TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Prof. Néviton Guedes

30 de julho de 2018 – segunda

- Conteúdo
1ª Parte: Teoria Geral dos D. fundamentais
História, sujeito ativo e passivo, quem está obrigado (e qual nome se dá a isso), colisão,
concorrência.

2ª Parte: Discussão da Teoria da primeira parte em alguns direitos fundamentais. Os

mais importantes na prática. Na pratica, pois entres os direitos não há hierarquia.

- Bibliografia
Qualquer livro que trava esse tópico.
Indicação:
*Curso de Direito Constitucional – Gilmar Mendes (Saraiva)
*Curso de Direito Constitucional – Ingo Wolfgang Sarlet
*Teoria dos Direitos Fundamentais – Robert Alexy

- Avaliações
Duas provas, cumulativas.
A 2ª terá mais peso.
1ª
2ª
AMC – apenas para beneficiar

- Orientações Gerais

31 de julho de 2018 – terça

Conceito de Direito Linguagem – T N Regra

Direito Princípio
Fundamental Direito Subjetivo Norma
Sujeito Ativo
Sujeito Passivo
Objeto – Conteúdo (conduta h)
Fundamenta

Quando se pensa nas coisas analiticamente, se pensa no conceito e na distinção deste conceito dos
demais.
O maior problema é a discordância, pois as pessoas discordam quando falam de coisas diversas. É
essencial para uma discussão pública, para o discurso prático público que as pessoas saibam do que estão
falando, se tiver que discordar de alguém, discorde de exatamente o que a outra pessoa está dizendo, não
discorde de outra coisa. Hoje em dia, a maior parte das pessoas, nesse momento fundamentalista, de
antagonismo e intolerância, está discordando da outra sem nem mesmo compreender o que ela diz.
 O conceito de direito fundamental atrai a primeira concepção geral que se tem de direito. O que é
o Direito? Em qualquer disciplina isso não seria um problema. Mas nesse curso existem inúmeras
respostas, tantas quanto forem os autores. Há autores que se dedicam a explicar o que é, o conceito, a
definição do que é direito, mas raramente tem a mesma compreensão.

Hegel vai dizer que o direito não é o que o Estado faz. O centro do direito não é o estado, mas a
sociedade. Ele vê uma norma escrita numa lei, mas antes de virar lei ela foi objeto de discussão na
sociedade.
Ex: Feminicídio – o direito não é só aquilo, antes de virar aquela norma, aquele texto, as mulheres se
mobilizaram.

Então, o direito não é só aquele momento que a norma tá escrita, não é só o texto legal. O direito
não pode se despregar completamente das regras morais da sociedade, em alguma medida o direito
representa a concepção moral predominante na sociedade. O direito depende da economia.

Um texto legal, antes de virar texto, concorre para a produção desse direito os aspectos
antropológicos, políticos, morais, econômicos da sociedade. Qualquer norma, antes de virar norma tem
um concurso de vários fatores. Para Kelsen isso não faz sentido.

A visão de Kelsen (também a do prof.) é a metodológica, apesar do direito, quando vira texto,
sofrer influência da moral, da economia e da política, existe um momento que o direito se converte em
linguagem. O direito como conjunto de normas só pode se realizar diante a linguagem. Quando se fala em
linguagem não quer dizer que esta seja só escrita, pode ser verbal, visual, etc.

Ex: guarda de trânsito em frente à escola – faz sinal com a mão para que os carros parem, o guarda não
escreveu, não falou, mas deu uma ordem para que a pessoa parasse, usemos um tipo de linguagem. A
mesma coisa acontece no semáforo, mesmo ninguém falando, a linguagem usada foi de PARE.

Então, o direito como conjunto de condutas humanas, não importa qual, só pode se revelar através da
linguagem.

Kelsen dizia que o direito em alguém momento irá se transformar em direito positivo. Ou seja, vai
ser posto através de alguma linguagem. Pois, pq o pessoal do direito não pode estudar o direito apenas a
partir do próprio direito? A partir do momento que o direito se transforma em linguagem, será o momento
em que o jurista pode dar sua contribuição. A linguagem através da própria linguagem.
 Logo, como tudo o que faz parte do direito, os direitos fundamentais também são linguagens, uma
linguagem específica, que é a linguagem do direito. E essa linguagem é prescritiva, cada uma dessas
palavras tem importância. O direito é linguagem.

O direito não é uma linguagem descritiva (ex: essa quadro é branco), não é uma linguagem
exclamativa (ex: essa quadro é feio/bonito), o direito é uma linguagem PRESCRITIVA, pois ele
comanda condutas. O direito é uma linguagem prescritiva, pois ele impõe, proíbe, permite condutas
humanas.

• Por que isso é tão importante?

Hoje, nas faculdades de direito, há uma tendência de tornar as coisas essenciais, substanciar o direito.
Se alguém diz que outra pessoa tem direito à saúde, é direito fundamental. A partir dessa perspectiva, se
alguém tem direito a alguma coisa, e o direito é uma linguagem que veicula conduta, a partir dessa
compreensão o direito só pode impor, permitir ou proibir condutas humanas, implica dizer que quando
alguém tem direito, não tem direito à essência daquele objeto, tem direito apenas a condutas humanas.

Quando a CF diz que alguém direito à saúde, e um advogado representa uma pessoa perante o juiz,
ele estará pedindo a ele essencialmente a saúde? Não! O que o juiz pode dar é a apenas a imposição de
uma conduta humana, implica dizer que juiz nenhum pode dar de fato saúde, vida ou liberdade.

Ex: o cliente tem uma doença, mas por condições precárias não consegue comprar remédio. O advogado
irá pedir ao juiz, com base no direito à saúde, que ele peça a Secretaria de Saúde que forneça os remédios
adequados, sob pena de multa diária ao secretário de saúde. Logo, o juiz não tá dando saúde ao cliente,
ele está dando direito de fazer, direito de a Secretaria de Saúde fornecer e do cliente de receber o remédio.

Quando alguém tem direito, não direito a essência daquele objeto, tem direito a conduta humana.

Durante toda a antiguidade achava-se que o direito podia regular conduta de animal, etc.
Ex: se o cachorro lhe desse uma mordida, era sanção para os donos e para o cachorro.
Hoje em dia, pode se mandar sacrificar um animal raivoso, por exemplo. Mas não há imposição de sanção
ao animal.

O direito é entendo como linguagem, seja ela, escrita, verbal, de costume etc, mas, pelo sistema do
commom law, a linguagem no Brasil é basicamente de textos escritos. Mas, durante muito tempo o Texto
foi confundido com a Norma.
• Por que se pode declarar que o texto é inconstitucional e não pronunciar a nulidade? Porque o texto é
inconstitucional, mas a norma permanece válida, e ela não se confunde com ele. Como o texto é
diferente da norma, ele pode ser inconstitucional em uma interpretação, mas não em outra. É assim,
não precisa declarar a invalidade da norma.

A norma é a interpretação que se dá ao texto, é o sentido que se extrai da interpretação de um texto, e

o texto é a norma antes de ter sido interpretada.
De tal maneira que o mesmo texto pode sugerir mais de uma interpretação, ou seja, mais de uma norma.

- Texto # Norma – os dois não se confundem.

- Norma – sentido que se dá ao texto
Mutação constitucional – o texto permanece o mesmo, se muda a interpretação constitucional.

• Art 17, §1º - CF

Norma 1 – fidelidade partidária

- o estatuto do partido dizia que se a pessoa fosse declarada infiel, seria expulsa do partido, perdendo
todos os cargos e mandato.
- o STF entendia que era proibido aos partidos caçarem o mandato, mesmo com a fidelidade partidária.
Pois o mandato é uma relação não do eleito com o partido, mas com seu eleitor.
- Em 2007, o texto exatamente o mesmo, mesma situação, o presidente da Câmara não respondeu, o TSE
entendeu que podia caçar , e o STF disse o contrário do antigo entendimento, dizendo que era obrigatório
caçar.
- Logo, quando o texto não é alterado, mas apenas a interpretação, é chamado de Mutação
Constitucional.

- Interpretação conforme a CF – aqui o que muda não é a interpretação da constituição, é do

texto ordinário. Existe um dispositivo da CF que diz X, existe uma lei ordinária, se esta for interpretada
da primeira maneira dizendo Y, ela será incompatível com a CF, e ela permite essa interpretação. Mas
também permite uma segunda, que é X, sendo compatível com a CF. Todas as vezes, até em respeito a
máxima eficácia da CF, que a pessoa tiver mais de uma interpretação possível de um texto
infraconstitucional e um deles for constitucional, a pessoa tem que optar pelo constitucional, que dá maior
eficácia a CF.

• Art. 5º, §2º - CF

 A CF consagra direitos fundamentais em seu texto, mas o direito fundamental que você, como juiz,
aplica ao caso concreto é o texto ou a interpretação que você faz dele? A interpretação. E existe direito
fundamental mesmo na ausência de texto.

Os direitos fundamentais são números clausus? São taxativos na CF ou existem outros direitos
fundamentais além da CF? Existem outros aparecem em texto – 5º, §3º.

Art. 5º, §2º - diz que os direitos fundamentais expressos nessas CF não excluem aqueles que resultem
dos princípios e interpretações. E implica dizer que existem direitos fundamentais, que são normas que
resultam de vários textos. Do mesmo jeito que um texto gera mais de uma norma, pode haver uma norma
que é a junção de vários textos, portanto, não há um texto escrito assegurando aquele direito.
Ex: Princípio da Proporcionalidade – não aparece em nenhum texto da CF, não expressamente. Mas, é
utilizado várias vezes, é um direito fundamental.

Os direitos fundamentais são, em primeiro lugar, os que estão contidos na norma, e não apenas o
que está no texto. O mesmo texto pode gerar uma regra e um princípio. Qual a diferença entre Regra e
Princípio?

06 de agosto de 2018 – segunda

(Continuação da aula passada).

