OLÁ!

Você está na unidade Formação dos sistemas continental e anglo-saxão. Conheça aqui a

formação dos sistemas continental e anglo-saxão consolidados a partir do século XV no continente
europeu, o estado moderno e a positivação do direito. Estude, também, o Direito no Brasil Colônia,
império e república velha, veremos um breve histórico, e o constitucionalismo pós-independência e
o Direito na primeira República.
Bons estudos!

1 Formação dos sistemas continental e anglo-

saxão
Conforme já assentado anteriormente, a partir da queda do Império Romano do Ocidente teve
início um longo processo de formação do que veio a ser chamado de direito comum e se
consolidou a partir do século XV no continente europeu. Hespanha (1945) identifica a sua unidade
como característica essencial:
(i) quer enquanto unifica  as varias fontes do direito (direito justinianeu, direito canônico e direitos locais); (ii)
quer enquanto constitui um objecto unico  (ou comum) de todo o discurso jurídico europeu; (iii) quer ainda
enquanto "trata" este objecto segundo métodos e estilos de raciocinar comuns;  (iv) forjados num ensino
universitário do direito que era idêntico  por toda a Europa; e (v) vulgarizados por uma literatura escrita numa
língua então universal  - o latim (HESPANHA, 1945, p. 121).
Tanto a Igreja, quanto o Sacro Império Romano-Germânico, então unificado, possuíam
ordenamentos que coexistiam, e cujo ensino e prática se mostravam homogeneizados em todos os
centros de ensino do continente. A tríade "uma religião, um império, um direito"  (una religio, iinum
imperium, unum ius) parecia mesmo a expressão adequada de uma organização humana natural
(HESPANHA, 1945, p. 122).
Fora do continente, nas ilhas onde hoje é o Reino Unido, a trajetória do direito não se deu da
mesma maneira, resultando, por isso, em um tipo diferente de organização jurídica e de formação
dos centros de poder que dão origem ao direito.
Nesta primeira parte da unidade faremos, então, uma investigação a respeito das origens dos
sistemas de civil law (continental) e de common law (anglo-saxão) e, consequentemente das fontes
do direito que lhe são peculiares. Reale (2004, p. 140-141) sintetiza um encadeamento lógico
fundamental para o entendimento do assunto deste começo de unidade, afirmando que a essa
altura o direito já pode ser encarado como um conjunto sistemático de regras que determinam
comportamentos (atos e abstenções de agir), para cujas transgressões há uma consequência
(sanção). Isso implica que para falarmos a respeito das fontes do direito, ou seja, fontes que são
obrigatórias, dotadas e vigência e de eficácia é necessário identificar um poder do qual emane o
conteúdo daquilo que se obriga. Reale (2004) afirma que a partir dessa conclusão, que existem
quatro fontes do direito, que advém das quatro formas de poder que identifica:

