos por el solo motivo de la nacionalidad del agente, pues ello importaría neta agresión al anhelo de justicia universal y a la idea de comunidad juríd ica175, pilares, éstos, sobre los que reposan la colaboración judicial internacional y la extraterritorialidad de los actos públicos extranjeros176. El real y efectivo deber del Estado, sin lugar a dudas, consiste en no poner trabas para que la justicia se realice y para que los delincuentes sean juzgados en el país requirente por hechos antijurídicos que allí hayan cometido 1,77. A todo evento, el nacional no está desprovisto en el exterior de la protección del gobierno de su patria, dado que cuenta con el auxilio del respectivo cuerpo diplomático o consular iT¿ , entre cuyas obligaciones figura la de velar para que ningún conciudadano sea víctima de persecuciones arbitrarias179. 173 LA Z C A N O , i d . , p . 27; 174 DE c i t. , O L A R T E, ob. JIM ÉN EZ t. i, p. DE A SÚ A , 107; ob. c i t. , TSA C O N A S, id ., t. II, p . 974. p. 22. V er, además, parágrafo 58. 175 D E O L A R T E, ob. y lugar cits. en nota inmediata anterior. 176 Ver lo que decimos infra, parágrafos 214 y ss., sobre la sentencia penal extranjera. 177 De las consideraciones expuestas por el diputado SO LV EY RA al discutirse el proyecto que se convirtió en ley 1612 (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, 1881, ps. 314 y 316) . 178 TSA C O N A S, ob. c i t. , p . 2 3 ; W O U T ER S, ob. c i t. , p. 155. lugar cit. en nota 1 7 2 . Alguna doctrina aconseja restringir el amparo diplomático cuando se trata de "un nacio nal. . . que se haya hecho culpable de crímenes graves durante su permanencia en el país extranjero" ( H ILD EBRA N D O A C C IO LY, Tratado de Derecho internacional público, Imprensa Nacional, Río de Janeiro, t. 1, p. 585) . 179 M O SC A T EL L I, 46 EX T R A D IC IÓ N DE N A C IO N A I. ES criminal de todos los Estados colisiona con frecuencia los llamados derechos "naturales" o fundamentales del individuo —v.gr.: libertad, inviolabilidad del domicilio, secreto de la correspondencia privada, etc.— en consideración a intereses superiores que hacen al orden social y a la seguridad pública 169. Añádese que los que emplean el despliegue dialéctico objeto de crítica, olvidan que el ejercicio de un derecho no puede cubrir a quienes quieran utilizarlo con un designio socialmente desvalioso como el de intentar eludir la acción de la justicia 170, al par que confunden la extradición —que, remarcamos, implica la entrega del presunto delincuente a sus auténticos jueces naturales— con la simple pena de deportación 3. Exist encia del Estado e int erdicción 81. Respecto del argumento enunciado en tercer lugar zyxwvut (.supra,t t í ' - 61), es de toda obviedad que la conservación de la existencia de un Estado sólo podría peligrar en la medida en que se le privara de una porción muy importante de su población, mas no cuando ocurriese la entrega de sujetos aislados. 4. Presunta infracción del deber de prot ección al subdit o a) Defectos fundamentales b) Principales objeciones 82. Con relación al argumento incluido en cuarto término, estimamos que su uso desconoce la verdadera esencia del deber de protección hacia los súbditos, presuponiendo un carácter incondicionado y exclusivamente territorial, y asignándole objetivo contrario a las finalidades primordiales del Estado. 83. En efecto, no puede admitirse quebrantamiento de la protección debida por el Estado a sus nacionales si la extradición se practica en favor de un país que ofrece suficientes garantías de imparcialidad en sus tribunales m , máxime cuan- originaria). El Código argentino de 1886 preveía la pena de "destierro" (arts. 54, inc. 8, y 71) para los delitos de rebelión y sedición (arts. 226 y 227) . TSA C O N A S, ob. cit., p. 3 1 ; D E O L A R T E, ob. y lugar indicados en • 169 nota 164. " 0 JI M ÉN EZ 171 LA Z C A N O , .172 D E A SÚ A , o b . c i t. , t. n , p. 974. trabajo mencionado en nota 162, p. 38. M O SC A T EIA I, ob. c i t., p. 1170. FU N D A M EN T O S 49 8a. Desde otro ángulo, tórnase evidente que el argumen¿«caiita/ Var! co eii tela de juicio no impacta de lleno la obligación dezyxvutsrqponmlkjihgfedcba gumento extraditar emergente de convenciones internacionales. En efecto, basándose los tratados de extradición en una confianza recíproca de las partes contratantes en la "imparcialidad de los respectivos tribunales"185, es bien comprensible que de no tenerse fe en la judicatura del otro signatario, lo que correspondería es suprimir la extradición en su integridad y no solamente respecto de los nacionales 186, dado que así lo impondrían razones de humanidad y la igualdad ante la ley que garantiza el Derecho constitucional contemporáneo 1S7. En consecuencia, cuando en un caso concreto exista recelo hacia la administración de justicia del país requirente, lo que procedería es no hacer lugar a la entrega del agente, sea alegando falta de reciprocidad, sea denunciando el tratado que determina tal entrega, o, si el ordenamiento específico lo permite para supuestos excepcionales, rechazar la solicitud por ausencia de seguridades suficientes de enjuiciamiento imparcial 188. Esto, sin discriminación alguna por existencia o caren1 I85 C O EL H O RO D RIG UES, o b . c i t . , t. i , p . 312. LA Z C A N O , nota en "Jurisprudencia A rgentina", cit., p. 36. A los ejemplos indicados en nota 167, sumamos: Constitución de Panamá de 1946, cuyo art. 22 reza: "todos los panameños y extranjeLas Constituciones de Paros son iguales ante la ley" ( V Í C T O R G O Y T ÍA ,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON namá, ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1954, p. 373; id. d.e Bolivia, 1967, art. 6: "Cada ser humano tendrá personalidad legal y capacidad, de acuerdo con las leyes. Gozará de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinciones, tales como raza, sexo, lenguaje, políticas u oirás opiniones, origen, condición económica o social . . . " ( T he Constitution of Bolivia, Pan American Union, General Secretariat, Organi/ ation of American States, Washington, D.C., 1967). Conforme: LA N Z A , ob. cit., p. 125; TSA C O N A S, id., p. 2 5 ; C O R N W A L L L E théorique et pratique,y W IS (en C A RLO S C A LV O , Le Droit international citado, t. II, p. 570) observa que si "dos países civilizados convienen en un sistema de extradición recíproca, cada uno presume que el Código Penal del otro reposa sobre los principios racionales del Derecho, tal como son generalmente admitidos por las naciones civilizadas, y que es aplicado de una manera imparcial y humana por personas competentes . . .". "Si no se admiten tales presunciones, será injusto entregar igualmente a los ciudadanos de una tercera potencia". 14,6 187 188 uronjifedcaT p arág rafo s V e r infra, 105 y ss. La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares no afecta las obligaciones establecidas en un tratado, salvo que la existencia de ,vinculaciones diplomáticas o consulares sea indispensable para su aplicación 5 - Piom b o. EX T R A D IC IÓ N 48 5. Desconfianza en la imparcialidad de la j ust icia extranj era a) Anacronismo de la idea DE N A C IO N A I. ES 84. En cuanto a la desconfianza que trasunta el quinto argumento ( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIH supra, nr) 61), es de acotar que —fuera de los momentos excepcionales de guerras o de suspensión de relaciones diplomáticas— hoy en día resulta anacrónico considerar suspecta de parcialidad la justicia extranjera. En la gran mayoría de los países, aun en los considerados hasta hace pocas décadas como de nivel cultural incipiente, existe actualmente una magistratura con razonables garantías de preparación técnica y estabilidad 18°. A ello cabe sumar la progresiva unificación "que se opera entre las diversas legislaciones" 181, y que el derecho de defensa en juicio y sus corolarios han venido siendo receptados en la mayoría de los Estados por preceptos de prelación constitucional182, aparte de encontrarse consagrados en normas de fuente y alcance internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos 183 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 184. Luis M . D Í A Z V A R C Á R C EL, "Jueces", en Nueva enciclopedia Seix Editores, t. XII, ps. 826 y ss. La situación al respecto en Asia y Africa, en Aspectos dinámicos del imperio de la ley en la época moderna y Conferencia africana sobre el imperio de la ley (Lago s, Nigeria, 3 al 7 de enero de 1961), volúmenes editados por la Comisión Internacional de Juristas, Ginebra, años 1965 y 1961, respectivamente. 181 C H A R L ES BH O C H ER, Cours de Droit international privé, Ernest Thorin éditeur, París, 1885, t. H, p. 342. 182 V.gr.: Constitución brasileña de 1946, que garantizaba en su art. 141 a "los brasileños y a los extranjeros residentes en el país", la defensa en juicio (parágrafo 25) , el juicio previo fundado en ley anterior (id . 27) , la exigencia de orden escrita para detener (id. 20) , etc. (texto en T EM Í ST O C L ES BRA N D A O C A V A LC A N TI, Las Constituciones de los Estados Unidos del Brasil, edición del Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, ps. 381 a 385) . También la Constitución uruguaya de 1948, en su art- 7, extendía el goce de los derechos individuales a "todos los habitantes" ( H É C T O R G R O S ESP I EL L , Las Constituciones del Uruguay, edición del Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, p. 371) . Ver nota 187. 183 Art. 10: "To d a persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial. . . para el examen de cualquier acusación contra ellos en materia penal". 184 Art. xxv i: "To d a persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se les imponga penas crueles, infamantes o inusitadas". El texto de las declaraciones traídas a colación en esta nota y la anterior, puede compulsarse en Enciclopedia jurídica Omeba, t. vm, ps. 342 a 344 y 316 a 318. I8« jurídica, FUN D A M EN TO S 49 en el supuesto de que los países intervinientes tengan establecido el juicio oral en materia punitiva; puesto que las palmarias ventajas de ese procedimiento —inmediación, celeridad, etc.— son enervadas por la inevitable información escrita tramitada a través de la engorrosa vía diplomática. Acertadamente, se lia dicho al respecto que no es "ligera anomalía admitir que esa forma (la oralidad), declarada necesaria para ilustrar al juez sobre un hecho delictuoso cometido en el país, pueda ser abandonada sin peligro cuando se trata de un acto de la misma naturaleza acaecido en el extranjero; más todavía en perjuicio de un nacional". Y que, por ejemplo, "un italiano que no será condenado sobre la fe de las deposiciones escritas de un oficial público italiano, si estos actos no son después confirmados oralmente en debate público, pueda ser condenado sobre la fe de una información escrita emanada de un funcionario extranjero", no obstante que "es un hecho admitido por todo el mundo que las apreciaciones morales pueden modificar las pruebas de la culpabilidad, y que la visión de los lugares y de los testigos pueden cambiar los resultados aparentes del procedimiento escrito" m . 88. Las dificultades que pudiera originar la defensa ante los tribunales extranjeros no son insalvables, y pueden ser obviadas mediante la actuación necesaria de intérpretes y defensores prevista en las legislaciones contemporáneas192. En último caso, puede hasta acudirse a la formalización de tratados para asegurar la igualdad en sede procesal penal a 191 FI O R E, o b . c i t . , t. i i , p . 533. c) Superación ae ios inconvenientes originados por el enjuiciamiento ant e t ribunales extranjeros 192 Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, arts. 1 y 124; Código de Procedimientos en Materia Penal para la Justicia Nacional, arts. 252, 9 y 520; Ley Orgánica de Tribunales y Ordenanza Procesal Penal alemanas de 1877, arts. 185 a 191 y 139, 141 y 1 4 5 , respectivamente ( E R N S T BEL IN G ,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJ Derecho procesal penal, Ed . Labor, Barcelona, 1943, ps. 112 y 145); Ley de Enjuiciamiento Criminal española, arts. 1 1 9 , 1 2 3 y 1 3 1 ( R A F A E L G A R C ÍA V A L D EZ , Derecho procesal criminal, ed. Reus, Madrid, 1 9 4 4 , ps. 1 0 7 y ss., y M I G U EL FEN EC H , Derecho procesal penal, Labor, Barcelona, 1960, t. i, ps. 377 y 378) ; Código de Procedimiento Criminal de Colombia ( 1 9 3 8 ) , arts. 1 0 4 y 1 0 6 Librería Co( ED U A R D O RO D RIG UES PIÑ ER ES, Código Judicial colombiano, lombiana, Bogotá, 1938, ps. 331 y 332) . Erudita relación sobre los antecedentes históricos de la defensa en juicio en JA M ES G O LD SC H M ED T, EX T R A D IC IÓ N 50 DE N A C IO N A I. ES cia de vínculo político de sujeción entre la persona requerida y el Estado receptor de la petición. Finalmente, en lo que al fundamento objeto de crítica atañe, no faltan quienes afirman que, por el contrario, en la mayoría de los magistrados anida una tendencia a juzgar con mayor lenidad a los extranjeros, de ordinario desprovistos de recursos y conexiones con personas que pueden ayudarlos 189. 6. La alegada f icult ad de la fensa en j uicio t e t ribunales tranjeros a) b> dideanex- Ef icacia desales* P™" 86. En lo atinente al argumento especificado en sexto lugar ( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED supra, n 9 61), se responde que no siempre resulta ajustado a la verdad que la defensa del prevenido se halla mejor resguardada con el enjuiciamiento ante los magistrados patrios. Pensemos en la posibilidad de que la preceptiva del lugar de comisión del delito sea más benigna que la ley nacional del imputado, o en la hipótesis, más que probable, de que obtener la prueba de la inocencia fuera menos difícil en país extranjero que en la nación a la cual pertenece el prevenido, en virtud de hallarse allí los testigos, la prueba documental y, en suma, los elementos de convicción capitales del proceso 190. 87. También es factible que; el inculpado goce de mayores garantías procesales siendo extraditado que no siéndolo, (Convención de V'iena sobre el Derecho de los Tratados del 23/ 5/ 1969, art. 6 3 ; texto y comentarios en ER N EST O D E L A G U A RD IA y M A R C EL O D EL P EC H , El derecho de los tratados y la Convención de Viena de 1969, Ed . La Ley, Buenos Aires, 1970, ps. 449 y 450) . En el supuesto de guerra declarada, los tratados bilaterales que aseguran únicamente "una colaboración en asuntos de (mutuo ) interés para las instituciones o los habitantes" —v.gr.: extradición— "no quedan abrogados sino tan sólo suspendidos" (Luis A. FO D EST Á C O ST A , Derecho internacional público, 4^ ed., Buenos Aires, 1935, t. in, p. 62) . En contra, considerando que el estado de guerra anula o deroga los tratados bilaterales: FR A N Z V O N L I SZ T , Derecho internacional público, Gustavo Gil editor, Barcelona, 1939, p. 241; M A X H O C H L EIT N ER , Derecho internacional público, Depalma, Buenos Aires, 1952, p. 213. Los tratados colectivos en los que participan también Estados no beligerantes, quedan solamente suspendidos ( H O C H L EIT N ER , ibid em). 18« TA N C RED O C A N Ó N IC O , en Actes du Congrès Pénitentiaire de Bruselas, Bruselas, 1901, ps. 159 y ss. Conforme : conceptos del diputaDiputados, 1 8 8 1 , p. 3 1 4 . do SO LV EY R A en Diario de Sesiones... 190 indicar. Diputado SO LV EY RA , publication y pagina que acabamos de . • . 49 FUN D A M EN TO S mentó mismo de las presunciones de culpabilidad 196. Por otra parte, la finalidad perseguida por la entrega del nacional es el condigno castigo de un hecho que también se configura como ilícito en la ley del país requerido 197, y no la satisfacción de propósitos de venganza o de persecución política que tornarían sí indigno el obrar del Estado de refugio. 92. A mayor abundamiento, la experiencia cotidiana comprueba que se sancionan delitos cometidos por extranjeros sin que se presenten reclamaciones diplomáticas y sin que los Estados patrios manifiesten sentir herida su dignidad; se nos antoja entonces poco comprensible proclamar la existencia de la lesión, únicamente porque la condena haya advenido luego de la fuga del imputado y su posterior entrega por el gobierno del cual es subdito 19f\ Sobre el punto puede recordarse que países tan celosos de los que estiman su "dignidad nacional" como Gran Bretaña y los Estados Unidos de Norteamérica, han sostenido en líneas generales una posición favorable a la entrega de sus súbditos 199. c) I rrazonabilldad de la argumentación empleada c') Act it ud de los Estados ante el juzgamiento de sus ciudadanos en el extranjero c" ) I nexistencia de 93. En definitiva, pensamos que no empece la dignidad lesión y reciprocidad est at al nacional, dado que la reciprocidad en la concesión, típica del Derecho extradicional 200, repulsa de plano toda "injuria" a ese singular bien estatal201. Por lo demás, de aceptarse como verdadera la postulaciónzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIH sub examine, emerge forzoso que con la no extradición también se inferiría una afrenta 196 C O EL H O RO D RIG UES, obra y volumen referidos supra, p. 311. "El acto debe constituir una infracción tanto según la ley del Estado requerido como según la ley del Estado requirente" ( M E R C I E R , ob. cit., p. 189). Ejemplos: Código de Procedimiento Penal colombiano de 1938, art. 709, inc. a. y los indicados en nota 619. 198 Conforme: LA Z C A N O , nota en "Jurisprudencia A rgentina" cit., p. 37. 197 199 A N TO N IO Q U IN T A N O R I FO L L ÉS, Tratado de Derecho penal in- edición Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Instituto Francisco de Vitoria, Madrid, 1957, t. II, ternacional e internacional penal, p . 212; LANZA, o b . cit., p . 509. V e r p arág rafo 182. Código de Procedimientos en Materia Penal para la Justicia Nacional, art. 6 4 6 , inc. 2 ; ley 1 6 1 2 , art. 1 ; G A R C ÍA V A L D EZ , ob. cit., p. 378 (co n referencia al Derecho español anterior a la ley extradicional 200 de 1958). 201 LANZA, ib íd em . 52 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES los subditos de una y otra de las partes contratantes, tal como lo han hecho Checoslovaquia y Yugoslavia en 1964 19:!. 7. I nequivalencia del j uicio sustanciado en el * 'forum p at r iae" 8. je Pretenso ult raa la dignidad nacional a) Pr elim inar b) Soberanía y ext r adición 89. El argumento enunciado en séptimo lugar se condensa en una aseveración que sólo es cierta en sentido formal, porque materialmente el juicio por incoarse en territorio patrio cumple de modo harto defectuoso —como consecuencia de los inconvenientes expuestoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU supra, parágrafos 27 a 29— las finalidades básicas del proceso penal. A ello se aduna que carece de razonabilidad encomendar a las autoridades del país de perpetración del delito la práctica de diligencias que pueden ser "fundamentales para la decisión del proceso", cuando por desconfianza "se les sustrajo el conocimiento de la causa criminal" 194. Por otra parte, provocando el ilícito menor conmoción en otra comunidad, el enjuiciamiento podría ser sospechado de parcial e indulgente en la medida en que desaparece sobre su sustanciación y epílogo todo control so cial196. 90. En lo atinente a la última articulación invocada en pro de la no extradición de los nacionales, in limine cabe sentar que la entrega de los propios ciudadanos no implica abdicar una porción de soberanía, ni deviene ofensiva a la dignidad del Estado. 91. La extradición de nacionales, lejos de significar renuncia a la potestad del Estado sobre la base humana de su existencia, se traduce en verdadera afirmación de soberanía; esto, porque se concede por voluntad del propio país requerido, previa verificación de forma y, en su caso, del funda- jurídicos y políticos del proceso penal, ed. Bosch, Barcelona, 1935, t. il, ps. 105 y ss. Ver, especialmente, Convención americana relativa a los derechos humanos, concluida el 22/ 11/ 69 en San José de Costa Rica, art. 8, apartado 2, incs. a y b ("Info rmació n Jurídica", n 9 305, ps. 147 y ss.). 193 JEA N T O L A R , Rapport al Décimo Congreso Internacional de Derecho Penal, en "Revue Internationale de Droit Pénal", 1968, p. 769. Informe de JO A Q U ÍN C A IC ED O C A ST I L L A inserto en Comité JuVroblemas rídico Interamericano. Texto de los documentos de la O.E.A. sobre la posibilidad de revisión del Código Bustamante, Unión Panamericana, Se- cretaría General, Washington, D.C., s/ f., p. 228. 195 M O SC A T EL L I , ob. c i t., p. 1170. C A PÍTU LO TÉC N IC A D E LA III IN TERD IC C IÓ N 95. La figura jurídica que nos ocupa, muestra al análisis dos elementos básicos: la prohibición de extraditar y la nacionalidad del sujeto requerido. 96. El primero ofrece a extensión e intensidad, lo adentrarnos en su estudio, vía del cuadro sinóptico que múltiples gradaciones en punto cual hace conveniente, antes de una mostración panorámica por se inserta en la página siguiente. 97. Para interpretar el diagrama esbozado, es necesario tener en cuenta que las categorizaciones ensayadas se integran y complementan, puesto que tanto la interdicción absoluta como la relativa pueden manifestarse en forma de prohibición genérica o específica, y, en este último caso, de manera unilateral o plurilateral. Igualmente, debe tenerse presente que la ordenación expuesta ha sido desarrollada a partir de la prohibición de extraditar nacionales; pero los mismos supuestos contemplados en el apartado II de la sinopsis, pueden ser visualizados desde el ángulo de las restricciones progresivas al deber de extraditar nacionales 203. Sin embargo, el carácter de principio común que la regla interdictoria alcanza 203 Stipra, parágrafos 55 a 59. B' jLa 2 sepsis'" Ad v .^ t e"ci: p l ¡a 54 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES —esta vez al Estado requirente— si la demanda se sustentase en la competencia territorial, puesto que tal potestad emana directamente de la soberanía y constituye, a la postre, la verdadera jurisdicción natural del imputado 202. ' g en er al - " e^ misión 94. La crítica de contenido general estriba en la posible impunidad que puede derivar como precipitado práctico de la interdicción. Ello sobre la base de que el juicio por tramitarse ante los tribunales patrios, en un momento posterior a la petición de extraditar denegada o como consecuencia de un requerimiento en ese sentido formulado por la nación ofendida, se enfrenta con la problemática que integran el repudio legislativo a la ejecución de los pronunciamientos penales extranjeros, la gravitación del axiomazyxwvutsrqponmlkjihgfedc " non bis in idem" y los inconvenientes instructorios derivados de la falta de inmediatez en la asunción y recepción de los medios de prueba. Nos resta prevenir aquí que el estudio de la aludida problemática es abordada en otras secciones de esta segunda parte (ver capítulos i, v y v i). 202 Supra, n 9 78. Q U IN TA N O R IPO L IJÉS adiciona a las razones merituadas en el texto, que no puede vincularse la dignidad nacional con un menester tan poco digno como el de encubrir delincuentes de derecho común (Tratado..., t. II, p. 221) . TÉC N IC A DE LA IN TERD ICCIÓ N 73 en el Derecho comparado, nos inclina a encuadrar la temática en el sentido indicado en primer término 204. 3. Ext ensión de la 98. De acuerdo con lo anticipado en el esquema inserto zyxwvutsrqponmlkjihg regla pr ohibit iva a) Aspect os genesupra, n° 96, el privilegio extradicional en estudio puede norrales mativamente asumir carácter específico o genérico, según aparezca consagrado en tratados internacionales, o en prescripciones omnilaterales de la legislación interna que brillen en constituciones 205, códigos procesales y penales 206, o leyes especiales 207. Dentro de la primera caracterización cabe distinguir entre interdicciones unilaterales y plurilaterales, según sea una o más partes las que repulsen la entrega de sus nacionales. 99. Constituye lugar común en la doctrina y legislación universales, la exigencia de reciprocidad para la procedencia de la extradición 208. Dicha exigencia, no obstante conducir a relaciones formales equivalentes, puede, a la postre, desembocar en flagrante desigualdad cuando las repercusiones de la posición adoptada tienen alcance distinto en cada uno de los países contratantes. Es así que en nuestra materia, la exclusión de los súbditos del régimen de entrega en un ordenamiento de rígido territorialismo, lleva a la impunidad del 204 Ver infra, parágrafos 184 y ss. 205 V.gr.: República Federal Alemana, Constitución de Bonn, art. 16, parágrafo 2Q (ver Textos constitucionales, para uso de los alumnos de la cátedra de Derecho político de la Universidad de Madrid, ed. Gráficas González, Madrid, 1956, p. 167). 206 Ejemplos: Cód. Penal yugoslavo de 1951 (reformado en 1959, 1 9 6 2 , 1 9 6 5 y 1 9 6 7 ) , art. 9 7 , y Cód. de Proc. Criminal de esa República del 1 0 / 9 / 1 9 5 3 , art. 4 5 6 (Fuentes de información: BO G D A N Z L A T A R IC , Rapport al Décimo Congreso de la Asociación Internacional de Der. Penal, en "Revue Internationale de Droit Pénal", 1 9 6 8 , p. 7 7 4 ; y BA L T A T Z I S, ob. cit. en nota 24, p. 199). 207 Brasil, decreto-ley 394 del 28/ 4/ 1938 ( texto en A N N I BA L M A R TIN S A L O N SO , Estrangeiros no Brasil, Livraria Freitas Bastos, Río de Janeiro, 1960, ps. 119 y ss.). 2 0 8 Conforme: H A N S SC H U L T Z , Rapport général provisoire al Congreso mentado en nota 206, en revista allí citada, ps. 792 y ss. Empero, esta posición muestra algunos síntomas de agrietamiento frente a las concepciones teóricas más mod.ernas (ver Rapport de H E N R I J. FER A U D , rev. cit., p. 543, e infra, nota 952) . b) I n t e r d i c c i o nes unilat erales b') Consecuencias desval ¡osas de la reciprocidad en los ordenamient os de r í g i d o t er r it or ialismo EXTRA D IC IÓ N 56 I. EN A A) CUA N TO SU DE N A CIO N A I.ES zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED INTERDICCION J 1) U N I L A T ER A L . ESPECIFICA. EX- TEN SIÓ N . B) INTERDICCIÓN | 2) P L U R IL A T ER A L . GENÉRICA. a') Pura y simple. \) ABSOLUTA. ») 1) Opción en favor del Estado requerido. FA C U L - i) A circunstancias excepcionales. a" ) Lim i-. n) Por la exitada. gencia de motiva- TA TIV A . b ) Opción II. EN LO A TA Ñ E SU Q UE A en favor del sujeto cuya extradición se solicita. B) RELA- < TIVA. a') Por la gravedad del delito, a") Por la existencia de tratado, a'") Por lo dispuesto e n l a ley interna. Objetivamen-J a"") Por la existencia de reciprocidad. te " " ' ) Por la clase de extradición de que se trata. " " " ) Por el país que solicita la extradi- IN TEN - SID A D . 2) C O N D IC IO N A D A . b) Subjetivamente. b') Por el momento de adquisición de la nacionalidad, b " ) Por el consentimiento del extraditado. b ' ") Por tratarse de un condenado. 75 T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N dos Unidos con el Imperio Austro-húngaro en 2/ 7/ 1856, con Suecia y Noruega en 21/ 3/ 1860, con México en 11/ 12/ 1861, con Haití el 3/ 12/ 1864 y con Bélgica en fechas 19/ 3/ 1874 y 13/ 7/ 1882214. 101. La posición adoptada por aquellos países anglosajones en los instrumentos internacionales precedentemente aludidos, fue la aconsejada por la Real Comisión Británica encargada de estudiar "los efectos de la ley y los tratados relativos a la extradición", que en su informe del 18 de agosto de 1877 postuló: 1°) el abandono puro y simple del principio de reciprocidad; y 2°) la omisión en los tratados futuros de toda cláusula prohibitiva de la entrega de los nacionales y la modificación, en este sentido, de los convenios existentes215. Esto, por entender sus redactores 216 que era de necesidad común del género humano la condigna represión "como medio de disuadir al criminal de toda repetición de sus ofensas" y, a la vez, también de interés del Estado a cuyo territorio llega el delincuente, el pronto alejamiento de un sujeto potencialmente reincidente 217. b " 7 Fundamentos: I nforme de la Real C o m i s i ó n Br i t á nica 102. Otra forma de interdicción unilateral, aunque de mucha menor importancia cuantitativa en el Derecho comparado, queda configurada cuando una de las partes convinientes se obliga a extraditar los inculpados o condenados devenidos nacionales después de cometida la infracción; en tanto que para la contraparte sólo se prevé la obligación de hacer juzgar por sus tribunales esa categoría de personas, tal como fue estatuido en el tratado franco-holandés del 24 de diciembre de 1891 218. b"") Pr ohibición unilat eral de ext r adit ar ciudadanos naturalizados " post delict um " 214 TSA C O N A S, ob. cit., p. 62; C O EL H O RO D RIG U ES, lugar cit. en nota inmediata anterior. 215 FA U C H IL L E,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA Tratado..., cit., t. i, parte L 9 , p. 1001. 216 Entre los cuales se encontraban P H IL M O R E, C O C K BU RN y SEL BO R N ( C O EL H O 217 RO D H IGUES, t. i , p s . 2 3 0 ' y 231). ob. y lugar cits. en nota 2 1 5 . 218 Art. 1, que establece: "Lo s nacionales respectivos serán exceptuados de la extradición. Sin embargo, si se trata de una persona que ha adquirido la nacionalidad francesa después de la infracción a raíz de la cual resulta inculpado o condenado en Francia, esta circunstancia no impedirá la persecución ante la jurisdicción neerlandesa, conforme con las disposiciones del art. 5 de su Código penal, mientras esta norma permanezca en vigor" (TSACONAS, ob. cit., p. 63) . FA U C H IL L E, 58 EX T R A D IC IÓ N DE N A C IO N A I. ES inculpado 209; mientras que en un país de competencia penal fundamentada en la personalidad o en el principio de representación, debe conducir, de ordinario, al enjuiciamiento del prevenido. b " ) Respuesta dada al problema, en el curso de] pasado siglo, por los países anglosajones 100. La situación teórica descrita se verifica plenamente en el supuesto de que un Estado de cultura jurídica anglosajona y otro de instituciones de raíz continental europea fijen sus relaciones de colaboración en el campo extradicional. En este caso, la exclusión de los nacionales —presupuesto para que el segundo Estado conceda la extraditación— producirá en el primer país un resultado contrario a la primaria noción de justicia, que exige igualdad de trato respecto de quienes se hallan en circunstancias similares, e infractorio a la regla de Derecho penal internacional consuetudinario zyxwvutsrqponmlkjihg aut dedere aut puniré210. Ante tal consecuencia, y no por "reconocer legitimidad intrínseca" al principio de la plena extradibilidad del nacio nal 2U , Estados Unidos de Norteamérica y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte se han avenido a pactar excepcionalmente, durante el siglo pasado, la entrega unilateral de sus subditos de manera obligatoria o facultativa. Ejemplo, los convenios celebrados por Inglaterra con España el 4/ 6/ 1877212, con Luxemburgo el 24/ 11/ 1880 y con Suiza el 26 del mismo mes y año 213; y los concluidos por los Esta- 209 Nos remitimos a lo consignado en nota 75. 21° Infra, parágrafos 199 y ss. 211 Así lo señala M O SC A TEI. LI, ob. cit., p. 1171. 212 Por el art. 1, Gran Bretaña se comprometió a entregar "todas las personas" sin consideración a su nacionalidad, en tanto que España exceptuó a sus propios subditos ( Q U IN T A N O R I P O U . ÉS, ob. cit., t. n, p. 220) . 213 R A FU SE, ob. cit., p. 56. El art. 1 del tratado anglo-helvético reza textualmente: "Su Majestad la Reina. . . oblígase en las circunstancias y bajo las condiciones previstas por el presente tratado, a entregar todos los individuos, y el Consejo Federal Suizo, en las mismas circunstancias y bajo las mismas condiciones previstas por el presente tratado, oblígase a entregar todos los individuos, excepto los ressortissants suizos, que siendo acusados o condenados por los tribunales de uno de los dos Estados contratantes, por motivo de uno de los crímenes o delitos mencionacíos en el art. 2, cometido sobre el territorio de una de las partes contratantes, fueren encontrados sobre el territorio de la otra" ( C O EL H O RO D RIG UES, ob. cit., t. i, p. 232) . TÉC N IC A DE LA 77 IN TERDICCIÓ N rido". Aquí surge evidente que la facultad de otorgar o negar funcionará sólo cuando la legislación interna no disponga una prohibición categórica de extraditar. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las posiciones intermedias operan primordialmente en el ámbito convencional internacional; desde que las normas internas, de común, se limitan a prohibir la entrega de los ciudadanos o, lo que es lo mismo, circunscriben a los extranjeros la procedencia de la extradició n221. 105. La opción en favor del Estado requerido se suele formular normativamente con estas expresiones: '"La extradición de los nacionales es facultativa" 222; "las Partes contratantes no estarán obligadas a entregar sus nacionales" 223; "ninguna de las Partes contratantes estará obligada a entregar, por virtud de las estipulaciones de esta Convención, sus propios ciudadanos, pero el Poder Ejecutivo de cada una tendrá la facultad de entregarlos, si lo creyere co nveniente" 224; "cada uno de los dos Gobiernos puede, a su exclusivo arbitrio, rehusar la entrega de sus nacionales" 225. También giros contradictorios que si bien comienzan disponiendo que "en ningún caso la nacionalidad de la persona acusada podrá impedir su entrega en las condiciones estipuladas por el presente Tratado", a renglón seguido preceptúan que "ningún Gobierno 221 "A merican Jo urnal oí Internatio nal Law ", vol. 29, p. b) Extradición facultativa: O p c i ó n en favor del Estado requerido b') Distintas formulaciones normativas 125 (Sup l.). 222 Tratado tipo de extradición del Consejo de Comisarios del Pueblo de la U.R.S.S., de fecha 2 3 de o ctubre de 1 9 2 3 (en D E O L A R T E, ob. cit., t. i, p. 1 1 5 ) . 223 Convención Euro pea de Extradición, art. 6 (v erzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW Novissimo digesto italiano, voz "Estrad izio ne", t. vi, p. 1012). La Convención Centroamericana de Extradició n prescribe similarmente en su art. 4: "Las Partes Contratantes no estarán en la obligación de entregar a sus nacio nales" (texto en M A N L EY O . H UD SO N , International legislation, Carnegie Endow ment fo r International Peace, Washingto n, 1937, t. vi, p. 836) . 224 Tratad o guatemalteco-norteamericano del 27 de febrero de 1903, art. v ("Co lecció n de Tratado s de Guatemala" compilada por JO SÉ RO D RÍGUEZ C ESN A , volumen u, Publicaciones d e la Secretaría d.e Relaciones Exteriores, Tipo grafía Nacional, Guatemala, 1944). 22 5 íd . entre México y Gran Bretaña del 7/ 12/ 1836, art. m (Tratados y convenciones vigentes entre los Estados Unidos Mexicanos y otros países, México, Imprenta de la Secretaría de Relaciones Exte- riores, año 1930, t. i, p. 269) . 60 EX T R A D I C I Ó N DE N A C IO N A I. ES Corresponde señalar de paso que las hipótesis examinadas no son las únicas posibilidades de prohibiciones unilaterales en la materia, pues teóricamente cabría una más, que examinaremos zyxwvuts infra, n? 119 219. 4. Intensidad de ia interdicción a) Pro h i b i c i o nes relativas: Generaiidades a') Discriminaciones por efectuar 103. Mucho más compleja es la problemática generada por la intensidad de la prohibición. En este ámbito, la doctrina ha señalado la existencia de "sistemas intermedios" entre la extradición obligatoria de nacionales y la interdicción absoluta de entrega de ellos, distinguiendo una tesitura "facultativa" y otra "mixta" o "transaccional" 220. Nosotros, en cambio, procurando una sistematización más precisa de la preceptiva existente, separamos en la categoría formada por las prohibiciones relativas las normas que otorgan una opción —sea en favor del Estado requerido, sea en beneficio del propio sujeto pasivo de la extradición— de aquellas que estatuyen una condición que de cumplirse torna inoperante lo prohibitivo genérico. La diferencia específica entre ambas interdicciones —"facultativa" y "condicionada"— estriba en que en la primera hay un poder otorgado al Estado o al individuo para, en su caso, dar andamiento o frustrar la extradición, mientras que en la segunda, sin que alcance a jugar discrecionalidad alguna, comprobada la existencia de la condición cesan los efectos del privilegio de los nacionales. a") Superaíión de dificultades practicas 104. El criterio elegido es, sin duda, teóricamente claro. En cuanto a las dificultades prácticas, creadas por el empleo acumulativo en la preceptiva de las dos categorías mentadas, entendemos que se esfuman si se tiene presente que el ejercicio de la opción está subordinado a la ineficacia del condicionamiento. Así, por ejemplo, la cláusula segunda del Tratado Interamericano de Extradición suscrito en Montevideo el 26/ 12/ 1933, dispone que "cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que respecta a su entrega, ésta podrá o no ser acordada según lo que determine la legislación o las circunstancias del caso a juicio del Estado reque219 Las admisiones omnilaterales de lizados post delictum, serán examinadas al poral de la nacionalidad, parágrafos 149 a 220 FA UC H ILLE, ob. y lugar cits., p. extraditar ciudadanos naturatratar acerca del ámbito tem152. 1004. 79 T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N religión 23°, el grupo racial 231, o las ideas políticas 232 del "extraditable" 233, o de tirantez en las relaciones diplomáticas que hagan surgir dudas sobre la imparcialidad del juzgamiento 234. Asimismo tendrá oportunidad de considerar —entre otras circunstancias— si la naturaleza de la sanción aplicable no resulta repugnante a las garantías consagradas por las leyes patrias 235, el mérito de la prueba de cargo 236, la peligrosidad del encausado 237, etcétera. 230 Ejemplo: La discriminación practicada por el gobierno de Irlanda del Norte en perjuicio de los católicos que habitan ese país ( "La Revista de la Comisión Internacional de Juristas", año 1969, n ' 2, ps. 15 a 20) . 231 Recordamos el antisemitismo hitleriano. 232 V.gr.: la situación de los comunistas en Indonesia durante el gobierno del general SUH A RTO , sometidos a una verdadera cacería o, en el mejor de los casos, a una detenciónzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON sine die en campos de concentración ("La Revista. . .", citada en nota 230, año 1969, n 9 4, ps. 19 a 24) . 233 Así llama G EL SI BID A RT al sujeto pasivo de la relación extraditoria (La extradición como instituto procesal, en "Revista Argentina de Derecho Procesal", 1970, ps. 348 y ss.). 234 Sobre los efectos de la guerra y la ruptura d.e las relaciones diplomáticas en el ámbito convencional, ver supra, nota 188. 235 por ejemplo: que lleve consigo la imposición de graves castigos corporales como los previstos en las leyes de algunos Estados norteamericanos, v.gr., Delaware, y en la Sección 54* de la Criminal Justice A ct inglesa de 1948 (sobre estas normativas EU G EN IO C U EL L O C A LÓ N , La moderna penoloaía, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1958, ps. 249 a 251) ; o que implique mutilación, como en los supuestos incriminados en la ley dictada por la República Centroafricana en julio de 1972, que prescribe el seccionamiento- de una oreja por el primer robo cometido, el de la otra por el segundo, y la pérdida de la mano derecha como sanción de un tercer apoderamiento (información de la A .F.P. proveniente de Pangui, capital de aquel país, inserta en "La Razón", 5» ed. del 1/ 8/ 1972, p. 2) . 236 Esto tiene importancia sólo respecto de los ordenamientos que no examinan el fondo de la pretensión extraditoria: Derechos continental europeo y latinoamericano, por ejemplo; pero no en relación a las legalidades de origen anglosajón que, por regla, meritúan las pruebas de cargo para conceder o negar la entrega (ver infra, parágrafo 247). Los aspectos señalados, en TSA C O N A S, ob. cit., ps. 45 y 46; artículo mentado, ps. 131 y 132; D E O L A R T E, ob. cit., t. i, p. 117. 237 LA N Z A , 62 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES estará obligado a conceder la extradición de sus propios ciudadanos, sino que podrá entregarlos cuando a su juicio sea conveniente hacerlo" 226. b ia"o tc''°nes 3 b'"> Extremos por merltuar al ejer- cit arse la opción 106. Dentro de la categoría en estudio corresponde encasillar los ordenamientos que, sin dejar de otorgar cierta dosis de albedrío al Estado receptor de la solicitud de extradición, implícitamente determinan que la regla debe ser el rechazo al disponer, v.gr., que ningún ciudadano "podrá ser entregado a un Estado extranjero, sino en casos excepcionales a juicio del Ejecutivo" 227, o que "excepcionalmente y en virtud de una decisión del tribunal, podrá ser entregado el súbdito al Estado en que ha cometido el acto punible, siempre que la extradición haya sido motivada por circunstancias especiales . . . " 228. Además, corresponde subsumir en este ámbito conceptual los tratados que, no obstante reservar a las partes el derecho de rehusar o conceder la extradición, dan por sentado que la regla debe ser en el sentido del otorgamiento al exigir que todo rechazo lleve consigo sus fundamentos 229. 107. , , j_,a autoridad encargada de conceder o negar la en,. ., i • •. . , trega de la persona cuya extradición se solicita, apreciara específieamente, dentro de esta modalidad, las posibilidades que asistan al prevenido de ejercitar en plenitud su defensa ante los órganos jurisdiccionales del país requirente; ello merituando variables como la concurrencia de hostilidad contra la 220 Tratado de extradición y protección contra el anarquismo, suscrito en la Segunda Conferencia Internacional Americana, celebraConferencias da en México, entre los años 1901 y 1902, art. 3 (ver:zyxwvutsrqponmlkjihg Internacionales Americanas [1889/1936]. Recopilación de tratados y otros documentos, edición de la Dotación Carnegie para la Paz Internacional, Washington, 1938, p. 75) . 227 Ley mexicana del 19 de marzo de 1897, art. 10, inc. b (DE O L A R T E, t. x, p. 112). 228 Anteproyecto de Código Penal para Checoslovaquia, año 1926 ( JI M É N E Z D E A SÚ A , t. n, p. 908). 229 Convenio chileno-boliviano celebrado el 15 de diciembre de 1910 ( C olección de tratados vigentes de la República de Bolivia, compilada, revisada y anotada por Luis Iturralde Chinel, ed. Ministerio de p . 454) . Relaciones Exteriores, s/ f., t. vi,poU 81 T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N rido a la faz judicial la apreciación de las circunstancias gravitantes en el ejercicio de la opción 243, aunque la mayor parte del Derecho contemporáneo se enrola en la posición que postulamos. Lo hacen, por ejemplo, la ley mejicana clel 19 de marzo de 1897 244; los tratados concertados por los Estados Unidos de Norteamérica con la Argentina, Guatemala, Japón, Nicaragua y Uruguay 245, etcétera. 110. A modo de síntesis crítica respecto de la figura en examen, destacamos que si bien desde el punto de vista normativo ella se presenta como una opción en favor del Estado requerido y en teoría como solución transaccional, sociológicamente no hace más que confirmar la tremenda potencia que, en el decurso del tiempo, revela el chauvinismo extraditorio. En efecto, la actuación práctica de la cláusula se traduce, casi uniformemente, en una actitud negativa por parte del Estado receptor de la solicitud de entrega de sus nacionales 24G; acudiéndose para racionalizar tal posición a argumentos como el de considerar condicionada la preceptiva del tratado a la disposición general interdictoria 247, o el de estimar que la ausencia en el contexto convencional de atribución a un órgano determinado de la potestad de optar, significa imposibilidad de que ella funcione 248, o que la falta de obligación hace reco- Constitución de Francia de 1958, arts. 20 y 52 (texto en publicación, especial de la Embajada de Francia, Bs. As., 1958). 243 Ver nota 225. 244 ídem, nota 227. 245 Esos tratados incluyen disposiciones análogas a las del convenio mencionado en nota 224. 246 p D E O L A R T E, o b . c i t. , t. i , p . 114. 247 RAFUSE, ob. cit., p. 95, con referencia al ordenamiento jurídico italiano y documentos diplomáticos de ese origen. 248 Desde este punto de vista se ha interpretado en los Estados Unidos de Norteamérica que mientras cláusulas semejantes a la indicada en nota 224 permiten al secretario de Estado conceder o negar la extradición de un connacional, la fórmula "ninguna de las partes contratantes estará obligada a entregar sus ciudadanos o subditos bajo las estipulaciones de esta convención" —contenida, por ejemplo, en los tratados con Francia, Irak y Venezuela— prohibe a dicho funcionario "enRapport al tregar un ciudadano norteamericano" ( C H E R I F BA SSIO UN I,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV Décimo Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, en "Revue Internationale de Droit Pénal", 1968, ps. 507 y 508). Los jueces 6 - Piomb o. EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES 64 b " " ) La tesitura en examen como solución transaccional IOS. Con el examen caso por caso de la conveniencia de hacer lugar o no a la extradición, se enerva el más importante de los argumentos de corte sociológico manejado en pro del privilegio extraditorio de los ciudadanos, vale decir, el de la desconfianza en la justicia extranjera 238, puesto que sólo una fe concreta en ella impondrá la entrega del subdito 239. Por este motivo es que la doctrina considera la preceptiva de referencia como solución transaccional entre las tesis contrapuestas de la no extradición de los ciudadanos y su concesión irrestricta. Como tal, por ejemplo, ha sido recomendada por el Comité de Expertos de la Sociedad de las Naciones, estimándose que "las diferentes concepciones podrían ser conciliadas por la inserción en el Tratado de una cláusula facultativa" 2í0 , y además propiciada por un sector importante de la doctrina, el cual entiende que "la justa medida no reside en proclamar la entrega en todos los casos, sino en adoptar un régimen facultativo", dado que, en definitiva, "una fórmula absoluta no es posible en este tema" 241 . b'"") Autoridad que debe ejercer la opción 109. El ejercicio de la discrecionalidad deferida al Estado impone, como hemos visto, examen y valoración previos de ciertos datos con miras a dictar un pronunciamiento que indudablemente repercutirá en la seguridad interior y en las relaciones internacionales. V.gr., la permanencia en el territorio patrio de un delincuente habitual, así sea ciudadano, afecta la seguridad interior; mientras que la denegatoria reiterada e inmotivada a extraditar nacionales puede ocasionar, por vía de retorsión, repercusiones en las relaciones interestatales. Va de suyo que la supramentada función decisoria debe reposar en el órgano que constitucionalmente orienta la actividad del Estado en dichos campos, o sea, en la rama ejecutiva del gobierno 242. Ello no obstante, algunas preceptivas han defe- 238zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED Supra, parágrafos 61, 72, 73, 84 y 85. 239 RO U N , id ., p . 240 DE 223. O L A R T E, o b . c i t. , t. i , p . 114; JIM ÉN EZ D E A SÚ A , o b . c i t. , t. n, p. 978. 241 A D IN O LFI, Rapport indicado en nota 123, p. 446. 242 Constitución de Portugal, sancionada el 11 de abril de 1933 -refo rmad a en 1935, 1936, 1937, 1938 y 1945- , art. 81, inc. 7; Constitución de Italia del 27/ 12/ 1947, art. 87 (textos en "Ocho constituciones vigentes", ed. Lajouane, Bs. As., 1949, ps. 250 y 149, respectivamente); 83 T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N les sobre el mismo tema celebrados por la República Argentina con Bolivia (1865), con Chile (1869) y con Uruguay (1865), y nuestro Código de Procedimientos en materia penal para la justicia federal y los tribunales ordinarios de la Capital y territorios nacionales 256. Empero, la inclusión de tamaña cláusula —de nula recepción legislativa en nuestros días— ninguna modificación trajo aparejada en la práctica extradicional, dado que las expectativas de impunidad invariablemente determinaron que el delincuente eligiera la jurisdicción nacional 257. 113. El supuesto contemplado en estos desarrollos no es el único en que la voluntad del sujeto requerido desempeña rol conclusivo en la mecánica extraditoria, puesto que ciertos sistemas —la legislación italiana, por ejemplo— le reconocen la facultad de renunciar, siempre que no se trate de un nacional, a la garantía del examen jurisdiccional de la solicitud de entrega 25S. 114. Abordando el estudio de las interdicciones condicionadas, debe mencionarse en primer lugar, por razones metódicas, la originada en la gravedad del hecho motivante de la solicitud cíe extradición. En este aspecto, "las infracciones que rep resentan... peligro común para todas las sociedades civilizadas" 259, o el "crimen grave y público" 260, o de "naturaleza especialmente seria" 261, o que implique "violación de las leyes y usos de la guerra" 262, han sido categorizados por 257 Ver parágrafo 294 y nota 881. Ver Parte cuarta, capítulo II. c ' " ) La voluntad del sujeto requerido en la mecánica extraditoria i) Pro hib ic io nes objetivamente condicionadas d') Por la gravedad del delito I) Formulación Derecho procesal penal, E . J. E . A . , Buenos 258 V IN C EN Z O M A N Z IN I,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFE Aires, 1951, t. i, p. 188. 259 Tratado tipo de Copenhague ( 1985) , según mención textual de Q UIN TA N O R IP O L L ÉS (o bra indicada en nota 199, t. n, p. 215) . 260 Tratado franco-suizo de 1847 ("A merican Journal of International Law ", vol. cit.,pp. 123). 261 Convenio holando-hannoveriano de 1817, sección m (texto en R A FU SE, o b . c i t. , p . 109). Los artículos ccxxv ni y ccxxxrx del Tratado de Versalles confirieron potestad a las naciones vencedoras para obtener la extraditación de los súbditos germanos inculpados de esas infracciones. El primero de los dispositivos citados reza: "El Gobierno Alemán reconoce el derecho 2e2 66 EX T R A D I C I Ó N DE N A C IO N A I. ES brar todo su vigor al asilo territorial 249. No obstante, aquilatamos como conveniente la fórmula examinada en cuanto significa no interponer infranqueable valla normativa frente al proceso de liberalización que se viene insinuando en la política gubernativa 250. c) Prohibiciones relativas: Opción en favor del extraditable c') Conexión con los fundamentos aducidos en pro de la no extradición de los nacionales c") Proyecciones normativas y sociológicas de esta categoría 111. Como lo hemos adelantado en el esquema obrante zyxwv supra, n° 96, la titularidad de la opción puede recaer también en la propia persona requerida. En principio, si se cree que la extradición del ciudadano ofende la dignidad nacional251, es forzoso concluir que cualquier manifestación de voluntad del sujeto requerido aparece como totalmente irrelevante ante el interés estatal en juego. En cambio, de considerarse que la negativa a otorgar la entrega se fundamenta en las dificultades ofrecidas por la defensa en juicio ante tribunales extranjeros 252, o en la presunta parcialidad de éstos 253, surge claro que de apreciar el propio interesado inexistentes tales obstáculos 254, corresponde dar pleno andamiento a la requisición extraditoria. 112. Sobre esta base conceptual, algunos ordenamientos pergeñados durante la pasada centuria, incorporaron a sus contextos la "curiosa previsión" 255 de otorgar al nacional la posibilidad de elegir entre su entrega al poder extranjero o el juzgamiento ante los tribunales patrios. Así lo hicieron el tratado de extradición suscrito en el Congreso de Plenipotenciarios Jurisconsultos de Lima del año 1878, los tratados bilatera- ingleses entienden —de modo distinto— que una cláusula semejante a la trascrita, a pesar de su indeterminación en punto al organismo competente, establece efectivamente una opción ejercitable por la rama política del gobierno (RAFUSE, id., p. 69) . 249 Ver parágrafos 46, 47, 56 y subsiguientes. 250 Infra, capítulo vi. El autor citado en nota 246 piensa que la cláusula facultativa "o frece ventajas respecto de la. . . que niega la posibilidad de la extradición del nacional, puesto que crea, por lo menos, una incertidumbre en el delincuente". Ver, además, parágrafo 183. 2®l Parágrafos 76 y 90 a 93. 252 Id. 74 y 86 a 88. 253 id . 72, 73, 84 y 85. 254 Id. 86 y 87. 255 RA FUSE, o b . c it., p . 1 2 8 . TÉC N IC A DE LA IN TERDICCIÓ N 85 influenciar en la administración de justicia restándole necesaria objetividad al juzgamiento 2er\ ") Por la exis117. Siguiendo el hilo de los condicionamientos —aunque dtencia de tratado I) Proposición ahora centrándonos en la relación extraditoria misma—, corresponde poner de relieve que es factible un régimen que, si bien estatuya terminante prohibición genérica de extraditar nacionales, admita a la vez derogaciones parciales por vía convencional; estipulables, por supuesto, con aquellos Estados amigos en cuyos órganos jurisdiccionales se tenga plena conmutaíis mutandi, el adoptado por la Consfianza 2G6. Éste es,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA titución italiana de 1948, que, conforme a la impronta trazada por el Código Penal de 19322G7, sólo consiente la entrega del ciudadano "cuando sea expresamente prevista en las convenciones internacionales" 26S. 118. El funcionamiento de un sistema de esa especie origina ciertos problemas interpretativos cuando las prescripciones convencionales no establecen distinciones subjetivas, limitándose a emplear vocablos indeterminados como "personas" o "individuos" para referirse al "extraditable". Tal situación —que en forma similar se presenta respecto de los Estados que no conciben la entrega de los delincuentes sin previo tratado 269, y deben aplicar instrumentos internacionales que no precisan específicamente su ámbito de validez personal— ha dado lugar a que mientras en algunos países (los Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo) se entienda que la locución "todas las personas" obliga a extraditar ciudadanos 270, en otros (v.gr., Italia) se otorga valor denegatorio a la ausencia de prescripción expresa sobre los nacionales; ello en razón 265 R A FU SE, o b . c i t . , p . 109. 266 LANZA, ob. cit., p. 510, señalando que la paternidad de la idea pertenece a T H IR Y , quien la llevó al Congreso Penitenciario Internacional celebrado en Bruselas en el año 1900. 267 En esto se apartó del Código Penal de 1889, que la prohibía en todo caso ( V IN C EN Z O M A N Z IN I, Tratado de Derecho penal, E. D . I. A . R , Bs. As., 1948, t. i, p. 554, con trascripción en lo atinente de la "exposición de mo tivo s" ministerial). 268 Texto en Ocho constituciones. . . cit., ps. 1.37 y ss. 269 Ver supra, nota 72. 2"O BA SSIO UN I, Rapport. . . cit., p. 508. II) Interpretación de las cláusulas que no formulan distinciones subjetivas EXTRA D IC IÓ N 68 DE N A CIO N A I.ES una preceptiva que no brilla por su abundancia, como excepciones a la prohibición de extraditar nacionales. zyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONMLJIHGFEDCBA 115. Cabe anotar que el contorno trazado por los con- ID PROBLEMÁTICA y condiciones de f uncionamient o un u n a ¡nconsecuencia de la excepción en est udio . i i - i i - - i i i i ceptos trascritos, dada Ja diversidad de plasmaciones normativas acerca de los bienes penalmente tutelables 2G3, se diseña harto impreciso no bien abandonamos los clásicos ejemplos del homicidio, los crímenes de guerra y los delitoszyxwvutsrqponmlkjihg juris gentium en general. A esto debe añadirse que la calificación definitiva sobre la entidad de la infracción emanará ineluctablemente, a falta de una instancia internacional superior, del país al cual pertenece por su nacionalidad el sujeto requerido, que decide sobre la admisibilidad o no de la entrega y que, precisamente, no es neutral en la cuestión por resolver. De ello se sigue que el funcionamiento sin obstáculos de este sistema requiere un marco normativo convencional, y analogía en las concepciones político-criminales de los Estados intervinientes 2M . 116. , La excepción que nos ocupa surge inconsecuente , / - i •. con el argumento de mas asidua utilización para abogar en favor del privilegio extradicional del ciudadano —el de la presunta parcialidad de la jurisdicción extranjera—, dado que es en los ilícitos graves donde la excitación de la opinión pública en contra del reo, azuzada por la extranjería de éste, puede que asiste a las Potencias Aliadas y Asociadas para hacer comparecer ante tribunales militares a aquellas personas que sean acusadas de haber violado las leyes y usos de la guerra . . . El Gobierno Alemán entregará a las Potencias Aliadas y Asociadas . . . las personas acusadas . . . que se le designarán por el nombre, categoría o puesto que hayan desempeñado bajo las órdenes de Autoridades alemanas" (fuente: Tratado de Versalles, Biblioteca de "El Sol", Madrid, 1919). 263 El Código Penal checoslovaco de 1961, que protege un sistema socialista de producción, sanciona en sus parágrafos 117 y 118 la acumulación de productos con el propósito de lucrar con su enajenación, y la empresa privada de producción ejercitada sin licencia; hechos que, obviamente, "no podrían ser reprimidos por un código penal burgués" ( V L A D I M I R SO L N A R , Rapport al Noveno Congreso Internacional de Derecho Penal, en "Revue Internationale de Droit Pénal", 1963, p. 198). 264 Como acontece, v.gr., entre los Estados escandinavos (Ver infra, parágrafos 83 y 208) . TÉC N IC A DE LA 87 IN TERDICCIÓ N mientos que normativamente funcionan como tipos "en blanco " 278 , cuyo contenido será dado, por las previsiones de la ley interna y estarán, por ende, sujetos a sus variaciones. Por consiguiente, ante concepciones distintas sobre la materia en estudio en los países unidos por el convenio, cláusulas similares a las examinadas significarán regímenes prohibitivos unilaterales, semejantes a los vistoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFE supra, parágrafos 100 a 102. Mas ello sólo desde el angular teórico, puesto que en el acontecer concreto la reciprocidad actuará de inmediato nivelando las relaciones extraditorias 279. 120. De mayor peso es precisar si la ley interna prohibitiva condiciona los tratados que establecen una opción en favor del Estado, impidiendo que ella se ejercite en el sentido de acordar la entrega280. En esta problemática —a cuyo respecto se ha tomado con anterioridad razón de opiniones que propugnan la tesis subyacente281— entendemos que asume papel resolutorio la jerarquía que el ordenamiento de que se trate confiera a las normas de fuente internacional 282. Ninguna duda cabe sobre la inadmisibilidad de las susodichas opiniones, cuando la ley fundamental proclama la primacía de esos preceptos 283. Tampoco, a nuestro entender, si los trata- Estados de la República Mexicana y entre éstos y las Potencias Extranjeras, Ordenadas y Anotadas por Francisco Pascual García, edic. Herrero Hnos., México, 1904, p. 197). 278 Sobre esta especie de norma punitiva, ver R A Ú L G O L D ST EI N , Diccionario de Derecho penal, Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1962, ps. 339 y 340. 279 Ejemplo de to expuesto es la declaración trascrita en nota 540. Tener presente, además, lo indicado en parágrafo 95 y nota 208. 280 Ver parágrafos 104 a 109. 281 id ., 109, 110 y 118. 282 Sobre la temática, consultar: W E R N E R G O L D SC H M ID T , Derecho internacional y Derecho interno argentino, y De nuevo: Derecho internacional y Derecho interno argentino, en "El Derecho ", t. 7, ps. 784 y ss., y t. 23, p. 623, respectivamente. Exposición de la controversia doctrinaria en C A RLO S M A N U EL M U Ñ IZ , Derecho internacional y Derecho interno, teorías, en "Doctrina Jurídica", año I, n 9 9, ps. 1 a 3. Advertimos que, como hipótesis de trabajo, utilizamos la tesis "monista". 283 V.gr., Constitución francesa de 1946, arts. 26 y 28. El primero preceptuaba que: "Lo s tratados diplomáticos regularmente ratificados y publicados tendrán fuerza de ley aun en el caso de que fueran contrarios a las leyes internas francesas, sin que sea necesario, para hacerlos aplica- II) La j er ar quía at r ib u id a a las normas int ernas e int ernacionales EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES 70 de que "cada parte debe ser guiada por el espíritu de la propia legislació n" 271, o sea que sólo una cláusula "expresa, particular y específica" 272 puede dar lugar a la entrega en atención al contenido decididamente prohibitivo de la legislación interna. Nosotros, por el contrario, pensamos que la ausencia de determinación debe inteligirse derechamente como permitiendo la extradición, puesto que nos encontramos frente a un privilegio que fractura la igualdad en el campo punitivo y que, por consiguiente, tiene que merecer interpretación restrictiva 273; pero también en razón de que cuando las convenciones se proponen excluir de su comprensibilidad al ciudadano del Estado requerido, lo hacen mediante una cláusula zyxwvu ad hoc limitativa del alcance de los términos "individuo" o "persona" 274. Corolario de esta forma de derogación de la regla interdictoria genérica es que la entrega del subdito no procederá por delitos que, aunque extraditables según el régimen ordinario, no lo sean en el específico del tratado que admita la dación del nacional 275. d'"> Por lo dispuesto en la ley int erna I ) Trat ados que a ella se remiten 119. Situación inversa a la descrita en ambos párrafos inmediatos anteriores se manifiesta en los convenios que remiten, en punto a la determinación de las personas incluidas en sus disposiciones, a la legislación interna de cada parte contratante; por ejemplo, que la extradición tendrá lugar "cuando la ley de las partes lo permita" 276, o aludiendo, v.gr., a "los individuos cuya extradición sea permitida por las leyes de los países respectivos" 277. Se trata, en rigor, de condiciona- 271 R A FU SE, ob. cit.,yvutsrqponmljihgfedcbaXUTSRPONMLIGF p. 27, con relación a una nota cursada el 1 de julio de 1910, por el embajador de Italia al Secretario de Estado norteamericano. 272 Cita de SA BA T IN I en RO LA N D O Q U A D RI, VOZ "Estradizione ( Diritto Internazio nale)", en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, t. xvi, ps. 19 y 20. 273 Ver parágrafos 52 y siguientes. 274 Q U A D RI, art. y lugar cits. 2 7 5 Sulla estradibilità del cittadino per reati non internazionali, en "Rivista Italiana di Diritto e M A R C O SIN ISC A LC O , previsti nelle convenzioni Procedura Penale", 1963, ps. 1224 a 1226. 2™ Tratado entre los Países Bajos y San Marino, del 7/ 9/ 1902 (RA FU SE, o b . c i t . , p . 119). 277 Tratado ítalo-mexicano del 22/ 5/ 1899, art. i ( Código de Extradición o Colección de Leyes y Tratados sobre Entrega de Presos entre los T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N 7,3 go de "principio primordial" del Derecho extradicional291, y como tal se proyecta condicionando la prohibición de extraditar ciudadanos. [ I ) Recepción nor122. No obstante entendérsela implícita en la normativa mat iva 292 contemporánea , la reciprocidad aparece receptada en algunas oportunidades con atingencia a la materia en estudio, prescribiéndose, por ejemplo, que "ninguna de las Altas Partes Contratantes será obligada a entregar sus nacionales; pero, llegado el caso, la entrega podrá ser negociada sobre la base de una completa reciprocidad" 293, o de manera más directa, estipulándose que las "Altas Partes Contratantes se obligan a entregar sus nacionales sobre la base de la más perfecta reciprocidad" 294. Toca expresar que en algunos sistemas legales la reciprocidad actúa parcialmente en esa esfera, en razón de que la posibilidad de extraditar se restringe a los ciudadanos naturalizadoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA post delictum295. 123. Paralelamente al mecanismo extraditorio ordinario que sirvió de cañamazo para las reflexiones efectuadas hasta el presente, el Derecho contemporáneo ha tipificado figuras definidas por situaciones especiales —v.gr., las originadas en el carácter de tercero que reviste el país al cual se requiere colaboración, en la provisoriedad de la entrega, o en la sujeción de ésta a una carga relacionada con otro Estado interesado— que bien pueden obrar, según veremos, como verdaderos condicionamientos. Ellas son: la extradición en tránsito, la extradición provisoria y la reextradición. 291 H EIN EIC H G R U T Z N ER , Rapport al Congreso antes citado, misma publicación, p. 380. 2 9 2 Puesto que aun los Estados que no la reglan de modo explícito (Francia, Grecia, etc.), la aceptan invariablemente en su práctica (co n relación a Francia, ver G EO RG ES L EV A SSEU R , Rapport al Décimo Congreso Internacional de Derecho Penal, en "Re¡vue Internationale de Droit Penal", año 1968, p. 560; respecto de Grecia, nos remitimos a C O N STA N TIN V O UYO UC A S, Rapport al mismo Congreso, en revista antes mencionada, p. 583). 293 Tratado entre Uruguay y Lituania del 24/ 11/ 1933, art. 2, según D E O L A R T E, o b . c i t. , t. i , p s . 2 1 2 y 213. 294 Tratado boliviano-brasileño del 3/ 6/ 1918, art. n (Colección indicada en nota 229, t. xv, p. 321) . 295 Ejemplo: ley 1612, arts. 1 y 3, inc. 1. d,"") Por el.tip0 J de ext radición i) Enunciado 72 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES dos se hallan constitucionalmente parificados a las leyes internas 284 y el convenio reviste carácter de instrumento específico, totalizador y exhaustivo de la cuestión por él regulada, frente a una prohibición que sólo revistiera carácter legal 286. En cambio, pueden frustrar las posibilidades otorgadas por la cláusula facultativa, las circunstancias siguientes: que teniendo prevalecencia el Derecho interno, anide en éste una cláusula interdictoria irrestricta de implantación constitucional2SG o legal 287, o que la convención en examen se articule sobre la base de una complementación con la norma interna 28S. d " " ) Por !a exist encia de reciprocidad [) Causas de su presencia en el Derecho ext radicional 121. Por el fundamento elucidado en los párrafos 99 y 100, la reciprocidad no debería ser considerada en la temática extraditoria. Sin embargo, razones varias —entre ellas, la pragmática de significar un medio de presión destinado a obtener mayores concesiones de los demás Estados 289, y la axiológica de garantizar la seguridad jurídica en la medida que "entraña igualdad de trato en todos los casos" 29°— le han otorgado ran- bles, disposiciones legislativas distintas de las que fueren necesarias para su ratificación". El segundo, a su vez, que: "Teniendo los tratados diplomáticos regularmente ratificados y publicados una autoridad superior a la de las leyes internas, sus disposiciones no podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas, sino por denuncia regular notificada por vía diplomática". El art. 55 de la Constitución vigente, promulgada en el año 1958, dispone que: "Lo s tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a la de las leyes, con reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte". 284 Es la tesis sustentada por la Corte Suprema de Justicia en los casos "Martín & Cía., Ltda. c. Administración General de Puertos" ("Fallos", t. 257, p. 99) , y "Esso S. A., c. Gobierno Nacional" (id ., t. 271, p. 8) . 285 "Conflictos entre fuentes de la misma jerarquía, . . . se resuelven en favor de la última (en el tiempo ), a no ser que ésta fuese general y la anterior especial ( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR Le x posterior generalis non derogat legi priori speciali)" ( W E R N E R G O L D SC H M ID T , ob, cit. en nota 1 0 8 , p. 2 4 3 ) . 286 Infra, parágrafos 185, 188, 191 y 192. 287 Id., 186. 288 Supra, parágrafo 119. 289 H A N S H EIN R IC H JESC IIEC K , Die Internationale Rechshilfe in Strafsachen in Europa, en "Z StW ", t. 66, p. 252, en H A N S SC H U L T Z , Rapport indicado en nota 208, p. 794. 290 D I ET R I C H D EH L ER , Rapport al Congreso mencionado en nota 206, "Revue Internationale de Droit Pénal", 1968, p. 409. 91 T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N tamante en su art. 375304, el art. 18 de la Convención Interamericana de Extradición305, el 28 de la ley francesa del 10 de marzo de 1927 306, etc. u 125. La recia que prohibe la entrega de los ciudadanos i i i » / « » zyxvutsrqponmlkjihgfe In> Ext r adición en t r ansit o: I naphca- b¡i¡dad de ia regia no parece aplicable al caso 307, y sólo el exagerado deseo de tutelarlos frente a cualquier persecución 308, por justa que qJe " nacionales' ésta fuere, explica su incorporación a los contextoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY supra indicados. Es que en principio el supuesto bosquejado no configura verdadera extradición, sino una simple autorización de traslado sobre la que no concurren los fundamentos de aquella regla. No se trata, en efecto, de un nacional que es ' sacado del territorio "que tiene derecho a habitar" 309, o separado de la jurisdicción que "naturalmente debe juzgarlo"310. Tampoco de un acto que "menoscabe la dignidad del Estado p atrio " 3n , ya que el sujeto requerido no se halla sometido a su potestad y la negativa a conceder permiso de tránsito en nada influirá —salvo, por ejemplo, la hipótesis contemplada en nota 303— sobre la suerte del extraditado. Para salvar el obstáculo opuesto, bastará, como es obvio, que el gobierno requirente "haga efectuar al extraditado un trayecto r H "P? ííf ":i' •] 304 " El tránsito' de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer Estado contratante, se permitirá mediante la exhibición del ejemplar original o de una copia auténtica del documento que concede la extradición" ( C ódig o de Derecho Internacional Privado, prologado y anotado por JO SÉ M A C ED O N IO U RQ U ID I, Imprenta Universitaria, Cochabamba, Bolivia, 1944). Actas concernientes al dispositivo, en el volumen Séptima ConAmericana, comisión de trabajo, ed. oficial, Montevideo, 1933. El texto y las reservas que motivó en notas 581 y 584. 305 ferencia Internacional 306 La ley citada habla de "persona de cualquier nacionalidad" ("A merican Jo urnal. . .", cit., p. 384) . 3°7 G EO RG ES L EV A SSEU R , en "Juris Classeur", Procédure pénale, t. rv, fascículo 405-B, p. 9. 308 JI M ÉN EZ D E A SÚ A , t. n , p . 309 Ver parágrafos 65 y 66. 310 Id. 64. Sil Id., 76. 979. 74 ID EXTRADICIÓN EN t r ánsit o: Solución adopt ada y panorama normativo EX TRA D IC IÓ N . DE N A C IO N A I.ES 124. Una amplia corriente legislativa, considerando , . , . « , . . r j , la , primera hipótesis acto de asistencia jurídica en iavor del país requirente" 296, sigue lo discernido acerca de la extradición lisa y llana; esto es, prohibiendo conceder autorización para el tránsito por territorio patrio del reo que debe ser conducido desde elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED locus deprehensionis hacia el Estado requirente. Establecen la prohibición, por ejemplo, el parágrafo 33 de la ley alemana de fecha 23/ 12/ 1929 297; la ley finlandesa del 22/ 2/ 1922 en su art. 22 298; las leyes suecas del 4 de junio de 1913 y del 6 de diciembre de 1957, en sus secciones 28 y 25, respectivamente 299; el art. 32 de la ley federal suiza del 22 de enero de 1892 30°; y los tratados bilaterales concluidos entre Alemania y Turquía el 3 de setiembre de 1930, art. 12 301; Argentina y Brasil, el 15 de noviembre de 1961, art. xv 302; Italia y San Marino, vigente a partir del 6/ 6/ 1939, art. 27303 . Otros ordenamientos, en cambio, no obstante enrolarse en la posición prohibicionista, admiten la conducción de los subditos por lugares de su propio suelo en cumplimiento de la extradición concedida en país extranjero. De tal manera condicionan la regla interdictoria, el Código Bus296 BA L T A T Z IS, ob. cit. en nota 24, p. 210. Texto en la publicación mentada en nota 221, p. 389. 298 Referencia en JI M ÉN EZ D E A SÚ A , ob. cit., t. ir, p. 979. 299 El texto de la ley de 1913 se encuentra en el "A merican Journal . . .", vol. 29, ps. 414 y ss.; resumen de la promulgada en 1957, en P E R FA L K , Rapport al Décimo Congreso Internacional de Derecho Penal, infoliado en "Revue Internationale de Droit Penal", 1968, ps. 716 y ss. 300 "El Consejo Federal puede autorizar el tránsito a través del territorio de la Confederación, de personas extraditadas por un Estado extranjero a otro Estado extranjero con el requerimiento dirigido al Consejo Federal por vía diplomática, acompañado por uno de los documentos mencionados en el art. 15. Sin embargo, el tránsito será rechazado en el caso de que la extradición deba ser denegada en virtud de los aits. 2, 3, 10 y 11 de la presente ley". El art. 2 contiene la prohibición de extraditar ciudad-anos suizos ("A merican Jo u rnal...", id., ps. 425 y 426) . 297 301 Texto en publicación cit. en nota que antecede, ps. 323 y ss. 302 " El tránsito por el territorio de las Altas Partes Contratantes de una persona entregada por un tercer Estado a la otra parte, y que no sea nacional del país de tránsito será p erm itid o ..." (ley 1 7 . 2 7 2 ) . 303 M A N Z IN I, Tratado de Derecho penal cit., vol. i, p. 5 5 7 . La cláusula reviste especial importancia para la República de San Marino, porque siendo un verdadero "enclave" dentro de Italia, implica que no puede extraditar de un tercer país subditos italianos. TÉC N IC A DE LA IN TERDICCIÓ N 93 persona reclamada317. Empero, algún código, como el de Procedimiento Penal helénico de 1950, art. 442, prohijando la buena doctrina, erige la figurazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM sub examine en excepción a la regla interdictoria 318. 127. La entrega del nacional en las formas descritas será ° i en principio improcedente cuando el Estado requerido contemple la nacionalidad del imputado como módulo no subsidiario de aplicación de su ley penal319; puesto que, existiendo en tal caso jurisdicción exclusiva y excluyente de sus tribunales 32°, queda in limine descartada toda especie de colaboración destinada a dar andamiento a un proceso cuyo thema decidendum coincide con el juicio por instaurar ante los jueces patrios. Además, debe tenerse presente que en general la extradición provisoria presupone creencia verosímil de que el Estado de la nacionalidad del delincuente, cuyo ordenamiento jurídico no contemple autorizar la entrega definitiva, lo someterá realmente a juicio 321, dado que, de otra manera, se frustrarían las diligencias ejecutadas. 