Aulas Teóricas

 Na tradição da sociologia jurídica os conceitos de sociologia

jurídica e de sociologia do direito são utilizados como sinónimos e
as distinções entre eles apresentam-se um tanto a quanto
artificiais (Souto & Souto 1981:13). Entretanto Jean Carbonnier
considera que a sociologia jurídica tem um alcance mais lato que a
sociologia do direito. Neste âmbito a “sociologia do direito
limitar-se ao que constitui o próprio direito, `as normas e
instituições, enquanto a sociologia jurídica compreenderia
todos os fenómenos mais ou menos coloridos pelo direito,
todos os fenómenos dos quais o direito pode ser causa, efeito
ou ocasião, compreendidos os de violação, de inefectividade e
de desvio” (Carbonnier, 1979:19)
 Na nossa perspectiva os termos sociologia jurídica e sociologia do
direito serão utilizados sem distinção terminológica, apontando
sempre para uma visão mais inclusiva dos fenómenos jurídicos.
 O direito e a sociedade são duas realidades inseparáveis. O direito é um
fenómeno social embora apresente suas características específicas que o
separam dos fenómenos sociais não jurídicos. Todos fenómenos jurídicos são
eminentemente sociais embora nem todos os fenómenos sociais sejam jurídicos,
existindo fenómenos sociais não jurídicos caracterizados pelo costume
(Carbonnier, 1979:20)
 São várias as definições da sociologia jurídica que evidenciam a relação entre o
social e o jurídico.
 A sociologia jurídica ou Sociologia do direito “ é a ciência que investiga, através
de métodos e técnicas de pesquisa empírica, o fenómeno social jurídico em
correlação com a realidade social” (Souto & Souto 1981:13).
 Jean Carbonnier considera que sociologia jurídica ou sociologia do direito “ é o
ramo da sociologia geral que tem por objecto uma variedade de fenómenos
sociais: os fenómenos jurídicos ou os fenómenos do direito”. Na sua concepção
restrita, a sociologia jurídica estuda os fenómenos jurídicos primários que são
fenómenos sociais cujo carácter jurídico é evidente, tais como a lei, o julgamento,
etc. Na concepção lata a sociologia jurídica estuda também os fenómenos
jurídicos secundários, que são fenómenos sociais que comportam um elemento
do direito tais como a família, a propriedade e o contrato, etc. (Carbonnier,
1979:20-22).
 Tanto o objecto da sociologia jurídica quanto o do
direito dogmático é o direito. Na sociologia jurídica o
objecto é chamado de fenómeno jurídico enquanto na
dogmática jurídica é classificado por direito.
 Embora a sociologia jurídica e o direito dogmático
tenha por objecto o direito, ambos ramos de
conhecimento são orientados por paradigmas
diferentes de análise dos fenómenos jurídicos. O
direito dogmático estuda as normas em si mesmas,
enquanto que a sociologia jurídica se esforça por
descobrir as causas sociais e os efeitos sociais das
normas jurídicas (Carbonnier, 1979:25)
 De forma operacional Ana Lúcia Sabadell considera que a “sociologia jurídica examina a
influência dos factores sociais sobre o direito e as incidências deste último na sociedade, ou seja,
os elementos de interdependência entre o social e o jurídico, realizando uma leitura externa do
sistema jurídico” (Sabadell, 2005:55). Na opinião desta autora a sociologia jurídica responde a
basicamente três questões: porque se cria uma norma ou inteiro sistema jurídico? Quais são as
consequências do direito na vida social? Quais são as causas sociais da ‘decadência’ do direito,
que se manifesta por meio do desuso e da abolição de certas normas ou mesmo mediante a
extinção de determinado sistema jurídico?
