Introdução ao Estudo do Direito - Unidade III

• Direito natural e direito positivo: A relação entre direito natural e direito

positivo ao longo do tempo, foi uma relação de complementaridade em
convivência harmônica e, com o avançar do tempo e com o aumento da
complexidade das sociedades, o direito natural foi perdendo sua importância.

Raízes greco-romanas, bárbaras e canônicas do Direito Moderno

A influência que o Direito Antigo e o Direito Medieval terão na formação do Direito

Moderno é fruto de centenas de eventos históricos diferentes e também da forma
como se preservou e se absorveu o conhecimento jurídico acumulado.

De certo modo, pode-se dizer que uma boa parte desse legado se deve à forma
como se desenvolveu e posteriormente se dissolveu a civilização romana.
Devido ao poder e à influência da Igreja nesse período inicial e durante toda a Idade
Média, o direito canônico teve um papel de grande relevância na regulação da vida das
pessoas, não apenas em assuntos espirituais.

O direito canônico se baseia nos livros sagrados da Igreja Católica nascida no seio do
Império Romano, direito que se constituiu a partir das interpretações que os textos
sagrados receberam nos muitos concílios realizados ao longo dos séculos.

As fontes do direito canônico são as mais diversas, desde os decretos de concílios de

todas as esferas administrativas da Igreja até estatutos próprios de cada diocese e as
determinações papais, que podem ser encíclicas, bulas ou breves. Compilações foram
sendo elaboradas reunindo esses documentos e receberam o nome de coleções.

O conjunto dessas coleções recebeu o nome de Corpus iuris canonici e vigorou até o
ano de 1917, quando foi atualizada e substituída pelo Codex iuris canonici.
Diversos assuntos jurídicos de direito privado foram tratados pelo Direito Canônico, como
casamento e divórcio, logo, portanto, jurisdição dos Tribunais Eclesiásticos.

Enquanto o direito laico em sua essência era consuetudinário, o Direito Canônico é escrito,
comentado e analisado desde a Alta Idade Média, e com o tempo é sistematizado e de certa
forma codificado.

Finalmente, por ser escrito, também foi objeto de estudo e trabalho de diversos doutrinadores,
constituindo-se, portanto, uma ciência do direito a influenciar o desenvolvimento de outros
direitos, como o próprio laico.
 A romanização pela qual passou o Direito dos povos europeus no período dos
primeiros séculos da Idade Média e as influências recíprocas que ocorreram entre
os ordenamentos não foi suficiente para tornar a recepção do Direito Romano um
fato simples e natural.

[...] na sociedade europeia medieval, conviviam diversas ordens

jurídicas - o direito comum temporal (basicamente identificável
com o direito romano, embora reinterpretado), o direito canônico
(direito comum em matérias espirituais) e os direitos próprios. A
esta situação de coexistência de ordens jurídicas diversas no seio
do mesmo ordenamento juridico chama-se pluralismo juridico,
não monismo jurídico.

Após as invasões dos povos bárbaros, que eram de tribos variadas e não possuíam um
direito estabelecido e unificado, o direito consuetudinário típico desses povos passou a
conviver com o direito romano vulgarizado, que passou a vigorar na Europa ocidental após
o século V. O direito dos povos bárbaros foi frequentemente alvo de compilações que
tentavam reproduzir as constituições imperiais romanas que, mais tarde, receberam o
nome de leis dos bárbaros ou leges barbarorum.
Tradição escolástica

A escolástica constitui um método de estudo de filosofia e

teologia que surge em universidades medievais a partir dos
séculos XII e XIII para trabalhar preceitos cristãos de forma
sistematizada.

É importante lembrar que a cultura universitária europeia se

consolida por meio do trabalho da Igreja, que dominava o
espaço intelectual.

O principal expoente da escolástica é Tomás de Aquino, nascido

em 1225. Seu papel na recuperação das discussões sobre a
obra de Aristóteles e no avanço de discussões metafísicas é
importantíssimo.
 Introdução ao Estudo do Direito - Unidade IV

Nesta quarta unidade faremos, então, uma investigação a respeito das origens
dos sistemas de civil law (continental) e de common law (anglo-saxão) e,
consequentemente das fontes do direito que lhe são peculiares.

Reale (2004, p. 140-141) sintetiza um encadeamento lógico fundamental para o

entendimento do assunto deste começo de unidade, afirmando que a essa
altura o direito já pode ser encarado como um conjunto sistemático de regras
que determinam comportamentos (atos e abstenções de agir), para cujas
transgressões há uma consequência (sanção).

