Caderno LFG - Direito Administrativo v1

LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.
ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Dica: Organizar os conceitos na memória. Construa o seu próprio conceito, da forma

como lhe é mais simples. Alguns conceitos precisam estar solidificados no entendimento, como
o que é direito posto. O direito nada mais é do que aquele conjunto de normas impostas
coativamente pelo Estado e que vão disciplinar a coexistência pacífica dos seres em
sociedade. O direito posto, escrito, colocado, é o direito vigente em um dado momento histórico.
Nosso direito é uno, mas dividido em fins didáticos em vários ramos. Começando por
direito público e direito privado.
Direito público é sinônimo de ordem pública? O direito público tem como base, a atuação
do Estado porque esse Estado vai perseguir o interesse público. Esse direito público tem como
base o interesse público. Administrativo, tributário, penal, processual, são todos ramos do direito
público. Direito público e ordem pública não são sinônimos. Ordem pública são regras
inafastáveis pela vontade das partes. Não pode ser modificada, não pode ser afastada pela
vontade das partes (exigência de pagamento de impostos, concurso público para provimento de
cargos – são de ordem pública). No Código Civil há os impedimentos para o casamento que são
inegociáveis. Mesmo estando no direito privado, são regras de ordem pública. Essas regras estão
distribuídas por todo o ordenamento.
O direito privado traz a preocupação com os interesses individuais, particulares. Tem

como base, o interesse privado. Vai legitimar esses interesses.
Será que direito público é sinônimo de ordem pública? Não. Na verdade, toda regra de
direito público é também de ordem pública, mas toda regra de ordem pública não é de direito
público. Regra de ordem pública existe no direito público e também no direito privado.
O direito foi dividido também em direito interno (se preocupa com as relações dentro do
território nacional) e direito internacional (se preocupa com as relações com emprseas
estrangeiras, entes internacionais). O direito administrativo faz parte do direito interno. É ramo
do direito público interno.
CONCEITO
Há autores que usam 100 páginas para conceituar direito administrativo. Por que há
tantas divergências, teorias, correntes para conceituar direito administrativo? Isso cai em prova
de concurso. E a briga toda está na definição do objeto. O que se estuda no direito
administrativo? Várias teorias foram criadas para conceituar o direito administrativo. A
professora vai falar sobre aquelas exigidas em prova.
Teoria Exegética ou teoria Legalista – surgiu quando a disciplina foi criada, começou a
ser definida. Para essa teoria, o direito administrativo simplesmente estuda a lei seca. O direito
administrativo é só isso? Claro que não. A teoria exegética é superada. Mais do que aplicação de
lei, mais do que uso de lei seca o que temos, mais do que tudo, são princípios. A partir da daí
vários outros critérios/teorias foram sendo definidos:
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
Critério do Serviço Público ou Escola do Serviço Público – é o primeiro critério que
surgiu dentro dessa nova visão de que mais do que leis, estudamos também princípios. A
primeira teoria dentro dessa idéia de princípio foi, então, a Escola do Serviço Público. Para este
grupo, para este momento, o direito administrativo estudava o serviço público e para este
momento, serviço público representava toda a atividade do Estado. O que era o serviço público
nesta época? Toda atividade do Estado. Se o Estado estivesse na indústria, serviço público. Se
estivesse no comércio, serviço público. Será que hoje, serviço público é TODA atividade do
Estado? Esta escola não foi aceita pela nossa doutrina.
Critério do Poder Executivo – esse segundo critério aparece muito em prova. Segundo
esse critério, o direito administrativo tem como objeto de estudo o Poder Executivo e ponto final.
Isso é verdadeiro? Não porque se o Legislativo resolve comprar cadeira, terão que licitar.
Concurso da Magistratura é Judiciário administrando e isso é direito administrativo. Esse critério
também não foi acolhido no Brasil porque aqui estudamos os três Poderes. Qualquer um deles,
desde que na atividade de administrar, são objeto do direito administrativo.
Daí para frente, os demais critérios foram reconhecidos e aceitos, mas ditos insuficientes:
Critério das Relações Jurídicas – esse critério dizia que temos que separar as relações
jurídicas do Estado. E dentro desse critério o direito administrativo se preocupava com todas as
relações jurídicas do Estado. É relação jurídica do Estado, é direito administrativo. Pergunta-se:
se todas as relações do Estado estão no direito administrativo, para que serve o direito tributário?
Para que servem os outros ramos do direito público? É amplo e irrestrito demais. Agora, não há
dúvida. Nó snos preocupamos com as relações jurídicas, mas não com todas. Então, esse
princípio não é completamente falso. Todas as relações, não.
Critério Teleológico – também aparece muito em prova. Esse critério diz que o direito
administrativo nada mais é do que um conjunto harmônico de princípios. Isso é verdadeiro?
Direito administrativo representa um conjunto harmônico de princípios? Sim. Mas é só isso?
Oswaldo Aranha Bandeira de Melo disse que este conceito é verdadeiro, mas precisa de mais. É
preciso ser complementado. O critério foi aceito, mas foi dito insuficiente. E nessa tentativa de
complementar, outros critérios foram surgindo, tal como o seguinte.
Critério Residual ou Negativo – segundo esse critério o direito administrativo é

definido por exclusão. Sabemos que o direito administrativo não se preocupa com a atividade de
legislar ou com a atividade jurisdicional. Assim, para o critério residual, o direito administrativo
é identificado por exclusão. Tudo o que não é legislativo e jurisdicional, é atividade de
administrar. Isso é verdadeiro? Sim, mas é pouco. Se juntarmos o anterior com ele, o sentido
melhora. A doutrina foi fazendo isso: o critério foi aceito, mas foi dito insuficiente. Surge então,
um novo critério que é o seguinte.
Critério de distinção entre a atividade jurídica e a atividade social do Estado – hoje

fala-se muito em políticas públicas. Como são escolhidas, como são implementadas, etc. Quem
estuda qual é a melhor política pública para o Brasil? Se é o Fome Zero, se é o Auxílio Creche,
se é o Salário Família. O direito administrativo não estuda o aspecto social do Estado, mas o
aspecto jurídico do Estado. Definida a política, por exemplo, o Fome Zero, o direito
administrativo entra para estudar como vai ser administrada essa política, como vai ser realizado
o cadastramento. Nós aqui, não estudamos o estado social, a melhor política pública, estudamos
o Estado jurídico. Estudamos a atividade jurídica do estado. Como o passe-idoso será
implementado juridicamente, isso sim, é objeto do direito administrativo. Esse critério também
foi aceito, mas também foi dito insuficiente. Precisa ser complementado. E aí vem a
complementação.
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Posto tudo isso, e aceitando todos os critérios anteriores, Hely Lopes Meirelles resolve,
tomando por base um novo critério, definir direito administrativo naquele que é o conceito mais
aceito por toda a nossa doutrina.
Obs.: Hely faleceu em 1990, antes de muitos adventos legislativos em nosso sistema. O
livro dele está atualizado, mas não é mais o pensamento dele que está ali. O livro ficou confuso,
há divergências.
O conceito de direito administrativo formulado por Hely Lopes Meirelles é aquele que
deverá ser levado para a prova.:
“Direito administrativo é um conjunto harmônico de

princípios e regras que vai disciplinar os órgãos, os agentes e
a atividade administrativa, realizando de forma direta,
concreta e imediata o fim desejado pelo Estado.”
O direito administrativo não define os fins do Estado. Quem faz isso é o direito
constitucional. Quem diz se o Estado vai ser social ou não, se vai ter esta ou aquela política. O
direito administrativo realiza o fim definido pelo direito constitucional e isso é feita de forma
concreta, direta ou imediata. Esse conceito tem que ser guardado. É preciso saber o que é direto,
concreto e imediato.
• Função direta – A função direta é aquela que independe de provocação (é

diferente da indireta). Se o direito administrativo é função direta, significa dizer
que é diferente da indireta e que independe de provocação. Para desapropriar, por
exemplo, o Poder Público não precisa de provocação. Para apreender uma
mercadoria ilegal também não precisa de provocação porque é uma função direta.
Contrariamente, a função indireta é aquela que precisa de provocação. A que só
atua se for provocada, é a jurisdição. O direito administrativo não se preocupa
com a indireta, que é a função jurisdicional do Estado. Não nos preocupamos com
a função jurisdicional.
• Função concreta – A função concreta é aquela que traz efeitos concretos, que
materializa. Exemplo: nomeação para um cargo é um ato administrativo. É um ato
concreto. A nomeação é um ato concreto. O direito administrativo atua de forma
concreta. Afasta a atuação abstrata do estado. Não se preocupa com a função
abstrata. Quem se ocupa disso é o legislador. A função legislativa é abstrata e não
é problema nosso. Isso está fora do nosso estudo.
• Função imediata – Realizar de forma imediata os fins do Estado. A função

imediata do Estado se refere à função jurídica do Estado, que é diferente da
função mediata. A função mediata traz a função social do Estado. A imediata é a
jurídica, distinta da mediata que é a atividade social. Função social não é
problema nosso. Escolher política pública não é função do direito administrativo,
que não se preocupa com a questão social do Estado, mas com a questão jurídica.
Fechado o conceito, fica faltando uma informação: Hely falou em conjunto harmônico de
princípios e regras. Isso forma o chamado regime jurídico administrativo. Muitos autores não
falam nisso. Mas aqui iremos estudar.
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FONTES
Fonte de direito administrativo é aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito
administrativo. Há na doutrina discussões sobre as fontes do direito administrativo. Hoje, a
principal fonte do direito administrativo é a jurisprudência.
Lei – é a primeira fonte do direito administrativo. “Lei”, muitas vezes é uma palavra
usada em concurso e pela doutrina no sentido amplo, referindo-se a qualquer espécie normativa,
incluindo toda a lista de espécie normativa (Constituição, MP, LC, LO ...). Cuidado com a
utilização dessa palavra LEI.
STF: nosso ordenamento jurídico está estruturada em uma hierarquia, escalonada, ou

hierarquizada. E disse que esta estrutura tem regras escalonadas nas quais as normas inferiores
tem que ser sempre compatíveis com as superiores e todas com a Constituição. Se tudo estivesse
em uma pirâmide, no topo estariam as normas constitucionais. Logo abaixo delas, e aí com a
divisão em razão a matéria, além da diferença com relação ao procedimento, estão as LC's, as
LO's e na base da pirâmide, encontramos os regulamentos, que são os atos administrativos. Na
estrutura do ordenamento temos os atos praticados no direito administrativo. As normas
inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores, mas todas devem ser compatíveis
com a Constituição Federal. E o STF chamou de estrutura escalonada, hierarquizada onde se
aplica a relação de compatibilidade vertical. Tudo o que o STF dá nome, desconfie, pode cair
em concurso. A relação de compatibilidade vertical nada mais é do que dizer que as normas
inferiores devem ser compatíveis com as superiores e essas com a Constituição. Se um ato
normativo contraria e lei, falamos que é um ato ilegal. Mas se contrariou a lei, desrespeitou a
relação de compatibilidade vertical e se é assim, consequentemente, ele também vai ser um ato
inconstitucional. Frontalmente é um ato ilegal e por ofender a relação de compatibilidade
vertical, é um ato inconstitucional. A inconstitucionalidade pode ser frontal, direta, ou indireta
por violar a relação de compatibilidade vertical.
Doutrina – nada mais é do que o resultado do trabalho dos estudiosos. A doutrina

administrativa pátria representa dois caminhos porque nossos autores não se resolvem muito
bem. Nossa matéria tem muita divergência. Não temos um código. É inevitável essa divergência,
em razão da falta de codificação.
Jurisprudência – responde muitas das questões divergentes da doutrina. É muito

importante, mas é preciso ter cuidado porque jurisprudência não é sinônimo de acórdão. Uma
decisão do tribunal é acórdão. Só se pode pensar em jurisprudência quando aquele
posicionamento é reiterado. Várias decisões naquele sentido. Para constituir uma jurisprudência
é preciso julgamentos reiterados naquele sentido. Acórdão é pensamento isolado. Uma vez
consolidada a jurisprudência, o tribunal vai editar uma súmula. Tanto a jurisprudência quanto a
súmula são instrumentos de orientação. Por si só, produzem efeito de orientação, salvo hoje, a
súmula vinculante. A partir da emenda constitucional 45 surge no Brasil a súmula vinculante que
despencam em provas de concurso.
Súmula vinculante – só quem faz é o STF. Não se confunde com as demais súmulas. Não
se mistura e não se confunde com a lista do próprio STF. Para ser vinculante, tem procedimento
próprio que foi definido na Lei n.º 11.417. essa não é uma leitura obrigatória para o
Administrativo. Para o direito constitucional, sim. A súmula vinculante impede que qualquer
administrador ou órgão do poder judiciário julgue em sentido contrário. Isso não engessa o
direito? A justificativa que convenceu foi a economia. Grandes controvérsias serão resolvidas.
Infelizmente não vem sendo utilizada de forma adequada. A dispensa do advogado no processo
administrativo foi objeto de súmula vinculante decorrente de duas decisões. Mas esse tema será
tratado adiante.
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Costume – Direito consuetudinário cria ou exime obrigação? Direito consuetudinário é

costume, ou seja, prática habitual acreditando ser ela obrigatória. Pergunta-se: um costume cria
prática obrigatória? Não. Costume aqui não cria e nem exime a obrigação. Tanto se pratica
daquela forma que acaba havendo uma regra disciplinadora daquilo.
Princípios Gerais do Direito – são as regras que estão no alicerce do direito. São vigas
mestras do ordenamento jurídico. Os princípios gerais nem sempre são escritos em qualquer
regra. Na sua maioria é regra implícita no ordenamento. Vale lembrar que aquele que causa dano
a outrem, tem que indenizar, ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza, é vedado o
enriquecimento ilícito. São exemplos de princípios gerais que também servem para o direito
administrativo.
(fim da 1ª parte da aula)
SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
Sistemas administrativos ou mecanismos de controle – quem pode rever os atos

administrativos: São dois sistemas no direito comparado:
Contencioso administrativo ou Sistema Francês – Surgiu na França por isso é também

chamado de sistema francês. Segundo esse sistema, quando o administrador pratica um to
administrativo, esse ato vai ser revisto, controlado, pela própria administração. A revisão dos
atos administrativos é realizada pela própria Administração. Excepcionalmente, encontra-se a
presença do Judiciário controlando. A regra é a Administração, excepcionalmente, o Judiciário
aparece. Na França o Judiciário controla ato administrativo quando se trata de relações ligadas ao
Estado e à capacidade das pessoas. Também vai julgar as atividades públicas de caráter privado.
O que significa isso? Quem fez foi o Estado, mas o regime é o de direito privado. É uma
atividade pública porque quem praticou foi Estado, mas o regime aplicado a ela é o provado. A
atividade é pública mas o regime, o direito aplicado a essa atividade, é o direito privado. Aí
quem decide é o Judiciário que, necessariamente também resolve sobre propriedade privada e
repressão penal. Então, necessariamente, se a que são envolver propriedade privada, o Poder
Judiciário também vai decidir. Nos demais casos, é o Administrador que revê seus próprios atos.
E no Brasil, é assim? Nós adotamos aqui? Quem controla o ato de Poder de Polícia que fechou
um estabelecimento?
Jurisdição única – esse é o adotado no Brasil. Nesse sistema, quem dá a última palavra é
o Poder Judiciário. Nada impede que a Administração edite e controle seus próprios atos. Na
jurisdição única predomina o Poder judiciário que é quem bate o martelo. Mas nada impede o
julgamento pela Administração. Basta lembrar do processo disciplinar, do processo
administrativo de uma forma geral. Esse é o regime historicamente adotado pelo Brasil. Houve
apenas um momento, com a EC 07/77 tentou introduzir o contencioso administrativo, mas nunca
saiu do papel e acabou não sendo aplicada. Na prática, o que temos é jurisdição única. A
tentativa do contencioso da EC 07/77 não vingou.
Sistema Misto – A doutrina brasileira não reconhece o sistema misto de controle. É

possível de controle? Não. Na verdade, a mistura aparece nos dois sistemas. Ela é natural dos
dois sistemas. Então, não há que se falar em criação de sistema misto, lembrando que o que
decide o contencioso e a jurisdição única é a predominância. O que temos para definir o
contencioso ou a jurisdição única é justamente a predominância. No contencioso, o julgamento
pela Administração e na Jurisdição única, pelo Judiciário.
FUNÇÕES DO ESTADO
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Certo ou errado: “A responsabilidade civil da Administração no Brasil está prevista no
art. 37, § 6.º, da Constituição Federal.”
Para responder a essa questão é preciso saber o que é Estado, o que é Governo, o que é
Administração. Tem que saber usar adequadamente esses três termos.
Estado – Significa a pessoa jurídica. É quem tem personalidade, é sujeito de direito e de

obrigação. Responsabilidade civil é obrigação e só pode ser do Estado. Se falamos de Estado,
estamos falando da pessoa jurídica. Quem celebra contrato administrativo, é a Administração
(órgão) ou o Estado? Quem celebra é a pessoa jurídica. Para celebrar contrato, resolver seus atos
tem que ser sujeito de direito e de obrigação. Portanto, a responsabilidade civil é do Estado. A
falsidade do enunciado está em falar em responsabilidade civil da Administração.
O Estado é composto por alguns elementos: Povo (pessoas que compõe essa pessoa
jurídica), território e governo. Autores mais modernos acrescentam outros elementos, mas o
estudo disso pertence ao âmbito do direito constitucional.
Governo – o que é governo? É a direção, o comando. É o Chefe do Executivo? Não

necessariamente. O governo não está em uma única pessoa porque a decisão, nem sempre está
em uma única pessoa. Na maioria das vezes, sim, mas às vezes o Legislativo participa do
processo decisório.
Para que o Estado seja independente, necessariamente o governo precisa ser soberano. O
que é soberania? Nada mais é do que independência na ordem internacional e supremacia na
ordem interna. Para quo governo seja soberano, tem que ter independência na ordem
internacional e supremacia na ordem interna. Para o Estado ser independente, tem que ser
governo soberano.
O que significa o Estado de direito? É aquele que sofre limitação pelo direito. É aquele
politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis. Será que o Brasil é Estado de
direito?
O Estado tem função legiferante, jurisdicional e administrativa. Nosso Estado, para

exercer essas funções, foi dividido em Poderes.
Mas, o que é função? Quando pensamos no termo função, pensamos em atividade

exercida em nome e no interesse de outrem. Se pensamos em função pública, pensamos em
atividade exercida em nome e no interesse do povo. O administrador exerce função pública, no
interesse do povo. E se é assim, não pode abrir mão, é munus público, é obrigação.
Entre as funções de Estado, vamos encontrar as funções típicas e também as chamadas

funções atípicas. Típica é a principal, precípua, para a qual o poder foi criado. A função típica do
Poder Legislativo é a de legislar (não é fazer CPI), função legiferante. Alguns autores incluem a
função de fiscalizar como função típica desse Poder. Mas a principal é legislar. A principal
função do Judiciário é julgar e a do Executivo, a função administrativa. Esses Poderes também
exercem funções atípicas: Senado Federal julgando Presidente da República em processo de
impeachment. Câmara dos Deputados fazer licitação para comprar cadeiras é função atípica
porque está, neste caso, administrando. O Judiciário, quando faz concurso da magistratura, está
administrando, exercendo função atípica. Presidente da República ao editar MP está legislando,
função atípica.
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Características da função típica de cada Poder (a atípica não entra aqui):
• Poder Legislativo: função principal: elaborar leis. Função legiferante, legislativa.

Também tem, para alguns, a função de fiscalizar (TC's, CPI's) como típica. Mas
não é pacífico. Pensando na função de legislar, pergunta-se: é função geral ou é
individual? O legislador quando elabora uma lei elabora erga omnes ou faz isso
para cada cidadão? Faz isso de forma geral. Mas e a lei de efeitos concretos? Não
é de efeitos individuais? Sim, mas isso é exceção. O Legislativo legisla de forma
geral, para todos. Pergunta-se: O Legislativo age de forma concreta ou abstrata?
Abstrata. Somente a função legislativa tem o poder de inovar o ordenamento
jurídico. Somente ela pode revogar uma lei e colocar outra em seu lugar.
• Poder Judiciário: principal função: julgar. Função jurisdicional. Solucionar

conflitos, resolver lides. Essa função é concreta ou abstrata? E no caso do controle
de constitucionalidade, quando a decisão é proferida erga omnes, a função é
concreta ou abstrata? Via de regra, o Judiciário julga de forma concreta.
Excepcionalmente, no controle concentrado de constitucionalidade, pode ser feito
de forma abstrata. É concreta, da forma direta ou indireta? Lembrando que a
jurisdição é inerte e que o Judiciário só trabalha quando provocado, tem-se que é
uma função indireta. A função jurisdicional tem também uma outra que nenhuma
outra tem: ela é marcada pela intangibilidade jurídica. Falar nisso é falar em,
imutabilidade, impossibilidade de mudança, coisa julgada. Somente a função
jurisdicional produz a verdadeira coisa julgada, produz essa definitividade.
• Poder Executivo: o que é a função administrativa exercida por ele? O Executivo

administra aplicando o ordenamento vigente. Sua função típica é concreta e direta.
Desapropriar é atuação concreta e por não depender de provocação, é direta. A
função administrativa, como regra, inova o ordenamento jurídico? Não. E quanto
à Medida provisória? É função atípica. E os regulamentos? Também aparecem em
caráter excepcionalíssimo quando expressamente autorizados pela Constituição. A
função típica, pois, não inova o ordenamento. A função de administrar, a decisão
administrativa produz coisa julgada, intangibilidade jurídica? A decisão
administrativa é revisível pelo Judiciário. Coisa julgada administrativa significa:
de uma decisão administrativa não cabe mais recurso. Se na via administrativa,
não der para mudar a decisão, ela produziu coisa julgada administrativa. Quando a
doutrina fala nisso, se refere à definitividade em sede administrativa. Não
significa dizer que não se pode ir ao Judiciário. Assim, a coisa julgada
administrativa não é uma verdadeira coisa julgada.
Função de governo ou função política – Declaração de guerra, celebração de paz,

decretação de estado de defesa e estado de sítio, sanção e veto do Presidente da República,
representam exercício de qual função de Estado? Ele está administrando, está legislando, está
julgando? Está só administrando? Mas guerra e paz não está acima de administrar? É por isso
que a doutrina moderna, como Celso Antônio diz que além das três funções, o Estado tem
também a função política ou função de governo de Estado. Daí se falar em função de governo ou
função política, usada para as situações que não se encaixam em nenhuma das anteriores e que
têm um grande conteúdo de comando, de governo. Administrar é cuidar das funções rotineiras,
cuidar dos móveis, da água. Estado de defesa, estado de sítio, declaração de guerrra não são
situações corriqueiras, daí essas funções serem classificadas nessa quarta função, presente em
todas as esferas de governo e que tem um grande cunho político. Essa função já caiu em prova.
Serve para abarcar as situações que não conseguem ser encaixadas em lugar nenhum.
Fim da parte introdutória da matéria

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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Este termo é utilizado hoje na doutrina com dois enfoques diferentes e esse “terror” está
na moda em concurso. Administração é conceituada hoje da seguinte forma:
Bens, agentes, órgãos, entidades que compõem o Estado. Se Estado é a pessoa jurídica,
essa máquina administrativa é o que é chamada de administração pública. Mas a expressão
administração pública é também usada para se referir à atividade de administrar, administrativa.
Ou seja, veremos a expressão Administração Pública usada como sinônimo de “máquina” e
como sinônimo de “atividade”.
Administração pública no critério orgânico, formal ou subjetivo – esse critério traz a

administração pública com que cara? Com a cara de máquina administrativa (agentes, órgãos,
entidades, bens), a estrutura.
Administração pública no critério objetivo ou material – a doutrina se refere, quando fala

nele, à atividade administrativa.
A regra a seguir não é absoluta, mas, normalmente, a doutrina separa: Quando fala de
Administração Pública como máquina, usa letra maiúscula e quando fala em administração
pública enquanto atividade usa letra minúscula. É um acordo que muitos autores não cumprem.
CESPE (Sergipe): “A administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em

prática as opções políticas do governo.” Certo ou errado? Sim. A administração instrumental é a
máquina, com agentes, órgãos, é a estrutura que tem o estado para por em prática as decisões
políticas do governo.
TRF 4ª Região (Juiz Federal): “Enquanto governo constitui atividade política de índole
discricionária, administração implica em atividade exercida nos limites da lei e da norma
técnica.” Verdadeiro ou falso? Governo é de índole política, discricionário. E a administração
implica na atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica no critério material. A
questão anterior falava no critério formal, porque era instrumental, máquina administrativa.
Agora, a questão fala da atividade administrativa. A questão cobra em letras minúsculas, o que já
pode ser uma dica:
Prova discursiva (juiz) para responder em 30 linhas - fazer a distinção entre governo e
administração pública. Para mostrar que cai.
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
O que significa regime jurídico administrativo? É aquele conjunto harmônico de

princípios que compõe a nossa disciplina. Quando aparece na prova um exemplo assim: o
administrador resolveu fazer promoção pessoal usando dinheiro público. Que princípio ele
violou? Impessoalidade, moralidade, probidade, legalidade, eficiência, isonomia. Uma mesma
conduta representa a violação de vários princípios da administração. Falou em regime jurídico, é
pensar em ponto de ligação entre um princípio e outro. Normalmente, esses princípios andam
sempre abraçados. O princípio A, B ou C não entra na lista por acaso. Ele precisa guardar
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correlação lógica com os demais. Uma coisa leva à outra. Um regime jurídico só é um regime
jurídico porque esses princípios são harmônicos, porque guardam entre si uma correlação lógica.
Então quais são os princípios que guardam entre si essa correlação lógica? Celso
Antônio, por exemplo, diz que o princípio A decorre do B e assim por diante. Quais princípios e
qual nasce de qual? Quantos são os princípios? Quanto ao tema, ou seja, os princípios que
compõem essa lista, a doutrina não chegou a nenhuma conclusão. Cada um fala uma coisa.
Óbvio que há os indiscutíveis, como o LIMPE.
Dito isto, a dica é: não se prender nisso. As definições de regime jurídico ainda são
incipientes. Alguns autores nem falam nisso. É muito novo. Já está caindo em prova, mas
ninguém pergunta quantos são ou quais são. Vamos estudar os que mais aparecem em prova de
concurso e os mais aceitos pela doutrina. Toda questão de concurso, de segunda fase de
concurso merece, pelo menos, um parágrafo de princípio. Se cair improbidade, licitações e
contratos, tem que discorrer sobre isso.
Critério de ponderação dos interesses – esse critério é muito importante em princípios.

O STF usa isso. Se no caso concreto, há duas regras aplicáveis: uma se encaixa e a outra não.
Uma é aplicável e a outra não. Quando se fala em princípios, um não exclui o outro, quando
aplicáveis ao mesmo caso, mas haverá uma ponderação sobre qual irá prevalecer. STJ: 12
servidores foram nomeados sem concurso para cargo que deveria ter concurso público. 20 anos
depois, o caso é: ou manda embora porque é ilegal e faz prevalecer a legalidade (tem que ter
concurso), ou deixa o servidor lá em nome da segurança jurídica, a boa-fé desses servidores que
por tanto tempo exerceram o cargo. O STJ disse para deixar os servidores porque depois de tanto
tempo não dá para enxergar só legalidade. Os dois princípios são pertinentes, mas é preciso usar
a ponderação dos interesses. Afasta-se a legalidade rigorosa e aplica-se a segurança jurídica.
Hoje, há situações que o princípio da legalidade fica limitada em razão de outros princípios, tais
como isonomia, boa-fé. SE há mais de um princípio aplicável ao caso, deve ser feita a
ponderação dos interesses.
Isso é interessante quando se discute a manutenção de atos ilegais no ordenamento

jurídico. Hoje há decisões que mantêm o ato ilegal porque causa menos prejuízo a manutenção
do ilegal do que sua retirada. Veremos isso no estudo de atos administrativos.
Segundo CABM, as “pedras de toque” do direito administrativo são duas: supremacia

e indisponibilidade. São os dois princípios mais importantes de toda a disciplina, segundo ele.
Tudo, para ele, nasce daqui. Ao mesmo tempo que CASBM fala nisso, Marçal Junten Filho diz
que a supremacia tem que ser banida do ordenamento.
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Princípio da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Sobreposição do interesse público em face do interesse particular. O que significa esse

interesse público? Essa supremacia é do interesse público e não do interesse do administrador. O
Cespe, muitas vezes fala em “supremacia do interesse do administrador”. O interesse do Estado
enquanto máquina administrativa também está errado. A supremacia é do interesse público.
CABM usa um capítulo inteiro para falar de interesse público. Vamos pensar em interesse
público como somatório de interesses da sociedade. Quando esse interesse se transforma em
interesse majoritário, ele se transforma em interesse público.
“Interesse público é o somatório dos interesses

individuais desde que represente o interesse
majoritário, a vontade da maioria na sociedade.”
O que significa interesse público primário e interesse público secundário? O primário é o

que efetivamente quer o povo, o que quer a vontade social. A vontade do Estado é chamada de
interesse público secundário.
A vontade social é pagar o tributo como está na lei. A vontade do povo é pagar como está
na lei. Mas quantas vezes, vemos o Estado cobrando abusivamente o tributo? Essa é a vontade
do Estado, que quer cada vez mais dinheiro. O interesse primário é o que deve prevalecer.
Repetindo essa idéia, muito atual, que está na doutrina moderna e tem caído em concurso:
Supremacia do interesse público é a sobreposição do interesse público em face do individual
prevalece sobre os individuais. E o interesse público representa o somatório dos interesses
individuais desde que esta seja a vontade majoritária na sociedade. A doutrina hoje separa
interesse público primário de secundário. O primário é a vontade do povo. E o secundário é a
vontade do Estado, o que qeur ele enquanto pessoa jurídica. Interesse primário e secundário
devem ser coincidentes, mas se existir divergência o que prevalece é o interesse público
primário.
A supremacia é um princípio implícito no nosso ordenamento jurídico. Nenhum artigo

fala dele, mas está em praticamente todos os institutos de direito administrativo. Exemplos:
desapropriação (art.5º) – o Poder Público toma a propriedade em nome da supremacia que
restringe o direito de propriedade. Art. 5º , XXV – requisição de bem particular, em nome da
supremacia. Contratos administrativos: cláusulas exorbitantes permitem que a Administração
rescinda ou altere de forma unilateral o contrato. Poder de polícia. Essa superioridade também
significa obrigação. O administrador não pode abrir mão do interesse publico, uma vez
verificado esse interesse. Não pode dispor. Em nome da supremacia o administrador pode quase
tudo, mas não pode dispor desse interesse. E quando falamos que ele não pode dispor, estamos
pensando em princípio da indisponibilidade desse interesse. Atrelado ao princípio da supremacia
está o princípio da indisponibilidade do interesse público.
Esse princípio traz uma grande distinção. Em nome da supremacia o administrador

pratica tudo, mas com a desculpa de fazer supremacia faz ilegalidade, arbitrariedade. Parte da
doutrina (Marçal Justen Filho, por exemplo) diz que o princípio da supremacia deve desaparecer
porque é a desculpa que o administrador precisa para praticar ilegalidades, abusos. Mas é
corrente minoritária. Para eles, esse princípio deveria ser apagado do nosso ordenamento porque
esse princípio justifica a arbitrariedade. Apagando a supremacia, a ilegalidade desaparece?
Apagar a supremacia significa desviar o problema, mas ele continuará existindo. Essa corrente já
caiu no Cespe, mas é posição minoritária. Essa é a teoria da desconstrução do princípio da
supremacia. É a teoria do desaparecimento do princípio da supremacia. Apagar o princípio não
resolve. O que precisamos é aplicá-lo de verdade, de forma efetiva, e não na safadeza que vai
10
continuar existindo de qualquer forma. Essa corrente minoritária está no gosto do concurso.
Princípio da INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
Estudamos a função pública e vimos que é exercer atividade em nome e no interesse do

povo. Nosso administrador exerce função pública no nosso interesse. Se é assim, ele não pode
dispor desse interesse, não pode jogar esse interesse fora. Se é função pública, o direito não é do
administrador. Só podemos dispor, abrir mão daquilo que nos pertence. Esse princípio também
está implícito no ordenamento. Não está escrito em lugar nenhum, mas está presente em todos os
institutos.
Dica: aprender a pensar na utilização dos princípios e sua aplicação. Contratação direta
quando a licitação era obrigatória. Qual princípio foi desrespeitado? Indisponibilidade (porque
está jogando fora o interesse público) e também legalidade, moralidade, eficiência.
O princípio da indisponibilidade aparece sempre que está em jogo o interesse público. Se

a Administração não cobrou o contrato, não cobrou tributo, contratou sem concurso, sem
licitação, está jogando fora o interesse público.
Art. 37, caput foi alterado pela EC 19/98 (reforma administrativa) que reformou toda
estrutura da administração pública.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao
seguinte:”
Todos os entes se sujeitam a esses princípios, chamados princípios mínimos expressos

na Constituição (LIMPE). O princípio da eficiência ganha roupagem de princípio expresso a
partir da EC/19.
Princípio da LEGALIDADE
O que é importante saber sobre isso para o concurso: a Constituição falou sobre isso em
inúmeros dispositivos. Há, pelo menos, 4 dispositivos para falar de legalidade no: no art. 5º
(legalidade estrita), no art. 37 (para a administração pública), no art. 84 (Presidente da República
pode regulamentar desde que não contrário à lei) e no art. 150 (anterioridade tributária). Quando
pensamos em legalidade, há em dois enfoques diferentes: o que é legalidade para o direito
público e para o particular.
l O particular pode tudo, desde que não esteja proibido por lei. Esse é o chamado
critério de não contradição à lei. Particular pode tudo, só não pode contrariar a
lei.
l Para o direito público, para o administrador o critério é outro. Ele só pode fazer o
que a lei determinar. Ele só pode fazer o que está expresso, autorizado pela lei.
Esse é o critério de subordinação à lei. Criação de cargo público por meio de
decreto. Isso é possível? Não. Para tanto é preciso lei. Aumento de salário, criação
de cargo por decreto: inconstitucional. O administrador resolve celebrar um novo
procedimento licitatório. Fazer o que está previsto em lei não significa ser boneco,
não significa não ter liberdade. A própria lei traz a a liberdade do administrador,
trazendo as condutas discricionárias que ele pode adotar. A legalidade não afasta a
11
liberdade do administrador. É legalidade com liberdade.
O princípio da legalidade deve ser interpretado em sentido amplo: significando a

aplicação da lei e também a aplicação da Constituição, especialmente dos princípios
constitucionais. Se o ato desrespeita a lei, controle de legalidade. Se o ato desrespeita o
contraditório, a ampla defesa, a isonomia a proporcionalidade, isso também é controle de
legalidade em sentido amplo. Se o ato não é razoável, não é isonômico, estará sujeito ao controle
da legalidade em sentido amplo. O princípio da legalidade para o direito administrativo é
diferente do princípio da reserva de lei. Se a Constituição reserva à matéria X, a lei
complementar, está fazendo reserva de lei. Esse princípio aparece quando o constituinte separa
uma matéria e estabelece para ela uma espécie normativa. Para a matéria X, é preciso lei
complementar. Ele reserva à matéria X, lei complementar. Reserva de lei é a escolha da espécie
normativa, é reservar uma matéria á determinada espécie normativa, seja lei complementar, seja
lei ordinária. Reserva de lei é diferente de legalidade. Significa escolha da espécie normativa. O
conceito de legalidade é mais amplo do que o conceito de reserva de lei. Reserva de lei é só a
escolha da espece normativa. O que significa o Estado de direito? É aquele politicamente
organizado e que obedece às suas leis. Assim, o princípio da legalidade é fundamental para o
Estado de direito. Ele está na base de um estado de direito. É fundamental pra a existência de um
estado de direito, que é aquele que tem as leis e que obedece às próprias leis.
Princípio da IMPESSOALIDADE
Cite dois exemplos de princípios impessoalidade na Constituição. Se perguntarem isso

em prova, o que vc diria? Licitação e concurso. São os dois grandes exemplos de impessoalidade
na Constituição. O objetivo é escolher o melhor. Como conceituar esse princípio? É preciso
começar a construir, memorizar os conceitos. É preciso ter conceitos prontos. O que significa
impessoalidade? O administrador não pode buscar interesses pessoais ou dos parentes e amigos.
Ele tem que agir com ausência de subjetividade, de forma impessoal. Exemplo: empresa
participa de licitação. O licitante deve apresentar certidão negativa de débito com a fazenda
municipal. O ato praticado pelo agente não é dele. É da pessoa jurídica. O princípio da
impessoalidade diz que os atos administrativos não são do agente, mas da pessoa jurídica. O
agente é simples condutor. Pelos atos do agente, quem responde é a pessoa jurídica. Ao
administrativo é, portanto, um ato impessoal. “O princípio da impessoalidade traduz a idéia de
que a administração tem que tratar todos os administrados sem discriminações, benéficas ou
detrimentosas, sem favoritismos ou perseguições não são toleráveis. Simpatias e animosidades
não podem interferir na atividade administrativa”. Mas isso parece isonomia. Parece mesmo
porque não deixa de ser também princípio da isonomia. MP/MG: o princípio da impessoalidade
está ligado ao princípio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princípio da
moralidade relaciona-se com os princípios da lealdade e da boa-fé.” Esse enunciado está certo ou
errado? Certo.
Sobre o nepotismo - Se caísse na prova: proibição para o nepotismo representa a

aplicação de qual princípio constitucional? Impessoalidade, moralidade, legalidade, eficiência e
isonomia. Várias idéias se relacionam aqui. Vários princípios envolvem essa questão. O STF já
decidiu quais são os princípios que incidem na questão do nepotismo. O que lembrar sobre isso?
Essa matéria começa a ser muito discutida a partir do CNJ e do CNMP – Criados com a EC-45 –
que são órgãos de controle administrativo. Hoje esses órgãos estão acima mesmo. Controlam
mesmo. O que aconteceu lá quanto ao nepotismo? O primeiro que fizeram foi proibir o
parentesco na magistratura e no MP até o 3º grau. Se o parente vai entrar pela porta da frente,
igual a todos (via concurso ou licitação) pode entrar. Se é pela janela, não pode mais. Estamos
falando de cargo em comissão (de livre nomeação e de livre exoneração) também. Contratação
temporária não precisa de concurso. Mas há temporários com 10, 12 anos. Se não precisa de
concurso, parente não pode. Também não pode parente na empresa contratada com dispensa e
12
inexigibilidade de licitação. O parente não pode no cargo em comissão, na contratação
temporária e na contratação direta com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Foi proibido o
chamado nepotismo cruzado (eu contrato os seus parentes e vc contrata os meus) a partir da
orientação do CNJ. Houve uma Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 12 (ADC ou
ADECON) – STF decide: CNJ pode tratar dessa matéria sim. Pode fazê-lo através de ato
normativo, no caso, resolução. O STF disse que isso representa a aplicação de, 4 princípios
constitucionais: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia. O CNJ pode, é
competência dele, faz por ato normativo, sim e o faz com base em 4 princípios. Questão de
concurso: “Ato normativo emanado do CNJ prevendo regras que proíbem a prática do nepotismo
no Judiciário atende, a um só tempo os princípios da impessoalidade, da moralidade e da
eficiência na administração pública.” Certo. Esse assunto está em duas resoluções do CNJ: 07 e
09. No CNMP, 04 e 07.
Caso da súmula vinculante de n.º 13 – deveria ser uma decisão para solucionar um grande
conflito. O STF abusa da súmula vinculante e começa a divergência. Este é um instrumento
perigoso. Temos que ter mais cuidado. Súmula vinculante é o ponto final, não pode precisar de
interpretação, como diz a súmula vinculante 14. É última instância, é última palavra. Súmula
vinculante tem que ser o ponto final. Será que essa súmula precisa de interpretação? Súmula
vinculante 13:
"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,

colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica,
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o
exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de
função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas, viola a Constituição Federal."
Servidor também não pode ocupar cargo em comissão e não ter função gratificada se ele
tiver algum parente naquela pessoa jurídica. Exemplo: sujeito trabalha no TRT/RS e é analista
com função gratificada. Mas não vai poder ficar com ela se um parente dele for servidor diretor
de uma autarquia do âmbito federal ou em outro estado. Não pode o servidor ocupar cargo em
comissão ou função gratificada se ele tiver um parente na autoridade que nomeia ou qualquer
outro cargo de direção. Designações recíprocas é nepotismo cruzado. Isso é uma palhaçada
escrita em súmula vinculante. Esse enunciado não dá para ser executado com esse texto. Não tem
viabilidade prática. Essa súmula não tem aplicação viável.
(fim da primeira parte da aula)
Princípio da FINALIDADE
MP/PE – 2ª fase: Disserte sobre o princípio da impessoalidade e a divergência com o

princípio da finalidade. 30 linhas – vamos lembrar um pouco sobre essa divergência e por que
caiu na prova do concurso. Uma prova discursiva sempre precisa de uma introdução. O que
significa o princípio da impessoalidade. Vc deve começar lembrando que o princípio da
impessoalidade tema ausência de submeitvidad3, dos interesses pessoais. E o princípio da
finalidade? Quando falamos em finalidade, há duas correntes doutrinárias:
1. Corrente tradicional (Hely) – Hely dizia que o princípio da impessoalidade, também

denominado da imparcialidade ou da finalidade significa que o administrador não pode
buscar interesses pessoais. Para ele o princípio da impessoalidade é sinônimo de princípio
da finalidade. Antigamente: finalidade ou imparcialidade; hoje: impessoalidade. Hely
colocava que antigamente o princípio era chamado finalidade ou imparcialidade, mas que
13
a partir da Constituição de 1988, esse princípio passa a ser denominado princípio da
impessoalidade. O que significa que o administrador não pode buscar interesses pessoais.
A mesma afirmação, o mesmo conceito que colocamos para o princípio da
impessoalidade. Para Hely finalidade = administrador não pode buscar interesses
pessoais.
2. Corrente moderna (CABM) – impessoalidade e finalidade são princípios ultrapassados,

que não se misturam. Não são sinônimos. Impessoalidade é ausência de subjetividade.
Finalidade significa o administrador ter que buscar a vontade maior da lei. Tem que
buscar o espírito da lei. Se finalidade significa buscar o espírito da lei, será que é possível
aplicar o princípio da legalidade sem aplicar o espírito da lei? Ou melhor, será que
alguém pode aplicar o espírito da lei sem aplicar a própria lei? Não dá para separar.
Então, CABM diz: finalidade não está ligada à impessoalidade, mas à legalidade. Para a
doutrina moderna, a finalidade está incutido na legalidade e não na impessoalidade.
Nesse sentido, há texto de lei: art. 2º da Lei nº 9.784/99 (Processo Administrativo) – que
é de leitura obrigatória. Representou um marco para o direito administrativo. Resolve
muitas divergências e tem muitos pontos importantes (será estudada em Administrativo
II). É uma lei simples. No seu art. 2º trata o princípio da finalidade como princípio
autônomo, acolhendo a corrente de CABM.
Se cair em prova esse assunto, como proceder? Depende da posição adotada pela banca.
Deveria cair a majoritária, que é a moderna. Olhar se o concurso é a cara de Hely ou se é de
CABM. Concursos de profundidade, CABM costuma ser a posição. Então, finalidade e
impessoalidade são, para a doutrina moderna, princípios afastados e o fundamento legal é a Lei
nº 9.784/99.
Caiu em prova MP/MG: “O instituto da requisição (art. 5º , XXV, CF) tem pertinência
com o princípio finalidade ou da ou supremacia do interesse público sobre o interesse privado.”
Requisição significa iminente perigo e neste caso, o Pode Público poderá requisitar o patrimônio
com indenização ulterior se houve dano. Quanto à supremacia do interesse público não há dúvida
(direito de propriedade restrito à supremacia) e no que se refere à finalidade? Será que requisição
está ligado ao princípio da finalidade? Sim. A requisição tem que buscar o espírito da lei e essa
vontade é socorrer o iminente perigo. A consequência é gerar indenização ulterior se gerar dano.
Princípio da MORALIDADE
Tem como base a idéia de honestidade. Mas não é só isso. Também está ligado à idéia de
lealdade, de boa-fé. O administrador está sujeito à honestidade, à lealdade, à boa-fé. Fala-se em
correição de atitude. Cuidado: moralidade = correição de atitude. O princípio da moralidade tem
que ser observado em duas situações distintas: lembrar o que é moralidade para a vida comum e
o que é isso para a administração.
Moralidade administrativa é mais rigorosa, mais exigente, do que a moralidade comum (é

o certo e o errado no nosso dia-a-dia). Na moralidade administrativa não se fala só de certo e
errado. O administrador tem o obrigação de boa administração, não só de agir de forma correta,
mas ser o melhor administrador possível. Alei dá três alternativas: todas estão corretas. Mas ele
tem que escolher a melhor possível. Significa “boa administração”. Moralidade administrativa =
correição + boa administração. Ele tem que tomar as melhores decisões. Isso tem cara de
eficiência. Todos os princípios estão ligados. Se ele cumpre a moralidade corretamente, ele
cumpre a eficiência.
O princípio da moralidade tem um conceito aberto, indefinido, vago. O que significa que
o Judiciário tem dificuldade de aplicar. É raro encontrar uma decisão em que o Judiciário retira o
14
ato porque é imoral. Em razão desse conceito vago, o juiz não se sente confortável em retirar um
ato por simples violação à moralidade. Então, por isso, ela vem atrelada a outros princípios.
Nossos tribunais não reconhecem a moralidade isoladamente por conta desse conceito vago. Daí
a moralidade ser vinculada a outros princípios (legalidade, impessoalidade). O ideal, na prova, é
agregar a moralidade a outros princípios. Muito difícil cair moralidade isolada, em razão dessa
dificuldade.
Princípio da PUBLICIDADE
O que é princípio da publicidade? O que é importante saber sobre ele? Prazos são
contados a partir do conhecimento (publicidade). Prazos são contados da publicação. É um
princípio muito grande. Significa conhecimento, dar ciência dos atos praticados. O administrador
exerce função pública e se é assim, o interesse é geral, assim, é importante divulgar a
informação. Publicidade é dar conhecimento ao povo, que é o dono do direito. Publicidade
decorre da função pública e dá conhecimento ao titular do direito. A partir desse momento,
começa a produção de efeitos. Publicidade significa, pois, produção de efeitos. Publicação é
condição de eficácia. Um contrato administrativo só produz efeitos quando for publicado. Art.
61, § único da Lei nº 8.666/93 (Licitações) fala isso. Só se pode defender daquilo que se
conhece. Publicidade significa também início de contagem de prazo. Do conhecimento de uma
multa, por exemplo, começa o prazo para a defesa. Nossa CF estabelece que as contas
municipais devem ficar à disposição da sociedade por 70 dias para análise e questionamento. Se
eu tomo conhecimento eu posso controlar, posso fiscalizar. Então, publicidade também é
mecanismo de controle, de fiscalização. Mas nunca ficam à disposição na prática.
Cespe: “A licitação na modalidade convite não tem publicidade.” certo ou errado? Falso.
Por que é falso? Publicidade é diferente de publicação. No convite não precisa de publicação do
instrumento convocatório porque no convite a convocação é feita por carta, que é encaminhada
aos convidados, não se publica em diário oficial, mas há publicidade através da própria carta-
convite e divulgação no átrio. Cuidado com a diferença publicidade X publicação. No convite há
publicidade, mas não há publicação. Publicidade pode ocorrer de mutias formas: pessoalmente,
imprensa, diário oficial, realização de portas abertas. A publicação é uma das formas de
publicidade, mas não é a única.
Exceções ao princípio da publicidade – a regra é a obrigação de publicar. Publicar é

probidade. Não publicar atos administrativos é improbidade administrativa (art. 11 da Lei nº
8.429/92 – também de leitura obrigatória. São só 25 artigos – esse tema é do Intensivo II – ler de
uma vez). Contudo, em algumas situações, o constituinte diz: neste caso, não é preciso publicar.
Em quais situações precisa publicar e quais as situações que não precisa publicar? Pensando no
dever de publicar, a CF traz algumas situações: o órgão público é obrigado a fornecer as
informações sobre a empresa a pedido do comprador. Se não informar, qual o remédio cabível?
Habeas data ou mandado de segurança? Se as informações são sobre a sua pessoa, é habeas data.
Se a informação é do seu interesse, mas sobre terceiro, é mandado de segurança. Habeas data é
sobre a sua pessoa, garantia de informação pessoal (art. 5º, LXII). Só. Se não é sobre a sua
pessoa, o remédio é mandado de segurança. Garantia de informação geral: 5º, XXXIII, também é
garantia de publicidade. Mais do que isso: eu quero uma certidão da empresa, isso é publicidade
também? Nossa CF garante do direito à certidão (art. 5.º XXXIV) e isso é direito à publicidade
(conhecimento).
Há alguma divergência doutrinária quanto às exceções ao princípio da publicidade. São

elas:
• “Todos têm direito à informação, salvo quando colocar em risco a segurança da

sociedade e do Estado” (art. 5.º XXXVI, parte final). Esta hipótese excepcional toda
15
doutrina reconhece. É exceção pacífica.
• Diz a Constituição que são invioláveis a intimidade, vida privada, a honra e a imagem das
pessoas e quem viola, terá que indenizar. O objetivo é: não viole. Se a publicidade violar
isso, não publicar. Art. 5º, X.
• Os atos processuais serão sigilosos na forma da lei. Alguns autores questionam essa
aplicação aos atos administrativos. Não há regras previstas em lei que garantam esse
sigilo, que são restritos aos atos processuais judiciais (direito de família, por exemplo).
o Processo ético corre em sigilo até a sua conclusão. Se existir publicidade antes do
julgamento, haverá prejuízo, por exemplo, ao médico que está sendo acusado de
imperícia em uma cirurgia. Pode ter sua carreira destruída.
o Processo disciplinar. A Lei nº 8.112 diz que se for importante para a instrução do
processo, ele pode correr em sigilo.
O art. 37, § 1º, da CF diz o seguinte:
“§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e

campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo,
informativo ou de orientação social, dela não podendo constar
nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal
de autoridades ou servidores públicos.”
Parece que ninguém conhece essa regra que, inacreditavelmente, consta da Constituição.
O sujeito ganha a eleição e manda estampar em todos os veículos públicos o símbolo da
campanha. Pode?? NÃO. A prefeita pinta de verde limão todos os órgãos públicos. Isso é
vincular a pessoa do administrador. Um governador de estado usou nos quatro anos do mandato
um colete amarelo para segurança pública por cima da roupa. Todos os dias ele também usou o
colete amarelo. Isso é forma de promoção pessoal. Como se escolhe nome de rua? Culturalmente
é para homenagear. O sujeito falece e vira nome de rua. Com o passar do tempo, começaram a
colocar nome de gente viva. Uma certa procuradoria ganhou um prédio e o batizou com o nome
do prefeito em exercício. Isso é flagrante promoção pessoal. Isso é improbidade administrativa.
Fazer promoção pessoal é improbidade administrativa. O art. 11, da Lei º 8.429/92 fala
claramente que isso é improbidade. Não é aceitável que o sujeito faça propaganda por algo que
não é nada mais do que sua obrigação. Constar o nome para informar, não é improbidade. Se
uma placa foi colocada ali fazendo constar informações sobre a obra, inclusive com o nome do
administrador, não é promoção pessoal. É preciso ver o caso concreto. Analisar o caso a caso.
Esse artigo despenca em prova de concurso. Em um determinado estado, a cada quilômetro
percorrido em uma estrada, havia um outdoor agradecendo a cada aparição, uma obra diferente.
E o administrador diz que não foi ele, mas o povo que colocou as placas ali. É um disfarce, mas
quem fez isso foi o governador para fazer promoção pessoal. Isso não afasta a improbidade. Há
improbidade quando se usa terceiros para fazer promoção pessoal.
Se cair na prova: fazer promoção pessoal representa violação a quais princípios?

moralidade, impessoalidade, moralidade são claros. Dá para pensar em eficiência? “Considere-se
que determinado governador de estado promoveu campanha publicitária vinculando a seu nome
a determinada obra pública. Essa conduta fere precipuamente o princípio da publicidade da
administração pública.” Isso é falso ou verdadeiro? È falso porque não é “precipuamente”
publicidade.
Princípio da EFICIÊNCIA
Magistratura federal: “Disserte sobre o princípio da eficiência – 30 linhas”. Vamos

16
dissertar sobre os seguintes pontos:
1) O princípio da eficiência ganhou roupagem de princípio constitucional expresso

com a EC-19/98. Mas antes da EC-19 a Administração tinha a obrigação de ser
eficiente? Sim. A lei 8.987/95 que dispõe sobre a transferência e a delegação de
serviço público fala, no seu art. 6º, do serviço público adequado. Essa lei já dizia
expressamente que o serviço público tem que ser eficiente. Ou seja, a eficiência já
existia como princípio expresso da lei. Então, a eficiência era um dever da
Administração Pública muito antes da previsão constitucional.
2) E o que é eficiência? É ausência de desperdício, é não jogar dinheiro fora. Além

disso, o que mais é preciso lembrar a respeito de eficiência? Produtividade
também é eficiência, assim como agilidade e presteza. A economia também
significa ser eficiente.
3) Quando a CF incluiu a eficiência no caput do art. 37, algumas regras surgem. Até
98 se discutia que servidor só era leniente por causa da estabilidade. A emenda 19
traz a eficiência no caput e alguns desdobramentos disso, entre os quais a
estabilidade dos servidores. O que acontece com a estabilidade com a EC 19 (isso
será aprofundado adiante). Um servidor, para adquirir estabilidade precisa de 3
anos de exercício e avaliação de desempenho e passar em concurso. Feito isso,
basta estar na lista? Não precisa ser nomeado. Servidor para adquirir estabilidade
precisa de nomeação para cargo efetivo e, para tanto, precisa de prévia aprovação
no concurso. Candidato aprovado tem direito à nomeação? NÃO. É só
expectativa, mas hoje já há posição forte de que candidato aprovado dentro do
número de vagas tem direito à nomeação. Não é tão tranqüilo assim. Entrando em
exercício, tem que passar na avaliação de desempenho depois de 3 anos. isso não
existia até a EC 19. Hoje, para ter estabilidade, tem que ser aprovado na avaliação
de desempenho. Tem que ser eficiente. E como perde a estabilidade? Processo
administrativo com contraditório e ampla defesa, processo judicial transitado em
julgado e avaliação periódica. Hoje, o servidor pode perder o cargo, inclusive por
avaliação periódica. Se ele se acomodar, poderá perder a estabilidade através
dessa avaliação periódica. Se o servidor não for eficiente, perderá sua
estabilidade. Muito importante fazer essa conexão: em nome da eficiência, o
servidor perderá a estabilidade através da avaliação periódica. A avaliação
periódica que existia antes da EC 19 não tinha a força de retirar a estabilidade.
4) Racionalização da máquina administrativa – se o gasto com a folha de pagamento

é muito grande, a administração não será eficiente porque não sobrará para
investir em pesquisa, produção, etc. racionalização da máquina administrativa
está prevista no art. 169, da Constituição Federal. Se a administração gasta com
folha de pagamento acima do limite permitido, vai ter que demitir. Que limite é
esse? O art. 169 fala em limite previsto em lei complementar. Essa lei
complementar é a LC 101/00, que é a Lei de Responsabilidade Fiscal que fala
sobre isso no seu art. 19.
17
O art.19, da LRF estabelece esses limites: 50% para a União, 60% para os Estados
e Municípios e diz: quem estiver acima desses limites, vai ter que cortar, vai ter
que reduzir, começando pelos 1) cargos em comissão e funções de confiança,
devendo reduzir em, pelo menos, 20%. 2) Se ainda assim, a Administração
ultrapassa o limite permitido, vai ter que cortar servidores não estáveis (a idéia é
atingir os que entraram antes de 1988, não prestaram concurso e não adquiriram
estabilidade e todos os demais não estáveis). Aqui não existe limite percentual.
Serão exonerados quantos foram necessários, a começar pelos menos necessários.
3) Feito, isso, se ainda estiver acima do limite, corta os servidores estáveis.
Algumas regras devem ser observadas: a) Só pode passar à categoria seguinte,
uma vez esgotada a categoria anterior: exemplo: eu só passo para os estáveis
depois de esgotados todos os não estáveis. b) O servidor quando vai ser cortado
para enxugar a máquina, o instituto não é demissão, é o da exoneração. Demissão
é falta grave, é pena! c) Somente os servidores estáveis terão direito à
indenização. d) Se o administrador justificar racionalização da máquina
administrativa, o cargo vai ser extinto e só poderá ser recriado quatro anos depois.
Então, foi a EC-19 que se preocupou com os gastos com pessoal e disciplinou o
art. 169, da CF. Esse artigo diz que a Administração só pode agastar com folha de
pagamento o limite previsto na lei complementar. Hoje essa lei complementar é
a LC 101/00 e esses limites estão previstos no art. 19. Havia municípios que
gastava 100% com folha de pagamento.
1) Há, muitas vezes, obras construídas pelo Estado, investimentos altos com
resultado pequeno. Isso é contra a eficiência. Princípio da eficiência exige meios e
fins eficientes. Gastar o menor valor possível visando ao melhor resultado
possível. Gastos altos com bons resultados são contrários ao princípio da
eficiência.
2) Última informação que deve ser colocada na prova depois de escrever isso tudo.
Infelizmente, o princípio da eficiência ainda não saiu do papel. Ainda representa
uma utopia. Ainda está longe da realidade. É lenda na Administração Pública,
Saímos do caput do art. 37, abandonando a lista de princípios mínimos.
Princípio da ISONOMIA
Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida das suas
desigualdades é o que dizem sobre o princípio da isonomia, mas é difícil de preencher esse
conceito. É bonito, mas definir o seu conteúdo não é tarefa fácil.
Como tentar fazer isso? Primeiro, diante de uma situação concreta, identificaremos o
fator de discriminação. Feito isso, identificaremos a compatibilidade com a norma. Será que esse
fator de discriminação está compatível com o objetivo da norma? Se estiver compatível, dizemos
não há violação à isonomia. Se não estiver compatível há violação.
Exemplo: Município faz concurso para salva-vidas. Diz o edital que deficiente físico de
cadeira de rodas não pode prestar o concurso. Essa regra viola a isonomia? Claro que não. O
fator de exclusão que, no caso, atingiu o deficiente físico, está compatível com o objetivo da
norma, está compatível com as atribuições de salva-vidas.
Função administrativa da polícia civil: deficiente físico não pode prestar concurso. Isso
viola o princípio da isonomia porque deficiente pode exercer a função administrativa.
18
Concurso de delegado da Polícia Civil de SP: Edital: Quem tiver menos de 1,5 metro não
pode prestar o concurso. Será que isso viola a isonomia? É claro que ser mais ou menos baixo
não afeta a função. A regra acabou excluída do edital.
Concurso da polícia feminina. Os homens não podem prestar o concurso e isso não viola
o princípio da isonomia porque se existe uma polícia feminina é porque as mulheres podem
prestar melhor esse papel.
Delegado da Polícia Federal – dizia o edital: exercício de barra: para mulheres bastava
segurar e para os homens tinham que fazer 10. Isso não viola princípio da isonomia. Mulheres
são desiguais e merecem ser tratadas desigualmente na medida das suas desigualdades. A mulher
não tem estrutura física para esse exercício.
Aposentadoria – idades e tempos de serviço diferentes para homens e mulheres. Isso não
viola a isonomia porque as mulheres têm jornada dupla de trabalho.
Concurso para gari: edital exigiu 8 dentes na arcada superior e 8 dentes na arcada
inferior. Sem isso, não presta concurso para gari. A obrigação de dar o dente é o Governo. O cara
não tem dente, não pode ser gari, nunca vai ter dente. É lógico que isso fere o princípio da
isonomia.
“Limite de idade em concurso público é constitucional”. Isso é verdadeiro ou falso? O

Cespe já cobrou isso. É constitucional. O STF já disse, desde que a limitação esteja compatível
com as atribuições do cargo e tem que estar previsto na lei da carreira. Hoje é pacífico. Limite de
idade, altura, peso, qualquer outra exigência é possível, desde que compatível com as atribuições
do cargo a ser exercido tem que estar previsto na lei da carreira. A regra é constitucional. É
constitucional a exigência de três anos de atividade jurídica. As únicas duas carreiras que não
exigem isso é a magistratura e o MP porque as regras já estão na Constituição. Todas as
exigências têm que estar previstas na lei da carreira e têm que ser compatíveis com as atribuições
do cargo.
Psicotécnico viola o princípio da isonomia? Jurisprudência e doutrina não o vêem com

bons olhos e dizem o seguinte: para ser aplicado e ser considerado válido, o psicotécnico, para
acontecer, tem que estar previsto na lei da carreira. E mais: tem que ser feito de forma objetiva.
O critério não pode ser subjetivo. Lei da carreira e critérios objetivos acabam admitindo o
psicotécnico.
Princípios do CONTRADITÓRIO e da AMPLA DEFESA
Estão elencados no art. 5º, LV, da CF: “Aos litigantes, em processos administrativos e
judiciais ficam assegurados o contraditório e a ampla defesa.”
Isso é tranquilo. Ninguém imagina processo sem licitação, processo sem prazo de defesa.
Isso é fácil pensar na via judicial. Não há mais discussão. Mas na via administrativa esses dois
princípios só passaram a ser aplicados a partir de 1988, o que significa dizer que estamos
engatinhando neste assunto. O maior número de nulidades na via administrativa é por falta de
contraditório, de ampla defesa. Servidor demitido e não foi chamado para o processo. Ou então,
ele produziu provas e ninguém leu. O resultado é completamente diferente do conjunto
probatório.
Esses dois princípios estão ganhando cada vez mais força no STF, por isso, vale a pena
estudar porque eles podem aparece. O STF vem desfazendo atos por conta de ausência de
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contraditório e ampla defesa no âmbito administrativo.
Exemplo: ilegalidade no concurso público para Defensor. Anulou o concurso e os

defensores foram pra casa. O STF disse pra voltar ao trabalho, já que não teve contraditório e
nem ampla defesa.
Então, quando um ato atinge a órbita de alguém, pode causar prejuízo, tem que ter direito
a contraditório e ampla defesa.
O que é contraditório? E o termo é o mesmo para todos os ramos do direito. O conceito é

um só. O que significa contraditório? Significa conhecimento do processo. É a idéia mais
simples do contraditório. É a ciência da existência do processo. Uma parte vai ser chamada a
participar desse processo: “servidor, vc está sendo processado, venha conhecer do seu processo.”
E aí constitui-se a bilateralidade da relação jurídica. O contraditório é responsável pela formação
da relação jurídica processual. Com o contraditório, forma-se a bilateralidade da relação jurídica.
Uma vez chamada a parte para o processo, como consequência natural, abre-se a ela a
oportunidade de ampla defesa.
E o que significa ampla defesa? Sabemos que a ampla defesa ocorre quando se dá à parte
a oportunidade. Se ela vai ou não se defender, é outra história. A ampla defesa se constitui na
oportunidade para que a parte se defenda. O princípio da ampla defesa é isso.
Alguns autores fazem algumas considerações: para que a ampla defesa aconteça de forma
efetiva, vamos precisar de exigências, de alguns desdobramentos, o que ela chama de
desdobramentos da ampla defesa. Vamos falar sobre isso.
Quais são as exigências para que ampla defesa aconteça efetivamente? Será que em um
processo administrativo para que ela aconteça é necessária defesa prévia? A parte tem que ter
direito de se defender antes do julgamento final? Claro. Então, é preciso uma defesa prévia. Para
que a defesa prévia garanta a aplicação desse princípio, é preciso conhecer as possíveis
penalidades. Quando a parte for fazer a sua defesa, ela precisa saber o que pode acontecer com
ela naquele processo. Para que isso aconteça é preciso haver penas predeterminadas. No processo
penal, o réu faz a sua defesa conhecendo as consequências do processo. Aqui é a mesma coisa.
Lá no processo penal é comum que o réu, no momento da defesa prévia não fale nada. E não
conta nada. Não fala nada da tese de defesa. O advogado guarda tudo na manga para alegações
finais. Se o advogado faz isso, é porque ele sabe que lá na frente haverá oportunidade para
alegações finais. Aí, pergunta-se: se este procedimento não estivesse definido, dava para fazer
efetivamente defesa prévia? Então, para isso, o procedimento tem que estar predeterminado.
A professora conta o caso real de uma juíza em uma cidade do interior que, sob o
argumento, de subsidiar inquérito policial em matéria eleitoral, criou, ao arrepio da lei, um
procedimento próprio de colheita de provas e oitiva de testemunhas, ao seu bel prazer. Nenhum
dos envolvidos sabia qual seria o próximo passo da magistrada. Se isso acontece no Judiciário (e
não faz muito tempo), imagine-se o que não ocorre no âmbito administrativo.
Espelho de prova tem que dizer o que o candidato errou. Não pode simplesmente atribuir
a nota sem apontar onde foi o erro. O Judiciário tem dado ganho de causa nesses casos. Se o
candidato não tem essas informações, não tem como se defender. Vale a pena recorrer por
violação ao contraditório e à ampla defesa.
Como garantia de ampla defesa, precisamos ainda da garantia de informação. Isso é

visível em processo licitatório. Processo licitatório parece caixa-preta. Escondem a sete chaves,
temendo impetrações de mandados de segurança. Mas não dá pra se defender sem acesso ao
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conteúdo do processo.
Como é que fica hoje, nessa esteira, a garantia de cópia do processo? Qual a posição da
jurisprudência. Há direito de reprodução? STJ: direito de cópia, não. Mas vc tem o direito de ter
a cópia. O que significa que a Administração não tem que lhe dar as cópias, mas tem que dar um
jeito para que vc as obtenha, de viabilizar a reprodução, seja colocando uma máquina lá ou
levando vc até a loja para copiar. De processo administrativo não se faz carga. Ele não sai da
administração.
Processo e ampla defesa: indispensável a produção de prova. A parte tem que ter direito a
isso. A jurisprudência diz que tem que ter prova produzida de prova válida e tem que ter prova
participando do convencimento do julgado. O que acontece no processo disciplinar é que é feito
para condenar. Então, a prova não pode ser uma exigência formal. Ela tem que ser produzida e
tem que participar da construção do julgamento, do convencimento dessa autorizada. A prova
tem que ser analisada depois de produzida.
Próxima exigência: Em processo administrativo exige-se a presença do advogado? NÃO.