 A sociologia jurídica faz leitura externa do direito contrariamente ao direito dogmático que
realiza uma análise interna. De acordo com Ana Lúcia Sabadell, “ quando se diz que a abordagem
sociológica observa o direito ‘de fora’, isto quer dizer que o pesquisador procura olhar o direito,
abandonando por um momento, a óptica do jurista, e colocando-se numa outra perspectiva, que
pode ser a política, a económica, a social, dependendo do tipo de análise que está a fazer (…). O
jurista sociólogo interessa-se por interpretar as relações das normas jurídicas com a estrutura
social e privilegia a abordagem quantitativa do sistema jurídico. O intérprete do direito objectiva,
ao contrário, interpretar o sentido da norma de per si e busca soluções de casos concretos”
(Sabadell, 2005:56-57). No mesmo diapasão, Cláudio Souto & Solange Souto consideram que a “
sociologia do direito estuda o fenómeno jurídico que é um fenómeno social, sempre em função
da realidade social total na qual se encontra inserido, e a dogmática jurídica tende a isolar, em seu
trabalho de sistematização, aspectos puramente lógico-normativos do conjunto da vida social
com a finalidade prática de facilitar a aplicação judiciária o administrativa das normas” (Souto &
Souto 1981:15)
 De acordo com Jean Carbonnier, os
fenómenos jurídicos podem ser classificados
em fenómenos jurídicos primários e
secundários; fenómenos de poder e os
fenómenos em sujeição ao poder; os
fenómenos instituição e os fenómenos-caso;
os fenómenos contenciosos e não
contenciosos (Carbonnier, 1979: 163-175)
 Os fenómenos jurídicos qualificados como
primários são aqueles em que todos os outros
derivam deles por se encontrarem no mais alto
nível de generalidade. São fenómenos de
autoridade e de poder. Um texto legal, uma
sentença, o gesto de um agente da circulação –
abstraindo-se o eu conteúdo - são fenómenos
primários. Os conteúdos – a disposição da lei, a
condenação ou absolvição, a paragem dos
automóveis são fenómenos secundários gerados
pelos fenómenos primários.
 São fenómenos jurídicos de poder aqueles
que derivam dos governados, e se referem a
posição dominante do governante sobre os
governados. Os fenómenos jurídicos em
sujeição ao poder são aqueles segundo os
quais impede um dever dos governados de
obediência e de submissão.
 Os fenómenos jurídicos instituição baseiam-
se num sistema organizado de
relacionamentos jurídico-sociais e atendem a
certas necessidades básicas da sociedade tais
como o casamento como instituição. Os
fenómenos jurídico-caso aparecem como
derivados do fenómeno jurídica instituição,
como por exemplo a formação de um
determinado lar.
 Os fenómenos jurídicos contenciosos são
todos aqueles que buscam a resolução dos
conflitos que emanam na sociedade com
base nos tribunais oficiais os quais aplicam
normas do direito formal e os fenómenos
jurídicos não contenciosos são aqueles que
buscam soluções extra-judiciais
 Sociologia juridica antes do século XX
 Sociologia juridica depois do século XX
 Na antiguidade a sociologia jurídica ficou patente nos relatos dos
historiadores e viajantes que retratavam os hábitos e costumes
jurídicos e culturas de diversos povos distantes. Esses autores
produziram uma etnologia jurídica que retratava a diversidade do
direito no tempo e no espaço, e a variabilidade das diversas
componentes normativas da cultura. Dentre eles destacam-se os
nomes como o Heródoto, Plutarco, Varrão, Tácito, etc.
 Na antiguidade as obras mais representativas da sociologia
jurídica apresentavam um carácter mais teórico do que empírico e
situavam-se no mundo helénico. Os principais filósofos foram o
Aristóteles, Platão, os filósofos pré-socráticos, etc. Entende-se
que Aristóteles é precursor da sociologia jurídica Aristóteles por
considerar a existência de um mundo de relações que não é regido
pelo direito mas pela amizade, reconhecendo os limites do jurídico
face do social não jurídico (Carbonnier, 1979:76-77).
 Montesquieu é considerado não só precursor da disciplina como também, em
algum sentido, fundador da mesma. Sua principal obra de sociologia jurídica, O
espírito das Leis já mostrava a variabilidade do direito no tempo e no espaço. Os
principais pilares da sua sociologia assentam na relatividade e determinismo do
direito. Montesquieu sustenta que as leis seguem os costumes de cada povo.
