TRIBUTARISTA

DIFAL

DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ATÉ A ADI 7070 E

OUTRAS EM 2022
MAS AFINAL O PORQUÊ DO DIFAL
DO ICMS...
DESEQUILÍBRIO
(pacto federativo)

Buscando reduzir este desequilíbrio

de competitividade entre os Estados,
foi criado o DIFAL para tentar
equilibrar este cenário.

A finalidade do DIFAL é que a

mercadoria adquirida de fora do
estado, ao chegar, receba de forma
compulsória um complemento de
imposto de modo a equilibrar o
preço das mercadorias, buscando
proteção econômica para sua
economia interna.
 “E TUDO COMEÇOU, HÁ UM TEMPO ATRÁS, NA
ILHA DO SOL.....”

NA VERDADE, NA CONSTITUIÇÃO
DE 1988: (antes da EC 03/1993

Art. 155. Compete aos Estados e ao

Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - impostos sobre:

b) operações relativas à circulação de

mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda
que as operações e as prestações se
iniciem no exterior;
NA VERDADE, NA CONSTITUIÇÃO DE 1988: (antes da EC
03/93)

: § 2º O imposto previsto no inciso I, b (ICMS), atenderá ao

seguinte:
XII - cabe à lei complementar*: (Vamos analisar)
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do

estabelecimento responsável, o local das operações
relativas à circulação de mercadorias e das prestações de
serviços;
E A LEI COMPLEMENTAR,
ROLOU OU NÃO ROLOU??
 É CLARO QUE NÃO!!!!!
ATO DAS DISPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS -
ARTIGO 34 – S T N

§ 8º Se, no prazo de sessenta dias

contados da promulgação da
Constituição, não for editada a lei
complementar necessária à instituição do
imposto de que trata o art. 155, I, "b",
(ICMS) os Estados e o Distrito Federal,
mediante convênio celebrado nos
termos da Lei Complementar nº 24, de 7
de janeiro de 1975 , fixarão normas para
regular provisoriamente a matéria.
 CONVÊNIO 66/88...FEITO PELOS
ESTADOS
Fixa normas para regular provisoriamente o ICMS e dá
outras providências.

Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto:

II - na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria

oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou a ativo fixo;

III - na utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se

tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação
ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do imposto;
 CONVÊNIO 66/88...FEITO PELOS
ESTADOS
Art. 5º Nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 2º, a base de
cálculo do imposto é o valor da operação ou prestação sobre o qual
foi cobrado o imposto no Estado de origem e o imposto a recolher
será o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e
a interestadual.

Art. 21 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que

realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de
serviços descritas como fato gerador do imposto.

XII - qualquer pessoa indicada nos incisos anteriores que, na

condição de consumidor final, adquira bens ou serviços
em operações e prestações interestaduais.
 MAS CHEGOU A LEI
COMPLEMENTAR E.....NADA!!!

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

XIII - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação

se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a
operação ou prestação subseqüente.
 e o Diferencial de alíquotas na
Constituição Federal, como era??
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre

prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS)

atenderá ao seguinte:
 e o Diferencial de alíquotas na
Constituição Federal, como era??

ANTES DA EC 87/2015:
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do

imposto; (DIFERENCIAL ATIVO/USO E CONSUMO)

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte

dele;
(ESTADO DE DESTINO NÃO RECEBIA NADA)
 Mas aí chegou as “internet”!!!E-
commerce!!!
 E os Estados?? Querem a parte
deles!!!
 Mas e os Estados?? Estudaram o
direito tributário!!

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, analisando a redação

constitucional a época, decidiu pela inconstitucionalidade

do Protocolo 21/2011. (STF, plenário, ADI 4.628/DF e ADI

4.713/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 680.089/SE, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgados em 17/9/14).
 Mas e os Estados?? Pararam por aí??
Com a derrota no Supremo Tribunal
Federal, estes Estados dito

consumidores não desistiram e,

por meio de pressão política,

conseguiram aprovar a Emenda

Constitucional 87/15, que entrou
em vigor em 01/01/16 e altera a
incidência e divisão do ICMS entre os
Estados de origem e Destino numa
operação interestadual
 Mas e os Estados?? Pararam por aí??