O que acontece hoje: STJ já caminhava há alguns anos no sentido de que a presença do
advogado pela lei é facultativa, é uma opção. Para o STJ, apesar de a lei colocar como
facultativa, a presença do advogado é garantia de ampla defesa porque contribui em muito para a
legalidade do processo. Servidores públicos não são formados na área jurídica para participar de
processo administrativo. Então, a presença do advogado sempre contribuiu para a legalidade. O
STJ entende que, pela lei essa presença é facultativa, mas para a garantia da defesa, a presença
do advogado é importante. Caminhando nessa idéia, o STJ edita a súmula 343, por conta de uma
jurisprudência consolidada.
Súmula 343 do STJ: “É obrigatória a presença do advogado

em todas as fases do processo administrativo disciplinar.”
Isso porque é no processo disciplinar que as maiores injustiças acontecem. Atenção: Com
base nesse entendimento, se o servidor era demitido sem a presença do advogado no processo, o
que acontece com esse processo de demissão? Ele é nulo e, se é assim, o servidor terá direito à
reintegração. E isso para o cargo de origem com direito a todas as vantagens do período em que
esteve afastado. O Governo Federal começa a fazer contas pra ressarcir o servidor demitido sem
advogado no processo administrativo.
A questão chegou ao STF que editou uma súmula vinculante (para evitar que o governo
perdesse dinheiro com indenizações nesse sentido). Essa súmula, reconhecidamente, foi
resultado do interesse econômico do Governo Federal. É uma súmula com muito mais carga
econômica do que jurídica. No momento, até a defesa da AGU, no dia da votação foi gritante
nesse sentido. A Súmula Vinculante nº 05 resolve o problema econômico, mas a posição do STJ
representava nossa realidade, a evolução do direito. Era posição moderna nesse sentido
Súmula Vinculante nº 05. “A falta de defesa técnica por

advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição.”
Isso é o que vale hoje e essa era a mesma posição de 1990. Se caísse na prova: o que
aconteceu com a Súmula 343, do STJ? Não dá para dizer que foi cancelada porque só o STJ pode
cancelar, mas é preciso admitir que ninguém vai poder julgar contrariamente ao que diz a
Súmula Vinculante 05, ou seja, que o advogado é facultativo no processo disciplinar.
Direito de recurso – A CF fala em contraditório e ampla defesa com os recursos

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cabíveis. Para que a parte tenha ampla defesa tem que ter direito a recurso. Assim, se o edital diz
“na fase x não se admite recurso”, é óbvio que essa regra é inconstitucional, viola o princípio da
isonomia.
Depósito prévio para recorrer – antes tinha que depositar. Hoje, essa exigência para
depósito prévio para recorrer é inconstitucional. Condicionar o recurso ao depósito prévio é
exigência inconstitucional. Hoje vale para todos os processos administrativos, não obstante tenha
sido discutida em processo tributário.
Súmula Vinculante 03 – o que acontecia na Administração que fez com que essa súmula
fosse editada? O administrador administrava e no final de cada exercício financeiro, ou a cada
momento especial, convocado pelo TCU, apresentava suas contas (anual ou convocada).
Prestadas as contas, o TCU, verificando qualquer problema, como um contrato ilegal, ele
chamava o administrador para prestar as informações e esclarecia. O TC orientava sobre as
providências do contrato. Se a orientação fosse para anular ou revogar o contrato, a
administração ia tomar as providências, tudo sem participação da empresa. Acontecia uma
relação administração e TC e a empresa atingida não era chamada a participar. Isso é compatível
com o contraditório e a ampla defesa? O STF é claro: atingindo a órbita de interesse de alguém,
precisa de contraditório e de ampla defesa. Se o ato atinge terceiros, esses terceiros tem que
participar do processo no tribunal de contas. O que acontece com a segunda parte da súmula? Na
aula de atos administrativos estudaremos o ato complexo. Esse ato é aquele que depende de duas
manifestações de vontade em órgãos diferentes para que esteja pronto, acabado. Quando falamos
de concessão de aposentadoria, estamos falando justamente desse caso. Para que o servidor tenha
direito à aposentadoria, vai à Administração Pública e pede. A AP analisa, defere ou indefere,
com a manifestação do TC. Só a partir daí é que o direito passa a existir. Isso significa dizer: o
sujeito vai à Administração e é deferido. O processo vai pro TC que reconhece a ilegalidade. Aí
o cara não é chamado a participar porque ainda não tem direito. É disso que fala a Súmula
Vinculante nº 03: sempre que o ato atingir alguém, eu chamo alguém, salvo se for concessão de
aposentadoria porque neste caso a parte não tem a aposentadoria reconhecida. Aqui falamos de
decisão que faz parte da formação do ato, o direito ainda não existe. Não um direito como o
direito da empresa que tem o contrato celebrado e que vai perder o contrato. Aqui, a parte não
tem nada. Nos processos perante os TC’s assegura-se o contraditório e a ampla defesa quando da
revogação puder resultar prejuízo.
Súmula Vinculante 3 (Processo administrativo no TCU) -

“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-
se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder
resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie
o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de
concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”
É justamente na aposentadoria, na reforma e na pensão que o ato inicial depende de duas

manifestações. Por isso a súmula faz essa separação. Mas o sujeito não terá direito de recorrer?
Vai, só que será na Administração porque o vínculo dele é com a Administração. Ele recorre,
reclama, mas na Administração e não no Tribunal de Contas.
Princípios da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE

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O que significa princípio da razoabilidade? O que significa agir de forma razoável? É agir
de forma razoável, lógica, coerente, congruente. Atitude sensata. O administrador que age de
forma razoável, toma atitudes sensatas. É bom-senso, sensatez, coerência, lógica. Tudo isso
representa agir de forma razoável. Agir assim é agir, conseqüentemente, de forma proporcional.
A proporcionalidade está embutida no princípio da razoabilidade. Falar em

proporcionalidade é falar em equilíbrio e agir de forma equilibrada significa também agir de
forma razoável.
Por essa razão que a dou trina moderna brasileira coloca o princípio da proporcionalidade
como uma fatia do princípio da razoabilidade estando nele embutido. O direito comparado não
faz essa ligação, esse desdobramento.
É preciso que haja equilíbrio entre os benefícios que o ato gera, comparado aos prejuízos
que ele vai, consequentemente, produzir. Exemplo: Administração resolve instalar o lixão numa
área à beira-mar. O lixão precisa acontecer, mas tem que ser à beira-mar? Sempre que a
Administração pratica um ato, precisa colocar na balança e os pratos da balança dos benefícios e
prejuízos precisam, pelo menos, estar equilibrados. O ideal é que haja mais benefícios, claro.
Proporcionalidade é equilíbrio entre os benefícios e prejuízos causados. Mas não é só

isso. É precisamos pensar em equilíbrio entre os atos praticados pela Administração e as
consequências medidas em razão deles. Vamos imaginar que um determinado grupo de
servidores tenham decidido fazer uma passeata. Algumas confusões aconteceram e a
Administração resolve dissolver a passeata no exercício do poder de polícia. Mas faz isso e mata
20 servidores. Essa medida é proporcional ao ato praticado? É preciso sempre provar a medida
certa. Não posso matar 20 pessoas para dissolver a passeata, não posso aplicar demissão para
infração leve. Proporcionalidade é isso: é equilíbrio entre atos praticados e as medidas
conseqüentes a eles.
Esses são princípios implícitos na Constituição Federal. Implícitos? Mas e o art. 5º,
LXXVIII, da Constituição Federal, que fala que os processos administrativos e judiciais devem
durar um prazo razoável? Isso não é princípio da razoabilidade? Cuidado. Esse dispositivo,
apesar de falar de razoabilidade e prazo, não significa princípio da razoabilidade porque se refere
ao princípio da celeridade do processo. Alguns autores, por isso, chegaram a falar que a
razoabilidade teria regra expressa por causa disso, mas não é o posicionamento correto que é o
adotado pela maioria. Por isso, razoabilidade continua sendo um princípio implícito da CF.
Mas são princípios expressos na lei ordinária: Lei n.º 9.784/99, art. 2º, traz expressamente
os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Algumas premissas importantes:
Ato administrativo pode ser revisto pelo Judiciário? Estudamos que vale no Brasil o
sistema de jurisdição única, de forma que qualquer lesão ou ameaça de lesão pode ser levada ao
Judiciário. Qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo Judiciário no que tange ao controle
de legalidade desse ato.
Vimos que controle de legalidade deve ser entendido hoje em sentido amplo: pode ser
controle de lei e pode ser controle de regras constitucionais, especialmente princípios.
Poder Judiciário pode controlar o mérito do ato administrativo? Mérito significa

discricionariedade, significa liberdade do administrador. É o juízo de valor do administrador.
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Mérito: regra geral: Judiciário não pode rever. A liberdade do Administrador, o juízo de valor do
administrador, em tese, o Judiciário não pode rever. Se nós admitíssemos o Judiciário
controlando a liberdade do administrador, estaríamos admitindo a substituição da vontade do
administrador pela vontade do juiz e isso poderia gerar violação do princípio da separação dos
Poderes porque o juiz estaria substituindo a vontade do legislador. Então, mérito o Judiciário, a
princípio, não pode rever em nome do princípio da separação dos poderes.
Exemplo: a Administração precisa de investimentos. Um determinado ente público

precisa de escola e de hospital. Mas a Administração só tem dinheiro para um deles e decide
investir em hospital, deixando de lado a escola. Escolher escola, escolher hospital é decisão
discricionária. Pode o Judiciário rever esse juízo de valor do administrador? Essa decisão do
administrador é mérito, discricionariedade. A decisão foi razoável? Sim. Escolher hospital foi
decisão proporcional? Se é razoável, se é proporcional, o mérito não pode ser substituído pelo
juiz que não pode controlar esse ato.
Vamos imaginar que o administrador precise de escola, hospital, tem dinheiro para um
deles, mas decide que quer fazer uma praça. Essa decisão é razoável, havendo gente morrendo e
fora da escola? Não. A escolha da praça viola o princípio da proporcionalidade. Eu abro mão da
vida, do ensino em nome da praça. Essa decisão viola o princípio da proporcionalidade. Os
interesses não estão equilibrados. Realizar a praça é violar os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Poder Judiciário pode rever essa decisão do administrador? Com certeza.
Tem que ter um jeito porque esse tipo de ato não pode prosperar. Mas o que é isso? Controle de
legalidade ou de mérito? É de legalidade porque é controle de legalidade em sentido amplo, é
controle de princípios constitucionais. Então, o Poder Judiciário pode rever essa decisão? Pode.
Isso é controle de legalidade em sentido amplo por se tratar de controle de princípios
constitucionais.
Com esse tipo de controle que acabamos atingindo o mérito. Quando o Judiciário
controla se é proporcional ou não, está amarrando a liberdade do administrador. O administrador
tem liberdade, mas não é qualquer uma. Ele tem liberdade, desde que seja proporcional. Não é
qualquer liberdade. Ele tem a liberdade razoável e proporcional.
Então, hoje não há dúvida de que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

são limitadores da discricionariedade, do mérito do administrador. O administrador tem mérito
que tem que ser razoável, que tem que ser proporcional. Ele não tem liberdade. Sua
discricionariedade fica limitada por esses dois princípios que, por essa razão vem ganhando tanto
espaço no direito administrativo. Hoje eles representam limites à discricionariedade do
administrador. O Judiciário pode controlar e vai fazer controle de legalidade em sentido amplo,
aplicando regras constitucionais, princípios constitucionais.
Essa discussão é muito importante e fica bem sedimentada a partir do controle de

políticas públicas. O administrador escolhia entre a política pública A, B ou C, e fazia a opção
muitas vezes absurda, totalmente incompatível com a necessidade social. Aquilo batia no
Judiciário que se sentia de pés e mãos atados já que escolha de política pública é mérito e era
uma questão de liberdade do administrador. O Judiciário se sentia impedido de controlar essa
política pública. Com o passar dos anos, um belo dia, o Supremo disse: chega de ficar impedido,
de ficar acuado de controlar. E, a partir daí começa a entender que, se a política pública não é
razoável, se não é proporcional, automaticamente, o Judiciário pode controlar. E isso não mexe
diretamente no mérito por se tratar de controle de legalidade. Mas que, de forma indireta, acaba
atingindo o mérito.
Caiu na prova: Judiciário pode fazer controle de mérito? Prova objetiva: não. Na
discursiva, explicar melhor a forma de controle de legalidade em sentido amplo que acaba
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atingindo o mérito.
Aqui, a professora indica a leitura de uma ação, a ADPF n.º 45 que não resolveu o caso
concreto por outras razões, mas é na íntegra dessa decisão que o Supremo faz todo o
reconhecimento. Ele faz o reconhecimento sobre o controle de política pública, de razoabilidade,
de proporcionalidade. Tem toda uma orientação muito bacana. Não vale ler a ementa. Só vale
íntegra do julgamento. Lá haverá dois princípios: reserva do possível e mínimo existencial que
serão estudados na aula de responsabilidade. O julgamento foi muito bacana, vale a pena. Uma
construção jurídica muito rica. Vale a pena olhar (ADPF n.º 45 – transcrevi no final da aula –
pág. 30).
Princípio da CONTINUIDADE dos serviços públicos
Há três desdobramentos importantes do princípio da continuidade sobre o qual falaremos:
• Greve de servidor,
• Exceptio non adimpleti contractus e
• Corte do fornecimento por inadimplemento do consumidor.
Continuidade significa que o serviço público tem que ser prestado de forma contínua,
ininterrupta, pelos anos a fio. O serviço público não pode ser interrompido.
CABM – o princípio da continuidade nada mais é do que uma consequência do exercício

obrigatório do serviço público. O fato de o serviço público ser dever, obrigação do estado, gera
para ele obrigação de prestar o serviço de forma contínua. Continuidade é, para CABM,
consequencia da obrigatoriedade de prestação do serviço.
Excepcionalmente é possível a interrupção. E quando isso acontece?
Corte do fornecimento por inadimplemento do consumidor
Quando pensamos no corte de serviço, a primeira pergunta é: serviço essencial pode ser
cortado? Luz, água? Pode, mas tem que ser feito com muita cautela. Os serviços não essenciais
são vistos com mais tranqüilidade. Qual é a posição que existe hoje a respeito desse corte?
Haverá divergência no STJ, no STF, mas a posição que prevalece hoje é a de que,
excepcionalmente, esse corte é possível. E essa posição usa como fundamento o art. 6º, § 3º, da
Lei n.º 8.987/95. Este artigo diz o seguinte: Que não há descontinuidade na prestação do serviço
público, a sua interrupção em três situações diferentes.
1ª) A primeira delas é a situação de emergência. O art. 6º, § 3º diz que é possível
suspender a execução do serviço quando se tratar de situação de emergência. E não precisa de
aviso.
As outras duas situações dependem de prévio aviso:
2ª) Exigência norma técnica buscando segurança – se vc não obedecer normas técnicas,
em nome da segurança, a administração pode cortar o serviço. Para o corte terão que ser
preenchidos três requisitos: a) inobservância de normas técnicas; b) ameaça à segurança e c)
aviso prévio.
3ª) É possível cortar o serviço em caso de inadimplemento do usuário que não paga a
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conta. Mas é preciso o prévio aviso.
Cortar o serviço por inadimplemento não viola o CDC? Essa é a posição mais polêmica
na jurisprudência. E a previsão que prevalece é a de que é possível. Não obstante, os arts. 22 e 42
dão o fundamento contrário para essa questão. Esses dispositivos dizem o seguinte: o usuário não
pode ser submetido à situação vexatória e que, qualquer débito tem que ir à via Judicial. Mas o
CDC está superado. Hoje a posição é: é possível cortar, mesmo o essencial, em caso de
inadimplemento.
Vamos imaginar que a empresa prestadora de serviço fosse obrigada a prestar o serviço
ao usuário inadimplente. O que vai acontecer? Ninguém vai mais pagar. Vai quebrar. E se a
empresa quebra, o que acontece com o usuário que pagou a conta? Fica sem o serviço. E para o
adimplente, onde fica o princípio da continuidade? Isso é supremacia do interesse público? Não.
É tratamento isonômico, ser obrigado aprestar o serviço a quem paga e a quem não paga? Eles
são iguais e, portanto, merecem o mesmo tratamento? Não. São desiguais e merecem tratamento
desigual. Então, a posição da jurisprudência majoritária diz que cortar o serviço do usuário
inadimplente significa continuidade porque se eu não cortar, vai parar para todo mundo e isso
compromete a supremacia do interesse público. Cortar o serviço do mau pagador é princípio da
continuidade, da isonomia, da supremacia do interesse publico. Esses são os fundamentos que
a jurisprudência usa para dizer que o corte é constitucional. E que o art. 6º. § 3º é o que deve
prevalecer hoje.
E se o usuário não pagador seja o próprio Estado ou o Município? O serviço pode ser
cortado? O que diz a jurisprudência? Corta! O ente da federação é usuário do serviço, se não
paga, vai ter o serviço cortado. Mas é claro que algumas ressalvas devem ser observadas. É
possível cortar do Estado, desde que conserve logradouros, hospitais, por exemplo. O resto,
corta, sob pena de ferir o princípio da isonomia. A jurisprudência diz pra cortar, mas faz
ressalvas quanto ao seguinte:
• Logradouros públicos, que são as ruas e

• Hospitais
Mas mesmo quando o inadimplente é o Estado, o corte é reconhecidamente possível.

Quando a professora fala que a jurisprudência majoritária manda cortar, ela também faz
ressalvas. Quando o usuário é administração, ela ressalva logradouros e hospitais. Quando o
usuário é particular, vamos encontrar ressalva quando a falta de energia compromete a vida. Há
pessoas que usam aparelhos que se desconectados da energia elétrica morrem. Essa hipótese se
encaixa na exceção.
Greve de servidor
Como fica a situação da interrupção do serviço ante a greve do servidor? Se o serviço tem
que ser contínuo, como fica a manutenção do serviço nessa situação?
Se caísse na prova: “servidor público tem direito de greve.” Verdadeiro ou falso?

Verdadeiro. O art. 37, VI, da CF diz isso. Tem direito de greve na forma da lei. Que lei?
Ordinária ou complementar? Claro que a lei é ordinária, mas cuidado porque até a EC-19 o
direito de greve dependia de lei complementar. A matéria foi alterada pela EC e hoje depende de
lei ordinária. Que lei é essa? Lei de greve dos servidores não saiu ainda. Se não saiu, esta é uma
norma de eficácia plena, limitada ou contida? O direito está previsto na norma constitucional e
até agora não há norma regulamentando. Que norma é essa? Plena não é. Contida é a norma cuja
eficácia permite o exercício do direito que será regulamentado depois. A norma de eficácia
limitada diz que não se pode exercer o direito enquanto não vier a lei. Estou amarrado e não
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posso exercer o direito. O que prevalece aqui? Aqui prevalece a eficácia limitada. A norma
parece contida, mas a posição que prevalece é de que é eficácia limitada. Tanto é assim que isso
já foi discutido em vários mandados de injunção. Inúmeros MI foram ajuizados no STF.
Atenção com o raciocínio. Eu tenho uma norma de eficácia limitada. Tenho um direito
previsto na CF e não posso exercê-lo enquanto não vier a lei. Mas a lei não veio. Se até agora
não veio e o servidor faz greve, esta é uma greve dita ilegal. Se eu só posso com base no que a
lei determina e não tem lei, essa é uma greve dita ilegal. Temos uma norma de eficácia limitada,
o sujeito fez greve, fez greve sem lei, esta greve é ilegal. Consequentemente gerava para os
servidores desconto pelos dias não trabalhados e tinha que compensar os horários. E a demissão?
Demissão é pena por falta grave. Se o servidor tem direito de greve, apesar de não poder exercê-
lo ainda, ele não praticou infração grave e, por isso, não pode ser demitido. Se ele faz greve não
tem animus de abandono de cargo. Servidor que faz greve não comete infração funcional. Se, na
greve, quebra tudo aí, sim, ele comete a infração passível de demissão. Mas o simples fato de
fazer greve não gera o direito de demissão. Servidor em greve sem poder ser demitido, serviço
interrompido, a matéria chegava ao STF via mandado de injunção. STF dizia: comunica o
Congresso Nacional que não tem lei. E o Congresso não faz porque não quer. Tudo acabava em
pizza. E o ciclo persistia igual. Chega de comunicar o Congresso e nada acontecer. O STF deu,
com base nisso, um basta no mandado de injunção que não serve para nada. O Supremo então,
decidiu que o mandado de injunção ia servir para alguma coisa. E diz: de agora em diante eu não
vou só declara a ausência da lei. Agora eu vou reconhecer e vou viabilizar o exercício do direito.
e aí julga, então, o mandado de injunção do direito de greve. Foram três MI’s que tramitavam ao
mesmo tempo (670, 708 e 712), mas a decisão mesmo está no MI 708. Aí começa o STF a se
rebelar contra MI que não serve para nada. O mesmo vai acontecer com o problema da
aposentadoria especial dos servidores (falaremos adiante). É importante dizer que se trata de um
MI com efeito constitutivo e não mais declaratório. Constitui efetivamente o direito. O STF
decide, então, que o servidor público tem direito de greve, obedecendo à lei do trabalhador
comum (7783/89). Ele pode fazer greve, seguindo, no que couber a lei 7783/89. E só pode ser
aplicada ao servidor em alguns pontos.
Essa não foi a solução definitiva do problema. Essa matéria volta a ser discutida no STF
na briga com a AGU. O julgamento do 708 foi em sede de MI que é remédio que produz efeitos
interpartes. Se tivesse vindo via ADI teria sido mais favorável, mas já é uma grande evolução.
Quem é servidor, de olho no direito de greve: tem projeto tramitando por aí, que é um monstro.
O projeto que tramita diz que tem que fazer greve com aprovação de 50% + 1, da carreira, com
Constituição em assembléia para comunicar o governo que a greve vai acontecer e só pode
abarcar 1/3 dos servidores da carreira em questão. A grande preocupação com relação a esse
projeto é que ele pode realmente impedir esse direito.
Exceptio non adimpleti contractus
Quando se fala nisso, estamos falando da exceção do contrato não cumprido (não posso
exigir que a outra parte cumpra sua obrigação, se eu não cumpro a minha). Isso é aplicável aos
contratos administrativos? Vamos imaginar que a Administração não pague pelo serviço. Depois
de 60 dias, a empresa, em nome do princípio da continuidade é obrigada a continuar prestando o
serviço. Isso acontece até o prazo de 90 dias. Se a partir de 90 dias, a Administração não paga, a
empresa poderá suspender o serviço. Há aplicação da cláusula da exceptio non adimpleti
contractus? Hoje, sim. O fato é: a exceptio não é aplicada de imediato. É aplicada de forma
diferenciada em nome do princípio da continuidade (a Administração precisa de um tempo para
se organizar até a suspensão). Ela é aplicável aos contratos administrativos de forma
diferenciada: a partir de 90 dias. Essa exigência está no art. 78. XV, da Lei nº 8.666/93, que fala
da regra da suspensão do serviço.
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A doutrina tradicional, a exemplo de Hely dizia que a exceptio não se aplicava aos
contratos administrativos, mas não é o que prevalece hoje. Mesmo porque a lei é de 1993 e Hely
faleceu em 1990.
Princípio da AUTOTUTELA
Esse princípio tem duas aplicações reconhecidas pela doutrina. Falar nesse princípio é
falar o seguinte:
1) Pela autotutela, a Administração pode fazer a revisão dos seus próprios atos. Quando
isso é possível? Em se tratando de atos ilegais, são revistos pela administração através da
anulação. Em se tratando de ato legal, mas inconveniente, a Administração revê através do
instituto da revogação. É isso que diz o princípio da autotutela. Há duas súmulas do STF que
falam isso: Súmula 346 e a Súmula 473. Uma complementa a outra. Mas vamos estudar isso com
mais vagar na aula de atos administrativos.
2) A segunda análise é feita pela Maria Sylvia diz que esse princípio significa o dever de
tutela, de zelo, de cuidado com os seus próprios bens. Não é só revisão de ato, mas também o
dever de cuidar dos bens. Quando a Administração tem essa obrigação, de perseguir o interesse
público, está exigindo também o dever de zelo da Administração. Essa colocação vem do próprio
nome: autotutela, autoproteção com seus bens, seus próprios interesses. Já caiu em prova de
concurso essa colocação dela. É lógico que o uso do princípio é muito mais cobrado em revisão
de ato.
Princípio da ESPECIALIDADE
O que significa esse princípio? Essa questão já apareceu no MP/MG, mais de uma vez.
Para entender esse princípio, vamos buscar uma idéia que será estudada na próxima aula:
As pessoas da administração direta são os entes políticos (da federação) e esses entes criam as
pessoas jurídicas da administração indireta: autarquias, fundações públicas (não necessariamente
de direito público), empresas públicas, sociedades de economia mista. Agência reguladora e
agência executiva estão dentro desse conceito. Concessionárias e permissionárias não compõem
a administração indireta, não tem nada a ver com o quadro da indireta, mesmo que prestem
serviço público.
A Administração Direta cria a pessoa jurídica da Indireta e o faz por meio de lei criadora
ou autorizativa. Essa lei, além de criar ou autorizar a criação da pessoa jurídica, tem que indicar
sua finalidade específica. Aqui está o princípio da especialidade.
Segundo esse princípio, todas as pessoas jurídicas da Administração Indireta tem uma
finalidade específica e estão vinculadas a essas finalidades específicas para as quais foram
criadas. As pessoas da Indireta estão vinculadas a essas finalidades e, se é assim, como é possível
modificar essas finalidades? Só através de outra lei. Se quem determinou foi a lei, o
administrador não pode detonar, não pode modificar.
Princípio da PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
Este é o último princípio, o que encerra a nossa lista. Sobre ele, três observações:
1) Cuidado: sempre que aparecer “presunção de legitimidade”, automaticamente, leia-se:

presunção de legitimidade + legalidade + veracidade. Isso significa dizer que os atos
administrativos gozam de:
28
• Presunção de legitimidade (obediência às regras morais),

• Presunção de legalidade (obediência à lei) e
• Presunção de veracidade (compatível com a realidade).
Esta é uma presunção absoluta ou relativa? Se for absoluta, não cabe contestar porque
ninguém discute a verdade plena. A relativa pode ser discutida. Aqui, a presunção é relativa,
chamada iuris tantum. Se esta presunção pode ser contestada, afastada, pergunta-se: a quem cabe
o ônus da prova? O ônus da prova cabe a quem alega e normalmente quem alega é o Cabe a
quem alega? Normalmente, quem alega? Claro que é o administrado, ao contestar o ato
administrativo. Vai contestar o fechamento de um estabelecimento comercial, a aplicação de
uma pena de multa, por exemplo.
Questão de prova de concurso: “qual é a consequência prática de presunção de

legitimidade?” Raciocinemos: Congresso editou uma lei que foi publicada. Essa lei, como toda
lei, goza de presunção relativa de constitucionalidade. Eu acho que a lei é inconstitucional, mas
até que eu consiga uma decisão nesse sentido, que reconheça a sua inconstitucionalidade, eu terei
que obedecer à lei. Então, a lei é aplicável imediatamente. Goza de presunção relativa de
constitucionalidade que pode ser contestada depois. A mesma coisa com relação ao ato
administrativo que, uma vez publicado, goza de presunção. Eu tenho que aplicá-lo
imediatamente, desde já. Se depois eu vou conseguir afasta-lo, não importa. Desde já eu terei que
obedecê-lo. Se o poder público fecha seu estabelecimento por desobediência a uma regra
sanitária vc vai ter que engolir, mesmo que depois vc busque uma decisão em sentido contrário.
Mas isso significa aplicação imediata do ato.
Então, a presunção de legitimidade traz para os atos administrativos a sua aplicação

imediata. Ele é aplicável imediatamente. Pode até ser contestado depois, mas vai ter aplicação
imediata.
Acaba aqui o segundo ponto do programa. Nas 2 próximas aulas estudaremos 2 temas
muito importantes, cheio de detalhes e que caem em todos os concursos.
29
ADPF 45 MC/DF*
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA

LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM
TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE
ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À
EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA
LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA
“RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA
INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO
EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO
DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA
GERAÇÃO).
(...)
Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar
situação de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito
fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência,
considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar
a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como
sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas
instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da
República.
Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de

modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida
a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos
econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração,
com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE
MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição,
comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional:
“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS

INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.
- O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante
inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um
comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que
dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham
consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a
inconstitucionalidade por ação.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos

da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em
conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em
violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a
inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência
adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.
- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a

imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da
maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também
desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede,
por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e
princípios da Lei Fundamental.”
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder
Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de
30
implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos
Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo.
Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder

Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos
político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a
eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura
constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.
Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que
o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-
se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-
1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema
pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of
Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação
(sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e
culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais
positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se

pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um
inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal
modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa
estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material
referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida
manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo
artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de
inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de
condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a

ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado,
com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou,
até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade.
Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Eficácia Jurídica dos Princípios
Constitucionais”, p. 245-246, 2002, Renovar):
“Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar.
O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido
judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por
outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em
seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política
pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição.
A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser
resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida
está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos
direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos
fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo
exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se
31
poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se
deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de
prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.”
(grifei)
Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao

processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre
onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade
da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a
existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações
positivas dele reclamadas.
Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a

aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do
mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado)
devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois,
ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de
realização prática de tais direitos.
Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas

a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo,
cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação
do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.
É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara
intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e
culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um
abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um
conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à
própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já
enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a
possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso
aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL

(“Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha”, p. 22-23, 2002, Fabris):
“A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da

forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado ‘livre espaço de
conformação’ (...). Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos
sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas
periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma
tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe,
principalmente, aos governos e parlamentos.
Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para
substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções
legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma
violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação
dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos
no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram
incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.
A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente,

dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o
legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria
ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio
da Separação dos Poderes (...).
Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover
32
diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento
médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm
percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem
lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social.
A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais
Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...)
Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e
as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a
intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais.” (grifei)
Todas as considerações que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto à sua

pertinência, em face da própria natureza constitucional da controvérsia jurídica ora
suscitada nesta sede processual, consistente na impugnação a ato emanado do Senhor
Presidente da República, de que poderia resultar grave comprometimento, na área da saúde
pública, da execução de política governamental decorrente de decisão vinculante do
Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 29/2000.
Ocorre, no entanto, como precedentemente já enfatizado no início desta decisão, que se

registrou, na espécie, situação configuradora de prejudicialidade da presente argüição de
descumprimento de preceito fundamental.
A inviabilidade da presente argüição de descumprimento, em decorrência da razão ora

mencionada, impõe uma observação final: no desempenho dos poderes processuais de que
dispõe, assiste, ao Ministro-Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, o
controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-
se, em conseqüência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar.
Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a
inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator,
a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações,
quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que
veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ
139/53 - RTJ 168/174-175).
Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao princípio da colegialidade,
eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de
submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do
Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ
181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.).
Cabe enfatizar, por necessário, que esse entendimento jurisprudencial é também aplicável
aos processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a
sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD – ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE
MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o
Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro “não subtrai, ao
Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsável pela ordenação e direção do
processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização
normativa abstrata (...)” (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, julgo prejudicada a presente

argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente
de seu objeto.
Arquivem-se os presentes autos.

Publique-se.
Brasília, 29 de abril de 2004.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
33
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
I – FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
A atividade administrativa do Estado pode ser prestada pelos núcleos da Administração,

mas também pode ser deslocada para outras pessoas. Essas são as formas de prestação da
atividade administrativa, que podem ser:
• Centralizada e
• Descentralizada.
Quando a prestação aparece no núcleo, no centro da administração direta, chamamos esta

prestação de prestação centralizada.
O Estado descobriu que quanto mais pessoas prestarem o serviço e se cada pessoa tiver a
sua finalidade, o serviço será mais bem prestado, haverá mais eficiência. Com o objetivo de
alcançar essa maior eficiência, o Estado tira do centro e dá o serviço a outras pessoas que vão
cuidar só disso. O estado decidiu retirar algumas atividades do centro da administração e
transferir para outras pessoas jurídicas. Se o Estado retira do centro, retira do núcleo, essa
prestação é chamada de descentralizada. O Estado para buscar a eficiência do serviço, realiza a
descentralização do serviço público, retirando o serviço do núcleo e transferindo para outras
pessoas: forma descentralizada de serviço público.
Quem pode receber a descentralização de serviço público?
• Administração indireta
• Concessionárias e permissionárias
Muitos confundem e perguntam: e quando a União transfere um serviço para o Estado? O

que acontece? Se a União transfere para o estado ou para o município, ou do Estado para o
Município que instituo é esse? Descentralização de um ente político para outro ente político. O
nome é o mesmo. Mas cuidado! Essa é a descentralização política e quem estuda isso é o
direito constitucional. Isso não é problema do direito administrativo. A Constituição traz a
repartição de competência. Aqui, o que estudamos é a descentralização administrativa, que sai do
ente político para um prestador de serviço, para uma administração indireta.
Repetindo: A administração pública, quando presta serviço de forma centralizada,

significa que esse serviço é prestado pelo núcleo, pelo centro da Administração. Quando falamos
nisso, ou seja, no serviço prestado de forma centralizada, estamos falando da administração
direta. Quando o Estado retira do centro e transfere o serviço a outros setores, ele está
descentralizando e pode descentralizar para a administração indireta e para os particulares.
Cuidado para não confundir. Estamos falando aqui da descentralização da atividade
administrativa, diferente da descentralização política, que é aquela que ocorre entre outros entes
políticos, o que é estudado pelo direito constitucional.
Se um determinado serviço é redistribuído, de um órgão para outro, dentro de uma

mesma pessoa jurídica, do Ministério A para o Ministério B, por exemplo, mas dentro do próprio
34
núcleo, que instituto é esse? Isso é desconcentração. Forma desconcentrada significa a
distribuição, o deslocamento dentro de uma mesma pessoa jurídica.
Se caísse na prova: duas diferenças entre descentralização e desconcentração:
• Desconcentração – distribuição, deslocamento, dentro da mesma pessoa jurídica.

• Descentralização – distribuição, deslocamento pra uma nova pessoa jurídica. Não
há hierarquia, há controle. Não há relação de subordinação.
Existe hierarquia na relação entre a administração direta e o particular prestador de

serviço? Existe hierarquia entre a administração direta e a empresa prestadora de transporte
coletivo ou a empresa privada de telefonia? Se é serviço público, a direta vai ter que controlar.
Se é serviço público e o Estado decide descentralizar, ele vai ter que fiscalizar a prestação desse
serviço, o que não significa mandar nessa pessoa jurídica. Não significa ter hierarquia em face
dessa pessoa jurídica
O que temos que guardar: na descentralização existe controle, existe fiscalização, mas
não existe hierarquia. A descentralização é marcada pelo controle. A direta controla a indireta, a
direta controla os particulares. Ela vai fiscalizar a qualidade do serviço, mas não há hierarquia,
não há relação de subordinação.
Se o Presidente da República determina que um determinado serviço saia do Ministério X

para o Ministério Y, existe relação de hierarquia ou de subordinação nessa determinação?
Alguém manda e os outros obedecem? Com certeza. Existe hierarquia quando há distribuição
dentro da mesma pessoa jurídica. Sempre que há desconcentração, falamos de uma relação com
hierarquia, com subordinação.
• Mesma pessoa jurídica – com subordinação

• Outra pessoa jurídica – sem subordinação
Cespe/Tribunal de Contas: “É possível no Brasil a descentralização de serviço público

realizada a pessoa física.” Verdadeiro ou falso? Eu posso descentralizar ao particular através da
concessão, da permissão e da autorização de serviço público. A concessão é feita só a pessoa
jurídica, mas a permissão e a autorização de serviço público elas podem ser realizadas a pessoas
físicas. Se a permissão é descentralização e pode ser a pessoa física, se autorização é
descentralização e pode ser feita a pessoa física, caindo na prova uma pergunta como essa, tem
que responder verdadeiro. Ocorre o seguinte: normalmente, a descentralização se faz a pessoa
jurídica. Essa é a regra. Muita gente erra esse tipo de questão porque não lembra da permissão e
da autorização.
Descentralização do serviço público ao particular:
• Concessão – só a pessoa jurídica

• Permissão – a pessoa jurídica e pessoa física
• Autorização – a pessoa jurídica e pessoa física
Como é possível descentralizar? Qual deve ser o instrumento para essa descentralização
de serviço público? De que forma se constitui o vínculo jurídico na descentralização?
A descentralização pode acontecer por meio de dois institutos diferentes: outorga e

delegação de serviço. É possível delegar por outorga e é possível delegar por delegação.
35
Na outorga a Administração transfere titularidade + execução do serviço. Titularidade
significa ser o dono do serviço, ou seja, a propriedade, do domínio, mais a sua execução. A
Administração está dando a titularidade sobre o serviço e, além disso, a sua execução. Dá para
perceber que isso é algo drástico. Se é assim, só pode ser feito por meio de lei. Não tem outro
jeito, já que a titularidade está em jogo. Outorga, só por lei.
A outorga pode acontecer para quem? Premissa básica: a titularidade do serviço não pode
sair das mãos da Administração. Se a transferência por outorga, transfere titularidade mais
execução e a titularidade não pode sair das mãos da administração, quem pode receber outorga
de serviço público? Descentralização por outorga? Só pode ser a administração indireta.
Cuidado aqui. Há divergência doutrinária sobre isso, mas segundo posição pacífica, só é
possível a outorga feita à Administração direta, mas mis especificamente à indireta de direito
público. De quem estamos falando mesmo? Das autarquias e fundações públicas de direito
público. Para alguns autores, a outorga pode ser para toda a Indireta. Isso é certo? Existe
divergência doutrinária, mas a posição da maioria admite somente outorga indireta de direito
público. Essa é a posição da maioria e que cai no concurso.
Também é possível a descentralização de serviço feita por meio de delegação. E quando

isso vai acontecer? O que significa, então, delegação de serviço público? Que instituto é esse?
Quando falamos de delegação falamos de transferência somente da execução do serviço. A
administração retém a titularidade do serviço e transfere somente a sua execução. A
Administração continua dona. É possível delegar por três institutos diferentes: por lei, por
contrato administrativo e por ato administrativo. Quem vai receber delegação de serviço por lei?
a Administração Indireta de direito privado. E quais são as pessoas da administração indireta que
seguem o regime privado? Empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações
públicas de direito privado.
É possível fazer delegação de serviço público também por meio de contrato

administrativo. A descentralização pode ser via delegação usando contrato administrativo. Quem
recebe delegação de serviço por contrato? Aqui temos os Particulares, especificamente as
concessionárias e permissionárias de serviço público. Para a maioria da doutrina, concessão e
permissão se faz por contrato que transfere ao particular apenas a execução do serviço.
Ato administrativo – eu também posso pensar em descentralização do serviço feita via ato
administrativo. Aqui encontramos também os particulares. O exemplo é de autorizatária de
serviço público. Autorização de serviço público nada mais é do que ato unilateral. A
administração pode fazer delegação de serviço, via ato unilateral (autorização de serviço
público).
É possível descentralizar por lei e é possível descentralizar por contrato ou por ato
administrativo, desde que essa descentralização seja somente da execução do serviço.
Feita essa colocação. Aqui separaremos a matéria “descentralização” em duas partes:
• Descentralização legal e
• Descentralização contratual ou por ato administrativo (aula que vem)
Concessão, permissão e autorização, estudaremos na aula de serviços públicos.
Cespe: “A concessão de serviço publico é uma delegação de serviço realizada ao

particular.” Verdadeira ou falsa? Verdadeiro. Se dissesse que a concessão é uma outorga estaria
errada. Esse é fácil. Agora, esse: “A Administração pode outorgar a concessão de serviço ao
36
particular.” Esse enunciado parece errado, mas está certo. Cuidado com a palavra “outorga”.
Neste caso, está sendo usada no seu modo vulgar, o que significa dar, realizar, fazer a concessão.
Outorgar aqui, significa apenas “dar”. “Outorgar a concessão” não significa que a concessão é
uma outorga. Está dizendo que a Administração vai fazer a concessão, dá-la ao particular e a
palavra outorga está sendo usada na sua concepção vulgar e não técnica. Mas por que eles
colocam questões assim? Essa questão é resultado de algum dispositivo. A própria Constituição
usa a palavra “outorga” na sua concepção vulgar, dizendo que pode ser diretamente ou via
outorga de concessão. É por isso que o concurso copia. Apareceu a palavra outorga, atenção:
estão usando o termo técnico ou o termo vulgar?
Feito isso, encerramos a primeira parte do ponto, que são as formas de prestação da
atividade administrativa.
II – ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA
Neste ponto, estudaremos a divisão administrativa dessas pessoas e não a política (direito
constitucional).
Pensando na administração direta e nos agentes que exercem a função pública, vem a
pergunta: como se faz a relação entre o Estado e o seu agente? O advogado contratado age em
nome do cliente, age como se o próprio cliente estivesse agindo. Na Administração, o agente
representa a vontade do Estado. O agente age como se o próprio Estado estivesse ali. O agente
celebra um contrato como se a própria União tivesse assinado o contrato.
Como se faz essa distribuição de poder? Como se faz essa relação Estado vs. agente? Na
iniciativa privada, isso se faz por contrato, por procuração. E aqui? O agente vai praticar o ato na
vontade do Estado. Age como se o próprio estado estivesse agindo. Mas ele assinou o contrato
de mandato? Existe uma procuração para esse agente? Ele é representante do Estado?
Para explicar a relação entre o Estado e os seus agentes, surgiram três teorias mais
importantes:
1) Teoria do Mandato – Essa teoria dizia que o Estado é que celebra com o agente o
contrato de mandato e o agente vai agir como se fosse um advogado agindo em nome
de seu cliente e a relação se efetiva via contrato de mandato. Pergunta: serve para o
nosso ordenamento? Se o Estado celebrou com o agente um contrato de mandato,
quem assina na linha do Estado? O Estado não pode manifestar a vontade sem o
agente. Se ele precisa celebrar um contrato de mandato, ele não tem como manifestar
essa vontade. Daí, a teoria do mandato ser impossível.
2) Teoria da Representação – Segundo essa teoria, a relação Estado-agente ocorre da

mesma forma que na tutela e na curatela. Como um representante praticando ato em
nome de incapaz. Representação diz respeito a incapaz. Essa teoria serve para o Brasil
o Estado é incapaz? Claro que não. Ele responde por seus atos e, se é assim, é capaz.
E se é capaz, não há que se falar em incapacidade.
3) Teoria do Órgão ou da Imputação – por essa teoria, todo poder do agente decorre
da imputação legal, decorre da vontade da lei. Tudo o que o agente pode ou não fazer
depende de determinação legal. Consequentemente, dentro dessa relação de
imputação, a vontade do agente é a vontade do Estado e vice-versa. Essas vontades se
misturam, pois o agente está na qualidade de agente e faz a vontade do Estado. Por
37
determinação da lei, quando o agente está na qualidade do agente as vontades se
misturam. E forma, então, uma única vontade. Então, segundo essa teoria, todo poder
decorre da lei que determina também o poder do agente. Essa teoria, por
determinação da lei, a vontade do agente se confunde com a vontade do Estado. E
vice-versa. Não dá pra separar. Essa é a teoria aceita e aplicada no Brasil.
Essa mesma idéia de especialização, de subdivisão do corpo humano em várias

especialidades diferentes (órgãos) foi aproveitada pela Administração por meio dos chamados
órgãos públicos. Ela foi subdividida em vários pedacinhos, cada um ganhou uma especialidade e
a idéia é: já que esse núcleo é especializado, ele vai prestar melhor o serviço, busca a eficiência.
A mesma idéia de órgãos do corpo humano, veio para a administração e veio por meio dos
órgãos públicos. Mas se o ortopedista não olhar o corpo todo, não vai diagnosticar direito o
joelho. Na Administração, a mesma coisa.
• ÓRGÃO PÚBLICO
Vimos que a Administração foi subdividida, foi distribuída, aproveitando a idéia de

especialização (como órgãos no corpo humano), em vários centros especializados de
competência. A idéia é: vou especializar esse centro, esse núcleo e, consequentemente vou
prestar melhor o serviço público.
Órgão público nada mais é do que um centro especializado de competência, nada mais é
do que um núcleo especializado de competência. Então, a Administração foi distribuída em
vários núcleos, em vários centros, cada centro com uma especialidade, o que gerou a subdivisão
em órgãos públicos.
Órgão público não tem personalidade jurídica. O que significa isso? Personalidade
jurídica: aptidão para ser sujeito de direito e de obrigação. Assim, o órgão, por não ser sujeito de
direito e de obrigação não responde por seus atos.
Escola pública: uma criança fura o olho da outra. Quem indeniza? A escola municipal? A
Prefeitura? Não. É o município. Mas normalmente, são os pais. Como estava na escola, a
responsabilidade foi transferida para o Município. Escola municipal é órgão.
Órgão público pode celebrar contrato? Em tese, órgão público não pode celebrar contrato
porque não tem personalidade jurídica (não pode ser sujeito de obrigação). Isso não significa que
ele não possa fazer a gestão do contrato. O órgão licita, faz a gestão do contrato. O que ele não
pode é celebrar. O que se vê no contrato é o seguinte: “A União celebrou contrato com a gestão
do órgão ‘x’...” Mas quem celebra é a União, observando que a licitação e a gestão ficam para o
órgão, mas lembrando que o seu instrumento, o contrato, fica com a pessoa jurídica. Tem que ser
pessoa jurídica. Câmara Municipal não pode celebrar contrato. É o Município que faz isso.
Exceção: Art. 37, § 8º, da Constituição: fala de órgão público celebrando contrato de
gestão.
Se cair na prova: órgão público pode celebrar contrato? Em tese não. Pode celebrar
contrato de gestão? A Constituição diz que pode, mas devemos lembrar que esse artigo foi
introduzido via emenda constitucional n.º 19. A nova doutrina diz que isso um absurdo. Diz que
contrato de gestão entre órgãos públicos não tem como ser aplicado. Ele é uma regra
inconstitucional. O art. 37, § 8º fala de vários contratos de gestão, entre pessoas da
administração, entre órgãos, administradores. Mas a doutrina diz que entre órgãos isso é
inconstitucional. Está CF, mas não tem como aplicar esse dispositivo, é inconstitucional por que
foi introduzido por emenda e porque órgão público não tem personalidade jurídica.
38
Mas, Fernanda, o órgão público onde eu trabalho, tem CNPJ. Como pode isso? CNPJ é o
Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica. Se ele não tem personalidade jurídica, não é pessoa
jurídica. Toda história aconteceu lá na Receita Federal: se o órgão tem dotação orçamentária, por
aí passeia recurso, dinheiro. E se é assim, eu, Receita Federal, preciso controlar esse dinheiro.
Preciso saber quem recebeu renda pra pagar imposto de renda. É preciso, por essa razão, dar a
esses órgãos CNPJ mesmo sem personalidade jurídica. Se ele mexer com dinheiro, vai ter CNPJ.
Essa regra está na IN da Receita Federal 748/08 (e estava nas anteriores também). Para a receita,
o órgão não tem personalidade, mas tem CNPJ só porque mexe com dinheiro.
Anotado isso, mais uma dúvida: Órgão pode ir a juízo? Massa falida tem personalidade?
Não, mas pode ir a Juízo. Excepcionalmente, o órgão, assim como o espólio, assim como a
massa falida, pode ir a Juízo. A regra é: órgão público não pode ir a Juízo, mas
excepcionalmente isso é possível: Quando vai a juízo para exercitar uma prerrogativa funcional e
desde que só apareça como sujeito ativo. Câmara Municipal pode ir a Juízo? Em tese, não.
Excepcionalmente pode em busca de prerrogativas funcionais. Há um exemplo famoso,
reconhecido em várias decisões: duodécimo: é aquele repasse de dinheiro que vem lá do
orçamento especialmente para verbas de representação da Câmara. Quem vai repassar o
duodécimo à Câmara? O Chefe do Executivo, de acordo com a previsão na LOA. Mas o prefeito,
mandou um projeto para a Câmara e a Câmara não aprovou. Em contrapartida, o prefeito disse
que não ia repassar o duodécimo. Pode a Câmara ir à Juízo para exigir que o executivo faça o
repasse. Isso pode. Em busca do duodécimo tem capacidade de ir à Juízo e entra como sujeito
ativo nessa ação. Ela não pode ir a juízo cobrar, sendo responsabilizada por nada. vai apenas em
busca de prerrogativas funcionais.
Pergunta: “É possível órgão público na administração direta e na administração indireta.”

Verdadeiro ou falso? Hoje, não há dúvida: é possível órgão público na administração direta e
também na administração indireta. Exemplo: INSS. Autarquia. Lá há vários pedacinhos, com
competência determinada, especializada. O INSS da cidade A, o INSS da cidade B, o INSS da
cidade C, o INSS com competências territoriais, a Procuradoria, o Departamento de Inscrição.
Há vários núcleos diferentes dentro de uma mesma autarquia. E essa previsão, vc tinha a
obrigação de acertar, decorre do art. 1º, da Lei 8.784, de 1999 – que é a Lei de Procedimento
Administrativo na esfera Federal – de leitura obrigatória!!
Também cai muito a classificação desses órgãos. Aí, vai a dica: tem classificação para
todo gosto. Utilizaremos as três que mais aparecem em concurso.
CLASSIFICAÇÃO dos Órgãos Públicos
1) Quanto à POSIÇÃO NA ESTRUTURA DO ESTADO
a) Órgãos independentes – O nome tem que ajudar. Independente é o

órgão que não sofre qualquer relação de subordinação, daí se dizer que é
independente. Os 3 Poderes são independentes e harmônicos entre si. Via
de consequência, tem-se que o comando de cada um deles, é órgão
independente porque cada um deles goza de independência. Assim, são
exemplos de órgãos independentes: Presidência da República,
Governadoria de Estado, Prefeitura Municipal, Casas Legislativas
(Congresso, Assembléia, Câmara), Tribunais e Juízos monocráticos.
Então, independentes são os comandos de cada um dos Poderes,
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lembrando que os Poderes são independentes e harmônicos entre si e que
entre um poder e outro não existe relação de subordinação, mas existe
controle. O Executivo controla o Legislativo e vice-versa, que o
executivo controla o Judiciário e vice-versa. Então, ao comando de cada
um dos Poderes, chamamos de independentes.
b) Órgãos autônomos – São aqueles que estão logo abaixo dos órgãos
independentes, gozam de autonomia, não significa total mas uma grande
liberdade e estão subordinados aos órgãos independentes. Por exemplo,
abaixo da Presidência da República, descendo na estrutura estatal, quem
aparece logo em seguida como longa manus da Presidência? Os
Ministérios. Ministérios e Secretarias no âmbito estadual e municipal são
órgãos autônomos porque gozam de autonomia, o que significa dizer, por
outro lado, que não têm liberdade total porque subordinados aos órgãos
independentes, mas gozam de uma grande liberdade. Autonomia têm
subordinação, mas tem muita liberdade.
c) Órgãos superiores – São aqueles que vêm logo abaixo dos autônomos.
É aquele que ainda tem poder de decisão, mas está subordinado aos
órgaõs independentes e aos autônomos. Exemplos: Procuradorias e
Gabinetes – têm poder decisório, mas têm subordinação.
d) Órgãos subalternos – São órgãos que não mandam nada. São meros
órgãos de execução. Exemplos: departamentos de almoxarifado,
zeladoria, recursos humanos.
Dica: Evite se amarrar ao exemplo. Isso porque numa mesma pessoa jurídica é possível
existirem todos eles e numa outra pessoa jurídica, não. Vai depender do tamanho. Quanto maior
a pessoa jurídica, de mais divisões ela precisa. Para prova, guardar o conceito, mesmo porque em
concurso não cai o exemplo. A estrutura administrativa varia conforme o tamanho.
2) Quanto à ESTRUTURA
Quando se fala na classificação quanto à estrutura, o questionamento é o seguinte: esse

órgão existe só, ou tem ramificação? Tem órgãos agregados, vinculados ou existe só?
a) Órgão simples – Quando não tem ramificação, não tem órgãos agregados
à sua estrutura. Exemplo: Gabinete da Presidência. Não tem
desmembramentos. Existe sozinho
b) Órgão composto – tem ramificação, desdobramento. Exemplo: Delegacia

de Ensino e as escolas ligadas àquela delegacia.
Observação: É o órgão complexo? Órgão complexo não existe. Isso é classificação de

ato e não de órgão. Se alguém fala o contrário, é invenção.
3) Quanto à ATUAÇÃO FUNCIONAL
Aqui, pensamos nos agentes que compõem este órgão.

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a) Órgão singular - Se o nosso órgão só tem um agente. Se a vontade do

órgão é resultado da vontade de apenas um agente, dissemos que esse é um
órgão singular, ou unipessoal. Exemplo: Presidência da República,
Prefeitura, Juízo monocrático.
b) Órgão colegiado – Quando a vontade é coletiva, composto por vários

agentes. Exemplo: tribunais, casas legislativas.
III – ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
Quais são as pessoas jurídicas que compõem a Administração indireta? Autarquias,

Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Essas são as 4 pessoas
jurídicas da Indireta. Vamos estudar cada uma delas. Antes, para facilitar a anotação e a
memorização, a professora vai falar de algumas regras que servem para todas as pessoas
jurídicas da Indireta.
• CARACTERÍSTICAS APLICÁVEIS A TODAS AS PESSOAS JURÍDICAS DA

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
1ª Regra) Gozam de personalidade jurídica própria
Se caísse na prova: “Um motorista da autarquia, dirigindo carro da autarquia atropelou

uma pessoa. A vítima quer indenização. Em face de quem fará isso?” Vai cobrar da própria
autarquia. Se é assim, vale entender: se Autarquia vai pagar suas obrigações porque tem aptidão
para ser sujeito de direitos e obrigação, via de consequência têm personalidade jurídica. Isso
significa dizer que respondem pelos seus atos.
2ª Regra) Gozam de receita e patrimônio próprios
A vitima ajuíza ação em face da autarquia para que a autarquia cumpra sua obrigação.
Para a autarquia cumprir sua obrigação, responda e indenize a vítima, do que vai precisar? De
dinheiro, de bens, de dotação orçamentária. Para responder, tem que ter patrimônio, receita.
Receita e patrimônio, independentemente da origem, caiu na rede da autarquia, é dela. Se a
autarquia vive de dotação, uma vez que o dinheiro sai do orçamento e cai no bolso da autarquia,
o dinheiro é dela, autarquia.
Então se a empresa publica vive da sua atividade, a receita dessa atividade é dela própria?
Sim. É. Então, para que a autarquia, a fundação pública, a empresa pública e a sociedade
respondam pelos seus atos elas precisam de receita e de patrimônio próprio. E receita própria e
patrimônio próprio independem da origem. Se a receita cair no bolso da autarquia, da fundação
pública, da empresa pública, da sociedade de economia mista, não importa se essa receita vêm da
União, de um particular bonzinho.
3ª Regra) Gozam de autonomia técnica, administrativa e financeira
Elas respondem pelos seus atos, têm receita e patrimônio próprios. Para que possam
cuidar desse patrimônio, o que as pessoas jurídicas vão precisar? De autonomia técnica,
administrativa e financeira.
Se cair na prova: “Autarquia goza de capacidade política.” Falso ou Verdadeiro?

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Capacidade política, autonomia política, significa aptidão para legislar. Capacidade política é a
possibilidade de elaborar leis. Autarquia tem isso? E a agência reguladora? NÃO!! Nenhuma
das pessoas jurídicas indiretas pode legislar. Para legislar precisa de casa legislativa,
Administração Direta. Agência reguladora normatiza, regula para complementar a lei. autonomia
política essas pessoas não têm. A autonomia é financeira, não política.
4ª Regra) Criação depende de lei
“Para criar as pessoas jurídicas da Administração Indireta dependemos de lei.” Falso ou

verdadeiro? Mas Fernanda, eu me lembro que ora a lei cria, ora a lei autoriza a sua criação. Em
alguns casos, a lei cria propriamente. Em outros, autoriza a criação. A pergunta é: “para criar,
precisa de lei?” Claro. Seja criando efetivamente, seja autorizando a sua criação.
A criação e extinção das pessoas jurídicas da indireta está no art. 37, XIX: “lei específica
cria autarquia e autoriza a criação de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação e lei complementar definirá finalidade desta última.” E que lei é essa? Se não disse
nada, é lei ordinária. Cuidado: é lei ordinária específica, o que significa que cada pessoa jurídica
vai ter a sua própria lei. Portanto, eu preciso de uma lei ordinária específica e se é específica, não
pode cuidar de dez assuntos. Se é específica vai cuidar só daquele assunto e pronto. A CF diz: lei
ordinária especifica cria a autarquia e autoriza a criação da empresa pública, sociedade de
economia mista e fundação. Aí surge a dúvida: qual a diferença entre lei que cria e a lei que
autoriza a sua criação? Quando a lei cria a autarquia, que não preciso de mais nada. Basta isso
para existir no mundo jurídico. Mas a Constituição diz: a lei autoriza a criação da empresa
pública, da sociedade de economia mista e da fundação. O que significa isso? Se a lei autoriza a
criação, para que a empresa pública passe a existir de verdade, o que precisa? Registro no órgão
competente (junta empresarial – contrato social ou cartório - estatuto). Onde se registra essa
pessoa jurídica? No caso da fundação, que não tem natureza empresarial, onde é feito o registro
da fundação? O registro depende da natureza da pessoa jurídica. Se tiver natureza empresarial,
vai ter contrato social que vai ser registrado na junta comercial. Mas se a pessoa jurídica não
tiver natureza empresarial, vai ter um estatuto que tem que ser registrado no cartório de registro
de pessoas jurídicas.
Se eu digo que a lei cria a autarquia, para extinguir essa autarquia, do que preciso? De lei.
se eu digo que a lei autoriza a criação da empresa pública, para extinguir essa empresa pública,
do que preciso? De lei. E aqui se fala do paralelismo das formas. Quando a lei cria é a lei que
extingue. Quando a lei autoriza a sua criação, é a lei autoriza a sua extinção. O que a lei faz, o
administrador não extingue. Cuidado. A Constituição não é expressa quanto a isso, mas a regra
da extinção é regra consequente.
Lei complementar, diz a parte final do artigo 37, XIX, definirá a finalidade da fundação.
A fundação é criada por lei ordinária autorizativa. E a lei complementar faz o quê? Ela só vai
definir as possíveis finalidades. Lei complementar aparece não na criação, mas com o objetivo
de enumerar as possíveis finalidades dessa fundação.
Para complementar toda essa idéia, e pensando no que diz a doutrina majoritária e a
jurisprudência sobre o assunto, que fundação é essa? É uma fundação publica de direito público?
Fundação privada? Fundação pública de direito privado? Que fundação é essa? O que falaremos
agora, não e posição única, falaremos sobre o pensamento majoritário, inclusive do STF que fica
com a posição majoritária. Que fundação é essa?
A professora vai falar de fundação e não fala mais.
42
• FUNDAÇÃO
Conceito – é o mesmo do direito civil. O que é uma fundação? Fundação significa um

patrimônio personalizado, um patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade
específica. A doutrina chama isso de patrimônio personalizado (universitas bonorum).
É o fundador que determina se a fundação é pública ou privada – quem é o

fundador? Quem destacou o patrimônio a uma finalidade específica? Se for um particular, a
fundação será privada. Cuidado! Fundação privada, instituída pelo particular, quem estuda é o
direito civil. Quando o instituidor é o poder público, considerando o fundador, ela é chamada de
fundação pública. Esta terminologia decorre, então do fundador. Se for privado, a fundação é
privada. Se for público, a fundação é pública que compõe a administração indireta e está no
direito administrativo.
O regime da fundação pública pode ser público ou privado - Quando o poder público
cria a fundação pode dar a ela dois regimes diferentes: público ou privado. Hoje, a posição
majoritária, na doutrina e na jurisprudência é que uma fundação pública pode ser constituída no
regime público ou no regime privado.
• Fundação Pública de direito público – autarquia fundacional

• Fundação Pública de direito privado – fundação governamental
Se for fundação pública de direito público, doutrina e jurisprudência, dizem, essa é uma
espécie de autarquia (chamada de autarquia fundacional). Se é espécie de autarquia, qual é o
regime jurídico aplicável a essa fundação? O da autarquia (por isso, não vamos voltar de novo
nisso). O que for estudado para autarquia terá a mesma aplicação para a fundação pública de
direto público. Fundação pública de direito público a lei cria ou autoriza a criação? Se a
fundação de direito público está dentro do conceito de autarquia, a lei cria. Fundação pública de
direito público, lei cria.
Mas o poder público pode instituir fundação pública dando a ela o regime privado, a
chamada fundação pública de direito privado, chamado de fundação governamental, que segue o
mesmo regime da empresa pública e da sociedade de economia mista. Se é assim, a lei cria ou
autoriza a criação? Claro que, se segue o mesmo regime da empresa pública, a lei autoriza a sua
criação. Se perguntassem na prova: “Fundação pública de direito privado é espécie de empresa
pública.” Isso é verdadeiro ou falso? Atenção na pergunta: A professora disse que segue o
mesmo regime, mas não significa que tenha natureza empresarial. Então, muito cuidado porque
isso caiu na prova e muita gente errou. Pelo amor de Deus: fundação publica de direito privado
não é espécie de empresa pública, não é espécie de sociedade de economia mista, mas vai seguir
o mesmo regime. Por isso não voltaremos a esse assunto. O que for dito para empresa pública e
para sociedade de economia mista, serve para esse tipo de fundação de direito privado.
Agora já podemos responder: “que fundação é essa do art. 37, XIX, da Constituição?” o
constituinte só falou fundação, mas falou em fundação dando o mesmo regime da empresa
pública, o mesmo tratamento da sociedade de economia mista. Então de que fundação ele estava
falando? De fundação pública de direito privado. Isso que estudamos não está escrito na
Constituição, mas essa é a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência. quando se diz que
a lei cria autarquia, dentro do conceito de autarquia, vamos lembrar, entra lá a fundação pública
de direito público e quando a CF fala que lei autoriza a criação de empresa pública, sociedade de
economia mista e fundação, está falando em fundação de direito privado, instituída pelo poder
público, mas que segue o mesmo regime das empresas públicas e das sociedades de economia
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mista, ou seja, o regime privado.
Obs.: Hely: toda fundação pública tem o regime privado, toda ela é de direito privado.
CABM: toda fundação pública é de direito público. Então, na doutrina tem muita divergência.
Mas essas não são as posições majoritárias. Nem só privadas e nem só públicas: STF, José dos
Santos, Gasparini, Di Pietro. Isso é muito importante. Esse artigo despenca em prova de
concurso.
5ª Regra) Têm finalidade específica e não têm fins lucrativos
“As pessoas jurídicas da Administração Indireta não têm fins lucrativos.” Se caísse isso, o
que vc diria, verdadeiro ou falso? A questão não disse “não tem lucro”. A questão disse “não tem
fins lucrativos”. Ou seja, não foram criadas para o lucro. Mas podem ter lucro? Sim. O
enunciado é verdadeiro. A Administração Pública resolve criar uma empresa para fabricar
canetas porque é atividade lucrativa. Considerando o lucro que a empresa dá, o Estado pode
decidir pela sua criação? Não. Fica fácil imaginar que uma autarquia não tem fins lucrativos.
Fica fácil imaginar que uma fundação não tem fins lucrativos porque ela serve para atividades
típicas, assistenciais. Mas enxergar que uma empresa pública e uma sociedade de economia
mista não tem fins lucrativos é sempre mais difícil. Mas isso está escrito na CF, no art. 173: “o
Estado não intervirá na atividade econômica, exceto, através das empresas públicas e sociedades
da economia mista quando isso for imprescindível à segurança nacional e ao interesse coletivo.”
Percebam, então, que uma empresa pública e uma sociedade de economia mista podem ter duas
finalidades: podem ser prestadoras de serviço público. E, nesse caso, não foram criadas para o
lucro, mas para satisfazer um serviço público. E mais, se a CF diz que o Estado poderá explorar
atividade econômica, excepcionalmente, via empresa pública e sociedade de economia mista..
Ocorre que, explorando atividade econômica, só pode fazer isso, por imperativos de segurança
nacional ou relevante interesse coletivo. Se o Estado vai constituir para um desses dois fins, o
seu objetivo não é lucro. Não pode ser lucro. Nem mesmo na atividade econômica pode visar ao
lucro. Dessa forma, pode o Estado abrir a fábrica de canetas? Se fosse interesse coletivo (e não
é), se fosse imperativo de segurança nacional (o que não é), mas não é, então, não pode abrir a
fábrica de canetas. Com isso, não se diz que as saciedades de economia mista e as empresas
públicas não podem ter lucro. Claro que podem. Só que elas não foram criadas (e nem poderiam
ser) para esse fim.
As pessoas jurídicas da administração indireta são criadas pela administração direta e

estão presas a uma finalidade específica – então, toda pessoa da indireta tem uma finalidade
específica. é importante saber isso por causa das vantagens inerentes a essa finalidade específica.
vamos ver adiante que uma autarquia, por exemplo, tem imunidade tributária na sua finalidade
específica. há situações que ficam condicionadas a essa finalidade especifica. E esta finalidade
especifica é o princípio da especialidade.
6ª Regra) Não existe hierarquia entre a Administração Direta e Indireta
Hierarquia – “Entre a Administração Direta e a Administração Indireta existe

hierarquia?” Não. Aprendemos que isso é descentralização, e que na descentralização não há
hierarquia. O que há é controle. As pessoas jurídicas da Administração Indireta não sofrem
subordinação, mas estão sujeitas a controle. Que tipo de controle pode aparecer aqui? Citemos
alguns exemplos: Será que o Poder Legislativo (que é Administração Direta) controla a
Administração Indireta? O TC nada mais é do que um longa manus do Legislativo, que o TC
está na Administração Direta e controla a indireta. Até 2005, A posição do STF é de que o TC
não tinha competência para controlar sociedade de economia mista. Em 2005, o STF muda de
opinião e o TC pode controlar toda a Administração Indireta. Outro exemplo: CPI dos Correios.
Correio é empresa pública. É a Direta controlando a Indireta, via poder legislativo utilizando
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CPI. Agora o exemplo do Poder Judiciário controlando a Administração Indireta. Quando ele
controla o ato de uma autarquia, está fazendo o controle na Administração Indireta. Executivo
controla Indireta? Sim. Executivo controla Administração Indireta através da supervisão
ministerial. O que tem de muito importante na supervisão ministerial?
Supervisão ministerial – quem faz isso? O Ministério competente. Se a autarquia é na

saúde, o Ministério é o da Saúde. Se é na educação, o Ministério da Educação. A
supervisão ministerial abarca três controles:
• Controle de finalidade (controle finalístico) – Verifica se a pessoa jurídica está

cumprindo a finalidade para a qual foi criada.
• Controle de receitas e despesas – isso tem que estar no orçamento e sujeitas às
regras orçamentárias.
• Livre escolha e livre exoneração do Dirigente – Em supervisão ministerial, o
Chefe do Executivo pode nomear o dirigente da Administração indireta. Mas
se não existe hierarquia, como se dá essa escolha? O presidente não manda na
autarquia, mas escolhe quem manda. Na verdade, a lei estabelece e na prática,
o Presidente nomeia e exonera livremente. Se ele escolhe quem manda, é mais
ou menos a mesma coisa. Infelizmente a supervisão ministerial pode viabilizar
a nomeação dos dirigentes e isso está previsto na lei de cada pessoa jurídica: o
presidente nomeia e exonera livremente. Isso, com certeza, compromete a
autonomia, a liberdade dessa pessoa jurídica.
Duas exceções merecem atenção especial e já caíram em concurso.