128. En apariencia, la prohibición de extraditar ciudadanos se opondría también a su reextradición; en ambas situaciones un súbdito es entregado definitivamente, para su juzgamiento, a una justicia extranjera. Sin embargo, señalóse con acierto que dichos institutos "no pueden ser confundid o s" 322; esto no sólo porque la dación a un tercer país por vía de la reextradición "debe ser considerada como el cumplimiento de una obligación formalmente asumida frente al Estado extranjero" 323, sino también porque en nada se perjudica al nacional que, de no haber mediado la entrega a su patria, habría sido "directamente extraditado al Estado SI 7 T R A V ER S, ob. cit., t. v, ps. 4 5 0 y 4 5 2 . Otros autores, desde un punto de vista genérico, entienden que la extradición en tránsito debe merecer régimen jurídico especial: G RTJTZ N ER, Rapport cit., p. 3 9 5 ; O EH L ER , i d . , p . 318 414. BA L T A T Z IS, a r t . c i t. , p . 211. 319 Nos remitimos a los parágrafos 30 y ss. 320 Id., 10 y ss. 321 id ., 45, 199 y ss. 322 BA L T A T Z IS, 323 Ibídem. id ., p s. 210 y 211. V) Extradición provisoria: Facto- res competenciaies VI) Recxtradíci6n 76 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES más largo " 312. Por consiguiente, la extensión de la regla interdictoria a la llamada "extradición en tránsito" resulta injusta, en razón de que no tiene en cuenta el interés de país alguno ni del individuo que debe ser conducido de uno a otro Estado; importando, a la postre, solamente "una acumulación de gastos suplementarios"313. provisoriatracóncept i c i ó n y cr it er ios 126. Por razones similares devendría injusto —aun partiendo de la posición contraria a la extradición de los nacionales— extender el privilegio en estudio a aquellas entregas que si bien reconocen como causa la imputación de un delito, son transitorias y no significan abandono de la jurisdicción. Formas tales de entreayuda judicial internacional —genéricamente designadas como extradición "provisoria", "temporaria" o "condicional" 314— tienen por objeto posibilitar la realización de actos procesales que inexcusablemente requieren la presencia física del imputado 315, o la interrupción de una prescripción próxima a advenir31G ; siendo estimadas, por lo común, como accesorias a la extradición en sentido estricto y, por tanto, exigen ser consideradas con el mismo criterio imperante en punto a la incidencia de la nacionalidad de la 312 H E N R I D O N N ED I EU D E V A BR ES,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW Les tendances actuelles du Droit extraditionnel ( D'après la loi française du 10 mars 1927 et le projet de loi allemand sur l'extradition) , en "Revue Internationale de Droit Pénal", t. v, p. 333. 313 Autor y ob. cits. en nota inmediata anterior. Si4 Esto último porque la entrega del individuo reclamado se hace "bajo la condición de que tal persona sea devuelta al Estado requerido" (proyecto de convención preparado con el auspicio de la Escuela d.e Derecho de la Universidad de Harvard, art. 11, en "A merican Journal. . .", vol. cit., ps. 151 a 157). 315 V.gr. : Diligencia de reconocimiento en rueda de personas o confrontación de detenidos (vid. infra, parágrafo 263) . 316 Tratado argentino-neerlandés del 7/ 9/ 1893, art. 5: "Si el individuo reclamado se encontrase procesado o cumpliendo una condena por otro delito distinto del que haya motivado el pedido de extradición, no será entregado sino después de terminado el juicio definitivo en el país al que se pida la extradición, y en caso de condenación, después d.e cumplida la pena o después de haber obtenido gracia. Sin embargo, si, según las leyes del país que solicita la extradición, pudiera resultar de esta demora la prescripción del proceso, su extradición será acordada siempre que no se opusieran a ella consideraciones especiales y con la obligación de entregar de nuevo a la persona una vez terminado el proceso en ese país". 95 T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N de la ciudadanía o nacionalidad, es decir, en sólo un aspecto del segundo elemento funcional de la interdicción en su despliegue temporal, nos inclinamos a insertar su exposición —sin que esto importe abandono de la estructura que tenemos adoptada— en la sistemática respectiva 328. En lo que atañe a la excepción subjetiva indicada en segundo lugar,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX brevitatis causa hacemos remisión al parágrafo 112; advirtiendo que la doctrina reflejada en el ejemplo legislativo allí acercado —por cierto, la minoritaria— no vale respecto de los ordenamientos que sostienen la tesitura expuesta retro, nos-zyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONM 110 y 111. Por último, la señalada con la letra b'" será tratada en los parágrafos 234 y 235, juntamente con los temas relativos a la mecánica del juicio posterior. La problemática del segundo de los elementos bási. ., . t . i . -, i .. i , cos del privilegio en estudio, si bien de menor complejidad, hace igualmente aconsejable su mostración —mediante el esquema de la página siguiente— con el objeto de ir perfilando una comprensión más precisaS29. 131. -. , 132. In limine, cabe sentar que la ley del país de refugio determina la nacionalidad del sujeto requerido con prescindencia de lo dispuesto en el ordenamiento del Estado que formula la petición de entrega, conforme lo establece pacíficamente la doctrina 830 y lo recepciona el Derecho comparado interno 331 y convencional 332. ®28 Confrontar parágrafos 147 a 162. 329 Es t a sección del presente capítulo debe integrarse con lo expuesto en los parágrafos 165 a 168. 330 LA Z C A N O , ob. cit. en nota 1 6 2 , p. 3 9 ; L EV A SSEU R , en "Juris . ..", t. iv, fascículo 4 0 5 - B , p. 9 ; FI O R E, ob. cit. en nota 6 5 , p. 5 5 4 ; BA L T A T Z IS, art. cit., p. 210, etc. 331 Ley española sobre extradición pasiva del 26/ 12/ 1958, art. 3: "No se concederá la extradición de españoles por delitos cometidos fuera de España, ni de los extranjeros por delitos de que corresponda conocer a los Tribunales españoles, según el ordenamiento nacional, con arreglo al cual se decidirá la cualidad de español o extranjero de la persona reclamada" ( A N T O N IO Q U IN TA N O R I P O L L ÉS, Glosas a la nueva ley española de extradición pasiva, en "Revista Española de Derecho Internacional", vol. xrr, nos- 1 y 2, p. 102). 332 V.gr., tratado de extradición argentino-brasileño de fecha 5/ 11/ 1961, art. i, parágrafo 3: "La condición de nacional será determinada por la legislación del Estado requerido". El mismo principio c- La nacionalidad 1- Observación liminar y sinopsis 2- Ley aplicable 78 EX T R A D IC IÓ N DE N A C IO N A I. ES tercero" 324. Habida cuenta de las razones precedentes, correspondería que la reextradición funcionara teórica y prácticamente como condicionamiento de la regla interdictaría; pero la ausencia de normatividad específica sobre el particular —como ocurre de ordinario en la legislación contemporánea— pensamos inclinará con más frecuencia las decisiones en el sentido de comprender la figura en comento dentro de la prohibición genérica de extraditar nacionales. b " " " > Por ei país que solicit a la ex- t radición e) p r o h i b i c i o n e s subjetivamente condicionadas: s,on Rem¡- 129. Valorando extremos tales como coincidencias en las . . . concepciones político-criminales fundamentales, similitudes etnico-culturales, analogías en los niveles de civilización y la existencia de contigüidad regional, algunos Estados previeron excepciones en sus regímenes generales con relación a países determinados. La ley peruana de 1888, v .gr., si bien negaba la extradición cuando el individuo reclamado era ciudadano peruano por nacimiento o naturalización antes del hecho que motivó la solicitud de entrega (art. 3, inc. 1), excluía el supuesto de que el Estado requirente fuera limítrofe 325. Otra situación encuadrable en la subcategoría que nos ocupa, se presenta en los ordenamientos de los Estados nórdicos de Europa (Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia), en los cuales, junto a leyes generales de extradición que restringen la entrega a extranjeros y apátridas, existen otras sobre cooperación en materia de Derecho penal que admiten la dación mutua de los súbditcs respectivos (v.gr., ley sueca del 5 de junio de 1959326 ; ídem, finlandesa del 3/ 6/ 1960, etcétera) 327. 130. Siguiendo el esquema que luce en el parágrafo 96, , . . . . . . . deberíamos abordar aquí los condicionamientos de la prohibición de extraditar referibles al propio sujeto requerido. Empero, consistiendo el primero en el momento de adquisición 324 M ER C I ER , 325 M A N U EL ob. cit. en nota 2, p. 231. G A BC ÍA zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV La extradición en los tratados C A LD ERÓ N , en "Revista Peruana de Derecho Internacional", t. VIII, p. 225. 32« Ver parágrafo 208. 327 O L A V I IIEIN O N EN , Rapport al Décimo Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, en "Revue Internationale de Droit Pénal", 1968, p. 535; conforme: PER FALK, Rapport cit. en nota 299, ps. 716 y 717. Compulsar, además, parágrafo 183. vigentes, T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N 97 3. P r o b l e m á t i 133. Esa preeminencia de la ley local —cuyo fundamento ca generada por el víncuTo arrimamos en los parágrafos 12 y 57— torna irrelevante la aj Plur ipat r idia adquisición de otra u otras nacionalidades por parte de la a') Desconocimiento p o r la " lex persona solicitada, en la medida en que lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR lex fori no aneje f er i" la pérdida de la ciudadanía originaria 333. 134. No obstante, si el ordenamiento del país requerido admite la posibilidad de doble nacionalidad —como lo hace, por ejemplo, la legislación española mediando convenio expreso 3Zi— primará la que se tenga efectivamente en ejercicio 386; ello en razón de que la otra ciudadanía coetánea queda, en la técnica de los dispositivos que prevén esta duplicidad, "suspendida y latente" 336 hasta que eventualmente se efectúe "el traslado de domicilio al país de origen de las personas acogidas" a su régimen normativo 337, y también porque sería ha sido aprobado con alcance general por la Convención sobre ciertos asuntos relativos al conflicto de leyes de nacionalidad, firmada en La Haya el 12/ 4/ 1930, que dispone en su art. 1: " corresponde a cada Estado determinar, según su propia ley, quiénes son sus nacionales" (HANS K EL SEN , Principios de Derecho internacional público, edic. El Ateneo, Bs. As., 1965, ps. 216 y 217) . 333 El Tribunal Federal suizo ha decidido, por ejemplo, que el subdito nacionalizado en otro país, a menos que renuncie expresamente a su ciudadanía, debe ser considerado como suizo por las autoridades helvéticas y, por lo tanto, no puede ser extraditado ( in re "W o lff", trascrito en R A FU SE, ob. cit., p. 1 2 3 ) . Ver nota 3 7 7 . 834 Art. 22 del Código Civil español. En su consecuencia, desde el año 1958, España ha venido celebrando convenios sobre esta materia con diversos países de Hispanoamérica, entre los cuales se encuentran nuestra patria, Bolivia, Cnile y Perú ( ver: A N TO N IO BO G G IA N O , La doble nacionalidad en Derecho internacional privado, en "Revista de Derecho Internacional y Ciencias Diplomáticas" de la Universidad Nacional de Rosario, n°s- 35 y 36, 1969, ps. 6 y ss.). La Constitución de la República española de 1931, art. 24, preveía que la naturalización en país extranjero no acarreaba la pérdida de la ciudadanía española cuando era obtenida en Estados de habla hispánica o portuguesa, y en éstos se reconociera el derecho de reciprocidad (A ntecedentes en "Revista del Fo ro ", Lima, 1932, nos- 1 a 12, ps. 186 a 194). Exposición de las corrientes que propician la doble nacionalidad como instrumento políticosociológico de cohesión racial o cultural, en V ÍC T O R N. R O M ER O D EL PRA D O , La doble nacionalidad, "La Ley", t. 108, ps. 1114 a 1121. Q U IN TA N O R IPO L IJÉS, art. cit. en nota 331, p. 104. ensayo citado, p. 4 4 . 337 Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y España, aprobado por ley 18.957, art. 4. 336 7 - Piom b o. Conforme: BO G G IA N O , a" ) Reconocimiento p o r l a " lex f ori" 80 EXTRA D IC IÓ N A. LEY POR A PLICA R. DE N A CIO N A I.ES a) Ignorada por la 1. lex Pluralidad. fori. b ) Reconocida la lex fori. por a) Exclusión de la apatridia del privilegio de la no I.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA DETERMIextradición. B. VIN CULO 2. Ausencia. NACIÓN. b ) Equiparación del INVOCA apatrida al nacioBLE. nal. 3. Extensión. I. Carga II. ASPECTOS PROCESA- r r.ES. a) Circunscrita a los subditos. b ) Ampliada a los nacionales de un Estado tercero. A. PRUEBA . a) En la relación entre Estado solicitante y el país requerido. b) Idem en la existencia entre el Estado requerido y el imputado. 2. Insuficiencia: duda. 3. Error en la apreciación. B. JURISD ICCIÓN COMPETEN TE. íl. Anterior A. A DQUISICIÓN. III. Posterior delito. al al ÁMBITO TEMPORAL. B. RECUPERA CIÓN: Problemática C. PÉRDIDA . delito. a) Adquisición anterior a la solicitud de entrega. b ) Id . posterior a la demanda de entrega pero previa a la decisión, c ) Posterior a la resolución hasta la consigna inclusive. similar a A. 2. 1. Anterior a la decisión sobre la entrega requerida. 2. Posterior. TÉC N IC A DE LA IN TERDICCIÓ N 99 la situación del ciudadano en esta materia descansa en presupuestos normativos y sociológicos que no se dan respecto delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA heimatlos341, dado que éste no se encuentra vinculado personalmente al Estado de residencia, ni asume calidad de elemento formativo, por lo que racionalmente no puede subsumírselo en la misma preceptiva 342. Los apátridas constituyen en suma una categoría subjetiva específica, cuya equiparación a los nacionales "debe resultar de una disposición precisa" de origen legal o convencional 343; ello con mayor razón todavía en la especie, atento el carácter de privilegio que asume la regla interdictoria 344. 137. Distinto es cuando la propia norma persigue ampliar el ámbito de la interdicción, utilizando vocablos comprensivos de grupos humanos unidos al Estado por vínculos políticos de fidelidad que posibilitan invocar, por analogía, los fundamentos esgrimidos para negar la extradición de nacionales. Así, por ejemplo, el art. 6 de la Convención europea de extradición emplea el vocablo " ressortissants" , locución equivalente a la inglesa " subject" (súbdito), que alude a las personas dependientes de las leyes de un país 345 y de cuyos actos resultaría el Estado responsable en el supuesto de que dieran lugar a reclamaciones diplomáticas 346; vale decir, com- c) e") Ext ensión privilegio A todos súbditos del los permanente en la R.D.A . En estos casos, se computará la pena ya ejecutada por la misma acción fuera del territorio de la R.D.A ." (Texto en el Boletín n 9 4, del Instituto de Derecho Penal Comparado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata, anexo al ejemplar de "Doctrina Juríd ica" del 18/ 8/ 1972). 341 Q U A D BI, a i t . c i t . , p . 21. 342 Ver supra, capítulos i y n, parágrafos 24 y 61 ayvutsrqponmljihgfedcbaXUTSR 76, respectivamente. 343 QUADW, id., p. 22. Conforme: Corte de París, sentencia del 2/ 9/ 1961, en la cual se decidió que los refugiados sólo están asimilados a los nacionales en materia de goce de los derechos civiles y que la Convención de Ginebra de 1951 no los exime de la entrega ("A nnuaire Français de Droit International", 1963, p. 1002). 344 Ver parágrafo 59. 345 JO SÉ BR EU ER M O R EN O , Tratado de marcas de fábrica y comercio, edic. J. Menéndez, Bs. As., 1987, p. 414, que analiza la locución en relación al Convenio de Madrid de 1891 sobre propiedad industrial, conforme a la reforma al art. 1 acordada en la Conferencia de La Haya de 1925, que reemplazó la palabra "ciudadano" por "ressortissants". 34E R A T U SE, ob. c i t., p. 86. 82 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES absurdo pretender el goce de las prerrogativas dimanadas del vínculo político potencial sin el sufrimiento de las cargas consiguientes. b) b') Apat r idia Principio general b " ) Tesis de la equiparación con los ciudada nos en ext radit o- mat eria r ía 135. La ausencia de nacionalidad en la persona refugiada significa, por su parte, imposibilidad de amparo en el privilegio de la inextradibilidad; puesto que, si se "entrega sin obstáculos a los extranjeros que tienen una nacionalidad", con mayor razón debe acordarse la de los individuos que carecen de ella33s , aunque la última poseída haya sido la del país de refugio 339. 136. La tesis del rubro ha sido analizada por alguna i i doctrina acerca de determinado ordenamiento —el italiano, en el caso, cuyas reglas asimilan el apátrida al ciudadano a los fines de la ley penal, le reconocen un derecho de residencia en el territorio del Estado y lo sujetan a ciertas cargas públicas como la de prestar servicio militar—, entendiéndose que procede, ante ese cúmulo de circunstancias comunes, dispensar a nacionales y apátridas el mismo trato a los efectos de la extradición 34°. Sin embargo, emerge con nitidez que 338 A N TO N IO SÁ N C H EZ D E BU ST A M A N T E Y zyxwvutsrqponmlkj Derecho inter- SIR V EN , Cultural S. A., La Habana, 1934, p. 138. Sentencia de la Corte d e Casación francesa del 2/ 3/ 19o4, citada por L EV A SSEU R , "Juris . . .", t. iv, fase. 405-B, ps. 7 y 8. C o E i i i o RO D RIG U ES, ob. cit., t. i , p. 201, con relación a la 339utrponmidcaPOEC ley extradicional brasileña de 1911, hoy derogada (ver en nota 207, una referencia a la legislación vigente). nacional privado, 340 G IO RG IO C A N SA C C H I, Sull'estradizione di un apolide residente in Italia in base alla Convenzione di estradizione italo-estatunitense del 23/3/1868, ampliata con scambio di note el 18/4/1946, en "Giurisprudenza Italiana", 1 9 6 3 , t. u, ps. 3 0 1 y ss.; SILV IO R A N IER I, " Manuale ..." , volumen n, p. 8 3 ; H U G O A L O ISI, "Estradizione", en Nuovo digesto italiano, t. v, p. 692; sentencia de la Casación penal del 29 de octubre de 1962, en la cual se decidió que el apátrida residente en Italia se equipara en materia extradicional al ciudadano; pero no basta para el primero una permanencia ocasional, sino que se requiere habitualidad en la residencia ("Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale", 1963, p. 603) . Situación similar se presenta en la República Democrática Alemana, cuyo Código Penal —sancionado el 1 2 / 1 / 1 9 6 8 — prescribe en el parágrafo 80, apartado 2, que: "Un ciudadano de la R.D.A . puede también ser responsabilizado conforme a sus leyes penales si fuera del territorio de la R.D.A . realiza una acción que es punible conforme a sus leyes. Esto es también de aplicación para el apátrida con residencia 101 T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N prescribió que la ciudadanía otorgada por cualquiera de los países integrantes de esa Comunidad trae aparejada la adquisición de la nacionalidad británica3B4. En función de ello, el Reino Unido, v.gr., no debe entregar el ciudadano de sus ex dominios a un tercer Estado, si el contexto del tratado por aplicarse 355 veda la extradición de los nacionales o subditos 356, o la deja librada al arbitrio gubernativo y concurren en la especie razones que aconsejan el rechazo de la petición formulada 357. 140. Respecto de la segunda excepción mencionada en el parágrafo 138, remitimos al lector a lo expresado acerca de la extradición activa de nacionales 358; pero aclárase que tener en cuenta la ciudadanía de un tercer país para rechazar la entrega, no significa que el imputado prosiga en el goce de una suerte de asilo 359 o quede sometido a los tribunales locales 360 —como ocurre en el supuesto de que la ciudadanía invocada sea la del país requerido—, sino que correlativamente debe otorgarse, en favor de su mejor derecho, la extradición al Estado patrio. I I I ) La competencia personal: Act uación y remisión 4. Aspectos proce141. Adentrándonos en la segunda unidad temática delisales a) Carga de la mitada por el esquema sinóptico ( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML supra, parágrafo 131), coprueba a') Consideración rresponde señalar que la carga probatoria en punto a nacioint roduct oria nalidad puede ser considerada desde un doble punto de vista, a saber: uno, referido a la relación entre el gobierno interesado en obtener la entrega y el país receptor de la solicitud; otro, a la que vincula este último y el sujeto requerido 361. 364 M I A JA D E LA M U EL A , ob. cit. en nota 103, p. 9. 355 Ver nota 75. 356 Ejemplo: convenios mencionados en L. O FP EN H EI M , Tratado de Derecho internacional público, ed. Bosch, Barcelona, 1961, t. i, vol. H, ps. 271 y 272. Vid, además, parágrafo 196. 36" Es el caso de tratados que prevén la posibilidad de opción, frente a una realidad en que se verifican negativamente las condiciones señaladas en la primera parte del parágrafo 1 0 7 (ver O P P EN H EI M , ob. y lugar cits. y nota 225 de este trabajo ). 358 Injra, Parte tercera. 35« Supra, parágrafo 45. 360 Remitimos a los parágrafos 199 a 213. 361 Conforme: T R A V ER S, ob. cit., t. v, p. 38. 84 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES prensiva de los nativos de las colonias, protectorados, territorios bajo mandato y dominios 347. La ley francesa del 10/ 3/ 1927 34S, sirviéndose del mismo giro idiomàtico, extendió el privilegio extraditorio a los "protegidos franceses" 349 —habitantes de los territorios ultramarinos—, sumándose así a una corriente de nutrida recepción en la legislación europea 350. Claro está que la paulatina liquidación del fenómeno colonial en su perspectiva normológica y la supresión en los regímenes subsistentes de las discriminaciones jurídicas entre subditos metropolitanos e indígenas351, hacen que la inclusión de la categoríazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED " ressortissants" en lugar de la clásica de nacional o ciudadano vaya perdiendo razón de ser en la preceptiva extradicional 352. c" ) A los nacionales de un tercer Estado I ) Plai.f t o ID SUPUESTO DE Estados 138. De lo visto surge que el nexo político oponible para repulsar la solicitud de entrega, debe existir respecto del país requerido. Empero, este principio sufre dos excepciones: la una, motivada por ciertos agrupamientos de Estados bajo una soberanía común; la otra, por la actuación del sistema de la personalidad de la ley penal. 139. Con atinencia a la primera excepción es dable recordar, por ejemplo, que el art. 17 del Código Penal húngaro —vigente durante la sujeción conjunta con Austria a la Corona de los Habsburgo— estatuyó que un "súbdito de otro Estado de la monarquía no puede ser extraditado más que a su propio gobierno"; vale decir que también otorgaba virtualidad decisiva, para rechazar la entrega, a la ciudadanía austríaca del individuo reclamado 363. Un fenómeno de naturaleza parecida encontramos en el Commonwealth, donde la ley sobre la materia sancionada en el año 1948 por el Parlamento inglés, 347 JA C Q U ES M A U R Y , Derecho internacional privado, ed. José M . Cajica, Puebla, México, 1949, p. 59. 3 4 8 Texto en "A merican Jo u rn al..." cit., ps. 380 y ss. 349 L EV A SSEU R , art. y lugar cits. en nota 338. 360 Los subditos coloniales y "protegidos" eran considerados por la legislación y doctrina alemana e italiana, como no extraditables ( A L O I SI , ob. cit., p. 692; TSA C O N A S, tesis mentada, p. 54) . 351 La Constitución francesa de 1946 otorgó la condición de ciudadanos a todos los antiguos "sujets français" (arts. 80 y 81) . 362 Conforme L EV A SSEU R , ibidem. 853 FA U C H IL L E, ob. cit., t. i, parte primera, p. 1000. 103 T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N tamente, de corresponder, el juzgamiento por los tribunales patrios 366. a"? !.d™' f"1!? e„' 143. Ahora bien,' de no rechazarsezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON ab initio la extradición país de refugio y por evidencia del obstáculo subjetivo —supuesto en que se mencionara en la solicitud cursada una causal de adquisición de la nacionalidad del Estado requerido, como es el matrimonio con un ciudadano de este último país 367—, en la segunda relación por constituirse, la carga de acreditar la ciudadanía "se desplaza al individuo reclamado" 368, pues quien afirma debe probar 369. El imputado tendrá, entonces, que exhibir el documento legalmente acreditativo de la cualidad invocada —por ejemplo, certificado de nacionalidad 370— o demostrar lo fáctico de la adquisición, conservación o recuperación de la ciudadanía local. En esta labor se allegarán elementos tales como testimonio de la partida de nacimiento que enuncia el lugar de ocurrencia de éste —extremo que hace a la determinación de la nacionalidad por el jus soli,371— o los datos filiatorios —mención que permite elucidar la adquisición en virtud del principio del jus sanguinis 372—; certificado de matrimonio entre la prevenida y un súbdito del país de refugio 373 u ofrecimiento de prueba testifical destinada a acre366 Nos remitimos a lo expresado en tema de Derecho penal por representación, parágrafos 204 y ss. Ver también supra, parágrafo 45. 867 Hipótesis contemplada en el Código de la nacionalidad francés, del 1 9 / 1 0 / 1 9 4 5 , art. 37; y en la ley italiana del 1 3 de junio de 1 9 1 2 , art. 1 0 (Reseña en JO SÉ PEH É R A L U Y , Derecho de la nacionalidad, ed. Bosch, Barcelona, 1955, ps. 262 y 267) . 368 DE O L A BT E, ob. c i t. , p s . 120 y 121. 369 De acuerdo con la subsistente vigencia de los principios dél onus probandi, que imponen a "un sujeto procesal" la carga de acreditar en justicia "lo que afirma" ( EU G EN I O FL O BI A N , Elementos de Derecho procesal penal, ed. Bosch, Barcelona, 1934,pp. 322) . 370 Sobre ese instrumento en la legislación española, ,ver P E B É RA LUY, ob. c i t. , p . 239. Criterio predominante en los países americanos —v.gr.: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, Estados Unidos de Norteamérica, Paraguay, Perú y Uruguay—, aunque con algunas concesiones al jus sanguinis (Instituto Argentino de Estudios Legislativos, Ciudadanía y naturalización, Imprenta del Congreso Nacional, Bs. As., 1938, ps. 74 y 75) . 372 Módulo preferentemente utilizado en las legislaciones europeas (ver M A U R Y , ob. cit., ps. 8 2 a 8 6 ; JO A Q U ÍN C A IC ED O C A SU L L A , Derecho Internacional Privado, ed. Temis, Bogotá, 1967, ps. 80 a 87) . 371 ^ PERSONA^ SOIÍCÍ- 86 Estado^equrrente'y pats requerido EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES 1 4 2 • C o n atingencia al primer enfoque, la doctrina prevaleciente sostiene que elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ onus probandi recae sobre el Estado solicitante, por lo cual éste deberá acreditar que el imputado posee una ciudadanía distinta de la del país requerido 862. Por nuestra parte, disentimos parcialmente con tal parecer, en razón de que si bien esa carga probatoria surgiría nítida en el supuesto de un convenio que otorgara a la nacionalidad rango de condición positiva de la extraditación —caso que admitiese únicamente la entrega de los súbditos del Estado requirente—, no es tan clara cuando el vínculo político se tipifica como excepción a la procedencia de la entrega. En este supuesto, estimamos suficiente que el gobierno demandante suministre los datos necesarios tendientes a establecer l" identidad del sujeto requerido —o sea, lo que hace a datos filiatorios v caracterología física— sin que deba especificar su nacionalidad y arrimar la prueba correspondiente. Esto es, por lo demás, lo que fluye de los textos normativos, oue sólo exifen, resnecto del contenido de la solicitud, "las señas particulares del individuo reclamado y cualquiera otra indicación oue sirva a la identificación de su persona" 363, o "todos los datos y antecedentes necesarios para establecer la identidad de las personas cuya entrega se reclamara" 364, o 'la descripción de la persona requerida, una fotografía, v toda la información que pueda ayudar a establecer su identidad" 365. Oportuno es observar, por último, que si le constara al país afectado por el delito el carácter de ciudadano del Estado de refugio que inviste el prevenido, razones de economía procesal aconsejan omitir la solicitud de extradición y peticionar direc- 362 LA Z C A N O , V ERS, o b . c i t. , t. v , p . art. en "Jurisprudencia A rgentina" cit., p. 36; 38. TRA - 363 Tratado brasileño-paraguayo del 16/ 1/ 1872, art. 11, apartado 3 ' ("Co lecció n de Tratados de la República del Paraguay, recopilados por O SC A R P ÉR EZ U R I B E y EU SEBI O A. LU G O , bajo la dirección del subsecretario de Relaciones Exteriores y Culto, EBN EST O EG U SQ U IZ A " , Imprenta Nacional, Asunción, 1934, vol. i, p. 396) . 364 Tratado uruguayo-paraguayo del 22/ 3/ 1897, art. ra, párrafo 49 (Colección cit. en nota inmediata anterior, p. 504) . 365 Convenio franco-checoslovaco del 7/ 5/ 1928, art. 7, ap. 3 ' ("A merican Journal", cit., p. 336) . 105 T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N prueba conduce a una situación de duda sobre la nacionalidad del inculpado 37S; pues, tratándose en la especie de un proceso de carácter penal 379, produce sus efectos beneficiantes la reglazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA " in dubio pro reo" 380. Más todavía: el Estado requerido, que actúa en el doble carácter de "juez y parte" 381, debe asumir, así no medie plena prueba del vínculo alegado, la defensa de sus nacionales y de las prerrogativas que les son propias. 145. Si la errónea estimativa de los elementos de convicción aportados para acreditar la nacionalidad o la omisión del prevenido en argüir los hechos que hacen a la existencia del nexo, han determinado la extradición de quien se hallaba amparado por el privilegio, debe estarse —a tenor del parecer doctrinario prevaleciente— por la nulidad del trámite y el reenvío del inculpado al Estado tradente 382. Por nuestra 22 de junio del mismo año, art. 7 (reseña en P E R É R A L U Y , o b. cit., ps. 284 y 287, respectivamente). 378 BA LTA TZ IS, artículo indicado, p. 207; R A FU SE, o b. cit. p. 1 1 6 . 379 En razón de que con tal proceso se da principio de ejecución a una sentencia penal extranjera (co nf. : W . SO KA XSKI, Exécution des jugements répressifs étrangers, en "Rev ue Internationale de Dro it Pénal", 1928, t. vi, ps. 262 y ss.). 880 Conforme, aunque con algunas limitaciones fundadas en la circunstancia de que el control ejercitado por el tribunal es meramente "extrínseco y fo rmal", M A R IO C H IA V A RIO , nota a fallo en "Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale", 1963, p. 330. En sentido opuesto la Corte Suprema nacional ("Fallo s", t. 158, p. 179) , señalando que "no es de aplicación, dentro de un procedimiento como el presente, la doctrina legal que manda estar a lo más favo rable al procesado, regla que debe observarse para regir el criterio de los magistrados que han de juzgar sobre el fondo d e las causas criminales; en las actuaciones sobre extradición tendientes a perseguir el juzgamiento de los criminales o presuntos criminales, por los tribunales del país en que han delinquido, el criterio judicial debe ser favorable a aquel propósito de beneficio universal y que por tal concepto no admite otros reparos que los derivados de la soberanía de la nación requerida y de las condiciones fundamentales escritas en las leyes o en los tratados . . .". Expresión de TR A V ER S, ob. cit., t. v, p. 3 8 . ob. cit., p. 515; LA Z C A N O , nota a fallo cit.,p p. 36; P. LEBO U C Q ( L' erreur sur la nationalité de l'extradée" , en "Jo urnal de Droit International Privé", 1903, ps. 271 y ss.) asimila la extradición a un contrato y atribuye al vínculo político carácter de cualidad esencial, aparejando el error sobre ésta —por consiguiente— la nulidad de 381 382 LA N Z A , 88 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES ditar el domicilio o la residencia permanente en ese Estado durante el lapso restitutivo del goce de la nacionalidad 374. Si en tal etapa del proceso extraditorio el Estado requirente no es mero "convidado de piedra" 375 y está legitimado como parte 876, podrá acercar contraprueba referente a algún acontecimiento resolutorio del vínculo, como ser la naturalización en otro país con o sin renuncia a la ciudadanía originaria 377. 144. Establecida en el plexo jurídico una terminante interdicción, no corresponde la entrega si la apreciación de la 373 Ver nota 367. El ejemplo de A nrauB BR IC SS,zyxwvutsrqponmlkjih Extradigáo de Imprenta Nacional, Río de Janeiro, 1919, p. 27. 374 Parágrafo 134. 875 Gráfica expresión de W EH N ER G O LD SC H M ID T, que integra el título de su trabajo El convidado de piedra en la faz judicial de la extradición pasiva, edito en "J.A .", t. 1966-III, ps. 541 y ss. 376 Como sucede por ejemplo en los Estados Unidos de Norteamérica, ante cuyos tribunales el país requirente de la entrega debe constituir un procurador ( T h e Code of the Laws of the United States naciona.es e estrangeiros, of America of a general and permanent charactcr in forcé January 3, 1935, United States, Govemement Printing Office, Washington, 1935, título 18, secciones 651, 660 y concordantes). El tratado argentino-estadounidense —aprobado por ley 19.764 y cuyas ratificaciones fueron canjeadas el 19/ 9/ 72 ( " La Razón" de esa fecha, 5 ' ed., p. 4) — tiende a evitar los inconvenientes derivados de esa exigencia difícil de obviar —dado que por regla general los presupuestos no prevén partidas para que las embajadas puedan hacer frente a expensas judiciales— estatuyendo en su art. 19 que "las autoridades competentes del Estado en que tiene lugar el procedimiento de extradición deberán representar, por todos los medios dentro de sus facultades legales, a la parte requirente, ante los correspondientes jueces y tribunales. La parte requerida no presentará a la parte requirente ninguna reclamación pecuniaria derivada del arresto, custodia, interrogación y entrega de las personas reclamadas de acuerdo con las disposiciones de este Tratado ". Cabe recordar aquí que en causa tramitada ante los tribunales del fuero penal del Departamento Judicial de La Plata (Juzgado en lo Penal n 9 1, Secretaría n° 2, expediente n ' 98.151, caratulado "Pavecich, Carlos s/ homicidio"), no obstante estar el imputado sometido a vigilancia por las autoridades del Estado de California a requerimiento de "Interpo l", la extradición solicitada se frustró por falta de partidas disponibles para solventar los honorarios del abogado encargado de llevar la petición a los estrados tribunalicios norteamericanos (ver "La Prensa", editoriales de fechas 21/ 10/ 1969 y 11/ 4/ 1970). 877 Los supradichos efectos de la naturalización se hallan previstos en la ley japonesa del 4 de mayo de 1950, art. 8, y sueca del T ÉC N IC A DE LA 107 IN T ER D IC C IÓ N trina la ha aprehendido, correctamente, como cuestión prejudicial por elucidarse ante los tribunales del fuero civil 888. En cambio, el problema planteado no existe cuando el proceso extraditorio se desarrolla judicialmente, puesto que, en principio, "la competencia de los tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, al solo efecto de la represión, las cuestiones civiles propuestas con motivo de los hechos perseguidos" 389; no olvidando que siempre debe atenderse al logro de la máxima economía procesal. 147. La fijación del momento a partir del cual se debe 5. Ám bitralo tempoa) I nt roducción tener la condición de nacional del país requerido para que obste a la entrega, ha provocado amplio debate doctrinario yxwvutsrqponmljihg y se exteriorizó en la plasmación de soluciones diversas en el panorama normativo contemporáneo, incluso dentro de un mismo ordenamiento jurídico 390. 148. Las posiciones en el tema pueden reducirse sustancialmente a dos. Una exige la existencia del vínculo político de sumisión en el momento de perpetrarse el delito. La otra, menos estricta, acepta la naturalización posterior como enervante de la obligación de entrega. Ambas posiciones llevan ínsita una problemática, que en la primera gira en derredor de la incidencia de los delitos continuos y permanentes, y en la segunda en torno al postrer instante útü para la admisión de la ciudadanía; notándose aquí, cabe acotarlo, variantes consistentes en prolongar el plazo hasta la entrega misma, o en limitarlo retrotrayendo su vencimiento a la fecha de interposición de la demanda por el país extranjero. b) Las posiciones c) Tesi s que 149. Quienes postulan estrechar el ámbito temporal del computa la ciudadanía al momento privilegio zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA sub examine, consideran necesario partir de la prode perpetrarse el posición básica —generalmente admitida por la jurisprudeni l íci t o sss FI O R E, ob. c i t., t. n, p. 553; BO M BO Y et G IL BR IN , ob. c át., p. 30. 389 Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, art. 15. En contra: Casación criminal francesa, fallo del 3 de junio de 1959, en el cual se sostuvo que la excepción de nacionalidad aducida ante la jurisdicción represiva, debe provocar el reenvío del prevenido ante la jurisdicción civil competente ("Revue Critique de Droit International Privé", 1960, p. 233) . 390 v e r infra, Parte cuarta, capítulo i. c') Principio general y fundamentos 90 EX T R A D IC IÓ N DE N A C IO N A I. ES parte, opinamos que el principio de estabilidad de los actos procesales, recibido en los institutos de la cosa juzgada y de la preclusión, impide compartir las soluciones consignadas 383. Empero, de aceptarse la tesitura en comento, correspondería restringir sustancial y formalmente sus conclusiones. En tal virtud, desde un primer ángulo se excluiría la entrega efectuada sin previo tratado, dado que en este supuesto la infracción no roza el ordenamiento del país requirente. Y, desde el segundo punto de vista, sería menester señalar un límite temporal a la solicitud de reextradición, fijándolo en el momento en que se encuentre firme la sentencia dictada en el Estado de enjuiciamiento; esto, en mérito de que llevar más allá la posibilidad de restitución, significaría trasgredir la preceptiva del país en último término aludido. 146. El examen de la condición "nacionalidad" debe realizarse, en principio, por los mismos órganos que resuelven acerca de la viabilidad o no de la entrega solicitada 384; afirmación válida tanto para la "faz política" 385, como para la judicial del procedimiento. Sin embargo, si el trámite extraditorio es puramente administrativo 386 y el Derecho privado del mismo país utiliza la nacionalidad como punto de conexión determinativo de la ley aplicable en materia de estado y capacidad de las personas 387, surge el problema de la competencia gubernativa en el caso de controversia concerniente a la existencia del ligamen excluyente de la entrega. La doc- dicho trámite (p . 273) . Empero, para este autor, el ejercicio de la acción penal en el país requerido asume el rango dezyxwvutsrqponmlkjihgfed conditio sine qua non de esa invalidez (p. 284) . 383 Coincide: R A FU SE, ob. cit., p. 8 9 , que menciona casos judiciales franceses. Sin embargo, en el llamado " affaire d'Argoumgou" , el gobierno francés obtuvo de Inglaterra la devolución de tres subditos galos extraditados erróneamente por la autoridad militar del Sudán Central a Inglaterra, no obstante hallarse ya juzgados y condenados ( SA I N T A U BIN , ob. cit., 2» parte, p. 313) . 384 M A N Z IN I, t. i, p. 516 de su Derecho procesal penal, con atinencia al ordenamiento italiano. 385 y e r G O LD SC H M ID T, lugar cit. en nota 375. 386 Como lo era en Francia, antes de la sanción de la ley de 1927 ( G I U L I O C R IV EL L A R ! , Il Codice Penale per il Regno d'Italia, U.T.E.T., Torino, 1890, voi. i, p. 497) . 387 V.gr.: art. 3 del Código Civil francés. TÉC N IC A DE LA 109 IN TERDICCIÓ N siones de la doctrina colectiva39S— han contribuido para excluir de las prohibiciones insertas en ciertos instrumentos legales y co nvencio nales alyxwvutsrqponmljihgfedcbaPNLDCA civis novus o naturalizad o post délictum 399. De tal suerte lo prescriben, por ejemplo, la ley peruana del 23 de octubre de 1882, art. 3 400; id. francesa del 10/ 3/ 1927, art. 7 4 0 1 ; id. panameña del 22 de noviembre de 1930, art. 5 402; id. ecuatoriana del 16 de febrero de 1938, art. 50 403, y el decreto-ley brasileño 949 del año 1969, art. 39 404. También lo acogen las convenciones anglo-f ranees as del 14 de agosto de 1876, art. 2 (según modificación impuesta por acuerdo del 17 de oclubre de 1908); franco-neerlandesa del NO, artículo en "Jurisprudencia A rgentina", t. 5 5 , p. 3 6 ; L U IG I M A JN O , al Códice Penale italiano, Donato Tedesehi e Figli, Verona, Commento 1890, t. i , p. 34; C R IV EL L A M , ob. c i t. , p s. 495 y 496. Instituto de Derecho Internacional, reunión de Oxford del 7 de octubre de 1880, resoluciones sobre extradición, art. 7: "Admitiendo la práctica actual que sustrae los nacionales a la extradición, no se deberá tener en cuenta una nacionalidad adquirida. . . después de la perpetración del hecho por el cual la extradición es reclamada" ( L'Institut de Droit International. Tableau Général des Travaux, 1873-1913. Preparé dans la Division de Droit International de la Dotation Carnegie Pour la Paix Internationale, New York, Oxford University Press, American Branch, 1920, p. 54) . 399 Vid. M . YOTXS, De la extradition du " civis novus" en Droit hellénique, en "Revue de Droit International et de Science Diplomatiques et Politiques", 1953, p. 383. 398 400 M A N U EL G A RC ÍA C A LD ERÓ N , La extradición en los tratados vi- cit., p. 225. 4 0 1 Texto en A LO ISI, ob. y lugar cits. Se ha señalado que constituye excepción al principio la nacionalidad adquirida con posterioridad al delito, si fue consecuencia de una acción en la que se reclamaba el estado de hijo legítimo (LEVASSEUR, en "Juris. . .", t. rv, fase. 405-B, p. 8) . 402 Referencia en "American Jo u rnal...", t. 29, p. 237. 403 Ley de extranjería, extradición y naturalización, edición oficial, Quito, 1938, p. 20. 404 Reza el precepto de que se trata: "La naturalización no exime al naturalizado, de las obligaciones de carácter civil o penal a que estaba anteriormente sujeto ante su país de origen". El Supremo Tribunal Federal brasileño, con mucha precedencia (fallo del 2/ 7/ 1955), tenía decidido "que debe hacerse lugar a la extradición de los extranjeros naturalizados después del crimen", puesto que "los actos practicados en fraude a la ley no producen efectos contra ella" ( H A R O L D O V A I L A DAO, Direito internacional privado, Biblioteca universitaria Freitas Bastos, 2 ' ed., Río de Janeiro y San Pablo, 1970, p. 515) . gentes EXTRA D IC IÓ N 92 DE N A CIO N A I.ES cia— de que "los cambios de ciudadanía sólo deben ser respetados y reconocidos en cuanto no impliquen lesión u ofensa a los principios de orden público, sean del país de origen, sean del Estado cuya ciudadanía se ad quiere" 391. Por consiguiente, entienden que el nexo nacido con ulterioridad al ilícito no debe tener valimiento alguno contra la obligación de entregar, puesto que: l1?) otorgarle efecto retroactivo, perjudicaría los derechos del Estado lesionado por el delito 392; 2*?) las circunstancias que en estos casos preceden y acompañan a la petición de carta de ciudadanía —persecución por las autoridades extranjeras, fuga y posterior refugio en el país cuya nacionalidad se adopta— hacen presumible el objetive de defraudar la ley punitiva normalmente operante 393; 3 9 ) la ocultación del demérito representado por el delito cometido en el extranjero, determina en el Estado concedente de la ciudadanía un error sustancial que vicia de nulidad el negocio jurídico generador del vínculo 394; 4°) sería de exclusivo arbitrio del propio imputado la elección del tribunal que lo va a juzgar 395; 5") la exclusión en el sistema de la competencia punitiva personal de los delitos cometidos en el extranjero por quien a la época de consumación carecía de la cualidad de ciudadano, abre las puertas a la impunidad 396. 150. Las razones expuestas —alegadas por considerable número de especialistas 397 y que recogen algunas conclu391 Nueco V A L EN T ÍN SILV A M EL ER O , art. c i t. , p. 387; H UG O A LO ISI, PP. digesio . .., t. v, p. 692. 892 C O EL H O RO D RIG UES, ob. c i t. , t. i , p s. 2 6 6 , 267 y 273. ob. cit., ps. 1 4 0 y ss., arrimando conceptos —que critica— de la doctrina italiana de su tiempo. Ver también infra, nota 405. 394 A LO ISI, ob. cit. en nota 391, p. 692. S95 Ver parágrafo 36 y nota correspondiente. 396 M O SC A T EL L I, art. cit., p. 1 1 7 2 . El Código de Instrucción Criminal francés, hasta su reforma en 1910, no preveía el castigo d s quien advenía francés luego de perpetrado el ilícito ( A L FR ED L E PO ITEV IN , De l'extradition des nationaux, en "Jo urnal de Droit International Privé", 1903, ps. 2 7 y ss.; SA IN T A U BIN , ob. cit., 2 » parte, p. 3 2 6 ) . La Primera Conferencia sobre Codificación Penal, realizada en Varsovia en el curso del año 1927, resolvió por unanimidad recomendar la aplicación de la ley penal nacional a los antijurídicos consumados antes de la naturalización ("Rev ue Internationale de Droit Pénal", primer trimestre de 1928, ps. 1 5 y 1 6 ) . 397 A los autores citados en notas 392, 393 y 408, agregar LA Z C A 393 LA N Z A , zyxwvut T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N 95 ''X'TÏ^ d o r" 411. Examinaremos, en los párrafos que siguen, los principales argumentos traídos a la disputa por los impugnadores. I) 154. Liminarmente se apunta que el cambio de nacionalidad no modifica la relación entre el país ofendido por el ilícito y el presunto delincuente, dado que aquel ente conserva sus prerrogativas aunque el óbice externo, llegado con la adquisición de la nueva ciudadanía, impida de momento efectivizarlas. Es cierto —se añade— que dicha innovación altera la potestad de perseguir la entrega; pero hay que tener en cuenta que ella existe en relación a un Estado y no respecto del imputado, y que no nace al cometerse el ilícito sino recién cuando el fugitivo se adentra en territorio de otro p aís 412. lo de del nado 155. Desde el mismo punto de vista se sostiene que es "absurdo" considerar el otorgamiento de la ciudadanía —acto jurídico complejo de Derecho público— como negocio jurídico bilateral 413 y que a todo evento no estará viciado de dolo por ocultamiento de la pendencia de una persecución penal fo ránea414. Igualmente, se aduce que no procede hacer concurrir tampoco la noción de fraude, "puesto que si bien es cierto que la naturalizació n... puede ser interesada por deberse al deseo de lograr la jurisdicción y legislación material" del país de refugio, "también lo es que no puede ser fraudulenta" mientras el naturalizado cumpla con los presupuestos que hacen a la adquisición de la nacio nalidad 415, por ejemplo: plazo de residencia permanente, declaración formal de voluntad enderezada a la reasunción del ligamen "suspendido"416, etc. Por lo demás, el fraude no se presume 417 y las formalidades previstas en la ley para la atribu- III) I mprocedente cat egorlzación de la mudanza de nacionalidad com o negocio j ur ídico y ar bir at r ia ut ilización de las nociones d e d o l o y fraude 411 Estos conceptos críticos, en QUADRI, ob. cit., p. 71. 412 LA N Z A , J u i c i o de la doct rina I nt angibilidad los derechos Estado lesiopor el delit o ibíd em. 413 Ver parágrafo 71. « 4 415 zados Q U A D BI, i d . , p s . 2 3 W EBN ER y 24. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGF Extradición de argentinos naturalien cometidos antes de la naturalización, G O LD SC H M ID T, por presuntos delitos "Estudios Jusprivatistas Internacionales", edic. Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Escuela de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales, Rosario, 1969, p. 447. 416 Ver parágrafo 134. C R IV EL L A R I, ob. c i t . , t. i , p . 495. EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES 94 24/ 12/ 1895, art. 1, apartado 2<?; franco-liberiana del 5/ 7/ 1897, art. 1, apartado 2? 405, etc. c' " ) I nfluencia del dom icilio 151. En la misma categoría resultan subsumibles los dispositivos que si bien prohijan similar exclusión, autorizan a denegar la entrega de los naturalizadoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ post delictum luego de que se cumpla un determinado lapso de domicilio; esto, sobre la base de presumir que el tiempo trascurrido integra el prevenido a la sociedad del país de refugio y que la adopción de la ciudadanía no obedeció al designio de eludir el mandato de captura de un tribunal extranjero 406. La tendencia que aquí nos ocupa aparece reflejada en tratados concluidos durante el pasado siglo, v.gr., el celebrado entre Italia y Uruguay el 12/ 6/ 1879, art. 11 407. c " " ) Problem át ica que suscitan los delit os continuos y permanentes 152. En el supuesto de conductas ilícitas continuadas o permanentes, entendemos bastará que la nacionalidad del país de refugio, para obrar como obstáculo, acceda a la persona inculpada en cualquier momento del iter criminis; vale decir, mientras se realice una conducta enderezada a producir el hecho típico dentro de una unidad de resolución, lugar y lesión jurídica 408, o mientras se mantenga por voluntad del agente la situación ilícita de que se trate 409. d) Tesis de la adm isión del vínculo adquirido " p ost delict um " d') Cr ít i ca a la posición lim it at iva 153. El criterio restrictivo ha sido objetado estimándoselo no sólo falto de ló gica410, sino también fundamentado en razones "verdaderamente mediocres" que hacen sorprendente la circunstancia de haber conseguido "algún seguí4« 5 A. C A R P EN T IER y G. FR ÈR EJO U A N DU SA IN T , Répertoire gé- Librairie de la Société du Recueil Général des lois et des arrêts, Paris, 1901, t. xxn, ps. 138, 146 y 141, respectivamente. 406 TSA C O N A S, ob. cit., p. 6 8 ; BA L T A T Z IS, ob. cit., p. 2 0 9 ; aunque ninguno de estos autores ensaya fundamentación alguna. néral alphabétique 407 DE O L A R T E, ob. français, c i t. , t. i , p . 120. "Delito continuado", en Encit. vi, ps. 265 y 266. 409 Exposición de los elementos y bibliografía sobre el delito permanente, en C EL EST IN O P O R T E P ET I T C A N D A UD A P, Programa de la parte general de Derecho penal, ed. de la Univ. Nac. Autónoma de México, 1958, ps. 222 y ss. 408 clopedia yer du droit FRA N C ISC O M A D A RIA G A , jurídica Omeba, LA N Z A , o b . c i t. , p. 513. 113 T ÉC N IC A DE LA IN T ER D IC C IÓ N tal cual lo prescribe el art. 9 de ¡a Convención de Ginebra de 1937 sobre "represión y castigo del terrorismo"426. 158. La conjunción argumental expuesta ha gravitado para que la preceptiva más moderna —volviendo a la actitud primigenia 427— aluda directamente a los nacionales prescindiendo de toda diferenciación. Así lo hacen, por ejemplo: el tratado relativo a "la ayuda judicial en materia civil, familiar y penal" concluido entre las Repúblicas Populares de Hungría y Mongolia el 28 de abril de 1989, art. 59 42s ; los convenios cxtradicionales entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Reino de Suecia, del 26 de abril de 1963, art. 5 429, y entre la Confederación Suiza e Israel del 31/ 12/ 1938, art. 2 4S0 ; la Constitución yugoslava de 1963, art. 3, apartado 2'? 431; la ley española sobre extradición del 26 de diciembre de 1958, art. 3 432, y la normativa que se menciona en los parágrafos siguientes. d" ) Orient ación actual de la precept iva I ) Ausencia de dist ingo I I ) Cláusulas que 159. Si bien se advierte por la doctrina mayoritaria que pat ent izan reaca falta de estipulación expresa no puede estimarse sobrentención cont ra la t esis rest rict iva dido el sometimiento delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED ciuis novas a la extradición 433, en 42<> Reza el precepto mentado en el texto: "Cuando el principio de la extradición de los nacionales no esté reconocido por las Altas Partes Contratantes, los nacionales que han retornado hacia su territorio de. pues de la comisión en territorio extranjero de un delito menc'onado en los arts. 2 ó 8, deben ser perseguidos y punidos de la misma manera como si el hecho hubiera sido cometido sobre este territorio, igualmente en el supuesto de que el imputado haya adquirido esta nacionalidad después de la comisión del hecho " (Ver ST EFA N G L A SSER , Droit international penal convenlionnel, Bruxelles, Etablissement Emile Bruylant, 1970, p. 235). 427 V.gr.: Tratados celebrados por Francia con el Estado Libre de Hamburgo el 5/ 2/ 1848, art. 1; con el Gran Ducado de Hesse, el 26/ 1/ 1853, art. 1; con los Países Eajos, el 7/ 11/ 1844, art. 1, etc. ( FI O R E, ob. cit., t. II, ps. 859, 861 y 887, respectivamente). 42» P.ecaeil des iraités de las Naciones Unidas, t. 678, 1969, ps. 205 y ss. 429 Idem, t. 590, 1967, ps. 118 y ss. 4 3 9 Idem, t. 377, 1960, ps. 30 y ss. 431 BO G D A N Z LA TA IUC , ob. cit. en nota 206, p. 773. 432 Ver nota 331. 433 FIO R E, ob. c i t. , p s . 555 y 556; M O SC A T EL L I, ob. c i t. , p. 1172; ob. cit., p. 5 1 2 . En el Derecho inglés, en cambio, la cláusula que excluye a los nacionales "no aprovecha a los naturalizados si el LA N Z A , 8 - Piombo. 96 EX T R A D IC IÓ N DE N A C IO N A I. ES ción del nexo de sujeción constituyen, en todo caso, suficientes válvulas de seguridad 418. I V I ndebida vinculación con el sistema punitivo personalist a V) Eventual impunidad y g a r a n t ía de igualdad ante la ley 156. También se acota, dentro de la misma inclinación ideativa, que exigir nexo con el Estado de refugio al perpetrarse el ilícito, importa estimar la prohibición de entrega como mera consecuencia de la adopción del sistema de la personalidad de la ley penal 419; lo cual —conforme se puso de relievezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFE suprai20— sólo rige para contados supuestos. En el caso, tratándose técnicamente de una inmunidad, lo que corresponde es la comprobación del requisito fundante en el momento de examinar la procedencia de la demanda del país extranjero 421. 157. Se aduna que frente a la posible impunidad que pudiera dimanar del juego independiente de los institutos mencionados en el parágrafo inmediato anterior, no debe acudirse a remedios que importen ataque a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley que ampara a todos los ciudadanos 422, sino que en rigor corresponde vigorizar el sistema represivo incorporando una competencia sustentada en la idea de representación 423 —como lo hizo el legislador belga con las leyes del 15 de marzo de 1874424 y 17 de abril de 1878426— o estableciendo directamente la punibilidad de los hechos cometidos con anterioridad a la nacionalización, 418 BA L T A T Z IS, o b . c i t. , p. 207. Véase supra, parágrafo 3 6 . TSA O O N A S, ob. cit., p. 3 5 . 420 Ver parágrafos 10 y 54. 421 Ver parágrafo 160 y nota 440. 422 C R IV EL L A R I, ibidem; M O SC A TEL.LI, ob. cit., p. 1 1 7 3 ; L A N Z A , ob. cit., p. 5 1 2 . 423 Ver infra, parágrafos 204 y ss. 424 LANZA, ob. cit., p. 511. El art. x estatuye: "Cualquier extranjero que, después de haber cometido fuera del territorio del Reino una de las infracciones mencionadas en el art. i de la ley de diciembre 30 de 1836, y en los arts, i y ix de la presente ley, adquiere o recupera la nacionalidad belga, puede, si se halla en Bélgica, ser perseguido, sentenciado y punido de conformidad con las leyes del Reino . . ." ( "A merican Jo u rnal...", cit., p. 366) . 426 Q U e adicionó un título preliminar al Code de Instruction Criminelle, preyiendo la punición de los delitos cometidos por belgas fuera del territorio nacional ( J. J. H A U S, Principes généraux du Droit pénal belge, Ernest Thórin éditeur, Paris, 1885, t. i, ps. 163 a 168). 419 TÉC N IC A DE LA IN TERDICCIÓ N 115 su notificación al gobierno solicitante, el acuerdo así formado "debe interpretarse" como dado "bajo la reserva de que no sobrevenga un evento que torne contraria la remisión a los principios del Derecho público" de la Nación requerida 439. A esto se añade visualizando sistemas predominantemente administrativos, que "hasta el instante mismo de la entrega el ministro de Justicia puede revocar su decisión", si hechos nuevos demuestran que el sujeto perseguido es nacional y no extranjero 44°. Por nuestra parte, entendemos que sería atentatorio al principio de estabilidad de los actos jurisdiccionales, sean administrativos o judiciales —aparte de poco serio—, revocar lo antes resuelto por la simple sobreviniencia de hechos perfectamente previsibles al tiempo de fallarse el caso. Por ello es que preferimos la solución intermedia indicada en el parágrafo 156441 y descartamos, consiguientemente, el criterio que exige la concurrencia del vínculo al momento de la solicitud de entrega 442, en razón de que la índole penal del proceso extraditorio —por ende publicística— determina que los presupuestos de la decisión deben verificarse al momento de sentenciar. 161. La pérdida de la calidad de súbdito entraña, en » Pérdida y recuPerac¡udadania 'a todos los supuestos, la cesación del privilegio de que se trata 443; incluso, si ello ocurriera luego del rechazo del requerimiento, posibilitaría la interposición de una nueva solicitud, siempre que no mediara juzgamiento del prevenido por los tribunales locales en razón del mismo ilícito 444. La recuperación de la nacionalidad del Estado de asilo, por su parte, genera problemas análogos a los examinados en punto a su adquisiciónzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA post delictum y, por ende, a éstos les son aplicables similares soluciones 445. el de ob. y vol. indicados, p. 38-. ob. cit., p. 206. El criterio en comento es también 439 T R A V ER S, 440 BA L T A T Z ÍS, Q UA D RI, o b . c i t. , p. 23. A doptada en alguna decisión del Consejo Fed eral Suizo ( R A F U SE, id., p. 123). Ésta parece ser, asimismo, la opinión de M A N Z IN I (Derecho penal..., t. i, p. 185) . 442 Propugnado, v.gr., por A L O ISI ( N u ov o digesto . . t. v, p. 692) 441 y SILV A 4 4 3 M EL ER O LA N Z A , ( a r t . c i t. , p . ob. c i t. , p . 444 Ver parágrafo 43. 445 C O EL H O 387). 514. RO D RIG UES, o b . c i t. , t. i , p . 273. 98 EX T R A D IC IÓ N DE N A C IO N A I. ES algunos instrumentos internacionales se ha reaccionado contra la tendencia explicitada en los parágrafos 149 a 152, mediante la inserción de tres tipos de cláusulas, a saber: una —poco usual— aclaratoria del dispositivo prohibicionista, en el sentido de que éste obstará "aun cuando la naturalización haya sido obtenida con posterioridad al delito" 434; otra, que específicamente determina el momento al cual la autoridad del país requerido deberá apreciar la existencia del vínculo, fijándolo en el de la decisión 436 o de la entrega 436; y la restante, que impide acordar o denegar la dación mientras esté pendiente de pronunciamiento ante la autoridad competente del país requerido una solicitud de carta de ciudadanía presentada con anterioridad a la demanda de la justicia extranjera 437. e)zyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONMLJIHGFEDCBA lüO. La determinación del momento decisivo dentro de cr it er ios doct rinanos en ausencia de pautas íza l e s la posición que acabamos de exponer se articula, de pautas legales, sobre posibilidades tríplices. criterio más amplio 438 se arguye que si bien en consentimiento del país de refugio es irrevocable en ausencia En pro del principio el a partir de Estado requirente no reconoce que el individuo reclamado, mediante la adquisición de la nacionalidad del país requerido, dejó de ser subdito suyo" ( L A Z C A N O , ob. cit., p. 66, con cita d.e P I C O T T ) . 434 D E O L A R T E, t i, p. 119, refiriéndose al tratado suizo-uruguayo del 27 de febrero de 1923. b, del convenio franco-germano occidental del 435 Art. 2, letrazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM 2 0 / 1 1 / 1 9 5 1 , según G EO R G ES L EV A SSEU R ("Juris. . .", t. rv, fase. 4 0 5 - B , p. 8) . La convención europea de extradición, art. 6, apartado i, dispone: "La cualidad de súbdito será apreciada al momento del decisorio sobre la extradición". Seguidamente establece, empero, que si la nacionalidad adviene entre la época del pronunciamiento y la fecha fijada para la entrega, la parte requerida podrá igualmente prevalerse de la disposición de este parágrafo; lo cual importa coincidencia con los convenios que se mencionan en la nota siguiente. 436 de 1958, Tratado entre Bélgica y Alemania Occidental del 17 de enero a r t. 4, p arág rafo s 1 a 3 ( BA L T A T Z I S, ob. c i t. , p s . 208 y 207); ídem del Benelux de extradición y cooperación judicial en materia penal, 27/ 6/ 1962, art. 5, apartado 2' , en "Información Jurídica", n® 301, abril-junio de 1969, ps. 123 y ss. 437 Art. 33 del tratado checo-polaco de 1937 ( D E O L A R T E, ob. y vol. cits., p. 120). El convenio franco-polaco del 27 de julio de 1929 establece que la decisión en estos casos no puede llevarse más allá de seis meses (RAFUSE, ob. cit.,poU p . 83) . 438 Supra, nota 434. TÉC N IC A DE LA IN TERDICCIÓ N 117 punto de conexión454, no lesiona la juridicidad local como lo postulaba la doctrina restrictiva 455, en razón de que el objetivo buscado es precisamente la aplicación de sus normas; pero entendemos que es omnipresente deber del legislador combatir el fraude a la legalidad, sea ésta nacional o extranjera, de Derecho público o privado 456. privato, ed., Liguori, Nápoles, 1969, p. 431, al abordar la consideración del "ordine pubblico e frode alla legge". 454 W E R N E R C O IJJSC H M ID T , obra mentada en nota 9 0 , p. 1 1 8 . 455 Ver parágrafo 149. 45G Como lo hace, v.gr., el art. 1208 del Código Civil argentino en relación a contratos, lo cual constituye —conforme lo d.estaca el profesor G O LD SC H M ID T (ob. cit. en nota 2 6 , t. i, p. 3 0 8 ) — "timbre de gloria para la legislación de la República". internazionale 100 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES 162. La marginación delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT civis novus del privilegio extraditorio, si bien en principio técnicamente incorrecta, tiende a satisfacer en mayor grado el ideal de justicia al acrecentar el número de casos enjuiciables ante los tribunales del locus delicti 446. Al propio tiempo, salvaguarda las instituciones represivas de un Estado de las burlas y frustraciones ínsitas a ciertas formas "aceleradas" de mudar la nacionalidad, como por ejemplo la celebración de nupcias de la mujer con un súbdito del país de refugio 447, máxime si su legislación facilita el divorcio con liberalidad 448. Resta adunar que en el supuesto en estudio, la adquisición de la ciudadanía aparece utilizada la mayor parte de las veces "no como fin en sí", sino en forma exclusivamente instrumental, "para asegurar el incumplimiento" 449 de la ley penal actuable mediante el trámite extradicional y hasta ese momento competente 4B0. Ello es bien comprensible si se tiene presente que el pronunciamiento judicial dictado en el país de la nueva nacionalidad sobre el ilícito perseguido, muchas veces podrá ser invocado en el Estado del locus criminis con valor de cosa juzgada451, con lo cual la finalidad defraudatoria, no obstante la opinión doctrinal explorada supra 452, queda perfectamente tipificada. Claro está que el manejo "artificioso" 453 de los hechos subyacentes al 446 Ver parágrafos 26 y ss. y 78. 447 Id. nota 867. La tendencia más reciente sostiene que "ni la celebración ni la disolución del matrimonio entre nacionales y extranjeros, ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio . . . (afectan) automáticamente la nacionalidad de la mujer casada" (Tratado sobre la nacionalidad de la mujer casada, aprobado por la Asamblea de las Naciones Unidas el 29 de enero de 1957; texto y adhesión de nuestro país en "Anales de Legislación A rgentina", t. XXI-A , ps. 527 y ss., con nota de V Í C T O R N. R O M ER O D EL P R A D O ) . 4 4 8 JO SÉ Luis FER N Á N D EZ FL O R ES, El divorcio en el Derecho internacional privado. Su alcance jurisdiccional en Hispanoamérica, Ed . Depalma, Bs. As., 1967 (ver ps. 141 a 150 - M é x i c o - y 134 a 136 - H ai tí - ) . 449 Lo entrecomillado pertenece al concepto de fraude a la ley en Derecho internacional privado, que da JO SÉ SI M Ó SA N T O N JA en su libro Derecho sucesorio comparado, ed. Tecnos, Madrid, 1968, p. 157. « 0 Ver nota 379. 451 Remitimos retro, np 35, e infra, capítulo v, parágrafos 210, 214, 229 a 233, 241 y 242. 452 Verifiqúese supra, parágrafo 155. 453 Vocablo que emplea R O LA N D O Q U A D R I en su Lezioni di Diritto C A PÍTU LO IV EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y PANORAMA A CTUA L 163. El estudio histórico de la interdicción impone, en el umbral, formular algunas observaciones acerca del contenido de los desarrollos por emprender, del origen de la noción misma sobre la cual descansa el privilegio y de la actitud doctrinal frente al tema. 164. Escapa a la índole de este trabajo, efectuar un examen detallado de las etapas que se sucedieron en el tránsito temporal de la cuestión 457. Por otra parte, semejante tarea se presentaría harto difícil ante la falta de noticias sobre los sistemas jurídicos de otras civilizaciones que no fueran las que se asentaron en las costas del mar Mediterráneo, y la casi imposibilidad de averiguar la exacta proyección sociológica de las preceptivas fragmentariamente conocidas. De tal suerte, en función de integración metodológica de nuestra labor, nos limitaremos a nutrir estas páginas con las enseñanzas de conspicuos especialistas; inyectando, en alguna medida, la dosis de reelaboración personal que pretendemos oriente el tratamiento de la problemática en estudio 458. La misma tónica nos constreñirá a examinar el privilegio extraditorio de los nacionales en su formulación genérica, sin abordar, por cierto, A. Evolución hist ór i ca 1. Advert encias li-, minares a) I nt r oducción &) Contenido y t r at am ient o de la unidad t em át i ca 457 VerzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA supra, parágrafos 4, 5 y 8. « 8 ídem, 6 y 7. EV O LU C IÓ N H ISTÓ RIC A Y PA N O RA M A A C TU A L 105 c" ' ) ídem antes 167. Con precedencia a la definitiva constitución de los de la const it ución de los Estados naEstados nacionales y a la paralela gestación del proceso resecionales ñado en el parágrafo 20, existían en Europa multiplicidad de soberanías (principados, ducados, condados, etc.), cuyos habitantes no se hallaban ligados a la entidad política sino al señor feudal 464 mediante relaciones de vasallaje o servidumbre 465. En este tipo de comunidad nacida durante la Edad Media no se daba la bipolaridad conceptual entre ciudadanos y extranjeros, sino una "riquísima gama de figuras jurídicas que desde la persona con plenitud de derechos descendía, escalonadamente, hasta el siervo carente de personalidad", inordinándose al vasallo de otro feudo "en un puesto intermedio" 46G. Es así que aún en las postrimerías del período zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR supra indicado, se sigue haciendo alusión promiscua en los convenios interestatales a "pueblos, subditos y vasallos" 467. 168. La cabal comprensión del proceso histórico sufrido por el privilegio, exige retrogradar más allá del período en que el concepto de nacionalidad alcanzó contornos definidos y contenido homogéneo, pesquisando en el pasado la presencia de discriminaciones extraditorias sustentadas en el nexo —cualquiera sea su denominación— con la comunidad política requerida de entrega. Ésta es la actitud tácitamente compartida por la doctrina al ubicar el origen de la prohibición entre los siglos xiv y X V I I , o, retrotrayéndola a tiempos anteriores, en el inicio mismo de la colaboración internacional en la lucha contra la delincuencia. clopedia jurídica Omeba, t. xx, p. 3 4 . Conforme: F O U S T E L D E G O U L A N G ES, La ciudad antigua, ed. Emecé, Buenos A ires-Barcelona, 1966, p. 281. 46' 4 A excepción de Suiza, cuyo régimen republicano se remonta a los comienzos del segundo milenio de nuestra era (ver Diccionario enciclopédico hispano-americano, Editorial Montaner y Simón, BarcelonaBuenos Aires, 1912, t. xx, ps. 745 y 746) . 465 P A U L O U R L I A C , Historia del Derecho, Ed . J. M. Cajica Jr., 1932, t. i, ps. 135, 244 y 294. 4C6 W E R N E R G O L BSC H M I D T , Sistema. . ., t. i, p. 462. Para una descripción de los diversos estratos de la sociedad medieval en el Imperio Bizantino y en el Reino Longobardo, con particular referencia a los "rapporti di sudditanza", puede verse E N R I C O B E S T A , Storia del Diritto italiano, Giuffrè, Milán, 1947, t. i, ps. 167 a 169 y 237 a 247. 467 Tratado entre Portugal y España sobre el matrimonio ele don fosé, príncipe de Brasil, y doña María Victoria, infanta de España, año 1 7 6 S , en C A R L O S C A L V O , Colección de los tratados, convenciones, capi- c " " } Cr it er io por seguir en la indagación 104 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES las múltiples variantes vistas en el capítulo ni, a cuyos parágrafoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDC brevitatis causa nos remitimos. c) Noción sobre la que se ar t icula el privilegio c') Origen de su significado actual 165. Un regresar en el tiempo nos enfrenta in continenti con el requisito subjetivo del privilegio. En efecto, si bien la idea última subyacente en el vocablo nacionalidad compone el patrimonio cultural de todos los pueblos occidentales a partir de las primitivas ciudades-estados 459, su significado actual aparece nítido recién a fines del siglo xviii y comienzos del xix con la unidad jurídica de los países europeos 46<!. Esto, de manera especial, al constituirse definitivamente el Estado francés, cuyo constante hacer "hincapié sobre los deberes y derechos del ciudadano, con sus simbolismos y gritos de combate, dio decisivo impulso al empleo más amplio y más preciso del concepto de nacionalidad en el Derecho internacional privado y en varias regulaciones internacionales" 461. c" ) El nexo p olít ico en los pueblos antiguos 166. Las más antiguas civilizaciones muestran que el vínculo reposaba en la comunidad de sangre y culto. En la base de las primitivas ciudades-estados encontramos los grupos gentilicios con unidad de estirpe en sendos antepasados comunes de tipo mitológico o totémico 4G2. Allí, quienes "no compartían los elementos básicos de la unidad eran considerados extranjeros (o sea, como bárbaros), y excluidos de los derechos que la ciudad y (luego) el imperio les aseguraban" 4<!3. 450 législation ESTA N ISLA O comparée S. Z EBA L L O S, La nationalité au point de vue de la et du Droit privé humain, Librairie de la Société du Recueil Sirey, Paris, 1914, t. i, ps. 142 y ss. 460 C A RLO S A L BER T O LA Z C A N O , ob. cit. en nota 41, p. 23. Ed . Revista de Derecho Privado, Madrid, s/ f., p. 146. 402 "El concepto tradicional de gens es el de un linaje o parentela basado en la noción de un ascendiente c o m ú n ... ( antepasado epónimo ) .. ., unidos por una serie de vínculos religiosos (sacra y enterramientos comunes) y de carácter privado (tutela y derecho hered itario )". "Exteriormente, la unidad de la gens se traducía sobre todo en el nombre gentilicio c o m ú n . . . " ( R O BER T V O N M A Y R , Historia del Derecho romano, ed. Labor, Barcelona, 1941, ps. 51 y 52) . Estudio del clan en las tribus germánicas en H EIN R IC II BR U N N ER y C LA U D IU S V O N S' C H W ERIN , Historia del Derecho germánico, ed. Labor, Barcelona, 1936, ps. 11 a 14. 4153 M A R ÍA E. ITZ XGSO HN D E FISC H M A N , "Nacionalidad", en Enci4C1 A RTH UR N U SSBA U M , Historia del Derecho internacional, EV O L U C IÓ N H IST Ó R IC A Y PA N O RA M A A CTUA L 105 171. Empero —aunque limitada a casos aislados, fruto de la conveniencia política o de la imposición armada 474— en toda época hubo alguna forma de extradición para los fugitivos de países vecinos 475. Las contadas situaciones exceptivas al asilo territorial así causadas, constituyeron los prolegómenos de esquemas jurídicos con sentido de permanencia y contenido obligatorio que afloran con la celebración de los primeros tratados bilaterales. En éstos se incluye el compromiso recíproco de los gobernantes intervinientes de remitir al súbdito que, después de cometido el delito, se hubiera refugiado en territorio del país destinatario del reclamo. Recién en una etapa ulterior la posibilidad de remisión se extiende —no sin algunas restricciones— a los subditos de otros Estados 476. a" ) Lineamientos de las trasformaciones experimentadas por el inst it ut o 172. Las antiquísimas preceptivas extradicionales parecerían confirmar el aserto doctrinario de que era preciso, en los primeros tiempos, que el delincuente reclamado fuera un extraño al Estado de refugio para que la extradición obligatoria pudiera ser tolerada 477. En el primer tratado sobre la materia del cual se tenga noticia, el faraón Ramsés II y el príncipe hitita Hattuschili de Cheta pactaron, hacia el año 1291 a. J.C., la recíproca remisión de los delincuentes subditos del b) volvimiento histórico, en "Revista de Derecho Penal y Criminología", julio-setiembre de 19691, p. 375. 474 Ver los ejemplos que trae H U G O G R O C IO en su obra De iure belli ac pacis, libro n, volumen II, capítulo 21, p. 528, ed. Oxford University Press, London, Humphrey Milford, 1 9 2 5 . C O N TA RD O FER R I N I instruye que la extradición solicitada por Roma implicaba "la minaccia, in caso di rifiuto, di un casus belli" ( Esposizione storica e dottrinale del Diritto penale romano, en Enciclopedia del Diritto penale italiano, al cuidado del prof. EN R IC O PESSIN A , Società Editrice Libraria, Milán, 1 9 0 5 , voi. i, p. 16). 475 A RTH UR 476 H U G O A LO ISI, N U SSBA U M , ob. c i t. , p. 227. Nuovo digesto . . ., cit., t. v, p. 691. Ver: V A L EN T ÍN SIL V A M EL ER O , ob. cit., p. 3 8 6 y supra, parágrafo 169. La crònica del Capítulo xx del Libro de los Jueces del Viejo Testamento relata el episodio —particularmente interesante para nuestro menester— de la solicitud de entrega que formularon once tribus israelitas a la de Benjamín, de algunos de los miembros de esta última sindicados como autores de violación y homicidio de la esposa de un levita, y a la guerra que se originó por denegatoria de lo peticionado (Sagrada Biblia, traducción de la vulgata latina hecha por JO SÉ M IG U EL PETISC O , ed. José Ballesta, Buenos Aires, 1 9 4 7 , ps. 2 7 3 y 2 7 4 ) . 