Derecho Internacional Económico y Migración

Derecho Internacional Económico y Migración1 Juan Manuel Amaya Castro & Daniel Ricardo Quiroga Villamarin 1. Introducción 1.1. La habitual exclusión del fenómeno migratorio del estudio del derecho internacional económico Un hecho particular en el campo del derecho internacional económico es el que, en términos generales, no se hace mención de la migración. Si uno mira a la gran mayoría de los manuales contemporáneos de derecho internacional económico (DIE), no se encontrará un capitulo como el actual.2 Si, además, uno mira a los programas de cursos o de maestrías en el área del DIE, uno seguirá viendo un campo en el cual la migración está ausente. Esta omisión tiene varias razones. Una está relacionada al sesgo formalista del área del DIE. Si no existe un régimen normativo o institucional internacional, en el sentido formal de la palabra, es decir en el sentido de la existencia de algún tratado multilateral u organización internacional, entonces se considera que no existe ‘un’ derecho internacional que amerite estudio. Parecería entonces justificada la ausencia de un fenómeno que carece de régimen normativo formal (es decir, un tratado o serie de tratados internacionales), y si bien sí existe un marco institucional (por ejemplo: la Organización Internacional de la Migración (OIM)), este no contiene la centralización de una autoridad o jurisdicción internacional normativa, y entonces, se podría argumentar, no ameritaría inclusión en un libro sobre el DIE. Pero, hay otra razón que puede explicar esta omisión y que tiene que ver con la forma en la cual se delimita lo que es ‘lo económico’, o incluso, ‘la economía internacional’ o ‘global’.3 Si se mira por ejemplo un manual importante de ‘economía internacional’4 se ve un énfasis en el comercio internacional – un énfasis que tiene sus orígenes en Adam Smith,5 con un papel importante para el movimiento del dinero o del capital. No hay mención especial del movimiento de las personas, excepto si acaso como uno de los efectos de ciertas asimetrías económicas. En otras palabras, la migración se considera como algo epifenomenal, como algo ajeno al fenómeno de la economía internacional. Visto desde otro punto de vista, el de los estudiosos de la migración, esta no es una perspectiva reciproca: la migración es un fenómeno primordialmente económico que se puede entender como explicable y gestionable mediante los instrumentos analíticos y de políticas públicas que nos ofrece la disciplina económica. Al sesgo formalista se junta entonces un sesgo 1 Próximamente a aparecer como capitulo en Enrique Prieto & René Urueña, Derecho Internacional Económico (Bogotá 2020). Por favor no citar sin permiso de los autores. 2 Matthias Herdegen, Derecho Económico Internacional, Trad. al castellano de la 9. ed, (Bogotá: Ediciones Universidad del Rosario, 2012); Andreas F. Lowenfeld, International Economic Law, 2nd ed.(Oxford: Oxford University Press, 2009; Asif H Qureshi & Andreas R Ziegler, International Economic Law, 4th ed. (London: Sweet & Maxwell, 2019). 3 Sundhya Pahuja, Decolonising International Law: Development, Economic Growth and the Politics of Universality (Cambridge University Press 2011) 10-43. 4 Paul R Krugman, Maurice Obstfeld and Marc J Melitz, International Economics: Theory and Policy (10th edn, Pearson 2014). 5 Adam Smith, The Wealth of Nations: Books I-III (Penguin Books 1999). más profundo que considera la migración y la movilidad de personas a nivel internacional como algo esencialmente de menor relevancia frente al movimiento de bienes, servicios y capital. Una explicación de este segundo sesgo estaría en la observación de que la migración parece ser no solamente menos, sino que también mucho más que un fenómeno económico. La migración tiene dimensiones políticas, culturales, sociológicas, etc. que además parecen dominar en las álgidas y apasionadas discusiones políticas sobre el tema. Estas polémicas en muchos países incluso dominan el panorama electoral y político nacional. Y es ahí donde encontramos otra razón, otro sesgo si acaso, por la que se explica la ausencia del fenómeno migratorio en el área del DIE: más allá de la migración, el tema que se le viene a la mente de mucha gente al sonar esta palabra es el de la inmigración. En otras palabras, la migración se considera inmigración, o a veces emigración, es decir un tema nacional, más que internacional. Y bien, por lo general se considera, en la literatura del derecho internacional migratorio, que la regulación de la inmigración es asunto donde compete la soberanía nacional, y donde no existen muchas normas internacionales que regulen el movimiento humano internacional; y así regresamos al primer sesgo. Se pueden dar varias razones por las que no es completa esa representación de la dimensión jurídica de la migración, de que es un asunto de jurisdicción nacional, empezando por insistir que se trata de la migración internacional. Además, decir que algo cabe en la competencia de los estados soberanos es un argumento de derecho internacional, más que algo ajeno a ello. Por ende, hay mucho más por decir al respecto, y mucho más que jurídicamente entender. Por ejemplo, es necesario situar a las diferentes dimensiones del uso y el ámbito de esa jurisdicción soberana dentro del marco general del derecho internacional. A continuación, en esta sección se presentará ese contexto jurídico internacional. Segundo, la liberalización de la movilidad de trabajadores siempre ha sido parte, en mayor y menor medida, del proyecto de globalización libre-mercadista. Si bien la famosa lista del Consenso de Washington no mencionaba la liberalización de la migración, y si bien el tema nunca tuvo lugar en las negociaciones del GATT, más allá de los tímidos pasitos en el contexto del GATS (véase abajo sección 2.1.) la verdad es que siempre fue claro que un mercado libre que fuera realmente libre tiene que incluir a la libre movilidad de la oferta y demanda laboral. No solamente ha sido esta la posición de los fundamentalistas del libre mercado, sino que también ha terminado siendo un elemento importante en muchos de los regímenes regionales de integración económica. Estaremos ofreciendo un panorama de todas estas liberalizaciones regionales en las secciones 2.2 y 2.3 y se podrá apreciar que ya existen varios regímenes de libre movimiento en el mundo. La figura del migrante, del trabajador transfronterizo, también ha sido objeto de atención en el seno de la ONU y de la OIT, en unos esfuerzos por generar un normatividad para estos sujetos alejados de su jurisdicción nacional6. Examinaremos estos esfuerzos en la sección 3. Finalmente, si uno mira a la migración desde la perspectiva de las políticas económicas que desarrollan los estados a todos los ‘niveles de desarrollo’, se observará que la migración es un tema que una gran mayoría de los estados tienen en mente. En otras palabras, no solamente en la creación de mercados comunes regionales, sino en las perspectivas de desarrollo económico, la migración es un componente importante para muchos países, independiente de si se trata de una economía ‘avanzada’ o una economía ‘en vía de desarrollo’. Expondremos las formas cómo sucede esto en la sección 4. Cerraremos con una estudiada perspectiva al futuro. 6 Como introducción, véase Vincent Chetail, International Migration Law (Oxford University Press 2019). 1.2. El fenómeno migratorio como un fenómeno de derecho internacional Recordaremos la definición convencional de lo que es un estado: territorio, población y gobierno efectivo.7 Independientemente de si esta definición tiene algún estatus normativo o no, o si no obstante se requiere algún tipo de ‘reconocimiento internacional’, sea de facto o de jure, para que una entidad pueda funcionar jurídicamente como un estado, se puede aceptar que un estado es la figura jurídica que representa formalmente a una comunidad política.8 Si uno examina entonces al elemento de ‘población’, surge la pregunta de qué viene primero, si es el estado (que representa a su población) o la población (que pertenece a un estado). Las dos vertientes operan en el derecho internacional. El derecho a la autodeterminación de los pueblos indica que primaría la población, un pueblo, sobre el estado, igual que la posibilidad de no reconocer a un gobierno por falta de legitimidad democrática, como ha sucedido en caso reciente de Venezuela.9 En esas, la función representativa del estado es la primordial. Sin embargo, al estado le compete la autoridad de definir quiénes son sus nacionales y mediante cuales criterios se otorga la nacionalidad. En ese sentido la población le pertenece al estado. Y es este el sentido que predomina cuando se habla de la migración, que es un tema que tiende a enfocarse en personas individuales, y no tanto en ‘poblaciones’, pero que sin embargo se basa en la potestad del estado de determinar quiénes son los miembros de la comunidad política.10 El punto de partida aquí es que los estados tienen, en términos generales, el derecho a determinar quiénes son sus nacionales. Este derecho conoce límites, tanto en los derechos soberanos de otros estados y en algunas normas de derecho internacional.11 Un ejemplo de los derechos de algún otro estado: un estado no puede declarar que toda una población de otro país es de sus nacionales. Un ejemplo de una norma de derecho internacional: un estado no puede quitarle así no más la nacionalidad a una persona o a un grupo particular si el efecto de ese acto es que queden en la apatridia, como sucedió con los judíos alemanes en los años 1930.12 El punto es que si bien es un área donde hay mucho espacio para que los estados hagan como decidan, esta autoridad está internacionalmente determinada y delimitada.13 La nacionalidad es un estatus esencial por que indica cual es el estado, y por ende el territorio, al cual uno está ligado. Esto le otorga derechos al estado, ya que puede representar la causa de uno de sus nacionales a nivel internacional, mediante lo que se denomina la protección diplomática. En el caso de Nottebohm el estado de Liechtenstein intentó representar los intereses del señor Nottebohm, un nacional Alemán al quien le había otorgado la nacionalidad, pero la Corte Internacional de Justicia consideró que, incluso si un estado le puede otorgar su nacionalidad a quien quisiera, para el efecto del reconocimiento por parte de otros estados de esa otorgación se requiere que haya un 'lazo genuino' entre ese estado y la persona del caso, un lazo que consideraba que no existía en este caso.14 Otra limitación en la capacidad de un estado de representar a sus 7 Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados, 26 Diciembre 1933, 165 LNTS 19. Jan Klabbers, International Law, 2nd ed. (Cambridge: Cambridge University Press, 2017), 72-98. 9 Jörg Fisch, The Right of Self-Determination of Peoples: The Domestication of an Illusion., trans. Anita Mage (Cambridge: Cambridge University Press, 2015). 10 Moria Paz, “The Law of Walls,” European Journal of International Law 28, no. 2 (2017): 601–24. 11 Eric Fripp, Nationality and Statelessness in the International Law of Refugee Status (Oxford: Hart Publishing, 2016) 12 Véase, entre otros, Hannah Arendt, The Origins of Totalitarianism (Mariner 1973). 13 Michelle Foster and Hélène Lambert, International Refugee Law and the Protection of Stateless Persons (Oxford: Oxford University Press, 2019). 14 Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala); Second Phase, International Court of Justice (ICJ), 6 April 1955, I.C.J. Reports 1955, p. 4. 8 nacionales internacionalmente tiene que ver con los intereses de los accionistas de una persona jurídica. En el caso de Barcelona Traction la Corte Internacional de Justicia consideró que prima la nacionalidad de la corporación o sociedad sobre las nacionalidades de los accionistas, a no sea que haya algún acuerdo internacional.15 Esto está ligado al tema de la nacionalidad de las inversiones, que se examina en otro capítulo de este libro. Pero, la nacionalidad también le otorga derechos a la persona misma. Es, para recordar a Arendt, el derecho a tener derechos.16 Primero que todo, los estados deben reconocerlo a uno como nacional del estado que ha otorgado la nacionalidad y de esa manera ofrecerle a ese estado la oportunidad de brindar asistencia consular o diplomática. Estar ligado, mediante la nacionalidad, a un estado le otorga a una persona no solamente la posible protección de su estado – posible ya que los estados no tienen necesariamente una obligación de ofrecer esa protección diplomática, sino que también puede acceder a protecciones o privilegios adicionales, si así lo ha conseguido el estado mediante acuerdos internacionales o mediante una decisión unilateral del estado receptor. Un ejemplo básico es el de poder entrar al otro país sin visa. Como veremos adelante, varios proyectos de integración regional operan mediante este tipo de privilegios. Es importante resaltar que los estados siempre se reservarán el derecho de rechazar la entrada o cancelar la estadía de un nacional extranjero, por razones de orden público, seguridad nacional u otras razones. 1.3. El control migratorio, la globalización económica, y la reproducción del orden social diferenciado Históricamente, la libertad de movilidad siempre ha estado ligada al estatus social de los que viajan.17 En la Edad Media, se necesitaba el permiso del señor feudal, o un símbolo que lo identificaba a uno como peregrino, en camino a Roma, Santiago de Compostela, o Jerusalén. Para viajar, se necesitaba viajar en nombre de alguien o en nombre de algo. La Revolución Francesa intentó terminar con estas limitaciones, pero la joven República pronto se vio adoptando los papeles de identidad, para manejar lo que se consideraba el problema de los vagantes.18 Duraría de ahí a la Primera Guerra Mundial antes de que la identidad política del 'Estado Nación' se volviera la determinante, y hasta el proceso de descolonización, para que este sistema, en el cual cada persona pertenece a un estado, se universalizara.19 A primera vista, la identidad nacional es mucho más igualitaria que la identidad feudal, y en ese sentido, el Liberalismo político y el nacionalismo van de la mano.20 Sin embargo, al tomar distancia se vuelve evidente que no todas las nacionalidades equivalen a la misma capacidad de movilidad. Existe entonces una dimensión geo-política de la nacionalidad, un orden geopolítico internacional que es diferenciado de forma 15 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain); Second Phase, International Court of Justice (ICJ), 5 February 1970, I.C.J. Reports 1970, p. 3. 16 Véase “Chapter 9: The Rights of Man: What are They?” en op. cit., Hannah Arendt, The Origins of Totalitarianism. Además, Stephanie DeGooyer et al., The Right to Have Rights (London: Verso, 2018). 