A distinção entre texto e norma.
O texto permite-se interpretar. Interpretar é extrair sentido de algo, conferir sentido. Aliás, essa é
uma dúvida entre os hermeneutas, quem interpreta dá sentido ou retira sentido. O professor acredita que
são as duas coisas, o sentido não está apenas no texto, mas está no texto também, então quem interpreta
retira sentido, mas dá sentido também.
O intérprete aqui, interpreta um texto desconsiderando completamente os seus limites,
especialmente os seus limites semânticos, ele está pura e simplesmente implementando o direito que seria
completamente impossível se os intérpretes pudessem dá a interpretação que quisessem ao objeto
interpretado, no caso o texto.
A própria comunicação entre as pessoas seria possível, mas se dissessem, por exemplo, que
poderia interpretar da maneira que quisessem, poderia dizer que o livro é um apagador. A linguagem, o
mundo da comunicação é um mundo social e não individual, ele não depende apenas da vontade do
intérprete sob pena de nós não conseguirmos compreender o mundo. Mas se isso é verdadeiro, também é
verdadeiro que a interpretação exige do sujeito que ele faça algumas escolhas inevitáveis.
 Se eu tenho algum objeto e esse objeto é o texto que permite uma, duas, três interpretações,
quando eu digo que a melhor interpretação é a segunda, eu estou fazendo uma escolha e nesse momento
entra uma prescrição, porque está dizendo que “é essa” e não as duas. Isso ocorre com o direito, se um
autor disser que “é sempre possível uma interpretação única”, não se deve acreditar, ainda mais no direito
que é cheio de princípios, normas abertas.
É certo que se o texto não oferece uma interpretação, o direito muitas vezes oferece alguns
elementos do direito, como os limites não semânticos, sintáticos, esse texto confrontando com outros
textos, escolhas feitas com a jurisprudência, tudo isso vai delimitando.
O direito também é uma espécie de comunicação, e como toda espécie de comunicação, nós
precisamos aceitar limites que é muito difícil, porque hoje vivemos em um país em que as pessoas vivem
no mundo virtual.
O direito, a ciência do direto é filha da RAZÃO. A razão tem o seu lugar. A razão não se
compadece com a paixão, a paixão é quando a razão está turba.
Ex.: a razão permitiria uma pessoa comer uma picanha gordurosa? Não pode. (???)
Como a religião que as pessoas creem por uma questão de fé, em que a razão não precisa ser
utilizada para justificar essa crença. As pessoas têm uma dimensão de irracionalidade que é aceita. Mas o
direito não pode ser assim. Porque o direito é essencialmente razão.
O problema é quando as pessoas colocam a religião no lugar da medicina ou vice-versa, por
exemplo. Nós chegamos à conclusão de que o direito é LINGUAGEM. Muito diferente de linguagem,
forma com a religião, forma com a moral uma espécie de linguagem prescritiva, o direito não está para
descrever nada.
Ex.: o direito não diz que a parede é branca, está velha, ela pode cair. O direito diz se ela deve ou não ser
demolida.
O direito é essencialmente razão, mas não é a pura razão, ele tem que se justificar. Nada pode para
deter legitimidade, partir de uma escola irracional. O texto pode ser interpretado e nem sempre admite
uma interpretação, muitas vezes o direito admite mais de uma interpretação.
A norma é uma interpretação do texto. Eu tenho um texto que precisa interpretar e esse texto tem
um sentido que é precisamente a norma. É essencial que a distinção entre regras e princípios, ela não é
uma separação de texto, muitos autores cometem um grande erro nesse sentido.
A regra não é o texto, a regra já é a norma em que já tem uma interpretação e, entre as
interpretações possíveis, essa norma pode ser uma regra ou um princípio. Dworkin e Alexy disseram que
essa distinção entre princípio e regra não é quantitativa, a diferença é estrutural, são coisas diferentes e
normas diferentes.
Princípios e regras não são as mesmas coisas. Quando se fala de norma geral, está falando de
sujeitos a quem a norma se dirige, uma norma geral é uma norma que abrange todos os destinatários da
norma geral. Uma norma individual é uma norma apenas para alguns, não se aplicando a todos.
 Quando se fala de generalidade, se está falando de quem a norma atinge. Como, por exemplo, a
CF. Mas, quando se fala de uma norma que diz respeito ao Presidente da República, é uma norma geral,
mas só atinge o presidente. Uma norma geral e uma norma individual têm a ver com os sujeitos que a
norma atinge. Norma abstrata e norma concreta, já não se diz com o sujeito, mas com os casos e situações
jurídicas que a norma atinge.
Exemplo: no artigo 121 do CP, diz “matar alguém”, essa é uma norma abstrata, porque ela não cuida do
homicídio nessa situação concreta, fala de qualquer espécie de homicídio. Essa é uma norma geral e
abstrata, quando ela está falando de abstração, se refere aos casos, e quando ela está falando de
generalidade, se refere aos sujeitos.
A distinção entre regra e princípio não tem a ver com quantidade, uma norma pode ser uma regra,
não obstante ela seja genérica e abstrata.
Exemplo: a princípio da legalidade penal “não há crime sem lei anterior que o defina”. Segundo essa
concepção, existe, no direito penal, uma norma mais geral que o princípio da legalidade penal? Ele atinge
todo direito penal e, não obstante essa norma, nos acostumamos a chamar de princípio, segundo essa
classificação, e ela passa a ser uma regra. (??)
Dworkin dizia que a diferença de regra para princípio é de estrutura. Uma regra é de estrutura que
se relaciona com uma dimensão de validade e tem uma relação de tudo ou nada, já a norma que é o
princípio, tem uma dimensão de peso. A regra tem uma relação “de tudo ou nada”. Já o princípio tem uma
dimensão de peso. Quando eu estou diante de uma regra, eu estou diante de uma norma que cria uma
relação de “tudo ou nada”, ou ela é válida, e sendo válida todas as consequências dela se aplicam, ou ela é
inválida e suas consequências não se aplicam, por isso “tudo ou nada” e dimensão de validade.
Exemplo: o caso do basebol, que é um esporte muito apreciado pelos americanos, tem uma norma que diz
“na terceira falta você está excluído, ou seja, se você cometeu o terceiro erro, você tem que sair e vir
outro em seu lugar”. É uma relação de “tudo ou nada” se você cometeu a terceira falta o juiz não tem que
pensar se vai ou não fazer. Nesse caso são regras e o juiz não tem o que escolher.
Nos princípios são diferentes porque há uma possibilidade de ponderação e consideração em
relação às circunstancias do caso concreto que o juiz não tem quando está diante de uma regra. A regra
põe uma posição jurídica definitiva. Só tem uma possibilidade de uma regra ser aplicada a um caso
concreto e não seguir as consequências, somente se tiver outra regra que traz uma exceção.
Quando estamos diante de princípios, estamos diante de uma norma que não impõe a posição de
“tudo ou nada”, não está diante de uma posição definitiva, a posição aqui, diz Dworkin, é uma dimensão
de texto, uma dimensão prima facie, num primeiro o princípio é de uma forma, mas depois pode não mais
ser de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Não é uma norma jurídica definitiva, mas que
permite ao aplicador ponderar as circunstâncias do caso concreto.
Exemplo 1: imagina que você está na sua casa no sábado e um amigo liga para te dizendo que no
próximo sábado vai dar uma festa de aniversário e você confirma que vai assumindo uma obrigação
moral. E no dia da festa quando você está quase saindo, toca o telefone, é seu melhor amigo dizendo que
acabou de sofrer um acidente está entrado na sala de cirurgia quase para morrer e não tem nenhum
familiar disponível e pede para você ir acompanhá-lo. Qual a norma que obrigava a ir ao aniversário?
Pacta sun servanda, assumiu o compromisso, tem que ir. Qual é a norma que obriga ir ver seu amigo
necessitado no hospital? A moral. Nessa circunstância, tem uma obrigação com os dois amigos. Qual das
duas circunstâncias postas nós devemos atender, qual tem mais prioridade? O amigo que está no hospital.
Exemplo 2: Depois de alguns anos um a pessoa ao qual você foi padrinho de casamento te liga para te
convidar para as bodas de ouro e você é o único padrinho vivo, a pessoa faz uma festa com grande gasto,
manda te buscar de limusine, gasta muito dinheiro para você está ali. Aí aquele mesmo amigo te liga no
dia da festa dizendo que está no hospital pedindo para você ir visita-lo, porque machucou o dedo, mas não
está no hospital sozinho, mas com toda a sua família. Nessa circunstância, qual das duas formas
prevalece? Dessa vez a festa é mais importante, prevalecendo o pacta sun servanda.
Se acontecer a situação de incidir norma, a única opção é fazer a sua aplicação.
Regra: tem uma relação de tudo ou nada e tem uma dimensão de validade.
Princípio: Dimensão de pena.

07 de agosto de 2018 – terça

Existe um Direito no Brasil, ou seja, existe uma linguagem normativa. No caso quase todas,
majoritariamente, são veiculadas através de textos. Desses textos são retirados sentidos, normas que
influem condutas. Basicamente essas condutas são na forma definitiva (que são imposições na forma de
normas/regras) ou, de uma maneira prima facie/ a considerar substancias no caso concreto (princípios).

• Tendo isso em consideração, o que é o Direito Fundamental?

• O que é exatamente/ o que se quer dizer com o direito da expressão ”fundamental”?

A expressão “direito fundamental”, quando fala do direito, ela especialmente está a se referir ao que
todos conhecem no direito como ideia do direito subjetivo.
Todo direito fundamental é, em primeiro lugar, um direito subjetivo.

• O que é que no direito se designa por direito subjetivo?

Largo sentido, de uma maneira muito ampla, o direito subjetivo em qualquer parte do
conhecimento, das formas do direito que conhecemos, se compõe de 4 elementos:
Quando se está diante de um direito subjetivo, quer dizer que essa pessoa tem uma posição
jurídica que se compõe destes 4 elementos.
 Existe uma norma, que se extrai da ordem jurídica, que assegura a alguém (sujeito ativo da
relação) contra outra pessoa (sujeito passivo) uma obrigação pelo lado do sujeito passivo, ou uma posição
jurídica pelo lado do sujeito ativo.
O que esse nome, posição jurídica, quer dizer? Significa que o sujeito ativo tem o poder de exigir
de outra pessoa uma conduta. Então se tem o objeto do direito subjetivo.
Direito subjetivo tem o conteúdo, a parte material, a essência dele é uma obrigação ou uma
posição. Isso significa que, alguém pode exigir de alguém (o sujeito ativo pode exigir do direito passivo)
uma obrigação. Mas, não pode exigir só porque quer. Muitas vezes, o querer ou não de exigir não terá
importância.
Se o Estado quer ou não cobrar tributos de uma pessoa não tem importância, pois o tributo é uma
obrigação compulsória, a depender da vontade do agente público, a obrigação nasce. Mas, ela é devida
porque existe uma norma, a ordem jurídica ou o direito na forma de norma, garantindo tudo isso.
Então, de regra, o direito subjetivo tem esses quatro elementos.
Ex: no intervalo alguns alunos foram à lanchonete e pediram ao atendente um refrigerante. A pessoa
realizou um contrato, deu um dinheiro, para que o atendente lhe entregasse algo. Logo, se está diante de
um direito subjetivo que nasceu do contrato (fonte de obrigação). Nascem simultâneas obrigações (de
entregar o dinheiro; entregar o lanche) e direitos (de receber o dinheiro; de obter o lanche).
Nem todas as obrigações que nascem no direito subjetivo são decorrentes de um contrato –
vontade das pessoas. Boa parte das obrigações nascem ex lege, independente das nossas vontades.
Ex: saindo do Ceub há uma batida de carro. Se bater tem que indenizar. Esse é o tipo de obrigação que
nasce independente da vontade das partes. É um direito subjetivo da vítima (dano) contra quem causou.
Os direitos fundamentais são dessa espécie (ex lege), tem uma obrigação, posição ou conduta
imposta a alguém em favor de outra pessoa. A diferença dos direitos fundamentais está no tipo de norma
que os assegura.
Qual a norma da qual surgem os direitos fundamentais? Surgem, como regra, das normas
constitucionais. Essa é a relevante marca distintiva dos direitos fundamentais.
Em regra, o sujeito passivo do direito fundamental é o Estado.
*Direitos de 1ª geração – eu tenho direito, eu quero exercer, não o Estado. Basicamente tinha
obrigação de não fazer.
Os direitos fundamentais nasceram com vocação de exigir do Estado que as pessoas pudessem
professar a ideia que quisessem, conduzisse a vida como bem entendesse, ter a liberdade de religião.
A característica essencial dos direitos fundamentais é que a norma que os assegura vem da
CF/88. Esse conceito de fundamentalidade é formal – algo é um direito fundamental se for uma conduta,
garantida a alguém contra alguém, essa conduta está assegurada na forma de norma constitucional.
Existe outra concepção, para os que criticam a visão formal, o fato de estar no texto constitucional,
não faz disso um direito fundamental. Há de exigir da conduta uma essência/substância com dignidade
para que aquela norma possa a ser considerada uma norma protetiva de direito fundamental. Essa visão
material não aceita a compreensão de que só o fato de a conduta garantida, o direito subjetivo, estar na
CF transforma aquele direito em direito fundamental. Diz que não é qualquer conduta assegurada pela CF
que é o direito fundamental.
O texto constitucional pode proteger uma série de condutas que não tem dignidade de norma de
direito fundamental. Muita gente acredita nisso, esses autores com a visão substantiva/material acreditam
que só as condutas, por sua essência, é que estando ou não na CF, por sua importância, são direito
fundamentais.
Esses autores e teorias acreditam que existiriam condutas em qualquer sociedade, que seriam
direitos fundamentais não pela norma que adere, mas pela qualidade e dignidade dessas condutas.
Ex: Liberdade de Expressão – é um direito fundamental (essencialmente), pois as condutas que dizem
essas liberdades tem tal dignidade, tal importância, não porque está ou não na CF, mas é pela própria
importância. Nenhuma sociedade democrática pode sobreviver sem a liberdade de expressão.
Ex: Proteção à vida – norma de direito subjetivo. Será sempre um direito fundamental.
Ex: liberdade religiosa, artísticas, etc. Todos esses exemplos são direito fundamentais não pela forma,
mas pela sua própria substância.

• É possível fazer essa identificação? Quais normas são verdadeiros direitos fundamentais e quais
não são (classificá-los a partir de uma essencialidade)? A CF/88 veio ao mundo aceitando uma
gama de direitos que não foram previstos na antiga. A CF prevê os direitos fundamentais, mas
admite como fundamental um direito não previsto no texto constitucional. Art. 5º, §2º - “§ 2º Os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte.”.
Ex: direito fundamental de máxima importância que é utilizado todos os dias perante os tribunais, mas
não esta no texto constitucional – é princípio do direito publico: princípio da proporcionalidade. Decorre
de outros princípios, mas não está expresso na CF.

Diferença entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos:

Quanto à eficácia espacial – onde é que vigem os Direitos Humanos, onde eles têm
eficácia? Tem eficácia em todo o globo terrestre. Onde assinar o tratado, tem vigência. A
eficácia dos Direitos Fundamentais, em regra, é no território do país onde esteja vigente a
referida CF.
Eficácia é ter pré-disposição para ser aplicado. Aqui se fala em eficácia jurídica, não
social. Uma norma pode ser eficaz juridicamente, portanto ter pré-disposição para ser
aplicada e, nunca ser aplicada (não ter eficácia social).
 Antigamente existia o crime de adultério – não podia haver sexo fora do casamento. Isso
constou no CP desde 1940, mas com a evolução da sociedade, a partir da década de 80
nenhum juiz aplicava isso. Portanto, tinha eficácia jurídica, mas não social.

Quanto à eficácia temporal – qual a vigência dos Direitos Fundamentais? São atemporais,
ahistóricos ou são temporalmente demarcados e historicamente demarcados? São
temporalmente demarcados. Vigem, de regra, enquanto viger a CF.
Os Direitos Humanos são atemporais e ahistóricos ou são temporais e históricos? A
depender da doutrina se encontram as duas respostas. Hoje se diz que os direitos humanos
são, também, temporais e históricos. Mas são aceitas as duas respostas a depender de que
pergunta.

Quanto à eficácia subjetiva – a quem se destinam os Direitos Fundamentais? De regra,

aqueles que são nacionais ou, sendo estrangeiro, residam no país (5º, caput, CF).
Os Direitos Fundamentais podem ser titularizados por pessoas que não são brasileiras e
não residem no país – um investidor norte-americano, que reside em NY, pessoa jurídica
ou física, que investe no Brasil. O Estado pode tomar “tomar” todo o dinheiro investido
pelo norte-americano por ele não residir no Brasil e não ter direito a propriedade? Apesar
de ser estrangeiro, não residir no Brasil, tem direito de propriedade.
E os Direitos Humanos? A qualquer pessoa pelos simples fato se ser pessoa/ser humano.

Quanto à fonte – A fonte dos Direitos Fundamentais, via de regra, é a CF.

As fontes dos Direitos Humanos são os tratados internacionais.
Art. 5º, §3º - basicamente suprimiu a grande parte a diferença entre direitos humanos e
direitos fundamentais.