 Processo legislativo
Expressão do Poder Legislativo.
 Jurisdição
Corresponde ao Poder Judiciário.
 Uso e costumes jurídicos
Exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo.
  Fonte negocial
Expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade.
Importante observar que o entendimento de Reale identifica como fonte o processo legislativo em
si, e não as leis que dele decorrem; a jurisdição em si, e não a jurisprudência produzida por ela; os
usos e costumes como poder social, mas não o procedimento de sua formação; a fonte negocial em
si, e não o processo em si de externalização da autonomia privada. Por isso, é importante destacar
que:
O que a Idade Moderna vem revelar sobre o Direito é que, com essa divisão dos sistemas em Civil
Law e Common Law, definitivamente pautaram-se os parâmetros para toda e qualquer interpretação ou
formulação teórica posterior. Os sistemas de direito da família romano-germânica configuraram-se como
sistemas fechados, enquanto o Common Law configurou-se como um sistema aberto, onde novas regras são
continuamente reveladas e fundadas na razão, a grande rainha desse período (BAGNOLI; BARBOSA;
OLIVEIRA, 2014, p. 93).
Isso não significa que um sistema seja preferível ao outro ou que não tenham absolutamente nada
em comum, significa, antes, que são sistemas que se organizaram a partir de fundamentos distintos
que seguiram caminhos bastante diversos. 
1.1 Formação do sistema continental
O chamado sistema continental não tem sua origem de modo uniforme ou simultâneo em todo o
continente, considerando que é tributário da formação dos Estados Nacionais e que estes, por sua
vez, não se erigiram todos no mesmo momento histórico. Dentre as muitas exigências que a
unificação de um Estado comporta, uma delas é a de um ordenamento jurídico que seja reflexo da
soberania daquele Estado, outras exigências são, por exemplo, a unificação do idioma, da moeda,
das unidades de medida. Estabelecer uma legislação própria e forte passou a ser parte da trajetória
de constituição de uma identidade do Estado. 
Nessa esteira, ganha força o movimento da codificação, sobretudo em consequência dos eventos
históricos e políticos dos séculos XVII e XVIII. O código é uma forma de proporcionar organização,
segurança e certeza para essas novas sociedades que se estabeleciam: traziam num único
documento toda a matéria referente a um determinado ramo do direito – penal, civil, comercial etc.
A base do sistema continental será, portanto, a lei escrita positivada, elaborada pelo poder
legislativo. Essa característica é consequência da ruptura com os antigos regimes absolutistas e com
todas as práticas e costumes que lhe eram próprias, até mesmo por desconfiança geral quanto ao
seu funcionamento, tipicamente corrupto e permeado de privilégios para determinados
grupos. Além disso, a lei é vista como produto da racionalidade e da abstração humana, tão
festejada pelos paradigmas científicos do momento. “Para Rousseau, o Direito é a lei, porque a lei é
a única expressão legítima da vontade geral. Nenhum costume pode prevalecer contra a lei ou a
despeito dela, porque só ela encarna os imperativos da razão” (REALE, 2004, p. 152).
Os primeiros Estados Nacionais a se organizarem, ainda no século XII foram Portugal e Espanha.
Em razão dessa precocidade histórica, não são elaboradas codificações já aprimoradas em termos
de sofisticação, mas não se poderia mais persistir com o uso do direito costumeiro:
com o desenvolvimento da indústria, da técnica, do comércio, com aquilo que se pode chamar de primórdios
do capitalismo ou da civilização capitalista, o Direito costumeiro não era mais suficiente. Os reis sentiram
necessidade de fazer a coordenação ou ordenação das leis dispersas, bem como das costumeiras regras
vigentes, que tinham o grande defeito de ser desconexas ou particularistas. Surgiram, assim, as primeiras
consolidações de leis e normas consuetudinárias, que tomaram o nome de Ordenações por serem o
resultado de uma ordem do rei. São as “Ordenações” do rei da Espanha, ou da França, bem como dos
grandes monarcas portugueses. Portugal foi um dos primeiros países a procurar por ordem e sistema no seu
direito (REALE, 2004, p.151).
Dois códigos recebem destaque nesse momento histórico, o alemão (1900) e o francês (1804). O
código instituído pela recém unificada Alemanha chamava-se Bürgerliches Gesetzbuch, ou BGB e foi
elaborado por um grupo grande de juristas. O Código Civil Francês foi instituído por Napoleão e
teve inspiração no direito romano, nas ordenações reais e no direito revolucionário, cujos princípios
foram respeitados, abolindo vestígios do feudalismo e privilégios para realeza e nobreza (BAGNOLI;
BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 91-92).
Na França a codificação é produto direito da Revolução Francesa, primeiro momento em que se
aventou a necessidade de um direito único para a totalidade das classes, abolindo, portanto, as
desigualdades. O surgimento de um direito nacional é um marco histórico importantíssimo, porque
dá vigência ao princípio da igualdade, pois o direito é um só e todos são tratados pela lei da mesma
forma (REALE, 2004, p.152). 
O fantasma a ser evitado era e, de certa forma, continua sendo, o casuísmo na lei. A certeza da existência e
do conteúdo da norma que o direito escrito apresentava, bem como a busca de generalidades racionais que
o conjunto normativo (códigos) representava, fizeram com que a ‘glosa judiciária’ (jurisprudência casuística)
fosse afastada, em favor da ‘glosa erudita’ (a doutrina) e que tanto o costume geral como o assim dito
‘costume judiciário’ (a jurisprudência) fossem desprezados, em benefício da lei escrita (e, semre que possível,
reunida em conjuntos harmônicos e racionais: os códigos) (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 91).
 