17 Ellen Meiksins Wood, Citizens to Lords: A Social History of Western Political Thought from Antiquity to the Middle Ages (Verso 2011); Justin Yoo, Andrea Zerbini and Caroline M Barron (eds), Migration and Migrant Identities in the Middle East from Antiquity to the Middle Ages (Routledge 2018). 18 John C. Torpey, The Invention of the Passport (Cambridge University Press 2000). 19 Sara Dehm, ‘Passport’ in Jessie Hohmann and Daniel Joyce (eds), International Law’s Objects (Oxford University Press 2018) 342-356. Benedict Anderson, Imagined Communities: Reflections on the Origin and Spread of Nationalism (New, Verso 2006). 20 Phillip Cole, Philosophies of Exclusion: Liberal Political Theory and Immigration (Edinburgh University Press 2000), EJ Hobsbawm, Nations and Nationalism since 1780: Programme, Myth, Reality (2nd ed., Cambridge University Press 2012). jerárquica. Existe un orden estructurado geográficamente según la lógica del centro y la periferia.21 Pero, no son tan simples las cosas, y la globalización neoliberal que produce el orden internacional económico contemporáneo las complica aún más.22 Si bien los años 1990 prometen traer un 'nuevo orden' Liberal, después de la Guerra Fría, surgen también nuevas divisiones, y los muros antimigración se levantan por todas partes, mientras que el discurso anti-inmigración se vuelve un factor central en el discurso político de muchos países, sobretodo en el norte, en los países desarrollados.23 Se vuelve evidente que el triunfo del mercado libre global no se aplicará al movimiento de personas.24 Sin embargo, el discurso anti-inmigración no siempre es lo que aparenta. Por un lado, muchas de las políticas de inmigración no buscan simplemente excluir, sino seleccionar. Buscan seleccionar a personas consideradas de algún valor para el país, y por lo general el valor es o tiene una dimensión económica, si bien también puede tener dimensiones raciales, étnicas, culturales, o geopolíticas. En ese sentido, para un millonario que quiera viajar importa menos cual es su nacionalidad, mientras que con un más humilde estudiante importa más. Igualmente, para un programador de software de alta gama es más fácil migrar que para alguien sin calificaciones profesionales notables. Esta dimensión, la de la importancia de lo que a veces se llama el 'valor económico', indica una reproducción de un orden social diferenciado, y jerárquico, a nivel global. 25 Como veremos en este capítulo, hay regiones que aplican un régimen de 'fronteras abiertas', si bien a veces con condiciones, como parte de un intento de desarrollar mercados comunes. Eso obedece al peso que se le da a que la integración de mercados sea profunda y verdadera, pero también a dimensiones socio-políticas de cada región, en donde existe una aproximación política y en donde se considera que un libre movimiento de personas no será tan masivo o disruptivo. A nivel global este compromiso falta, e igual existe un temor, entre los países desarrollados, de que la consecuente inmigración de las fronteras abiertas sería abrumadora. Fundado o no, este temor hace que no tiene cabida ningún movimiento real en la dirección de una liberalización global del movimiento de personas. A pesar de esto, el panorama general es uno en el cual la migración es un elemento permanente del derecho internacional económico, como demostraremos a continuación. 2. La Regulación de la Migración dentro del Derecho Internacional Económico La migración, o la movilidad internacional como parte de procesos económicos, aparece en diferentes lugares de lo que convencionalmente se denomina el derecho internacional económico. En el contexto de procesos de las negociaciones sobre el comercio internacional, pocas veces se 21 Immanuel Wallerstein, The Modern World-System IV: Centrist Liberalism Triumphant, 1789-1914 (University of California Press 2011). 22 Martin Ruhs, The Price of Rights: Regulating International Labor Migration (Princeton University Press 2013). 23 Étienne Balibar, “What is a Border?” in Politics and the Other Scene (Verso 2002) 75-86. 24 Henk Overbeek, ‘Neoliberalism and the Regulation of Global Labor Mobility’ (2002) 581 The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science 74. 25 Juan M. Amaya-Castro, 'In Its Majestic Inequality’: Migration Control and Differentiated Citizenship, The Transformation of Citizenship - Vol. 2: Boundaries of Inclusion and Exclusion (Jürgen Mackert & Bryan S. Turner (eds.)), (Routledge 2017), pp 84-100. ha buscado un acuerdo internacional sobre el movimiento internacional de personas. Sin embargo, en varias ocasiones aparecen.26 En primer lugar, se abordarán las implicaciones del régimen comercial mundial en la regulación migratoria, para posteriormente analizar los acuerdos regionales de integración económica y el régimen internacional de la protección a la inversión. Por último, se analizará el derecho laboral internacional, el cual – aunque generalmente no suele ser considerado como parte del DEI contiene normas y estándares relevantes para la migración de los trabajadores a través de las fronteras nacionales. Así, se analizarán la manera en que los regímenes formales del derecho internacional público regulan el movimiento de personas por razones económicas. 2.1. El Régimen Comercial Mundial: La OMC A nivel global en el contexto del derecho internacional económico hay que empezar con una examinación de la Organización Mundial del Comercio (OMC).27 En términos generales, el movimiento de trabajadores no es una potestad expresa de la OMC, y esta organización ha evitado tomar compromisos formales frente a este asunto.28 Empero, con la adopción del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS, o GATS, por sus siglas en inglés), esta organización ha asumido el movimiento de personas naturales a través de las fronteras como un elemento de la prestación de servicios transnacionales. Las negociaciones entre el norte y el sur - y en especial entre un polo formado alrededor de Brasil e India y otro conformado por Estados Unidos y la Unión Europea – llevaron a la creación de un tratado que buscaría progresivamente remover las barreras en el comercio de servicios.29 Esta forma de comercio, vale la pena mencionar, ha incrementado exponencialmente y se ha convertido en una pieza fundamental de la integración económica internacional.30 Aunque este tratado podría facilitar la liberalización de la migración con potenciales beneficios económicos tanto para el norte como para el sur global31 - dicha posibilidad tiene importantes limitaciones institucionales y, en todo caso, han sido poco utilizadas por los estados miembros de la OMC.32 Funciona así: a diferencia del Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (AGCA, o GATT por sus siglas en inglés), el AGCS no impone un nivel general de liberalización, sino que le permite a los estados miembros hacer compromisos sobre al apertura de sus mercados a servicios.33 Por tanto, el tratado esta organizado alrededor de dos Thomas Cottier and Charlotte Sieber-Gasser, ‘Labour Migration, Trade and Investment: From Fragmentation to Coherence’ in Marion Panizzon, Gottfried Zürcher and Elisa Fornalé (eds), The Palgrave Handbook of International Labour Migration: Law and Policy Perspectives (Palgrave Macmillan UK 2015) 41-60. 27 Andrew Lang, World Trade Law after Neoliberalism: Re-Imagining the Global Economic Order (Oxford University Press 2011). 28 Joel P Trachtman, The International Law of Economic Migration: Toward the Fourth Freedom (WE Upjohn Institute for Employment Research 2009) 22-23. 29 Juan Marchetti and Petros C Mavroidis, ‘The Genesis of the GATS (General Agreement on Trade in Services)’ (2011) 22 European Journal of International Law 689. 714. 30 Prakash Loungani et. al., World Trade in Services: Evidence from A New Dataset (IMF Working Papers 2017) 4. 31 Dani Rodrik, Feasible Globalizations (National Bureau of Economic Research 2002) 21-22; Stephen Castles and Raúl Delgado Wise (eds), Migration and Development: Perspectives from the South (IOM International Organization for Migration 2008). 32 Alan Winters, ‘The Temporary Movement of Workers to Provide Services (GATS Mode 4)*’ in Aaditya Mattoo, Robert M Stern and Gianni Zanini (eds), A Handbook of International Trade in Services (Oxford University Press 2007) 33 Anders Ahnlid, ‘Comparing GATT and GATS: Regime Creation under and after Hegemony’ (1996) 3 Review of International Political Economy 65. 26 secciones34: una primera que consagra las obligaciones generales35 y otra que regula los compromisos específicos frente a la liberalización comercial en materia de servicios.36 Según el marco establecido por el AGCS, hay cuatro modos de suministros de servicios.37 Por sus potenciales implicaciones migratorias, el cuarto es el más relevante para la presente discusión. Mientras el (i) primer modo hace referencia a los servicios que se prestan desde el territorio de un miembro al territorio de otro, el (ii) segundo modo ocurre cuando se presta el servicio en el territorio de un miembro a un consumidor de otro miembro. En tercer lugar, otro (iii) modo de suministro es cuando un proveedor de un miembro establece una presencia comercial en el territorio de otro miembro. Por último, el (iv) cuarto modo se refiere a cuando un proveedor de un miembro presta un servicio mediante la presencia de personas físicas en el territorio de otro miembro por un tiempo delimitado. Adicionalmente, la OMC ha establecido una clasificación de doce sectores de servicios (con 160 subsectores) para facilitar los compromisos específicos de los estados miembros.38 Así las cosas, cada estado puede elegir liberalizar el comercio en servicios en ciertos sectores (o subsectores) y de ciertos modos de suministro de estos; en la práctica, esto ha llegado a que los estados permitan solamente la migración temporal de trabajadores altamente especializados, apelando a categorías como “ejecutivos, o gerentes” en pocos sectores.39 Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), alrededor de 80% de los acuerdos realizados bajo el modo iv del AGCS cubren solo trabajadores especializados.40 A nivel de sectores, los mayores compromisos se han hecho en la áreas de turismo o servicios financieros, y los menores en la prestación de servicios educativos o de salud.41 Por ejemplo, bajo este compromiso, Estados Unidos recibe a trabajadores capacitados (que tengan por lo menos un título de bachiller) por un tiempo de máximo de 3 años, y siempre y cuando el empleador no haya desvinculado mano de obra local para contratar extranjeros.42 La primera salvedad que debe realizarse es que, en conformidad con el Anexo sobre el Movimiento de Personas Físicas Proveedoras de Servicios en el Marco del Acuerdo (AMPF), las disposiciones del AGCS no son aplicables a las personas físicas que traten de acceder el mercado de trabajo de un miembro, ni sobre las que busquen obtener residencia o empleo permanente en otro estado.43 En consecuencia, el potencial para la liberalización migratoria ofrecida por el modo IV del AGCS solo podría regular la situación de los trabajadores empleados dentro un estado miembro que viajan por un tiempo delimitado a prestar sus servicios en el territorio de otro 34 cfr. Sección II.B.4 del presente libro. Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, Anexo 1B: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. Parte II: Obligaciones y Disciplinas Generales (Arts. II-XV). 36 Ibid. Parte III: Compromisos Específicos (Arts. XVI-XVIII) y Parte IV: Liberalización Progresiva (Arts. XIXXXI). 37 Ibid. Art. 1.2. 38 OMC Services Sectoral Classification List WTO Doc. MTN.GNS/W/120 [1991]. 39 Marion Panizzon, ‘Standing Together Apart: Bilateral Migration Agreements and the Temporary Movement of Persons under “Mode 4” of GATS’ (University of Oxford - Centre on Migration, Policy and Society Working Paper 77) 7. 40 Pradip Bhatnagar, GATS Mode 4: Movement of Natural Persons and Protection of Migrant Workers’ Rights (ILO Decent Work Across Borders Migration Notes 2014) 5. 41 Ibid. 6. 42 Johanna Jacobsson, ‘GATS Mode 4 and Labour Mobility: The Significance of Employment Market Access’ in Marion Panizzon, Gottfried Zürcher and Elisa Fornalé (eds), The Palgrave Handbook of International Labour Migration (Palgrave Macmillan UK 2015), 61-94. 43 Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, Anexo 1B: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (Anexo sobre el Movimiento de Personas Físicas Proveedoras de Servicios en el Marco del Acuerdo). Art. 2. 35 miembro en seguimiento de un acuerdo con el empleador en el estado inicial.44 Además, se ha dado una mayor liberalización en el iii modo (presencial comercial extraterritorial, favoreciendo a las empresas del norte global) y menor en el iv modo (migración temporal de empleados, en desmedro de los trabajadores del sur global).45 Por lo anterior, desde las primeras rondas de negociación, ciertos estados del sur han buscado ampliar la liberalización de la migración bajo el modo iv mediante la revisión de la clasificación de sectores (para incluir categorías que favorezcan menos a los trabajadores especializados)46 o mediante la reforma del sistema.47 Por ejemplo, en el 2006, India presentó una petición colectiva (a nombre propio y de otros 14 estados del sur) para reducir las restricciones al modo iv de suministro de servicios, con poco éxito.48 Recientemente, en febrero del 2017, India elevó una propuesta de acuerdo para facilitar el comercio en servicios con miras al desarrollo,49 incluyendo disposiciones sobre cobertura trasnacional de seguros médicos, exenciones a los trabajadores migrantes a la contribución con la seguridad social, y el establecimiento de plazos razonables para los visados y permisos. Lo que tiene en mente India es proteger sus cientos de miles de ciudadanos que están alrededor del mundo trabajando en sectores de la construcción y del servicio doméstico. Esto denota que, dentro de la amplia gama de servicios, hay países con diferentes ventajas comparativas que otros. Algunos servicios se basarían más en el iv modo, mientras que otros en los demás modos.50 Como lo ha notado Chakravarty, aunque es poco probable que las propuestas del sur global sean adoptadas pronto, en todo caso muestran preocupaciones legítimas sobre el orden comercial internacional y muestran avenidas claras para la reforma.51 A pesar de sus limitaciones, el derecho del comercio internacional podría ofrecer oportunidades limitadas para la migración temporal de proveedores de servicios, lo cual podría beneficiar al desarrollo de los estados del sur global y abrir nuevas posibilidades para el movimiento de personas – y no solo bienes, servicios, y capitales – a través de las fronteras. Sin embargo, no existe un real incentivo para que los estados utilicen las posibilidades del AGCS, cuando también pueden adoptar políticas unilaterales o incluso adoptar acuerdos bilaterales. Una modalidad que se ha usado mucho son los acuerdos de lo que se denomina la 'migración circular', en los que se acepta una migración temporal para actividades específicas.52 Por ejemplo, Suecia abrió las puertas a trabajadores del sur de Asia para trabajo agrario.53 La principal razón por la cual el AGCS no tiene un efecto similar de amplificación es 44 Joel P Trachtman, ‘Economic Migration and Mode 4 of GATS’ in Vincent Chetail and Céline Bauloz (eds), Research Handbook on International Law and Migration (Edward Elgar 2014) 367. 