Alterar estes costumes por meio de uma mudança de leis seria, de um modo
geral, um ato de tirania e provavelmente não obteria muito êxito , devido a
resistência da comunidade (Sabadell: 2005:39)
 As doutrinas do direito natural se conjugam com a sociologia jurídica
em parte, por ambas apresentarem uma perspectiva anti-positivista isto
é por serem contrárias a concepção de direito defendida pela teoria
política liberal – A equação entre estado, nação e direito e defendida pelo
positivismo jurídico dos séculos XIX e XX. Todavia existem diferenças
entre o direito natural e a perspectiva da sociologia jurídica. A doutrina
mais difundida da direito natural, postula um direito natural assente na
universalidade, imutabilidade de carácter absoluto o que contrasta com a
perspectiva sociológica do direito que é mais relativo, histórico e falível.
 O movimento de codificação que se manifestou a partir do fim do
século XVIII mais ou menos por toda a Europa continental, em
particular o Código Napoleónico de 1804, inibiu a emergência da
sociologia jurídica por considerar o direito a manifestação da
vontade do legislador. A actividade doutrinal passou a
fundamentar-se na exegese da lei em prejuízo a outras
interpretações de carácter histórico-sociológico.
 Auguste Comte é considerado um estranho na sociologia jurídica,
por ser considerado alérgico ao direito. Não obstante desenvolveu
ideias sociológicas em relação ao direito pelo seguinte: pelo
método legislativo, ao defender que as leis devem ser retiradas da
experiencia e não de conceitos a priori, ao contrario do que fizeram
os legisladores e 1804 e pelo fundamento da doutrina ao alegar que
é necessário reconhecer a prioridade das realidades colectivas.
 A doutrina jurídica alemã do século XIX manifestou seu pensamento
sociológico com base na Escola histórica liderada por Carlos Savigny baseada nas
seguintes ideias: “ o direito não nasce da vontade acidental e arbitraria do
soberano, sendo antes produto de um desenvolvimento anónimo e espontâneo
no seio da nação (…) não se pode separar os fenómenos jurídicos dos outros
fenómenos nacionais: política, os costumes e sobretudo a língua (…). O direito
retira a sua força e a sua vida do espírito nacional” (Carbonnier, 1979:97).
 Embora a escola tenha desenvolvido ideias da sociologia jurídica o seu impacto
foi diminuto à medida que de acordo com Savigny o direito nacional devia ser
liderado pela classe dominante e interpretado por juristas, apresentando assim
um paradoxo nas ideias iniciais.
 O empirismo inglês consagra três autores que dedicaram a sua reflexão jurídica à
reflexão sociológica: Bentham, Maine e Spencer.
 Betham escrevendo sobre a legislação civil e penal, desenvolve ideias relativas a
aculturação jurídica. Maine como historiador do direito com experiência do
direito hindu, desenvolveu a perspectiva do direito comparado, abrindo espaço
para analisar a variação do direito no tempo e no espaço. Spencer ao desenvolver
uma análise funcionalista da sociedade, identifica o papel funcional do juiz na
sociedade
 O marxismo apresentou as suas ideias de sociologia jurídica com base
nas teses de Karl Marx e dos seus discípulos. A tese de Karl Marx baseou-
se nos seguintes vectores: o materialismo histórico; a luta de classes e o
desaparecimento do Estado.
 O materialismo histórico postula que a infra-estrutura, ou seja as
condições matérias de existência, determinam os estados de
consciência, as ideias as ideologias que constituem a super-estrutura. O
direito faz parte da superstrutura, historicamente determinado pelo
desenvolvimento das relações de produção. A sociologia jurídica
marxista é evolucionista, determinista e materialista.
 A luta de classes é a característica fundamental das sociedades. A infra-
estrutura encontra-se dividida em conflitos de classe que se manifestam
no direito, que exprime a vontade da classe dominante e não da
sociedade como um todo.