Fique de Olho

A principal característica do sistema continental, portanto, é eleger a lei como fonte do direito por
excelência (ainda que outras possam ser admitidas), o que se fez necessário por razões culturais, ou
seja, as experiências passadas desses povos os levou desconfiar nas demais fontes do direito e a
elevar a legislação escrita, positivada e, de preferência, codificada, à primazia.
1.2 Formação do sistema anglo-saxão
Enquanto o sistema continental caminhou para encontrar na lei sua principal fonte do direito, o
sistema anglo-saxão revela-se formado pelos usos e costumes e pela atuação jurisdicional. Essa
característica aparece, assim como foi com o sistema continental, como consequência dos eventos
e experiências históricas e políticas vivenciadas por esse povo, que não se assemelham em muito
ao ocorrido no continente. 
O quadro evolutivo do direito inglês configura-se por dois períodos de nítida distinção e manifesto
antagonismo: 
#PraCegoVer: Na imagem, temos o quadro evolutivo do direito inglês dividido em dois períodos:
histórico, também denominado direito anglo-saxônico, e Common law, em substituição aos
costumes dispersos de vertente tribal. O segundo se subdivide em três etapas, representadas
graficamente: a de formação, a partir da conquista normanda (1066) até o advento da dinastia dos
Tudors (1485), fase na qual o direito nacional cristalizou com o concurso da jurisprudência baseada
nos precedentes; a outra, que podemos chamar de fase da razão, em que um sistema retificador,
a equity, ou ‘regras de equidade’, passou a complementá-lo; e a última, a partir do meio século
passado, na qual a lei escrita, votada por corpos legislativos, o statute law, entrou a disputar espaço
na construção do edifício jurídico, em par com a tradicional jurisprudência.
Pode-se afirmar, então, que o sistema de common law é a soma da jurisprudência e da equidade
(GILISSEN, 2001). Até o ano de 410 a ilha da Bretanha, que viria a ser a Inglaterra, estava sob
domínio romano. Invasões e ocupações eram frequentes e foram muitas, tendo mais relevância
história a invasão normanda que foi mais uma reivindicação de trono que conquista propriamente
dita, e a partir daí deu-se início à busca de unidade política. A pulverização do poder político era
enorme, haja vista o número muito alto de pequenos feudos, o que enfraquecia o poder central.
Para reverter essa situação, o rei deu início à construção de um sistema jurídico nacional
centralizado. Essa construção, inevitavelmente, teve influência material do direito costumeiro, não
escrito, residual dos costumes das tribos que ali habitaram por invasão (GILISSEN, 2001). A justiça
encabeçada pelo rei convivia com a aplicação do direito costumeiro, princípio imemorial assegurado
ao jurisdicionado emanado por leis germânicas. Essa convivência ocorria enquanto aumentavam as
competências e o poder real, que se tornou exclusiva por volta do século XV passando a ser
exercida apenas em Westminster:
É a essas cortes de Westminster que se deve a coordenação dos costumes locais da Inglaterra, laborada na
síntese e seleção de numerosos elementos de direito material que, durante séculos, passaram pelo crivo
judicial do caso a caso, no dia a dia; em suma, o common law, um direito que é ‘comum’ na acepção de
nacional, não local, e que deixou de ser costumeiro porque a partir daí o que passou a prevalecer foi a
jurisprudência, não o costume, um direito jurisprudencial, até o marco de nossos dias (GILISSEN, 2001, p. 90).
O sistema anglo-saxão se alimenta e se renova, portanto, das decisões. O juiz tem uma função
quase legislativa, reforçando os precedentes já estabelecidos por outros juízes antes dele, numa
permanente construção do direito, a partir de cada caso concreto que se apresenta. O uso
da equity passou a ser proibido como forma de criação de jurisdições paralelas às de common law,
mas poderia ser usada segundo os casos em que até então fora aplicada, criando um sistema em
que ambas as lógicas subsistem. A equity passou, então, a exercer um papel de correção e
suprimento das regras do precedente, integrando-se totalmente um ao outro. Semelhante à relação
entre direito público e direito privado passou a ser a relação entre precedentes e equity (GILISSEN,
2001, p. 92-93).
De meados do século XIX em diante o direito inglês passou a admitir também o statute law, ou seja,
leis escritas, que não tem a função de criar direito, exercendo apenas função regulamentar na
administração e com papel secundário no direito, podendo, no máximo, levantar exceções perante
o direito jurisprudencial (GILISSEN, 2001, p. 93). É interessante observar que o common law não se
afetou pela recepção do direito romano ocorrida no continente e, de certo modo, foi  pouco ou
quase nada afetado pelas transformações políticas e econômicas históricas e conta, por isso, com
uma continuidade histórica riquíssima, permitindo que juristas invoquem, nos dias de hoje,
precedentes do século XIII ou XIV: “o common law não era baseado em leis e por isso ficou
praticamente impossível a utilização do direito romano na sua complementação, ou seja, como
fonte subsidiária que poderia vir a suprir uma lacuna” (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 91).
1.3 Estado moderno e positivação do direito
O Estado Moderno é marcado pela extinção de uma sociedade constituída por uma pluralidade de
agrupamentos sociais que se autogeriam, em que o direito se apresentava como um fenômeno
social, produzido pela sociedade civil e não pelo Estado. A estrutura social do Estado Moderno é,
portanto, monista, pois todos os poderes estão concentrados nas mãos do Estado, especialmente
aquele de elaborar e aplicar o direito. A atuação do juiz, após o movimento de positivação do
direito, se reduz a buscar respostas para solucionar o conflito dentro do catálogo de normas que
constitui o direito positivo, sem grandes possibilidades de recurso a outras fontes ou
fundamentações. Da mesma forma que o único direito existente é o direito positivo, o juiz como um
mero terceiro neutro integrante da comunidade e dotado de credibilidade e idoneidade para que
lhe fosse confiada a tarefa de decidir também desaparece, o juiz passa a ser funcionário do Estado.
Quando identificamos o direito com as normas postas pelo Estado, não damos uma definição geral do
direito, mas uma definição obtida de uma determinada situação histórica, aquela em que vivemos.
Enquanto, de fato, num período primitivo, o Estado se limitava a nomear o juiz que dirimia as controvérsias
entre os particulares, buscando a norma a aplicar ao caso sob exame tanto nos costumes quanto em
critérios de equidade, e a seguir, adicionando à função judiciária aquela coativa, providenciando a execução
das decisões do juiz, com a formação do Estado Moderno é subtraída ao juiz a faculdade de obter as normas
a aplicar na resolução das controvérsias por normas sociais e se lhe impõe a obrigação de aplicar apenas as
normas postas pelo Estado, que se torna, assim, o único criador do direito (BOBBIO, 2006, p. 29).
Inaugura-se a era o racionalismo exacerbado, instituído “como método de comparação,
construção e avaliação de todos os problemas do mundo, da ciência e da vida” (BAGNOLI;
BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 81-84). O racionalismo passa a ser a medida de todas as coisas, e irá
orientar, portanto, a existência e atuação do Estado. Os padrões, inclusive para as ciências humanas
e sociais, passa a ser a perfeição matemática, geométrica, físico-química. A soberania e o poder
passam a ser o norte do Estado e a sociedade passa por profundas mudanças também, sobretudo
em razão das grandes revoluções sociais e da revolução industrial.
A estrutura da sociedade se modifica, surgem novas classes, em especial o assalariado e o burguês,
figuras típicas da Modernidade, e surge a novíssima possibilidade de ascenção ou mobilidade
social. O Estado Moderno possibilita, ainda, a ampliação da liberdade de consciência e da liberdade
religiosa, bem como centraliza o poder e promove uma virada na organização econômica com a
ascensão da burguesia e a consequente e inevitável busca por direitos que derivou de seu
fortalecimento e poder de barganha. Na esfera organizacional, instituiu-se uma ordem em que está
definitivamente legitimado o monopólio do uso da força por parte do Estado, atendendo ao
primitivo requisito da soberania como autodeterminação postulado por Jean Bodin séculos antes
(BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 84).