Excepcionalmente, o Presidente da República, vai depender de ter o nome que
escolheu aprovado pelo Senado Federal. E isso, a Constituição excepciona no
seu art. 52: Banco Central e demais situações previstas em lei. De quais
hipóteses estamos falando? Das Agências Reguladoras. E isso não porque está
no art. 52, mas porque cumpre a exigência do art. 52 em lei específica.
Repetindo: Via de regra, a supervisão ministerial garante livre nomeação, com
livre exoneração, excepcionalmente, essa nomeação depende de prévia
aprovação do Senado Federal. Essa regra está no art. 52, da CF que fala
expressamente no caso do Banco Central e ainda diz que haverá prévia
aprovação do Senado, em outras situações previstas em lei. E nessas situações
previstas em lei, hoje vamos encontrar as agências reguladoras. Hoje: Banco
Central e Agência Reguladoras – nesses casos, o Presidente não pode se valer
da livre nomeação com livre exoneração. O Presidente só pode mandar
embora em caso de condenação.
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• AUTARQUIA
Quando o examinador pedir para definir autarquia, o primeiro que tem que ser dito é que
é uma pessoa jurídica de direito público. A partir daí, acrescentar as demais qualidades tratadas
na aula passada e que são comuns a todas as pessoas da Administração Indireta: tem
personalidade própria, responde pelos seus atos, tem patrimônio e receitas próprios com
autonomia, autonomia administrativa, técnica e financeira, sua criação depende de lei ordinária
específica, não tem fins lucrativos, mas tem finalidade específica, estão sujeitas a controle não
sofrendo subordinação. Uma única informação fica faltando: Além de todas as características
vistas na aula passada, tem que dizer que a autarquia presta atividade típica de Estado. Em outras
palavras, a autarquia pode fazer o mesmo papel da Administração Direta, atividades típicas de
Estado. Pessoa jurídica de direito público que presta atividade típica, própria do Estado (que só o
Estado pode fazer). O regime das autarquias é praticamente o mesmo da Administração Direta.
O que muda é que a Direta é ente político e a autarquia é ente administrativo. Se vc não se
lembrar de nada na hora da prova, lembrar apenas da Administração Direta e raciocinar: o que
serve para a Administração Direta, serve para a Autarquia. A autarquia, por ser de direito
público, tem quase o mesmo regime da administração direta.
O Regime Jurídico da Autarquias – Nesse tópico, cabe perguntar: quais são as regras
que devem ser observadas no estudo da autarquia? Ato de autarquia é ato administrativo?
Quando se pergunta isso, é o mesmo que perguntar: Ato praticado pela autarquia goza de
presunção de legitimidade, de autoexecutoriedade, de imperatividade? Se a autarquia é pessoa de
direito público, os seus atos são atos administrativos.
Atos praticados pelas autarquias são atos administrativos e, como tais, gozam de todos os
atributos e elementos típicos do ato. Consequencia natural: o contrato celebrado com a autarquia
segue regime de direito público. É contrato administrativo. A autarquia está sujeita à licitação.
Esse dever de licitar decorre de duas imposições legais: Do art. 37, XXI, da Constituição e do
art. 1º, da Lei nº 8.666/93. Autarquia está sujeita aos contratos administrativos e à licitação. Se
contrato é administrativo, tem cláusulas exorbitantes.
Responsabilidade civil da autarquia – ela está sujeita ao art. 37, § 6º, da CF, que trata
da responsabilidade civil do Estado? Será que essa responsabilidade é aplicável à autarquia? Esse
artigo tem que ser decorado.
Art. 37, § 6º, CF: “As pessoas jurídicas de direito público e

as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço
público respondem pelos atos que seus agentes que, nessa
qualidade, causarem prejuízos a terceiros.”
A autarquia, por ser pessoa jurídica de direito publico, está sujeita a esse dispositivo. A
responsabilidade, nesse caso, segue como regra geral, a teoria objetiva. A regra é a teoria
objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva. O que acontece hoje? A responsabilidade
civil segue, como regra, a teoria objetiva. Todavia, nossa jurisprudência majoritária hoje admite,
excepcionalmente, a teoria subjetiva, o que significa dizer que hoje no Brasil as duas teorias
coexistem pacificamente. Quando será objetiva e quando será subjetiva? Na ação, a
responsabilidade é objetiva. E na omissão, a responsabilidade é subjetiva. Motorista atropelou.
Ação. Responsabilidade objetiva. Serviço não foi prestado quando deveria ter sido. Omissão.
Responsabilidade subjetiva.
Se cair na prova: “A responsabilidade do Estado é objetiva”. Isso é verdadeiro. Ela só vai

ser subjetiva se o enunciado falar diretamente em omissão, como por exemplo, dizer que o
46
administrador deveria ter feito e não fez.
O que diferencia uma responsabilidade objetiva de uma responsabilidade subjetiva? O

que a vítima tem que demonstrar numa responsabilidade subjetiva?
• Tem que provar a conduta omissiva,

• Tem que provar o dano (ação de responsabilidade sem dano é enriquecimento
ilícito),
• Tem que provar o nexo causal (se o dano não tem nada a ver com a conduta, não
dá para falar em responsabilidade) e, além, disso,
• Tem que provar a culpa ou o dolo (elemento subjetivo, daí teoria subjetiva).
Essa responsabilidade pressupõe a presença de 4 elementos. Vamos estudar

responsabilidade mais adiante, mas é preciso entender o que diferencia uma responsabilidade
subjetiva de uma responsabilidade objetiva.
Se a responsabilidade é objetiva, basta
• a conduta,
• o dano e
• o nexo.
Não precisa de culpa ou dolo do agente porque a responsabilidade é objetiva. Sendo

objetiva, o elemento subjetivo é dispensado.
Vamos imaginar que o motorista da autarquia, dirigindo o carro da autarquia atropela

alguém. A vitima cobra direto da autarquia. E se a autarquia não tiver dinheiro para pagar a
conta? Pode a vítima chamar o Estado à responsabilidade por esse acidente? Sim. Como fica a
presença do Estado nessa relação? Sua responsabilidade é solidária, paga junto com a autarquia?
Ou será subsidiária, cobra-se primeiro da autarquia e só se ela não tiver é que a cobrança se
dirige ao Estado? A responsabilidade, neste caso, é subsidiária, onde existe uma ordem a ser
obedecida: Primeiro a autarquia e depois o Estado.
Regra geral – A responsabilidade civil da autarquia tem como regra geral, a teoria
objetiva. O Estado, em relação a essa autarquia, responde subsidiariamente.
Enunciado do Cespe: “A responsabilidade civil do Estado por ato de autarquia é

objetiva.” Verdadeiro ou falso? Vejamos: A vítima cobra da autarquia. A responsabilidade, nesse
caso, é objetiva. Se a autarquia não tem dinheiro, a vítima aciona o Estado, que só responde em
um segundo momento. Para cobrar do Estado agora, a vítima vai ter a seu favor a teoria objetiva
ou a teoria subjetiva? Ela continua com o mesmo conjunto probatório. Responsabilidade da
vítima no que tange ao conjunto probatório de culpa ou dolo continua o mesmo. O que precisa
ser entendido aqui é o seguinte: a responsabilidade subsidiária não compromete o fato de ser
objetiva. Quando se fala em responsabilidade objetiva significa independente da prova da culpa.
Se a base é a objetiva e a subjetiva o elemento que distingue é a culpa ou dolo. Se a base é a
responsabilidade solidária e subsidiária, o que distingue é a ordem de preferência. Quando se fala
que a responsabilidade do Estado é objetiva por ato de autarquia, o enfoque é a culpa e o dolo.
Nesta linha, um conceito exclui o outro. Ou vai ser objetiva ou vai ser subjetiva. Quando se fala
em solidária e subsidiária, fala-se em ordem de preferência. Nessa linha, um conceito também
exclui o outro.
Essa idéia serve para qualquer situação em que o Estado transfere o serviço público. A
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partir do momento que descentraliza o serviço, não pode lavar as mãos quanto a isso. A partir do
momento que transfere, continua sendo responsável, mas é uma responsabilidade subsidiária.
Essa idéia serve para uma autarquia, para uma concessionária ou uma permissionária de serviço,
para qualquer prestação de serviço.
Os bens da autarquia – Bem de autarquia é chamado de bem autárquico. Bem público

não é tema deste curso. Mas neste momento é preciso entender que o conceito de bem público é
divergente na doutrina. A posição majoritária diz que o bem pertencente a uma pessoa jurídica
de direito público só pode ser público. Neste caso, a doutrina é tranqüila. Se é da Administração
direta é público, se é da autarquia é público. O problema só aparece no caso de bens pertencentes
às pessoas privadas. Se o bem é a autarquia e ela é uma pessoa de direito público, seu bem vai
ser público. Os bens autárquicos seguem, pois, um regime de bem público. Qual é a
conseqüência jurídica disso? Bem público não pode ser objeto de penhora, são inalienáveis e são
imprescritíveis.
Se aparecesse um enunciado assim: “bem de autarquia é alienável de forma

condicionada”, o que vc diria? Verdadeiro. A primeira característica dos bens públicos é que são
inalienáveis. Mas essa inalienabilidade é relativa. O que significa que, preenchidas algumas
condições, eles podem ser alienados. Se este bem estiver desafetado e respeitar as condições da
lei para vender, ele pode ser vendido. Assim, os doutrinadores mais modernos falam em
alienabilidade condicionada. A idéia é a mesma. Só a terminologia é nova. Quais são essas
condições: desafetação e os requisitos do art. 17, da Lei nº 8.666/93. Não estudaremos esses
requisitos porque isso é tema de bem público.
Feito isso, pergunta-se: se bem público é inalienável e só podem ser alienados em

algumas condições, como consequência dessa regra os bens públicos podem ser penhorados?
Não. Bens públicos são impenhoráveis. O que significa isso? Não podem ser objeto de penhora.
Mas significa também que não podem ser objeto de arresto e não podem ser objeto de sequestro.
O que isso tem a ver com inalienabilidade? O que deve ser entendido aqui: dissemos que bem
público não pode ser objeto de penhora. Penhora é garantia que acontece dentro do processo de
execução. Por que o juiz faz penhora? Para que se até o no final do processo o devedor não paga,
o credor tenha como receber o seu crédito com a alienação do bem em hasta pública. Essa é a
idéia da penhora. Se o bem público não pode ser alienado de qualquer jeito (precisa de
desafetação, autorização legislativa, etc.), o juiz não pode vender esse bem em hasta pública
(porque tem que preencher desafetação e mais os requisitos do art. 17). Então, se esse bem não
pode ser transferido, não pode ser vendido, para quê fazer penhora? Então, a impenhorabilidade
é resultado da inalienabilidade por que a penhora prepara a alienação.
Arresto e sequestro são cautelares típicas que servem para proteger uma futura penhora,
para proteger uma figura execução. Qual o objetivo do arresto e o do sequestro? Alguém tem
crédito para receber, mas não pode ainda ajuizar execução e está desconfiando que o devedor vai
sumir com o patrimônio. Aí é preciso proteger a futura execução e isso é feito via arresto e
sequestro. Ocorre que aquilo que foi objeto de arresto e sequestro, quando da ação de execução
vai ser convertido em penhora. E aí o raciocínio é óbvio: de que adiantaria a cautelar de arresto e
de sequestro se eu não posso alienar o bem? Lembrando que o arresto serve para proteger bens
indeterminados e sequestro, bem determinado. Dica para lembrar na hora da prova: o bandido
não sequestra qualquer um. Vai sequestrar pessoa determinada. Não se faz sequestro de qualquer
bem. E o arresto? Sobre bens indeterminados.
Bem público não pode ser sujeito de oneração. O que significa isso? Bem púbico não
pode ser objeto de direito real de garantia. Quando falamos nisso, quais os institutos que temos
que lembrar? Penhor e hipoteca. Bem público não pode ser objeto de penhor e não pode ser
objeto de hipoteca. Penhor é diferente de penhora. Penhor é o direito real de garantia fora do
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juízo. Eu vou ao banco, peço um empréstimo e dou um bem em garantia. Penhor é garantia sobre
bens móveis. Hipoteca, sobre bens imóveis. Assim, a dinâmica é a mesma. Se dou um bem em
garantia de um empréstimo e não pago, o bem ajuíza uma execução. O que era hipoteca, o que
era penhor, ajuizada a execução, vai se converter em penhora na ação. Se eu não posso fazer
penhora de bem público, também não posso fazer penhor/hipoteca. Tudo o que está ligado a uma
alienação fora das condições da lei não é possível. Bem público não pode ser objeto de alienação
livre, penhora, penhor e hipoteca, de arresto e sequestro. Bens públicos estão amarrado,
protegidos.
Se o bem público não serve para garantir, qual é a certeza de que um dia o credor vai
receber o seu crédito? A garantia é o maravilhoso regime do precatório. Pensando em débitos
judiciais, a autarquia garante seus débitos judiciais através do regime do precatório previsto no
art. 100, da Constituição Federal: “créditos constituídos em 1º de julho, serão pagos no exercício
financeiro do ano seguinte” e por aí vai. Acontece que esse prazo só é observado se a
Administração tiver disponibilidade orçamentária. Se não tiver dinheiro, a fila para. Precatório é
uma ordem cronológica de apresentação de créditos que transitaram em julgado. O Tribunal
expede um documento e vc vai para uma fila. Se tiver dinheiro paga, se não tiver dinheiro, não
paga. Débito de autarquia também é pago com precatório. Mas cada autarquia tem a sua fila. Se
é INSS, se é INCRA, cada um vai ter a sua fila. Não vale a fila geral. Débito de natureza
alimentar segue ordem cronológica de apresentação? Débito de natureza alimentar segue fila de
precatório, com a diferença que a fila é própria e não geral. Tem ordem cronológica de
apresentação. Ordem de alimentos também tem que ser obedecida, sendo que a fila é especial.
Em tese, essa fila é mais rápida.
Prazo prescricional da Autarquia – Prazo prescricional para autarquia o que vale?

Autarquia é Fazenda Pública. Qual deve ser o prazo prescricional? 5 anos. É a posição
majoritária. Isso tem divergência. Apesar de algumas divergências, prevalece a posição de que o
prazo prescricional em face da autarquia é de 5 anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32.
Autarquia está sujeita à contabilidade pública e está sujeita à Lei de Responsabilidade Fiscal?
Com certeza. Nos procedimentos financeiros, a autarquia está sujeita à lei nº 4.320/64 e à LRF,
LC nº 101/00.
Imunidade tributária e Autarquia – Autarquia paga imposto? Paga taxa? Paga

contribuição? O assunto aqui são privilégios tributários. O que deve ser aplicado à autarquia? O
instituto da imunidade recíproca está previsto no art. 150, VI, “a”, da Constituição (União não
cobra impostos do Estado nem do Município. Estado não cobra imposto da União e nem do
Município. Município não cobra imposto da União e nem do Estado). Imunidade recíproca
significa que um ente político não institui imposto de outro ente político. Ela diz que um ente
político não cobra imposto de outro ente político. A imunidade recíproca aparece para os
impostos (só para os impostos) e no que tange a um ente político em face de outro ente
político. Considerando que autarquia não é ente político, ela paga imposto segundo o disposto no
art. 150, § 2º. Mas acaba que a imunidade do art. 150, VI, “a” é extensível às autarquias no que
tange à sua finalidade política. Então a imunidade recíproca é extensível às autarquias que não
pagam imposto. Mas não pagam imposto na sua finalidade específica. No exercício dessa
finalidade específica, gozam de privilégio tributário.
Alguém doa para autarquia uma fazenda que não sabe o que fazer com ela. Não está
usando para sua finalidade específica. Pagará ITR? Sim. Não está na finalidade-fim. Então, paga.
Caso recente julgado pelo STF: caso de autarquia que locou o bem. Autarquia provou que o
resultado do aluguel usava na finalidade e o STF reconheceu a sua imunidade. A idéia é
justamente finalidade específica. E isso não tem nada a ver com taxa e não tem nada a ver com
contribuição. O privilégio é só para imposto na finalidade específica e só.
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Autarquia paga taxa? Sim. Paga contribuição? Sim. Paga imposto fora da
finalidade específica? Sim. A imunidade restringe-se aos impostos e ainda assim no que
tange à finalidade específica.
Privilégios Processuais – Quais são os privilégios processuais mais importantes? São

dois: Prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar. Falamos aqui do art. 188, do
CPC. É preciso observar que essa regra não serve para o mandado de segurança e nem para a
ação civil pública porque nesses casos, as leis são outras. Quando o procedimento tem lei
específica, temos que aplicar a lei específica. O art. 188 é regra geral.
Se caísse na prova: “toda decisão em face de autarquia tem reexame necessário.”

Verdadeiro ou falso? Falso. Art. 475, do CPC. Ele traz duas exceções: não vai ter reexame
necessário quando a causa envolver até 60 salários mínimos ou quando o assunto já for decidido
pelo Pleno do Tribunal. No mais, há exigência do reexame.
“Qual é a consequência jurídica da ausência do reexame?” O juiz não lembrou,

guardaram o processo, o serventuário não mandou. Qual é a consequência disso? A decisão não
faz trânsito em julgado. Não faz coisa julgada. Ausência de exame necessário quando deveria
ter sido, obrigatoriamente, levado ao tribunal, a decisão não produz coisa julgada. Lógico
que dá para discutir a questão da segurança jurídica, mas é caso a caso.
Regime de Pessoal – Vamos entender tudo o que acontece agora. Quem trabalha na
autarquia é servidor público? Se a pessoa é de direito público, consequentemente, o regime de
pessoal é de servidor público. Quem trabalha na autarquia é, sim, servidor público. Regime de
pessoal na autarquia é o mesmo que dizer servidor público.
Vamos estudar servidor público no final do curso, mas o que a professora vai adiantar
aqui serve para qualquer servidor público: da direta, da indireta, de qualquer pessoa pública. O
que aconteceu com o servidor público? É preciso entender tudo o que aconteceu, daí a evolução:
• Texto original da Constituição de 1988 – O texto original da Constituição de

1988 dizia que servidor público estava sujeito a Regime Jurídico Único (RJU). O
que acontecia nesse momento, lá no texto original? A Constituição exigia regime
único. O próprio nome já diz: um só regime. Naquela pessoa jurídica, só era
possível um só regime. Em nenhum momento a Constituição disse que o regime
do servidor tinha que ser o estatutário. Isso nunca esteve escrito na Constituição.
Ela apenas dizia que o regime tem que ser único, o que significava: naquela
pessoa jurídica, um só regime. Só que os nossos entes, as nossas pessoas jurídicas
escolheram, preferencialmente, o regime estatutário. Mas essa era uma decisão
livre. O regime tinha que ser único, um só, não necessariamente o estatutário. Mas
como o estatutário traz mais vantagens para o servidor, a preferência foi pelo
regime estatutário. E isso aconteceu na União e nos Estados. Mas nós tivemos
muitos municípios que adotaram o regime celetista. Ou seja, já tinham a CLT
antes de 1988 e continuaram com ela. Então, repetindo: o regime era único, não
necessariamente estatutário.
• Emenda Constitucional nº 19/98 – A terrível Reforma Administrativa. Na

verdade, a Emenda trouxe muitas regras boas, mas saiu remendando muito. E isso
teve como consequências várias interpretações divergentes, ações nos Supremo,
grandes polêmicas, etc. A EC/19 altera, então, essa regrinha, abolindo o regime
jurídico único e substituindo a exigência do único pelo chamado Regime
Múltiplo. Então, a partir da Emenda Constitucional 19, os dois regimes passam a
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ser possível ao mesmo tempo: na mesma pessoa jurídica era possível existir os
dois regimes: titulares de cargo (regime de cargo) e titulares de emprego (regime
celetista). Se a lei criasse “cargo”, daria a ele o regime estatutário. Se a lei criasse
“emprego”, daria a ele o regime celetista. Na verdade, a escolha entre cargo e
emprego era uma determinação da lei que criava o vínculo de cargo ou de
emprego. A lei de criação de cargo, de criação de emprego é que decidia. Existia
nesse momento, uma preferência pelo estatutário, mas os dois regimes eram
possíveis ao mesmo tempo. Consequentemente, os nossos entes começaram a
misturar. No âmbito federal, surgiram vários empregos no quadro estatutário. No
âmbito dos Estados, surgiram muitos empregos, mesmo para aqueles que tinham
como base o regime estatutário e no âmbito municipal, quem tinha emprego, teve
criação de cargo de monte. Então, na verdade, a partir de 1998, cargos e empregos
eram misturados dentro da mesma pessoa jurídica.
• Quase 10 anos depois: ADI 2135/2007 – Acontece que essa regrinha que
permitia os dois regimes dentro da mesma pessoa jurídica foi objeto de controle
de constitucionalidade. Então, o artigo 39, da Constituição Federal, que introduziu
o regime múltiplo no Brasil, foi objeto de controle através da ADI 2135. Qual foi
o resultado, então, dessa terrível história? Todo mundo sabe que uma Emenda
Constitucional no Brasil, para ser aprovada, precisa de cumprir 2 turnos nas duas
Casas, com votação de 3/5 dos Membros. Se o projeto começa no Senado e a
Câmara altera, o projeto deve voltar para o Senado para nova votação em dois
turnos e vice-versa. O que aconteceu na ADI 2135 foi: O STF declarou o art. 39,
da Constituição, modificado pela Emenda n.º 19 inconstitucional. Mas com uma
inconstitucionalidade formal, o que significa: não cumpriram com o
procedimento. 10 anos depois, o art. 39 foi declarado inconstitucional por
desrespeito ao procedimento. Isso causa uma insegurança jurídica muito grande.
O Congresso, que faz só isso, jamais poderia errar no procedimento. Ocorre, no
caso em tela, que projeto passou por uma Casa, foi para a outra, onde foi alterado
nesse dispositivo (do regime múltiplo) e não voltou para a primeira Casa. Na
verdade, eles não mudaram muito o cerne, só mudaram a estrutura. Mas não
devolveram à primeira Casa. Então, o Supremo reconheceu a
inconstitucionalidade formal do art. 39, o que significa dizer que essa regra é
inconstitucional. O que acontece com o regime múltiplo? Ele acabou. E o que
volta a valer a partir de então?? O regime único. Se a regra que modificou é dada
por inconstitucional, restabelece a original. Se eu retiro, portanto, o regime
múltiplo porque essa alteração foi inconstitucional, volta a valer para os
servidores públicos do Brasil o RJU. Mas e quem já misturou tudo? Foram quase
dez anos de regime múltiplo, como fica a situação dos entes que já misturaram
tudo depois dessa decisão do STF? A decisão, vale lembrar, foi dada em sede de
cautelar de ADI. Se é assim, qual é o efeito? Sabemos que uma cautelar de ADI
produz, como regra geral, efeito ex nunc (excepcionalmente, se o STF entender,
pode até ser ex tunc). Neste caso, o efeito foi ex nunc, que significa o seguinte:
daqui pra frente, não pode mais misturar. E quem já misturou, o que vai
acontecer? Esse questionamento foi levado ao STF que disse o seguinte: “essa
resposta só será dada quando julgarmos o mérito da ADIN.” Quando do
julgamento do mérito, pode acontecer: 1) Deixar o que misturou como está até um
dos regimes entrar em extinção ou 2) obrigar o servidor a adotar um regime que
não é o dele. Em resumo: Depois dessa ADI voltou o RJU. Pergunta-se: Servidor
público hoje no Brasil vai seguir qual regime? O RJU. Tem que ser estatutário?
Não. Nunca teve que ser estatutário. A Constituição, em momento algum exigiu
isso. Tem apenas que ser único. Agora, fica afastada a regra estabelecida pela
emenda e fica restabelecida a regra original. Se cair na prova “No âmbito federal,
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vai ser estatutário?” Sim. Mas vai ser isso porque a União quis assim. A Lei n.º
8.112/90, que é o estatuto dos servidores da União determina isso. Lembrando o
seguinte: O restabelecimento do RJU foi feito em cautelar (efeitos ex nunc) de
ADI (julgado em 08/2007) que até hoje não tem julgamento de mérito. E o STF já
se pronunciou: só vamos decidir sobre quem já misturou no mérito dessa ADI.
Mas em sede de cautelar, não dá para misturar mais, porque o art. 39 é
inconstitucional e esta é uma inconstitucionalidade formal.
Obs.: Logo que saiu a decisão da cautelar na ADI, alguns autores de renome se
pronunciaram na imprensa dizendo que o regime tinha que ser o estatutário.
Depois, reconstruída a idéia, concordaram que tinha apenas que ser único. Mas se
naquele ente o único era estatutário, naquele ente vai ser estatutário. Mas o regime
não tem que ser esse, não obstante a preferência no Brasil seja pelo regime
estatutário. Pode ser qualquer um, desde que naquele ente seja único.
Exemplos de Autarquias – INSS, INCRA e universidades federais (quanto às estaduais,

depende).
Caso dos Conselhos de Classe – Conselho de classe (Conselho de Medicina, Conselho

de Contabilidade, Conselho de Administração, etc.) é autarquia? Essa matéria passou por
discussão no STF e foi questão de prova da magistratura/MG. O conselho de classe nasce no
ordenamento jurídico brasileiro com natureza de autarquia. Cada um a seu modo, cada um com a
sua lei, ganharam natureza de autarquia. Em 1998 vem a Lei nº 9.649/98 que dá aos conselhos de
classe a natureza jurídica de pessoas jurídicas de direito privado. Isso pode? Conselho de classe
pode ser pessoa jurídica de direito privado? Conselho de classe exerce controle, fiscalização, das
atividades profissionais, podendo cassar o registro, a carteira do profissional. O advogado pode
deixar de ser advogado por ordem da OAB. Conselho de classe exerce o chamado poder de
polícia, aplicando multa, advertência, penalidades e podendo, inclusive, retirar a carteira
profissional de determinado profissional, suspendendo suas atividades. Como fica esse poder de
policia exercido por um particular sobre outro particular? Poder de polícia é possível na mão de
particular? O STF, julgando a ADI 1717, entende que o poder de polícia não pode ficar nas mãos
do particular. não se pode dar poder de polícia a uma pessoa jurídica de direito privado. P
conselho de classe, portanto, não pode ter natureza de pessoa privada porque não se admite
descentralização de poder de polícia para o particular. Com a declaração de inconstitucionalidade
da lei 9649/98, fica restabelecido no Brasil, neste momento, o regime de autarquia para os
conselhos de classe. Conselho de classe volta a ser autarquia. Conselho de classe no Brasil hoje
tem como regra natureza de autarquia. Se conselho de classe tem natureza de autarquia, Tribunal
de Contas controla essa autarquia? Essa pessoa jurídica vai ter que respeitar as regras de
contabilidade pública (LRF)? A anuidade cobrada pelo conselho de classe vai ter natureza
tributária? Se vc responde que sim, a consequência pelo não-pagamento significa cobrança via
execução fiscal, se a anuidade tem natureza de contribuição (tributária), a cobrança será feita via
execução fiscal. Se tem tudo isso, há exigência de concurso público para conselho de classe? O
que a jurisprudência tem decidido sobre os conselhos de classe, lembrando que a OAB é um caso
a parte? O que prevalece na jurisprudência é o seguinte:
• Anuidade do conselho de classe tem natureza tributária.

• Consequência natural do não-pagamento da anuidade (considerando sua natureza
tributária): cabe execução fiscal.
• Estão sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas
• Suas regras de contabilidade são públicas.
• Estão sujeitas a concurso público.
52
Caso da OAB – A história foi a seguinte: a OAB já vinha trilhando um caminho

diferenciado desde o seu estatuto. A OAB diz, no seu estatuto que a anuidade não tem natureza
tributária, considerando que do não-pagamento não cabe execução fiscal. Será cobrado via
execução comum. Consequentemente, já que não tem tributo, aí vem o absurdo, o Tribunal de
Contas não precisa controlar. O Supremo já entendia nesse sentido. E já que não é tributo, a
contabilidade não precisa ser pública. Então, a OAB já escapava do TC e da contabilidade
pública. O estatuto da OAB diz que quem trabalha lá é celetista (art.79). Nesse momento, havia
no Brasil, o regime múltiplo, admitindo os dois regimes gerais possíveis. O PGR, então, faz o
seguinte raciocínio: “pode até ser celetista, mas tem que ser celetista com concurso público. Esse
dispositivo tem que ter uma interpretação conforme.” E o PGR ajuíza uma ADI buscando uma
interpretação conforme deste artigo 79, ou seja, que o Supremo batesse o martelo exigindo
concurso público dando, assim uma interpretação conforme a esse artigo. O que o STF decidiu?
Está na ADI 3026, do STF, cujos fragmentos da ementa do acórdão, publicado no Diário Oficial
da União de 29/09/2006, ora se transcreve:
“1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era
estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à
época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames
impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da
Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria
ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está
incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias
especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5.
Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a
controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é
formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados,
que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à
administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições,
interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e
qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são
autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização
profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui
finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto
aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9.
Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37,
inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a
aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso
público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da
moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao
âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio
sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.”
Fica difícil entender isso porque todas as autarquias estão na Administração Indireta. Se a
OAB continua sendo autarquia e não está na Administração Indireta, não dá para entender mais
nada. O Supremo diz o que é a autarquia: Categoria ímpar no elenco das pessoas jurídicas
existentes no Brasil. E o que é uma categoria ímpar? Publica ou privada? Da autarquia federal,
quem julga as causas é a Justiça Federal. E no caso da OAB? É tudo diferente. Se o argumento é
de que tem tamanha importância, que tem função constitucional, ela precisava justamente ter
regime público, com tudo o que uma administração indireta tem. E não o contrário. Ela hoje só
tem os privilégios da autarquia e não as obrigações das autarquias. Resumo da ópera: o que está
decidido até hoje (o resto são polêmicas doutrinárias e resta esperar), sedimentado na
53
jurisprudência:
• A anuidade da OAB não é tributária.

• Cobrança da anuidade, via de consequência, é feita via execução comum.
• Tribunal de Contas não controla.
• Contabilidade não é pública.
• Não precisa fazer concurso público.
Hoje: os processos da OAB continuam na Justiça Federal, continua tendo prerrogativas

de autarquia, mas as obrigações, não.
Consequência da ADI 3026: Os demais conselhos não querem fazer concurso e passaram
a ajuizar ações perante o STF. Logo que a primeira ação foi ajuizada, teve um conselho, o de
farmácia que até conseguiu escapar do concurso, mas dias depois o STF voltou atrás, exigindo o
concurso. Mas isso tudo foi em sede de liminar em mandado de segurança. Nada em definitivo.
Na prática, fazem concurso? Não.
• AUTARQUIA TERRITORIAL: TERRITÓRIO
Qual a natureza jurídica de território no Brasil? Território não é ente político. Hoje não há
territórios no Brasil, mas se for criado, terá personalidade jurídica de direito público. São as
chamadas autarquias territoriais (= territórios). O território aparecia na Constituição, não
pertencia à Administração Direta porque não era ente político, mas precisava de ter
personalidade pública e não houve outra alternativa senão criarem a modalidade autarquia
territorial somente para encaixar o território. O território tem toda uma gestão própria que não
tem nada a ver com autarquia. Autarquia é ente administrativa, para prestar atividade
administrativa. E território não é tem nada a ver com isso. É um degrau abaixo do ente político.
Tem quase tudo mas não tem tudo. Isso foi uma acomodação para colocar o território. Essa
classificação só foi constituída em razão da necessidade de dar ao território a personalidade
publica. Considerando que não é ente político, a única forma encontrada em nosso ordenamento
foi classificá-lo como autarquia territorial. E agora, é ou não é autarquia? Por enquanto, território
é. É autarquia com cara diferente. Como não há territórios hoje no Brasil, ninguém discute mais
isso. Já caiu na prova e pode ser que caia, mas a doutrina quase não fala nisso mais. Enquanto
não vier outro território, ninguém discute mais isso. Território não tem nada a ver com autarquia.
É só mesmo o nome.
• AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL
São autarquias que seguem a regra geral, mas em algumas situações, têm regras especiais.
Ter um regime especial significa ter regras que fogem à regra geral. A autarquia de regime
especial é autarquia, mas terá um regime com algumas regras especiais. Isso significa que tudo o
que estudamos do regime jurídico de autarquia também serve para as autarquias de regime
especial. Agora estudaremos os pontos que fogem da regra geral.
Essa expressão “autarquia especial” existe há muitos anos, antes mesmo das agências
reguladoras. Hoje é usada para agência reguladora, mas antes, eram as universidades públicas
que, no Brasil, se enquadravam nessa categoria e muitas ainda continuam enquadradas aí. Como
é escolhido o reitor da universidade pública? Por eleição: discentes, docentes e funcionários
fazem isso. Como é escolhido o dirigentes da autarquia? O presidente nomeia e exonera como
54
quiser. Mas no caso da universidade, a regra é outra. A escolha é feita por eleição. Então, a
universidade pública é uma autarquia, mas que tem uma regrinha especial, no que tange à
escolha do seu dirigente. Uma universidade pública tem autonomia pedagógica, liberdade de
escolher a grade curricular, muito grande. Essa liberdade total, não faz parte do padrão da
autarquia, mas a universidade pública tem isso. Essa expressão “autarquia de regime especial” já
era usada para definir a universidade pública (especialmente as federais). As universidades
públicas estavam dentro desse conceito de “regime especial” e a maioria delas continua estando
em razão dessas duas regrinhas: 1) o dirigente de uma universidade é eleito e não nomeado pelo
Chefe do Executivo e 2) autonomia pedagógica que a universidade tem para definir a grade
curricular.
A partir de 1995, o Governo brasileiro institui a chamada Política das Privatizações. Para
enxugar a máquina, muitas empresas públicas foram vendidas, foram alienadas, foram
privatizadas. Por outro lado, muitos quesitos foram transferidos e não privatizados. Então,
quando havia venda, alienação, era privatização. Mas houve quesitos que não foram vendidos, o
que houve foi apenas a transferência da sua execução. E, neste caso, muda de nome: em vez de
privatização, fala-se de desestatização. A história era a mesma. Quando Estado vende de verdade
é privatização. Quando o estado transfere a execução do serviço, o nome é desestatização. Isso
foi feito ao particular através da Política das Desestatizações. Qual o resultado disso? O Estado
transferiu o serviço para as entidades privadas. Nisso, surge a necessidade de, ao menos,
controlar esse serviço, já que o Estado continua responsável por ele e em razão da
responsabilidade subsidiária. Se eu, Estado, transfiro serviços públicos através da desestatização,
consequentemente, vou precisar fiscalizar essa atividade. Daí o surgimento das Agências
Reguladoras. Elas surgem justamente com a Política Nacional de Desestatização. A partir do
momento que o Estado resolve transferir o serviço, surge a necessidade para o Estado de
controlar esse serviço. Se eu tenho responsabilidade, preciso fiscalizar o cumprimento e a
prestação desses serviços. Agências reguladoras são o resultado da Política Nacional de
Desestatização. Telefonia, por exemplo, entrou na PND.
Agência reguladora vai controlar, vai regular. Será que essa função do Estado feita pela
agência é uma novidade? Antes da agência o Estado não controlava? Se o serviço X não tinha
agência significava que o Estado não fiscalizava? A função de controlar e de fiscalizar não tem
nada de novo. Hoje, isso é feito por uma pessoa jurídica nova para exercer uma função que o
Estado já exercia, já tinha condições de fazer. O Estado na PND arrecadou muito, mas o serviço
ficou melhor? As despesas reduziram? O Estado se livrou do serviço, mas agora tem a despesa
da Agência (pessoal, material, sede, etc.). O custo do Estado quando transferiu a telefonia
reduziu? Claro que não, já que criou a Agência em seu lugar.
O que temos que guardar sobre agência reguladora:
Agência reguladora nada mais é do que uma autarquia. Tudo o que serve para autarquia
serve para ela: conceito, regime jurídico, etc.
Agência reguladora é autarquia de regime especial – isso significa que é autarquia com
todos os seus elementos. O regime especial da agência reguladora decorre de três características.
Ela só é autarquia de regime especial por causa de três características:
a) Função – a função da agência é de regular, de normatizar, de disciplinar e fiscalizar

os diversos serviços. Quando faz isso, vai fazer dentro de alguns limites, ou seja, da
lei. Seu poder de regulação, de normatização e de fiscalização fica sempre restrito às
normas técnicas + complementares à previsão legal. A agência reguladora faz tudo
isso de maneira restrita às normas técnicas e complementares à previsão legal. Essa
função de regular e normatizar não é nova no Brasil. Na verdade, o Estado já exercia.
55
O que tem de novo é o nome “agência”, que surge a partir das agências reguladora.
Isso foi copiado do direito norteamericano. Ela vai normatizar definindo normas
técnicas complementares à lei e vai fiscalizar nos mesmos termos. Tudo isso faz com
que a agência tenha uma autonomia maior do que as demais autarquias. Mesmo que a
sua função seja restrita às normas técnicas e seja complementar à previsão legal, essa
função da agência traz pra ela uma maior autonomia, uma maior liberdade do que as
demais autarquias. Agência reguladora não pode contrariar a lei. Vai definir normas
técnicas complementares à lei e a doutrina conhece que essa é uma função
diferenciada em termos de autonomia, gerando para ela mais liberdade e mais
autonomia. Lógico que vai depender da lei de cada agência, mas é um poder muito
grande que não se vê em qualquer autarquia e é por essa razão que entra no conceito
de autarquia especial.
b) Escolha dos Dirigentes - Segunda característica que torna o regime especial. A

escolha dos dirigentes da indireta é feita pelo Presidente da República, de livre (livre
exoneração e livre escolha). A escolha dos dirigentes na autarquia especial é chamada
de nomeação especial ou investidura especial. O que significa isso? Aqui é o
seguinte: Senado Federal sabatina, aprova o nome e o Presidente da República vai
nomear. Essa hipótese encontra respaldo no art. 52, da Constituição Federal. Esse
artigo não traz expressamente a situação da agência reguladora, mas prevê a
possibilidade de o Senado fazer a sabatina em outras situações previstas em lei. E é o
que nós temos aqui. Para todas as agências, isso vai acontecer: O Senado aprova e o
Presidente nomeia. O dirigente da agência, ao assumir a direção da agência, pode ser
exonerado livremente pelo Presidente da República? Não.
c) Mandato com prazo fixo – terceira característica da agência. De quanto tem que ser
esse prazo? Vai depender da lei da agência, mas existe um projeto tendente a unificar
esse prazo em quatro anos.
56
c) Mandato com prazo fixo – (continuando da aula passada) Ele pode sair antes do
prazo de encerramento do mandato? Se ele for condenado (judicial ou
administrativamente) pode. Se for por vontade dele, pode. Por vontade do Presidente
da República, não. Sem condenação ou renúncia, não pode. Nas demais pessoas
jurídicas da Administração Indireta, a nomeação e a exoneração são livres. Mas para
agência reguladora, é diferente.
Quarentena
Encerrado o mandato ele pode atuar naquele ramo de atividade? Ele era dirigente da
Anatel, ele pode trabalhar numa empresa de comunicação? Ele era dirigente da Aneel, ele pode
trabalhar em uma empresa de energia elétrica? Que instituto é esse? Quarentena!
Existe uma preocupação muito grande quanto ao dirigente da agência reguladora. Ele tem
muitas informações privilegiadas. Ele conhece todas as licitações, todos os termos de
fiscalização, todos os problemas de todas as empresas que atuam naquela área. Em razão dessas
informações privilegiadas, nossa legislação se preocupou em afastar esse dirigente do ramo de
atividade. Muito perigoso seria se o dirigente da Anatel passasse a trabalhar em uma empresa de
telefonia. Haveria um comprometimento muito grande dessas informações. Então, existe um
instrumento, chamado de quarentena que impede que o administrador passe a atuar naquele ramo
de atividade na iniciativa privada. Nada impede que ele continue na Administração, que trabalhe
na agência ou em qualquer outra estrutura da administração. O que ele não pode é sair da agência
e cair direto na iniciativa privada naquele ramo de atividade. Assim, ele fica impedido de atuar
na iniciativa privada naquele ramo por 4 meses (quarentena – o nome tem que ajudar).
Cuidado! O dirigente vai pra casa e continua recebendo. Continua com seu salário de
dirigente da agência. Ele vai ficar em casa, mas ele continua recebendo. Por que quatro meses e
não quatro anos? Quatro anos é muito tempo para ele receber sem fazer nada. Há agências com
quarentena de 12 meses, mas a regra geral é de 4 meses.
Pra gente fechar esse tema, duas observações e duas críticas:
A agência reguladora é uma autarquia de regime especial. O que diz a sua intuição? Ela
tem que licitar? Se ela é uma autarquia, como deveria ser preenchido seu quatro de pessoal?
Concurso público com regime estatutário? O concurso e a licitação são muito pertinentes ao
tema. Mas o que aconteceu com a agência reguladora nesses dois aspectos? Tudo o mais que
estudamos para autarquia serve para agência. Mas nesses dois pontos, a agência tem problema.
A licitação na agência reguladora
O que aconteceu com a licitação na agência reguladora e quais os problemas que

surgiram? A agência reguladora foi definida e isso aconteceu especificamente na lei da Anatel.
Quando a Anatel foi criada, pela chamada Leis das Telecomunicações (9.472/97), estabeleceu-se
o seguinte: daqui pra frente as agências reguladoras não vão seguir a Lei 8.666/93. Cada uma vai
definir o seu procedimento de licitação. A Lei 9.472/97 ainda disse mais: além de cada agência
ter o seu procedimento de licitação próprio, elas terão duas modalidades de licitação específicas:
pregão e consulta. O que vcs acham dessas regras? Parecem constitucionais ou inconstitucionais?
Isso é gritante! A matéria foi levada ao STF: A Lei 9.472/97, que instituiu a Anatel, apesar de ser
chamada de Lei Geral das Comunicações, estabelece regras gerais da Anatel e regras gerais das
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5
demais agências. E diz o seguinte: A norma geral da agência agora não é a Lei 8.666. A agência
reguladora está fora da Lei 8.666. Não precisa respeitar concorrência, tomada de preço, convite,
concurso. Vc, agência reguladora, vai ter procedimento licitatório próprio. Cada agência define
como quer licitar. E disse a lei mais: As agências reguladores seguirão modalidade específica de
licitação: pregão e consulta. Acontece que essa regra é absurda. Se estamos falando de autarquia,
ela não tem como fugir da norma geral de licitação.
Nesse sentido, a matéria foi levada ao STF que disse: (ADI 1668) – eu não posso ter
autarquia fora da Lei 8.666. STF disse: Agência reguladora, vc está, sim, sujeita à Lei 8.666 e
declarou inconstitucionais os dispositivos que afastavam a Lei 8.666. Acontece que nesta ADI o
STF deixa passar (e a doutrina critica muito) o pregão e consulta. Ou seja: diz que terá que se
submeter à Lei 8.666, mas terá modalidades específicas. Ou seja, o STF deixa passar isso. Nossa
doutrina acha que foi uma falha. Portanto, agências reguladoras estão sujeitas à Lei 8.666, mas
podem ter modalidades específicas, pregão e consulta. Então, tem concorrência, mas pode ter
pregão e consulta. Tem tomada de preço, mas pode ter pregão e consulta.
Isso caiu na prova: “Qual é a modalidade específica da agência reguladora?” Assim, no

singular. O que vc responderia? Em 1997, quando essa lei foi introduzida, não havia no nosso
ordenamento nem o pregão e nem a consulta. Em 1997, pregão e consulta eram novidades. Mas a
partir de 2000, o pregão foi regulamentado na União e a partir de 2002, todos os entes passaram
a poder fazer pregão. Hoje, o pregão está regulamentado para todos os entes da Federação. Se é
assim, pregão não é modalidade específica da agência. Em 1997 até era. Mas hoje não é mais.
Qualquer ente da Administração pode fazer pregão. Hoje, o que temos? A consulta é a
modalidade específica da agência, que só a agência tem. Ela não foi regulamentada para outros
entes, mas cuidado, porque também não foi regulamentada para a agência. Mas Fernanda, como
se faz uma consulta hoje? Não tem nada definido. Mas é uma modalidade que só existe para a
agência reguladora. A resposta é: consulta. Consulta é a modalidade própria da agência
reguladora.
Repetindo: 1997, pregão para agência; 2000 pregão para a União; 2002, pregão para
todos os entes. Hoje todo mundo pode fazer pregão e não é modalidade específica da agência
mais. É isso que tem que guardar. Então, a agência já tentou escapar da licitação, felizmente, não
deu certo. Felizmente vai ter que licitar e seguir a norma geral.
O regime de pessoal na agência reguladora
Vou contar uma historia: presta atenção. A história não está resolvida ainda. A matéria
está no Supremo com pendências. Quando veio a lei da norma geral das agências reguladoras,
que é a 9.986/00, essa lei estabeleceu que o pessoal da agência reguladora seria suprido via
contrato temporário. Olha o absurdo! A Lei 9.986/00 disse: “todo quadro da agência reguladora
vai ser de contrato temporário”. Contrato temporário significa situação de anormalidade,
excepcionalidade. Então, os contratos temporários existem na Constituição, mas previstos para
os casos de excepcional interesse público. Lembrando que contrato temporário não precisa de
concurso. Basta um processo seletivo simplificado. E aí eu pergunto: o que vc acha dessa regra?
Parece inconstitucional? Imaginar que toda agência vai funcionar com temporário, há um
problema seriíssimo: temporário que vai acabar virando permanente sem concurso público. O
que acontece com essa situação?
A matéria foi levada ao Supremo que, em sede de cautelar de ADI (2310), reconhece a
inconstitucionalidade dessa regra. Essa contratação temporária é inconstitucional. Não é possível
contrato temporário para necessidade permanente. Só que o STF decide isso em sede de cautelar
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5
e comunica o Governo: “não pode ter agência reguladora com temporários porque estamos
diante de uma necessidade permanente”.
Quando o STF decide isso, o Presidente da República edita a MP 155/03, alterando a Lei
9.986, para, no lugar dos temporários, criar cargos públicos. E eu pergunto: como se cria cargo
público no Brasil? Cargo público tem que ser criado por lei, mas mais de 4 mil cargos foram
criados por medida provisória. Muito bem. A MP foi convertida na Lei 10.871 que a alterou a lei
9.986 e disse que para as agências reguladoras vale o regime de cargo. Retiramos o temporário,
já que não pode ser temporário, aplicamos o regime de cargo. Vamos aplicar daqui pra frente e
vamos fazer concurso público.
Se eu tenho uma lei que é objeto de controle de constitucionalidade, mas se essa lei,
durante a ADI é alterada, o que acontece com a ADI? Perde o objeto e a ação é extinta. O STF
extinguiu a ação porque a lei foi alterada e perdeu o objeto. Assim, quando a lei 10.871 foi
introduzida, nossa ADI perdeu o objeto, considerando que a 9.986 foi alterada. Então, a ação que
discutia essa lei, perdeu o objeto, a ADI 2310 foi extinta sem julgamento do mérito. A partir da
extinção da ADI, o Presidente editou várias MP’s, todas convertidas em lei, prorrogando aqueles
contratos temporários que o Supremo já tinha declarado inconstitucionais. Então, quando o STF
fez isso, o Presidente da República disse: agora eu vou editar mais uma MP e com ela eu vou
prorrogar os contratos temporários. Aqueles temporários que o STF já tinha tido por
inconstitucionais? Aqueles temporários objetos da MP que já havia sido transformada em lei? Só
que o STF, disse: os temporários que estão em andamento, continuam até o seu termo final.
Enquanto isso, a agência reguladora faz concurso. Em 2007 venceu o prazo dos temporários e o
Presidente da República fez o quê? Editou outra MP. E prorrogou de novo os contratos
temporários alguns dos quais foram prorrogados até o final de 2009. E o STF, não disse nada? E
aí temos hoje mais uma ação tramitando no STF, a ADI 3678. Mas o STF não resolveu nada
ainda sobre isso. Decidiu no momento inicial e não voltou mais à questão.
O que vc precisa entender: hoje, o regime de pessoal da agência, pela lei, deve ser o
estatutário, mas, ao mesmo tempo, os contratos temporários inconstitucionais estão sendo
prorrogados. O absurdo é que a situação ainda fica mais grave com essas MP’s que se repetem
pela 3ª vez. Com essas prorrogações que o Presidente vem fazendo, ele foi excluindo algumas
agências. Entre uma prorrogação e outra, ele não prorrogou os temporários de todas as agências.
E deixou pra trás uma ou outra agência. E essas agências esquecidas pelo Presidente? Como
estão hoje? Com temporários, mas com temporários sem lei, sem medida provisória. Mas como
assim? A agência tem temporários, mas não tem lei? Sim. A agência tem temporários, sendo que
seus temporários não foram prorrogados pelo Presidente. Há temporários que foram prorrogados
de forma inconstitucional e temos temporários que não foram prorrogados. E continuam na
agência. Lembrando que o contrato temporário depende de respaldo legal. E aí, paga-se como?
Mas eu já vi concurso de agência reguladora. Só que isso foi insuficiente. Imagine que todos os
quadros de todas as agências dependiam de concurso. Há muitos temporários ainda nas agências.
Cargos não foram criados em número suficiente, os concursos não aconteceram e a situação
continua uma bagunça.
Quando falamos de agência reguladora, problema seriíssimo diz respeito ao regime de

pessoal. Se cair na sua prova: qual deve ser o regime de pessoal da agência reguladora? O regime
deve ser o de cargos, o estatutário. Na prática, o que acontece: algumas agências fizeram
concurso, algumas preenchem o cargo público. Mas a maioria continua com contratação
temporária. Agência reguladora: regime pessoal: estatuto, cargo, concurso. É o que deve ser. Na
prática, o que se tem, são vários temporários inconstitucionais, e mais, temporários sem previsão
legal, sem contrato.
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5
Há muitas fraudes em concurso sobre contratação temporária. Há um projeto tramitando

no Congresso que quer estabilizar esses temporários. Vc que é temporário há dez anos se
beneficiaria com isso. Se esse projeto passar, projeto trem da alegria, com certeza, o concurso vai
sumir. Há muitos movimentos para que ele não passe. Está bem guardado.
Exemplos de agências reguladoras
Feita essa análise superficial do regime de pessoal, vamos dar exemplos de agências
reguladoras: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica: já existia ao tempo do apagão. Ela
controla serviço de energia elétrica; ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações:
campeã de ações judiciais. Não exerce um bom papel. A telefonia desestatizada é mais eficiente?
Não há dúvida que esse serviço foi democratizado, mas com um padrão de eficiência muito
aquém do esperado; ANS – Agência Nacional de Saúde; Anvisa – Agência Nacional de
Vigilância Sanitária; ANTT – Agência Nacional de Transporte Terrestre; ANTAQ – Agência
Nacional de Transportes Aquaviários; ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil; ANA –
Agência Nacional de Águas (a água, como patrimônio esgotável, ganha valor econômico, criou-
se a agência para controlar a exploração das águas no Brasil); ANP – Agência Nacional do
Petróleo e ANCINE – Agência Nacional de Cinema (criada no momento do escândalo do filme
brasileiro que foi financiado por recursos público e não saiu, para fomentar o cinema brasileiro.
Foi criada por MP e até hoje não foi convertida em lei).
Agência reguladora, se efetivamente funcionasse, com certeza o serviço público seria

muito melhor, mas a minha grande crítica é: nós temos um custo algo para um resultado
pequeno. Uma agência reguladora custa muito para o Estado. Todo esse papel que essas agências
exercem hoje, o Estado já exercia, sem esse custo adicional.
Agência reguladora: nomenclatura
Nem tudo que tem nome de agência é agência reguladora. E tem agência que é agência
reguladora e que não tem nome de agência. Na verdade, há algumas impropriedades. Eu queria
ilustrar com alguns exemplos distorcidos no nosso ordenamento: algumas impropriedades para
vc tomar cuidado.
Vc vai encontrar com o nome de agência, mas que é somente uma autarquia com nome de
agência, mas que tem natureza só de autarquia, sem regime especial: a ADA e a ADENE. São
hoje Agências executivas e vamos falar delas na sequência. A ADA é a velha SUDAM (hoje,
Agência de Desenvolvimento da Amazônia) e a ADENE é a velha SUDENE (hoje, Agência de
Desenvolvimento do Nordeste). Na verdade, a ADA e a ADENE estavam sucateadas, cheias de
fraudes e corrupções, com a credibilidade abaladíssima. Daí mudaram. Tem nome de agência,
mas são agências executivas. Dentro dessas impropriedades, a AEB (Agência Espacial
Brasileira), que é só autarquia, não tem natureza de agência reguladora. Vc, com certeza, já
ouviu falar e somente com natureza de órgão da Administração Direta, da ABIN (Agência
Brasileira de Inteligência), que não passa de um órgão da Administração Direta.
Esqueceram de dar o nome de agência: esta é, tem natureza de agência reguladora, mas
não leva o nome de agência reguladora: CVM: Comissão de Valores Mobiliários – pela lei, é
agência reguladora.
Com isso, nos fechamos o que tinha que ser dica sobre agência reguladora e tenho duas
dicas para vc levar para o concurso: vc não precisa estudar agências específicas, salvo se for
fazer concurso próprio para a agências. Cuidado com AGU: Gosta de agência e, daí, ler a Lei
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6
9.986/00. No mais, o que costuma aparecer na prova? Normalmente são as regras gerais. A
maioria dos concursos usa a agência que está na moda e questiona normas gerais. Se vc se
deparar com agência específica, com certeza o questionamento não é sobre aquela agência
específica, já que o que questionam são regras gerais.
• AGÊNCIAS EXECUTIVAS
Eu vou lhe contar como funciona e depois vc vai escrever. Vamos primeiro entender o
que é uma agência executiva. Pra gente entender esse assunto, vamos dar um exemplo nada
técnico, nada jurídico. Isso para memorizar e não esquecer.
Imagine que a sua casa está meio velha, precisando de uma reforma. O que vc precisa
para melhorar sua casa, torná-la mais eficiente? Sem dinheiro, sem chance. Mas vc não precisa
de dinheiro para começar a planejar. Realiza o plano de trabalho e vai precisar de recursos para
executar o projeto. Ocorre que mora com a família toda na casa que precisa ser reformada. Para
isso, eles vão ter que concordar e dar liberdade e autonomia para vc executar o projeto. Essa
mesma idéia: projeto, dinheiro e autonomia vc vai levar para a agência executiva.
A agência executiva, nada mais é, do que uma velha autarquia, do que uma velha
fundação que está sucateada, que está precária. Esta autarquia/fundação vai realizar um plano de
modernização, de reestruturação. Todo sonho é o sonho de eficiência. Ela faz um plano de
trabalho, de reestruturação, vai até a Administração Direta e diz: “eu tenho esse plano de
trabalho e vou reestruturar tudo isso mas para isso eu preciso de autonomia e preciso de mais
dinheiro,senão eu não consigo ser eficiente”. Então, a administração direta celebra com essa
velha autarquia um contrato, chamado de contrato de gestão, que viabiliza o contrato de trabalho
para que o sonho se realize. A autarquia/fundação vai se tornar eficiente.
O que acharam dessa idéia? Autarquia ou fundação já tinha obrigação de eficiência antes
do contrato de gestão? Com certeza. Já estava tudo errado. Ela agiu mal e foi premiada. Agência
executiva é um premio para as autarquias e fundações ineficientes. A autarquia/fundação é criada
por lei que vai definir sua atividade e todas as suas regras. Pode um contrato de gestão, dar a essa
pessoa jurídica mais do que a lei deu? Mas aqui ele dá. Agora vamos anotar.
Lei nº 9.649/98 (tem caído muito pouco em prova de concurso) – essa lei diz que agência
executiva nada mais é do que autarquia ou fundação. Se é assim, o regime vai ser o próprio das
autarquias ou fundações. Vai ter todas as regras sobre autarquias e vai ter todas as regras
aplicáveis à fundação. Sendo que essa autarquia ou fundação se transforma em agência executiva
em busca da eficiência. Com o objetivo de se tornar uma pessoa jurídica mais eficiente, essa
autarquia ou fundação realizar um plano estratégico de reestruturação, de modernização. Com
esse plano, ela vai até a Administração Direta e, para executar esse plano, celebra com a
Administração Direta, um contrato de gestão. Nada mais é do que um projeto de mudança, para
que se torne uma pessoa jurídica eficiente e para executar o projeto de reestruturação.
A expressão contrato de gestão surgiu no Brasil, inicialmente, para definir contrato entre
Administração e Administração. Se tivéssemos um contrato em que houvesse dois entes da
Federação, era chamado contrato de gestão. Ela surgiu inicialmente com esse propósito: para
falar em contratos que têm nos dois pólos entes da Administração. É justamente o que temos
aqui: de um lado a Administração Direta e de outro a fundação. Hoje, a utilização já não está
mais assim. Há contratos de gestão que não tem nada a ver com esse conceito. Hoje, virou um
monstrinho.
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O que esse contrato de gestão dá a essa velha autarquia e a essa velha fundação? O
contrato de gestão vai dar a essa pessoa jurídica mais autonomia e mais recursos públicos,
dinheiro. O que vc deve lembrar sobre isso? Quando a agencia executiva ou autarquia celebra
contrato de gestão recebem mais recurso e eu lhe pergunto: esse status de agencia executiva é
permanente ou é temporário? Olhe lá: eu tenho um plano de trabalho, celebro um contrato para
executá-lo. Eu, autarquia, trabalho e vc, Administração Direta me dá mais dinheiro e mais
liberdade, mas enquanto isso, o status do contrato é temporário ou permanente? Claro!
Temporário! Enquanto tiver em andamento o contrato.
Cuidado: celebrado o contrato, o reconhecimento desse status temporário é feito por

decreto do presidente da República. Para ter o status de agencia executiva, celebra contrato de
gestão e precisa de decreto do Presidente da República. Tem como requisito, como condição, o
contrato de gestão, mas seu reconhecimento se faz por decreto presidencial. Para vc ter uma
idéia, três exemplos de agência executiva hoje: situação temporária que pode não estar mais
presente: ADA e ADENE. A velha SUDAM e a velha SUDENE foram alvo de muitos
escândalos, desvio de dinheiro destinado ao desenvolvimento da Amazônia, por exemplo.
Depois de todos os escândalos e toda ineficiência foram premiadas com o status de agência
executiva.
O Inmetro está na mesma situação: hoje com status de agência executiva. Continua com a
mesma cara, com a diferença que recebe mais dinheiro e mais autonomia. E pode o contrato dar
aquilo que a lei não deu? Lembrar que nossa agência tem natureza de autarquia e fundação
criada por lei. A grande crítica da doutrina sobre isso diz: premiar pessoa jurídica ineficiente, é
dar a ela mais dinheiro e mais liberdade, é premiar pessoa jurídica ineficiente. E mais do que
isso: critica o contrato de gestão como instrumento para dar liberdade, recurso, que a lei não deu.
Como posso admitir que uma pessoa jurídica que tem seus parâmetros ditados na lei, ganhe mais
autonomia por meio de contrato? Como pode dar o contrato aquilo que a lei não deu? Para
concluir essa idéia, quando falamos em agência executiva, cuidado: essa situação é status
temporário, enquanto estiver em andamento o contrato de gestão. Encerrado esse, ela volta a ser
o que era antes.
Exemplos dessa autonomia (vamos voltar a isso adiante, na aula de licitação): agência
executiva tem o dobro de limite para a dispensa de licitação. Enquanto as demais pessoas
jurídicas gozam do limite de dispensa de 10% do convite, a agência executiva vai ter 20% (isso
pode ser identificado como exemplo de mais liberdade). Isso está no art. 24, § único, da Lei
8.666/93. Via de regra, as pessoas jurídicas tem dispensa de licitação no limite de 10% do
convite, ou seja, 8 mil reais para bens e serviços e 15 mil para serviços de engenharia. Agência
executiva terá o dobro: 16 mil para bens e serviços e 30 mil para serviços de engenharia. Aquela
pessoa jurídica que já tinha todos os problemas de fraude, de ineficiência, agora ganham limite
maior para dispensa de licitação no convite.
(Fim da primeira parte da aula)
• EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Toda empresa que o Estado participa vai ser empresa pública? Toda empresa de que o
Estado participa vai ser sociedade de economia mista? Claro que não. O Estado tem participação
em empresas privadas que não tem natureza nem de empresa pública e nem de sociedade de
economia mista. Para que o Estado constitua uma empresa pública, para que constitua uma
sociedade de economia mista, vai ter que seguir todo o regime próprio dessas empresas. Assim,
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nem toda empresa de que o Estado tem parte terá natureza de empresa pública ou natureza de
sociedade de economia mista.
E qual é o passo para saber se é empresa pública, se é sociedade de economia mista? A

única saída é ir ao site, conferir a lei que autorizou, conferir o ato de constituição. Não tem outro
jeito.
Feita essa observação, vamos começar a falar dessas empresas estatais. Primeiro os
conceitos de ambas e depois as diferenças entre as duas. Na sequência, o regime das duas é
praticamente o mesmo, daí vamos seguir com as duas juntas para estudar o regime jurídico.
As empresas que o Estado tem parte e que estão na iniciativa privada não são problemas
nossos. Vamos estudar as que tem regime de empresa pública e sociedade de economia mista e
que compõem a Administração Indireta.
EMPRESA PÚBLICA
Empresa pública é pessoa jurídica de direito público ou privado? Já falamos muito sobre
isso, não há dúvida:
ü pessoa jurídica de direito privado.
Mas Fernanda, vc sempre diz que o nome tem que servir para alguma coisa se o nome é
“pública”, porque é empresa privada? Vejam bem, o nome empresa pública diz respeito ao
capital e não á natureza jurídica. A empresa pública é pessoa jurídica de direito privado em que o
capital é exclusivamente público. Mas vamos ver que esse regime não é verdadeiramente
privado, é híbrido, parte público e parte privada, que vamos estudar na sequência. Quando se fala
em capital exclusivamente público e o Cespe já perguntou isso, não precisa ser de um único ente.
Eu posso ter a União com o Estado, o Estado com Município, a União com Autarquia. Posso ter
mais de um ente, desde que o capital seja exclusivamente público. O que não cabe é pessoa
privada nessa construção.
Para que serve uma empresa pública? Quais são as atividades que pode exercer?
ü Prestar serviço público ou

ü explorar atividade econômica.
Pode ser criada para uma dessas duas atividades. Quando ela pode desenvolver atividade
econômica? Falaremos mais sobre isso.
ü Ela pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial.
Qualquer uma das que o direito empresarial admitir, pode constituir empresa pública:
limitada, S.A., mas se for S.A., tem que ser de capital fechado.
Se vc conseguir guardar esses quatro elementos, vc com certeza vai acertar quase tudo da
questão. Feito isso, vamos passar ao conceito de sociedade de economia mista e vamos colocar
os quatro elementos:
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SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Conceito de sociedade de economia mista:
ü pessoa jurídica de direito privado.