45 Sophie Nonnenmacher, ‘International Trade Law and Labour Mobility’ in Brian Opeskin, Jillyanne Redpath-Cross and Richard Perruchoud (eds), Foundations of International Migration Law (Cambridge University Press 2012) 325. 46 Ibid. 319. La clasificación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en vez de la introducida por la OMC, por ejemplo. 47 Bernard Hoekman, ‘The GATS and Developing Countries: Why Such Limited Traction? *’ in Joel P Trachtman and Chantal Thomas (eds), Developing Countries in the WTO Legal System (Oxford University Press 2009) 451. 48 Joel P Trachtman, The International Law of Economic Migration: Toward the Fourth Freedom (WE Upjohn Institute for Employment Research 2009) 251-252. 49 OMC. Communication from India: Trade Facilitation Agreement for Services (S/C/W/372). Febrero 23, 2017. 50 Alan Winters et. al., Liberalising Labour Mobility under the GATS (Commonwealth Secretariat 2002). 51 Aveek Chakravarty, India´s Proposal for Trade Facilitation of Services: A Breath of Fresh Air for Global Trade (Graduate Institute Centre for Trade and Economic Integration Working Paper 2017) 11. 52 Kathleen Newland, Dovelyn Rannveig Mendoza, and Aaron Terrazas, Learning by Doing: Experiences of Circular Migration, (Migration Policy Institute Insight, September 2008). 53https://www.migrationsverket.se/English/Private-individuals/Working-in-Sweden/Employed/Special-rulesfor-certain-occupations-and-citizens-of-certain-countries/Berry-pickers.html. Vease también: Aderanti Adepoju, porque no contiene una cláusula de Naciones Más Favorecidas, así que se pueden adoptar medidas y acuerdos por fuera del contexto de la OMC, sin que eso tenga ninguna implicación para otros estados miembros. 2.2. Regímenes regionales: Los Tratados de Libre Comercio Algunos tratados de libre comercio abarcan el tema de la movilidad en altos grados de variedad. Ilustran que existen múltiples formas de liberalizar la migración. 2.2.1. El TLCAN - NAFTA El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por sus siglas en inglés) contiene disposiciones relevantes en materia de migración temporal. En concreto, el capítulo 16 versa sobre “Entrada Temporal de Personas de Negocios.”54 Con el propósito de facilitar la entrada temporal de personas de cada una de las partes de manera reciproca, este tratado crea cuatro categorías de “personas de negocios”: (i) visitantes de negocios, (ii) comerciantes e inversionistas, (iii) transferencias de personal dentro de una empresa, y (iv) profesionales.55 Estas categorías solo aplican a trabajadores especializados, y siguen casi al pie de la letra las disposiciones existentes en el derecho migratorio de los Estados Unidos.56 Bajo este acuerdo, las personas de negocios reciben una visa de trabajo tipo TN, la cual es válida por una año y puede ser renovada indefinidamente (sin posibilidad de que permita, posteriormente, permiso de residencia o de ciudadanía).57 Aunque las partes pueden invocar razones sobre seguridad pública, salud, o sobre conflictos laborales existentes para negar la entrada de las personas de negocios, en general existe una liberalización con respecto a los trabajadores especializados.58 Empero, como lo muestra Verea, el uso de este tipo de visados no ha tenido un impacto significativo en el movimiento de personas ya que ha tenido un uso “ridículamente pequeño.”59 En 1997, solamente 171 mexicanos estaban amparados por visas TN en Estados Unidos, número que creció a tan solo 548 en el 2013.60 Al mismo tiempo, el movimiento de migrantes informales desde México a Estados Unidos creció de manera exponencial (así como lo hicieron los controles fronterizos).61 La paradoja del TLCAN, para parafrasear a Roldán, es que parece que este marco normativo fue insuficiente, tanto para promover la migración temporal legal como para evitar la migración irregular extendida. No en vano, Robertson concluye que, aunque NAFTA liberalizó el comercio de bienes y el movimiento de capital, sus resultados en materia migratoria fueron Femke van Noorloos & Annelies Zoomers, “Europe’s migration agreements with migrant-sending countries in the global South: a critical review,” International Migration 2010, 48 (3), pp. 42-75. 54 Secretariado del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Arts. 1601-1608. 55 Ibid, Anexo 1603.x 56 Joel P Trachtman, The International Law of Economic Migration: Toward the Fourth Freedom (WE Upjohn Institute for Employment Research 2009) 226. 57 Alejandro Canales, ‘International Migration and Labour Flexibility in the Context of NAFTA’ (2000) 52 International Social Science Journal 409. 58 Por ejemplo, el movimiento de profesionales de la salud. cfr. Christina Gabriel, ‘NAFTA, Skilled Migration, and Continental Nursing Markets: NAFTA, Skilled Migration, and Continental Nursing Markets’ (2013) 19 Population, Space and Place 389. 59 Mónica Verea, ‘Immigration Trends After 20 Years of NAFTA’ (2014) 9 Norteamérica 109. 118. 60 Ibid. 61 Genoveva Roldán, ‘Migración México-Estados Unidos: Paradoja Liberal Renovada del TLCAN’ (2015) 46 Problemas del Desarrollo 101. inferiores.62 Este tratado fue renegociado y renovado como el United States-Mexico-Canada Agreement sin mayores modificaciones en su régimen de movilidad migratoria.63 Esto no debe resultar sorprendente, ya que el ambiente actual de cuestionamiento conservador a la integración económica presenta pocas oportunidades para mayor liberalización en materia migratoria.64 Por último, es importante resaltar que muchas de las disposiciones que fueron incorporadas en el NAFTA posteriormente inspiraron los capítulos en materia de migración y servicios de otros tratados firmados por los Estados Unidos. Por tanto, disposiciones similares existen en los tratados de libre comercio con Chile, Singapur, Jordania y Australia.65 En particular, los acuerdos con Chile y Singapur establecían una cuota de trabajadores especializados que los Estados Unidos se comprometía a admitir anualmente (1,400 para Chile, 4,500 para Singapur).66 Sin embargo, estas disposiciones causaron molestias al interior del congreso de los Estados Unidos, por lo que es poco probable que posteriores TLCs incluyan disposiciones para la liberalización de la movilidad como asunto comercial.67 2.2.2. Los acuerdos con la Unión Europea La Unión Europea, que tiene un régimen interno de fronteras abiertas entre sus miembros, como explicaremos a continuación, ha firmado acuerdos de libre comercio con países en la región, como Suiza y Noruega. Existe el Espacio Económico Europeo (EEE, o EEA en inglés) y la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC, o EFTA en inglés). Los acuerdos le permiten a los ciudadanos de esos países tener los mismos derechos en materia de migración laboral.68 Existe también un Acuerdo de Asociación entre la UE y Turquía, de 1963, que originalmente era preparativo de la membresía de Turquía. Sin embargo, la membresía de Turquía nunca se dio, pero aun así, el Acuerdo de Asociación sigue vigente. Este Acuerdo, que tiene una dimensión comercial, también les da algunos derechos a nacionales turcos legalmente empleados en la UE, básicamente otorgándoles la posibilidad de residencia legal en la UE después de cierto tiempo. 2.3. Los Acuerdos de Integración Regional 2.3.1. El Mercado Común de la Unión Europea Raymond Robertson, ‘Did NAFTA Increase Labor Market Integration between the United States and Mexico?’ (2005) 19 The World Bank Economic Review 425. 427. 63 Véase, Labour Mobility Under New US-Mexico-Canada Agreement Mostly Unchanged (4 de diciembre del 2018), consultado en https://www.immigration.ca/labour-mobility-under-new-us-mexico-canada-agreement-mostlyunchanged 64 Simon Lester and Inu Manak, ‘The Rise of Populist Nationalism and the Renegotiation of NAFTA’ (2018) 21 Journal of International Economic Law 151. 65 Joel P Trachtman, The International Law of Economic Migration: Toward the Fourth Freedom (WE Upjohn Institute for Employment Research 2009) 228-233. 66 Sandra Lavenex and Flavia Jurje, ‘The Migration–Trade Nexus: Migration Provisions in Trade Agreements’ in Leila Talani and Simon McMahon (eds), Handbook of the International Political Economy of Migration (Edward Elgar Publishing 2015) 263. 67 Joel P Trachtman, The International Law of Economic Migration: Toward the Fourth Freedom (WE Upjohn Institute for Employment Research 2009) 223. 62 Al respecto, Sieglinde Gstöhl, ‘EFTA and the European Economic Area or the Politics of Frustration’ (1994) 29 Cooperation and Conflict 333. 68 La Unión Europea (UE) ha promovido la integración regional a partir de cuatro libertades: libre movimiento de bienes, servicios, capitales, y personas.69 Históricamente, este proceso de integración tuvo diversos niveles y velocidades, hasta la consagración actual de la (casi) plena libertad de movimiento para ciudadanos europeos. Sin hacer una reconstrucción detallada, el presente acápite examinará a grandes rasgos la regulación de la migración o movilidad en el contexto del proyecto de integración europea.70 Este proyecto de integración, que ha cumplido sus sesenta años, es mucho más que un proyecto de integración económica y en muchos sentidos un proyecto de integración política. Si bien el establecimiento de un Mercado Común, basado en las cuatro libertades, es el eje central de la UE, también figura con prominencia la institución de lo que se llama la Ciudadanía Europea. Esta ciudadanía no es una nacionalidad, y los nacionales de los estados miembros de la UE siguen siendo exactamente eso: nacionales de estados. Sin embargo, existe una relación directa entre estos nacionales de los estados miembros y las Instituciones de la UE, y a esa relación están ligados ciertos derechos, como los de libre movimiento. Desde 1968 se ha garantizado el libre movimiento de trabajadores dentro de la Unión Europea (y de sus antecesoras, las comunidades europeas).71 Actualmente, la Ciudadanía Europea permite tener movilidad y empleo dentro de los demás estados (con ciertas limitaciones).72 Además, el art. 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea consagra la libre circulación de trabajadores dentro de la Unión, prohibiendo también cualquier discriminación por motivo de nacionalidad (pero incluyendo limitaciones por razones de seguridad y salud pública).73 Los diferentes órganos de la Unión Europea han complementado dichas disposiciones mediante reglas secundarias y lineamientos jurisprudenciales.74 Por ejemplo, una directiva conjunta del Parlamento Europeo y del Consejo consolido los estándares regionales aplicables a la libre circulación de los ciudadanos (y de sus familias).75 Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha aclarado que la categoría de “trabajador” debe analizarse bajo el derecho comunitario, y no bajo las distintas definiciones nacionales.76 Se ha considerado que para que fluya bien el libre movimiento y para que funcione bien el Mercado Común de trabajadores, es importante que estos puedan ir acompañados de sus familiares. Aun así, el derecho a establecerse Karoline Popp, ‘Regional Processes, Law and Institutional Developments on Migration’ in Brian Opeskin, Jillyanne Redpath-Cross and Richard Perruchoud (eds), Foundations of International Migration Law (Cambridge University Press 2012) 371. 70 Veáse, Pieter Boeles, Maarten den Heijer, Gerrie Lodder, & Kees Wouters, European Migration Law, Intersentia 2009; Paul Craig and Gráinne De Búrca, EU Law: Text, Cases, and Materials (Sixth edition, Oxford University Press 2015). También Iris Goldner Lang, ‘The European Union and Migration: An Interplay of National, Regional, and International Law’ (2017) 111 AJIL Unbound 509. 71 Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. Consultado el 26 de septiembre de 2018 en https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/?uri=celex%3A31968R1612 72 Versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea. Art. 9. Consultado el 26 de septiembre de 2018 en https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:2bf140bf-a3f8-4ab2-b506fd71826e6da6.0005.02/DOC_1&format=PDF 73 Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Consultado el 26 de septiembre de 2018 en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012E/TXT&from=es 74 Sara Iglesias Sánchez, ‘Free Movement Law within the European Union: Workers, Citizens and Third-Country Nationals’ in Marion Panizzon, Gottfried Zürcher and Elisa Fornalé (eds), The Palgrave Handbook of International Labour Migration (Palgrave Macmillan UK 2015) 362. 75 Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004. Consultada el 26 de septiembre de 2018 en https://www.boe.es/doue/2004/158/L00077-00123.pdf 76 TJUE. Caso Deborah Lawrie-Blum vs. Land Baden-Württemberg [1986], pár. 17. 69 en un estado miembro tiene como condición la independencia económica (o un empleo estable) y el acceso a asistencia social se puede limitar.77 Sin embargo, debe matizarse que aquellos ciudadanos que estén en búsqueda de un empleo apenas tienen tres de meses de residencia incondicional.78 Además, trabajadores (y ciudadanos buscando empleo) han encontrado numerosas dificultades en poder acceder a la seguridad social de otros estados miembros sin barreras; en palabras de Heindlmaier & Blauberg, “los migrantes europeos inactivos y los que están buscando trabajo deben estar preparados para entrar a otros estados bajo su propio riesgo.”79 En otras palabras, los migrantes económicos (inclusive los Europeos) deben demostrar su capacidad económica como trabajadores para poder “ganarse” la ciudadanía social, así ya tengan ciudadanía formal.80 La crisis económica del 2008 (así como la expansión hacía el oriente de la Unión Europea81) han llevado que la solo los migrantes económicos productivos puedan acceder a la seguridad social, creando así una ciudadanía de segunda clase para aquellas vidas europeas que son precarias, fácilmente deportables y poco merecedoras de la ciudadanía social plena.82 Si bien la UE no conoce una política migratoria - esa permanece parte de la competencia de los estados miembros, un grupo de miembros de la UE ha firmado un acuerdo especial, el Acuerdo de Schengen, para regular el movimiento de nacionales de países terceros, o no-miembros de la UE. Una visa de un país del área de Schengen da acceso a todos los países de esa área, si bien no el derecho a la residencia. De esta forma se pudo proceder a eliminar todos los controles fronterizos entre los estados miembros de le UE que fueran parte del área de Schengen. Los nacionales de países no-miembros de la UE tienen algunos derechos más, como el derecho a la reunificación familiar83 y ciertos derechos que se adquieren al ser residentes de largo plazo en países miembro de la UE,84 y que ofrecen mayor estabilidad a los que cumplen ciertos requisitos. Igualmente, existen directivas especiales para facilitar el acceso y la estadía a trabajadores de países no-miembros que sean altamente calificados (y sus familiares),85 para estudiantes y para investigadores de fuera de la UE.86 La Unión Europea ofrece un ejemplo de un área de fronteras abiertas, incluso con las condiciones mencionadas y otras más, que es el más radical ejemplo de una integración económica que busca crear un Mercado Común. La libre movilidad de personas ha conocido cierta resistencia, 77 Pieter Boeles, Maarten den Heijer, Gerrie Lodder, & Kees Wouters, European Migration Law, Intersentia 2009, 84-87. 