O que a Idade Moderna vem revelar sobre o Direito é que, com essa divisão dos
sistemas em Civil Law e Common Law, definitivamente pautaram-se os parâmetros
para toda e qualquer interpretação ou formulação teórica posterior.

Os sistemas de direito da família romano-germânica configuraram-se como sistemas

fechados, enquanto o Common Law configurou-se como um sistema aberto, onde
novas regras são continuamente reveladas e fundadas na razão, a grande rainha desse
período.
O chamado sistema continental não tem sua origem de modo uniforme ou
simultâneo em todo o continente, considerando que é tributário da formação
dos Estados Nacionais e que estes, por sua vez, não se erigiram todos no
mesmo momento histórico.

Dentre as muitas exigências que a unificação de um Estado comporta, uma delas é a de

um ordenamento jurídico que seja reflexo da soberania daquele Estado

Nessa esteira, ganha força o movimento da codificação, sobretudo em consequência dos eventos
históricos e políticos dos séculos XVII e XVIII.

O código é uma forma de proporcionar organização, segurança e certeza para essas novas
sociedades que se estabeleciam: traziam num único documento toda a matéria referente a um
determinado ramo do direito – penal, civil, comercial etc.

A base do sistema continental será, portanto, a lei escrita positivada, elaborada

pelo poder legislativo. Essa característica é consequência da ruptura com os antigos
regimes absolutistas e com todas as práticas e costumes que lhe eram próprias
Os primeiros Estados Nacionais a se organizarem, ainda no século XII foram Portugal e
Espanha. Em razão dessa precocidade histórica, não são elaboradas codificações já
aprimoradas em termos de sofisticação, mas não se poderia mais persistir com o uso
do direito costumeiro

A principal característica do sistema

continental, portanto, é eleger a lei como
fonte do direito por excelência (ainda que
outras possam ser admitidas), o que se fez
necessário por razões culturais, ou seja, as
experiências passadas desses povos os
levou desconfiar nas demais fontes do
direito e a elevar a legislação escrita,
positivada e, de preferência, codificada, à
primazia.
Estado moderno e positivação do direito

O Estado Moderno é marcado pela extinção de uma sociedade constituída por uma
pluralidade de agrupamentos sociais que se autogeriam, em que o direito se apresentava
como um fenômeno social, produzido pela sociedade civil e não pelo Estado.

A estrutura social do Estado Moderno é, portanto, monista, pois todos os poderes estão
concentrados nas mãos do Estado, especialmente aquele de elaborar e aplicar o direito.

A atuação do juiz, após o movimento de positivação do direito, se reduz a buscar

respostas para solucionar o conflito dentro do catálogo de normas que constitui o direito
positivo, sem grandes possibilidades de recurso a outras fontes ou fundamentações.

Da mesma forma que o único direito existente é o direito positivo, o juiz como um mero
terceiro neutro integrante da comunidade e dotado de credibilidade e idoneidade para
que lhe fosse confiada a tarefa de decidir também desaparece, o juiz passa a ser
funcionário do Estado.
Formação do sistema anglo-saxão

Enquanto o sistema continental caminhou para encontrar na lei sua principal fonte do direito, o
sistema anglosaxão revela-se formado pelos usos e costumes e pela atuação jurisdicional.

Pode-se afirmar, então, que o sistema de common law é a soma da

jurisprudência e da equidade

O sistema anglo-saxão se alimenta e se renova, portanto, das decisões. O juiz tem

uma função quase legislativa, reforçando os precedentes já estabelecidos por
outros juízes antes dele, numa permanente construção do direito, a partir de
cada caso concreto que se apresenta.
Lei e jurisprudência como fontes estatais do direito moderno

Agora que já compreendemos o processo de formação dos sistemas continental e anglo-saxão e

as características que apareceram no Estado Moderno, podemos adentrar o estudo das fontes do
direito propriamente ditas, com especial destaque para as duas protagonistas, uma de cada
sistema, lei e jurisprudência.

Tradicionalmente, a doutrina classifica as fontes do direito em materiais e formais e estas, por

sua vez, em estatais e não estatais. As fontes do direito são os meios pelos quais o direito se
positiva, ou seja, é através delas que os conteúdos pré jurídicos revestem-se de juridicidade:

• FONTES MATERIAIS
São aqueles elementos que emergem da realidade social e dos valores que inspiram o
ordenamento jurídico (DINIZ, 2001).