 No futuro a sociedade comunista irá prescindir do Estado e da sua
autoridade e a ordem realizar-se a pela força da razão. A dissolução do
estado implica a dissolução do direito.
 Emile Durheim
 Max Weber
 Eugen Erlich
 A sociologia jurídica propriamente dita nasce com as contribuições dos escritos
de Émile Durkheim. Este autor considera o direito como um facto social e que
este se desenvolve na no seio da sociedade humana, conformando condutas
individuais e organizacionais. De acordo com Durkheim, “ a vida social, em toda a
parte que existe de uma maneira durável, tende inevitavelmente a tomar uma
forma definitiva e a se organizar, e o direito não é outra coisa que esta
organização mesma no que ela tem mais estável e de mais preciso. A vida geral
da sociedade não se pode estender sobre um ponto sem que a vida jurídica aí se
estenda ao mesmo tempo e na mesma relação. Podemos pois estar certos de
encontrar reflectidas no direito todas variedades essenciais de da solidariedade
social. (…) Se então pode ocorrer que haja tipos de solidariedade social que
apenas os usos (mores) manifestem, são certamente muito secundários; ao
contrário, o direito reproduz todos aqueles que são essenciais, e são os únicos
que temos necessidade de conhecer (Durkheim, Émile, Apud Souto & Souto
1981:31).
 Um dos principais conceitos de sociologia de Durkheim é o conceito de
solidariedade, que configura uma estrutura de relações e vínculos
recíprocos. A solidariedade social opera quando existem formas de
controlo social por socialização e por pressão social, que conformem as
condutas sociais garantindo a coesão social. Cada sociedade estabelece
padrões de comportamento que corresponde a sua consciência colectiva,
que é um conjunto de crenças e sentimentos comuns à média dos
membros de uma sociedade (Sabadell, 2005:43).
 Durkheim distingue dois tipos de solidariedade: a solidariedade mecânica
e a solidariedade orgânica. A primeira é típica das sociedades ditas
primitivas e simples baseadas na tradição e na religião, onde a divisão
social do trabalho não está desenvolvido. Este tipo de solidariedade
baseia-se na semelhança e uniformidade do comportamento dos seus
membros. O comportamento desviante é visto como um atentado à
ordem social e aos princípios da comunidade. O tipo de direito
correspondente a estas sociedades, é o direito penal acompanhado de
sanções repressivas.
 A solidariedade orgânica é típica de uma sociedade complexa e especializada na divisão social
do trabalho onde os indivíduos apresentam um comportamento não uniformizado. Nesta
sociedade, “ o indivíduo não se vincula directamente a valores sociais, não está submetido a
liames tradicionais, a obrigações religiosas ou comunitárias. A solidariedade cria-se através de
redes de relacionamentos entre indivíduos e grupos, onde cada um deve respeitar as
obrigações assumidas por contrato (…). O direito que exprime a solidariedade orgânica
compreende o direito civil, comercial, administrativo e constitucional, fazendo-se acompanhar
de sanções restitutivas (reparação de danos) ” (Sabadell, 2005:44).
 Durkheim definiu o direito como “regras de sanções organizadas” assumindo uma posição de
juristas dogmáticos. Esta concepção foi largamente criticada. De acordo com Cláudio Souto e
Joaquim Falcão, “ a definição do direito por Durkheim é, simultaneamente, muito ampla e
muito estreita. Há ‘regras de sanção organizada’ que não dependem do direito: as exigências
religiosas, por exemplo; há regras jurídicas que não são acompanhadas de sanções
organizadas; tais como o direito espontâneo das sociedades globais (nações), o direito das
classes sociais, o direito sindical, as regulamentações jurídicas autónomas de diversos
agrupamentos, começando pela família. O direito pode ser sancionado de maneira difusa, por
exemplo com o boicote ou a vendetta; pode não ser totalmente sancionado de modo directo,
como o caso do direito espontâneo. Em consequência, o direito não pode ser definido por
sanções organizadas, pois estas últimas pressupõem a existência do direito para organiza-las”
(Souto & Falcão 2001:23-24)
 As principais ideias de Max Weber se encontram na sua principal
obra sociológica intitulada “Economia e Sociedade”.