477 Civilizaciones antiguas b') Los primeros tratados en Egipt o y Grecia 106 EXTRA D IC IÓ N DE N A CIO N A I.ES d) La act it ud de ia doct rina frent e al problema del origen del privile- 169. El análisis de los pareceres científicos en torno al nacimiento del instituto permite distinguir dos posiciones fundamentales: una afirma que la prohibición es "tan antigua como el Derecho extradicional", porque se conecta con ancestrales sentimientos de supremacía racial y desconfianza a lo extranjero 468; la otra postula fijar su advenimiento en normas determinadas, mencionándose al respecto unazyxwvutsrqponmlkjihgfe remontrance del Parlamento de París del año 1555 4G9, o la llamada "Bula de oro" del año 1355, destinada a regir en el Brabante 47°. En rigor, ambas posituras encierran mucho de verdad, y esto surge de compararlas con las conclusiones que arroja la observación del curso temporal seguido por la extradición genéricamente considerada. 2. Esbozo fiel desenvolvimiento temporal de la int erdicción a) Excurso: La ext r adición en el 170. La colaboración internacional en la lucha contra la criminalidad es —como acertadamente se ha escrito— "un fenómeno reciente" en la historia del género humano, desde que supone dos sentimientos omisos en las sociedades antiguas, a saber: el de la existencia de una comunidad entre los diferentes Estados y el de que la delincuencia no causa sólo peligro local sino también internacional471. Pues bien, es obvio que los supramentados sentimientos no podían darse en civilizaciones en que la lucha por la conquista y conservación del territorio era casi permanente; el extranjero, por el único hecho de serlo, aparecía como reductible a la esclavitud, y la falta de comunicaciones dificultaba el desarrollo del comercio y la circulación de personas 472. A esos valladares se sumaban los opuestos por "la conceptuación religiosa acerca de la inviolabilidad del asilo, el prejuicio de la intromisión de funciones estatales ajenas en la órbita jurisdiccional propia, y la ausencia de relaciones internacionales estables"47S. t iempo a') Los presupuestos de l a colaboración int ernacional en la lucha cont ra la d e l i n cuencia tulaciones, armisticios y otros actos diplomáticos de todos los Estados de la América Latina, desde 1493 hasta nuestros días, ed. A. Durand, Pa- rís, 1862, t. 2, p. 193. 468 T SA C O X A S, tesis citada, p. 469 D E O L A R T E, ob. c i t. , 470 SA LU STIA N O M A RTÍN , 28. t. i , p . 19. Algo sobre la extradición, Ed . Santa Fe, Bogotá, 1942, ps. 20 y 21. 47 1 JEA JÍ A N D RÉ RO UX, L'entraide des États dans la lutte contre de su desen- en "Recueil des Cours", t. 38, p. 81. Conforme: Ro ux, ibidem. la criminalité, 472 473 M A R C EL O R. V A LO TTA , La extradición, Síntesis EV O LUC IÓ N H ISTÓ RIC A Y PA N O RA M A A C TU A L 105 puesto el tratado 484, y al objetivo pragmático de evitar la vindicta en forma de conflicto bélico 48B. Alguna doctrina llega a señalar, además, la factibilidad de que, mediante injurias inferidas a un extranjero por ciudadano romano, el tribunal de loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA recuperatores decidiera si el culpable debía o no ser entregado al gobierno del Estado patrio del ofendido 486. 174. Destruido el Imperio Romano de Occidente, los pueblos invasores del oeste europeo trajeron consigo el criterio . . , personalista en la aplicación de la ley punitiva, y la consecuente posibilidad de admitir la entrega del violador de la paz social a los jueces de su nación 487. Ello no obstante, el individualismo connatural a las tribus de origen germánico, el progresivo aislamiento y la proliferación del asilo —especialmente el eclesiástico 488— hizo de la Edad Media un período de parvo aporte en el campo del Derecho extradicional. A pesar de todo, las investigaciones históricas han revelado la existencia de convenciones que datan del siglo ix, como las estipuladas entre Sicardo de Benevento y los magistrados de la ciudad de Nápoles en el año 836 y por el emperador Lotario con el gobierno veneciano en el 840 489. A poco andar, los Parte primera: Digesto, con notas de ID ELFO N SO L. G A RC ÍA D EL Imprenta de Redondo y Xuneira, Barcelona, 1 8 9 7 , t. ni) . 484 Ver: C O L EM A N PH ILLIPSO N , The international law ancl custom of ancient Greece and Rome, Macmillan and Co. Limited, London, 1911, vol. i, ps. 363 y 367. mano, C O RRA L, 485 486 TSA C O N A S, o b . c i t. , p . 2 0 . P M M P S O N , o b . c i t. , v o l . I, en nota 482, p. 81. 4 87 C A RLO S A. LA Z C A N O , p s. El Derecho 364 y 365; A LC O RTA , internacional privado ob. c i t. en las Imprenta de la Universidad, Buenos Aires, 1946, p. 102, con referencia al Derecho penal de los pueblos que habitaron la península ibérica. 488 Iglesias, pueblos e incluso países enteros se trasformaron en seguro refugio para los delincuentes comunes. LA Z C A N O (o b. cit. en nota inmediata anterior) recuerda que el fuero de la población navarra de Caseda proclamaba que "si fuerit homicida et facerit injuriam, venit a Caseda et sedeat solutus e non epitat aliquid". H EL I E ( Instruction . . ., t. II, ps. 645 a 653) hace pormenorizada relación histórica del problema y menciona como regla d.cl Derecho común medieval francés la siguiente: "fit liber quisquis solum Galiae cum asyli vice contingerit". antiguas leyes españolas, 489 El primero textualmente establecía que "D e furone vero homicida ita stetit, ut si quisqumque homo homicidium aut furtum in sua patria facere praesumpserit et fuga lapsus fuerit, modo de praesenti ^ pEad„a0dra^aedlíje| Derecho extradicional durante este lapso 108 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES soberano requirente 478. La situación no era distinta en las ciudades-estados griegas —no obstante las afinidades de raza, idioma y religión— donde se reservaba el ejercicio de la jurisdicción alzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFE forum patriae del imputado y se prohibía expresamente la extradición de los propios ciudadanos 479. 173. El tradicional desprecio de los romanos hacia lo extranjero —no menos arraigado en los demás pueblos coetáneos 480 y que se exteriorizara en el anatema de la Ley de las XII Tablas481— repulsó también toda idea de colaboración interestatal en el campo del Derecho punitivo. Contrastando, es en el Derecho romano donde encontramos una especie de exceptio a la propensión referida en lo inmediato anterior: el ciudadano que atentaba contra un diplomático ( legatii ) era entregado al gobierno ofendido, de conformidad con una regla vigente por lo menos dos siglos antes del comienzo de nuestra Era 482, y recogida en la Ley XVII, Libro L, Título VII del Digesto 483. Sin embargo, esta extradición y la moderna no tienen "más de común que la remisión material del culpable"; puesto que bajo la apariencia de dación r.oxal, la entrega obedecía a una motivación religiosa relativa a la sacralidad de la investidura del embajador ( sanctitas legatorum), a la necesidad de apaciguar a los dioses bajo cuya invocación se había 478 EUG EN IO C U EL L O C A LÓ N , Derecho pena!, Bosch, Barcelona, 1943, t. i, p. 221. 479 BA LTA TZ IS, ob. cit., p. 197, aludiendo a un acuerdo entre sardos y efesios. 480 A Ñ O RÉ W EI S S expresa que un "carácter común a todas las teocracias, es decir, a todas las sociedades agrupadas alrededor de una idea religiosa y sometidas a la dominación de un sacerdote, es el menosprecio del extranjero" ( M anual de Derecho internacional privado, 5* ed., con notas de ESTA N ISLA O S. Z F.RA LLO S, ed. de la Librairie du Recueil Général des Lois et des arréts, París, 1911, t. i, p. 46) . Conf.: R O M ER O D EL PRA D O , o b . c i t. , t. i, p . 251. "Adversus hoste, aeterna auctoritas" (contra el extranjero sea eterna la ranción), texto cuya interpretación, sin embargo, no es pacífica ( W E I S S , ob. y vol. cits. en nota inmediata anterior, p. 20) . 4S2 C A R I os A L BER T O A LC O RTA , Estudio sobre la naturaleza y fundamentos de la extradición, en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata", t. i, p. 81. 483 "Quinto Mucio solió responder que el que hubiese golpeado a un legado debía ser entregado a los enemigos de quienes eran los legados" ( K R IEG EL - H ER M A N N - O SSEN BR U G EN , Cuerpo del Derecho civil ro481 127 EV O L U C IÓ N H IST Ó R IC A Y PA N O RA M A A CTUA L tradición del propio súbdito a un Estado extranjero, "era siempre en un plano de claro privilegio, generalmente municipal, (y) a título de fuero especialísimo" 494. Lo muestra, por ejemplo, el estatuto "Pro libertate" de la villa de Boceyo (Italia) del año 1294, en el cual se concedía "quod de habitatoribus dicti non fiat alicui remissio extra regnum" 495. c" ' ) Ubicación del 176. Es por esa época, precisamente, en que la doctrina origen de la regla int erdict oria mayoritaria sitúa el antecedente directo más remoto de la prohibición de extraditar nacionales; pero, dentro de esa corriente de opinión, se percibe una dispar apreciación acerca del origen de la regla interdictoria. Hay quienes estiman que la misma proviene de una institución conocida como "el burgués del rey", creada "por San Luis para sustraer a los siervos de las vejaciones de la justicia feudal", en cuya virtud el beneficiario, convertido en burgués por gracia del monarca, no sólo no podía ser reivindicado por su antiguo señor sino que tampoco era posible apartarlo del juez real por delito cometido allende el territorio. Con el trascurso de los años, consolidada la figura en el Derecho de las costumbres, gradualmente la regla prohibitiva habría pasado a propagarse a la esfera de las relaciones internacionales 496. Otros tratadistas, en cambio, sostienen que la prohibición nació con la bula denominada zyxwvutsrqponmlkjih Joyewe antrée del año 1355, cuyo art. 17 disponía que "si cualquier persona es arrestada en el Brabante, el soberano no permitirá que vaya detenida fuera del país" 497. 177. La consolidación de las monarquías europeas y la correlativa integración del Estado moderno no trajeron al comienzo cambios trascendentales en la cooperación internacional penal. El antagonismo religioso provocado por la Reforma hacía que "protestantes y católicos sospecharan unos de otros acerca de los motivos" subyacentes a las solicitudes de remisión 49S. Aparte de ello, existía en ciertos círculos gubernativos la creencia de que la repulsa de la entrega de los delincuentes alentaba una inmigración beneficiante para los terri494 4®5 Q U IN TA N O R IP O L L ÉS, Tratado JI M ÉN EZ D E A SÚ A , Tratado . . 493 LA N X A , 497 W O U T EBS, o b . ob. c i t., 498 N U SSBA U M , ob. p. 508. c i t. , p . c i t. , . . ., t. n, ps. 217 y 218. ., t. ii, p. 970. 152. p s. 227 y 228. d) P e r í o d o de consolidación del Estado moderno d') Aspectos relevantes 110 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES tratados extradicionales —salvo contadas excepciones— se reducen a "simples convenios de entrega de enemigos personales o políticos de los soberanos contratantes" 490; tendencia, ésta, que subsistió,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM mutatis mutandi, hasta entrada la Edad Moderna 491. c"> Ausencia de dist inción entre subditos y extrar,jeros 175. Del análisis de los acuerdos celebrados durante la / época medieval surge que algunos limitaban la dación a los subditos que delinquiendo en tierras de su soberano, se refugiaban en los dominios del otro monarca conviniente 492. No faltaron quienes incluían una cláusula que contemplaba expresamente la extradición del regnícola 49;i, pero la porción tal vez más considerable disponía la entrega sin distinguir entre vasallos y extranjeros. La ausencia de discriminación no radicó en la garantía de igualdad que sustenta la moderna doctrina, sino en el "carácter absoluto" de la potestad del señor feudal. Tan es cierto que cuando el antiguo Derecho prohibía la exa partibus reddatur". El segundo determinaba que si alguno fuera al otro territorio a cometer delito, y hubiera regresado a su patria, se prometía la entrega para que fuese castigado donde había cometido el mal ( C A L I SSE, Svolgimento storico del diritto penale in Italia dalle invasioni barbariche alle riforme del secolo XVIII, en Enciclopedia del Diritto penale italiano, a la cura de EN R IC O PESSIN A , Società Editrice Libraria, Milán, 1908, voi. n, ps. 180 y 181). 490 A N TO N IO al libro de DE C A ST R O De la extradición, apéndice La extradición y el procedimiento Y C A SA L EIZ , M A N U EL W A L L S Y M ER IN O , internacional en España, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1905, ps. 15 y 16. A L C O R T A recuerda que en el año 1174, Enrique II, rey de Inglaterra, y Guillermo, rey de Escocia, signaron "uñ tratado de extradición, por el cual las dos partes se obligaban a entregarse mutuamente los criminales políticos que en dichos países se refugiaban" (Estudio..., p. 82) . 40i Como muestra: convenios entre Carlos II de Inglaterra y el reino de Dinamarca, celebrado en el año 1661, a tenor del cual el gobierno de este último se comprometía a entregar al primero "los individuos que habían contribuido al suplicio de su padre" ( F . DE M A R T EN S, Tratado de Derecho internacional, Madrid, La España Moderna, s/ f., t. ni, p. 51) . 492 "Intercum magnus" celebrado en 1497 entre el rey de Inglaterra, Enrique VII, y el emperador Maximiliano como conde de Flandes ( JI M ÉN EZ D E A SÚ A , Tratado..., t. n, p. 904) . Se ha dicho que este acuerdo apuntaba primordialmente a reglar y dar seguridades al tráfico judicial co mercial (NUSSBAUM, o b. cit., p. 2 7 ) . 493 V.gr. : Tratado del 4 d.e marzo de 1376, celebrado entre el rey de Francia y el conde de Saboya ( L EV A SSEU R , Juris . . ., t. iv, fase. 4 0 5 , 3er- cuaderno, p. 6) . EV O LUCIÓ N H ISTÓ RIC A Y PA N O RA M A A C TU A L 129 a impulsos de la jurisprudencia, la llamada "bula de o ro " 607 se extendió gradualmente de los brabantinos a los demás súbditos de la Casa de Austria 508. De ello da reiterado testimonio la historia diplomática de Holanda, gobernada por dicha dinastía durante un largo período en que se fijó firmemente —aun para el futuro— el privilegio que nos ocupa 609. En efecto, hacia el año 1687, ese país rechazó una solicitud de extradición cursada por Jacobo II de Inglaterra respecto de quien había escrito libelos infamantes contra su persona —no obstante preexistir entre ambos Estados un convenio destinado a lograr la entrega de los enemigos de la monarquía Estuardiana610— en razón de revestir el sujeto requerido la calidad de súbdito neerland ésBu . Esta postura tradicional fue confirmada en 1736, año en que Holanda y Francia llegaron a unzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX modus vivendi que excluyó la extradición de los regnícolas respectivos B12. Cabe recordar, con atinencia, que similar solución había sido aconsejada en el año 1555 por el Parlamento de París —recogiendo el parecer que se insinuaba a la sazón en la doctrina 513— en respuesta a una remontrance5U. El proceso político cuyas consecuencias gravitantes fueron reseñadas en los párrafos 20 y 21, no se reflejó de inmediato en la normativa extradicional. Tanto es así que en 179. relaciones con sus vecinos; no puede dudarse (ento nces) que el rey podía ordenar el arresto y extradición de uno de sus subdito s" ( Traite de l'action publique et de l'action civile en matière criminelle, éd., L. Laro se, Paris, 1 8 7 6 , t. 1 ' , p. 1 0 9 ) . Sobre la ideología del absolutismo, ver M A R C EL P R ÉL O T , Historia de las ideas políticas, ed. La Ley, Buenos Aires, 1 9 7 1 , ps. 2 3 6 a 2 3 8 y 3 5 6 a 3 7 5 , y JO H N N . FIG G IS, El derecho divino de los reyes, ed. Fondo de Cultura Eco nó mica, México, 1942, ps. 16 y ss. 507 Denominación corriente de la Bula de 1355 (v er supra, parágrafo 176) . SOS LA N Z A , o b . c i t. , p . 508. B. LA N D H EER , Dutch-roman law, en "Io w a Law Review ", vol. 31, mayo de 1946, n ' 4, p. 574. 610 Referencias a este acuerdo en FO EL I X , Tratado de Derecho internacional privado, 3^ ed. corregida y aumentada por C H A R L ES D E M A N CEAT, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1861, t. u, p. 274. s u A LC O RTA , Estudio . . ., ps. 82 y 8 3 . 512 American journal..., cit., t. 29, p. 123. 613 V.gr.: en los escritos del práctico D A M H O U D ER ( SU opinión en JIM ÉN EZ D E A SÚ A , Tratado..., t. n, p. 9 7 1 ) . 514 Ver ob. y loe. cits. en nota 469. 509 9 - Piom b o ciática$ y"exalt é c¡ón nacionalist a 112 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES torios fronterizos de poca densidad demográfica 4 " . Pero resquebrajado el aislamiento feudal por las contingencias políticas y los cauces comerciales que abrieron los descubrimientos ultramarinos, se suceden importantes mutaciones cuantitativas y cualitativas. La concertación de tratados, generalmente entre Estados de un mismo credo religioso 500, se hizo más frecuente y comenzaron a incorporarse, junto a los ilícitos de exclusivo corte político (por ejemplo, lesa majestad), otros de carácter común como el homicidio calificado por el medio de ejecución (v.gr., uso de ballesta o arcabuz) 501. Coetáneamente, bajo el rubro de la extradición —con el objeto de mantener intactos los cuadros de las fuerzas armadas, asegurar las explotaciones agrícolas coloniales y combatir la despoblación del territorio— se reguló la restitución de desertores militaresB02, esclavos prófugos 503 y emigrados B04. d") Afianzamiento ''"interdicción 'a 178. Persistía por entonces la posición, connotadazyxwvutsrqpon supra, 175, de no establecer en los convenios exclusiones fundadas en el vínculo de dependencia política 505. El motivo es similar al allí señalado; la diferencia entre una y otra situación sólo es de grado: la cohorte de señores feudales había sido reemplazada por uno de ellos, que investía enteramente la potestad estatal 606. Sin embargo, la prerrogativa fue ganando terreno; n9 499 Consultar: D E M A R T EN S, ob. cit., t. ni, ps. 58 y 59. 500 Por ejemplo: convenios celebrados por España con Portugal y con Francia, mencionados en este capítulo (ver notas 501 y 505) . 601 Tratados concluidos entre España y Portugal, puestos en vigencia en la primera por pragmáticas de fechas 20/ 5/ 1499, 29/ 6/ 1569 y 13/ 8/ 1778, y recibidos en las leyes 3, 4 y 5, título 36, libro 12 de la Novísima Recopilación ( ESC R I C H E, Diccionario..., p. 655) . 602 Tratado entre Portugal y España del 5 de enero de 1729 (texto en C A RLO S C A L V O , Colección . . ., t. n, p. 201) . 503 Convenios entre España y Dinamarca del 21/ 7/ 1767 ( C A L V O , id., t. n, p. 387) . 6 0 4 Acuerdo sueco-ruso de 1 6 4 9 (contenido en D E M A R T EN S, ob. cit., t. ni, ps. 52 y 53) . 505 V.gr.: convenios entre España y Francia del 29 de setiembre de 1 7 6 5 ( ESC R I C H E, Diccionario . . ., p. 6 6 4 ) y del 2 4 de diciembre de 1 7 8 6 ( M A N U E L O R T I Z D E Z Ú Ñ IC A , Práctica general forense, 8 ^ ed., Imprenta de José Rodríguez, Madrid, 1878, t. II, ps. 575 y 576) . 606 observaba que "antes de la JEA N - H EN R I - C L A U D E M A N G IN revolución de 1789, la plenitud del derecho de soberanía residía en la persona del monarca, él lo tenía desde su origen, él era la ley viviente para todo lo que interesaba a la seguridad exterior del Estado y sus EV O LUC IÓ N H ISTÓ RIC A Y PA N O RA M A A C TU A L 131 invariablemente de modelo en la materia a los legisladores europeos y americanos 623. Como datos ilustrativos, podemos consignar:zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA a) desde la sanción de la ley del 1 de diciembre de 1833 hasta la primera guerra mundial, Bélgica concluyó ochenta y dos convenios, ninguno de los cuales establecía la obligación de extraditar nacionales, y sesenta y seis lo prohibían expresamente 524; b) a contar del 22 de noviembre de 1834 y hasta fines del pasado siglo, Francia suscribió cuarenta y seis convenciones de signo interdictivo, enervado en sólo dos, que dejaban a las partes la posibilidad de aceptar o rechazar la solicitud de extraditar nacionales 525; c) a partir de la cuarta década del siglo xix y hasta el término de esa centuria, España acordó veintiocho tratados, exceptuando a sus nacionales de ser extraditados en veintisiete y condicionando la entrega en el restante 52G. 181. Contribuyeron a la rapidez e intensidad de difusión de la regla interdictoria durante el pasado siglo, los factores sociológicos explicitados en el Capítulo i, así como los de típico cuño normológico objeto de crítica en el Capítulo n, y que ahora, brevitatis causa, sólo enunciamos seguidamente: a) la recepción del criterio personal activo en la aplicación de las leyes represivas B27; b) la incorporación a las constituciones de la llamada "garantía del juez natural" 528, entendida como determinante de la competencia del forum patriae del inculpado 529; c ) el reconocimiento, también de jerarquía constitucional, del derecho de los ciudadanos a habitar en el territorio del Estado nacional y de la correlativa prohibición de La influencia de la ley belga de 1833 ha sido destacada por (o b. cit., p. 6 8 1 ) , y la del tratado franco -belga de 1 8 3 4 por ( L e Droit. .., t. n, p. 4 7 5 ) . 523 N U SSBA U M C A LV O 524 R A FU SE, o b . c i t. , p s. 91 y 92. Dato extraído de la recopilación d e tratados que hacen CARPEN TIER y FR ER EJO U A N DU SA IN T, en el apéndice a la voz "Extrad itio n" (vo l. X X II d el Répertoire . ..). 525 526 W A LLS y M ER IN O , p . 449. 527 Ver parágrafos 21 a 43. 528 Ver parágrafo 64. 529 Supra, parágrafo 78 y HELIE, o b. cit., t, n, p. 671. e'"> ac" EX T R A D IC IÓ N 114 DE N A C IO N A i . ES los últimos tratados concluidos en el siglo X V I I I 515 y en los primeros de la centuria siguiente B16, se pactó sin distinciones la entrega de inculpados por delitos co munes517. Incluso en la cuna misma de los acontecimientos que sellaron la orientación definitiva del período en estudio, el decreto del emperador Napoleón del 23 de octubre de 1811 —coincidente con otras legislaciones de ese tiempo 61S— admitió las demandas de extradición dirigidas contra los subditos franceses, estableciendo el procedimiento por seguir519. e" ) N o r m a t i v a s que j alonan el desenvolvimiento t0nc his- ™ ° h i b i c¡ ó n P jgQ p o c o después, al promediar la segunda década del V i > i siglo xix, la regla prohibitiva apareció en los ordenamientos de algunos Estados alemanes B20; intensificándose su difusión a partir de la ley extradicional belga del 1 de octubre de 1833521 y del tratado que concluyeron este reino y Francia el 22 de noviembre de 1834 522, textos ambos que sirvieron 515 Entre otros: convenio franco-suizo del 2 de fructidor del año vi ( 19 de agosto de 1798), cuyo contenido luce en FO EL I X , ob. cit., t. n, p. 276. 5 1 6 Por ejemplo: tratado de Amiens, concluido el 27 de marzo de 1802, entre España, Francia, Gran Bretaña y la República Bátava American journal. . ., cit., ps. 42 y 274) . -esto es, Holanda— (texto enzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP 517 Tratado de Amiens cit. en nota inmediata anterior, art. 20. sis Ordenanza imperial austríaca del 10 de diciembre de 1808, citada por FO EL I X , id., p. 2 8 5 . 519 Texto en L E SEL L Y ER , ob. cit., t. 5, ps. 211 y 212. La .vigencia del dispositivo fue negada por algunos autores luego de la sanción de la Carta constitucional de 1814, cuyo texto consagraba la garantía del "juez natural" ( H E L I E , R EU T ER , B I L L O T ) ; pero lo cierto es que, hasta el año 1820, el gobierno francés concedió la entrega de sus ciudadanos en virtud de lo proscripto por el decreto de que se trata ( T R A V ER S, Le droit pénal..., t. v, p. 23; L E SEL L Y ER , id., ps. 213 a 215, etc.). 520 Código Penal de Baviera (1813) art. 30; de Oldemburgo, art. 5 0 1 ( FO EL IX , ob. y v o l. c i ts. , p. 204). Cuyo art. 1 disponía: "El gobierno entregará a los gobiernos extranjeros, a condición de reciprocidad, todos los extranjeros acusados o condenados por los tribunales de ese país a causa de uno de los crímenes abajo enumerados, que hayan sido cometidos sobre su territorio" ( C A R L O S C A L V O , Le Droit international. . . cit., t. n, p. 499) . 522 Tratado franco-bclga del 22 de noviembre de 1834, art. 1: "Lo s Gobiernos francés y belga se obligan por la presente Convención a entregarse recíprocamente, a excepción de sus nacionales, los individuos refugiados de Bélgica en Francia o de Francia en Bélgica, acusados o condenados por uno de los delitos abajo enumerados . . . " ( H E L I E , ob. y vol. cits., p. 681) . B21 EV O LUC IÓ N H ISTÓ RIC A Y PA N O RA M A A C TUA L 133 ex colonias inglesas 538 o de territorios bajo mandato del Reino Unido 539; suscribiéndose cláusulas prohibitivas 540 o facultativas 541 con los demás Estados, las cuales, por imperio de aquel principio, funcionan lisa y llanamente como denegaciones de entregar nacionales B42. Por todo ello es que no peca de exagerada la opinión de los especialistas, en el sentido de que la potestad de extraditar que tienen los países anglosajones "es letra muerta" fuera de las salvedades expuestas 643, y que la misma Inglaterra se ha "trasformado en una esclava de la injusticia y una servidora del crimen" 644; máxime si se tiene en cuenta que, de procederzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA prima facie la extradición, corresponde sustanciar previamente un verdadero juicio en el cual se analizará a fondo el mérito de la prueba de cargo 545. 183. Situación parecida es dable observar, a partir de ' r i i - i i i 1889, en los países ratificantes de los Tratados de Montevideo de Derecho Penal Internacional, en los países nórdicos de Tratado anglo-norteamericano del 9 de agosto de 1842 (ver: . ., t. n, p. 5 4 6 ) . 539 Ver nota 537. 540 Convenio entre los Estados Unidos de Norteamérica y Prusia, celebrado en Washington el 16 de junio de 1852, que acordaba: "A tendido que las leyes y las constituciones de Prusia y de los otros Estados Alemanes, partes en la Convención, les impiden entregar sus subditos a una jurisdicción extranjera, el Gobierno de los Estados Unidos, en vista de hacer la convención estrictamente recíproca, estará igualmente exento de la obligación de entregar los ciudadanos de los Estados Unidos" ( C A LV O , Le Droit international..., t. II, p. 550) . Compulsar también convenio anglo-uruguayo del 26 de marzo de 1884, art. 1 ( C olección de tratados, 538 C A LV O , Le Droit international. convenciones y otros pactos internacionales de la República Oriental del Uruguay, publicación oficial, Montevideo, Imprenta El Siglo Ilustrado, 1925, t. m, p. 296) . 5 4 1 Vid. supra, nota 224. Consultar O P P EN H EI M , ob. cit., t. i, vol. n, p. 271. Una cláusula de este tipo en el Tratado paraguayo-norteamericano del 26 de marzo de 1 9 1 3 , art. vni (texto en P ÉR EZ U R IBE- L U G O , Colección . . ., p. 559). 542 Ver 543 FA U C H ILLE, Q UA D RI, o b . c i t. , p . 544 R A FU SE, o b . c i t. , p . 18. ob. cit-, t. i, 1» parte, p. 1001. 62. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1885, p. 245, intervención de los diputados G A L L O y C A LV O . BO M BO Y y G ILBH IN afirman que "las exigencias del gobierno federal (norteamericano) son tales, que las demandas de extradición encontrarán tantos obstáculos que jamás el gobierno francés será tan temerario de pedir la extradición de un ciudadano americano" (o b. cit., p. 29) . Ver parágrafo 247. 545 91 otraí: i5;11130'0" n6s simllares EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 116 su destierro 530; d ) la rigurosa reciprocidad a que se subordinaba el otorgamiento de la extradición631. FI EI PROBLEMA EN los países de r aíz j u r ídica angiosajo- jg2. No obstante darse la mayoría de los mencionados ' / f tactores en los países delyxwvutsrqponmljihgfedcbaPNLDCA common Law , estos escaparon en cierta medida a la prevalecencia de la regla interdictoria. Ello se explica por la falta de "jurisdicción adecuada" para juzgar los delitos cometidos por los nacionales fuera de las fronteras patrias 632, consecuencia, ésta, de la territorialidad de su Derecho penal, que influenciaron conjuntamente el feudalismo 533, las enseñanzas de la escuela estatutaria holandesa del siglo XV II 634, la concepción acerca de la soberanía sustentada por los juristas ingleses 535 y, principalmente, la exigencia procesal del juzgamiento ante jurados reclutados en el distrito donde se hubiera cometido el delito 536. De ahí el fenómeno de las interdicciones unilaterales de extraditar nacionales —objeto de comentario en los parágrafos 99 a 101— originado en el extremo de que no hacer lugar a la entrega significaría, en ese sistema, consagrar una completa impunidad. Así las cosas, la adhesión progresiva al principio de reciprocidad determinó que la extradición de los ciudadanos funcionara únicamente entre los países que integran o han integrado la Comunidad Británica de Naciones 537, o que revistieron el carácter de 530 Parágrafos 66 y 80 y nota 519. 531 Compulsar parágrafo 99. 532 M O SC A T EL L I, ob. c i t. , p. 1171; C O EL H O RO D RIG UES, ob. c i t. , t. i, ps. 230 y 231. La expresión "jurisdicción ad ecuad a" es textual del tratado argentino-norteamericano de extradición celebrado el 21 de enero de 1 9 7 2 . , 533 G O LD SC H M ID T,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON Sistema . . ., t. i, p. 159. 534 B. L A N D H EER , art. c i t. , p s. 5 8 2 y 583. ibídem. 536 TSA C O N A S, o b. cit., p. 52. La sexta enmienda a la Constitución de los Estado s Unidos de Norteamérica dispone que "En todas las causas criminales, el acusado tendrá derecho a un juicio rápido y público , por un jurado imparcial del Estad o y distrito donde se hubiere cometido el c r i m e n . . . " ( Le y e s constitucionales, Taurus, Madrid, s/ f., p. 54) . Según una antigua norma inglesa dejada hoy de lado, los miembros del jurado "d ebían conocer los hecho s" que eran materia del juicio (A LEJA N D RO H. P EK EL IS, Técnicas jurídicas e ideologías políticas, en "La Ley ", t. 29, p. 846) . 537 Ver infra, parágrafos 194 y 195. 535 G O LD SC H M ID T, EV O LUCIÓ N H ISTÓ RIC A Y PA N O RA M A A C TU A L 135 que en muchos Estados se halla jerarquizada, al asignársele rango constitucional 553. Sin embargo, aun en aquellos países en que luce como simple precepto de ley, muestra con su notable persistencia la fuerza de una norma fundamental. En atención entonces a la existencia de un fondo común legislativo —en el cual no pesan decisivamente elementos tales como régimen político, origen étnico y jerarquía de la pro hibició noptamos por bosquejar el tema agrupando las diversas preceptivas en función del área geográfica de positividad y vigencia, exponiendo por separado las normaciones de los Estados que relegan la interdicción a un plano secundario, para epilogar con las relaciones que uno y otro grupo mantienen por vía convencional. 185. A certadamente se afirma que la interdicción es 'principio capital" en la legislación euro peaB54. La estatuyen, por no mencionar otras, las leyes fundamentales de la República Democrática Alemana —Constitución del 7 de octubre de 1949, art. 10 655—, de Alemania Federal —Constitución de Bonn, art. 16, parágrafo 25B6—, Italia —Constitución del 27 de diciembre de 1947, art. 26, parágrafo 1 557— y de la República Socialista Federativa de Yugoslavia —Constitución de 1963, art. 54, inc. 2 55S—. En lo que concierne a las constitucioco nculca con el desconocimiento de la pretensión punitiva extranjera en la negativa a extraditar ciudadanos (v er la vinculación que W EH N ER G O LD SC H M ID T establece entre liberalismo y Derecho co nflictual en su Suma del Derecho internacional privado, A beledo-Perrot, Buenos A ires, 1961, p. 17) . 553 Ver parágrafo 188. 554 BA L T A T Z IS, o b . c i t . , p . 198. 555 Id em, p. 201. 556 Ver nota 205. La Constitución de W eimar reco gía principio similar en su art. 112 ( D E O L A R T E, ob. cit., t. i, p. 110) . La Co rte Constitucional de A lemania Occidental ha decidido por sentencia del 20 de o ctubre de 1959, que el art. 16, apartado 2, de la ley fundamental, no pro hibe la extradición en tránsito d e un ciudadano alemán; ello, porque el dispositivo de referencia sólo impone un d eber al Estad o : "no sacar a un subdito de la esfera de soberanía alemana para llevarlo a la de otro p aís" ( H ER C H S L A U T ER PA C H , International law reports, Butterw orth y Co., London, 1963, p. 319) . 557 Ver nota 242, Ver parágrafo 158. La Constitución yugoslava de 1931 adoptaba análoga solución en su art. 2 0 ( O P P E N H E I M , o b. cit., t. i, vol. 2 , p. 2 7 1 ) . 558 2. Ordenamientos que establecen la no entrega del nacional a) Europa a') Constituciones zyxwvutsrqponmlkjihgfe EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 118 Europa durante este siglo, y, desde poco tiempo atrás, en las entidades políticas componentes de la Unión de Estados de África Central —U.E.A.C.546—, donde factores como la similitud étnica, la homogeneidad cultural y la contigüidad geográfica han permitido lograr la supresión del obstáculo subjetivo-político en sus relaciones mutuas, aun cuando mantengan con carácter general la interdicción de entrega respecto del resto del orbe 547. B' P Ta a r a°" 1. vig en cia de la métodoraexpós'ittoy 184. El objetivo fijado al comienzo de nuestra labor —intento de abarcar toda la problemática del tema en estudio— exige ofrecer, aparte de los exámenes juscomparatistas realizados en el Capítulo in, una visión panorámica del Derecho vigente por conducto de los estatutos más significativos, sea por la importanc-ia de sus ámbitos de validez, sea por las repercusiones en la legislación comparada, sea, en fin, por la data reciente de su sanción. Pues bien, la regla interdictoria encuentra asiento en todas las legislaciones del mundo, difiriendo en la circunstancia de que mientras en algunos países opera como principio, en otros lo hace como excepció n 54S. No se adscribe a determinado régimen político, dado que aparece promiscuamente en los plexos jurídicos de los países socialistas B49, en los oriundos de Estados institucionalmente entroncados en el sistema democrático 550 y en las preceptivas dictadas por gobiernos de carácter auto cràtico 5B1. Todo ello no obstante, su particular naturaleza la hace teóricamente incompatible con un liberalismo a ultranza 552. Adunemos aquí 546 Esto es: Congo (Rep ública Demo crática), República Centroafricana y Tchad . El respectivo tratado de integración establece en su art. 31 que "los Estados se comprometen mutuamente . . . a extraditarzyxwvutsrqponml toda persona perseguida por crímenes o delitos de derecho co mún" ("A nnuaire Français de Dro it Internatio nal", 1968, p. 167) . 847 Con referencia al Derecho escandinavo, ver supra, parágrafo 129. En lo referente a los Tratado s de Montevideo y su solución sobre este punto, remitimos a la Parte cuarta. Respecto a los Estado s africanos compulsar parágrafo 191. 648 Confrontar lo expuesto retro, parágrafo 182. 5M Ver parágrafos 185 y 187. 550 Ver parágrafo 185. B5 i Ver parágrafo 191 y nota 586. Dado que esta doctrina política implica un respeto absoluto de la individualidad ajena y sus manifestaciones, lo cual obviamente se 552 EV O LUC IÓ N H ISTÓ RIC A Y PA N O RA M A A C TU A L 137 sobre extradición y cooperación judicial en materia penal del 27/ 6/ 1962, art. 5 B€6 ; Tratado entre las Repúblicas Populares de Polonia y Hungría concerniente a las relaciones jurídicas en materia civil, familiar y penal del 6 de marzo de 1959, art. 67B67 ; Convenio franco-germano occidental de fecha 20/ 11/ 1951, art. 2 B68; Tratado entre Bélgica y Alemania Federal del 17 de enero de 1958, art. 4 5M . 188. En América latina, la prohibición también ha merecido emplazamiento apical, por ejemplo: en las Constituciones de Brasil - añ o 1969, art. 153, inc. 19B70—, El Salvador - 1962, art. 153, párrafo 2 B 7 1 - , Nicaragua - 1950, art. 53 B7 2 - , Ecuador b> América Lat ina b') Constituciones y leyes por las autoridades suizas si las condiciones legales están cumplidas cuando ellas son cometidas contra suizos (art. 5 del Código Penal suizo ); cuando según el Derecho suizo ellas pueden dar lugar a la extradición y aquéllas han sido cometidas por un suizo (art. 6 del Código Penal suizo y art. 16 de la ley federal del 14/ 3/ 1958, sobre la responsabilidad de la Confederación, sus autoridades y funcionarios) y cuando hayan r-ido cometidas a bordo de un navio suizo o de una aeronave suiza (art. 4 de la ley federal del 23 de setiembre de 1953, sobre la navegación marítima bajo pabellón suizo; art. 97 de la ley federal del 21/ 2/ 1948, sobre la navegación aérea)" (verzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDC Recueil des traités, O.N.U., t. 572, p. 311). 566 El art. 21 del mismo convenio dispone que "la extradición en tránsito se concederá . . . condicionada a que no s e . . . trate de un subdito del país al que se pide el tránsito" ("Info rmació n Jurídica", n° 301, abriljunio de 1969, ps. 123 y ss.). 567 Recueil des traités de la O.N.U., cit., t. 432, 1962, ps. 58 y ss. La disposición indicada en el texto reza que "la extradición no tendrá lugar: a) si el individuo reclamado es ciudadano de la parte requerida". «68 Ver nota 435. 669 Ver nota 436. 570 Ver: "Información Jurídica", n 9 314, ps. 147 y ss. Sobre la reforma constitucional brasileña impuesta por sucesivas "actas institucionales", y que en este particular dejó subsistente el principio incorporado al inc. 33 del art. 141 de la Carta de 1946, compulsar: "Jurisprudencia Argentina", t. 1966-III, sección doctrina, ps. 58 y ss. 571 Fuente: The Constitution of El Salvador, Pan American Union, General Secretariat, Organization of American States, Washington, D.C., 1966. Sobre el particular se repite textualmente lo preceptuado en la Constitución del 7 de setiembre de 1950, art. 153: "La extradición no podrá estipularse respecto de nacionales en ningún caso " ( M U Ñ O Z , Comentarios a las constituciones políticas de Iberoamérica, Ediciones jurídicas Herrero, México, D.F., 1954, p. 482) . 572 "El Estado no podrá entregar a sus nacionales; pero, si se solicitara la extradición, deberá juzgarlo por el delito común cometido" EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 120 nes de las llamadas "democracias populares", la doctrina interpreta que al prever únicamente el otorgamiento de asilo a los ciudadanos de países extranjeros, consideran "de toda evidencia que la no extradición de los nacionales se impone por sí misma" 669. 186. También la prescriben en su Derecho interno, aunque en grada normativa inferior, las legislaciones de España —ley del 26 de diciembre de 1958, art. 3 66°—, Francia —ley del 10 de marzo de 1927, art. 5 561—, Finlandia —ley del 3 de junio de 1960, art. 1 662—, Suecia —art. 1 de la ley del 6 de diciembre de 1957 6 6 3 - y Suiza - l e y del 22 de enero de 1892, art. 2 564 ^ 187. El Derecho de fuente internacional refleja actitud semejante, tal como se desprende de la compulsa de los siguientes instrumentos: Convención Europea de extradición del 13 de diciembre de 1957, art. 6 665; Convención del Benelux 659 La Constitución de la República Popular de Polonia "concede el derecho de asilo a los ciudadanos de países extranjeros perseguidos por la defensa de los intereses de las masas trabajadoras, la lucha por el progreso social, la actividad en defensa de la paz, la lucha por la liberación nacional o la actividad científica" (art. 75) . Previsión concebida en parecidos términos, en la Constitución búlgara del 4/ 12/ 1947 ("Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", Montevideo, 1956, año vn, n 9 1, ps. 491 y 421) . 560 Ver nota 331. B6l Vid. parágrafo 150 y zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP American purnal. . ., cit., p. 380. La Corte de Apelaciones de Aix, en pronunciamiento del 15 de marzo de 1951, aplica como criterio interpretativo del tratado franco-italiano de extradición —que no precisa el momento al cual debe ser apreciada la existencia del vínculo— la solución de la ley de 1927, extraditando, en consecuencia, al nacionalizado post delictum ( L A U T ER P A C H , ob. cit., t. 18, p. 324) . 562 Ver parágrafo 129. La ley extradicional de 1922 ceñíase a la misma tesitura en su art. 2 (yer parágrafo 124). 563 Vid. parágrafo 124. 664 Consultar nota 300. 565 Ver nota 223. Rige entre los siguientes países: Austria, Dinamarca, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Israel, Noruega, Suecia, Suiza y Turquía (MERON, ob. cit., p. 79) . Es particularmente ilustrativa la reserva que formuló Suiza al ratificar la Convención de que se trata: "El Consejo Federal Suizo declara que el Derecho suizo no autoriza la extradición de los ressortissants suizos. Las infracciones cometidas fuera de Suiza, en tanto sean crímenes o delitos, pueden ser perseguidas y juzgadas EV O LU C IÓ N H ISTÓ RIC A Y PA N O RA M A A C TU A L 139 190. Con la concertación en la Séptima Conferencia Internacional Americana (Montevideo, 1 9 3 3 ) del Tratado Interamericano de Extradición, tuvo nuevo afloramiento la actitud de marras. La cláusula opcional de dicho acuerdo, que desechaba la nacionalidad como circunstancia impeditiva de la extradición 579, fue suscrita sólo por la Argentina y el Uruguay 580 y repulsada por El Salvado r581 y México 582. El proceder fue repetido congruentemente por estos mismos Estados con motivo del depósito de los instrumentos de ratificación 533 ameHcanod°de tradición Bustamante no compele a las Partes contratantes a entregar sus nacionales (LAUTEBPACH, ob. cit., t. 24, p. 492) . Por nuestra parte estimamos que en el fondo de la cuestión resuelta, también se hallaba latente la no reciprocidad (ver notas 571, 581 y 584). 579 Su texto es el que sigue: "Lo s Estados signatarios d e esta cláusula, no obstante lo establecido por el articulo 1 segundo del Tratado de Extradición que antecede, convienen entre sí que en ningún caso la nacionalidad del reo puede impedir la extradición". "La presente cláusula queda abierta a los Estados signatarios del referido Tratado de Extradición, que deseen adherirse a ella en el futuro, para lo- cual bastará comunicar ese propósito al Ministerio de Relaciones Exteriores de la Sépt ima Conferencia Internacional Americana, República del Uruguay" ( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED Actas y Antecedentes, Montevideo, 1933, p. 142). 580 O.E.A . Documentos Oficiales, Serie X/ 7, Tratados y convenciones interamericanas sobre asilo y extradición, Unión Panamericana, Secretaría General, Washington, D.C , 1967, ps. 56 a 59. 581 La reserva formulada por la representación de dicho Estado centroamericano, sin perjuicio de su contenido general, se refería directamente al art. 18 de la Convención. Así se desprende de su exposición literal: "La Constitución de El Salvador no permite la entrega de nacionales; tampoco puede permitir, por consecuencia, que un nacional preso y objeto de una extradición de un tercer Estado, pueda pasar por el territorio para entregarlo- a un Estado extranjero: esto equivaldría a cooperar a una entrega que está prohibida por la Constitución" ( Sépt ima cit., p. 140). conferencia... El citado art. 18 preceptúa que "los Estados signatarios se obligan a permitir el tránsito por su territorio de todo individuo cuya extradición haya sido acordada por otro Estado a favor de un tercero, sin más requisito que la presentación, en original o en copia auténtica, del acuerdo por el cual el país de refugio concedió la extradición" ( Sépt ima Conferencia ... cit., ps. 78 y 79) . 582 México señaló expresamente al signar que "no suscribirá la internacláusula opcional de esta Convención ( Trat ados y convenciones mericanos sobre asilo y extradición. .. cit., p. 59) . 583 El instrumento correspondiente, depositado el 3/ 10/ 1936, contenía la siguiente excepción acerca del art. 18: "Salvo que se trate de un nacional, sea cual fuere el delito por el que se le extradita, o de un 122 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES —1946, art. 188, inc. 5, último párrafo 573—; y a nivel legislativo, v.gr., en los ordenamientos de Colombia —Código Penal de 1936, art. 14 5 7 4 - y Uruguay -Có d ig o Penal de 1934, art. 14 B7 5 - . b" ) Convenciones I ) Código de Bustamante 189. La actitud prohibicionista de las repúblicas latinoamericanas también opera en sus relaciones mutuas, no obstante la feliz coincidencia lograda en los tratados montevideanos de 1889 y 1940. En efecto, vale recordar que al discutirse en el seno de la Comisión Internacional de Jurisconsultos Americanos el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de SÁ N C H EZ DE BU STA M A N TE y SIRV EN —cuyo art. 3 4 7 establecía la no obligatoriedad para los Estados contratantes de la entrega de los nacionales 576—, la firme oposición de los representantes de Cuba, Ecuador, Píaití, Panamá, Santo Domingo y Venezuela determinó el rechazo de una moción tendiente a incorporar la fórmula, adoptada por el Instituto Americano de Derecho Internacional 677, de que "la nacionalidad del reo no podrá ser invocada como causa para denegar la extradición" 678. ( The Constitution of Nicaragua, Pan American Union, General Secrétariat, Organization of American States, Washington, D . C . , 1966). En E M I I JO A L V A R EZ L E JA R Z A ( Las constituciones de Nicaragua, Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1958, p. 844), hallamos el antecedente inmediato de dicho texto, o sea, el art. 50 de la Constitución del 22/ 2/ 1948. 5 7 3 "En ningún caso se concederá la extradición de un ecuatoriano" ( Z A BA L A , o b . c i t. , t. i , p . 453). Código Penal de Colombia, compilado por JO SÉ O R T EG A T O R R ES, Ed. Temis, Bogotá, 1972. 675 Dispositivo que reserva la extradición a los extranjeros (Código Penal de la República Oriental del Uruguay —ley 9155 de 1934— concordado y anotado por JU A N B . C A R BA L L A , 2 ^ ed., Centro de Estudiantes de Derecho, Montevideo, 1968, ps. 71 y 72) . S7G Ver: Comisión Internacional de Jurisconsultos Americanos, Reunión de 1927, cit., t. m, ps. 567 y ss. 577 Moción del delegado argentino Dr. A L C O R T A (vol. cit. en nota anterior, p. 569). o 73 El texto aprobado, que luego fue numerado como art. 345, dice así: "Lo s Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales". "La nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo" (URQUIDI, ob. cit., p. 87) . La segunda parte del artículo fue agregada a instancias del delegado de México (Comisión ..., cit., ps. 576 y 577) . El Tribunal Supremo de Honduras, por sentencia de fecha 8/ 6/ 1957, rechazó la extradición de un hondureno solicitada por El Salvador, fundándose en que el art. 345 del Código 574 141 EV O L U C IÓ N H IST Ó R IC A Y PA N O RA M A A CTUA L 192. En Asia la prohibición ha sido recibida expresamente, por ejemplo, en la Constitución de Afghanistán del 1 de octubre de 1984, art. 27 589, y en el tratado entre la República Popular de Mongolia y la República Popular Húngara del 28 de abril de 1969, relativo a la ayuda judicial en materia civil, familiar y penal, art. 55, inc.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT a 89°. También tiene vigencia por adhesión a instrumentos multilaterales, v .g r.: accesión de Turquía a la Convención Europea de Extradición del año 1957E91; pero, además, trasciende de una cláusula constitucional de asilo en favor de los extranjeros 692, o como efecto de una irrestricta competencia penal basada en la personalidad activa69S. 193. Los tratados universales atinentes al Derecho internacional penal 594 —dando por sentada la existencia de posiciones disímiles en materia extraditoria— se concretan a declarar que los países que no admiten la entrega de sus nacionales imputados de delitos perpetrados en el exterior, están obligados a juzgarlos "de la misma manera que si los hechos 589 "Ningún afghano acusado por crímenes puede ser extraditado a un Es ta d o e x tranje ro " ( P A S L EE, ob. c i t. , v o l. n, p. 3). 590 Ver parágrafo 158 y nota 428. El Código Penal de Hungría sancionado en 1950, contempla la posibilidad de extraditar ciudadanos, conforme a lo prevenido por el párrafo primero del art. 8, que reza: "Un ciudadano de la República Popular Húngara no podrá ser objeto de extradición a otro Estado, salvo si una convención internacional lo dispone especialmente" ( M A R C A N C EL , Les codes pénaux européens, Centre Française de Droit Contemporain, Imprimerie Administrative, Melún, 1957, t. ii, p. 802). soi Ver nota 565. 592 Constitución de la República Popular China del 20/ 11/ 1954, art. 98: La R.P.Ch. "concede asilo a todo extranjero perseguido por defender una causa justa, por participar en el movimiento de la paz, o por su actividad científica" ("Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", Montevideo, 1956, año vu, n® 1, ps. 445 y ss.). Ver parágrain fine, y nota 558. fo 185,uronjifedcaT 593 Código Criminal de la República de Corea, sancionado por ley 293 del 18 de setiembre de 1953, art. 3: "Este Código será aplicable a todos los nacionales coreanos que hayan cometido crímenes fuera del territorio de la República de Corea" ( Law s of the Republic of Corea, Seúl, 1969, ps. 1111 y 1112). 594 Sobre la distinción entre Derecho internacional penal y Derecho penal internacional, ver G L A SSER , ob. cit., ps, 15 a 47, y Q U IN TA N O RiPO LLÉS, Tratado . . ., t. i, ps. 11 y ss. e) Tratados versales de ut,i„Dere- cho internacional 124 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES e imitado por Honduras al cumplimentar tal acto 584; anotando nosotros aquí finalmente que ninguna de las trece unidades soberanas, ligadas por el convenio, ha ratificado la susomentada cláusula opcionalB83. 191. Las pocas constituciones de los países africanos que se ocupan de la extradición, reflejan la tendencia interdictiva dominante. La ley fundamental de Etiopía del 4 de noviembre de 1955, establece entre "los derechos y deberes del pueblo" —Capítulo III, art. 50— que "ningún súbdito etíope puede ser extraditado a un país extranjero" 686. La Constitución de la República Arabe Unida, si bien carece de prohibición expresa, contiene previsiones que pueden ser interpretadas como vedando la entrega de los nacionales 587. En cuanto a los nuevos países francófonos, éstos coinciden con la orientación trazada por su antigua metrópoli y han acordado con ella tratados prohibitivos de la extradición de loszyxwvutsrqponmlkjihgfe ressortissants respectivos. Recordemos aquí los celebrados por Francia con Camerún —13 de noviembre de 1960, art. 45—; Costa del Marfil, Dahomey, Níger y Alto Volta —art. 47 de los suscritos el 24 de abril de 1961—; Mauritania —24 de junio de 1961, art. 47, apartado 2— y Argelia —27 de agosto de 1964, art. 12—588. extranjero, si su extradición obedece a un hecho que revista el carácter de delito político o de delito común conexo". México repitió la reserva indicada en nota 582 (folleto citado en nota 580, p. 59) . 684 "Co n respecto al art. 18, el Gobierno de Honduras no se considera obligado a permitir el tránsito por su territorio de un individuo cuya extradición haya sido acordada por otro Estado a favor de un tercero, cuando tal individuo sea de nacionalidad hondurena; y con respecto a la cláusula opcional el Gobierno de Honduras se abstiene de darle su aprobación". 585 Han ratificado el Tratado: Argentina, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y la República Dominicana (O.E.A ., documento indicado, ps. 58 y 59) . 686 A M O S J. P A SL EE, Constitutions of Nations cit., t. i, ps. 1 7 0 y ss. 587 Art. 30: "Ningún egipcio podrá ser deportado u obligado a retornar a Egipto ". Art. 31: "A ningún egipcio se le puede prohibir residir en algún lugar o forzarlo a residir en un lugar particular" (fd ., ps. 91 y ss.). Vid. parágrafos 65, 66, 79 y 80. 588 L EV A SSEU R , en Juris . . ., loe. cit., p. 6. EV O LUC IÓ N H ISTÓ RIC A Y PA N O RA M A A C TU A L 143 195. El derecho convencional que vincula a los Estados que se hallan en las condiciones señaladas en el parágrafo 182, se ciñe invariablemente a la tesitura igualitaria. Lo testimonian los tratados celebrados por la República de Sudáfrica con el Estado de Israel —Pretoria, 18 de setiembre de 1959, art. 2 604— y con la Federación de Rhodesia y Nyasalandia —Salisbury, 19 de noviembre de 1962, art. 1W 5—. También los sendos intercambios de notas realizados por los Estados Unidos con Kenya —Nairobi, 14 de mayo y 19 de agosto de 1965— y con Tanzania —Dar-es-.Salaam, 30 de noviembre y 6 de diciembre de 1965 606— acordando que el tratado angloyanqui del 22 de diciembre de 1931, que extendía su validez a las posesiones británicas de Á frica 607, siguiera rigiendo con relación a las nuevas entidades soberanas intervinientes 60S. b) Or ient ación de los t rat ados concluidos ent re los países I nfluencíalos por el Derecho anglosaj ón o) Relaciones con196. Las convenciones celebradas entre los Estados enrovencionales ent re los Est ados que relados en la línea discriminante y los que sustentan el criterio chazan la ent rega igualitario, exhiben tres facetas normativas, a saber:yxwvutsrqponmljihgfedcbaPNLD a) acepde sus ciudadanos y aquellos que la tación plena del criterio interdictivo de los primeros —Conadm it en ser extraditada si un acuerdo previendo reciprocidad existe entro Israel y el Estado requirente" (verzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED supra, nota 72) . La normativa sudafricana constituye excepción al prever que "Cualquier persona acusada o convicta de una ofensa contemplada en la subsección 2 ? de la sección 2, cometida en la jurisdicción de un Estado extranjero, no parte de un tratado de extradición, puede ser entregada a tal Estado extranjero, si el Presidente ha consentido por escrito hacerlo " ( Estatutes. . ., ob. y lugar cits.). 6 0 4 El art. 2 de este convenio, si bien habla de personas sin establecer distingos, declara que la entrega debe hacerse en las condiciones del presente tratado, pero con sujeción a las leyes extradicionales respectivas (Recueil des traités de las Naciones Unidas, vol. 373, 1960, ps. 54 y ss. ). 605 Recueil. .. cit., vol. 458, p. 184. 606 Publicación indicada en nota 604, vol. 574, p. 153 y vol. 592, 1965, p. 55, respectivamente. 607 Société des Nations, Recueil des traités, vol. 163, p. 59. El art. 2 de este instrumento internacional se refiere genéricamente a "personas". 608 L a s distintas posiciones frente al problema de la subsistencia de los tratados concluidos por Inglaterra respecto de sus ex dominios, se encuentran expuestas en el trabajo de M A N U E L A . V IEIH A ¿ El tratado de extradición entre Gran Bretaña y el Uruguay de 1884 se mantiene vigente ("Revista Urucon las ex colonias inglesas, hoy estados independientes? guaya de Derecho Internacional", n 9 1, ps. 9 y ss.). 126 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES hubieran sido cometidos sobre su ... territorio", extendiendo la represión alzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHG civis novus 586 y restringiéndola si en caso semejante "la extradición de un extranjero no puede ser acordada" 506. Otras convenciones, de contexto más definido, establecen positivamente que debe hacerse lugar a la extradición; aunque subordinando su procedencia, en definitiva, a la conformidad con la legislación del Estado requerido 597 y los tratados en vigor 598. 3 . Ordenamientos que admit en la ent rega a) Legislación int erna 194. La igualdad en esta materia —sin alcanzar formulación constitucional— informa la legislación interna de un grupo de países influenciados por el Derecho anglosajón, v .gr.: India —Extradition act of 1962, art. 4 599—, Israel —Extradition lato of 1954, art. 16&0— y República Sudafricana —Extradition act of 1962, art. 3 G01—. Los estatutos mencionados, de rol predominantemente procesal, hacen que la entrega dependa en última instancia de que medie tratado —cuyas estipulaciones bien pueden excluir la extradición del nacional 602— con el Estado requirente 603. 535 Ver nota 399. 598 Convención internacional del 20 de abril de 1929: relativa a la represión de la falsificación de moneda, art. 8 (GLASSEIÍ, id., p. 554) . 597 Convención para la represión y abolición de la trata de seres humanos y de la explotación de la prostitución ajena, del 2 de diciembre de 1949, art. 9 (ver decreto-ley 11.925/ 57); Convención única sobre estupefacientes, del 30 de marzo de 1961, art. 36, párrafo 2, apartado rv ( ver decreto-ley 7672/ 83). 598 Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, del 9 de diciembre de 1948, art. vil, párrafo 2 ' (ver decreto-ley 6286/ 56). . , . , 599 Iridian Code, vol. IV-B, ley n 9 34 de 1962, ps. 23 y ss. 600 Laws of the State of Israel, Ministerio de Justicia, Imprenta del Gobierno, Tel Aviv, vol. 8, 1953/ 1954. La norma aludida dice así: "La perdona que se encuentra en Israel, no podrá ser extraditada sino bajo esta ley". i —¡ ¡ 601 Republic of South Africa. Estatutes. Criminal law and procedure, ley n 9 67 de 1962, ps. 731 y ss. El precepto de referencia prescribe en su parágrafo 1 que "cualquier persona acusada o convicta de una ofensa incluida en un tratado de extradición y cometida dentro de la jurisdicción de un Estado extranjero con el cual existe tal acuerdo, quedará sujeta a las previsiones de esta ley". 602 Ver infra, parágrafo 196. 603 L e y israelita mencionada retro, art. 2: "La p erso na... puede C A PÍTU LO JU Z G A M I E N T O D EL V N A CIO N A L NO EXTRA D ITA D O 197. Quienes explieitan acerca de la cláusula interdictoria, generalmente omiten abordar la polifacética problemática del juzgamiento del nacional no extraditado. Por lo común se limitan a soslayarla, remitiéndose a las normas que disciplinan el juicio penal ordinario, así como a las específicas del Derecho procesal internacional que regulan la entreayuda judicial destinada a posibilitar la producción de prueba en país extranjero. 198. Estimamos que el comportamiento connotado segrega aspectos relevantes que, si bien técnicamente no pertenecen al Derecho extradicional, contribuirían a poner de resalto las lesiones dikelógicas que acarrea el privilegio interdictorio. De ahí la necesidad de un tratamiento cabal del tema, máxime si tenemos en cuenta que la doctrina procesalista —su continente natural— lo olvida casi en absoluto. A. 1. I nt r oducción Observaciones previas a) La doct rina sobre el t em a b) Tr at am ient o de la pr oblem át ica en este t r abaj o principio 199. El Estado de refugio, denegada la extradición, puede "2.au tEl dedere aut p u n ir é" asumir respecto de la persona perseguida cuatro actitudes a) D i sp o si c i o n e s distintas, a saber:zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA a) decretar su expulsión614; b) otorgarle posibles del Est ado de refugio 614 El reglamento sobre admisión y expulsión de extranjeros aprobado por el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de Ginebra (9/ 9/ 1892), establece en su art. 15 que "las medidas d e expulsión y extradición son independientes una de la otra; el rechazo de la extradi- 10 - Piombü. EXTRADICIÓN DE NACIONAi.ES 128 vención austro-israelita de fecha 10 de octubre de 1961, art. 2 eo9_. concreción de cláusulas que reservan el derecho de acordar o rechazar la entrega de los ciudadanos respectivos —Convenio suizo-israelita del 31 de diciembre de 1958, art. 2 « w , y anglo-sueco del 26 de abril de 1963, art. 5 6 U - ; zyxwvut c) no obligatoriedad de la extradición, dejándola librada al arbitrio de la autoridad competente de cada una de las partes contratantes — tratados celebrados por los Estados Unidos de Norteamérica con Suecia el 24 de octubre de 1961, art. 7 612, y con España el 29 de mayo de 1970, art. 4013—. . . O.N.U., vol. 448, 1962, p. 168. El dispositivo de dice así: "Lo s Estados contratantes no extraditarán sus nacio- 609 Recueil. mención nales". 610 en 612 613 Recueil. . . O.N.U., vol. 377, 1960, ps. 30 y ss. Id., vol. 590, 1967, ps. 118 y ss. Id ., vol. 494, 1964, ps. 142 y ss. "Información Jurídica", n 9 309, abril-junio de 1971, ps. 279 y ss. JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 b) Necesidad de so200. Si el obstáculo opuesto a la entrega radica en la met imient o a proC20 ciudadanía, no proceden el extrañamiento forzado , ni las ceso de la persona no ext radlt ada, en medidas de control personal, excepto en este último caso si el supuesto de delit os comunes el requerido de extradición se halla en "estado peligroso preG21 delictual" . Tampoco corresponde el otorgamiento de asilo —a diferencia de lo que acontecía en el Medievo 622— cuando se trata de imputados de delitos comunes, pues ello es reprobado desde el doble punto de vista de los valores utilitarios y de la idea de justicia; en razón de que ningún sistema represivo sería verdaderamente eficaz si la sola llegada del delincuente a territorio patrio significara la imposibilidad de punir, y porque, además, resulta injusto otorgar indemnidad a quien se movió elusivamente realizando ese mero desplazamiento geográfico. Por ello es que, desde Gnocio y V A T T EL a nuestros días, se viene postulando una opción de hierro: o extraditar o juzgarzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA —" aut dedere, aut puniré" , " aut tradere, aut judi- care623. Nación tiene dicho que "el principio de la necesidad de la incriminación simultánea del delito . . ., si bien criticado como contradictorio por la doctrina estricta ..., domina en la práctica . . . y fue aceptado por la Sexta Conferencia Internacional Panamericana al aprobar el Código de Derecho Internacional Privado de A N T O N IO SÁ N C H EZ D E BU ST A M A N T E Y SIR V EN , cuyo artículo 353 lo establece". . . "Este Convenio no ha sido ratificado por la Argentina; pero ésta ha admitido el principio en algunas de sus (convenciones internacionales): tratados de extradición con Bolivia del 2 de mayo de 1865 (art. 6) ; con el Imperio del Brasil, del 14 de diciembre de 1857 (art. 1, inc. 3) ; con Chile, del 9 de julio de 1869 (art. 4) ; con Estados Unidos, del 26 de setiembre de 1 8 9 6 . . . " ("Fallo s", t. 207, p. 107, y "La Ley", t. 45, p. 778) . Conf.: Cámara Nacional Especial, 20 de diciembre de 1955, en "La Ley", t. 81, p. 647. 620 Compulsar notas 130, 131 y 166. En contra, normativa indicada en nota 168. 62.1 Ver; art. 48- A del Código Penal cubano de 1936, y JO SÉ A G U STÍN M A R T Í N EZ , La doctrina del estado peligroso, en "Revista Penal" ( La Habana), Conferencias sobre Derecho penal, Jesús Montero editor, La Habana, 1940, p. 99. El anteproyecto argentino sobre "estado peligroso" de A JREN A Z A , G Ó M EZ , R A M O S, R O JA S y M A G N A N IN I, se encuentra inserto en "Revista Penal" (argentina), t. vn, 1927, ps. 288 a 327; el de 1936, relativo al "estado peligroso sin delito", en el artículo de EN R I Q U E A F T A LIÓ N , La teoría de la peligrosidad criminal. Memoria y balance, "Revista de Psiquiatría y Criminología", n 9 54, 1945, p. 359. 622 Remitimos al parágrafo 174 y notas 490 y 491. 623 G RO C IO , De iure belli. . . cit., ps. 528, punto 3, y 529, punto 8; M. D E V A T T EL , Le Droit des gens au principes de la loi naturelle, ap- EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 130 asilo 615; c ) someterla a medidas de vigilancia616; d ) proceder a su juzgamiento; pesando en la resolución por dictarse, entre nomen otros factores, el carácter del ilícito 617, su entidad 618, elzyxwvutsrqponml juris619 y la nacionalidad del prevenido. ción no implica renuncia al derecho de expulsión" (ver: Institut de Droit International. Tableau Général des Travaux: 1873-1913. Preparé dans la Division de Droit International de la Dotation Carnegie pour la Paix Internationale, Oxford University Press. American Branch, New York, 1920, p. 167). Las relaciones entre la extradición y "las instituciones jurídicas vecinas", entre las cuales se encuentra la expulsión, fueron tópico del Décimo Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal (compulsar en lo atinente los Rapports que se insertan en "Revue Internationale de Droit Pénal", 1 9 6 8 , especialmente los de G R U T Z N ER , ps. 3 9 2 y 393; V O G LER, p s. 434 y 435; EISA K U K IM U R A , p. 697, y R EM IG IU SZ yvutsrqponmljihgfedcbaXUTSRPONMLIGFEDCA 704). BIERZ A N EK , p . 615 Supuestos de acusados por delitos políticos —Constitución de la República Federal Alemana, art. 16, apartado 2 (ver nota 205) — o de perseguidos por su labor científica o artística, v.gr., Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, art. 54, apartado 2, que reza: "El derecho de asilo es garantizado a los ciudadanos extranjeros y a los apátridas perseguidos por su actividad en favor de las ideas y movimientos democráticos, la liberación social y nacional, de la libertad y de los derechos de la persona humana, o de la libertad de creación científica y artístic a" (ZLATARIC, o b. cit.,utrponmidcaPOEC p. 7 8 5 ) . 616 Ver infra, nota 621. Los delitos fiscales, por ejemplo, de ordinario no son extraditables (ver Rapports al Décimo Congreso Internacional de Derecho Penal —registrados en "Revue Internationale de Droit Pénal", 1968— de R O BER T L I N K E —p. 456—, H EIN R IC H G R U T Z N ER —p. 390— y G EO RG ES L E V A SSEUR —p. 554—). 618 Sobre el particular expresa G A RC ÍA C A LD ERÓ N (o b. cit., ps. 2 2 5 y 226) que "la levedad de la pena es una excepción que excluye o imposibilita la extradición". Y añade que "todos los convenios vigentes para el Perú consideran la penalidad aplicable, como medida para juzgar la alteración del orden social, cuyo quebrantamiento justifica la extradició n. . .". "El Código Bustamante (art. 354) y los tratados con el Brasil (art. ii) , Estados Unidos (art. ii, última parte) e Inglaterra (art. n, inc. 21 ) fijan un año o más de prisió n". . . "En los tratados con España (art. u, última parte) y Bélgica (art. II, última parte), se exige para pedirla que las infracciones cometidas merezcan una pena no menor de dos años de prisión". "El Acuerdo de Caracas (art. v, inc. a) requiere 6 meses". "El tratado de Montevideo distingue entre presuntos delincuentes, para los que señala una pena privativa de libertad que no sea menor de dos años u otra equivalente; y sentenciados, para los que precisa un año de la misma pena como mínimum". 6 1 9 Por la exigencia de doble punibilidad, dualidad de incriminación o punibilidad recíproca (ver parágrafo 36 y SC H U LTZ , Rapport général provisoire cit., ps. 796 y ss.). La Corte Suprema de justicia de la 617 JUZ G A M IEN TO DEL N A CIO N A L NO EXTRA DITA DO 131 202. La reacción advino con dispositivos en primer momento convencionales 63°, de fuente legislativa después631, que atribuían al país de refugio la obligación de juzgar ante sus tribunales y según sus leyes a la persona cuya extradición hubiera rechazado a causa de la nacionalidad, o respecto de la cual, siendo improcedente su entrega por el mismo motivo, mediara petición expresa de enjuiciamiento formulada por el Estado originariamente competente. Tal preceptiva reconoce uno de sus más añejos antecedentes en el art. 18 del tratado franco-suizo del 27 de setiembre de 1803, aunque importa advertir que allí el deber de judicar se limitaba a los delitos de menor cuantía 632. En efecto, las partes habían acordado que: "en el caso de delitos menos graves, pero que pueden importar pena aflictiva, cada uno de los Estados se obliga, independientemente de las restituciones por operar, a punir por sí al delincuente" 633. d) 203. La inserción de cláusulas impositivas del procesamiento fue vista como emanación del sistema de la personalidad de la ley penal 634, dado que las situaciones aparentan ser análogas y tanto en una como en otra se tiene en mira juzgar a ciudadanos que cometen actos antisociales allende las fronteras patrias. La circunstancia de que sólo se procediera a requerimiento del gobierno interesado, surgía como presupuesto dado por las especiales circunstancias que rodeaban el ilícito y no como característica tipificante de una nueva categoría competencial. Empero, no podía argüirse como fundamento de la potestad justicial ejercitada 635 el adu- B. Problemas fundament ales del j uzgamient o 1. Derecho de punir a) El j uzgamient a com o emanación del pr incipio de la personalidad de la ley penal Reacción r ior ult e- Convenio argentino-boliviano mencionado en nota 624. Ley extradicional suiza de 1892, art. 2: "cuand o un ciudadano suizo es solicitado a Suiza por un Estado extranjero a causa de una infracció n contemplada en un tratado o por promesa de reciprocidad, el Consejo Fed eral garantizará al Estado que hace la requisición o al cual se le rechaza la extradición, que la persona buscada será juzgada y, si hubiere motivo, penada en Suiza de conformidad con la ley del competente tribunal s u i z o . . . " ("A merican Jo u r n al . . . " cit., p. 420) . 632 Ver parágrafo 207. 633 C A R L O S C A L V O ,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDC Le droit internatíonal..., t. n, p. 474. 634 En la doctrina argentina, por ejemplo , SO L ER , Derecho penal argentino cit., t. i, p. 163. 635 Confrontar JA M E S G O L D SC H M ID T , Derecho justicial material (E.J.E.A ., Buenos / ares, 1959, ps. 114 y ss.), donde se encara el estudio 630 631 132 dei Np°r¡ncipC¡oPC'en los primeros con- EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 201. Los primeros convenios que incorporaron la prohi-zyxvutsrq bición de extraditar nacionales a su contexto, no impusieron subsidiariamente el enjuiciamiento del imputado 624. Influyó, a no dudarlo, la circunstancia de que fueron concluidos entre Estados cuyos ordenamientos punitivos extendían la aplicación de sus leyes penales a delitos cometidos por los nacionales en el extranjero 62B. Sin embargo, al difundirse la prohibición —principalmente por imperio de la estricta reciprocidad impresa a las obligaciones emergentes de los pactos internacionales 626— se hizo ostensible la vicisitud de la impunidad en aquellos países que limitaban la competencia personal a ciertos delitos621, o que poseían un orden represivo eminentemente territorialista62S; coadyuvando la ausencia de regulación internacional en lo concerniente a la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional o al valor probatorio de las actuaciones sustanciadas en el extranjero, etc.62£l . pliqués a la conduite et aux affaires des Nations et de souverains, Carnegie Institution of Washington, 1916, Libro a, Cap. vi, parágrafo 76, p. 311. 624 V.gr.: Tratados celebrados por España con Austria ( 1 7 / 6 / 1 8 6 1 ) , Badén ( 2 4 / 1 2 / 1 8 6 0 ) , Baviera ( 2 8 / 6 / 1 8 6 0 ) , Cerdeña ( 6 / 9 / 1 8 5 7 ) , Francia ( 2 3 / 2 / 1 8 5 1 ) , Nassau ( 2 3 / 1 0 / 1 8 6 1 ) y Prusia ( 5 / 1 / 1 8 6 0 ) , cuyos textos se insertan en el "apéndice" al capítulo vu de la obra de FO EL I X , ps. 299 y ss. También los tratados concluidos por Francia, v.gr.: con Austria-Hungría, el 1 3 / 1 1 / 1 8 5 5 ; Sajorna, el 2 8 / 4 / 1 8 5 0 ; Würtemberg, el 2 5 / 1 / 1 8 5 3 , etc. (Textos en SA IN T A U BIN , ob. cit., 2 ' parte, ps. 1 0 1 9 y ss.). El convenio argentino-boliviano del 9 de julio de 1868, aprobado por ley 273, hasta ser modificado por ley 343, careció de una disposición que impusiera el juzgamiento del nacional no extraditado. 625 SA IN T A U BIN , ob. cit., 2'* parte, ps. 9 6 9 y 9 7 0 , con referencia a la legislación belga. ®26 Remitimos a los parágrafos 99 y 182 y nota 540. 627 Ver ejemplos consignados en el parágrafo 31. 628 V.gr.: los países de Derecho anglosajón. Otra hipótesis de posible impunidad puede verse en nota 396. 629 Los tratados del siglo pasado regulaban únicamente como colaboración judicial internacional: la citación de testigos (franco-belga de 1874, art. 15); la confrontación o careo de "criminales" (franco-hesseliano de 1853, art. 12) ; comunicación de sentencias condenatorias dictadas contra nacionales de países contratantes (ítalo-argentino de 1886, art. 20) , y el diligenciamiento de cartas rogatorias (franco-belga, cit., art. 13). Ver textos, con excepción del convenio mencionado en tercer lugar, en C A BP EN T I ER - FBÉR EJO U A N DU SA IN T , vol. y cap. cits.; y en SA IN T A U BIN , 2* parte, cap. vn. JU Z G A M I E N T O D EL N A C IO N A L NO EX T R A D IT A D O 131 que operaría cuando un Estado, no titular delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU jus puniendi, enjuicia la responsabilidad criminal de una persona en nombre de otro Estado —solicitándolo éste, al cual sí pertenece primariamente la potestad de juzgar— por existir en concreto un obstáculo para conceder la extradición 645. La evolución de la teoría arrimó otras conceptuaciones; estimándose, por ejemplo, que dicha competencia se da siempre que, subyacente una obligación convencional expresa, el Estado denegante de una solicitud de entrega persigue a la persona reclamada por el mismo ilícito que determinó la demanda de extradición 646. 205. Desde un punto de vista predominantemente procesal, el mismo instituto es concebido por los ordenamientos de algunos países socialistas como prise en charge de la pretensión punitiva extranjera; intentándose con ello asegurar en la mayor medida posible —cualquiera sea la nacionalidad del delincuente— la sanción de los antijurídicos cometidos. En esta orientación se enrolan, v.gr., los tratados concluidos por Checoslovaquia con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, que posibilitan, mediando una demanda formulada por la otra parte contratante, abrir la instancia represiva a tenor del Derecho local 647. b"> I dea procesalist a de la compet encia por represent ación I ) La denominada " p r ise en charge" de la acción penal 206. No sería arbitrario que la tesitura procesalista intentara equiparar el Derecho penal "por representación" a la relación juez exhortante-magistrado rogado en el plano internacional, pues en ambas situaciones podría decirse que se "delega" el ejercicio jurisdiccional en un órgano extranjero I I ) Co m p e t e n c i a por represent ación y mera ayuda judicial 645 VON C L ER IC , A MODO y en JI M ÉN EZ D E A SÚ A , ob. c i t . , t. II, p. 768. ob. y lugar cits. 0« JEA N T O L A R , Rapport. . . cit., ps. 769 y 770. El art. 68 del tratado concerniente a las relaciones jurídicas en materia civil, familiar y penal entre las Repúblicas Populares de Polonia y Hungría, prescribe lo siguiente: " l p ) Cada una de las Partes Contratantes, si es requerida por la otra, queda obligada a perseguir, conforme con su legislación, a sus ciudadanos que hayan cometido sobre el territorio de la otra parte, una infracción que dé lugar a la extradición; 2 9 ) la demanda deberá ser acompañada de la prueba por escrito que establezca que la infracción ha sido cometida . ..; 3 ' ) la parte requerida estará obligada a comunicar el resultado del procedimiento a la parte requirente. Si una sentencia ha sido dictada, se agregará un testimonio de la misma" (ver nota 567). 