Se a empresa pública o é, com mais razão a sociedade de economia mista. Esse regime
também é misto, também é híbrido. O nome sociedade de economia mista diz respeito ao capital
e, em sendo assim, temos que guardar que essa empresa tem capital misto. Isso significa: parte
pública e parte privada. Cuidado: se pensamos sociedade de economia mista que compõe
Administração Indireta, que tem todo um regime próprio, me parece lógico e coerente imaginar
que o comando desse capital tenha que estar nas mãos do poder público, que a maioria do capital
votante esteja nas mãos do poder público. Para que uma pessoa jurídica siga o regime de
sociedade de economia mista, a maioria do capital votante tem que estar nas mãos do poder
público. Quem comanda essa pessoa jurídica é o Estado, então a maioria do capital votante tem
que estar nas mãos do poder público.
Tem as mesmas finalidades da empresa pública:
ü prestar serviço público e

ü explorar atividade econômica.
Cuidado:
ü a sociedade de economia mista necessariamente tem que ser constituída na forma

de S.A. Não há liberdade sobre isso.
E.P. e S.E.M.: DIFERENÇAS
Quais são as diferenças entre a empresa pública e a sociedade de economia mista?
Ambas Têm a a mesma natureza jurídica, ambas Têm a mesma finalidade.
ü Capital – a empresa pública tem capital exclusivamente público e a sociedade de

economia mista tem capital misto.
ü Constituição – formas de criação dessas empresas: enquanto a empresa pública

pode ser de qualquer modalidade, a sociedade de economia mista só pode ser S.A.
ü Competência para julgamento das ações – essa diferença esta presente quando
a empresa é federal. A diferença não aparece para as empresas estaduais e nem
para as empresas municipais. Estamos falando aqui do art. 109, da CF. Se nós
temos uma empresa pública federal, de quem é a competência para julgar as ações
em que é parte? Justiça Comum Federal (empresa pública federal está na lista do
art. 109). Quando a nossa empresa é uma sociedade de economia mista, sendo ela
sociedade de economia mista federal, não está no rol do art.109. Se não está no rol
do art. 109, qual é a saída? Quem julga as ações que tenham em algum dos pólos a
sociedade de economia mista? Justiça Comum Estadual. Aqui é claro: se nossa
ação tem como parte sociedade de economia mista federal, a competência é da
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justiça estadual. Mas se, nessa ação a união tiver interesse, quiser participar como
interessada nessa ação, o processo vai para a Justiça Federal. A sociedade de
economia mista federal como parte, é julgada na justiça estadual, mas se dessa
ação a União for interessada, a União puxa esse interesse para a Justiça Federal.
Se a empresa pública ou a sociedade de economia mista é estadual ou municipal,
quem justa é a justiça comum estadual. As diferenças só estão presentes se forem
empresas federais. Sendo estaduais ou municipais, tudo se resolve na estadual.
Com essas três diferenças se resolve qualquer problema do concurso que traga o assunto.
No resto, seguem a mesma história. O regime é praticamente o mesmo. A doutrina e a
jurisprudência igualam empresa pública e sociedade de economia mista no regime jurídico. Para
a prova, guardou isso, não tem como errar.
E.P. e S.E.M.: REGIME JURÍDICO
Vamos falar sobre o regime jurídico, mas o tempo todo vamos dar o tratamento
diferenciado de acordo com a finalidade. Eu disse que a empresa pública e sociedade de
economia mista tem duas finalidades: prestam serviço público e exploram atividade econômica.
Também disse que têm natureza privada, mas que não são na verdade totalmente privadas. Têm
regime híbrido, misto.
Qual é a dificuldade da prova? Saber se em determinado aspecto ela é mais pública ou

mais privada. E aí vcs têm que guardar o seguinte: Se a empresa pública ou a sociedade de
economia mista é prestadora de serviço público, apesar de ser uma pessoa jurídica de direito
privado, o seu regime, apesar de privado, é híbrido, é um mix de público com privado. Não é
verdadeiramente privada. Se ela presta serviço público, esse regime híbrido puxa mais para o
público do que para o privado. Vai ter mais regrinhas do regime público do que do privado. Se
aproxima mais das autarquias do que de empresa privada. Se presta serviço público tem mais
cara de autarquia do que de empresa privada. É mais público do que privado. Aí na prova
aparece: derroga o regime privado, aplica-se o regime público.
Se pessoa jurídica é exploradora de atividade econômica, o regime é mais privado do que

público. Na hora da prova, havendo dúvidas, perceba a finalidade. Se explora atividade
econômica tem mais cara de empresa privada do que de autarquia.
Nossa estatal, no que diz respeito à atividade econômica não podemos esquecer do
famoso art. 173, da CF. O que tem de muito importante com ele? Ele diz que o Estado não
intervirá na atividade econômica, salvo através das empresas públicas e sociedades de economia
mista quando isso for imprescindível à segurança nacional e relevante interesse coletivo.
Só para fazer constar: se eu digo que a empresa pública só pode, na atividade econômica,
segurança nacional e relevante interesse coletivo, me diga: essas são razões de interesse público?
É óbvia pergunta, mas ela é importante. Com certeza. empresa pública e sociedade de economia
mista, no exercício de atividade econômica, ao tratar da segurança nacional e questões de
relevante interesse coletivo, encerra razões de interesse público. Vc vai entender isso daqui a
pouco.
A CF no mesmo art. 173, § 1º, diz que essas pessoas jurídicas prestadoras de atividade
econômica poderão, por lei específica, ter estatuto próprio. Eu lhe pergunto: se elas poderão, por
lei específica, ter estatuto próprio, em quais situações, elas poderão ter estatuto próprio? O § 1º
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enumera: elas poderão ter estatuto próprio nas seguintes situações e vc vai encontrar 5 incisos no
§ 1º. Eu lhe pergunto: se elas poderão ter estatuto próprio, por lei específica, mas se essa lei não
veio ainda, qual deverá ser a regra aplicada a essas empresas? Que regras serão seguidas por
essas empresas enquanto não vier a lei? Em tese, deverá ser a regra geral da empresa pública ou
da sociedade de economia mista, conforme o caso. Um dia, ela vai ter estatuto próprio. Mas se o
estatuto ainda não veio, elas caem na regra geral. Concordam comigo? Essa idéia vai ser
repetida várias vezes. Vc já vai entender o que significa isso.
Dito isto, vamos ao regime e estudar o que acontece com cada uma dessas empresas.
Empresa Pública e Sociedade de Economia mista e a LICITAÇÃO
Teve uma segunda fase da AGU, há alguns anos atrás que perguntou o seguinte: “A
empresa pública não precisa licitar na sua atividade-fim”. Disserte. E aí? Trinta linhas. Vc lê isso
e sabe que está certo, mas não sabe a razão que leva isso a estar certo e tem que falar trinta
linhas. Por isso vamos começar o estudo do regime jurídico com o dever de licitar.
A empresa pública e a sociedade de economia mista têm o dever de licitar? Estão sujeitas
à Lei 8.666/93? Se prestam serviço público, são mais públicas do que privadas, sim. Sem dúvida.
Mas e se ela é mais privada do que pública? O que acontece quando presta atividade econômica?
Se presta serviço público, seu regime é mais público do que privado. E se é assim, cai no art. 37,
XXI, da CF. Esse dispositivo fala do dever de licitar. Obriga a instituição pública a licitar. Para
conferir isso com mais detalhes, ir para o art. 1º, da Lei n° 8.666, que trata das pessoas que estão
sujeitas à licitação: administração direta, indireta, autarquias, empresas públicas e sociedades de
economia mista, etc. A lei fala claramente. Se temos aqui empresas públicas e sociedade de
economia mista no art. 1º, não há dúvidas: estão sujeitas á lei 8.666. Estão sujeitas às normas
gerais de licitação e contratos.
O problema aparece quando a empresa é exploradora da atividade econômica e era isso

que vc, desde o início, tinha que responder na prova da AGU. Se a nossa empresa pública e
nossa sociedade de economia mista explora atividade econômica, o regime é mais privado do
que público, aí é lembrar do art. 173, § 1º, III, da Constituição, que diz expressamente: a
empresa pública e a sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica poderá
ter estatuto próprio para licitações e contratos. Mas vc já não aprendeu e acabou de anotar que
ela poderá ter estatuto próprio mas que esse estatuto muitas vezes ainda não saiu. E se até agora
não veio, qual deve ser a regra aplicável a essas empresas? A única saída para ela é seguir a
norma geral e se é assim, aplica-se a 8.666. E o art. 1º não especifica se é serviço público, se é
atividade econômica. Diz que vale para empresa pública e sociedade de economia mista. Não
tenha dúvida: poderá ter estatuto próprio e se não veio ainda, cai na regra geral: Lei 8.666. Essas
explicações são fundamentais na questão da AGU.
Mas tem uma coisa que não se encaixa, até porque na prática essas empresas nunca
licitam. Por que isso? Na verdade, estando sujeitas à Lei 8.666, a própria lei traz várias hipóteses
de dispensa e inexigibilidade para essas empresas. São casos em que a licitação é dispensada,
inexigível para essas empresas. O dever de licitar existe. Estão sujeitas à 8.666 mas não licitam
porque a própria lei traz hipóteses de dispensa e de inexigibilidade. É a própria lei que dispensa.
Eu vou lhe dar apenas dois exemplos de dispensa e inexigibilidade que caem mais em
concurso:
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ü Hipótese de dispensa – vc vai encontrar dispensa de licitação no art. 24, da Lei 8.666
e o exemplo que eu falo aqui é o do § único do art. 24, da Lei n.º 8.666. Ele traz
limites de dispensa dobrados. Além da agência executiva (como vimos antes do
intervalo), também vão ter esse privilégio as empresas públicas e as sociedades de
economia mista. Então, normalmente, a dispensa de licitação é de 10% de limite do
convite, o que significa 8 e 15 mil reais. Para empresa pública e sociedade de
economia mista, os limites da dispensa são de 20%, ou seja, dobrados: 16 (obras e
serviços) e 30 mil (obras de engenharia). Na prática, elas começam fugindo pela
licitação com o valor do contrato. Esse é o primeiro exemplo
ü Hipótese de inexigibilidade – é o que está na prova da AGU supra. Inexigibilidade

de licitação: art. 25, da Lei 8.666. Quando a licitação vai ser inexigível e que
hipóteses são essas? O art. 25 diz que a licitação é inexigível quando a competição
for inviável, em especial nos seguintes casos: quando a licitação vai ser inexigível?
Quando a competição for inviável. O rol do art. 45 não é taxativo. Ele é
exemplificativo. O que significa dizer que, sempre que a minha competição for
inviável, minha licitação vai ser inexigível, estando ou não no rol do art. 25, que é
meramente exemplificativo.
Para que serve a licitação? - selecionar a vantagem mais vantajosa para a Administração?
Sim e, com isso, persegue o interesse público. A licitação é um instrumento para a perseguição
do interesse público. Escolho a melhor proposta e protejo o interesse público. Agora, eu
pergunto: se a licitação que deve proteger o interesse público, numa dada circunstância,
prejudicar esse interesse público, o que acontece? Ela deve acontecer? Claro que não. Ela não é
um fim em si mesma. Se ela prejudica o interesse que deve proteger, a competição é inviável e se
é assim, a licitação é inexigível. Para que a licitação aconteça e seja viável, há alguns requisitos
que devem ser observados, entre os quais, perseguir o interesse público. Isso é chamado de
pressuposto jurídico para licitar. É uma condição, exigência. Pressuposto jurídico tem que
proteger interesse público. Se prejudica interesse público, faltou pressuposto jurídico e, se é
assim, minha competição é inviável e se é assim, a licitação vai ser inexigível.
Empresa pública serve para serviço público (razão de interesse público) e atividade
econômica (segurança nacional e relevante interesse coletivo, também razões de interesse
público). Se a minha licitação prejudica a atividade fim desta empresa (serviço público,
segurança nacional, interesse coletivo), ela estará prejudicando o interesse público? Sim. E se é
assim, a competição é viável? Não. E sendo assim, a licitação é exigível? Não. O que era para ser
respondido lá na prova da AGU sobre a empresa pública não ser obrigada a licitar na sua
atividade-fim? A licitação só vai ser exigível quando a competição for viável. Se a licitação
prejudicar a atividade-fim, isso compromete o interesse público e, se é assim, falta pressuposto
jurídico e se falta pressuposto jurídico, falta condição de viabilidade para a competição e se falta
isso, a licitação vai ser inexigível e isso porque o rol do art. 25 é exemplificativo. Assim, para
que a licitação seja viável, tem que atender ao interesse público.
Então, ela nunca vai licitar na atividade-fim? Não é bem assim. Ela só não vai licitar na
atividade-fim se a competição for inviável e só vai ser inviável se prejudicar a sua atividade. Se a
atividade não é atingida pela licitação, não posso usar esse fundamento. Esse fundamento de
inviabilidade de competição só ocorre quando a licitação prejudicar a atividade-fim e isso é
atingir ou um serviço público, ou a segurança nacional ou a relevante interesse coletivo e se
estiver atingindo um desses elementos, estará atingindo interesse público e se é assim, a
competição se torna inviável.
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Eu preciso que vcs tenham em mente que esse prejuízo da atividade-fim acontece muito
mais na atividade econômica porque no serviço público. No serviço público, essa discussão
praticamente não aparece porque no serviço público o padrão é licitar. Na atividade econômica,
o serviço é muito mais atingido pela licitação. Exemplo. É comum que a imprensa oficial seja
constituída como sociedade de economia mista. Só que essa empresa que faz o diário oficial é
uma gráfica como qualquer outra. Essas gráficas têm o horário da tarde livre. Elas podem
explorar atividade de gráfica? Sim, já que tem tecnologia para isso. Se alguém vai á gráfica
oficial fazer um orçamento para rodar um jornalzinho, se precisasse licitar pra isso, perderia
mercado. Não daria para concorrer com a gráfica privada que não tem que licitar. Assim, quando
tiver que comprar papel, tinta, para o exercício da atividade-fim, não terá que licitar, sob pena de
prejudicar, de inviabilizar sua atividade.
Se essa mesma gráfica, tiver que construir uma sede nova, vai ter que licitar? Isso não é
atividade-fim, é atividade-meio. Nesse caso, vai ter que licitar. Essa liberalidade só aparece para
a atividade-fim.
Em resumo: A empresa pública e as sociedade de economia mista estão sujeitas à Lei nº

8.666 e, como regra, estão sujeitas ao dever de licitar. Excepcionalmente, se praticarem atividade
econômica, poderão ter estatuto próprio, mas até hoje o estatuto não veio (art. 173, § 1º, III, da
CF). Na prática, elas não licitam porque, estando sujeitas à Lei nº 8.666, a lei traz dispensas e
inexigibilidades. E citamos dois exemplos: elas têm dispensa pelo limite dobrado (20% das
demais pessoas jurídicas) e falamos sobre inexigibilidade, o que é muito importante e que diz
respeito à atividade-fim. Sempre que a licitação prejudicar a atividade-fim dessa empresa, a
competição se torna inviável, porque a licitação só é viável se ela proteger interesse público. Este
é o chamado pressuposto jurídico. À licitação que prejudica o interesse público falta pressuposto
jurídico. Faltando pressuposto jurídico a licitação se torna inviável e a licitação se torna
inexigível. E isso quase não é reconhecido na prestação do serviço público. Os autores só
reconhecem para a atividade econômica em que a licitação vai, efetivamente, comprometer a
atividade-fim.
Empresa Pública e Sociedade de Economia mista e a RESPONSABILIDADE CIVIL
Empresa pública e sem está sujeita ao art. 37, 6º, da CF, está sujeita á responsabilidade
civil do Estado? Depende da finalidade.
“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.”
Pessoa jurídica de direito público (não é o que estamos estudando agora). Pessoas
jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público: é isso que nos interessa. E eu
pergunto: empresa pública e sociedade de economia mista estão sujeitas ao 37, § 6º? Depende.
Se ela presta serviço público, sim. Se explora atividade econômica, está fora.
Qual vai ser a teoria aplicável a esta empresa? Se temos empresa pública e sociedade de
economia mista, temos que lembrar que está sujeita ao 37, § 6º, qual é a regra geral: Teoria
objetiva ou subjetiva? Sabemos que o Brasil segue como regra a teoria objetiva, mas
excepcionalmente pode ser subjetiva. Se ela não tiver patrimônio para pagar a dívida, o Estado
pode ser chamado para pagar? O Estado é responsável na teoria subsidiária, seguindo a
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responsabilidade com ordem de preferência. Primeiro paga a empresa. Se a empresa explorar

atividade econômica não está sujeita ao art. 37, 6º, e, neste caso, no que diz respeito aos danos
causados, a legislação aplicável é o direito civil. Aplicando o direito civil, a teoria regra é ser
subjetiva. No direito civil é ser subjetiva. Mas lá há situações em que a teoria é objetiva (relação
de consumo, por exemplo). Mas a regra geral é ser subjetiva. E se é atividade econômica, o
Estado não vai ser chamado à responsabilidade. O Estado está fora, não responde pelos atos
desta empresa. Quem paga é a própria empresa. E se ela não tiver dinheiro? Problema dela com a
vítima. O Estado não será chamado. É como se fosse uma empresa privada.
Empresa Pública e Sociedade de Economia mista e a FALÊNCIA
Empresa pública e sociedade de economia mista estão sujeitas ao regime falimentar?

CABM diz o seguinte: se presta serviço público não. Se for exploradora de atividade econômica,
sim. Acontece que a nova lei de falência não faz esse distinção. A LEI 11.101/05 diz que
empresa pública e sociedade de economia mista não tem falência e ponto final. Alguns
doutrinadores, como CABM, continuam fazendo essa distinção, de acordo com a finalidade. Para
o concurso, o que cai é: não tem regime falimentar. Apesar dessa distinção de CAMB o que
prevalece é a lei 11.101/05 que diz: não tem regime falimentar. A lei não faz diferença na
finalidade. Seja serviço público, seja atividade econômica, vale. Essa distinção cabia antes da lei.
Hoje, perde o sentido com a previsão legal expressa apesar de alguns autores fazerem a divisão.
Empresa Pública e Sociedade de Economia mista: BENS
Magistratura Federal – prova oral (a todo candidato eles perguntaram isso): “Se vc fosse
juiz federal e caísse em suas mãos um pedido para penhorar a bicicleta da ECT, o que vc iria
decidir?” Essa pergunta, que parece besta, tem duas ciladas: bem de empresa pública é
penhorável ou não? A segunda cilada é: envolver a empresa pública de correios e telégrafos.
Primeiro vamos enfrentar a questão dos bens.
O que acontece com bens de empresa pública e bens de sociedade de economia mista?
“Bem de empresa pública é penhorável”. Enunciado do Cespe. Certo ou errado? Qual seria a
resposta? Verdadeira. Como assim? Bem pertencente a empresa pública é bem público? Porque
vc é certo dizer que bem público é impenhorável. Mas vc precisa saber se o bem de empresa
público é público. Bem de empresa pública e de sociedade de economia mista segue, como regra,
o regime privado. Portanto, se cair na prova: eles são penhoráveis? Sim, é a resposta.
Mas e se os bens estiverem afetados à prestação de um serviço público? Isso é exceção.

Vc tem que lembrar: bem de empresa pública segue como regra o regime privado, sendo que,
excepcionalmente, se este bem estiver diretamente ligado à prestação de um serviço público,
neste caso, ele seguirá o regime público. Então, cuidado, bem de empresa pública só vai seguir o
regime de impenhorabilidade dos bens públicos se estiver diretamente ligado à prestação do
serviço público. Estar diretamente ligado à prestação de um serviço público dá a ele o regime de
bem público, dá a ele a proteção de bem público em razão do princípio da continuidade. Todo o
fundamento para esse privilégio, para esse tratamento especial, é o princípio da continuidade.
Voltando à questão de concurso: se perguntarem se bem de empresa pública é

penhorável, a resposta é sim porque bem de empresa pública, em regra, é penhorável. Mas, se
caísse uma pergunta assim: bem de empresa pública prestadora de serviço público é penhorável.
Verdadeiro ou falso? Atenção! Quais bens estão protegidos? Todo bem de empresa pública que
presta serviço público está protegido? Não. Só se tiver diretamente ligado ao serviço. Tirou o
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bem, o serviço para. E os outros? São penhoráveis. Eu só vou proteger em razão do princípio da
continuidade, aquele bem que se eu retirar o serviço para. Somente esse segue o regime de bem
público. Somente os bens que comprometam a continuidade do serviço. Lembre-se a idéia é de
continuidade. Só protege o que compromete a continuidade.
Voltando á magistratura federal: bicicleta da ECT. A ECT tem tratamento de fazenda

pública, igualzinho à autarquia. Seu regime é igualzinho ao da autarquia. Se o seu regime é
assim, os seus bens estão ou não ligados ao serviço? Eles são penhoráveis ou impenhoráveis?
Estando ou não ligados ao serviço, são impenhoráveis. Tem que memorizar que essa pessoa
jurídica tem os bens dentro do mesmo regime das autarquias. Na próxima aula vamos falar sobre
isso.
Empresa Pública e Sociedade de Economia mista: PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS
As estatais têm imunidade tributária? Empresa pública e sociedade de economia mista

paga imposto, taxa, contribuição? Há dois dispositivos que interessam: art. 150, § 3º e 173, § 2º,
da CF. Falando do regime tributário, os dispositivos são esses. O que interessa aqui? Essas
pessoas jurídicas quando exploradoras da atividade econômica, estão fora dos privilégios
tributários. Não tem imunidade recíproca. Essa informação está nesses dois dispositivos. O art.
173, § 2º, diz assim:
“§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia

mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do
setor privado.”
O que significa isso? Se a iniciativa privada ganhar uma imunidade, a empresa pública
vai ganhar. Mas e se a iniciativa privada não tiver a imunidade a empresa pública também não
vai ter. Não tem privilégios não extensíveis à iniciativa privada. Significa que tem privilégios
extensíveis à iniciativa privada. Se for do mesmo ramo de atividade, se a empresa pública
ganhou imunidade, a iniciativa privada também recebe.
Alguns autores defendem que, quando prestadoras de serviço público, as empresas

públicas e sociedades de economia mista podem ter privilégios tributários. Sendo que, o art. 150,
§ 3º, deixa expresso que se ela presta serviço público e se o valor do tributo é repassado para o
usuário no custo do serviço (valor do tributo é embutido no preço), ela não tem privilégio. Esse §
3º fala de três situações diferentes. Na prática elas não têm privilégios. A ECT tem situação
especial que falaremos na próxima aula.
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Empresa Pública e Sociedade de Economia mista: REGIME DE PESSOAL
São pessoas jurídicas de direito privado e quando pensamos em pessoas jurídicas de

direito privado não podemos admitir regime de cargo. Não podemos admitir servidor público.
Esta qualidade, de servidor público, está presente em pessoas jurídicas de direito público. Qual
vai ser o regime aplicado ao pessoal da empresa pública e da sociedade de economia mista?
Falamos aqui de emprego público, de regime celetista. Esses empregados recebem um nome
próprio: “servidores de entes governamentais de direito privado”. É um nome um pouco
grande, mas que cai em prova de concurso. Os servidores de entes governamentais de direito
privado são, na verdade, empregados e, se é assim, seguem o regime da CLT.
Mas vc pode estar pensando assim: eu me lembro que o empregado do Banco do Brasil e
da ECT presta concurso público. Se ele não é servidor público, por que presta concurso público?
Qual a justificativa para isso? Na verdade, eles não são servidores públicos mas se equiparam
aos servidores públicos em algumas situações. Em alguns aspectos. E quais são eles? Quando é
que o empregado vai ter o mesmo tratamento do servidor público?
No que diz respeito ao concurso. Hoje, concurso no Brasil, é porta de entrada, para toda a
Administração Pública. A regra geral é prestar concurso público. No concurso é igualzinho a
servidor.
No Brasil, os servidores públicos estão sujeitos ao regime da não-acumulação de encargo

público. Esses empregados estão sujeitos à mesma regra. Excepcionalmente, podem acumular,
nas hipóteses autorizadas pela Constituição.
No Brasil existe o teto remuneratório. Hoje é o do Ministro do STF. Será que este teto é
aplicável às empresas públicas e às sociedades de economia mista? Sim. Se caísse na prova:
“Empresa pública e sociedade de economia mista está sempre sujeita ao teto”. Falso ou
verdadeiro. Falso! Isso é muito perigoso. Sempre não! O que acontece, na verdade. Se a empresa
não depende da União e vive do seu próprio dinheiro, não precisa se preocupar com o teto. Se ela
ganha o dinheiro para o seu custeio, não precisa observar o teto. Custeio é a despesa corrente, o
dia a dia. Se a empresa depende da União para o custeio, vai ter que respeitar o teto. Mas se
caminha com as próprias pernas, não precisa respeitar o teto. É possível que na empresa pública
exista um diretor ganhando 50 mil reais. A regra é a sujeição ao teto, salvo se não receberem
repasse para custeio.
O empregado dessas empresas está sujeito à improbidade administrativa? Está sujeito à

Lei 8.429/92? Com certeza! Se equipara ao servidor público para a improbidade administrativa,
estando sujeito ao mesmo tratamento. Vale a leitura da referida lei.
Sugestão: não vamos estudar improbidade neste semestre (é tema do Intensivo II). Mas a
sugestão que lhe dou, se o seu concurso cair antes do Intensivo II: faça, pelo menos, a leitura da
lei seca. Essa lei é simples, tem só 25 artigos, é rapidinha, duas folhas, cai bastante na primeira
fase. Para quem quer o MP, a lei seca só não resolve. Improbidade no MP é tema de segunda
fase, necessariamente vai vir alguma coisa. Vc precisará mais do que a simples leitura.
No que tange aos crimes contra a Administração Pública, o empregado de empresa

pública e de sociedade de economia mista, está sujeito a eles? Eles se equiparam aos
funcionários públicos para fins penais? Com certeza! Ele não é funcionário público, mas se
equipara a ele para fins penais, estando sujeitos ao art. 327, do CP.
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Posso usar mandado de segurança e ação popular em face de ato de empregado de

empresa pública e de sociedade de economia mista? Cabem remédios constitucionais para esses
empregados? Sim ou não? Com certeza! Estão sujeitos aos remédios constitucionais.
E aí vai uma pergunta muito fácil: se falamos de servidor público, o que a Administração
fará para dispensá-lo? Qual é a regra geral? No mínimo, um processo administrativo. Mas eu
pergunto: se ele é empregado de empresa pública e de sociedade de economia mista, disputa,
passa no concurso, se o chefe não for com a cara dele e quiser mandar embora, é possível? Eu
passei três anos para passar nesse concurso. Se ele não gostar da minha cara, ele pode me mandar
embora sem processo? Infelizmente, esta é a orientação. Se o chefe não gostar da sua cara, vai
lhe mandar embora. E o concurso? O chefe não quer saber. Neste ponto ele é diferente dos
servidores públicos.
A dispensa desses empregados tem como respaldo a Súmula 390, do TST, que fala sobre
a estabilidade desses empregados (vamos falar mais sobre ela adiante). Essa súmula diz que
empregado de empresa pública e de sociedade de economia mista não tem a estabilidade do art.
41, da Constituição Federal. Na verdade, vamos ver depois, que ela tem duas partes (empregados
das pessoas públicas e das pessoas privadas). Para completar essa orientação, o TST editou a
orientação jurisprudencial 247 que diz: “Já que esses empregados não tem estabilidade do art.
41, sua dispensa vai ser imotivada”. O que significa dizer: se o chefe não for com a sua cara, ele
vai lhe mandar embora sem qualquer justificativa. Um absurdo!
A situação da ECT
Uma última observação: Mas a OJ 247 faz uma ressalva dizendo assim: “a dispensa é
imotivada, exceto quando se tratar de empregado da Empresa de Correios e Telégrafos. Então,
hoje o TST faz essa ressalva. E por que essa ressalva? Por que esse cuidado com a ECT? O que
acontece com a ECT: eu contei sobre a prova da magistratura federal em que se perguntava sobre
a penhorabilidade da bicicleta. Essa empresa ficou na moda depois da CPI dos Correios. Depois
da CPI, processo administrativo virou obrigatório. A ECT é uma empresa pública, todavia,
desde 1969, pelo Decreto 509/69, esta empresa tem tratamento de fazenda pública. O que
significa dizer: tratamento de autarquia, o que significa dizer: o mesmo regime das pessoas
jurídicas de direito público. Mas por que isso se mantém até hoje? Temos uma nova Constituição
que previu a empresa pública. Por que, então, esse tratamento diferenciado para a ECT? O art.
21, X, da CF fala a respeito do serviço postal. A nossa CF, em vários dispositivos, diz assim:
“Compete a tal ente prestar o serviço e diz em seguida: pode ser prestado diretamente ou via
concessão, permissão e autorização”. Então, em vários dispositivos da nossa Constituição,
quando trata de serviço público, já diz que é da competência tal, mas pode ser prestado via
concessão, permissão e autorização. Quando vc chega no art. 21, X, que fala justamente de
serviço postal, vê que esse dispositivo não prevê concessão, permissão e autorização. Só diz que
compete à União prestar o serviço posta. Ponto. Mas, Fernanda, esse serviço já não estava nas
mãos de uma empresa pública? Ah! Então a gente resolve. Em vez de tirar da empresa pública e
dar à União para que a União se vire, nós trocamos: vamos dar à empresa pública o mesmo
regime da União, dando a ela o tratamento de Fazenda Pública porque quem deveria prestar o
serviço era a União. E tem mais: essa empresa vai prestar esse serviço com monopólio, com
exclusividade, porque a CF não introduziu a idéia: pode fazer concessão, permissão e
autorização. Vc entendeu que a ECT tem tratamento de FP porque era um serviço que era ser da
União. Já que era da empresa desde 1969, continua com ela, mas vamos manter essa empresa
com tratamento de FP e com exclusividade, já que a CF não Prevê par ela concessão, permissão
e autorização, estabelecendo para ela um serviço exclusivo.
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E a lojinha dos Correios que fica ali perto da minha casa, que é uma empresa privada?
Fernanda, vc não disse que é exclusivo? E o que acontece com essas empresas que distribuem as
cargas da mesma forma que os correios? Aí vc tem DHL, Entrega Express, etc. Mas essas
empresas não levam cartas. Elas levas caixas, mas carta não. Mas e se vc colocar a carta na
caixa? Leva do mesmo jeito. Igualzinho a empresa de correios. E cadê, então, a exclusividade? A
loja da esquina é privada, então não é exclusiva da ECT. A empresa Entrega Express, DHL,
prestam o mesmo serviço. Então, não é exclusivo. Então, o que significa essa tal exclusividade
da ECT? Fofoca, bomba: A PF resolveu tomar providências sobre essas empresas exploradoras
de serviço. Já que é exclusiva dos Correios, vc Expressa, vc DHL não pode prestar isso. E
começa a pressionar essas empresas no que diz respeito a atividade, dizendo: é ilegal porque a
ECT tem a exclusividade. Essas empresas ajuízam, então, a ADPF nº 46, buscando o
reconhecimento dessa ausência de exclusividade. Que, na verdade não tem nada de exclusivo
nesse serviço, que, apesar de a Constituição não falar em permissão, concessão ou autorização,
esse serviço nunca foi e já não era exclusivo. Esta ADPF não está decidida ainda. Está na
confusão. E qual é a confusão? A lojinha da esquina é uma empresa privada. Num dado
momento, a empresa de Correios e Telégrafos precisava investir na distribuição da
correspondência, precisava criar novas unidades, comprar mais equipamentos, enfim, ampliar
suas atividades. Em vez de investir diretamente, decidiu criar franquias que não tem licitação e
não tem natureza de concessão. E a ECT, que tem tratamento de fazenda pública, cria um regime
de franquias que não tem nada a ver com serviço público previsível para a Fazenda Pública.
Aquela lojinha é mesmo privada e o regime é de Franquia. Em 1994, o TCU resolve apertar e
disse para a ECT: Resolva o que vai ser, resolva o que quer ser. Se vc é exclusiva, tudo bem. Vai
ter tratamento de fazenda pública, mas se vc não é exclusiva, esqueça, vc não pode ter tratamento
de Fazenda Pública. E aí, então, a lojinha continua lá. Depois de muita confusão, no ano passado
foi aprovada a Lei 11.668/08 que diz que a ECT vai ter que acabar com o regime de franquias,
que a ECT vai ter que fazer licitação e concessão de serviço para transferir para a lojinha da
esquina. A ECT não pode continuar com regime de franquia. Vai ter que fazer licitação com
concessão de serviço. Agora, os contratos de franquia que estão aí ficam prorrogados por mais 2
anos. Essa matéria foi levada ao STF por meio da ADI 4.155 e o STF ainda não resolveu. O que
na verdade se discute é: para que mais 24 meses? Faça logo licitação! Não precisa de 24 meses
de prorrogação de contrato. Se essas empresas vai fazer licitação, se vão fazer concessão de
serviço público, significa dizer, é exclusivo ou não é exclusivo? Não. Não é exclusivo e se é
assim, o que diz a sua intuição sobre o tratamento de fazenda pública? Tem que acabar, o que
imaginamos é o que vai acontecer. Mas não há nada reconhecido sobre isso. A gente imagina
que depois da lei 11.678, que por mais que prorrogue, vai fazer a concessão e, por isso, não tem
exclusividade. Por isso, não tem por que ser Fazenda Pública.
O que significa ter tratamento de Fazenda Pública para a ECT? EM qualquer

circunstância, ela goza de imunidade tributária recíproca. O que mais vc vai lembrar aqui? Os
seus bens são impenhoráveis e são protegidos. Se os bens estão protegidos, qual é a garantia de
que um dia o credor vai receber o seu dinheiro? Precatória. É empresa publica que segue regime
de precatório.
Diante deste fato: impenhorabilidade, imunidade e precatório, como vc enxerga agora a

informação de que até a CPI dos correios ela não fazia processo? Não parece muito mais grave?
Se ela tem benesses de Fazenda Pública, tem que ter o ônus da Fazenda Pública. Antes, não fazia
licitação, dispensava os empregados, etc. Empresa pública tem dispensa imotivada de
empregados. Então ela escolheu ser fazenda pública para a imunidade, para a proteção dos bens e
para o precatório. Então, a dispensa é imotivada com exceção da ECT, que tem tratamento de
Fazenda Pública. Se vc quer ser Fazenda Pública para os privilégios, vc também tem que ser
fazenda publica para o regime de pessoal e não poderá dispensar seus empregados
imotivadamente. Essa posição se consolida no TST a partir de 2007. Isso é muito recente.
73
A ECT é uma empresa pública com uma situação especial. Mas me dê outro exemplo de
empresa pública: Caixa Econômica Federal. Infraero também está nessa lista.
Petrobras é sociedade de economia mista, junto com o Banco do Brasil e bancos

estaduais. O que acontece com a Petrobras e por que está caindo em prova de concurso? O que
acontece com a Petrobras e o dever de licitar?
A Petrobras e o dever de licitar
A Petrobras a partir da Lei 9.478/97 ganha o privilégio de não licitar. Não precisa seguir
a Lei 8.666. Vai seguir procedimento definido por Decreto do Presidente da República. Esse é o
chamado procedimento simplificado da Petrobras. O que vcs acham dessa informação?
Como a Petrobras tem nas mãos só o petróleo, ganhou o privilégio do procedimento

simplificado. Mas um belo dia, o TCU disse que a Petrobras não poderia ter esse procedimento.
Vc, sociedade de economia mista poderá até ter um procedimento simplificado, que deverá
existir para toda sociedade de economia mista e não por decreto só para vc. Deveria ser por lei
para toda sociedade de economia mista. O TCU disse que a Petrobras vai ter que fazer a licitação
pelas regras da Lei 8.666. O que vc acha que aconteceu depois disso? Vc acha que essa ordem
foi aceita assim? Claro que não. A Petrobras ajuizou mandado de segurança. De quem é a
competência para julgar MS contra ato do TCU? Do STF. A história começa com o MS 25.888.
Esse mandado de segurança não foi julgado no mérito. Só tem julgamento em sede de liminar. O
que vc acha que o STF resolveu sobre essa questão? “EU, STF, reconheço a validade da minha
Súmula 347 e reconheço que por essa súmula, o TCU pode reconhecer a inconstitucionalidade de
um ato.” Mas... entretanto, todavia, o TCU pode reconhecer a inconstitucionalidade de um ato
determinado, mas não pode fazer controle concentrado de constitucionalidade. Se o TCU está
dizendo que a lei 9478 é inconstitucional, se ele declara essa lei inconstitucional, ele estará
substituindo o STF. O TCU pode declarar um contrato inconstitucional, mas não uma lei. Não
pode fazer controle de constitucionalidade pela via de ação. Se os contratos são
inconstitucionais, tudo bem. Mas dizer que a lei é inconstitucional, não. Então, enquanto o STF
não resolve a matéria, a Petrobras pode, claro, continuar fazendo o procedimento simplificado. A
Súmula 347 está caindo muito em concurso. A interpretação que o STF dá a ela hoje, dizendo
que o TCU pode declarar a inconstitucionalidade de um ato determinado e não de uma lei, está
caindo em concurso. Não há nada definitivo sobre a questão. A única coisa certa é que hoje a
Petrobras continua com o procedimento simplificado.
Fechamos a organização da Administração. Agora vc vai amarrar a administração

pública. Saindo dela, vamos falar de entes de cooperação, que são pessoas que estão fora da
administração. Mas antes de falar sobre isso, eu queria dar um ‘oizinho’ sobre consórcio público,
que é tema do Intensivo II. Mas como estou fechando Administração, quero que vcs comecem a
arrumar isso na sua cabeça.
IV - CONSÓRCIOS PÚBLICOS: Lei 11.107/05
O nosso ordenamento jurídico, desde 1993, tinha um instituto chamado de “consórcio”.

Só. Sem o “público”. Esse consórcio (que não era público) tinha uma natureza de reunião de
esforços para a finalidade comum. Eram lá os consórcios e convênios que existiam (ou existem
ainda) lá na Lei 8.666/83 (art. 119). Esses consórcios e convênios continuam existindo.
74
Por exemplo: A universidade federal faz um convênio com a Administração para

realização de estágio, dar aos alunos da universidade chance de estagiar na Administração. A
Administração faz um convênio ou consórcio para uma finalidade comum, uma pesquisa, por
exemplo. Era um instrumento de realização de esforços. Mas para esse instrumento, bastava
reunir esforços e executar um objetivo e ponto final.
Em 2005 criam os tais consórcios públicos que são os tais da Lei 11.107. desses
consórcios nascem uma nova ou novas pessoas jurídicas. Desses consórcios surgem as chamadas
associações públicas. Aqui a situação é bem diferente: não é só busca de objetivos comuns com
reunião de esforços. Aqui também há a busca de objetivo comum. Aqui existe a união de entes
políticos. União, Estados, Municípios e DF.
Os entes políticos, buscando um objetivo comum, para executar esse objetivo comum,
celebram o chamado contrato de consórcio.
Natureza jurídica do consórcio público – nada mais é do que contrato (entes reunidos em
uma finalidade comum). Deste contrato de consórcio (consórcio público com natureza de
contrato) nasce uma nova pessoa jurídica. Essa nova pessoa jurídica é chamada de associação.
União, Estados e Municípios, por exemplo, constituem um contrato de consórcio, criam

uma nova pessoa jurídica para, por exemplo, cuidar de uma área que deve ser preservada. Podem
constituir um contrato de consórcio para, por exemplo, cuidar da reciclagem do lixo.
Essa nova pessoa jurídica nascida do consórcio entre entes políticos, chamada de
associação, pertence à Administração indireta. Essa nova pessoa jurídica, essa associação que
compõe a Administração Indireta. Mas é de direito público ou de direito privado? Ele pode criar
associação de direito público e pode criar associação de direito privado. Olha o absurdo: entes
políticos que celebram contrato e criam uma pessoa jurídica de direito público que tem natureza
de autarquia. Autarquia que nasceu de um contrato. Ela tem que ser criada por lei!Imaginem
mais: Desse consórcio público, reunião de entes políticos, nasce uma pessoa de direito privado.
O ente político cria a associação que vai gastar o dinheiro como privada.
A associação pode ter natureza jurídica de direito público. Neste caso, terá natureza de
autarquia e é modalidade de autarquia hoje (conselhos de classe, por exemplo). Apesar de nascer
do contrato, o que deveria ser por meio de lei, cada ente político vai ter que autorizar por lei.
Apesar da autorização legislativa de cada ente que participa do consórcio, ela surge do contrato.
Se é pessoa jurídica de direito privado, vai ter um regime híbrido que é parecido (não é
igual) com a empresa pública e com a sociedade de economia mista. A lei diz como deve ser. É
privado, mas é híbrido. A lei 11.107/05 diz em quais situações a associação se parece com a
empresa pública. Não é em todos os aspectos não, mas é um regime parecido.
Esse tema já caiu muito mais em concurso. Hoje, não vem sendo cobrado muito. O estado
imaginava que essa seria a sétima maravilha, mas não há muitos consórcios na praça, só alguns
na área ambiental, que são os mais utilizados. Por esta razão, o tema não é mais tão cobrado em
concurso. Mas recomendo a leitura da Lei 11.107/05. Não precisa estudar doutrina sobre isso.
Agora, fechamos administração indireta de verdade e vamos agora aos entes de

cooperação.
75
ENTES DE COOPERAÇÃO ou PARAESTATAIS – TERCEIRO SETOR
ü Primeiro setor: Estado.

ü Segundo setor: Iniciativa privada, mercado.
ü Terceiro setor: Organizações Não-Governamentais.
ü Quarto setor: Atividade Informal (pirataria, banca de camelô, atividade informal,
incluindo a criminalidade) – a economia hoje já reconhece o quarto setor, em
razão da força da atividade informa.
Vamos falar sobre o Terceiro Setor. Temos organizações não governamentais que estão
no 3º setor e que, quando cooperam com o Estado, são chamadas de entes de cooperação. Vamos
estudar aquelas organizações governamentais que compõem o terceiro setor e que atuam com o
Estado, cooperando com ele. São as organizações que ajudam o Estado.
Entes de Cooperação – Estão fora da Administração. Atuam ajudando o Estado, mas não
estão dentro da Administração. Significa, então, entes paraestatais (aquilo que está ao lado do
Estado).
Se é assim, são pessoas jurídicas de direito privado.
Importante lembrar ainda que o ente paraestatal não tem fins lucrativos. Tem finalidade
especial, de utilidade pública, mas não tem finalidade lucrativa. Seu objetivo não é esse. Ele até
lucra, mas o seu objetivo não é o lucro. O lucro pode aparecer, mas a proposta não é o lucro.
I - OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS ou SISTEMA ‘S’
O que significa serviço social autônomo?
Exemplos: SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, etc. – Todos fazem parte do “Sistema S”,
chamado assim porque quase todos começam com a letra S.
Para que serve o “Sistema S”? Vc algum dia já ouviu falar de cursos do SEBRAE ou de
shows no SESC. Seja oferecendo cursos, seja assistência, o que esse sistema quer, é fomentar as
diversas categorias profissionais. Ajudando na indústria, comércio, etc... O Serviço Social
Autônomo serve para fomentar as diversas categorias profissionais. Tem o objetivo de incentivar
a indústria, o comércio, os esportes, etc.
De que vive o Sistema S? Qual é a receita? Como é feita a remuneração do Sistema S?

Há uma contribuição. Além dela, recebe recursos orçamentários? Com certeza. Os Serviços
Sociais Autônomos recebem remuneração via recursos orçamentários, vai participar diretamente
do orçamento. O Sistema S vai ser mantido com recursos orçamentários, mas sua principal
receita vem da contribuição, ou melhor, da parafiscalidade. O que significa parafiscalidade? Para
lembrar disso, tem que saber dois conceitos tributários:
Competência tributária: competência é a aptidão para criar tributos (só os entes políticos
tem). É indelegável.
76
Capacidade tributária: aptidão para cobrar tributo. Essa é delegável. Pode ser delegada.
Sendo que a delegação é o que chamamos de parafiscalidade. Parafiscalidade nada mais é do que
a delegação da capacidade tributária. Ou para pessoas de direito público ou para pessoas de
direito privado prestadoras de serviço público.
O Serviço Social Autônomo vai cobrar as chamadas contribuições parafiscais. Na sua

maioria não cobram diretamente esta contribuição. Vc paga enquanto empresa, junto com outro
tributo, outras verbas, ao INSS e o INSS é que faz o repasse ao serviço social autônomo. Então,
ele não vai à empresa cobrar. Ele é cobrado junto com outro tributo e é repassada para o serviço
social autônomo. É assim que funciona.
Se esta pessoa jurídica receber recurso público, orçamentário, participa direto no

orçamento, se cobra tributo, qual é o seu regime jurídico? Ela licita? O TC vai controlar? Quem
trabalha nela é empregado ou é servidor?
(Fim da 1ª parte da aula)
Vimos que o SSA é beneficiário da parafiscalidade. Por esta razão, por cobrar tributos e
por receber recursos orçamentários, o regime dessas pessoas jurídicas fica um pouco bagunçado,
confuso.
Tribunal de Contas - Quando eu perguntei se o Tribunal de Contas devia controlar essas

pessoas jurídicas, vários alunos responderam que sim, porque tem recurso orçamentário, porque
tem dinheiro público, porque tem tributo envolvido. E tinham razão. TC pode realizar controle
sobre Serviço Social Autônomo.
Licitação - A Lei 8.666, por sua vez, no seu art. 1º, diz que estão sujeitas a esta lei as
pessoas jurídicas da Administração Direta, da Indireta, e os demais entes controlados direta ou
indiretamente pelo Poder Público. Se estão sujeitos à licitação esses entes, e, portanto, vc me diz
que SSA está sujeito ao TC, será que está sujeito à licitação? Deve ou não licitar? Lógico que
deve licitar. Parece razoável o dever de licitar. Acontece que hoje, a orientação do TCU é que
SSA pode seguir procedimento simplificado de licitação. Na verdade, o SSA tem que licitar, mas
seguindo o regime simplificado de licitação. É o chamado Procedimento Simplificado do
Sistema S. O TCU quando decidiu essa matéria, estabeleceu como deve ser esse procedimento
simplificado, colocou regras, parâmetros. Como está fora da Administração, o Sistema S não
precisa sofrer tanto rigor.
Regime de Pessoal – É importante guardar que o Sistema S, enquanto pessoa privada, não
pode ter servidores e quem compõe os seus quadros é o empregado, empregado do regime
celetista, privado. Vc encontra o regime de emprego (privado, da CLT).
O SSA é pessoa jurídica que nasce para determinadas categorias profissionais, através das
Confederações: da Indústria, do Comércio, do Transporte, das diversas atividades, que
constituem o SSA com o objetivo de apoiar aquela categoria, de fomentar, de incentivar. Há
pessoas jurídicas do Sistema S que tem mais de treinamento, de aperfeiçoamento, outros
oferecem cursos, projeots, outras são criadas com finalidade assistencial: médica, odontológica,
jurídica, etc. E vc vai encontrar pessoas do Sistema S com finalidade de lazer, que tem clube, que
realiza shows, etc. Vai depender de cada categoria profissional e das necessidades e objetivos
daquela categoria.
Exemplos do Sistema S: SEBRAE, SENAC, SENAI, SESC, SEBRAT, SESI, SENAR –

são vários, de acordo com a finalidade.
77
II – AS ENTIDADES DE APOIO
Este segundo grupo de entes de cooperação, eu critico bastante, acho absurdo. Vc, com
certeza, que fez universidade pública, já notou, ou já ouviu falar, de instituições que são criadas
dentro das universidades públicas. Se vc faz uma posgraduação na universidade pública vai
pagar. E pode cobrar? O Supremo já disse: não pode! Mas, como é que é feita essa cobrança? Na
verdade vc não paga a universidade, mas a essa instituição, que existe dentro da universidade,
mas tem natureza de fundação, ente de cooperação. É chamada de entidade de apoio.
Vc se lembra do escândalo da FENATEC? A Fenatec funciona dentro do Cespe, ou seja,

da UNB. É uma fundação que existe dentro da UNB e é sobre esta entidade de apoio que vamos
falar agora. Por exemplo, vc faz um mestrado e recebe uma bolsa paga pelo CNPQ. Também é
isso. A instituição vai usar esse dinheiro para investir na pesquisa, inclusive oferecendo bolsas de
mestrado, de doutorado. São entidades de apoio, seres dentro de outro ser. A idéia parece boa. Eu
cobro a pósgraduação, que nem é uma fortuna e uso o dinheiro para investir na pesquisa. Mas
quem deveria investir na pesquisa é o Governo, o Estado. E nós, que já pagamos todos os
impostos, somos obrigados a pagar mais uma vez para investir na pesquisa. Só que esse ser usa a
autarquia que usa o dinheiro que vc paga como se particular fosse. Vc tem, então, um Estado que
deveria fazer e não cobrar de novo por isso e tem uma pessoa jurídica como pano de fundo que
faz uso desse dinheiro como se privada fosse.
A entidade de apoio pode ter natureza ou de fundação ou de associação. Alguém me

perguntou: como é que elas são criadas pelo poder público e não são fundações públicas? Só que
elas não são criadas pelo poder público, mas pelos mas pelos próprios servidores da
universidade. Ela é criada pelo quadro de servidores da universidade, e não pela universidade.
Vimos que a fundação instituída pelo poder público é pública. Neste caso, isso não acontece. Por
serem instituídas por particulares, são pessoas privadas. Então são fundações ou associações
privadas, do regime privado. Elas funcionam dentro da própria universidade pública e também
existem dentro de hospitais públicos. Mas o mais comum é dentro da universidade. Para as
universidades, elas já estão regulamentadas. Há lei disciplinando isso. É a lei 8.958/94. Não
precisa ler essa lei. Só saber que ela existe. Para os hospitais públicos não tem lei disciplinando,
mas elas já existem.
Essas entidades funcionam dentro da universidade e quem atende nessa fundação? Os

próprios servidores da universidade. Quem está lá na entidade de apoio é o servidor que é pago
pela universidade. Elas funcionam com personalidade própria na salinha da Universidade, com
os servidores da Universidade e não paga para isso. Mas recebe dinheiro, arrecada e usa com
finalidade de pesquisa (ou deveria ser), mas usa o dinheiro como pessoa privada, sem os rigores
do regime público. Não tem que licitar, não está sujeita ao Tribunal de Contas, enfim, não tem
nada de público porque são pessoas privadas. Não tem nada de público na história, salvo o
quadro de pessoal e a sede.
Por tudo isso é bastante criticada. Representa um abuso do particular em cima do público.
Ainda que o objetivo seja nobre, a falta de fiscalização gera abusos. A fundação banca mestrados
e doutorados no exterior, compra computadores, etc. A idéia é boa, mas não é aceitável. Tudo
isso enquanto as universidades públicas estão abandonadas, sucateadas.
No site do Ministério do Planejamento há muitas informações sobre isso. São entidades

de apoio e são listadas, organizadas. Uma universidade pode ter mais de uma entidade.
78
III – ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS)
O que significa OS? Cuidado com a Esaf. Sempre que fala da OS e da OSCIP usa
abreviatura.
A Organização Social foi definida pela Lei 9.637/98. Também é pessoa jurídica de direito
privado, sendo que nasce da extinção de estruturas da Administração. Essa informação é muito
importante. Para vocês entenderem: Eu tenho um órgão da Administração e o Estado decide
extingui-lo. Pega a atividade que o órgão prestava, pega os bens da atividade, os servidores que
trabalhavam nesse órgão e dá para a OS. Mas a OS não é pessoa privada que está fora da
Administração? E o que o servidor público vai fazer lá? Por que os bens públicos vão parar lá? A
OS é uma vergonha.
Está prevista na Lei 9.637/98, é pessoa jurídica de direito privado, que nasce da extinção
de estruturas da Administração. Extinto o órgão, alguém vai ter que prestar a atividade. O Estado
pega os bens, os servidores e o que o órgão tem, dá para a OS. Mas por meio de que mecanismo
dá isso? O Estado transfere o serviço e tudo o mais por meio do chamado contrato de gestão. A
Administração cria a organização social com a extinção da estrutura da Administração. Transfere
tudo para a pessoa privada via contrato de gestão.
Contrato de Gestão – serve para transferir bens públicos, para transferir servidores
públicos e recursos orçamentários. Vai dar à organização social tudo isso.
Para que a OS efetivamente cubra essa ineficiência, deveria ter alguma experiência no
assunto. Mas se a pessoa nunca fez o negócio, começa a fazer de hoje, a chance de dar certo é
mínima. A OS não é uma pessoa jurídica que já existia. Ela nasce no mundo jurídico com o
contrato de gestão, não tem controle, padrão de qualidade, nada disso. O Estado dá a atividade
para uma pessoa jurídica que não tem preexistência.
Di Pietro chama essa entidade de “entidade fantasma”. Isso porque, além de ser uma OS,
tem como prerrequisito, para existir, o contrato de gestão. Mas como ela pode celebrar um
contrato de gestão se ela sequer existe? Como pode celebrar um contrato sem existir? Daí o
nome “fantasma”.
Como funciona na prática (isso não cai na prova). Eu extingo o órgão, celebro o contrato
com alguém que não existe e que passa a existir naquele momento em que se celebra o contrato
de gestão, mas já com bens, com servidores, recursos orçamentários. E para completar, a
Administração dessa OS tem participação dos servidores. A gestão, o Conselho de
Administração dessa organização social é composta de servidores públicos. Então, o que se tem?
Eu, administrador, acabo com o órgão e dou tudo para a pessoa privada que é a OS. Eu transfiro
para a pessoa privada, mas vou administrar. O que parece isso a seus olhos? É só para ser
privada! Ele continua no cargo e vai participar do Conselho de Administração da OS, pega o
dinheiro e usa como privado fosse.
Dentro dessa idéia, a matéria foi levada para o STF. A organização social serve para
prestar serviços não exclusivos do Estado. Só para alertar: nem toda OS tem safadeza (não é para
generalizar), mas que é um bom instrumento para isso, com certeza, é. Ela serve para colaborar
com a saúde, com a pesquisa, com o meio ambiente, no ensino, tudo matéria muito importante
para se colocar na mão do particular. Ela não presta efetivamente o ensino, mas mecanismos de
implemento pra o ensino. Seus elementos são secundários.
79
Com relação à licitação e esse foi o ponto levado ao STF. Por receber recursos públicos,
deveria ser controlada pelo Tribunal de Contas, mas esse controle não é efetivo. O TC deveria
controlar, já que há recurso orçamentário. Se o TC deveria controlar, o que deve acontecer com a
licitação, nesse caso? Ela tem ou não que licitar? Sim. Deveria licitar, se não fosse o art. 24,
XXIV, da Lei 8.666, que diz que a Organização Social tem dispensa de licitação. Esse artigo diz
que essas pessoas jurídicas tem dispensa de licitação. Esse inciso é muito truncado e confuso. O
que a doutrina fala sobre isso?
Marçal Justen Filho traz, talvez, a posição mais aceita pela doutrina: ele separa esse
dispositivo em duas partes. O dispositivo diz: A OS tem dispensa de licitação nos contratos
decorrentes do contrato de gestão. Ele fala sobre isso no seu livro de licitações e contratos (para
concurso não precisa, mas se vc trabalha com isso, é ótimo ter). Se a Administração vai contratar
com a OS, nesse caso, teria que licitar. Esse caso não é para dispensa. Presta atenção: a OS, pelo
artigo citado, tem dispensa de licitação nos contratos decorrentes do contrato de gestão. Quando
a Administração celebra um contrato de gestão em si teria que licitar. A história é: quando a
Administração vai contratar a OS deveria licitar. Da Administração para OS teria que licitar. Da
OS para os contratos decorrentes, não precisa porque tem dispensa.
A matéria foi levada ao TCU e ao STF. O que o TCU conclui? Que a Administração teria
que fazer o contrato de gestão com a OS por meio de licitação, porque a lei não abarca essa
hipótese de dispensa. O artigo garante a dispensa para os contratos decorrentes. O TCU até
reconhece que a Administração deveria licitar para celebrar o contrato com a OS, mas a forma
como a OS é definida na lei, ou seja, não existe, é incompatível com o instituto da licitação.
Então, ela celebra um contrato antes disso. Não tem como fazer licitação. Da forma como ela foi
criada, não tem como participar de licitação.
A matéria foi levada ao STF e está sendo discutida na ADI 1.923. Para que o STF
conceda uma cautelar na ADI quais são os requisitos? Periculum in mora e fummus boni iuris. A
Lei é de 1998. Se passaram vários anos nessa situação, tem periculum in mora? O STF indeferiu
a cautelar porque não há periculum in mora para se decidir em cautelar e vai decidir no mérito
quando julgará com mais propriedade.
A OS já caiu muito em concurso, hoje cai menos, mas vale tomar cuidado.
III – ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)
A OSCIP foi definida, constituída, pela lei 9.790/99.
Como funciona: vamos imaginar que a Administração tivesse com um departamento de

informática desatualizado, precário, precisando de programadores, de computadores, etc. Para
melhorar isso, tem tese, a Administração teria que contratar mão-de-obra e licitar. O que ela faz
hoje? Ela realiza um plano, um projeto de modernização e, com esse projeto ela vai a uma
organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP) que vai viabilizar esse projeto de
modernização: a OSCIP faz a contratação de mão-de-obra que é vinculada à OSCIP. Não é
servidor público. Ele não faz parte da Administração. Encerrado o plano de modernização, fica
encerrado o vínculo. A OSCIP deveria ser usada para projetos específicos da Administração
como digitalização de documentos.
80
O instrumento da OSCIP é chamado de termo de parceria. Ela realiza com a

Administração um termo de parceria. A nossa doutrina diz que isso é, na verdade, um contrato. a
lei fala em parceria, mas a doutrina diz que é contrato. Esse termo de parceria realizam um
projeto de modernização na Administração, a empresa leva mão-de-obra, leva os computadores e
recebe como por isso? O pagamento é feito via recursos públicos, mas não recursos
orçamentários. A OSCIP celebra ermo de parceria, executa plano de modernização, a
Administração paga com recursos públicos, mas não recursos orçamentários. A OSCIP não
recebe diretamente do orçamento.
Além disso, as OSCIP’s tem que existir a pelo menos um ano no mercado naquele ramo
de atividade. Não existe um controle de qualidade. Basta existir há um ano no mercado.
A OSCIP é pessoa privada mesmo. Não sofre administração de servidores. Não tem
ingerência dos administradores na sua gestão. É uma empresa privada.
A OSCIP parece uma boa idéia para suprir a necessidade da Administração. Mas o que
vem acontecendo hoje? O Ministério do Trabalho já vem tomando algumas providências quanto
a isso. Vc deve guardar que a Administração faz um esforço muito grande para fugir do concurso
público. A Administração criou vários mecanismos para travar o concurso público. Vc deve
lembrar da terceirização de segurança, de serviços gerais, etc. Depois vieram os sistemas de
cooperativas. Os cooperados prestavam serviços à Administração. O Ministério do Trabalho
questionou isso e declarou a ilegalidade. Agora, começam a se utilizar OSCIP’s para a mesma
finalidade. O controle dos órgãos de controle vem apertando o cerco contra a OSCIP porque a
Administração fingia um plano de trabalho e a OSCIP mandava a mão de obra que a
Administração precisava e nisso o parente entra, o amigo entra, etc. Mais uma vez um
instrumento de burla ao concurso. Com esse uso inadequado, o Ministério do Trabalho apertou.
Houve casos de extinção por conta disso. Mais de mil pessoas foram contratadas via OSCIP. Era
plano de trabalho de mil pessoas. A idéia é boa, mas não pode ser usada como fraude ao
concurso público e o Ministério Trabalho vem realizando isso com bastante rigor.
E a lei, tem que ler? Se eu estivesse no seu lugar, daria uma olhada para conseguir
materializar isso na memória, pelo menos para saber se a lei existe. Na hora de uma segunda
fase, com consulta, vc pelo menos sabe onde procurar.
Com isso, fechamos mais um tópico. E vamos ao próximo.
81
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ou PODERES ADMINISTRATIVOS
Esse é o tema mais light do programa. È tema de todos os programas. Concurso básico e
mais profundo, sempre cai. Mas não tem divergências, não tem grandes dificuldades, já foi prova
da segunda fase da magistratura/MG. Vc tem a obrigação de acertar. Se errar é pra chorar. Esse
não tem perdão.
Aqui há duas grandes divergências. Somente:
ü Decreto regulamentar autônomo, se é possível no Brasil.

ü Se é possível delegação de Poder de Polícia.
I - CONCEITO
O que significa poder da administração? Quando pensamos em poderes da

Administração, isso acontece da seguinte forma: imagine que o servidor público comete uma
infração no trabalho. O chefe dele fica sabendo. Ele deve ou pode instaurar o processo? Ele
instaura o processo, comprovada a infração, ele deve ou pode aplicar a sanção? Ele deve. E é
isso que vc deve entender. O dever de instaurar o processo, o ato de instauração do processo
nada mais é do que um ato administrativo. Se no final, o administrador vai condenar o servidor e
aplicar a demissão, é ato administrativo. Com isso, eu digo que eu tenho um poder que permite
aplicar a sanção e este poder é chamado de poder disciplinar. Mas quando eu vou exercitar esse
poder disciplinar, eu pratico atos administrativos. É com o se o poder fosse instrumento abstrato
que se materializa com a prática de atos administrativos. A multa de trânsito é ato administrativo
que se materializou no exercício de um Poder de Polícia. O poder de polícia ou o disciplinar são
instrumentos, prerrogativas, que tem o Estado para a busca do interesse público. Lembrando que
esses instrumentos/prerrogativas se materializam com a prática de ato administrativo. Ato de
demissão é exercício de poder. Ato que aplica multa de trânsito é exercício de poder. Ato que
regulamenta de terminada matéria é exercício de poder.
Dito isto, tomem muito cuidado com a seguinte informação: na hora da prova, do
nervoso, acontece muito de os alunos não enxergarem aquela palavrinha. Cuidado como
seguinte: apareceu “poder”, preste atenção: a questão está falando de poderes da Administração,
que são poderes administrativos ou de poderes do Estado? Se é Poder do Estado, se refere aos
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Se fala em poderes da Administração, estará se
referindo ao poder disciplinar, poder de polícia, hierárquico e poder regulamentar. Tem gente
que erra. Ler com atenção. Poderes do Estado são elementos orgânicos, estruturais,
organizacionais: Legislativo, Executivo e Judiciário. Já os poderes da Administração são
instrumentos/prerrogativas para a busca do interesse público.
Quando estudamos poder, citamos algumas características que os descrevem. Quando

comprovada a infração funcional, o administrador deve aplicar a sanção. Quando falamos de
poderes da Administração, eles são faculdades ou são deveres? Trata-se de poder-dever. É de
exercício obrigatório. Uma vez atribuído esse poder, ele tem que ser exercido. Não estamos
falando do poder-faculdade, mas do poder-obrigação. Se é obrigatório, é poder-dever do
administrador.
82
Tomem cuidado: CABM diz que, na verdade, o certo não é poder-dever. Isso, para ele
está errado. Se o dever é mais importante deveria vir primeiro. Isso é dever-poder. É a mesma
coisa, mas colocação de CABM. O exercício de poder é obrigatório. Ser de exercício obrigatório
é o seguinte: suspeita-se da infração, deve-se instaurar o processo. Constatou-se a infração, deve-
se aplicar a sanção.
Eu, administrador, não quero mais esse poder de aplicar sanção por infração funcional.
Estou abrindo mão dele. Posso fazer isso? Posso renunciar a um poder? É obrigação. Dá para
renunciar? Não! É função pública e se é assim, o Administrador exerce atividade em nosso
nome, em nosso interesse. Então, ele não pode abrir mão daquilo que não lhe pertence. O poder é
irrenunciável e se é assim, é porque é uma obrigação, um encargo e não um presente. O
administrador exerce o múnus público, encargo. É irrenunciável porque é obrigação e porque é
função pública e função pública significa exercer atividade em nome e no interesse do povo.
Sendo assim, o administrador não pode abrir mão.
Eu gostaria que vcs se familiarizassem com um princípio geral do direito que diz: “O
administrador de hoje não pode criar entraves para o administrador de amanhã”. Não pode
comprometer, não pode criar entraves, obstáculos para o administrador de amanhã. Se o nosso
administrador renunciar hoje, o futuro administrador vai perder o instrumento, vai perder o
instrumento e poderá comprometer a sua administração. Esse princípio é muito usado no direito
administrativo e é fundamento para a Lei de Responsabilidade Fiscal, que traz a todo momento
essa idéia.
Caso noticiado: um administrador, logo que saiu a Lei de Responsabilidade Fiscal, que
obriga ao pagamento do13º mas não falava do salário. O administrador pagou o 13º e não pagou
o salário porque a lei é expressa quando diz 13º mas não falou do salário. Mas isso já foi
corrigido pela jurisprudência e hoje tem que pagar tudo.
Vamos lembrar que os poderes da Administração estão sujeitos aos limites da lei. Eu
posso aplicar multa, interditar uma fábrica, mas tem que ser feito no limites da lei. Quando
falamos isso, dois cuidados são importantes: é importante que o exercício do poder aconteça por
uma autoridade competente e também dentro do binômio necessidade-adequação (medida
necessária na dose adequada). Esse binômio é comumente usado para o Poder de Polícia. O
Administrador pode dissolver uma passeata tumultuosa? Sim. Mas para isso, matou um monte de
gente. Precisava disso? Não, óbvio.
Se o nosso administrador extrapola esses limites, ele pode ser responsabilizado? Com
certeza. Do exercício do poder, cabe uma responsabilização penal (porque matou cem pessoas)<
administrativa ou por improbidade administrativa. Assim, pelo abuso, cabe responsabilização
que pode acontecer tanto por ação, quanto por omissão. Se não faz o que deveria ser feito ou faz
o que não poderia fazer pode ser responsabilidade.
No tema excesso, há o abuso de poder. Quando falamos nisso, quais são as modalidades
de abuso de poder que vcs conhecem? Desvio de finalidade e excesso de poder. O excesso
acontece quando o administrador é competente mas vai além. É o passo a mais. O excesso de
poder extrapola o limite de poder, de competência. Ele era do delegado tinha ordem de prisão,
mas prende e tortura. Desvio de finalidade é vício ideológico, subjetivo, defeito na vontade:
Delegado recebe a ordem de prisão e, quando abre, vê que é contra o inimigo que vai se casar no
sábado. Ele cumpre a ordem no meio do casamento para gerar situação vexatória. Tem cara de
legal, mas é ato viciado.
83
II - CLASSIFICAÇÃO
A doutrina moderna (CABM, por exemplo) critica, mas a tradicional coloca e ainda cai
muito em prova de concurso.
Poder VINCULADO e Poder DISCRICIONÁRIO
Quanto ao grau de liberdade, o poder pode ser vinculado ou discricionário. O poder, nada
mais é do que um instrumento, uma carta que ele tem na manga, mas que quando vai praticar o
poder, ele pratica ato administrativo. O ato de demissão, por exemplo, nada mais é do que um ato
administrativo. Eu tenho poder de polícia e nesse exercício eu aplico a multa de trânsito que,
nada mais é, do que um ato administrativo. Então os doutrinadores mais modernos dizem que na
verdade, essa classificação em poder vinculado e poder discricionário não deve ser usada hoje,
porque não é o poder que é vinculado ou discricionário. CABM diz que vinculado ou
discricionário é o ato no exercício deste poder. Então ele diz que não há poder completamente
vinculado ou completamente discricionário. No exercício do mesmo poder vamos encontrar atos
vinculados e atos discricionários.
Repetindo: Quando o administrador se vale do poder, quando ele usa essa prerrogativa,
esse instrumento, ele pratica atos administrativos. Então, se eu tenho poder de polícia e aplico
uma multa de trânsito, eu estou exercitando poder de polícia praticando o ato administrativo.
Considerando essa informação, os doutrinadores mais modernos dizem que o poder não deve ser
classificado em discricionário ou vinculado porque, na verdade, o que é vinculado ou
discricionário é o ato administrativo praticado no exercício desse poder. Então no poder de
polícia há atos vinculados e discricionários. Não é o poder que é vinculado ou discricionário,
mas o ato administrativo no exercício desse poder. E os doutrinadores complementam dizendo
que na verdade um poder não é completamente vinculado e também não é completamente
discricionário. Ora ele é vinculado, ora é discricionário. Vai depender do caso concreto. Neste
momento, a tomada de decisão e vinculada. Em outro ponto, pode ser discricionária.
Mas se os autores dizem que essa classificação não procede, por que estudá-la? Por duas
razões: Hely usa e em alguns concursos continua caindo e, segundo porque se você aprender o
que é vinculado e o que é discricionário é importante.
Poder Vinculado
O que significa atuação ou decisão do poder público vinculada? é o que não tem
liberdade, juízo de valor, conveniência ou oportunidade. Nessa hipótese, preenchidos os
requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato. Ele é obrigado a conceder o direito.
Preenchidos os requisitos, as condições legais, o administrador é obrigado a praticar o ato.
Servidor público completou 60 anos e 35 de contribuição. Vai ao Poder Público e pede a

sua aposentadoria. O Poder Público tem que deferir porque isso é decisão vinculada. Ele é
obrigado a dar! Não tem conveniência e oportunidade. Exemplo: Concessão de aposentadoria.
Outro exemplo de ato vinculado (representa o exercício de decisão vinculada): o

administrado quer construir e, para tanto, precisa de uma licença do Poder Público. Se ele
preenche os requisitos para construir, o poder público concede a licença. O administrador tem
liberdade. Não pode valorar se é conveniente ou não. Cumpridos os requisitos de engenharia, o
Poder Público vai ter que conceder. De igual forma, licença para dirigir. O Poder Público não
pode negar a licença, uma vez preenchidos os requisitos.
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Poder Discricionário
É o poder que tem liberdade de escolha, significa juízo de valor. O administrador se

depara no caso concreto e avalia, de acordo com o seu juízo de valor se é conveniente e oportuno
praticar aquele ato. O administrador olha o caso concreto e diz: aqui é conveniente e oportuno,
aqui não. Ato discricionário, poder discricionário, exercício discricionário tem que ser praticado
nos limites da lei. Ser discricionário significa ter liberdade nos limites da lei.
Como saber se é vinculado ou discricionário? Como saber se aquela providência é

vinculada ou discricionária? Normalmente, o vinculado traz requisitos, condições para que você
tenha direito àquele ato. O discricionário aparenta como situação aberta. Normalmente, ao
administrador abre para o administrado escolher. Exemplo: A Lei 8.666 diz que o contrato
administrativo é facultativo no caso de convite. No caso do convite é vinculado ou
discricionário? É discricionário. Enquanto no vinculado, a lei diz que tem que ser assim e tais
são os requisitos, no discricionário a lei lhe dá alternativas. Você pode praticar da forma A, da
forma B ou da forma C. Você tem liberdade para escolher como praticar. O exemplo é o contrato
administrativo – art. 62, da Lei 8.666 que diz que o instrumento é obrigatório nesses casos e diz
que é facultativo nesses outros (convite). Vamos falar sobre isso na aula de contratos. Aqui é só
para você entender como a lei coloca isso.
O discricionário também pode aparecer com a competência sem definir como ela deve ser
exercida. Exemplo: A lei diz que compete ao prefeito cuidar dos bens municipais. Eu pergunto:
como ele faz isso? A lei não disse. Nesse caso, o administrador tem liberdade para decidir se ele
vai fazer permissão de uso da calçada, para decidir se ele vai fazer concessão da barraca na praia,
de que maneira vai, enfim, administrar esses bens. O discricionário, então, pode aparecer dessa
forma: a lei apenas diz que a competência é dessa autoridade, sem especificar de que forma ela
vai exercer essa competência. Então, você vai, dentro de um juízo de valor, dentro da
conveniência e oportunidade, decidir como cuidar desses bens.
Dois exemplos de discricionário para decorar, guardar para sempre;
ü 1º Exemplo – Você decidiu abrir um barzinho. O imóvel que você alugou é

pequeno e decide colocar as mesinhas na calçada. Isso é possível? Na verdade,
estamos falando de um instituto chamado de permissão de uso de bem público
(calçada). Você usa a calçada com uma permissão de uso de bem público. E vai
até a prefeitura. O administrador, olhando para o caso concreto, concede ou não.
Caso, por exemplo, a rua seja perigosa, irá negar. Se a rua é tranquila e
movimentar a região pode ser positivo, o Poder Público autoriza a colocação das
mesinhas na calçada. O administrador faz um juízo de valor, considerando o grau
de movimento e segurança da rua, ele pondera a conveniência e a oportunidade do
uso da calçada em cada caso. A decisão, aí, é discricionária. Não só para mesa,
mas para banca de revista, barraca de praia, etc... Você vai estudar permissão de
uso de bem público com mais detalhes no Intensivo II, mas, por enquanto é
preciso lembrar que permissão de uso de bem público é exemplo decisão
discricionária.
ü 2º Exemplo – Enquanto a licença é vinculada, a autorização é discricionária.