 A teoria weberiana do direito subjectivo é ponto de partida da sua
visão da sociologia jurídica. Max Weber parte do princípio que o
comportamento dos agentes sociais não é previsível. Uma relação
social entre indivíduos nada tem de objectividade que permite
predizer o comportamento de cada um deles. Uma relação social é
apenas uma probabilidade de comportamentos padronizados
vierem a acontecer entre os agentes sociais. O comportamento do
agente social em relação a uma norma legal será sempre uma
probabilidade de vir acontecer conforme está legalmente previsto
(Rocha, 2005: 89-90).
 O direito é garantido através de internalização do “medo” aos
agentes sociais. Como observa Rocha, “ sociologicamente o
Direito pode ser considerado ‘ objectivamente garantido’ na
medida, e apenas na medida, em que um sistema de coerção
jurídica seja capaz de inculcar algum ‘medo’ nos sociais e, ao
mesmo tempo, a lei tenha alguma validade em relação a um
interesse futuro dos agentes sociais, em face do qual, estes estão
dispostos a conviver com esse ‘medo’” (Rocha, 2005:91)
 Max Weber concebe o direito de forma lógico-dogmática
encarando que o direito “ jamais brota de modo espontâneo na
realidade social, mas sempre é obra dos juristas actuando com
finalidades práticas, obra de um formalismo especial, gerador de
fórmulas de alta generalização aplicáveis a uma quantidade
inumerável de factos” (Souto & Souto, 1981:39)
 Vejamos a seguir algumas críticas formuladas ao pensamento de
Max Weber (Souto & Falcão 2001:28-29)
 Ainda que se considere que a sociologia jurídica
nasceu com Émile Durkheim, na verdade foi com
Eugen Ehrlich que se tornou sistemática, devendo,
portanto, a este autor o título de paternidade.
 Eugen Ehrlich celebrizou-se por defender a teoria do
direito vivo e por considerar que “a ciência do direito
dos juristas é antes uma doutrina técnica visando a
fins práticos e uma técnica relativa, pelo seu
condicionamento pelos diferentes quadros sociais, de
tal sorte que a teoria dos juristas não apreenderia
senão a realidade mais superficial do direito” (Souto &
Souto, 1981: 37).
 O autor considera que “ o centro de desenvolvimento do direito em nossa época como em
todos os tempos, não deve ser buscado na lei, nem na jurisprudência ou na doutrina nem,
mais geralmente, em um sistema de regras, mas na própria sociedade” (Souto & Falcão,
2001: 30). Nestes termos, o autor “ insiste sobre a ideia, essencial à sociologia jurídica, de
que existe uma ordem social pacífica e espontânea, não contenciosa, que se forma através
de uma livre organização das vontades individuais ou colectivas (a dos grupos particulares).
[Os] conflitos (…) resolvem-se , em boa parte, sem recurso a formas abstractas, através da
apreciação da justiça corrente do caso, tal como a realizam os próprios interessados, os
árbitros ou os juízes” (Carbonnier, 1979: 127)
 A forma como se apresenta o direito positivo revela o circunstancialismo histórico do seu
desenvolvimento e de modo algum se deve assumir como universal em todos os tempos e
em todos os lugares. Defendendo a tese do pluralismo jurídico num contexto social em que
o Estado pode não ser o sequer o actor mais importante, o autor considera que “ as
proposições jurídicas abstractas formuladas pelo Estado são ‘comparáveis à espuma que se
forma na superfície das águas’, não se dirigem, no fundo, senão aos tribunais estatais e a
outros órgãos do Estado, os grupos e indivíduos vivem frequentemente sua vida jurídica na
ignorância dessas proposições”.
 Apesar das suas ideias bastantes fecundas teoricamente são lhe apontadas algumas
vulnerabilidades (Souto & Falcão, 2001:31-32)
Obrigado