13 de agosto de 2018 – segunda

- Âmbito de Proteção do Direito Fundamental – Conjunto de condutas essenciais

protegidas pela Norma de Direito Fundamental.

Categorias - Âmbito de Regulação Parcela da realidade jurídica em que se realiza/com

certeza a N.D.F.

Essenciais - Âmbito/Esfera Subjetiva - Sujeito Ativo

- Sujeito Passivo
- Funções
- Restrições
A primeira das categorias é âmbito de proteção do direito fundamental. Todo direito fundamental tem
um âmbito de proteção.

• O que é o âmbito de proteção?

O âmbito de proteção são as condutas protegidas pela norma de direito fundamental. Cada norma de
direito fundamental, norma que não se confunde com texto, tem um âmbito de proteção, ela protege
algumas condutas. Esse conjunto de condutas que ela assegura, é o seu âmbito de proteção.

Exemplo: Direito protege condutas e impõe condutas, direito assegura condutas. Direito à liberdade de
expressão, quais são as condutas? Direito de fazer alguma coisa, essa conduta que se garante contra ação
de alguma pessoa, normalmente do Estado. Quais condutas são asseguradas na liberdade de expressão?
Quais as formas de condutas que a liberdade de expressão garante? Ela garante só as condutas verbais ou
ela protege também as não verbais? Ela protege só as condutas escritas ou ela protege também as não
escritas? Ela protege só as expressões de juízo de fato ou ela protege também as de valor? Você diz a
alguém algo, está assegurado da liberdade de expressão.

Um caso da jurisdição alemã, chamado de comboio, eram jovens atores que entravam nos trens
para criticar o governo e faziam mímicas, não falavam nada. Eles fizeram tanto sucesso que incomodaram
o governo e a administração, que buscaram forma de impedir que eles se manifestassem. O governo disse
que eles não poderiam fazer aquilo, porque nos trens incomodavam o público. Esse caso chegou até a
Corte Internacional Alemã que disse que os jovens tinham o direito, porque eles não falavam nada. Tudo
que possa manifestar em pensamento está assegurado.

• A liberdade de expressão só assegura juízo de fato?

Exemplo: A Presidente Dilma emitiu três decretos suplementares orçamentários. Isso é um juízo de fato
ou de valor? De fato. Esses decretos são ilegais, juízo de fato ou de valor? De valor.

“O professor Néviton está dando aula”, é juízo de fato ou de valor? De fato. “A aula do professor Néviton
é muito boa”, é juízo de fato ou de valor? De valor.

Essas condutas compõem o âmbito de proteção da liberdade de expressão.

O direito à vida. O que assegura a norma são as condutas. O juiz somente pode opor condutas. O
direito à vida e a saúde é um direito social. O direito social da proteção à vida vai exigir do juiz a entrega
de um remédio (conduta de dar), uma cirurgia (conduta de fazer). E indiretamente protege a vida. Todas
essas condutas fazem parte do âmbito de proteção à vida, da saúde. Então quando discutirmos
determinados direitos fundamentais e perguntarmos sobre o âmbito de proteção, estaremos falando de
quais condutas aquela norma protege.

Âmbito de proteção: é a conduta ou conjunto de condutas.

Âmbito de Regulação

Muitos autores chamam por âmbito de proteção às vezes a mesma coisa que âmbito de regulação.

O âmbito de regulação de uma norma de direito fundamental é a parcela em que se realiza a

conduta protegida pela norma de direito fundamental. Eu tenho um âmbito de proteção, que são as
condutas protegidas, essas condutas vão ocorrer na parcela da realidade juridicamente determinada e essa
parcela nós chamamos de âmbito de regulação.

Exemplo: a realidade social pode observada em vários planos. Eu posso olhar para a sociedade brasileira,
do ponto de vista sociológico, político, ético, filosoficamente, econômico, jurídico. Estou olhando para a
sociedade brasileira no plano jurídico, na realidade, tem várias condutas jurídicas realizadas pelo direito, e
tudo se pode olhar pelo âmbito jurídico.
Alguém olha para duas pessoas dentro de uma casa, elas se beijam, elas brigam (isso são fatos), posso
olhar isso no plano sociológico. Mas quando eu começo a dar sentido, eu olho para aquele conjunto de
fatos e digo “o tipo de relação que eles mantem conforma juridicamente uma família, estou olhando a
família do plano do direito”. Estamos olhando para a sociedade no sentido jurídico.

A imprensa, a economia, a religião, família, arte, pode olhar de forma jurídica.

• Qual a importância do âmbito de regulação?

O âmbito de regulação que vai dizer a conduta a qual o direito fundamental que foi protegido e
atingido, não o âmbito de proteção. Porque a mesma conduta pode ser protegida por mais de uma norma
de direito fundamenta, e eu só vou saber qual é o direito fundamental, portanto, não olhando para a
conduta, mas olhando para o âmbito de regulação.

Exemplo: o Pastor Malafaia tinha um programa na Rede Bandeirante que aparecia em quatro partes:
numa delas ele aparecia entrevistando alguém ou se fazendo, às vezes, de jornalista; na outra parte ele
aparecia reproduzindo parte dos cultos que ele fazia como pastor. Numa das partes do programa ele
aparece como jornalista “descendo o cacete” sobre o projeto de lei que criminaliza a homofobia. Na
segunda parte aparece ele no culto religioso, em que fala a mesma coisa. Na terceira parte, teve um
encontro em frente ao Congresso Nacional, ele estava falando mal no encontro do projeto que criminaliza
a homofobia, exatamente a mesma coisa.
Na primeira parte do programa dele, em que aparece como jornalista falando do projeto da homofobia,
qual é o direito fundamental que protege? Liberdade de expressão, na forma da liberdade de imprensa. Na
hora que ele aparece no culto falando a mesma coisa, o que diferencia é o local em que ele fala, que muda
o direto que protege, qual é esse direito que protege? Liberdade de expressão religiosa, a liberdade
religiosa. Na terceira fase em que aparece em um ato político já é protegido pela liberdade política que
qualquer cidadão tem que se expressar politicamente.

14 de agosto de 2018 – terça

- Âmbito de Regulação Parcela da realidade jurídica em que se realiza/com certeza a N.D.F

Há colisão dos direitos fundamentais quando uma norma entra em colisão com outra, de tal
maneira que enquanto uma protege a conduta a ura proíbe ou restringe a conduta.

Ex: um jornalista quer publicar algo da sua vida intima, a liberdade de expressão diz que ele pode
divulgar. A intimidade, a privacidade e a honra dizem que não deve.

A concorrência de direito fundamental é algo diverso, pois o que ocorre nela parece o contrário,
mais de uma norma protegendo a mesma conduta. Essa concorrência é similar a uma concorrência
aparente, pois prevalece a norma mais específica, aquela que garante a conduta que se realizou em
determinado âmbito de regulação.

Se uma concorrência de direitos fundamentais se realizar sempre de tal maneira que mais de uma
norma possa garantir a mesma maneira/conduta seria um excesso querer que se localize qual é o direito,
pois bastava escolher uma das normas.

Por que é importante ter essa clareza do âmbito de regulação? Exatamente porque nem sempre as
normas de direito fundamental protegem da mesma maneira, com a mesma eficácia.

Ex: Uma banda de rock gospel que cante num culto religioso – é protegida pela liberdade de expressão
religiosa tanto pela liberdade de expressão artística.

*Charles C. Mann – um dos filhos escreve um livro que conta história de um ator alemão que teria,
durante o regime nazista, se aliado ao partido nazista, etc. O Fausto do Goethe.
*Gustaf Huninguer – se tornou na Alemanha nazista o principal artista.
E, o filho adotivo do Gustaf disse que o livro do Mann era uma biografia não autorizada de seu pai.

Pessoa morta tem dignidade? Sim. O juiz determinou que o livro não deveria ser publicado. Logo,
Mann recorreu, e ao chegar ao tribunal superior tiveram que decidir se o livro estava protegido pela
liberdade artística ou de imprensa. Se protegido pelo primeiro, pode ser publicado, mas se protegido pelo
segundo, não. O jornalista tem compromisso com os fatos.

- Âmbito/Esfera Subjetiva - Funções

- Restrições

Direito fundamental conquanto tenha uma proteção objetiva são em primeiro lugar direitos
subjetivos, portanto, existe um conteúdo que é uma conduta protegida, uma norma protegendo a ordem
jurídica/uma norma constitucional, um sujeito ativo e um passivo.

Toda norma de direito fundamental tem um sujeito ativo (que é o titular do direito) e o passivo
(que o destinatário da obrigação).

Existe uma regra geral para identificação do sujeito ativo do direito fundamental? Não!
Infelizmente a regra é casuística, cada direito terá seu titular a depender da estrutura do próprio direito.

Por não ter uma regra para identificar o titular, há uma teoria que regula isso. Art. 5º, caput. De
acordo com artigo 5º quem é titular de direito fundamental? Brasileiro e estrangeiro residente no Brasil. O
dispositivo não identifica se é pessoa física, mas ao usar os termos “brasileiro” e “estrangeiro” está
indicando isso.

Em alguns casos existirão direitos fundamentais que não são titularizados pelos estrangeiros
residentes no Brasil, em alguns casos sequer são titularizados por todos os brasileiros.

Art. 14 e 12, §1º- algum estrangeiro tem direitos políticos? PROVA!

Ex: o português tem direitos políticos desde que seja residente no Brasil e haja reciprocidade. Não pode
se candidatar a senador, por exemplo, pois o brasileiro não pode se candidatar lá em Portugal.

Pessoa física/particular pode ser sujeito passivo de direito fundamental? Pode ser destinatário da
obrigação ou sempre estará no polo ativo? O nome que se dá ao particular que sofre a eficácia da norma
por ser destinatário não do direito, mas da obrigação isso é eficácia horizontal.

É horizontal, pois quando não se tem uma relação com o Estado, normalmente ele está em uma
posição de superioridade vertical. Para o particular é eficácia horizontal, entre terceiros. A maior parte
dos direitos fundamentais vinculam os particulares.

Existem três possibilidades e três teorias sobre a eficácia horizontal:

1ª Teoria – a teoria que diz que simplesmente não pode; prevalece nos EUA, os direitos fundamentais tem
apenas como sujeito passivo o estado. As liberdades civis devem ser impostas ao estados/órgãos
públicos.

2ª Teoria – Na Alemanha a resposta é positiva, em regra a doutrina e a jurisprudência dizem que sim, que
pode. Mas essa eficácia horizontal é indireta/mediata, tem eficácia, mas só depois da intermediação do
legislador.

3ª Teoria – No Brasil, alguns direitos têm eficácia direita contra os particulares. A eficácia existe e ela é
direta, pois o direito fundamental se inclui ao particular sem a necessidade de legislação. Essa última
prevalece no Brasil.

Ex: art. 7º, CF – direitos dos trabalhadores. Quem paga o salário é o empregador, logo, os direitos não
estão impostos ao Estado, mas ao particular.

Art. 227, CF – é dever da família, da sociedade e do Estado. Então, a quem compete entregar os direitos
da criança? Em primeiro lugar a família.

Se você quer saber se o direito fundamental incide ou não nas relações privadas, pergunta-se se há
exclusão do direito viola a dignidade da pessoa humana.

20 de agosto de 2018 – segunda

Funções

Nos direitos fundamentais temos uma teoria que tem sido superada, é a teoria das gerações (1ª, 2ª
e 3ª geração). No Brasil, para além dessas gerações, alguns autores acrescentam mais gerações. A
primeira geração seriam as liberdades clássicas, os autores que trabalham essas gerações dizem que são
essas as gerações das liberdades negativas. A segunda das liberdades positivas, por exemplo, os direitos
sociais. E a terceira geração seria a geração dos direitos transindividuais chamados de direitos de
solidariedade.

Quando se fala dessas gerações, se referem ao parâmetro do disco da Revolução Francesa,

igualdade, liberdade e fraternidade. Então, a primeira geração seria os direitos de liberdade, a segunda
geração seria os direitos de igualdade e a terceira geração seriam os direitos de fraternidade.

Primeira geração, a ideia de geração que ela remete é a uma concepção de direitos fundamentais
que sucede no tempo, então, se tem uma geração de demandas e de interesses que se consolida e depois é
superada por uma segunda geração, que por sua vez é superada por uma terceira geração. Então aqui tem
as notas gerais dessa compreensão.
 A primeira geração seria a geração do direito de liberdade, liberdade clássica, liberdades
negativas. Porque liberdades negativas? Porque esse direito concederia ao seu titular, o direito, o poder de
exigir que o outro, normalmente o Estado de não fazer, então o direito, a conduta, o âmbito de proteção
do direito é a conduta, ou conjunto de condutas.

“Eu quero ter o direito de falar”, liberdade de expressão e “você não pode me impedir”. Então meu
direito é o direito de exigir o poder de que não me impeça de expressar a minha opinião. “Eu quero ter o
direito de professar a minha crença, as minhas liturgias, o meu culto e você não pode me mandar para a
fogueira”. A liberdade negativa é o não agir.

A segunda geração é uma geração de liberdades positivas, porque quer que o Estado faça, quer
que ele aja, que ele construa escolas, que ele forneça moradias, médicos, que ele dê remédio. Por isso é
uma geração positiva. O homem padrão dessa geração é o homem trabalhador, enquanto o homem padrão
da primeira geração era o homem burguês. O homem padrão será o homem trabalhador.