  1.4 Lei e jurisprudência como fontes estatais do direito

moderno
Agora que já compreendemos o processo de formação dos sistemas continental e anglo-saxão e as
características que apareceram no Estado Moderno, podemos adentrar o estudo das fontes do
direito propriamente ditas, com especial destaque para as duas protagonistas, uma de cada
sistema, lei e jurisprudência. Tradicionalmente, a doutrina classifica as fontes do direito
em materiais e formais e estas, por sua vez, em estatais e não estatais. As fontes do direito são
os meios pelos quais o direito se positiva, ou seja, é através delas que os conteúdos pré-jurídicos
revestem-se de juridicidade:

Fontes materiais
São aqueles elementos que emergem da realidade social e dos valores que inspiram o
ordenamento jurídico (DINIZ, 2001).

Fonte formais
Referem-se ao modo de manifestação das normas, apontando como o direito pode ser conhecido –
são os canais por onde se manifestam as fontes materiais (DINIZ, 2001).

Em resumo, temos: 
#PraCevoVer: Na imagem, temos a representação gráfica das fontes formais que derivam do
Estado e das fontes formais que não derivam do Estado. As primeiras geralmente são divididas em
legislativas e jurisprudenciais, enquanto as últimas são divididas em costume e fontes negociais ou
negócios jurídicos.

Quando nos referimos ao vocábulo lei, há mais de uma acepção possível, uma amplíssima, outra
ampla e outra estrita ou técnica. A acepção amplíssima é sinônimo de norma jurídica: como toda
norma geral de conduta que de fine e disciplina as relações de fato incidentes no direito e cuja
observância é imposta pelo poder do Estado; a acepção ampla é no sentido de aquilo que se lê:
como oriundo do verbo legere  (ler em latim) designa todas as normas jurídicas escritas e distinguia,
no direito romano, o jus non scriptum  do jus scriptum; a acepção estrita ou em sentido técnico: como
norma jurídica elaborada pelo processo legislativo, ou seja, produto do processo legislativo (DINIZ,
2001, p. 283-284).
Fique de Olho

É importante ressaltar que a legislação ou atividade legiferante é o processo pelo qual um ou vários
órgãos estatais formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral, enquanto a
fonte jurídica formal é o processo legislativo constituído por um conjunto de fases
constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar o projeto de lei, até sua transformação
em lei vigente.