78 Dicho periodo puede ser extendido si el ciudadano puede demostrar que sigue en proceso de búsqueda de trabajo y que hay posibilidades reales de obtenerlo en el corto plazo, cfr. Damian Chalmers, Anthony Arnull and Eleanor Spaventa, ‘The Free Movement of Workers in the Twenty-First Century’ in Damian Chalmers and Anthony Arnull (eds), The Oxford Handbook of European Union Law (Oxford University Press 2015) 462. 79 Anita Heindlmaier and Michael Blauberger, ‘Enter at Your Own Risk: Free Movement of EU Citizens in Practice’ (2017) 40 West European Politics 1199. 80 Dion Kramer, ‘Earning Social Citizenship in the European Union: Free Movement and Access to Social Assistance Benefits Reconstructed’ (2016) 18 Cambridge Yearbook of European Legal Studies 272. 81 Jimmy Donaghey and Paul Teague, ‘The Free Movement of Workers and Social Europe: Maintaining the European Ideal’ (2006) 37 Industrial Relations Journal 652. 82 Jean-Michel Lafleur and Elsa Mescoli, ‘Creating Undocumented EU Migrants through Welfare: A Conceptualization of Undeserving and Precarious Citizenship’ (2018) 52 Sociology 480. 83 Family Reunification Directive (22 septiembre de 2003). 84 Directiva 2003/109 85 Blue Card Directive 2009/50 86 Researchers Directive 2005/71, y Students Directive 2004/114. sobretodo en el caso del Reino Unido (que se quedó por fuera de la zona de Schengen) donde fue una de las principales motivaciones por la que se apoyó el 'Brexit'. Igualmente, en otros países de Europa Occidental se ha visto un rechazo de ciertos grupos de inmigrantes de dentro de la UE. Aun así, y teniendo en cuenta que en la votación en contra del Brexit se concentraban las generaciones más jóvenes del Reino Unido, se puede considerar un éxito político considerable, y una demostración de que pueden funcionar regímenes liberalizados en relación a la movilidad internacional de personas. 2.3.2. América Latina Como lo ha notado Acosta, tanto como para bien o para mal, América Latina ha jugado un rol pionero en la regulación del movimiento de personas.87 El siguiente acápite analizará los principales sistemas regionales, así como sus implicaciones migratorias. A. Comunidad Andina de Naciones (CAN) La CAN fue originalmente creada como el Pacto Andino en 1966, después de conversaciones entre los presidentes Lleras Restrepo de Colombia y Leoni de Venezuela.88 En 1969, se formó un mercado común andino, con la participación de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú y algunas (aunque limitadas) funciones a cargo de órganos supranacionales. 89 Sin embargo, el contexto político de los setentas y ochentas (y, en especial, el golpe a Allende en Chile) llevaría a la parálisis del proceso de integración regional.90 En 1987, los estados miembros buscaron revitalizar la organización91, adoptando como nuevo nombre “Comunidad Andina de Naciones” mediante una revisión sustancial de su tratado original.92 A pesar de las dificultades políticas (como el retiro de Venezuela en el 2006), este sistema de integración tiene regulaciones especificas relativas al movimiento de bienes, servicios, y personas a lo largo del territorio de los estados miembros, incluyendo un tribunal regional de justicia.93 En materia migratoria, cualquier ciudadano de algún estado miembro tiene derecho a “igualdad de trato y de oportunidades en el 87 Diego Acosta, The National versus the Foreigner in South America: 200 Years of Migration and Citizenship Law (Cambridge University 2018); Natalia Bernal, María Angélica Prada and René Urueña, ‘Intra-Regional Mobility in South America: The Andean Community and MERCOSUR’ in Marion Panizzon, Gottfried Zürcher and Elisa Fornalé (eds), The Palgrave Handbook of International Labour Migration (Palgrave Macmillan 2015) 507-534. Vease también https://www.migrationpolicy.org/article/free-movement-south-america-emergence-alternative-model 88 Olivier Dabene, The Politics of Regional Integration in Latin America: Theoretical and Comparative Explorations (Palgrave Macmillan 2009) 91. 89 William P Avery and James D Cochrane, ‘El Mercado Común Andino: Un Enfoque Subregional de La Integración’ (1972) 12 Foro Internacional 357. 90 Marco Velásquez-Ruiz, ‘Freedom of Movement under the Framework of Regional Integration Processes in South America’ (Graduate Institute of International and Development Studies - Dissertation submitted in fulfilment of the Master in International Studies with Specialization in International Law 2010) 41. 91 María Angélica Espinosa, ‘The Andean Community: Reaching Out to Bolivar’s Dream’ (2001) 7 Law and Business Review of the Americas 329. 92 Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena). Consultado el 26 de septiembre de 2018 en http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/DBasicos/DBasico1.doc 93 Maria E de Boyrie and Mordechai Kreinin, ‘Regional Integration in Latin America’ (2016) 16 Global Economy Journal. espacio comunitario”94, a la protección y movilidad de su familia,95 y el acceso a la seguridad social.96 B. Comunidad del Caribe (CARICOM, por sus siglas en inglés) En 1973, la Comunidad del Caribe (CARICOM) fue creada por cuatro estados del Caribe de habla inglesa tras la disolución de la Federación de las Indias Occidentales.97 Al igual que la CAN, esta organización estuvo inactiva durante algunas décadas, hasta la revisión de su tratado constitutivo en el 2001, lo cual llevo a la creación del Mercado y Economía Común (CSME, por sus siglas en inglés).98 Así, la organización ha pasado de una fase reactiva a una altamente activa, en especial con respecto a la regulación jurídica del derecho a la libre movilidad.99 Bajo el CSME, cualquier nacional de un estado miembro de CARICOM tiene derecho a moverse y trabajar en los demás estados partes sin necesidad de un permiso de trabajo (pero con un certificado de reconocimiento de habilidades emitido por la organización supranacional).100 Empero, vale la pena aclarar que los miembros no buscaron liberalizar de manera inmediata y total el movimiento, sino que se decidió abrir la migración a diferentes sectores en diferentes tiempos; inicialmente, solo profesionales (con títulos universitarios), artistas, y deportistas.101 Posteriormente, profesores y enfermeros. Por ultimo se agregaron empleados domésticos y artesanos. Según cifras del 2010, alrededor de 9000 personas habían solicitado certificados de reconocimiento, lo muestra lo limitado que ha sido este proceso de integración regional con respecto al movimiento de trabajadores.102 C. MERCOSUR Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay crearon el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) en 1991. Buscando evitar la parálisis burocrática de la CAN, estos optaron por un arreglo institucional más modesto, buscando una liberalización comercial progresiva y paulatina.103 Posteriormente, este mercado común se ha ido expandiendo para ir más allá de la liberación comercial y adoptar disposiciones aduaneras comunes con el Protocolo de Ouro Preto de 1994.104 Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. Decisión 545 “Instrumento Andino de Migración Laboral” del 2003. Art. 10. 95 Ibid. Art. 12. 96 Art. 13.e. 97 Olivier Dabene, The Politics of Regional Integration in Latin America: Theoretical and Comparative Explorations (Palgrave Macmillan 2009) 94. 98 Sophie Nonnenmacher, ‘International Trade Law and Labour Mobility’ in Brian Opeskin, Jillyanne Redpath-Cross and Richard Perruchoud (eds), Foundations of International Migration Law (Cambridge University Press 2012) 332. 99 Jason Haynes, ‘The Right to Free Movement of Persons in Caribbean Community (CARICOM) Law: Towards “Juridification”?’ (2016) 2 Journal of Human Rights in the Commonwealth 57. 100 Organisation for Economic Co-operation and Development (ed), Trade and Migration: Building Bridges for Global Labour Mobility (OECD 2004) 34. 101 Kenneth O Hall and Myrtle Chuck-A-Sang (eds), CARICOM Single Market and Economy: Genesis and Prognosis (Ian Randle 2007). 102 Sophie Nonnenmacher, ‘International Trade Law and Labour Mobility’ in Brian Opeskin, Jillyanne RedpathCross and Richard Perruchoud (eds), Foundations of International Migration Law (Cambridge University Press 2012) 332. 103 Olivier Dabene, The Politics of Regional Integration in Latin America: Theoretical and Comparative Explorations (Palgrave Macmillan 2009) 94-95. 104 Marco Velásquez-Ruiz, ‘Freedom of Movement under the Framework of Regional Integration Processes in South America’ (Graduate Institute of International and Development Studies - Dissertation submitted in fulfilment of the Master in International Studies with Specialization in International Law 2010) 53. 94 Posteriormente, la Declaración Socio Laboral de 1998 mostraría el creciente interés del MERCOSUR para ir más allá de la liberalización comercial para adoptar una visión más holística de la integración regional.105 En el 2002, se expidió un marco común que regularía los permisos de residencia entre los estados miembros del MERCOSUR, incluyendo también a Bolivia y a Chile.106 En lo referente a la migración laboral, dicho acuerdo le permite a los ciudadanos de los estados partes del acuerdo a solicitar una residencia temporaria de 2 años.107 Como residentes tienen los mismos derechos que los nacionales en el que habitan, incluyendo a la protección (y movilidad) de su familia, así como a la obtención temporal de beneficios temporales de seguridad social.108 Empero, como lo ha resaltado Acosta, la ausencia de supervisión supranacional a la implementación de dicho acuerdo ha dificultado la movilidad de trabajadores entre dichos estados en la práctica.109 D. CA-4 en Centroamérica En el marco del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), Honduras, Nicaragua, El Salvador, y Guatemala han establecido una serie de acuerdos para facilitar la migración laboral entre sus territorios.110 Así, en el 2006 adoptaron el Convenio Centroamericano de Libre Movilidad (conocido como el CA-4).111 Este acuerdo busca tanto promover una política común en materia de migraciones de personas de estados que no son parte de la integración centroamericana, así como facilitar el movimiento de los trabajadores que si son parte de la unión.112 2.3.3 Asia 105 Declaración Socio Laboral del MERCOSUR. Consultada el 26 de Septiembre de 2018 en http://www.trabajo.gov.ar/downloads/conaeti/declaracion_sociolaboral.pdf ; Julieta Zelicovich, ‘El MERCOSUR a 20 Años Del Protocolo de Ouro Preto: Un Balance de La Dimensión Comercial’ (2015) 24 Revista Latinoamericana de Desarrollo Económico 97. 106 Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Parte y Asociados del Mercosur Consultado el 26 de Septiembre de 2018 en https://www.migracion.gob.bo/upload/cartillas/Cartilla_Mercosur.pdf 107 Leiza Brumat y Juan Artola, “Circulación de personas e integración regional: ¿dónde está el Mercosur?” (14 de Septiembre de 2019) consultado en http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano_es/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/ elcano_es/zonas_es/america+latina/ari43-2015-brumat-artola-circulacion-personas-integracion-regional-dondeesta-mercosur 108 Joel P Trachtman, The International Law of Economic Migration: Toward the Fourth Freedom (WE Upjohn Institute for Employment Research 2009) 369. 109 Diego Acosta, ‘Global Migration Law and Regional Free Movement: Compliance and Adjudication – The Case of South America’ (2017) 111 AJIL Unbound 159. Vease también: http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano_es/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/ elcano_es/zonas_es/america+latina/ari43-2015-brumat-artola-circulacion-personas-integracion-regional-dondeesta-mercosur 110 Pedro Caldentey del Pozo and Jose Juan Romero Rodriguez (eds), El SICA y la UE: la Integracion Regional en una Perspectiva Comparada (AECID 2010). 111 Convenio de Creación de la Visa Única Centroamericana para la Libre Movilidad (30 de Julio del 2005). Consultado el 4 de Octubre del 2018 en https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjNj KW38e7dAhVTh6YKHbOvCx4QFjABegQICBAC&url=http%3A%2F%2Fwww.minex.gob.gt%2FMDAA%2FD ATA%2FMDAA%2F20141124162047668ConveniodecreaciondelaVisaUnicaCentroamericana.pdf&usg=AOvVaw 0CaEGJoRPbJ2r7ijeoFlgx 112 Victor Vega, ‘La Libre Circulación de Personas Físicas En El Derecho Comunitario: Análisis Comparado de La Unión Europea y El Sistema de La Integración Centroamericana.’ (2015) 4 Revista de Derecho Comunitario, Internacional y Derechos Humanos. La Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN, por sus siglas en inglés) fue creada en 1967 para promover la cooperación y la integración regional en la región.113 A partir de una estrategia establecida en el 2007, en el 2015 se estableció una comunidad económica, con el objetivo de crear “una región con libre movimiento de servicios, bienes, inversiones, trabajadores especializados, y capital.”114 Así, de plano es claro que la liberalización migratoria en el marco de la ASEAN no será para todos los trabajadores, sino aquellos con un alto grado de especialización.115 Inclusive para estos últimos, los avances han sido limitados.116 Por ejemplo, uno de los mecanismos que promueve la ASEAN son los acuerdos de mutuo reconocimiento (MRA, por sus siglas en inglés), mediante los cuales los estados partes se reconocer como iguales a los trabajadores especializados de otro estado parte en un determinado sector.117 Así, de manera similar al marco del GATS mencionado anteriormente, dichos acuerdos promueven una liberalización progresiva de sector en sector (y de estado en estado), con avances lentos y fragmentados.118 Por último, es relevante mencionar que en el 2007 dicha organización adoptó una declaración sobre los derechos de los trabajadores migrantes.119 2.3.4. África A - Unión Africana (UA) En el 2002 se formó la Unión Africana, como sucesora de la Organización para la Unidad Africana.120 Recientemente – con el apoyo de la oficina de Nairobi de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) – la UA organizó una conferencia internacional para promover discusión sobre tanto la migración al interior del continente como de la migración de africanos hacía otras regiones del mundo.121 Aunque dicho encuentro no formuló normas vinculantes, representa el primer encuentro para facilitar la implementación del Programa Común de Migración Laboral (JLMP, por sus siglas en inglés) adoptado por la Comisión de la AU, la OIM, y la Organización International del Trabajo (OIT).122 Este programa muestra el Karoline Popp, ‘Regional Processes, Law and Institutional Developments on Migration’ in Brian Opeskin, Jillyanne Redpath-Cross and Richard Perruchoud (eds), Foundations of International Migration Law (Cambridge University Press 2012) 370. 