Terceira geração, no século XX, vemos a sociedade confrontar problemas que diz respeito a toda
sociedade, é o problema do meio ambiente, do patrimônio histórico, da paz, uma série de problemas que
não diz respeito a um indivíduo especificamente, por exemplo, empresário, burguês ou trabalhador. Os
problemas da terceira geração são problemas de toda coletividade, de todo ser humano. Aqui, o que se
quer da sociedade e do Estado é que ele proteja. No primeiro era defender, no segundo era prestar/fazer e
nesse é proteger. E quem é o ser humano padrão? É o ser humano como um todo.

Por que essa teoria entrou em declínio? Porque ela tem sido muito criticada. Em direito, que é uma
ciência, pouco vale os pressupostos dogmáticos. As coisas têm que sustentar racionalmente. Primeiro, há
uma sucessão de direitos fundamentais? Não! Ora, é verdade que hoje nós temos problemas só com a
terceira geração ou continuamos tendo problemas com todas as gerações? Já aqui há um problema que é a
ideia essencial de geração que se sucede no tempo, os direitos fundamentais não propriamente se sucedem
no tempo, eles são problemas que convivem internamente. Temos problemas ainda com a primeira
geração, porque, por exemplo, as pessoas ainda continuam sendo presas injustamente, os presídios estão
cheios de pessoas presas injustamente.

Segundo problema dessa teoria, os autores pensaram que iriam superar esse problema das
sucessões das gerações. Mas, ao invés de sucessão, eles passaram a falar de primeira, segunda e terceira
dimensões, sana esse problema, porque quando se fala em dimensão não se fala em sucessão. Mas não
sana o último problema que é o mais sério deles que é a ideia de geração que concede os direitos como
cumprindo apenas uma solução, cada geração cumpriria uma função. Primeira geração: função de defesa
(função de defesa, segundo o Estado); segunda geração: eu quero o remédio, eu quero o hospital, o Estado
tem que me prestar isso; terceira geração: função exclusiva de proteção.
 Hoje, a moderna teoria constitucional disse que na verdade os direitos fundamentais costumam ter
mais de uma função, isso é possível? Que o direito de primeira geração cumpra normalmente a função de
defesa, mas ele pode cumprir a função de proteção.

Ex.: O direito à saúde, qual a sua principal função? Prestação, você exige que o Estado lhe preste
remédio, UTI, cirurgia.

Mas, eu posso pedir no direito à saúde, para além da função de prestação, a função de defesa que é
mais próxima do direito de primeira geração? Posso! Eu peço com base à proteção da minha saúde que o
Estado não faça um lixo hospitalar ao lado da minha casa. Eu estou pedindo para o Estado fazer alguma
coisa como era esperado no direito social? O que se pede para ele? Para não fazer! É próprio dos direitos
de primeira geração.

Os direitos fundamentais muitas vezes são multifuncionais. Eles têm as funções umas dos outros,
mas é claro que ele prepondera. Como por exemplo, a propriedade é normalmente reconhecida como
direito de primeira geração, eu tenho a minha propriedade e o que eu quero do Estado é que não me tome.
Mas tem outra função, quando eu compro um carro, eu tenho o meu direito de propriedade, mas eu posso
ser roubado, o que eu quero do Estado é que ele proteja, sendo esta, uma segunda função que é da terceira
geração. Então, uma função importantíssima do direito de propriedade é o direito de proteção da terceira
geração. Portanto, os direitos fundamentais cumprem mais de uma função.

Fica por tanto essa crítica, os direitos fundamentais segundo a teoria das gerações, primeiro, os
direitos não se sucedem, os problemas permanecem. Segundo, os problemas de um e outro direito sempre
existiram, as pessoas sempre tiveram problema de saúde, de necessidade por ser pobre. Mas
principalmente a maior crítica é que os direitos fundamentais não podem ser categorizados em gerações,
porque eles de regra confundem, pois cumprem mais de uma função (VAI PERGUNTAR ISSO EM
PROVA!!!). Tem que lembrar que os direitos fundamentais são multifuncionais, ou plurifuncionais.

• Quais são as funções?

A primeira tem a função de defesa. O que eu exijo com a função de defesa? Eu tenho uma posição
jurídica e exijo que você não faça, não intervenha, não atrapalhe a minha vida, a liberdade de ir e vir, a
minha saúde.

A segunda função é a de proteção, aqui eu exijo do Estado uma proteção ao meu bem contra os
demais. Como, por exemplo, o caso da proteção do meio ambiente, da minha propriedade.
 A terceira função é a de prestação, uma prestação positiva, o Estado me entregando, fazendo ou me
dando. Dando o remédio de alto custo, dando a cirurgia, fazendo a cirurgia de alta complexidade, aqui é
prestar.

Uma quarta função muito importante é a função de participação, que é própria dos direitos políticos
fundamentais. Nesse caso, qual é a função do direito? Conceder a você a participar da formação política
soberana do Estado. Como é que se participa? Votando, sendo votado, para depois como senador,
presidente deputado, formar a vontade soberana do Estado que é feita pela lei.

Uma quinta e última função, de organização, às vezes o direito fundamental concede a você apenas o
direito de exigir a organização do Estado. Os direitos de garantia processual, por exemplo, eu quero
garantir o direito do contraditório de fazer prova. Para que eu faça isso, eu preciso de organização das
provas, eu preciso de juiz competente, eu preciso que o Estado me forneça uma organização tanto legal,
como institucional, como de fato para que eu possa desenvolver o meu interesse.

21 de agosto de 2018 – terça

Conceitos
Conceitos Essenciais Restrições - Expressamente constitucionais
Tipologia - Com reserva de lei
- Sem reserva de lei

No direito estudamos para saber quando estamos diante de uma restrição e quando esta é legítima.

Ex: alguém oferece denúncia contra alguém – a pessoa tem que saber se a denuncia é legitima, se merece
ser recebida.

A constituição garante aos cidadãos o direito de ir e vir, mas isso não quer dizer que uma pessoa
pode entrar na casa de alguém, por exemplo. Outro exemplo, a pessoa está no carro e tem que parar no
sinal vermelho, essa restrição é legítima.

Mas, a depender da situação a pessoa não sabe se há restrição e, caso haja, se a restrição é legítima.

A CF/88 no artigo 5º inciso XIII – “XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”.

Ex: todos podem ser advogados? De acordo com esse inciso, sim. Mas o legislador diz que para ser
advogado precisa ser bacharel em direito, fazer a prova da ordem e pagar anuidade.
 No geral, qualquer direito fundamental é passível de sofrer restrição. Na há direito fundamental,
nem mesmo a dignidade da pessoa humana ou a vida, que seja absoluto. Ao lado de um direito sempre
existirá uma restrição. O grande problema é saber quando a restrição é legítima/proporcional/necessária.

Isso é muito discutido em relação ao direito de propriedade, pois todos têm direito à propriedade,
mas a pessoa não pode usufruir de sua casa como bem entender. Pois, há, por exemplo, o direito de
vizinhança, esse direito impõe uma restrição ou uma conformação (ou seja, usar a propriedade de modo a
respeitar o próximo)? Logo, é muito difícil identificar quando há limitação a um direito.

• Qual o conceito de restrição? Isso tudo se observa com base no direito.

O direito subjetivo protegido pela CF nada mais é que um direito fundamental. E, o que é o direito
fundamental? Uma norma. Protege em favor de alguém uma conduta contra outra pessoa.

Logo, em primeiro lugar, uma restrição é também uma norma. Só que quando essa norma está
protegendo uma conduta ela incide para limitar, diminuir, subtrair, condicionar, e ate suprimir a conduta
protegida pelo direito fundamental. Esta é a definição do que seja uma restrição, juridicamente falando.

Por que é importante começar com norma? Porque não estamos falando das restrições fáticas
concretas que a vida oferece.

Ex: o juiz manda o delegado/agente prender alguém, a ordem do juiz é uma norma concreta, ela é a
restrição. O fato de o policial chegar e impedir a pessoa é uma restrição no mundo dos fatos, não é a
restrição a qual se está falando (jurídico). Restrição física # restrição jurídica

Aqui se fala em restrição de ordem jurídica, impostas norma. A norma pode ser de ordem
concreta. Pode ser uma norma geral, para todos, abstrata em qualquer situação. (ex: quem matar alguém
vai suportar uma sanção de tanto a tantos anos).

O professor George Reis Novaes faz uma distinção entre restrição (geral e abstrata) e a
intervenção restritiva (aquela no caso concreto), já o prof. Néviton não faz distinção.

Então, restrição é uma norma concreta ou abstrata, quando vem na lei é normalmente na forma
abstrata. O código penal é uma série de restrição a liberdade de ir e vir.

José Afonso Silva escreveu um livro sobre aplicabilidade das normas constitucionais dividindo as
normas em três: norma de eficácia plena, eficácia e contida eficácia limitada. A diferença entre plena e
contida é que ambas tem eficácia e aplicabilidade imediata, mas a plena tem aplicabilidade integral, ou
seja, não pode sofrer restrição. E, a de eficácia contida que tem imediata e completa eficácia podem
sofrer restrição.

*Máxima ao princípio constitucional – nenhum direito fundamental pode ser atingido em seu conteúdo
essencial – art. 19, constituído alemã.

A partir das concepções alemãs em proteger os direitos fundamentais que surgiu uma divisão ente
os teóricos, duas teorias: Teoria Absoluta e Teoria Relativa.

Teoria Absoluta – sempre, nenhum direito fundamental em nenhum caso poderá ser
atingido em seu conteúdo essencial.

Teoria Relativa – indagavam sobre isso. Por exemplo, há aborto legítimo na Alemanha?
Quando a pessoa realiza um aborto, o direito fundamental da vida do feto é atingido, o que
sobra desse direito fundamental do feto/do conteúdo essencial? Nada! Hoje o a grande
fonte de defesa dos direitos fundamentais contra restrições é o princípio da
proporcionalidade.

Na maior parte das vezes é difícil saber qual o conteúdo essencial de um direito.

- Expressamente constitucionais
Tipologia - Com reserva de lei
- Sem reserva de lei

Tipologia – classificação das restrições

-As duas primeiras se encontram em 30% dos livros constitucionais.

Existem restrições em que o constituinte cria o direito fundamental e, ele mesmo, no próprio texto
estabelece a restrição. Art. 136/139, CF. Art. 5º, XVI.

O constituinte delega, ou seja, reserva ao legislador infraconstitucional o direito de restringir o

direito fundamental. Uma lei ordinária pode restringir um direito fundamental, pois esta autorizada pela
própria CF.

Existe a possibilidade de um direito fundamental ser restringido pela própria CF? É claro, se ela
pode dar, pode tirar. O que se justifica ao restringir o direito fundamental é a proteção de outro direito.
Existem situações em que o direito fundamental pode ser restringido mesmo que, não estando
expressamente na CF, o constituinte não tenha autorizado, logo, mesmo sem reserva ou autorização do
constituinte.
 Um direito fundamental pode entrar em colisão com outro e um dele terá que ceder. Mas, esse
ceder nada mais é que uma restrição. Nessas situações ainda que não haja autorização do poder
constituinte o direito fundamental vai sofrer restrição.

Ex: direito a vida (CF: quando protege; quando cuida da criança e adolescente; e apenas uma restrição) –
art. 5º, XXXXVII – pena de morte em caso de guerra declarada – única restrição.

PROVA!!! O prof. vai perguntar sobre a classificação das restrições (2 pts).

27 de agosto de 2018 – segunda

- Expressamente constitucionais
Tipologia - Com reserva de lei
- Sem reserva de lei

- Conformação

- Colisão - Autêntica
- Inautêntica
- Conflito

- Concorrência

Quando eu tenho uma restrição, eu tenho uma norma que irá reduzir, condicionar, restringir,
diminuir, eventualmente suprimir condutas garantidas pela norma de direito fundamental. Quando se está
diante de uma norma conformadora, de uma conformação, essa norma “A”, “B”, de conformação tem
uma função quase que contrária. Aqui está o direito fundamental “X”, a norma conformadora vem
densificar esse direito para que ele possa ser exercido, ela vem no sentido de dar implementação ao
direito, enquanto a restrição vem no sentido de restringir, condicionar o direito.

Ex: Como o direito de propriedade, de maneira geral, é garantido na constituição? “Todos têm direito à
propriedade”. Quantas leis já foram estudadas sobre o instituto da propriedade? Centenas de dispositivos!
Todos eles existem em sua maior parte para permitir que a propriedade seja de direito usufruído, para que
você possa exercer, ou seja, são normas que vem para densificar o que está em abstrato.

Qual é o problema da conformação? Tenho o direito de propriedade, aí a pessoa vem e pergunta

“Mas o que eu posso fazer com a minha propriedade?”

A conduta do ir, vir e ficar, precisa do Estado para existir? O Estado pode autorizar que elas
aconteçam, mas as pessoas já andavam, vinham e ficavam antes do Estado existir? Já!
 O que existe no direito de propriedade sem o Estado? O direito de propriedade é um conjunto de
normas. Desde quando eu devo agir para transferir a propriedade? Imóvel ou móvel? Em que lugar?
Quando? O que eu posso fazer, posso emprestar, não posso empresar? Usucapião? São milhares de
dispositivos. A constituição ao dizer “É garantido o direito de propriedade”, a pessoa está com esse
direito plenamente densificado?

É preciso um conjunto de normas para densificar o direito para que ele possa ser exercido. Não é
na constituição que vai encontrar o fato de que só se transmite a propriedade imóvel com o registro no
cartório de imóveis. Não é na constituição que a pessoa vai saber quanto tempo leva para perder a
propriedade por usucapião. Todo o conjunto de normas, essas normas que surgem para que o direito possa
ser exercido, são normas conformadoras, de conformação, elas vêm densificar, preencher o direito,
enquanto ele é um princípio vazio.