Exemplo: caminhões gigantes. Esse tipo de veículo, para circular, precisa de uma
autorização. O Poder Público, então, autoriza a sua circulação nas rodovias, mas
não nas cidades. Também pode autorizar que tal veículo circule pela periferia,
mas não circule na parte interna da cidade. Vai autorizar, segundo a conveniência
e a oportunidade, a circulação de veículos acima do peso e acima da medida. Isso
85
porque, além de comprometer o transito, comprometem a pavimentação das

rodovias. Então, a Administração vai avaliar se é conveniente e oportuno e vai
conceder ou não. A autorização, é pois, uma decisão discricionária.
Para decorar:
ü Licença – Vinculado
ü Permissão de uso e Autorização – Discricionárias
Poder HIERÁRQUICO
O que significa poder hierárquico? A palavra-chave aqui é hierarquia. Poder hierárquico é

a prerrogativa que tem o Estado para definir a hierarquia na sua organização. Eu, Estado, vou
organizar, hierarquizando meus quadros, exercitando essa hierarquia na minha organização. É a
prerrogativa que tem o estado para definir a hierarquia nos seus quadros, na sua organização.
ü Hely: Para ele, poder hierárquico significa escalonar, estruturar, hierarquizar os

quadros da Administração, constituindo assim uma relação hierárquica. É nada
mais do que dizer você manda e você obedece.
ü CABM: Prefere a expressão ‘poder do hierarca’, Ele está falando de poder

hierárquico. A idéia é a mesma.
Se a Administração vai estruturar os quadros, vai hierarquizar os seus quadros, dizendo

“você, A, manda e você, B, obedece”, o que como consequência desse exercício de poder
hierárquico, em razão dessa hierarquia? Se eu mando e você obedece, o que vem em razão dessa
relação?
No exercício do poder hierárquico, constituída essa hierarquia, vem a possibilidade de

mandar. Se há hierarquia junto com esse poder. Dando ordem, surge a relação de subordinação.
Então, dentro da relação hierárquica, dando ordem, surge a relação de subordinação. Aí eu lhe
pergunto: o chefe mandou, você, subordinado, tem obrigação de obedecer.
O chefe pode fiscalizar o que você cumpriu? Ele pode acompanhar se você está fazendo
tudo direito? Se há hierarquia, com certeza, há poder de fiscalização. Eu mando e fiscalizo se
está cumprindo de maneira adequada. Quando falamos de poder hierárquico surge a
possibilidade de fiscalização, de controle.
Imaginem que o chefe mandou, fiscalizou, mas ainda assim você não obedeceu, praticou
o ato de forma que era ilegal. Na relação de hierarquia, o chefe pode rever esse ato? Fazer a
revisão dos atos? Com certeza! Se seu posso dar ordens, eu posso rever o cumprimento dessas
ordens. Há na hierarquia a possibilidade de revisão dos atos, de controlar os atos praticados pelo
subordinado. É claro que, muitas vezes, isso vai decorrer de provocação, mas ele pode rever, seja
de ofício, seja em recurso administrativo, mas pode rever os atos praticados por seus
subordinados.
O chefe pode delegar competência? A delegação e a avocação de competência surgem da

hierarquia. Hoje, não só. Hoje há a possibilidade de delegação pela lei, ainda que não exista
relação hierárquica, mas a regra geral é: transferir responsabilidade e chamar de volta para a
responsabilidade, delegar e avocar responsabilidade é, basicamente, exercício de hierarquia.
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O Presidente da República delega aos Ministros de Estado delega a chancela dos

contratos administrativos dos seus ministérios. É o Presidente que deveria assinar todos os
contratos da União, mas ele delega essa competência para viabilizar a execução. Mas, amanhã o
Presidente pode retomar.
A delegação e a avocação de competência, normalmente, aparecem onde há hierarquia,

mas não é uma regra absoluta. Poderá haver, mesmo que não exista hierarquia.
O chefe mandou, fiscalizou e o subordinado não cumpriu. Não vai obedecer a ordem.
Está desrespeitando ordem superior. Se é assim, acabou praticando infração funcional. O que o
chefe pode fazer, comprovando a infração funcional? O chefe pode punir o subordinado. Vai
instaurar um processo, com contraditório e ampla defesa e, ao final, pune o servidor-infrator.
Sem hierarquia, não poderia punir. A punição vem do superior. A punição por infração funcional
também representa exercício de poder hierárquico. Então, quando falamos em punição pela
prática de infração funcional, sempre lembramos de um processo administrativo com
contraditório e ampla defesa. O chefe não pode punir sem investigar.
Antes havia o instituto da “verdade sabida” e acontecia quando o chefe presenciava a

prática da infração (via o subordinado embolsando dinheiro). Antes de 1988, ele poderia punir
sem processo, sem contraditório e sem ampla defesa. Imagine que o chefe fosse inimigo do
subordinado ou que não fosse desvio de dinheiro, mas ele estava apenas arrumando o dinheiro.
Com a nossa CF, hoje esse instituto não é mais possível. O Chefe tinha o convencimento porque
já presenciou e não precisa de mais nada. Era um processo muito arbitrário, que hoje não é mais
possível. A punição oriunda do exercício do poder hierárquico tem que vir sempre com processo
administrativo.
Você poderia estar se perguntando: mas parece confuso isso na minha cabeça porque eu
sempre aprendi que punição por infração funcional era poder disciplinar e agora estou
escrevendo exercício do poder hierárquico. Acontece que exercício de poder disciplinar também
é consequencia do exercício do poder hierárquico. A aplicação de punição por infração funcional
é poder disciplinar, mas também é exercício do poder disciplinar e o poder disciplinar é
consequência do exercício do poder hierárquico. Então, quando falamos do poder hierárquico,
você tem a possibilidade de aplicar sanção por infração funcional e aplicar sanção por infração
funcional também significa exercício do poder hierárquico.
Poder DISCIPLINAR
O poder disciplinar decorre do exercício do poder hierárquico, da existência da

hierarquia. O que significa poder disciplinar? Há duas questões perigosas no concurso:
ü Quem pode ser atingido pelo poder disciplinar?
ü Poder disciplinar é vinculado ou discricionário?
Poder disciplinar significa aplicar sanção por infração funcional. Você foi flagrado pelo
pardal. Isso é exercício de poder disciplinar? Isso não é infração funcional e, por isso, não é
infração funcional. O poder disciplinar está ligado com o exercício de infração funcional. Quem
pode ser atingido pelo exercício do poder disciplinar? O particular pode? Não. O poder
disciplinar tem como condição o exercício de função pública. Se ele não exerce função pública,
não pode praticar infração funcional. Para sofrer o poder disciplinar, tem que estar no exercício
de função pública. Tem que ser agente público (expressão mais abrangente que temos hoje e
87
atinge todos os que exercem função pública), de forma temporária, permanente, com ou sem
remuneração. Se exerceu função pública, sem remuneração, por um único dia, naquele momento
está agente público e pode ser passível de sofrer infração disciplinar. Tem que ser agente
público.
Cuidado porque caiu em prova uma expressão: intimidade da administração. Significa

dizer: aquele que está exercendo função pública. Se o sujeito está na intimidade da
Administração, se está exercitando função pública, pode ter atingido pelo poder disciplinar. Só
vai ser atingido aquele que está exercitando função pública.
Fundação Carlos Chagas: “Poder disciplinar é, em regra, discricionário.” Isso é certo ou

errado? Essa é a posição de Hely e o enunciado foi considerado verdadeiro. O que significa o
poder disciplinar quando é, em regra, discricionário? Ele é em regra discricionário. Hely diz isso.
A posição da FCC é mais tradicional do que o Cespe, por exemplo. Por que há dúvidas sobre a
discricionariedade?
Instaurar o processo, quando o superior sabe que houve a prática de infração funcional, é
investigar. E o chefe, nesse caso, tem o dever de investigar. A decisão e, pois, vinculada. O
Administrador, como regra, tem o dever de instaurar o processo. Preciso investigar. Uma vez
instaurado o processo, o que vai acontecer com a infração funcional? Vou ao CP para explicar
melhor isso. O art. 121 estabelece o verbo matar e a pena. A conduta está definida. O tipo
homicídio tem definição de conduta. Há um verbo, uma conduta determinada para o tipo
homicídio.
Conduta administrativa: Uma certa servidora decide trabalhar com uma micro-saia. Essa
conduta é escandalosa? Sim. A Lei 8.112 diz que conduta escandalosa é infração funcional. Se
fosse salva-vidas, está ok. Se trabalha no fórum, não dá. São duas situações. Avaliando o caso
concreto, será preciso emitir um juízo de valor para saber se a conduta é ou não escandalosa.
Para definir se existiu ou não conduta escandalosa, vamos precisar juízo de valor porque não há
conduta definida no verbo, por isso é difícil valorar se é ou não infração funcional.
Exemplo: Servidor é lento. Enquanto os outros despacham 10 processos por dia, ele só
consegue fazer 1 por semana. Existe uma infração funcional que é chamada de ineficiência e o
servidor pode ser punido. Será que ele servidor que só despacha um processo por semana é
ineficiente? Tem cara. Mas se a gente parar para imaginar que ele cuida dos processos mais
complicados que aparecem por ali e que ele cuida dos processos com mais de 25 volumes, que o
caso é sempre dos mais complicados. Então, eu preciso de um juízo de valor para saber se a
conduta de ineficiência aconteceu ou não. Definir a conduta depende de juízo de valor.
A Administração usa nos seus estatutos conceitos indeterminados. A infração funcional

aparece nos estatutos com conceitos indeterminados, o chamado conceito vago. Em sendo assim,
vamos precisar determinar a situação, significando que haverá um juízo de valor do
administrador. Em sendo assim, definir a infração é decisão vinculada ou discricionária? É
discricionária. Não tem jeito. Nesse ponto, o administrador. Vai ter que avaliar o caso concreto,
fazendo um juízo de valor.
O servidor praticou a infração X. Aplicar a sanção diante da constatação de que isso

ocorreu é decisão discricionária ou vinculada? Neste momento, já que ficou provado pelo
processo que ele praticou a infração X, é discricionária. A lei diz: aplica-se a pena de demissão,
advertência ou suspensão nas seguintes hipóteses. Aplicar a sanção não tem liberdade. Liberdade
é definir a infração, mas a partir do momento que a conduta foi abandono de cargo, que foi
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inassiduidade habitual, crime contra a administração. Uma vez definida a conduta prevista em
lei, aplicar a sanção é decisão vinculada. Aqui, o administrador não tem liberdade.
ü Instaurar o processo: Vinculado

ü Definir a infração (como não temos o verbo): Discricionário
ü Aplicar a respectiva sanção: Vinculado
Mas por que Hely dizia, em regra, discricionário? Vou explicar através de uma história.
Antes da CF/88, antes do Estatuto dos Servidores, havia a infração funcional em conceito vago,
o chamado tipo aberto (dependia de definição). Antigamente, antes da 8112/90, isso também
havia para as infrações (que não eram amarradas por sanções). Havia a infração e havia as
sanções. A lei elencava de um lado as infrações e do outro as sanções, sem vinculá-las, sem
amarrá-las. Relegava ao administrador fazer o que ele quisesse, aplicar o que quisesse. Então, até
a Lei 8112/90 o que havia era o tipo aberto e, consequentemente, liberdade de aplicar a sanção.
Instaurado o processo era vinculado, escolher a infração era discricionário e na escolha da sanção
era discricionário. Hely faleceu em 1990, no ano da Lei 8112. Daí ele dizer que era, em regra,
discricionário. A partir da Lei 8112 isso está amarrado. A sanção não depende mais de juízo de
valor.
Então, hoje, a nossa jurisprudência é majoritária no sentido de que escolher a sanção não
tem mais liberdade. O único espaço de discricionariedade que se resta aqui é nas infrações de
conceito vago porque, neste caso, não há como fugir. Eu preciso usar o juízo de valor. Mas o
resto é hoje muito mais vinculado do que discricionário. Hely falava o que falava porque
escreveu em um tempo anterior à Lei 8112/90.
Hoje eu diria que é muito mais vinculado do que discricionário, mas eu ainda não vi isso
em concurso. Só vi aparecer a posição de Hely. Você não encontra Hely em Cespe, em Esaf, mas
a Fundação Carlos Chagas, especialmente nos concursos de menor grau de dificuldade ainda
aparece muito a posição de Hely. Se você quer técnico, ainda pode cair Hely, mas não é a
posição que tem prevalecido.
Alguns estatutos estaduais e municipais têm ainda aquela cara velha, sanções livres, em
que o administrador pode escolher o que ele quiser. Se você se deparar com isso, ou seja, uma
lista de sanções sem que se diga onde será usado, não se assuste é resquício desse tempo anterior
a 1990. Algumas leis novas copiaram as antigas, daí serem desastrosas.
Poder REGULAMENTAR ou NORMATIVO
A principal discussão aqui é sobre o decreto regulamentar autônomo. É possível ou não é

possível no Brasil o decreto regulamentar autônomo hoje?
O que significa o poder regulamentar? Primeiro cuidado: Di Pietro não chama assim. Ela
diz que o nome certo é poder NORMATIVO que é mais abrangente. É a mesma coisa que poder
Regulamentar.
Poder regulamentar nada mais é do que o poder de disciplinar, normatizar, regulamentar

sendo ele complementar à lei e à sua fiel execução. Vamos disciplinar complementar a lei e
buscar a sua fiel execução.
Exemplo: Hoje há no Brasil uma modalidade de licitação chamada de pregão. Quando

surgiu o pregão pela primeira vez no Brasil? Foi instituído em 1997, para agências reguladoras.
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Em 2000 foi convertido via MP para a União e hoje serve para todos os entes. Hoje, está previsto
como regra na lei 10.520/02, mas essa lei generalizou e estabeleceu o pregão para todos os entes
da Federação. Originariamente, o pregão foi instituído para aquisição de bens e serviços comuns.
O que significa bens e serviços comuns? Caneta, apagador, TV, mesa são bens comuns? A lei diz
que bem comum é aquele que pode ser conceituado no edital como expressão usual de mercado.
Esse conceito é péssimo. Para aplicar efetivamente a lei 10.520, seria preciso nomear o que é um
bem e serviço comum porque o conceito da lei é muito vago. Daí a necessidade de uma
complementação. Para permitir a execução dessa lei, veio um decreto que apresentou uma lista.
Hoje, em âmbito federal o decreto 3.555 traz uma lista de bens e serviços comuns para a União.
Aí não tem erro. A lista complementa a fiel execução da lei. Esse decreto é exercício de poder
regulamentar. É um ato que vai complementar a lei buscando a sua fiel execução.
Vamos imaginar que na lei penal existe um tipo penal que diz assim: é crime
comercializar substâncias proibidas (tráfico ilícito de entorpecentes). Se o sujeito comercializa
chá, não está praticando esse tipo previsto na lei penal. A norma, trazendo a lista com as
substâncias proibidas é que permite saber se haverá incidência ou não em tráfico ilícito de
entorpecentes.
Atos administrativos no exercício poder regulamentar: regulamento, instrução normativa,

portaria, resolução, regimento, deliberação. São todos exemplos do exercício do poder
regulamentar. O principal exemplo é o regulamento.
Regulamento
Ato que mais aparece em prova. Há autores que falam em decreto autônomo outros falam
em regulamento autônomo e há os que falam em decreto regulamentar autônomo. Eu tenho que
chamar de decreto ou de regulamento? Decreto autônomo ou regulamento autônomo? É preciso
entender o que é decreto e o que é regulamento (sobre o autônomo falaremos mais na frente).
Ato que define regras sobre produção de substâncias alcoólicas ou sobre construção de
determinada área. Aqui é disciplina, normatização sobre determinada situação. Isso é ato
normativo, ato no exercício do poder regulamentar. Listar bens e serviços comuns é ato
normativo, definir substâncias proibidas para o tráfico é normatizar.
A partir do momento que eu tenho pronto esse ato, no momento de formalizar a sua
publicação, eu preciso colocá-lo numa moldura, significando que ele tem que ter uma cara, um
padrão da administração. Vamos entender que haja um determinado formato que tem que ser
obedecido para a publicação. Esse formato é o decreto. O conteúdo é um regulamento, mas na
forma, é um decreto. Então, o decreto diz respeito à forma do ato, à moldura do ato. Se no
conteúdo estou disciplinando uma situação em razão do conteúdo é regulamento, mas ao
divulgá-lo, a forma que ele tem que tomar é de decreto. Então, todo decreto tem no conteúdo um
regulamento? Se na forma é decreto e no conteúdo é regulamento, ele vai ser um decreto
regulamentar, mas nem todo decreto vai ser regulamentar. Eu posso ter esse formato, mas posso
ter no conteúdo outro assunto. Eu não estou disciplinando nada. O ato que me nomeia para um
cargo determinado é um decreto. Neste caso, não há que se falar em normatizar, regulamentar.
Esse conteúdo não é de regulamento, mas sua forma, com certeza, é de decreto. Então, cuidado
porque tem no conteúdo o regulamento, mas há diversos outros que não tem no seu conteúdo
regulamento e, neste caso, vai ser só decreto.
Essa palavra ‘decreto’ já foi utilizada no nosso ordenamento jurídico de várias formas
diferentes, com forças diferentes, com significados diferentes, etc. Você vai encontrar o decreto-
lei, decreto regulamentar, só decreto, são muitos nomes. Isso porque o decreto é a moldura, a
90
forma. Se eu digo decreto-lei é porque seu conteúdo tem força de lei. Se eu digo decreto
regulamentar é porque seu conteúdo está regulamentando uma situação. Então, o que vem depois
é o que vai definir o que aquele ato realmente é. Por isso, um conselho: se a questão discursiva
usar os dois nomes juntos, melhor você falar em decreto regulamentar.
Há várias regras que estão na CF e que precisam de regulamentação, de complementação,

como o caso da greve dos servidores. Para complementar o que está na CF, vamos ter uma lei.
Para regulamentar o que está na Constituição, encontramos, normalmente, uma lei. Suponhamos
que a lei precise também de complementação. Será, neste caso, um ato normativo, um decreto
regulamentar. Ato normativo evoca exercício de poder normativo. O que eu tenho é um ato
complementando uma lei que vai regulamentar a Constituição. Essa é a regra geral. Da CF sai a
lei, da lei sai o ato normativo e é assim que acontece.
O que é mais seguro dentro desse ordenamento? A lei ou o regulamento? Para nossa
segurança jurídica é melhor que a matéria esteja numa lei. Como se faz lei no Brasil? Quem faz
lei é a casa legislativa. No âmbito federal, é o congresso nacional que é composto pela câmara
dos deputados e pelo Senado Federal. A lei segue processo legislativo rigoroso, com vários
detalhes. E como se faz um regulamento no Brasil, como se faz um decreto regulamentar no
Brasil? Se é decreto regulamentar, quem faz é chefe do Executivo, fechado na sua sala. Existe
alguma formalidade procedimental a ser respeitada? Não, ele faz de porta fechada do jeito que
quiser. A representatividade do chefe do executivo é muito menor. A formalidade é zero. Não
tem segurança. Só por isso é melhor do que as nossas regras estejam na lei. Basta lembrar que o
Brasil já teve vários problemas: O decreto-lei era basicamente isso. Se eu dou ao presidente
aquilo que deve ser feito por lei, é perigoso. É melhor que seja na lei do que no regulamento.
É importante entender a diferença entre as leis e os regulamentos. a grande diferença é

justamente a representatividade de quem o faz e o procedimento formal a que é submetido. Leis
têm representatividade que vem do Congresso, e um procedimento rigoroso, que é o processo
legislativo constitucional. Regulamento: quem faz é o Presidente de portas fechadas, não precisa
de procedimento algum e, com certeza, não tem a mesma segurança que a lei.
Os regulamentos poder ser subdivididos em dois tipos. Você encontra no direito

comparado dois tipos: o regulamento executivo e regulamento autônomo.
ü Regulamento Executivo – O nome já ajuda quando falamos em regulamento

executivo. Para que serve um regulamento executivo? Para viabilizar a execução
da lei. Ele vai complementar a lei, buscando a sua fiel execução. Regulamento
executivo é a regra no Brasil: ele complementa a lei. Para regulamentar a
Constituição, vem uma lei. Para regulamentar essa lei, vem um regulamento. O
regulamento executivo vai seguir essa escala: da CF sai a lei, da lei saiu o
regulamento. Esse vai ser um regulamento executivo: ele complementa a lei e vai
ter o seu fundamento de validade nessa lei. No Brasil essa é a regra: regulamentos
são executivos (regulamento complementa a lei; e lei a Constituição. Como numa
escada).
ü Regulamento Autônomo – vai ter o seu fundamento de validade na própria

Constituição. Não depende de lei anterior. Não vai complementar a lei. Ele
disciplina regra constitucional. Ele serve para complementar a Constituição. Esse
regulamento autônomo não é lei, até porque sabemos que a lei precisa de
aprovação diferente, mas faz o papel de uma lei. Ele ocupa um espaço como se
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fosse uma lei. A regra geral é: da CF sai a lei e da lei sai o regulamento (esse é o
executivo, a regra). O autônomo pula um dos degraus da escada (pula a lei e vai
direto para a CF), tendo seu fundamento de validade diretamente na Constituição.
Regulamento autônomo é possível no Brasil?
Quando perguntamos isso, vamos ter três respostas:
1) Aquele que diz que pode sempre - Hely

2) Aquele que diz que não pode - CABM
3) Aquele que diz que pode de vez em quando – majoritária (na doutrina e STF)
Os concursos estão hoje menos preocupados com doutrina e mais preocupados com
precedentes. Escolha pela jurisprudência.
ü Hely – Diz que é possível autônomo em qualquer caso. O administrador pode

tudo. Ele diz que é possível decreto autônomo em qualquer circunstância.
ü CABM – Diz que não pode nunca, jamais. É impossível autônomo no Brasil. Ele
diz que dar regulamento autônomo ao Presidente da República é quase suicídio.
Basta relembrar o decreto-lei e as MP’s. Imagine, se com a MP que é submetida
ao Congresso o Presidente fazia o que faz com o decreto autônomo, arma perigosa
demais.
ü Maioria – Até 2001, a posição majoritária dizia que decreto autônomo era
impossível. Com a EC 32/01, a nossa doutrina e jurisprudência passaram a
permitir o decreto autônomo no Brasil. Essa possibilidade só surgiu a partir da EC
32/01 que alterou, entre outros, o art. 84, VI, da Constituição. Ele traz duas
alíneas dizendo que o Presidente da República poderá por decreto:
a) Organizar os quadros da Administração e

b) Extinguir cargo quando estiver vago.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da

República: VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal,
quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção
de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Por que passou a ser possível essa hipótese? Cargos no Brasil são criados por lei. Por
paralelismo de forma, deve ser extinto por lei. Se eu crio por lei, a sua extinção também deveria
acontecer por lei, mas a CF diz que se esse cargo estiver vago, ele pode ser extinto por decreto.
Se esse cargo estiver vago, é possível a extinção por meio de decreto. Esse decreto está
exercendo o papel da lei? Está. Ele só pode aparecer, só pode ser usado, só pode ser usado
quando deveria ser lei, porque a CF deixou. Então, o decreto sai direto da CF e tem seu
fundamento de validade no texto constitucional. Isso é fácil de entender: Se cargo é criado por
lei, pelo princípio do paralelismo das formas, deveria ser extinto por lei. Ocorre que a CF diz que
se isso pode ser feito por decreto, significa que esse decreto está ocupando o papel da lei e esse
decreto vai ter a sua justificativa, o seu fundamento de validade na própria Constituição. Esse é o
autônomo no Brasil. É a possibilidade de autônomo no Brasil.
92
Doutrina e jurisprudência majoritária dizem: o decreto autônomo é possível, mas

cuidado! È possível em caráter excepcional. Como regra, não. E as exceções são expressamente
autorizadas pela Constituição. O STF já bateu o martelo nisso e a doutrina majoritária também.
Lembrando que estamos falando de fundamento de validade na Constituição. Não é pacífico,
mas é majoritário o decreto autônomo no caso do art. 84, VI. Eu digo isso porque há autores que
dizem que só é possível na letra a, outros, só na letra b. A jurisprudência no STF já admitiu a
possibilidade no caso de cargo vago e essa é, sem dúvida, a que mais aparece em prova de
concurso. Hoje se admite nas duas alíneas, mas ainda assim há briga.
É possível autônomo em outro caso? Há hoje uma orientação que não é pacífica ainda,
mas há os que defendam a hipótese de decreto autônomo no art. 225 da CF. Esse artigo fala
sobre área de preservação ambiental. Em tese, a criação de APAS deveria ser por lei, mas a CF
permite que se faça por decreto. Alguns autores defendem tratar-se de decreto regulamentar
autônomo. Para o art. 84, VI é tranquilo, pode. Para o art. 225 não é pacífico ainda, mas já está
sendo discutido e pode cair na sua prova.
O que acontece na Constituição se o Presidente da República extrapolar o seu poder

regulamentar? Ele foi além. Ele tinha que regulamentar o que estava na lei, mas foi além. Esse
ato pode ser controlado? Seria possível controle pelo Judiciário? O Judiciário poderia controlar
esse regulamento que extrapola o limite legal e acaba violando essa estrutura e, portanto é
inconstitucional? Eu poderia levar ao Judiciário a revisão desse ato? Com certeza! É possível o
controle do poder regulamentar quando o administrador extrapola esse poder.
Já caiu muito em prova (hoje menos): O art. 49, V, da CF, fala dos atos que extrapolem o
poder regulamentar e se o Congresso pode susta-los. O Congresso não vai revogar, não vai
retirar, pode somente suspender. E a CF fala em ‘sustar’os atos que extrapolem esse poder
regulamenta. Hoje, quando nosso poder regulamentar é exercido de forma exorbitante, há a
possibilidade de ação judicial e as diversas ações judiciais podem ser usadas aqui e há
possibilidade de controle pelo Congresso Nacional. Se o Presidente dá aquele passo a mais, é
possível o controle.
Poder DE POLÍCIA
É o que mais cai em prova de concurso. CABM dá até um capítulo próprio para isso. Mas
não tem dificuldade.
“Disserte sobre poder de polícia”. Como você iria se sair? Trinta linhas. Esta é uma
questão dada de presente. E era possível consulta em lei seca. Essa questão vira um presente.
Bastava abrir o CTN e copiar. Para você que não sabia que no CTN tinha isso, também é fácil,
mas não dá para lembrar de tudo.
O que significa poder de polícia? Tem que aprender a fazer conceito! Lembrar na prática
o que é poder de polícia (pardal que te flagra furando um sinal, limite de construção à beira-mar
é de 8 andares em Maceió). O que é poder de polícia? Se limitar a velocidade e aplicar a multa é
isso, o que se quer com o exercício do poder de polícia? Cuidado com a palavra limitar. O que se
quer é compatibilizar os interesses. Você pode dirigir, mas não a 200 por hora, sob pena de ferir
a segurança do trânsito. Você pode construir, mas não 20 andares a beira-mar, sob pena de a
cidade não respirar.
Poder de polícia nada mais é do que compatibilização de interesses. É o que quer o

público, o que quer o privado e a compatibilização entre esses interesses. O poder de polícia vai
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ter atuação em diversas áreas, mas o objetivo é o bem-estar social. A palavra-chave é

compatibilização de interesses (público e privado) na busca do bem-estar social.
Hely diz que poder de polícia significa restringir, limitar, frenar a atuação do particular
em nome do interesse público.
Poder de Polícia está intimamente ligado a dois direitos: à liberdade e à propriedade. É

basicamente isso. Poder de polícia é a busca pelo bem-estar social e vai atingir liberdade e
propriedade. Você tem direito de construir, mas só vai poder construir 8 andares. Por não poder
construir os 20 andares que você quer, você vai ter direito a indenização, já que a CF garante o
seu direito de propriedade? Quando falamos em poder de polícia, não estamos restringindo seu
direito de propriedade, retirando ou limitando, mas apenas definindo a forma de exercê-lo. Não
se trata de retirada de direito ou impedimento. O que o poder público define é a forma de
exercer: você pode se divertir, mas a limitação do som é até meia-noite, você pode construir, mas
até 8 andares, você pode dirigir, mas a 60 por hora. Você tem liberdade, mas a sua a liberdade
tem que ser exercida de forma compatível com o bem-estar social.
Então o poder de polícia não retira, não limita, não restringe, mas disciplina a forma de se
exercer esses direitos. A forma de se exercer direitos à liberdade e à propriedade é o que se
chama de poder de polícia. Hoje, essa posição é tranquila porque não há dever de indenizar. Se
eu digo que estou restringindo direitos, estou retirando e se estou retirando o que é seu, a
consequencia é indenizar. Entendam o espírito do poder de polícia: não há que se falar em
retirada de direitos, mas em exercício da forma de se exercê-lo. Cuidado! Não há dever de
indenizar por isso.
É claro que se esse poder for praticado com abuso, com excesso, nasce o dever de
indenizar. O simples poder de polícia não gera indenização, mas quando o administrador abusa
desse poder, há dever de indenizar. Controle alfandegário é exercício do poder de polícia. O
fiscal pode fiscalizar, mas não pode vasculhar a mala de forma abusiva.
Servidor público praticou infração funcional. Quando o administrador aplica sanção em

razão de infração funcional é poder de polícia? É poder disciplinar. Entre esse servidor e o
Estado, há uma relação jurídica. Estado e servidor têm vínculo jurídico. E se existe entre servidor
e Estado uma relação, isso não é poder de polícia. Isso é poder disciplinar.
Mas o Estado fecha um contrato de concessão de transporte coletivo, transferindo o

transporte coletivo ao particular. Mas a empresa não está prestando o serviço. Ela está
inadimplente. Pode a administração aplicar uma sanção a essa concessionária inadimplente? Sim.
Se a Administração aplica sanção a essa empresa, isso é poder de polícia? Entre a Administração
e esta empresa existe um vínculo jurídico. Há um contrato de concessão. Se é assim, há vínculo e
essa sanção não é poder de polícia. Eu não posso falar em poder de policia quando há vínculo
jurídico. Havendo vínculo, a sanção decorre do vínculo e não do poder de polícia.
Aluno escola pública municipal é expulso pela direção porque colocou uma bomba no
banheiro. Isso é poder de polícia? Havia vínculo, e se é assim, não pode ser poder de polícia.
Beneficiadora de arroz. O fiscal percebe que essa beneficiadora não coloca 1k de arroz no
saco como deveria. Pode o fiscal recolher a mercadoria e aplicar uma multa? Sim. Isso é
exercício do poder de polícia? Sim ou não? A resposta vai depender de saber o seguinte: se não
tem vínculo jurídico entre a beneficiadora e o estado, haverá poder de polícia.
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Para saber se é ou não poder de polícia, basta saber se havia ou não vínculo anterior. Este
raciocínio é para ajudar na prova e cair exemplo prático.
A Supremacia GERAL e a Supremacia ESPECIAL
Quando existe vínculo, esse poder que decorre do vínculo é chamado de supremacia
especial. E se o poder não decorre de vínculo, esse poder é chamado de supremacia geral.
O poder de polícia tem seu fundamento no exercício de supremacia geral. Supremacia

geral é a atuação do Estado independentemente de vínculo jurídico, independentemente de
relação jurídica anterior. O Estado busca o interesse público e o bem-estar social e isso não
depende de relação jurídica anterior.
Isso é diferente de supremacia especial. O poder de polícia não acontece quando existir
supremacia especial. A supremacia especial é aquela atuação que decorre de um vínculo jurídico
anterior. Exemplo: Há supremacia especial na relação entre os servidores e o Estado, nas
relações com as concessionárias (relação de concessão), na relação do aluno e a escola pública.
Nessas situações existe vínculo jurídico e se é assim, isso não é poder de polícia.
O poder de polícia aparece para o estado enquanto exercício de supremacia geral, ou seja,
não depende de relação jurídica. Eu vou exercer independentemente de vínculo. Não temos
relação, não dependemos dela para a atuação do poder de polícia.
Nas situações de supremacia especial, o poder de polícia não se caracteriza porque o que
existe é consequência do vínculo jurídico anterior. A sanção, a multa contratual decorre dessa
relação jurídica e se é assim, não é poder de polícia.
Formas de exercício do poder de polícia
O poder exercido pode ser exercido de três formas:
Poder de polícia preventivo – Quando a Administração disciplina a velocidade para o

tráfego em determinada avenida, quer prevenir uma situação mais grave.
Poder de polícia fiscalizador – controle alfandegário, controle de pesos e medidas, etc.
Poder de polícia repressivo – aplicação de multa, fechamento de estabelecimento.
Vimos que o poder de polícia é instrumento que se materializa pela prática do ato
administrativo. O poder é a prerrogativa exercida por meio de ato administrativo.
Quando a Administração define as regras sanitárias, o teor de álcool nas bebidas, que tipo
de ato é esse? Ato normativo. Ato normativo também pode ser poder de polícia. Não deixa de ser
poder regulamentar, mas é também poder de polícia. O controle de bebida alcoólica é poder de
polícia. Mas quando se vai definir as regras do teor alcoólico das bebidas, que tipo de ato se está
praticando? Ato normativo. Eu estou praticando ato normativo. Mas você não disse que ato
normativo é poder regulamentar? Mas eu digo agora que ato normativo também pode ser poder
de policia. Eu posso ter atos normativos no exercício do poder de polícia. Multa de trânsito é ato
punitivo, repressivo. Então podemos encontrar no exercício do poder de polícia os atos
normativos e os atos punitivos.
Considere essa afirmação: “Poder de polícia é, em regra, negativo.” Verdadeiro ou falso?

Em regra, ele é negativo: “você não pode ultrapassar, você não pode construir acima de 8
andares, você não pode colocar o som alto, etc.” Por isso, é, em regra negativo. Nesse caráter
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preventivo, o poder de polícia traz em regra uma abstenção, um não fazer. Negativo porque, em
razão do seu caráter preventivo, traz uma abstenção. Por isso é, em regra, negativo.
Licença para construir – o fiscal vai ter que ir até o local para conferir. Se ele vai até lá
para conferir, tem uma despesa, um custo para fazer essa diligência. Por essa despesa, o Estado
pode cobrar uma taxa de polícia. Por isso está lá no CTN todo o conceito, elementos do poder
de polícia. Está no art. 78, do CTN. Mas taxa não é um tributo vinculado a uma contraprestação
estatal? Aqui, no caso, a cobrança não foi pelo serviço porque não houve serviço. A cobrança é
pela diligência. Então, eu posso cobrar em taxas de policia o valor da diligência.
Cite duas diferenças entre polícia administrativa e polícia judiciária:
ü Administrativa – Quem pode exercer polícia administrativa? Muitos órgãos

diferentes (controle de medicamentos, de divertimento, de trânsito, de pesos e
medidas, etc.). a polícia administrativa representa o exercício do poder de policia,
ou seja, pode ser exercido por vários entes da administração, dependendo do
objeto, do campo de atuação, mas vários entes diferentes podem exercer a polícia
administrativa.
ü Judiciária – A polícia judiciária está ligada à contenção, ao controle à punição

por crime. Polícia judiciária é segurança pública, contenção de crime. Inquérito
policial, boletim de ocorrência, etc. Não é qualquer órgão que exerce polícia
judiciária. São corporações próprias que fazem isso a exemplo da polícia civil.
DELEGAÇÃO do poder de polícia
Caiu em concurso (magistratura/MG): “É possível a delegação do poder de polícia?”

Disserte. Vimos isso quando vimos que os conselhos de classe exercem poder de polícia. Vimos
que não é possível delegar porque compromete a segurança jurídica. STF já decidiu: não é
possível a delegação do poder de polícia. Em nome da segurança jurídica, o poder de polícia não
pode ser transferido ao particular. Mas a questão queria mais.
Delegar poder de polícia não pode. Houve uma época em que tivemos uma crise
seriíssima porque as empresas ganhavam comissão por multa de trânsito aplicada. Não pode
delegar poder de polícia e alguns estados fizeram isso, contratam empresas para tal. Mas eu
posso contratar uma empresa privada só para bater a foto, sem ganhar comissão? Isso é chamado
ato material de polícia. Decidir sobre a multa, o particular não pode, mas exercer atos materiais
de polícia, o particular pode. É possível que o particular exerça atos materiais de polícia: simples
bater a foto. Esses atos materiais podem ser divididos em dois tipos:
1. Anteriores ao próprio exercício do poder de polícia: ato material preparatório. E

podem ser posteriores ao próprio poder de polícia.
2. Também é possível atos materiais posteriores. Esses também podem ser delegados.
Exemplo: se o poder público determinar uma demolição de obra que não respeitou regras
de engenharia. Se o particular não demoliu, o Estado pode demolir. Mas o Estado não
tem tecnologia para usar dinamite, não sabe implodir uma obra. Nesse caso, pode colocar
alguém para fazer no seu lugar. Isso é ato material posterior.
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ATO ADMINISTRATIVO
Ato administrativo é dos temas mais importantes porque quase tudo que a Administração
faz, é ato administrativo. Poder de polícia, poder disciplinar, poder regulamentar são
prerrogativas que se materializam via ato administrativo, por exemplo. Tudo, ou quase tudo o
que a Administração faz é via ato administrativo.
Apesar de ser dos mais importante, também é um tema dos mais polêmicos, foco de
muitas discussões entre os autores. A doutrina mais divergente nesse tema é CABM. Se você
escolheu estudar por ele, você pode continuar. Até porque ele é muito detalhista nesse tema. Não
há prejuízo. Agora, você tem que ter a consciência de que o pensamento dele é distribuído de
forma diferente. Vamos ficar com a posição majoritária, mas vou fazer um paralelo com Celso.
O que acontece com CABM é que ele distribui o assunto de uma forma diferente. Ele fala sobre
tudo, ele detalha tudo e distribui o tema sobre forma diferente. Esse paralelo com Celso Antônio
é importante porque já caiu em concurso.
Antes de falar efetivamente de atos, vamos organizar algumas coisas na memória:
Choveu demais na noite de ontem, morreu alguém, nasceu alguém. O que significa isso?
São acontecimentos, chamados fatos. Fatos são acontecimentos do mundo em que vivemos.
Quando esse acontecimento atinge a órbita jurídica, o mundo do direito, o chamamos de fato
jurídico. Esse acontecimento, ao atingir a órbita do direito é chamado de fato jurídico.
Vamos imaginar que esse acontecimento que atingiu o mundo jurídico atingiu também
mais especificamente o direito administrativo, vamos chamá-lo de fato administrativo. O fato
administrativo é o acontecimento que atinge a órbita do direito administrativo. Exemplo: faleceu
alguém que era servidor público. Se falece alguém, extingue-se a personalidade jurídica e as
relações jurídicas envolvidas também desaparecem. Se o sujeito era servidor público, além da
personalidade extinta, o cargo vai ficar vago e isso gera efeitos para o direito administrativo. Se
falece um servidor, esse é um acontecimento que produz efeitos no direito administrativo. E se é
assim, é um fato administrativo.
O que diferencia um fato de um ato? Fato é acontecimento e ato? Ato é manifestação de

vontade. Necessariamente depende de uma manifestação de vontade. Alguém manifestou a
vontade comprar uma casa, uma roupa nova. Se há manifestação de vontade, estamos falando de
um ato. Quando falamos de ato e, portanto, manifestação de vontade, a idéia é a mesma: se essa
manifestação de vontade atinge a órbita do direito, esse será um ato jurídico. Alguém manifesta a
vontade de adquirir uma propriedade. você negocia o imóvel e celebra um contrato de compra e
venda. Essa sua manifestação de vontade vai produzir efeitos no mundo jurídico e é, portanto,
um ato jurídico. Agora quem deseja manifestar a vontade de adquirir um imóvel é o Estado. O
Estado desapropria a sua casa e, neste momento, está manifestando uma vontade. Este ato atinge
o mundo jurídico. Há uma transferência de propriedade acontecendo, uma forma de aquisição
originária. Se ele, Estado, adquire a sua casa, está adquirindo um novo bem. A desapropriação é
uma manifestação do Estado, é um ato, que atinge o direito administrativo. Então, sempre que há
uma manifestação de vontade e essa manifestação de vontade produz efeitos dentro do direito
administrativo, vamos chamar de ato administrativo.
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Será todo ato praticado pelo Estado vai ser ato administrativo? Vai ter natureza de ato
administrativo? Não. Há vários problemas nisso. Nem tudo o que o Estado faz vai ser ato
administrativo.
Questão Cespe, apareceu também na Magistratura/BA – a questão dizia: quanto aos atos
administrativos julgue os itens seguintes:
“Atos ajurídicos, conforme denomina Diógenes Gasparini, ou fatos administrativos são

aqueles atos materiais da Administração Pública que não correspondem a uma manifestação de
vontade diante de uma situação, mas são meros trabalhos dos agentes públicos, tais como a aula
ministrada por um professor, um ofício redigido por uma secretária ou a condução de uma
viatura pública. Embora esses atos não sejam preordenados à produção de efeitos jurídicos
específicos, isso não significa que não possam gerar direitos.”
Essa questão tem um raciocínio bastante complicado e essa matéria é muito discutida na
doutrina, com muitas terminologias e conceitos diferentes. Mas vamos tentar aproveitar essa
questão, tirando o que ela tem de dispensável e aproveitando o que ela tem de melhor.
A questão começa falando em atos ajurídicos. E é verdadeiro que Gasparini chama de ato
ajurídico o fato administrativo. A expressão 'ato ajurídico' Diógenes Gasparini usa para se referir
a fato administrativo. Até aqui está tudo bem. A questão continua dizendo que fatos
administrativos são condutas materiais da Administração Pública, que não tem em seu conteúdo
uma manifestação de vontade e exemplifica com uma viatura pública sendo conduzida, um
ofício digitado pela secretária, um professor ministrando aulas. São meras condutas materiais,
que não tem manifestação de vontade. Isso é verdadeiro ou falso? A secretária, o motorista, o
professor, estão manifestando alguma vontade? Ele manifesta a vontade quando assumiu o
cargo, mas nesse momento, o simples dirigir uma viatura não representa manifestação de
vontade, já que ele não está dando ordem nenhuma, não está decidindo nada. É mero ato
material, é mera conduta material. Isso é fato, isso é acontecimento enquanto conduta material,
enquanto conduta que não tem no seu conteúdo manifestação de vontade. Até aqui a assertiva é
verdadeira. A questão ainda diz: “apesar de essas condutas não terem o objetivo de efeitos
jurídicos específicos, podem gerar direitos.” quando eu desaproprio, o efeito jurídico específico,
é adquirir a propriedade. É o efeito jurídico específico. Quando a secretária digita o ofício, existe
consequência específica nesse caso? Não. Mas o digitar dela pode gerar direitos? Pode. Ela está
cumprindo a carga horária, vai ter direito ao salário, etc. Conduzir uma viatura pode gerar
direitos se, por acaso, gerar um acidente. Esse simples conduzir pode gerar direitos.
Então, fatos ajurídicos, assim chamados por Diógenes Gasparini são condutas
administrativas que não tem manifestação de vontade (fatos administrativos) e não produzem
efeitos jurídicos específicos, mas que podem gerar direitos enquanto consequência. Fatos
administrativos são meras condutas, trabalhos prestados pelos agentes. Não tem manifestação de
vontade. Essas condutas não produzem efeitos jurídicos específicos, mas podem gerar direitos.
Essas condutas não tem finalidade própria, não tem efeito jurídico específico, como a nomeação
de um servidor para ocupar um cargo ou desapropriação de um imóvel.
Esse enunciado já caiu mais de uma vez.
Se quem pratica o ato é a Administração, esse ato é chamado ato da Administração. Não
importa se ele é público, se é privado, se quem praticou o ato foi a Administração, ele é chamado
de ato da Administração. Vamos imaginar que nós tivéssemos aqui um conjunto de atos que
quem praticou foi a Administração. Se foi assim, vamos chamá-los de atos da Administração.
Mas sabemos que há na Administração atos que são regidos pelo direito privado e também atos
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que são regidos pelo direito público. Vemos um contrato celebrado num regime privado e atos
celebrado no regime público. Dentro da própria Administração, há os dois regimes. O ato da
Administração pode ser regido pelo direito privado e pode ser regido pelo direito público. Esse
conjunto, vamos dividir em dois:
l Atos regidos pelo direito privado (quem fez foi a Administração no regime
privado)
l Atos regidos pelo direito público (quem fez foi a Administração no regime
público)
Atenção! Quando o ato praticado pela Administração segue o regime público, ele ganha
um segundo nome: é chamado de ato administrativo. Não deixa de ser ato da Administração, mas
é ato que está sujeito a regime público e, se é assim, é chamado das duas coisas: ele é ato da
Administração (porque quem fez foi a Administração) e é ato administrativo (em razão do
regime público).
Eu pergunto: Será que existem atos regidos pelo direito público mas que estão fora da
Administração? Você tem energia elétrica na sua casa, mas não pagou a conta. Pode a empresa
de energia cortar o serviço? Ou você tem telefonia e não pagou a conta de telefone. Pode a
concessionária cortar o serviço? Esse é um ato administrativo? Quando a concessionária vai lá e
corta o serviço, este ato é um ato administrativo? Ela foi lá, não precisa do Judiciário, vai cortar
com autoexecutoriedade, com coercibilidade, esse ato goza de presunção de legitimidade até que
se prove o contrário. E eu lhe pergunto: Este é um ato administrativo? Com certeza! Mas quem
praticou esse corte? Uma empresa privada, fora da Administração. Se essa empresa está fora da
Administração, eu pergunto de novo: Existem atos administrativos fora da Administração
Pública? Eu posso ter um ato administrativo, que significa regime público, fora da
Administração Pública?
Repetindo: Se quem praticou foi a Administração, é ato da Administração. Se a

Administração pratica, pode ter regime privado (atos regidos pelo direito privado) e regime
público (atos regidos pelo direito público). Os atos praticados pela Administração que são
sujeitos ao regime público são também chamados de atos administrativos. E eu perguntava: Será
que existem atos administrativos, ou seja, sujeitos ao regime público, fora da Administração?
Atos que também são regidos pelo regime público? O corte de energia é regime público, é ato
administrativo fora da Administração. Se é ato administrativo e está fora da Administração, é ato
da Administração? Não, ele não é ato da Administração. Mas ele é ato administrativo? É. Então,
aqueles atos que também estão sujeitos ao regime público, mas que estão fora da Administração,
também são atos administrativos.
De quantos tipos de atos falamos até agora? 3? 4?
1. Atos praticados pela Administração – Atos da Administração de regime privado,

portanto, só ato da Administração.
2. Atos praticados pela Administração – Atos da Administração de regime público,
por isso, ato administrativo (por causa do regime público). São ao mesmo tempo,
atos da Administração e atos administrativos.
3. Atos que apesar de sujeitos ao regime público, não são atos da Administração –
são só atos administrativos porque estão fora da Administração, mas o regime é
público. Então, são atos fora da Administração sujeitos ao regime público. São os
atos praticados por concessionária, por permissionária.
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Então, são três grupos diferentes, três tipos de atos diferentes. E isso cai na prova. O
Cespe perguntou mais de uma vez a diferença entre ato administrativo e ato da Administração. A
Administração pode praticar, pelo menos, três tipos de atos diferentes:
1. Aqueles que pratica em regime privado.

2. Aqueles que pratica em regime público
3. Aqueles que não foram feitos pela Administração, mas que seguem o regime
público.
Daqui para frente, vamos ficar com o ato administrativo porque quem estuda os atos
regidos pelo direito privado é o direito privado. Daqui para frente, vamos estuar os atos regidos
pelo regime público, sejam eles fora ou dentro da Administração.
1. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO
Ato administrativo é uma manifestação de vontade manifestada pelo Estado ou outras

pessoas em seu lugar (concessionárias, permissionárias) que persegue o interesse público. O
regime desse ato é público. Ato administrativo tem a mesma força de lei ou abaixo da Lei? É
abaixo. É inferior à lei, mas complementa o que está na lei e está sujeito a controle pelo
Judiciário. Isso não tem nada de novo. É tudo o que você já sabe. Se você escrever isso na prova,
você vai tirar dez.
Ato administrativo é uma manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente

(quem lhe faça as vezes: concessionárias, permissionárias, pessoa privadas que praticam ato
administrativo como se fosse o próprio Estado) e que vai, como qualquer ato jurídico, criar,
modificar ou extinguir direitos sempre perseguindo o interesse público, estando sujeito ao regime
público, é inferior à previsão legal e está sujeito ao controle pelo Judiciário. Se é assim, o regime
dele só pode ser o regime público. Esta manifestação de vontade vai estar sujeita ao regime
público (que serve para perseguir interesse público). Nós aprendemos que este ato é
complementar e inferior à previsão legal. Falamos que ato administrativo está na base da
pirâmide. Vai ser complementar e inferior à lei. E mais: está sujeito a controle pelo Judiciário.
Mas esse controle significa um controle de legalidade. Esse é um conceito simples que traz os
principais elementos que devemos ter em mente.
Há doutrinadores que gastam 100 páginas só para falar do conceito, mas nós não
podemos perder tempo, daí nosso conceito simples. Isso não cai na prova com divergência. O
que importa é saber o que é ato administrativo.
Dentro desse conceito, você vai colocar os atos unilaterais e bilaterais. você pode colocar
no conceito todos os tipos de ato, mas o conceito que eu dei é o conceito amplo, que consegue
abarcar todos os atos administrativos. Mas eu gostaria de alertar que esse é o conceito de ato
administrativo em sentido amplo. Hely Lopes Meirelles fazia uma distinção de ato
administrativo em sentido estrito, lembrando que no amplo você coloca tudo (qualquer ato), mas
no conceito estrito, você vai precisar de duas características a mais do conceito que eu dei, duas
palavrinhas a mais e você resolve.
Segundo Hely, o ato administrativo em sentido estrito depende de concretude e

unilateralidade. O que significa? Tem que ser um ato unilateral e concreto. Então, para Hely, só é
ato administrativo em sentido estrito o ato unilateral e concreto. Para ele, contrato não é ato, os
atos do exercício de poder regulamentar não é ato. Isso cai em prova? Ainda cai. Com o
100
falecimento de Hely, essa discussão cai por terra, mas ainda aparece em concurso conceito de ato
administrativo em sentido estrito. Se cair isso, vocês guardem: tem que ser unilateral e concreto.
2. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Segundo a maioria, temos elementos de ato administrativo que alguns autores chamam de
requisitos. Elementos ou requisitos de validade do ato administrativo. Os dois termos são
encontrados. A doutrina majoritária fala de elementos ou requisitos do ato administrativo e usa
como fundamento a Lei 4.717/75, que é a Lei de Ação Popular. Essa lei fala da possibilidade de
se ajuizar uma ação para discutir ato administrativo quando ele não é válido. Dentro dessa idéia,
a lei limita as condições de validade. Ela faz uma lista para a condição dos atos válidos e essa é a
lista que vamos seguir. Pensando nisso, os elementos do ato válido são:
1. Competência
2. Forma
3. Finalidade
4. Motivo
5. Objeto
Eu tenho que falar um pouco sobre a posição de CABM nessa organização. Isso cai em
concurso. No meu livro, eu faço um paralelo com a majoritária e com CABM. Vou colocar esse
quadrinho no material complementar.
CABM diz que nem tudo é elemento de ato, nem tudo é requisito de ato. Tem aspectos
que, realmente, são elementos e tem aspectos que são pressuposto. Ele,então separa elementos de
pressupostos:
Elemento – São os aspectos indispensáveis para que o ato exista. Elemento, diz CABM,
condição para existência de ato jurídico. Ele está falando de condição de existência de ato
jurídico. Antes de qualquer coisa, ele precisa ser um ato jurídico. Um exemplo de elemento:
exteriorização de vontade (Celso diz que isso é elemento).
Pressuposto – Mas para que esse ato jurídico se transforme em ato administrativo, para
que esse ato que atingiu a órbita do direito atinja mais especificamente a fatia do direito
administrativo, vamos analisar os chamados pressupostos que, segundo CABM, são os de
existência (condição para existência de um ato administrativo).
Se o sujeito manifesta a vontade, isso é ato jurídico. Para que essa manifestação de
vontade seja ato administrativo, ela precisa ter oquê? O sujeito manifestou a vontade e
exteriorizou, é ato jurídico. Mas para que essa manifestação de vontade seja ato administrativo,
tem que ter algo de interesse do direito administrativo. E, além disso, o agente tem que ser
agente público porque a exteriorização não pode ser qualquer uma. O assunto é administrativo e
esse assunto é pressuposto de existência. Existir um interesse administrativo é condição para que
exista o ato administrativo. CABM pensa assim: O cara exteriorizou a vontade, é ato jurídico.
Exteriorizou a vontade em assunto administrativo, é ato administrativo. Pode exteriorizar de
qualquer jeito? Não. Vai ter que cumprir algumas condições, requisitos. Esses requisitos, CABM
chama de pressupostos de validade. É condição para que o ato administrativo seja válido. A lista
de CABM é a mesma que vamos falar. Só que chamamos tudo de elemento. A lista é a mesma,
os detalhes são os mesmos. A diferença é que Celso Antônio diz que algumas dessas condições é
para que o ato administrativo exista, outras condições são para que ele exista de forma válida.
Então, ele separa elementos (condição para ato jurídico) e pressupostos de existência (condição
101
para ato administrativo) e pressupostos de validade (condição para ato administrativo valido). A
doutrina majoritária não faz essa separação porque, para ela, tudo é requisito de validade. Não
tem essa separação.
2.1. COMPETÊNCIA/SUJEITO
Alguns falam de competência, outros de sujeito. Se aparecer só competência não se

assuste e se aparecer só sujeito não se assuste.
Quem pode ser sujeito de ato administrativo? Quem pode praticar ato administrativo? O
agente público. Ele pode estar dentro ou fora da Administração, mas para que pratique ato
administrativo, tem que estar no exercício de uma função pública. Para ser sujeito de ato
administrativo, tem que ser agente público, que é todo aquele que exerce função pública, seja de
forma temporária, seja permanente. Se ele exerce função pública e é agente público (mesário,
jurado do júri, serviços notariais), com ou sem remuneração. Com vínculo permanente ou
temporário. Mas se exerce função pública pode praticar ato administrativo.
Mas qualquer agente pode praticar ato administrativo? Até pode, desde que seja
compatível com a regra de competente. Ele precisa ser o a gente competente, que está compatível
com a regra de competência. Esse sujeito precisa ser o sujeito competente, precisa ser o agente
competente.
Se é assim, na prática, eu nunca sei onde procurar. Onde está escrita essa competência?
Onde está escrito se ele é ou não competente? Na lei. Lembre-se que o administrador só pode
fazer o que a lei autoriza ou determina. Então, a regra de definição de competência está prevista
na lei ou na CF. Há competências que decorrem da CF. Mas a competência vai ter como fonte
também a lei, além da Constituição.
Fonte da competência: lei e Constituição.
Competência é de exercício obrigatório ou facultativo? O administrador exerce se quiser

ou tem a obrigação de exercer? A lei diz que competente ao prefeito cuidar dos bens municipais.
você acha que ele cuida se quiser ou tem a obrigação de cuidar? É obrigação! A competência
administrativa determina uma obrigação do agente. A competência vem com uma obrigação.
Você não vai exercer se quiser, mas porque está obrigado a fazê-lo. Dentro das características da
competência, temos, pois, que é de exercício obrigatório. É poder dever (segundo CABM dever-
poder).
Tem o dever, é exercício obrigatório, eu pergunto: ele pode abrir mão dessa competência?
Pode renunciar? Função pública não é presente. É encargo. E de encargo você não pode se
desfazer. você assumiu quando assumiu o cargo. Função pública não é presente, é obrigação. Ele
pode renunciar? Pode abrir mão dessa competência? Ela é irrenunciável. O administrador não
pode abrir mão. Então, competência administrativa é irrenunciável. Não pode abrir mão, não
pode dispor. Se quem decide é a lei, se quem estabelece é a lei, o administrador pode modificar
essa competência? Claro que não. Ele só pode fazer o que a lei determina e autoriza. Tanto que a
competência é imodificável pela vontade do administrador. Se tiver que alterar, vai ser por lei,
mas a competência é imodificável ela vontade do administrador.
O administrador pode transacionar regras de competência? Eu sou competente para

arrecadar tributos e quero transacionar essa competência. Se ele é o servidor responsável por
arrecadar, ele pode transacionar isso? Não. Se quem decide é a lei, a competência não pode ser
102
objeto de transação. Não admite transação. Não admite acordos de competência Não admite
mudança que fuja da lei.
Se o administrador é o competente para aplicar sanção por infração funcional. Mas tem
dez anos que ele não aplica sanção por infração funcional. A competência dele prescreve? Ele
perde a competência por percurso do tempo? Existe prescrição e competência administrativa?
Claro que não. O administrador não sofre prescrição de competência. A competência é, pois,
imprescritível. Não posso pensar em não prescrição pelo não exercício.
No processo civil, você tem a seguinte situação: competência absoluta e competência

relativa. A absoluta, independe de alegação das partes. A relativa só pode ser reconhecida se
alegada pelas partes. Se as partes não alegam, o que acontece? Prorroga-se a competência. No
direito administrativo: a autoridade não é a competente. Os interessados não alegaram nada. Essa
autoridade se torna competente pela falta de alegação? Não. Basta lembrar do princípio da
legalidade (só pode fazer o que a lei autoriza e determina). Se a lei diz que ele não é competente,
ele vai continuar sendo incompetente. Então, a doutrina majoritária diz que não se admite
prorrogação de competência. Competência administrativa é, então, improrrogável. Não é
possível prorrogação de competência administrativa.
E delegação? José é o competente e é o chefe. Ele pode delegar isso para outros agentes?
Presidente da República é o competente para assinar os contratos administrativos da União. Em
tese, ele deveria assinar todos os contratos em que a União é parte. Eu pergunto: você acha que
isso dá para fazer? Isso é possível? Não. Então, nossas leis delegam essa competência?: o
Ministro de Estado pode, o diretor de órgão pode, de acordo com a organização administrativa. É
possível delegar competência. A própria lei autoriza, com o cuidado de que a delegação não pode
ser regra. Tem que ser exceção. Excepcionalmente, pode delegar. É possível a delegação da
competência administrativa, mas essa delegação tem que acontecer em caráter excepcional e tem
que ser justificada. A delegação,então, tem que ser exceção e tem que ser justificada.
Se eu posso delegar, será que eu posso avocar essa competência? Sim. Eu posso delegar e
posso avocar competência. Isso é possível. Aqui eu peço que você faça a leitura da Lei 9784/99:
dos arts. 11 a 15, que falam sobre o assunto (a leitura dessa lei é de leitura obrigatória). Essa lei é
importantíssima para o estudo do tema.
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos

órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os
casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se
não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a
outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão
de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou
territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à
delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos
presidentes.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou
autoridade.
103
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser

publicados no meio oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes
transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os
objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva
de exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela
autoridade delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar
explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo
delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por
motivos relevantes devidamente justificados, a avocação
temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente
inferior.
A lei diz proíbe a delegação de competência administrativa em três circunstâncias. E

quais são essas circunstâncias? Antes você tem que saber entender a lei. Se a CF diz que
compete privativamente legislador sobre, significa que pode transferir. A competência privativa
é passível de delegação.
1. Não se admite delegação de competência exclusiva.

2. Prática de atos normativos – também não é passível de delegação.
3. Decisão em recurso administrativo.

2.2. FORMA
Ouvimos a vida toda que a forma do ato administrativo deve estar prevista em lei. Essa
informação é verdadeira. O que significa ter a forma prevista em lei? Não dá dúvida de que a
forma do ato administrativo tem que ser a forma prevista em lei. O que significa isso? O ato
administrativo é uma manifestação de vontade que precisa ser exteriorizada. O ato administrativo
precisa de uma exteriorização de vontade. E a vontade tem que ser manifestada, exteriorizada.
Então, vamos começar falando dessa exteriorização de vontade. Quando pensamos nessa
exteriorização da vontade, é preciso que se entenda que ela não pode ser feita de qualquer
maneira. Ela tem que cumprir suas finalidades específicas. Se a lei diz que tem que publicar no
DOU, tem que fazer isso. Se a lei determina que é preciso notificar o interessado, isso tem que
ser observado.
Assim, o ato administrativo, ao ser exteriorizado, precisa cumprir as finalidades

específicas. Aplica-se o princípio da solenidade, que nada mais é do que formalidades
específicas. Segundo ele, os atos administrativos só podem ser praticados via formalidades
específicas.
Dito isso, é possível no Brasil contrato administrativo verbal? Ordenar o motorista para
parar o carro é um ato administrativo, mas, em regra os atos administrativos são escritos.
Seguindo o princípio da solenidade, os atos administrativos devem ser praticados por escrito, em
regra. Quando pensamos na forma de exercer, a regra é escrita, mas excepcionalmente, quando a
lei assim o autoriza, o ato pode ser praticado de outra maneira. O guarda de trânsito não escreve
nada. Ele gesticula e você obedece. E é assim porque a lei autoriza. Então, é possível praticar ato
administrativo não escrito, desde que a lei assim autorize. Se a lei autorizou, pode.
104
O art. 60, § único, da Lei 8666 diz que é nulo e sem nenhum efeito o contrato verbal,
salvo o de pronta entrega, pronto pagamento e até 4 mil reais. Não se preocupem porque vamos
estudar contrato verbal. Então, é possível contrato administrativo verbal e é possível porque a lei
autorizou.
Licença para construir: o Poder Público fica boicotando a licença. Você comprova tudo e
a Administração não responde. Isso é chamado de silêncio administrativo. Essa falta de resposta
significa sim, ou não? O silêncio administrativo significa um nada jurídico. E se a lei dissesse
que a falta de resposta é sim? Mas aí, quem mandou foi a lei. É diferente. Até quando eu tenho
que esperar? Eu quero construir a casa! Você tem direito líquido e certo de petição, de obter uma
resposta e pode ir à via Judicial, via mandado de segurança, por exemplo. Você tem o direito de
obter uma resposta. Cabe, sim, direito líquido e certo e petição. Vai responder o quê na ação? Na
verdade, posição majoritária diz: o juiz pode substituir o administrador, mas pode ditar o prazo.
Ele pode determinar que o administrador resolva a situação. Para a maioria, em caso de silêncio
administrativo, o Judiciário vai substituir o administrador, fixando um prazo para que o
Administrador resolva a situação. Quando se tratar de decisão vinculada, para a maioria, em caso
de silêncio administrativo, o judiciário não pode substituir o administrador. Vai fixar o prazo
com medida sancionatória pelo descumprimento.
A gravação está impossível!
Se o ato for vinculado, mera conferência de requisitos, alguns autores admitem que o juiz
resolva de vez a situação. Essa orientação é do próprio CABM. Se o ato for vinculado (mera
conferência de requisitos) o juiz já pode resolver.
Isso já foi questão de prova de segunda fase: “Disserte sobre o silêncio”. Feito isso, eu
pergunto o seguinte: (Longa falha na gravação...)
O processo administrativo é condição de forma. Se eu vou celebrar o contrato, eu faço um

processo de licitação, se vou nomear o candidato, faço concurso público. De alguma forma, eu
tenho que fazer processo administrativo. STF tem inúmeras decisões anulando atos por falta de
processo. E não pode ser um processo qualquer. Tem que ser um processo conforme o modelo
constitucional. E o que significa um processo conforme o modelo constitucional? Significa um
processo com contraditório e com ampla defesa. A Administração pode anular o concurso, mas
tem que chamar os interessados para se pronunciarem.
Exemplo: Estado celebra contrato de coleta de lixo. A Administração pode rescindir o

contrato e retomar o serviço, aplicando uma sanção a essa empresa que está descumprindo o
contrato? Essa empresa vai ter direito a contraditório e ampla defesa? Se eu extingo o contrato,
isso é ato administrativo e precisa de processo, conforme o modelo constitucional: contraditório
e ampla defesa. Isso é muito importante.
Você vai ter que lembrar que o administrador está ali naquele momento, mas que dali a
um tempo ele vai embora. Ele não está para sempre na Administração. Mas os interesses dos
administrados é para sempre. A história tem que ficar. O processo também serve de mecanismo
de documentação, de legitimar a conduta do administrador. É o processo que legitima aquele ato,
que fundamento a feitura daquele ato. É um mecanismo de documentação e também para
legitimar a conduta do Administrador.
A doutrina hoje também coloca como requisito de forma o dever de motivação:
105
MOTIVAÇÃO
Estudada dentro do motivo, mas é requisito de forma do ato Administração segundo a

doutrina majoritária. É requisito de forma.
Motivação nada mais é do que a justificativa para a prática do ato. É a fundamentação.

Na verdade, a motivação é o raciocínio lógico. Motivação é a correlação lógica entre os
elementos do ato e a lei. Esse raciocínio nós chamamos de motivação.
Motivação é obrigatória? Se caísse essa pergunta, você responderia verdadeira ou falsa?