046 D O M IN IO N I, EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 134 cido tradicionalmente en favor del principio personal nacionalista —esto es, el quebrantamiento de un deber de sujeción al ordenamiento jurídico patrio 63G— sino que debió admitirse que el juzgamiento tenía lugar en interés y para satisfacción primordial del Estado lesionado por el delito 637. b) Enj uiciamient o del ciudadano no ext radit ado y derecho penal por represent ación b') Origen y concepto 204. Trascurre cerca de una centuria, a contar del momento en que comienza a difundirse el privilegio 638, hasta que la doctrina toma conciencia de que la imposición de juzgamiento de los nacionales en las condiciones supramentadas, bien podía perfilar un nuevo criterio competencial sustantivo que, a diferencia de los cinco clásicamente estudiados por los tratadistas del Derecho punitivo 639, se sustenta en la idea de gestión. Precisamente, recién con la obrazyxwvutsrqponmlkj Intemationales Strafrechts de Josef KO H LER 640 —autor que profundizó el análisis del parágrafo 4, apartado 3?, del Código Penal alemán de 1871 641— comienza a hablarse de un Derecho penal "por representación" (Stellvertretende Strafrechtspflege) 642, o de una justicia penal "por suplencia" 643 o "por sustitución" 644, del "desarrollo del Dareeho penal como Derecho justicial material público " y de los "presupuestos procesales del Derecho punitivo y del proceso penal". 686 Ver parágrafo 24, apartados l 9 y 2' . 637 RIC A RD O C A RLO S N Ú Ñ EZ , Derecho penal. . . cit., t. i, p. 177. «38 Ver parágrafos 180 y 181. 639 Territorialidad, personalidad, defensa, represión universal y pabellón (co nf.: H A N S SC H U L T Z , Competence. .., cit., ps. 318 y ss.). 640 Publicada en Stuttgart en el curso del año 1917 ( SC H U L T Z , ob. indic. en nota anterior, p. 325) . 641 Ver nota 71 y ED M U N D M EZ C ER , Tratado de Derecho penal, Ed . Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935, ps. 110 y 111. La disposición fue derogada en 1940 (ver supra, parágrafo 23 y "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", Montevideo, 1958, ps. 626 y ss.). Anotamos que desde el 1/ 10/ 1973 rige la Ley de Reforma del Derecho Penal Alemán, dictada el 4 de julio de 1969, que con atenuaciones, mantiene el sistema personalista impuesto por la ordenanza de 1940 ("StGB, Strafrechtsreform gesetz Ordnungswidrigkeiten in Auszug v. a. Vorschireften, 10 Auflage, 1970", Beck-Texte, ps. 202 a 204) . 642 H E L L M U T M A Y ER , Rapport al Noveno Congreso Internacional de Derecho Penal, en "Revue Internationale de Droit Pénal", 1963,"p. 34. 643 EN N IO A M O D O y O R EST E D O M IN IO N I, Rapport al Décimo Congreso Internacional de Derecho Penal, en "Revue Internationale de Droit Pénal", 1968, p. 663. 644 PFEN N IN G ER , o b . c i t. , p. 1163. JU Z G A M I E N T O D EL N A C IO N A L NO EX T R A D IT A D O 131 motivo de tráficos ilícitos 663— llevaron a incorporar dispositivos que, previendo el procesamiento por sustitución, sirvieran para combatir los efectos deletéreos de la impunidad sobre el sentimiento de respeto a la ley penal. En este esfuerzo milita, por ejemplo, el Convenio argentino-neerlandés de setiembre de 1895, cuyo art. 7 dispone: "En los casos en que, con arreglo a las disposiciones de esta Convención, la extradición no deba acordarse, el individuo reclamado será juzgado, si a ello lugar hubiese, por los tribunales del país requerido, y de conformidad a las leyes de dicho país". "La sentencia definitiva deberá comunicarse al gobierno reclamante". Otros estatutos, enrolados en la misma dirección, circunscriben el ejercicio jurisdiccional a determinado tipo de ilícito, v.gr., la ley suiza sobre circulación en rutas, del 19 de diciembre de 1958, cuyo art. 101 prescribe: "quien haya cometido en el extranjero una infracción a las reglas de la circulación o alguna otra trasgresión de este género que entrañe, según el derecho federal, una pena privativa de libertad, será perseguido en Suiza a demanda de la autoridad extranjera competente, si quien es pasible de una pena conforme al derecho extranjero, habita o reside en Suiza y no acepta la jurisdicción penal extranjera"654. Concordantemente, la "Convención europea para la represión de las infracciones en ruta", del 30 de noviembre de 1964, determina en su art. 3 que: "las autoridades del Estado de residencia serán competentes para perseguir, a demanda del Estado de comisión, las infracciones ruteras cometidas sobre el territorio de este Estado" 655. 208. La idea de representación aflora igualmente en la ^ 0 m , Ei.ecucil sentencias < ejecución de la sentencia penal extranjera, instituto de reJeras cíente recepción normológica sobre el que volveremoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY infra, y del cual constituyen trasuntos la "Convención europea relativa a la vigilancia de personas condenadas o liberadas bajo condición" 666; la de similar objeto vigente en los países integrantes del Benelux 657; la Convención concluida en Londres 653 p. SO LN A R, Rapport cit., p. 197; JESC H EC K, Rapport général..., 206. Compétence.. 654 SC H U LTZ , 655 666 Ibidem. Ver: V O C L ER , Rapport S" Neuvième ., ps. 325 y 326. cit., p. Congrès International. 437. .., ps. 336, 337 y 369 a 373. 136 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES que "representaría" en las actuaciones por instaurarse 548. Sin embargo, la justicia "por suplencia" 649 tiene caracteres particulares que la distinguen netamente: ella no persigue posibilitar la mera actuación de otrazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW jurisdictio removiendo el obstáculo ínsito a los límites de la soberanía estatal, sino que, ejercitando una competencia subsidiaria aunque propia, suplanta al tribunal originario con el objeto de evitar la impunidad. Incluso, el enjuiciamiento "por sustitución" necesita de una cooperación; pero ésta fluye en sentido opuesto a la colaboración clásica, puesto que el Estado mismo ante cuyos órganos represivos se gestó la persecución frustrada, debe suministrar los elementos de cargo necesarios para procesar al prevenido en el país de refugio 6B0. b") Proyecciones del j uzgamient o por suplencia I ) Trasgresiones no ext radit ables 207. La "suplente administración de justicia" se exterioriza en otras situaciones que exhiben como denominador común el encausamiento de la persona inextraditada. Una es la relativa a las infracciones de menor cuantía; de ordinario exentas de la entrega por considerarse que, siendo de insignificante repercusión social, no justifican la movilización del aparato burocrático de dos o más Estados 651. Si bien en esta clase de trasgresiones el juzgamiento no es la regla 662, dado que se estima castigo suficiente el extrañamiento que a sí mismo se impone el delincuente, la vertiginosa facilitación de las comunicaciones y el correlativo nacimiento de una criminalidad vagabunda —operante en los lugares de sucesivas residencias, en el curso de un viaje o sistemáticamente con 648 La fuente inspiradora del párrafo se halla en los conceptos que, sobre angulares procesales de la extradición, formula G E L S I BI D A R T en el trabajo mencionado en nota 233, ps. 351, 353, 355 y 356. 649 Así la denomina R EI N H A R D T M A U R A C H , Tratado de Derecho penal, Ariel, Barcelona, 1962, ps. 123 y 124. 660 Ver notas 668 y 669. 651 O en las que muchas veces la detención sufrida hasta la recepción del prevenido por el tribunal que lo juzgará en definitiva, puede sobrepasar la pena máxima amenazada (co nf.: P A U L BER N A R D , Traite. . . cit., t. n, ps. 230 y ss.). 652 Ver, por ejemplo, Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo, 1889, art. 21, inc. 1; id. de "extradición y protección contra el anarquismo", México, 1902, art. i, párrafo n (ver nota 226) ; Código Bustamante, art. 354 (ídem nota 304) ; Convención centroamericana de extradición del 12 de abril de 1934, art. i (id . nota 223), etc. JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 Tal característica la distingue, v.gr., de la competencia fundada en el principio universal, dado que ésta funciona independientemente de un requisito semejante y prescindiendo de toda exigencia de doble punibilidad 663. II) Obiigact Sn de 210. La obligación de juzgar puede ser reglada de manera ¡1'zgar: Condicionamientos incondicionada —como lo hace el art. 345 del Código Busta664 mante — o supeditarse a las circunstancias de que el Estado requirente se comprometa a no perseguir al prevenido o a no ejecutar contra él la condenación pronunciada por el mismo hecho, tal cual lo dispone la ley extradicional suiza de 1892 en su art. 26G5. Empero, aun en la hipótesis de regulación incondicionada, es obvio el reconocimiento de lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV res judicata cuando el propio Estado interesado requiere el encausamiento o envía las actuaciones de cargo, magüer no haya mediado declinación expresa de su competencia. Por otra parte, la subordinación de la obligación de juzgar a la circunstancia de que exista competencia adecuada, no subsume la cláusula en el criterio en estudio: sólo importa una remisión a la normativa ordinaria que rige la materia 6GG. leyes son infringidas, presente el competente pedido por vía diplomática o consular, y en caso de que aquellas infracciones puedan ser calificadas en alguna de las categorías apuntadas en el art. 2". 663 SC H U LTZ , ibídem. GM Ver nota 578. 665 Texto en publicación indicada en nota 631. Extremos tales exigen algunos convenios concluidos por el Estado helvético; entre ellos, el celebrado con nuestra patria el 21 de noviembre de 1906, cuyo art. 9 en lo concerniente dispone: "el Estado a petición del cual un ciudadano del otro Estado haya sido procesado y juzgado, se compromete a no ejercer una segunda acción judicial por el mismo hecho, a menos que el individuo no haya sufrido la pena a que hubiera sido condenado en su país". 666 V.gr.: Tratado de ayuda mutua judicial, de exequátur de los juzgamientos y de extradición, celebrado el 23/ 7/ 1963, entre Francia y Gabón, que luego de establecer que "los Estados contratantes no extraditarán sus nacionales respectivos" (art. 45) , preceptúa que "la parte requerida se compromete, en la medida en que sea competente para juzgar, a perseguir sus propios ressortissants que hayan cometido, sobre territorio del otro Estado, infracciones penadas como crimen o delito en los dos Estados, cuando la otra parte le remita por vía diplomática una demanda de persecución acompañada de las actuaciones, documentos, objetos e informaciones en su posesión. La parte requirente será infor- 138 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES el 19/ 6/ 1951 entre los Estados partes de la O.T.A.N., estableciendo el estatuto de las fuerzas armadas de los contratantes cuando se encontraren en servicio sobre el territorio de país distinto de aquel en que revistan65S; y la ley sueca n° 193 del 22 de mayo de 1963, relativa a la cooperación judicial con Dinamarca, Finlandia, Islandia y Noruega en materia de ejecución de penas 659. Esta última normación establece en su art. 5 que "las sentencias p ro nunciad as... y que importan condenación a una pena, sea de prisión zyxwvu (faengsel) o de detención simple ( hae f t e ) en Dinamarca, sea de reclusión ( thuktus ) o de prisión ( Fang else ) en Finlandia, s e a. . . (etc.), pueden, a requerimiento especial, ser ejecutadas en el Reino si, a la época en que debe tener lugar, el individuo condenado posee la nacionalidad sueca o tiene su domicilio en Suecia". "Si tiene su residencia en el Reino, la sentencia podrá también ser ejecutada, siempre que, en razón de las circunstancias, una ejecución tal aparezca como la más oportuna" 66°. b " ' c ? 6renzaE'trntivo d¡s" 209. La actuación del Derecho penal por suplencia se caracteriza por depender de la condición de que un Estado extranjero manifieste su voluntad de perseguir al imputado, ya sea demandando su extradición6G1, sea solicitando su enjuiciamiento cuando la entrega aparezca ab initio improcedente por existir una cláusula de tenor terminantemnte prohibitivo 662. G58 Texto en "Revue Internationale de Droit Pénal", 1963, l 9 y 2 ' trimestres, ps. 251. 659 Publicación indicada en nota anterior, ps. 256 y ss. 660 Observaciones sobre esta ley en el trabajo de F A L K mencionado en nota 299. Compulsar, además, parágrafos 214 y ss. 661 SC ITO LTZ , Compétence. . . , p. 326. A título de ejemplo trascribimos el art. v del tratado colombiano-panameño del 24 de diciembre de 1927, cuyo texto es el siguiente: "La extradición no será otorgada si la persona reclamada es nacio nal. . . del Estado al cual la requisición es hecha . . .". "Cuando, no obstante, la extradición es rechazada por esta causa, el Estado al cual la solicitud fue hecha, estará obligado a juzgarlo de acuerdo con su propia ley sobre las evidencias suministradas por el Estado requirente . . ." ( Leag u e of nations treaty series, t. 87,pp. 414) . 662 V.gr.: Tratado argentino-brasileño del 16/ 2/ 1869, aprobado en nuestro país por ley 458, que en lo pertinente dice: "Las Altas Partes Contratantes se obligan a hacer procesar y juzgar, según sus legislaciones, sus respectivos nacionales que cometan infracciones contra las leyes de uno .de los dos Estados, luego de que el gobierno del Estado cuyas JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTKA D ITA D O 213. 14] Respecto de la última consecuencia —postergando r t i / i del APLICACIÓN Derecho penal por razones metódicas la consideración de las dos primeras extranjero hasta el examen de la problemática específica del proceso por instaurarse en el Estado de refugio— corresponde apuntar que la doctrina moderna arremete contra uno de los, en apariencia, más sólidos pilares del Derecho penal: el principio de territorialidad, el cual significa la exclusiva aplicación de la ley delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA forum en materia represiva671; esto, aun cuando en algunas oportunidades se reconozca la norma extranjera como límite de aplicación de la propia 672, o se la tenga en cuenta para decidir acerca de la subsistencia de la pretensión punitiva en el proceso extraditorio 673. El nuevo cauce doctrinario de que se trata —en el clima propicio provocado por la paulatina devaluación del concepto clásico de soberanía y el correlativo avance del sentimiento de solidaridad internacional en la lucha contra el delito—, tiende a la no aplicación automática de la preceptiva local y a preferir, en determinados supuestos, la ley extranjera para enjuiciar la responsabilidad del imputado. Esta dirección del pensamiento jurídico fue trascendiendo a las reuniones científicas internacionales 674, hasta acordarse en el Octavo Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Lisboa del 21 al 27 de setiembre de 1961, que "era deseable" la aplicación de la ley extranjera en los casos "...d o nd e el derecho penal nacional ( lex fori) no fuera aplicable, sea por defecto de incriminación, sea a causa de reglas que fijan el campo de aplicación de la legislación penal de los Estados; y "por razones de justicia", siempre que el Derecho extranjero "sea más favorable al inculpado", 671 PEC O U BT G A R C ÍA , o b . c i t . , p. 67. ®72 Código Penal mexicano de 1931, art. 4, inc. 3; id. uruguayo de 1933, art. 10, inc. 5; id. chino de 1928, art. 7, inc. 2, etc. Las disposiciones citadas se refieren a la exigencia de doble punibilidad como presupuesto de actuación del principio competencial nacionalista (ver parágrafo 31) . 673 Ley 1612, art. 3, inc. 5; Tratado de Montevideo de Derecho Penal Internacional ( 1889) , art. 19, inc. 4, etc. 674 V.gr.: Segundo Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Bucarest, octubre de 1929. Compulsar, con los informes elevados a esa reunión científica, el de I . IO N ESC O D O L J y G EO R G ES SO LO M O N ESC O , titulado precisamente De l'application par le juge d'un état des lois pénales étrangères, en "Revue Internationale de Droit Pénal", t. vi, ps. 384 y ss. 140 fii' la acción'orí" ginaria bn Enunciación5 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 21J. La punición por representación está inescindiblemente ligada a la subsistencia de la acción en el país extranjero de que se trate. Por consiguiente, el indulto, la amnistía o el retiro de la instancia allí ocurridos, repercutirán en la pretensión deducida provocando el sobreseimiento, el archivo de las actuaciones u otros pronunciamientos resolutivos del proceso incoado 667. 212. La imagen sobre la cual reposa la competencia en estudio, impone reconocer validez a las actuaciones instructorias extranjeras 668, la carga de suministrar los elementos probatorios al Estado interesado en el encausamiento 609 y, eventualmente, la aplicación de su Derecho penal 67°. mada sobre el trámite que haya sido dado a su demanda". Del mismo tenor es el art. 12 del convenio franco-argelino del 27 de agosto de 1964 (ambos documentos internacionales en "Revue Critique de Droit International Privé", 1965, ps. 404 y 784, respectivamente). 667 Resolución adoptada en la Primera Conferencia Internacional de Codificación Penal, Varsovia, 1927: "Ninguna persecución podrá ser iniciada por la infracción cometida en el extranjero cuando, según la ley del lugar del delito, esté subordinada a una instancia, si ésta no ha sido ejercitada o ha sido legalmente retirada" ("Rev ue Internationale de Droit Penal", 1er. trimestre de 1928, p. 14). 6 6 8 Tratado de extradición boliviano-chileno del 15 de diciembre de 1910, art. 4: "Corresponderá al país reclamante la producción de la prueba que deba rendirse en el lugar en que se cometió el delito, la cual, previa certificación acerca de su autenticidad y correcta sustanciación, tendrá el mismo valor que si se hubiese producido en el lugar del juicio " ( ITU H R A I. D E C H I N EL , ob. cit., t. rv, p. 4 5 5 ) . 66« El convenio hispano-guatemalteco del 7 de noviembre de 1895 dispone en su art. xx que "las Altas Partes Contratantes se comprometen a perseguir, conforme con las leyes respectivas, los crímenes y delitos cometidos por ciudadanos de la una contra las leyes de la otra, desde el momento en que se presente la demanda, y en el caso en que los crímenes y delitos puedan ser clasificados en una de las categorías enumeradas en el art. u del presente tratado. Cuando un individuo sea perseguido con arreglo a las leyes de su país por una acción penable cometida en el territorio de la otra nación, el Gobierno de esta última estará obligado a facilitar los informes y los documentos judiciales relacionados con el cuerpo del delito, y cualquiera declaración que sea necesaria para abreviar el trámite del procedimiento" ( RO D RÍG UEZ C ER N A , ob. cit., t. ii, p. 87) . 670 p. 1 2 6 . D O N N ED IEU D E V A BR ES,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR Les principes..., JU Z G A M IEN TO DEL N A CIO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 214. El ejercicio de la pretensión punitiva respecto del 2 . Efect os de l a sent encia penal ext r anj er a nacional refugiado en territorio patrio, especialmente cuando a)- I nt r oducción y emana de una competencia de carácter subsidiario 683 —por sinopsis ejemplo: nacionalidad o "suplencia"—, depende, conforme se ha precisado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA supra, de la subsistencia del derecho de castigar en un país extranjero 684. Influyen y hasta lo extinguen, además del trascurso del tiempo 686, actos de origen legislativo, administrativo o jurisdiccional, v.gr., respectivamente, la amnistía G8fi, el indulto 687 y la sentencia. De tal congerie de tralmente opuesta a las aludidas postulaciones de Lisboa— preceptúa que: "en los casos del artículo anterior (delito que afecta a más de un Estad o ), tratándose de un solo delincuente tendrá lugar un solo juicio, y se aplicará la pena más grave de las establecidas en las distintas leyes penales infringidas". "Si la pena más grave no estuviera admitida por el Estado en que se juzga el delito, se aplicará la que más se le aproxime en gravedad". 683 y e r supra, parágrafos 30 y ss. 684 Idem 211. 685 Código Penal uruguayo de 1933, art. 11: "No se aplicará el art. 10 (castigo de delitos cometidos en el extranjero ): l 9 ) cuando la acción penal se hallare prescrita con arreglo a una u otra legislación". La Convención internacional del 26 de noviembre de 1968 establece la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra o contra la humanidad (ver: R O B E R T H . M I L L E R , The convention of non applicability of statutory limitations to toar crimes and. crimes against humanity, en "A merican Journal of International Law ", vol. 65, n 9 3, julio de 1971, ps. 492 y ss.). 686 La aplicación de la ley nacional del inculpado generalmente se encuentra condicionada por "no haber sido el agente ab su elto ..." o " perdonado en el extranjero o, por otro motivo, no estar extinta la punibilidad, según la ley más favorable" (Código Penal brasileño d.e 1969, art. 8, parágrafo 2 9 , incs. d y e); o excluida cuando "el acusado haya sido absuelto en país extranjero o condenado, haya cumplido la pena, o ésta se hallare prescrita o le hubiere sido remitida" (id . peruano de 1924, art. 6, inc. 3) . La convención entre Francia y Camerún sobre cooperación judicial del 13 de noviembre de 1960, establece en su art. 30 para el supuesto de "trasferencia" en la ejecución de la pena (vid. infra, parágrafo 237) , que "los dos Estados se notificarán en el mes de su promulgación, las leyes de amnistía". "Sus ressortissants, donde ellos residan, se benefician de oficio de las leyes de amnistía promulgadas en el Estado del cual dependa la jurisdicción que ha pronunciado la condena amnistiada" ("Revue Critique de Droit International Privé", 1962, ps. 583 y ss.). 687 v e r n o ta inmediata anterior. Otros instrumentos legales establecen que la persecución del nacional por delitos cometidos fuera del territorio patrio no tendrá lugar cuando la condena infligida en el 142 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES a las infracciones cometidas en otro país, "aun si la ley nacional ( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDC lex fon) prevé una incriminación" 675. En las deliberaciones de dicho Congreso, se puntualizó que una menor rigidez del territorialismo posibilitaría: 1°) actuar el Derecho penal "que mejor corresponda a la naturaleza del delito"; 2?) evitar que "la determinación de la ley aplicable dependa del evento azaroso de la detención"; 3") "impedir la desigualdad de trato entre los partícipes de una misma infracción", y 4?) "facilitar la aplicación de la ley del locus delicti commissi" 676. También se señaló que las dificultades prácticas secularmente invocadas como obstáculos a la "importación" del Derecho penal, en realidad no superan —dado el mayor grado de codificación y rigor técnico de esta normativa— las verificables en el ámbito del Derecho internacional privado 677. Por lo expuesto, nos parece apoyada sobre consistentes bases la significativa recepción concretada en los códigos penales de Suiza —art. 5, apartado 1" 678—, Rumania —art. 8, apartado 1 679— y Checoslovaquia —parágrafo 206S0— e, indirectamente a través de la figura jurídica mentada retro, parágrafo 208. Más todavía, de continuar el privilegio extraditorio del nacional, pensamos que se compadece mejor con la equidad, la reparación de los intereses menoscabados por el antijurídico y la finalidad que el proceso procura satisfacer, el juzgamiento del ciudadano según las pautas del ordenamiento centralmente afectado 6S1, descartando nosotros por irrelevante la operancia de toda eventual benignidad 682. 675 Vid. reseña de YV O N N E M A R X en "Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé", 1962, n? 1, ps. 175 y 176. 676 Intervención del profesor suizo SC H W A N D ER, en YV O N N E M A R X , reseña citada, p. 173. 677 Acotación del profesor francés LO USSO UA RN , según Y . M A R X , id., p. 174. 678 Ver nota 780. 679 La legislación anterior al texto en vigencia, que establecía la misma solución, puede verse en IO N ESC O D O L J y SO LO M O N ESC O , ob. cit., p. 386. 680 Las dos últimas indicaciones legislativas, en SC IIU LTZ , Compétence . . ., p. 329. 681 Que será siempre el del lugar de comisión conforme con la teoría de la ubicuidad (ver nota 68) . 682 Obsérvese que no compartimos enteramente las conclusiones del Congreso de Lisboa. El art. 4 del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo (1889) —objetivando una posición diame- JU Z G A M IEN T O D EL N A C IO N A L N O 1. Sociológicos A. FA CTORES COA DYUVA NTES 2. Normológicos 3. Dikeló- SOIC g ICOS EX TRA D ITA D O 131 a) Resquebrajamiento de la noción de soberanía. b ) Internacionalización de la delincuencia. c ) Creciente homogeneidad cultural. d ) Acción de institutos científicos y entidades internacionales. a) Simplificación del catálogo punitivo. b ) Sentencias emanadas de tribunales internacionales. J Subjetivación del Dere- 1 1cho penal. 1. Recepción legislativa o convencional. 2. Control de admisibilidad. B. PRESUPUESTOS EXTRATE III.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA RRITORIA- J 1. Carác- Ja ) Sentencia definitiva. LIDAD ter |b) Idem interlocutoria. 2. Contenido a) Sentencia de condena. b ) ídem eximente de responsabilidad. C. FA CTORES GRA VITA N TES a') Técnica 3. Finalidad a) Reconocimiento a") Ámbito i \ p- 11 - Piombo. i) Mediante juicio especial. n) A través de la aplicación analógica del proceso extraditorio. Reincidencia, habituailidad, condenación condicional, etc. f b ' ) Interdicciones. ^ b " ) Penas y medidas l de seguridad. EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 144 institutos cabe destacar el último, no tanto por la riqueza de efectos jurídicos —que por cierto desborda generosamente la mera preclusión— sino porque su problemática, certeramente enjuiciada como "una de las más difíciles y controvertidas del Derecho penal internacional" 688, incide en forma multíplice sobre lo que es materia de este capítulo. Ello impone detenernos y centrarnos en su consideración, previa sinopsis de los principales tópicos que comprenderá su estudio. (Ver cuadro inserto en esta página y en la siguiente). b) b') Car act er ización Ju r isdiccion all- dad 215. El estudio de la materia propuesta exige que previamente se definan sus elementos esenciales 689. En esta tarea, corresponde expresarzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS in limine que por sentencia debe entenderse no solamente el fallo que entraña decisión definitiva, sino también todos los pronunciamientos que, dictados por un órgano jurisdiccional, producen efectos similares y se I. ELEMENTOS A. JU R I S D I C C I O N A L I D A D B. E X T R A N JE R I A L C. A. II. C A RA C TER PEN A L PO R SU N A TURA LEZ A PO R LA M A TERIA 1. Positivos o constructivos 2. Negativos, bloqueantes o precluslvos EFECTOS B. Q U E R EPER C U TEN EN 1. Civiles 2. Penales 3. Administrativos extranjero ha sido seguida de su ejecución integral o de gracia (Código Penal holandés d e 1860, art. 68) . p. 304. 688 D O N N ED I EU D E V A BR ES, Les principes..., 689 Conf.: JA C Q U ES- BER N A R D H ER Z O G , Les effets extraterritoriaux Contrides jugements répressifs" , en Études de Droit contemporain. butions françaises aux Illème. et IVème. Congrès Droit Comparé, Sirey, Paris, 1959, t. rv, p. 174. Internationaux de JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 al Derecho penal administrativo ®97, se halla sometida a revisión en los más recientes instrumentos internacionales 698. 217. La extranjería del acto dimanará del ente soberano en nombre del cual se pronuncia la sentencia y no del lugar donde ello ocurre 699. En consecuencia, las sanciones impuestas por tribunales militares de una fuerza de ocupación o por jurisdicciones consulares, v.gr., no revisten cualidad de "extrañas" en el Estado a que dichas tropas y funcionarios pertenecen 70°. b'"> c) Extranjería Ext r at er r it or ia- 218. La extraterritorialidad del Derecho extranjero es, en lidad c') Ár ea de apliprincipio, fenómeno jusprivatista. En este campo los tribunacación les, cooperando con las personas en la solución de los conflictos individuales, aplican la norma que sea conforme con la "naturaleza propia y esencial" de la relación controvertida, sin que gravite el carácter nacional o extranjero de la fuente que la produjo 701. En cambio, la distinta finalidad de la preceptiva juspublicística —enderezada primordialmente a realizar una función de gobierno en la comunidad donde se sanciona y promulga— determina que su actuación por los organismos jurisdiccionales de otro Estado, más que a preservar la paz social en elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGF forum, contribuya principalmente al resguardo del orden instituido para su país por el legislador extranjero. Esto, bien es cierto, no se concilia con la noción de soberanía todavía imperante ni con el egoísmo estatal que informó el contenido del Derecho internacional público desde su nacimiento hasta casi nuestros días 702. De ahí, pues, la territorialidad del Derecho público. 697 C O STA N TIN O JA N N A C G O N E, II riconoscimento della sentenza •penale straniera in Italia dal punto di vista del Diritto internazionale, en "Annali di Diritto e Procedura Penale", año i, 1932, p. 1096. 698 Ver Rapports cits. en nota 617, y convenio indicado en nota 696. 699 BO U Z A T, ob. y ¡lugar cits. ™o Di Vico , ob. cit., p. 777. "I FED ER IC O C A RLO S VO N SA V IG N Y, Sistema del Derecho romano actual, ed. F. Góngora y Cía., Madrid, 1879, t. 6, p. 140. 702 W E R N E R G O LD SC H M ID T, Derecho internacional privado cit., 7 ps. 1 y 2. EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 146 encuentran firmes 69°, sin que interese el carácter ordinario o especial de la magistratura de la cual emanan 691. b,,) Nat uraleza pe- 216. La naturaleza penal, por su parte, no depende del fuero a que pertenece el tribunal que ha juzgado sino del contenido mismo de la decisión 692, o, si se quiere, del interés que ésta satisface693. De consiguiente, la condenación a resarcir daños dictada en sede represiva es civil y desde luego queda sujeta, en cuanto a su reconocimiento extranacional, al correspondiente juicio dezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT exequátur 694; en tanto que las condenaciones accesorias —v. gr., costas 696— y las multas sustanciales y procesales, no obstante su contenido pecuniario, se regirán por las disposiciones atinentes del Derecho penal internacional696. Adunamos aquí, en estas consideraciones preliminares, que la tradicional exclusión de los ilícitos subsumibles bajo el rubro de "contravenciones" o pertenecientes 690 M A U RA cu, 691 P IET R O Rapport, cit., p. 15. Vico , II riconoscimento delle sentenze penali straniere, en "Annali di Diritto e Procedura Penale", anno v, 1936, p. 776. 692 W ER N ER cias penales, DI La extraterritorialidad de las sentenjusprivatistas internacionales cit., p. 501. Rapport al Noveno Congreso Internacional G O LD SC H M ID T, en Estudios 693 P I ER R E BO U Z A T , de Derecho Penal, en "Revue Internationale de Droit Pénal", 1" y 2" trimestres de 1963, p. 94. 694 H ERZ O G , ob. cit., p. 1 7 4 . La cuestión todavía era dudosa en la tercera década de nuestro siglo (ver: M A U R IC E T R A V ER S, Les effets internationaux des jugements répressifs, en "Recueil des Cours de l'Ácademie de Droit International", 1924, t. III, p. 420) . 695 La Corte Suprema de Justicia de la Nación —invocando el principio de "jurisprudencia universal", de que las sentencias en causas criminales no tienen fuerza ejecutiva extraterritorial— decidió que no es ejecutable en la República la parte de sentencia penal uruguaya que condenaba al acusado a pagar determinados honorarios al abogado de la parte querellante ("Fallo s", t. 98, ps. 188 y ss.). 696 por ejemplo, la Convención franco-camerunesa indicada en nota 686 prevé que "Lo s servicios financieros competentes de la República Francesa y de la República del Camerún, harán efectivas las condenaciones pecuniarias pronunciadas contra los residentes en su territorio, o ejercerán las ,vías de ejecución sobre los bienes situados sobre su territorio, a demanda del servicio financiero del Estado donde ha sido pronunciada la condenación y en beneficio de este Estado ". "La compulsión corporal será ejercitada y su duración calculada según la reglamentación en vigor en el Estado donde resida el condenado" ("Revue Critique. . .", lugar cit.). Ver, además, nota 588. JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 de las personas, se estimó que correspondía otorgarles cierta extraterritorialidad 708. Posteriormente, con la consagración del ideario liberal, se atenúa la rígida postura delineada, aceptándose que la sentencia penal foránea podía operar negativamente, sea descontando a la penalidad por aplicar la sufrida en el extranjero en razón del mismo hecho 709, sea bloqueando una segunda persecución en la hipótesis de que la sanción impuesta hubiera sido cumplida o remitida o estuviese prescrita 71°. Empero, esto último se explicaba en forma aislada como corolario del axiomazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGF non bis in idem y no en función del valor atribuíble al juzgamiento penal extranjero 711. 221. Con el desarrollo del fenómeno aludido en el parágrafo 207, se difunden con alcance universal los sentimientos referidos en el parágrafo 170; tornándose de acuciante necesidad lograr una amplia colaboración interestatal en materia represiva, la cual ineluctablemente requiere para su eficacia el pleno reconocimiento de la sentencia fo ránea712. Por impulso de esa viviente realidad, los ordenamientos de diferentes países han ido reconociendo ciertos efectos a las sentencias 7» S BO U LLEN O IS, en FO EL I X , ob. c i t. , t. N, p s. 240 y 241. V ÉL EZ repulsó esa tendencia en el texto dado al art. 9 del Código Civil (compulsar: norma d e ley citada y su fuente, JO SEP H ST O R Y , Comervtario sobre el conflicto de las leyes, ed. Lajouane, Buenos Aires, 1891, t. ir, ps. 3 7 0 a 3 7 4 ) . 709 Ver nota 79, parte primera, y Código Penal italiano d e 1889, art. 8. 710 Entre otros: Código belga de Instrucción Criminal de 1878, art. 13: "Las disposiciones precedentes no serán aplicables cuando el inculpado, juzgado en país extranjero a causa de la misma infracción, haya sufrido o prescrito su pena, o haya sido objeto de gracia" ("A merican Jo u rnal...", t. 2 9 ,poU p. 6 0 5 ) . Ver: M O N T EA C E, De la autorité de SA R SFIEL D la chose jugée qui s'attache aux jugements étrangers rendus en matière criminelle, en "Journal du Droit International Privé", 1885, ps. 397 a 404, y su comentario al art. 5 del Code de Instruction Criminelle francés, texto según ley del 27 de junio de 1866. 7 N Ver, por ejemplo, D E M A R T EN S, ob. cit., t. in, p. 109. El principio de referencia, empero, no puede aislarse del otro problema, pues supone la validez del primer juicio en el país donde se procede de nuevo (ver: W E R N E R G O LD SC IIM ID T, La extraterritorialidad... cit., p. 498). 712 JESC H EC K , Rapport, général. . . cit., p. 206. EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 148 c" ) La t er r it or ialidad del Derecho penal: Sus consecuencias en el t ema ti" ) Desarrollo I ) Primeras excepciones al t errit orialismo 219. Las razones expuestas en el parágrafo 57 y la particular naturaleza de los intereses tutelados acentuaron el territorialismo de la legislación represiva. Esta tendencia se ha reflejado sobre los preceptos individuales creados por la sentencia extranjera, originando que, desde antiguo, se les negase todo valor internacional 703. Así, cuando el tema comenzó a ocupar la atención de la literatura jurídica, se interpretó que atribuir efectos a tales pronunciamientos significaba "inclinarse ante la voluntad de una soberanía extranjera", "renunciar a la propia autonomía" o "sacrificar la independencia" 704; y, de encontrarse en juego la competencia del ordenamiento local, otorgar eficacia "preclusiva" importaba "inadmisible interferencia respecto del poder de punir" 705. Además, de hecho obstaban al reconocimiento la disimilitud de las penologías consagradas en los distintos ordenamientos 706 y la desconfianza en la calidad e imparcialidad de jueces de extraña jurisdictio 707. 220. Sin embargo, a poco andar, se perfiló en la doctrina una excepción en sede de las interdicciones pronunciadas por los tribunales penales patrios del condenado. En tal virtud, por equiparación a la ley que regía el estado y la capacidad 703 Ver autores, trabajos y locuciones mencionados en nota 112; cit., p. 130; FO EL I X , ob. cit., t. n, p. 239, etc. En la "Relació n introductiva" al Código Penal italiano de 1930, se observa que "La innovación . . . en la materia (se refiere al art. 12) . . ., puede ser considerada, desde el punto de vista sistemático, como un caso de aplicación del principio general, afirmado en la legislación vigente (Có digo de 1889), según el cual no es ad misible. . . reconocimiento alguno, ni menos aún, acord-ar fuerza ejecutiva en el territorio del Estado, a la sentencia penal extranjera; principio general no controvertido en el campo mismo del Derecho internacional, en cuanto desciende directamente de otro principio más amplio: el de la territorialidad de la ley penal". "En esto actúa, como en uno de sus reflejos fundamentales, la soberanía del Estado, con la consiguiente preclusión en el ámbito del territorio, de cada ley penal extranjera como de cada sentencia penal de juez extranjero " (en Di Vico , ob. cit., p. 774) . SP A N JA A R D , Rapport 704 D O N N ED IEU D E V A BR ES, ob. y lugar cits. en nota 688. La frase entrecomillada pertenece a CA E,TA Ñ O FO SC H IN I y G IO V A N N I L EO N E ( Ef e c t o s internacionales de la sentencia penal, en "Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale", 1964, p. 668) . 706 Ver, por ejemplo, C ESA R E BEC C A RIA , De los delitos y las penas, Arayú, Buenos Aires, 1955, ps. 235, 243, 252 y ss. 705 707 Vid. supra, parágrafos 72, 73, 84 y 85. JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 tivo, perdurando sólo, por lo común, diferencias de extensión temporal en las penas privativas de libertad y de monto económico en las multas; b) valorización de la personalidad del inculpado y del carácter reeducativo asignado a la sanción; lo cual comporta que todos los Estados en sus relaciones con quien ha cometido el delito tiendan a asumir una posición similar, llegando a ser secundaria la nacionalidad del tribunal que ha judicado el caso 721; c ) creación e instalación de tribunales internacionales encargados de juzgar delitos juris gentium, cuyos fallos extienden sus efectos a pluralidad de países 722; d) acción de entidades internacionales 723 y conclusiones de congresos y asociaciones científicas que postulan reconocer plenitud de efectos a la sentencia penal extranjera 724, y abogan, incluso, para que se admita su ejecución en determinados supuestos 725; e) creciente homogeneidad cultural originada por la difusión del modo de vida de los pueblos occidentales 726. 721 Fenómeno que FO SC H IN I y L EO N E denominan de "subjetivación" del Derecho penal (o b. cit.,pp. 663) . Confr. : G IU LIA N O A LLEG RA , Les effets internationaux des jugeen "Revue Internationale d.e Droit Pénal", 1955, ps. 426 y ss. Sobre el Tribunal de Nuremberg, ver: Procès des grands criminelles de guerre devant le Tribunal Militaire International, Niiremberg, t. i, Documents officiels. 723 Referencia a la obra tocante de la Sociedad de las Naciones, 722 ments répressifs, en A LLÉG U A , ob. c i t. , p . 425. Instituto de Derecho Internacional, resolución adoptada en su sesión de Bath (Inglaterra), año 1950: "La decisión dictada por un tribunal (en materia penal) debe imponerse —en principio— en todos 724 lo s p aíses" (SPANJAAHD, o b. cit., p. 1 3 0 ) . 725 y e r conclusiones definitivas del Noveno Congreso Internacional de Derecho Penal, tema iv, en "Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé", año 1965, 1er. trimestre, ps. 202 y ss.; e igualmente en C A RLO S V . G A LLEN O YA N Z I, Los efectos internacionales de la sentencia penal. . ., "Jurisprudencia A rgentina", t. 1964-VI, ps. 24 y 25 de la sección doctrina. Indicación de la literatura atinente a congresos anteriores en los que se trató el tema, en G EO RG ES V ID A L y JO SEPH M A G N O L, Cours de droit criminelle et de science Rousseau y Cié., París, 1949', t. H, p. 1420. 726 Conforme: FO SC H IN I- L EO N E, ob. cit., p. 663. pénitentiaire, 150 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES penales extranjeras en orden a reincidencia713, habitualid ad 714 , liberación co ndicio nal715, incapacidades e inhabilitaciones 716, medidas de seguridad 717, migració n 718, cosa juzgad a 719 y, exceptivamente, fuerza ejecutoria a los pronunciamientos de condena 72°. un Factores coad- 222. Coadyuvan de manera promiscua al afianzamiento de esa actitud todavía cautelosa del legislador —además de lo especificado en el parágrafo inmediato anterior— los siguientes factores concausales: a) paulatina desaparición de resabios de la antigua penologia, que impedían lograr uniformidad en el catálogo puni- 713 Código Penal argentino, art. 50; id. italiano de 1930, art. 12, n ' 1; id. de México ( 1931) , art. 20, apartado 2. 714 Código Penal alemán, art. 20,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW a, apartado 4' , texto agregado por ley de 24 de noviembre de 1933 (MATJRACH, Rapport,poU p . 26) . 71B Ley luxemburguesa del 10 de marzo de 1892 y convenio indicado en nota 656. El Código Penal argentino —aunque indirectamente— tiene en cuenta la condena extranjera para la concesión del beneficio (arts. 14 y 50) . 7 1 6 Art. 17 del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo ( 1940) , y art. 17 de la ordenanza francesa del 24 de setiembre de 1945 sobre ejercicio de la medicina. 717 Código Penal de Etiopía de 1957, art. 22; ídem de Grecia, 1950, art. 11. 718 La ley 817, en su art. 32, dispone que "los capitanes de buques conductores de inmigrantes no podrán trasportar a la República, en calidad de tales, . . . presidiarios o criminales que hubiesen estado bajo la acción de la justicia". El decreto reglamentario del 21 de diciembre de 1923 determinó en su art. 10, inc. » , que no podrían acceder en calidad de inmigrantes "los que registren condenas por delitos infamantes o contra el orden social O' estén bajo la acción de la justicia. . . siempre que dichos delitos estén incriminados por las leyes argentinas". El decreto 4 4 1 8 / 6 5 , derogatorio del precedente, estatuye en su art. 2 5 que "están absolutamente inhabilitados para ingresar y permanecer en el país con residencia permanente, los extranjeros que se encuentren en los supuestos siguientes: . . . / ) registrar condena o estar procesado por delitos comunes que merezcan por las leyes argentinas penas privativas de la libertad". Parecida interdicción en el texto de la ley estadounidense del 3 de marzo de 1 8 9 1 ( K EN N ET H P Y E, Rapport cit., p. 7 1 ) . 719 Código Penal uruguayo de 1933, art. 11, inc. 3, y preceptiva de mención en nota 710. 720 Vid. supra, parágrafo 208, así como la Convención del 8 de marzo de 1948 entre Dinamarca, Noruega y Suecia, concerniente al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales en materia penal ( Recueil des traités, O.N.U., t. 27, 1949, ps. 117 y ss.). JU Z G A M IEN TO DEL N A CIO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 privación de determinados derechos 733—, podrán ser tomadas como prueba de esezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDC factum tanto las sentencias locales como las foráneas, siempre que éstas reúnan requisitos mínimos de admisibilidad. Por consiguiente, según nuestra posición —que coincide en sus consecuencias con la dirección jurisprudencial vernácula 734— el juez ante quien penda el proceso seguido al nacional no extraditado deberá, aun sin precepto legal específico, tener en cuenta todos los antecedentes que pudo haber merituado el tribunal originariamente competente, siem- ba!a, Gregorio s/ homicidio", la Cámara Fed eral de la Capital sentó como doctrina que el lugar de la perpetración del antijurídico es indiferente para el art. 67 del Código Penal, que atribuye virtualidad interruptiva de la prescripción a la "comisión de otro delito ". Sostuvo el tribunal que el fundamento de la prescripción está en el hecho de una honorable conducta durante el tiempo que la ley estima suficiente para presumir la regeneración del culpable, lo cual obviamente no se da cuando la actividad antisocial del sujeto prueba su persistencia en vivir contrariando principios elementales de convivencia, sin que importe el lugar donde se manifiesta. A esto adunó que en el estado actual de ¡as relaciones internacionales no es posible considerar los fallos de otras jurisdicciones " como si no existieran" o como si sus efectos " no fueran d.gnos de apreciarse en la calificación y juzgamiento de los delitos" . A ceptar la tesis significaría —en opinión de los magistrados ponentes— "una irritante disparidad de trato, desde que quienes hubieran cometido el primer delito en el país y otros en el extranjero . . . gozarían del injusto privilegio de que la prescripción de la acción se operaría en términos más breves" ( " La Ley ", t. 53, p. 744) . En oposición a esta doctrina se manifestó EU SEBIO G Ó M EZ ( Sentencias penales extranjeras, en "Revista de Derecho Penal", año vi, ps. 271 y ss.), apoyándose en el parecer de M A N Z IN I ( Trat ado de derecho penal cit., t. i, p. 5 9 8 ) . 733 Hipótesis de los arts. 307, 308, 398, inc. 10, 3291 y 3294 del Código Civil argentino. Admite la incidencia del pronunciamiento penal extranjero en materia de indignidad sucesoria, EDUA RDO- B . BU SSO , Código Civil anotado, E.D.I.A .R., Buenos Aires, 1958, t. i, ps. 76 y 77. G U IL L ER M O A. BO RD A , por su parte, considera la sentencia criminal dictada bajo otra soberanía invocable en tema de privación de la patria potestad (Derecho de familia, Ed . Perrot, Buenos Aires, 1969, t. n, p. 239) . 734 La Cámara de Apelaciones mencionada en nota 732 ha resuelto reiteradamente que el art. 7 del Código de Procedimientos en materia penal —que no se refiere en fo rma específica al juzgamiento proveniente de otra soberanía— impide una nueva persecución cuando el reo ha sido juzgado definitivamente por el mismo- hecho en otro país (confrontar los decisorios recaídos en las causas siguientes: "Díco no ", "La Ley ", t. 137,pp. 149.; "Hernández Martínez" —Libro de Sentencias EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 152 c " " ) La recepción normat iva expresa como requisit o de ef icacia I ) Exp iicit ación dei óbice 223. Todo ello no obstante, subsiste como impediente la exigencia de previsión legal expresa para que las decisiones judiciales en materia represiva puedan tener alcance extraloc a l m . Esta tesitura —fundada en la presunta ausencia de una obligación dimanante del Derecho internacional, que imponga tal recepción 728— nos parece correcta en cuanto concierne a los efectos enlazados a la sentencia por las leyes que su dispositivo actúa —ejecuciónzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU lato sensu—; pero no la compartimos si sólo se trata de tener en cuenta el pronunciamiento como mero factum, prueba de un hecho, o en su carácter de acto emanado de otro ente estatal. ¡I ) Necesidad de acuerdo para la ej ecución de sent encia 224. Tanto los pronunciamientos judiciales civiles como penales son actos de potestad del Estado y, por consiguiente, de admitirse la ejecución de los primeros, no existirían, en principio, obstáculos para que procediera lo mismo con los segundos; pero pesa definitoriamente la circunstancia de que los intereses a cuya satisfacción tienden unos y otros son bien distintos 729, repulsando los ligados al pronunciamiento punitivo toda idea de colaboración espontánea en el actual estado de cosas 73<). Así, de no mediar acuerdo interestatal sobre el punto, la ejecución de la pena impuesta por un tribunal extraño significaría intervenir en la relación existente entre el titular del jus puniendi y el condenado, en suma, "atentar contra un acto de autoridad de ese Estado" 731. I I I ) Posibilidad de tener en cuent a el fallo ext ranj ero: Nuest ra posición 225. En cambio, consideramos surge de la conclusión sentada en el parágrafo 56, cuyos razonamientos antecedentes damos aquí por reproducidos brevitatis causa, que si en la lex fori la comisión de un delito es presupuesto de resultas determinadas —v.gr., interrupción de la prescripción 732 727 Ver notas 713 a 720, inclusive. Ver: EN R I C O C O N T I ER I , Sentenza penale straniera (riconoscimento di), en Nuovo digesto italiano, U.T.E.T., t. xn, parte l 9 , p. 79. 729 T R A V ER S, Les effets . . ., p. 431. 730 Ver parágrafo 218. 731 M A Y E R , Rapport cit., p. 44. Criterio del Instituto de Derecho Internacio nal, aprobado en su sesión de Münich, año 1883: " . . . L a ejecución de la pena no puede tener lugar fuera del país donde el juzgamiento fue pronunciado, salvo el caso de una convención internacional . . . " ( Tableau . . . cit., ps. 80 y ss. ). 732 En el fallo dictado el 10 de setiembre de 1948, in re "Z a728 JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 paración con los dictados por los tribunales locales 74°. Ello no obstante, seguiremos empleando la locución "reconocimiento " como sinónimo de equiparación "concreta", en atención a que la literatura especializada le otorga ese sentido unívoco. 227. La ausencia en sede ^procesal penal de preceptos enderezados a determinar forma y alcance del examen seña, , , / r . n i , • • lado en el parrato anterior 741, no constituye en rigor un nuevo c ""' ) Ausencia de normas procesales sobre control de admisibilidad mos para rendir el debido respeto a la extranjería del caso, es la llamada aplicación del Derecho extranjero" ( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON D erec ho internacional privado, p. 14). Lo expresado en el texto antes de la presente llamada, constituye un puente hacia el desiderátum señalado en el párrafo 213, in fine. 740 v a l e decir, su "nacionalización" ( P I E T R O L A N Z A , Sistema di Diritto processuale italiano, Atheneum, 1922, vol. n, ps. 468 y 469) . 741 Constituyen excepción, el Código italiano de procedimiento penal .vigente (arts. 672 a 675; vid. A N TO N IN O C O RD O V A , Commento al Códice di Procedura Penale, ed. La Toga, Nápoles, 1934, vol. II, ps. 426 y ss.), y el Código do Proceso Penal brasileño de 1941, que en lo atingente prescribe: Art. 787. "A s sentengas estrangeiras deveráo ser previamente homologadas pelo Supremo Tribunal Federal, para que produzam os efeitos do art. 7® do Código Penal". 788. "A s sentenga penal estrangeira sera homologada quando a aplicagao da lei brasileña produze na especie as mesmas consequencias e concorren os siguentes requisitos: I) Estar revestida das formalidades extemas necessárias, segundo a legislagáo do país de origem; II) Haber sido proferida por juiz competente, mediante citagáo regular, segundo a mesma legislagáo; III) Ten pasado em julgado; IV ) Estar devidamente autenticada por cónsul brasileiro; V ) Estar acompanhada de tradugao, feita por traductor público". 789. "O Procurador Geral da República, siempre que tiver conhocimiento da existencia de sentenca penal estrangeira, emanada de Estado que tenha com o Brasil tratado de extradigáo e que haya imposto medida de seguranga pessoal ou pena accesoria que deba ser cumpida no Brasil, pedirá do Ministro de Justiga providencias para a obtengao de elementos que o habilitem a requerer a homologagáo de sentenga". Parágrafo único: "A homologagáo de sentenga emanada de autoridade judiciaria que nao tiver tratado de extradigáo com o Brasil, dependerá de requisigáo do Ministro da Justiga". El Código Penal vigente en este Estado (ver nota 50) prescribe en su art. 10 que "La sentencia extranjera, cuando la aplicación de la ley brasileña produzca en la especie las mismas consecuencias, puede ser homologada en el Brasil para: I) Obligar al condenado a la reparación del daño, restituciones y otros efectos civiles; II) sujetarlo a las penas accesorias y medidas de seguridad; III) reconocerlo como reincidente o criminal habitual". "Parágrafo único : La homologación, en el caso del n® I, depende de la iniciativa de parte interesada, en los demás casos, del requerimiento del Ministerio Público". EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 154 pre que ellos no infrinjan el orden público 735 y se hallen debidamente certificados 736 a los fines de su computación como agravantes 737 o como valladar para la concesión de beneficios determinados 738. Ello permitirá, por otra parte, pronunciar un fallo que se aproxime en cierta medida al que hipotéticamente se hubiere dictado en la jurisdicción eludida por el justiciable, cumplimentando así la directiva dikelógica que impone tratar con respeto positivo los casos que exhiben elementos conectantes extraños alzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT forum 739. I V) Examen del juzgamiento por la aut oridad local • 226. Para la positura que venimos sustentando, el reco• , i i . . i , nocmuento de la sentencia como tal es anterior a su examen por el órgano local competente ( ex equátur , homologación); procedimiento, éste, cuyo objetivo queda circunscrito a la realización de un control de admisibilidad del cual es precipitado el rechazo total o parcial del fallo extranjero o su equidel año 1965, resolución 956— y "Farfán Castro" —id. del año 1964, resolución 1139—). 735 Noveno Congreso Internacional de Derecho Penal, resolución in c, 3: "El reconocimiento de la sentencia dictada en el extranjero no puede atentar al orden público nacional" ("Jurisprudencia Argentina", 1964-VI, p. 24) . 786 Ver nota 668. 737 Código Penal argentino, art. 41: ". . . se tendrá en cuenta (para la fijación de la p ena): 2 9 ) . . . l a conducta antecedente del sujeto, . . . las reincidencias en que hubiere incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales 738 Por ejemplo, el referente al otorgamiento de libertad bajo caución juratoria, negado en algunos plexos normativos al imputado con "dos o más condenas anteriores por delito doloso" (art. 1, inc. a, déla ley de la Provincia de Buenos Aires n 9 4372) . Desde el ángulo del Derecho internacional privado, G O L D SC H obser,va que una vez caracterizado "el caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso darle el tratamiento que en justicia corresponde". "Este tratamiento debe basarse en el respeto al elemento extranjero; y el respeto a su vez consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con él harían en el país al que pertenece". "La justicia —aclara a continuación— consiste siempre en el respeto "a lo ajeno". "Pero este respeto puede ser, de acuerdo a la regla de oro de la justicia, o respeto negativo (no hacer a los demás lo que no se quiere que hagan a uno) o respeto positivo (hacer a los demás lo que quisiéramos que hiciesen a nosotros)". "La justicia en el Derecho internacional privado finca en el respeto positivo". "Se trata al caso extranjero como en el país al que pertenece . . . " ( y ) "como en el país al que el caso pertenece, le aplicarían su propio Derecho, el medio de que dispone739 M ID T JUZ G A M IEN TO DEL N A CION A L NO EXTRA DITA DO 131 gativos", "bloqueantes" o "preelusivos", que evitan una modificación en elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA status del imputado, operando siempre en su favor 752. 229. El efecto negativo por excelencia —bloqueo de otra persecución en virtud de la res judicata extranjera— se engasta al foro de la temática en estudio no bien se cogita sobre el supuesto de que la persona refugiada en territorio patrio fuera condenada en contumacia7B3, hubiese quebrantado la sanción infligida 754 o violado las condiciones bajo las cuales se otorgó la suspensión de la pena 755. 230. Conforme a una doctrina de general aceptación indicada supra (parágrafo 223), ningún problema existiría cuando la ley local expresamente no reconoce virtualidad jurídica a las condenaciones extranjeras o las computa sólo para descontar de la pena impuesta la efectivamente sufrida en el exterior en razón del mismo hecho 7B6. Tampoco se producirían inconvenientes si de atribuirse plenos efectos a la res judicata extranjera, éstos se subordinan al cumplimiento del castigo o su extinción por cualquier otro mo do 7B7; o se hallara en juego una competencia como la emergente de los criterios territorial y de la defensa 768. En cambio, las dificulEs la distinción utilizada corrientemente por la doctrina euRapport general prouisoire cit., ps. 211 y 214; A N T O N IO FU R T A D O DO SA N T O S, Rapport al Noveno Congreso Internacio nal de Derecho Penal, en "Revue Internatio nale de Dro it Pénal", año 1968, 1? y 2» trimestres, ps. 166 y 167. 753 Código de Procedimiento Penal italiano, 1930, arts. 498 a 501 (v er G IO V A N N I L E O N E , Tratado de Derecho Procesal Penal, E.J.E.A ., Buenos Aires, 1963, t. n, ps. 440 y ss.). 754 V.gr.: Situación de fuga (arts. 613 y ss. del Código d e Procedimientos en Materia Penal para la Justicia Fed eral, y 280 y 281 del Código Penal argentino ). 755 V.gr.: cometiendo un nue,vo delito : Ley belga del 3 1 / 5 / 1 8 8 8 , art. 9 ; ídem francesa del 2 6 d e marzo de 1 8 9 3 , art. 9 (texto s en R O B E R T O P A R R Y , Libertad condicional tj condena condicional, ed. de la Honorable Cámara de Diputad.os de la Nación, Talleres Gráficos A rgentinos, Buenos Aires, 1920, ps. 144 y ss.). 750 Ver notas 79 y 709'. 757 Idem 685, 686, 687 y 710. 758 En principio, las leyes penales circunscriben las consecuencias "blo queantes" de los dispositivos jurisdiccionales extraños, al ejércicio de la punición sobre los antijurídicos perpetrados fuera del terri752 ro pea: JESC H EC K , e r ) Proyección de la " r es j u d icat a" ext ranj era I) Hipót esis en examen I I ) Reseña de las dist int as sit uaciones EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 156 obstáculo a la extraterritorialidad de la sentencia extranjera 742. Esto es cierto porque, dada la particular esencia del trámite extradicional 743, se tornan de aplicación analógica las normas que disciplinan las condiciones sustanciales y procesales de admisibilidad, por ejemplo: competencia del país solicitante 744, tipificación del hecho como delito en la legislación local 745, subsistencia de la acción 746, etc. De ahí que suela imponerse como requisito para la computación de la condena extranjera, que ésta haya sido pronunciada "por delito que pueda . . . dar lugar a la extradición" 747. ^ate^oMsmos 228. Reconocida la decisión jurisdiccional, sus efectos se pueden agrupar dicotómicamente: por la materia sobre la que repercuten y por su particular naturaleza. Dentro de la primera categoría 748 cabe resaltar que el decisorio puede afectar no sólo situaciones enclavadas dentro del Derecho penal —como sería la computación de la condena extranjera a los fines de establecer la reincidencia o habitualidad en el delito 749—, sino también relaciones de Derecho administrativo —en hipótesis: si se veda el acceso al territorio de personas que registren condenas en el país de origen750— o de Derecho privado —cuando impone, v.gr., una restricción a la capacidad de disponer de bienes por actos entre vivos 751—. En la segunda categoría corresponde distinguir entre los efectos denominados zyxwvu constitutivos o positivos, que entrañan la fijación de un hecho o cualidad jurídica en el prevenido e invariablemente juegan como cargas que perjudican su situación, y los llamados "ne- Como el mencionado en el parágrafo 223. Ver nota 379. 744 Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo, 1889, art. 19, inc. 1; Código de Procedimientos en Materia Penal para la Capital Federal y Territorios Nacionales, art. 655, inc. 6; etc. 7« Ver nota 619. 748 Convención interamericana de extradición, Montevideo, 1933, art. 3, inc. a; Código Bustamante, art. 359. 747 Código Penal argentino, art. 50; id. suizo de 1937, art. 67, inc. 2. 748 Sugerida por C O N T IEEI, ob. y lugar cits. 740 Ver notas 713 y 714. rao Ver nota 718. 75 l Código Penal argentino, art. 12; Código Civil griego de 1946, art. 1700 (según V O UYO UC A S, Rapport cit., p. 109). 742 743 JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 venida ésta imposible en el caso por operancia del privilegio de que se trata 767. V) E f e c t o blo233. Lo expuesto hasta el momento sirve también para los queante de la sendecisorios dictados en países ajenos a la relación extraditoria, t encia dict ada en un tercer país cuando la normatividad aplicable —por ejemplo, tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de Norteamérica del 21 de enero de 1972768— admite expresamente su valor dezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA res judicata 769. 234. Los problemas que plantea el nuevo juzgamiento —objetable violación de la regla non bis in idem y reproducción íntegra del proceso con los inconvenientes especificados supra (parágrafos 26 y ss.)— determinaron que en el Congreso reunido en Lima en los años 1878 y 1879 77°, los "plenipotenciarios jurisconsultos" concurrentes se decidieran por una solución, irrepetida en la preceptiva posterior, que excluía al nacional convicto de la inmunidad extraditoria: "Si el reo fuese ciudadano del país en que se ha refugiado —preveía el convenio aprobado sobre la materia— y se solicitase su extradición para que sufra la pena impuesta por sentencia ejecutoriada, se lo entregará con sujeción a lo dispuesto en los arts. 5, 6 767 El Noveno Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en La Haya, adoptó como resolución que "en el caso de una sentencia penal condenatoria, la fuerza de la cosa juzgada no puede ser reconocida en el extranjero si no ha sido cumplida, remitida o se halla prescrita". "Esto no se aplica en los casos en que el Estado nacional asegure la ejecución de una pena pronunciada en el extranjero " ( G A L L I N O Y A N Z I, o b . c i t. , p . 24). 768 El art. 7 del documento internacional que se arrima a título de ejemplo, expresa que "no se concederá la extradición en ninguna de las siguientes circunstancias: . . . b) Cuando la persona cuya entrega se gestiona ya ha sido juzgada y absuelta o ha cumplido condena o ha sido indultada en un tercer Estado, por el delito por el cual se solicita la extradición". 769 SC H U LTZ ( Rapport général. . . cit., p. 8 1 4 ) observa que "raramente se atribuye efectos negativos al procedimiento concluido en un tercer Estad o ". Respecto al efecto "blo queante" de la sentencia en Ja entidad política que requiere el juzgamiento, ver parágrafo 210. 770 Sobre este Congreso, ver R O M ER O D EL PRA D O , Derecho internacional privado, t. i, ps. 550 y 551; y A LC ID ES C A L A N D R EL L I, Cuestiones de Derecho internacional privado, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1913, t. n, ps. 227 y ss. VI ! Posible concurrencia de f allos cont radict orios en el ám bit o internacional: S o l u c i ó n del Trat ado de Lima de 1879 158 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES tades afloran no bien se trata de sistemas que otorgan incondicionada potencia preclusiva al decisorio proveniente de otra soberanía 759. III) Ám bit o del " non bis in idem" 231. Según los argumentos esgrimidos para fundamentar el privilegio extraditorio de los ciudadanos, el juzgamiento extranjero carecería de validez 760 por estar viciado de incompetencia 761 y suspecto de parcialidad 762. Sin embargo, este razonamiento sólo sería normológicamente atendible si la jurisdicción personal asumiera rango principal 763. Pero no concurriendo esta circunstancia, es incontestable la vigencia de la regla prohibitiva delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM bis in idem 764, y el consiguiente impedimento legal de un nuevo juicio abriría una laguna en la punición, semejante a la señalada en el parágrafo 149, in fine 765. I V) Crit erio int erpretativo 232. El problema es más teórico que práctico, puesto que los ordenamientos en las condiciones anotadas no brillan por su abundancia, siendo mayoría los tratados y leyes que, concordando con los discutibles fundamentos aducidos en pro del privilegio extraditorio de los nacionales, preceptúan juzgar sin tener en cuenta distinciones basadas en la preexistencia de fallo definitivo 76S. Por lo demás, importaría un contrasentido cualquier interpretación que diera prevalecencia a la cosa juzgada en detrimento del deber de judicar, puesto que en las sentencias de condena el efecto negativo está subordinado al positivo y presupone el agotamiento de la faz ejecutiva, sobre- torio nacional. Ver: Código Penal colombiano de 1936, arts. 5 y 7; id. ecuatoriano de 1906, arts. 5 y 6; checoslovaco de 1961, parágrafo 19, etc. (consultar notas 11, 12 y 35) . 7 5 9 Por ejemplo: Código Penal austríaco de 1852, art. 36; id. mejicano de 1931, art. 4, inc. 2. 760 Vid. supra, parágrafo 3 5 , in fine, y P I ER R E G A RRA U D , De l'application par le juge d'un état des lois pénales étrangères, en "Revue Internationale de Droit Pénal", vol. vi, ps. 350 y 351. 761 Remitimos al parágrafo 64. 762 ld . 72 y 73. 763 Id . 10, 23 y 30 a 35. 764 Ver "A merican Jo urnal. . ." cit., t. 29, p. 129 y sus remisiones. 765 L E PO ITEV IN , en "Journal de Droit International Privé" cit., p. 30. 766 Ver parágrafos 204 y ss. JU Z G A M IEN T O D EL N A C IO N A L N O EX TRA D ITA D O 131 parte del Estado, cuyos tribunales impusieron sanciones, solicitud expresa de juzgamiento o renuncia a la ejecución del fallo dictado 776; 2°) examinar el criterio que, en cada caso, motivó la actuación jurisdiccional. No acaeciendo ninguno de los dos supuestos mencionados en el punto 1°, el órgano llamado a resolver sobre la calificación reconocerá primacía a la competencia del país más afectado por el hecho delictuoso, es decir, a la del Estado donde se manifestaron directamente las consecuencias dañosas del antijurídico o tuvo eclosión la conducta criminal 777. 236. Desde el ángulo de los efectos "positivos" de la sen- t i ' " ) Efectos posit ivos tencia penal extranjera y tratándose de un nacional declarado I ) Ej ecución de la sentencia penal exculpable por pronunciamiento firme, correspondería por rest ranj era peto a la soberanía proveyente, si se denegara la extradición requerida, proceder a ejecutarzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIH in continenti el decisorio respectivo 778. La solución de marras —posible, v.gr., en las relaciones de estrecha cooperación judicial existentes entre los países nórdicos de Europa 779— no sólo colisiona con el mar"6 Id. 210. Apunta SC H U LTZ que "la doctrina de nuestros días reconoce la preeminencia de la ley del lugar donde fue cometido el delito y de los juzgamientos pronunciados en el forum delicti (lo cual) no es otra cosa que la confirmación indirecta del principio de territorialidad y su preponderancia" (Compétence. . . cit., p. 332 ). Advertimos que si se halla en juego la competencia local, el principio aplicable es el señalado en el parágrafo 11. 777 778 El Décimo Congreso Internacional de Derecho Penal (Ro ma, 1969) adoptó como resolución vn, 1, a, la siguiente: "El Estado requerido, cuando quiera mantener la regla de la no extradición de sus nacionales, deberá comprometerse a ejercitar su poder represivo contra ellos o a ejecutar la sentencia dictada por el Estado requirente . . . (ver "Revista de Ciencias Penales" —Chile— t. XXIX, 3* época, mayo-agosto de 1970, n 9 2, ps. 223 y ss.). ™ Ver parágrafo 208 y nota 659. E I L A K A N N O describe así el procedimiento: "Puede (formular el pedido de ejecución) el Ministerio de Justicia del país en que se haya producido el fallo. Si se acepta la petición, se cumple la pena con arreglo a las leyes del país donde se procede a su ejecución. Si el interesado lo solicita, se le puede enviar a su país de origen durante el período de extinción de la condena, para purgar en él la parte de la pena que le resta cumplir. Puede ocurrir que la pena en cur. o de ejecución en otro país escandinavo haya sido cum- 12 - Pi o m b o . 160 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES y 7; pero si la extradición se pidiese por causa de enjuiciamiento, el Gobierno no estará obligado a concederla si el reo prefiriese ser juzgado por los tribunales de su país; y en este caso, con los antecedentes recogidos en el punto donde se hubiese cometido el delito, se entenderán los tribunales de una y otra nación" 771. 235. Aparte del espíritu de justicia de la solución expuesta, en cuanto permite natural consunción de la potestad punitiva del Estado y cumplimiento cabal de las finalidades del proceso, ella exhibe una virtud más: precaver el "escándalo jurídico" 772 de los fallos contradictorios en la esfera internacional, ante la sostenida tendencia a computar la condena extranjera para establecer la calidad de reincidente 773 o de delincuente habitual 774. Ahora bien, concurriendo condena y absolución respecto del mismo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT factum 776 y dada la absoluta falta de respuesta legal y doctrinaria al problema creado, se nos ocurre previo e ineludible: 1") verificar si ha mediado por 771 Convenio de extradición, suscrito el 27 de marzo de 1879, internacionainserto en Tratados, convenios, protocolos, actos ij acuerdos les, publicación del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Argentina, Imprenta Alsina, Buenos Aires, 1911, t. ni, p. 96. 772 Expresión empleada por D A L M A C IO V ÉL EZ SA R SFIEL D en la nota a los arts. 1102 y 1103 del Código Civil, cuando se refiere a la eventualidad de juzgamientos contradictorios en sede civil y penal sobre el mismo hecho. 773 Ver nota 713. Acumulamos a los ejemplos que allí dimos el Código Penal de Etiopía de 1957, cuyo art. 22 dispone: "Las sentencias penales extranjeras pueden ser tomadas en consideración desde el punto de vista de los antecedentes y de las circunstancias agravantes, del otorgamiento y de la revocación de la libertad condicional, de la recidiva y su sanc ió n..." ( P H I L I P P E G R A V EN , Rapport al Noveno Congreso Internacional de Derecho Penal, en "Revue Internationale de Droit Pénal", 1"? y 2 9 trimestres de 1963, p. 84) . La moderna orientación ha sido también acogida por el Derecho uruguayo, puesto que según el Código Penal vigente —para la agravación de la pena por reincidencia— "es indiferente que la condena haya sido pronunciada por los tribunales uruguayos o extranjeros", produciendo efectos las sentencias extranjeras "haya o no tratado de extradición con el Estado cuyo tribunal las impuso y cualquiera sea la nacionalidad del agente" ( A N T O N IO C A M A Ñ O RO SA , Reincidencia, en "Revista de Derecho Penal", año iv, 3er. trimestre de 1950, ps. 241 y 242) . 774 773 Ver nota 714. Vid. parágrafo 232. JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 a las interdicciones 782, supeditándola a que no se renueve juicio contra el nacional783. 237. Contemporáneamente ha ocurrido un perceptible desplazamiento hacia la faz ejecutiva de la sanción, en el enfoque de los argumentos manejados para sostener la inextradibilidad del ciudadano. En efecto, teniendo por certísimo que es finalidad última de la pena el logro de la readaptación del delincuente, se afirma que esto tiende a cumplimentarse mejor en un "medio familiar al condenado" y no en un país del cual "ignora lengua y condiciones de vida" 784. Es dicho ambiente nativo o doméstico —se alega— el propicio para que el juez otorgue con mayor facilidad la liberación condicional, negada frecuentemente a los extranjeros 78B. Tales ideas, junto »It>rasferencia''maen la ejecución de ia 782 Código Penal italiano de 1889, art. 7, último párrafo: "Si contra el ciudadano, por un delito cometido en territorio extranjero, diverso de los indicados en el n® 1 del presente artículo, se ha pronunciado en el exterior una condena que según la ley italiana importaría como pena o como efecto penal, la interdicción para desempeñar cargos públicos u otra incapacidad, la Autoridad, judicial, a instancia del Ministerio Público, puede declarar que la sentencia pronunciada en el extranjero produce en el Reino la interdicción o la incapacidad de que se trata, salvo el derecho de requerir, antes de proveerse sobre la instancia del Ministerio Público, se renueve el juicio seguido en el exterior". El proyecto SO L ER de Código Penal prevé d.e manera general, que "cuando no correspondiese la extradición para el cumplimiento de una sentencia extranjera, serán ejecutables en el país, de acuerdo con las leyes de éste, las inhabilitaciones especiales y las medidas de seguridad impuestas en aquélla" ( Lo trascrito en C A RLO S FO N T Á N BA L EST R A ,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR Tratado de derecho penal, Perrot, Buenos Aires, 1966, t. i, p. 267) . 