Qual o problema da norma de conformação? É que muitas vezes torna-se impossível separar a
norma que densifica da norma que restringe. Aliás, segundo Hegel, esse é um problema de toda a
realidade, “ela se afirma se negando”.

A minha altura, me densifica ou me limita? Ao mesmo tempo em que você delimita qualquer
realidade, você a destaca, você lhe dá existência e também a limita. Então não é um problema do direito, a
norma de conformação, ao dizer “você pode falar algo”, “pode fazer festa até às 22 horas”, está te dando
um direito, mas simultaneamente está te impondo uma restrição.

Nesses casos, Hegel, vai dizer, que quando você estiver na dúvida, você vai impor a norma de
conformação com as mesmas restrições que impõe as restrições. Por exemplo, uma norma de
conformação tem que se submeter também ao princípio da proporcionalidade. A sua conformação
também tem que se mostrar adequada e necessária.

Conceito de colisão, primeiro uma diferença entre colisão e conflito.

Colisão é dedicada aos princípios, e os conflitos são entre regras.

Qual a importância dessa distinção? Regras não permitem ponderação. Regras não ponderam, porque
ela é uma norma definitiva, e se não é definitiva não é regra.

Os princípios quando entra em colisão, o conflito deles, que a gente chama de colisão, permitem que
eles colaborem, pondere, concordem praticamente (hoje vou eu, amanhã vai você), cedendo totalmente ou
parcialmente. Então, princípios conversam, ponderam e não se afastam quando um prevalece sobre o
outro.
 A colisão tem como resultado uma primazia, como diz Alexy, condicionada. O conflito não, ele tem
uma primazia que é definitiva, uma regra vai prevalecer sobre a outra, porque ela é definitiva.

PODE CAIR NA PROVA!!!

Colisão autêntica: é entre direitos fundamentais, de um lado, um direito fundamental e de outro,

outro direito fundamental.

Colisão inautêntica: é quando o direito fundamental entra em colisão com outros princípios
constitucionais e não um direito fundamental.

Ex 1: direito à vida do feto E liberdade sexual da mulher. Ambos são direitos fundamentais? Sim! Colisão
autêntica.

Ex 2: direito à saúde (no caso de entrega de remédios) E Separação de Poderes ou a legitimidade

orçamentária das decisões do legislador. Isso é direito fundamental? Somente o do direito à saúde. Que
está entrado em colisão com esses valores constitucionais. Então é uma colisão inautêntica.

28 de agosto de 2018 – terça

Há uma norma de direito fundamental que diz que determinada matéria sobre a vida de uma
pessoa pode ser publicada. E há uma norma dizendo que pela privacidade dessa pessoa a matéria não
deve ser publicada.

Os exemplos usados na última aula, sobre direito à vida, há uma norma dizendo para proteger a
vida do feto e outra dizendo para proteger a vida da mão. Como não é possível, em todos os casos, que
ambas as vidas sejam protegidas só poderá ser feita uma coisa em sacrifício da outra.

Em todos esses casos estaremos diante de Colisão de Direitos Fundamentais.

Aparentemente, há mais de uma norma fundamental garantindo o mesmo direito. Aparentemente,

pois, na verdade, boa parte das colisões entre direitos fundamentais há uma aparência de proteção, pois
uma norma protege mais do que outra norma.

Se existissem duas normas que protegem da mesma maneira, com a mesma eficácia, a mesma
conduta, não teria nenhum problema, pois ambas protegessem aquela conduta. Mas, quando uma protege
mais do que a outra, não faz sentido trazer (em questão) a que menos protege. Numa concorrência
acontece algo similar ao conflito aparente de normas, lá o conflito que é aparente, aqui o que é aparente é
a proteção simultânea de normas.
 Todos os direitos fundamentais, em alguma medida, podem sofrer restrição. A tônica é a proteção
dos direitos fundamentais. Mas, por diversos motivos, seja porque o próprio constituinte estabeleceu, seja
porque ele autorizou, seja porque da colisão de direitos fundamentais surge a necessidade de o direito
fundamental sofrer restrição, vem a pergunta: Essa restrição pode acontecer de qualquer forma (sem
limites ou fundamentos)? Não! As restrições aos direito fundamentais também sofrem restrições, há
limites aos limites.

Ex: criação de um tributo limita um direito fundamental, ou seja, limita o direito a propriedade. Todo
tributo é uma limitação à restrição do direito de liberdade. Art. 150, CF. Mas, aqui não vai se falar de
limitações de limitações específicas (ou seja, a do tributo só se aplica a esse caso). Mas, sim, de
limitações de limitações mais importantes que se aplicam a quaisquer direitos fundamentais.

1. Os direitos fundamentais podem sofrer restrição? Sim! Mas, essa restrição, por sua vez, também sofre
restrição.

Quando os alemães promulgaram a sua Constituição – 1919, Weimar – a grande preocupação deles
era garantir o mínimo dos direito fundamentais. A grande preocupação do constituinte em 1988 (Brasil)
era a concretização das garantias sociais. Daí os dois grandes remédios da CF/88, precisamente voltados
para combater omissão do Estado, mandado de injunção e inconstitucionalidade por omissão.

Discute-se se a constituição alemã de 1949 tem algum direito social. Pois o povo alemão atribui uma
das principais responsabilidades pelo surgimento do nazismo o fato de a constituição de Weimar instituir
direito sociais que não foram implementados e, na sequência da decepção histórica do povo alemão, abriu
espaço para todo aventureiro.

Os alemães entenderam que um dos grandes responsáveis pelo desastre econômico, social que
sucedeu a primeira guerra foi a posição de Weimar, pois estabeleceu direitos sociais que não foram
concretizados. As pessoas ficaram revoltadas, logo, Hitler assumiu o poder, “destruindo” todos os direitos
fundamentais. A grande preocupação dos alemães depois da guerra, após entender que não adianta confiar
em governo, era: é preciso ter institutos/instrumentos que assegurem que se os direitos fundamentais
sofrerem restrições, não serão restrições de modo a eliminar o próprio direito.

Os dois grandes instrumentos que aparecem na constituição alemã, no artigo 19, são o princípio da
proporcionalidade e a máxima do conteúdo essencial. Em nenhum caso nenhum direito fundamental será
atingido em sue conteúdo essencial. Segundo essa teoria sempre, ainda que se admita uma restrição ao
direito fundamental, ter-se-á que se respeitar algo do direito fundamental que possamos chamar de
conteúdo essencial.
 Alguns teóricos começaram a observar que essa teoria não se sustentava, que esse dispositivo numa
interpretação absoluta que não era compatível com a realidade constitucional. Então, perguntavam para
aqueles que enxergavam o dispositivo de maneira absoluta: “em que casos?”. “Então em nenhuma
situação o direito fundamental ao ser limitado/restringido poderá sofrer restrição que atinja o conteúdo
essencial?”

No caso do aborto, em que se sacrifica a vida da criança. O direito fundamental que sofre restrição é o
direito a vida. O que da vida do feto que sobra que se pode chamar de “conteúdo essencial”?
Absolutamente nada. De fato, em diversos casos os direitos fundamentais sofrem restrições que no caso
concreto são restrições que não apenas limitam ou diminuem, elas de fato suprimem o próprio conteúdo
do direito, pelo menos no caso concreto.

Os teóricos absolutos passaram a dizer que no caso concreto essa teoria não poderia se sustentar,
então se dividiram: no caso concreto não pode, mas em abstrato permanece, pois o direito fundamental
não pode ser suprimido em conteúdo essencial. Os teóricos relativos passaram a questionar “os direitos
fundamentais foram criados pra proteger as pessoas em casos abstratos ou concretos?”, quem quer
proteção, quer a proteção em caso concreto. São objeções irrespondíveis.

Os teóricos relativos passaram a dizer: é impossível proteger um direito fundamental com o conteúdo
essencial por ele mesmo, por isso é uma teoria relativa. Nós protegemos e bancamos esse conteúdo
essencial, não ele mesmo, mas outros princípios, como a dignidade da pessoa humana e a
proporcionalidade, por exemplo. Então, pode matar no caso concreto, pode fazer aborto? Pode, apesar de
ser o total sacrifício da vida, mas desde que mostre que o aborto de justifique à luz do princípio da
proporcionalidade.

Duas decisões podem chegar a uma mesma conclusão, porém, só será justa a que apresentar
fundamentação.

O direito não é lógico, é uma ciência que busca dar solução aos problemas humanos.

Qual teoria que protege melhor o conteúdo essencial do direito fundamental em abstrato? Teoria
Absoluta.

Qual é a teoria que protege conteúdo essencial de direto fundamental em concreto? Teoria
Relativa.

Hoje em dia a maior proteção a restrições aos direitos fundamentais é a teoria da proporcionalidade.
03 de setembro de 2018 – segunda

- Adequação
Princípio da Proporcionalidade - Necessidade
- Proporcionalidade Estrito Sentido (ponderação de bens)

A primeira ideia que deve ser gravada, é que a ideia de proporcionalidade pressupõe a colisão de
princípios constitucionais. Eu não posso falar de proporcionalidade entre regras, porque uma regra exclui
a outra. A ideia é que a regra é uma norma definitiva. “Todos são iguais perante a lei”, princípio da
igualdade.

Ex: “estou fazendo um concurso público que exclui da sua participação mulheres”, é constitucional ou
não é constitucional? Vai depender. Quando se aplica isso ao caso concreto, se está aplicando uma norma
definitiva. Mesmo quando aplica um princípio ao caso concreto, o que se faz é densificar um princípio, ou
seja, o princípio antes de ser aplicado ao caso se aplica como uma norma definitiva. Há sempre esse
processo de densificação.

Certifica-se a existência de uma regra quando não há mais o que ponderar. A constituição diz “O
analfabeto pode votar no Brasil”, ela coloca algum condicionamento, ela abre possibilidade para
regulação dele ou coisa parecida? Não, o analfabeto pode votar. Um juiz cria um condicionamento que
diz assim “analfabeto vota, mas desde que demostre alguma espécie de compreensão intelectual”, ele
pode criar esse condicionamento? Não, pois a constituição diz que analfabeto pode votar. É, portanto,
uma norma definitiva. Então, é uma regra ou princípio? Regra!

A constituição diz “Não poderá haver tortura”, e eu sou um delegado linha dura e digo “não, aqui
na minha cadeia, quando necessário salvar vida, em alguns casos extremos, eu vou torturar. Eu posso
fazer isso? Não! A constituição trouxe a proibição da tortura como regra ou como princípio? Como regra!

“Serão proibidas a pena de morte, salvo em casos de guerra declarada, trabalhos escravos e prisão
perpétua”. “Alguém que mata e estupra uma criança”, por exemplo, pode ter a prisão perpetua decretada
por outra pessoa que acha esse crime grave demais? A pessoa pode fazer isso? Não, porque no caso o
constituinte fez essa norma como uma regra.

Portanto, nesses casos não há a possibilidade de falar mais ou menos proporcional. O princípio ou
regra da proporcionalidade, como gostaria Alexy, não é para ser utilizado, não está à disposição de
conflitos de regras, mas apenas de colisão de princípios. Não é possível falar de proporcionalidade de
regras, porque a proporcionalidade propõe uma norma que permite, recuo, avanço, concordância,
otimização. Regra permite otimização? Não! Regra é ou não é! Como diria Ronald Dworkin, é uma
relação de eficácia de tudo ou nada.

Quando se fala de proporcionalidade, se fala de colisão de princípios. Porque os princípios

permitem ponderar, ceder. A solução a colisão de princípios é uma primazia condicionada, de um
princípio sobre os outros, às circunstancias do caso concreto. Os princípios não possuem hierarquia entre
uns e outros. Eventualmente uma regra é uma norma especial, em prevalência sobre a norma geral. Não é
uma norma sobre a outra, porque quando uma norma especial prevalece sobre uma norma geral, é um
prevalecer relativo, porque ela prevalece naquele caso, mas em todos os outros casos prevalece a regra
geral.

Há casos na CF que o poder constituinte originário escolheu vazar as suas decisões em regras
definitivas e há casos na constituição em que o poder constituinte preferiu expressar a sua vontade em
normas prima facie, em normas principiológicas.

O que dá abertura ao sistema aberto da constituição são os princípios, e toda a constituição deve
ter um conjunto de princípios, normas que se predispõe a mudar a realidade.

Competência tem que ser vazada em regras, portanto tem que ser de forma definitiva. Vou
impetrar um HC e não sei qual é a autoridade competente, não é possível isso depender das circunstâncias
do caso concreto. Por isso tem que ser em regra. Constituição como a nossa, que tem muitos princípios, é
natural que esses princípios entrem em colisão. Para condicionar a colisão de princípios têm-se alguns
métodos. Não há hierarquia entre direitos fundamentais

Dita a razão do princípio da proporcionalidade, ele é dividido em três fases:

VAI PEDIR ISSO EM PROVA!!!