114 ASEAN Economic Community Blueprint (ASEAN Secretariat 2008) 5. 115 Sandra Lavenex and Flavia Jurje, ‘The Migration–Trade Nexus: Migration Provisions in Trade Agreements’ in Leila Talani and Simon McMahon (eds), Handbook of the International Political Economy of Migration (Edward Elgar Publishing 2015). Vease tambien: https://www.migrationpolicy.org/sites/default/files/publications/MPI-IOMIssue-No-11-Skilled-Labour-Movement.pdf 116 Jayant Menon and Anna Cassandra Melendez, ‘Realizing an ASEAN Economic Community: Progress and Remaing Challenge’ (2017) 62 The Singapore Economic Review 681. 117 Rafaelita Aldaba, ASEAN Economic Community 2015: Labor Mobility and Mutual Recognition Arrangements on Professional Services (Philippine Institute for Development Studies (PIDS) Discussion Paper Series 2013). 118 Milagros Evans Infante Malaya, ‘ASEAN Liberalization of the Movement of Skilled Laboreres’ (Central European University- Dissertation submitted in fulfilment of tehe LL.M degree 2016. 119 ASEAN Declaration on the Protection and Promotion of the Rights of Migrant Workers. Consultada el 26 de Septiembre de 2018 en https://asean.org/?static_post=asean-declaration-on-the-protection-and-promotion-of-therights-of-migrant-workers 120 African Union, African Union Handbook 2018 (African Union Commission 2018) 14. 121 “Symposium on fostering labour mobility within and from Africa.” El programa puede ser consultado en http://kenya.iom.int/article/symposium-fostering-labour-mobility-within-and-africa. Vease tambien: http://theconversation.com/how-the-free-movement-of-people-could-benefit-africa-92057 122 Tsion Tadesse Abebe, Migration Policy Frameworks in Africa (Institute for Security Studies ISS Africa 2017) 12. 113 creciente interés de la UA para entender los retos y las oportunidades – incluyendo las perdidas – que la migración puede traer para el continente africano.123 No en vano, desde el 2006, la UA ha buscado promover sistemas de gobernanza más sólidos entre los estados, el continente, y las regiones vecinas para evitar la “fuga de cerebros” y la creación de vínculos entre los africanos en diáspora con sus países de origen.124 Empero, a la fecha, la UA no ha implementado regulaciones concretas que faciliten el movimiento de trabajadores (ni siquiera especializados) dentro del continente. B - ECOWAS Por último, la Comunidad Económica de Estados de África Occidental (ECOWAS, por sus siglas en inglés) fue creada en 1975 y esta compuesta por 15 estados de esta región. Esta organización ha logrado un alto nivel de integración económica regional125 y desde 1979 ha adoptado medidas para facilitar el movimiento de personas a través de la región.126 En seguimiento de un protocolo adoptado en dicha fecha, se estableció un marco de tres fases con una implementación de 15 años.127 Durante la primera fecha, los estados debían asegurar la eliminación de visas y de permisos especiales de entrada para los ciudadanos de los demás estados miembros. En la segunda, se establecían parámetros comunes para los remisos de residencia, mientras que la tercera fase regulaba el derecho a establecerse definitivamente. Para la 1999, se había establecido un compendio común de normas sobre la libertad de movimiento, residencia, y trabajo para los ciudadanos.128 Empero, la implementación de las últimas fases ha sido lenta, y todavía quedan importantes obstáculos para la plena movilidad en la región.129 Para finalizar, es relevante mencionar que la ECOWAS adoptó en el 2008 una Aproximación Común para la Migración, la cual establece los principios generales para el movimiento de personas y promueve la implementación de las diferentes fases del protocolo de 1979.130 C - Comunidad Africana Oriental (EAC, por sus siglas en Inglés) Karoline Popp, ‘Regional Processes, Law and Institutional Developments on Migration’ in Brian Opeskin, Jillyanne Redpath-Cross and Richard Perruchoud (eds), Foundations of International Migration Law (Cambridge University Press 2012) 368. 124 Executive Council of the African Union. The Migration Policy for Africa (June 2006). 125 Okechukwu C. Iheduru, ‘The “New” ECOWAS: Implications for the Study of Regional Integration’, The Ashgate Research Companion to Regionalisms (Routledge 2012) 213. 126 ECOWAS/979 Protocol A/P.1/5/79 relating to Free Movement of Persons, Residence and Establishment. Consultado el 28 de Septiembre de http://documentation.ecowas.int/download/en/legal_documents/protocols/PROTOCOL%20RELATING%20T O%20%20FREE%20MOVEMENT%20OF%20PERSONS.pdf 127 Aderanti Adepoju, Alistair Boulton and Mariah Levin, Promoting Integration through Mobility: Free Movement under ECOWAS. (United Nations High Commissioner for Refugees 2010) 3. 128 An ECOWAS Compendium on Free Movement, Right of Residence, and Establishment (CEDEAO 1999) i. Vease: http://eprints.covenantuniversity.edu.ng/10328/#.XJEfX89KgWo; vease tambien: https://journals.sagepub.com/doi/abs/10.1177/0975087815580731 129 Karoline Popp, ‘Regional Processes, Law and Institutional Developments on Migration’ in Brian Opeskin, Jillyanne Redpath-Cross and Richard Perruchoud (eds), Foundations of International Migration Law (Cambridge University Press 2012) 369; Joshua Olusegun Bolarinwa, ‘The ECOWAS Free Movement Protocol: Obstacle or Driver of Regional Integration?’ (2015) 7 Insight on Africa 154. 130 ECOWAS Commission. ECOWAS Common Approach on Migration (2008). Consultado el 28 de Septiembre de http://www.unhcr.org/49e47c8f11.pdf 123 La metáfora de “Frankenstein” es usual en la literatura sobre Organizaciones Internacionales.131 En el caso de la Comunidad Africana Oriental, esa metáfora tiene especial cabida: dicha organización fue inicialmente fundada en 1967, pero colapsó en 1977.132 En el 2000, como Frankenstein, revivió de entre los muertos con los siguientes miembros: Kenia, Uganda, y Tanzania. Posteriormente, Ruanda y Burundi se adhirieron a la organización, y Sudan del Sur se unió en el 2016. En el 2001, empezó a funcionar la Asamblea Legislativa del Oriente Africano, así como la Corte de Justicia del Oriente Africano, con sede en Arusha (Tanzania).133 En el 2004, se establece una unión aduanera, que luego evoluciona para convertirse en un mercado común mediante la adopción de un protocolo.134 Este tratado establece la libre movilidad de personas, bienes, servicios, y capital entre los estados miembros.135 En concreto, el Art. 7 regula el libre movimiento de personas, y el art. 10 el de los trabajadores y trabajadoras. El art. 11 establece parámetros para el establecimiento de sistemas de reconocimiento mutuo de certificaciones laborales y académicas, y el art. 12 la obligación de armonizar las reglas laborales y de la seguridad social. Por último, los arts. 13 y 14 contienen disposiciones relativas al establecimiento y residencia. D - Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC, por sus siglas en Inglés) La SADC nació en 1992, precedida por la Conferencia de Coordinación del Desarrollo de África Meridional y el grupo de estados de primera línea (frontline states grouping), creados en los 70s y 80s para organizar la región después de la descolonización y hacer frente al apartheid en Sudáfrica.136 En el 2001, el tratado constitutivo fue actualizado, marcando el inició de una nueva era de integración regional.137 En este contexto, se redactó un borrador de protocolo sobre la libre movilidad de personas en 1996, pero este fue retirado por críticas (en particular, de Sudáfrica) y remplazado por un protocolo más restrictivo en 1997.138 Este instrumento fue actualizado en el 2005, aunque todavía no ha entrado en vigencia ya que no ha sido ratificado por Andrew Guzman, ‘International Organizations and the Frankenstein Problem’ (2013) 24 European Journal of International Law 999. 132 Agrippah T Mugomba, ‘Regional Organisations and African Underdevelopment: The Collapse of the East African Community’ (1978) 16 The Journal of Modern African Studies 261; Arthur Hazlewood, ‘The End of the East African Community: What Are the Lessions for Regional Integration Schemes?’ (1979) 18 JCMS: Journal of Common Market Studies 40. 133 Victor Lando, ‘The Domestic Impact of the Decisions of the East African Court of Justice’ (2018) 18 African Human Rights Law Journal 463-485. 134 Protocol on the Establishment of the East African Community Common Market. Consultado el 30 de abril del 2019 en http://eacj.org/wp-content/uploads/2012/08/Common-Market-Protocol.pdf 131 Yurendra Basnett, ‘Labour Mobility in East Africa: An Analysis of the East African Community’s Common Market and the Free Movement of Workers’ (2013) 31 Development Policy Review 131, 137. Vease tambien: https://www.jstor.org/stable/10.1163/j.ctt1w76vj2.25?seq=1#metadata_info_tab_contents 136 M. Evans, The Front-Line States, South Africa, and Southern African Security (University of Zimbabwe 1986); Sam Moyo, The Southern African Environment: Profiles of the SADC Countries (Routledge 1993). 137 Tobias Lenz, ‘Spurred Emulation: The EU and Regional Integration in Mercosur and SADC’ (2012) 35 West European Politics 155. 138 John O Oucho and Jonathan Crush, ‘Contra Free Movement: South Africa and the SADC Migration Protocols’ (2001) 48 Africa Today 139. https://www.uneca.org/pages/sadc-free-movement-persons. 135 un suficiente numero de estados partes de la organización.139 Por último, en el 2014 la organización creo un protocolo en materia laboral, que tampoco ha entrado en vigor ya que todavía no ha sido ratificado por 2/3 de los miembros.140 2.3.5. Oceanía Entre Australia y Nueva Zelandia se ha establecido una serie de medidas conocidas como el acuerdo de viaje trans-tasmano (TTTA, por sus siglas en inglés).141 Desde 1973, los ciudadanos de estos países pueden vivir y trabajar de manera indefinida en el otro.142 Es relevante mencionar que dicha regulación no deviene de un tratado formal entre los dos estados, sino de comunicados conjuntos (y disposiciones de política pública a nivel doméstico) que facilitan el movimiento de personas.143 Desde 1994 los ciudadanos de este Nueva Zelandia deben solicitar una visa de categoría especial al entrar al territorio de Australia, la cual solo se les puede ser negada por motivos de saludo carácter.144 Desde el 2009, lo mismo ocurre para los ciudadanos de Australia que quieran entrar a Nueva Zelandia. Recientemente, en julio del 2017, se adoptó un Acuerdo en Materia de Seguridad Social entre los dos estados.145 Este memorando de entendimiento establece parámetros comunes que facilitan el otorgamiento de pensiones de invalidez y vejez para trabajadores migrantes. En general, bajo este acuerdo, más trabajadores de Nueva Zelandia se han movido a Australia, en especial para realizar labores que no requieren trabajo altamente especializado.146 Por tanto, voces críticas en Australia han sugerido que este acuerdo debe renegociado para buscar un beneficio más equilibrado para ambas partes, en especial frente a los gastos compartidos en materia de seguridad social.147 3. Trabajadores Migrantes y el DEI Por último, también existen disposiciones en el derecho internacional público que buscan proteger los derechos de los trabajadores migrantes y que son relevantes para las discusiones Protocol on Facilitation of Movement of Persons – 8 de diciembre del 2005. Consutlado el 29 de abril del 2019 en https://www.sadc.int/documentspublications/show/Protocol_on_Facilitation_of_Movement_of_Persons2005.pdf 140 Protocol on Employment and Labour – 18 de agosto del 2014. Consutlado el 39 de abril del 2019 en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/--migrant/documents/genericdocument/wcms_379411.pdf 141 John Leslie and Annmarie Elijah, ‘Does N = 2? Trans-Tasman Economic Integration as a Comparator for the Single European Market*: Trans-Tasman Economic Integration’ (2012) 50 JCMS: Journal of Common Market Studies 975. 142 Joel P Trachtman, The International Law of Economic Migration: Toward the Fourth Freedom (WE Upjohn Institute for Employment Research 2009) 212. 143 Joint Comunique – Australia & New Zeland (22 de enero de 1973). Consultado el 3 de octubre del 2018 en https://web.archive.org/web/20140821191513/http://pmtranscripts.dpmc.gov.au/browse.php?did=2785 144 Peter Lloyd, ‘The Future of Trans-Tasman Closer Economic Relations’ (1995) 2 Agenda: A Journal of Policy Analysis and Reform 267. 145 Agreement on Social Security between the Government of Australia and the Government of New Zealand (1 de Diciembre del 2016). Consultado el 3 de octubre del 2018 en https://www.dss.gov.au/sites/default/files/documents/12_2016/nz_social_security_text__australian_alternate_-_formatted_for_signature.pdf 146 Andrew Smith, ‘The Fiscal Impact of the Trans-Tasman Travel Arrangement: Have the Costs Become Too High?’ (2018) 33 Australian Tax Forum. 147 Bob Birrell, ‘Tougher Policy Needed for New Zealanders Wanting to Work in Australia’ (The Conversation, 19 February 2013) Consultado el 4 de octubre del 2018 en http://theconversation.com/tougher-policy-needed-fornew-zealanders-wanting-to-work-in-australia-12007 139 sobre migración y derecho internacional económico. El presente acápite analizará lo establecido en el derecho laboral internacional, así como en el seno de la Organización de Naciones Unidas (ONU). En particular, se estudiará la Convención Internacional sobre la Protección de los Trabajadores Migrantes, así como el Pacto Mundial para la Migración. 