ANTES DA EC 87/2015:
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do

imposto; (DIFERENCIAL ATIVO/USO E CONSUMO)

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte

dele;
(ESTADO DE DESTINO NÃO RECEBIA NADA)
 Mas e os Estados?? Pararam por aí??
APÓS EC 87/2015 (A PARTIR DE 2016):
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a
consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro
Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de
localização do destinatário o imposto correspondente à diferença
entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota
interestadual;

a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº

87, de 2015)

b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº

87, de 2015)
 Mas e os Estados?? Pararam por aí??
APÓS EC 87/2015 (A PARTIR DE 2016):
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto
correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de
que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
(Ativo e consumo)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte

do imposto; Consumidor final não contribuinte:
 Mas os Estados não aprendem!!!

COMO ASSIM?? CONVÊNIO REGULAMENTANDO

TRIBUTO?? NORMAS GERAIS SOBRE
TRIBUTAÇÃO
E A LEI COMPLEMENTAR,
FAZ O QUÊ!???
“As leis complementares são espécie normativa que se diferencia das leis
ordinárias porque sua aprovação depende de quórum qualificado”

HUGO DE BRITO MACHADO

CF/88:

Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.

a) regra geral (destinada a todos os tributos):

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

b) previsão específica para o ICMS:

Art. 155, § 2º, XII - cabe à lei complementar: 04/04/2024

19
 E A LEI COMPLEMENTAR, FAZ O QUÊ!???
e Lei Complementar e o ICMS!!
•Art. 146. Cabe à lei complementar:
•I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; [regular conflitos
de competência]
•II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; [regular
imunidade e princípios]
•III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
•[estabelecer normas gerais tributárias ligadas à regra matriz de
incidência tributária] C T N!!
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos
impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos
• fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
04/04/2024
20
MAS HÁ MAIS PREVISÕES ESPECÍFICAS
PARA O ICMS NA CF/88 DELIMITADA À L.C. ?
Art. 155, § 2º, XII - cabe à lei complementar:
a)definir seus contribuintes;
(...); d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento
responsável, o local das operações relativas à circulação de
mercadorias e das prestações de serviços;

(...); g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito

Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e
revogados.

i)fixar a base de cálculo, de modo que o montante do

imposto a integre, também na importação do exterior de
bem, mercadoria ou serviço.
21
04/04/2024
 E onde foi parar??

“EM 12/02/2016.Pelo exposto, concedo a medida cautelar pleiteada, ad

referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do
Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da
ação” (SIMPLES NACIONAL)

Cláusula nona
Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de
2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
 NÃO PAROU??

24/02/2021
Procedente
TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o
pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade
formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio
ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, (CONFAZ), por invasão de campo
próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, Em
seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona
do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI
nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
aplicando-se a mesma “
E TEM MAIS, A PRINCIPAL DEFINIÇÃO
 TEMA 1093 – LEI COMPLEMENTAR PARA O
DIFERENCIAL – PONTOS DE ATENÇÃO - “ONE”

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA EXIGIR O DIFAL

 TEMA 1093 – LEI COMPLEMENTAR PARA O
DIFERENCIAL – PONTOS DE ATENÇÃO - “TWO”

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA 2022 – ATÉ LÁ TUDO IGUAL*

 MAS E AGORA??
E T Ê NCIA
IO DIDADE COMP
ANTER

E A LEI
COMPLEMENTAR??
22
2023/20
E
BAS A
L
DUP

R ET
DEC I
E
O/L
 SÓ NA SOFRÊNCIA

“NINGUÉM VAI SOFRER

SOZINHO, TODO MUNDO VAI
SOFRER”
M.M

(BORA TOMA UMA EM

HOMENAGEM A LC 190/2022)
PRINCIPAIS POLÊMICAS A SER DA LEI
COMPLEMENTAR 190/2022
1) Quando que ela começa a valer? Ter eficácia?

PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE:

AS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os

instituiu ou aumentou;

(c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada
a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
PRINCIPAIS POLÊMICAS A SER DA LEI
COMPLEMENTAR 190/2022
DECISÕES PRÓ-CONTRIBUINTE: (ANTERIORIDADE – CLAUSULA PÉTREA)
Medida Cautelar na ADIn 4.661/DF:
PRINCIPAIS POLÊMICAS A SER DA LEI
COMPLEMENTAR 190/2022
DECISÕES PRÓ-FISCO: (LEI ANTERIOR A LEI COMPLEMENTAR)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.221.330:
CONSEGUI O MANDADO DE
SEGURANÇA!!!
SUGESTÃO DO PROFESSOR: AJUSTAR A EMISSÃO DA NFE PARA O DIFAL
CONSEGUI O MANDADO DE
SEGURANÇA!!!
SUGESTÃO DO PROFESSOR: AJUSTAR A EMISSÃO DA NFE PARA O DIFAL
PRINCIPAIS POLÊMICAS A SER DA LEI
COMPLEMENTAR 190/2022
1) Base de cálculo dupla para ativo/consumo?

LC 190/2022 – artigo 13, inciso IX, alínea “a” e “b”

PRINCIPAIS POLÊMICAS A SER DA LEI
COMPLEMENTAR 190/2022
RS JÁ FAZ ESTA COBRANÇA DESDE 2016!!
NOVA FÓRMULA DE CÁLCULO DE DIFERENCIAL DA IN 39/16
PRINCIPAIS POLÊMICAS A SER DA LEI
COMPLEMENTAR 190/2022
RS JÁ FAZ ESTA COBRANÇA DESDE 2016!!
NOVA FÓRMULA DE CÁLCULO DE DIFERENCIAL DA IN 39/16

R$ 1.073,17 BASE DUPLA

X 18% = 193,17
193,17 – 120,00 = 73,17
PRINCIPAIS POLÊMICAS A SER DA LEI
COMPLEMENTAR 190/2022
O QUE PODERIA SER QUESTIONADO??
NOVA FÓRMULA DE CÁLCULO DE DIFERENCIAL DA IN 39/16

 Principio da capacidade contributiva (Art. 145, §1º);

 Diferença tributária em razão da procedência e destino (Art. 152)

 O art. 155, §2º, VII (DIFAL) deve corresponder apenas a diferença

entre a alíquota interna e insterestadual, sem mencionar qualquer
alusão as bases tributárias.
BASE DE CÁLCULO PARA CONSUMIDOR
FINAL

04/04/2024 38
BASE DE CÁLCULO PARA CONSUMIDOR
FINAL NÃO CONTRIBUINTE

VENDA MERCADORIA TERCEIROS 6.108 000

60,98 7,32 60,98

60,98

DIFERENCIAL RECOLHIDO AO DESTINO NO

VALOR DE R$ 3,66

04/04/2024 39
BASE DE CÁLCULO PARA CONSUMIDOR
FINAL NÃO CONTRIBUINTE

04/04/2024 40
 MAS COMO TUDO NO
BRASIL ACABA
EM ....STF!!!

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE

LIMINAR
Visando suspender a eficácia e conferir interpretação conforme a
Constituição Federal ao artigo 3º da Lei Complementar nº 190, de 04 de
janeiro de 2022 (anterioridade anual)
 MAS COMO TUDO NO
BRASIL ACABA
EM ....STF!!!

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE

LIMINAR
Conceder medida cautelar, para suspender, a noventena para e assim o
estado de Alagoas e os demais PODEM EXIGIR o difal a partir da
publicação da Lei Complementar.
 MAS COMO TUDO NO
BRASIL ACABA
EM ....STF, E NÃO PÁRA!!
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDAD
E COM PEDIDO DE
LIMINAR RETOMAR
DESDE O INICIO DO ANO!
 MAS COMO TUDO NO
BRASIL ACABA
EM ....STF, E NÃO PÁRA!!
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDAD
E COM PEDIDO DE
LIMINAR SUSPENDER OS
EFEITOS PARA 2022!
 MAS.... NEM TUDO
ESTÁ PERDIDO!!!!

AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDAD
E COM PEDIDO DE
LIMINAR SUSPENDER OS
EFEITOS PARA 2022!
“UM INDIVíDUO SEM INFORMAÇÕES NÃO
PODE ASSUMIR RESPONSABILIDADES;

UM INDIVÍDUO QUE RECEBEU INFORMAÇÕES

NÃO PODE DEIXAR DE ASSUMIR
RESPONSABILIDADES”

JAN CARLZON

04/04/2024 46
 Contatos:
[email protected]

@diego.layoutfiscal

Diego Fraga (LAYOUT FISCAL)

https:www.linkedin.com/in/diego-fraga-38a115121

(51) 9 9462-8340

04/04/2024 47