783 Ver nota que antecede y parágrafo 232. Respecto del Código de M A G G IO RE, diferenciándolo del texto anterior, que establecía condiciones para el juicio que debía adelantarse en el Estado contra el delincuente, observa que el nuevo Código preceptúa que "en todos los casos en que los delitos cometidos en territorio extranjero fueren punibles según la ley italiana, puede efectuarse el juicio, a pesar de que el culpable, ciudadano o extranjero, haya sido juzgado en el exterior, y aunque el juicio haya sido definido por condena o absolución, con tal que intervenga el requerimiento del ministro de Justicia". "Esta innovación —añade— depende del principio de que, en ningún caso y por ninguna razón, puede reconocerse a la sentencia de un juez extranjero eficacia impeditiva para la aplicación de la ley penal y, por tanto, para el ejercicio de la nueva jurisdicción" (o b. cit., ps. 234 y 235) . 1932, Rapport général provisoire, cit., p. 812. "La reticencia de la justicia a otorgar el beneficio de medidas condicionales a los condenados de nacionalidad extranjera se explica por 784 785 SC H U LTZ , EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 162 cado territorialismo aún reinante, sino también con los fundamentos mismos de la prohibición extraditoria vinculada al conocimiento de la causa, a saber: ancestral desconfianza en la imparcialidad de la justicia extranjera, prevenciones sobre su aptitud y lógico temor a las circunstancias impeditivas de una defensa eficaz ante tribunales no patrios. De ahí que uno de los pocos sistemas que admiten la ejecutabilidad de la sentencia foránea en materia penal 780, haga precisa excepción de las condenas infligidas a los nacio nales781; mientras que otro, en positura limitativa análoga, circunscribe la ejecución plida en parte suficiente para que se pueda decretar la remisión condicional y se autorice al condenado a regresar a su país, donde puede llegarse incluso a suprimir toda vigilancia. Por regla general, este procedimiento, aunque más lento que la extradición, se desarrolla sin dificultades" (o b. cit. en nota 58, p. 47) . T80 Código Penal suizo de 1937, art. 5: "El presente Código es aplicable a cualquiera que haya cometido en el extranjero un crimen o un delito contra un suizo, siempre que el acto sea reprimido también en el Estado donde ha sido cometido, si el autor se encuentra en Suiza y no es extraditado al extranjero, o si él es extraditado a la Confederación en razón de este ilícito". "La ley extranjera será siempre aplicable si ella es más favorable al inculpado". "El autor no podrá ser punido en razón de su acto si ha sufrido la pena pronunciada contra él en el extranjero, si esta pena está remitida o si ella está prescrita". "Si él no ha sufrido en el extranjero la pena pronunciada, ella será ejecutada en Suiza". "Si él no ha sufrido en el extranjero más que una parte de esta pena, el resto será ejecutado en Suiza". La ley extradicional suiza del 22 d e enero de 1892, art. 30, exige para la ejecución el asentimiento de supra, parágrafo 224) . todos los interesados (verzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP Idem, art. 6: I) "El presente Código es aplicable a todo suizo que haya cometido en el extranjero un crimen o un delito que pueda según el derecho suizo dar lugar a la extradición, si el acto está reprimido también en el Estado donde ha sido cometido ; y si el autor se encuentra en Suiza o si él es extraditado a la Confederación en razón de su infracción". "La ley extranjera será siempre aplicable, si ella es más favorable al inculpado". II) "El autor no podrá ser punido en Suiza si ha sido absuelto en el extranjero por el mismo acto, por una sentencia pasada en fuerza de cosa juzgada, si él ha sufrido la pena pronunciada en el extranjero, si esta pena le ha sido remitida o si ella está prescrita". "Si no ha sufrido en el extranjero más que una parte de la pena pronunciada contra él, esta parte será imputada sobre la pena por pronunciar". 781 JU Z G A M IEN T O D EL N A C IO N A L N O EXTRA D ITA D O 131 tada en el inicio del párrafo 236. Por su parte, la disociación entre fuero de juzgamiento y de ejecución demuestra que es factible utilizar el esquema de la llamada "trasferencia" para morigerar los problemas acarreados por la regla interdictoria. Esto, nos parece claro, se lograría extraditando el subdito no sentenciado al país delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED locus delicti commissi para someterlo a juicio; dejando a salvo, en el evento de una condena, que el Estado patrio pueda obtener el reenvío del extraditado a objeto de hacerle purgar la penalidad impuesta 789. Lo esbozado congregaría las ventajas de un juicio ante magistrados "naturalmente competentes" 79°, y las dimanadas de un proceso ejecutivo acorde con los fines de la punición. Por supuesto que el procedimiento sugerido —que va más allá de la simple extradición provisoria 791— será eficaz en la medida en que el Estado, cuyos tribunales pronunciaron el fallo condenatorio, tenga injerencia en la contingente remisión total o parcial de la penalidad impuesta 792. Dejar de lado esa coparticipación potestativa significaría agregar a la pérdida de poder ejemplarizador de la sanción inflicta 793, la posibilidad de una gratuita burla a las instituciones del país afectado por la conducta delictuosa. 239. Conforme con lo anticipado en los parágrafos 52, 53 y 216, continúan siendo plenamente ejecutables en el país de refugio —aun cuando se reabra el proceso contra el nacional no extraditado— las indemnizaciones fijadas por el tribunal extranjero que resolvió el caso. Esto siempre que, según es claro, el decisorio de que se trate reúna los requisitos de admisibilidad prescritos para las sentencias relativas a las ^^^xzysa^ftrs Es lo aconsejado por el Décimo Congreso Internacional de Derecho Penal: " Se deberá emplear todos los medios para suavizar el principio de la no extradición de los nacionales, a fin de que puedan sor enviados al país donde perpetraron la infracción para su juzgamiento, sin perjuicio de que pueda reservarse el Estado de origen la ejecución de la sanción recaída" (resolución vn, 3, en "Revista de Ciencias Penaleí" —Chile—, ejemplar y lugar citados en nota 778) . 799 Ver parágrafo 78. 791 Vid. parágrafos 126 y 127. 792 Solución distinta, por ejemplo, en el convenio trascrito en nota 788, y en el Derecho de los países nórdicos (co nf.: KANNO, ob. cit, p. 47) . ¡ "V *! Ver parágrafo 29. 789 I V) Ej ecut abilidad de las I ndemnizaciones f ij adas por el t r ibunal ext ranjero, mediando reapert ura del proceso en el país de ref ugio 164 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES a la desconfianza hacia los órganos justiciales de países recientemente independizados, contribuyeron al nacimiento, en la órbita de influencia del Derecho francés, de "un nuevo tipo de extradición" 786, denominado "trasferencia" 787, que consiste en la entrega de un condenado al Estado de su nacionalidad, accediendo al correspondiente reclamo, para hacerle cumplir la penalidad impuesta 788. 238. Si bien las nuevas razones esgrimidas en pro del privilegio extraditorio parecen operar más en favor de la ejecución de la sentencia en el país de la residencia permanente que en el de la nacionalidad, pensamos que, de cualquier manera, abogan decisivamente en pro de la alternativa men- el hecho de que los tribunales no tienen la posibilidad de controlar la conducta del delincuente sometido a prueba, ni su obediencia a las medidas de vigilancia impuestas, dado que su retorno al país de origen para sustraerse a la condenación extranjera es siempre previsible" (JESC H EC K,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED Rapport general provisoire cit., p. 2 1 5 , con trascripción de estadísticas demostrativas correspondientes a Alemania Fed eral). Conf.: Proyecto de Código Penal de Z A N A RD ELLI, que excluía a los extranjeros del beneficio de la libertad condicional, en razón de ser fácilmente inducidos a sustraerse, con la fuga, a la vigilancia de la autoridad ( D igesto italiano, t. xiv, p. 775) . Sin embargo, la jurisprudencia uruguaya y belga admiten la radicación en el extranjero del liberado condicionalmente ( F E R M Í N G A R A C O IT S, La libertad condicional, ed. Larré y Cía., Montevideo, 1932, ps. 84 a 89) . 7 8 6 Palabras pronunciadas por G EO R G ES L EV A SSEU R en ocasión de realizarse la 3* sesión del Comité Francés de Derecho Internacional Privado ( P A U L B E R L E T , reseña de dicha reunión, realizada en marzo de 1968, en "Revue Critique d e Droit International Privé", t. 58, 1969, ps. 2 0 3 y 2 0 4 ) . 787 Así la llaman, por ejemplo, SC H U L T Z , Rapport général provisoire cit., p. 8 2 4 , y L EV A SSEU R , en su Rapport al Décimo Congreso Internacional de Derecho Penal cit., ps. 555 y 557. 788 Trascribimos las normas pertinentes del tratado franco-camerunés, del 13 de noviembre de 1960, que admite el instituto aludido, a saber: Art. 27. "Cad a Estado puede reclamar y obtener la trasferencia de uno de sus súbditos, condenado a una pena de prisión o a una pena más grave, por una jurisdicción del otro Estado, para hacerle purgar esa pena sobre su territorio". Art. 28. "Lo s gastos de la trasferencia son a cargo del Estado que la requiere". Art. 29. "So n resueltas según la legislación del Estado donde la pena es ejecutada, las conmutaciones, reducciones y remisiones graciosas, liberaciones condicionales y otras modalidades de ejecución de la pena". "Estas decisiones son notificadas al parquet (ministerio público fiscal) de la jurisdicción que haya dictado la condena" (ver nota 686) . JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 su caso, la entrega del prevenido al país donde se encuentre, sin que se pueda oponer la litis pendencia ante la jurisdicción patria. Cabe acotar que lo expuesto es también aplicable, zyxwvutsrqponmlkjihgfe mutatis mutandi, a las hipótesis mentadas en el parágrafo 210. 242. La falta de unicidad especificada supra denota obviarse mediante convenciones que, en el conseguimiento de una "coordinación en el ejercicio de las jurisdicciones respectivas" 797, estipulan la remisión de las piezas sumariales originales y de los elementos integrativos del corpus delicti a los tribunales competentes ratione personae, así investidos de atribución legítima, exclusiva y excluyente, para conocer en la causa y judicar sobre la conducta presuntamente criminosa del agente. A este rumbo normativo pertenece el convenio ítalo-argentino del 16 de junio de 1886, cuyo art. 2 prescribe que "no quedan comprendidos en las disposiciones del artículo precedente (relativo a la obligación de extraditar) los ciudadanos de origen del país de refugio, ni los que se hubieran naturalizado antes de la perpetración del delito"; añadiéndose seguidamente que "en este caso, el Gobierno en cuyo territorio fue cometido el delito mandará al otro los actos del proceso, para que se proceda contra el delincuente conforme con aquella legislación". Esta hipótesis, no tan "singular" como la estima cierta doctrina 798, puede darse también cuando en un tratado se estatuya acerca de la aplicabilidad de la ley penal con relación al territorio 799. 243. El pronunciamiento por dictar en los actuados que tramitan en el país peticionario de la extradición repulsada o del juzgamiento en subsidio, dependerá, en cada uno de los casos estudiados en parágrafos anteriores, del grado de coordinación jurisdiccional y de la existencia de proceso en contu797 A M O D O y D O M IN IO N I, ob. y lugar cits. 798 Parecer de los autores que acabamos de mencionar, volcado en ob. y lugar antes cits. 799 V.gr.: Tratado para "establecer reglas uniformes de Derecho internacional privado", de Lima ( 1878) , título 59 , "De la jurisdicción nacional sobre delitos cometidos en país extranjero . . .", art. 3 4 ( C A L A N DRE,m , ob. cit., t. i, p. 400), y Tratado de Montevideo de 1940, arts. 1 a 5, 7 a 11 y 15. G O L D SC H M IO T destaca que "en materia penal la jurisdicción internacional es normalmente corolario de la aplicabilidad de la propia ley p enal. . ." (o b. y lugar cits. en nota 796) . b" ) Coordinación de j urisdicciones c) Decisión por recaer en ias act uaciones que se sust ancian en el pais requirent e 166 EXTRADICIÓN DE NACIONAi.ES relaciones jusprivatistas. Pero si el órgano jurisdiccional ante el cual se reabre la causa declarara que el delito no existió o que la conductazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML sub-judice no revestía carácter antijurídico, el interesado tendrá derecho a repetir, al menos en el territorio del forum, lo pagado en concepto de resarcimiento. 3. La ausencia de unidad j ur isdiccional a) Panorama del problema b) b') Soluciones Acuerdo específ ico 240. El juzgamiento del nacional refugiado responde al propósito de instaurar, en el caso de no concederse su entrega al país solicitante, una forma de colaboración destinada a reprimir la delincuencia 794. Empero, esta cooperación se muestra todavía imperfecta por no resumir en una jurisdicción única la pretensión punitiva en juego; pudiendo suceder que, no obstante haberse incoado proceso ante los tribunales patrios a raíz del requerimiento refutado, prosiga, v.gr., el juzgamiento en contumacia ante los estrados del Estado peticionante. La sentencia dictada en el forum patriae, incluso, carecerá ordinariamente de potencia siquiera enervadora en el trámite ejecutivo de la sanción impuesta en el locus patrati delicti 795. 241. Distinta es la situación si los Estados interesados se hallan unidos por un convenio que, al par de permitir el rechazo de la entrega de los propios ciudadanos, estatuya la obligación de juzgarlos; dado que tal preceptiva importa reconocer jurisdicción internacional, para la sustanciación de la causa, a los tribunales del país requerido. En ese esquema, por consiguiente, el ente soberano que solicitó la extradición denegada o reclama el juzgamiento, pierde su primigenio poder y queda "obligado a reconocer la sentencia dictada en el país a cuyo nacional se imputa el delito" 796. Sin embargo, el reconocimiento estará siempre subordinado a que el país de refugio efectivice su competencia; pues, si ello no ocurriera —por ejemplo, a causa de la fuga del encartado—, los tribunales del Estado principalmente interesado recobran la potestad de proseguir el juzgamiento, así como de solicitar, en Conforme: A M O D O y D O M IN IO N I, ob. cit., p. 663. 795 Ver parágrafo 35 y notas 9, 758 y 777. A lo allí compendiado agregar: SP A N JA A R D , ob. cit., ps. 151 a 153, que acerca nutridas referencias legislativas. 794 796 W E H N E R G O L D SC H M ID T , su nacionalidad como impedimento t. 28, ps. 16 y ss. Juicio penal de argentinos de su extradición, que invocan en "El Derecho ", JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 sal" en el inculpado 806, además de configurarse, en el plano internacional, ostensible "violación del deber asumido en virtud del pacto" 806. 244. La iniciación del proceso se subordina a la concurrencia de determinados presupuestos, a saber: 1. Solicitud de extradición rechazada 807. A. PRINCIPA LES I. Requisición miento 808. DEPENDIENTES DE UN ESTADO EXTRANJERO 4. Declaración petencia. de de de de las convicción. incompiezas C. EXISTEN C IA D E JURISD ICCIÓN yvutsrqponmljihgfedcbaXUTSRPONMLIGFEDCA 809 D. IMPULSO D E FUNCIONA RIO LEGITIM A DO mención en el parágrafo 242, sino porque liga con la larga historia judicial del "affaire Gronda", al cual se refiere también la sentencia dictada por la Cámara Federal de la Capital in re "Silpa", reseñada en parágrafo 317 (sobre el tema consultar: G O L D SC H M ID T , Derecho internacional privado, ps. 540 y ss.). 805 A M O D O y D O M IN IO N I, ob. c i t., p s. 664 y 665. íd., p. 664. En la especie traída a colación en el inicio de la nota 804, la justicia italiana de instrucción, no obstante haberse enviado los actuados originales a la República Argentina, prosiguió la sustanciación de la causa sobre la base de copias, fundándose en el art. 162 del Cód. de Proc. Pen. de 1930, cuyo tenor es el siguiente: "Fuera de los casos regulados particularmente por las leyes, cuando por cualquier causa son destruidos, extraviados o sustraídos los originales de sentencias o de otros actos procesales de los cuales es necesario hacer uso y no es posible recuperarlos, la copia auténtica tiene valor de original y es puesta en el lugar en que éste debería encontrarse". 807 Sobre la preceptiva que puede motivar el rechazo, consúltese el Capítulo m. 808 Ver parágrafos 203 y ss., especialmente el 209. sos Id. 45 y 197 y ss. 806 Sinopsis y remisiones punir. 5. Remisión DEL PAIS DE JUZGAMIENTO a) juzga- 3. Renuncia al derecho COMPLEMEN TA RIOS II. IDEM de 4.zyxvutsrqponmlkjihgf Presupuestos dei 168 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES macia 800. En el contemplado en el parágrafo 240, si no estuviera previsto el juzgamiento en rebeld ía801, deberá mantenerse la orden de captura contra el inculpado prófugo y proceder al archivo del expediente. El del parágrafo 241 debe merecer, por analogía de situaciones, la misma solución determinada para el evento de que se tipificara una cuestión prejudicial 802. Por último, en el caso del parágrafo 242, la declaración de incompetencia —pronunciamiento definitivo en sentido formal— procederá inmediatamente a la remisión de los actuados al país de la nacionalidad del prevenido; siempre, desde luego, que no haya coimputados presentes o prófugos que exhiban distinto vínculo político de sujeción 803, en cuyo acontecer los originales serán reemplazados por copias auténticas de las piezas de convicción. La prosecución de la causa no obstante la vigencia de un convenio categorizable en la especie referida en el parágrafo inmediato anterior, viciará de nulidad el procedimiento "por defecto de jurisdicción" en el tribunal 804, o por ausencia de "capacidad proceso» Ver parágrafo 209. 801 La Casación Criminal francesa tiene sentado que el artículo 28 de la Convención franco-marroquí del 5 de octubre de 1957 —que concede al gobierno francés la facultad de demandar a su cocontratante la persecución de los subditos marroquíes imputados de una infracción cometida en Francia— no contiene ninguna interdicción para que las autoridades francesas persigan coetáneamente en Francia al ineulpad.o según los procedimientos contumaciales (sentencia de fecha 1/ 12/ 1966, en "Revue Critique de Droit International Privé", 1968, ps. 710 y 711) . La doctrina del fallo es a nuestro criterio correcta en la medida en que el texto aplicado, similar al trascrito en nota 666, sólo compromete el juzgamiento si existiera jurisdicción para hacerlo, vale decir que no quita ni pone nada a la competencia ordinaria del país de refugio, por lo cual bien pueden los tribunales de este último considerarse incompetentes para conocer en el caso. 802 Recordamos el art. 379, inc. 4, del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, que reza: "Procederá el sobreseimiento provisorio: . . .4) En el caso en que se hiciere lugar a una cuestión prejudicial perfecta". Empero, se da por entendido que no postulamos subsumir la cuestión en el ámbito de la prejudicialidad (ver G A ET A N O FO SC H IN I,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJ La pregiudizialitá nel processo penale, Giuffré Editare, Milán, 1942, ps. 37 a 79) . 803 Ver parágrafo 28. 804 Tribunal de Milán, fallo del 25 de noviembre de 1966 en autos "Jajan y otros", con nota de O R EST E D O M IN IO N I, en "Rivista di Diritto Processuale", vol. xxn (2^ serie), 1967, ps. 737 y ss. El caso juzgado reviste especial interés no solamente por aplicar el convenio de JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 de los jueces locales 813, debe remarcarse que en principio ningún sistema admite tal ineficacia de los efectos positivos de lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA res judicata, sólo advenible —con las limitaciones puntualizadas retro 814— en el caso de que la penalidad impuesta por sentencia de la justicia patria haya sido cumplida o remitida 815. De ahí que un extremo semejante —exigido, v.gr., por Suiza— comúnmente lleve a la impunidad en tanto y en cuanto se trate de un ciudadano helvético condenado por sentencia firme en el forum delicti commissi816. 246. Puede también frustrar el enjuiciamiento, so color de prevenir toda contingencia trasgresora de la regla " non bis in idem" m, condicionarlo a la previa declaración de incompetencia de la justicia del Estado solicitante818, dado que, salvo el supuesto examinado en el parágrafo 242, la potestad jurisdiccional del país extranjero subsiste concurrentemente y es irrenunciable, cualquiera fuere el obstáculo opuesto a su ejercicio 819. Además, la finalidad que preside la formación de nueva causa consiste en lograr un frente coordinado en la lucha contra el delito y no en la esfera del ejercicio jurisdiccional. c) 247. La remisión de los elementos probatorios al país de la nacionalidad del imputado cobra sentido autónomo cuando aparece como corolario de una deditio malograda, pues de utilizarse directamente la vía que lleva al puniré —petición de juzgamiento—, las piezas justificativas del procesamiento deben d) Remisión de ¡os elementos probatorios d') Necesidad y oportunidad 818 8 " 815 816 Ver parágrafo 210. ídem 240 y nota 795. Vid. parágrafos 229 y ss. R A FU SE, o b . c i t. , p . 122. 817 Nos remitimos a cuanto se expresó sobre el particular en nota 711 y parágrafos 35, 230 y 231. Si8 Vid. sentencia dictada por la Cámara Federal de Bahía Blanca en el caso "Bava Hani", de la cual nos ocupamos en la Parte cuarta de esta obra. 81» Anotamos que el texto de la Convención de Londres mencionada en parágrafo 208, posibilita que el país de origen o de residencia, en su caso, renuncie al "derecho de prioridad en el ejercicio jurisdiccional" ( L EO N E, Tratado . . . cit., ps. 70 y 72, inserta las normas que regulan esa facultad en Italia y que la defieren al ministro de Gracia y Justicia). Declaración de incompetencia 170 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES Si bien algunos de los presupuestos han sido materia de comentario antes de ahora, resta detenerse en los indicados precisamente con las letras B y D en la sinopsis que antecede. 245. Mientras la solicitud de extradición tiene origen jurisdiccional, la requisición de juzgamiento es de resorte privativo del poder político del Estado ante cuyos tribunales tramita el juicio primigenio. Este último pedimento —constreñido sólo por razones de oportunidad— no ofrece mayores dificultades, excepto cuando el país de refugio condiciona la persecución al otorgamiento de seguridades encaminadas a evitar la duplicidad de conocimientos forenses 81°. Estrictamente —girando la cuestión en tomo a la acción penal y habida cuenta de su disponibilidad por el ministerio público 811 y de la dependencia de este organismo del poder administrador 812—, sería factible en los ordenamientos donde esas pautas son Derecho vigente, la asunción de compromisos que tiendan a restringir el ejercicio de la pretensión punitiva; pero si la garantía solicitada radica en la no ejecución de la sentencia 810 Id. 45, 210 y 240. 8N Refiriéndose al plexo normativo hispánico, EN R I Q U E A G U IL ER A DE PAZ escribía que "en nuestro derecho" el fiscal "tiene la propiedad de la acción o (sea) el derecho de disponer libremente de la misma sin limitación alguna . . . " ( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal, Ed. Reus, Madrid, 1923, t. i, ps. 498 y 499) . Ver, además, arts. 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires y 460 y 461 del Código de Procedimientos en Materia Penal para la Justicia Federal. 812 ". . . Frecuentemente, según el modelo que ha prevalecido en Francia, el ministerio público aparece como representante del ejecutivo en sus relaciones con la administración de justicia. Se le hace depender entonces del Ministerio de Justicia, y para asegurar la debida subordinación y obediencia, se proclama su unidad e indivisibilidad y se le reputa am o v ib le..." ( N I C ET O A L C A L Á Z A M O R A y RIC A RD O L EV EN E, Derecho procesal penal, edit. Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1945, t. i, p. 381). Conforme: IG N A C IO BR U N EL L I , Del pubblico ministero, U.T.E.T., Torino, 1904, ps. 43 y ss.; C A R L O S A Y A RRA G A RA Y , El ministerio público, ed. Lajouane y Cía., Buenos Aires, 1928, p. 86; F R A N C ESC O C A R N EL U T T I , Lecciones sobre el proceso penal, E.J.E.A ., Buenos Aires, 1950, t. i, ps. 230 y 231, etc. JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 248. La remisión que nos viene ocupando, concretada invariablemente por vía diplomática 826, reconoce distintas causas eficientes, a saber: incompetencia de jurisdicción 827, cumplimiento de un deber de fuente convencional 828, ejecución de una carga para posibilitar el encausamiento del prófugo 829, o requerimiento del propio Estado de refugio 83°. La omisión en trasmitir las piezas convictivas que puede configurar infracción a un tratado aplicable 831, está condicionada por la competencia en juego; de manera tal que si esta última asume por ejemplo rango principal, la falta no obstará formalmente —aunque defacto determine su fracaso— a la marcha del proceso en curso. d " ) Form a y causas del envío, y lonsecuenclas de su om isión d ' " ) Contenido de 249. El contenido por remitirse consistirá en los originala r em isor ia les de la causa criminal o en sus testimonios 832 y en los elementos comprobatorios delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHG corpus delicti 833. Ningún ordenamiento estatuye acerca de la ulterior suerte de esas pertenencias 834, lo que puede traer aparejado: a) de pronunciarse allí cometido" ( Le ag u e of nations treaty series, t. 106, p. 379) . El tratado argentino-norteamericano del 21/ 1/ 1972, que también especifica como no constrictiva la entrega de los nacionales respectivos (art. 4) , prescribe que "La extradición será concedida si las pruebas presentadas, según las leyes del lugar en que la persona procesada o condenada se encuentra, justificaren su arresto para ser sometida a juicio si en él hubiese cometido el delito . .." . Por supuesto que Estados Unidos no juzgará, por regla general, al ciudadano cuya extradición se deniegue (ver parágrafos 99 y 100 y notas 75 y 846) . 826 Ver notas 662, 666 y 820. 827 Vid. parágrafos 242, 243 y 247. 82S Ver nota 669. 829 Idem 820. 830 Véase en la Parte cuarta de este trabajo lo expuesto con relación al caso "A güese" (parágrafo 322) . 831 Si contiene cláusula similar a la trascrita en nota 669. 832 Vid. nota 827. 833 Ver nota 669. La Convención centroamericana de extradición reza en su artículo rv — inmediatamente después de lo trascrito en nota 223— que "ellos (los nacionales) serán juzgados por las infracciones a la ley penal cometidas en cualquiera de las otras Repúblicas". "El respeotivo Gobierno debe comunicar los correspondientes actos, informaciones y documentos y remitir los objetos que constituyan el corpus delicti" . 834 A . B I L L O T estima que la imposibilidad de proceder a la dación del inculpado a causa de su nacionalidad, no impide la "extradición de 172 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES inexcusablemente acompañar la demanda 820. Aquella trasmisión de los elementos de cargo —precisamente la necesidad y oportunidad de hacerlo— tiene relación' directa con el añejo problema del examen de la culpabilidad en las actuaciones extradicionales. En efecto, si para el ordenamiento del país de refugio no fueran suficientes las meras formas extrínsecas acreditativas de la responsabilidad 821zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX —warrant of arrest 822, 823 orden de detención —, sino la merituación de pruebas en proceso contradictorio a objeto de valorar su "suficiencia para justificar el arresto según el derecho interno" 824; ordinariamente, todos los elementos de cargo deberán hallarse en los estrados patrios, por lo menos en sendas copias autenticadas, desde la recepción misma del exhorto que solicita la entrega del reo 825. 820 Convenio franco-checoslovaco del 7 de mayo de 1928, art. 3: "Las Partes Contratantes no se entregarán sus nacionales respectivos". "Cada una de las Altas Partes Contratantes toma a su cargo, siempre que la extradición no pueda ser concedida en razón de las estipulaciones del párrafo precedente, proceder a juzgar bajo su propia ley, a cualquiera de sus nacionales que haya cometido delitos contra las leyes del otro Estado, con tal que tales delitos estén mencionados en el art. 2 de la presente Convención". " El Estado que pretenda la aplicación de las ¡previsiones del parágrafo precedente deberá remitir una requisición, juntamente con todos los objetos, expedientes, documentos e informaciones, por la vía diplomática" ( Le ag u e of nations treaty series, t. 114, ps. 132 y ss.). Ver también nota 647. 821 Sistema seguido en los países de Europa continental, en los de América latina y en las llamadas democracias populares ( SC H U L T Z , Rapport general provisoire, p. 814) . 822 Sobre sus requisitos en el Derecho del Reino Unido: SEY M U R H A K RIS, Principii di Diritto e procedura penale, Donato Tedeschi e figli, Verona, 1898, ps. 220 a 224. 823 Por ejemplo, art. 182 del Código de Enjuiciamiento Criminal venezolano (ver: JU L IO C ÉSA R A C O STA , Derecho procesal penal, Imprenta Nacional, Caracas, 1957, ps. 181 y 182). 824 Solución de los ordenamientos inspirados en el Derecho anglosajón (v er: SC H U LTZ , ob. y lugar cits. en nota 8 2 1 , y BA SSIO U N I, ob. cit., ps. 530 y 531), que se ha extendido a otros sistemas jurídicos por vía convencional (ver nota inmediata siguiente). 825 El tratado austro-estadounidense del 31 de enero de 1930, cuyo artículo vin declara que "ninguna de las Altas Partes Contratantes estará obligada a entregar sus ciudadanos" (véanse notas números 248 y 245) , estipula en la cláusula i que "tal entrega tendrá lugar solamente cuando las evidencias de culpabilidad de acuerdo con las leyes del lugar donde el fugitivo o persona inculpada fuere encontrada, justificaran su aprehensión y encarcelamiento para el juicio, si el delito hubiese sido JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 constituye ejercicio de la acción penal 838 y deviene lógicamente innecesaria si el juicio del no extraditado se impone de acuerdo con el llamado derecho penal por representación 839. 251. Cuando se extiende el imperio de la ley penal a 5. Validez de las actuaciones extranjeras hechos cometidos fuera de las fronteras del Estado, urge resola) Raíz del prover el problema relativo al valor atribuíble a las actuaciones blema sustanciadas ante la autoridad extranjera delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS locus delicti; tal apremio, desde que dichas actuaciones contendrán casi todos los elementos comprobatorios de la materialidad del ilícito investigado y gran parte de las piezas de convicción para pronunciarse sobre la responsabilidad del agente. 252. Lo penal adjetivo, contagiado del espíritu territorialista que tradicionalmente han impreso a sus teorías los cultivadores del Derecho procesal 840, carece por lo general de normas expresas sobre el punto 841. Sin embargo, desde antiguo obró entendida una solución implícita al aceptarse, con carácter uniforme, la rogatoria internacional 842 y 1a, extradición de delincuentes 843. Mediante la primera, se incorporan a la causa elementos de convencimiento rendidos ante un juez que actúa en nombre de otra potestad soberana y que ajusta el ritual a la ley vigente en el territorio donde desempeña sus funciones 844. Merced a la segunda, una sentencia extraña al 838 "Promover la acción penal —dice M A N Z IN I— no equivale a iniciar el procedimiento penal (que se puede iniciar por la sola actividad del Ministerio Público sin que sea necesaria lia intervención del juez), sino que significa investir d.e la acción al juez con uno de los medios admitidos por l e y . . . " ( D erec ho procesal penal cit., t. n, p. 342). Véase parágrafo 256, in fine. Remitimos a los parágrafos 204 y ss. Ver: EU SEBIO D Í A Z M O R ER A , El concepto de territorialidad en el Derecho procesal, Casa ed. Bosch, Barcelona, 1945, passim; GioV A N N I L EO N E, Derecho procesal penal cit., ps. 6 9 y 7 0 ; etc. 839 840 841 legislazione Conforme: italiana, ED UA RD O Casa ed. II processo M A SSA R I, Dott. penale Eugenio Jovene, ps. 524 y ss. 842 Ver nota 629 y la preceptiva ps. 398 a 400. 8 4 3 Vid. parágrafos 170 y ss. ® 4 4 LU D O V IC BEA U C H ET apreciaba está dirigida la comisión rogatoria debe acto de instrucción requerido puede ser que luce en nella Nápoles, BI L L O T , nuova s/ f., ob. cit., que "la ley del país al cual ser aplicada para saber si el ejecutado, y de qué manera La preceptiva procesal ist a 174 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES sentencia condenatoria que aneje decomiso de los instrumentos y efectos del delito 835, un enriquecimiento éticamente injustificado del Estado nacional;zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT b) cualquiera sea el resultado del proceso, una privación del uso y disponibilidad de bienes en perjuicio del titular dominial que —por distar o carecer de recursos— se halla circunstancialmente imposibilitado de conseguir su restitución. Cabría, a efectos de evitar por lo menos la desvaliosa consecuencia contemplada sub b, la aplicación analógica de las disposiciones contenidas en algunos convenios concernientes al "reintegro" de objetos pertenecientes a terceros 836. yvutsrqponmljihgfedcbaXUTSRPONMLIGFEDCA 250. La petición, de un funcionario determinado —preve- e) I mpulso de funcionario legit imado nida en ciertos plexos normativos como impulso sine qua non para proceder al juzgamiento de ilícitos de relativa entidad, perpetrados por nacionales allende el territorio patrio 837— no las cosas" al Estado reclamante ( Trait é de Vextradítion, E. Plon et Cié., Imprimeurs-éditeurs, París, 1874, p. 160). Esta positura —aplicación analógica del principio consagrado en el convenio extradicional concluido entre Francia y Bélgica en 1869, inserto en esta nota— debe ser coordinada hoy con los requerimientos del proceso y, en especial, con la necesidad de que los tribunales patrios dispongan de los elementos de convicción hasta la conclusión del juicio. El instrumento internacional mentado supra expresaba con atingencia: "Cuando tenga lugar la extradición, todos los objetos provenientes del robo serán, según la apreciación de la autoridad competente, remitidos a la potencia reclamante, sea que la extradición pueda efectuarse, por estar el acusado arrestado, sea que no pueda hacerse lugar a la misma, por estar evadido o muerto el acusado o el culpable" (BILLOT, id., p. 163). 835 Código Penal argentino, art. 23: "La condena importa la pérdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, serán decomisados a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable". 836 Tratado franco-checoslovaco cit., art. 22, párrafo 3 9 : " . . . luego del juicio tales artículos deben ser reintegrados, lo más pronto posible, libre de g asto s..." (ver nota 820). Disposición similar en el convenio polaco-belga del 31 de mayo de 1931, art. 11 ( Le ag u e of nations treatij series, t. 131, ps. 126 y ss.). Examinar infra, parágrafo 259. 837 "Si el delito común cometido por el ciudadano en el extranjero es abstractamente punible con . . . reclusión inferior en el mínimo (cualquiera que sea el máximo) a tres años, para poderlo castigar en Italia es necesaria la petición del ministro de Ju stic ia..." ( M A N Z IN I, Tratado de derecho penal, t. i,pp. 537) . Ver, además, supra, parágrafo 34. JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 c) Crit erio de la 253. Reconociendo así la virtualidad jurídica del acto ley aplicable y orden público procesal foráneo y en el supuesto de que el plexo normativo local carezca de reglas indirectas específicas, es parecer que debe aplicarse el criterio de lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIH lex Loci actus 849 como seguimiento lógico de la sumisión universal del procedimiento a la lex fori8B0. Obsérvese, empero, que si el acto de extraña jurisdicción se basa en disposiciones contrarias a los principios fundamentales de la ley local, empecerá sus efectos el valladar orden público 851. De ahí que, por ejemplo, el testimonio prestado en causa propia —típico del Derecho anglosajón8B2— podrá ser eventualmente repulsado si se estima que entraña una coerción para obligar al reo a declarar contra sí mismo 8B3. 254. En concurriendo los extremos puntualizados supra (parágrafo 244), queda expedita la vía jurisdiccional para elucidar en los estrados patrios la responsabilidad penal del ciudadano. To ca destacar aquí mismo, antes de proseguir con el desarrollo de la temática, que los sistemas normativos que abren la instancia a requisición del Estado interesado se corresponden, por una razón de orden lógico, con las interdicciones absolutas de extraditar nacionales o con las preceptivas limitadoras de la entrega a sólo los extranjeros 8B4; en tanto que 849 M A SSA R I, ob. c i t. , p. 528. Ver G A ET A N O M O R EL L I , Derecho procesal civil internacional, E.J.E.A ., Buenos Aires, 1953, ps. 13 y 14; G O LD SC H M ID T, Sistema y filosofía . . . , t. ni, p. 7. Lo s Tratado s de Mo ntevideo de 1889 y 1940 sobre Derecho procesal internacional, reco gen la regla con el siguiente enunciado : "Lo s juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimientos de la Nación en cuyo territorio se pro muevan" (art. 1) . S50 8 B1 Co nfo rme: JESC H EC K , Rapport general provisoire cit., p. 2 2 1 , quien señala que "el reconocimiento de las sentencias penales extranjeras presupone el mantenimiento del propio orden p úblico . . ." . 852 Ver JO EL PR EN T ISS BISH O P , New criminal procedure, 4 ' ed., T. H. Flo o d and Company, Chicago, 1895, ps. 723 y ss. 858 Constitución del Ecuad o r d e 1946, art. 187: " El Estado garantiza a los habitantes del Ecuad o r . . . 9 ' ) El derecho á no . . . ser compelido con juramento o coacción a declarar contra sí mismo, en asuntos que pueden acarrear responsabilidad p enal" (ZABALA, o b. cit., t. i, p. 452) . 854 Ver notas números 820, 666 y 647; también Código Penal alemán de 1871, en conjunción con la ley extradicional de ese Estado d e 1927 (co mpulsar notas 3, 71 y 641) . 13 - Pi o m b o . C. El j uicio 1. Prefacio a) Relación con la clausura del proceso ext radit orio EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 176 forum asume, en grado superior a cualquier pronunciamiento vernáculo, potencia restrictiva de los derechos fundamentales de la persona humana 845; siempre que los documentos anexos sean evaluados como suficientes para acreditar indicios que justifiquen la emisión de un mandato de arresto 846. En el siglo que corre, en cambio, algunas leyes 847 y varios tratados 848 dan explícita solución al problema, en la inteligencia de que ignorar las actuaciones extranjeras implicaría condenar al fracaso la pretensión ejercitada en la hipótesis planteada ex ante (parágrafo 251). debe serlo" (Traite de l'extradition, A. Chevalier-Marescq et Cié. éditeurs, París, 1899, p. 519) . El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo, 1889, expresamente prevé que "los exhortas y cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes del país en donde se pide la ejecución" (art. 11) . 845 Puesto que su ejecución, al traducirse en una entrega a la autoridad extranjera, significa pérdida d.el goce efectivo de garantías constitucionales. 8« Ver notas 824 y 825. La "Extradition A ct" inglesa de 1870, reza con atinencia: "Secció n x. En el caso de un delincuente fugitivo acusado de un crimen extraditable, cuando el mandato extranjero autoriza el arresto, y se halla debidamente autenticado, y si las pruebas justifican, de acuerdo a las leyes de Inglaterra, el encarcelamiento del prevenido de haberse cometido en Inglaterra el delito acusado, el magistrado de policía lo remitirá detenido". "Sección xrv. Lo s mandatos extranjeros, las deposiciones o declaraciones bajo juramento hechas en el extranjero, así como las copias de estas piezas, los certificados o documentos judiciales extranjeros enunciando el hecho de la condena, pueden, si se hallan debidamente legalizados, ser admitidos como pruebas justificativas en todo procedimiento seguido en virtud de la presente ley" ( B I L L O T , Traité de l'extradition cit., ps. 439 y 442) . 847 Código de Procedimiento Penal italiano de 1930, art. 41, párrafo 3 9 : "El juez puede valerse de los actos de la autoridad extranjera para el procedimiento penal y también cuando no se proceda en el Estado para aplicar las medidas de seguridad y para proveer a la restitución y al resarcimiento del daño" (ver notas 7 8 2 y 7 8 3 ) . JO A Q UÍN C A N U TO M EN D ES D E A L M EID A , luego de trascribir la parte pertinente de la legislación brasileña ("debiendo el brasileño . . . cuya extradición se solicita responder a un proceso por hecho que constituye crimen o contravención según la ley brasileña, serán solicitados al gobierno requirente los elementos de convicción para el pro ceso . . .") , señala que "son expresiones textuales del legislador que indican autoridad en nuestro país, de actos de instrucción formalizados por jueces y tribunales de otros países" ( Ef e c t o s internacionales de la sentencia penal, en "Revista de la Faculdade de Direito de Sao Paulo", vol. xxxvi, p. 190). 848 Consúltese notas 647, 661, 666 y 668. JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 coarse— deberá ser remitido zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHG in integrum a la jurisdicción competente. 256. El aspecto relativo a la competencia interna ofrecezyxvutsrqponmlkjihgfedcb c> Competencia una problemática particular. En efecto, conforme a los prin- c ') Por razón del grad0 cipios sentados retro 860, ninguna de las resoluciones de mérito dictadas en el expediente extranjero tendrá eficacia en la nueva causa que se sustancie ante los tribunales patrios. Por ende, la competencia en razón del grado no sufrirá influencia extraterritorial alguna y la causa comenzará ineludiblemente con la etapa instructoria. . 257. En los países federales, por su parte, la dúplice i. . / . . . i . , . , jurisdicción exige un criterio de imputación competencial. El trámite de las peticiones de entrega de los delincuentes refugiados está deferido a los tribunales competentes que integran el poder judicial de la federación861, dado que, hallándose corrientemente en juego la aplicabilidad y validez de tratados, los casos por resolver pueden eventualmente afectar las relaciones internacionales. Ahora bien, concluido el proceso denegando la pretensión extraditoria 862, nos parece indudable que allí termina el carácter de "parte en sentido material" del Estado solicitante 863, puesto que en el posible juicio posterior 864, como también es claro, ya no estará en juego la satisfacción directa de su jus puniendi ni el correlativo ejercicio de la propia jurisdicción 855. Por consiguiente, la patria actividad jurisdiccional, enderezada a elucidar la responsabilidad del no extraditado, fatalmente desembocaría en los tribunales seo Parágrafos 35, 218, 219, 223 y 229 y ss. 861 Así, el Código de Enjuiciamiento Criminal venezolano (texto según reforma de 1 9 5 7 ) lo atribuye a la Corte Federal ( A C O ST A , Derecho procesal penal, ps. 244 y 245) ; la derogada ley brasileña n 9 2416 del 2 8 / 6 / 1 9 1 1 , art. i, sección v, párrafo 39 , al Supremo Tribunal Fed eral (BIUGGS, ob. cit., ps. 1 a 8) , solución que reitera el vigente decretoley 9 4 9 / 1 9 6 9 , art. 9 2 (texto en V A LLA D A O , ob. cit., p. 5 5 0 K ) . 862 "Si se entiende por proceso —dice W E R N E R G O L D SC IIM ID T — todo procedimiento cuyo fin es el logro de firmeza, la fase judicial de la extradición pasiva es un proceso" (o b. cit. en nota 375, p. 433, con cita de JA M ES G O L D SC H M ID T ) . 863 W E R N E B G O LD SC IIM ID T, trabajo indicado en nota anterior, p. 436. 864 Ver parágrafos 45 y 201. 866 Ver nota 799, in fine. c"> Ei> los p ah " federales 178 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES aquellos plexos que operan automáticamente la apertura del juicio forman pareja, de ordinario, con las estipulaciones facultativas 835. Empero, pactada entre los Estados interesados una obligación irrestricta e incondicionada de juzgar, la iniciación del juicio debe seguir de inmediato —como cuando el prevenido opta por ser juzgado ante los tribunales patrios 856— a la clausura del proceso extraditorio. En los demás casos, hasta la promoción de la instancia correspondiente, puede mediar un tiempo de magnitud variable que depende de circunstancias de hecho. Esto, desde luego, deberá tenerse muy en cuenta, puesto que con la ejccutoriedad del auto que deniega la entrega debe cesar, en cuanto no surja un nuevo título para restringir la libertad 857, la detención que se hubiera impuesto como medida cautelar 858. b) Rem isión ai t r i bunal competente 255. Sucediendo de seguida el juzgamiento, no corres, _ ponde devolver al país de origen la rogatoria diligenciada 859, sino que el expediente formado —con los elementos probatorios merituados en la sentencia o auto de detención extranjeros, que servirán de cabeza de sumario en el juicio por in- 855 Véanse notas 833 y 578. La Convención interamericana de extradición dispone en lo concerniente: "Cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que respecta a su entrega, ésta podrá o no ser acordada según lo que determinen la legislación o las circunstancias del caso a juicio del Estado requerido". "Si no entregara al individuo requerido, el Estado queda obligado a juzgarlo por el b del hecho que se le imputa, en las condiciones establecidas en el inciso yxwvutsrqp artículo anterior y comunicar al Estado requirente la sentencia que recaiga" (art. 2) . 85<¡ Ver parágrafo 112. 867 Tratado de Montevideo de Derecho Penal Internacional de 1940, art. 36, párrafo 2®: "Si fuese contraria (la sentencia recaída en el pedido de extradición), una vez ejecutoriada, el juez o tribunal ordenará la inmediata libertad del detenido y lo comunicará al Poder Ejecutivo, incluyendo copia de la sentencia para que la ponga en conocimiento del Gobierno requirente". 868 Por ejemplo, una orden de detención o auto de prisión dictado en la causa que se inicie en razón del mismo hecho que motivó la extradición (ver nota 823) . 859 Expediente n® 27.692/ 65 del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto —extradición de Germano Holsbach, solicitada por el gobierno brasileño—, en el que se dispuso devolver la rogatoria luego de dictarse sentencia rechazando la solicitud de entrega. JU Z G A M IEN T O D EL N A C IO N A L N O EX TRA D ITA D O 131 miento de que se trate 873— para así espolear la apatía usualmente demostrada por los organismos públicos en la persecución de ilícitos cometidos fuera de los propios territorios 874. A más de esto, la sugerencia facilitaría deducir en justicia las pretensiones indemnizatorias de las personas lesionadas por el delito —asumiendo a la vez dicho ente el rol de su mandatario— especialmente cuando ellas sean de escasos recursos económicos. 260. Discordando con lo que es regla en los actuados extradicionales, el inculpado podrá obtener la libertad provi. , sional en condiciones similares a las que rigen para cualquier otro proceso de que conozcan los tribunales locales 875. Si el reo permaneciera privado de su libertad desde el trámite extraditorio —situación conjetural teóricamente imposible en la mecánica de algunos tratados87e— y una vez que se le haya 873 El Código de procedimiento penal chileno de 1906 dispone que "la acción pública puede ser ejercida por toda persona capaz de comparecer en juicio, siempre que no tenga especial prohibición de la ley y que se trate de delitos que deban ser perseguidos de o ficio " (art. 15). Los ordenamientos procesales penales patrios, sancionados con posterioridad al Código de la materia para la Provincia de Córdoba (año 1940), se alinean en una tesitura diametralmente opuesta. De esto es muestra el Código de La Pampa, sancionado en 1964, cuyo art. 6 prescribe que: "Salvo en los casos de acción privada prevista en el Código Penal, la acción penal es pública y se ejerce exclusivamente por el ministerio fiscal". Dejamos sentada aquí nuestra adhesión a la corriente abrazada por la íegislación procesal federal argentina (art. 170 del Código vigente). 8 7 4 Ver parágrafo 89. R A FU SE recuerda un caso en que tribunales federales mejicanos admitieron como parte a un agente del Estado de Iow a —lugar de perpetración del delito— en el proceso seguido a un estadounidense naturalizado mejicano (o b. cit., p. 44) . 876 Código de Procedimiento Penal chileno de 1906, art. 650: "Durante el juicio (d e extradición) no se dará lugar a la libertad provisional". Conf.: Tratado de Montevideo de Derecho Penal Internacional de 1940, art. 45. En contra: art. 674 del Código de Procedimientos en materia penal para la Justicia Federal y los tribunales ordinarios de la Capital y territorios nacionales. 876 Por excluir del régimen de la prisión cautelar a los nacionales. Ejemplo, convenio ítalo-argentino de 1886, art. 18: "Queda entendido que la detención preventiva no será concedida sino para los que no están comprendidos en la excepción del art. 2" (subditos de las partes contratantes). 2. I ncidencias pecíficas a) Prisi°" es- a liber- t ad provisional 180 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES ordinarios 866. Sin embargo, las circunstancias de que el procedimiento reconozca su brote en convenios internacionales807 o de que su desenvolvimiento tenga primordialmente en mira la satisfacción de una soberanía extraña 868, determina que, legal 869, o pretorianamente 87°, el conocimiento de los casos que nos ocupan se confíe muchas veces a los órganos judiciales federativos. d) El Est ado ext ranj ero como parte d'> Su legit im aci ó n d " ) Act u ación de n j u r e condendo" 258. A pesar del interés del Estado extranjero en el proceso seguido al nacional no extraditado, su intervención no asoma en la legislación comparada. Únicamente la doctrina y la jurisprudencia reconocen legitimación al ente estatal extranjero para actuar como parte civil; pero circunscrita a los casos en que demostró ser titular de la acción, v.gr., por haber experimentado daño en sus bienes materiales y no en valores de neto troquel po lítico 871. Esta misma orientación priva en el Derecho de fuente internacional, conforme lo trasunta el art. 7 de la Convención de Ginebra del 20/ 4/ 1929, sobre represión de la falsificación de moneda, que estatuye: "En cuanto a las legislaciones nacionales que admitan la constitución de partes civiles, las partes civiles extranjeras, inclusive, si fuere el caso, la Alta Parte Contratante cuya moneda hubiera sido falsificada, gozarán de todos los derechos de que gocen los habitantes del país donde se juzgue el caso, según sus leyes" 872. 259. Pensamos que en un despliegue dúctil debe facultarse al Estado extranjero para intervenir como querellante —siempre que dicha figura estuviera legislada en el ordena- 866 Pauta de la ley extradicional suiza de 1892, art. 2, último párrafo: "Si esta seguridad es dada (vid. parágrafo 245) el cantón de residencia o, a falta de tal residencia, el cantón de origen, está en la obligación de proceder contra las personas de que se trate como si la infracción hubiese sido cometida dentro del territorio de ese cantó n" ("A merican Jo u rnal...", t. 29, p. 420) . ¡8<¡7 Consúltese notas 647, 662 y 669. 868 Véase parágrafo 203. 869 Ley brasileña n 9 2416 citada en nota 861, art. 14, sección 3^. 870 Consultar, en la Parte cuarta, parágrafo 311, la sentencia recaída en el caso "Malab Nazrala". 8 7 1 Vid.: N I Ñ O L E V I ,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO La parte civile nel processo pénala italiano, Torino, U.T.E.T., 1925, p. 169. 8 7 2 Véase nota 596. JU Z G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 plazos 884. Precisamente, la ausencia de previsiones específicas relativas a términos más amplios para la facción del sumario cuando la prueba deba ser diligenciada en el exterior del país 88B, podrá malograr los auténticos fines del enjuiciamiento al precipitar una resolución —que puede conducir al cierre definitivo de la causa 886— sobre la base de insuficientes elementos comprobatorios. Todo esto nos mueve a estimar acertada la prórroga de plazos instructorios, que posibilitan algunos códigos provinciales en los "casos de muy difícil investigación" 887. 261. La solicitud de los elementos de convicción, supuesto que el juicio se ventile ante los tribunales nacionales del prevenido, no tropezará con los impedimentos que, en resguardo de la competencia personal, podrían resultar de convenciones que hicieran reserva de la facultad de no acoger la rogatoria si el imputado —en la causa en que se proveyera— fuese na884 Algunos pronunciamientos vernáculos orientación al respecto (ver nota 1118). muestran cierta b) Embarazos a la labor j udicial b') El problema t emporal des- 8 8 5 Lo s ordenamientos procesales penales patrios se limitan a contemplar que haya que requerir medidas probatorias a un tribunal extranjero, legislando sólo acerca del medio idóneo y de la vía correspondiente (v.gr., La Pampa, art. 121). En cuanto a la duración de los períodos sumariales, el Código de la provincia de Buenos Aires lo fija en 10 días cuando hubiese detenido (art. 56, inc. 1) ; mientras que el Código de Procedimientos en materia penal para la Justicia Federal lo establece en 30 ó 60 días, según la situación geográfica del tribunal actuante (art. 442) , y el de Córdoba en 4 meses (art. 218) . Cabe consignar que en todos los textos legales citados existen posibilidades, legalmente restrictas, de ampliar esos plazos por lapsos iguales. 886 La codificación procesal penal argentina d e los últimos años, con excepción de los textos sancionados en Santiago del Estero y Jujuy, no reconoce otro sobreseimiento que el definitivo. Típico al respecto es el enunciado del Código cordobés: "El sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dicta" (art. 367) . Algunos Códigos extranjeros modernos estatuyen una clausura provisional de la encuesta instructoria; así, por ejemplo, el francés de procedimiento penal de 1958 dispone que: "si el juez de instrucción estima que no existen pruebas suficientes contra el inculpado, declarará, por una ordenanza, que no hay motivo para seguir". Resolución tal —de no aparecer nuevos elementos probatorios— impide toda nueva persecución por el mismo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO factura (art. 188). 887 La Pampa —entre muchos—, art. 198, párrafo segundo. 182 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES recibido declaración indagatoria 877, tal detención deberá ser confirmada o bien revocarse dentro de los plazos legales 878, de acuerdo con el mérito que arrojen las actuaciones 879; ello magüer una resolución con igual objeto, hubiera sido dictada en la instancia apurada en el Estado de primeridad en el juzgamiento 88°. Anotamos que la demora de éste en enviar los elementos probatorios solicitados 881 o cuya remisión le incumbía 882, en los supuestos en que ello sea necesario por no proceder examinar el mérito de la prueba en el expediente extradicional 883, no empecerá en el cumplimiento de esos 877 Acto procesal cuya omisión viciará de nulidad el enjuiciamiento, puesto que hace a la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, receptadazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV nemine discrepante por las leyes supremas del orbe (Constitución cubana de 1940, con las reformas del 7 de febrero de 1959, art. 28: "N o se dictará sentencia contra el procesado rebelde ni será nadie condenado en causa criminal sin ser oído" —ZABALA, o b. cit., t. i, p. 310— ) . 878 La clausura operada en el proceso extraditorio impedirá prevalerse de sus soluciones en punto a los plazos de duración del arresto preventivo. 879 El Código de La Pampa prevé que "en el término de diez días a contar de la indagatoria el juez ordenará el procesamiento del imputado siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe del mismo" (art. 285) . El Código de la Prqvincia de Buenos Aires establece que ese lapso se reducirá a tres días "si lo solicitare" el imputado (art. 181). El texto legal citado en primer lugar, complementariamente prescribe que si "el juez estimare que no hay mérito para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer, dictará un auto que así lo declara, sin perjuicio de proseguir la investigación, y dispondrá la libertad de los detenidos que h u b ie ra..." (co nf.: Código de Salta, 1961, arts. 309 y 310) . 880 Véase parágrafo 256. 881 Código de Procedimientos en materia penal para la Justicia Nacional, art. 669: "Si el reo fuere ciudadano argentino y prefiriese ser juzgado por los tribunales argentinos, el Gobierno de la Nación requirente podrá suministrar a dichos tribunales todos los antecedentes y pruebas del delito a fin de que sea juzgado en la República". Aparece nítidamente aquí el carácter de carga procesal que suele asumir el envío de marras (véase parágrafo 248) . 882 Tratado de extradición colombiano-brasileño del 28/ 12/ 1938, art. i: "...Co rresp o nd erá (en caso de denegatoria) al gobierno reclamante suministrar los elementos de convicción para el proceso y juicio del delincuente" ( Trat ados y convenios de Colombia —1938/ 1948— compilados y anotados por N IC O L Á S G A R C ÍA SA M UD IO , Bogotá, Imprenta Nacional, 1950). 883 Véase parágrafo 247. JUZ G A M IEN TO DEL N A C IO N A L NO EXTRA D ITA D O 131 flexiones en pro de la amplificación temporal adecuada del período instructorio, nos preocupen también las tardanzas y el detenerse inconducentes que pueden costar muchos años, máxime si el juicio que motivó la solicitud de extradición repulsada hubiere alcanzado a tramitarse íntegramente antes del respectivo requerimiento. El tiempo puede entonces tornar irreproducibles las probanzas periciales e inútiles las preguntas y aclaraciones por formularse a los testigos. 262. Junto al problema temporal, es oportuno abordar el relativo a la frustración de la oralidad y del principio de inmediación que ésta procura asegurar 893. Es palmaria la casi imposibilidad de que el juzgador reciba directamente las pruebas fundamentales del proceso como, por ejemplo, la testifical; dado que la comparecencia de testigos residentes en el extranjero no es de común compulsiva 894 y, en los casos en p^ c^Td^LÍ.' diaci6n pío, los tratados sobre tramitación de exhortas concluidos por la República Argentina con Perú y Paraguay —leyes 10.080 y 10.081, respectivamente— eximen de legalización de firmas cuando —como es de estilo en materia penal— se los curse por vía diplomática o consular. Empero, sólo admitiendo la trasmisión directa de la comisión rogatoria al funcionario requerido podrá lograrse una celeridad satisfactoria (antecedentes de este último sistema en W EI SS- Z EBA L L O S, ob. cit., t. n, p. 558; aplicaciones: convenio franco-checoslovaco del 7 de mayo de 1928, art. 9; Tratado de Montevideo de Derecho Penal Internacional de 1940, art. 46, etc.). 693 V ER parágrafo 8 7 y O SC A R RO D RÍG U EZ G U RRU C H A G A ,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY Inmediación, en Enciclopedia jurídica Omeba, t. xv, p. 888. 8 9 4 Tratado de extradición argentino-paraguayo del 6 de marzo de 1877, ratificado por ley 886, art. 16: "Si en una causa criminal que se siga en uno de los Estados, se creyese necesario que compareciesen personalmente uno o más testigos, residentes en el otro Estado, el Gobierno de éste, en virtud del pedido que con ese objeto le fuese dirigido por el del Estado en que se prosigue la causa, consultará la voluntad de aquellos cuya presencia se solicitase, debiendo éstos, si accediesen al pedido, recibir los pasaportes, en el caso en que fuesen necesarios". "Tanto la suma que deberá anticiparles el Gobierno que haga el pedido, como la indemnización equitativa que el mismo deba dar según la distancia y el tiempo que les hubiere sido necesario emplear para llenar el objeto que motivó el pedido, serán fijados de acuerdo por ambos gobiernos". "Los testigos no podrán en ningún caso ser detenidos o molestados durante su viaje de ida o vuelta, ni durante su residencia en el lugar donds hayan de ser oídos, por un hecho anterior al pedido de comparendo" (sobre este instrumento internacional, yer lo que decimos en la Parte cuarta, parágrafos 299 y 305). Concordantes con esta solución entre otros muchos, los convenios siguientes: franco-sanmarinés relativo 184 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES cional del Estado al cual se solicita el diligenciamiento 888. Empero, como gravosa contrapartida, la tramitación sufrirá los plurales inconvenientes que derivan de la falta de coincidencia entrezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIH forum y locus criminis, acentuados en la especie por pertenencia de uno y otro a entidades soberanas diferentes. Tanto que así se cuente con la inmediata remisión de todos los elementos recogidos por la jurisdicción foránea en la "instrucción preparatoria" 889, cualquier diligencia ampliativa solicitada por la defensa o requerida ex officio por el magistrado actuante 89°, exige el libramiento de una carta rogatoria que tramitará de ordinario por vía diplomática891 a través de incontables reparticiones administrativas y judiciales de pollo menos dos Estados 892. De ahí que, aparte de nuestras re888 La excepción aparece, v.gr., en el tratado germano-italiano del 31 de octubre de 1871: "La ejecución de la comisión rogatoria podrá ser rechazada —reza su art. 12— si la instrucción está dirigida contra un subdito del Estado requerido" ( BEA U C H ET , ob. cit., p. 5 1 9 , y FIO R E, ob. cit., t. n, p. 762) . Modernamente, se halla en el tratado germano-turco del 3 de setiembre de 1930, aunque limitada a los casos en que el nacional perseguido se encuentre fuera del territorio de la Parte requirente (art. 19, párrafo l 9 , en League of nations treaty series, t. 133, ps. 3 3 4 y ss.). 889 Así denomina el Code de piocédure pénale francés de 1958 el período sumarial, obligatorio en materia de crímenes (art. 79, id .). 89(T V.gr., evacuando las "citas" realizadas por el imputado en su declaración indagatoria (Código de Córdoba — 1 9 4 0 — , art. 2 5 4 ; id. de La Pampa - 1 9 6 4 — , art. 2 8 3 , etc.). 891 refiriéndose al Derecho hispánico, W ER N ER G O LD SC H M ID T, comenta que "la vía diplomática consiste en una complicación absolutamente inadecuada al tráfico jurídico moderno: el juez español eleva el asunto al presidente de la Audiencia, que legaliza la firma del juez; el presidente eleva el asunto al ministro de Justicia, que legaliza la firma del presidente de la Audiencia; el ministro de Justicia envía los autos al ministro de Estado, que legaliza la firma del ministro de Justicia; éste envía los autos al embajador de la Nación requerida, que autentica la firma del ministro de Estado; luego se envían los autos al embajador español en el Estado requerido, que los entrega al ministro de Asuntos Exteriores, que a su vez los da al ministro de Justicia, que a su vez los entrega por el camino jerárquico a la autoridad judicial competente" (Sistema y filosofía... c it, t. ni, p. 131). Este calvario, al que se suman las adversidades del retorno de la rogatoria, ocurre mutatis mutandi con todas las legislaciones y en tanto y en cuanto no preexista convenio ad hoc que simplifique los recaudos de admisibilidad por cumplimentar (véase nota siguiente). 892 El derecho de fuente convencional suele dispensar en aras de una mayor agilidad, la observancia de ciertas formalidades. Por ejem- JUZ G A M IEN TO DEL N A C IO N A L N O EXTRA D ITA D O 131 —figura de amplia acogida como "procedimiento accesorio" en los tratados sobre extradición del pasado siglo 899, enderezada primordialmente a conseguir la comparecencia de los coimputados que no están siendo objeto de juzgamiento por los tribunales locales 90°— tropieza, amén del omnipresente vallado de la nacionalidad 901, con múltiples y diversos inconvenientes, a saber: el alto costo, pues lo agrava la obligación de restituir al remitido 902; la libertad provisoria y las condenas en suspenso, restrictivas de lindes de aplicación; la concepción del careo como típico medio de defensa, dejado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT acl libitum del reo o de su defensor 903, etc. 264. Si el fallo definitivo aplica Derecho penal de otro país no será en principio atacable por vía del recurso de casación90B. Tampoco operará en su contra la revisión pretensamente fundada en la circunstancia de haberse dictado en 904, en el art. 70 del presente tratado, pueden obtener su remisión al territorio <íe la parte requirente a condición de que sea mantenido en detención y que sea reenviado luego de finalizar el interrogatorio". 899 Ver nota 629, y BEA U C H ET , ob. cit., ps. 525 a 528. 500 P A U L BER N A R D conceptúa el instituto en comento como "una suerte de extradición en la que la finalidad no es juzgar a la persona entregada sino recibir sus declaraciones". "El individ.uo . . . es puesto como testigo bajo la salvaguarda de la ley y él no puede ser investigado (rectius: perseguido) . . . por infracciones anteriores a su remisión o por complicidad en los hechos que fueron el objeto del proceso" (o b. cit., t. 2?,yvutsrqponmljihgfedcbaXUTSRPONMLIGFEDCA p. 652). 9 0 1 Véase BEA U C H ET , ob. cit., p. 5 2 8 . 902 Ver nota 897. 903 Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, art. 129; id. de La Pampa, art. 260, etc. 904 v e r parágrafo 213. No obstante tratarse de una solución casi obvia para la doctrina tradicional, algunos convenios recalcan que: ". . . la ley penal del país de refugio deberá ser aplicada al c a s o . . . " (tratado chileno-boliviano mentado en nota 229) . El tratado ítalo-argentino de 1886 constituye excepción en este tema, pues se pronuncia asertivamente en su art. 2 por la lex loci delicti (texto en parágrafo 242) ; empero, el único tratadista argentino que ha abordado su estudio, estima que "no son c laras... las palabras en el (convenio) para referirse a la legislación que ha de aplicarse para juzgar los delitos . . . " ( LA Z C A N O , artículo en "Jurisprudencia Argentina", cit., t. 55, p. 37) . 905 Dado el carácter de hecho que generalmente le atribuye la doctrina (ver nota al art. 1 3 del Código Civil y JO SÉ YA N C UA S M ESSÍ A , Derecho internacional privado, 2^ ed., Instituto Editorial Reus, Madrid, 3. Actuaciones postremas a) Sentencias: I mpi; gnabiiidad 186 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES que de modo excepcional lo fuera 895, elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY quantum de los insumos necesarios alejará la concreción de los desplazamientos 986. 263. En los casos de codelincuencia con imputados de nacionalidad distinta o con prófugos refugiados en su patria, las desvaliosas consecuencias de la fragmentación subjetiva del enjuiciamiento —examinadas en relación al principio de competencia personal (retro, parágrafo 28)— poco pueden ser paliadas por la entreayuda judicial internacional. En efccto, la denominada confrontación 897 o remisión de detenidos808 a la ayuda mutua judicial en materia civil, comercial y penal, en vigor desde el 19 de enero de 1969, art. 18 ( Recueil des traites O.N.U., t. 670, 1969, p. 198); franco-checoslovaco, cit. en nota 892, art. 19, etc. 895 Convención dé ayuda judicial en materia penal entre el Estado de Israel y la República de Austria, signada en Jerusalén el 6 de abril de 1966, art. 10 (Recueil des traites O N.U., t. 653, 1968, p. 203) . 896 Consideramos ilustrativo lo acotado en la nota 376. Algunos convenios fijan, además, pautas legales para el cálculo de la suma por consignar: ". . . las indemnizaciones de viaje y estada, calculadas según la ley de la residencia del testigo, serán a lo menos iguales a las acordadas según las tarifas en vigor en el Estado donde la audiencia deberá tener lugar" (Tratad o de cooperación en materia de justicia, ayuda judicial, exequátur, extradición y cooperación en materia de marina mercante, entre Francia y Costa del Marfil, art. 9 ("Revue Critique de Droit International Privó", 1962, ps. 142 y ss.). 897 Es decir, careo (v er: C A K N EL U T T I, ob. cit., t. rv, p. 3 1 y ss.). El tratado argentino-brasileño del 16 de febrero de 1869 —aprobado por ley 4 5 8 — se valía de este vocablo, de mayor empleo en nuestro medio: "Si en algún proceso instruido en cualquiera de los dos Estados contratantes fuese necesario proceder al careo del procesado con los detenidos en el otro Estad o . . . se dirigirá la súplica por vía diplomática. Siempre que no lo impidan consideraciones especiales, deberá accederse a la demanda, con la condición de que en el más breve plazo posible serán devueltos a su país originario los individuos". "Lo s gastos serán sufragados por el gobierno que dirigió la demanda". 898 En los tratados más antiguos aparece el instituto designado en la primera forma. Así, por ejemplo, la convención franco-bávara de 1869, art. 14, párrafo 3 9 : "cuando, en una causa penal instruida en uno de los dos países, la confrontación de criminales detenidos en la otra . . ., sea juzgada útil, la demanda al efecto será hecha por la vía diplomática y se le dará curso, a menos que consideraciones particulares se opongan, bajo la obligación de devolver los criminales. . . " ( BI L L O T , ob. cit., p. 485) . Los más recientes emplean la segunda locución, v.gr., el convenio entre las Repúblicas populares de Hungría y Mongolia —mencionado en nota 428—, art. 71: "si es necesario interrogar como testigo algún individuo detenid.o sobre el territorio de la parte requerida, los órganos indicados C A PÍTU LO PRO PO SIC IO N ES VI G EN ERA LES 266. Las dificultades e injusticias anejas al privilegio ex- A Us diferentes t esit uras traditorio, han inclinado a concordar en la necesidad de reforma; empero, los pareceres de la doctrina se escinden y apartan en tres principales direcciones de diferentes alcances normativos, a saber: una muy radical, que propulsa lisa y llanamente eliminarzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA urbi et orbi la interdicción; otra, encaminada a restringir sus efectos operantes hasta hacerlos cesar o desaparecer en cumpliéndose determinadas condiciones; y una última, que se conforma con enervar algunas de sus más desvaliosas consecuencias. A modo de síntesis, forzando un poco los conceptos, podríamos hablar de sendas posituras "realista", "idealista" y "conformista". 267. Auspiciamos la posición más enérg ica9n , porque repugna a nuestra sensibilidad dikelógica el patente agravio del privilegio a la garantía de la igualdad ante la ley de nacionales y extranjeros 912, así como la impunidad en que a la postre degenera, aun cuando la persona no extraditada sea 911 Sostenida en forma casi unánime por las proposiciones individuales (ver nota 160) y, exceptivamente, por los dictámenes colectivos, v.gr.: sesión de Montevideo, año 1927, del Instituto de Derecho Internacional; y Cuarta Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados, Santiago de Chile, año 1945. 912 Remitimos a notas 182, 183 y 187. B. Muestra pos¡ci ó n desde el ángulo t eór ico EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 188 el extranjero un decisorio sobre el mismo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba factum, cuyas conclusiones sean diametralmente divergentes en cuanto a la participación que le cupo al causante o a la existencia del ilícito de que se trate 906. Comunica ción pronunciamient o recaído 265. El pronunciamiento que clausura el proceso, cual" 1 quiera sea su índole o contenido 907, debe ser comunicado al Estado que solicitó el juzgamiento o requirió la extradición repulsada, conforme lo prescribe tanto el Derecho de origen convencional 908 como el de fuente interna 909. El país receptor, si el dispositivo provoca en su ordenamiento los efectos de la res judicata 91°, deberá proveer se tome la debida razón en los registros correspondientes, v.gr.: de reincidencia. 1958, ps. 342 y ss.). Solución contraria entre los países signatarios del Código Bustamante, puesto que su art. 412 estatuye: "en todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o una institución análoga, podrá ser interpuesto por violación, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones que si se tratase de Derecho nacional". Dejamos constancia que adherimos a la llamada "teoría del uso jurídico", con la cual se arriba a resultados que, genéricamente, coinciden con la tesitura tradicional (ver W E R N E R G O U > SC H M ID T , Derecho internacional privado cit., ps. 1 4 9 y ss.). 9°<5 Vid. parágrafos 11, 12, 35, 223, 230 y 231. Ver nota 909. 908 Ver nota 855. 909 Ley 1612 art. 5, párrafo 2°: "La sentencia o resolución definitiva deberá comunicarse al Gobierno reclamante". «10 Consultar parágrafos 220, 221, 229 y ss. PRO PO SICIO N ES G EN ERA LES 191 criminales reposan sobre bases análogas y tengan mutua confianza en sus instituciones judiciales" 918. A los presupuestos de connotación por ese instituto —repetidos con ligeras variantes en el Sexto Congreso Penitenciario Internacional, Bruselas, año 1900919— deben aditarse otros igualmente importantes en la gestación de una verdadera comunidad jurídica que facilite sin cortapisas la mutua dación de los nacionales, como la similitud de cultura y de razas y la semejanza en los regímenes económico-políticos. Lo demuestran paladinamente el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 y las leyes de los países escandinavos atingentes a la regulación de sus relaciones extradicionales recíprocas 920. De tal suerte y no obstante la mera racionalidad de aisladas cláusulas constitucionales adversas921, todas las naciones hispanoamericanas ofrecen campo fértil o, si se quiere, un determinismo conducente a la quiebra del privilegio; consecución, ésta, que facilita la cláusula opcional del Tratado Interamericano de Extradición 922. 