Adequação: o que se exige do subprincípio da adequação. Pode chamar a adequação também de

utilidade ou idoneidade. A regra é um direito fundamental a ser exercido em toda a sua extensão.
Máxima eficácia, eficiência, efetividade no direito. Ora, existe algum direito maior que os direitos
constitucionais? Não! Há custa de que vou restringir o direito? A regra tem que ser restringida ou
tem que ser exercida? Ser exercida. Existe alguma coisa acima da CF? Não! Então tem que ter
alguma finalidade para restringir o direito, porque se não existe algo que eu vou buscar, eu devo
restringir ou buscar que ele seja exercido? Buscar que ele seja exercido. Portanto, o princípio da
adequação exige que essa restrição seja adequada à proteção de alguma coisa. Existe alguma coisa
superior ao direito fundamental? Não! Então não pode ser adequado para proteção de algo
superior, mas pode ser adequado para a proteção de algo igual. Portanto, o princípio da adequação
 exige que para se restringir um direito fundamental, essa restrição seja adequada à proteção de
outro direito fundamental ou outro bem de hierarquia constitucional. Eu posso restringir um
direito fundamental apenas para proteger um direito inferior a ele? Não. Então eu só poderia
restringir um direito fundamental que na falta deve ser exercido para proteger algo acima dele,
existe juridicamente? Não! Então tem que ser algo igual, outro bem constitucional. Portanto o
subprincípio da adequação nos exige duas coisas: a) que a restrição tenha como finalidade a
proteção de outro bem de hierarquia constitucional; b) provar que de fato seja adequado a isso,
porque eu posso alegar de fato que é atendida a primeira exigência, mas de fato não é. Então são
duas exigências.

Exemplo: durante a inflação alta em nosso país, durante o plano real. Durante esse período a medida que
sempre esteve presente em todos os planos antes inflacionado, a principal medida era o congelamento de
preços. Ora, quando eu congelo o preço, estou restringindo direitos fundamentais? Sim, o de propriedade,
livre iniciativa porque se eu tenho um carro, eu não posso aumentar o preço. Qual era o sentido dessa
medida? Proteger a moeda e a economia nacional, o que atendeu ao primeiro requisito de se destinar a um
bem constitucional. Mas de fato era adequado para isso? Não. Portanto a medida era desproporcional por
não ser adequada. Não basta dizer que vai proteger o bem, tem que ser adequado para proteger. Portanto,
só se pode restringir um direito fundamental se de fato for adequado para a proteção de outro.

Necessidade: os alemães chamam de proibição do excesso. Se você tem duas medidas restritivas,
a um mesmo direito fundamental, ambas adequadas igualmente à proteção de outro bem
constitucional, só que uma é mais gravosa e a outra menos, qual das duas que eu tenho que lutar?
Pela menos gravosa, porque não podem esquecer que se tem que proteger um direito com a
restrição, porque está protegendo um direito fundamental com a mesma hierarquia. Portanto, todas
as vezes que eu estiver diante de uma restrição ao direito, e eu tiver outra possibilidade, para
restringir com menos gravidade aquele direito e obter a mesma consequência e o mesmo resultado
positivo para o bem que eu quero proteger, eu tenho que optar pela medida menos restritiva. Eu
tenho duas restrições, se você violar o sinal vermelho, a pena é “X”. Se violar o sinal vermelho,
além da sanção administrativa há sanção penal, as pessoas vão continuar a violar a norma da
mesma maneira, ou seja, não vai ser mais eficaz, tem que optar pela menos restritiva.

Proporcionalidade em sentido estrito: eu posso ter uma restrição adequada que também é
necessária, e essa restrição que eu imponho ao direito é de tal gravidade. Então, quando uma
restrição é mínima e o ganho de outro é máximo, é necessário, adequado e proporcional. Mas, às
vezes, a restrição pode ser de tal ordem ao direito, que, mesmo sendo necessária, o ganho que
“ele” vai ter não é tão grande e a restrição a “ele” imposta é muito grande. Então, não se sabe se o
protege ou protege outra pessoa, portanto, é quando estiver nesse estado de dúvida que vai passar
 para a proporcionalidade em estrito sentido. Vai fazer uma ponderação de bens e não vai dar uma
resposta em abstrato, nessa situação vai dar uma resposta considerando a circunstância no caso
concreto. A circunstância no caso concreto fala a favor de cada um deles.

04 de setembro de 2018 – terça

Na aula passada foi discutido o subprincípio da adequação, sendo traduzido como uma restrição ao
direito fundamental qualquer ela para ser proporcional e, portanto, constitucional ela tem que atender a
esse vetor, a essa exigência de adequação. Na verdade, consiste em duas exigências: a primeira – se você
não tem uma razão para restringir o direito fundamental, a regra é que não deva restringir, portanto a
regra é lhe conferir a máxima efetividade.

Então, se a pessoa tem que buscar uma finalidade para justificar a restrição ao direito fundamental,
logicamente, considerada a ordem jurídica brasileira, onde vige o princípio da supremacia da constituição,
juridicamente não temos nenhuma norma acima da CF. Portanto, se tivesse que buscar uma justificativa,
uma razão de ser para limitar um direito fundamental, acima da CF, poderia? Não, logo, não poderia
limitar.

Logo, não existindo nada acima e não se justificando nada a baixo, existe algo em falta [eu acho].
Então, só outro bem de hierarquia constitucional é que no caso brasileiro justifica a restrição do direito
fundamental.

• Catálogo de objetos – bens jurídicos tutelado pela norma penal – toda vez que pune uma conduta,
visa proteger o bem jurídico. Bem, toda vez que se incrimina uma conduta restringe um direito
fundamental, o da liberdade de ir e vir. Então, pode restringir algum bem, uma norma penal para
proteger um bem que não seja de estatura constitucional? Não!

1ª Restrição como finalidade a proteção de um bem de hierarquia constitucional (pode ser

fundamental ou outro valor que a constituição proteja).

2ª Adequação

Então, não basta ter essa finalidade, tem que ser de fato adequado/idônea/útil.

A restrição tem ser, também, necessária – proibição do excesso – medida de restrição. Existindo mais
de uma restrição ao mesmo direito, ambas igualmente adequada a proteção daquele outro bem
constitucional, sofre uma escolhe, escolha da menos gravosa, sob pena de violar o principio da proibição
do excesso.
 Em boa parte dos casos, a restrição que será imposta a X é diminuta e o bem que irá se alcançar em
favor de Y é grande. Nessas situações é fácil observar que a restrição é devida, mas em alguns casos a
restrição para o beneficio de Y é extremante grande. Ora, se restringe X em favor de Y, quer dizer que Y
é melhor que X?

O problema é aquele em que para alcançar o beneficio do direito fundamental X a pessoa só pode
fazer com grave restrição ao direito fundamental do outro lado. Nessa circunstância permanece o estado
de duvida, deve ou não restringir? Pois os direitos têm a mesma hierarquia.

Em muitos casos a restrição que se impõe ao direito fundamental é de tal ordem que, como não se
pode estabelecer uma hierarquia, permanece o estado de dúvida. Até então a solução era confrontar
direito fundamental com o direito fundamental.

Quando se envolvem circunstâncias externas que envolvem no caso concreto esse direito não é mais
possível. Então, o último nível do principio da proporcionalidade é aquilo que designamos de ponderação
de bens.

Proporcionalidade Estrito Sentido (ponderação de bens)

A ponderação é o método de solução de colisão de princípios constitucionais, cujo resultado é

uma primazia de um direito sobre o outro, uma primazia condicionada à circunstância do caso concreto.
Não se dá uma resposta absoluta, mas uma resposta ao caso concreto.

A proporcionalidade deve ser usada como método de solução para casos extremos e deveria ser
utilizada na exceção da exceção. E, utilizando a proporcionalidade em 90% dos casos deveriam ser
solucionados os dois primeiros passos. No Brasil se utiliza a todo o momento, estão utilizando onde se
deve, pois, não se pode utilizar quando o caso é de regra.

O direito tem obrigação de oferecer segurança jurídica.

Caso mais contundente de ponderação de bens – caso “...” – onde 4 indivíduos queriam assaltar
um banco para ter capital para montar uma sociedade, mas por não ter armas, assaltaram uma loja de
armas antes, etc. É adequado, necessário e proporcional.

Em 1970 – julgamento – sopesar a liberdade de imprensa e os direitos do preso – no momento em

que ocorre o crime o que se tem como liberdade de imprensa? As pessoas querem saber o que está
acontecendo. O que se fala a favor dos direitos do preso? Nada. Nesse caso, o sopesamento pesa a favor
do direito de imprensa.
 Em 1980 – postos em liberdade – os fatos são os mesmo, ou seja, divulgar o mesmo fato. O que
mudou foi a circunstância de tempo histórico. O que fala a favor dos direitos do preso? O Tribunal. O
preso cumpriu a dívida, tudo o que tem está em favor do preso. O que fala em favor da liberdade de
imprensa? Qual o interesse público relevante? Nenhum, o interesse seria só pela fofoca, logo, foi
mandado proibir a publicação.

Alexy – quanto mais é a restrição do direito, mais o dever é fundamentar.

10 de setembro de 2018 – segunda

DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE

DIREITO À VIDA

Aspecto Histórico
Âmbito de Proteção – Condutas essenciais para a defesa, proteção, prestação de
vida.

- Física
Âmbito de Regulação – Vida Humana – Vida Humana
- Biológica

Pessoa já nascida
Pessoa não nascida*
Âmbito Objetivo - Titular

- Obrigado - Estado

Funções

- Aborto
Restrições - Eutanásia
- Ortalanásia

Aspecto Histórico

Sobre o direito à vida é sempre necessário fazer uma recuperação histórica. Há basicamente dois
grandes sistemas jurídicos hoje a enfrentar, o sistema americano e o sistema ocidental oriental, tem como
grande padrão de visualização o sistema alemão.
 Direito à vida ganhou seus contornos no sistema americano, sobretudo, a partir do famoso caso
Roe x Wade e esse caso tem comovido a jurisprudência e a doutrina norte americana sobre o direito à
vida. Os norte-americanos buscam identificar os casos por uma numeração específica, mas, sobretudo o
nome das partes. Wade é o nome do juiz norte americano e, Roe é o nome de uma das partes.

Roe estava já em seu quarto filho e queria fazer um aborto, mas o Estado do Texas é um dos
Estados mais conservadores. Ela, uma menina com de cerca de 21 anos, queria praticar o aborto e
encontra duas advogadas recém formadas que assumem a causa dela. Esse é um caso muito famoso, teve
até filme, Roe teve o filho e deu para a adoção.

Centenas de juízes foram proibir Roe na Corte. Essa é uma decisão surpreendente, porque
basicamente depois de uma longa decisão sobre o tema, elas simplesmente perguntavam “Quando surge a
vida humana?”. “Surge a vida humana quando há fecundação”? Surge a vida humana quando o óvulo se
cola ao útero? Ou surge aos três meses quando o cérebro começa a funcionar? Eles basicamente
respondem que é mais provável que exista a vida antes do nascimento, mas diz a suprema corte que isso
não interessa, porque lá com o direito costumeiro (Commom law) aqui com um direito escrito (Civil law),
que a pessoa só titulariza direitos com o nascimento com vida.

Então dizem eles, que na verdade, na lide só está envolvido o direito da mãe, porque a criança/o
feto não ter nascido ainda não titularizaria direito, portanto não precisa considerar a sua situação. A
decisão é acanhada, limitada e decepcionante, porque os Estados Unidos é um país prático.

Portanto, se o titular do direito só existe com o direito à vida, poderia permitir o aborto até os 9
meses? Porque a Suprema Corte disse isso? De uma maneira que aparentemente lógica foi dito que se
limitaria a partir dos 3 meses. Foi dito que é proibido aos Estados-Membros criarem leis criminalizando o
aborto até o terceiro mês, e abriu a porta para que os Estados pudessem, de alguma maneira, salvar o
direto à vida a partir do terceiro mês.

Eles não disseram que a titularização do direito só se daria com o nascimento com vida? Uma
famosa frase americana diz assim “o direito não é lógica, o direito é experiência prática, existe para dar
solução aos problemas das pessoas”, ainda que diga que não há titular do direito até o nascimento, a vida
para a sociedade é um valor importante demais, então vamos proteger, por uma dimensão objetiva, pela
importância do direito. Não resolveu o problema de dizer de quando surge a vida.

Outra coisa importante nesse caso, é que a criança nasce antes da decisão da Suprema Corte,
mesmo assim os americanos não se importaram e julgaram. Levaram a julgamento pelo interesse jurídico.
É uma decisão que responde a titularidade do direito e a obrigatoriedade do Estado em garantir o aborto
até o terceiro mês.
 Na mesma época, o aborto tornava-se um problema também na Alemanha, eles toavam duas
decisões, uma chamada de aborto I e a outra chamada de aborto II, o que acabou chegando ao mesmo
resultado prático, mas sem fugir desses problemas.

Vários protestos de mulheres passaram a exigir uma expansão da legislação que cuidava do
aborto, pois os médicos faziam o aborto dizendo que era legal, mas não era. A lei dizia que até o terceiro
mês o aborto não era punido, assim como nos Estados Unidos. Para responder a demanda apresentada, o
tribunal tinha que fazer algumas respostas parciais, e a primeira delas era se perguntar se havia crime
contra a vida, tendo que responder o que o tribunal americano não havia respondido: “existe ou não existe
vida antes do nascimento?”.

A Corte responde que a melhor resposta é nidação, alguns falam na teoria da fecundação, mas a
teoria que foi agasalhada pelo Tribunal Constitucional é que de 12 a 14 dias depois da fecundação, que o
óvulo se agrega ao útero, porque é aqui que ele consegue se alimentar do útero e sobreviver. A primeira
resposta do surgimento da vida é com a nidação, portanto, antes do nascimento.