3.1 Migración y el Derecho Internacional del Trabajo Desde 1919, en el preámbulo de su tratado fundacional, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha reconocido la importancia de la “protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero.”148 Desde entonces, dicha organización ha buscado crear discursivamente un “mundo del trabajo” en donde es competente para asesorar a los estados para promover la regulación del “trabajo” a nivel “mundial.”149 En concreto, la OIT ha promovido dos convenciones específicas que promueven la protección de los derechos de los trabajadores migrantes.150 Por una parte, el Convenio sobre los Trabajadores Migrantes (C-97) fue adoptado en 1949 y busca que los estados garanticen la no discriminación a los trabajadores migrantes de otros estados.151 Además, este incluye anexos adicionales, referentes a las herramientas de los trabajadores migrantes, o disposiciones especiales para cuando estos hayan sido reclutados por un estado. Adicionalmente, como una recomendación posterior a dicha convención, se estableció un Acuerdo Tipo sobre las Migraciones Temporales y Permanentes de Trabajadores.152 En segundo lugar, la OIT también adoptó el Convenio sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas (C-143) en 1975.153 Esta última responde a la creciente migración irregular de personas hacía países del Atlántico Norte, que inició incipientemente con la crisis de petróleo de los 70s y continua hasta nuestros días.154 Por tanto, no es sorprendente que dicho convenio busque ampliar proteger a los trabajadores envueltos en “tráficos ilícitos o clandestinos.” Preocupada por el bajo número de ratificaciones de los acuerdos citados, la OIT a finales de los años noventa buscó cambiar su estrategia. En el 2005, se adoptó entonces un Marco Multilateral 148 Constitución de la OIT (1919). Consultada el 4 de octubre del 2018 en https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::NO:62:P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907:NO 149 Juan M Amaya-Castro, ‘Migration and the World of Work: Discursive Constructions of the Global in ILO Narratives about Migration’ in Martin Geiger and Antoine Pécoud (eds), The New Politics of International Mobility: Migration Management and its Discontents (University of Osnabrück, 2012) 38. Véase en general Guy Fiti Sinclair, To Reform the World: International Organizations and the Making of Modern States (Oxford University Press 2017) 29-106. 150 Ryszard Cholewinski, ‘International Labour Migration’ in Brian Opeskin, Jillyanne Redpath-Cross and Richard Perruchoud (eds), Foundations of International Migration Law (Cambridge University Press 2012) 287. 151 C097 - Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97) Convenio relativo a los trabajadores migrantes (revisado en 1949) (Entrada en vigor: 22 enero 1952). Consultado el 4 de octubre del 2018 en https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312242 152 R086 - Recomendación sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 86). Consultado el 4 de octubre del 2018 en https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:R086 153 C143 - Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143) Convenio sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes (Entrada en vigor: 09 diciembre 1978). Consultado el 4 de octubre del 2018 en https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312288 154 Ryszard Cholewinski, ‘International Labour Migration’ in Brian Opeskin, Jillyanne Redpath-Cross and Richard Perruchoud (eds), Foundations of International Migration Law (Cambridge University Press 2012) 288. para las Migraciones Laborales.155 Este marco contemplaba una serie de principios y directrices no vinculantes, con el ánimo de proteger los derechos de los trabajadores migrantes. Este cuenta con nueve áreas de trabajo, incluyendo la relación entre migración y desarrollo, la integración e inclusión social de los trabajadores migrantes, así como la prevención de la migración abusiva e irregular. Así, debido a la reticencia de los estados a adoptar medidas vinculantes, la OIT (al igual que otras organizaciones internacionales) han optado por promover sus agendas mediante el uso de estándares no vinculantes y el reconocimiento de buenas prácticas.156 3.2. Regulación de la Migración en el seno de la ONU 3.2.1. ICRMW En diciembre de 1990, la Asamblea General de las Naciones Unidas (AG) adoptó la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias (CIDTM, o ICRMW, por sus siglas en inglés).157 En seguimiento del amplio mandato de la ONU en materia de derechos humanos – y partiendo de los estándares ya fijados por la OIT -, se buscó crear una convención multilateral vinculante sobre los derechos de los migrantes.158 Dicho instrumento protege los derechos de los migrantes tanto formales como informales, y creó un Comité de Derechos de los Trabajadores Migrantes (CMW, por sus siglas en inglés), para que velará por la interpretación e implementación del tratado.159 Para Cholewinski, dicho tratado le permitió a ciertos estados “diluir” las disposiciones más progresistas de la OIT en un nuevo documento internacional más “estado-céntrico” (en contraste con el tono más tripartita de la OIT).160 Además, pareciera que esta convención es – en palabras de Grange & D’Auchamp161 – el “secreto mejor guardado de la ONU”; muy pocos estados han ratificado este instrumento internacional, en especial los estados receptores de flujos migratorios.162 A pesar de dichas limitaciones, es importante resaltar el trabajo del CMW, que ha 155 OIT (ed), Marco Multilateral de la OIT para las Migraciones Laborales (Oficina Internacional del Trabajo 2009). Piyasiri Wickramasekara, ‘Globalisation, International Labour Migration and the Rights of Migrant Workers’ (2008) 29 Third World Quarterly 1259. 156 157 Ryszard I Cholewinski, PFA de Guchteneire and Antoine Pécoud, Migration and Human Rights the United Nations Convention on Migrant Workers’ Rights (Cambridge University Press 2010). 158 Roger Bohning, ‘The ILO and the New UN Convention on Migrant Workers: The Past and Future’ (1991) 25 The International Migration Review 698. 159 Shirley Hune and Jan Niessen, ‘The First UN Convention on Migrant Workers’ Netherlands Quarterly of Human Rights 130. 160 Ryszard Cholewinski, ‘International Labour Migration’ in Brian Opeskin, Jillyanne Redpath-Cross and Richard Perruchoud (eds), Foundations of International Migration Law (Cambridge University Press 2012) 296. 161 Mariette Grange and Marie d’Auchamp, ‘Role of Civil Society in Campaigning for and Using the ICRMW’ in Ryszard Cholewinski, Paul de Guchteneire and Antoine Pecoud (eds), Migration and Human Rights (Cambridge University Press 2009) 76. 162 El mapa de ratificaciones puede ser consultado en https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CMW/StatRatCMW.pdf (consultado el 5 de octubre de 2018). adoptado 4 observaciones generales para ampliar la protección de los niños en el contexto de la migración internacional163, así como de las trabajadoras domésticas.164 3.2.2. Pacto Mundial En seguimiento de anteriores recomendaciones del Secretario General de la ONU 165, en septiembre del 2016 la AG adoptó la Declaración de Nueva York para los Refugiados y Migrantes.166 Con ella, se estableció la hoja de ruta para un Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada, y Regular (PM). Integrando los dilemas del desarrollo con la existente agenda 2030 para el desarrollo sostenible, la AG fijó un plazo de dos años para que se siguiera un proceso de diálogo multilateral. Así, desde abril del 2017 hasta julio del 2018 se realizaron varias rondas de negociaciones a nivel regional y global, en las cuales la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), los estados, e incluso diversos actores no-estatales pudieron intervenir en la redacción del texto del nuevo pacto global.167 Las discusiones tuvieron tanto ejes temáticos (por ejemplo, las contribuciones de los migrantes al desarrollo sostenible) como regionales (como la conferencia Sudamericana sobre la Migración168), e inclusive incluyeron a las Comisiones Económicas de la ONU. Como resultado de estos procesos, en julio del 2018 se adoptó una versión definitiva del PM,169 la cual fue adoptada por parte de los estados de la ONU en una conferencia organizada en Marrakech en diciembre del 2018.170 Este pacto no es un instrumento formal vinculante, sino que expresa un entendimiento común (y un ánimo para establecer responsabilidades compartidas) de los diferentes estados para abordar la migración de manera integral y comprehensiva. Este incluye 23 objetivos, entre los cuales se destacan “promover el movimiento rápido y económico de remesas,” la creación de “mecanismos para asegurar el acceso a la seguridad social”, y la documentación de todos los migrantes.171 Aunque el borrador actual promete ser un buen punto 163 Observación general conjunta núm. 3 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y núm. 22 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre los principios generales relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional. CMW/C/GC/3CRC/C/GC/22 (16 noviembre del 2017). 164 Observación general Nº 1, sobre los trabajadores domésticos migratorios. CMW/C/GC/1 (23 de febrero de 2011). 165 Informe del Secretario General “En Condiciones de Seguridad y Dignidad: Respuesta a los Desplazamientos de Refugiados y Migrantes.” A/70/59 (21 de Abril de 2016). Consultado el 5 de octubre del 2018 de https://refugeesmigrants.un.org/sites/default/files/sg_report_spanish.pdf 166 Asamblea General. Proyecto de resolución remitido a la reunión plenaria de alto nivel de la Asamblea General sobre la respuesta a los grandes desplazamientos de refugiados y migrantes en su septuagésimo período de sesiones. A/71/L.1* (13 de septiembre de 2016). Consultado el 5 de octubre de https://undocs.org/es/A/71/L.1 167 La agenda fue coordinada por la Representante Especial del SG para la Migración Internacional, y puede ser consultada en https://refugeesmigrants.un.org/sites/default/files/work_plan_gcm.pdf (consultada el 5 de octubre del 2018). 168 South America Conference on Migration – Lima Declaration on the Global Compact for a Safe, Orderly and Regular Migración (28 de septiembre, 2019). Consultado en https://www.comillas.edu/images/OBIMID/Noticias/SOUTH_AMERICAN_CONFERENCE_LIMA_DECLA RATION.pdf 169 Global Compact for Safe, Orderly and Regular Migration (Julio 13, 2018). Consultado el 5 de octubre del 2018 de https://refugeesmigrants.un.org/sites/default/files/180713_agreed_outcome_global_compact_for_migration.pdf 170 Dcoumento final de la Conferencia Intergubernamental encargada de Aprobar el Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada, y Regular (10 de diciembre de 2018) A/CONF.231/L.1. 171 PM. Art. 16. de inició para promover una mayor cooperación multilateral en materia migratoria, los resultados solo se podrán ver en el marco de su implementación.172 4. Migración y Estrategias Nacionales de Desarrollo Económico De manera creciente, los vínculos entre la migración y el desarrollo (o, a lo mejor, el llamado “subdesarrollo”) han ocupado un lugar prominente en la conversación sobre la regulación global del movimiento de personas.173 Con el propósito de introducir al lector a dichas discusiones, el siguiente acápite analizará (a) el fomento a la migración como estrategia de desarrollo, (b) las remesas dentro del desarrollo económico, y (c) la política migratoria de atracción al capital humano como instrumento migratorio. Así las cosas, esta sección ofrece una perspectiva panorámica de cómo los estados de tanto el norte como el sur global han entendido la migración como parte de su política de desarrollo. Desde el optimismo inicial de la década de los cincuentas – pasando por la preocupación por la “fuga de cerebros”174 – hasta la reciente interrelación de la migración con los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), la migración siempre ha tenido un rol importante en las discusiones sobre desarrollo económico.175 4.1. Acompañamiento a la Emigración Aunque tradicionalmente se suele pensar el problema de la migración cuando el extranjero cruza las fronteras de un estado que no es el suyo, vale la pena recordar que todo inmigrante es primero un emigrante.176 Por tanto, el trabajador migrante no solo tiene una relación regulatoria con el estado que lo acoge, sino también con el estado del cual parte. Aunque trabaje en otra jurisdicción, el migrante sigue teniendo una relación con su lugar de origen mediante la remisión periódica de sumas de dinero y, en caso de que vuelva, las habilidades o experiencias adquiridas en el exterior.177 No es sorpresa entonces que para los países de origen las diásporas (así como el acompañamiento a la migración de trabajadores) se vuelve un asunto prioritario en su estrategia de desarrollo económico.178 Así las cosas, y como ejemplo, la siguiente sección analizará la manera en que la India ha adoptado una política pública para relacionarse con su diáspora. Debido a su pasado colonial, la India siempre ha contado con un gran número de trabajadores ejerciendo fuera de sus fronteras. De manera regular, el Imperio Británico buscó utilizar mano de 172 Vincent Chetail. Conferencia en el Instituto de Altos Estudios Internacionales y del Desarrollo IHEID (Ginebra, Suiza) Making Migration Great Again: Challenges and Opportunities of the UN Global Compact for Migration (Mayo 8, 2018) <https://youtu.be/pl_23kv9anY> consultado el 5 de octubre del 2018. Timothy J Hatton and Jeffery G Williamson, ‘International Migration and World Development: A Historical Perspective’ in Herbert Giersch (ed), Economic Aspects of International Migration (Springer Berlin Heidelberg 1994) 4; Ronald Skeldon, Migration and Development: A Global Perspective (Pearson 1997). 174 En inglés, brain drain. 175 Hein de Haas, ‘Migration and Development: A Theoretical Perspective’ (2010) 44 The International Migration Review 219. 176 Michael Collyer, ‘Introduction: Locating and Narrating Emigration Nations’, Emigration Nations: Policies and Ideologies of Emigrant Engagement (Palgrave Macmillan 2014) 1- 24. 177 Raúl Delgado Wise and Humberto Márquez Covarrubias, ‘The Dialectic between Uneven Development and Forced Migration: Toward a Political Economy Framework’ in Thomas Faist, Margit Fauser and Peter Kivisto (eds), The Migration-Development Nexus: a Transnational Perspective (Palgrave Macmillan 2011) 58. 178 Barbara J. Merz, Lincoln C. Chen and Peter F. Geithner (eds), Diasporas and Development (Harvard University Press 2007). 173 obra india para trabajar en otras colonias, como en el Caribe o en África.179 Como muestra el célebre caso del barco Komagata Maru, los trabajadores de la India eran - a la vez - tanto indispensables como incomodos para el funcionamiento transcontinental del imperio británico.180 Se estima que alrededor de 30 millones de Indios migraron como trabajadores entre 1834 y 1947, mostrando la magnitud de la diáspora inclusive antes de la Independencia.181 La persistencia del espectro del colonialismo en nuestros presentes arreglos institucionales globales182 ha llevado a que muchos de los patrones pasados frente la migración no sean particularmente diferentes a los contemporáneos.183 Por tanto, inclusive después de la Independencia, un gran número de trabajadores migrantes siguió saliendo del país. A esta segunda ola de migración se le suele considerar la “nueva” diáspora, en contraste con la “vieja” diáspora del periodo colonial.184 Empero, hasta las últimas décadas del siglo XX, el Gobierno no adoptó medidas tendientes a relacionarse con la diáspora; al contrario, parecía considerarse que los trabajadores patrióticos eran aquellos que se quedaban a trabajar por su país, dentro de su país.185 Empero, los noventas – y en especial, la guerra del golfo – le mostraron a India lo importante que eran los emigrantes, y sus remesas, para su economía.186 A pesar de las dificultades para medir las remesas, actualmente se estima que India recibe el equivalente al 4% de su Producto Interno Bruto en remesas desde exterior.187 Además, algunos de los trabajadores migrantes han adquirido habilidades en áreas altamente especializadas, que pueden ser relevantes para el desarrollo en su país de origen.188 Por todo lo anterior, la India creo en el 2001 un Comité de Alto Nivel sobre la Diáspora, para poder entender los retos y las oportunidades que los trabajadores en el exterior.189 En el 2004, este proceso llevó a la creación del Ministerio para los Asuntos de los Indios en el Extranjero (Ministry for Overseas Indian Affairs, o MOIA por sus siglas en inglés), con el mandato de proteger S. Chandrasekhar, ‘The Emigration and Status of Indians in the British Empire’ (1945) 24 Social Forces 152. Renisa Mawani, Across Oceans of Law: The Komagata Maru and Jurisdiction in the Time of Empire (Duke University Press 2018); 181 Metka Hercog and Melissa Siegel, ‘Diaspora Engagement in India: From Non-Required Indians to Angels of Development’ in Michael Collyer (ed), Emigration Nations: Policies and Ideologies of Emigrant Engagement (Palgrave Macmillan 2014) 76. 