269. Surge evidente que, salvo excepciones ° 23, la abroga° / i / / ción localizada que defendemos sólo podrá sobrevenir por vía convencional. Dado esto, podría aprovecharse la misma fuente para concluir acuerdos que promovieran y afirmasen la asistencia jurídica gratuita del nacional en los estrados extranjeros 924, como también la intervención, aunque mitigada, de b) Co"5ertación ,de gar ant ías comple- mentarías 918zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA Tablean general des iracaux . . . cit., p. 54. Texto en L E P O IT EV IN (artículo en "Journal de Droit International Privé" cit., ps. 24 y ss.), quien acota que entre una y otra declaración existen algunas diferencias de redacción; pero que ambas son "intencionalmente idénticas". 920 Véase parágrafo 129. 921 Consultar parágrafo 188. 922 Ver nota 579. 923 Véanse parágrafos 270 y 129. 924 Consultar parágrafo 88. El convenio entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Estado de Israel del 5/ 7/ 1966, referente a los actos de procedimiento en materia civil y comercial, prevé en su art. 14: "Lo s nacionales de una de las Partes contratantes gozarán sobre el territorio de la otra Parte contratante, de una igualdad completa de tratamiento con los nacionales de la otra en lo que concierne a la asistencia judicial gratuita o financiada con fondos públicos". "Las disposiciones del presente artículo se aplican en materia penal como 919 190 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES sometida a juicio 913. Sin embargo, comprendemos que obstan a que sea puesta y observada como ley los múltiples sentimientos que constituyen elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR substractum de la prohibición; esto es, antagonismos entre Estad o s 9U , desconfianza hacia judicaturas extrañas, odio racial o religioso, prevención respecto de ciertos sistemas políticos, etc. 915. La exceptuación que alguna doctrina cree ver en los países de Derecho de raíz anglosajona 91íi, no es tal si se tiene presente que a los extremos examinados en los parágrafos 194 y 247 y en notas 75 y 824 —concurrentes necesarios para otorgar la entrega de cualquier persona— suele añadirse el recaudo de que la cláusula aplicable no sólo tenga contenido imperativo, sino también de atribución de competencia a determinado órgano para decidir acerca de la remisión del nacional917. C. Nuest ra ubicación en la praxis 1 . Supresión localizada de la regla I nt er dict or ia a) Origen y contenido 268. Obrando en la actualidad los prenotados impedientes, estimamos como conseguimiento satisfactorio una supresión localizada de la regla interdictoria en las situaciones previstas por el Instituto de Derecho Internacional, en cuya sesión de Oxford (año 1880), se resolvió que: "la extradición de nacionales será un medio de asegurar la buena administración de la justicia p enal... entre países donde las legislaciones SA I N T A U BI N , por SIS Idem a parágrafos 2 7 , 4 5 , 2 6 1 , 2 6 2 y 2 6 3 . ejemplo, recuerda fallos contradictorios dictados por tribunales belgas y franceses en el juzgamiento de coautores de un mismo ilícito; los primeros —que eran los del locus delicti— infligieron, por asesinato, penas de muerte y de trabajos forzados perpetuos, mientras que el jurado francés absolvió a otros inculpados que se liabían refugiado en territorio patrio (o b. cit., t. I, p. 315) . Ver nota 1124. 914 La extradición ha tenido, algunas veces, serias resonancias políticas. R A E U S E relata el llamado "affaire Robbins", en torno al cual se originó gran agitación popular en los Estados Unidos. El imputado lo era de motín y asesinato del capitán de un buque de guerra inglés. Refugiado en territorio norteamericano, opuso al pedido de extradición su condición de ciudadano yanqui. Concedida la entrega por mediación del presidente Adams, el reo fue finalmente ejecutado por las autoridades inglesas. La prensa desató entonces tremendos ataques, en los que se llegó a hablar de un país "humillado y degenerado", contribuyendo en medida significativa a que el partido federalista que respaldaba a Adams fuera vencido en las siguientes elecciones generales (o b. cit., ps. 14 y 15). «15 Parágrafos 72, 73 y 107. Id. 182. Id. 110. PRO PO SIC IO N ES G EN ER A L ES 191 profundidad el esencial valor justicia y afecte sustancialmente la colaboración internacional en la lucha contra el delito. Por tanto, corresponde excluir de los alcances del privilegio interdictorio: a) la extradición en tránsito o provisoria, y la reextradición 929; b) la entrega solicitada a tenor de un tratado que admita la "trasferencia de los condenados" 93°; c ) la dación de civis novus931; d) la extradición de reos penados por sentencia firme 932. Si la restricción aludida sub d no tuviese andamiento, el único criterio respetuoso de la jurisdicción extranjera utilizable en subsidio sería la ejecución de la parte no cumplida de la condena infligida en el exterior 933. En esta hipótesis como en la de "trasferencia", urge disciplinar la potestad de remitir, total o parcialmente, la penalidad impuesta 934. 273. Paralelamente y con vistas al juzgamiento del no extraditado —de inevitable realización no presentándose el caso contemplado en la parte final del parágrafo 272 935—, deberá incorporarse, tanto al Derecho de fuente interna como al de origen convencional, una preceptiva destinada específicamente a: 1) restringir el efecto negativo de la res judicata extranjera, a los casos en que la sanción impuesta se hallase de cualquier modo extinguida 93í ; 2) agilizar la remisión de las actuaciones labradas en el extranjero y de los elementos integrativos del corpus delicti 937; 3) determinar la ley aplicable en punto a la validez y 929 Parágrafos 125, 126 y 128. «so ídem 237 y 238. Ver, además, arts. 21 y 22 del convenio franco-senegalés sobre cooperación en materia de justicia del 14/ 6/ 1962, en "Revue Critique de Droit International Privé", 1965, p. 415. 931 Véase parágrafo 162. 932 Consultar parágrafos 234 y 235. 933 Ver parágrafo 236. 984 ídem 238. 933 Remitimos a los parágrafos 200 y ss. 986 Ver parágrafos 214, 230, 231 y 232. 987 Consultar parágrafo 261. 1 4 - Piom b o. c) Juzgamiento del no ext r adit ado. Principios por incorporar a la sist em át ica posit iva 192 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES los agentes consulares o diplomáticos en el proceso 925. Con la adecuada concreción de lo inmediato anterior —dentro del cúmulo de previsiones y recaudos examinado—, creemos se aventaría cualquier residuo de desconfianza o sospecha en la opinión pública patria. c) Países lim ít r ofes: régimen equlparadcr 2. La cláusula opcional como esquema genérico a) Caract eríst icas primordiales " rR¿faic?ñ?enrdictoria 270. Los países limítrofes, aun cuando no encajen en la categorización del parágrafo 268, deben merecer especial tratamiento equiparador 926. Esto, en razón de que la esperanza cierta de no ser extraditado alienta el avance de una delincuencia fronteriza que es difícilmente reprimible, tanto por las características de las zonas delictógenas como por las formas que de ordinario adopta 927. 271. Respecto a Estados sin nexos eficientes de comunidad jurídica, estimamos necesario no obliterar de modo absoluto las posibilidades de entrega; debiendo definirse las recíprocas relaciones extraditorias, conforme a los lineamientos trazados en los parágrafos 108 y 109, dentro del marco normativo de cláusulas opcionales. Ahora bien, si el órgano político encargado de decidir acerca de la remisión del ciudadano se pronunciara en forma negativa, el rechazo, como todo acto jurisdiccional administrativo, deberá estar motivado 928 y referirse concreta y precisamente a alguno de los óbices puntualizados en el parágrafo 107. La ausencia de reciprocidad, por las razones trascritas en el parágrafo 101,zyxwvutsrqponmlkjihgfed in fine, no podrá asumir carácter de elemento fundante de la denegatoria. 272. De no llegarse a la abolición del obstáculo subjetivo, se " procurará al menos morigerarlo para evitar que lesione en en materia civil y co mercial" ( R ec u eil des iraités O.N.U., t. 630 —año 1968—, ps. 203 y ss.). 925 Ver parágrafo 83, in fine. 926 Remitimos a la ley peruana mencionada en parágrafo 129. 927 Poniéndolo de resalto como decisivo en el otorgamiento de la extradición de nacio nales: G . V . L A FO R EST , Extradition io and from Cañada, The Hauser Press, New Orleans, 1961 (co nfo rme reseña de G EO RG ES D U R R Y , en "Rev ue Critique de Dro it International Privé", 1963, p. 874) . 928 So bre el elemento "mo tivació n" en el acto administrativo, remitimos a M IG U EL M A RIEN I- IO FF, Tratado de Derecho administrativo, A beledo-Perrot, Buenos Aires, 1936, t. II, ps. 323 y ss. PRO PO SICIO N ES G EN ERA LES 191 procidad en materia extraditoria 949. Pues bien, no siempre comprendiéndose esto, el afán de superar la impunidad que la regla prohibitiva producía en algunas situaciones, hizo que se extendiera la competencia personal hasta alcanzar ilimitadamente todos los antijurídicos cometidos por el ciudadano, incluso los que el agente apareciera perpetrando antes de su naturalización 950. De consiguiente, al no entregar el Estado a quienes son justiciables por sus leyes, muy poco o nada podrá obtenerse fuera de la preceptiva convencional, salvo que se relegara la actuación del principio personalista a los casos en que la extradición no es solicitada o en que por cualquier motivo hubiese sido objeto de rechazo 951. Igualmente, el intento de vencer la resistencia a entregar oponiendo una conducta negativa a modo de retorsión, lejos de dar los frutos esperados ha enclaustrado el tema en estudio en el círculo vicioso de la reciprocidad 952. 275. Las proposiciones expuestas no están referidas a ningún ordenamiento en particular, sino que tienen pretendencia a moverse como principios generales que se inspiran en postulados supremos de justicia. Asimismo, al concretarse en formulaciones normativas, sufren necesariamente un proceso de adecuación a los valores sociales vigentes en cada Estado. El análisis de esta problemática en relación con el Derecho argentino —convencidos de que la extradición de los nacionales importa "la última palabra entre los principios contradictorios" en lucha 953— es realizado en la Parte cuarta y final de esta obra. a « íd . 99, 121 y 122. 950 Ver nota 396. 951 Según lo contemplaba el proyecto de Código Penal de JO SÉ PECO, art. 1, inc. 5, al estatuir que la ley argentina se aplicará "por delito cometido en el extranjero por argentinos nativos, cuando fueren aprehendidos por las autoridades nacionales y la extradición se denegare o no fuere requerida dentro de los tres meses de la detención". 9 5 2 Especie de corruptela que aconsejó abandonar la resolución ni del Décimo Congreso Internacional de Derecho Penal: " . . . l a condición de la reciprocidad no viene impuesta por exigencia de justicia, siendo de desear que no se mantenga como una regla rígida en el Derecho relativo a la extradición"zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCB (supra, nota 778) . 853 Palabras del diputado francés JU L ES FA V R E (en BO M BO Y et G IL BR IN , ob. cit., p. 3 4 ) , pronunciadas en la ocasión indicada en nota zyxvutsrqponmlkjihgfedcb 122. 194 EXTRADICIÓN DE NACIONAi.ES eficacia probatoria de los obrados provenientes de extraña jurisdicción 938; 4) atribuir la competencia en los países de estructura federal 939; 5) fijar términos sumariales más amplios en causas por delitos cometidos en territorio extranjero 94°; 6) reglar la comparecencia compulsiva de testigos residentes en otro país que el del juzgamiento 941; 7) permitir la intervención del Estado extranjero como querellante o parte civil 942; 8) autorizar la aplicación del Derecho penal delzyxwvutsrqpo locus commissi, abriendo las condignas vías recursivas 943; 9) computar la penalidad sufrida en el extranjero con motivo del mismo factum9U; delicti 10) asegurar la restitución interestatal, una vez finalizado el juicio, de los elementos del corpus delicti pertenecientes a terceros no responsables 945; 11) afirmar los plenos efectos de la res judicata orden internacional 946; en el 12) admitir el recurso de revisión en la hipótesis de sentencia extranjera, que absolviera a coimputados por estimar inexistente el hecho materia del proceso o que declarase que la participación del reo condenado en el forum patriae reviste menor entidad delictiva 947. 3. Proposiciones complement arias 274. Los factores que han venido coadyuvando a la ex, . . ., . . . . - , . pansion del privilegio del nacional, son fundamentalmente dos: el principio de la personalidad de la ley penal 948 y la recir 938 Idem parágrafos 252 y 253. 939 Véase parágrafo 257. 940 Id. 262. 9 " Id. 262. 942 Remitimos a los parágrafos 258 y 259. 943 Vid. parágrafo 213. 944 Ver parágrafo 43 y W E R N E B G O L D SC H M ID T , Derecho cional privado,p p. 560. 945 Véase parágrafo 249. 9 « Ver parágrafos 240 y 245. 947 Idem 264. 948 Consultar parágrafos 24 y ss. interna- PA RTE TERCERA LA NACIONALIDAD EN LA EXTRA DICIÓN ACTIVA 276. Conforme lo anticipamos en el inicio ®54, la ciudadanía gravita también en la faz activa de la extradición. Con efecto, en este ámbito, opera como título suficiente para: A- Pu n ' £ s n c 1 a ¡nci a) solicitar la entrega del inculpado; b) posibilitar que terceros países interfieran en la relación extraditoria; c ) sustraer al condenado de la ejecución de la pena en el Estado de juzgamiento. 277. La normativa suele emplear formulaciones que per^ / -i miten la actuación unilateral de la competencia en razón de la nacionalidad 955, limitándose a exigir, v. gr., que los delitos motivantes del requerimiento no hayan "sido cometidos en el territorio de la Nación a la que se pide la extradición" 956, o que la sentencia u orden de arresto tenga origen en "los tribunales competentes del Estado solicitante" 967. En otros textos Véanse parágrafos 1, 2 y 3. La excepción aparece configurada, por ejemplo, en acuerdos concluidos entre los países anglosajones (ver instrumento internacional indicado en nota 608, art. 2) . 956 Tratado citado en nota 9, art. 3, inc. 3. 957 Convenio franco-bávaro del 29 de noviembre de 1869, art. 1 954 955 ( BEA U C H ET , ob. c i t. , p. 123). B- COm La ° ciudadanía t 't u'o Pa r a requerir la entrega LA N A CION A LIDA D EN LA EXTRA D IC IÓ N A CTIV A 199 en cumplimiento del "deber de protección" 965, invocando defectos en el pedimento según sus propias leyes o las del Estado requerido; v. gr.: insuficiencia de las pruebas de cargo acompañadas para justificar, en análogas circunstancias, lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX traditio de un ciudadano del Estado reclamante refugiado en territorio del gobierno llamado a consentir 966. 279. El requisito reposaba ideológicamente en razones similares a las señaladas con los numerales 1 y 5 en el cuadro sinóptico del parágrafo 61 967. La entrega de un individuo a país distinto del de su vínculo político —se argumentaba— traería aparejada "una injusticia" con el sometimiento a jueces "que pueden no ofrecer las mismas garantías" que los tribunales patrios, "y que aportarán al examen de los hechos un espíritu prevenido y en la aplicación de la pena una gran severidad". Asimismo, magistrados del locus delicti commissi "sólo podrían llamarse los naturales del acusado si éste hubiera sido arrestado en ese sitio"; pero la fuga del reo al extranjero les haría perder toda competencia. Es claro entonces que la extradición tiene que funcionar —siempre a tenor 965 Supra, parágrafos 70 y 71, y BEHNARD, ob. cit., t. 2 9 , ps. 124 a 126. 966 El supuesto se inspira en el denominado "affaire Hodges", que BEAUCHET relata de la manera siguiente: "un subdito inglés. . . acusado de complicidad en el atentado dirigido el 14/ 1/ 1858 contra la vida de Napoleón III, se había refugiado sobre territorio sardo". "Interpuesta una demanda de extradición por el gobierno francés, la misma fue sometida por Cerdeña a Inglaterra, de conformidad con la declaración franco-sarda del 14 de noviembre de 1838, cuyo art. 1 estipulaba que la extradición del sujeto de un tercer Estado «podrá ser acordada todas las veces que el gobierno del país al cual pertenece haya dado su asentimiento» ". "Después del examen de la requisitoria, el gobierno inglés rehusó su consentimiento por el motivo de que las probanzas . . . no eran suficientes para autorizar su arresto ... en Inglater r a . . . , fundándose en el art. 1 del tratado sobre la materia concluido el 13 de febrero de 1843, que restringía la posibilidad de extradición al caso de que la existencia del crimen fuera constatada de tal manera que según las leyes del país donde el fugitivo . . . se encontrara, justificase su detención y juzgamiento si el delito fuese allí cometido" (o b. cit., ps. 84 y 85) . 967 Mediatamente, también en las mencionadas en el parágrafo 24. b) ^V^ ide°" 198 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES la operancia del principio personalista aparece condicionada a su recepción en el ordenamiento del país de refugio, al estatuirse que los ilícitos perpetrados allende las fronteras podrán determinar la entrega cuando la legislación de este último "autoriza la persecución de iguales infracciones cometidas fuera de su territorio" 958, o si el Estado al cual la solicitud es cursada pudiera juzgar "un delito idéntico cometido en las mismas circunstancias"9B9. Empero, cualquiera sea la forma de expresión electa, la competencia delzyxwvutsrqponmlkjihgfe locus criminis siempre prevalecerá en el supuesto de concurrencia de requisitorias por el mismo factura 960. i . I nt erferent ia del Estado nacional en la relación ext radit or ia 1. El asentimiento como requisit o a) Rol y f inalidad 278. Si bien la pertenencia del extraditable al Estado requirente no constituye desde antaño requisito de admisibilidad de la demanda 961, durante el curso del siglo pasado convenciones hoy periclitadas le atribuyeron parecido rol, estipulando necesario el consentimiento de las autoridades patrias para proceder a la extradición 962. En la mecánica de esos instrumentos, la demanda era trasmitida al país de la ciudadanía del inculpado con el objeto de que su gobierno pudiera solicitarlo 963, o, no siendo competente 964, bloquear la entrega 958 Id. franco-belga del 15 de agosto de 1874, art. 1 (ver nota 629). 959 Tratado argentino-norteamericano del 21 de enero de 1972, art. 4, párrafo 2. 960 Código Bustamante, art. 347; tratado brasileño-italiano del 28 de noviembre de 1931, art. xi ( Le ag u e of nations treaty series, t. 114, p. 132) . Ver, además, nota 56. 961 Consultar parágrafo 171. 962 V.gr., Convención del 27 de junio de 1844 entre Francia y el ducado de Badén, art. 3: "Si los individuos extranjeros en Francia o en los Estados d el.. . duque de Badén vienen a refugiarse de un país al otro, después de haber cometido un crimen de los enumerados en el art. 1, su extradición será acordada todas las veces que el Gobierno del país al cual pertenecen haya dado su asentimiento" (BILLOT, ob. cit., p. 87) . Consultar notas 4 y 964. 9« 3 y 84. Vid . BEA U C H ET , ob. c i t. , p s . 8 0 y 81; BI L L O T , ob. c i t., p s. 83 964 En realidad, a falta de convención especial, muy pocas veces podía el Estado de la nacionalidad solicitar la entrega, puesto que el sistema punitivo personalista, dado su carácter subsidiario, requería generalmente para su actuación la presencia del inculpado en el territorio patrio (ver parágrafo 3 3 ; BO M BO Y et G H JBBIN , ob. cit., p. 2 8 ) . LA N A CION A LIDA D EN LA EXTRA D IC IÓ N A C TIV A 199 tado de la ciudadanía o a las autoridades delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU locus patrati delicti « 72. 281. Asistimos hogaño, luego de prolongado interregno, a i i . n . . - t i - / i i i una localizada y escasa reviviscencia de la atracción del lar patrio. Así, mediante la llamada "trasferencia en la ejecución de la pena", cuyo tratamiento realizamos supra (parágrafos 237 y 238), el Estado nacional asume la facultad de sustraer al condenado del cumplimiento de la sanción en el lugar de juzgamiento, aun cuando éste sea también el del locus delicti. Y bien, no obstante que dicha figura nos parece aprovechable para disminuir siquiera la incidencia del privilegio extraditorio 973, sus efectos distorsionantes pueden superar los anejos a las examinadas en los parágrafos anteriores 974; máxime cuando en la práctica, por su alto coste, será de desigualitaria utilización por las naciones vinculadas. 282. El contenido de esta Parte tercera, de apretada brevedad atento el carácter prevalecientemente histórico de los tipos subsumibles en su temática, demuestra el lento pero constante acercamiento —en cuyo trayecto marcan hitos las normatividades de mención en el parágrafo 183— hacia él ideal de un régimen extraditorio libre de distinciones subjetivas. í72 Convención ítalo-rusa del 10 de mayo de 1871, art. vii: "Cuando el condenado o el prevenido sea extranjero a los dos Estaclos contratantes, el Gobierno que deba acordar la extradición informará entonces al país al cual pertenece el individuo reclamado de la demanda que le ha sido cursada; y si este gobierno reclama a su turno el acusado o el prevenido para hacerlo juzgar por sus tribunales, entonces aquel al cual la demanda de extradición le ha sido dirigida, podrá a su elección librarlo al Estado sobre cuyo territorio el delito . . . ha sido cometido, o a aquel al cual dicho individuo pertenece" ( D E M A R T E N S - D E C U SSY , Recueil manuel et pratique des traites, serie, Leipzig, F. A. Brockhaus ed., t. n, p. 162). Cláusulas parecidas se incorporaron a algunos instrumentos suscritos por Checoslovaquia durante la primera década de su vida independiente, aunque restringiéndose su operatividad a la hipótesis de que mediaran dos o más requisiciones de entrega; ejemplo: tratado con España de 1927 ("A merican Jo urnal" cit., t. 29, p. 136). 973 Vid. parágrafo 238. 9 7 4 Adherimos a la conceptuación arrimada por SA LU TO , trasorita en nota 970. 3- inmisión del Estado nacional en ei cumplimient o de la pena D- Corola,'io 200 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES de la posición reseñada— como reintegro del agente a la soberanía a que pertenece 968. 2. Solicit ación facult at iva del consentimiento 280. El cercenamiento de potestades del Estado de refugio que el asenso ocasionaba, movió a que otras especies convencionales de la época —no obstante seguir condicionando la entrega a la aquiescencia del país de la nacionalidad— se inclinaran por otorgar carácter facultativo a su solicitación 969. El paso definitivo hacia la desaparición de la preeminencia delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA forum patriae, que se iba paulatinamente relegando dado el interés sólo mediato que exhibía en la represión de lo criminoso 97°, fue dado por la cláusula que limitaba el notificar a una simple participación de conocimiento para que el Estado viera de acudir en defensa de su nacio nal971, o, en su caso, peticionar la entrega, quedando, en este último supuesto, ad libitum de la nación notificante entregar el prevenido al Es- (o b. cit., ¡ 969 Convenio franco-luxemburgués del 26 de setiembre de 1844, declaración adicional de la misma fecha: "Si los acusados o condenados no son súbditos ni de uno ni del otro Estado, los gobiernos francés y luxemburgués se reservan la facultad de poder requerir y obtener, si lo juzgan conveniente, el consentimiento de la potencia a la cual pertenece el individuo cuya extradición haya sido demandada por el otro gobierno y, una vez demandado este consentimiento, la extradición no será obligatoria sino después que él haya sido obtenido" (BILLOT, id., p. 88) . 970 Sosteniendo la posición de que el consentimiento del Estado patrio resulta innecesario, Francesco Saluto trae a colación estos conceptos del Ministro Guardasellos vertidos en la sesión de la Cámara de Diputados del Reino de Italia de fecha 14/ 6/ 1863: "Que si bien el Estado al cual pertenece el delincuente podría ejercitar en su resguardo una especie de tutela y hacer valer sus derechos, no puede privar a la nación lesionada de la reparación a que tiene derecho, y constreñirla a suspender violentamente el curso de la justicia; un gobierno no puede pretender cubrir a sus nacionales de una especie de inviolabilidad y sustraer a todos de los jueces encargados de la represión de los delitos que puedan cometer" ( C omment i al Códice di Procedura Penóle, 3 ? ed., Torino, Fratelli Bocea, 1884, vol. vni, p. 197). 968 Conceptos de DE M A R T EN S, que trascribe BEA U C H ET p. 80) . 971 "Si el prevenido o el condenado no es subdito de alguna de las partes contratantes que lo reclama, él no podrá ser librado hasta después que su gobierno haya sido consultado . . . " (Tratado francovenezolano del 2 3 de marzo de 1 8 5 3 , art. 3 , en BI L L O T , ob. ext., ps. 8 8 y 89) . PA RTE CUA RTA LA NACIONALIDAD EN EL DERECHO EXTRA DICIONA L PA TRIO 283. En tanto se tuvo que indagar esencia y formas de expresión de la regla interdictoria, utilizamos una sistemática unitaria de predominante sello normológico 976; pero la circunstancia de que abordemos ahora el estudio de un Derecho del cual somos coarquitectos 976 —a cuya experiencia es preciso acceder cotidianamente, vivenciando a cada momento su mayor o menor justicia— nos lleva a un cambio de metodología que permita captar, en toda su riqueza y en su tríplice dimensionalidad, el desarrollo de la materia en el mundo jurídico argentino 977. A. I nt r oit o ( Met odologia) 975 Con las necesarias incursiones sociológicas (ver, por ejemplo, notas 556, 561, 804, 859, 891, 913, 914, 966, etc.) y dikelógicas (v.gr.: Parte segunda, Capítulo H; Parte tercera, y parágrafos 162 y 200) . Derecho internacional privado cit., 976 W E R N E R G O L D SC H M ID T ,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIH p. 150. 977 Sobre la Teoría trialista del mundo jurídico, consultar: W . G O L D SC H M ID T , Introducción filosófica al Derecho cit., "passim"- Apretado resumen en nuestro trabajo Algunos aspectos fundamentales de la teoría trialista del mundo jurídico, "Doctrina Juríd ica" del 27/ 11/ 1970, p. 3. C A PÍTU LO D IM EN SIÓ N I N O RM O LÓ GICA B. El p r i n c i p i o 284. El principio de competencia apontocado en la na- personal nacionacionalidad tiene magra receptiva en el ordenamiento penal list a en el sist em a punit ivo argent ino argentino; siendo ella,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDC in totum, fruto de la ratificación de 1 . Recepción a) Su parvedad instrumentos internacionales tales como la Convención de París sobre protección de cables submarinos del 14 de marzo de 1886, aprobada por ley 1591 978; la Convención para la represión y la abolición de la trata de seres humanos y de la explotación de la prostitución ajena, incorporado a nuestro Derecho por vía del decreto-ley 11.925/ 57 979, y el Tratado Antàrtico suscrito el 1 de diciembre de 1959, aprobado por ley 15.802 98°. Por supuesto que quienes no admiten distingo 978 Art. 8: "Lo s tribunales competentes para conocer en las infracciones a la presente convención, son los del país a que pertenece la embarcación a bordo de la cual se haya cometido la infracción". "Queda entendido que, en los casos en que la disposición inserta en la presente £láusula no pueda llevarse a cabo, la represión de las infraccio nes... se efectuará en cada uno de los Estados contratantes, respecto a sus nacionales, conforme a las reglas generales de competencia penal". 979 "En los Estados cuya legislación no admite la extradición de nacionales, los . . . que hubieren regresado a su propio Estado después de haber cometido en el extranjero cualquiera de las infracciones mencionadas en los arts. 1 y 2 del presente convenio, serán enjuiciados y castigados por los tribunales de su propio Estad o " (art. 9) . 980 Art. vili, apartado 1: "Lo s observadores designados de acuerdo con el párrafo 1 del artículo VII y el personal científico intercambiado. . ., así como los miembros del personal acompañante de dichas personas, D IM EN SIÓ N N O RM O LÓ G IC A 207 formó invariablemente los textos anteriores, vale decir, el Código punitivo de 188 6986, el Tratado de Montevideo de Derecho penal internacional de 1889987 , y los Proyectos de Reforma de 1891 988 y de 1906989 . 286. Si buscáramos una inferencia lógica a la luz de las tesis que sólo visualizan la prohibición como simple causa o efecto del principio de la personalidad de la ley penal, por habérsele aprehendido en el territorio de la Provincia, bien por haberle entregado otro gobierno, sufrirá la pena preceptuada en este Código contra el delito respectivo, salvo las excepciones estipuladas en los mismos tratados" (ver ley 1140 de la Provincia de Buenos A ires). 986 Carecía en absoluto de previsiones que otorgaran alcance extraterritorial a sus normas (ver ley 1920). 987 Art. 1: "Lo s delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agente, de la víctima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la Nación en cuyo territorio se perpetran" (ver ley 3192) . 988 Los redactores — N O BBER T O P IN ER O , RO D O LFO RIV A RO LA y JO SÉ N IC O LÁ S M A T IEN Z O — justificaron la repulsa de la personalidad de la ley penal, señalando que: "La comisión no acepta (esa) d o c trina..., pues la cree contraria a los fines que atribuye a la ley penal y a los principios admitidos por la legislación general". "El habitante de la República, nacional o extranjero . . ., por el solo hecho de pisar el territorio de la misma queda amparado por sus leyes, está sometido a la defensa que éstas pudieran oponerle si violara los derechos de las demás personas que ellas protegen". "Consecuente con este principio, la Constitución declara la igualdad de todos los habitantes de la República para el ejercicio de sus derechos, con la excepción de los referentes al orden exclusivamente político; y el Código Civil declara sometidos a las leyes civiles a todos los habitantes de la República, sin distinción". " La calidad de ciudadano nada importa para el goce de los derechos o la sujeción a las restricciones; recíprocamente, ninguna aplicación debe tener la ley respecto del que no es habitante, aun cuando sea ciudadano". "Es, pues, un principio aceptado por nuestra legislación el de que la ley no tenga más alcance que el de la defensa de la sociedad que protege y no la de una extraña". "No es ésta una doctrina egoísta o mezquina, inspirada solamente en la conservación exclusiva del Estado, sin preocuparse de la sociedad general o de la humanidad, sino una doctrina de respeto absoluto a la soberanía de todos los Estado s" ( Proy ecto de Código Penal para la República Argentina, Bs. As., 1891, ps. 13 y 14). Con la mínima reserva que surge de lo expresado en los parágrafos 38 y 39, adherimos a la posición que trasuntan las frases trascritas (ver parágrafos 274, 26, 27, 28, 29, 78, etc.). 989 Este proyecto aportaba una respuesta distinta acerca de quien cometía delitos en el extranjero: precisamente su expulsión ( A L C O R T A , Principiosp . . . , p. 323, aunque opinando que ésta estaba destinada a las personas que no revestían la calidad de ciudadanos argentinos). d¡ct°rii zyxwvutsrqponmlkjihgfe EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 206 entre personalidad y Derecho penal "por sustitución"981 le atribuyen mayor alcance, señalando como exteriorización de la primera todas las cláusulas que en las leyes y tratados extradicionales imponen el juzgamiento del no extraditado 982. b)zyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONMLJIHGFEDCBA Antecedentes 2 8 5 . El principio de que se trata no llegó a cuajar en la normativa del Código de la materia vigente, por cuanto la previsión que lo incorporaba con carácter general a su antecedente inmediato —el proyecto de M O REN O del año 1 9 1 7 , art. 1, inc. 4 983— fue suprimida durante el análisis senatorial, "estimándose que ello estaba suficientemente determinado por los principios contenidos en los tratados, en el art. 5 de la ley 1 6 1 2 . .. y en el Código de Procedimientos, ley 2 3 7 2 , art. 669 984. Esta posición guardaba congruidad con la corriente territorialista que, exceptuando el Código de T EJED O R 985, inestarán sometidos sólo a la jurisdicción de la parte contratante de la cual sean nacionales, en lo referente a las acciones y omisiones que tengan lugar mientras se encuentren en la A ntártida con el fin de ejercer sus funcio nes". 9g i Ver parágrafos 204 y ss. 982 V.gr.: SO L ER , ob. cit., ps. 1 6 3 y 1 6 4 ; FO N T Á N BA L EST R A , Tratado. . ., t. i, p. 2 5 2 ; JO SÉ F . A R G IBA Y M O L IN A , L A U R A T . D A M IA N O V IC H , JO R G E M O RA S MOM, EST EBA N R. V EBG A R A , Derecho penal, E.D.I.A .R., Buenos Aires, 1972, t. i, ps. 125 y 126, etc. 983 Su tenor era similar a la cláusula del Proyecto Peco trascrita en nota 951. Véase A L C O R T A , Principios. .. cit., p. 324. 9S4 SO L ER , ob. cit.,poU p. 163. El senador Á N G EL R O JA S impugnó lo supreso porque ". . . el ciudadano nativo se encuentra en una situación más desfavorable que el naturalizado y el extranjero". . . "Según (el pro yecto ), las autoridades nacionales pueden aprehender a un argentino nativo que ha cometido un delito en el extranjero —cualquier delito— aun cuando no haya denuncia o querella de parte, y aun cuando no exista solicitud de extradición". "Cuand o la hay, el ciudadano es entregado o no a la nación requirente, según se determine en el tratado de extradición respectivo; cuando no hay tratad o .. . se procede conforme a la ley de extradición a título de reciprocidad". "Cuando no se solicita la extradición dentro de tres meses de la detención, el argentino nativo es juzgado en el país, dice el inc. 3". "Si se ha solicitado la extradición de un extranjero —según tratado— y dentro de un plazo determinado no se formaliza la solicitud de extradición con todos los recaudos que prescribe el tratado, el requerido es puesto en libertad". "A l argentino se lo somete a juicio si no se requiere su extradición". "Resulta, pues, que al extranjero lo coloca el inciso en mejores condiciones que al argentino " ( A L C O R T A , Principios..., ps. 332 y 333) . 985 Su art. 3 establecía: " El argentino que con arreglo a los tratados o en los casos que prescriben las leyes fuera juzgado en la República sobre delitos que hubiese cometido en país extranjero, bien zyxwvu D IM EN SIÓ N N O RM O LÓ GICA 207 España, 7/ 5/ 1881, art. 3 1000 bis. Italia, 16/ 6/ 1886, art. 2 1001. 2. D EREC H O VIA.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA PROHIBITIVAS Bélgica, 12/ 8/ 1886, art. 3 1002. G EN TE ( continuación ) Países Bajo s, 7/ 9/ 1893, art. 1 ioos. Suiza, 21/ 9/ 1906, art. 1 1004. Chile, 20/ 8/ 1888, art. 7 looe. .Brasil, 28/ 10/ 1898, art. 5 1006. i Es t a d o s Unidos de Norteamérica, ^26/ 9/ 1896, art. 3 1007. l'a) Preceptiva histórica 1. EN FA VOR D EL ESTA DO Gran Bretaña, 26/ 5/ 1889, art. 3 1008. b ) Derecho vi- gente B. Brasil, 15/ 11/ 1961, art. i, ™io. Estados Unidos de Norteamérica, 21/ 1/ 1972, art. 4 1» ". FACULTATIVAS a) 2. A DISPO SICIÓN D EL EXTRA D ITA BLE Preceptiva histórica b ) Derecho gente Interamericano, 26/ 12/ 1933, art. 2 1009. fBo livia, 2/ 5/ 1865, art. 101012. Uruguay, 14/ 6/ 1865, art. 10 1013. IChile, 9/ 7/ 1869, art. 111014. Código de Procedimientos en Materia Penal para la justicia fedevi- ral y los tribunales ordinarias de la Capital y territorios nacionales, i art. 6691015. 1000 bis Ver nota 71. Aprobado por ley 3 0 3 5 . 1002 v éase nota 9. 1003 Aprobado por ley 3 4 9 5 . 1004 Consultar nota 76. 1005 A probado por ley 3106. 1001 1006 Id . ley 4027. 1007 Id . ley 3759. íoos Jd. ley 3 0 4 3 . El tratado mantiene un amplio ámbito de vigencia, puesto que muchos de los ex dominios y territorios de la corona británica aceptaron mantener los convenios concluidos por su antigua metrópoli en materia extradicional, v.gr.: A ustralia, Canadá, Ghana, Nueva Zelandia, Pakistán y Sudáfrica (ver el trabajo del profesor V IEIBA citado en nota 6 0 8 , ps. 2 1 a 2 3 ) . A cótase que con Pakistán existe un intercambio de notas realizado en Washington el 2 8 / 1 2 / 1 9 5 2 , que declara vinculatorio entre ese país y la República A rgentina el tratado que aquí nos ocupa. 1009 Id. por decreto-ley 1638/ 56. 1010 Véase nota 76. io n ídem nota 376. 1012 Aprobado por ley 159. 1013 id. por ley 1 5 0 . 1014 Id. ley 3 3 0 . 1015 Véase parágrafo 283, in fine. 15 - Pio m b o . 208 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES arribaríamos a la conclusión de que el privilegio extraditorio debería estar poco menos que ausente de la preceptiva vernácula Sin embargo, en ésta campean paradójicamente la regla interdictoria y sus corolarios, demostrándose así la corrección de la positura sustentada por nosotros tanto en punto a la esencia autónoma del instituto, cuanto a sus propios fundamentos y características 991. La prohibición ext radit ar nacionales 1. Sinopsis 287. Ese prevalecer de la actitud discriminatoria concerniente a la entrega de los nacionales, se inicia con las primeras convenciones suscritas por la República en los albores de la organización nacional y se prolonga, prácticamente sin solución de continuidad, en los instrumentos de más reciente data. Demostramos el aserto, con los enunciados de las siguientes tablas sinópticas: I. NORM A CIONES GEN ÉRICA S PROHIBITIVAS 1. PRECEPTIVA HISTÓRICA " 3 Brasil, 14/ 12/ 1857, art. 2 »94. Bolivia, 9/ 7/ 1868, art. 2 " 5 . Italia, 25/ 7/ 1868, art. v » 6 . Brasil, 16/ 2/ 1869, art. 3 »<». Paraguay, 6/ 3/ 1877, art. 2 " 8 . Portugal, 24/ 12/ 1878, art. 1 9 9 9 . Portugal, 14/ 3/ 1888, art. 1 woo. Ley 1612, art. 3. 990 Véanse parágrafos 274, 41, 64, y concordantes. Las orientaciones a que nos referimos en el texto epilogan, como lo observa W O U T ER S, en un círculo vicioso: no se extradita porque se juzga; pero esto último se hace en razón de que no se extradita (o b. cit., p. 155). " i Parágrafos 24 y ss. 092 Brevitatis causa, aludimos a los convenios bilaterales insertando únicamente el nombre de la contraparte extranjera. 993 E n e s t a denominación comprendemos todos los convenios que han merecido aprobación legislativa, aun aquellos cuya vigencia fue frustrada por falta d.e canje de los instrumentos ratificatorios (v.gr., tratado con Portugal del 14/ 3/ 1888). 994 Aprobado por ley 200 de la Confederación. Hacemos notar que los convenios cuyos textos no se insertaron con las leyes respectivas en los repertorios legislativos usuales, pueden ser examinados en la publicación del Ministerio de Relaciones Exteriores indicada en nota 771. 995 Vid. nota 624. "O Aprobado por ley 344. 997 Véase nota 662. 998 Aprobado por ley 886. 9»9 Id. por ley 1170. IOOO id . por ley 3950. D IM EN SIÓ N N O RM O LÓ GICA 1. LO RESERVA N A LO S NA CIONA LES D EL ESTA DO REQ UIREN TE a) 2. EXCLUYEN A NA CIONA LES D EL ESTA DO REQ UERIDO b) 207 •^Portugal, 24/ 12/ 1878, art. 19. Preceptiva histórica Portugal, 14/ 3/ 1888, art. 11. Ley 1612, art. 25. Derecho vigente Italia, 16/ 6/ 1886, art. 18. Bélgica, 12/ 8/ 1886, art. 11. Países Bajos, 7/ 9/ 1893, art. 12. Suiza, 21/ 9/ 1906, art. 14. Código de Procedimientos en Materia Penal, art. 671. B.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA ARRESTO PROVISIONAL a) Preceptiva histórica 3. NO HA CEN DISTIN CIONES b) Derecho vigente fBrasil, 14/ 12/ 1857, art. 7. Bolivia, 9/ 7/ 1868, art. 8. Chile, 9/ 7/ 1869, art. 5. Paraguay, 6/ 3/ 1877, art. 7. Chile, 20/ 8/ 1888, art. 4. Brasil, 28/ 10/ 1896, art. 14. lEE. U U , 26/ 9/ 1896, art. 5. España, 7/ 5/ 1881, art. 12. Gran Bretaña, 22/ 5/ 1889, art. 10. Derecho Penal internacional, Montevideo, 1889, art. 44. Interamericano, 26/ 12/ 1933, art. 10. Brasil, 15/ 11/ 1961, art. vi. EE. UU., 21/ 1/ 1972, art. 12. 210 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES rTratado de Derecho penal inter1. INCONDICIONA DA -i nacional, Montevideo, 1889, art. Uo . 2. CONDICIONA DA (exclusión "civis novus") Brasil, 16/ 2/ 1869, art. 3. Paraguay, 6/ 3/ 1877, art. 2. a )zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP Preceptiva Portugal, 24/ 12/ 1878, art. 2. histórica Portugal, 14/ 3/ 1888, art. 1. Chile, 20/ 8/ 1888, art. 7. b ) Derecho sente ví- Italia, 16/ 6/ 1886, art. 2. II. FIGURA S COMPLEMEN TA RIA S a) Preceptiva jPortugal, 14/ 3/ 1888, art, 14. histórica I, Ley 1612, art. 28. 1. NO LA A DMITEN RESPECTO D E LOS NA CIONA LES b) Derecho vigente ' a) Preceptiva histórica NO FO RM ULA N DISTIN CIONES SUBJETIVA S b) Derecho vigente Italia, 16/ 6/ 1886, art. 19. Bélgica, 12/ 8/ 1886, art. 12, Países Bajos, 7/ 9/ 1893, art. 13. Suiza, 21/ 9/ 1906, art. 18. Brasil, 15/ 11/ 1961, art. 15. Código de Procedimientos en Malteria Penal, art. 661. / Portugal, 24/ 12/ 1878, art. 20. ¡Brasil, 28/ 10/ 1896, art. 23. Derecho Penal internacional, Montevideo, 1889, art. 41. Interamericano, 26/ 12/ 1933, art. 18. EE. UU„ 21/ 1/ 1972, art. 18. zyxvut D IM EN SIÓ N '1. " LEX LO CI D ELIC TI B. LEY APLI- ^ CABLE N O RM O LÓ GICA 207 \ Italia, 6/ 6/ 1886, art. 2. a) Preceptiva histórica b) Derecho vigente [Italia, 25/ 7/ 1868, art. v. j Paraguay, 6/ 3/ 1877, art. 2. 1 Chile, 20/ 8/ 1888, art. 7. I Ley 1612, art. 5. 2. " LEX FO RI" 1. REQ UERIM IEN TO (España, 7/ 5/ 1881, art. 3. zyxvutsrqponmlkjihg J Bélgica, 12/ 8/ 1886, art. 4. Países Bajos, 7/ 9/ 1893, art. 7. [Suiza, 21/ 9/ 1906, art. 9. ' a ) Preceptiva J Brasil, 16/ 2/ 1869, art. 3. histórica \ Paraguay, 6/ 3/ 1877, art. 2. b) 2. A USENCIA D E JUZ GA MIENTO A NTE LOS TRIBUN A LES D EL "LO CUS D ELIC TI" vigente a) Preceptiva histórica b) Zn'e 7 / 5 / 1 8 8 1 ' a r t 3' , B r a s i i ; 16/ 2/ 1869, art. 3. ^ p a r a g u a y ; 6/ 3/ 1877, art. 2. ^ ^ ** 3 C.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA CONDICIONAMIENTOS 3. REMISIÓN D E LA S A CTUA CIONES Y D E LOS ELEM EN TO S IN TEGRA TIVOS D EL "CORPUS D ELIC TI" a) Preceptiva J Paraguay, 6/ 3/ 1877, art. 2. histórica ] Chile, 2Ó/ 8/ 1888, art. 7. b) Derecho vigente España, 5/ 6/ 1881, art. 3. Italia, 16/ 6/ 1886, art. 2. Brasil, 15/ 11/ 1961, art. i. Código de Procedimientos en Materia Penal, art. 669. 212 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES III. OBLIGA CIÓN D E JUZ GA R a) Preceptiva histórica A. CONVENIOS LA QUE ESTABLECEN b) Derecho vigente Bolivia, 2/ 5/ 1865, art. 10. Uruguay, 14/ 6/ 1865, art. 10. Bolivia, 9/ 7/ 1868, art. 13 loie, Chile, 9/ 7/ 1869, art. 11. Italia, 25/ 7/ 1868, art. v. Paraguay, 6/ 3/ 1877, art. 2. Chile, 20/ 8/ 1888, art. 7. Ley 1612, art. 5. fEspaña, 7/ 5/ 1881, art. 3. Bélgica, 12/ 8/ 1886, art. 4. Países Bajos, 7/ 9/ 1893, art. 7. Italia, 16/ 6/ 1886, art. 2. Suiza, 21/ 9/ 1906, art. 9. Interamericano, 26/ 12/ 1933, art. 2. Convención para la represión y abolición de la trata de seres humanos y de la explotación de la prostitución ajena, 2/ 12/ 1949, art. 9 1017. Convención única sobre estupefacientes, 30/ 3/ 1961, art. 36 i» i8. Brasil, 15/ 11/ 1961, art. i. Convención de La Haya para reprimir el apoderamiento ilícito de aeronaves, 16/ 12/ 1970, art. 7 ioio. EE. UU., 21/ 1/ 1972, art. 4. Código de Procedimientos en Malteria Penal, art. 669. IOÍ6 i« 7 Mis 1010 y e r aclaración formulada en nota 624. Véase nota 597. Idem. Aprobada por ley 19.793. D IM EN SIÓ N N O RM O LÓ GICA 207 1910 102°, con Noruega del 17 de octubre de 19271021 y con Suecia del 17 de setiembre de 1928 1022; anotando que en el primeramente citado la dación sólo deja de ser obligatoria, mientras que alcanza carácter de acto prohibido en los convenios suscritos con esos países escandinavos 1023. Constituye excepción en el tema en estudio —si dejamos de lado muy pocos e irrelevantes precedentes 1024— el Tratado de Derecho penal internacional celebrado en Montevideo el 19/ 3/ 1940, que, reiterando zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA mutatis mutandi la regla adoptada en 1889 1025, admite la entrega condicionándola a que un precepto de jerarquía constitucional no la prohiba en el Estado requerido 1026. 289. Si bien las soluciones consagradas por la preceptiva convencional vigente aparecen nítidamente perfiladas, no sucede lo mismo con las de origen legal. En efecto, una virtual "laguna" del plexo jurídico ha dado pie a que se pretenda la coexistencia de dos regímenes que prohijan solu1020 En Tratados, convenciones, protocolos, actas y acuerdos incit., t. vn, ps. 400 y ss. 1021 Inserto en Tratados bilaterales suscritos por la República Argentina, ed. del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Buenos Aires, 1950, t. ra, ps. 2555 y ss. 1022 Publicación indicada en nota inmediata anterior, t. ni, ps. 2797 y ss. 1023 El texto de la disposición atinente del convenio con Chile, es reproducción ad pedem litterae de la cláusula 3 9 del Tratado de extradición y protección contra el anarquismo, suscrito en la Segunda Conferencia Internacional Americana, México, 1902 (ver parágrafo 105). La del tratado con Noruega (art. 3) , es similar a la que nos vincula con los Países Bajos. Por último, el art. 4 del acordado con Suecia reza que "en ningún caso los Estados contratantes se entregarán recíprocamente sus propios nacionales. .." . 1024 V.gr.: tratado suscrito el día 1 de mayo de 1852 entre la Confederación Argentina y la República de Bolivia "arreglando el derecho de asilo de los refugiados políticos y la extradición de criminales", en Colección de tratados de la República Argentina, ed. oficial, Buenos Aires, 1884, p. 311. 1025 Art. 20: "La extradición ejerce todos sus efectos, sin que en ningún caso pueda impedirla la nacionalidad del reo". 1026 Art. 19: "La nacionalidad del reo no podrá ser invocada como causa para denegar la extradición, salvo que una disposición de orden constitucional establezca lo contrario". La restricción tenía por objeto facilitar la adhesión de Brasil, cuya ley fundamental —a la sazón la dictada en 1937— prohibía en su art. 122, inc. 12, la entrega de los ciudadanos ( G A R C Í A C A LD ERÓ N , ob. y lugar cits. en nota 4 0 0 ) . ternacionales 3. El régimen vigente a) Dispositivos legales a') Problem át ica ge; tada en torno a la vigencia de la ley 1612 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 214 ' a) Preceptiva histórica J Chile, 20/ 8/ 1888, art. 7. ] Ley 1612, art. 5. D.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA COMUNICACIÓN DE LA SENTENCIA b ) Dereclio vigente Bèlgica, 12/ 8/ 1886, art. 4. Paises Bajos, 7/ 9/ 1893, art. 7. Suiza, 21/ 9/ 1906, art. 9. Interamericano, 26/ 12/ 1933, art. 2. IV. EXTRA DICIÓN A CTIVA a) Preceptiva histórica A. JUEGO DE LA COMPETENCIA PERSONAL B. C. COMUNICACIÓN DE LA SOLICITUD DE ENTREGA AL PAIS DE LA NACIONALIDAD POSIBILIDAD DE OPCIÓN EN FAVOR DEL ESTADO NACIONAL b) Derecho vigente a) Preceptiva histórica I Paraguay, 6/ 3/ 1877, art. 3. j Chile, 20/ 8/ 1888, art. 6. 1 Brasil, 28/ 10/ 1896, art. 5. I Ley 1612, art. 8. Italia, 16/ 6/ 1886, art. 1. Bélgica, 12/ 8/ 1886, art. 3. Países Bajos, 7/ 9/ 1893, art. 3. Suiza, 21/ 9/ 1906, art. 3. Interamericano, Montevideo, 1933, art. 1. Brasil, 15/ 11/ 1961, art. ni. Portugal, 24/ 12/ 1878, art. 4. b) Derecho vigente j Italia, 16/ 6/ 1886, art. 5. J Convención de La Haya para re| primir el apoderamiento ilícito de ! aeronaves, art. 6. a) Preceptiva histórica I Portugal, 24/ 12/ 1878, art. 4. J Portugal, 14/ 3/ 1888, art. 6. | Chile, 20/ 8/ 1888, art. 11 ! Ley 1612, art. 11. b) Derecho vigente J Bélgica, 12/ 8/ 1886, art. 9. ) Países Bajos, 7/ 9/ 1893, art. 10. 2. EIzyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONMLJIHGFEDCBA t ema en ios 288. El predominio interdietorio que condensan conyenios no aprobados A L las ta- blas insertas en el parágrafo inmediato anterior, luce sin variantes en los convenios internacionales que no alcanzaron aprobación legislativa. Para corroborarlo, mencionamos a guisa de ejemplo los siguientes: con Chile, del 21 de octubre de D IM EN SIÓ N N O RM O LÓ GICA 207 sede foral, dentro de la connotada línea de pensamiento, que la "disposición de la ley de forma no deroga la ley de fondo", en razón de que la primera "se refiere al ciudadano argentino que, según su propia expresión y al tecnicismo jurídico, no es el extranjero naturalizado" 1031. 292. En el segundo ramal de la señalada bifurcación doctrinaria, se afirma que "las disposiciones de la ley y el Código con respecto a la extradición del argentino naturalizado resultan incompatibles, y, por ende, debe estimarse derogada la disposición de la ley por ser anterior". Se añade, entre otras explicitaciones, que para la ley 1612 "la extradición de un argentino, nativo o naturalizado (antes del delito), afecta la dignidad nacional; por consiguiente, la República, sin tener en cuenta en absoluto el criterio del interesado, deniega la extradición y juzga al argentino reclamado por país extranjero". "El Código, al contrario, reputa la extradición de un argentino, nativo o naturalizado, como indiferente para la Argentina; pero el Código confiere al argentino, nativo o naturalizado, el privilegio de oponerse a la extradición y de someterse a la jurisdicción nacional". "De la ley al Código no ha cambiado, pues, sólo el tecnicismo de la reglamentación, sino que el legislador ha modificado su valoración del caso: lo que, en la ley, le pareció de interés público, en el Código no lo considera sino de puro interés particular" 1032. III) Der og ación t áci t a de los ar t s. 3, inc. 1, y 5 de la ley 1612 293. Compartimos la tesitura en examen: ninguna duda a ' " ) Tesis de la abrogación de la abrigamos sobre la derogación tácita de los arts. 3, inc. 1, y 5 ley 1612 por el Código de Procedide la ley 1612 por el art. 669 del Código Procesal Penal. Más mientos en Mat er i a Penal aún, entendemos que la ley de extradiciónzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS in integrum ha 1031 Dictamen del procurador general de la Nación en "Fallo s", t. 81, p. 180. 1032 W E R N E R G O L D SC H M ID T , trabajo de mención en nota 4 1 5 , ps. 444 y 445. Los dispositivos atinentes de la ley 1612, rezan: Art. 3. "No se concederá la extradición: 1) cuando el reclamado fuese un ciudadano argentino natural o naturalizado antes del hecho que motive la solicitud de extradición". Art. 5. "En los casos en que con arreglo a las disposiciones de esta ley el Gobierno de la República no deba entregar a los delincuentes solicitados, éstos deberán ser juzgados por los tribunales del país, aplicándoles las penas establecidas por las leyes o delitos cometidos en el territorio de la República". El artículo 669 de la ley de rito se encuentra trascrito en nota 881. 216 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES ciones dispares. Así, en tanto la ley 1612 excluye de la entrega a los nacionales y naturalizadoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU post delictum, el Código de Procedimientos en Materia Penal deja librado al arbitrio del ciudadano la elección del tribunal juzgador. a " ) Tesis de la covigencia y de la vigencia exclusiva parcializada I ) Planteos 290. Los expositores de la dogmática nativa, en principio, consideran todavía operante la ley 1612, siempre y cuando que el Código de Procedimientos penales —lex posterior— no establezca una solución contraria 1027. Repárase que alguna opinión autorizada ha llegado incluso a sostener que la supramentada ley se encuentra plenamente vigente en parte del país, desde que el Código, en razón de "haber sido dictado por el Congreso como legislatura lo c al..., no rige en las Provincias" 1028; pero, con atingencia, priva el parecer de que las reglas integrativas del Capítulo r, Título v, Sección 2^, Libro iv, del ordenamiento adjetivo son de "carácter federal" y, consiguientemente, han sido sancionadas "por el Congreso para ser aplicadas por cualquier tribunal llamado a intervenir en dicho procedimiento de acuerdo al domicilio de la persona reclamada" 1029. II) Posición que j st im a coordinables los art s. 3, inc. 1, y 5 de la ley 1612, y 669 del Código de Procedimientos En Mat eria Penal 291. La posición que nos ocupa, se manifiesta bifurcada en el plano de la problemática sub-examine. Un primer ramal —diríamos— considera coordinables las soluciones dadas por los arts. 3 de la ley 1612 y 669 del Código de Procedimientos. Valora que "el caso de opción no es el único que puede determinar el juzgamiento del nacional en la República, pues, conteniendo la mayoría de los tratados la no extradición del nacional, la negativa pronunciada en virtud del tratado desplaza la opción establecida por esa ley, que es meramente procesal, para dar lugar a la llana aplicación del art. 5 de la ley 1612 y a la regla de competencia del art. 25, 2®, del C.P.P." 103°. Muchos años antes se había sustentado en alta G A L L IN O Y A N Z I, Extradición de delincuentes, en jurídica Omeba, t. xi, p. 687; SOLER, ob. cit., t. i, p. 178, nota 3; EU SEBIO G Ó M EZ , Tratado de Derecho penal, Compañía ArgenI"27 C A RLO S V . Enciclopedia tina de Editores S. R. L., Buenos Aires, 1939, t. i, parágrafo 87, etc. 1028 RO D O LFO M O R EN O , El Código Penal y sus antecedentes, ed. Tommasi, Buenos Aires, 1923, t. i, ps. 250 y 251. 1029 N Ú Ñ EZ , ob. cit., t. i, p. 179; conf.: JO R G E C L A R IÁ O L M ED O , Derecho procesal penal, E.D.I.A .R, Buenos Aires, 1968, t. vil, p. 179. loso SO L ER , ob. cit., p. 1 6 4 ; N Ú Ñ EZ , ob. y voi. cits., p. 1 7 8 . D IM EN SIÓ N N O RM O LÓ GICA 207 ro" 1030. Hecho su estudio por la Comisión revisora designada por el Poder Ejecutivo 1040, el Título v experimentó reformas que la misma comisión no vaciló en calificar de "importantes" y que tenían por objeto —según sus propias palabras— suprimir "disposiciones inútiles cuando existen tratados especiales" e incorporar "en ausencia de éstos, los principios más adelantados de la legislación internacional, atento el carácter de la soberanía, el régimen de nuestras instituciones políticas y los sentimientos humanitarios de la época" 1041. Precipitado práctico de esa labor fue el tenor que luce la actual redacción del art. 669 1042, cuya inmediata antecedencia ubicamos en los arts. 10 del tratado con Bolivia del 2 de mayo de 1865 1043, finalmente, la que tuvo consagración legislativa en la ley 2372 y en el decreto del P.E. del 17 de octubre de 1888, que encomendó a los Dres. B E N JA M Í N BA SU A LD O y ER N EST O C O L O M BR ES correr con la edición oficial del Código, en la que por un evidente error material se le colocó el título de Código de Procedimientos en lo Criminal, error luego reproducido en muchas otras ediciones privadas. . . " ( M A R I O I . C H IC H IZ O L A , Advertencia editorial a la edición A beledo-Perrot —año 1969— del texto legal de marras). Lo expuesto explica por qué utilizamos la denominación Código de Procedimientos en Materia Penal, no obstante ser muy poco usual. 1039 Nota explicativa del autor del Proyecto, en Código A beledoPerrot citado en nota inmediata anterior, ps. 27 y 28. 1040 Integrada por O N ÉSI M O LEG U TZ A M Ó N , JU A N E. BA R R A y F I L E M Ó N P O SSE ( I n f o r m e de la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados, del 19 de agosto de 1888, en publicación de referencia en nota 1038, p. 1036). 1041 Informe de la Comisión revisora, inserto en Código A beledoPerrot cit., p. 32. 1042 j) e ] 0 s antecedentes parlamentarios surge que el proyecto preparado por los doctores LEG U TZ A M Ó N , BA R R A y P O SSE no sufrió otro cambio que la incorporación del art. 672 en su subsistente contenido literal (ver informes de las Comisiones de Códigos de la Cámara de Diputados y de Legislación del Senado, Diario de Sesiones Diputados, 1888, t. i, p. 648, y Diario de Sesiones del Senado, año 1883, p. 677) . El proyecto tuvo sanción parlamentaria a "libro cerrado". 1043 Art. x. "Si el reo reclamado fuese ciudadano de la Nación a quien se reclama y solicitase que no se le entregue, protestando someterse a los Tribunales de su patria, su Gobierno no estará obligado a la extradición y el reo será juzgado y sentenciado por los tribunales del país, según el mérito del proceso seguido donde se hubiese cometido el delito, para cuyo efecto se entenderán entre sí los juzgados y tribunales de una y otra Nación, expidiendo los despachos y cartas de ruego que se necesitasen en el curso de la causa" (,ver nota 1012). zyxwvutsrqponmlkjihg 218 EXTRA DICIÓ N DE N A CIO N A i.ES perdido validez 1033, dado que a su respecto se produjo un fenómeno de derogación orgánica 1034 por la sanción sucesiva de dos sistemas normativos recayentes sobre la misma materia, de los cuales el segundo en el tiempo revela en su contexto mayor amplitud 1035. "Es cierto que la ley considera algunos supuestos no tenidos en cuenta por el Código 1036; pero no lo es menos que este hecho no obsta al carácter sistemático del mismo" 1037. a ) La a c t u a l preceptiva I) Antecedentes del Código 294. El proyecto que sirvió de base al vigente Código de Procedimientos en Materia Penal 1038, elaborado por Manuel O BA RRIO , reprodujo el texto de la ley 1 6 1 2 con el solo agregado de "un capítulo especial sobre el procedimiento para la extradición de criminales refugiados en un país extranje- 1033 Ver la voz "Valid ez de las normas jurídicas" —con nuestra firma— enzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFE Enciclopedia jurídica Omeba, t. xxv i,poU p . 612. 1034 " L a derogación orgánica se produce —enseña el profesor W E K N E R G O L D SC H M ID T — si una ley contiene una codificación de una materia". "Co mo el anhelo d e co dificar una materia es incompatible con cualquier disposición que esté colocada fuera de la codificación, esta última deroga cualquier precepto anterior, aunque no hubiese incompatibilidad de co ntenido ". "A sí, un nuevo Código Civil desplaza cualquier disposición anterior de Derecho civil" [Introducción. . . cit., p. 244) 1035 E n efecto , la preceptiva que entendemos vigente no sólo trata los mismos temas que la normatividad derogada —extradición pasiva y en tránsito respecto de los países extranjeros—, sino que agrega tópicos tales como la extradición activa y la interproyincial. 1036 V.gr.: " El art. 2 de la ley 1612 formula como requisito d e. . . la extradición pasiva que el presunto delito se castigue por lo menos con una pena corporal no menor de un año d e prisión, requisito no recogido en el art. 655 del C ó d i g o . . . El art. 7 de la ley 1612 permite la entrega del extranjero para que comparezca ante el tribunal requirente pese a un juicio nacional pendiente o ya concluido (pero con la penalidad aplicada en ejecució n)", posibilidad no admitida por el art. 666 del ordenamiento procesal ( G O L D SC H M ID T , Extradición de argentinos naturalizados . . . cit., p. 444) . i° 37 G O LD SC H M ID T, ob. y lugar indicados en nota inmediata anterior, co ncluye diciendo que "po dría sostenerse con fundamento la total abolición de la ley 1612 por el Código de Pro cedimiento " (ibíd em ). 1038 " La denominación Código de Procedimientos en Materia P e n a l . . . es la que le dio el decreto del P.E. del 27 d e marzo de 1882, por el cual se encomendó la redacción del proyecto . . . al DrM A N U EL O BA H RIO , la que éste utilizó, la que aceptaron la Comisión Revisora de la Cámara de Diputados y la Comisión de Legislació n del Senado, como consta en sus respectivos despachos sobre el proyecto, y, D IM EN SIÓ N N O RM O LÓ G IC A 207 político, legitiman al ministerio público fiscal para solicitar se cancele la carta de ciudadanía conferida 10B0. De esta suerte, si el delito en que se funda la requisición de entrega reviste entidad suficiente, la misma sentencia acompañada como recaudo podrá servir de elemento de convicción en el incidente que, a los efectos revocatorios de tal otorgamiento, será preciso promover 1051. Cabe advertir aquí que, en cada caso, deberán tenerse en cuenta los plurales preceptos que establecen causas específicas de pérdida de la ciudadanía 1052, así como los vigentes convenios sobre nacionalidad 10B3. 296. Pese a que la norma clave no prohibe la entrega de los nacionales 1054, inconsecuentemente los arts. 661 y 671 del Código —apegándose a la impronta trazada por los arts. 28 y 25 de la ley 1612 1055— sólo admiten la extradición en tránsito y el arresto provisorio respecto de los extranjeros 1056. I I I ) Ext ensión del privilegio 1050 Decreto del 19 de diciembre del año 1931, art. 10. i° 6 i Sobre validez extraterritorial de la sentencia, ver parágrafos 221 y ss. 1052 Amplio inventario de la preceptiva sobre el tema, en la sentencia de la Cámara Federal de La Plata, de fecha 19 de mayo de 1965, inserta en "La Ley", t. 118, p. 692. 1053 Remitimos al parágrafo 134. Véase, además, convenio de Río de Janeiro del 13 de agosto de 1906, aprobado por ley 8111, en cuya virtud, si un ciudadano nativo de cualquiera d e los países firmantes, y naturalizado en otro de éstos, renovase su residencia en su país de origen, sin intención de regresar a aquel en el cual se hubiera naturalizado, se considerará que reasume su ciudadanía originaria, y que renuncia a la ciudadanía adquirida por dicha naturalización; presumiéndosezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA juris tantum la intención de no regresar cuando la persona naturalizada resida en el país de origen por más de dos años. Este tratado rige, conforme lo consigna W . G O L D SC H M ID T , entre los países siguientes: Argentina, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de Norteamérica, Honduras, Nicaragua y Panamá ( Ex tradición de argentinos naturalizados . . . cit., p. 452) . 1054 Consúltese el parágrafo 292. 1055 Art. 25: "En caso de urgencia, los tribunales de la República podrán ordenar el arresto provisorio de un extranjero, a solicitud de las autoridades judiciales de un país ligado con la República por tratado de extradición". Art. 28: "El Gobierno argentino podrá autorizar el tránsito por el territorio de la República de un individuo extraído que no fuese ciudadano argentino . . .". 1056 Art. 661: "El Gobierno argentino podrá autorizar el tránsito por el territorio de la República de un individuo extraído que no 220 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 10 del concluido con Uruguay el 14 de junio del mismo año 1044 y 11 del celebrado con Chile el 9 de julio de 1869 1045. Fuera de los instrumentos internacionales que acabamos de indicar y del tratado de Lima de 1879 104'6, la fórmula no ha merecido recepción en ningún otro ordenamiento legal 1047. !I) d e U n a c¡ 0 n a i i 6 n 295. La cualidad de ciudadano argentino, título para ejercitar la opción prevista en el art. 669 del Código, se apreciará de conformidad con las pautas de la ley 346 1048; siendo competente, para decidir acerca de su existencia, el juez federal que conozca en el proceso de extradición 1049. Según las disposiciones reglamentarias del supradicho cuerpo normativo, la "ocultación de ciertos hechos importantes" en la obtención de la nacionalidad argentina o la "realización de actos que determinen (la) indignidad" del emplazado en el nuevo zyxwvutsrqponm status 1044 Su texto era idéntico al del trascrito en nota inmediata anterior. El proyecto de convenio entre el Estado de Buenos Aires y la República Oriental del Uruguay del año 1857, se inclinaba por la interdicción absoluta (ver: FRA N C ISC O R O M A Y , Extradición de delincuentes y cooperación policial en "Revista Penal y Penitenciaria", año rx, nos. 31 a 34, p. 51) . Ver, además, nota 1013. 1045 Art. xi. "Si el reo fuese ciudadano del país en que se ha asilado y prefiriese ser juzgado por los tribunales de su patria, el Gobierno de ella no estará obligad© a su extradición; y será juzgado por dichos tribunales, según el proceso seguido donde se hubiese cometido el delito; para cuyo efecto se entenderán los tribunales de una y otra nación, expidiendo los despachos y cartas de ruego que fueren necesarias en el curso de la causa". Consultar nota 1014. 1046 Vid. parágrafo 234. El proyecto básico fue redactado por el plenipotenciario chileno JO A Q UÍN G O D O Y y contenía la opción deferida al nacional (ver "Congresos Americanos de Lima - Recopilación de Documentos precedida de Prólogo por A L BER T O U L L O A " , Archivo Diplomático del Perú, Imprenta Torres Aguirre, Lima, 1938, ps. 260 a 262)1047 Al discutirse en la Cámara joven la ley 1612, el diputado G A L L O señaló acerca de la fórmula que nos ocupa: ". . . no hay ninguna nación europea que consagre ese principio". "El único aceptado, hoy, en el mundo civilizado, es la no entrega de los criminales nacionales . . . justamente uno de los tratadistas que más se ha ocupad-o de la materia, BI L L O T , refiriéndose al tratado celebrado entre la República Argentina y la Oriental, considera el principio establecido en él como único en el mundo" (véase Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, año 1881, p. 315) . 1048 Ver supra, parágrafos 131 y ss. 1049 Arts. 2 de la ley 48 y 652 del Código de Procedimientos en Materia Penal. Véase retro, parágrafos 146 y ss. D IM EN SIÓ N N O RM O LÓ G IC A 207 298. Un examen comparativo de los instrumentos bilaterales pone de relieve que predominan las formulaciones de índole interdictoria, aunque con gradaciones que van desde las en absoluto prohibitivas 1062 hasta las meramente exceptivas de la obligación de entregar1063. Anótase que dos instrumentos prevén opción en favor del Estado requerido, especificando uno de ellos, si bien en forma unilateral, el órgano al que corresponde ejercitarla 1064. Los instrumentos multilaterales, en cambio, exhiben una orientación distinta: mientras alguno admite lisa y llanamente la dación 1065, otro la deja librada a "lo que determinen la legislación o las circunstancias del caso a juicio del Estado requerido" 1066, lo cual permite actuar, con pleno vigor, la facultad otorgada al justiciable por el art. 669 del Código. se extiende: . . . 29 . Al conocimiento de los delitos ordinarios cometidos en el extranjero en los casos determinados por las leyes". Además, art. 652 del mismo ordenamiento y soluciones semejantes de la legislación comparada aplicables por analogía (art. 16, Código Civil, y texto mentado en nota 866) . 1062 "La extradición no tendrá lugar . . . cuando el individuo reclamado fuese ciudadano de nacimiento o por naturalización" (Bélgica, 12/ 8/ 1886, art. 4; concordantes: Países Bajos, 7/ 9/ 1893, art. 3; Suiza, 21/ 9/ 1906, art. 3) . 1063 "La obligación de la extradición no se extiende en caso alguno a los nacionales" (España, 7/ 5/ 1881, art. 3) . "No quedan comprendidos en las disposiciones del artículo precedente (obligación de extraditar) los ciudadanos de origen del país de refugio, ni los que se hubieren naturalizado antes de la perpetración del delito" (Italia, 16/ 6/ 1886, art. 2) . "Cuando el individuo en cuestión fuere nacional del Estado requerido, éste no estará obligado a entregarlo" (Brasil, 15/ 11/ 1961, art. i) . 1064 ". . . las partes contratantes no estarán obligadas a conceder la extradición de sus propios nacionales, pero el Poder Ejecutivo de los Estados Unidos de América o la autoridad competente de la República Argentina tendrán la facultad de entregarlos si, a su juicio, lo consideran procedente" (convenio cit. en nota 376, art. 4) . El tratado con Inglaterra del 22/ 5/ 1889, preceptúa sencillamente que "cad a una de las dos Partes Contratantes se reserva el derecho de negar o conceder la entrega de sus propios súbditos o ciudadanos" (art. 3) . 1.065 Tratado de Montevideo de 1889, art. 20. 1066 Tratado interamericano de extradición, art. 2. "zyxvutsrqponmlkjihg Precept iva conb'j Formulación 222 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES Incluso, de la hermenéutica del art. 674 resulta claramente que el nacional no puede ser sometido a ninguna otra medida cautelar detentiva que la emanada del posible juicio posterior 1057. 297. No habiendo tenido andamiento la entrega a causa de la nacionalidad del sujeto requerido, el enjuiciamiento ante los tribunales patrios no advendrá a la manera de consecuencia forzosa como lo preveía la ley 1612 1058, sino que en la mecánica del Código ello parecería depender de que el gobierno extranjero interesado remita "todos los antecedentes y pruebas del delito" 1059. Recepcionados éstos, o disponibles si hubieran sido cursados con la demanda 1060, deberán girarse a la jurisdicción competente para conocer del proceso, que lo es la penal ordinaria de la Capital Federal, territorios nacionales o provincias, según corresponda en razón del domicilio o de la residencia de la persona inculpada1061. fuese ciudadano arg entino ...". Art. 671: "En caso de urgencia, los tribunales d é la República podrán ordenar el arresto provisorio de un extranjero, a solicitud directa de las autoridades judiciales de un país ligado con la República por tratado de extradición . . .". En este sentido, el Tratado de Lima fue más congruente, pues la calidad de ciudadano no obstaba ni para la extradición en tránsito ni para el arresto preventivo del requerido (arts. 8 y 18). 1057 "To do extranjero arrestado en virtud de un pedido de extradición, podrá solicitar su libertad provisional bajo fianza, en las mismas condiciones que si el delito imputado hubiese sido ejecutado en la República". 1058 Véase nota 1026. 1059 Art. 669 del Código de Procedimientos en Materia Penal. Constituye excepción a lo expresado en el texto la actuación del artículo de marras originada en la remisoria a la legislación interna por un convenio que impone, para el supuesto de no entrega, el juzgamiento incondicionado del nacional —v.gr., art. 2 de la Conv. interamericana de extradición—, dado que en este caso, rechazado el requerimiento, el juicio debe incoarse sin solución de continuidad (ver parágrafo 298,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED in fine). 1060 por ejemplo, en la hipótesis mencionada en el parágrafo 247, in fine; posibilidad que puede darse con la aplicación del art. 11, inc. d, del tratado argentino-norteamericano del 21 de enero de 1972 (ver nota 825) . 1061 Art. 25 del Código de Procedimientos: "La jurisdicción criminal ordinaria de los tribunales de la Capital y territorios nacionales D I M EN SI Ó N N O RM O LÓ G IC A 207 tentes para el juzgamiento los tribunales delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR locas 1075, retacea la extradición al sujetarla a lo dispuesto en las leyes y los tratados vigentes 1076. También desde el segundo ángulo y acorde con la sistemática del Código, la inextradibilidad se proyecta a las figuras accesorias impidiendo el tránsito internacional 1077 o la detención preventiva 1078. 301.. El deber de 'juzgar se halla previsto tanto en la ma° yoría de los convenios específicamente destinados a regular la „ . . . , materia extraditona 1U,H, como en los que se refieren en general a c r 1075 "Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el art. III serán juzgados por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte penal internacional que sea competente respecto de aquellas de las Partes contratantes que haya reconocido su jurisdicción". 1076 "Las Partes contratantes se comprometen . . . a conceder la extradición conforme a su legislación y los tratados vigentes". 1077 Argentino-belga del 12/ 8/ 1886, art. 12: "Se estipula formalmente que el tránsito a través del territorio de una de las partes contratantes de un individuo que no sea ciudadano del país de refugio, será acordada por la simple producción por la vía diplomática del mandato de prisión o de la sentencia de condenación, siempre que no se trate de delitos políticos o de hechos conexos con ellos, sino los enumerados en el art. 2 de esta convención". Preceptos de formulación semejante en los celebrados con los Países Bajos (art. 13) y Suiza (art. 17). La preceptiva del tratado con Italia reza: "salvo las excepciones establecidas en los arts. 2 y 7, las dos altas partes contratantes convienen en concederse el tránsito por el respectivo territorio de un delincuente cuya extradición hubiera obtenido cualquiera de ellas de un tercer gobierno". La solución, negativa por cierto, del tratado argentino-brasileño de 1981, en nota 302. 1078 Tratado con Bélgica, art. 11: "El extranjero perseguido o condenado por cualquiera de los delitos comprendidos en el art. 2 podrá ser detenido provisoriamente . . .". En la misma línea de discriminación subjetiva en tema de arresto ad cautelan: Italia, art. 18 (véase nota 876) ; Holanda, art. 12; Suiza, art. 14. 1079 "EN los casos en que con arreglo a las disposiciones de esta convención la extradición no deba acordarse, el individuo reclamado será juzgado, si hubiese lugar a ello, por los tribunales del país requerido . . ." (Bélgica, art. 4) . Tenor similar en los convenios con Holanda, art. 7, y Suiza, art. 9. La expresión condicionante del juzgamiento, "si hubiere lugar a ello", no significa una remisión a la competencia interna —a la manera de lo di puesto en el tratado con los Estados Unidos de América de fecha 21 de enero de 1972, art. 4—, sino que enfoca el problema de la delincuencia política, tradicionalmente beneficiada con el asilo (consultar nuestra comunicación al Segundo Congreso de la Asociación 1 6 - Pi o m l o . b""> i> Deber ,juzgar de Orient acrón de la preceptiva 224 b " ) Excurso: La vigencia del t rat ado arsent ino-t iaragrayo del 6 / 3 / 1 8 7 7 b'") Ex t e n si ó n subj et iva y obj et iva de la int erdicción EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 299. El tratado con Paraguay del 6/ 3/ 1877, enrolado en la línea prohibicionista 1067, es incluido por alguna literatura jurídica entre los convenios vigentes 106S. Nosotros consideramos, según se anticipara en los cuadros del parágrafo 287, que ese instrumento ha experimentado —al igual que la ley 1612, aunque esta vez a causa de la ratificación por ambas partes contratantes de los Tratados de Montevideo de Derecho penal y procesal internacionales de 18891°69— una típica derogación orgánica 1070. 300. Desde el punto de vista subjetivo, el privilegio abraza a todos los ciudadanos sin distinguir —salvo una única excepción 107i— si el vínculo fue adquirido antes o con posterioridad al hecho que motiva la persecución penal 1072. Objetivamente, la inextradibilidad se extiende a todos los delitos comunes, cualquiera sea su gravedad; pero en los ilícitos de cuantía menor, el problema es desplazado por su tradicional proscripción del ámbito de la entrega 1073. Amplificamos aquí que la ratificación del Convenio destinado a prevenir y reprimir el crimen de genocidio 1074 no altera sustancialmente lo enunciado, puesto que si bien tal preceptiva indica como compe- 1067 Art. 2. "La obligación de la extradición no es extensiva en ningún caso en que se trate de infracciones contra las leyes de uno de los dos Estados, cometidas por ciudadanos nativos del otro o que se hubiesen naturalizado en él con sujeción a su respectiva legislación antes de la perpetración del crimen". 