Quem titulariza o direito à vida? O Tribunal vai dizer que não é a mãe, mas o titular desse direito,
responde a Suprema Corte, é quem vive e esse direito pode ser oposto contra a mãe. Não é a mãe titular
do direito da vida da criança, quem titulariza esse direito é o próprio feto. Não faria sentido o titular do
direito ser a mãe, porque assim, não haveria crime contra a vida.

Outra questão do Tribunal, quem deve garantir, quem é o sujeito da obrigação constitucional? Em
primeiro lugar o Estado, é claramente um direito que tem eficácia horizontal, ou seja, obrigação também
contra os particulares, e particular, aqui no caso do aborto, é a mãe, ela também tem que garantir e
respeitar.

Outra pergunta do Tribunal é em relação às funções de defesa, o Estado não pode tirar a vida, não
pode matar, mas ele também tem que proteger e eventualmente prestar cirurgias, remédios, qualquer coisa
que protege a vida. Para saber se o aborto é adequado ou não, vai usar o princípio da proporcionalidade, e
a proporcionalidade em estrito sentido, que é a ponderação no caso concreto.

No aborto II, o Tribunal afirmou que o problema não estava propriamente enaltecendo o aborto.
Se o direito à vida tivesse alguma proteção, ainda que realizando o aborto, seria possível admitir. De
qualquer maneira a vida será sacrificada. O legislador captou a mensagem e fez uma lei que estabeleceu o
aborto até os três meses como estava antes, mas não de qualquer maneira, mas condicionado o direito ao
aborto algumas condições. Então, disse o legislador “pode abortar até os três meses, desde que você se
submeta a um aconselhamento, a um conselho do Estado”. Como? Qual aconselhamento? De ordem
médica, psicológica, social e econômica. O porquê quer abortar?
No Brasil:

Âmbito de Proteção

São as condutas essenciais para a defesa, proteção e prestação da vida. Não é qualquer coisa.
Condutas essenciais e não qualquer conduta, é a vida que deve estar em questão.

Âmbito de Regulação

É a vida humana. Quem delimita a vida humana? Primeira coisa é o aspecto biológico, fisiológico,
físico no atual estágio de desenvolvimento humano, vida humana é necessariamente aquela que
decorre de um útero humano, isso é o que caracteriza a vida humana, é a consideração jurídica da
vida humana.
Isso é uma das coisas mais importante que nós temos, juridicamente, todos os demais direitos tem
assento físico e biológico do direito à vida dos seres humanos. Não existe dignidade sem a vida,
nem outros direitos sem a vida.
11 de setembro de 2018 – terça

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Conceito - Iminência de todo ser humano

- Não pode ser mero meio/interditamento

Âmbito de Proteção
Âmbito de Regulação
Âmbito Subjetivo
Funções
Restrições

*Fórmula – Objeto. OBS.: pode ser matéria de prova.

Eutanásia x Cacotanásia x Distanásia1

Eutanásia
Morte voluntariamente provocada, a fim de abreviar o sofrimento da vítima, desenganada pela medicina e prestes a
morrer. Sendo, por isso, conhecida como morte piedosa. O agente, impulsionado pelo desejo de fazer cessar os

1
Definições retiradas do JusBrasil.
padecimentos, antecipa, dessa forma, o cessar da vida. Homicídio piedoso. Morte por compaixão. No Direito
brasileiro, constitui crime de homicídio, não obstante o propósito do autor.
Cacotanásia
Do grego cacos (mau) e tánatos (morte). Morte má. Diz-se da omissão que causa a morte, como na eutanásia. A
diferença é que, na cacotanásia, se apressa a morte sem o consentimento do doente, que não é informado ou
consultado.
Distanásia
Diz-se da morte com sofrimento maior, pelo fato da vida do paciente terminal ser mantida por meios
extraordinários ou desproporcionais. Vide eutanásia.

*Caso Ramón Sampedro2

Principio da Dignidade da Pessoa Humana

Quase tudo desse princípio é comprometido, a própria definição do que seja dignidade da pessoa
humana traz uma série de inconveniência de ordem jurídica e até de ordem filosófica.

O princípio, na verdade, começou a ter um apelo jurídico a partir da Constituição Alemã de 1949,
até então não comparecia nos textos constitucionais anteriores a 2º guerra.

Os alemães, ao fazer a constituição de 1949, se viram confrontados com a realidade histórica que
tinham vivenciado em que um grupo/partido no poder concebera a ideia absolutamente odiosa de pessoas
humanas sem dignidade. Não há propriamente, a não ser nos discursos jurídicos, a negação de que judeu
ou homossexual, mesmo os alemães nascidos com algum tipo de deficiência, fossem consideradas não
pessoas, afirmavam-lhe a condição de pessoas, mas se negava a dignidade.

Então, surgiu a proteção à dignidade da pessoa humana que, de acordo com os alemães, é
intangível. Nenhuma pessoa pode ter negada a sua dignidade.

O conceito tem um viés positivo e negativo.

Positivo – imanência da dignidade pelo simples fato de sermos pessoas, logo, todos são dignos por
ser pessoa humana. Não faz diferença a questão de raça, cor, etnia, etc. Não deve ser suprimida.

Negativa – ninguém pode ser convertido em mero objeto da ação do interesse da vontade de outra
pessoa. Não foi dito que ninguém possa ser convertido em meio objeto (objeto meio), mas foi dito
“mero objeto”.

2
Ramon Sampedro (Porto do Son, 5 de janeiro de 1943 – Boiro, 12 de janeiro de 1998) foi um
marinheiro e escritor espanhol. Tetraplégico desde os 25 anos, lutou na justiça pelo seu direito de morrer
dignamente. Tendo em vista sua incapacidade física de suicidar-se, Ramon desejava que seus amigos e
familiares pudessem o ajudar a morrer sem que cometessem algum delito.
(Doutrina) Fórmula – Objeto = afirmaria que a dignidade consiste desse aspecto negativo, do ser humano
não poder ser convertido em objeto do interesse da ação de outra pessoa. Isso NÃO é correto.

O que se afirma é o que o ser humano não pode ser convertido em MERO objeto, em SIMPLES
objeto da ação de outra pessoa. Essas palavras mero/simples fazem toda a diferença.

Nós, a todo o momento, estamos sendo convertidos em objeto meio do interesse da ação de outras
pessoas, o que é condição de sociabilidade. Quem está em sociedade, está porque é convertido em meio,
em instrumento do interesse de outra pessoa.

Ex: nesse exato momento, o professor está sendo convertido em instrumento, em meio do interesse dos
alunos – interesse em educação, por exemplo. E ele nos converte em meio do interesse dele, seja do
interesse de vaidade intelectual ao transmitir os conhecimentos, seja no aspecto financeiro, ao receber
para dar aula, etc.

O que Kant repugnava não era isso, mas a idéia da pessoa ser convertida em mero objeto, em
simples objeto.

• Como se sabe que alguém se converteu em simples objeto, na medida em se afirma que o tempo
todo as pessoas são convertidas em objeto? O que é que altera a condição de objeto em simples
objeto?

Para Kant era a autonomia da vontade, o que fazia toda a diferença. A pessoa esta em determinado
lugar, mas ninguém a obriga estar naquele lugar, ela faz por autonomia de vontade (ex: professor dando
aula). Kant via o exemplo das mulheres de programa, que elas não deveria servir de lascívia aos homens,
a menos que elas quisessem, por livre e espontânea vontade.

Kant escreveu três grandes obras sobre ética (de uma delas foi tirada a idéia de objeto). Duas grandes
preocupações tomam a filosofia – “como conhecer o mundo/ como conhecer o objeto essencial da
filosofia (teoria do conhecimento)?” e “como agir corretamente (ética)” – para esse tema, Kant escreveu
os livros: “Crítica da Razão Prática”, “Metafísica dos Costumes” e “Fundamentação da Metafísica dos
Costumes”. Assim Kant delimitava o que seria ação ética, meramente correta.

Daí vem a ideia do imperativo categórico – Aja de tal maneira que você possa desejar que sua ação
se torne um dever universal. A pessoa só poderia dizer que age corretamente se aquilo que ela faz possa
desejar que todos façam, nunca uma ação isolada, sem sofrer qualquer espécie de influencia momentânea
circunstancial que venha de fora, que não seja a própria lei.
Ex (Kant): tratar dos meus pais envelhecidos é uma obrigação moral, é um imperativo categórico? Só será
para Kant se a pessoa seguir isso e desejar seguir sempre e não seguir por outra razão que a própria norma
te obriga a seguir. Deve tratar bem, pois exige a norma (lei; norma moral).

Então, alguns exemplos que a doutrina sugere que são problemáticos é o caso da prostituição, anões, etc.

Na Alemanha não se aceita o polígrafo, pois nessa situação a pessoa revela fatos sem que ela
queira, nem a utilização de tortura para confissão. Alguns países têm problemas com a chamada “delação
premiada”, na Suíça é proibido, pois é proibido que se faça delação se a pessoa falar só por medo de ter
uma pena mais gravosa ou que venha a delatar, porque foi prometido a ela algum benefício.

As pessoas têm visões de fato completamente diferentes, um fato pode ter mais de uma interpretação.

A fórmula mais utilizada é a do objeto, que tem dois vetores: o ser humano é sempre fim, não
pode ser convertido em mero objeto, por mais que seja instrumento ele é sempre, em primeiro lugar, fim
(dignidade). Mas esse conceito não explica completamente.

Pois, se alguém se converte em escravo da outra, por conta própria, agindo com livre exposição de
vontade, segundo a fórmula objeto não poderia dizer que há violação da dignidade. Outro exemplo seria,
de um caso real, a de uma pessoa que quis ter a experiência de se alimentar de carne humana e fez uma
proposta na deep web, onde apareceram vários candidatos3.

Nessas situações, mesmo havendo uma vontade da pessoa que se submeteu a isso, os países não
admitem. Todos entendem que isso fere a dignidade da pessoa humana. Logo, nem a fórmula objeto, não
obstante resolva 80% dos casos, vai solucionar alguns casos.

Toda pessoa tem a dignidade da pessoa humana. Outra teoria seria a social.

17 de setembro de 2018 – segunda

Continuação da Dignidade da Pessoa Humana...

- Âmbito de Proteção
- Âmbito de Regulação
- Âmbito Subjetivo - Titular (AS)

- Obrigado (SP)
- Funções

- Restrições - Teoria Absoluta

- Teoria Relativa

3
https://www.megacurioso.com.br/bizarro/42161-conheca-um-canibal-superpolemico-e-saiba-que-gosto-
tem-a-carne-humana.htm
Teoria da Fórmula Objeto

Essa teoria quer afirmar que o indivíduo pelo lado positivo é sempre fim em si mesmo, nenhuma
outra qualidade pode ser exigida do indivíduo para que ela tenha respeitada sua dignidade. Todo ser
humano é fim, em relação à dignidade. Existe também o lado negativo de que nenhum ser humano pode
ser convertido em mero objeto das pretensões de outras pessoas, por mais que o ser humano possa ser em
sociedade convertido em instrumento do interesse de outra pessoa, ele não pode ser convertido em
simples e mero objeto. E Kant retirava da sua teoria a possibilidade de limitação desse sujeito, que não se
converte em simples objeto da ação e do interesse de outras pessoas para o Estado, vendo respeitada a sua
autonomia de deliberação.

Dignidade da pessoa humana: todo ser humano é digno em sua humanidade de ser tratado como
tal, não importa se é pobre, rico, se é cego, se é homem, mulher. Você não pode ser convertido em mero
objeto da ação, ou seja, a sua vontade com autonomia tem que ser considerada.

Outra coisa, quem é o titular desse direito é todo ser que vive, mesmo antes do nascimento existe
dignidade, o feto ter vida humana, um ser humano ainda não nascido, tem dignidade e deve ser tratado
como tal.

Âmbito de Regulação

É a vida humana, a existência humana. Desde o momento em que ela surja, e em favor dela, ainda
que não esteja em causa a vida, mas a existência humana como tal. O ataque dos nazistas contra os judeus
é um ataque contra a vida deles, por determinadas raças. Então, a existência humana como um todo é o
âmbito de regulação da dignidade da pessoa humana. Envolve vários aspectos físicos e materiais, como a
dignidade material. O problema da dignidade da pessoa humana pode estar em vários campos como o da
religião, da moral, está em todo lugar em que o ser humano esteja. A função mais prática que nós
estudamos é a função de defesa.

Mas aqui também é um direito multifuncional, em síntese, eu tenho o direito de me defender com
a minha dignidade. Mas, hoje em dia, se reconhece também a função de proteção, tem que proteger do
ataque que seja desferido. Hoje o Brasil é um país em que as pessoas entram nas redes sociais e ferem a
dignidade da pessoa humana e ninguém faz nada.

A dignidade exige do Estado que ele entregue alguma coisa para dar o chamado mínimo
existencial. Todo país admite que haja o mínimo que as pessoas devem ter, de moradia, de alimentação,
de lazer, de educação e de saúde. Esse mínimo é de reconhecimento internacional.
 A ideia básica é que não há a possibilidade de, em termos constitucionais, ter respeito à dignidade
da pessoa humana quando você a desconsidera.

Um aspecto importante da dignidade da pessoa humana é o aspecto positivo revelado pela

exigência de prestações do Estado que se conforma com aquilo que a gente chama de mínimo existencial.
O Estado tem que fornecer o mínimo para a sociedade de saúde, educação, moradia, alimentação, lazer
para que as pessoas sejam tratadas com dignidade. Esse é para o infeliz que não tem onde morar, estudar
de maneira digna.