Lei e norma não são necessariamente sinônimo, como já destacado anteriormente: 

Norma
É a prescrição, que não necessariamente é jurídica. 
Lei
É a forma de que se reveste a norma ou conjunto de normas no ordenamento, ou seja, a lei
transforma uma prescrição em direito através da institucionalização. Vale lembrar a máxima de que
nem toda norma é lei, mas toda lei é norma.

A jurisprudência é produto da função jurisdicional, jurisprudência é o conjunto de decisões

uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes,
sendo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas, enquanto não houver
nova lei ou modificação na orientação jurisprudência. Isso significa dizer que os recursos ordinários
e extraordinários do STF é que vão estabelecendo a possível uniformização das decisões judiciais,
mediante enunciados normativos que resumem as teses consagradas em reiteradas decisões
(DINIZ, 2001, p. 290-291).
Somente constitui jurisprudência em sentido estrito no sistema brasileiro a prática reiterada de
tribunais superiores. Fora isso, trata-se de decisões anteriores, que constituem costume judiciário
que se forma pela prática dos tribunais e podem ser invocados como jurisprudência em sentido
lato. A jurisprudência pacífica acaba prevalecendo, mas no sistema brasileiro é uma fonte
interpretativa, argumentativa.
Como já vimos, no sistema de  Common law os juízes encontram-se vinculados aos precedentes para
julgar e, caso precisem contrariar o precedente, será necessário uma demonstração de que não se
trata de situação idêntica à estabelecida. Já no sistema de Civil law a desconfiança histórica
remanescente do Ancien Régime  proporcionou a não há vinculação dos juízes inferiores nem aos de
mesma hierarquia, nem às mesmas decisões – independência da magistratura de julgar conforme a
consciência.
O requisito é a fundamentação da decisão retirada de uma norma preexistente no ordenamento,
ou seja, não existe liberdade de criar a norma diante do caso concreto e atuar de forma semelhante
ao legislador como no sistema de common law. O costume é uma fonte não estatal e é a forma de
expressão do direito decorrente da prática reiterada e constante de certo ato com a convicção de
sua necessidade jurídica, sob a tradição de que algo deve ser feito porque sempre o foi. É uma
fonte do direito subsidiário para completar a lei e se presta mais à função de preencher lacunas.
Não é qualquer hábito ou prática social que poderá ser reconhecida como costume no sentido de
ser fonte do direito. É necessário atender a dois os elementos constitutivos do costume como fonte
do direito (ambos estão contidos na fórmula em latim inveterata consuetudo et opinio juris
necessitatis): o primeiro deles é o elemento objetivo, que é a longevidade, ouseja, prática reiterada e
prolongada de certos atos; o segundo é o elemento subjetivo, que é o reconhecimento da
obrigatoriedade jurídica daquela prática como se fosse lei por parte da coletividade. Suas condições
de vigência são a continuidade, a uniformidade, a diuturnidade (longa duração), a moralidade e a
obrigatoriedade. O grau de objetividade do costume é muito baixo, pois não é promulgado (e sim
criado, formado), por isso a dificuldade em se determinar quando inicia sua vigência. O costume
deve ser provado por quem o alega (DINIZ, 2001, p. 299-304).
Outra fonte formal não estatal são as fontes negociais, expressão da autonomia privada, que
estabelecem normas individuais vinculantes que podem até criar situações não previstas em lei,
desde que obedecidos os preceitos sobre a capacidade do sujeito que pratica o ato, sobre a
liceidade e possibilidade do objeto, sobre a forma prevista ou não defesa em lei. A autonomia
privada é reconhecida pelo Direito Privado estatal, como, por exemplo, na parte final do caput do
art. 2.035 do CCB: 
A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código,
obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a
vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes
determinada forma de execução (BRASIL, 2002).
Há muitas normas cogentes no direito privado atualmente que se traduzem como limitação à
manifestação da vontade privada, como, por exemplo, com a positivação dos preceitos de ordem
pública do parágrafo único do art. 2.035 do CCB: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar
preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função
social da propriedade e dos contratos”. Em razão da limitação que a autonomia privada sofre é que
a doutrina costuma apontar a inadequação da clássica dicotomia entre direito público e direito
privado e há, inclusive, autores que prefiram falar em uma terceira categoria, de ramos mistos do
direito, a exemplo do direito do trabalho ou do consumidor (DINIZ, 2001, p. 320-322).
Por último, a doutrina, que optamos, aqui, na esteira de Reale, por não considerar como fonte do