Essa questão caiu em vários concursos. Motivação é obrigatória ou não? A motivação não é
obrigatória, como regra. Ela só é obrigatória em alguns casos. Mas essa não é a posição da
maioria. Para a maioria, e o STF a motivação é, em regra, obrigatória. Para a doutrina e
jurisprudência majoritárias a motivação é, em regra obrigatória. Mas se caísse na prova, como
caiu TRT:
“O dever de motivar os atos administrativos encontra-se consagrado de forma explícita

ou implícita na CF/88? E na legislação infraconstitucional, existe implícita ou explicita?
Fundamente a resposta apontando os dispositivos atinentes, explicando-os.”
Isso é muito importante.
Posição minoritária: JSCF – A motivação é facultativa, só sendo obrigatória em algumas

circunstâncias. Ele diz que ato administrativo do Poder Judiciário tem que ser motivado (está na
CF).
Posição majoritária, incluindo o STF – A motivação é, em regra, obrigatória. Em quais

dispositivos? Para os atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário, a regra é explícita na
Constituição, no art. 93, que diz expressamente: “Atos administrativos praticados pelo Poder
Judiciário devem ser motivados, devem ser fundamentados”
Para os demais atos, está implícito ou explícito? Para os demais Poderes, o dever de
motivação está implícito na Constituição.
E a norma infraconstitucional? Na norma infraconstitucional está expresso. Na CF é

expresso para o Judiciário e implícito para os demais poderes, na Lei 9784/99, art.2º, o dever de
motivação está expresso.
Se o Poder Judiciário, como regra, exerce função jurisdicional e como exceção pratica
atos da Administração e a CF diz que esses atos administrativos tem que ser motivados, o que
acontece no caso dos poderes que praticam atos motivados como regra? O próprio art. 93 serve
de justificativa para que os outros poderes também motivem. Se o Judiciário vai ter que motivar,
com mais razão ainda os demais poderes. Então, o art. 93 serve como fundamento para esse
motivação.
Nossa CF diz que o Poder emana do povo. Se somos os donos do poder, será que é justo
que os donos do poder tomem conhecimento das razões que levaram o administrador a praticar o
ato? Com certeza! Se o poder emana do povo, significa que somos os titulares e precisamos ter
informações sobre esse poder. Já diz o art. 1º, da Constituição. Posso ajuizar uma ação popular
para conhecer as razões daquele ato? A motivação está na garantia de cidadania (também no art.
1º, II, da CF). No direito à cidadania está incluída a garantia de motivação. Nossa doutrina indica
ainda dois incisos do art. 5º: garantia de informação. Lesão ou ameaça a direito pode ser levada
106
ao Judiciário. Motivação também está ligada ao direito de ir ao poder judiciário, de buscar a

decisão do Poder Judiciário. É isso que está no art. 5º, XXXV, da CF. Essas são regras implícitas
da motivação: o povo é o titular do poder, cidadania, garantia de informação.
Você disse que José dos Santos disse que não é obrigatória. O art. 50 da lei 9784/99 traz
uma lista de atos. É uma lista tão abrangente que acaba incluindo todos os atos administrativos.
Então a doutrina majoritária diz que o art. 50, da Lei 9784/99, traz uma lista de atos em que a
motivação é obrigatória.
Vamos imaginar que o administrador celebre um contrato administrativo de forma direta,

sem licitação. Ele simplesmente celebrou o contrato e não explicou nada. O TCU aponta a falta
de motivação. A motivação tem que ser antes ou durante a prática do ato. Depois que fez a
defesa, não adianta. Pode até melhorar na avaliação do crime de responsabilidade, mas a
motivação tem que acontecer antes ou durante o ato. Motivação superveniente não resolve esse
requisito.
Todo defeito de forma compromete a validade do ato. Verdadeiro ou falso. Todo, a gente
desconfia. Vamos imaginar que os atos administrativos devam ser praticados de caneta azul. A
ordem é essa, com o objetivo de uniformizar os atos administrativos. O administrador praticou o
ato de caneta preta. Foi um desrespeito ao requisito de forma. Mas esse desrespeito compromete
a validade do ato? Esse ato é válido? Ele tem defeito de forma? Tem, sem dúvida. Mas esse
defeito compromete a validade do ato? A caneta preta vai comprometer a validade do ato? Não.
O defeito está lá e não compromete a validade do ato. É um defeito de uniformização. Não
precisa consertar. Ele tem um defeito, mas esse defeito é mera irregularidade. É defeito que não
compromete conteúdo, não compromete validade e não precisa ser completado.
Vício de forma sanável é aquele que está lá. Existe e tem que ser consertado. É ato
anulável. Precisa ser consertado. O ato dependia da assinatura de dois agentes. Isso é defeito de
forma. Tinha que ter duas assinaturas. Só tinha uma. Isso é mais grave do que a cor da tinta da
caneta. É vício sanável com a outra assinatura. É a regra: ou é mera irregularidade ou é vício
sanável.
Em situações raríssimas, o vício de forma não tem conserto. Raramente ele pode ser
insanável. E se for insanável, ele vai tornar o ato nulo. Normalmente eu corrijo o defeito e fica
tudo bem. Mas há vícios de forma que não são sanáveis. Neste caso, a saída é a anulação. Mas
isso é exceção. Não é o normal, mas pode acontecer.
2.3. MOTIVO
Motivo não é igual à motivação. O explicar é a motivação. Motivo é o elemento do ato

administrativo que define o fato e o fundamento jurídico que levam à prática do ato.
Fábrica que gera problemas ambientais. O Poder Público pode fechar essa fábrica
poluente por ato administrativo. O que provocou? Qual é o motivo do ato? A poluição é o
motivo. Passeata tumultuosa – O Poder Público pode dissolver. Qual é o motivo? O tumulto.
Infração funcional grave. Eu demito o servidor. Qual é o motivo? Infração funcional por
abandono de cargo. Remoção: deslocamento do servidor por necessidade do serviço.
Para que o motivo seja um motivo legal, o que você vai precisar? Se o motivo for ilegal,
o que acontece com o ato administrativo? O ato é ilegal. O que que preciso para que o motivo
seja legal? O meu motivo tem que ser legal. O que significa motivo legal?
107
Se a Administração alegar motivo falso ao demitir cargo em comissão? Pode, no dia

seguinte, o administrador contratar e colocar algue´m no lugar? Se o motivo era falso, esse vai
ser um ato ilegal. Então, legalidade do motivo, significa que tem que ser verdadeiro.
Remoção significa deslocamento por necessidade de serviço. Não pode ser usada para
punir. Esse motivo (punir o servidor) está compatível com o deslocamento por necessidade de
serviço? Não. Então, o motivo declarado tem que estar compatível com o motivo previsto na lei.
Tem que ser verdadeiro e tem que ser compatível com o motivo da lei. O motivo declarado tem
que estar compatível com o motivo da lei.
O Poder Público deu posse de arma a A, a B e a C. A se envolve em uma briga. A

Administração resolve retirar o porte de A. Qual é o motivo para a retirada do porte? A briga. Eu
não posso retirar o porte de C usando o motivo de A. Isso significa dizer que o motivo declarado
tem que estar compatível com o resultado do ato. Até aqui está fácil.
Teoria dos Motivos Determinantes
O que diz essa teoria? O administrador está vinculado ao motivo declarado. Declarado o
motivo, ele vai ter que cumprir. Essa teoria vincula o administrador ao motivo declarado. Se eu
falo de exoneração ad nutum, eu tenho exceção porque é ato administrativo que não precisa de
motivo. Mas e se o administrador falar o motivo? Ele vai ter que ser cumprido. Em caso de
exoneração ad nutum (que não precisa de motivo), se o administrador apresentar o motivo, esse
motivo vai ter que ser cumprido mesmo no caso de exoneração ad nutum. Se esse motivo for
falso, incompatível com a lei eu tenho como cumpri-lo? Se não for compatível com o resultado
do ato, eu tenho como cumpri-lo? Para aplicar a teoria dos motivos determinantes, significa dizer
que o administrador vai obedecer o motivo declarado e esse motivo tem que ser legal. Para
cumprir a teoria dos motivos determinantes, esse motivo tem que ser verdadeiro, esse motivo
tem que estar de acordo com a lei e esse motivo tem que estar compatível com o resultado do
ato. Não pode ser falso, não pode ser incompatível com a lei ou com o resultado do ato. Motivo
ilegal compromete a teoria dos motivos determinantes porque eu tenho que cumprir o motivo
declarado. Mas se ele é ilegal, eu não posso cumprir.
Poder Público desapropria um imóvel do José para construir um hospital. Qual é o

motivo? Construir um hospital. Depois resolve construir uma outra coisa, uma escola, um fórum.
Só na desapropriação isso é possível. A mudança de motivo é possível, desde que seja por uma
outra razão de interesse público. Isso é chamado de tredestinação: mudança de motivo, desde
que mantida a razão de interesse público. É mudança de motivo autorizada, legal, é possível na
desapropriação, desde que mantida a razão de interesse público.
2.4. OBJETO
O que é o objeto do ato administrativo? Dissolução da passeata tumultuosa. O objeto

nada mais é do que aquilo que o ato faz em si mesmo. É o resultado prático do ato. Para que esse
objeto cumpra as exigências tem que ser: lícito, possível e determinado. O que significa objeto
lícito? No direito civil é o que não está proibido em lei porque lá a regra da legalidade é a da não
contradição à lei (você pode tudo, menos contrariar a lei), mas aqui é legalidade enquanto
subordinação à lei e se é assim, tem que estar previsto, autorizado. Objeto lícito é o previsto em
lei, o autorizado, previsto em lei. Possível é o objeto faticamente possível. É uma situação fática
possível de fazer? Então, é um objeto possível. O objeto é lícito, possível e é determinado.
108
2.5. FINALIDADE
Finalidade é aquilo que se quer proteger. Qual é o seu objetivo quando você desapropria,
quando nomeia, quando licita, quando realiza contrato administrativo. O que você quer buscar
com essa finalidade? O que se quer é a busca do interesse público que ora vai ser o meio
ambiente, ora a segurança pública. A finalidade será sempre razão de interesse público.
Todo ato administrativo tem razão de interesse público que será diferente de um ato para
outro. Aparecem em um ato e não em outro. A finalidade maior é a razão de interesse público.
O tumulto é o motivo do ato (dissolução da passeata é o objeto). A finalidade com a

prática daquele ato é o que se quer proteger com ele. No passado está o motivo, no presente o
objeto e no futuro você encontra a finalidade. O que levou à prática do ato é o motivo, o ato em
si mesmo é o objeto e o que você quer proteger com a prática deste ato é a finalidade. Na prova,
se cair um problema é preciso identificar a diferença entre os três.
Se o ato administrativo não diz respeito a interesse público, se busca outra finalidade que
não o interesse público, é um ato viciado. Que defeito é esse? Desvio de finalidade. Se o ato
administrativo é praticado com outra finalidade, com outro interesse que não o interesse público,
vamos chamar de desvio de finalidade. O desvio é um defeito, vício na finalidade.
Delegado que recebe a ordem de prisão do inimigo para cumpri-la de forma a que
submeta o inimigo a situação vexatória. A remoção é por necessidade do serviço. A finalidade é
sempre o interesse público. Se alguém manda o servidor para o fim do mundo para se ver livre
dele o ato está viciado por desvio de finalidade.
O desvio de finalidade é o vício ideológico, subjetivo, que está na cabeça do

administrador. Se o ato é praticado com outra razão que não aquela prevista na lei e com outro
interesse que não o público, vamos chamar de desvio de finalidade. Vício ideológico, subjetivo,
defeito na vontade.
Se caísse na prova: “Desvio de finalidade é vício no motivo e na finalidade.” Você acha

que o delegado ao prender o sujeito na hora do casamento, vai escrever que está fazendo aquilo
que é para submetê-lo a situação vexatória? Ele mente no motivo. Motivo falso é ilegal e,
portanto, viciado. Quando o administrador mente, ele está mentindo no motivo e o motivo vai
estar viciado. Desvio de finalidade significa vício na finalidade e vício no motivo. Vício no
motivo porque o administrador está mentindo. Vício na finalidade e vício no motivo. Mas fica
difícil na prática demonstrar. É por isso que o desvio de finalidade dificilmente vai ser
constatado porque o administrador mente. Então, na sua maioria o desvio de finalidade não se
comprova com finalidade porque o administrador mente e quando faz isso, acaba
comprometendo o motivo do seu ato.
O ato administrativo, se fosse vinculado, seus elementos seriam vinculados ou

discricionários. E se fosse discricionário, seus elementos seriam vinculados ou discricionários?
Vimos que ato vinculado é o ato que não tem liberdade, juízo de valor, conveniência e
oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato. Dois
exemplos de ato vinculado que você já decorou: concessão de aposentadoria e licença (para
construir, para dirigir).
109
Ato discricionário é o que tem liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade.

Lembrando que essa liberdade significa nos limites da lei. O ato discricionário tem liberdade,
conveniência e oportunidade nos limites da lei. Dois exemplos: colocação de mesa na calçada
(permissão de uso de bem público) e autorização.
E os elementos desses atos vinculados e discricionários? São vinculados ou

discricionários?
A competência está prevista na lei. O administrador não pode transacionar, não pode
nada. Será, pois, um elemento vinculado. Tanto para o ato vinculado quanto para o
discricionário. Não importa o tipo de ato. A competência vai ser elemento vinculado no ato
vinculado e no ato discricionário porque quem manda é a lei. Não importa se o ato é vinculado
ou discricionário, a competência vai ser elemento vinculado.
E a forma? Quem define os elementos de forma? A lei. Se é assim, esse elemento é

vinculado ou discricionário? Vai ser um elemento vinculado, em regra.
Interesse público é a finalidade. A finalidade está no ato vinculado? E está também no ato
discricionário? A finalidade também é elemento vinculado. Seja o ato vinculado, seja
discricionário, a finalidade será sempre o interesse público, sendo, pois, um elemento vinculado.
Vimos que a concessão de aposentadoria é exemplo de ato vinculado. Vamos imaginar

que o servidor público completa 70 anos e 35 anos de contribuição. O Poder Público não pode
indeferir a aposentadoria. Onde está o motivo e onde está o objeto deste ato? O que é o motivo
deste ato? Ser servidor público, ter 70 anos e 35 anos de contribuição. Se ele preenche os
requisitos, eu tenho que conceder o pedido e fazer isso é o objeto do ato. Eu tenho liberdade
sobre esses requisitos, esses são elementos vinculados. O objeto é vinculado. Não tenho
liberdade sobre ele. Preenchidos os requisitos eu sou obrigado a conceder. E se é assim, este
também é um elemento vinculado. Se o ato é vinculado, o motivo, o objeto é vinculado.
Você vai ao Poder Público e pede uma permissão de uso de bem público (mesas na
calçada). A rua é perigosa e o pedido é indeferido. Falar em rua tranquila ou rua perigosa, isso é
motivo. O defiro e o indefiro é o objeto. Vimos que a permissão de uso de bem público é ato
discricionário. O administrador, se é assim, tem liberdade no motivo? Pode decidir sobre isso de
acordo com o juízo de valor? Sim. Se o ato é discricionário, o objeto é elemento discricionário.
O administrador tem liberdade para deferir ou indeferir o pedido. O motivo e o objeto no ato
discricionário são objetos discricionários.
Se o ato é vinculado, os seus elementos são elementos vinculados. Se o ato é

discricionário, temos elementos vinculados e elementos discricionários. Competência, fora e
finalidade como elementos vinculados. E temos o motivo e o objeto como elementos
discricionários.
Se cair na prova: “Onde está a discricionariedade do ato discricionário?” está no motivo e

no objeto. A discricionariedade do ato administrativo discricionário é o que nós chamamos de
mérito do ato administrativo. Mérito significa discricionariedade, conveniência e oportunidade.
Mérito é a liberdade do administrador.
Se cair na prova: “O que é mérito do ato administrativo?” Se cair: “Mérito do ato

administrativo é motivo e o objeto.” Verdadeiro ou falso? Isso já despencou várias vezes.
Aprendemos que motivo é fato e fundamento e que objeto é resultado prático e isso não é igual
mérito. Mérito é a discricionariedade, a liberdade do administrador. Onde está o mérito? Está no
110
motivo e no objeto. Mas motivo e objeto não é igual a mérito. Mérito é o juízo de valor, a
conveniência e a oportunidade. Esse mérito, no ato discricionário está no motivo e no objeto.
Então, lembrem-se: mérito é a liberdade, o juízo de valor, a discricionariedade do administrador.
O mérito do ato está no motivo e no objeto. Então, motivo e objeto não é conceito de mérito.
Por que essa informação é importante? Se cair: “O Poder Judiciário pode rever o mérito
do ato administrativo.” Falso ou verdadeiro? Isso é falso! Se você estivesse numa questão
discursiva valeria explicar, já que o Judiciário de vez em quando atinge o mérito. Mas, em regra,
o Poder Judiciário não pode rever o mérito do ato administrativo. Pode rever a legalidade,
lembrando que essa legalidade tem que ser em sentido amplo. O que significa dizer: lei +
princípios constitucionais (razoabilidade, eficiência, proporcionalidade). O Judiciário controla a
legalidade, mas não pode rever o mérito do ato administrativo.
O município está precisando muito de hospital e de escola. O Poder Público só tem

dinheiro para um deles. Decide pela escola. O Judiciário pode rever essa decisão? Não. Isso
significa a liberdade do administrador. Poder Judiciário não ode rever porque é mérito.
Precisava de escola, precisava de hospital e o Poder Público resolve construir uma praça.
O Judiciário pode rever? Sim porque a decisão, agora, não foi razoável não foi proporcional, e se
foi assim, a decisão violou princípios constitucionais. E se viola princípio constitucional, esse é
um controle de legalidade em sentido amplo. Muito cuidado! O Judiciário não pode rever o
mérito dos atos administrativos, mas pode rever a legalidade em sentido amplo, em lei. Se o
nosso ato administrativo não é razoável, não é proporcional, o Judiciário pode rever.
Quando o Judiciário faz controle de razoabilidade e proporcionalidade acaba tirando a

liberdade do administrador. Por vias tortas, o mérito pode ser atingido, mas isso é controle de
legalidade. Então, se cair: Poder Judiciário pode rever o mérito. Você tem que dizer, não. Mas
numa prova discursiva, tem que explicar.
Por que o Judiciário pode rever o motivo e o objeto do ato administrativo? Se o ato for
vinculado, ninguém duvida. O elemento motivo e o objeto são vinculados. Mas se o ato for
discricionário, o motivo e o objeto são elementos discricionários. Se o motivo for falso, o
Judiciário pode rever? Se o objeto e o motivo forem ilegais, não importa o ato (vinculado ou
discricionário), o Judiciário, com certeza pode rever.
Motivo e objeto devem ser legais. Se desrespeitam a legalidade, o Judiciário deve rever.
Em qualquer ato, seja no vinculado, seja no discricionário. O Judiciário, no que tange à
legalidade pode rever motivo e objeto. Isso em qualquer ato! Desde que represente controle de
legalidade.
Duas questões que já caíram em prova para fechar. A forma e a finalidade são elementos
vinculados, não importa se o ato é vinculado ou discricionário. Mas a nossa doutrina diz que a
regra é ser vinculado, mas, excepcionalmente, eles podem ser discricionários e podem ser
discricionários se a lei der alternativas. Isso já caiu mais de uma vez. Forma e finalidade são
elementos, em regra vinculados, mas esses elementos excepcionalmente podem ser
discricionários quando a lei der alternativas, quando a lei estabelece essa discricionariedade.
Neste caso, poderá ser discricionários.
Exemplo: o contrato administrativo no Brasil é, em regra, escrito por instrumento de

contrato, mas a Lei 8666, no art. 62 diz que é possível instrumento de contrato facultativo
quando a modalidade for a do convite, permitindo carta-contrato, nota de empenho e ordem de
serviço. A lei dá as alternativas. Na modalidade convite, você pode escolher, ou você faz carta-
111
contrato, ou nota de empenho... Essa forma é discricionária porque a lei estabeleceu assim,
dando alternativas. Em regra, a forma é finalidade é vinculada. Mas se a lei estabelecer
alternativas pode ser discricionário. O art. 62, da Lei 8666 diz que o contrato pode ser celebrado
de várias maneiras quando a modalidade for convite.
3. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Quais são os atributos do ato administrativo apontados pela doutrina?

Autoexecutoriedade, presunção de legitimidade, imperatividade e tipicidade.
3.1. Presunção de legitimidade
Estudamos na segunda aula (aqui só vamos relembrar). Aqui cabem duas perguntas:
presunção de legitimidade absoluta ou relativa? E presume-se o que? Quando falamos que o ato
goza de presunção de legitimidade significa legitimidade + legalidade + veracidade.
O que significa tudo isso? Significa que o ato está compatível com a moral, com a lei e
com a realidade. Então, presunção de legitimidade é obediência às regras morais, presunção de
legalidade, obediência à lei e presunção de veracidade significa corresponde com a verdade.
Então, até que se prove o contrário o ato administrativo está compatível com a moral, com a lei e
é verdadeiro, está compatível com a realidade. Mas essa é uma presunção somente relativa, o que
significa dizer, admite prova em contrário. Falamos em presunção relativa ou iuris tantum. É
aquela que pode ser afastada.
A quem cabe o ônus da prova, se é possível consertar, se é possível afastar essa

presunção? Neste caso, quem vai contestar o ato administrativo é o administrado. E,
normalmente, é do administrado. Mas se falamos de ato administrativo, o ônus é atribuído ao
administrado. Se caísse um enunciado dizendo assim: qual é a consequencia prática de presunção
de legitimidade? Quando uma lei é publicada, ela goza de presunção de constitucionalidade. O
que acontece com ela se é presumidamente constitucional? Ela é aplicável de imediato. A mesma
idéia serve para o ato, que tem presunção de legalidade. Até que se prove o contrário, teremos
que aplicar o ato. Então a consequencia prática é a aplicação imediata. Você, concordando ou
não, vai ter que obedecer. A consequencia prática da presunção de legitimidade é a aplicação
imediata. Depois vamos discutir se o ato é legal, constitucional. Mas até que se prove o
contrário, o ato tem que ser aplicado.
E qual é a consequencia jurídica da presunção de legitimidade? Há doutrinadores que

dizem que agora o que temos é a autoexecutoriedade. Alguns autores dizem que a consequência
jurídica da presunção de legitimidade é a autoexecutoriedade. Os atos administrativos ao
autoexecutáveis até que se prove o contrário. O que é autoexecutoriedade? Significa que não
preciso do Judiciário. Eu posso praticar o ato, independentemente do Judiciário. Eu não preciso
do Judiciário, mas se for provocado, pode controlar. Então, a autoexecutoriedade significa
dispensa à presença do Poder Judiciário. Cuidado! Não está proibido. Com certeza pode, mas a
Administração não depende, não precisa dele.
3.2. Autoexecutoriedade
“Todo ato administrativo é autoexecutável.” Verdadeiro ou falso? Falso. Exemplo de ato

administrativo não executável: multa. Sanção pecuniária é um exemplo. Para executar isso, o
Poder Público tem que recorrer ao Judiciário.
112
Para a maioria dos doutrinadores a autoexecutoriedade deve ser subdividida em dois

enfoques diferentes. Ela seria:
ü Exigibilidade
ü Executoriedade
Exigibilidade é o poder que tem o administrador de decidir sem ir ao Judiciário. Significa

que aplicará a multa de trânsito, demitir o servidor, desapropriar o imóvel. E a doutrina diz: todo
ato administrativo tem exigibilidade, ou seja, esse poder de decidir sem o Judiciário.
Exigibilidade todo ato administrativo tem e significa a possibilidade de decidir sem o Judiciário.
Mas uma vez tomada a decisão, o Poder Público tem que executar o que foi decidido. O Poder
Público pode executar em qualquer circunstância sem o Judiciário? Nem sempre. Para aplicar a
multa, ele não precisa do Judiciário. Mas a execução dessa sanção tem que ser feita pelo
Judiciário. Ele pode decidir sem o Judiciário, mas não pode executar esse ato sem a presença do
Judiciário.
A doutrina diz que a executoriedade vai estar presente quando: estiver prevista em lei e
quando a situação for urgente. Pode o Poder Público determinar a desocupação de uma área em
risco. O Poder Público pode decidir e executar (tirar à força). Executar precisa de previsão em lei
ou de situação urgente.
Se o ato precisa de dois elementos, exigibilidade e executoriedade, somados os dois, ele

vai ter autoexecutoriedade. Se exigibilidade ele sempre tem, mas executoriedade ele nem sempre
tem, o ato não vai ser sempre autoexecutável. Se precisamos dos dois elementos e eles não estão
presentes em todos os atos, não dá para firmar que todo ato é autoexecutável.
Alguns chegaram a afirmar que autoexecutoriedade significava liberdade de forma,

significava pra ticar o ato de qualquer maneira, mas essa não é a posição certa.
Autoexecutoriedade significa praticar sem o Judiciário, mas não dispensa o formalismo, ou seja,
sempre com as formalidades da lei. Autoexecutoriedade não é fazer de qualquer forma. Libera o
Judiciário, mas não o formalismo.
O ato administrativo, na autoexecutoriedade pode requisitar ajuda da Polícia, mas a

Administração não precisa da polícia. Se a Administração quiser fazer só ela, pode. Se quiser
chama, se não quiser, não chama.
3.3. Imperatividade
O que significa imperatividade? O ato é imperativo. “Todo ato administrativo goza de

imperatividade”. Falso ou verdadeiro? Qual é a imperatividade de emitir um atestado? Qual é a
imperatividade que existe numa certidão? Ato que não constitui obrigação, não tem essa força. A
imperatividade é a coercibilidade é a obrigatoriedade do ato. Ele é obrigatório, coercitivo,
imperativo. Nós falamos que essa imperatividade está presente nos atos que tem no seu conteúdo
uma obrigação. Pode ser uma obrigação de fazer, de não fazer, de suportar, de tolerar, mas se no
ato não tem no seu conteúdo uma obrigação, não obriga ninguém a nada.
Imperatividade é a regra, mas nem todo ato tem. O atestado, a certidão. São os chamados
atos enunciativos, sem conteúdo decisório. Atestado e certidão são exemplos de atos que não tem
imperatividade porque não constituem uma obrigação, além de atestar uma situação que já
existe, não está determinando nada. Atestado e certidão são exemplos que não gozam de
imperatividade.
113
3.4. Tipicidade
Foi um atributo definido inicialmente por Maria Silvia. Hoje, outros já reconhecem. Mas
o que é tipicidade? O art. 121 diz: matar alguém, pena tal. Para definir o homicídio, há um
verbo. O ‘matar’ é elemento indispensável para caracterização do tipo.
No direito administrativo não há um verbo, mas há situação específica. Pena de demissão,

por exemplo, é aplicável quando existir uma situação grave de falta funcional. Cada ato
administrativo tem uma aplicação determinada. Eu não posso usar remoção para punir, por
exemplo. Cada ato administrativo, pela lei, tem uma aplicação determinada. Então, a situação
concreta é essa e o ato administrativo correspondente é esse. Eu não posso usar o ato para outro
objetivo senão aquele previsto na lei.
Cada ato administrativo vai ter a sua aplicação determinada. Revogação serve para retirar
ato inconveniente. Posso usar revogação para ato ilegal? Não. Cada ato tem a sua aplicação
determinada. É isso o que diz o atributo da tipicidade. Não temos o verbo como no direito penal,
mas a idéia é que cada ato administrativo tenha uma aplicação determinada.
4. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Cada autor classifica de acordo com os seus parâmetros. Há vários critérios diferentes.
Algumas hipóteses, contudo, caem muito em concurso, como o ato composto e o ato complexo,
o ato plúrimo. São conceitos que você tem que aprender. Nós só vamos nos preocupar com as
classificações que aparecem e são três.
4.1. Quanto ao destinatário.
O que significa o ato administrativo de acordo com o seu destinatário? O Poder Público
determinou uma redução de limite de velocidade na avenida X. Quem é o destinatário? Todos. O
Poder Público determinou que a casa x da rua x foi tombada. Quem é destinatário? O dono da
casa. Há diferença? Sim. O primeiro exemplo trata de um ato geral, aplicado a todos que
estiverem na mesma situação. Você acabou de passar no concurso está sendo nomeada para o
cargo de defensora pública. Esse é um ato administrativo. Destinatário determinado, ato
individual.
ü Ato geral é aplicado erga omnes, não tem destinatário determinado e serve para
todos que estiverem na mesma situação.
ü Ato individual (ou específico)

Ato individual singular (um)
Ato individual plúrimo (mais de um)
Se eu nomeio a Maria é ato individual singular porque só tem um destinatário (nomeei a

Maria para o cargo X). Agora, vamos imaginar que o Poder Público tenha decidido tombar 5
casas diferentes do bairro x. Há mais de um. É um ato individual (porque o destinatário é
determinado), mas se há mais de um, ele é chamado de ato administrativo individual plúrimo.
Isso está na moda e está caindo.
114
4.2. Quanto ao alcance.
O Poder Púbico determinou que o uniforme de determinado órgão será calça branca e
camisa preta. Esse ato atinge dentro ou fora da Administração? Uniforme do servidor, se você
não é servidor, se você não trabalha nesse órgão, o ato não te atinge.
O Poder Público determinou que o horário de funcionamento dos seus órgãos terão
funcionamento das 08h às 14h. Atinge dentro e fora.
ü Ato interno
ü Ato externo
Se o ato administrativo produz efeitos dentro e somente dentro da Administração é

chamado de ato interno. Mas se produz efeitos dentro e fora da Administração, vamos chamá-lo
de ato externo. Vale lembrar que além de produzir efeitos fora, ele produz efeitos dentro da
Administração. O externo é um ato que produz efeitos fora da Administração mas também
dentro.
4.3. Quanto ao grau de liberdade.
ü Ato vinculado – sem liberdade.

ü Ato discricionário – com liberdade.
4.4. Quanto à formação.
ü Ato administrativo simples – É aquele que se torna perfeito e acabado com uma única
manifestação de vontade.
ü Ato administrativo composto – Depende de mais de uma manifestação de vontade. Serão

duas manifestações, sendo a primeira principal e a segunda secundária e ambas
acontecem dentro de um mesmo órgão. São os atos que dependem de confirmação do
chefe. O subordinado pratica e o chefe confirma. São duas manifestações: a primeira é
principal, a segunda é secundária e as duas acontecem dentro do mesmo órgão.
ü Ato administrativo complexo – Depende de mais de uma manifestação. Manifestações

em patamar de igualdade e aparecem em órgãos diferentes. Exemplo: Presidente nomeia
com a prévia aprovação do Senado Federal. Dirigente de Agência Reguladora. Nomeação
de dirigente de agência reguladora é exemplo de ato complexo.
5. PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Será que um ato administrativo pode ser perfeito, válido e ineficaz?

Será que um ato administrativo pode ser perfeito, inválido e eficaz?
O ato administrativo é perfeito quando percorre a sua trajetória. Quando cumpre seus
círculos de formação. Vimos que a concessão de aposentadoria depende da Administração e do
Tribunal de Contas. Ato administrativo perfeito cumpriu sua trajetória. A aposentadoria é ato
administrativo que precisa de duas manifestações de vontade. Nesse caso, esse ato só vai ser
perfeito quando cumprir a trajetória. Perfeito é o ato que já tem as duas manifestações (a
115
Administração se manifestou e o Tribunal de Contas também). O ato de nomeação do dirigente

de agencia reguladora precisa de duas manifestações de vontade e será perfeito depois das duas
manifestações ocorridas.
Perfeição não significa que está tudo bem. Significa que ele tem que cumprir a sua
trajetória. Para quem estuda por Hely, essa situação é muito divergente em Hely que tem uma
posição muito minoritária sobre o tema e não é o que está caindo em concurso.
Perfeição significa círculo de formação, significa, o ato cumpriu a sua trajetória.
E validade? Será válido quando cumprir todos os requisitos. Ato administrativo válido é
aquele que cumpre todos os requisitos. Ato administrativo válido é aquele que obedece todo os
seus requisitos. E o eficaz é aquele que está pronto para produzir seus efeitos. No direito civil
essa matéria é mais complexa. Aqui não vamos aprofundar como estudamos em civil. Basta aqui
que você guarde que
ü perfeição é cumprimento do círculo de formação,

ü validade é preenchimento dos requisitos e
ü eficácia é produção dos efeitos.
O ato administrativo não é aceito com imperfeição. Ele tem que ser perfeito porque ele
tem que cumprir a sua trajetória. A perfeição é condição que não se meche porque o ato precisa
percorrer a sua trajetória, o seu círculo de formação.
Mas é possível que um ato seja perfeito, mas não preencha os requisitos ou seja perfeito e
não produza efeitos, nos outros dois, é possível modificar.
O ato administrativo é perfeito, é válido, mas pode ser ineficaz, ou seja, não produzirá
efeitos. Exemplo de ato perfeito válido e ineficaz: contrato administrativo: depende de licitação,
publicação. A publicação do contrato é condição de validade ou eficácia? O art. 61, §único, da
Lei 8.666 diz expressamente que publicação é condição eficácia do contrato. O que significa
dizer que contrato administrativo não publicado é perfeito porque cumpriu a trajetória, é válido
porque cumpriu os requisitos, mas não é eficaz. Então, contrato administrativo não publicado é
exemplo de ato administrativo perfeito válido e ineficaz. Publicação é condição de eficácia do
contrato.
O ato administrativo pode ser perfeito, ser inválido e produzir efeitos? Ato administrativo
perfeito, inválido (descumpriu requisitos), produzir efeitos e ser, portanto, eficaz. É possível? O
Poder Público acabou de lhe nomear para o cargo de juiz sem prestar concurso. Você assumiu,
exerceu o cargo por um ano e descobriram a fraude. Este ato produziu efeitos? Com certeza. O
ato inválido vai produzir todos os seus e feitos até a declaração de invalidade. Até ser declarado
inválido, o ato cumpre os seus efeitos. Nomear juiz sem concurso é ato inválido que vai produzir
efeitos até a sua declaração de invalidade. O ato administrativo inválido produz os seus efeitos
até o reconhecimento de invalidade.
Fingiram uma emergência e a Administração contratou diretamente. O ato não cumpriu

os requisitos, não pode ser válido. É um ato inválido, mas o contrato foi celebrado, publicado. A
merenda já está sendo entregue. O ato produziu efeitos e produzirá até ser declarado inválido. O
ato administrativo que não cumpre os requisitos vai produzir efeitos até sua declaração de
invalidade.
116
O ato pode ser perfeito e, ao mesmo tempo, inválido e ineficaz? Fácil: não licitou e não
publicou. O ato administrativo vai ser inválido e ineficaz.
A empresa contratada tem 30 dias para entregar a merenda escolar. A partir de quando
começa o prazo de 30 dias? De publicação. Publicação é condição de eficácia. O que significa
dizer que se o contrato não for publicado, o prazo não começa a correr. Quando eu faço a
licitação, estou descumprindo requisitos e o ato vai ser inválido. Mas quando o ato não for
publicado ele vai ser inválido e ineficaz. A trajetória foi concluída. Mas não preencheu os
requisitos e não vai produzir efeitos. É possível, pois, um ato administrativo, perfeito, inválido e
ineficaz.
A doutrina não meche com o perfeito. Nosso ato começa com perfeição:
1) Perfeito, válido e eficaz

2) Perfeito, inválido eficaz
3) Perfeito, válido e ineficaz
4) Perfeito, inválido e ineficaz
O que temos que lembrar quanto aos efeitos? O ato administrativo pode produzir dois
tipos de efeitos:
Efeitos típicos – qual o efeito típico de uma desapropriação? Transferir a propriedade. O

que o Poder Público quer é a aquisição do bem. O que se espera é a transferência da propriedade.
A investidura de servidor tem como efeito típico preencher o cargo. Qual é o efeito típico de uma
demissão do servidor? O efeito típico é a vacância do cargo. O efeito típico é aquilo que se quer
com a prática do ato administrativo.
Efeitos atípicos – são alguns atos que produzem outros efeitos que não só os esperados,
os típicos. Os efeitos atípicos ou secundários são esses atos. É possível que o ato produza outros
efeitos, chamados de secundários ou atípicos. O poder público, ao desapropriar o imóvel de José
produziu o efeito típico de transferir a propriedade. Mas esse imóvel estava locado para Maria há
muitos anos. Nesse caso, Maria vai ser atingida pelo ato administrativo. A desapropriação
atingiu Maria. Mas não era isso que aconteceu. Esse é exemplo de efeito secundário, é chamado
de efeito atípico reflexo que é aquele efeito secundário que atinge terceiros estranhos à prática
do ato. A desapropriação atinge Maria que vai ter que desocupar o imóvel.
Vamos imaginar o seguinte: nos aprendemos que para se nomear dirigente de agência
reguladora, há duas manifestações de vontade: o Senado sabatina e o Presidente faz a nomeação.
Em qual momento esse ato se torna perfeito? O marco da perfeição é a nomeação. Se o Senado
escolheu A para o cargo. Neste caso, surge para o Presidente um dever para se manifestar? Com
certeza. Se ele vai ter que se manifestar, essa obrigação acontece antes ou depois da perfeição do
ato? O Senado se manifestou, surge para o Presidente a obrigação de se manifestar (seja
concordando ou discordando, isso não interessa). Essa obrigação aconteceu antes ou depois?
Aconteceu antes. O que se quer com a nomeação de dirigente da agência reguladora? Qual é o
efeito típico desse ato? O que quero com essa nomeação? A obrigação do Presidente é efeito
principal ou efeito secundário? O Presidente, quando o Senado escolhe, tem que falar alguma
coisa. O certo é: alguma coisa ele tem que falar. O efeito típico do ato é preencher o cargo. Este é
um efeito secundário que vai contribuir para o principal, mas este é um atípico e um efeito
atípico que acontece antes do aperfeiçoamento do ato. Se ele é um efeito atípico que acontece
antes do aperfeiçoamento do ato, chamamos de efeito atípico preliminar. Efeito atípico
preliminar é aquele que acontece antes do aperfeiçoamento do ato. Isso está despencando em
prova.
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Repetindo: nós temos nos atos administrativos dois tipos de efeitos diferentes. Temos os
efeitos esperados, que são os típicos (desejados). É isso o que se quer com a prática do ato. Mas
alguns atos produzem outros efeitos que não são os esperados, os ditos efeitos atípicos ou
secundários. Esse efeito atípico ou secundário pode ser reflexo, quando atinge terceiro estranho à
prática do ato. Mas pode ser efeito atípico dito preliminar.
Efeito atípico preliminar aparece quando? No ato de nomeação de dirigente de agência

reguladora, por exemplo. São duas manifestações de vontade: O Senado vai escolher e sabatinar.
O Presidente vai se manifestar. Vai ter que falar alguma coisa. E a obrigação de se manifestar
não é o que se espera do ato (que é o preenchimento do cargo de dirigente). Mas se nasce para o
presidente obrigação de se manifestar é efeito atípico do ato administrativo que aparece antes do
aperfeiçoamento do ato. Este ato só estará pronto neste momento. Tudo o que acontecer antes do
aperfeiçoamento, vamos chamar de preliminar. Então, o efeito atípico preliminar aparece
quando? Quando o ato depende de duas manifestações de vontade que consiste na obrigação de
segunda autoridade se manifestar quando a primeira já se manifestou. Quando essa obrigação
aparece, esse é o efeito atípico preliminar.
Para a doutrina majoritária esse efeito atípico preliminar pode acontecer tanto no ato
composto quanto no complexo. Mas é mais discutido no complexo. Esse efeito atípico preliminar
também é chamado de efeito prodrômico. Eu falo de preliminar porque assusta menos, mas é
Celso Antônio que usa esse termo.
Cespe: “Os efeitos prodrômicos do ato administrativo são espécies de efeitos típicos do
ato.” Efeito prodrômico não é típico é atípico.
Procurador/MA: “Distinguem-se nos atos administrativos, dois efeitos, os típicos e os

prodrômicos.” Certo.
“Os efeitos prodrômicos são contemporâneos à emanação do ato.” O problema é o

contemporâneo porque o prodrômico é antes da conclusão. Mas é durante a emanação do ato?
Essa questão foi tida por verdadeira. Verdadeira porque a idéia é: antes da sua conclusão. Se foi
na trajetória, é efeito prodrômico. A palavra contemporânea é discutível, mas o enunciado é
verdadeiro. O efeito prodrômico ocorre durante o círculo de formação do ato.
“Os efeitos atípicos se produzem independentemente da vontade do agente, também

verificados efeitos prodrômicos, não são suprimíveis.” Verdadeiro. O enunciado é truncado, mas
as informações são verdadeiras. Os efeitos independem da vontade do agente e não podem ser
suprimidos pela vontade.
6. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
O que tem de muito importante aqui e quais as discussões novas sobre o tema? Como se
retira o ato administrativo do mundo jurídico? Quais são os institutos que encontramos? Há
autores falando em desfazimento, em outros extinção, em outros retirada.
A Administração contratou a construção de uma escola que está pronta. Concluída a obra,
o que acontece com o contrato? Extinção porque cumpriu o objeto. O ato administrativo de
concessão de férias, cumpridos os efeitos (o servidor sai e volta ao trabalho), está extinto.
118
Você se lembra e já estudou enfiteuse. Foram extintas pelo novo Código Civil, mas as
que já foram constituídas continuam existindo. Em direito administrativo as enfiteuses muito
usadas são aquelas constituídas em terreno de marinha (33m a contar da preamar média).
Acontece que o terreno de marinha não oscila de acordo com a maré. Um dia marcou, o terreno
de marinha foi demarcado por aquela data. No Brasil, a linha da preamar média foi traçada em
1831 (e não em 1850 como disse a professora). Se o mar avança e atinge o terreno de marinha, o
que acontece com a enfiteuse que havia ali? Extinção. E extinção porque o objeto pereceu.
Extinção de ato administrativo pelo perecimento do objeto. Então, o ato administrativo pode ser
extinto pelo desaparecimento do objeto.
Será que o ato pode ser extinto pelo desaparecimento do sujeito? Servidor público
investido no cargo falece. O cargo fica vago. A investidura está extinta pelo desaparecimento do
sujeito. Falecimento de servidor leva à extinção do ato administrativo.
Permissão de uso para colocar mesinhas na calçada. Mas você resolveu fechar o bar. Se
você renunciar àquela permissão, o que acontece como seu direito? O que acontece com o ato de
permissão? Desaparece. O ato administrativo pode desaparecer também pela renúncia. O sujeito
abre mão do direito, gerando extinção de ato administrativo.
Há situações em que o Poder Público pode extinguir de forma unilateral, por ação
unilateral do Poder Público. Quais são essas situações?
6.1. Cassação
É a retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente

impostas. Exemplo: Na cidade não pode instalar motel. O particular pede para instalar um hotel e
explora a atividade de motel. O poder público pode retirar a licença de funcionamento pelo
descumprimento das condições impostas. Ele poderia funcionar como hotel. Se funciona como
motel, descumpriu as condições impostas.
6.2. Caducidade
É a retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma norma jurídica que é

com ele incompatível.
Cidades do interior tem lugar para instalação de circo. O Poder Público faz uma
permissão de uso para instalação de circos e parques e reserva um terreno só para isso. Vem a lei
do plano diretor (que organiza o município) e estabelece que onde era circo, vai ser rua. O que
acontece com a permissão de uso? Se a lei do plano diretor for incompatível com o ato
administrativo, o ato vai deixar de existir pelo instituto da caducidade.
5.3. Contraposição
Cai pouco. São dois atos administrativos de competências diferentes, sendo que o
segundo elimina os efeitos do primeiro. Vamos imaginar: nomeação e demissão. Se o servidor
foi demitido, o que acontece com o ato de nomeação? Desaparece porque o segundo ato elimina
os efeitos do primeiro.
Na caducidade há uma lei superveniente. Na contraposição, são dois atos e não
necessariamente será a mesma autoridade a praticar.
119
6.4. Anulação
O que significa anulação de ato administrativo? Retirada porque o ato é ilegal. Motivo
para retirar um ato administrativo via anulação é sua ilegalidade. Quem pode controlar/rever um
ato administrativo ilegal? A Administração pode fazer isso através do princípio da autotutela que
tem duas súmulas do STF: 346 e 473. A Administração pode rever seus próprios atos quando
ilegais ou quando inconvenientes. Se o ato é ilegal a Administração pode rever (Súmula 346 e
473, do STF). E o Judiciário, pode anular ato administrativo? Se vimos que o Judiciário pode
fazer controle de legalidade, pode rever e anular ato administrativo.
Qual é o prazo que tem a Administração para rever os seus próprios atos? Se são ilegais,
a Administração tem o prazo de 5 anos, especialmente quando esses atos produzem efeitos
favoráveis. Se o ato lhe é benéfico, gerou direito para você, a Administração tem o prazo
máximo de 5 anos. Isso está no art. 53 e seguintes da Lei 9.784/97. Essa lei é muito importante.
Resolve muitos problemas sobre atos. A lei fala em prazo decadencial. Jurisprudência confirma a
decadência, apesar de a doutrina discutir essa questão sobre se é decadência ou não.
E para o Judiciário rever? Qual é o prazo para o Judiciário corrigir? Em tese, não há
prazo. Isso porque o STJ vem fixando uma orientação que vamos falar em seguida.
O que eu quero que você entenda é o seguinte: praticado um ato administrativo (ato 01).
Se este ato tem uma ilegalidade, tem que ser retirado do ordenamento jurídico. Para retirar o ato
01 do ordenamento, vamos fazer via anulação, que é um ato administrativo. Significa um outro
ato administrativo (ato 02). Para retirar o ato 01, será praticado o ato administrativo 02. depende
de contraditório e ampla defesa? Com certeza, especialmente se vai atingir o direito de alguém.
Você foi nomeado para cargo público. Está lá exercendo há dois anos. Vão anular o concurso.
Você vai ser chamado para participar? Com certeza. Esse ato 02, que é um ato administrativo,
produz efeitos ex tunc ou ex nunc? Retira o ato desde a sua origem ou só os efeitos dali para
frente? O ato ilegal produz efeitos ex tunc, tendo que ser retirado desde a sua origem. Portanto,
retroage. Atinge o ato ilegal desde a sua origem.
Você é um servidor público e acha que tem direito a uma gratificação X. Você vai ao
Poder Público e pede essa gratificação. O Poder Público defere. Este é o ato 01, o ato que defere
a gratificação. Você recebe mil reais a mais no seu salário. Um ano depois, descobre-se que, na
verdade, você não tinha esse direito e o ato que concedeu essa gratificação é ilegal. Se é assim,
tem que ser retirado via anulação. Então, vamos praticar o ato 02 que vai anular o ato 01. Eu
pergunto: O ato 02 vai ser nunc ou vai ser tunc? Se você responde tunc, significa que você vai ter
que devolver tudo o que recebeu. Se você responde nunc, deixa de ganhar, mas não vai ter que
devolver. A posição de Celso Antônio é de que é nunc. E a jurisprudência começa a reconhecer
isso. Essa anulação é ruim para o servidor. Se é assim, ou seja, se retira ou restringe, deve
produzir efeitos dali para frente.
No mesmo exemplo, se você tem indeferida a gratificação e um ano depois descobrem

que você tinha direito, que na verdade seu direito deveria ter sido deferido. O que acontece? O
indeferimento foi ilegal e a anulação do indeferimento vai surtir efeitos tunc ou nunc? O
raciocínio é o mesmo. A anulação é mais benéfica ou mais prejudicial? Se for benéfica vai ser
benéfica desde a origem, se for prejudicial, vai ser prejudicial dali para frente.
Ato ampliativo e ato restritivo – deferir a gratificação é ampliativo ou restritivo? Deferir é

ampliativo. Anulação do ato então ampliativo é restritiva. O indeferimento da gratificação é
restritivo. A anulação do indeferimento vai ser ampliativa de direitos. “Anulação produz efeitos
tunc.” Verdadeiro ou falso? Se vir só isso, se não falar nada em ampliativo ou restritivo, é
120
verdadeiro. Cespe já está pedindo ampliativo e restritivo. E a minha sugestão é: se coloque no

exemplo e pense no seu bolso. Você não tem como errar a questão. Não fique muito preso aos
termos restritivo e ampliativo. Cuidado com essas palavras porque se você colocar no ato ilegal é
uma situação e se você colocar no ato de anulação a situação é outra.
6.5. Revogação
Quando é possível a revogação de ato administrativo? Se o meu ato é inconveniente, ele

vai ser passível de revogação. A revogação ocorre por ato inconveniente. Vamos retirar o ato do
mundo jurídico via revogação.
Quem revoga ato administrativo? A Administração.
“Poder Judiciário jamais poderá revogar ato administrativo.” Verdadeiro ou falso? Poder
Judiciário JAMAIS poderá revogar ato administrativo de outros Poderes. Mas ele poderá revogar
o seu próprio ato administrativo. Poder Judiciário pode revogar na sua função atípica, quando ele
pratica atos administrativos. Ele pode na função de administrar.
“Poder Judiciário pode revogar ato administrativo em sede de controle judicial?” se

falamos de controle judicial significa o judiciário revendo os atos dos outros. Aqui não pode
porque revogar ato administrativo em controle judicial é rever os atos do administrador. Falar
que o Judiciário jamais pode revogar é falso porque o Judiciário pode revogar os seus atos
administrativos. Mas não pode fazer revogação em sede de controle judicial. Ele pode anular,
mas revogar, não.
Quanto tempo tem a Administração para revogar os seus atos administrativos? Não existe
prazo! Não tem limite temporal, mas a revogação tem limites materiais, significa limites de
conteúdo. Não se admite revogação em alguns casos. O ato vinculado pode ser revogado? Ao
praticá-lo, eu não olhei para a conveniência, então não posso dizer que ele tem critério de
conveniência. Então, esse é um limite material? Com certeza. Não se admite revogação de ato
vinculado, não se admite revogação de ato que já produziu direito adquirido. Não se admite
revogação de ato que já exauriu o seu efeito. Vamos ver que a revogação produz efeitos daqui
pra frente.
Se os ato já esgotou seus efeitos, não adianta revogar. Ato vinculado, ato que produziu
direito adquirido, que já exauriu seus efeitos, ato que não está na sua órbita de competência, são
limites de conteúdo, limites materiais. Esse é um rol exemplificativo, os que mais caem em
prova.
Revogação produz efeitos nunc ou tunc? Até ontem, colocar mesinhas na calçada era
conveniente. Hoje não é mais. Posso retirar o ato. E essa retirada da permissão de uso será feita
via revogação, produzindo efeitos nunc.
Muito importante: se um ato administrativo preenche todos os seus requisitos, o

chamamos de ato válido. Se esse ato administrativo tem um vício, que tipo de vício pode ser
esse? Pode comprometer esse ato, mas é passível de conserto ou não pode ser corrigido? Se o ato
não preenche tudo, ele tem vício. Hoje a doutrina reconhece que alguns efeitos, especialmente no
que tange à forma são chamadas de meras irregularidades. São defeitos que estão na forma, que
não comprometem o ato e o ato continua sendo válido. Em regra, estão ligados à padronização.
Exemplo: todos os atos serão praticados de caneta azul. Se o administrador pratica de preto,
existe um erro de forma. É um vício de padronização que não compromete a validade do ato, que
continua sendo válido.
121
O ato administrativo pode ser vício sanável. Se é assim, eu conserto o ato. O ato vai ser
anulável. Ato anulável, quando eu conserto o defeito, é chamado de convalidação. Meu ato
anulável cujo defeito foi corrigido ele foi convalidado. Eu conserto meu ato, ele se torna válido
via instituto da convalidação. O vício é sanável e é passível de convalidação em regra quando os
defeitos forem de forma ou de competência. Geralmente, vício sanável está na competência e na
forma. A convalidação acontece nos defeitos de forma e de competência.
O ato administrativo pode ter um vício insanável. Se o vício é insanável, o ato é um ato
nulo. Para ele, a saída é a retirada do ordenamento e isso é feito via anulação.
Anulação é um dever do administrador. O Judiciário também reconhece a ilegalidade

anulando um ato administrativo. Hoje, no ordenamento jurídico brasileiro, há o dever de
legalidade por parte do administrador e o Judiciário tem esse dever de reconhecer. Mas hoje há
uma teoria maior que é a TEORIA DA PONDERAÇÃO DOS INTERESSES. Isso significa que o dever
de legalidade deve ser cumprido desde que não existam outros interesses sendo comprometidos
neste caso. O que eu quero dizer? Que a legalidade deve ser observada desde que você não
comprometa a segurança jurídica, desde que você não comprometa a boa-fé. O que a doutrina diz
é que se temos dois princípios na balança, dois princípios a serem ponderados, eu tenho que
verificar qual vai ser prestigiado naquele caso. Então, hoje, muitas vezes, a legalidade fica
mitigada em nome da segurança jurídica. Fica prejudicada em nome da boa-fé.
Houve uma decisão do STJ: Servidores foram nomeados sem concurso em 1989. o ato de
investidura foi considerado ilegal (sem concurso). O servidor tem que ir embora. Mas 20 anos
depois? Em nome da segurança jurídica, ele fica. E eu mantenho o ato ilegal em nome da
segurança jurídica. O ato foi consertado? Não. Continua ilegal. Isso é chamado de
ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS. Mantém-se o ato ilegal porque a anulação é mais arriscada do que
a sua manutenção. Em nome da segurança jurídica, mantém-se o ato ilegal pelo instituto da
estabilização de efeitos. Então, se no caso concreto, a anulação compromete mais do que a sua
manutenção, é melhor manter o ato ilegal em nome da segurança jurídica. Em algumas situações,
retirar o ato é mais grave do que mantê-lo. O STF não tem posicionamento firma sobre isso, mas
o STJ já se manifestou.
Obs.: Dar uma olhada num texto sobre o tema que está no material de apoio.
122
LICITAÇÕES E CONTRATOS
ü Leituras obrigatórias sobre o tema: Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02
A Lei 8.666 é extensa, de linguagem não muito simples, mas você tem que superar. Dica
sobre isso: Ao ler a lei, pegar primeiro o material da aula. Essa lei é organizada, não tem uma
ordem, uma sequência lógica. De acordo com a sequência da aula, você vai partir para a Lei
Seca. Essa foi alterada pela lei 11.783/08 (do final de 2008) e MP 458, ainda não convertida em
lei. As alterações aconteceram nos arts. 17 e 24.
O tema é muito cobrado em primeira fase. Normalmente o que encontramos é lei seca.
Mesmo com Cespe. Esse tema, normalmente é texto de lei. Hoje encontramos a exceção da
exceção, dispositivos mais complicados. Na segunda fase é possível cair improbidade em
licitação. Para MP e Procuradorias (inclui AGU) é um tema muito possível para segunda fase.
CONCEITO de Licitação
É tão-somente um procedimento administrativo. Ato administrativo é resultado de um

procedimento. O contrato é resultado de um processo de licitação. Licitação, nada mais é do que
um procedimento administrativo que vai culminar na celebração de um contrato administrativo.
A licitação legitima a celebração de um contrato administrativo.
São duas idéias para serem guardadas:
ü Licitação é procedimento administrativo que fundamenta o contrato

administrativo.
ü Se esse procedimento fundamenta o contrato, a licitação é requisito para o
contrato. É exigência para o contrato.
OBJETIVOS da Licitação
Legitimar a celebração do contrato. O que mais se busca com a licitação? Escolher a

proposta mais vantajosa para a Administração, não necessariamente a mais barata. Pode ser a
mais técnica, por exemplo.
Há dois dispositivos expressos na Constituição que representam a aplicação efetiva do

princípio da impessoalidade: concurso público e licitação. São os dois institutos que representam
efetivamente o princípio da impessoalidade.
123
LICITAÇÃO e IMPESSOALIDADE
Todos os que cumprirem as condições do edital podem participar e, consequentemente,

celebrar contrato com a administração. O princípio da impessoalidade na licitação é objetivo. A
administração quer dar a oportunidade para todos participarem. A licitação serve para evitar o
favoritismo, que a Administração contrate sempre com as mesmas pessoas.
Cuidado com essa idéia. Fundação Carlos Chagas adora esse questionamento. Qualquer
um participa, desde que preencha os requisitos: princípio da impessoalidade.
QUEM ESTÁ OBRIGADO A LICITAR – Art. 1º, da Lei 8666
ü União, Estados, Municípios, DF

ü Autarquia
ü Fundação Pública
ü Empresas Públicas
ü Sociedades de Economia Mista
ü Fundos Especiais
ü Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público
As empresas públicas e sociedades de economia mista que podem ser prestadoras de

serviço público e exploradoras de atividade econômica quando exploradoras de atividade
econômica pelo art. 173, § 1º, III, ter estatuto próprio para licitações e contratos. Mas até hoje
este estatuto próprio não veio e, enquanto isso não acontece, seguirá as normas gerais.
Fundos Especiais
Diz a Lei 8666 que estão sujeitos à licitação os chamados fundos especiais. De que a lei
está falando? Nesse ponto, o legislador falhou, praticou impropriedade. Mas no concurso eles
adoram pedir isso. Esse tal fundo especial é estranho de quem nunca ouviu falar. Por que o
legislador errou? Os fundos especiais normalmente são constituídos com finalidades
assistenciais, específicas. Por exemplo: destinação de recursos para pequenos produtores de leite.
Os fundos especiais podem ser constituídos como:
ü Órgão da própria Administração Direta (existe fisicamente) – Se fundo especial é

órgão da Administração direta, não precisava vir separado, consequentemente já
estava incluído na administração direta.
ü Fundações da Administração Indireta (existe fisicamente) – Se for constituído com
natureza de fundação pública, mesmo raciocínio: precisava vir separado? Vir em
tópico separado?
ü Fundo Especial (não existe fisicamente) – Enquanto código orçamentário, como
marca do orçamento para destinar o dinheiro Se é assim, se é maneira de reservar no
orçamento um dinheiro, se fundo especial é só isso, objetiva reservar no orçamento,
ele não existe fisicamente, é só uma marca no orçamento. E se é assim, não faz
licitação. Não contrata. Não faz nada. É só destinação de recurso. E se é assim, não
precisava estar previsto na Lei 8.666.
124
É instituto que não serve para nada, mas cai no concurso. Há fundo especial para
assistência aos desprotegidos da seca, aos desprotegidos da chuva. De acordo com cada região,
com cada necessidade se constitui fundo especial.
Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público
De quem estamos falando? Das organizações sociais, dos serviços sociais autônomos, das
organizações da Sociedade Civil de Interesse Público-OSCIP’s. São exemplos de entes
controlados. Se a pessoa jurídica recebe recurso, a regra é: O Tribunal de Contas vai controlar.
Se essa pessoa jurídica recebe recurso público, a regra é: O TC vai controlar, se é assim, é ente
controlado e, se é assim, está sujeito à fiscalização pelo Estado. Se é ente controlado, está sujeito
à licitação.
Há adaptações com relação a esses entes: serviço social autônomo pode usar o
procedimento simplificado. Organização social tem hipótese de dispensa, mas a regra é: estão
sujeitos à licitação porque estão controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público. Entes de
cooperação estão na lista do art. 1º, da Lei 8666.
COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR sobre licitações e contratos
Art. 22, da Constituição: Compete privativamente à União: XXVII: legislar sobre normas
gerais de licitações e contratos administrativos.
O que significa competência privativa da União? Significa que pode ser delegada. A
delegação é possível. Privativa pode delegar. Mas como saber a quem, como e quando? Quem
responde isso é a própria Constituição.
A união exercitou sua competência para norma geral nas Leis 8.666 e 10.520 (pregão),
8987/95 (concessões e permissões), 11.079/04 (parcerias público-privadas, as PPP’s), são
exemplos normas gerais de licitações e contratos administrativos.
A união no exercício de sua competência para normas gerais editou leis de âmbito federal
ou leis de âmbito nacional? Se é aplicável a todo território nacional, falamos de lei de âmbito
nacional, mas se só serve para a União, a chamamos de lei de âmbito federal. A 8666 serve para
todos os entes da federação e é de âmbito nacional. Nem sempre, mas a regra é: a competência
da União para norma geral faz lei de âmbito nacional. Quando a União exercita a competência
para normas gerais faz lei de âmbito nacional. Se a União faz lei de norma geral, os demais entes
podem legislar sobre normas específicas? A União pode legislar para todos, mas dentro desse
esquema pode legislar só para ela normas específicas? E o Estado, pode legislar sobre regras que
só sirvam para esse Estado? Com certeza! Normas gerais, só a União. Normas específicas, todos
os entes podem. Os Estados, o DF e os Municípios podem legislar sobre normas específicas. Se a
União legisla sobre normas específicas, essa normas específicas servem só para a União ou
servem para todos os entes da federação? Se é norma específica, só serve para ela. Então, no
exercício de norma específica a União faz lei de âmbito federal. Todos os entes podem legislar
sobre normas específicas que só vão servir para quem legislou.
Duas observações são muito importantes:
Se a União tem competência para legislar sobre normas gerais e o Estado sobre normas
específicas, pergunta-se: a Lei 9433, Lei Baiana de Licitações e Contratos, representa uma
125
novidade porque faz uma intersecção de todos os procedimentos licitatórios (concorrência,

tomada de preço e convite é igual a pregão). Isso significa que na lei baiana todo procedimento é
invertido: primeiro se escolhe a proposta. A lei baiana pode inverter o procedimento? Se
procedimento é norma geral, o Estado não pode fazer. Se procedimento é norma específica, o
Estado pode fazer. Eu lhe pergunto: É norma geral ou específica? O Estado da Bahia poderia ter
feito isso? Há os que interpretam como norma geral (e não poderia legislar) e há os que
interpretam como norma específica. Os idealizadores do projeto da Lei da Bahia foram
convidados a participar da comissão do projeto de reforma da Lei 8666 já em trâmite. Essa
inversão se demonstrou muito econômica.
Essa inversão já começou a aparecer nas leis federais. Se você observar a 8.987 e a
11.079 que falam dos contratos de concessão, você já encontra concorrência invertida, feita
como o pregão, de trás para frente. A idéia é, realmente, de inversão, em busca de um
procedimento mais rápido.
Será que a Lei 8.666, realmente, é norma geral em todos os seus mais de 100 artigos?
Essa matéria já foi levada ao Supremo por meio da ADI 927 para discutir algumas alíneas do art.
17, que trata da alienação de bens públicos (que detalha como a Administração aliena seus bens).
Nos não vamos estudá-lo, porque é estudado dentro da aula de bens públicos (Intensivo II). O
que o STF disse? Que o art. 17 não é norma geral, que é norma específica. A Lei 8666 tem
normas gerais, mas tem alguns dispositivos, a exemplo do art. 17, que são normas específicas. E
disse que a União pode legislar sobre normas específicas, desde que sirva só para ela. O STJ,
julgando essa ADI disse que o dispositivo é constitucional, desde que interpretado conforme a
Constituição Federal, ou seja faz uma interpretação conforme. Ou seja, o art. 17 é constitucional,
desde que interpretado como norma específica, portanto, de âmbito federal. Já caiu em prova de
concurso e pode cair de novo.
A lei 11079 fala sobre PPP. No último capítulo o legislador diz que são normas aplicáveis
somente à União. Ou seja, a regra é norma geral, mas este capítulo é específica. O legislador já
vai tomando cuidados nesse sentido.
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À LICITAÇÃO
O que estudamos nas primeiras aulas serve também para cá. Se cair licitação na segunda
fase, tem que escrever um parágrafo de princípio. A licitação está sujeita a todos aqueles
princípios. Há alguns que são específicos e são esses que vamos estudar, os princípios próprios
da licitação.
Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
O que significa isso? O instrumento convocatório, regra gera, é o edital (no convite é a
carta-convite). Tudo o que for relevante, tem que estar escrito no edital. O edital é a lei da
licitação. É nada mais do que a aplicação do princípio do instrumento convocatório.
Além disso, é importante lembrar que a Administração não pode exigir nem mais e nem
menos do que está no edital. Imaginem que o edital exija inscrição no conselho de classe. Você
tem uma empresa. Quando lê o edital, você não tem esse requisito e você fica de fora. A
Administração, ao verificar que nenhuma das empresas que estão participando tem essa inscrição
no conselho de classe. A comissão de licitação, diz que em nome da supremacia do interesse
126
público e considerando que esse requisito nem é dos mais importantes, eu vou dispensar. Eu
pergunto: Essa decisão é lícita? Eu dispenso o requisito e continuo a licitação, posso? E a
empresa que não participou porque não tinha o requisito? Vinculação ao instrumento
convocatório. Não pode exigir nem mais e nem menos do que está previsto. A vinculação diz: se
está no edital, não posso nem exigir mais e nem exigir menos do que está ali previsto.
Princípio do JULGAMENTO OBJETIVO
O que significa esse princípio? Significa que o critério de seleção tem que estar de forma
clara e precisa previsto no edital. O que o licitante precisa fazer para ganhar licitação. E esse
critério de julgamento tem que estar previstos.
TIPOS DE LICITAÇÃO
Concorrência, tomada de preços, convite e leilão é modalidade. No princípio do

julgamento objetivo eu tenho que definir qual é o tipo de licitação: Tipo técnica, tipo preço, tipo
técnica e preço. Você vai encontrar tipos de licitação no art. 45, da Lei 8666. E o edital tem que
definir tipo de licitação. Quem vai ganhar a licitação se eu tirei dez na técnica e 8 no preço e o
meu concorrente tirou 8 na técnica e dez no preço? O edital tem que definir de forma clara e
precisa o critério de desempate.
Administração quer comprar canetas. Tipo de licitação: menor preço. Licitante A oferece
caneta a 1 real. Licitante B oferece caneta a 1 real e 1 centavo, só que banhada a outro e ainda
parcela em dez vezes. A Administração declarou B vencedor por ser mais vantajoso. Mas se o
licitante A soubesse que a Administração queria caneta banhada a ouro e parcelado, também
faria e por 1 real, nenhum centavo a mais. O licitante B pode ganhar? Não. Se a Administração
quer parcelamento, quer canetas de qualidade melhor, tem que estabelecer isso no edital. Se a
Administração quer a qualidade X, quer o parcelamento, tem que colocar isso no edital. Se não
estiver lá, esses elementos não podem ser utilizados como critério de seleção.
Qual é a modalidade de licitação que não tem sigilo de proposta? Leilão. E pregão? No
pregão há envelopes lacrados e lances verbais. No leilão é que não haverá sigilo de proposta. No
pregão há sigilo na primeira parte do procedimento.
Membro da comissão de licitação que frauda o sigilo (abre os envelopes na surdina e

toma conhecimento antecipado das propostas, trocando um documento da empresa que quer
favorecer) comete improbidade administrativa. Mas também é punível como crime na licitação.
A lei 8666 traz um capítulo sobre esses crimes. Fraudar sigilo de proposta é improbidade e é
crime.
Ninguém pode conhecer o conteúdo, até o momento marcado para a abertura em sessão
pública. O licitante entrega tudo lacrado, ninguém conhece o que está ali dentro. Aquela
combinação prévia que as empresas fazem, “essa eu ganho a outra você ganha”, tudo pactuado é
fraude ao sigilo de proposta, é crime na licitação e é também improbidade administrativa. Esses
pactos representam fraude ao sigilo de proposta.
O procedimento licitatório é formal ou é informal? Procedimento formal também é

princípio próprio da administração. Cuidado nesse ponto. Procedimento é formal e o edital vai
ter que cumprir. Quando a Lei 8666 saiu, em 1993, o Presidente de Comissão de Licitação se
achava um super poderoso. Se o coitado do licitante não comprasse na cidade o envelope
127
amarelo, era excluído da licitação por não respeitar o procedimento. Formalidades, sim, mas não
meras formalidades. Tem que ser formalidades necessárias, aquelas que se não forem
observadas, realmente vão causar prejuízo. Não pode ser formalidade por formalidade. O STJ
tem muitas decisões sem situações diversas. As formalidades são as necessárias, aquelas que se
não forem levadas em consideração vão causar prejuízo.
Pode a comissão de licitação juntar as fases? Pegar uma fase do pregão e outra do
convite? Não. O administrador não pode inventar moda. Não pode criar, dispensar nem fase e
nem modalidade. O administrador não pode criar nova modalidade, criar uma nova fase e não
pode dispensar uma fase existente. Quem dita a modalidade e o procedimento é a lei. Se é
tomada, é tomada conforme está na lei. Se é convite, é convite conforme está na lei.