• FONTES FORMAIS

Referem-se ao modo de manifestação das normas, apontando como o direito pode ser conhecido
– são os canais por onde se manifestam as fontes materiais (DINIZ, 2001).
 Direito no Brasil Colônia, Império e República Velha

Neste último tópico abordaremos o direito num período histórico brasileiro que vai do
início de sua existência, com a chegada dos portugueses, até o que se chama República
Velha, que durou até o ano de 1930.

Veremos, assim, as Ordenações de Portugal, seu breve histórico e como incidiram no

ordenamento jurídico brasileiro, para, em seguida, abordar o constitucionalismo
instaurado no pós-independência, e, ao final, trataremos do direito na primeira República.

Ordenações do reino português: afonsinas, manuelinas e filipinas

Conforme já comentamos acima, em Portugal e Espanha, antes da fase de codificação chegar

com total força e impulsionar a elaboração de legislações novas, houve um momento já de
influência dos movimentos de codificação em que foram elaboradas as chamadas
Ordenações que eram consolidações de leis e normas consuetudinárias (baseadas nos
costumes), elaboradas por ordem dos reis, daí seu nome.

Seu objetivo, em sintonia com o movimento da codificação, era o de colocar ordem e

sistematizar o Direito.
A primeira das Ordenações portuguesas foram as Afonsinas, publicadas por D. Afonso V
(1446); seguidas pelas Manuelinas, compiladas no reinado de D. Manuel (1512-1521).

Finalmente, quando Portugal passou para o domínio da Espanha, adotamos as

Ordenações Filipinas (1603) cujos preceitos de Direito Civil, embora profundamente
alterados e atualizados, graças à Consolidação das Leis Civis elaborada por Teixeira de
Freitas, vigoraram, no Brasil, até 1916, quando entrou em vigor o [...] Código Civil.
REALE, 2004, p. 151

No ano de 1580, com a unificação da Península Ibérica, o sistema jurídico português

passou por mais uma reforma para que incorporasse a legislação espanhola. Foi
quando entrou em vigor outra compilação, as Ordenações Filipinas que não tinham
essência muito diversa das Ordenações Manoelinas.

As Ordenações Manuelinas foram compiladas poucas décadas após por iniciativa de

D. Manuel que desejava deixar sua marca não apenas nas navegações, mas também no
campo legislativo.
Mesmo após a independência do Brasil as Ordenações Filipinas permaneceram em vigor no
Brasil, sendo revogadas apenas as disposições que se mostraram totalmente incompatíveis
com a nova ordem político-jurídica, especialmente porque não havia nem tempo hábil nem
maturidade político-constitucional para que fosse elaborada nova legislação de imediato.

Constitucionalismo monárquico/imperial brasileiro

A ideia de que o Brasil necessitava de uma Constituição já fazia parte do movimento pró-
independência, por influência do constitucionalismo que andava lado a lado com o movimento
da codificação e que estavam por trás da formação dos Estados Nacionais europeus.

Uma Constituição escrita traria mais segurança para o povo em sua relação com o Estado e
ajudaria a conter o poder que estava nas mãos dos governantes. Sob a influência de matrizes
teóricas como Rousseau, Locke e Montesquieu, vigorava a inclinação a ao liberalismo e à
democracia, causando entraves, desde o início, ao reinado de D. Pedro I.

As reivindicações da elite incluam, assim, a construção de um novo ordenamento jurídico

compatível com o novo país independente, e a criação de cursos superiores que pudessem
preparar os jovens para a atuação jurídica e política na nascente sociedade
 Em 1822 tiveram início os trabalhos para convocação da primeira constituinte brasileira,
Constituição do Império que, como sabemos, não conseguiu concluir os trabalhos devido a interferências do
do Brasil de 1824
Imperador, que, em menos de 40 dias apresentou e outorgou um novo texto.

A Constituição de 1824, que vigorou por 65 anos, e foi a mais longeva da história
brasileira até hoje, e “não contou com participação popular” alguma em sua elaboração
e “outorga” ou seja, foi imposta pelo Imperador.

Segundo a Constituição de 1824 o Brasil se constituía em monarquia parlamentar,

hereditária, constitucional e representativa.

O individualismo econômico era festejado, privilegiando as elites com centralização do

governo e do poder e restrições à participação popular pelo voto censitário (homens
livres, com renda maior que 100 mil réis, maiores de 25 anos). Além, é claro, do famoso
Poder Moderador, exercido pelo Imperador pessoalmente. (Aumentou os poderes do
Governante.

“tamanha era a concentração de poderes ensejada pela instituição do Poder

Moderador, que, Paulo Bonavides e Pes de Andrade, a caracterizaram como a
constitucionalização do absolutismo, se isso fora possível.