direito, embora alguns autores e autoras o façam. Doutrina é o nome que têm os estudos de
caráter científico que os juristas fazem sobre o direito, com propósitos meramente teóricos ou de
interpretação e aplicação das regras. Por ser atividade intelectual livre, não podemos considerar a
doutrina como fonte formal do direito, pois não cria direito. A doutrina é empregada e decisões
como aporte argumentativo, o chamado argumento de autoridade (ab auctoritate), que é fundado
no prestígio de uma pessoa que é citada para demonstrar que a tese defendida na argumentação
se apóia na obra de reconhecido jurista.
Para Reale (2002, p. 178), embora não seja fonte do direito, “nem por isso deixa de ser uma das
molas propulsoras, e a mais racional das forças diretoras, do ordenamento jurídico”. O papel da
doutrina não pode ser posto de lado na construção conceitual, sobretudo na atual cultura jurídica,
que recorre, às vezes excessivamente, aos princípios gerais do direito para solucionar conflitos.
2 Direito no Brasil Colônia, Império e República
Velha
Neste último tópico abordaremos o direito num período histórico brasileiro que vai do início de sua
existência, com a chegada dos portugueses, até o que se chama República Velha, que durou até o
ano de 1930. Veremos, assim, as Ordenações de Portugal, seu breve histórico e como incidiram no
ordenamento jurídico brasileiro, para, em seguida, abordar o constitucionalismo instaurado no pós-
independência, e, ao final, trataremos do direito na primeira República.
Importante destacar um aspecto não apenas jurídico, mas também de cunho
social e humanístico muito relevante, que é o período da escravidão – compreendido exatamente
neste mesmo momento histórico abordado neste tópico. Tendo vigorado de 1500 até 1888, a
escravidão teve seu fim jurídico apenas um ano antes da proclamação da República de 1889. A
Constituição de 1824 ignora completamente o tema, com o claro propósito de não desagradar
interesses econômicos envolvidos na manutenção do sistema, que muito rapidamente tornou-se
incompatível com normas internacionais e ainda assim não recebia o tratamento necessário e
definitivo que merecia. Soluções paliativas foram aplicadas, como a Lei do Ventre Livre, em 1865 e a
Lei dos Sexagenários, em 1885. Ambas pareciam pretender proporcionar um período de transição
para que os latifundiários pudessem se reorganizar com novas formas de mão de obra, mas sem
prescindir daqueles que já se encontravam na situação de escravizados, mantendo a situação
confortável exatamente para aquelas pessoas que sempre estiveram em situação de
superioridade. 
O Brasil conseguiu adiar por muitas décadas as medidas efetivas para acabar com a escravidão. Mesmo com
a constante pressão internacional, o país foi, paulatinamente, desvencilhando-se da escravidão. Primeiro,
aboliu o tráfico de escravos, depois alforriou os sexagenários, depois aqueles que eram filhos de escravos e,
somente, no fim do período, aboliu a escravidão. Esse impasse e essa demora desgastaram severamente o
país em suas relações internacionais e, principalmente, em suas relações internas, gerando um grande
desconforto e uma grade decepção da elite agrária em relação ao governo monárquico e culminando no
apoio desta à República nos anos de 1880 (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 129-130).
O trecho citado pondera a respeito da demora sob uma perspectiva de desgaste político, deixando
de lado o mais importante, que é a situação dessas pessoas que foram tratadas como patrimônio e
mercadoria por mais de três séculos. Esse traço de quase completo silêncio, durante mais de 300
anos, quanto a um tema gravíssimo não pode deixar de ser objeto de reflexão em se tratando de
história do direito, para que possamos aprender com o nosso passado e evitar cometer novos erros
da mesma monta.
2.1 Ordenações do reino português: afonsinas, manuelinas e
filipinas
Conforme já comentamos acima, em Portugal e Espanha, antes da fase de codificação chegar com
total força e impulsionar a elaboração de legislações novas, houve um momento já de influência
dos movimentos de codificação em que foram elaboradas as chamadas Ordenações que eram
consolidações de leis e normas consuetudinárias elaboradas por ordem dos reis, daí seu nome. Seu
objetivo, em sintonia com o movimento da codificação, era o de colocar ordem e sistematizar o
Direito.
A primeira das Ordenações portuguesas foram as Afonsinas, publicadas por D. Afonso V (1446); seguidas
pelas Manuelinas, compiladas no reinado de D. Manuel (1512-1521). Finalmente, quando Portugal passou
para o domínio da Espanha, adotamos as Ordenações Filipinas (1603) cujos preceitos de Direito Civil, embora
profundamente alterados e atualizados, graças à Consolidação das Leis Civis elaborada por Teixeira de
Freitas, vigoraram, no Brasil, até 1916, quando entrou em vigor o [...] Código Civil (REALE, 2004, p. 151).