CONTRATAÇÃO DIRETA – DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
A contratação direta é o tema que mais cai em licitações e contratos. Até porque se o
concurso questiona improbidade, parecer sobre contratação, esse é o grande tema. Esse é o tema
que mais aparece em segunda fase, junto com alteração contratual. Em primeira fase, não,
primeira fase cai tudo.
Na contratação direta, o contrato é celebrado sem licitação. é contratação sem

procedimento licitatório. Se eu disse que procedimento administrativo licitatório legitima
contratação, como legitimar a contratação direta, que é sem licitação? Como fundamentar esse
contrato? Como demonstrar que é caso de contratação direta? A legitimação também é o contrato
administrativo, só que não o licitatório, mas o de justificação. para justificar a contratação direta,
usa-se o procedimento administrativo de justificação, previsto no art. 26, da Lei 8666. do
mesmo jeito que a licitação tem importância porque serve de base para o contrato, o
procedimento de justificação é também muito importante porque serve de base para a
contratação direta. Eu diria mais. Diria que o procedimento de justificação é mais importante
porque legitima algo que foge da regra. Se é exceção, tem que ser devidamente justificada. O
Tribunal de Contas pega pegado em processo de justificação. Cuidado com essa questão.
Quais são as possibilidades de contratação direta? São duas possibilidades, duas situações
que a justificam: quando se tratar de dispensa ou inexigibilidade.
Contratação direta com Dispensa de licitação
Acontece em situações em que a competição é possível. Por vontade do legislador, ele

libera a competição. A competição é viável naquela situação, mas a lei vai liberar a obrigação. A
lei vai dispensar, dizendo que não precisa. A vontade é do legislador. Há dois tipos de dispensa:
a) Licitação Dispensada
b) Licitação Dispensável
O nome tem que servir para alguma coisa! Se é dispensada, se o administrador quiser, ele
pode? Não. A dispensada já está afastada. O administrador não tem liberdade. Ele não tem poder
de decisão. Ele não vai licitar e acabou. A dispensada já está dispensada pela lei nas hipóteses do
art. 17, que são as hipóteses de alienação de bem público.
A lei traz também a licitação dispensável, significando que pode ser dispensada. Significa
que a competição é possível, mas o administrador decide. Ele tem liberdade se quer ou não
128
licitar. Na dispensada não pode licitar. Na dispensável é decisão discricionária do administrador.

A lei diz que não precisa, mas se ele quiser, pode licitar. Prevista no art. 24, da Lei 8666.
O rol do art. 24 é taxativo ou exemplificativo? É taxativo porque depende da vontade do

legislador. O rol dos arts. 17 e 24 são taxativos. O que não está na lista não é licitação
dispensada, não é licitação dispensável. O art. 17 raramente cai. Virou uma colcha de retalhos,
por isso cai muito pouco em prova. Não precisa se preocupar com ele. Mas o art. 24 cai em
prova. São quase 30 incisos. Tenho que decorar? O art. 24 cai muito em prova. Dê uma lida.
Normalmente cai o art. 24 em paralelo com o art. 25 que trata da inexigibilidade. Mas o art. 25
traz só três incisos. Decore o art. 25 e, por exclusão, raciocine com o art. 24. Basta ler com
carinho. Mas há duas ou três hipóteses do art. 24 que caem muito:
Contrato emergencial
Contrato de coleta de lixo da cidade está terminando e até hoje a licitação não foi
realizada. Vencido o contrato, realiza o contrato emergencial ou deixamos a cidade sem coleta de
lixo? Isso é emergencial? Não. Isso não é contrato emergencial da lei. Esse administrador vai ter
que pagar o perco pela situação que criou. A contratação direta do art. 24 da lei, contrato
emergencial diz respeito de iminente perigo, algo excepcional, emergencial. Nossa lei não
admite emergência criada pelo administrador! A ideia não é: eu tenho uma emergência porque
não licitei. Não é isso que a lei quer. Sempre que aparecer na prova uma emergência criada pelo
administrador, não é o caso. Gerar situação emergencial é improbidade. Caindo em prova de
segunda fase: O administrador gerou situação emergencial (o contrato de coleta de lixo ia vencer
e o administrador não preparou a tempo a licitação), vai celebrar contrato emergencial porque
não fez a licitação a tempo. O que você vai colocar no parecer? Faça o contrato porque a
supremacia do interesse público tem que prevalecer, mas faça o contrato com apuração de
responsabilidade. No parecer você pode determinar: não tem outra saída, não dá para ficar com a
coleta de lixo parada, faça o contrato, mas que se apure a responsabilidade. Contrato emergencial
é improrrogável e dura enquanto durar o perigo. A lei fala em obras e serviços que só podem
durar 180 dias, 180 dias para ser concluídos a contar do evento danoso (e não da contratação).
Tudo isso está no art. 24. Basta ler.
Licitação Deserta e Licitação Fracassada
Licitação deserta ocorre quando não aparecem interessados. Eu licito hoje, não aparece
ninguém. Regra: eu tenho que licitar de novo. Se para licitar de novo vai causar prejuízos à
Administração, eu posso contratar novamente. Então, são dois procedimentos: o da licitação que
foi deserta e o procedimento da contratação direta.
Licitação fracassada ocorre quando não houver vencedor. Uma licitação pode terminar
sem vencedor se todos forem inabilitados ou se todos forem desclassificados. Por inabilitação
geral ou por desclassificação geral. Fiz a licitação. Nenhuma empresa preencheu os requisitos
da habilitação. Todas foram inabilitadas. Qual é a consequência? Não posso contratar
diretamente porque essa hipótese não está na lista do art. 24. Qual é a saída? Licitar de novo.
Agora, se todas forem desclassificadas (a desclassificação pode ocorrer porque a proposta

não cumpriu sua formalidade, ou porque o preço não está compatível com o de mercado) gera a
possibilidade de contratação direta. Com a desclassificação geral, pode fazer contratação direta.
Alguns doutrinadores chamam de desclassificação as duas hipóteses. Alguns autores

chamam de fracassada o resultado desastroso das duas etapas. Se foi inabilitado ou
desclassificado, é fracassada. Mas só vai ter contratação direta na desclassificação. O resultado
129
da licitação pode ser desastroso se todos forem inabilitados (não vale contratação direta, tem que
licitar de novo), mas pode ser desastroso se todos forem desclassificados (vale contratação
direta). Alguns autores dizem que a fracassada são as duas, sendo que só vai ser possível a
contratação direta nas hipóteses de desclassificação. E outros autores preferem chamar de
fracassada só a extinção por desclassificação geral. Há divergência na doutrina sobre isso.
Feito isso, o resto do art. 24 é por sua conta.
Inexigibilidade de Licitação
É possível contratação direta ante a inexigibilidade de licitação. A inexigibilidade está

prevista no art. 25 da Lei 8666:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver

inviabilidade de competição, em especial:
A licitação será inexigível quando a licitação for inviável. E quando a competição vai ser
inviável? O rol do art. 25 é taxativo ou exemplificativo? É exemplificativo (‘em especial’). E
quais são essas circunstâncias? Se o rol é só exemplificativo, quais são as outras circunstâncias
em que a licitação vai ser inviável?
Para que a competição seja viável e a licitação seja exigível, há três condições, três
pressupostos cumulativos:
ü Pressuposto lógico
ü Pressuposto jurídico
ü Pressuposto fático
Se faltar qualquer um desses, o que acontece com a licitação? Competição inviável.

Competição inviável, licitação inexigível. Cuidado! O que é cada um deles?
ü Pressuposto lógico – significa pluralidade. Serviço no singular (só existe um), o

meu pressuposto lógico desaparece. É preciso mais de um concorrente. Se só há
um, não há como licitar. Só há um fabricante, um fornecedor, só um que faz. Não
havendo pluralidade, falta pressuposto lógico.
Vamos imaginar que a Administração decidiu comemorar o aniversário da cidade com

um grande show de Reginaldo Rossi. Existe alguém igual a Reginaldo Rossi? Não. Você pode
não gostar, mas ele é singular. Se não tem pluralidade, não tem como fazer competição. Trabalho
artístico reconhecido pela crítica. Trabalho artístico reconhecido pela crítica é singular e pela
lista do art. 25, falta pressuposto lógico para a licitação. A Administração precisa comprar um
objeto X. E esse objeto será singular quando? O que significa objeto singular? Se o fabricante só
fez um, adianta fazer licitação? Objeto singular no seu caráter absoluto significa que a fábrica só
fez um. Não existe outro igual. E se a Administração precisa daquele, não adianta fazer licitação.
As chuteiras fabricadas em série e usadas por Ronaldinho no gol decisivo do campeonato

importante. Esse objeto é singular. O objeto pode ser singular porque participou de evento
externo. Escultura, tela, pintura, não tem igual. Cada artista tem a sua peculiaridade. Falamos
que o objeto é singular pelo seu caráter pessoal, são aqueles objetos que dependem da emoção do
artista. Pinturas, esculturas são singulares em razão de seu caráter pessoal.
130
A maior chance de cair no concurso é o serviço singular. E o que significa um serviço

singular? Aquele que ninguém faz igual. É o serviço personalizado, sem igual no mercado. Essa
singularidade dá ensejo à contratação direta com inexigibilidade de licitação. Cada um presta o
serviço a seu modo. Qual é a singularidade que justifica a contratação direta pela Administração?
O serviço tem que estar na lista do art. 13 da lei. O serviço tem que ser singular e estar na lista do
art. 13, da Lei 8666. só pode naqueles casos. Tudo bem que o rol é um pouco amplo, mas tem
que estar lá. E além de estar lá, cada um tem que prestar à sua maneira. Cuidado! Não basta
prestar à sua maneira, é preciso ter notória especialização.
A Administração precisa do melhor garçom? Ela precisa do melhor advogado trabalhista

ou qualquer advogado da área resolve? Se não precisa do melhor, não pode contratar
diretamente. A carne brasileira sofreu um boicote. O Brasil está sofrendo abalos na economia.
Precisa de um advogado para resolver essa grande polêmica. Qualquer advogado serve? Não.
Preciso do melhor, nesse caso, posso contratar diretamente. Contratação direta, com serviço
singular, tem que estar no art. 13. Mas é preciso que seja o melhor. A notória especialização é
exigida. O serviço corriqueiro tem que ser licitado. A diferença ou a singularidade não está no
profissional, mas na complexidade do serviço. A singularidade que precisamos aqui, a
singularidade relevante está na complexidade do serviço. É um serviço comum. Qualquer um
faz, não preciso de contratação direta. Essa é a hipótese que mais cai no concurso.
ü Pressuposto jurídico – A licitação serve para escolher a proposta mais vantajosa

para a Administração, protegendo o interesse público. Proteger o interesse público
é a finalidade maior. Se a licitação prejudicar esse interesse público não é viável
competir. A licitação serve para proteger o interesse público. Quando se escolhe a
melhor proposta se está protegendo o interesse público, mas se naquela situação
específica a licitação prejudicar aquele interesse que ela deveria proteger, não é
viável competir, já que a licitação não é um fim nela mesma. Se ela prejudica o
fim que deveria proteger, ela torna a competição inviável.
Exemplo de licitação inviável por falta de pressuposto jurídico: empresas públicas e

sociedades de economia mista na sua atividade-fim (discursiva do concurso AGU segunda fase).
A empresa pública, na sua atividade-fim não precisa licitar. Disserte. Empresa pública e
sociedade de economia mista têm duas finalidades: serviços públicos e atividade econômica. Se
é serviço público, tem que licitar conforme a 8666. Se for exploradora de atividade econômica
poderá, pelo art. 173, = 1º, III, ter estatuto próprio, mas até hoje esse estatuto não veio. Dessa
forma, está sujeita à Lei 8666. Hoje, seja no serviço público, seja na atividade econômica estão
sujeitas á Lei 8666, às regras de dispensa e inexigibilidade dessa lei. Atividade-fim de empresa
pública que presta serviço público é razão de interesse público? Claro.
Empresa pública e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica

têm na sua atividade-fim uma razão de interesse público? Quando o Estado poderá explorar a
atividade econômica no Brasil? O estado não intervirá na atividade econômica, salvo por meio
das empresas públicas e sociedades de economia mista, quando isso for imprescindível à
segurança nacional e a relevante interesse coletivo. Quando o Estado vai ter empresa pública e
sociedade de economia mista na atividade econômica? Segurança nacional e isso é de interesse
público. Mas também pode ser de interesse coletivo e interesse coletivo é razão de interesse
público. Então, se for atividade econômica, lembre-se, não pode ser qualquer atividade
econômica. Diz o art. 173, da CF, que só pode ser atividade econômica segurança nacional e
interesse coletivo. Neste caso, a atividade-fim desta empresa representa um interesse público.
Para as exploradoras de atividade econômica, o art. 173, da CF, restringe as duas

finalidades. Diz que só pode ser atividade econômica segurança nacional ou relevante interesse
131
coletivo, o que significa dizer que tanto no serviço público quanto na atividade econômica, o que
se tem são razões de interesse público. Se a licitação prejudicar a atividade-fim dessa empresa,
está prejudicando uma razão de interesse público. Se a licitação prejudicar a atividade-fim dessas
empresas está prejudicando o interesse público e aí falta pressuposto jurídico porque a licitação
tem que proteger esse interesse. Se ela prejudica o interesse que tem que proteger está
comprometendo o interesse público e falta o interesse jurídico. Sempre que a licitação prejudicar
a atividade-fim a empresa pública, prejudicar a atividade-fim da sociedade de economia mista,
essa licitação não deve acontecer. A competição é inviável porque falta pressuposto jurídico.
Com certeza, a licitação vai prejudicar a atividade fim muito mais na atividade
econômica do que no serviço público, já que o serviço público é compatível com a demora da
licitação, mas a atividade econômica é iniciativa privada, é agilidade, é presteza, é rapidez. É
muito comum a licitação prejudicar a atividade-fim sendo essa empresa na atividade econômica.
Então, esse fundamento aparece muito mais na atividade econômica do que no serviço público.
Na prova da AGU você tinha que escrever tudo isso.
ü Pressuposto fático – Significa que para fazer licitação é preciso interesse de

mercado. Exemplo: administração vai contratar um médico cirurgião cardíaco e a
contratação vai ser de 500 reais por mês. Não há interesse de mercado.
Isso não se confunde com licitação deserta. Pressuposto fático não é licitar e não
aparecer. Eu não vou me arriscar numa licitação se aquele objeto não tem interesse. Na verdade,
o pressuposto fático é um estudo que antecede a própria licitação. A licitação deserta pode
acontecer por várias razões: por falta de conhecimento, por falta de preenchimento dos
requisitos, por várias razões. O pressuposto fático é um estudo que antecede o próprio
procedimento. A licitação vai ser viável para depois elaborar edital e publicar.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Como se escolhe as modalidades de licitação? A cilada da questão aparece nesse

elemento. Nesse tema, há dois critérios a serem conferidos na hora da prova. Para definir a
modalidade certa, há dois parâmetros: o valor ou o objeto (natureza do objeto). O que significa
isso? Quando a questão de concurso falar de valor do contrato como base, é porque o parâmetro
é valor, e se é assim há três alternativas: concorrência (valor alto), tomada de preços (valor
médio) ou convite (valor pequeno). Quais são esses valores? Veremos depois. Se a questão não
fala nada de valor, necessariamente vai ter que qualificar o objeto: Trata-se de serviços comuns,
alienação de bens inservíveis, etc. Qualificando o objeto há três alternativas: Leilão, concurso e
pregão. Se a questão qualifica o objeto, não importa o valor. Você pode contratar milhões e
milhões, não importa o valor. Se a qualidade é do objeto, não interessa o valor do contrato.
Essa regrinha é muito boa, mas tem duas exceções: A concorrência, apesar de ser
escolhida pelo valor, tem algumas obrigatoriedades em razão do objeto, a exemplo, o imóvel,
quando a concorrência é escolhida pelo objeto e não pelo valor. A outra é quanto ao leilão. O
leilão, apesar de ser escolhido pelo objeto, tem uma limitação quanto ao valor. Imóvel tem que
ser concorrência, não importa o valor. O leilão tem parâmetro de valor, mas existe uma hipótese
que tem limite de valor. Veremos na próxima aula.
132
LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 12– Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 05/06/2009
CONCORRÊNCIA
O que significa valor para a concorrência? Esses fatores que levam à escolha da
concorrência estão no art. 23, da Lei 8.666.
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os

incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos
seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00;
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00;
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00;
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00;
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00;
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00.
Eu disse que a concorrência é determinada em razão do valor, mas que também pode ser
exigida em razão do objeto. E quando isso acontece? A própria lei estabelece essa
obrigatoriedade quanto à concorrência para certos objetos. Quando é que a lei diz que não
interessa o valor? Que independentemente do valor, a concorrência terá que ser utilizada? A
concorrência vai ser obrigatória nos seguintes objetos:
ü 1º Objeto obrigatório em concorrência – Para comprar ou vender IMÓVEL.

Não importa o valor, se é para comprar ou vender imóvel, será por concorrência.
Cuidado. Excepcionalmente, nos imóveis não é necessária a concorrência. Se uma
propriedade rural chegar para a Administração via decisão judicial e via dação em
pagamento, quando a Administração quiser vender esse imóvel, pode usar
concorrência ou leilão. A exceção está no art. 19:
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja

aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em
pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade
competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade
de concorrência ou leilão.
Se o administrador quiser escolher concorrência, ele pode, se quiser, escolher leilão,

também pode.
O que significa decisão judicial? É uma ordem judicial, qualquer uma delas. O Judiciário
mandou dar a fazenda ao Poder Público. Pronto. É uma decisão judicial. Então, se o imóvel
chegar à Administração por decisão judicial, quando o poder público quiser vender, pode vender
pelas duas modalidades.
133
E dação em pagamento? O que é isso? Via de regra, se paga imposto em moeda corrente,
mas o CTN prevê que se a lei autorizar e a Fazenda concordar é possível pagar de outra forma, a
exemplo, de uma propriedade rural. Eu posso pagar um tributo, que deveria ser feito em
dinheiro, com uma propriedade rural, por exemplo. E se eu vou pagar o tributo que não em
dinheiro, faço dação em pagamento.
Então, imóvel originário de decisão judicial, originário de dação em pagamento pode ser
alienado via concorrência ou leilão. O art. 19 cai muito em prova de concurso.
ü 2º Objeto obrigatório em concorrência – Quando se tratar de CONCESSÃO.

Seja uma concessão comum, seja uma concessão especial de serviço, ela vai ser
por concorrência. Mas também vai ser a concessão de direito real de uso de bem
público. Quando o poder público vai transferir o uso de bem público, ele também
faz por concorrência. Então, a concorrência vai ser obrigatória na concessão, seja
concessão de serviço, seja concessão de direito real de uso.
A concessão de direito real de uso é estudada dentro de bens públicos porque é

justamente a transferência da utilização de um bem público e a concessão de serviço vamos
estudar nas próximas aulas.
Só existe uma questão que deve ser lembrada aqui. No Brasil, a partir de 1995, houve o
Programa Nacional de Desestatização, ou Programa das Privatizações. O Estado passou a
transferir os serviços para a iniciativa privada, enxugando a máquina. Dentro desse programa
nacional a lei disse: a transferência pode ser feita também por leilão. Os serviços foram
transferidos por leilão. A regra da concessão de serviço é concorrência, mas, excepcionalmente,
pode ser leilão, se o serviço estiver no PND. Exemplo disso: Telefonia. Esse PND foi previsto na
Lei 9.074/95. Qualquer concessão de serviço que faça parte do PND pode ser feita por leilão.
Não está no PND, vai ter que ser concorrência.
ü 3º Objeto obrigatório em concorrência – No caso de LICITAÇÕES

INTERNACIONAIS. Isso cai muito pouco em prova. Alguns doutrinadores nem
tocam nisso. A licitação internacional é a que envolve empresas estrangeiras.
Havendo na licitação a participação de empresas estrangeiras, ela é elevada ao
patamar de licitação internacional. E o que significa ser uma licitação
internacional? Ela tem requisitos próprios: tem regrinhas próprias, como
publicação mais ampla, tem que dar mais publicidade, edital tem que tomar
cuidado com relação aos documentos estrangeiros, mas é uma licitação como
outra qualquer, somente com algumas peculiaridades ditadas pela presença de
empresas estrangeiras. A licitação internacional exige concorrência, mas há duas
exceções, na licitação internacional que não será utilizada concorrência.
A regra é a concorrência, mas, excepcionalmente, eu posso usar outra modalidade na

licitação internacional, que é a TOMADA DE PREÇOS. A condição para usar a tomada de preços,
será preciso preencher duas condições:
1) O valor do contrato tem que estar compatível com o parâmetro da tomada de

preços, tem que ser correspondente à modalidade tomada. E mais do que isso.
2) É preciso ter um cadastro de empresas estrangeiras para usar na modalidade
tomada, lembrando que a tomada de preços é uma modalidade de licitação para
licitante cadastrado.
134
Então, para que a administração possa fazer tomada nesse caso, ela vai precisar atender
ao valor da chamada e da existência de um cadastro de empresas estrangeiras. O cadastro é um
banco de dados, com os documentos dessas empresas. Só vai poder adotar a tomada se o preço
for compatível com a tomada e tiver cadastro das empresas estrangeiras.
Também é possível, excepcionalmente, adotar a modalidade CONVITE em licitação

internacional. Se é internacional, a regra é fazer concorrência. Mas, excepcionalmente, posso
fugir dessa regra e usar o convite, se atender a duas condições:
1) O valor do contrato tem que estar compatível com o parâmetro do convite.
2) Eu não posso ter fornecedores no País para usar na modalidade convite.
Faltou uma dessas condições, na dúvida, concorrência. Só vai ser possível outra
modalidade preenchidas as duas exceções dos dois requisitos. Só nessas condições eu fujo da
modalidade-regra concorrência.
Prazo de INTERVALO MÍNIMO na CONCORRÊNCIA
Em cada modalidade de licitação, há um prazo de intervalo mínimo. Ele vai da

publicação do edital até a entrega dos envelopes. Esse é um prazo obrigatório para que as
empresas preparem os documentos. Se a lei diz: intervalo mínimo, o prazo mínimo tem que ser
observado. Esses prazos estão previstos no art. 21, da lei.
No caso da concorrência, ele pode ser de 45 ou de 30 dias. Cada modalidade tem seus
prazos (de 5 a 45 dias), mas na concorrência é de 30 ou 45 dias:
ü Técnica – 45 dias
ü Técnica e preço – 45 dias
ü Preço – 30 dias
A proposta técnica é mais elaborada, dá mais trabalho, daí exigir um prazo maior.
Atenção! Esses são dias corridos!
TOMADA DE PREÇOS
Tem como parâmetro o valor. Já caiu várias vezes no Cespe: A tomada de preços é a
modalidade que fica entre a concorrência e o convite. “Tomada de preços está no limite mínimo
do convite com o limite máximo da concorrência.” É o inverso! A tomada está entre o mínimo
da concorrência e no máximo do convite.
ü Para obras e serviços de engenharia: Acima de R$ 150 mil até R$ 1 milhão e 500
mil.
ü Para outros bens e serviços: R$ 80 mil reais até R$ 650 mil.
A tomada de preços está no limite máximo do convite até o limite mínimo da

concorrência.
135
Se o contrato for de engenharia e o valor for de 150 mil, qual vai ser a modalidade
licitatória? Vai ser convite porque a tomada é acima de 150 mil. O valor redondo é a modalidade
de baixa. Exatamente 150 mil é a modalidade convite. Mas se for R$ 1 milhão e 500 mil é
tomada ainda. Acima disso é que é concorrência.
A tomada de preços tem como base o valor, mas tem algumas peculiaridades:
Quem pode participar da tomada de preços?
A tomada é modalidade própria para licitantes cadastrados. Participam da tomada de

preços os licitantes cadastrados! O que significa o cadastramento? Nada mais é do que um banco
de dados da Administração. Ela organiza um banco de dados com documentos de várias
empresas. Isso facilita porque a Administração já sabe que a empresa é regular, que tem
qualificação técnica, etc. O cadastramento, nada mais é do que uma habilitação, mas é uma
habilitação prévia. As empresas que preencherem os requisitos estarão cadastradas. A empresa
habilitada receberá um certificado, chamado de certificado de registro cadastral. O que
acontece com esse certificado? Quando for participar de uma licitação, ela não vai precisar todos
os documentos de novo. Basta o certificado que significa que o licitante já está cadastrado.
Com isso, a tomada é uma modalidade mais rápida porque a fase de habilitação já
aconteceu à época do cadastramento. A fase de habilitação vai ser reduzida, vai ser enxuta
porque o licitante já está cadastrado. O licitante vai ser habilitado com esse certificado.
Toda Administração tem que ter o seu cadastramento? Posso usar o cadastramento de
outro ente? Isso é possível, mas vai depender de convênio, de credibilidade do cadastramento,
etc. É possível, por exemplo, que no âmbito federal exista um cadastramento para todas as
empresas.
Se eu precisar na licitação de um documento especial, que não está no cadastramento,

pode ser pedido? Sim. Mas é uma situação especial porque, normalmente, bastam aqueles,
bastam os documentos que foram entregues até o cadastramento.
Então, participam da tomada, os participantes cadastrados na fase de habilitação prévia. E

quem não ficou sabendo do cadastramento e não teve como se cadastrar, ou na época não teve
interesse, pode participar agora sem o certificado de registro cadastral? Sim.
Participam da tomada:
ü os licitantes cadastrados e
ü aqueles interessados que preencherem os requisitos para o cadastramento até
o terceiro dia anterior à entrega dos envelopes.
Como o licitante vai comprovar que até o terceiro dia anterior ele já preenchia os
requisitos? Ele faz um requerimento para se cadastrar e entrega os documentos. Ele comprova
requerendo à Administração, dizendo que preenche os requisitos, e apresenta os documentos
através desse requerimento. Ele, então, até o terceiro dia anterior, apresenta um requerimento,
instruído com os documentos de habilitação, demonstrando que preenche os requisitos. O ideal é
que, nesses três dias a Administração resolva, para não bagunçar a licitação, mas não existe um
prazo na lei para a Administração decidir sobre esse pedido.
136
Prazo de INTERVALO MÍNIMO da TOMADA
Também está previsto no art. 21 e também são dois prazos (cuidado que esses prazos
caem muito):
ü Técnica – 30 dias
ü Técnica e preço – 30 dias
ü Preço – 15 dias
O prazo é mínimo, pode ser maior que isso. O prazo é de dias corridos porque a lei não
falou em dias úteis.
CONVITE
O convite é selecionado pelo valor ou pelo objeto? È modalidade de valor. Também é

selecionado em razão do valor.
ü Para obras e serviços de engenharia: De R$ 0 até R$ 150 mil.

ü Para outros bens e serviços: De R$ 0 até R$ 80 mil reais.
Se o valor for pequeno, a licitação é dispensável. E quem decide se vai licitar ou não é o
Administrador. Se o administrador quiser licitar, ele pode. Neste caso, querendo licitar, a
modalidade vai ser convite. O convite, então, sai do zero a 150 mil (Engenharia) ou de zero até
80 mil (outros bens e serviços).
Quem participa da licitação na modalidade convite?
Os licitantes convidados. Mas quem pode ser convidado? Pode ser convidado o
cadastrado e o não cadastrado. Pode ser convidado por convite qualquer empresa da área. Se a
empresa está naquele ramo de atividades, pode ser convidada. Então, participam do convite, os
licitantes convidados, sejam eles cadastrados ou não. Não importa se ele está cadastrado ou não.
Acontece que, cadastrados ou não, devem ser convidados em número mínimo de três. Se
você fala em comprar canetas, vamos convidar papelarias, sejam elas cadastradas ou não.
A lei diz: convidados em número mínimo de três. Aí, eu pergunto: e se não houver três
naquele ramo? Eu só consegui duas. De igual forma, se eu convido três, mas só duas querem
participar, eu posso prosseguir com um número menor?
Para o Tribunal de Contas, é preciso haver três propostas, ou seja, três licitantes
participando do convite, propostas apresentadas em número de três. Mas para os concursos, não
é essa posição que está caindo, porque a lei fala outra coisa. Se não houver três empresas no
mercado ou se convido três e só duas aparecem, a lei diz o seguinte: se existir uma restrição de
mercado ou se eu convidar três e só aparecerem dois, ou não vem ninguém, eu posso justificar
essa situação e seguir adiante. O TC pega mais pesado, exigindo as três propostas, porque ele
parte da presunção da fraude. Mas pela lei, não é assim. O que o TC quer, é que a competição
exista.
137
Se uma pessoa que não foi convidada, pode participar? Sim. Podem participar do
convite os cadastrados, mas não convidados, e que manifestaram o interesse em participar
com 24 horas de antecedência. Mas para isso, ele tem que estar cadastrado.
Quem pode participar do convite?
ü Licitantes cadastrados convidados

ü Todos os cadastrados que manifestarem interesse com 24 horas de antecedência
ü Não cadastrados, desde que tenham sido convidados. O não cadastrado só
participa se for convidado.
Qual é o instrumento convocatório do convite?
Normalmente, o instrumento convocatório é o edital. Excepcionamente, no convite, a

convocação é feita via carta-convite. Mas e se cair: “Na licitação convite não há publicidade.”
Isso é falso porque se eu tenho licitação de portas abertas, se vou encaminhar o convite, estou
fazendo com publicidade. No convite não há publicação de edital, daí o questionamento do
concurso que queria que você confundisse publicidade com publicação. Publicidade é fazer de
portas abertas, é encaminhar o convite aos convidados. O que não existe é publicação em diário
oficial. No convite, a carta-convite não vai para o diário oficial (mas se Administração quiser,
pode). Ela tem duas obrigações:
ü encaminhamento aos convidados e

ü fixação no átrio da repartição
Prazo de INTERVALO MÍNIMO do CONVITE
Intervalo mínimo, como eu disse, é da publicação até a entrega dos envelopes. Se aqui
não tem publicação, como fica esse prazo? O prazo de intervalo mínimo aqui vai ser de
ü 5 dias úteis do recebimento do convite até a entrega dos envelopes.
Aqui são dias úteis! Normalmente a Administração deixa um pouco mais para não correr
risco de ter prazo inferior a 5 dias.
Ponto facultativo é dia útil? E se fecharam o órgão em razão de luto? E se estão

reformando e fecharam por uma semana? Cuidado! Dia útil é dia de funcionamento da
repartição. Se a repartição está fechada, por qualquer razão, não conta como dia útil. Dia útil é
aquele em que a repartição funciona efetivamente. Ponto facultativo é dia útil? É uma faculdade.
Não é sinônimo de feriado. Significa dizer que se você quiser, você pode trabalhar. Então, ponto
facultativo pode ser dia útil, mas na prática acaba sendo sinônimo de feriado.
A comissão de licitação no convite.
Atenção para o seguinte: normalmente a licitação é realizada por uma comissão, cuja
regra está tratada no art. 51 que fala em, pelo menos três servidores. No caso da modalidade
convite, o art. 51 faz uma ressalva: se a repartição for pequena e selecionar três prejudicar o
andamento do serviço, é possível fazer convite com apenas um servidor. Se o órgão é pequeno, a
repartição é pequena, dá para fazer com um servidor. É uma peculiaridade do convite.
138
Aqui vimos o que há de mais importante para o convite.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO: OBSERVAÇÕES IMPORTANTES
Quando a nossa lei estabelece a modalidade licitatória, é possível trocar por outra
modalidade? Pela lei, se a modalidade é mais simples, é possível substituí-la por mais rigorosa.
Se a lei diz que é convite, o administrador pode fazer tomada. Do convite para tomada, ele pode
trocar. se a lei diz que é convite, pode o administrador trocar para concorrência.
Quando o contrato é celebrado e, havendo necessidade de alteração posterior, a

Administração pode fazer isso. Mas as alterações não podem ultrapassar o valor da modalidade
escolhida. Você escolheu a modalidade convite, você celebra o contrato, depois disso, há
alterações passíveis nesse contrato, só que essas alterações não podem fugir do valor da
modalidade. Então, por exemplo, se eu celebro engenharia com 150 e faço convite, esse contrato
não pode ser alterado porque já estou no limite da modalidade. Se eu fiz com 100 mil, eu até
poso alterar depois, mas só posso chegar até 150 mil.
As alterações contratuais supervenientes não podem ultrapassar o limite da modalidade.

Então, se o contrato estiver na linha divisória, é melhor escolher a mais rigorosa porque poderei
alterar o contrato depois se for preciso. Então, quando a Administração tiver dúvidas sobre
alterações futuras, ela pode usar a modalidade mais rigorosa. Pode trocar convite por tomada ou
por concorrência.
E o contrário? Se o valor o próprio da concorrência, não posso escolher tomada ou

convite.
Você vai encontrar no art. 23, § 5º, da Lei uma regra que cai muito. A Administração
preciso locar um carro. Mas ela sabe que até o final do ano, vai precisar locar outros dez carros
locados. Ela pode contratar um de cada vez? Hoje faz um, daqui a quinze dias faz outro e por aí
vai. Se eu contrato tudo de uma vez, o valor será relativo à concorrência. Se eu contrato um de
cada vez, o valor vai ter convite. Um de cada vez, modalidade mais simples, todos de uma vez,
modalidade mais rigorosa. A lei chama isso de fracionamento de despesa. E isso é proibido. Se
o meu objeto pode ser contratado por inteiro e vai precisar de uma modalidade mais rigorosa, eu
não posso picotar, eu não posso fracionar para modalidades mais simples. O § 5º, do art. 23 fala
desse fracionamento de despesas e diz que é proibido fazer isso. Se eu posso contratar com
inteiro e não posso fracionar.
§ 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou

"tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma
obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza
e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores
caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência",
respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de
natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou
empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou
serviço.
139
A própria falta de planejamento pode gerar fraude à licitação. Eu suspeito que vou
precisar de dez carros, mas não tenho certeza. Então, tem que usar a concorrência, mesmo
contratando um único carro porque eu vou usar a possibilidade já pensando nos dez. A idéia é
evitar a usar a modalidade mais simples em casos assim, para evitar a fraude à licitação.
Se eu posso contratar por inteiro, não posso parcelar porque isso faz com que eu caia na
modalidade mais simples e acabe contratando com dispensa de licitação. Se eu sei que vou
precisar de muito mais do que aquilo, eu tenho que contratar por inteiro, pelo valor completo. Se
houver dúvidas sobre a necessidade posterior, use a modalidade mais rigorosa. Isso já caiu em
parecer de concurso em segunda fase, sobre a escolha da modalidade licitatória em caso de
locação de veículos, justamente esse caso que estou citando aqui.
Esses valores serão duplicados ou triplicados quando se tratar de consórcios públicos (da
Lei 11.107). Isso está no parágrafo 8º, do art. 23 da Lei.
ü Se o consórcio for composto por até três entes (União, um Estado e um

Município), os valores serão dobrados.
ü Se o consórcio tiver mais de três entes (União, Estado e três Municípios), os

valores serão triplicados.
§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro

dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por
até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por
maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
A DISPENSA DE LICITAÇÃO
Vimos que temos como parâmetro para dispensa de licitação o limite do convite. É isso
que serve como parâmetro. A lei diz que a licitação é dispensável até o limite de 10% do convite.
ü Obras e serviços de engenharia: 10% de 150 mil reais, são 15 mil reais.
ü Outros bens e serviços: 10% de 80 mil, são 8 mil reais.
Aqui estamos falando do art. 24, incisos I e II, da Lei.
Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10%
(dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do
artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma
obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e
no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez
por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo
anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que
140
não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou

alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Mas algumas pessoas jurídicas têm o limite dobrado, ou seja, têm dispensa de licitação
com uma flexibilidade maior. Algumas gozam de 20% sobre o valor do convite para dispensa de
licitação.
ü Obras e serviços de engenharia: 20% de 150 mil reais, são 30 mil reais.
ü Outros bens e serviços: 20% de 80 mil, são 16 mil reais.
Isso está no art. 24, § único da lei:
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II

do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras,
obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de
economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação
dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Então, haverá dispensa de licitação para:
ü Consórcios públicos
ü Sociedade de economia mista
ü Empresa pública
ü Autarquia ou fundação qualificadas como Agências Executivas
Se, nesses dois casos (Art. 24, II e II e art. 24, § único) a licitação é dispensável, significa
dizer que o administrador pode licitar e se ele quiser licitar nos limites da dispensa, terá que fazê-
lo por meio de convite.
LEILÃO
Qual é o parâmetro para o leilão? Valor ou objeto? É o objeto. O leilão só serve para
alienação, para vender. O que se aliena por meio de leilão? Bens móveis e imóveis. Eu posso
alienar bens imóveis, mas não é qualquer imóvel e não é qualquer móvel:
ü IMÓVEIS - Só aqueles decorrentes de decisão judicial e de dação em

pagamento. Art. 19 (também pode ser concorrência).
ü MÓVEIS: inservíveis, apreendidos e penhorados. E também aqueles até o

limite de 650 mil reais.
Bens móveis inservíveis – são os que não servem mais para o órgão público. A
Administração tem um carro velho que não serve mais. Não significa necessariamente sucata.
Pode não servir para essa atividade, mas pode servir para outra. Para um órgão que usa muita
tecnologia, um computador mais antigo não serve, mas pode servir para outro órgão.
141
Bens móveis apreendidos – São aqueles vendidos no leilão da Receita (apreendidos por
falta de pagamento de tributo) ou da Polícia Federal. Bens apreendidos, como produto de crime.
Objeto proveniente de falsificação não pode ser leiloado, tem que ser destruídos.
Bens móveis penhorados – O juiz realiza a penhora na ação de execução. Os bens

penhorados, ao final do processo, são vendidos em hasta pública. Pode acontecer em hasta
pública, via praça (móveis) ou via leilão (imóveis). O leilão da ação de execução é o Leilão da
8666? É claro que não. O leilão do CPC, de bens alienados em ação de execução, é outro. O
legislador da Lei 8666, ao falar em penhora, se equivocou, porque o juiz, jamais vai fechar o
CPC e vai para a Lei 8666. O legislador, na verdade, estava falando de bens empenhados e não
de bens penhorados. Ele estava se referindo, não aos bens objetos de penhora, alienados em hasta
pública, mas aos bens empenhados. Você vai à CEF pedir um empréstimo e dá em garantia o seu
anel. Se você não paga o empréstimo, a CEF vai leiloar. Jóia objeto de penhor é bem
empenhado. Esse leilão da Caixa, que é um leilão de bens empenhados, é o leilão da 8666.
Então, na verdade, quando o legislador falou em bens penhorados, quis se referir a bens
empenhados, a bens objeto de penhor e não de penhora. Lembrando que penhor é aquela garantia
fora do juízo, que você dá ao banco, fora da ação de execução.
Se a questão colocar “penhorado”, marca como certo porque a questão estará copiando a
lei, mas nos concursos mais recentes, já estão colocando “empenhados”. Mas se você perceber
que é transcrição do texto da lei, “penhorado” estaria certo.
Eu disse que os bens alienados por leilão são selecionados pelo objeto, que o leilão é
modalidade que tem como parâmetro objeto, mas há uma situação que ressalva isso porque exige
limite de valor e que limite é esse? O art. 17, § 6º, da Lei 8666 diz que eu posso alienar os
móveis até o limite de 650 mil reais por leilão. Ele não fala de móveis inservíveis, apreendidos
ou penhorados. Nesta hipótese, o objeto não foi adjetivado. Nesta hipótese, estou olhando o
limite de valor.
§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou

globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23,
inciso II, alínea "b" desta Lei (650 mil reais), a Administração
poderá permitir o leilão.
Se for inservível, apreendido, empenhado, não importa o valor porque nesses casos,
importa a qualidade do objeto. Mas fora dessas hipóteses, bens móveis até 650 mil, podem ser
vendidos por leilão.
Quem faz leilão no Brasil – Há uma comissão? Quem faz isso é o leiloeiro. Funciona
como um leilão de arte. Tem concurso para leiloeiro? Na verdade, o leiloeiro é, normalmente,
um servidor designado para essa função, mas se quiser criar um cargo de leiloeiro, pode criar
essa função. Cria o cargo por lei e vai ter concurso para leiloeiro. Não há vedação.
Procedimento do Leilão – Não tem procedimento definido na Lei 8666. Segue a praxe
administrativa. É quem dá mais mesmo.
Prazo de intervalo mínimo do leilão – Entre a publicação do edital e o dia do quem dá

mais qual é o intervalo mínimo? 15 dias corridos.
CONCURSO
142
Concurso público é concurso da Lei 8666? Não. São dois institutos diferentes. O STJ
precisou dizer expressamente: Concurso público não é modalidade de licitação. O concurso da
Lei 8666 é outra história. O concurso público é para provimento, preenchimento de cargo, de
emprego. O concurso da Lei 8666 serve para escolha de trabalho técnico, artístico ou científico.
Só que a contrapartida aqui não é um cargo, mas um prêmio ou uma remuneração.
Exemplo: Concurso para escolha da escultura da praça. Quem ganhar o concurso, vai
ganhar uma bolsa de estudos, um carro zero, um milhão de reais. Em nenhum momento a lei fala
de cargo, de salário. Um novo projeto arquitetônico de restauração, novo projeto de campanha
para a saúde do próximo ano, são exemplos de objetos de concurso.
São três as informações que devemos guardar sobre concurso:
Procedimento do concurso – Também não está previsto na lei. O concurso da Lei 8666
tem o seu procedimento previsto em regulamento. Cada concurso vai ter o seu. Funciona como
ocorre na iniciativa privada quando lançam concurso para a escolha da melhor frase da Parmalat.
Comissão de licitação – Projeto arquitetônico de restauração do centro da cidade. E se na

prefeitura não há servidores entendidos sobre o tema? A comissão do concurso é especial.
Normalmente uma comissão é composta de, pelo menos 3 servidores. Mas aqui, ela não precisa
ser composta por servidores. Qualquer pessoa que seja idônea e com conhecimento na área, pode
participar. Mas eu posso preencher com servidores se houver servidores capacitados para tal.
Prazo de intervalo mínimo – É de 45 dias. Eu não sei por que isso é o que mais cai em
prova. Em alguns concursos públicos também há essa determinação.
PREGÃO
Quando usamos pregão no Brasil? Serve para comprar ou para vender? Enquanto o leilão
serve para vender, o pregão serve para comprar. O pregão é modalidade de licitação para
aquisição. Só serve para isso. Aquisição de quê? De bens e serviços comuns.
O que é um bem e um serviço comum? É aquele que pode ser utilizado ou definido no
edital com expressão usual de mercado. A lei não disse nada. Bem e serviço comum, não
significa fácil de fazer, simples. É bem que eu compro fácil na loja. Uma TV de 29 polegadas é
um bem comum porque eu posso definir e qualquer pessoa entende.
O quadro branco feito sob medida, usado no curso, para as aulas, pode ser comprado em
qualquer lugar? É um bem comum? Não. Por mais simples que seja para um marceneiro fazer
um quadro branco, não é algo que se encontre para comprar. Por isso não é um bem comum.
Então, bens simples podem não ser bens comuns porque eu preciso de um conhecimento na área.
Bens comuns: copinho de água mineral, caneta, geladeira. É aquele que eu coloco no
edital e qualquer um entende.
Serviços de engenharia, em regra, não entram aqui porque para sua execução são
necessários conhecimentos especiais.
143
O pregão está previsto em norma própria, na lei 10.520/02, de leitura obrigatória. É lei
pequena e simples isso porque só traz o que é diferente, no restante, segue a Lei 8666. Sugestão:
Ler primeiro a 8666 e depois parta para a 10520.
O pregão pode ser eletrônico ou presencial.
ü Eletrônico – acontece no ambiente virtual. O licitante que quiser participar, vai

contatar a Administração e pedir uma senha, chamada de chave. No âmbito
federal, a preferência é para o eletrônico. O Presidente da República já
determinou. Para o âmbito federal, é preferencial.
ü Presencial – o nome está a dizer. Os licitantes comparecem pessoalmente ao

órgão.
O pregão só pode ser usado para o menor preço. Não se usa para tipo técnica e nem
técnica e preço. Como o bem é comum, não há que se falar em escolha de técnica.
Quem faz pregão – É o pregoeiro, assistido por uma equipe de apoio. A equipe serve
para assistir o pregoeiro, mas as decisões importantes do pregão, são feitas pelo pregoeiro. A
equipe de apoio vai ajudar o pregoeiro a formalizar o processo, a juntar documentos.
Procedimento do Pregão – É invertido, de trás para frente. E esse é o grande segredo.

Será visto depois de estudarmos o procedimento da licitação.
Intervalo mínimo – o prazo de intervalo mínimo no pregão é de 8 dias úteis. Tomem

cuidado, porque os dois menores prazos, 5 do convite e 8 do pregão, são contados em dias úteis.
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO
Daqui para frente, vamos estudar a regra geral, que serve para concorrência, para tomada
de preço e para o convite. O que vamos ter? Algumas diferenças de uma modalidade para outra e
que vamos citando pelo caminho. O que muda, em síntese, são alguns prazos. Ao final,
invertemos a regra geral, para você entender o procedimento do pregão.
ü Leilão – Não tem procedimento. Segue a praxe administrativa

ü Concurso – não tem procedimento. Segue cada regulamento.
Eu preciso que você comece a idealizar uma licitação na sua cabeça, como se fizesse
parte da comissão. Isso vai facilitar a explicação. Se você continuar olhando a licitação de fora,
como se não fosse um problema seu, você nunca vai aprender procedimento de licitação porque
são muitos os detalhes e decoreba é muito mais difícil para a prova.Vamos seguir a ordem
normal, lógica do procedimento. E depois que fizermos isso, quero que você vá até a Lei 8.666
porque fica mais fácil estudá-la depois de ver isso. A lei é bagunçada. Fala de um artigo, depois
pula pra outro, depois volta e por aí vai. Você lê a lei e passa a entender em qual momento cada
regra daquela vai aparecer.
1ª ETAPA – FASE INTERNA DA LICITAÇÃO
144
Qual é o primeiro passo para se fazer a licitação? Qual é a primeira coisa a ser feita?
Definir o objeto! Se a gente não conhece a necessidade da Administração, não há o que licitar.
Antes de fazer o edital, é preciso definir o objeto e se há dinheiro para licitar. Eu preciso disso e
tenho dinheiro para licitar. Agora, sim, posso colocar a mão na massa. Tudo isso que se faz,
antes de se lançar o edital, é a chamada fase interna da licitação. É o momento que vamos
formalizar o processo: vamos identificar a necessidade, verificar o recurso orçamentário, autuar
o processo administrativo e tudo isso acontece na chamada fase interna da licitação.
Já foi dito no Brasil que a primeira etapa da licitação é a elaboração do edital. Hoje, não
mais. Hoje, os doutrinadores já não concordam mais com essa idéia, que não é lógica. Essa
informação não consta mais da doutrina.
O procedimento, que começa com a fase interna da licitação, vai seguir a mesma linha da
concorrência, da tomada de preços e do convite.
Fase interna é toda a preparação que vai até a publicação do edital. Publicou, começa a
fase externa.
1º Passo da fase interna – Formalização do processo.
A primeira coisa aqui é a autuação. A fase interna começa com a autuação do processo,
que significa colocar número, colocar capa, identificar os dados na capa, etc. Do mesmo jeito
que acontece na via judicial.
Na primeira folha estão identificadas as necessidades. O que precisamos para fazer a

licitação (comprar caneta, papel, cadeiras). Alguém no órgão apontou a necessidade. Muitas
vezes eu peço 2 mil, mas só posso comprar 500. A necessidade será adaptada de acordo com os
recursos. A Secretaria de Transporte da cidade apontou a necessidade de construir um novo
viaduto, por exemplo.
Feita a autuação, identificada a necessidade, a Administração vai identificar os recursos

orçamentários. “A obra não foi concluída porque os recursos acabaram.” Se você ouviu isso, é
porque tem algo errado na história porque antes de qualquer coisa, é preciso que o recurso
orçamentário seja reservado de uma parcela do orçamento. O dinheiro entra já comprometido
com esse contrato. Se estiver tudo certo, o dinheiro vai entrar, o contrato vai ser respeitado e a
obra vai ser concluída. Muitas vezes há desvio orçamentário, entre outras fraudes.
O TCU decidiu por amostragem investigar alguns Estados e Municípios e encontra as

situações mais absurdas que há. A situação é crítica. O administrador usa o dinheiro como se
fosse dele. O Fundo de Participação dos Municípios chega a ser usado para pagar compras no
shopping. Um prefeito foi para uma casa de prostituição e pagou com um cheque do FPM. A
dona do prostíbulo sem saber o que fazer, vai ao MP para saber se deveria compensar o cheque.
O prefeito está lá, citado na Cartilha da Corrupção e sendo processado por improbidade
administrativa. Isso é muito comum. É o caso do cartão corporativo.
Outro caso: Um certo município tinha muitos IPTU’s para cobrar de imóveis não
regularizados e cujos proprietários não estavam identificados. Mais de mil execuções fiscais
foram ajuizadas contra Odarongi da Siva (“Ignorado” da Silva) e com base no suposto crédito
proveniente dessas execuções (que jamais seriam concluídas), muitos contratos administrativos
foram firmados. E a história vai se complicando. Parece piada, mas é verdade.
145
Então, ao identificar a necessidade, é necessário que a Administração separe o dinheiro

para isso e faça a identificação do recurso orçamentário. É a separação do recurso orçamentário
que vai legitimar aquela contratação.
ü Autuação: ok.
ü Identificação das necessidades: ok.
ü Recurso orçamentário: ok.
2º Passo da fase interna – Nomeação da COMISSÃO
Feito isso, nomeia-se a comissão de licitação. Os detalhes sobre a comissão de licitação

estão no art. 51, da Lei 8666, e vale a pena olhar com carinho porque há regrinhas que aparecem
em concurso (nós estávamos lá no art. 7º, que trata dos detalhes orçamentários e agora esta mos
no art. 51, que fala da nomeação da comissão):
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro

cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão
processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no
mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles
servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
§ 1o No caso de convite, a Comissão de licitação,
excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em
face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por
servidor formalmente designado pela autoridade competente.
§ 2o A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição
em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, será integrada
por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços
ou aquisição de equipamentos.
§ 3o Os membros das Comissões de licitação responderão
solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se
posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e
registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a
decisão.
§ 4o A investidura dos membros das Comissões
permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da
totalidade de seus membros para a mesma comissão no período
subseqüente.
§ 5o No caso de concurso, o julgamento será feito por uma
comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e
reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores
públicos ou não.
A comissão pode ser nomeada de duas formas:
ü Comissão permanente de licitação – faz todas as licitações do período (1 ano é

o tempo da comissão permanente)
ü Comissão temporária de licitação – para um procedimento específico.
146
O período é de 1 ano e o agente não pode ser reconduzido para o mesmo papel na
comissão. Se foi nomeado presidente, no ano seguinte, ele até pode fazer parte da comissão, mas
não pode ser o presidente. Na prática, eles, normalmente, preparam 4 servidores que vão se
alternando, ano a ano. O que eu não posso é reconduzir a totalidade nas mesmas funções.
Nomeada a comissão, passa-se à elaboração do edital.
3º Passo da fase interna – Elaboração do EDITAL
Para tanto, há os requisitos do art. 40, da lei. As regras do edital estão no art. 40.
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série

anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o
regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta
Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem
como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o
seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos
instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e
para entrega do objeto da licitação;
III - sanções para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de
licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;
VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os
arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros
objetivos;
VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à
distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos
relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias
ao cumprimento de seu objeto;
IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e
estrangeiras, no caso de licitações internacionais;
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o
caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços
mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de
referência, ressalvado o dispossto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo
de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data
prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se
referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
XII - (Vetado).
XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para
execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado
das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não
superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento
de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em
conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de
atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período
de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;
147
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos,

por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o
caso;
XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;
XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.
§ 1o O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as
folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de
licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação
e fornecimento aos interessados.
§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o
projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações
e outros complementos; II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e
preços unitários; III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e
o licitante vencedor; IV - as especificações complementares e as normas de
execução pertinentes à licitação.
§ 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como
adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da
obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento
contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de
cobrança.
§ 4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com
prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta,
poderão ser dispensadas: I - o disposto no inciso XI deste artigo; II - a
atualização financeira a que se refere a alínea "c" do inciso XIV deste artigo,
correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a
prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias.
Imaginemos que o objeto de edital seja a construção do viaduto e você é o presidente da

comissão de licitação. Como definir o viaduto? Você é o presidente da comissão de licitação e
não entende nada de viaduto. Se não tiver ninguém no seu órgão que entenda de viaduto, o que
você vai precisar? Alguém vai ter que fazer. Contrato alguém que saiba. Nesse caso, eu vou ter
que licitar de novo? Se eu vou precisar de contratar alguém é um novo contrato. É o contrato do
contrato. E agora? Dependendo da complexidade do meu objeto, eu vou precisar fazer um outro
contrato. E tenho que licitar de novo para a feitura do chamado projeto básico. O projeto básico
é que vai definir o objeto da licitação. E vou contratar uma empresa que vai cuidar do projeto
básico. Ela vai definir o objeto da minha licitação. E, a depender do valor, serei obrigado a fazer
outra licitação. Então, será uma licitação só para definir o objeto da licitação.
Pergunta-se: Toda licitação precisa de projeto básico? Não. Para comprar canetas não há
necessidade.
A empresa que participa do projeto básico, pode participar da licitação? Suponhamos que
a empresa elabore o projeto básico com uma técnica que só ela conhece. Quem faz o projeto
básico manipula o objeto, então, não pode participar da licitação. Quem faz o projeto básico
não participa da licitação!
148
É a comissão de licitação que elabora o edital que tem que cumprir os requisitos do art.
40. Junto ao edital, como anexo, vem sempre a minuta do contrato. Edital e contrato andam
sempre abraçadinhos. Enquanto o edital tem como parte anexa a minuta do contrato, o inverso
também é verdadeiro. Quando celebrado o contrato, o edital virá anexo desse contrato. Quando
se diz que tem que estar previsto no edital ou no contrato, na verdade, tanto faz porque quando
elaboramos o edital a minuta do edital tem lá como parte anexa a minuta do contrato e quando o
contrato é celebrado, vem como parte anexa o edital. Por isso é indiferente se você vai fazer
constar do contrato ou do edital. Não faz diferença onde está prevista a regra.
Relembrando: Formalizamos o processo, autuamos, verificamos as necessidades,

verificamos os recursos orçamentários, reservar o recurso para a celebração do contrato, vamos
nomear a comissão com base no art. 51 da lei, aí vem a elaboração do edital pela comissão
seguindo o art. 40 da lei.
Uma vez elaborado o edital, ele vai ser submetido a um parecer jurídico. Alguém tem que
conferir se esse edital cumpre os requisitos da lei. Normalmente, quem faz o parecer? A
Procuradoria que tem departamento próprio para isso. Ou o procurador ou o assessor jurídico vai
ser responsável pelo parecer, dependendo da organização do órgão.
Estando perfeito e impecável, o processo volta àquela autoridade superior que nomeou a
comissão da licitação para que ela deflagre a realização do certame. Há um ato formal de
autorização para publicação do edital. E é aqui que passamos à fase externa. Nesse momento,
com a autorização para a publicação, encerramos a fase interna e damos início à fase externa da
licitação.
2ª ETAPA – FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO
1º Passo da fase externa – Publicação do EDITAL
Essa fase tem início com a publicação do edital. Preparamos tudo o que havia que
preparar no processo e agora vamos publicar. A primeira providência é a publicação do edital. E
como isso é feito? A publicação tem os seus requisitos no art. 21, da lei.
Art. 21 - Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e

das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local
da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo,
por uma vez:
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por
órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de
obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por
instituições federais;
II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar
respectivamente de licitação feita por órgão ou entidade da Administração
Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III - em jornal diário de grande circulação no Estado, e também, se
houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a
obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a
Administração, conforme o vulto da licitação, utiliza-se de outros meios de
divulgação para ampliar a área de competição.
§ 1º - O aviso publicado conterá a indicação do local em que os

interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações
sobre a licitação.
149
§ 2º - O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização

do evento será:
I - quarenta e cinco dias para:

a) concurso;
b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime
de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou
"técnica e preço".
I - trinta dias para:

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso
anterior;
b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou
"técnica e preço"
III - quinze dias para tomada de preços, nos casos não especificados na
alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;
IV - cinco dias úteis para convite.
§ 3º - Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a

partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou
ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos,
prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.
Aí estão, pois todos os requisitos da publicação. Estabelece os prazos, como deve ser
publicado, etc. Haverá publicação em Diário Oficial + jornal de grande circulação.
Importante: Não se publica a íntegra do edital. Publica-se um aviso de edital (por ser
muito extenso, acaba inviável) que traz os elementos mais importantes (licitação, objeto e onde
conseguir a íntegra do edital).
A Administração cobra pelo fornecimento do edital R$ 300,00. É possível cobrar apenas

o custo da reprodução do edital. Mas a Administração não pode comercializar. Isso não pode ser
mecanismo de arrecadação. Se não custa nada, ela não pode cobrar. Isso é muito comum, a
Administração usa isso para ganhar dinheiro.
É possível condicionar a compra do edital à participação na licitação? A aquisição do

edital é condição para participar? Essa é uma regra constitucional? É legal? O licitante precisa
conhecer o conteúdo do edital. É sua obrigação. Mas se ele vai conhecer as regras lendo o edital
do vizinho, isso não importa. Essa historia de condicionar a participação à compra do edital é
ilegal, não haver tal regra no edital. Na prática, como a Administração usa o edital para
arrecadar, ela acaba amarrando tudo. Muito cuidado! Não é possível comercializar e, mais
importante, não é possível condicionar a compra. Isso é comum para se ter ideia de quantos vão
participar. Condicionar a compra, já sabe até quais são as empresas, mas isso não é certo.
A licitação deve respeitar o prazo de intervalo mínimo (já estudamos isso) de cada
modalidade, prazo esse que, como vimos, vai da publicação do edital até a entrega dos
envelopes.
l Concorrência – 45 dias ou 30 dias

l Tomada de Preços – 30 dias ou 15 dias
l Convite – 05 dias
l Leilão – 15 dias
l Pregão – 8 dias
150
Durante o prazo de intervalo mínimo, a empresa vai preparar a sua documentação, vai
preparar a sua proposta e se alguém não se conforma com o edital, poderá impugná-lo.
A impugnação tem os seus elementos no art. 41, da Lei. Quem pode impugnar, contestar,
o edital? Será que qualquer pessoa pode impugnar um edital? Um turista francês de férias no
Brasil poderia impugnar esse edital? Não. Então, qualquer pessoa não é pessoa certa. Qualquer
cidadão é parte legítima. E o art. 41 fala expressamente.
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições

do edital ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1º - Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de
licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido
até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de
habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3
(três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do Art. 113.
§ 2º - Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação
perante à Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que
anteceder à abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, à abertura
dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a
realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital,
hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.
§ 3º - A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá
de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela
pertinente.
§ 4º - A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de
participar das fases subseqüentes.
Vimos que qualquer cidadão pode impugnar e qual é o prazo para ele fazer isso? Aqui, os
prazos são contados de trás para frente. Vamos imaginar que o prazo para a entrega dos
envelopes seja o dia 10/07. O prazo para o cidadão conta-se ao contrário. Quando a comissão
recebe essa impugnação, ela tem três dias úteis para julgar essa impugnação. Percebam que antes
do recebimento dos envelopes, a situação já está resolvida porque até o 5º dia útil o cidadão
apresenta, em até três dias a comissão julga e a situação fica resolvida antes do recebimento dos
envelopes.
ü Prazo para o cidadão impugnar: Até o 5º dia útil anterior ao prazo da

entrega dos envelopes.
ü Prazo para a comissão julgar: 3 dias úteis.
A lei ainda diz que, além do cidadão, também pode impugnar o edital, o licitante. A lei
fala em licitante, mas na verdade trata-se de um potencial licitante, é aquele que tem interesse em
participar dessa licitação. Ele não é o licitante propriamente dito, mas com potencial para ser.
Sobre isso, duas informações importantes: o prazo dele é maior:
ü Prazo para o licitante impugnar: Até o 2º dia útil anterior ao prazo da entrega
dos envelopes.
Se ele não falar agora, não poderá mais discutir o assunto. Decairá do direito de fazê-lo.
Falamos aqui de decadência do direito. Ou ele reclama do edital nessa hora, mas não poderá
mais reclamar. É lógica que essa decadência é para a via administrativa. Nada impede que ele
discuta na via judicial.
151
Aqui, uma dica: Você que advoga na área. É comum a empresa ler o edital por pedaços.
Se você não ler o edital agora e não reclamar tudo agora, não poderá reclamar mais, inclusive do
conteúdo do contrato. Lembre-se que o contrato é anexo. Essa é a hora de impugnar todo edital,
inclusive a minuta do contrato que está anexo ao edital. Tudo tem que ser reclamado neste
momento.
Qual é o prazo para a comissão julgar a impugnação do licitante? Não tem prazo. Mas
isso não significa que não deva julgar logo. A lei não prevê, mas se o edital tem defeito, o ideal é
que se corrija o quanto antes. Quanto mais o tempo passa, mais trabalho, mais
comprometimento. Mas não há prazo.
Duas perguntas que caem: A impugnação suspende o procedimento? Enquanto não for
julgada a licitação pode seguir? Será que essa impugnação tem natureza de recurso? E será que
vai suspender a licitação? A responda é: não. Não tem natureza de recurso, significando que não
tem natureza suspensiva. Então, o ideal é julgar antes porque o procedimento não vai parar. A
licitação vai seguir, mesmo com impugnação pendente. Então, a impugnação não tem natureza
de recurso e não tem efeito suspensivo. O que cai mais na prova dentro desse tópico é justamente
o prazo decadencial do licitante e o efeito suspensivo que não existe. Esse dois elementos caem
muito em prova (impugnação do licitante + decadência e efeito suspensivo).
Vamos supor que a comissão, julgando a impugnação, perceba que o licitante tem razão,
que o cidadão tem razão. O edital está com defeito e tem que ser modificado. Será que a
comissão, identificada a falha pode promover a modificação? Pode modificar o edital? O que
você acha? Aqui, neste momento e até esse momento, pode. Essa é a hora de consertar tudo, de
corrigir o edital. E isso está no art. 21, § 4º, da Lei, que fala da alteração do edital.
Art. 21. § 4º - Qualquer modificação no edital exige divulgação pela

mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente
estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a
formulação das propostas.
O que você tem que tomar cuidado quanto a isso: Se há alteração do edital, eu vou
precisar fazer um aditamento. Esse aditamento precisa ser publicado da mesma forma que foi
publicado o edital, com a mesma formalidade daquela prevista para o edital. Qual é o cuidado
que você precisa ter aqui? Não se publica a totalidade. Só publico o que foi modificado, alterado.
Se publicar a íntegra, significa que é uma licitação nova. Só vai publica a parte alterada do edital.
O segundo cuidado que se teve ter é o seguinte: se a comissão errou um endereço, vai ter que
corrigir. O aditamento é feito e publico esse aditamento. Essa alteração mudou as obrigações do
edital? Com certeza não. Se a modificação não cria obrigação nova, basta fazer aditamento e
publicar. Ponto final, mas se a alteração constituir mudanças nas obrigações (dispensando,
criando uma nova) é preciso reabrir, respeitando prazo de intervalo mínimo. Eu tenho que reabrir
o prazo de intervalo mínimo, começando do zero. Essa é uma regra muito importante porque,
uma vez reaberto o prazo, novas empresas poderão participar. Havendo mudança nas obrigações,
eu tenho que reabrir o prazo de intervalo mínimo. A simples correção do edital que não modifica
as obrigações, não precisa de intervalo mínimo. Essa regra está no art. 21, §4º.
Feita essa análise, fechamos a fase de publicação e resolvemos todas as pendências. Em

seguida, passamos à fase de recebimento dos envelopes.
152
2º Passo da fase externa – Recebimento dos envelopes.
Quantos envelopes serão entregues pelos licitantes? Os licitantes podem apresentar dois
ou três envelopes, de acordo com o tipo de licitação. Se for só preço e só técnica, ele virá com
dois envelopes (Um para a documentação da empresa e o outro para proposta técnica ou proposta
de preço). Se a licitação for por técnica e preço, vamos precisar de três envelopes
ü 2 Envelopes – Só preço ou só técnica (um envelope vem com os documentos

e o outro com a proposta de preço ou técnica)
ü 3 Envelopes – Técnica e preço (um envelope com documentos e dois com
propostas, uma técnica e uma preço)
Os licitantes devem apresentar dois ou trés envelopes, de acordo com o tipo de licitação.
Todos os envelopes são entregues, de uma só vez, de forma lacrada e neste momento.
Eu, licitante, posso mandar os envelopes pelo correio, pelo motoboy, pelo vizinho? Não
interessa de que forma vão chegar. O que interessa é que eles estejam lá na hora. A forma como
chegam à Administração, não interessa. Precisam apenas chegar no prazo. E se chegarem com 15
minutos, uma hora de atraso? Chovia, tudo parado. O que a jurisprudência diz é que não
interessa o tempo do atraso, se dez, quinze minutos ou uma hora. O que interessa é: se a
comissão está recebendo os envelopes e ainda não começou a abrir, ainda não começou a
analisar, você pode entregar os seus. Se quando ele chegou lá, atrasado, a comissão também
estava atrasada, recebendo os envelopes, ele poderá entregar o seu. Então, não interessa se
quinze minutos ou meia hora. Se estamos na fase de recebimento e ainda não começamos a
analisar os envelopes, os seus serão recebidos também, não importa o tempo do atraso, mas o
momento da licitação.
Qual o envelope que a comissão vai analisar em primeiro lugar? O da documentação.