182 Al respecto del derecho internacional público en general, cfr. Antony Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law (Cambridge University Press 2007). 183 Sherally Munshi, ‘Immigration, Imperialism, and the Legacies of Indian Exclusion’ (2015) 28 Yale Journal of Law & the Humanities 53. 184 Metka Hercog and Melissa Siegel, ‘Diaspora Engagement in India: From Non-Required Indians to Angels of Development’ in Michael Collyer (ed), Emigration Nations: Policies and Ideologies of Emigrant Engagement (Palgrave Macmillan 2014) 77. 185 Huzan Dordi and Margaret Walton-Roberts, ‘Unpacking the (Diasporic) Nation: The Regionalized and Religious Identities of the “Indian” Diaspora’ in Abel Chikanda, Jonathan Crush and Margaret Walton-Roberts (eds), Diasporas, Development and Governance, vol 5 (Springer International Publishing 2016) 83. 186 Sitikantha Pattanaik, ‘Gulf NRIs and Their Remittances to India: The Saga of Overlooked Great Expectations’ (2007) 14 Journal of International and Area Studies 31. 187 Margaret Walton-Roberts, ‘Diasporas and Divergent Development in Kerala and Punjab: Querying the Migration-Development Discourse’ in Sadananda Sahoo and BK Pattanik (eds), Global Diasporas and Development: Socioeconomic, Cultural, and Policy Perspectives (Springer 2013) 72. 188 Zakaria Siddiqui and Gabriela Tejada, ‘Development and Highly Skilled Migrants: Perspectives from the Indian Diaspora and Returnees’ (2014) 5 Revue Internationale de Politique de Développement. 189 Huzan Dordi and Margaret Walton-Roberts, ‘Unpacking the (Diasporic) Nation: The Regionalized and Religious Identities of the “Indian” Diaspora’ in Abel Chikanda, Jonathan Crush and Margaret Walton-Roberts (eds), Diasporas, Development and Governance, vol 5 (Springer International Publishing 2016) 84. 179 180 a tanto los Indios que residan en el país así como a las personas de origen indio.190 Desde Nueva Delhi, esta agencia se encarga de coordinar la política nacional con tres principales fines: (a) crear redes con los indios que viven en el extranjero, (b) proteger y empoderar a los emigrantes, y (c) facilitar el comercio con – así como las inversiones de – los indios que vivan en el exterior.191 Debido a que la constitución nacional no permite la doble nacionalidad, dicha oficina ha promovido la adopción de una “ciudadanía ultramar” (en inglés, overseas citizenship of india) que en la práctica funciona como una visa de residencia de largo alcance.192 Adicionalmente, la India ha adoptado la protección de los migrantes como un corolario de su política exterior193, defendiendo inclusive una diplomacia para la diáspora.194 4.2. Remesas Como muestra el ejemplo de la India mencionado anteriormente, las remesas juegan un rol fundamental en las economías de los países de origen. En los últimos años las remesas se han convertido en un aspecto fundamental de las discusiones sobre migración y desarrollo, tanto así que el Banco Mundial (BM) se ha referido a los migrantes remitentes como los nuevos agentes del desarrollo internacional.195 Así, la década de los noventas llevó a que se cuestionará la idea de que el migrante huía de su país de origen, para entender la manera en que el migrante sigue contribuyendo de otras maneras al desarrollo nacional.196 En otras palabras, la partida de trabajadores ha sido re-entendida como una oportunidad, y no una perdida; de la fuga de cerebros a la capacitación de cerebros (en inglés, from brain drain to brain gain).197 En 1994, la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo fue uno de los primeros pasos adoptados por los estados para entender las remesas como asunto relevante para el desarrollo. En las resoluciones adoptadas se destacó la importancia de dicho flujo para tanto las familias de los trabajadores migrantes como para la obtención de divisas extranjeras para los estados de origen.198 Desde entonces, las remesas se ha incrementalmente en la agenda de política pública, hasta el punto de ser consideradas como una panacea para el subdesarrollo.199 Jennifer M Brinkerhoff, ‘Creating an Enabling Environment for Diasporas’ Participation in Homeland Development: Enabling Diaspora Contributions’ (2012) 50 International Migration 87. 191 Metka Hercog and Melissa Siegel, ‘Diaspora Engagement in India: From Non-Required Indians to Angels of Development’ in Michael Collyer (ed), Emigration Nations: Policies and Ideologies of Emigrant Engagement (Palgrave Macmillan 2014) 82. 192 Constantino Xavier, ‘Experimenting with Diasporic Incorporation: The Overseas Citizenship of India’ (2011) 17 Nationalism and Ethnic Politics 34. 193 Como ya vimos con referencia a su protagonismo en ampliar el modo iv del GATS. 194 Kishan Rana, ‘India’s Diaspora Diplomacy’ (2009) 4 The Hague Journal of Diplomacy 361. 195 Nina Glick Schiller, ‘A Global Perspective on Migration and Development’ in Thomas Faist, Margit Fauser and Peter Kivisto (eds), The Migration-Development Nexus: a Transnational Perspective (Palgrave Macmillan 2011) 29. 196 Frédéric Docquier and Abdeslam Marfouk, ‘International Migration by Education Attainment 1990-2000’ in Çaglar Özden and Maurice W Schiff (eds), International Migration, Remittances, and the Brain Drain (World Bank : Palgrave Macmillan 2006) 191; Charles B Keely and Bao Nga Tran, ‘Remittances from Labor Migration: Evaluations, Performance and Implications’ (1989) 23 The International Migration Review 500. 197 Elizabeth Chacko, ‘From Brain Drain to Brain Gain: Reverse Migration to Bangalore and Hyderabad, India’s Globalizing High Tech Cities’ (2007) 68 GeoJournal 131. 198 ONU. Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de el Cairo. Resoluciones Adoptadas por la Conferencia. Acápite 10.9. Consultado el 14 de octubre del 2018 de https://www.unfpa.org/sites/default/files/event-pdf/icpd_spa_2.pdf 199 Adenutsi Deodat and Christian RK Ahortor, ‘International Remittances – the Panacea for Underdevelopment? A Comparative Panel Data Analysis of Sub-Saharan Africa and Latin America’ (2010) 10 Journal of Applied Sciences 235. 190 Recientemente, la Asamblea General de la ONU adoptó junio 12 como el día internacional de las remesas familiares, con el animo de resaltar su “impacto transformador” como el desarrollo sostenible.200 Además, destacó la importancia de dichos flujos de dinero para garantizar tanto el bienestar como el ahorro en el sur global.201 Este último punto es fundamental: las remesas usualmente requieren que los destinarios cuenten con productos bancarios integrados a redes financieras internacionales202, abriendo así la puerta para las oportunidades – pero también los riesgos – de los microcréditos.203 La remesas requieren y promueven la financialización del desarrollo en los países de origen.204 Por su parte, el Banco Mundial ha adoptado el vínculo remesas-desarrollo como un área de trabajo prioritaria. Desde el 2006205, el BM ha impulsado la producción y circulación de conocimiento especializado sobre este asunto, liderando la Iniciativa KNOMAD (por sus siglas en inglés: Global Knowledge Partnership on Migration and Development).206 Además, desde el 2012 produce un libro de datos (factbook) sobre Migración y Remesas, con información detallada sobre los flujos entre regiones y países. Según la edición del 2016, las remesas para los países del sur suelen ser al menos tres veces más que el monto de ayuda para el desarrollo; inclusive – excepto en el caso de China – las remesas corresponden a un monto mayor que la inversión extranjera directa.207 Según las últimas cifras del BM (abril del 2018), en el 2017 las remesas conllevaron un movimiento de casi 614,466 millones de dólares alrededor del globo.208 Comparada con la cifra de ayuda oficial al desarrollo para el mismo año de 146,600 millones de dólares (calculada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico209), vemos que las remesas cuadruplican el monto de la ayuda internacional para el desarrollo. 4.3. Migración y atracción de Capital Humano Así como ciertos países han buscado fomentar y acompañar la emigración como parte de su estrategia de desarrollo, otros han buscado atraer migrantes (usualmente de manera temporal) como política económica. En el contexto de una economía de la información, existen importantes 200 Asamblea General de la ONU. Resolución Adoptada el 12 de Junio del 2018 sobre el Día Internacional de las Remesas Familiares. A/RES/72/281 201 Manuel Orozco, Migrant Remittances and Development in the Global Economy (Lynne Rienner Publishers 2013) 101& ss. 202 Sin embargo, algunos migrantes remiten dinero a través de “canales informales” como familiares o amigos que viajan. Aunque los flujos informales son difíciles de medir, en todo caso el movimiento a través de transferencias formales sigue siendo significativo. cfr., inter alia, David de Ferranti and Anthony Ody, ‘What Can Remittances and Other Migrant Flows Do for Equitable Development?’ in Barbara J Merz, Lincoln C Chen and Peter F Geithner (eds), Diasporas and Development (Harvard University Press 2007) 57-59. 203 cfr., por ejemplo, Megan Moodie, ‘Microfinance and the Gender of Risk: The Case of Kiva.Org’ (2013) 38 Signs 279. 204 Paola Giuliano and Marta Ruiz-Arranz, ‘Remittances, Financial Development, and Growth’ (2009) 90 Journal of Development Economics 144. Sobre el capitalism financiero, cfr. Nancy Fraser, ‘Legitimation Crisis? On the Political Contradictions of Financialized Capitalism’ (2015) 2 Critical Historical Studies 157. 205 Dilip K Ratha (ed), Economic Implications of Remittances and Migration (World Bank 2006). 206 https://www.knomad.org/about-us (consultada el 14 de octubre de 2018). 207 Dilip Ratha and others, Migration and Remittances Factbook 2016: Third Edition (The World Bank 2016) 17. 208 World Bank Group. Migration and Remittances Data – Annual Remittances Inflows (updated as of Apr. 2018). Consultado el 14 de octubre de 2018 de http://www.knomad.org/sites/default/files/201804/Remittancedatainflows%28Apr.2018%29.xls 209 OECD. Development aid in 2017(updated 09/04/2018). Consultado el 14 de octubre de 2018 de http://oe.cd/ODA-2017-data presiones para que los estados compitan por el talento a nivel global; el así llamado capital humano.210 Además, muchos estados no solo trabajadores altamente especializados, sino que también promueven la llegada temporal de trabajadores menos especializados en ciertos sectores, como la agricultura y la construcción. Históricamente, un precedente importante fueron los programas de trabajadores-visitantes implementados en Alemania (y en Europa occidental en general) desde los sesentas. Por ejemplo, ante la escasez de trabajadores disponibles, Alemania occidental acudió al establecimiento de programas de ‘trabajadores visitantes’ (famosamente conocidos como gastarbeiter) para alimentar el milagro económico de la reconstrucción después de la guerra.211 Inicialmente, la República Federal Alemana celebró tratados con estados del sur de Europa para fomentar la llegada temporal de trabajadores. Sin embargo, eventualmente la Alemania Occidental llegó a acuerdos similares con estados cercanos del sur global, siendo el caso más saliente el de Turquía (1961).212 En el punto más alto de este proceso, alrededor de 13% de los trabajadores de la Alemania Occidental eran trabajadores-visitantes, y Berlín se convirtió en la tercera ciudad con mayor población de diáspora turca del mundo.213 En mayor o menor medida, todos los países de la Europa Occidental negociaron acuerdos similares en las décadas de la postguerra, usualmente manteniendo vínculos entre las otrora colonias y la metrópolis.214 La mayoría de estos trabajadores estaban concentrados en los sectores de la agricultura, maquinaría (por ejemplo el ensamblaje de vehículos), la construcción, o algunos servicios.215 Sin embargo, la(s) crisis económica(s) de los setentas llevaron a un congelamiento de procesos económicos que fomentaron la migración temporal. En el limbo de dicha situación, algunos migrantes económicos decidieron quedarse en el norte global, acudiendo a estrategias de reunificación familiar (en vez de volver a sus países de origen, como esperaban los gobiernos del norte).216 Para finales de los ochentas, era claro que era el momento de hacer un obituario para dichos programas, ya que los cambios en la economía política (incluyendo la división mundial del trabajo) llevaría a que dichos programas ya no fueran atractivos para los estados del norte.217 Y, sin embargo, los rumores sobre la muerte de los gastarbeiter – al igual que la de Mark Twain – habían sido exagerados. En tan solo 20 años, Castles (autor del obituario citado) se vio forzado a reconocer que dichos programas de trabajadores-visitantes habían efectivamente renacido.218 Actualmente, la Unión Europa cuenta con programas de “migración circular” con países cercanos Christiane Kuptsch and Eng Fong Pang (eds), Competing for Global Talent (ILO 2006). Sobre “capital humano”, véase Michel Foucault, The Birth of Biopolitics: Lectures at the Collège de France, 1978-79 (Michel Senellart tr, Palgrave Macmillan 2008) 215-237. 211 Ray C. Rist, ‘The Guestworkers of Germany’ (1978) 15 Society 81. 212 Özge Bilgili and Melissa Siegel, ‘From Economic to Political Engagement: Analysing the Changing Role of the Turkish Diaspora’ in Michael Collyer (ed), Emigration Nations (Palgrave Macmillan UK 2013) 279. 213 Ray C. Rist, ‘The Guestworkers of Germany’ (1978) 15 Society 81. 214 Philip L Martin and Mark J Miller, ‘Guestworkers: Lessons from Western Europe’ (1980) 33 Industrial and Labor Relations Review 315. 215 Ibid. 319. 216 Tanya Basok, ‘He Came, He Saw, He Stayed. Guest Worker Programmes and the Issue of Non-Return’ (2000) 38 International Migration 215. 217 Stephen Castles, ‘The Guest-Worker in Western Europe—An Obituary’ (1986) 20 International Migration Review 761. 