#PraCegoVer: Na imagem, temos a representação gráfica das ordenações afonsinas que se

dividem em cinco livros que tratam dos regimentos dos oficiais maiores e subalternos à Justiça; da
jurisdição, pessoas e bens dos eclesiásticos, dos direitos reais, de sua arrecadação, da jurisdição dos
donatários e mouros; da ordem judiciária; dos contratos, sucessões e tutorias; dos delitos e das
penas.
A organização interna das Ordenações Afonsinas era bem estruturada e seu conteúdo era bastante
complexo e detalhado, trazendo normas de organização e relação interna do sistema, como:
i) primazia das leis do Reino, mesmo em relação à disposições das leis imperiais;
ii) na ausência de determinação da lei do Reino, empregar-se-ia leis imperiais e cânones;
iii) na antinomia entre cânones e leis imperiais, prevaleceriam os cânones, caso as leis imperiais trouxessem
pecado;
iv) na ausência destas últimas, utilizar-se ia das glosas de Acúrcio incorporadas em tais leis e se não houvesse
determinação por elas, seria usada a opinião de Bartolo, demonstrando o papel relevante da escola de
glosadores para a elaboração das Ordenações do Reino;
v) inexistindo também tais glosas e opiniões, recorrer-se-ia à determinação do El-Rei, para que resolvesse a
questão, de modo que a solução teria o caráter de lei geral e seria aplicada aos demais casos semelhantes
(BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 115).
As Ordenações Manuelinas foram compiladas poucas décadas após por iniciativa de D. Manuel que
desejava deixar sua marca não apenas nas navegações, mas também no campo legislativo. Na
prática a quantidade de títulos foi reduzida, aprimorou-se a sistematização do direito civil, mas
permaneceu o nacionalismo explícito. Uma compilação de leis extravagantes acabou, ainda, sendo
publicada em 1569, visando a complementar a matéria já regulada pelas Ordenações Manuelinas.
No ano de 1580, com a unificação da Península Ibérica, o sistema jurídico português passou por
mais uma reforma para que incorporasse a legislação espanhola. Foi quando entrou em vigor outra
compilação, as Ordenações Filipinas que não tinham essência muito diversa das Ordenações
Manoelinas. Mesmo após o fim da unificação da Península Ibérica, em 1640, a vigência das
Ordenações Filipinas permaneceu, tendo vigorado por um total de 264 anos. É importante destacar
que as Ordenações Filipinas tiveram um papel importante na formação do cenário jurídico
brasileiro em seu período colonial, pois tinham também vigor na colônia (BAGNOLI; BARBOSA;
OLIVEIRA, 2014).
Mesmo após a independência do Brasil as Ordenações Filipinas permaneceram em vigor, sendo
revogadas apenas as disposições que se mostraram totalmente incompatíveis com a nova ordem
político-jurídica, especialmente porque não havia nem tempo hábil nem maturidade político-
constitucional para que fosse elaborada nova legislação de imediato. (BAGNOLI; BARBOSA;
OLIVEIRA, 2014).