Há 15 anos havia um problema com a restrição à dignidade, se uma pessoa falasse que a dignidade
da pessoa humana poderia sofrer restrição, seria expulsa de qualquer academia de direito constitucional.
Nascido do nazismo tinha a ideia de que a dignidade nunca podia sofrer restrição. Hoje, os autores
evoluíram, admitindo a possibilidade da restrição da dignidade da pessoa humana.

Guardar essas palavras para concurso: Fórmula objeto; existência; tratamento como um mero
meio; ser humano como um fim em si mesmo; mínimo existencial.

18 de setembro de 2018 – terça

A CF estabelece no art. 5º, X, a inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas. Também está associado ao tema o inciso XI, a casa é o asilo inviolável. Esses direitos
fundamentais são também chamados de direitos de personalidade.

Na Alemanha existe um dispositivo que garante o livre desenvolvimento da personalidade, nossa

CF, de forma específica, descreve que ninguém é obrigado a fazer algo ou deixar de fazer algo a não ser
em virtude de lei, consagrando a ideia de que na exceção é que não possamos fazer algo, a regra é que
podemos fazer.

O direito à privacidade e a imagem entra como categoria dos direitos de personalidade porque a
nossa personalidade não é formada propriamente na nossa ação ou na nossa inação frente ao público, a
nossa personalidade é formada naquilo que nós não somos observados.

Os americanos dizem que esses direitos estão dentro daquilo que eles consagram como “o sagrado
direito de estar só”. É nesse momento que construímos a nossa personalidade porque o ser humano se
individualiza, se particulariza quando ele pode tomar decisões solitárias, nós nos caracterizamos como
indivíduos, aquilo em que nós nos destacamos dos outros, precisamente, quando nós podemos,
recolhidos, fora do âmbito da observação, da censura dos outros, nós podemos tomar decisões.
 Se o ser humano fosse objeto de permanente observação dos outros, e com a observação bem à
censura, a tendência era de que nós fossemos cada vez mais iguais. Você se permite pensar, você se
permite excluir, você se permite decidir. Não façam a seguinte comparação: vejam o filme ou vejam a
fotografia de um país completamente totalitário; a Alemanha oriental antes da queda do muro; a União
Soviética antes da queda do muro; tire uma fotografia de uma rua ou uma praia da década de 50 na União
Soviética, onde o ser humano estava permanentemente sendo observada, a pessoa nessa situação quer ser
igual, você não quer ser o que quer aparecer, o que quer se destacar, você quer se submeter às exigências
e isso é natural ao ser humano. Agora peguem uma fotografia no Brasil e comparem as fotografias, tem
como se ver claramente uma dimensão diferente. O ser humano é o que é na dimensão da sua solidão. É
aí que nós construímos o que somos, que a gente para pra refletir.

Então, privacidade e intimidade são uns dos aspectos mais importantes que o ser humano tem para
resguardar a sua personalidade, a sua esfera pessoal, a construção de algo diferente.

Ex: uma firma de advocacia estabelece uma cláusula no contrato da sociedade, uma cláusula de segredo,
de reserva, é aí que ela se diferencia. As pessoas não seriam as mesmas se elas tivessem sempre no
coletivo, se elas estivessem sempre em observação de outras pessoas. Você em casa se sente mais
tranquilo, veste uma roupa mais tranquila, mais à vontade. Ali você tem liberdade para ser diferente, no
coletivo somos todos cidadãos bem comportados, somos de alguma maneira, igualitariamente tratados e
respondemos a isso, o que cada um se torna quando está no lugar recolhido, como na sua casa, é algo
completamente diferente. E o que seria de cada um de nós se não tivéssemos esse espaço e esse lugar.
Essa é talvez uma das maiores vantagens da democracia, é permitir às pessoas ser o que elas quiserem ser.

Cita o exemplo do BBB, todos precisam ter os mesmos sentimentos, ter as mesmas reações, você
não podia ser diferente. Nós somos o que somos, uma dimensão muito importante da nossa personalidade
naquilo em que nós não somos observados. Há algo de nós que nós não permitimos revelar a outras
pessoas, nós vamos nos tornando cada vez mais o que somos quanto menor é o número de pessoas que
usam o certo. Alguma coisa você permitem ver entre os colegas de sala de aula, em um espaço público,
alguma coisa permitem ver para os amigos mais chegados, privacidade, alguma coisa você só permitem
ver aos amigos mais íntimos, aos parentes mais próximos, alguma coisa só aos filhos, ao marido, esposa,
outras coisas só aos cônjuges, outras coisas só se reserva para vc. E se Freud estiver correto, algumas
coisas a gente esconde até de nós mesmos. Coisas que nem nós próprios suportaríamos, fica no
inconsciente.

Um professor de direito constitucional tem dificuldade de explicar para alunos de gerações mais
nova por conta da exposição excessiva que existe hoje. Vocês acham que podem abrir mão dessa
privacidade em redes sociais, até ser confrontado com o que não espera, mas quando vem a censura, vem
a frustação, nós temos que ter esse direito sagrado, não abra mão da sua privacidade para evitar
arrependimentos na sua intimidade. Ninguém pode prever o que vai acontecer com o que as pessoas
sabem de si.

Se as pessoas não pudessem se esconder um pouco o mundo seria um inferno. O Ministro Barroso
diz: “Nenhuma família resistiria a 6 meses de quebra total de seus sigilos”. Se cada cônjuge soubesse o
que o outro fala ou faz, nenhuma família resistiria. Duas coisas que Deus nos deu para preservar isso seria
o esquecimento e um pouco de mentira, que são necessários pra ser feliz, comprovado por pesquisa. Deu
o exemplo da série “O Super Sincero”, pediu para que imaginassem você falando a verdade sempre, como
por exemplo, você achar algo feio e dizer que está bonito para uma amiga e assim por diante. Você
sempre está dizendo que está tudo bem e nem sempre está, citou vários exemplos nesse sentido... Isso
compõe a vida, um pouco de você poder esconder. Já tem teoria sobre isso, um dos problemas do
fundamentalismo e da intolerância do mundo cotidiano é a impossibilidade do esquecimento, há 20 anos
você fazia alguma coisa errada e no outro dia todo mundo já esquecia, hoje em dia você faz, amanhã está
na internet e não há esquecimento. As pessoas não esquecem.

A privacidade é esse espaço que você se permite errar, se a vida não tiver um pouco de
esquecimento e tolerância, nenhum relacionamento, tanto pessoal quanto coletivo, vai durar. A sociedade
generaliza e as pessoas não se perdoam.

*Indicação de livro: Sociedade da transparência. O autor mostra o que é uma sociedade que revela tudo,
sendo um problema. Tem um efeito deletério porque nem toda informação é informação, você tem um
dado, mas é preciso filtrar, e o mundo não está preparado para filtrar.

Tudo que você coloca em redes sociais pode ser usado contra você. As pessoas estão abrindo mão
da sua privacidade e esquecem que as pessoas podem enxergar de forma diferente da sua intenção e
depois de publicado não há como evitar esse tipo de situação.

O mundo teve uma queda hoje substantiva desse direito de estar só. Nós vivemos um momento em
que esses direitos estão sob ameaça. O Estado pode ter acesso completo ao que você é, sabem de você o
que você não sabe. E no Brasil não se dá o menor valor pra isso.

Qualquer livro sobre o assunto traz qual a inclusão que o Estado pode realizar na sua esfera
privada, quando hoje o maior ataque vem de outros particulares e em alguns casos você está se
permitindo. Como exemplo a divulgação de imagens feita por casais quando de fim de relacionamentos.
 É uma dimensão absolutamente importante da formação da nossa esfera de decisão, de
privacidade, as pessoas querem cobrar dos outros algo que ninguém é, todos nós precisamos de um
momento para sermos imperfeitos, pra errar.

Certamente uma das piores perdas é da dignidade e da liberdade, mas a pior é da privacidade,
como na cadeia que você tem que utilizar o vaso na frente de mais 20 pessoas.

A maior parte da doutrina não distingue entre privacidade e intimidade, mas como uma regra de
hermenêutica, onde o legislador distinguiu o intérprete não pode tornar igual. A CF fez uma distinção que
não é comum existir, não há nos EUA a distinção entre privacidade e intimidade, assim como a honra e
imagem, normalmente a honra abarca a imagem. Mas o nosso constituinte no art. 5º, X, trouxe a distinção
de intimidade pra privacidade e de imagem para honra, então vamos distinguir.

A 1ª utiliza-se a solução teórica alemã que divide esse espaço da privacidade na chamada Teoria
Concêntrica ou Bipartida, diria que são três círculos concêntricos, o maior deles é o círculo da
Publicidade, que todos nós vivemos, é quando você está de público, de regra porque sempre tem a
exceção. Quando você está de público você não tem reserva, você não pode reclamar daquilo que o
público está observando, quem tem obrigação de criar alguma reserva é você, você não pode estar
andando sem camisa e reclamar porque as pessoas estão observando e comentando, não pode reclamar de
alguém tirar uma foto sua, se você está em público e reclamar por não estar bonita. O que você apresenta
nesse círculo maior está sob a observação de todo mundo. Cabe a você dizer que isso você não quer que
as pessoas vejam. De regra, se você está em uma praia de biquíni ou sunga não pode achar ruim que as
pessoas vejam aquilo que você está mostrando. Isso vai criar alguns problemas, como por exemplo, se
alguém tirar uma foto minha na rua e resolver publicar. Pode? Pode! Chamada autorização tácita. A
privacidade e a intimidade não é um direito que você nunca pode renunciar totalmente, mas pode
impossibilitar. Exemplo: uma artista está em uma praia fazendo topless, e alguém tira foto e publica. Pode
reclamar? Na França, ela pode, mas no Brasil não. Várias ações no STJ foram julgadas no sentido de não
poder reclamar, dizendo que se não tiver exploração comercial, se você está no público, você dá
autorização tácita, a não ser que haja exploração comercial.

No círculo menor, é o circulo da privacidade, é aquele que você tem dados que você não quer
revelar pra todo mundo, apenas nas suas relações pessoais, aí incluídas relações profissionais, aqui está o
contato com os amigos, os sócios, aquela cláusula de reserva com o escritório, com o gerente do banco,
com o operador do telefone, isso tudo tá no campo da privacidade.

E no círculo mais restrito é o círculo da intimidade, aqui estão os dados, os aspectos da sua vida
que você reserva apenas para uns mais íntimos, nem mesmo alguns parentes, somente para quem entender
necessário, extremamente restrito. Exemplo de com quem dividir um problema financeiro, uma doença
grave na família... tudo está em âmbito da esfera íntima. Alguma coisa que você reserva para
pouquíssimos.

Agora a diferença entre imagem e honra no Brasil é definido da seguinte forma: a imagem diz um
aspecto extrínseco da pessoa, tem a ver com aspectos profissionais, intelectuais, habilidades comerciais.

Já a honra tem a ver com aspectos intrínsecos, tem a ver com aspectos éticos, morais, de caráter da
pessoa, a distinção ficará mais simples com os exemplos.

Quando se fala da imagem eu dito aspectos externos à sua personalidade, ao seu caráter e à sua
moral. Quando fala da honra eu dito aspectos do seu caráter interno da sua personalidade.

Exemplos: Eu tenho um ótimo médico, excepcional profissional, mas na hora de pagar toma cuidado que
ele é muito desonesto. Nesse exemplo, o médico com referência ao profissional tem uma imagem ruim ou
boa? Boa! E a honra dele? Ruim

Se alguém joga ácido no rosto de uma modelo, a pessoa atinge a honra ou a imagem da modelo? A
imagem.

Na maior parte dos países não há distinção, ao atingir um, atinge o outro, mas aqui é preciso distinguir.

A imagem tem a ver com aspectos e características extrínsecas, que não dizem com seu âmago,
sua personalidade e seu caráter. A honra sim.

Não confundam isso com honra subjetiva e objetiva que é outra coisa. Na honra subjetiva e
objetiva tem a ver com caráter, mas na objetiva é como as pessoas veem o seu caráter, sua moral e a
subjetiva é como você próprio vê isso.

Quando eu ligo um pouco a minha privacidade eu resguardo aspectos da minha vida privada,
aquilo que eu não quero que as pessoas tomem conhecimento. Eu tenho direito de impedir que as pessoas
tenham uma falsa visão da minha vida. No primeiro e não deixar ver e no outro é não deixar ver algo que
eu não sou também. Tudo isso está dentro de direito à privacidade. Dizem os americanos: tenho direito a
que as pessoas não formem uma imagem errada, quem é o titular da minha imagem? Sou eu! Cada vez
que vc sai de casa, vc quer dar ao mundo uma imagem sua. Vc passa a imagem de mais preocupado, mais
profissional, mas largado e assim por diante. Vc constrói a sua imagem e quem tem, segundo esse direito
de personalidade, em primeiro lugar o direito de construir a sua imagem é vc.
PERGUNTAS

1. Conceituar os direitos fundamentais do ponto de vista formal e material.

2. Distinguir os direitos fundamentais dos direitos humanos.
3. Distinguir as três principais gerações de direitos fundamentais.
4. Distinguir regras de princípios a partir de Robert Alexy.
5. Conceitue a máxima do conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
6. Disserte analiticamente (adequação, necessidade, proporcionalidade em estrito sentido) sobre o
princípio da proporcionalidade.
7. Conceitue âmbito de proteção do direito fundamental.
8. Conceitue âmbito de regulamentação dos direitos fundamentais.
9. O que é eficácia horizontal direta e indireta dos direitos fundamentais?
10. O que é colisão, conformação e concorrência de direitos fundamentais?