218 Stephen Castles, ‘Guestworkers in Europe: A Resurrection?’ (2006) 40 International Migration Review 741. Vease tambien: Ronald Skeldon, Managing Migration for Development: Is Circular Migration the Answer, 11 Whitehead J. Dipl. & Int'l Rel. 21 (2010) 210 del sur global, que buscan atraer trabajadores no especializados de manera temporal y controlada.219 Vale la pena mencionar que los estados no solo promueven la migración por medio de la adopción de políticas formales, sino también mediante la operación de regímenes de regulación informal y tolerancia. En ese sentido, cada estado tiene un régimen de ilegalidad, con el cual controla la población que no tiene derecho a estar en su territorio – y, por tanto, son gente ilegal.220 En la práctica, algunos estados de manera activa o selectiva toleran la presencia de migrantes indocumentados, por su utilidad para sus procesos económicos.221 En otras palabras, las políticas migratorias también regulan las políticas laborales, mediante el castigo o tolerancia de los trabajadores ilegales.222 En palabras de Amaya-Castro, “el hecho de que los regímenes de ilegalidad sean regímenes jurídicos lleva a una paradoja: el problema de la ilegalidad es un producto de la decisión del estado de entender la entrada irregular como ilegal.”223 Por otro lado, las presiones de una economía financializada basada en la información224 han llevado a que los estados compitan por atraer trabajadores altamente especializados en un mundo en que el talento de mueve incrementalmente a través de las fronteras.225 Miedos sobre la “fuga de cerebros” del sur al norte global226 no han impedido la adopción de medidas para atraer a expertos reconocidos en sus campos de trabajo - desde deportistas hasta académicos o inventores227 - que se reconocen como ciudadanos del mundo.228 En algunas jurisdicciones, el empleador juega un rol fundamental, ya que este debe solicitar el permiso de trabajo ante las instituciones migratorias, y justificar la pertinencia de la contratación de un extranjero debido a sus altas capacidades (Suiza, por ejemplo).229 En otras, los migrantes altamente especializados deben ser clasificados conforme a unos puntajes creados por las autoridades migratorias; ciertas Adrian Favell, ‘The New Face of East–West Migration in Europe’ (2008) 34 Journal of Ethnic and Migration Studies 703.s Vease tambien: Anna Triandafyllidou (ed.), Circular Migration between Europe and its Neighbourhood: Choice or Necessity? (Oxford UP 2013) 220 Juan M Amaya-Castro, ‘Illegality Regimes and the Ongoing Transformation of Contemporary Citizenship’ (2011) 4 European Journal of Legal Studies 137. 221 Maurizio Ambrosini, ‘From “Illegality” to Tolerance and Beyond: Irregular Immigration as a Selective and Dynamic Process’ (2016) 54 International Migration 144. Vease tambien: Tambien Nicholas de Genova & Nathalie Peutz (eds.), The Deportation Regime: Sovereignty, Space, and the Freedom of Movement (Duke University Press, 2010) 222 Ruth Gomberg-Munoz and Laura Nussbaum-Barberena, ‘Is Immigration Policy Labor Policy?: Immigration Enforcement, Undocumented Workers, and the State’ (2011) 70 Human Organization 366. 223 Juan M Amaya-Castro, ‘Illegality Regimes and the Ongoing Transformation of Contemporary Citizenship’ (2011) 4 European Journal of Legal Studies 143. Itálicas añadidas. 224 Devesh Kapur and John McHale, Give Us Your Best and Brightest: The Global Hunt for Talent and Its Impact on the Developing World (Center for Global Development 2005) 3-4. 225 Andrés Solimano (ed), The International Mobility of Talent: Types, Causes, and Development Impact (Oxford University Press 2008). 226 Gillian Brock and Michael Blake, Debating Brain Drain: May Governments Restrict Emigration? (Oxford University Press 2015). 227 Carsten Fink and Ernest Miguélez (eds), The International Mobility of Talent and Innovation: New Evidence and Policy Implications (Cambridge University Press 2017). 228 Brenda SA Yeoh and Shirlena Huang, ‘Introduction: Fluidity and Friction in Talent Migration’ (2011) 37 Journal of Ethnic and Migration Studies 681. 229 Herbert Brücker and others, ‘Selecting the Highly Skilled: An Overview of Current Policy Approaches’ in Tito Boeri and others (eds), Brain Drain and Brain Gain: The Global Competition to Attract High-Skilled Migrant (Oxford University Press 2012) 24. 219 calidades como educación, manejo del idioma, o experiencia profesional les acreditan un puntaje suficiente para poder entrar al país (como ocurre en Canadá).230 Por último, algunos estados también han adoptado políticas tendientes a fomentar la migración de inversionistas como una estrategia para atraer capital. Si la riqueza de las sociedades se nos presenta en forma de mercancías, ¿no podría ser la ciudadanía una de ellas?231 A pesar de las crecientes críticas a la venta de la nacionalidad por parte de ciertos estados, en la práctica ha emergido un campo jurídico que regula la adquisición de la ciudadanía por medio de la inversión.232 Las firmas de abogados ofrecen servicios especializados (por ejemplo, manuales que comparan los diferentes regímenes migratorios233) para que los ricos del globo puedan cambiar su nacionalidad como inversionistas. Otro caso saliente es el sistema de rankings e indicadores que ofrece la firma Henley & Partners para medir los programas de residencia y ciudadanía global de todos los estados, con lo cual le ofrece asesorías a tanto inversionistas como a gobiernos.234 5. El Futuro del Régimen Migratorio y Económico Internacional Podemos entonces apreciar que la migración ha tenido un desarrollo normativo e institucional muy dinámico en las últimas décadas. Y que además merece tener un lugar más protagónico en la panorámica del derecho internacional económico. Esto se vuelve más evidente si uno considera que el fenómeno migratorio ha tenido un incremento, no sólo cuantitativo sino cualitativo, con más y más diversidad y complejidad. Lo más probable es que ese incremento continuará, y que continuará también el desarrollo de instrumentos jurídicos para controlarlo, para incentivarlo o para frenarlo, para canalizarlo y para acomodar sus implicaciones. Si bien la era de la globalización económica vio la manifestación de tendencias a estimular las dinámicas del mercado y de las fuerzas de la oferta y demanda de trabajo, también se ha hecho evidente que la migración toca aspectos constitutivos de lo que configura una comunidad política y la misma esencia del estado nación.235 Esto a su vez ha generado reacciones fuertes, sobre todo en países en el norte global, de rechazo no solamente hacia la inmigración misma, sino también a otros aspectos de la globalización.236 Es imposible desligar las recientes guerras económicas y el resurgimiento de una noción de la soberanía como un bien que hay que defender con proteccionismo, 237 del impulso de que hay que montar muros y aplicar medidas draconianas contra la inmigración descontrolada. 230 Ibid. 26-27. Karl Marx, Capital: A New Abridgement (David McLellan tr, Oxford University Press 2008) 13; Jeremias Prassl, Humans as a Service: The Promise and Perils of Work in the Gig Economy (Oxford University Press 2018). 232 Rainer Bauböck, ‘What Is Wrong with Selling Citizenship? It Corrupts Democracy!’ in Rainer Bauböck (ed), Debating Transformations of National Citizenship (Springer International Publishing 2018) 37. 233 Laura Devine (ed), Immigration Law: Jurisdictional Comparisons (Thomson Reuters 2013). 234 Henley & Partners. Global Residence and Citizenship Programs 2017–2018 Infographics. Consultado el 21 de Octubre del 2018 de https://www.henleyglobal.com/global-residence-and-citizenship-programsinfographics2017/ 235 Por ejemplo, Aristide R Zolberg, A Nation by Design: Immigration Policy in the Fashioning of America (Sage 2008). Miguel Malagón Pinzón, Salvajes, bárbaros e inmigrantes en el derecho administrativo hipanoamericano (Universidad Externado de Colombia 2015). 236 José Pedro Zúquete, The Identitarians: The Movement against Globalism and Islam in Europe (University of Notre Dame Press 2018); Or Rosenboim Monday, Globalism and Nationalism Why Interconnectedness Does Not Threaten Sovereignty, in Foreign Affairs (July 10, 2017). 237 No en vano, el Journal of International Economic Law va a dedicar su próximo número especial a las guerras económicas. https://academic.oup.com/jiel/pages/trade_wars_special_issue_call_for_papers (consultado el 1 de Noviembre del 2019). 231 El propio Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada, y Regular demuestra la existencia de una consciencia de que la migración es un fenómeno sin marcha atrás y de que es necesario buscar una regulación que ofrezca un grado de estabilidad y control.238 Es sin embargo también claro para la misma comunidad internacional que no es sólo el mercado y su necesidad de una población de trabajadores móviles, lo que genera movimientos internacionales masivos de personas que buscan un mejor futuro. Existe un espectro de otras dinámicas. Hacia un lado, y dentro del contexto del mercado, está la pobreza de miles de millones de personas en el sur global, que hay que entender dentro de las diferencias abismales de bienestar económico entre el sur y el norte global.239 La distribución de oportunidades básicas muestra enormes concentraciones y una desigualdad a escala global, lo cual alimenta los incentivos migratorios. Hacia el otro lado del espectro están los fenómenos no estrictamente económicos: las guerras, los desastres naturales, y los estragos del cambio climático, los que también generan enormes presiones que impulsan la migración. No es posible determinar en qué momento lo uno se vuelve lo otro. Sin embargo, la normatividad internacional sí pretende distinguir entre los dos, entre la migración voluntaria y la migración forzada, entre el régimen de migración que hemos visto en este capítulo, y el régimen de refugiados que se considera ajeno a los factores económicos. El régimen internacional de refugiados no solamente se ve en la necesidad de establecer un Pacto Mundial sobre Refugiados240 separado, dedicado a los refugiados, sino también en las diferentes definiciones de lo que es un refugiado, y que son excluyentes de las consideraciones económicas. Es más, cuando se habla del término medio, el tal `refugiado económico´, se entiende que ésta es una categoría inexistente en el derecho internacional, y que tal sujeto no merece ser recibido y protegido, como sí lo exigen los instrumentos internacionales que obligan a los estados a proteger a los refugiados, entendidos como forzados por razones no-económicas. Aquí hay que ser muy claros, y en contravía al derecho internacional de los refugiados: una emergencia natural, una emergencia del orden de una guerra o conflicto armado, una emergencia del orden del cambio climático; todas estas son emergencias económicas también. Los millones de venezolanos que buscan un mejor futuro, por razones políticas que tienen implicaciones económicas, y también los miles de centro-americanos que huyen de las sequías causadas por el cambio climático, son sujetos también a las fuerzas del mercado.241 Se vuelve entonces insostenible una distinción binaria entre lo económico y lo demás. Sin embargo, el ordenamiento jurídico internacional insiste en mantenerla. Y no hay razón para pensar que eso cambiará en el futuro previsible, a pesar de los problemas que esto causará. Por un lado, uno puede discernir tendencias a reconsiderar la forma en la que se reciben los refugiados. Si bien antes se solía insistir en verlos en su temporalidad, y en limitar su incorporación en el país receptor, ahora se entiende mejor que esa temporalidad puede resultar indefinida, y que por eso es necesario facilitar una integración que tiene que ser económica.242 Michele Klein Solomon and Suzanne Sheldon, ‘The Global Compact for Migration: From the Sustainable Development Goals to a Comprehensive Agreement on Safe, Orderly and Regular Migration’ (2019) 30 International Journal of Refugee Law 584-590. 239 Branko Milanovic, Global Inequality: A New Approach for the Age of Globalization (Belknap Press 2016) 240 Asamblea General de la ONU, Resolución de 17 de diciembre de 2018 (A RES/73/151); Vease también http://acnur.org/5c782d124#_ga=2.170061984.1491651799.1572655077-1977764950.1572655077 241 Mauricia John, ‘Venezuelan Economic Crisis: Crossing Latin American and Caribbean Borders’ (2019) 8 Migration and Development 437-447. 242 Alexander Betts and Paul Collier, Refuge: Rethinking Refugee Policy in a Changing World (Oxford University Press 2017) 238 Como lo establece el Pacto Mundial sobre Refugiados, un objetivo crucial es “desarrollar la autosuficiencia de los refugiados”. Además, igual que los otros migrantes, los refugiados pueden contribuir al desarrollo económico, y sería un error desaprovechar esa oportunidad. Por otro lado, y el caso de los venezolanos en Colombia es un buen ejemplo, también se puede ver que hay Estados que prefieren no ver al influjo de personas como refugiados, y que prefieren la más fácil y más controlable incorporación de estas dentro de la economía formal, y de entonces tratarlos como migrantes.243 Estas dos tendencias no terminarán así no más con la dicotomía entre refugiados y migrantes, pero sí seguirán siendo sintomáticas del desarrollo de un régimen más y más robusto del derecho relacionado con la migración, y en general de su normalización progresiva. Bien vista, esta normalización reenfoca la mirada hacia una noción diferente del control migratorio. Ya se tratará menos de exclusión y de selección, y más de una incorporación mejor organizada. Esa incorporación implica un énfasis en los aspectos más mundanos de lo que es el migrar. Implica por ejemplo una atención al reconocimiento de títulos académicos y profesionales. Implica también una atención a la transnacionalización de las pensiones y a una mayor claridad en el ámbito tributario y laboral. Y yendo más allá, implica también más atención a los derechos políticos y electorales. El ejemplo de la Unión Europea que hemos examinado en este capítulo da muchas pistas sobre cómo puede ser, en sus detalles técnicos, este proceso, y cómo no necesariamente tiene que ser traumático. Y si bien hay resistencias, y a veces violentas, también existe un imperativo pragmático que opera en los detalles y en las exigencias de los procesos sociales y económicos. Podemos entonces ver cómo la globalización económica lleva en sí los gérmenes de una globalización política. Si bien ahora esto suene utópico,244 si acaso, también se presenta ante nosotros como algo que, con todos los matices del caso, resulte inevitable. Acosta, D., Blouin, C. y Freier, L. F. (2019): “La emigración venezolana: respuestas latinoamericanas”, Documento de Trabajo, nº 3 (2ª época), Madrid, Fundación Carolina. 244 Reece Jones (red.), Open Borders: In Defense of Free Movement (Geographies of Justice and Social Transformation 41) (University of Georgia Press, 2019). 243