1068 W E H N E R G O L D SC H M ID T ,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS Derecho internacional privado, p. 3 6 ; Asilo y extradición, Tratados bilaterales suscriptos por la República Argentina, recopilados por M O ISÉS BR A ILO V SK I, en Lecciones y ensayos, Buenos Aires, 1968, n® 38, p. 123. 1069 Ley paraguaya del 3 de setiembre de 1889 y argentina 3192. 1070 véase nota 1034. i° 7 i Tratado de extradición con Italia del 16 de abril de 1886, art. 2 (véase parágrafo 242) . 1072 Mientras el tratado con España se refiere "a los nacionales d.e los dos países", otros documentos incluyen expresamente a ciudadanos naturalizados en el privilegio extraditorio (Convenios con Bélgica, Holanda y Suiza). 1073 Vid. parágrafo 207 y los convenios siguientes: Italia, 16/ 6/ 1886, art. 6; Bélgica, 12/ 8/ 1886, art. 2; Países Bajos, 7/ 9/ 1893, art. 2; Suiza, 21/ 9/ 1906, art. 2; Brasil, 15/ 11/ 1961, art. n; E.E.U.U., 21/ 1/ 1972, art. n; Interamericano de 1933, art. 1. 1074 Remitimos a nota 598. D IM EN SIÓ N N O RM O LÓ GICA 207 b) actitud del Estado solicitante en la faz preliminar 1086; c) necesaria aportación de elementos convictivos 1087; ley aplicable al juzgamiento 1088; d) e) comunicación al país interesado del pronunciamiento recaído 1089; / ) vigencia de la regla non bis in . idem10W . 303. Dentro de lo normológico, a modo de colofón, pro, r - i • -i i • i cede que hagamos somera referencia al gravitar de la ciudadanía en la extradición activa. En esta temática destácase la potestad del país requerido —si mediare concurrencia de solicitudes de entrega y al "individuo" lo reclamara también el Gobierno del cual fuese subdito— de preferir, entre otro u otros, al Estado de la nacionalidad del reo 1091. Manifestamos aquí que la comunicación intercstatal posibilita intervenir a Gobierno del Estado cuyas leyes se hayan infringido presente la competente demanda por la vía diplomática o consular, y en caso de que aquellas infracciones puedan ser calificadas en alguna de las categorías que designa el art. 2" (España, 7/ 5/ 1881, art. 3) . Ver parágrafo 209. 1086 "Las autoridades del país reclamante (d eben) proceder como si ellas mismas hubiesen de calificar el delito" (España, art. 3) . 1087 "La solicitud (d e juzgamiento) será acompañada de los objetos, antecedentes, documentos y demás informes necesarios". "En tales casos, las actas y documentos serán hechos g ratuitam ente..." (España, art. 3) . " El Gobierno requirente deberá proporcionar los elementos de prueba para el procesamiento y juicio del inculpado . . ." (Brasil, art. i ) . Texto del dispositivo atinente en el tratado con Italia, en parágrafo 242. Ver, además, parágrafos 247 a 249. 1088 "El individuo reclamado . . . será juzgado . . . por los tribunales del país requerido, y de conformidad a las leyes de dicho país" (Bélgica, 12/ 8/ 1886, art. 4; Holanda, 7/ 9/ 1893, art. 7; Suiza, 21/ 11/ 1906, art. 9) . La disposición correlativa del tratado con España en nota 1085. El art. 2 del convenio celebrado con Italia se inclina por una solución diametralmente opuesta (véase nota 904). Remitimos también a nota 1080. 1089 "La sentencia definitiva deberá ser comunicada al gobierno requirente" (Suiza, art. 9, y formulaciones análogas en los instrumentos celebrados con Bélgica —art. 4— y Holanda, art. 7) . Conforme: Interamericano, art. 2, y Brasil, art. i. Ver parágrafo 265. 1090 "El Estado a petición del cual un ciudadano del otro Estado haya sido procesado y juzgado, se compromete a no ejercer una segunda acción judicial contra el mismo individuo y por el mismo hecho, a menos que el individuo no haya sufrido la pena a que hubiera sido condenado en su país" (Suiza, 21/ 11/ 1906, art. 9) . 1091 Tratado con Holanda, art. 10: "Si el individuo reclamado no fuese subdito del país requiriente y lo reclamase también el Gobierno d. Nacionalidad y ext r ad ición act iva EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 226 temas de Derecho penal internacional 108°; exhibiendo algunos instrumentos el propósito de ir más lejos de la mera satisfacción de un imperativo primario de justicia en razón de que procuran también coordinar el ejercicio de las potestades punitivas en juego 1081. Esto no empece a que la impunidad pueda advenir si el instrumento de que se trate "prohibe la extradición del nacional y no fija reglas de ley aplicable y juez competente", dado que "no puede invocarse la derogada ley 1612, pues ella no recobra vigencia si es derogada a su vez la ley d ero g ante..." 1082. Y si bien es cierto que hemos incursionado en hipótesis —desde que en principio no se prohibe la entrega sin sometimiento del requerido a la jurisdicción local—, puede exceptivamente presentarse el caso en el convenio con el Reino Unido, siempre que se ejercitare por el Gobierno argentino la opción prevista en su art. 3 1083. IDzyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONMLJIHGFEDCBA Previsiones es302. No obstante la rica problemática ínsita pecificas en el juicio por incoarse 1084, las estipulaciones convencionales exceden muy poco la parvedad exhibida por la legislación de fuente interna. En efecto, sólo cabe inventariar dispositivos que atañen a lo siguiente procedimental: yxwvutsrqponmljihgfedcba a) apertura de la instancia 1085; Argentina de Derecho Internacional, relativa al juzgamiento por tribunales del país de refugio de los delitos comunes conexos a las ilicitudes Segundo Congreso de la A.A.D.I. Ponencias, de carácter político, enzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO edic. Universidad Nacional de Tucumán, 1973, ps. 109 a 111). 1080 Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, suscrito en La Haya el 16/ 12/ 1970, art. 7: "El Estado contratante en cuyo territorio sea hallado el presunto delincuente, si no procede a la extradición del mismo, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos del enjuiciamiento, sin excepción alguna y con independencia de que el delito haya sido o no cometido en su territorio". "Dichas autoridades tomarán su decisión en las mismas condiciones que las aplicables a los delitos comunes de carácter grave, de acuerdo con la legislación de tal Estado ". Previsiones semejantes en los convenios indicados en nota 597. 1081 Consultar parágrafo 242. 10182 JO R G E DE LA RÚA , Código Penal Argentino, Parte general, ed. Lerner, Córdoba, 1972, p. 46. 1083 Ver nota 1064, in fine. 1084 \'er el Capítulo v de la Parte segunda. 1085 "Las Altas Partes Contratantes se obligan a hacer procesar y juzgar según sus legislaciones los respectivos nacionales que cometen infracciones contra las leyes de uno de los dos Estados, luego que el C A PÍTU LO D IM EN SIÓ N II SO C IO LÓ G IC A A. La nacionali•304. Los tribunales siguieron tradieionalmente aplicando dad en el proceso ext radicional en forma promiscua y hasta acumulativa, maguer la sanción 1. Bases normat idel Código de Procedimientos en Materia Penal, las previvas a) Subsist encia de siones de la ley 1612 que conciernen a la problemáticayxwvutsrqponmljihgfedcbaP sub- zyxwvutsrqponmlkjihgfed las soluciones regladas por la ley examine m s . Recién el fallo líder de la Corte Suprema del 1612 4 de noviembre de 1966, in re "Holsbach, Germano", sentó que el art. 3, inc. 1, de la mentada ley extradicional, fue derogado por el ordenamiento de rito; concluyéndose, en consecuencia, que la ciudadanía argentina no impide la extradición a menos que el reo prefiera ser juzgado por los tribunales patrios, opción, ésta, para cuyo ejercicio es irrelevante que la nacionalidad se haya adquirido post delictum 1096. 1095 Entre otros pronunciamientos: Corte Suprema de Justicia, 26/ 9/ 1899, "Fanghella", "Fallo s", t. 81, p. 176; Cámara Nacional Especial, 20/ 12/ 1955, "Peiré, Francisco R." "La Ley", t. 81, p. 648, etc. 1096 Los considerandos rezan: "Que para solucionar el punto es preciso cotejar el sistema general de ambas leyes, pues, como lo dijo esta Corte en "Fallo s", t. 182, p. 392, y t. 248, p. 257, tratándose de leyes sucesivas que legislan sobre la misma materia, la omisión en la última de las disposiciones de la primera, importa seguramente dejarla sin efecto cuando la ley crea —respecto de la cuestión de que se trata— un sistema completo, más o menos diferente del de la ley antigua". "Que precisamente tal es el caso que aquí se plantea, por cuanto, como señaló el procurador general en el dictamen que figura publicado en "Fallo s", t. 238, p. 50, las disposiciones en cuestión configuran dos regímenes 228 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES las autoridades patrias 1092, lo que, desde luego, facilitan estipulaciones competenciales que sólo obstan la actuación del principio personalista en los siguientes casos:zyxwvutsrqponmlkjihg a) cuando la legislación del Estado requerido no admite "el procedimiento por delito cometido fuera del respectivo territorio" 1093; b) siendo el Estado de refugio competente, según sus leyes, para el juzgamiento 1094. del propio país por causa del mismo delito, el Gobierno a quien se hubiese hecho la demanda de extradición tendrá la facultad de entregarlo a quien considerase más conveniente". Cláusula de análogo contenido en el convenio celebrado con Bélgica, art. 9. Véase nota inmediata siguiente. 1092 "Cuando el imputado o condenado fuese extranjero en ambos Estados contratantes, el gobierno al cual se dirija el pedido podrá informar al país a que pertenece el individuo reclamado en dicha instancia, si existe convención de extradición con dicho país; y si este gobierno reclama al inculpado en el término de tres meses, a partir del día en que le fue comunicado el pedido de extradición, para hacerlo juzgar por sus propios tribunales, el Gobierno al cual fue requerida la extradición, podrá a su elección entregar al individuo reclamado al Estado en cuyo territorio haya sido cometido el delito, o bien al Estado de que sea ciudadano el imputado o condenado" (Italia, art. 5) . 1093 Italia, art. 1. Solución similar en los convenios siguientes: Bélgica, art. 7; Gran Bretaña, art. 8; Holanda, art. 7; Suiza, art. 10. El tratado indicado en nota 376 prevé que "cuando el delito que motiva la extradición haya sido cometido fuera del territorio de la Parte requirente, el Poder Ejecutivo de los Estados Unidos de América o el Poder Judicial de la República Argentina, según corresponda, podrá conceder la extradición en los casos en que la parte requerida ejerciese jurisdicción, según la propia legislación, para juzgar un delito idéntico cometido en las mismas circunstancias". 1094 Brasil, art. m. En términos más concretos y restrictos, otros convenios excluyen la entrega "cuando los delitos hubiesen sido cometidos en el territorio de la Nación a quien se pide la extradición" (Bélgica, art. 3; Inglaterra, Países Bajos y Suiza, íd em). Véase la Parte tercera. D IM EN SIÓ N NORMOLÓGICA 207 consagrada por la ley procesal, "constando su condición de ciudadano argentino" 1 0 ". 307. También se ha juzgado que la opción no procede respecto del art. 3 del Tratado de extradición argentino-norteamericano del 6 de setiembre de 1896 110°; doctrina, ésta, que conserva interés, tanto por la similitud que guardan el texto legal de marras y el art. 4 de la Convención del año 19721H>1, como por la limitada operancia que conserva la antigua preceptiva1102. Se ha considerado, por el contrario, que la facultad otorgada por el art. 669 de la ley ritual puede t. 216, p. 285; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso-administrativo, en la misma publicación, t. 263, p. 449,yxwvutsrqponmljihgfedcbaP in te "Bressano". 1099 Cámara Federal de la Capital, 13 de abril de 1948, "Giacopello", "La Ley", t. 52, p. 86. En el fallo de primera instancia puede leerse respecto de los hechos lo siguiente: "El delito . . . se habría cometido a bordo del vapor Glasgow, inscrito en la matrícula mercante nacio nal... en una fecha indeterminada que sólo se ha precisado con la vaga expresión de «últimos días del mes de marzo del año en curso» ". . . . "En el informe de fs. 46 se deja constancia de que, en el año y mes citados, el Glasgow permaneció en aguas jurisdiccionales argentinas hasta el día 26, entrando en el puerto de Asunción el día 28". "N o se ha determinado, pues, si el delito pudo cometerse antes o después de las indicadas . . . fechas, lo que impide conocer con exactitud en qué jurisdicción tuvo lugar". 1100 Cuyo tenor es el siguiente: "En ningún caso la nacionalidad de la persona acusada podrá impedir su entrega en las condiciones estipuladas por el presente tratado, pero ningún gobierno estará obligado a conceder, de acuerdo con este tratado, la extradición de sus propios ciudadanos, sino que cada gobierno podrá entregarlo cuando- a su juicio juzgue conveniente proceder en esta forma". El fallo es el indicado en nota 1106. 1101 Texto en nota 1064. 1102 Convenio del 21/ 1/ 1972, art. 22: " . . . este tratado terminará y reemplazará el tratado de extradición entre los Elstados Unidos de América y la República Argentina firmado en Buenos Aires el 26 de setiembre de 1896". "Sin embargo, los delitos que figuran en dicho tratado de 1896 y que hayan sido cometidos antes de la entrada en vigencia del presente tratado seguirán sujetos a la extradición de conformidad con las disposiciones de aquel tratado". Muy recientemente, se aplicó la añeja normativa para rechazar un requerimiento de extradición por tráfico de estupefacientes. Véase sentencia del juez federal, doctor Leopoldo Insaurralde, recaída en el resonante caso "Chiappe" ( "Lá Razón", ejemplar del día 16/ 10/ 1973, edición, p. 8) , confirmada por la alzada ( "La Razón", 12/ 3/ 1974, 5» ed., p. 5) . 230 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES b) Convenio argent ! no-paragt iayo de 1 3 7 7 : Abr ogación por ios Trat ados de Montevideo 305. En el área de las relaciones extxadicionales argentino-paraguayas, en cambio, toda duda se desvaneció en lejana data, desde que nuestros tribunales aplicaron excluyentemente el Tratado de Derecho penal internacional de Montevideo del año 1889, extraditando —pese a lo previsto en el bilateral del rubro— a los nacionales argentinos 1097. 2. Am bit o de la opción est ablecida en el ar t . 669 a) Tr at ado de Derecho penal int ernacional de Mont evideo del año 1889 306. Con atinencia al régimen legal vigente, se ha declarado que no corresponde el ejercicio de la opción establecida en el art. 669 del Código en los casos regidos por el instrumento multilateral mencionado en el párrafo inmediato anterior 1098; excepto cuando "no aparece de una manera categórica fundada la jurisdicción del magistrado peticionante en los términos del art. 1 del Tratado de Derecho penal internacional de Montevideo de 1889", y la persona cuya extradición se solicita ha manifestado que se acoge a la franquicia diversos para el supuesto de extradición pasiva de ciudadanos argentino s" . . . "Qüe como se observa, los puntos de partida de ambos sistemas son diferentes, puesto que la ley 1612 (criterio restringido) se basa en la idea de que el ciudadano argentino no debe ser entregado y sí juzgado aquí en todos los casos (art. 5) , salvo el supuesto de naturalización posterior a la comisión del hecho que motiva la solicitud de extradición; mientras que el Código de Procedimiento (criterio amplio) parte del principio de que la calidad de ciudadano argentino no obsta a la entrega, a menos que el requerido haga uso de la opción que le acuerda el art. 669". "Que en tales condiciones, resolver que el naturalizado con posterioridad a la comisión del hecho no puede, en ausencia de tratados, ampararse en el citado art. 669 . . . importaría adoptar un tercer sistema, mediante una combinación de normas que, por estar sustancialmente inspiradas en principios opuestos, llevaría a la indebida asunción de facultades legislativas por parte del Poder Judicial, a través de la creación jurisprudencial de un nuevo orden normativo, diverso tanto del que estatuye la ley 1612 como del que establece el Código de rito". "Que la afirmación de la vigencia actual del texto del art. 3, inc. 1, de la ley 1612, . . . conduciría en estricta lógica, a sostener que en estos casos no corresponde la entrega aunque el requerido hubiese renunciado al derecho de opción, lo cual no es solamente contrario al espíritu y a la letra del art. 669 del Código de Procedimientos, sino que comportaría su lisa y llana derogación" ( "La Ley", t. 124, p. 765) . 1097 Corte Suprema, 14/ 7/ 1926, "Llo pis", en 'Tallo s", t. 146, p. 339; Cám. Fed . Cap., fallo citado en nota 1099. 1098 Corte Suprema: 25/ 7/ 1903, "Cordero", "Fallo s", t. 97, p. 343; 14/ 10/ 1911, "D e León y Sánchez", "Fallo s", t. 115, p. 14; 24/ 11/ 1933, "Gicca", id., t. 170, ps. 408 y 409; 30/ 3/ 1950, "Aguiló Sáenz", id., D IM EN SIÓ N NOrmOLÓGICA 207 5. Det ención pre310. No obstante lo señalado en el párrafo 298,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX in vent iva de argent inos nuestros tribunales proceden a ordenar el arresto del sujeto reclamado, aun cuando surja del propio requerimiento extraditorio su condición de argentino 1107. También lo hacen tratándose de convenciones que, como la celebrada con España el 7/ 5/ 1881, interdicen la entrega de ciudadanos y supeditan el juzgamiento a una petición formal del país interesado, acompañada de los antecedentes y pruebas del hecho delictuoso 1108. 311. Rechazada la entrega como consecuencia de la opción formulada por el sujeto requerido o a causa de la interdicción estatuida en el plexo convencional aplicable, el expediente queda radicado en el juzgado mismo que entendió en el proceso extradicional a espera de los antecedentes solicitados al Estado extranjero 1109. Anotamos que planteada en 1107 Véase expediente 15.407 B, del Juzgado Fed eral n° 3 de La Plata, Secretaría 8, "Jo sef Franz Leo Schwamimberger s/ extradició n". De estos actuados se desprende que por decreto 2328-M 94, del 27/ 3/ 73, se dio curso al pedido de extradición proveniente de A lemania Occidental (art. 652 del Código de fo rma), girándose las actuaciones al Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n 9 4, Secretaría 13, de la Capital de la República. Declarada la incompetencia de este tribunal por emerger que el extraditable se domiciliaba a la sazón en la ciudad de La Plata, la causa se remitió al juzgado que se menciona al comienzo, cuyo titular libró el día 30/ 4/ 73 orden de detención. Cabe acotar que el país interesado solicitó se procediera a "desposeer de la nacionalidad argentina al ex ciudadano alemán Jo sef Schw ammberger", acusado de cometer horribles matanzas durante la segunda guerra mundial. no s j n r e "Lev y ". El auto de primera instancia confirmado por la Cámara Federal de la Capital el 26/ 12/ 1923, consideraba "que si bien el tratado con el Reino de España en su art. 3 dice que «la obligación de la extradición no se extiende en caso alguno a los nacionales de los dos países» , no quiere decir que el ciudadano argentino a quien se le impute un delito en España, previsto por el tratado, juzgable y punible por nuestras leyes, debe ser puesto en libertad invocando su carácter de argentino". "Que siendo procedente el pedido de detención, es deber de las autoridades de los países, en caso que la persona requerida fuera ciudadano de la Nación a la cual se le haya pedido la extradición, hacer procesar y juzgar, según sus legislaciones y conforme con los respectivos elementos que establezcan la existencia de los delitos que se imputan al causante y su participación en é l . . . " ("Gaceta del Fo ro ", t. 48, p. 41) . 1109 "Fallo s", t. 57, ps. 217 y ss. (caso "O esterman"); "Jurispru- B. 1. Ju i ci o poster ior Ju r i sd i cci ó n competente EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 232 invocarse en una solicitud de extradición fundamentada en el Tratado interamericano de extrad ició n n03. 3 . Oport unidad del somet imient o a l j u r isd icción argén- 4. op ción en favor del Est ado argén- tino: órgano titular a . . 308. En cuanto al momento en que debe exteriorizarse I I T I n - T / I T la voluntad del causante de someterse a la jurisdicción local, el pretorio ha aceptado manifestaciones formuladas tanto en primera como en segunda instancia11<M. Cabe acotar que la opción suele deducirsezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO acl eventum y en previsión de que fracasen otras articulaciones que, de prosperar, provocarían el rechazo del requerimiento extraditorio sin j'uicio posterior, v .gr.: falta de identidad de la persona solicitada con la persona contra la cual la acción es concedida 1105. Empero, resulta inadmisible un acogimiento ad cautelam a la jurisdictio patria; esto es, antes de solicitarse formalmente la extradición por el Estado extranjero 1105 bis. 309. . E n J0 S casos en que la opción se defiere conven1 . , ,, . cionalmente al Estado requerido, ella es ejercitada en nuestro país por el tribunal que conoce en el proceso extradicional; habiéndose llegado a estimar inconveniente, por ejemplo, la entrega de quien contrajo matrimonio con mujer argentina y ha tenido de esa unión dos hijos menores, cuyo núcleo familiar "mantiene con el producto de su trabajo honesto y que goza por ello y sus buenas costumbres de buen concepto" 1106. 1103 Corte Suprema de Justicia, 12 de abril de 1972, "Maláb Nazrala", en "Jurisprudencia A rgentina" (Serie contemporánea), t. 15, p. 190. 1104 Cámara Federal de Bahía Blanca, in re "Bava Hani": acogimiento de una opción manifestada en segunda instancia (vid. "El Derecho", t. 28, p. 16). no s Consultar sentencia indicada en nota anterior inmediata. En alguna oportunidad se ha requerido que la opción formulada por el defensor en primera instancia fuera ratificada por el propio prevenido (sentencia de primera instancia en el caso "A rtaza", en " La Ley", t. 65, p. 578) . 1105 bis cám . Fed . Cap., Sala Penal, 2/ 3/ 1973, "M. J. N " , en "Jurisprudencia A rgentina", t. 18 (serie contemporánea), ps. 331 a 333. Cabe anotar aquí que la opción formulada por la cónyuge extranjera de un ciudadano argentino es irrelevante, dado que el matrimonio en nuestro Derecho no altera la nacionalidad de la mujer (C.S.N., 28/ 12/ 72, "Jackson, Robert L. y otra", en "El Derecho ", t. 50, p. 143). nos C.S.N., 28/ 9/ 1956, "Milazzo", "Fallo s", t. 235, ps. 964 y ss. Allí se insertan, además, las sentencias de primera y segunda instancia. D IM EN SIÓ N NOrmOLÓGICA 207 Suprema de Justicia se han inclinado por la prosecución de la causa y, por consiguiente, de la medida asegurativa durante el período en que se está a espera de los antecedentes y pruebas solicitados al gobierno extranjero interesad o 1U2. De modo congruente, ese alto tribunal decidió que, requeridos dichos elementos, no procede contemporáneamente decretar el sobreseimiento provisorio fundado en que los recaudos trasmitidos con la solicitud de entrega son insuficientes para dictar auto de prisión preventiva 1113. 313. La dirección jurisprudencial, limitándose a utilizar 1 b) Calidad de las piezas procesales la expresión literal del art. 669 del Código, en principio no por r em it ir ha especificado la clase y calidad de las piezas procesales que deben anexarse a la rem iso ria n u . Empero, en ocasión reciente, la Cámara Federal de Bahía Blanca decidió zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX —in re "Bava Hani"— que la presencia de la documentación original no puede sustituirse por testimonios autenticados y legalizados 1115. Este pronunciamiento —se advierte— colisiona con la doctrina de la Corte Suprema vertida en el caso "A boaf", donde atribuyó a las simples constancias acompañadas con 1U2 En el caso "Oesterman" —sentencia de fecha 11 de setiembre de 1894, "Fallo s", t. 57, ps. 224 y 225— se puntualizó que "contraído el solemne compromiso de juzgar al detenido, importaría una violación de la fe debida a los tratados si conjuntamente con la requisición de las pruebas del delito, se ordenase la libertad del procesado requerido". Ver, aHemás, la especie jurisprudencial indicada en nota 1116. 1113 "Oesterman", cit. en nota inmediata anterior. "No es dable confundir —dice el fallo de marras— los recaudos necesarios para obtener la detención provisoria y la extradición de un habitante de la República con arreglo a un tratado o al Código de Procedimientos en Materia Criminal, con los elementos indispensables para la prosecución de un proceso y el pronunciamiento de la sentencia correspondiente" (consultar nota 1111). U14 V.gr.: Cámara Nacional Especial, 27 de diciembre de 1951, "A rtaza", "La Ley ", t. 65, ps. 578 y 5791115 Sentencia del 13 de noviembre de 1968, en " El Derecho ", t. 28, ps. 16 y ss. Como fundamento se aduce que admitir testimonios, "privaría al juez de una primordialísima tarea apreciativa sobre las condiciones intrínsecas y extrínsecas" de la documentación original y demás elementos de convicción; impidiéndose, al mismo tiempo, "a la acusación y defensa ejercer el más escrupuloso contralor, con posibles alegaciones de falsedad o adulteración que de otra manera no podrían compulsarse" (p. 21, pub. cit.). 234 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES un caso la incompetencia de los tribunales federales para conocer en el juicio posterior, la Cámara del fuero de la Capital Federal resolvió que compete a esazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY jurisdictio y no a los jueces ordinarios en lo criminal y correccional, el conocimiento de los hechos delictuosos presuntamente cometidos en el extranjero por quien, en virtud del art. 2 de la Convención interamericana de extradición y conforme al 669 del Código, ha optado por someterse a la jurisdicción patria m o . 2. Problemática a) Continuidad ent re proceso ext radit orío y j u i c i o posterior zyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONMLJIHGFEDCBA 312. Algunas sentencias de grado, entendiendo que existe solución de continuidad entre proceso extraditorio y juicio posterior, han resuelto que la clausura de la primaria vía ritual determina el cese inmediato de la privación de libertad del nac io nal i m . En cambio, los pronunciamientos de la Corte dencia Argentina", t. 55, ps. 740 y 741 (caso "A bo af"); "El Derecho", t. 28, ps. 16 y ss. (caso "Bava Hani"). m o Auto de fecha 19/ 9/ 1972, "Malab Nazrala", "Jurisprudencia A rgentina" (Serie contemporánea), t. 16, p. 354. Los fundamentos del decisorio señalan: a) que "no cabe discutir" la competencia federal sobre "la base de la índole común de los hechos imputados y atendiendo a las normas y demás pautas de distribución de competencias vigentes en el ámbito interno del país (cuand o ) . . . la situación que se ventila dimana de un tratado internacional que asigna jurisdicción a la República originando la extraterritorialidad de sus leyes represivas"; h) que el art. 2 del tratado interamericano de extradición "impone . . . al Estado Nacional —único sujeto del derecho de gentes— la obligación de someter a juzgamiento . . . e incluso la de comunicar . . . la sentencia que recaiga", por lo que "va de suyo que el cabal cumplimiento de las mismas supone la actuación del obligado a través de sus órganos internos . . . que, a tenor de la organización de la República, no son otros que los tribunales federales, pues no resulta dable suponer que las obligaciones consignadas, de cuyo incumplimiento pueden derivar responsabilidades internacionales, pueden trasladarse a entes no comprometidos en la relación de tal carácter": c ) que "si bien todos los tribunales que integran la judicatura de la Capital Federal tienen el mismo carácter nacional, y si es verdad que a su respecto carece de base legítima la distinción entre jueces de la Constitución y jueces de la ley, no puede dejar de considerarse que el . . . caso dimana . . . de una solicitud de extradición cuya naturaleza federal resulta indiscutible y, además, que el asunto debe reputarse de exclusiva jurisdicción de un tratado internacional" . federal por provenir de la aplicación u n Cámara Federal de la Capital, 22 de setiembre de 1911, "Iglesias", "Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales", agosto-octubre de 1911, p. 66; id., 1/ 8/ 1936, "A bo af", "Jurisprudencia A rgentina", t. 55, p. 39, etc. D IM EN SIÓ N NOrmOLÓGICA 207 definitivamente la causa al vencimiento del plazo que, por analogía con lo dispuesto en el art. 672 del Código de Procedimientos, fijase el juez argentino para arrimar la documentación de que se trata 1119. condicl» 315. Un añejo fallo se pronunció en el sentido de que el d)nes Otderas procesabilidad solo rechazo de la solicitud de extradición no bastaba para d') Pet i ci ó n expresa del Est ado exiniciar el juicio contra el nacional en el marco del tratado t ranj ero con Brasil del 16/ 2/ 1865, puesto que para ello erazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX conditio sirte qua non la petición cursada en la forma prevista por el art. 3 del convenio vinculante U2°. La doctrina, aunque refe- ción correspondiente, a solicitud directa de las autoridades judiciales de un país ligado con la República por un tratado de extradición; pero a continuación el art. 672, velando por el respeto máximo de la libertad individual, establece que si los recaudos legales no se reciben dentro de los quince días, tratándose de limítrofes, o de mes y medio si no lo son, el extradido será puesto en libertad de inmediato ". "Nad a dice, en cambio, sobre los casos en que el detenido ya estuviere a disposición del Estado peticionante, con extradición acordada y comunicada, sin ser trasladado para su juzgamiento en un tiempo determinado, o cuando media opción del ciudadano argentino y requeridos los antecedentes y pruebas para la intervención de nuestros tribunales, no se o btiene una contestación concreta y más o menos inmediata". "También el art. 671 guarda silencio respecto a si puesto en libertad el sujeto por la causa que el mismo señala, puede ser nuevamente detenido si llegan más tarde los recaudos, por supuesto que antes de operada la prescripción de la acció n". "Ese vacío de nuestra legislación . . . obliga a arbitrar una solución justa y que no lesione, en lo posible, intereses esenciales como los puntualizados, tratando de no causar tampoco gravámenes irreparables en la lucha contra el crimen en el ámbito internacional y a fin de impedir que se logre la impunidad de los delincuentes". "Co mo la actual no puede prolongarse *sine die por el trato remiso de la República interesada» . . ., no siendo el incidente de extradición una causa penal propiamente dicha sino un procedimiento sui generis . . ., es factible recurrir a los principios legales afines y aun a los generales del derecho aplicable, teniendo especialmente en cuenta las particularidades singularísimas del caso ". u 1 9 Caso "Oesterman", segunda sentencia de la Corte, pronunciada el 14/ 5/ 1895. El procurad.or general señaló en su dictamen, acogido por el fallo, que "no es permitido en derecho mantener indefinidamente abierto un proceso, como se deduce de la prescripción del art. 442 del Código de Procedimientos en lo Criminal" ("Fallo s", t. 59, p. 380) . 1120 Corte Suprema, in re "Villo rd o ", decisorio de fecha 13/ 5/ 1884, en "Fallo s", t. 26, p. 471. El texto de la normatividac! aplicada se halla parcialmente trascrito en nota 662. 236 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES la petición de entrega repulsada, el "alcance que señala el art. 2 del tratado con Italia de 1886" 1116. c) No r em isión de ios antecedentes solicit ados 314. El problema creado por la demora en el envío de tales probanzas —cuyo requerimiento no puede efectuarse bajo la conminación de que si no se verifica dentro de un término fijo se dictará sobreseimiento definitivo 1117— ha merecido dos respuestas justiciales. Una entiende que fenecido "el plazo máximo previsto por el Código .. . para la entrega de la documentación en el proceso extradicional, o el contemplado pollos tratados .. . para situaciones que tuvieran similitud", corresponde poner en libertad al detenido, sin perjuicio de que llegados los antecedentes y pruebas solicitados, "se pueda abrir el proceso en nuestra jurisdicción para investigar el d elito ... siempre que no sobrevenga alguna circunstancia impeditiva, . . . o la ocurrencia de los motivos previstos pollos arts. 59 y ss. del Código Penal"1118. Otra prefiere cerrar 1116 Sentencia del 18/ 9/ 1936, en "Jurisprudencia A rgentina", t. 55, ps. 740 y 741. El dictamen del procurador general de la Nación, cuyas consideraciones "en lo concordante" fueron incorporadas como fundamento del decisorio de referencia, señalaba que "aun en la hipótesis de denegar la extradición, el juez federal debió adoptar de inmediato las medidas necesarias para el procesamiento (d el imputado) . . . ante la justicia argentina, ya que los elementos de criterio remitidos por el Gobierno italiano demuestran la comisión de un grave delito, cuya prescripción no se había operado con arreglo a nuestras leyes . . ." Consultar parágrafo 242. H37 "Oesterman", cit. re "Bava Hani" (vid. nota 1114). El magistrado preopi1U8 7)izyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGF nante señaló en la ocasión: "No hallo en los tratados sobre extradición firmados por la República y otros Estados . . . disposición alguna que contemple el plazo dentro del cual el requirente está obligado a hacer entrega de los antecedentes y pruebas de que habla el art. 669 . . ., ni las consecuencias que su prolongado silencio puede traer aparejadas, inconciliables con el respeto a la libertad individual, los fines del instituto y la reciprocidad debida entre las naciones jurídicamente organizadas". "Tampoco he podido encontrarla en las distintas leyes procesales del país . . .". "Lo s tratados sólo prevén los casos en que el pedido se formula sin remitir la documentación necesaria y completa . . . cuando mediaron razones de urgencia . . ., o cuando el sujeto requerido ya ha sido puesto a disposición del agente diplomático". . . . "Nuestro Código de Procedimientos en lo Criminal, en su art. 671, también autoriza la detención provisoria, pero circunscrita al individuo extranjero, no al nacional, por razones de urgencia y sin haberse recibido la documenta- D IM EN SIÓ N NOrmOLÓGICA 207 Materia Penal y en el tratado que se acota, un nuevo juicio ante los tribunales argentinos 11Z i . 318. Interesante problemática suscita la nacionalidad en , , c- tema de reextradición, conforme se desprende de un caso en trámite a la fecha de conclusión de este trabajo 1125. Pro- a) r nacionalidad en la r eext r adicion EI "caso co- 1 124 Sala Criminal y Correccional, 7 de julio de 1961, "Silp a", en " La Ley ", t. 104, p. 4 5 4 . W E R N E H G O L D SC H M I D T relata así el caso : " En 1947 el ciudadano italiano Franco Grond.a promueve desde Italia, donde figura como único propietario de la firma « Silpa» . .., nego ciaciones de variado tipo tendientes a introducir en la República A rgentina una planta de elaboración de aluminio . . .". "Las tramitaciones promovidas terminaron con la apertura por parte del Banco Industrial de un crédito irrevocable a favor de Gronda que éste logró hacer efectivo en parte". "N o obstante, considerándose las autoridades argentinas perjudicadas por las actividades de Gro nd a. . . , se le promovió denuncia criminal por estafa en perjuicio de la A dministración pública, la que se extendió a sus colaboradores, juicio éste que, por la fuga d e Gronda a Italia, sólo prosiguió contra dichos co labo rado res". " El juicio terminó por sentencia de fecha 30 de marzo de 1954", dictada por la Cámara Nacional Especial, que condenó a los partícipes co n penas de prisión. "Entre tanto se inició en Italia por el Banco Industrial un juicio por estafa contra Gronda fundado en los mismos hechos, toda vez que el pedido de extradición de Gronda no tuvo éxito, ya que el tratado ítaloargentino de extradición autoriza a denegar la extradición de connacionales". " El juicio italiano terminó por sentencia absolutoria del acusado, de fecha 18 de mayo de 1955, dictada por el Tribunal Civil y Penal, Secció n I, Penal, de Milán, donde se sostiene que la co nducta de Gronda en los hechos que se le atribuyen, no constituye d elito ". "Gro nd a, por intermedio de apoderado, se presentó ante la Justicia Fed eral de la ciudad de Buenos Aires solicitando en el proceso en que figuraba prófugo, su absolución por vía de la homologación de la mencio nada sentencia dictada en Milán". " La Cámara Nacional Fed eral, Sala en lo Criminal y Correccional, en fallo del día 7 de julio de 1961, reco no ció validez a dicha sentencia, no haciendo lugar a la petició n de declarar absuelto a Gronda en razón de haberse declinado la co mpetencia d e la justicia argentina y existir a tal respecto cosa juzgada en ,virtud de la sentencia reco no cid a". "Co existen, pues, en la A rgentina con respecto a los mismos hechos dos sentencias firmes en las cuales, por un lado, se condena a los colaboradores de Gronda por estafa, mientras que, por el otro, se homologa la sentencia italiana que absuelve al mismo Gronda por no constituir esos hechos estafa alguna . . . " ( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON D e r e c ho internacional privado cit., ps. 540 a 542) . Vid . nota 804. 1125 Véase expediente 27.914, año 1961, del Ministerio de Relacio nes Exteriores y Culto, concerniente a la solicitud de extradición^ d e Osvaldo Eneas Co cucci, cursada por el Juzgado en lo Criminal de Instrucción de la Capital Fed eral n° 1 en causa 14.643. 238 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES rida específicamente a una normativa hoy periclitada, conserva valor interpretativo porque se halla concebido en idénticos términos el artículo de igual numeración del acuerdo con España del 1 de mayo de 1881 U21 . d") Clausura del proceso t r am it ado en el Est ado solicit ant e e) Cosa j uzgada de la sent encia pronunciada cont ra el nacional no ext radit ado en el t r at ado con I t al i a de 1886 316. La Cámara Federal de Bahía Blanca ha añadido pretorianamente un requisito —similar a la renuncia al derecho de punir o a la declaración de incompetencia, examinadas en el Capítulo v de la Parte segunda— para la viabilidad del juicio posterior 1122; esto es, la clausura del proceso seguido por el mismo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHG factum en el país requirente de la extradición fracasada, con el objeto de evitar "una doble sanción penal por el mismo hecho antijurídico" que lesionaría el "universal principio non bis in idem" . Para el tribunal juzgador, "al decir el art. 669 que «el Gobierno de la Nación requirente podrá suministrar... los antecedentes y pruebas», está dando al mismo el ejercicio también de una opción de acuerdo con lo que su arbitrio determine". O sea que "paralelamente con el derecho del reo a someterse a nuestra justicia está el del Estado requirente de no renunciar a su potestad para condenarlo". Por consiguiente, no manifestándose de manera expresa o tácita "esa conformidad . . . resulta prematura la prosecución de la causa mediante el dictado de auto de prisión preventiva" U2S. 317. El valor extraterritorial del fallo pronunciado en la situación sub-examine dentro del marco de la convención con Italia del 16 de junio de 1886, ha sido materia de enfoque por la Cámara Nacional Federal. En esta alzada se ha declarado que la sentencia dictada en Italia, juzgando hechos cometidos en la República por una persona cuya extradición fue denegada a causa de su nacionalidad, impide, en virtud de lo dispuesto en el art. 7 del Código de Procedimientos en 1121 El dispositivo en notas 1063, 1085 y 1086. 1122 Véase parágrafos 245 y 246. n23 Sentencia de fecha 13 de noviembre de 1968, citada en nota 1115. Este requisito se correlaciona con el de la presencia de la documentación original en el proceso por incoarse, puesto que su remisión significaría una tácita manera de expresar la renuncia al ejercicio jurisdiccional (id ., ps. 20 y 21) . 207 D IM EN SIÓ N NOrmOLÓGICA que Cocucei sea juzgado en la Argentina— puntualiza que "el orden fijado por la sentencia española para las reextradiciones sucesivas" no empece al encausamiento del prevenido ante nuestros tribunales, puesto que la decisión de la Audiencia de Gerona "no puede ir más allá, sin duda, del interés de las potencias aludidas". A conseja seguidamente con respecto a Italia, "consultar a su gobierno a fin de establecer si éste tiene inconveniente para que Cocucci sea juzgado en la República por los delitos cometidos en aquel país (art. 2 del tratado del 16 de junio de 1886)"; y concluye señalando que, de ser la respuesta de esta Nación afirmativa y de ratificar Marruecos y Alemania su deseo de que el reo sea enjuiciado aquí, "no habría inconvenientes para proceder también así respecto de estos dos últimos países en virtud de lo dispuesto en el art. 669 del Código de Procedimientos en lo Criminal" 1129. , , 321. Con fecha 12 de abril de 1973, la embajada suiza .. . í i i i i . hizo llegar los recaudos legales para lograr el procesamiento de Cocucci n 3 °, que fueron girados de inmediato al Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 3 de la Capital Federal. Al mismo tiempo la Policía Federal informó que las autoridades italianas no solicitarán la extradición ni remitirán actuaciones para que el encartado sea juzgado en la Argentina por los delitos cometidos en Italia, dado que "las actas del 1128 Id., f. 170. H29 Dictamen de fecha 9 de noviembre d.e 1972, glosado a f. 196. U30 El oficio dice así: "La Embajad a .. . cumple en hacer llegar los recaudos legales que fundamentan la causa seguida contra el ciudadano argentino Osvaldo Eneas Co iue i, emitidos por las autoridades suizas intervinientes en este asunto". "Se adjunta . . . la orden de detención cc/ n su correspondiente traducción castellana, expedida por la procuración del distrito de Ziirich, acompañada de cuatro informes y tres piezas de la policía cantonal de Zürich para que el nombrado Cocucci, tal co mo va ha sido notificado por esta embajada en comunicaciones anteriores, sea juzgado en la República A rgentina por los delitos cometidos en territorio de la Confederación Suiza". "La Cancillería obligarla a esta Embajad a teniendo a bien trasmitir la documentación remitida a la autoridad judicial argentina competente, a los fines enunciados en el párrafo anterior, con el ruego de mantenerla al tanto del curso dei proceso para, a su vez, es'ar en condiciones de tener informadas del mismo a las autoridades suizas". 17 - Piom b o. <» Estado de las actuaciones 240 EXTRADICIÓN DE NACIONAi.ES cesado el ciudadano argentino Osvaldo Eneas Cocucci ante los tribunales de Gerona (Esp aña), la sentencia condenatoria decidió que "una vez extinguidas las responsabilidades penales" en aquel país, el causante debía ser puesto primero a disposición de la Argentina, y luego, en orden sucesivo, de Italia, Suiza, Alemania y Marruecos 1126. Efectivizada la dación a nuestra patria, afloraron dificultades no bien la embajada suiza en Buenos Aires, haciendo hincapié en el convenio argentino-helvético de 1906 —en el que se "formula reserva expresa de no entregar a los nacionales"—, solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto información sobre las condiciones para que el prevenido "sea juzgado en la República por los delitos cometidos en Suiza", conforme a lo normado en el art. 9 de dicho tratado i m . b)zyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONMLJIHGFEDCBA Dict amen m i,319. El dictamen de la Consejería Legal del Ministerio n ist en al . 11 . ' ° de Relaciones Extenores y Culto expreso que la sentencia española había "excedido las prescripciones del tratado" argentino-español de 1881, "en mérito a las siguientes razones": a) el encartado "puede haber sido entregado a la República Argentina en razón de resultar más grave el crimen", supuesto en que es inaplicable el resto del art. 5 de dicho acuerdo; b) también pudo ser entregado, tratándose "de crímenes de igual gravedad", por revestir la calidad de nacional argentino; c) sólo en la hipótesis de que el país de la nacionalidad no solicitara su entrega es de aplicación el criterio restante, o sea, el de la fecha de reclamación. En consecuencia —se concluye—, la decisión de la autoridad judicial española "es inoperante en cuanto decide el ulterior destino de Cocucci", no existiendo, de consiguiente, inconvenientes de carácter jurídico para que "la solicitud de la embajada de Suiza sea analizada y resuelta de acuerdo con los términos del convenio de extradición vigente" y las normas procesales aplicables 1128. c) o p i n i ó n del procurador general de la Nación 320. El procurador general de la Nación —luego de me, -, ... , , , . rituar que a tenor de las manifestaciones del gobierno suizo como de las posteriores y concordantes de los gobiernos de Alemania y Marruecos, estos países no tendrían reparos en 1126 Fs. 86 y 91 del expediente administrativo de mención. 1127 F. 164, id. CA PÍTULO DIMENSIÓN III DIKELÓGICA 323. Concorde con la posición mayoritaria 11S3, la doctriA. Toma de posici ó n f rent e a la na vernácula estima injusto el trato privilegiativo de los naregla int er dict or ia 1. Los j ur ist as n 3 4 cionales en materia extraditoria . Los argumentos que cona) Doct rina individual vergen a ese juicio de valor, se centran en las ventajas generales del juzgamiento ante los tribunales delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT locus delicti commissi, esto es, logro de rapidez y eficiencia procesales, plena satisfacción de los intereses comprometidos, ejemplaridad de la sanción impuesta, etc.1135. Hay también por cierto 1133 v éase nota 160. 1134 EU S EBI O G Ó M EZ , BERTO LAZCANO, artíc u lo a Tratado en . . ., t. i, ps. " Ju ri sp ru d e n c i a 212 y ss.; A rg e n tin a" , t. C A RLO S 55, p s. A L- 36 La reforma penal argentina .. ., ps. 1 4 2 y ss.; JU A N P . R A M O S, Curso de Derecho penal, Ed . A riel, Buenos A ires, 1 9 3 7 , t. i, p. 1 7 1 ; etc. Con alguna reserva: Luis JI M É N E Z D E A SÚ A , Tratado..., t. n, ps. 8 4 9 y 8 5 0 , y SEBA ST IÁ N SO L ER , Derecho penal argentino, t. i, 39; JO SÉ P EC O , p. 184, puesto que el primero prefiere un régimen facultativo y el segundo se inclina por la no obligatoriedad de la entrega frente a naciones incivilizadas. La positura adversa a la prohibición se dibuja más vigorosamente, si cabe, en las tesis sobre la materia, a saber: ADRIÁN C. ESCOBA R , o b . c i t . , e n n o t a 158, p s. 2 8 a 32; A L E JA N D R O M. G Ó M E Z , De la ex- Imprenta Biedma, Buenos A ires, 1 8 7 7 , ps. 2 7 y 2 8 ; E N R I Q U E A . K E E N , Extradición, Imprenta de " La Nació n", Buenos A ires, 1 8 8 5 , ps. 2 3 y ss.; JO SÉ M. SA L V A , o b. cit., p. 2 6 ; P ED R O T EO BA L D I , Extradición, Imprenta de Martino Hermanos, Buenos A ires, 1901, p. 44, etc. tradición, 1135 JIMÉNEZ DE ASÚA c o n c lu y e en q u e el c riterio d e la e n tre g a de los nacionales "es el que mejo r se ciñe a los principios de defensa EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 242 procedimiento son extremadamente voluminosas y las mismas 110 podrían ser remitidas en original porque junto a Cocucci resultan inculpados otras personas y también ciudadanos italianos", amén de que aquél "ha sido ya juzgado en Italia y sentenciado irrevocablemente". D. Co l a b o r a c i ó n con el Est ado que pretende enj uiciar a su nacional por delit os perpetrados en nuestro pais 322. El tema de la colaboración con el Estado que pretende juzgar a quien es su nacional por delitos cometidos en la República, fue abordado desde un prisma administrativo en el caso "Agüese". Éste se plasmó a raíz de un homicidio cometido en la ciudad de Buenos Aires, a fines del año 1886. Refugiado el presunto autor en el país de la nacionalidad (Italia), sus autoridades solicitaron la remisión del proceso o de testimonios del mismo con el objeto de someterlo a juicio, aun cuando no se hallaba en curso pedido alguno de extradición por parte de nuestro país. El procurador general de la Nación dictaminó que, dada la competencia de los tribunales locales para conocer en el caso, no correspondía hacer lugar al envío de la causa; pero al mismo tiempo entendió que no podía negarse el derecho de Italia para juzgarlo, debiendo diligenciarse los exhortas que se cursaren al efecto i m . Aunque la cuestión se encuentra expresamente resuelta en el tratado con Italia de fecha 16 de junio de 1886 —cuya entrada en vigencia fue posterior al caso que nos ocupa 1132—, lo dictaminado conserva valor de precedente para otros supuestos fácticos no encuadrables en la antedicha parcela normativa. H 3 L JO SÉ M . SA L V A ,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO De la extradición, tesis, Imprenta de Juan A. Alsina, Buenos Aires, 1887, ps. 27 y 28. En opinión de este autor, dad.0 que "es sabido que Italia no iba a extraditar a uno de sus súbditos", razones de economía procesal y el interés de la represión aconsejaban remitir el proceso (o b. y lugar cits.). 1132 Derecho Exactamente el internacional 14 privado, de noviembre de p. 36) . 1900 ( G O L D SC H M ID T , D IM EN SIÓ N DIÍCELÓGICA 245 Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (A.A.D.I.) entró de lleno a la problemática, aprobando por unanimidad —a ponencia nuestra— una declaración concebida en los siguientes términos: "Considerando: Que reiterados pronunciamientos de la doctrina, tanto individual como colectiva, han aconsejado la supresión del privilegio extraditorio del nacional, en cuanto infiere patente agravio a la garantía de la igualdad ante la ley entre nacionales y extranjeros y significa impunidad casi segura para el criminal refugiado". "Que si bien en nuestro Derecho de fuente interna esa tesitura ha sido reemplazada por una opción deferida al nacional (Código de Procedimientos en Materia Penal, art. 669), ésta en la práctica funciona como una prohibición lisa y llana de entregar ciudadanos argentinos". "Que, en consecuencia, dicho privilegio, contrario a la naturaleza de los intereses en juego, debe ser eliminado de nuestros textos positivos". "Que, sin embargo, un imperativo de justicia y de respeto a la persona humana impone dejar librado al Poder Judicial la posibilidad de que, mediando circunstancias excepcionales, se deje reservada la posibilidad de rechazar solicitudes de entrega referidas a procesos en los que se han conculcado los derechos fundamentales de la persona humana, o en los que ha de esperarse graviten decisivamente circunstancias tales como el odio racial, la intolerancia religiosa, etc., cualquiera sea la nacionalidad del extraditable". "Que las mismas razones aconsejan deferir al conocimiento judicial las autorizaciones para proceder a la extradición en tránsito .. "El Segundo Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional recomienda: I. Derogar el art. 669 del Código de Procedimientos en Materia Penal". "II. Que la extradición en tránsito por el territorio de la República sea autorizada judicialmente, mediando solicitud acompañada de las piezas necesarias para acreditar que se trata de un delito que dé lugar a la entrega según la legislación argentina". "III. Que excepcionalmente, y por razones fundadas, el juez pueda denegar la extradición, la reextradición y la extradición en FIER R ES y A N ÍBA L Q U IN TERO S M A R EN G O ) en publicación y volumen indicados en nota inmediata anterior, ps. 445 y ss. EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES 244 quienes visualizan el privilegio desde un ángulo internacionalista, condenándolo como opuesto a la proficua asistencia jurídica entre los Estados y al correlativo respeto a las decisiones judiciales de las naciones que integran la comunidad civilizada 1136. b) Pronunciamientos colectivos 324. Las reuniones científicas celebradas en territorio patrio no se ocuparon, hasta hace muy poco tiempo, del objeto que estudian estos desarrollos. En el Sexto Congreso Nacional de Derecho Procesal —Tucumán, año 1970— el tema aparece, aunque algo incidentalmente, al considerarse dos anteproyectos de ley extradicional que fijaban posición en concernencia: uno, facultando a negar lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcb extraditio "cuando el Estado requircnte, por disposición de sus leyes, no entregue a sus propios nacionales" 1137; otro, admitiendo la dación sin reservas 11,3S. Recién en abril-mayo del año 1973, el Segundo social, pues —como argumentan G A RÇ O N , R O L IN , G A RRA U D , FL O R IA N y tantos o tro — el juez más competente para conocer del proceso es el del lugar donde el delito se perpetró: en este territorio es donde están las pruebas más vivas y fehacientes, donde se hallan los testigos presenciales, donde más fácil es acopiar los elementos para instruir la causa, donde es más hacedero descubrir la verdad y donde debe ser impuesta la sanción, por haberse alterado allí la tranquilidad pública . . ." (o b. y lugar cits., p. 849) . N 3(> R A M O S, obra v lugar supraindicados, es de opinión que la asistencia jurídica internacional "exige el respeto de las decisiones judiciales de los países que integran la comunidad civilizada, a fin de poder asentarse sobre bases amplias, saliendo del régimen restringido y funesto de la no entrega del nacio nal. . ." Poco más adelante, aludiendo a la época moderna, R A M O S añade que "van apareciendo delitos que hacen necesaria la asistencia judicial internacional, como la trata de blancas, la falsificación de moneda y las asociaciones internacionales de delincuentes . . .". "La aplicación sistemática del egoísmo nacional en las leyes penales hace que prospere en muchos casos esta delincuencia". "Para combatirla, se hace necesario ampliar cada vez más las bases sobre las que se asienta la asistencia jurídica internacional, convertir la extradición en una institución más eficazmente defensiva del derecho de los pueblos y eliminar el principio, un tanto violatorio de la esencia del Derecho penal, de la no entrega del nacional . . .". Art. 9 del proyecto elaborado por el profesor R A Ú L EN R IQ U E ( A cias del Sexto Congreso Nacional de Derecho Procesal, Tucumán, 21 al 26 de setiembre de 1970. Publicación dirigilda por el secretario de actas, Dr. Odilón R. Nieva, vol. i, ps. 405 y ss. ). 1138 A nteproyecto de la Policía Fed eral (auto res: A N TO N IO L . M . 1137 C A R R ER A S D IM EN SIÓ N DIÍCELÓGICA 247 "garantía que ofrecen las leyes patrias y, como contrapartida, el derecho del Estado a pedirles cuenta de los actos que realicen fuera de las fronteras, cuando el nacional se encuentre nuevamente dentro del ámbito de ejercicio de la soberanía de que se trata"; falta de confianza en algunas judicaturas extranjeras, etc. En última instancia, empero, se admitió que la adopción de la tesis prohibicionista no se debía a razones de orden teórico sino práctico; puesto que, sentado que las naciones no extraditan a sus ciudadanos, la ausencia de reciprocidad convertiría la norma que autorizase la entrega en un principio "sin aplicación" 114S. 327. Cuanto opinamos, se condensa en el Capítulo vi de la Parte segunda. Sólo nos resta aquí poner de resalto el contenido de la declaración de la A .A .D.I. en punto a posibilidad —mediando circunstancias excepcionales— de denegar la dación cualquiera sea la nacionalidad del individuo requerido; esto porque entendemos, con el profesor GO LD SCH M ID T, que ningún Estado tiene que entregar a nacionales o extranjeros "a un país cuya justicia penal no ofrece garantías de organizar un debido p ro ceso ..., verdadera excepció n.. . con miras a la cual la denegación de extraditar a delincuentes políticos no es sino un caso especial" 1144. 328. Conforme emerge de los fallos judiciales sistematizados en el Capítulo II de esta Parte, la facultad de optar por el fuero patrio, prevista en el art. 669 del Código de forma, funciona en la praxis como categórica interdicción 1145 y merece las mismas consiguientes objeciones. Su fórmula —moti- Nuest ra ci ó n B. Evaluación de la normat iva y de su experiencia 1. L a realidad del ar t . 6 6 9 del Código 1143zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de año .1881, ps. 205 y ss.; intervenciones de los representantes G A L L O y A C H Á V A L R O D R ÍG U EZ y del ministro de Relaciones Exteriores la Nación, BER N A R D O D E IR IG O Y EN . 1144 Derecho internacional privado, cit., p. 553. Remitimos retro, parágrafo 85. 1145 Véanse los casos "A rtaza", "Bava Hani", "Giaco pello " y "Malab Nazrala". P ED R O T EO BA L D I (o b. cit., p. 4 2 ) comenta que si bien el art. 669 permite la extradición por voluntad del ciudadano, ello "en ningún caso sucederá, porque acogiéndose a las autoridades de su patria, más difícil será la prueba del delito y probable su absolución o un castigo leve". 246 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES tránsito, cualquiera sea la nacionalidad de la persona requerida" 1139. fos f oros^ int enia- dónales 3. El legislador 325. La posición doctrinal argentina ha sido esclarecida los foros internacionales, bastando aquí recordar el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, al considerarse el art. 20 del Tratado de Derecho Penal Internacional 1140, y la Sexta Conferencia internacional Americana en ocasión de suscribirse con reservas el Código Bustamante l u l . en 326. Según hemos anticipado en el parágrafo 7, el quehacer del legislador se ha materializado invariablemente en contenidos reveladores de absoluto divorcio con la tesitura que acabamos de exp o ner1U2 , trascendiendo de la discusión parlamentaria de la ley 1612, los criterios orientadores de tal rumbo legislativo. En oportunidad, quienes llevaron la voz cantante adujeron en favor de la interdicción el bagaje de argumentaciones conocidas, v .g r.: "impulso generoso de protección hacia los hijos"; "vinculación de los nacionales con su estatuto personal, que los debe seguir a todas partes"; 1139 La reunión se lle¡vó a cabo en la ciudad de San Miguel de Tucumán, los días 28, 29 y 30 de abril y 1 de mayo de 1973, invistiendo el ponente la representación de la Facultad d e Derecho de la Universidad Católica de Mar del Plata. Actas y Tratados del Congreso Sud1140 Remitimos al volumenzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR americano de Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1888/1889), compilación efectuada por ER N EST O R EST EL L I , Imprenta de la Cámara de Diputados, Buenos Aires, 1928, ps. 633 a 641 y 648 a 655. Con la elocuencia propia de la época, M A N U EL Q U IN T A N A expresó: "¡Desgraciados los pueblos que so pretexto de proteger a sus nacionales, acuerdan al crimen carta de ciudadanía! Digamos, pues, una vez por todas que el crimen no tiene patria ni bandera" (publicación indicada, p. 655). La exposición de R O Q U E SÁ EN Z P EÑ A se condensó en conceptos lapidarios como éstos: " . . . raro privilegio (que) perturba todo el orden de las jurisdicciones y ataca el principio de la ley territorial, con menoscabo de la soberanía . . ."; "protección . . . (que) no puede fundarse en noción alguna jurídica ni mo ral. . .", etc. (id., ps. 634 y 635). El texto del art. 20 en nota 1025. 1141 Reserva decimocuarta: "Ratifica la tesis aprobada por el Instituto Americano de Derecho Internacional, en su sesión de Montevideo de 1927, cuyo contenido es el siguiente: "La nacionalidad del reo no podrá ser invocada como causa para negar su extradición" ( C O EL H O RO D RIG U ES, o b . c i t . , t . i , p . 242). 1142 Véase parágrafos 286 y ss. D IM EN SIÓ N DIÍCELÓGICA 249 cias sino sólo una" 1163. Va de suyo que, a todo evento, el principio de imputación obsta firmemente al efectivo sufrimiento de toda doble penalidad 11B4. 330. Tampoco norma alguna prescribe que la documentación por tenerse a la vista sea la original, máxime si media jurisdicción concurrente que torna nítida la facultad del país b) Presencia de la document ación original d elyxwvutsrqponmljihgfedcbaPNLDCA locus delicti commissi a "retener los o riginales del pro ce- so"1155. El valor seguridad no aparece mejor resguardado con los originales que con las copias, desde que sus adulteraciones, "58 Id., y parágrafos 226 y 227. H54 Remitimos a las notas 79 y 944. H 5 5 G O L D SC H M ID T (o b. cit. en nota 1150, p. 18) que añade: "si se da la jurisdicción exclusiva el otro (Estad o ) queda obligado a enviar .. . los originales de los autos". "A sí se explica que el Convenio ítalo-argentino estatuye dicha obligación del país de la perpetración; y realmente en e l . . . caso «Gronda» los tribunales italianos remitieron a la Argentina los originales del proceso". "Tanto es así que se llegó a hablar de la «extradición de un proceso» ". Cabe aclarar que la faz de la especie judicial mencionada guarda atinencia con el fallo referido en la primera parte de la nota 804, y tuvo el siguiente desarrollo según G O L D SC H M ID T : "A consecuencia de los hechos expuestos (vid.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba retro, nota 1124), en 1954 entraron en contacto con Gronda en Italia cinco ciudadanos argentinos. Con posterioridad a estos contactos Gronda renunció en Italia ante escribano público a todos los derechos y acciones que pudiera haber tenido contra los bancos argentinos . . . y/ o contra la Nación Argentina presentando de nuevo antes las autoridades del país un plan de introducción de una planta de aluminio el que es rechazado después de habérsele dado la tramitación administrativa correspondiente". "Gronda inicia entonces en Italia un proceso criminal por estafa contra los cinco ciudadanos argentinos, sosteniendo que la renuncia a sus derechos y acciones la efectuó en base a la promesa que le hicieron en nombre del gobierno argentino de la aprobación del proyecto de instalación de la planta de aluminio, la que al ser rechazado configuraba el ardid que tipifica el delito de estafa. .." . Con posterioridad, y luego de laboriosas tratativas, "el envío del proceso al país se materializó el 8 de marzo de 1961", quedando los autos "radicados en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n9 1 de la Capital Federal", donde se dictó resolución en fecha 10/ 9/ 1961, "sobreseyendo definitivamente a los imputados . . .". "Como el juez de Milán no estuvo conforme con la decisión del Gobierno italiano de remitir el proceso a la Argentina, dispuso que se extrajeran copias autenticadas de todas las piezas de los cuerpos aquí enviados con las cuales se continuaron los procedimientos. . .". Finalmente, el 20/ 1271968, la Corte de Apelación declaró que "la acción penal no podía proseguir por falta de jurisdicción" ( D erecho internacional privado, ps. 542, 544, 545 y 546, y nuestra nota 804) . 248 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES vada, entre otras causas, por una peregrina creencia de que era inconstitucional la aplicación extraterritorial del Derecho punitivo argentino 1146— lleva incertidumbre y falta de seriedad al proceso incoado, permitiendo al causante elegir en cualquier momento el tribunal que crea convenirle 1U7. 2. Extremos inexigibles a) Declinat oria de la j ur isdicción por el país extranj ero que requirió la ent rega 329. Amparado el justiciable en elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba forum patriae, debe evitarse sumar dificultades con seudo-requisitos de extracción pretoriana. Por de pronto, ningún texto legal impone para la procedencia del juicio que los tribunales del país reclamante declinen previamente su propia potestad de juzgar U48 . Cualquier exigencia al respecto, factible dentro de un marco convencional1149, carece de sentido cuando nuestra jurisdicción, lejos de ser exclusiva —supuesto éste, por ejemplo, del art. 1, inc. 1, del Código Penal1150—, es concurrente y operante en subsidio ante el obstáculo opuesto al progreso del requerimiento extraditorio 11B1. Por otro lado, el principio non bis in idem " no impide que dos países juzguen la misma causa, sino sólo que en uno se reconozca la sentencia dictada en el otro" 1152. Consiguientemente, lo que corresponde es desconocer el decisorio extranjero que enjuicia el mismo hecho y pronunciarse sobre el fondo, con lo cual "no existen dos sentenH46 Vid. parágrafo 332 y nota 1158. 1147 Consultar casos "Bava Hani" y "Co cucci". Estimamos conveniente que el Estado extranjero, de estar en conocimiento de la nacionalidad argentina del extraditable, remita con el requerimiento de entrega testimonios de las piezas de convicción conducentes, a fin de posibilitar, ante una eventual opción, que se dicte sin dilaciones auto de prisión preventiva. 1148 Véase caso "Bava Hani" en parágrafo 316. n 4 9 Vid. parágrafos 240 a 243. uso O en el subsumible en el art. 2 del Tratado de extradición con Italia del año 1886 ( G O L D SC H M ID T , comentario al fallo indicado en nota 1148, en "El Derecho ", t. 28, p. 16). U BI Parágrafos 52 y ss. G O L D SC H M ID T observa que la circunstancia de que el Código disponga que el Gobierno de la Nación requirente " podrá suministrar. . . todos los antecedentes y pruebas . . . no se debe al hecho obvio de que la Argentina en ausencia de un tratado no puede imponer a países extranjeros obligaciones, toda vez que tampoco puede concederles facultades, sino a la convicción de que la jurisdicción otorgada a la Argentina por la declaración del argentino inculpado deja en pie la jurisdicción concurrente del país requirente" (o b. cit. en nota inmediata anterior, p. 18). N 52 G O L D SC H M ID T , ob. cit. en nota 1150, p. 17. D IM EN SIÓ N DIÍCELÓGICA 251 333. Con miras a conducir por senda firme la pragmática futura, urge obviar la laguna dikelógica advertida en el parágrafo 301; recurriendo, para ello, a las pautas orientadoras del art. 16 del Código Civil. En tal virtud, sentado que en situaciones análogas nuestro orden jurídico prescribe invariablemente la obligación de resolver, y siendo injusta, frente a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, una situación exceptiva que no obedezca a fundamento racional alguno, cabe concluir que debe procederse, cualquiera sea el órgano que la ejercite, al juzgamiento de la persona beneficiada por la opción del Estado argentino 1161. No se trata, desde luego, de una nueva incriminación —lo cual estaría vedado por el art. 18 de la Ley Suprema—, sino de juzgar una conducta que por ilícita para nuestro plexo jurídico hizo atendible el requerimiento 1162. 4. Cuestiones por resolver a) Posible impunidad en el ám bit o convencional Opción y reex334. Al hilo de la misma inquietud esbozada en el pará- tb)radiciones sucesivas dispuestas por grafo precedente, estimamos que la aplicación del art. 669 de sent encia ext ranj er a la ley ritual no puede frustrar el cumplimiento de reextradiciones sucesivas, dispuestas por el país extranjero que concede la entrega mediando concurso de requerimientos extraditorios 1163. Destacamos con atingencia que si bien el contexto procesal patrio no contempla de modo explícito la cuestión, surge de su art. 668 que las solicitudes deben ser sucesivamentezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA atendidas1164. Tal pretensión del Estado concedente de gravitar en los trámites que siguen a la extraditio, acentuada cuando se intenta salvaguardar el principio de especialidad 1165, aparece fuertemente dibujada en el Derecho con- 1161 V e r: Tratado con Inglaterra, 26/ 5/ 1889, art. 3; id. con Estados Unidos de Norteamérica, 2B/ 9/ 1896, art. 3; y parágrafos 307 y 309 de esta obra. 1162 Remitimos a nota 619. 1163 Véase caso "Co cucci" (retro, parágrafos 318 y ss.). 1164 "Sí el criminal fuese reclamado por más de un Estado al mismo tiempo, será atendido con preferencia aquel en cuyo territorio hubiese cometido el delito mayor, siendo de igual gravedad aparente, el que hubiese reclamado primero". 1165 Art. 660. "Ningún reo extraído podrá ser juzgado por un delito anterior al que motivó la solicitud de extradición". "Si por causa del delito anterior al hecho de la extradición, pero descubierto con posterioridad, se pidiese autorización para procesar el individuo ya entregado, el pedido, que deberá venir acompañado de las piezas del 250 EXTRA DICIÓ N DE N A CIO N A i.ES es obvio, son parejamente factibles, y casi de más estaría decirlo, unos y otras se sujetan a similar trámite de autenticación y legalización 11B6. Por último, ante el auge de la fotorreproducción, quedan desestimadas las objeciones acerca de posibles errores de copia. cj Remisión ^rosSde°'aSprac'is" .331.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED Brevitatis causa, en cuanto pueda servir de crítica a los principios que informan la doctrina judicial vernácula, damos por reproducido aquí lo expuesto en otros lugares de esta obra, por ejemplo: acerca de los términos que deben regir en el juicio por instaurarse 1157. 332. Como contrapartida, ponemos de relieve el acierto de nuestra jurisprudencia, al no haber acogido infundados reparos de inconstitucionalidad relativos al procesamiento del nacional que se arrimaron con motivo de debatirse la ley 1612. En esta oportunidad se señaló que "el ciudadano argentino que ha cometido un delito en el extranjero no ha faltado a ninguna de las leyes del territorio argentino" y, pcJr consiguiente, según el art. 18 de la Constitución nacional "no se lo puede castigar", puesto que no concurriría el requisito de la "existencia de la ley anterior"1158. Asimismo, la praxis tribunalicia se ha evidenciado valiosa en otros puntos, v.gr.: arresto del nacional1159 e iniciación del juicio en forma inmediata —vale decir, sin esperar la recepción de los antecedentes solicitados—, no bien se clausura el procedimiento extraditorio 116°. 1156 Tratados de Montevideo relativos al Derecho procesal internacional, arts. 3 y 4. 1157 Remitimos a los parágrafos 260 y 261 y a los casos "Oesterman" y "Bava Hani". 1158 Véase Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, año 1885, ps. 223 y ss., conceptos de los representantes D EM A R Í A y A RG EN TO . En la ocasión este último puntualizó que la garantía consagrada por el art. 18 d.e la Carta Magna se encontraría a su entender a salvo "si se dejara al presunto reo la facultad para optar o no por las leyes de su país", o sea que proponía la solución que ulteriormente se concretó en el Código de rito. 1159 Consultar parágrafos 296 y 310. 1160 Vid. caso "A bo af", sentencia de la Corte Suprema. D IM EN SIÓ N I. DIÍCELÓGICA 253 BA SES NORMA TIVA S 336. I 9 ) Limitación temporal del ejercicio de la opción. ar 2 a) Ba°f n ™^°tj 2°) Supresión de las restricciones dimanantes de la nacionalidad del sujeto requerido. 3 9 ) Exclusión del privilegio en los supuestos referidos en el parágrafo 272, apartadoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGF c y el, de esta obra. 4°) Incorporación de disposiciones encaminadas a dar andamiento a los postulados que se indican en el parágrafo 273 con los números 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10 y 12. 5?) Modificación del Código Penal conforme a lo propugnado en el n° 8 de dicho parágrafo 273. 6°) Inclusión, en el Derecho convencional, de previsiones adecuadas para cumplimentar las medidas de orden procesal explicitadas en los números 6 y 11 del mismo parágrafo 273. II. A N TEPROYECTO D E REFORMA S 337. Art. 1. — Sustituyese el art. 669 del Código de Prot» Anteproyecto de cedimientos en Materia Penal (ley 2372), por el siguiente:zyxvutsrqponmlkjihgfedcba de Procedimientos y *¡Jf Jey pu' Si el reo fuese ciudadano argentino natural o naturaliv zado con anterioridad al hecho que motiva el requerimiento, podrá optar por ser juzgado ante los tribunales patrios manifestando su voluntad en tal sentido antes del llamado de autos estatuido en el art. 658. La clausura del procedimiento extraditorio no influye en la detención que estuviera sufriendo el imputado. go Quedan este artículo solicitud de tencia firme excluidos del ejercicio de la opción prevista en los que, respecto de los hechos que motivan la extradición, hubiesen sido condenados por senen el Estado requirsnte. 252 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES vencional multilateral ratificado por nuestro país. Los tratados de Montevideo, en efecto, recogiendo una solución de la derogada ley 1612 1166, atribuyen al Estado que entregó al causante la potestad de autorizar o negar incluso las peticiones que advengan con posterioridad a la dación1167; lo cual, zyxwvut a fortiori, significa aceptar la prevalecencia de la voluntad del tradente invocable como principio general. Si se entendiera que la opción imposibilita el cumplimiento de la entrega, cuadra entonces restituir el prevenido al país extraditante, en razón de que, de otra manera, además de infringirse un acuerdo concluido con el primer Estado, se trabaría la cooperación judicial internacional. C' NUsiSc¡onesPr°P°" 335. Conforme al programa trazado en el parágrafo 8, i.zyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONMLJIHGFEDCBA Orden exposi procederemos seguidamente a: I) precisar bases normativas que, partiendo de la subsistencia del régimen vigente, tiendan a mejorarlo y a eliminar las intrusiones de la regla interdictoria en los institutos complementarios; II) estructurar el correlativo régimen legal. proceso en que consten las observaciones del individuo acusado o declaración firmada de no tener ninguna que hacer, será sometido al juez de sección que hubiere entendido en la demanda de extradición y su resolución será apelable". 1166 Art. 8. "Si después de obtenida por el Gobierno argentino, la extradición de un extranjero, le fuese éste requerido por otro Estado, a causa de otro delito, no se concederá la extradición si hubiese lugar a ella, sin previo consentimiento del Gobierno del país que lo hubiese entregado". Téngase presente que esta ley prescribía la interdicción absoluta de la entrega de los nacionales. 