2.2 Constitucionalismo monárquico/imperial brasileiro

A ideia de que o Brasil necessitava de uma Constituição já fazia parte do movimento pró-
independência, por influência do constitucionalismo que andava lado a lado com o movimento da
codificação e que estavam por trás da formação dos Estados Nacionais europeus.
Uma Constituição escrita traria mais segurança para o povo em sua relação com o Estado e
ajudaria a conter o poder que estava nas mãos dos governantes. Sob a influência de matrizes
teóricas como Rousseau, Locke e Montesquieu, vigorava a inclinação a ao liberalismo e à
democracia, causando entraves, desde o início, ao reinado de D. Pedro I. As reivindicações da elite
incluam, assim, a construção de um novo ordenamento jurídico compatível com o novo país
independente, e a criação de cursos superiores que pudessem preparar os jovens para a atuação
jurídica e política na nascente sociedade (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 130-132).
Em 1822 tiveram início os trabalhos para convocação da primeira constituinte brasileira, que,
como sabemos, não conseguiu concluir os trabalhos devido a interferências do Imperador, que, em
menos de 40 dias apresentou e outorgou um novo texto, a Constituição de 1824, que vigorou por
65 anos, e foi a mais longeva da história brasileira até hoje, e não contou com participação popular
alguma em sua elaboração. Segundo a Constituição de 1824 o Brasil se constituía em monarquia
parlamentar, hereditária, constitucional e representativa. O individualismo econômico era
festejado, privilegiando as elites com centralização do governo e do poder e restrições à
participação popular pelo voto censitário (homens livres, com renda maior que 100 mil réis, maiores
de 25 anos). Além, é claro, do famoso Poder Moderador, exercido pelo Imperador pessoalmente
(BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 132-136).
Sobre o Poder Moderador, devido a singularidade do mesmo, temos alguns comentários. Nos termos da
Constituição, ele, como já dito, era a chave de toda a organização política, sendo delegado ao Imperador
como chefe Supremo da Nação, para que velasse sobre a manutenção da independência, equilíbrio e
harmonia dos demais poderes políticos, nos termos do art. 98. Dentre as competências que foram atribuídas
ao Imperador, merecem destaque: nomeação de senadores (art. 101), a aprovação e suspensão das
resoluções dos conselhos das Províncias (art. 101), a prorrogação ou adiamento da Assembleia Geral da
dissolução da Câmara dos Deputados (art. 101), bem como a suspensão dos magistrados (art. 101). Com isso
“tamanha era a concentração de poderes ensejada pela instituição do Poder Moderador, que, Paulo
Bonavides e Pes de Andrade, a caracterizaram como a constitucionalização do absolutismo, se isso fora
possível (FERNANDES, 2013, p. 255).
2.3 Direito na república
A República no Brasil, última do continente, nasce por meio de um golpe aplicado por militares na
Monarquia, apoiada pelas elites e sob influências do positivismo que estava em voga na Europa.
Logo de cara o governo provisório já assume para si a tarefa de indicar os governadores de
províncias e a de legislar até que se reunisse uma Assembleia Constituinte, bem como o comando
das forças armadas. A relação entre os governos das províncias e o Presidente da República se dava
na base da troca de favores e da propagação de práticas coronelistas, o que provocava a crítica de
jornalistas e políticos (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 144-149).
No período da República Velha foi também instituído um Código Penal, em 1890, e o Código Civil de
1916, que vigorou até o final do ano de 2002.  A Assembleia Constituinte para elaboração da
Constituição que viria a ser promulgada em 1891 não possuía representação democrática ou
sequer em número absolutos suficiente, pois mulheres e analfabetos estavam excluídos do voto
para eleição dos constituintes. No entanto, o grupo eleito estava mais ligado aos interesses das
elites latifundiárias que aos interesses dos militares que se encontravam no poder. As
caracteíristicas mais relevantes dessa Constituição são ter instaurado a República Federativa, ter
eliminado o Poder Moderador e retornado à tripartição clássica de poderes, ter optado por um
sistema Presidencialista e de Parlamento Bicameral. Nesse texto constitucional já se estabeleceu,
também, o Supremo Tribunal Federal como o guardião da Constituição (BAGNOLI; BARBOSA;
OLIVEIRA, 2014, p.149-152). De todas as 8 Constituições que o Brasil já teve, a de 1891 foi a mais
curta, contando com apenas 90 artigos.
Conforme Fernandes (2013, p. 260-261), o instituto do habeas corpus foi constitucionalizado nessa
Carta, o que é uma característica importante. O remédio constitucional era garantido “sempre que o
indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou
abuso de poder”. Em 1926, numa reforma no texto constitucional, a concessão de habeas corpus foi
restrita a casos de violência ou coação à liberdade de locomoção, eliminando a previsão contra
ilegalidade ou abuso de poder, o que demonstra o viés centralizador da reforma. Afirma Fernandes,
citando Sarmento, que “a Constituição de 1891 teve pouquíssima efetividade. Entre o país
constitucional – liberal e democrático – e o país real – autoritário e oligárquico, manteve-se um
instransponível abismo”. 

é isso Aí!
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
 conhecer a formação dos sistemas continental e anglo-saxão consolidados a partir do século XV
no continente europeu;
 aprender que a estrutura social do Estado Moderno foi monista, pois todos os poderes
estavam concentrados nas mãos do Estado, especialmente aquele de elaborar e aplicar o
direito;
 compreender que tradicionalmente a doutrina classifica as fontes do direito
em materiais e formais e estas, por sua vez, em estatais e não estatais;
 esclarecer sobre o constitucionalismo monárquico/imperial brasileiro, em que uma constituição
escrita traria mais segurança para o povo e ajudaria a conter o poder que estava nas mãos dos
governantes;
 estudar as ordenações do reino português: afonsinas, manuelinas e filipinas.

Referências
BAGNOLI, Vicente; BARBOSA, Susana; OLIVEIRA, Cristina. Introduçao à história do direito. São Paulo:
Atlas, 2014. 
BRASIL, Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível
em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2002/lei-10406-10-janeiro-2002-432893-
publicacaooriginal-1-pl.html. Acesso em: 25 nov. 2019. 
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria geral do
direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica, norma jurídica e aplicação do
direito. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Salvador: Juspodium, 2013.
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.
HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura Jurídica Europeia - Síntese de um milénio. Alamedina, 1945.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2004.