1167 Art. 28, Tratado de 1889: "Si después de verificada la entrega de un reo a un Estado, sobreviniese respecto del mismo individuo un nuevo pedido de extradición de parte de otro Estado, corresponderá acceder o no al nuevo pedido a la misma Nación que verificó la primera entrega, siempre que el reclamado no hubiese sido puesto en libertad". A título ilustrativo, por su claridad, trascribimos a continuación lo previsto sobre el particular en el Tratado —no ratificado— de Montevideo de 1940: " . . . e l Estado requerido, al conceder la extradición, podrá estipular, como condición, que la persona reclamada debe ser objeto de ulterior extradición" ("rectius": reext: adició n). D IM EN SIÓ N DIÍCELÓGICA 255 g ) se abrirá el recurso de revisión, si una sentencia extranjera relativa al mismo hecho declarara que éste no se perpetró, o que el condenado por los tribunales argentinos no intervino, o que lo hizo en un grado menor. Art. 4. — Incorpórase como artículo nuevo al Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), después del 652, el siguiente: Art. 652b is . — Cuando la extradición solicitada por tribunales argentinos fuese denegada a causa de la nacionalidad de la persona requerida, el Poder Ejecutivo quedará facultado —en ausencia de convenios— para solicitar el juzgamiento al Estado de refugio. La sentencia que en tales casos se dicte hará cosa juzgada en la República, a menos que se trate de absolución por insuficiencia de pruebas o por no constituir delito el hecho acriminado. Art. 5. — Agrégase como parágrafo nuevo al art. 670 del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), el siguiente: Cuando se juzgare al nacional no extraditado, los objetos decomisados y los remitidos por el Estado extranjero serán puestos a disposición de éste por el término de un año a partir de la sentencia o resolución definitiva. Art. 6. — Agrégase como nuevo dispositivo del Código Penal (ley 11.221), a continuación del art. 1, el siguiente: Art. 1b is . — Se aplicará la ley penal extranjera: a) cuando fuese obligatoria en virtud de un tratado; b) cuando se trate de juzgar delitos cometidos en el extranjero que no caigan bajo las prescripciones del art. 1. c) Precept os por 338. En los convenios de cooperación judicial que en el insert ar en los confuturo concluya la Argentina, debe procurarse la inserción dezyxvutsrqponmlkjihgfedcb venios de coopera. 7 . , -| . normas atinentes a la comparecencia compulsiva de testigos necesarios y al auxilio judicial directo. En este sentido, sugerimos se estipule: a) que el Estado de residencia se comprometa a valerse de todos los medios compulsivos a su alcance, para asegurar la comparecencia personal de testigos cuyos dichos se estimen necesarios; ci ó n j udicial 254 EXTRA D ICIÓ N DE N A CIO N A i.ES Art. 2. — Suprímese en los artículos del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), mencionados a continuación, los vocablos que en cada caso se especifican: Art. 671, "de un extranjero"; art. 672, "extranjero"; art. 673, "de un extranjero"; art. 674, "extranjero". Art. 3. — Incorpóranse como artículos nuevos al Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), después del 669, los siguientes: Art. 669b ¡3 . — El juicio por incoarse contra el ciudadano cuya extradición se haya denegado en virtud de lo dispuesto en el artículo precedente, se sustanciará ante los tribunales ordinarios del fuero penal competentes en razón del último domicilio o residencia del prevenido en la República. Si estuviera en juego la aplicación de un tratado internacional, la causa proseguirá tramitándose en el juzgado federal que hubiese conocido en el procedimiento de extradición. El Estado extranjero será notificado de la radicación definitiva. Art. 669 te r . — Cualquiera sea el tribunal que conozca en el caso, deberán observarse las siguientes reglas: a) las actuaciones extranjeras o sus testimonios serán plenamente utilizables en el proceso y gozarán de presunción de validez en tanto se hallen debidamente autenticados y legalizados. La legislación vigente en el tiempo y lugar donde los actos pasaron rige sus requisitos formales y sustanciales, mientras que la ley argentina determinará su valor probatorio; b) el Estado extranjero interesado podrá actuar como parte civil y, si lo admitiera la legislación local, asumir también el rol de querellante; c ) los plazos sumariales fijados en las respectivas leyes procesales, se entenderán aumentados en la mitad; d ) la sentencia definitiva deberá ser comunicada al país interesado, salvo que éste haya intervenido como parte civil y/ o querellante; e) en el cómputo de la pena privativa de libertad se tendrá en cuenta la detención sufrida en el extranjero en razón del mismo ilícito; f ) la amnistía o el indulto otorgados en el extranjero, beneficiarán de pleno derecho al inculpado; D I M EN SI Ó N D IÍC ELÓ G IC A 25 340. De rechazarse la alternativa de ejecutar la sentencia extranjera1168, tendría que reemplazarse el segundo párrafo del art. 669, tal como aparece redactado en el art. 1 del anteproyecto, por el siguiente texto: La circunstancia de que exista sentencia extranjera pasada en autoridad de cosa juzgada sobre el mismo hecho, no impedirá el juzgamiento en tanto la sanción impuesta no se encontrase agotada. I I ) I ncidencia del rechazo de la ejecución de la sent in els extranjera d " ) Traslado de la 341. El desplazamiento al Estado de la opción del naciopotestad de optar al Estado nal para ser juzgado por los tribunales patrios, exige formulaciones diferentes según sea administrativo o judicial el órgano llamado a ejercitarla. Veamos: FormulaciónzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA a: Art. 1. — Suprímese el art. 669 del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), agregándose al artículo 652 del mismo contexto normativo, después de las palabras "resolverá lo que corresponda", el siguiente párrafo: Mediando circunstancias que la hagan inconveniente, podrá denegarse la entrega del nacional. El decreto que así lo resuelva, deberá especificar los motivos de la decisión. Formulación b: Art. 1. — Reemplázase el texto del art. 669 del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), por el siguiente: Art. 669. — La extradición del ciudadano argentino podrá ser denegada por motivos graves que la hicieran inconveniente. 342. El desideratum consistirá en alcanzar la supresión total y absoluta de todo privilegio fundado en la ciudadanía de la persona reclamada. Una primera y firme aproximación en el ámbito parcial de nuestro quehacer, lo intenta el anteproyecto inserto en los párrafos anteriores; regulación que 1168 Nada obsta en principio para que esa ejecución se efectivice, puesto que pretorianamente no sólo se ha otorgado virtualidad paralizante de la acción penal incoada en la República a la res judicata extranjera (ver nota 734) —o interruptiva de la prescripción (confrontar nota 732)— sino que se ha reconocido, sin practicarse control alguno, plenos efectos a la sanción pronunciada por una asociación profesional civiles nacioextranjera (ver G O LD SC H M ID T, Ejecución por asociaciones nales de sanciones impuestas por asociaciones civiles extranjeras, en Estudios. . ., ps. 489 y ss.). 18 - Pi » m b o . D. Horizonte dikelógico 256 EX TRA D IC IÓ N DE N A C IO N A i . ES b) que las indemnizaciones de viaje y estada, calculadas según la ley del lugar de residencia del testigo, sean por lo menos iguales a las previstas en los reglamentos vigentes en el Estado donde la audiencia deberá tener lugar. Que, con antelación suficiente, el cónsul del país requirente ponga a disposición del testigo o de la autoridad que ejercite la compulsión los pasajes y demás expensas indemnizatorias; c) que, por razones de celeridad y sin perjuicio de utilizar concurrentemente la vía diplomática, las comisiones rogatorias se remitan directamente del magistrado actuante al juez penal con jurisdicción en el lugar donde se solicita sea cumplimentada la diligencia. El juez exhortado podrá pedir por vía telegráfica la confirmación del requerimiento, proveyendo de oficio todo lo que fuere menester para el mejor cumplimiento del cometido. d) Alternativas 339. En el supuesto de no aceptarse distinguir entre procesados y condenados a los efectos de la opción, estimamos i) i zyxvutsrqponmlkjihgfedcbaWVUTSRPONMLJIHGFEDCBA n su if m en t aci ó n de intrínseca justicia ejecutar la sentencia penal extranjera. Y nor m at iva j f j ¿e J instrumentación normativa, deberá suprimirse en el art. 1 del Anteproyecto el último párrafo del art. 669, así como incorporar al art. 3 un nuevo dispositivo del siguiente tenor: la sentencia penal a o s n e s a Art. 669 i uater, — Tratándose de condenados por sentencia firme en el país requirente de la entrega, se ejecutará la pena impuesta siempre que: a) mediara conformidad del Estado extranjero interesado; h) estén positivamente configurados los extremos indicados en los incs. 1, 3, 4 y 6 del art. 655 de este Código; c ) se dé negativamente el señalado en el inc. 5 del mismo art. 655; d) el reo no haya sido amnistiado o indultado, o cumplido íntegramente pena por el mismo delito en la República o en un tercer país. La privación de libertad impuesta por sentencia extranjera será equiparada, cualquiera sea su denominación, a la pena de prisión prevista en el Código Penal; no pudiendo sobrepasar, en caso alguno, el máximo de la sanción establecida para el delito de que se trate por las leyes de la República. IN D IC E A N A LITIC O P A BT E 0 P R IM ER A IN TRODUCCIÓN (1 a 8) A. Nacionalidad y Derecho extradicional ( 1 a 3) . 1. Planteo ( 1) . 2. Categorización técnica ( 2) . 3. Proyecciones en los aspectos activo y pasivo de la extradición ( 3) . B. Propósitos d e este trabajo ( 4 a 8) . 1. Materia por investigar ( 4) . 2. Propedéutica ( 5) . 3. Limitaciones impuestas al tema por la doctrina recibida ( 6) . 4. Enfo que por imprimir ( 7) . 5. Finalidad práctica de la obra ( 8) . PA RTE SEG U N D A IN TERDICCIÓ N D E EXTRA DITA R NA CIONA LES (9 a 275) CA PITULO I: ESEN CIA JURIDICA ( 9 a 59) A. Consideraciones posibles en torno a la regla prohibitiva ( 9) . B. Prohibición de extraditar nacionales como epifenómeno de la personalidad de la ley penal ( 10 a 13) . 1. Planteo ( 10) . 2. Las competencias en Derecho penal internacional (11 y 12). a) Ausencia de jerarquía ( 11) . b ) Consecuencias ( 12) . 3. Reenvío del problema ( 13) . C. Sistema de la personalidad de la ley penal (14 a 43) . 1. Concepto ( 14) . 2. Personalidad y nacionalidad ( 15) . 3. Determinación de la competencia personal en el tema en estudio y 17) . (16 * Los números colocados entre paréntesis indican los parágraf os abarcados por el tema. EXTRADICIÓN DE NACIONAi.ES 258 precisaría, desde luego, ser acompañada por la ratificación de la cláusula opcional del Tratado interamericano de extradición. Finalmente, consideramos que el sentido dikelógico impone meditar si la concreción de otros pasos tendientes a eliminar el privilegio, no exige previamente la incorporación al ordenamiento patrio de una preceptiva inspirada en la tercera recomendación de la A .A .D.I.1169zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW {retro, n° 324); esto con el objeto de permitir al juzgador repulsar —cualquiera sea la nacionalidad del requerido— los pedimentos de entrega que obedezcan a mero propósito persecutorio o que provengan de procesos en los cuales se hayan conculcado derechos fundamentales de la personalidad. 1169 Inspirada en las enseñanzas del profesor internacional privado cit., p. 552) . Derecho G O L D SC K M ID T (ver 261 IN D ICE A N A LÍTIC O a) Heterogeneidad de las situaciones mentadas con dicho vocablo ( 49) . b ) Distinción del concepto de "inmunidad" de los de "inviolabilidad" y "prerrogativa" ( 50) . c ) Caracteres distintivos ( 51) . 3. Subsunción de la problemática de la no extradición en el área de las inmunidades (52 y 53) . a) Demostración ( 52) . b ) Fundamentación ( 53) . F. Conclusiones (54 a 59) . 1. Síntesis ( 54) . 2. Fundamento último (55 a 58) . a) Enunciación ( 55) . b ) Incidencia del reconocimiento de un Estado ( 56) . c ) El dato de la territorialidad del Derecho penal ( 57) . d ) Deber de no interferir en la actividad jurisdiccional extranjera y sus proyecciones ( 58) . 3. Consectario ( 59) . CA PITULO II: FUN DA MEN TOS (60 a 94) A. Generalidades (60 a 63) . 1. El tema en la doctrina ( 60) . 2. Sistematización de los fundamentos (61 a 63) . a) Esquema ( 61) . b ) Vinculaciones del plexo argumenta] ( 62) . c ) Apreciación de conjunto y orden de su tratamiento (63)- B. Exposición (64 a 77) . 1. El juez nacional como juez natural ( 64) . 2. Derecho del nacional a habitar el territorio de su patria (65 y 66 ). a) Planteo ( 65) . b ) Origen y difusión ( 66) . 3. Derecho del Estado a conservar el sustrato humano (67 y 68) . a) Enunciación ( 67) . b ) Motivo de su inclusión ( 68) . 4. Violación del deber de protección del Estado hacia sus subditos (69 a 71) . a) Presentación del argumento ( 69) . b ) Fundamentaciones ( 70) . c ) Conexión con la teoría contractualista de la nacionalidad ( 71) . 5. Carencia de imparcialidad de la justicia extranjera (72 y 73) . a) Esbozo ( 72) . b ) Trasfondo sociológico ( 73) . 6. Dificultades de la defensa en juicio ante tribunales extranjeros ( 74) . 7- Pretensa inutilidad del Instituto de la Extradición ( 75) . 8. La entrega del nacional como ofensa a la dignidad del Estado ( 76) . 9. Síntesis y posición de la doctrina ( 77) . IN D IC E A N A LÍTIC O 260 260 4. 5. 6. 7. 8. 9. a) Elementos desdeñables ( 16) . b ) Exclusión de la llamada personalidad pasiva ( 17) . Esbozo histórico (18 a 23) . a) Orígenes ( 18) . b ) Los jurisconsultos franceses ( 19) . c) Revalorización del papel político del individuo en la Revolución Francesa ( 20) . d ) Consecuencias normativas ( 21) . e) Evolución posterior ( 22) . f) La personalidad en el sistema político nacional-socialista ( 23) . Fundamentos de la aplicación de la ley penal en razón de la nacionalidad (24 a 29) . » ^ a) Enunciación ( 24) . b ) Alcance y relación con los aducidos en favor de la no extradición del nacional ( 25) . c ) Dificultades anejas a la actuación del criterio de la personalidad (26 a 29^. c ' ) Inconvenientes instructorios ( 27) . c ") Ruptura de la unidad del enjuiciamiento ( 28) . c "' ) Frustración de la ejemplaridad de la pena ( 29) . Carácter subsidiario: Consecuencias ( 30 a 35) . a) Restricciones: tipos ( 30) . b ) Sustantivas ( 31) . c ) Procesales (32 a 35) . c ' ) Enunciación ( 32) . c " ) Presencia del imputado en el territorio nacional ( 33) . c "' ) Requerimiento de persona legitimada ( 34) . c " " ) Inexistencia de pronunciamiento judicial extranjero ( 35) . Momento en que opera la nacionalidad ( 36) . Derivaciones de la extensión de la ley penal conforme al criterio de la nacionalidad (37 a 39) . a) Supuesto de delitos perpetrados en lugares no sometidos a soberanía alguna ( 38) . b ) Delitos a distancia ( 39) . Vinculación entre la personalidad en Derecho penal y la regla de la no extradición ( 40 a 43) . a) Posición de la doctrina ( 40) . b ) Fluctuaciones que muestra el vínculo ( 41) . c ) Independencia funcional del principio en el Derecho comparado ( 42) . d ) Posibilidad de extradición post juzgamiento por el mismo hecho, ( 43) . D. La prohibición de extraditar nacionales como manifestación del derecho de asilo (44 a 47) . 1. Introducción ( 44) . 2. Diversas hipótesis ( 45) . 3. Posición de la doctrina ( 46) . 4. Insuficiencia de la explicación intentada a través del asilo ( 47) . E. No extradición e inmunidades (48 a 53) . 1. Planteo del tema ( 48) . 2. Noción de inmunidad (49 a 51) . IN D ICE A N A LÍTIC O 263 a") Superación de dificultades prácticas ( 104) . b ) Extradición facultativa: opción en favor del Estado requerido (105 a 110). b ' ) Distintas formulaciones normativas ( 105) . b " ) Limitaciones a la opción ( 106) . b ' ") Extremos por merituar al ejercitarse la opción ( 107) . b " " ) La tesitura en examen como solución transaccional ( 108) . b ' "") Autoridad que debe ejercer la opción ( 109) . b " " " ) Síntesis crítica ( 110) . c) Prohibiciones relativas: Opción en favor del extraditable (111 a 113). c') Conexión con los fundamentos aducidos en pro de la no extradición de los nacionales ( 111) . yxwvutsrqponmljihgfedcbaPNLDCA c" ) Proyecciones normativa y sociológica de esta categoría ( 112) . c ' ") La voluntad del sujeto requerido en la mecánica extraditoria ( 113) . d ) Prohibiciones objetivamente condicionadas (114 a 129). d ') Por la gravedad del delito (114 a 116). i) Formulación ( 114) . n ) Problemática y condiciones de funcionamiento ( 115) . HI) Una inconsecuencia de la excepción en estudio ( 116) . d ") Por la existencia d e tratado (117 y 118). i) Proposición ( 117) . ii) Interpretación de las cláusulas que no formulan distinciones subjetivas ( 118) . d '") Por lo dispuesto en la ley interna (119 y 120). i) Tratados que a ella se remiten ( 119) . n ) La jerarquía atribuida a las normas internas e internacionales ( 120) . d "") Por la existencia de reciprocidad (121 y 122). i) Causas de su presencia en el Derecho extradicional ( 121) . n ) Recepción normativa ( 122) . d '"") Por el tipo de extradición (123 a 128). i) Enunciado ( 123) . H) Extradición en tránsito: solución adoptada y panorama normativo ( 124) . III) Extradición en tránsito: Inaplicabilidad de la regla que veda extraditar nacionales ( 125) . rv) Extradición provisoria: Conceptuación y criterios ( 126) . v ) Extradición provisoria: Factores competenciales ( 127) . v i) Reextradición ( 128) . b " " " ) Por el país que solicita la extradición ( 129) . e) Prohibiciones subjetivamente condicionadas: remisión C. La 1. 2. 3. nacionalidad (131 a 162). Observación liminar y sinopsis ( 131) . Ley aplicable ( 132) . Problemática generada por el vínculo (133 a 140). a) Pluripatridia (133 y 134). a') Desconocimiento por la ¡ex fori ( 133) . a") Reconocida por la lex fori ( 134) . ( 130) . IN D ICE A N A LÍTIC O 262 262 C. Crítica ( 78 a 94) . locus delicti commissi como juez natural ( 78) . 1. El tribunal delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHG 2. A lcance del argumento fundado en el ivohnrecht o labensrecht (79 y 80) . a) Apreciación liminar ( 79) . b ) Desarrollo ( 80) . 3. Existencia del Estado e interdicción ( 81) . 4. Presunta infracción del deber de protección al súbdito (82 y 83) . a) Defectos fundamentales ( 82) . b ) Principales objeciones ( 83) . 5. Desconfianza en la imparcialidad de la justicia extranjera (84 y 85) . a) Anacronismo de la idea ( 84) . b ) Razones que descalifican el argumento ( 85) . 0. La alegada dificultad de la defensa en juicio ante tribunales extranjeros (86 a 88) . a) Eficacia ( 86) . b ) Garantías procesales ( 87) . c) Superación de los inconvenientes originados por el enjuiciamiento ante tribunales extranjeros ( 88) . 7. Inequivalencia del juicio sustanciado en el forum patriae ( 89) . 8. Pretenso ultraje a la dignidad nacional ( 90 a 93) . a) Preliminar ( 90) . b) Soberanía y extradición ( 91) . c) Irrazonabilidad de la argumentación empleada (92 y 93) . c') Actitud de los Estados ante el juzgamiento de sus ciudadanos e» el extranjero ( 92) . c " ) Inexistencia de lesión y reciprocidad estatal ( 93) . 9. Crítica de contenido general: Remisión ( 94) . CA PITULO III: TÉCN ICA D E LA IN TERDICCIO N (95 a 162) A. Planteo ( 95) . B. La 1. 2. 3. prohibición (96 a 130). Sinopsis ( 96) . Advertencia previa ( 97) . Extensión de la regla prohibitiva (98 a 102). a) Aspectos generales ( 98) . b) Interdicciones unilaterales ( 99 a 102). b") Consecuencias desvaliosas de la reciprocidad en los ordenamientos de rígido territorialismo ( 99) . b " ) Respuesta dada al problema, en el curso del pasado siglo, por los países anglosajones ( 100) . b ' ") Fundamentos: informe de la Real Comisión Británica ( 101) . b " " ) Prohibición unilateral de extraditar ciudadanos naturalizados post delictum (102). 4. Intensidad de la interdicción (103 a 130). a) Prohibiciones relativas: Generalidades (103 y 104). a') Discriminaciones por efectuar ( 103) . IN D ICE A N A LÍTIC O 265 CA PITULO IV: EVOLUCIÓN HISTORICA Y PANORAMA A CTUA L (163 a 196) A. Evolución histórica (163 a 183). 1. Advertencias liminares (163 a 169). a) Introducción ( 163) . b ) Contenido y tratamiento de la unidad temática ( 164) . c ) Noción sobre la que se articula el privilegio (165 a 168). c') Origen de su significado actual ( 165) . c ") El nexo político en los pueblos antiguos ( 166) . c " ) Idem antes de la constitución de los Estados nacionales ( 167) . c "") Criterio por seguir en la indagación ( 168) . d ) La actitud de la doctrina frente al problema del origen del privilegio ( 169) . 2. Esbozo del desenvolvimiento temporal de la interdicción (170 a 183). a) Excurso: la extradición en el tiempo (170 y 171). a') Los presupuestos de la colaboración internacional en la lucha contra la delincuencia ( 170) . a") Lineamientos de las trasformaciones experimentadas por el instituto ( 171) . b) Civilizaciones antiguas (172 y 173). b') Los primeros tratados en Egipto y Grecia ( 172) . b " ) Roma ( 173) . c ) Edad Media (174 a 176). c') Panorama del Derecho extradicional durante este lapso ( 174) . c ") Ausencia de distinción entre subditos y extranjeros ( 175) . zyxwvutsrqponml c'" ) Ubicación del origen de la regla interdictaría ( 176) . 3) Período de consolidación del Estado moderno (177 y 178). d ') Aspectos relevantes ( 177) . d ") Afianzamiento progresivo de la interdicción ( 178) . e) Eclosión democrática y exaltación nacionalista (179 a 181). e') Inicios ( 179) . e ") Normativas que jalonan el desenvolvimiento histórico de la prohibición ( 180) . e " ) Factores actuantes ( 181) . f) El problema en los países de raíz jurídica anglosajona ( 182) . g ) Otras situaciones similares ( 183) . B. Panorama actual (184 a 196). 1. Vigencia de la regla prohibitiva y método expositivo ( 184) . 2. Ordenamientos que establecen la no entrega del nacional (185 a 193). a) Europa (185 a 187). a') Constituciones ( 185) . a") Legislaciones ( 186) . a"') Tratados ( 187) . b ) América Latina (188 a 190). b') Constituciones y leyes ( 188) . IN D ICE A N A LÍTIC O 282 b) Apatridia (135 a 136). b') Principio general ( 135) . b " ) Tesis de la equiparación con los ciudadanos en materia extraditoria ( 136) . c ) Extensión del privilegio (137 a 140). c ) A todos los subditos ( 137) . c " ) A los nacionales de un tercer Estado (138 a 140). i) Planteo ( 138) . II ) Supuesto de agrupamiento de Estados ( 139) . III ) La competencia personal: Actuación y remisión ( 140) . Aspectos procesales (141 a 146). a) Carga de la prueba (141 a 143). a') Consideración introductoria ( 141) . a") Relación entre Estado requirente y país requerido ( 142) . a"') Idem, entre el país de refugio y la persona solicitada ( 143) . b ) Duda ( 144) . c ) Error ( 145) . d ) Jurisdicción competente ( 146) . Ámbito temporal (147 a 162). a) Introducción ( 147) . b ) Las posiciones ( 148) . c) Tesis que computa la ciudadanía al momento de perpetrarse el ilícito (149 a 152). c') Principio general y fundamentos ( 149) . c" ) Recepción ( 150) . c" ') Influencia del domicilio ( 151) . c" " ) Problemática que suscitan los delitos continuos y permanentes ( 152) . d ) Tesis de la admisión del vínculo adquirido post, dellctum (153 a 159). d ') Crítica a Ja posición limitativa (153 a 157). i) Juicio de la doctrina ( 153) . II ) Intangibilidad de los derechos del Estado lesionado por el delito ( 154) . ni) Improcedente categorización de la mudanza de nacionalidad como negocio jurídico y arbitraria utilización de las nociones de dolo y fraude ( 155) . iv) Indebida vinculación con el sistema punitivo personalista ( 156) . v ) Eventual impunidad y garantía de igualdad ante la ley ( 157) . d ") Orientación actual de Ja preceptiva (158 y 159). i) Ausencia de distingo ( 158) . II ) Cláusulas que patentizan reacción contra la tesis restrictiva ( 159) . e) Criterios doctrinarios en ausencia de pautas legales ( 160) . f ) Pérdida y recuperación de la ciudadanía ( 161) . g ) Síntesis valorativa ( 162) . IN D ICE A N A LÍTIC O 267 b ') Jurisdiccionalidad ( 215) . b " ) Naturaleza penal ( 216) . b "' ) Extranjería ( 217) . c) Extraterritorialidad (218 a 227) . c') Area de aplicación ( 218) . c ") La territorialidad del Derecho penal: Sus consecuencias en el tema ( 219) . c '") Desarrollo (220 a 222) . i) Primeras excepciones al territorialismo ( 220) . u) Situación actual ( 221) . ni) Factores coadyuvantes ( 222) . zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU c" " ) La recepción normativa expresa como requisito de eficacia (223 a 226) . i) Explicitación del óbice ( 223) . II ) Necesidad de acuerdo previo para la ejecución de sentencia ( 224) . ni) Posibilidad de tener en cuenta el fallo extranjero: Nuestra posición ( 225) . rv) Examen del juzgamiento por la autoridad local ( 226) . c" '" ) Ausencia de normas procesales sobre control de admisibilidad ( 227) . d) Efectos (228 a 239). d ') Categorismos ( 228) . d ") Proyección de la res judicata extranjera (229 a 235) . i) Hipótesis en examen ( 229) . rt) Reseña de las distintas situaciones ( 230) . ni) Ámbito del non bis in idern ( 231) . rv) Criterio interpretativo ( 232) . v ) Efecto bloqueante de la sentencia dictada en un tercer país ( 233) . vi) Posible concurrencia de fallos contradictorios en el ámbito internacional: Solución del Tratado de Lima de 1879 ( 234) . vii) Solución que propiciamos ( 235) . d '") Efectos positivos (236 a 239). i) Ejecución de la sentencia penal extranjera ( 236) . ii) La llamada "trasferencia" en la ejecución de la pena ( 237) . ni) Derivaciones ( 238) . rv) Ejecutabilidad de las indemnizaciones fijadas por el tribunal extranjero, mediando reapertura del proceso en el país de refugio ( 239) . 3. La ausencia de unidad jurisdiccional (240 a 243). a) Panorama del problema ( 240) . b ) Soluciones (241 y 242) . b') Acuerdo específico ( 241) . b ") Coordinación de jurisdicciones ( 242) . c ) Decisión por recaer en las actuaciones que se sustancian en el país requirente ( 243) . 4. Presupuestos del proceso (244 a 250) . 266 IN D ICE A N A LÍTIC O 266 b " ) Convenios (189 y 190). i) Código de Bustamante ( 189) . n ) Tratado Interamericano de extradición ( 190) . c ) Á frica ( 191) . d ) Asia ( 192) . e) Tratados universales de Derecho internacional penal ( 193) . 3. Ordenamientos que admiten la entrega (194 a 196). a) Legislación interna ( 194) . b ) Orientación de los tratados concluidos entre los países influenciados por el Derecho anglosajón ( 195) . c) Relaciones convencionales entre los Estados que rechazan la entrega de sus ciudadanos y aquellos que la admiten ( 196) . CA PITULO V : JUZ GA MIENTO D EL NA CIONA L NO EXTRA DITA DO (197 a 265) A. Introducción (197 a 202) . 1. Observaciones previas (197 y 198). a) La doctrina sobre el tema ( 197) . b ) Tratamiento de la problemática en este trabajo ( 198) . aut dedere aut puniré (199 a 202) . 2. El principio zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHGFED a) Disposiciones posibles del Estado de refugio ( 199) . b ) Necesidad del sometimiento a proceso de la persona no extraditada, en el supuesto de delitos comunes ( 200) . c ) No recepción del principio en los primeros convenios ( 201) . d ) Reacción ulterior ( 202) . B. Problemas fundamentales del juzgamiento (203 a 250) . 1. Derecho de punir (203 a 213) . a) El juzgamiento como emanación del principio d e la personalidad d e la ley penal ( 203) . b ) Enjuiciamiento del ciudadano no extraditado y derecho penal "por representación" ( 204 a 213) . b ' ) Origen y concepto ( 204) . b " ) Idea procesalista de la competencia "por representación" (205 y 206) . i ) La denominada prise en charge de la acción penal ( 205) . H ) Competencia por representación y mera ayuda judicial ( 206) . b "' ) Proyecciones del juzgamiento por suplencia (207 y 208) . i) Trasgresiones no extraditables ( 207) . II ) Ejecución de sentencias extranjeras ( 208) . b " " ) Caracterización (209yvutsrqponmljihgfedcbaXUTSRPONMLIGF a 211) . i) Elemento distintivo ( 209) . II) Obligación de juzgar: Condicionamientos ( 210) . m ) Vinculación con la acción originaria ( 211) . b ' " " ) Corolarios ( 212 y 213) . i) Enunciación ( 212) . n ) La aplicación del Derecho penal extranjero ( 213) . 2. Efecto s de la sentencia penal extranjera ( 214 a 239) . a) Introducción y sinopsis ( 214) . b) Caracterización (215 a 217) . IN D ICE A N A LÍTIC O 269 PA R T E TERCERA EXTRA D IC IÓ N A CTIV A D E N A C IO N A LES (276 a 282) A. Puntos de incidencia ( 276) . B. La ciudadanía como título para requerir la entrega ( 277) . C. Interferencia del Estado nacional en la relación extraditoria (278 a 281). 1. El asentimiento como requisito (278 y 279) . a) Rol y finalidad ( 278) . b ) Sustrato ideológico ( 279) . 2. Solicitación facultativa del consentimiento ( 280) . 3. Inmisión del Estado nacional en el cumplimiento de la pena ( 281) . D. Corolario ( 282) . PA R T E CUA RTA LA N A CIO N A LIDA D EN EL PA TRIO A. Introito (Metodología) D EREC H O (283 a EXTRA D IC IO N A L 342) ( 283) . CA PITULO I: DIMEN SIÓN NORMOLÓGICA (234 a 303) B. El principio personal nacionalista en el sistema punitivo argentino (284 a 286) . 1. Recepción (284 y 285) . a) Su parvedad ( 284) . b ) Antecedentes ( 285) . 2. Su relación con la preceptiva interdictoria ( 286) . C. La 1. 2. 3. prohibición de extraditar nacionales (287 a 302) . Sinopsis ( 287) . El tema en los convenios no aprobados ( 288) . El régimen vigente (289 a 302) . a) Dispositivos legales (289 a 297). a') Problemática gestada en torno a la vigencia de la ley 1612 ( 289) . a") Tesis de la covigencia y de la vigencia exclusiva parcializada (290 a 292) . i) Planteos ( 290) . n ) Posición que estima coordinab'.es los arts. 3, inc. 1, y 5 de la ley 1612, y 669 del Código de Procedimientos en Materia Penal ( 291) . III ) Derogación tácita de los arts. 3, inc. 1, v 5 de la ley 1612 ( 292) . a'") Tesis de la abrogación de la ley 1612 por el Código de Procedimientos en Materia Penal ( 293) . IN D IC E A N A LÍT IC O 268 268 a) b) c) d) Sinopsis y remisiones ( 244) . Renuncia al derecho de punir ( 245) . Declaración de incompetencia ( 246) . Remisión de los elementos probatorios (247 a 249) . d ') Necesidad y oportunidad ( 247) . d ") Forma y causas del envío, y consecuencias de su omisión ( 248) . d '") Contenido de la remisoria ( 249) . e) Impulso de funcionario legitimado ( 250) . 5. Validez de las actuaciones extranjeras (251 a 253) . a) Raíz del problema ( 251) . b ) La preceptiva procesalista ( 252) . c) Criterio de ley aplicable y orden público ( 253) . C. El juicio (254 a 265) . 1. Prefacio (254 a 259) . a) Relación con la clausura del proceso extraditorio ( 254) . 1)) Remisión al tribunal competente ( 255) . c ) Competencia interna (256 y 257) . c') Por razón del grado ( 256) . c ") En los países federales ( 257) . d ) El Estado extranjero como parte (258 y 259) . d ') Su legitimación ( 258) . d ") Actuación deuronjifedcaT jure condendo ( 259) . 2. Incidencias específicas (260 a 263) . a) Prisión y libertad provisional ( 260) . b ) Embarazos a la labor judicial (261 a 263) . b') El problema temporal ( 261) . b ") Frustración del principio de inmediación ( 262) . b ' ") La fragmentación subjetiva ( 263) . 3. Actuaciones postremas (264 y 265) . a) Sentencias: Impugnabilidad ( 264) . b ) Comunicación del pronunciamiento recaído ( 265) . CA PITULO V I: PROPOSICION ES GEN ERA LES (266 a 275) A. Las diferentes tesituras ( 266) . B. Nuestra posición desde el ángulo teórico ( 267) . C. Nuestra ubicación en la praxis (268 a 274) . 1. Supresión localizada de la regla interdictoria (268 a 270) . a) Origen y contenido ( 268) . b ) Concertación de garantías complementarias ( 269) . c ) Países limítrofes: Régimen equiparador ( 270) . 2. La cláusula opcional como esquema genérico (271 a 273) . a) Características primordiales ( 271) . b ) Restricciones a la regla interdictoria ( 272) . c) Juzgamiento del no extraditado: Principios por incorporar a la sistemática positiva ( 273) . 3. Proposiciones complementarias ( 274) . D. Consectario ( 275) . INDICE A N A LÍTIC O 271 CA PÍTULO III: DIMEN SIÓN DIKELÓGICA (323 a 342) A. Toma de posición frente a la regla interdictaría (323 a 327) . 1. Los juristas (323 y 324). a) Doctrina individual ( 323) . b ) Pronunciamientos colectivos ( 324) . 2. Argentina en los foros internacionales ( 325) . 3. El legislador ( 326) . 4. Nuestra posición ( 327) . B. Evaluación de la normativa y su experiencia (328 a 334) . 1. La realidad del art. 669 del Código ( 328) . 2. Extremos inexigibles (329 a 331) . a) Declinatoria de la jurisdicción por el país extranjero que requirió la entrega ( 329) . b ) Presencia de la documentación original ( 330) . c ) Remisión ( 331) . 3. Aspectos positivos de la praxis ( 332) . 4. Cuestiones por resolver (333 y 334) . a) Posible impunidad en el ámbito convencional ( 333) . b ) Opción y reextradiciones sucesivas dispuestas por sentencia extranjera ( 334) . C. Nuestras proposiciones (335 a 341) . 1. Orden expositivo ( 335) . 2. Desarrollo (336 a 341) . a) Bases normativas ( 336) . b ) Anteproyecto de reformas al Código de Procedimientos y a la ley punitiva ( 337) . c ) Preceptos por insertar en los convenios de cooperación judicial ( 338) . d ) Alternativas (339 a 341) . d ') Ejecución de la sentencia penal extranjera (339 y 340) . i ) Instrumentación normativa ( 339) . n ) Incidencia del rechazo de la ejecución de la sentencia extranjera ( 340) . d ") Traslado de la potestad de optar al Estado ( 341) . D. Horizonte dikelógico ( 342) . 270 IN D ICE A N A LÍTIC O a" " ) La actual preceptiva (294 a 297). i) Antecedentes del Código ( 294) . n ) La condición de nacional ( 295) . iii) Extensión del privilegio ( 296) . rv) Juicio posterior ( 297) . b ) Preceptiva convencional (298 a 302) . b') Formulación empleada ( 298) . b ") Excurso: la vigencia del tratado argentino-paraguayo del 6 de marzo de 1877 ( 299) . b ' ") Extensión subjetiva y objetiva de la interdicción ( 300) . b " " ) Deber de juzgar (301 y 302) . i) Orientación de la preceptiva ( 301) . H ) Previsiones específicas ( 302) . D. Nacionalidad y extradición activa ( 303) . CA PITULO II: DIMEN SIÓN SOCIOLÓGICA (304 a 322) A. La nacionalidad en el proceso extradicional (304 a 310) . 1. Bases normativas (304 y 305) . a) Subsistencia de las soluciones regladas por la ley 1612 ( 304) . b ) Convenio argentino-paraguayo de 1877: Abrogación por los Tratados de Montevideo ( 305) . 2. Ámbito de la opción establecida en el art. 669 (306 y 307) . a) Tratado de Derecho penal internacional de Montevideo del año 1889 ( 306) . b) Otros convenios ( 307) , 3. Oportunidad del sometimiento a la jurisdicción argentina ( 308) . 4. Opción en favor del Estado argentino: órgano titular ( 309) . 5. Detención preventiva de argentinos ( 310) . B. Ju ció posterior (311 a 317) . 1. Jurisdicción competente ( 311) . 2. Problemática (312 a 317) . a) Continuidad entre proceso extraditorio y juicio posterior ( 312) . b ) Calidad de las piezas procesales por remitir ( 313) . c ) No remisión de los antecedentes solicitados ( 314) . d ) Otras condiciones de procesabilidad (315 y 316) . d ') Petición expresa del Estado extranjero ( 315) . d ") Clausura del proceso tramitado en el Estado solicitante ( 316) . e) Cosa juzgada de la sentencia pronunciada contra el nacional no extraditado en el Tratado con Italia de 1886 ( 317) . C. La nacionalidad en la reextradición (318 a 321) . a) el caso "Co cucci" ( 318) . b ) Dictamen ministerial ( 319) . c ) Opinión del procurador general de la Nación (3,10). d ) Estado de las actuaciones ( 321) . D. Colaboración con el Estado que pretende enjuiciar a su nacional por delitos perpetrados en nuestro país ( 322) , ÍN D IC E N O RM A TIV O * CONVENCIONES Y TRA TA DOS zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX (Multilaterales) Código Bustamante: 9, 304, 578, 652, 746, 905, 960, 1141. Convención Centroamericana de extradición, del 12 de abril de 1934 : 223, 652, 833. Convención de Ginebra de 1937 sobre represión y castigo del terrorismo: 426. Convención de La Habana sobre asilo, del 20 d e mayo de 1928: 86. Convención de La Habana de 1928 sobre funcionarios diplomáticos: 86. Convención de La Habana de 1928 sobre agentes consulares: 86. Convenio de Lima sobre extradición, del 27 de marzo de 1879: 771. Convención de Londres del 19 de junio de 1951, fijando el estatuto de las fuerzas de la O.T.A .N.: 16, 658, 819. Convención de marzo de 1948 entre Dinamarca, Noruega y Suecia, concerniente al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales en materia penal: 720. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, del 23 de mayo de 1969: 188. Convención del Benelux sobre vigilancia de personas condenadas o liberadas bajo condición: 657. Convención europea de los Derechos del Hombre, Cuarto protocolo: 116. Convención europea de extradición, del 13 de diciembre de 1957 : 223, 435, 565, 591. Convención europea para la represión d e las infracciones en ruta, del 30 de noviembre de 1964: 655. Convención europea relativa a Ta vigilancia de personas condenadas o liberadas bajo condición: 656. Convención internacional del 20 de abril de 1929, relativa a la represión de la falsificación d e moneda: 596. Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio, del 9 de diciembre de 1948: 598. Convención para la represión y abolición de la trata de seres humanos y de la explotación de la prostitución ajena, del 2 de diciembre de 1949: 597, 979, 1017. * Los números indican las notas en qnie ios instrumentos internacionales aparecen citados. 19 - Piombo. - IN D ICE N O RM A TIV O 275 Convenio con España, del 7 de mayo de 1881, aprobado por ley 1173: 71, 1063, 1072, 1085, 1066, 1087, 1088. Convenio de nacionalidad con España, aprobado por ley 18.957: 337. Tratado con Estados Unidos de Norteamérica, del 26 de setiembre de 1896: 1007, 1100. Idem, del 21 de enero de 1972, aprobado por ley 19.764: 376, 768, 825, 959, 1011, 1060, 1064, 1073, 1079, 1093, 1101. Tratado con Inglaterra, celebrado el 26 de mayo de 1889, aprobado por ley 3043: 1008, 1064, 1083, 1091, 1093. Tratado con Italia, del 25 de julio de 1868, aprobado por ley 344: 996. ídem, del 16 de junio de 1886, aprobado por ley 3035: 629, 876, 904, 1077, 1087, 1088, 1092, 1093. Tratado con Holanda del 7 de noyiembre de 1893, aprobado por ley 3495: 316, 1073, 1077, 1079, 10S8, 1089, 1091, 1093. Tratado con Noruega, del 17 de octubre de 1927: 9, 1021. Tratado con Paraguay del 6 de marzo de 1877, aprobado por ley 886: 894, 998, 1067. ídem, de tramitación de exhortas, aprobado por ley 10.081: 892. Tratado con Perú sobre tramitación d e exhortos, aprobado por ley 10.080: 892. Tratado con Portugal del 24 de diciembre de 1878, aprobado por ley 1170: 999. ídem, del 14 de marzo de 1888, aprobado por ley 3950: 993, 1000. Convenio con Suecia, del 27 de setiembre de 1928: 1022. Convenio con Suiza, del 21 de noviembre de 1906, aprobado por ley 8348: 76, 665, 1004, 1062, 1072, 1073, 1077, 1079, 1088, 1089, 1091, 1093. Tratado de extradición con Uruguay del 14 de junio de 1865, aprobado por ley 150: 256, 1013, 1044. Alemania Tratado entre Alemania Occidental y Bélgica, celebrado el 17 de enero de 1958: 436. Convenio franco-germano occidental, del 20 de noviembre de 1951: 435, 566. Tratado con Italia, del 31 de octubre de 1871: 882. ídem con Turquía, del 3 de setiembre de 1930: 301, 888. Alto Volta Tratado con Francia, del 24 de abril de 1961: 588. Argelia Tratado con Francia, del 27 de agosto de 1964: 588, 664. Austria Convenio con España, del 17 de junio de 1861: 624. Tratado con los Estados Unidos de Norteamérica, del 31 de enero de 1930: 825. Convención con Israel sobre ayuda judicial en materia penal, signada el 6 de junio de 1966: 895. Convenio con Israel, del 10 de octubre de 1961: 609. Bélgica Tratado con la República Argentina (ver A rgentina). 274 IN D IC E N O RM A TIV O 274 Convención para reprimir el apoderamiento ilícito d e aeronaves, suscripta en La Haya el 16 de diciembre d e 1970: 1019, 1080. Convención sobre protección de cables submarinos, suscrita en París el 14" de marzo de 1886: 978. Convención única sobre estupefacientes, del 30 d e marzo de 1961: 597, 1018. Tratado Antàrtico, del 1 de diciembre de 1959 : 980. Tratado d e Amiens, del 27 de marzo de 1802: 516 y 517. Tratado de Derecho penal internacional, Montevideo, año 1889: 55, 86, 105, 652, 673, 682, 744, 844, 987, 1025, 1065. Tratado de Derecho penal internacional de Montevideo, año 1940: 9, 56, 716, 799, 857, 892, 1024, 1026. Tratado de Derecho procesal internacional de Montevideo, año 1889: 844, 850, 1156. Tratado de Derecho procesal internacional de Montevideo, año 1940: 850, 1156. Tratado de extradición y protección contra el anarquismo, suscrito en la Segunda Conferencia Internacional Americana, México, 1901/ 1902: 226, 652, 1023. Tratado de integración de la Unión de Estados de África Central (U.E.A .C.): 546. Tratado de Versalles: 262. Tratado del Benelux sobre extradición y cooperación judicial en materia penal, del 27 de junio de 1962: 436. Tratado interamericano de extradición, suscrito en Montevideo el 26 de diciembre de 1933 : 579, 581, 583, 584, 746, 855, 1009, 1059, 1066, 1073, 1089. Tratado sobre la nacionalidad de la mujer casada, del 29 de enero de 1957: 447. Tratado para establecer reglas uniformes de Derecho internacional privado, celebrado en Lima en el año 1878: 799. (Bilaterales) Argentitia Tratado con Bélgica, del 12 de agosto de 1886, aprobado por la ley 2239: 9, 956, 1002, 1062, 1072, 1073, 1077, 1078, 1079, 1088, 1089, 1091, 1093. Tratado con Bolivia, del 2 de mayo de 1865, aprobado por ley 159: 256, 1012, 1043. Idem, del 9 de julio de 1868, aprobado por ley 273 y modificado por ley 343: 624, 630, 995. Tratado con Brasil, del 14 de diciembre de 1857, aprobado por ley 200 de la Confederación: 994. Idem, del 16 de febrero de 1869, aprobado por ley 458 : 662, 897, 997, 1120. Idem, del 28 de octubre de 1898, aprobado por ley 4027: 1006. Idem, del 15 de noviembre de 1961, aprobado por ley 17.272 : 76, 202, 332, 1010, 1073, 1077, 1087, 1089, 1091. Tratado con Chile, del 9 de julio de 1869, aprobado poi ley 330: 256 1014 1045. Idem, del 20 de agosto de 1888, aprobado por ley 3106: 1005. Idem, del 21 de octubre de 1910: 1020. IN D ICE N O RM A TIV O 277 España Convenios con Argentina (ver A rgentina). Convenio con Austria (ver A ustria). Tratados celebrados con Badén (24/ 12/ 1860), Baviera (28/ 6/ 1860), Cerdeña (6/ 9/ 1857), Francia (23/ 12/ 1851), Nassau (23/ 10/ 1861) y Prusia (5/ 1/ 1860): 624. Convenio con Checoslovaquia (ver Checoslovaquia). Tratado con Estados Unidos de Norteamérica, del 29 de mayo de 1970: 613. Convenios con Francia, del 29 de setiembre de 1765 y 24 de diciembre de 1786: 505. Convenio con Guatemala, del 7 de noviembre de 1895: 669. Convenio con Inglaterra, del 4 de junio de 1877: 212. Tratados concluidos con Portugal, puestos en vigencia en España por pragmáticas de fechas 20/ 5/ 1499, 29/ 6/ 1569 y 13/ 8/ 1778: 501. Tratado con Portugal, del 5 de enero de 1729 : 502. Estados Unidos de Norteamérica Tratado de extradición con Argentina (ver A rgentina). Convenios con Bélgica (ver Bélgica). Tratado con España (ver España). Convenios con el Imperio Austro-Húngaro (13/ 11/ 1855), con Suecia y Noruega (21/ 3/ 1860), con México (11/ 12/ 1861) y con Haití (3/ 12/ 1864): 214. Tratado con Guatemala, del 27 de febrero de 1903 : 224. Tratado con Inglaterra, del 22 de diciembre de 1931, a que se refieren los intercambios de notas realizados por los Estados Unidos con Kenya y con Tanzania: 607. Tratado con Paraguay, del 26 de marzo de 1913: 541. Convenio con Prusia, celebrado en Washington el 16 de junio de 1852: 540. Tratado con Suecia, del 24 de octubre de 1961: 612. Tratado con Suiza (año 1900): 55. Francia Convenio con Alemania Occidental (ver A lemania). Tratado con Alto Volta (ver Alto Vo lta). Tratado con Argelia (ver A rgelia). Tratados con Bélgica (ver Bélgica). Tratado con Camerún (ver Camerún). Tratado con Costa de Marfil (ver Costa de Marfil). Convenio con Checoslovaquia (ver Checoslovaquia). Tratado con Dahomey (ver Daho mey). Convención con Dinamarca (ver Dinamarca). Tratados con España (ver España). Tratado con Gabón, celebrado el 23 de julio de 1963: 666. Tratados con el Estado Libre de Hamburgo (5/ 2/ 1848), con el Gran Ducado de Hesse (26/ 1/ 1853) y con los Países Bajos (7/ 11/ 1844): 427, 629. Tratado franco-holandés, del 24 de diciembre de 1891: 218. Convención con Inglaterra del 14 de agosto de 1876, según acuerdo modificatorio del 17 de octubre de 1908: 405. IN D IC E N O RM A TIV O 276 276 Tratado con Alemania Occidental (ver A lemania). Tratado con Francia, del 22 de noviembre de 1834: 522, 523. Idem, del año 1869: 834. Idem, del año 1874: 629, 958. Convenios con Norteamérica, del 19 de marzo de 1874 y del 13 de julio de 1882: 214. B olivia Convenio con Argentina (ver A rgentina). Tratado de extradición con Argentina (ver A rgentina). Tratado con Brasil, del 3 de junio de 1918: 294. Convenio con Chile, del 15 de diciembre de 1910: 229, 668, 904. Tratado con Ecuador, del 13 de julio de 1913: 1. Brasil Tratados con Argentina (ver A rgentina). Tratado con Bolivia (ver Bo livia). Tratado con Colombia, del 28 de diciembre de 1938: 882. Tratado con Italia, del 28 de noviembre de 1931: 960. Tratado con Paraguay, del 16 de enero de 1872: 363. Camerún Tratado celebrado con Francia el 13 de diciembre de 1960: 588, 686, 696, 698. Colombia Tratado con Brasil (ver Brasil). Tratado con Panamá, del 24 de diciembre de 1927: 661. Costa de Marfil Tratado con Francia, del 24 de abril de 1961: 588, 896. Chile Tratado de extradición con Argentina (ver A rgentina). Convenio con Bolivia (ver Bo livia). Checoslovaquia Convenio con España de 1927 : 972. Convenio con Francia, del 7 de mayo de 1928: 365, 820, 892, 894. Tratado con Polonia (año 1937) : 437. Dahomey Tratado con Francia, del 24 de abril de 1961: 588. Dinamarca Convenio con España, del 21 de julio de 1767: 503. Convenciones celebradas con Francia el 28 de marzo de 1877 y con Italia el 19 de julio de 1873: 18. Ecuador Tratado con Bolivia (ver Bo livia). IN D ICE N O RM A TIV O 279 Tratado con Suiza, del 26 de noviembre de 1880: 55, 213. Convenio con Uruguay, del 26 de marzo de 1884 : 540. Israel Convenio con Austria (ver A ustria). Convenio con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (ver Inglaterra ). Tratado con la República de Sud Á frica, del 18 de setiembre de 1959: 601. Tratado con Suiza, del 31 de diciembre de 1958 : 430, 610. Italia Tratado con Argentina (ver A rgentina). Idem con Brasil (ver Brasil). Tratado ítalo-mexicano, del 22 de mayo de 1899: 277. Convención con Rusia, del 10 de mayo d e 1871: 972. Tratado con San Marino, vigente a partir del 6 de junio de 1939: 303. Tratado con Uruguay, del 12 de junio de 1879 : 407. Liberia Convención con Francia (ver Francia). Luxemburgo Convenio con Francia (ver Francia). Mauritania Tratado con Francia (ver Francia). México Tratado con Inglaterra (ver Inglaterra). Mongolia Tratado con la República Popular de Hungría (ver Hungría). Nigeria Tratado con Francia (ver Francia). Noruega Tratado con Argentina (ver A rgentina). Panamá Tratado con Colombia (ver Co lo mbia). Paraguay Tratado Tratado Tratado Tratado Polonia con con con con Argentina (ver A rgentina). Brasil (ver Brasil). EE.UU. (ver Estados Unidos de Norteamérica). Uruguay, del 22 de marzo de 1897 : 364. Tratado con Checoslovaquia (ver Checoslovaquia). Tratado con la República Popular de Hungría (ver Hungría). 278 IN D IC E N O RM A TIV O 278 Convenio con Luxemburgo, del 26 de setiembre de 1844: 969. Convención con Liberia, del 5 de julio de 1897: 405. Tratado con Mauritania, del 24 de junio de 1961: 588. Convención franco-neerlandesa, del 24 de diciembre de 1895: 588. Tratado con Nigeria, del 24 de abril de 1961: 588. Tratado con Sajonia, del 28 de abril d e 1850: 624. Convenio con San Marino sobre ayuda mutua en materia judicial, en vigor desde el 19 de enero de 1969: 894. Convenio con Senegal sobre cooperación en materia de justicia, del 14 de junio de 1962 : 930. Convenio franco-suizo, del 2 de fructidor del año vi (19 de agosto de 1798): 515. Tratado con Suiza del 27 de setiembre de 1803: 632. Tratado franco-suizo de 1847: 260. Tratado con Venezuela, del 23 de marzo de 1853: 971. Tratado con Würtemberg, del 25 de enero de 1853: 624. Gabán Tratado con Francia (ver Francia). Guatemala Tratado con EE.UU. (ver Estados Unidos de Norteamérica). Convenio con España (ver España). Haití Convenio con EE.UU. (ver Estados Unidos de Norteamérica). Holanda Tratado con Argentina (ver A rgentina). Tratado con Francia (ver Francia). Convenio holando-hannoveriano de 1817: 261. Tratado con San Marino, del 7 de setiembre de 1902: 276. Hungría Tratado con la República Popular de Mongolia, del 28 de abril de 1969: 428, 590, 898. Tratado con la República Popular de Polonia, celebrado el 6 de marzo de 1959: 567, 647. Inglaterra Tratado con Argentina (ver A rgentina). Convenio con España (ver Esp aña). Tratado con EE.UU. (ver Estados Unidos de Norteamérica). Convención anglo-francesa (ver Francia). Convenio entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Estado de Israel, del 5 de junio de 1966: 924. Convenio anglo-luxemburgués, del 24 de noviembre de 1880: 213. Tratado con México, del 7 de noviembre de 1886: 225. Convenio extradicional entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Reino de Suecia, celebrado el 26 de abril de 1963: 429, 611. IN D ICE N O RM A TIV O 281 C O N STITU C IO N ES Argentina Constitución de 1853/ 1860: 167. Afghanistán Constitución del 1 de octubre de 1964: 589. Alemania Constitución de Weimar: 556. Alemania (República Democrática) Constitución del 7 de octubre de 1949: 555. Alemania (República Federal) Ley Fundamental (Constitución de Bo nn): 61, 205, 556, 615. Bolivia Constitución del año 1967: 187. Brasil Constitución de 1937: 1026. Constitución del año 1946: 182, 570. Constitución del año 1969: 570. Bulgaria Constitución del 4 de diciembre de 1947: 559. Cuba Constitución del 10 de octubre de 1940: 129, 877. China Constitución de la República Popular China, del 20 de noviembre de 1954: 592. Ecuador Constitución del 31 de diciembre de 1946: 131, 573, 853. El Salvador Constituciones de 1950 y 1962 : 571. España Constitución de la República Española, año 1931: 334. Estados Unidos de Norteamérica Constitución de 1786: 61. Etiopía Constitución del 4 de noviembre de 1955: 586, 280 IN D ICE N O RM A TIV O 280 Portugal Tratado con Argentina (ver A rgentina). Tratados con España (ver Esp aña). Rhodesia y Nyasalandia Tratado entre la República de Sud Á frica y la Federación de Rhodesia y Nyasalandia, del 19 de noviembre de 1962: 605. Rusia Convención con Italia (ver Italia). San Marino Convenio con Francia (ver Francia). Tratado con Holanda (ver Ho landa). Tratado con Italia (ver Italia). Senegal Convenio con Francia (ver Francia). Sudájrica Tratado con Israel (ver Israel). Tratado con la Federación de Rhodesia y Nyasalandia (ver Rhodesia y Nyasalandia). Suecia ' Convenio con Argentina (ver A rgentina). Tratado con EE.UU. (ver Estados Unidos de Norteamérica). Convenio extradicional con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (ver Inglaterra). Suiza Convenio con Argentina (ver A rgentina). Tratado con EE.UU. (ver Estados Unidos de Norteamérica). Tratados con Francia (ver Francia). Tratado con Inglaterra (ver Inglaterra). Tratado con Israel (ver Israel). Turquía Tratado con Alemania (ver A lemania). Uruguay Tratado de extradición con Argentina (ver A rgentina). Convenio con Inglaterra (ver Inglaterra). Tratado con Italia (ver Italia). Tratado con Paraguay (ver Paraguay). Venezuela Tratado con Francia (ver Francia). INDICE N O RM A TIV O Constitución de 1967: 167. 283 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLJIHG Venezuela Constitución del año 1953: 121. Yemen Constitución de 1962: 166. Yugoslavia Constitución de 1931: 558. Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, año 1963: 431, 558, 615. C Ó D IG O S Argentina Código Civil: 456, 733, 772. Código de Procedimiento Penal de la Prov. de Buenos Aires: 115, 192, 389, 802, 811, 879, 885, 903. Código de Procedimientos en Materia Penal para la Justicia Federal y Tribunales ordinarios d e la Capital Federal y Territorios Nacionales: 115, 192, 200, 744, 754, 873, 875, 881, 885, 1015, 1036, 1049, 1056, 1057, 1061, 1096, 1145, 1164, 1165. Código de Procedimiento Penal de Córdoba: 885, 886, 890. Código de Procedimiento Penal de La Pampa: 873, 879, 885, 887, 890, 903. Código de Procedimiento Penal de Salta: 879. Código de Tejedor: 985. Código Penal de 1886: 167, 168, 986. Código Penal de 1921: 15, 105, 713, 715, 737, 747, 751, 754, 835. Alemania Códigos penales de Baviera y de Oldemburgo: 520. Alemania (República Democrática) Código Penal del 12 de enero de 1968: 340. Alemania (República Federal) Código de Procedimiento Penal: 59. Código Penal de 1871: 71, 79, 714. Austria Código Penal de 1852: 759. Bélgica Código de Instrucción Criminal de 1878: 42, 48, 710. Brasü Código do Proceso Penal de 1941: 741. Código Penal de 1940: 50, 54. 282 IN D IC E N O RM A TIV O Francia Carta de 1814: 121. Constitución de 1946: 283, 351. Constitución de 1958 : 242, 283. Guatemala Constitución del 11 de diciembre de 1879 (reformada en 1887, 1897, 1927 y 1935) : 121. Honduras Constitución del 9 de diciembre de 1967: 130. Italia Constitución del 27 de diciembre de 1947 (en vigencia desde el año 1948) : 74, 242, 267, 557. Libia Constitución del 7 de octubre de 1951 (enmendada en 1962 y 1963): 166. México Constitución de los Estados Unidos Mexicanos: 1. Nepal Constitución del año 1962: 166. Nicaragua Constituciones de 1948 y 1950: 572. Panamá Constitución de 1946: 187. Paraguay Constitución del 25 de agosto de 1967: 167. Polonia Constitución de la República Popular de Polonia: 559. Portugal Constitución del 11 de abril de 1933 (reformada en 1935, 1936, 1937, 1938 y 1945) : 242. República Árabe Unida Constitución del 25 de marzo de 1964: 587. Suiza Constitución Federal del 29 de mayo de 1874: 121. Uruguay Constitución de 1948: 182. IN D ICE N O R M A T IV O 285 Guatemala Código Penal del año 1889: 47. Holanda Código Penal de 1866: 687. Código Penal de 1881: 50. Hungría Código Penal de 1950: 590. Italia Código de Procedimiento Penal de 1930: 741, 753, 847. Código Penal de 1889: 267, 709, 782. Código Penal de 1930: 47, 58, 91, 267, 703, 713, 783. México Código Penal de 1931: 54, 672, 713, 759. Noruega Código Penal de 1902: 18. Perú Código Penal de 1924: 50, 63, 686. Portugal Código Penal de 1886: 167, 168. Rumania Código Penal vigente: 679. Rusia Código Penal de la R.S.S.F. de Rusia, año 1926: 30, 54. Suecia Código Penal de 1864: 18. Suiza Código Penal de 1937: 678, 747, 780, 781. Uruguay Código Penal de 1933: 63, 575, 672, 685, 719, 773. Venezuela Código de Enjuiciamiento Criminal de 1957: 823, 861. Yugoslavia Código de Procedimiento Criminal del 10 de setiembre de 1953: 206. Código Penal de 1951 (reformado en los años 1959, 1962, 1965 y 1967) : 206 20 • Piombo. 284 IN D ICE N O RM A TIV O Código Penal sancionado por decreto-ley 1004 del 21 de octubre de 1969: 50, 54, 686, 741. Colombia Código de Procedimiento Criminal del año 1938: 192. Código Penal, año 1936: 47, 574, 758. Corea Código Criminal, sancionado por ley 293 del 18 de setiembre de 1953 : 593. Costa Rica Código Penal de 1941: 50. Cuba Código Penal deyvutsrqponmljihgfedcbaXUTSRPONMLIGFEDCA 1936: 621. Checoslovaquia Código Penal de 1961: 263, 680, 758. Chile Código de Procedimiento Penal de 1906: 49, 873, 875. China Código Penal de 1928: 672. yxwvutsrqponmljihgfedcbaPNLDCA Dinamarca Código Penal de 1933: 18. Ecuador Código Penal de 1906 : 47, 758. España Código Civil de 1889: 334. Etiopía Código Penal de 1957: 717, 773. Francia Código Código Código Código Código Código Código Grecia Código Código Código Civil francés de 1804 : 387. de Instrucción Criminal de 1807: 710. de la Nacionalidad, del 19 de octubre de 1945: 367. de Procedimiento Penal de 1958: 63, 886, 889. Penal de 1791: 25. Penal de brumario 3 del año rv: 28. Penal de 1810: 167, 168. Civil de 1946: 751. d e Procedimiento Penal de 1950: 318. Penal de 1950: 717. IN D ICE N O RM A TIV O 287 Ley ° 17.272, aprobatoria del tratado con Brasil del 15 de noviembre de 1961: 76, 1010. Ley " 18.957, id. del convenio sobre nacionalidad celebrado con España: 337. Ley " 19.764, aprobatoria del convenio con Estados Unidos de Norteamérica del 21 de febrero de 1972: 1011. Ley * 19.793, aprobatoria de la Convención de La Haya para reprimir el apoderamiento ilícito de aeronaves, del 16 de diciembre de 1970: 1019. Ley 1140 de la Provincia de Buenos Aires, sancionando como Código Penal el proyecto de Tejedo r: 985. Ley 8085 de la misma provincia, sobre enjuiciamiento de magistrados: 98. Alemania Ley de extradición del 23 de diciembre de 1927 : 3, 116, 297. Ley Orgánica de Tribunales de 1877: 192. Ley de Reforma del Derecho Penal Alemán del 4 de julio de 1969: 641. Ordenanza modificatoria del StGB del 6 de marzo de 1940: 31. Ordenanza procesal de 1877: 192. Bélgica Ley del 1 de octubre de 1833: 521, 523. Leyes del 15 de marzo de 1874 y 17 de abril de 1878, reformatorias del Code de Instruction Criminelle: 424, 425. Leyes del 3 de setiembre de 1892, 26 de mayo de 1914 y 20 de junio de 1923, modificatorias del mismo cuerpo legal: 48. Brasil Ley 2416, del 28 de junio de 1911: 861, 869. Ecuador Ley de extranjería, extradición y naturalización, del 16 de febrero de 1938: 403. España Ley de enjuiciamiento criminal: 192. Ley sobre extradición pasiva, del 26 de diciembre de 1958: 331, 432, 560. Estados Unidos de Norteamérica Ley de marzo de 1891 sobre inmigración: 718. Finlandia Ley extradicional, del 22 de febrero de 1922: 298, 562. Idem de 1960 (junio 3 ) : 327, 562. * El art. 1 del decreto 976 del 3 1 / 8 / 7 3 dispuso: " Lo s actos del Poder Ejecutivo sancionados con carácter de «leyes» desde el 28 de junio de 1966 hasta el 25 de mayo de 1973, serán denominados «decretos-leyes», añadiéndole a la numeración asignada el año en que fueron dictados, conf orme al siguiente detalle: D L 16.892 a 17.111 el año 1966 ; 17.112 a 17.613, el año 1967 ; 17.614 a 18.059, el año 1968 ; 18.060 a 18.554, el año 1969 : 18.555 a 18.916, el aüo 1970; 18.917 a 19.430, el año 1971; 19.431 a 20.073, el año 1972 y 20.071 a 20.507, el año 1973" . 286 IN D ICE N O RM A TIV O LEY ES Argentina Ley 200 de la Confederación, aprobatoria del tratado con Brasil del 14 de diciembre de 1857: 994. Ley 48 sobre jurisdicción y competencia: 1049. Ley 150, aprobatoria del tratado con Uruguay del 14 de junio de 1865: 1013. Ley 159, aprobatoria del convenio con Bolivia del 2 de mayo de 1865: 1012. Ley 273, id. del convenio del 9 de julio de 1868: 624, 995. Ley 330, aprobatoria del convenio con Chile del 9 de julio de 1869: 1014. Ley 343, modificatoria del convenio con Bolivia celebrado el 9 de julio de 1868: 624, 995. Ley 344, aprobatoria del tratado con Italia del 25 de julio de 186S: 996. Ley 346 sobre nacionalidad: 1048. Ley 458, aprobatoria del tratado con Brasil del 16 de febrero de 1869: 662, 897, 997. Ley 817 sobre inmigración: 718. Ley 886, aprobatoria del convenio con Paraguay del 6 de marzo de 1877: 894, 998. Ley 1170, ratificatoria del tratado con Portugal del 24 de diciembre de 1878: 999. Ley 1173, id. del convenio con España del 7 de mayo de 1881: 71. Ley 1591, aprobatoria de la Convención de París sobre protección de cables submarinos del 14 de marzo de 1886: 978. Ley 1612 sobre extradición: 200, 295, 673, 909, 1030, 1055, 1166. Ley 1920, Código Penal del año 1886: 986. Ley 2239, aprobatoria del convenio con Bélgica de 1886: 986. Ley 3035, id. del tratado con Italia del 16 de jimio de 1886: 1001. Ley 3043, id. con Gran Bretaña del 26 de mayo de 1889: 1008. Ley 3106, aprobatoria del convenio con Chile del 20 de agosto de 1888: 1005. Ley 3192, ratificatoria del Tratado de Derecho Penal de Montevideo, año 1889: 987, 1069. Ley 3759, aprobatoria del convenio con los Estados Unidos de Norteamérica del 26 de setiembre de 1896: 1007. Ley 3945, id. con los Países Bajos del 7 de setiembre de 1893: 1003. Ley 3950, id. del tratado con Portugal celebrado el 14 de marzo de 1888: 1000. Ley 4027, id. con Brasil del 28 de octubre de 1898: 1006. Ley 8111, id. del convenio de Río de Janeiro del 13 de agosto de 1906 sobre nacionalidad: 1053. Ley 8348, id. dél convenio con Suiza del 21 de noviembre de 1906: 76, 1004. Ley 10.080, id. del tratado concluido con Perú sobre tramitación de exhortas: 892. Ley 10.081, ratificatoria del tratado celebrado con Paraguay sobre la misma materia: 892. Ley 15.802, aprobatoria del Tratado Antàrtico concluido el 1 de diciembre de 1959: 980. IN D ICE N O RM A TIV O 289 D EC RETO S Argentina Decreto del 21 de diciembre de 1923: 718. Decreto-ley 1638/ 56, aprobatorio del tratado interamericano de extradición suscrito en Montevideo el 26 de diciembre de 1933: 1009. Decreto-ley 6286/ 56: 598. Decreto-ley 11.925/ 57, aprobatorio de la convención para la represión y abolición de la trata de seres humanos y de la explotación de la prostitución: 597, 979. Decreto-ley 6979, del 8 de setiembre de 1964: 57. Decreto 4418/ 65: 718. Brasil Decreto-ley 394 del 28 de abril de 1938 : 207. Decreto-ley 949/ 69: 404. Decreto-ley 1004/ 69: 50. Francia Decreto de Napoleón, en materia extradicional, de octubre de 1811: 519. SEN T EN C IA S (Argentinas) Corte Suprema de Justicia de la Nación 13/ 5/ 1884, "Villo rdo ": 1119. 26/ 2/ 1885, "Sachs": 90. 11/ 9/ 1894, "Oesterman": 1109, 1112, 1113, 1117, 1119, 1157. 26/ 9/ 1899, "Fanghella": 1095. 25/ 7/ 1903, "Co rdero ": 1098. 27/ 10/ 1903, "Pittaluga": 695. 14/ 10/ 1911, "De León y Sánchez": 1098. 14/ 7/ 1926, "Llo pis": 1097. 24/ 9/ 1926, "Mayor Salinas": 118. 2/ 12/ 1929, "Fo glia": 380. 24/ 11/ 1933, "Gicca": 1098. 18/ 9/ 1936, "A bo af": 1116. 28/ 2/ 1947, "García": 619. 30/ 3/ 1950, "Aguiló Sáenz": 1098. 28/ 9/ 1956, "Milazzo ": 1106. 6/ 11/ 1963, "Martín y Cía. Ltda. c/ Administración General de Puertos": 284. 4/ 11/ 1966, "Ho lsbach": 1096. 5/ 7/ 1968, "Esso S.A. contra Gobierno Nacional": 284. 12/ 4/ 1972, "Malab Nazrala": 1103, 1110, 1145. 28/ 12/ 1972, "Jackson, Robert L. y o tra": 1105 bis. 288 IN D ICE N O RM A TIV O Francia Ley del 10 de marzo de 1927: 306, 348, 386, 401, 561. Holanda Ley sobre extranjería, del 19 de abril de 1849: 18. India Extradition act of 1962: 599. Inglaterra Extradition act of 1870: 846. Criminal justice act of 1948: 235. Israel Extradition law of 1954: 600, 603. Japón Ley sobre ciudadanía, del 4 de mayo de 1950: 377. Luxemburgo Ley del 13 de mayo de 1870: 18. Ley del 10 de marzo de 1892: 715. México Ley de extradición, del 19 de marzo de 1897: 227, 244. Panamá Ley del 22 de noviembre de 1930: 402. Paraguay Ley del 3 de setiembre de 1889: 1069. Perú Ley del 23 de octubre de 1888: 325, 400, 926. Sudáfrica Extradition act of 1962: 601. Suecia Ley Ley Ley Ley Ley del 4 de junio de 1913: 299. del 22 de junio de 1950: 377. del 6 de diciembre de 1957: 299, 566. del 5 de junio de 1959: 326. del 23 de mayo de 1963, relativa a la cooperación judicial con Dinamarca, Finlandia, Islandia y Noruega en materia de ejecución de penas: 659, 660. Suiza Ley federal sobre extradición, del 22 de enero de 1892: 9, 85, 300 564 631 665, 780, 866. Ley sobre circulación en rutas, del 19 de diciembre de 1958: 654. ÌNDICE DE A UTORES CITA DOS * A CCIOLY, Hildebrando: 1. A COSTA , Julio César: 823, 861. A DIN OLFI, Salvatore: 123, 127, 241. A GUILERA D E PAZ, Enrique: 811. A FTA LIÓN, Enrique: 621. A LCA LÁ ZAMORA, Niceto: 812. A LCORTA , Carlos A lberto: 19, 21, 23, 42, 134, 158, 983, 984, 989'. A LOISI, Hugo: 340, 350, 391, 394, 401, 442, 476. Á LVA REZ LEJA RZ A , Emilio: 572. A LLEGRA , Giuliano: 722, 723. A MODO, Ennio: 643, 646, 794, 797, 798, 805. A NCEL, Marc: 590. A RGIBA Y MOLINA , Jo sé: 982. AYARRAGARAY, Carlos: 982. BA LTA TZ IS, Aristide: 24, 206, 296, 318, 322, 323, 330, 378, 406, 418, 440, 479, 554. BA SSIOUNI, Cherif: 248, 270, 824. BEA UCHET, Ludovic: 844, 888, 899, 901, 963, 966, 968. BECCA RIA , Cesare: 706. BELIN G, Ernst: 192. BERLET, Paul: 786. BERNA RD, Paul: 122, 651, 900, 965. BESTA , Enrico : 466. BETTIO L, Giuseppe: 13. BIERZ A NEK, Remigiusz: 614. BILLO T, A .: 834, 842, 846, 898, 963, 969, 971. BISHOP, Jo el Prentiss: 852. BOGGIA NO, Antonio: 334, 336. BOMBOY, Eugéne: 45, 152, 545, 953, 964. BORDA , Guillermo : 733. BORSA RI: 120. BOUZ A T, Pierre: 693, 699. BRA ILOVSKI, Moisés: 1068. BRA NDA O CA VA LCA NTI, Temistocles: 182. BREUER MORENO, Jo sé: 345. BRIGSS, Arthur: 373, 861. BRO CHER, Charles: 181. BRUNELLE, Ignacio: 812. BRUN N ER, Heinrich: 462. BUSSO, Eduardo: 733. CA ICEDO CA STELLA , Joaquin: 194, 372. CA LA N DRELLI, Alcides: 770, 799. CA LISSE, C.: 489. CA LVO, Carlos: 90, 187, 467, 502, 503, 521, 523, 540, 633. CAMANO ROSA , Antonio: 773. CA NÒNICO, Tancredo: 189. CA NSA CCHI, Giorgio: 340. CA RBA LLA , Juan: 575. CA RN ELUTTI, Francesco : 812, 897. CA RPEN TIER, A .: 405, 525, 629. CA RSI Z A CA RES, Francisco: 47. CA STRO Y CA SA LEITZ , Antonio de: 490. CLA RIA O LM EDO , Jo rge: 1029. * Los números indican las notas en las que aparecen de que se trata. mencionadas obras de los autores 290 IN D ICE Cámara Federal N O RM A TIV O de la Capital 22/ 11/ 1911, "Iglesias": 1111. 1/ 8/ 1936, "A bo af": 1109, 1111, 1116. 13/ 4/ 1948, "Giaco pello ": 1097, 1099, 1145. 10/ 9/ 1948, "Z abala": 732. 27/ 12/ 1951, "A rtaza": 1105, 1114, 1145. 20/ 12/ 1955, "Peiré": 1095. 5/ 6/ 1961, "Silp a": 804. 13/ 12/ 1965, "Bressano ": 1098. 25/ 7/ 1969, "Dico no ": 734. 2/ 3/ 1973, " M . J. N " : 1105 bis. Cámara Federal de Bahía Blanca 13/ 11/ 1968, "Bava Hani": 818, 1104, 1109, 1114, 1118, 1145, 1147, 1148. 1157. Cámara Federal de La Plata 19/ 5/ 1965, "Ludo vico ": 1052. (Extranjeras) Alemania (Rep. Fed.) Corte Constitucional, 20/ 10/ 1959: 556. Brasil Supremo Tribunal Federai, 2/ 7/ 1955: 404. Estados Unidos de Norteamérica Corte Suprema d e Justicia, in re "Facto r vs. Laubenheimer": 117. Idem, "Valentine vs. United States": 117. Francia Casación Idem, 1/ Corte de Corte de Criminal, 3/ 6/ 1959: 389. 12/ 1966: 801. Apelaciones de Aix, 15/ 3/ 1951: 561. Paris, 2/ 11/ 61: 343. Honduras Tribunal Supremo, 8/ 6/ 1957: 578. Italia Casación Penal, 29/ 10/ 1962: 340. Tribunal de Milán, 25/ 11/ 1966: 804. Corte de Apelaciones de Milán, 20/ 12/ 1968: 1155. IN D ICE DE A UTO RES CITA D O S 293 GO LDSTEIN , Raúl: 278. GÓMEZ , Alejandro M.: 1134. GÓMEZ , Eusebio: 732, 1027, 1134. GOYTIA , Víctor: 187. GRA VEN, Philippe: 773. GRISPIGNI, Filippo: 94. GROCIO, Hugo: 474, 623. GROS ESPIELL, Héctor: 182. GRUTZ NER, Heinrich: 291, 317, 614, 617. LA N DHEER, B.: 534. LANZA, Pietro: 1, 18, 165, 187, 199, 201, 237, 266, 382, 393, 410, 412, 422, 433, 445, 498, 508, 740. LA UTERPA CH, Herchs: 556, 561, 578. LAZCANO, Carlos A lberto: 41, 81, 162, 171, 173, 186, 198, 330, 362, 382, 397, 460, 487, 488, 904, 1134. LAZCANO Y MAZON, Andrés María: 121. HA RRIS, Seymur: 822. HA US, J. J.: 425. HEINONEN, Olavi: 327. H ELIE, Faustin: 22, 87, 146, 488, 522, 529. HERZ OG, Jacques Bernard: 689, 694. HO CHLEITN ER, Max: 188. HUDSON, Manley O.: 223. I^rrap j ¡.fffi mw j||-j j i>! -in*' r f # i LEBO UCQ , P.: 382. LEO N E, Giovanni: 721, 726, 753, LEPO ITEV IN , A lfred: 153, 396, 919. LE SELLYER, A chille-François: 519. LEVA SSEUR, Georges: 292, .307, 338, 349, 350, 401, 435, 493, 617, 787. LEV EN E, Ricardo: 812. LEV I, Nino: 871. LIN A RES QUINTA NA , Segundo 121. LIN KE, Ro bert.: 617, 698. LISZ T, Franz von: 188. LOMBOIS, Claude: 51. LUGO, Eusebio : 363, 364, 541. IONESCO DO LJ, J.: 46, 52, 53, 674, 679. ITURRA LDE CHIN EL, Luis: 1, 229, 294, 668. ITZ IGSOHN D E FISCHMA N, Maria E.: 463. TANNACCONE, Costantino: 697. JELLIN EK, Georg: 36. JESCHECK, Hans-Heinrich: 59, 62, 653, 712, 752, 785, 851. JIM ÉN EZ D E ASÜA, Luis: 15, 34, 47, 81, 82, 91, 94, 120, 128, 133, 144, 160, 163, 170, 173, 228, 240, 298, 308, 492, 495, 513, 645, 1134, 1135. JO FE, B.: 112. KANNO, Eil a: 58, 779, 792. KEEN , Enrique: 1134. KELSEN , Hans: 107, 332. KENNY, Courtney Stanhope: 48. KIMURA , Eisaku: 614. LA BA ND, Paul: 126. 840. 765, 157, 330, 588, V.: MA DA RIA GA , Francisco: 408. MA GGIORE, Giuseppe: 68, 783. MA GNOL, Joseph: 725. MA JNO, Luigi: 397. MA NGIN, Jean-Henri-Claude: 506. MA NZINI, Vincenzo: 1, 258, 267, 303, 384, 441, 732, 837, 838. MA RIEN HOFF, Miguel: 928. MARINAS O TERO , Luis: 130. MA RTIN, Salustiano: 470. MA RTINS A LONSO, A nnibal: 207. MA RTINEZ , José Agustín: 621. MA RX, Ivonne: 675, 676, 677. MA SSA RI, Eduardo: 841, 849. MA URA CH, Reinhardt: 61, 151, 649, 690, 714. zyxvutsrqponm 292 IN D ICE DE A UTO RES CITA D O S 292 COELHO RO DRIGUES, Manuel: 1, 18, 132, 146, 160, 185, 196, 213, 216, 339, 392, 445, 532. CO N TTIERI, Enrico : 728, 748. CORDOVA , Antonino: 741. CRIVELLA RE Giulio: 386, 397, 417, 422. CUELLO CA LON, Eugenio: 235, 478. CYBICHOW SKY, Sigismond: 143. CHOUCKROUN, Charles: 92. CHIA VA RIO, Mario: 380. D E CUSSY: 972. D E LA GUA RDIA , Ernesto: 188. D E LA RÚA , Fernando: 60. D E LA RÚA, Jo rge: 1082. D ELPECH , Marcelo: 188. D E MA RTENS, F.: 491, 499, 504, 711, 972. D E OLA RTE, Julio María: 162, 164, 174, 175, 222, 227, 237, 240, 246, 293, 368, 407, 434, 469, 556. DIA Z CISN EROS, César: 106, 137. DIA Z DOIN, Guillermo: 26. DÍA Z MORERA , Eusebio: 840. DÍA Z VA LCA RCEL, Luis M.: 180. DI VICO, Pietro: 691, 700, 703. DOMINIONI, Oreste: 643, 646, 794, 797, 798, 804, 805. DO N N EDIEU D E VA BRES, Henri: 87, 312, 313, 670, 688, 704. DURRY, Georges: 927. ESCOBA R, Adrián: 158, 1134. ESCRICH E, Jo aquín: 96, 162, 505. FA LK, Per: 299, 327, 660. FA UCH ILLE, Paul: 117, 140, 217, 220, 353, 543. FA YA RD, Marie Claude: 68. FEN ECH, Miguel: 192. FERA UD, Henri J.: 208. 501, 215, FERN Á N DEZ D E MOREDA , Francisco B.: 102. FERN Á N DEZ FLO RES, José L.: 448. FERRIN I, Contardo: 474. FIGGIS, John Neville: 506. FIO RE, Pascuale: 65, 191, 330, 388, 433, 888. FLORIA N , Eugenio: 369. FO ELIX, M.: 510, 515, 518, 520, 624, 703, 708. FONTÁ N BA LESTRA , Carlos: 782, 982. FOSCHIN I, Gaetano: 721, 726, 802. FURTA DO DO SA NTOS, Antonio: 752. FUSTEL D E COULA N GES: 463. GA LLIN O YANZI, Carlos V.: 725, 767, 1027. GA RA COITS, Fermín: 785. GA RCÍA , Francisco Pascual: 277. GA RCÍA CA LDERÓN, Manuel: 325, 400, 618, 1026. GA RCÍA D EL CORRA L, Idelfonso C.: 483. GA RCÍA RA MÍREZ , Sergio: 93, 94, 95, 97, 99. GA RCIA SA MUDIO, Nicolás: 882. GA RCÍA VA LDÉZ , Rafael: 192, 200. GA RRA UD, Pierre: 760. GA RRA UD, René: 24, 28. GA RRIDO, Luis: 110. G ELSI BIDA RT, Adolfo: 233, 648. GILBRIN , Henri: 45, 152, 545, 953, 964. GLA SSER, Stefan: 426, 594, 596. GO LDSCHM IDT, James: 192, 635. GO LDSCHM IDT, Werner: 11, 26, 108, 114, 285, 375, 385, 415, 454, 466, 533, 552, 692, 702, 711, 739, 796, 799, 804, 850, 862, 863, 891, 905, 944, 976, 977, 1032, 1034, 1036, 1037, 1053, 1068, 1124, 1132, 1144, 1150, 1151, 1152, 1153, 1155, 1168, 1169. IN D ICE DE A UTO RES 661, 663, 680, 768, 777, 779, 784, 787, 821, 824. SILVA M ELERÒ , Valentin: 147, 391, 442, 477. SIMÓ SA NTONJA , Jo sé: 449. SINISCA LCO, Marco: 275. SOKA LSKI, W .: 379. SO LER, Sebastiàn: 15, 634, 982, 984, 1027, 1030, 1134. SOLNA R, Vladimir: 263, 653. SPA NJA A RD, M.: 79, 724, 795. STORY, Joseph: 708. TEO BA LDI, Fedro: 1134, 1145. TOLA R, Jean: 193, 647. TO RRES GIGENA , Carlos: 89. TRA VERS, Maurice: 1, 317, 361, 362, 439, 519, 694, 729. TSA CONA S, Pericies: 43, 157, 159, 169, 178, 187, 214, 218, 237, 350, 381, 408, 419, 468, 485. ULLOA , A lberto: 1046. URQUIDI, José Macedonio: 304. 295 CITA D O S VA LLA DA O, Ilaroldo: 404, 861. VA LOTTA , Marcelo R.: 473. VA TTEL, M. de: 623. VIDA L, Georges: 725. VIEIRA , Manuel A .: 608, 1008. VO GLER, Theo : 614, 656. VOUYOUCA S, Constantin: 292, 751. W A LLS Y MERINO, Manuel: 490, 526. W EISS, A ndré: 135, 480, 481, 892. W ELZ EL, Hans: 31. W O UTERS, Teófilo: 29, 178, 497, 990. YANGUAS MESSIA , Jo sé: YOTIS, M.: 399. 905. ZABALA, Juan Ovidio: 1, 131, 573, 853, 877. Z EBA LLOS, Estanislao S.: 459, 480, 481, 892. Z LA TA RIC, Bogdan: 206, 431, 615. 294 IN D IC E DE A UTO RES CITA D O S 294 MAURY, Jacques: 347, 372. MA YER, Hellmuth : 642, 731. MAYR, Roberto von: 462. M EN DES D E A LMEIDA , Joaquin Canuto: 847. M ERCIER, A ndré: 2, 58, 77, 78, 197, 324. MERON, Theodor: 75, 565. MEZ CER, Edmund: 641. MIA JA D E LA MUELA , Adolfo: 103, 111, 136, 354. M ILLER, Robert H.: 685. MON TEA GE: 710. M O RELLI, Gaetano: 850. MORENO, Rodolfo: 1028. M O SCA TELLI, Alfredo: 6, 162, 164, 172, 179, 195, 211, 396, 422, 433, 532. MUÑIZ, Carlos Manuel: 282. MUÑOZ, Luis: 571. N O CETTI FA SOLINO, A lfredo: 44. NÜÑEZ , Ricardo Carlos: 13, 73, 637, 1029, 1030. NUSSBA UM, Arthur: 461, 475, 492, 498, 523. O EH LER, Dietrich: 290. OPPEN HEIM, L.: 356, 357, 541. ORTEGA TO RRES, Jo rge: 574. ORTIZ D E ZÚÑIGA, Manuel: 505. OURLIA C, Paul: 465. PA RRY, Roberto: 755. PEA SLEE, Amos J.: 166, 586, 587, 589. PECO, Jo sé: 39, 41, 162. PECO URT GA RCÍA , Enrique: 111, 671. PEKELIS, Alessandro H.: 536. PERE RA LUY, Jo sé: 367, 370, 377. PÉREZ URIBE, Oscar: 363, 364, 541. PESCA TO RE, Mateo: 158. PFEN N IN GER, Hans: 31, 35, 67, 644. PHILLIPSON , Coleman: 484, 486. PIOMBO, Horacio Daniel: 977, 1033, 1079. PODESTÀ COSTA , Luis A .: 188. PO RTE PETIT CA NDA UDA P, Celestino: 409. PRÉLO T, Marcel: 506. PYE, Kenneth: 61, 721, 722. QUA DRI, Rolando: 272, 274, 343, 411, 414, 440, 453, 542. QUINTA NO RIPO LLÉS, Antonio: 14, 29, 38, 42, 199, 202, 211, 259, 331, 335, 494, 594. RA FUSE, Robert W .: 12, 20, 25, 69, 139, 165, 213, 247, 248, 255, 261, 265, 271, 276, 333, 346, 383, 437, 441, 524, 544, 816, 874, 914. RA MOS, Juan P.: 1134, 1136. RO DRIGUEZ CERNA , Jo sé: 224, 245, 669. RODRIGUEZ GURRUCHA GA , Oscar: 893. RO DRIGUEZ PIN ERES, Eduardo: 192. ROLIN , A lberic: 156, 223. ROMA Y, Francisco: 1044. ROMERO D EL PRA DO, Victor: 13, 251, 334, 447, 770. ROUSSEA U, Charles: 109. RO UX, Jean André: 471, 472. SA INT A UBIN, J.: 4, 383, 396, 624, 625, 629, 913. SA LOMONESCO, Georges: 674, 679. SA LUTO, Francesco: 970, 974. SA LVA , José M.: 1131, 1134. SÀ NCHEZ D E BUSTA MA N TE Y SIRVÉN, Antonio: 338. SA UER, Wilhem: 13. SA UMELL, Gelasio: 1. SA VIGNY, Federico Carlos von: 701. SCHULTZ , Hans: 18, 39, 161, 208, 236, 289, 609, 639, 640, 654, 655, Est e l i b r o se t e r m i n ó d e Im p r i m í el 3 0 d e m ay o d e 1 9 7 4 en FRI GER1 0 A r t e s Gr á f i ca s S. A . C. e Per ú 1257 - Bu en o s Ai r e s, co n t i r aj e d e 1 .1 0 0 ej em p l ar es.