Analisar documentação significa habilitação e esse é o próximo passo:
3º Passo da fase externa – Fase de Habilitação ou Qualificação.
A comissão dá início à fase de habilitação analisando o envelope de documentos. Alguns

autores chamam essa fase de qualificação. É a mesma coisa.
Os requisitos a serem observados estão listados no art. 27:
Art. 27 - Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,

exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal;
V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do Art. 7º da
Constituição Federal.
Esse rol é taxativo ou exemplificativo? Se a lei fala em exclusivamente, fala em rol

taxativo. O art. 27 traz cinco requisitos. Os artigos seguintes vão enumerar quais os documentos
que serão exigidos em cada requisito. Para comprovar os requisitos taxativos do art. 27, é preciso
apresentar os documentos dos arts. 28, 29, 30, 31 e 32. E eu vou ter que decorar todos os
requisitos da habilitação jurídica, qualificação técnica, regularidade fiscal, qualificação
econômico-financeira e todos os documentos? Isso é tortura. Decorar é para matar. Mas uma
153
dica: Dê uma olhadinha para que você saiba o que significa uma qualificação técnica, o que é
uma habilitação jurídica. Houve um concurso na Bahia/MP (oral) que só perguntava isso (mas
foi algo absurdo e isolado). Esse art. 27 é importante. Tem que guardar. Os arts. 28 e ss., basta
ler.
Art. 28 - A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o

caso, consistirá em: o
I - cédula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente
registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades
por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis,
acompanhada de prova de diretoria em exercício;
V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade
estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para
funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o
exigir.
Art. 29 - A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o

caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, (CPF) ou no
Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou
municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao
seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e
Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da
Lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no
cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
Art. 30 - A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e
indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e
disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação
de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos
trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os
documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as
informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto
da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em Lei especial,
quando for o caso.
§ 1º - A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste
artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por
atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado,
devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as
exigências a
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante
de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da
proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente
reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de
responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de
características semelhantes, limitadas estas exclusivamente ás parcelas
de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas
as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
154
§ 2º - As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo,

mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento
convocatório.
§ 3º - Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de
certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade
tecnológica e operacional equivalente ou superior.
§ 4º - Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de
aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa
jurídica de direito público ou privado.
§ 5º - É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão
com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou
quaisquer outras previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
§ 6º - As exigências mínimas relativas à instalação de canteiros,
máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados
essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidos mediante
a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua
disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedadas as exigências de propriedade e
de locação prévia.
§ 8º - No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta
complexibilidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a
metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não,
antecederá sempre a análise dos preços e será efetuada exclusivamente por
critérios objetivos.
§ 9º - Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que
envolve alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a
execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade
da prestação de serviços públicos essenciais.
§ 10 - Os profissionais indicados pelo licitante para fins de
comprovação da capacitação técnico-operacional de que trata o inciso I do
parágrafo 1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da
licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência
equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.
Art. 31 - A documentação relativa à qualificação econômico -

financeira limitar-se-á:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício
social, já exigíveis e apresentados na forma da Lei, que comprovem a boa
situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou
balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando
encerrados há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo
distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no
domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e §
1º do Art.56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do
objeto da contratação.
§ 1º - A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade
financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso
lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de
faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.
§ 2º - A Administração, nas compras para entrega futura e na execução
de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da
licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou
ainda as garantias previstas no § 1º do Art. 56desta Lei, como dado objetivo de
comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito
de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
155
§ 3º - O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere

o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor
estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data
da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta
data através de índices oficiais.
§ 4º - Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos
pelo licitante, que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de
disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido
atualizado e sua capacidade de rotação.
§ 5º - A comprovação da boa situação financeira da empresa será feita
de forma objetiva, através de cálculo de índices contábeis previstos no edital e
devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado
início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não
usualmente adotado para correta avaliação de situação financeira suficiente ao
cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
Art. 32 - Os documentos necessários à habilitação poderão ser

apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por
cartório competente ou por servidor da Administração ou publicação em órgão
da imprensa oficial.
§ 1º - A documentação de que se tratam os artigos 28 a 31 desta Lei
poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso,
fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.
§ 2º - O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1º do Art.
36, substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às
informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta no
edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a
superveniência de fato impeditivo da habilitação.
§ 3º - A documentação referida neste artigo poderá ser substituída por
registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no
edital, e o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei.
§ 4º - As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto
possível, atenderão, nas licitações internacionais, as exigências dos parágrafos
anteriores, mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos
consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação
legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder
administrativamente ou judicialmente.
§ 5º - Não se exigirá, para a habilitação de que se trata este artigo,
prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a
fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos,
limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação
fornecida.
§ 6º - O disposto no parágrafo 4º deste artigo, no parágrafo 1ºdo Art.
33 e no parágrafo 2º do Art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a
aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de
financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil
faça parte ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de
contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados
e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização
do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços
realizada por unidades administrativas com sede no exterior.
Abertos os envelopes, os documentos serão tirados de cada envelope. Em licitação, tudo

deve ser rubricado. A idéia é para evitar a substituição. Quem assina? A comissão e os licitantes
presentes. Abertos os envelopes, todos assinam todos os documentos. Isso é para evitar troca de
156
documento futura. Isso evita substituição. É um longo trabalho braçal. E é um trabalho muito
importante aqui.
Art. 43. § 2º - Todos os documentos e propostas serão rubricados pelo

licitantes presentes e pela comissão.
Feito isso, a comissão passa a analisar os documentos e os requisitos. Se o licitante

preenche os requisitos, ele está habilitado ou qualificado. E se não preenche, está inabilitado ou
desqualificado. Não há que se falar em desclassificação (dizer isso é errado).
Todos foram desqualificados. O que acontece? Se todos forem desqualificados, não

sobreviveu ninguém. A comissão vai ter que fazer nova licitação? A comissão poderá contratar
de forma direta (porque é hipótese de licitação fracassada)? Ou a comissão tentará salvar a
licitação? Pelo trabalho, a idéia é tentar salvar. Imagine que todo o trabalho não pode ser em vão.
De que forma isso acontece? Existe no art. 48, §3º, uma diligência para tentar salvar a licitação.
§ 3º - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as

propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o
prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras
propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de
convite, a redução deste prazo para três dias úteis.
Ou seja, haverá abertura de prazo para que todos complementem os documentos em 08

dias úteis. Se a modalidade for convite, esse prazo poderá ser reduzido para três dias úteis.
l 8 Dias úteis para complementar os documentos

l 3 Dias úteis para o caso do convite.
Os licitantes complementaram. Tudo ok, a comissão vai decidir sobre a habilitação.

Decidida a habilitação, abre-se a oportunidade de recurso.
Qual deve ser o prazo de recurso em licitação? Quanto a isso, são duas perguntas
importantes: Qual o prazo e se tem ou não efeito suspensivo: o prazo e as regras sobre o recurso
estão no art. 109, da Lei. Vejam o salto.
Art. 109 - Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei
cabem:
I - Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato
ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua
alteração ou cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do Art. 79 desta Lei;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de
multa;
II - Representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da
decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba
recurso hierárquico;
III - Pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou
Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do parágrafo 3º
do Art. 87, desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.
§ 1º - A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e
"e" deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora e no inciso
157
III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo, para os casos
previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em
que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos
interessados e lavrada em ata.
§ 2º - O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo
terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e
presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia
suspensiva aos demais recursos.
§ 3º - Interposto o recurso, será comunicado aos demais licitantes, que
poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 4º - O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da
que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de
5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente
informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5
(cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de
responsabilidade.
§ 5º - Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de
reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista
franqueada ao interessado.
§ 6º - Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de carta
convite os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no § 3º deste artigo serão de
dois dias úteis.
ü O prazo para o recurso vai ser de 5 dias úteis.

ü O prazo para o recurso no convite, vai ser de 2 dias úteis.
Normalmente, o recurso em licitação não tem efeito suspensivo, mas, a lei diz que, em
alguns casos, haverá efeito suspensivo. Essa é uma hipótese em que o efeito é COM efeito
suspensivo. Normalmente, recurso em licitação não tem efeito suspensivo, mas a lei faz algumas
ressalvas e, nesse caso, tem efeito suspensivo.
Julgada a habilitação, foram julgados os recursos, vamos à próxima etapa:
4º Passo da fase externa – Fase de Classificação e Julgamento
O que vai acontecer aqui? Dentro dessa fase,s teremos três sub-etapas, três
procedimentos. A comissão recebe e abre os envelopes de proposta e vai analisar se os licitantes
estão classificados. Serão três sub-etapas:
O que significa esse “classificar”? São duas conferências:
Verificar se os licitantes cumpriram as formalidades da proposta (preço em moeda

corrente, etc.) e
Verificar se o preço está compatível com o praticado no mercado.
Se o licitante não cumpriu as formalidades e não tem preço praticado no mercado, qual
será a consequencia? Agora, sim, ele será desclassificado! A hipótese aqui é de desclassificação.
Na sequência, sem abrir prazo para reclamar, sem recurso sem nada, a comissão já julga a
melhor proposta. O que significa esse julgamento? Nesse momento, a comissão vai escolher a
melhor proposta.
158
Vamos imaginar que, entre os classificados, houve empate. O que vai acontecer? Qual
será a consequencia jurídica nesse caso? Tem que haver um critério de desempate. Estão no art.
3º, §2º, da Lei:
§ 2º - Em igualdade de condições, como critério de desempate, será

assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e
no desenvolvimento de tecnologia no País. (Acrescentado pela L-011.196-2005)
Mesmo usando todos esses critérios, as empresas estão ainda empatadas. Qual será a
solução? Nesse caso, a saída é o sorteio. Não tem outra saída. Se continuar empatados com os
requisitos do art. 3º, § 2º o desempate será por sorteio. E essa regra está no art. 45, § 2º:
§ 2º - No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após

obedecido o disposto no parágrafo 2º do Art. 3º desta Lei, a classificação se fará,
obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes
serão convocados, vedado qualquer outro processo.
Selecionada a melhor empresa, que ganhou a licitação, o que eu faço com as demais
empresas participantes da licitação? Vou ordená-las, ou seja, classificá-las de novo. A comissão,
então, vai julgar e, em seguida, classificar de novo, ou seja, colocar em ordem: 1ª colocada, 2ª
colocada, 3ª colocada e por aí vai. A comissão classifica, julga a melhor proposta e, em seguida,
classifica de novo.
Feito tudo isso, vamos imaginar que todos os licitantes foram desclassificados. Cuidado
porque a regra que vou dizer só vale se TODOS foram desclassificados. Qual vai ser a
consequência neste caso: começa do zero, contrata diretamente (porque é hipótese de licitação
fracassada) ou tenta salvar a licitação. Sendo fracassada, é possível haver dispensa de licitação,
só que, antes de aplicar essa dispensa, eu preciso tentar salvar. Então, se todos forem
desclassificados, mais uma vez: Diligência do art. 48, § 3º, para tentar salvar a licitação.
§ 3º - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as

propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o
prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras
propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de
convite, a redução deste prazo para três dias úteis.
A diferença aqui é que se todos continuarem desclassificados, será possível a contratação

direta com dispensa de licitação. Cuidado porque não dá para ir direto para a contratação. Eu
tenho que primeiro tentar salvar. Primeiro eu abro a diligência do art. 48, 3º, se mantida a
desclassificação, é possível a contratação direta com dispensa com fundamento em licitação
fracassada.
Julgadas as propostas, feita classificação, não havendo mais nenhuma pendência, abre-se
a oportunidade de recurso. Nesse momento, qual é o prazo do recurso mesmo? Tudo igual:
ü Prazo do recurso: 5 dias úteis.

ü Prazo do recurso se for convite: 2 dias úteis.
159
Importante: com ou sem efeito suspensivo? Com efeito suspensivo. Essa é a segunda
exceção que comporta efeito suspensivo. Todos os demais não têm efeito suspensivo. Esses dois,
na verdade, são os mais importantes. Se não houver esse efeito, eu comprometo a licitação.
Eu tenho tudo pronto: já escolhi a melhor proposta, as seguintes já estão em ordem de

classificação. Qual é o próximo passo? Alguém tem que chancelar, que conferir essa licitação. E
a próxima etapa é justamente a fase de homologação.
5º Passo da fase externa – Fase de Classificação e Julgamento
O que significa homologar e quem vai homologar? Isso é fácil e cai na prova. A
homologação significa verificação de regularidade. Eu vou conferir para ver se está tudo certo.
Vou ver se o procedimento cumpriu todas as exigências da lei. Quem faz a homologação? Até
aqui quem fez a licitação foi a comissão. Não deve ser ela a fazer a homologação. Quem vai
conferir, quem vai homologar é aquela autoridade que, lá no começo, autorizou a deflagração.
Esse chefe que autorizou, volta para homologar o certame. Vai verificar a regularidade. Feita a
homologação, passamos à fase de adjudicação.
6º Passo da fase externa – Fase de Adjudicação
O que significa adjudicar e quais os direitos inerentes à adjudicação. A adjudicação, nada

mais é, do que o resultado oficial. É dar ao vencedor o status de vencedor. É como acontece no
concurso, o resultado final. Quando eu dou ao vencedor o status de vencedor, ele tem direito a
quê, em razão disso? Se você é um licitante vencedor, quais os direitos que você tem em razão
disso? Tem direito à assinatura do contrato? Tem direito subjetivo à assinatura do contrato? Não.
Ele só tem o direito de não ser preterido. Ele tem apenas mera expectativa. Qual é a garantia do
licitante vencedor? De não ser preterido, de não ser passado para trás. Mas não tem direito à
assinatura. Se a Administração for celebrar o contrato, vai ser com ele, mas se não quiser, não
vai precisar assinar o contrato. Não há direito subjetivo à assinatura do contrato.
Duas informações muito importantes para a prova: Vamos imaginar que a Administração
tenha resolvido assinar o contrato e se é assim, terá que chamar o licitante vencedor. E se ele não
quiser assinar? Como fica? Ele está obrigado a assinar? Sim ou não? Essa pergunta é muito
importante. Licitante vencedor, chamado a assinar o contrato, está obrigado a fazê-lo? Se você
disser que ele não está obrigado, vira a folha e vamos licitar tudo de novo. Tem que ter um jeito
de amarrar esse licitante. A comissão demorou 2 anos para fazer a licitação. Ele vai continuar
obrigado dois anos depois? O mercado já mudou completamente. Ele continua obrigado? Dois
anos depois ele foi chamado a assinar. Ele tem que assinar?
A regra é: licitante vencedor chamado a assinar o contrato, está obrigado a fazê-lo pelo
prazo de 60 dias a contar do dia em que fez a sua proposta. Muita gente pensa que é da
adjudicação, da homologação. Não! São 60 dias contados do dia em que ele entregou os
envelopes. Foi naquele momento que ele se vinculou ao preço. É por isso que a Administração
tem que correr, porque o licitante só está obrigado a assinar o contrato, contados sessenta dias da
entrega dos envelopes.
Tomem cuidado porque às vezes o edital fixa um prazo maior. E a lei confere essa
liberalidade ao edital, se for conveniente. Isso ocorre porque há algumas licitações que são mais
complicadas e não têm como terminar em 60 dias. Então, se o edital não fixou, vale o prazo legal
do art. 64, § 3º:
160
§ 3º - Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas,

sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos
compromissos assumidos.
Ele está obrigado, mas não quer de jeito nenhum. A empresa não quer. Qual a saída
agora? Obriga a assinar? SE ele está obrigado e não quer assinar, será penalizado. Art.87, da Lei,
traz as penalidades (sobre as quais vamos voltar a falar). Ele não assinou. Qual a saída?
Chamamos os segundo colocado para assinar o contrato. Mas eu pergunto: Na sua proposta ou
na proposta do primeiro? A proposta do primeiro fixou o preço que é o que vai valer para o
contrato. O contrato é assinado na proposta vencedora.
ORDEM DO PREGÃO
Como fica a ordem do pregão? Lembra que eu disse que depois da leitura da Lei 8.666 é
que se deveria ser lida a 10.520/02? A modalidade do pregão segue a base da Lei 8.666 e o que
tem de diferente você encontra na Lei 10.520/02. Eu só vou falar o que é diferente. O que é
igual, você já tem aí. No pregão, há as peculiaridades da lei 10.520/02. o procedimento tem toda
a fase interna igual, elabora-se edita, verifica-se recursos, etc. A parte de formalização do
processo não tem diferença. Segue tudo o que vimos na regra normal. Depois da formalização,
autoriza-se a deflagração, vamos à publicação do edital. A mesma história, sem grandes
peculiaridades, aqui também haverá a publicação do edital. Publicado o edital, recebidos os
envelopes, tudo igual. Eu lhe pergunto: na ordem normal, o que vai acontecer? A inversão
começa aqui:
Primeiro vamos olhar o envelope de proposta e vamos á fase de classificação e

julgamento. Verificado o envelope de proposta, sem direito a recurso (que vem depois), vamos à
fase de habilitação. Vejam a inversão do procedimento aqui: isso significa que não vamos
verificar documentos de todas as empresas. Só vamos verificar os documentos da empresa
escolhida na fase anterior. Então, ao invés de analisar os documentos de trinta empresas, vamos
abrir um envelope porque só vamos verificar os documentos da empresa escolhida na etapa
anterior. É mais rápido. Primeiro eu escolho a proposta e, em seguida, analiso os documentos da
empresa vencedora.
É nesse momento que se abre o prazo para recurso. Depois, então, da habilitação é que se
abre a oportunidade para recurso. O recurso no pregão tem que ser apresentado na hora. O
licitante levanta a mão e diz que quer recorrer por isso, por isso e por isso. Ele apresenta na hora,
mas as razões por escrito, tem três dias para entregar.
O próximo passo é também invertido: primeiro vem a adjudicação e depois a

homologação. Na prática, primeiro adjudica e depois homologa. A doutrina critica isso. Na
prática os dois momentos acontecem de uma só vez. A mesma autoridade adjudica e homologa.
Em razão da previsão legal, esse ato vem acontecendo de uma só vez. Mas na prova, se cair,
lembrar que a lei determina que se adjudique e depois que se homologue.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
161
O que tem de mais importante quando se estuda contrato administrativo? São dois temas
que mais caem dentro desse ponto: cláusula exorbitante e alteração contratual (limites e
condições). O segundo ponto são formalidades do contrato. São os dois temas que mais caem.
Mas vamos estudar outros pontos.
A primeira coisa a dizer sobre isso é que contrato é contrato, seja em civil, seja em
administrativo, seja em comercial, é uma coisa só. O conceito que você aprendeu de contrato em
civil e em empresarial serve para aqui.
Observe que se o contrato é civil, os interesses são privados. Se o contrato é

administrativo, os interesses são públicos. O contrato administrativo nada mais é do que uma
espécie de contrato, com algumas características próprias, mas os conceitos aprendidos em civil,
servem para o administrativo. Se é contrato empresarial, se é de consumo, se é administrativo,
vai ganhando regras próprias, mas a base é a mesma. O conceito é um só. Use isso!
A administração pode celebrar dois tipos de contrato:
ü Contratos de direito privado – Chamados Contratos da Administração e

ü Contratos de direito público – Contratos Administrativos.
Por que isso é importante? Nem todo contrato que a Administração celebra, vai ser
contrato administrativo. Se é contrato celebrado pela Administração, mas o regime é de direito
privado, vai ser chamado de contrato da administração. Quem celebrou foi a Administração, mas
sob o regime privado. Mas se a Administração celebra e o regime é de direito público, esse é
chamado de contrato administrativo. Nem tudo que a Administração faz, pois, é contrato
administrativo só será administrativo se o regime for público.
Exemplos de contratos da Administração: Locação (apesar de ser licitada, o regime é

privado), empréstimos, arrendamento, etc. São todos contratos de direito privado.
Exemplos de contratos Administrativos: Concessão de serviço, contrato de consórcio,

permissão de serviço (regidos pelo direito público).
Contratos da Administração não são estudados por nós. Quem estuda é o direito privado.
Daqui para frente, o que falarmos dirá direito a contrato administrativo, que é aquele regido pelo
direito público.
1. CONCEITO
Qual o conceito de contrato que você tem na memória? Puxe do registro: eu me lembro
que é ato bilateral, há vínculo jurídico, há ajuste entre sujeito ativo e passivo, há obrigação que
cria, modificar e extingue direitos e deste a juste nasce um regime que, neste caso, será público.
Se você colocar isso na prova, já respondeu a questão do concurso.
Contrato administrativo significa um vínculo jurídico, um ato bilateral representando um

ajuste em que sujeito ativo e passivo se comprometem a uma prestação e a uma contraprestação,
buscando satisfazer o interesse público, estando sujeitos a um regime público. O ajuste, então,
162
serve para satisfação de um interesse público e, nesse caso, estará sujeito ao regime jurídico
público.
2. CARACTERÍSTICAS
Qual é a primeira característica que você observa para saber se ele é administrativo ou
não? Qual é a primeira marca? Eu pego um instrumento de contrato na mão, o que vai aparecer
de cara, na primeira folha. Qual é a primeira coisa que eu percebo? A presença do Poder Público.
Para ser contrato administrativo, tem que ter a presença do Poder Público. É a primeira
característica: a presença da Administração. Ela pode estar no sujeito ativo, no sujeito passivo,
mas tem que estar presente. E eu posso ainda ter a Administração nos dois polos: A União com
uma autarquia, a União com uma empresa pública.
Diante de tudo o que já vimos até aqui, o contrato administrativo é formal ou é informal?
Qual é a regra? A própria exigência de licitação, já mostra que é formal e vamos estudar essas
formalidades na sequência. Ele vai ter formalidades próprias, específicas.
O contrato administrativo é consensual. Contrato consensual é o que tem manifestação de

vontade? Isso é certo? Todo contrato tem manifestação de vontade porque se não tiver isso, não é
contrato. É claro que consensual não significa isso. Se você vai até a loja e compra uma geladeira
para ser entregue em casa, no prazo de 30 dias. Você passa um cheque para pagamento em trinta
dias. Você recebe em dez dias e em trinta dias paga pelo bem. Esse contrato de compra e venda
está perfeito e acabado em qual momento? Quando eu for à loja, quando eu recebo a geladeira ou
quando eu pago o cheque? Vamos imaginar que você não receba a geladeira. A empresa está
inadimplente. Ou você não pagou o cheque. Pagar a geladeira é adimplemento. Se é assim, a
partir de quando esse contrato passou a existir? Ele passou a existir no dia em que fui a loja.
Entregar a geladeira, pagar o cheque é execução. O contrato já existe quando se manifesta a
vontade. O contrato está pronto, perfeito e acabado com a manifestação de vontade. O resto é
adimplemento, é execução. Contrato consensual é aquele que se aperfeiçoa, que está pronto e
acabado no momento em que se manifesta a vontade. A entrega do bem ou pagamento é
adimplemento. Esse contrato já existe no momento em que se manifesta a vontade. Nosso
contrato administrativo é consensual porque está pronto e acabado, se aperfeiçoa no momento da
vontade. Contrato consensual é diferente do contrato real. O contrato real depende da entrega do
bem, o que não é o nosso caso. Nosso caso é como a compra e venda, contrato perfeito e acabado
no momento da manifestação da vontade. Por exemplo, o contrato de empréstimo só existe com
a entrega do bem.
Feita essa análise vamos lembrar que o contrato administrativo é comutativo. O que
significa dizer isso? Significa prestação e contraprestação são equivalentes e estão
predeterminadas. Há equilíbrio entre as partes. Eu já defino ao tempo da aceitação o que cada um
tem que entregar. O comutativo, de prestações equivalentes e predeterminadas, se contrapõe ao
contrato aleatório, que não serve para o direito administrativo.
O contrato administrativo é personalíssimo. O que significa ser contrato personalíssimo?

É levar em consideração as qualidades do contratado. Eu contrato com a empresa X, eu tenho
que ficar com a empresa X. Se o contrato é personalíssimo, será que é possível subcontratação?
É uma pergunta importante. Eu posso transferir esse contrato? Se a Administração licita para
contratar a empresa X a subcontratação significa fugir da contratação. A nossa doutrina não vê
com bons olhos a subcontratação. Ela critica muito a possibilidade de subcontratar. A doutrina
diz que viola a característica do personalíssimo, o dever de licitar e o princípio da isonomia. Mas
163
apesar dessas críticas, a lei diz que é possível subcontratar, desde que respeitadas algumas
condições. Quais são as exigências?
ü A subcontratação tem que estar prevista no edital ou no contrato. É indiferente

estar em um ou outro instrumento, mas tem que estar prevista.
ü Precisa da anuência da Administração, que precisa confirmar.
ü Para que a Administração conceda essa anuência, a empresa vai ter que cumprir
os requisitos da habilitação.
ü Não é possível subcontratar a totalidade do contrato. Se eu dou tudo o que

contratei, estou fraudando a licitação, mas eu posso contratar partes desse
contrato. Não dá é para transferir a totalidade.
Eu posso, por exemplo subcontratar um pedaço do contrato de concessão de transporte.

Uma linha, por exemplo. Ressalva: na prova, tente fugir da subcontratação. Se cair, sempre
vejam com um olhar crítico, de que não pode, que é fraude.
Última característica: Contrato administrativo é contrato de adesão. Quando você assina

um contrato de cheque especial, não dá para discutir as cláusulas. Uma das partes tem o
monopólio e a outra assina se quiser. Contrato de adesão significa que não há discussão de
cláusula contratual. O contrato já vem pronto. Dentro do edital, vem o anexo do contrato. O
licitante, quando entra na licitação já sabe: o contrato é esse, leve se quiser. O contrato
administrativo vem pronto com o edital. A Administração tem o monopólio. Não dá para discutir
as cláusulas.
3. FORMALIDADES PARA CELEBRAÇÃO
3.1. Licitação prévia
Para se celebrar um contrato administrativo, o primeiro formalismo é o dever de licitar. E

se a licitação for dispensável ou inexigível. O que entra no lugar desse requisito? Falamos aqui
do procedimento de justificação. Ou bem se licita ou bem se justifica, mas a formalidade tem
que acontecer! A justificação está no art. 26. falamos sobre isso em dispensa e inexigibilidade.
Art. 26, Parágrafo único - O processo de dispensa, de inexigibilidade

ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os
seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa
que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor
ou executante; III - justificativa do preço; IV - documento de aprovação dos
projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
3.2. Contrato escrito, em regra.
É possível no Brasil contrato administrativo verbal? Sim. O art. 60, § único prevê a
possibilidade.
Parágrafo único - É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a

Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim
164
entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite

estabelecido no Art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei, feitas em regime de
adiantamento.
Em regra, tem que ser escrito. Excepcionalmente, pode ser verbal: pronta entrega, pronto
pagamento e até 4 mil reais. Eu pago pela caneta na hora e recebo a caneta na hora. Não passou
de 4 mil reais. Mas é exceção.
3.3. Publicação
Celebrado o contrato administrativo, eu tenho o dever de publicá-lo? A Administração

não publicou. Ele é válido sem publicação? Contrato não publicado é válido? Publicação é
condição de validade desse contrato? Publicação é condição de eficácia e não de validade. Art.
61, § único:
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de

contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é
condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela
Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data,
qualquer que seja o valor, ainda que sem ônus, ressalvado o
disposto no Art. 26 desta Lei.
O administrador celebra o contrato e tem o dever de publicação. A lei é expressa: diz que
a publicação é condição de eficácia do contrato. Contrato pode ser válido, mas não vai produzir
efeitos, enquanto não for publicado.
Publica-se na íntegra? Com certeza não. O que se publica é um extrato (resumo) do

contrato. Publica-se o extrato do contrato.
Quanto tempo tem a Administração para publicar? Há divergência doutrinária, mas a

posição que prevalece, inclusive no Tribunal de Contas é a que diz que o contrato tem que ser
publicado em até vinte dias de sua assinatura. Não podendo ultrapassar o quinto dia útil do mês
subsequente ao da sua assinatura. Não pode ultrapassar os 20 dias e nem o 5º dia útil do mês
subsequente. Vamos supor que o contrato tenha sido assinado hoje, dia 22/06. qual o prazo de
publicação desse contrato? Quando contamos vinte dias, está no meio de julho. Aí passou o 5ºdia
útil. Neste exemplo, o prazo limite será o do 5º dia útil. Eu tenho que cuidar dos dois prazos. O
que acontecer primeiro é o que deve ser respeitado. Se o contrato for assinado no começo do
mês, valem os 20 dias. Se for assinado no final do mês, vale o 5º dia útil. A idéia dessa regra, é
limpar as gavetas, publicar tudo o que foi assinado no mês anterior. Eu não posso desrespeitar
nem os 20 dias e nem o 5º dia.
3.4. Instrumento do Contrato
Se cair na prova: “O instrumento de contrato é obrigatório nos contratos administrativos.”

Verdadeiro ou falso? O instrumento de contrato é formalidade que está no art. 62:
Art. 62 - O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de

concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades
cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de
licitação e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por
165
outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de

despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
O documento que estabelece as regras do ajuste é o instrumento do contrato. É o

documento minucioso que define as regras da relação. Esse documento que trás esses detalhes é
o que chamamos de instrumento do contrato. Será que o contrato administrativo vai precisar
sempre de instrumento minucioso? Precisa de 20 cláusulas para comprar canetas? A lei, no art.
62, diz que o instrumento de contrato vai ser obrigatório em algumas circunstâncias e facultativo
em outro. Será obrigatório quando se tratar de valor correspondente à concorrência e á tomada de
preços. Mesmo que a licitação não aconteça, mesmo que seja dispensável ou inexigível. Se o
valor for correspondente à concorrência ou à tomada, o instrumento de contrato será obrigatório.
O instrumento de contrato é facultativo quando o valor for correspondente ao convite,

desde que seja possível realiza-lo de outra maneira. O que a lei traz nessa hipótese? Significa
dizer que, se o valor for de convite, mas a complexidade da relação não permite que se faça de
outra maneira, vou ter que fazer por instrumento. O instrumento do contrato, então, só vai ser
facultativo se: valor do convite + possibilidade de fazê-lo de outra maneira. Vou precisar de
requisitos cumulativos. Tomem cuidado. Nesse caso, a lei diz que é possível fazer carta-contrato,
nota de empenho, ordem de serviço. A lei traz as alternativas. O que é uma carta-contrato? O que
é uma carta de empenho? São atos administrativos simples, em que você manda pagar. Não tem
todas as minúcias do instrumento de contrato. Então, carta-contrato, nota de empenho, ordem de
serviço, são atos administrativos que têm só uma ordem. Diz: Pague-se o valor X, execute-se o
serviço Y. Falamos aqui de ato administrativo simplificado, resumido. O art. 62, em
formalidades, é o que mais cai em prova de concurso.
3. CLÁUSULAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
O contrato administrativo tem dois tipos de cláusulas: as ditas cláusulas necessárias do

contrato administrativo, que estão enumeradas no art. 55, da Lei e também as cláusulas
exorbitantes.
3.1. Cláusulas NECESSÁRIAS (art. 55)
Art. 55 - São cláusulas necessárias em todo contrato as que

estabeleçam:
I - o objetivo e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária
entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega,
de observação e do recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de
rescisão administrativa prevista no Art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para
conversão, quando for o caso;
166
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a

inexigiu ao convite, e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos
casos omissos;
§ 2º - Nos contratos celebrados pela Administração Pública, com
pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro,
deverá constar, necessariamente, cláusula que declare competente o foro da sede
da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no §
6º do Art. 32 desta Lei.
§ 3º - No ato da liquidação da despesa os serviços de contabilidade
comunicarão aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da
União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o
disposto no Art. 63 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964.
O próprio nome já diz: o que é uma cláusula necessária do contrato administrativo. Se ela
é necessária, não pode faltar. São indispensáveis e tem que estar presentes no contrato. Tem que
decorar o art. 55? Exemplo: tem que constar o nome das partes, o objeto do contrato, a forma de
pagamento. O art. 55 é fácil. Vale a pena fazer uma leitura, ele traz uma listinha bem previsível.
Dê uma olha da no art. 55, mas há três cláusulas que merecem mais atenção.
OBRIGAÇÃO DO CONTRATADO DE MANTER AS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS NA

HABILITAÇÃO
XIII - a obrigação do contratado de manter durante toda a execução do

contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Essa cláusula já caiu em concurso de 2ª etapa da procuradoria. Vimos que na fase de

habilitação, há alguns requisitos do art. 27 que são requisitos num rol taxativo. Vimos que o
licitante para participar tem que preencher os requisitos do art. 27. E, se depois de um tempo, ele
deixa de ser regular, qualificado? Será que ele está cumprindo o contrato? Aquelas condições da
habilitação são condições para o contrato, para a celebração do contrato. São garantias de que a
empresa vai ter garantia de cumprir o contrato e essas garantias têm que ser mantidas durante
toda a execução do contrato isso significa que se a empresas, no meio do caminho, passa a dever
tributos, passa a não ter mais a qualificação técnica, estará descumprindo o contrato. Então, é
necessário que a empresa mantenha durante todo o contrato as condições da licitação. Então, não
basta ser regular no dia da licitação, não basta ter qualificação no dia da licitação. Ela tem que
preencher essas condições durante toda a execução do contrato. Mas quem confere isso na
prática? Mas a Administração deve e isso foi parecer de procuradoria na segunda fase. Se a
empresa descumpre as condições de habilitação, ela é inadimplente, está desrespeitando o
contrato. A empresa tem que manter durante toda a prestação, durante todo o contrato as
condições da habilitação. Se não cumpre isso, é inadimplente, está desrespeitando cláusula
necessária do contrato, está dando causa à rescisão. Muito cuidado. Essa questão já caiu em
prova e pode cair de novo.
GARANTIAS PRESTADAS PELO CONTRATADO
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando

exigidas;
A garantia, apesar de estar listada no art. 55, da lei, seus detalhes estão no art. 56.
Art. 56 - A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde

que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de
garantia nas contratações de obras, serviços e compras. obs.dji: Art. 31, III
167
Quando a lei diz: A Administração pode exigir a garantia, este é um poder-dever ou é um

poder-faculdade? Ela exige se quiser ou tem obrigação de exigir: tem a obrigação de exigir.
Poder-dever não é faculdade. Apesar de a lei falar ‘pode’, essa é uma obrigação porque se a
empresa não cumprir, a garantia previne prejuízos da Administração. Então, apesar de a lei usar
a palavra “pode”, isso é poder-dever, é obrigação. A Administração não tem liberdade sobre essa
exigência.
De quanto deve ser essa garantia? Sobre o valor do contrato? Contrato de 1 bilhão vai
exigir garantia de 1 bilhão? Claro que não. Isso seria bom demais. O art. 56 estabelece: Até 5%
do valor do contrato. Quanto maior o contrato, menor o valor da garantia. Essa garantia pode ser
de até 5%, podendo ser 1, ser 2 e até 5%.
Art. 56, § 2º - A garantia a que se refere o caput deste artigo não

excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas
mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo.
O art. 56 traz um diferencial, dizendo que a regra é até 5%, mas para os contratos de
grande vulto que implique em grande risco para a Administração, o valor da garantia pode
chegar a 10% do valor do contrato. É o que diz o § 3º, do art. 56:
§ 3º - Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo

alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados
através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite
de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por
cento do valor do contrato.
Cuidado com a palavra “até” e cuidado com a exceção (5% é a regra, mas pode chegar a
10%). De que maneira deve ser prestada essa garantia? Qual é a forma que deve ser adotada?
Aqui há dois cuidados. A lei dá quatro alternativas para você escolher: art. 56, § 1º:
§ 1º - Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de

garantia: (Alterado pela L-008.883-1994)
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública,
devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em
sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central
do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo
Ministério da Fazenda; (Alterado pela L-011.079-2004)
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.
A lei fala, pois, em caução em dinheiro (depósito em dinheiro), título da dívida pública
(Administração emite e não devolve – excelente oportunidade para usar, a Administração vai ter
que aceitar), fiança bancária (fiança prestada por banco), seguro-garantia. O que é isso? Se a
empresa não cumprir, a seguradora paga no lugar. Aqui, você faz um seguro do contrato. O
seguro-garantia nada mais é do que um seguro do contrato. Você vai contratar uma empresa e se
você não cumprir o contrato, ela cumpre em seu lugar. Essas formas estão previstas na lei. Mas
quem escolher? Quem escolhe é o contratado, e não a Administração. Quem vai decidir a forma
de prestar é o contratado. As formas são enumeradas na lei, mas quem escolhe é o contratado.
A DURAÇÃO DO CONTRATO – 1 REGRA E 5 EXCEÇÕES
168
Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
Quando você acha que deverá durar um contrato administrativo? Lá na licitação, você
anotou que antes de pensar em licitar, você tem que ter dinheiro para o contrato. E eu lhe
pergunto: qual é o prazo do recurso orçamentário? O art. 65 e seguintes tratam disso. O recurso
orçamentário dura enquanto durar a lei orçamentária. A lei orçamentária é do exercício
financeiro. Se, antes de começar eu reservo o recurso e o meu recurso dura, no máximo, um
exercício financeiro, qual deve ser o prazo máximo do meu contrato? O do exercício financeiro,
ou seja, no máximo de 12 meses. A idéia é amarrar o dinheiro. Importante que você guarde o
seguinte: todo contrato administrativo tem a sua duração no art. 57, da lei. Os detalhes da
duração estão lá. Todo contrato administrativo, necessariamente, tem prazo determinado. Hoje,
no Brasil não é possível contrato administrativo sem prazo. Ele tem que ter prazo determinado.
Além disso, prazo determinado que deve ser o do crédito orçamentário, o que significa dizer, no
máximo 12 meses. O crédito orçamentário tem o prazo da LOA e a LOA dura doze meses. O
contrato tem, como regra, o prazo de 12 meses. Mas há contratos de cinco anos, de dois anos, de
três anos. Há contratos que tem duração maior. A lei diz: a regra é o crédito orçamentário. A
regra é o limite de doze meses, mas há três exceções na lei e duas fora dela:
1ª Exceção – O prazo do contrato for maior se o objeto dele estiver previsto no PPA.
(Plano plurianual). Para ler sobre isso, a sugestão é a Constituição. Você não vai precisar mais do
que isso para a sua prova, dos arts. 65 e ss. Só para você entender: cada governante define o que
vai fazer durante quatro anos. O PPA são as metas e ações do governo no prazo de 4 anos. Eles
pegam o PPA e colocam o que vão fazer em cada ano. Isso é feito via LDO, Lei de Diretrizes
Orçamentárias. E quanto eu vou gastar em cada ação, é a LOA. Mas, o PPA é o sonho de
Governo, o que ele vai fazer nos próximos quatro anos. Há tudo em PPA. Se coloca tudo lá.
Infelizmente, o administrador cumpre muito pouco do que está lá. Mas se o objeto do contrato
está no PPA e o PPA tem duração de quatro anos, qual vai ser o limite do contrato? Se o prazo é
o do crédito orçamentário e o crédito orçamentário dura doze meses, o contrato terá doze meses.
Mas se o objeto está previsto no PPA, o prazo pode ser maior porque o prazo do PPA é quatro
anos. Então, se o contrato está no PPA,o prazo do meu contrato deverá ser de, no máximo,
quatro anos.
2ª Exceção – O prazo pode ser maior quando for o caso de serviço de prestação contínua.
Merenda escolar, segurança, serviços gerais são serviços de prestação contínua? Serviço de
prestação contínua é o que é feito de forma ininterrupta e contínua. Se o sérvio é prestado de
forma contínua poderá durar até 60 meses, desde que quanto maior o meu prazo, melhor o meu
preço. E se é mais barato, posso chegar em até 60 meses no caso das relações contínuas. Nesta
hipótese há cilada que cai muito em prova. A lei diz, no art. 57, a seguinte regra: no caso de
prestações contínuas e que eu possa chegar até 60 meses, é possível uma provocação por
mais doze meses em caso de excepcional interesse público.
II - a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que

poderão ter a sua duração prorrogada por iguais períodos com vistas a obtenção
de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta
meses.
§ 4º - Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante

autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste
artigo poderá ser prorrogado em até doze meses.
Exemplo: Coleta de lixo traz o máximo de 60 meses. Mas havendo excepcional interesse
público, eu posso prorrogar por mais doze meses. O que significa que pode chegar em até 72
meses.
169
3ª Exceção – O art. 57 traz ainda o caso do aluguel de equipamentos e uso de

programas de informática: 48 meses:
Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: IV
- ao aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática,
podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após
o início da vigência do contrato.
Neste caso, como exceção à regra dos 12 meses, você terá mais 48 meses. O que é
importante: essas são as exceções que estão no art. 57.
Mas há outras duas exceções que não estão no art. 57, mas que podem cair em prova:
4ª Exceção (fora da 8666) – É possível que o contrato tenha diferenciado do que o

crédito orçamentário quando for concessão e permissão de serviço. Neste caso, quem define o
prazo é a lei do serviço. Em se tratando de concessão e permissão de serviço público, lembre-se,
quem vai definir o prazo é a lei do serviço. Isso depende de muito investimento (energia,
abastecimento, telefonia) e haverá um, cinco, dez, quarenta e cinco, cinquenta anos.
5ª Exceção (fora da 8666) – Há um raciocínio que é feito da Lei de responsabilidade

Fiscal e que a doutrina e a jurisprudência já reconhecem. Se a Administração vai ter que
desembolsar, vai ter que observar o crédito orçamentário cujo limite máximo é de doze meses.
Mas e se não ocorrer o desembolso pela Administração? E se ela não tiver que pagar nada? Por
exemplo: Contrato de concessão de uso de bem público. Por exemplo: Eu lhe concedo o uso do
restaurante da universidade pública. Você vai explorar aquele bem público: o restaurante. A
Administração não vai ter que pagar nada por isso. Existe preocupação com crédito? Não. Então,
a doutrina e a jurisprudência entendem o seguinte: Que se não há desembolso pela
Administração, não precisa respeitar o art. 57. Se não há desembolso por parte da Administração,
não há pagamento e se não há pagamento, não precisa respeitar o crédito orçamentário. Agora,
ele vai ter o prazo determinado, mas não precisa ser de doze meses. Todo contrato vai ter prazo
determinado, mas pode ser um prazo determinado maior do que o do art. 57 se não implicar em
despesa para a Administração.
3.2. Cláusulas EXORBITANTES (art. 57)
As cláusulas exorbitantes estão enumeradas no art. 58, da Lei:
Art. 58 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por

esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades
de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do
Art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do
ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato na hipótese
da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
170
§ 1º - As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos

administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
contratado.
§ 2º - Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-

financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio
contratual.
Suponhamos que na prova oral o examinador pergunte: O que significa uma cláusula
exorbitante? Conceitue cláusula exorbitante? O nome tem que servir para alguma coisa. Cláusula
exorbitante é aquela que extrapola, que exorbita, que ultrapassa o comum dos contratos. Elas
garantem à Administração algumas prerrogativas. Dão à Administração tratamento desigual.
Uma cláusula exorbitante dá à Administração privilégios. Se essa cláusula estivesse

escrita em um contrato privado, ela seria válida? Claro que não. Cláusula exorbitante é cláusula
não lida, não observada, não admitidas, em contrato comum.
Feito isso, o art. 58, traz as cláusulas exorbitantes:
a) Possibilidade de alteração unilateral do contrato
Inciso I – A Administração poderá, enquanto cláusula exorbitante, alterar de forma

unilateral o contrato administrativo. Será que as partes, em um contrato comum, de forma
bilateral, por acordo, podem alterar o contrato? Sim. De forma “bi”, sim. Mas lá, uma cláusula
pode modificar e a outra engolir? Não. Só é exorbitante a alteração de forma unilateral.
b) Rescisão unilateral do contrato
Inciso II - Também é possível que a Administração rescinda o contrato de forma

unilateral. Rescisão unilateral também é cláusula exorbitante.
c) Obrigação de fiscalizar
Inciso III – Fiscalização também é cláusula exorbitante. As regras sobre isso estão no art.
67, da lei. Cuidado: A Administração deve ou pode fiscalizar o contrato? Se o serviço não for
bem prestado, a Administração vai pagar a conta. A fiscalização é mais que prerrogativa, é
obrigação. É serviço público, é obra pública que se não derem certo a Administração vai ser
responsabilizada.
d) Aplicação de penalidades
Inciso IV – Possibilidade de aplicação de penalidades. Quais são as regras para isso? Isso
está no art. 87, da lei. Quais são as penalidades possíveis? O art. 87 diz que são penalidades
possíveis (para o descumprimento, inexecução): advertência, multa, suspensão de contratar pelo
prazo de até 2 anos e a declaração de inidoneidade.
Art. 87 - Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração

poderá, garantida a prévia defesa aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento
de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
171
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante à própria autoridade
que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contrato ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes e após ocorrido o prazo da sanção
aplicada com base no inciso anterior.
Quem vai decidir se vai ser advertência ou se vai ser suspensão é a Administração, de
acordo com a gravidade. Se o administrador vai aplicar desistência, multa ou suspensão, é
decisão dele, de acordo com a situação. A lei deixa em aberto.
Multa - O valor da multa vai depender da previsão do contrato.
Suspensão de contratar - Importante aqui: quando falamos de suspensão de contratar,

ou seja, a empresa está suspensa e não pode contratar. Mas não pode contratar com quem? Se a
pena foi aplicada pelo Município X, o que vai acontecer com a suspensão? Vai ficar impedida de
contratar com quem? Com aquele ente que aplicou a pena. Isso é muito importante. A suspensão
de contratar só atinge o ente que aplicou a sanção. O impedimento é para o Município X. Não
vai atingir os demais municípios.
Declaração de inidoneidade – A declaração de inidoneidade diz assim: A empresa é

inidônea e, se é assim, está impedida de contratar com quem? Com todos os entes. Declaração
de inidoneidade é para toda administração. Mas por quanto tempo ela estará impedida de
contratar? Esse impedimento vem justamente com dois requisitos: A declaração de inidoneidade
impede de contratar até ela se reabilitar, voltar a ser idônea. A empresa, para voltar a ser idônea
tem que ser reabilitada. A reabilitação tem o prazo de até dois anos, mas indenizar os prejuízos
causados. Há dois requisitos para ela se reabilitar, voltar a ser idônea:
ü Quando cumprir o prazo que a impede de contratar por dois anos

ü Indenizar.
Se indenizou o prejuízo e não cumpriu o prazo, continua inidônea. A reabilitação precisa

dos dois requisitos: prazo de dois anos, mais realização dos prejuízos. Volta a ser idônea com os
dois requisitos.
Nossa doutrina diz que a declaração de inidoneidade é uma pena muito grave e só
deve ser aplicada para as condutas tipificadas como crime na licitação. Então, só em último
caso. Se a conduta é criminosa, eu posso aplicar a declaração de inidoneidade. Senão, essa pena
é muito grave e não pode ser utilizada.
Última cláusula exorbitante: Ocupação provisória dos bens.
172
e) Ocupação provisória dos bens
O que pode acontecer com os bens ocupados provisoriamente? Podem ser transferidos
para a Administração através do instituto da reversão. Enquanto estiver em andamento o
processo para extinguir o contrato, é possível a ocupação provisória de bens. Extinto o contrato
ao final do processo, os bens podem ser adquiridos pela Administração.
Então, percebam: A ocupação provisória de bens acontece durante o processo

administrativo de rescisão de um contrato. Porque a empresa não está cumprindo o contrato, a
Administração tem a possibilidade de rescindi-lo. Mas, para isso, tem que instaurar um processo
administrativo. A empresa tem que ter direito a contraditório, a ampla defesa. Enquanto isso
estiver acontecendo, se a Administração decide assumir o serviço, irá utilizar os bens da
contratada. Então, a ocupação provisória dos bens, é a utilização dos bens da contratada durante
o processo administrativo para a rescisão do contrato.
Durante o processo, o serviço não pode parar. Como a Administração não tem os bens
necessários, ela ocupa os bens da contratada. Decidido o processo, julgada rescisão, a
Administração poderá adquirir esses bens através do instituto da reversão. O que era ocupação
provisória, durante o processo, pode se transformar em reversão. E a reversão é a aquisição de
bens quando da rescisão do contrato.
Que tipo de bem pode ser ocupado? A Administração vai ter que indenizar por isso?
Tanto a ocupação quanto a reversão podem ser usadas para os bens indispensáveis à
continuidade do serviço. Ambos são institutos para a manutenção do serviço, sua idéia é
justamente aquele bem que vai garantir a continuidade, os bens indispensáveis. Não será
qualquer bem que poderá ser revertido, que poderá ser ocupado. Tanto a ocupação quanto a
reversão são passíveis de indenização. A forma disso, vai depender de cada contrato. A
Administração vai usar os caminhões e vai indenizar por isso. A Administração vai adquirir os
caminhões e vai indenizar por isso. Mas como isso será feito, dependerá da previsão contratual.
Cada contrato terá uma previsão sobre esses bens.
Aos contratos administrativos é aplicável a cláusula da exceptio non adimpleti

contractus? Essa é a cláusula da exceção do contrato não cumprido. No princípio da
continuidade, estudado no início do curso, falamos um pouco sobre isso. “É aplicável aos
contratos administrativos.” verdadeiro. Essa cláusula significa que se eu fui a uma loja, passei
um cheque predatado e a geladeira não chegou no prazo, a loja não pode exigir o pagamento já
que não cumpriu com a sua parte. Uma parte não pode exigir que a outra cumpra sua obrigação
se ela não fez a sua parte. Essa cláusula é presente nos contratos comuns.
A Administração contratou coleta de lixo e não paga a empresa. Simplesmente está

inadimplente. O contratado vai ser obrigado a continuar prestando serviço mesmo sem receber.
Mesmo que a Administração esteja inadimplente, em nome do princípio da continuidade,
evitando a interrupção do serviço, a empresa será obrigada a prestá-lo por até 90 dias. Vencidos
os 90 dias, a Administração poderá exigir que a empresa cumpra? Art. 78, XV:
Art. 78 - Constituem motivo para rescisão do contrato: XV

- o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou
parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,
assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do
149
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a

situação;
Esse prazo de 90 dias, mesmo que a Administração não pague, tem como fundamento o
princípio da continuidade. Vencidos os 90 dias, a empresa não é obrigada a prestar o serviço.
Então, nos primeiros 90 dias, não se aplica a exceptio non adimplecti contractus, depois sim. De
forma que a resposta à pergunta é: sim. Aplica-se a exceptio non adimplecti contractus, mas de
forma diferenciada, a partir de 90 dias do não pagamento. Tudo se justifica pelo princípio da
continuidade.
“Cláusula da exceptio non adimpleti contratus é, para os contratos administrativos, uma

cláusula exorbitante.” Verdadeiro ou falso? Se a cláusula está presente no contrato comum e está
presente no contrato administrativo, é cláusula exorbitante? Exorbitante é aquilo que não está no
contrato comum. Exorbitante é o que diferencia do contrato comum. Se a cláusula está no
contrato comum e no contrato administrativo, ela não é cláusula exorbitante. Não pode ser
tratada como cláusula exorbitante. A cláusula da exceptio non adimpleti contractus não é tratada
como cláusula exorbitante porque é prevista também para o contrato comum.
Hely, que faleceu em 90, antes da Lei de Licitações, dizia que a exceptio não era
aplicável aos contratos administrativos e o que era exorbitante quanto a isso, não era a presença
da cláusula, mas sua ausência. O fato de não ser aplicável era o que diferenciava o contrato
administrativo do contrato comum. Então, para Hely, não era a cláusula que exorbitava, mas a
ausência dela. Hoje, essa situação está bem consolidada. A exceptio é aplicada a partir de 1993
de forma diferenciada e como está presente no contrato comum, ela não é uma cláusula
exorbitante. A exorbitante é a que exorbita o comum dos contratos. O que não é o caso, já que
está no comum e no administrativo. É o que prevalece e é o que cai em concurso.
4. ALTERAÇÃO CONTRATUAL
É um dos temas que mais aparece em concurso. É um dos principais pontos.

Formalidades e alterações são os mais pedidos.
Alteração contratual está prevista no art. 65, da Lei 8.666.
Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser

alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto,
nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia da
execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução
da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face
de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários;
150
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento,

por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor
inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento com relação
ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em
caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando
álea econômica extraordinária e extracontratual.
O contrato administrativo pode ser alterado de duas maneiras: de forma unilateral pela
Administração (e o particular vai ter que suportar) e a alteração bilateral, por acordo entre as
partes. A que representa cláusula exorbitante é a alteração unilateral. Tudo o que existe no
contrato comum não vai ser cláusula exorbitante, a exemplo da alteração bilateral. Assim, só a
alteração unilateral é cláusula exorbitante (não existe no contrato comum).
4.1. Alteração unilateral do contrato administrativo
Feita pela própria Administração. Representa uma cláusula exorbitante. O contratado vai
ter que suportar a alteração. A lei traz limites para essa alteração. Ela não pode ser feita de forma
livre, mesmo porque isso pode representar fraude ao dever de licitar. Os limites estão no art. 65
da lei. Se eu tivesse liberdade total para alterar, eu poderia fraudar o dever de licitar.
Para alteração unilateral, a primeira questão importante: A alteração contratual JAMAIS

poderá atingir a natureza do objeto. A natureza do objeto é intangível, imodificável. Se
contratamos transporte coletivo, não dá para modificar para telefonia. Se contatamos merenda
escolar, não dá para exigir prestação de transporte coletivo. A natureza do objeto, pois, não pode
ser modificada em nenhuma circunstância. Isso despenca!
Art. 65, I, em suas alíneas, elenca as possibilidades de alteração unilateral:
a) Modificar unilateralmente as especificações do projeto
A obra é a construção de uma escola. O projeto especificava os detalhes, incluindo o piso

de cerâmica branca. Percebendo que cerâmica branca vai dar trabalho, modifica a especificação
do projeto alterando da cor branca para a cor beje. Essa é uma alteração qualitativa do contrato.
Alterar especificações não atinge a quantidade, mas a qualidade do contrato. Essa não é a que
mais cai na prova. A que mais cai é a seguinte.
b) Modificar unilateralmente a quantidade do objeto
A Administração contratou a compra de 100 canetas. No andamento do contrato, percebe

que não vai precisar e 100, mas de 120. Pode a Administração exigir que a empresa entregue 120
e não mais 100? Isso é possível, mas terá que pagar pelas 120 canetas. Neste caso, a alteração é
quantitativa. A alteração é da quantidade do objeto. É uma alteração só quantitativa e que gera
151
alteração do valor do contrato. Na segunda hipótese, pois, temos a alteração do objeto quanto ao
seu quantitativo, com a consequente alteração de valor. Lembrando que a natureza do objeto não
pode ser alterada.
Quando é possível alterar de forma quantitativa? A lei estabelece no art. 65, que a
alteração quantitativa pode ser de 25% para cima ou para baixo. No exemplo das canetas, seria
possível alterar o contrato para aumentar o número para 125 canetas ou diminuir o número para
75. tanto acréscimos, quanto supressões são permitidos no limite de 25%, lembrando que a
administração vai pagar por aquilo que ela, efetivamente, recebeu. Se ela reduz em 25%, vai
pagar o valor reduzido em 25%, se acrescer em 25%, vai pagar mais 25%.
Quando vai custar a caneta nesse acréscimo de 25%? o valor acrescido vai ser o valor
contratado. Se era 1 real, vai continuar pagando 1 real pelo acréscimo. A Administração sempre
paga pelo que recebeu e no valor unitário contratado.
Duas observações importantes:
Quando pensamos em supressão, a lei fala assim: Para que a Administração pague o valor
reduzido, é preciso que ela comunique antes de receber os bens. Se a entrega já foi feita, a
Administração vai ter que engolir. A idéia é que a Administração avise antes da entrega. A lei
diz: Se for caso de supressão e se a mercadoria já foi entregue, a Administração vai ter que arcar
com a totalidade.
Muito, muito importante: em caso de reforma (seja reforma de edifícios, seja de

equipamentos), a Administração pode acrescer em até 50%. os acréscimos e somente acréscimos.
A supressão fica mantida em 25%. Essa hipótese cai muito em prova de concurso.
4.1. Alteração bilateral do contrato administrativo
Esta alteração também está prevista no art. 65. Alteração bilateral, não obstante, não é
cláusula exorbitante.
a) Regime de execução
A lei diz que é possível alterar bilateralmente o regime de execução. E isso cai muito em
concurso. Regime de execução significa regras para execução do contrato. Vamos supor que o
regime de execução para a construção de uma rodovia ficou estabelecido em 20 Km a cada dois
meses. São regras sobre a execução. Mas é possível que as partes percebam que da forma que foi
contratado, não poderá ser cumprido ou que cumprindo de outra forma, ficará melhor, assim, por
acordo entre as partes, o regime de execução poderá ser modificado. Percebam: Nós não estamos
atingindo o projeto, não estamos modificando o projeto. E é por isso que cai em concurso,
porque as pessoas confundem especificações do projeto (alteração unilateral) com regime de
execução (alteração bilateral). Mas o regime de execução diz respeito a prazo, a entrega, a como
o projeto vai ser executado.
b) Substituição da garantia
Também é possível alterar de forma bilateral a substituição da garantia. Lá atrás, quem

escolheu a forma de prestar a garantia foi o contratado. O art. 56 da lei diz que pode ser fiança
bancária, seguro-garantia, caução em dinheiro, título da dívida pública. Uma vez escolhida a
garantia, ela poderá ser substituída, mas isso só é possível de forma bilateral.
152
c) Alteração da forma de pagamento
A lei proíbe pagamento antes do recebimento. É possível que no contrato administrativo

se altere a forma de pagamento. Sendo que, essa alteração não pode atingir pagamento antes de
recebimento. Eu posso alterar a forma de pagamento. Você ia pagar em dez parcelas e agora vai
pagar em doze. A lei proíbe op agamento antes do recebimento. Eu paguei pelo aparelho e ele
não chegou, isso, que é muito comum entre particulares, não existe na Administração porque na
administração a lei é expressa: primeiro você recebe, depois você paga. Então, é possível alterar
a forma de pagamento desde que o recebimento venha antes do pagamento.
d) Alteração para manter o equilíbrio econômico e financeiro
Isso também cai muito em prova de concurso. O que significa? Quando é possível? Como
funciona? Vamos imaginar que a Administração precise comprar canetas. A empresa louca para
ganhar a licitação, apresenta a proposta com preço de 50 centavos. A empresa ganha a licitação.
A Administração chama a empresa para assinar o contrato por 50 centavos cada caneta. Se a
Administração assina o contrato em 50 centavos, ele está equilibrado? No dia seguinte? Essa
empresa diz que 50 centavos está barato demais e esse contrato está desequilibrado e pede que
haja alteração. Na prática isso acontece muito, mas esse tipo de situação não justifica o ajuste
para manter o equilíbrio econômico-financeiro, que é aquele que se estabelece no momento da
celebração do contrato. Se no momento da celebração do contrato, 50 centavos não era bom para
a empresa, isso não importa porque, se ela assinou o contrato, é porque está equilibrado. O
equilíbrio econômico-financeiro é o que se constitui no momento da celebração do contrato. Se o
contrato não era bom para a empresa, ela que não apresentasse a proposta, mas foi ela que
apresentou. Isso significa que eu só posso falar de alteração contratual por desequilíbrio
econômico-financeiro se a situação for modificada. Se não há modificação, eu não posso falar de
desequilíbrio. Só dá para falar em alteração por desequilíbrio econômico-financeiro se houver
uma situação que modifique o contexto do contrato. Isso já foi prova de segunda fase.
A TEORIA DA IMPREVISÃO
Vamos ver quando é possível a alteração do contrato para o equilíbrio econômico-

financeiro e isso é explicado pela teoria da imprevisão. A alteração do contrato para o equilíbrio
econômico-financeiro vem da teoria da imprevisão. Quais são as condições para que se realize a
teoria da imprevisão? Para explicar a teoria da imprevisão, exige-se um fato novo. Esse fato
novo tem que ser imprevisto, ou seja, as partes não previram no contrato, não decidiram sobre
isso no contrato. Imprevisto porque não está escrito no contrato. Não está previsto. Mas isso
aconteceu porque as partes não foram cuidadosas, porque foram desorganizadas, ou porque não
era imaginável, porque não era algo previsível? Então, para ser teoria da imprevisão tem que ser
algo imprevisível. Cuidado, porque se era algo possível de se imaginar, que poderia ser previsto,
tem que escrever no contrato. Só dá para usar a teoria da imprevisão quando as partes não tinham
como imaginar. É uma situação nova, imprevista porque não está escrita e imprevisível porque
mesmo que as partes sejam cuidadosas, elas não conseguiriam imaginar a situação. Falamos de
fato novo imprevisto e imprevisível. Você poderia imaginar que acordaria em um dia que sua
poupança não estaria mais lá? Plano Collor. Nem sendo muito cuidadoso, não dava para escrever
no contrato. A mesma coisa aconteceu com o dólar. De um, pulou para quatro. É uma situação
que as partes não poderiam ter imaginado. Esse fato novo, imprevisto e imprevisível se torna
oneroso demais, daí o desequilíbrio. Ele onera demais uma das partes. Isso significa que
precisaremos alterar para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro e reequilibrar a relação.
Fato do Príncipe e Fato da Administração são hipóteses de teoria da imprevisão (alteração

para o equilíbrio econômico-financeiro). A teoria da imprevisão, que permite a alteração para o
153
equilíbrio econômico-financeiro, era chamada antigamente de cláusula rebus sic stantibus. A

cláusula rebus sic stantibus hoje é chamada de teoria da imprevisão. Se aparecer o que é cláusula
rebus sic stantibus, nada mais é do que teoria da imprevisão.
Cai muito no Cespe o seguinte: quando pensamos em alteração para o equilíbrio

econômico-financeiro, vamos ter que corrigir o contrato e pagar por isso. O contrato inicial era
1x e agora o contrato é de 2x. Essa diferença é chamada de recomposição de preços. Isso está
na moda. Alteração remuneratória (de valor), na teoria da imprevisão leva esse nome. A
recomposição de preço é aquela alteração que não estava prevista, que não estava escrita no
contrato. A diferença remuneratória que se constitui pela alteração contratual na teoria da
imprevisão, por um fato novo, imprevisto, imprevisível que onera demais, essa diferença é
chamada de recomposição. Qual é a cilada do concurso? Recomposição de preços é teoria da
imprevisão, é pagamento imprevisto. Transporte coletivo, telefonia, energia, tudo isso aumenta
todos os anos. Essas são alterações previstas, que a empresa já conhece, já sabe que vai
acontecer. A alteração remuneratória que já está prevista e não vem da teoria da imprevisão é
chamada de reajustamento de preços. Cuidado! È diferente de recomposição. O reajustamento
decorre de alteração contratual prevista. Alterou o custo? Alterou, mas já está escrito no contrato.
Reajustamento, previsto. Recomposição, teoria da imprevisão. O Cespe sempre faz esse
confronto. Vamos, então, às hipóteses da teoria da imprevisão.
ü Fato do Príncipe
O que significa fato do príncipe? É aquela atuação estatal, geral e abstrata que vai atingir
o meu contrato de forma indireta e reflexa.
Exemplo: Alteração de uma alíquota de um imposto.
Se a empresa é prestadora de serviço (coleta de lixo), paga ISS. Imagine que o Município
tem uma alíquota de 2% e celebra o contrato com a Administração com base nesse valor. Depois
essa alíquota foi alterada para 5%. Isso vai atingir o meu contrato. Alteração de alíquota é por
lei. Geral e abstrata. O serviço em si não foi atingido pela situação nova. A ação de pegar o saco
de lixo e colocar no caminhão não foi atingida pela situação nova. Eu posso coletar, mas não no
mesmo valor. Se eu não atinjo o objeto principal, estou atingindo o contrato de forma reflexa.
Lembre na hora da prova do objeto principal (é coleta de lixo). Se não atinge o objeto principal,
é fato do príncipe. Fato do príncipe é situação geral e abstrata que atinge o contrato de forma
reflexa.
ü Fato da Administração
Fato da Administração significa aquela atuação direta, específica, do Poder Público que
vai atingir o contrato de forma direta.
A Administração contrata com uma empresa a construção de um viaduto. Para construir o

viaduto, a Administração vai ter que desapropriar uma área. Para fazer isso, tem que
desapropriar. Se a desapropriação não sai, o viaduto não vai acontecer. Não dá para fazer o
viaduto tem a área. Posso fazer mais para direita, mais para esquerda, em outro local, mas do
jeito que estava no contrato não vai dar mais. Neste caso, trata-se de uma atuação específica do
Poder Público, uma atuação específica que vai impedir a construção do viaduto. Atinge o objeto
principal de forma direta. A negativa de desapropriação em contrato de construção de obra atinge
o objeto principal do contrato.
154
ü Interferências Imprevistas
São situações que existem ao tempo da celebração do contrato, mas que só podem ser
descobertas quando da sua execução.
A Administração contratou a construção de um edifício. Quando a empresa começa a

construir, descobriu pedras demais ou um lençol freático. Isso modifica o estrutural da obra. A
empresa não tinha como saber. São situações que, apesar de serem preexistentes à celebração do
contrato, não podem ser identificadas antes da execução. Diversidade de solo é exemplo muito
comum em interferências imprevistas.
ü Caso Fortuito e Força Maior
Também haverá a aplicação da teoria da imprevisão quando se fala em caso fortuito ou

força maior. Alguns autores dizem só força maior, outros só caso fortuito, Mas a maioria aceita
os dois.
5. EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Quais são as possibilidades de extinção? Você já sabe. Só vamos organizar as idéias. Se

contratamos a construção de uma escola, concluída a obra, o que acontece com o contrato?
Extinção. Essa é a via normal: conclusão do objeto. É a primeira hipótese de extinção.
Contrato administrativo de merenda escolar por seis meses. Vencidos os seis meses, o
que acontece? Extinção. Aqui, o contrato será extinto com o advento do termo contratual.
Também é possível extinção via rescisão e é isso que aparece mais na prova. E quais são
as hipóteses em que haverá rescisão?
a) Rescisão Administrativa – Feita de forma unilateral pela Administração. E pode

fazer isso por razões de interesse público. Se ela faz isso, ela vai ter que indenizar
o contratado. Na extinção por razão de interesse público é possível, mas vai ter
que indenizar. E pode fazer também por descumprimento de cláusula contratual
por parte do contratado – A Administração não quer mais porque o contratado
descumpriu. Quem indeniza, neste caso, é o contratado.
b) Rescisão Judicial – Se o contratado não quer mais o contrato, não pode rescindir
de forma unilateral. Qual é a saída para ele? Tem que ir à via judicial. É a rescisão
judicial, que aparece quando o contratado não quer mais o contrato. Ele não pode
extinguir de forma unilateral, daí ter que ir à via judicial.
c) Rescisão amigável ou consensual – As partes, por acordo, decidem pela rescisão.
d) Rescisão de pleno direito – É aquela que decorre de circunstâncias estranhas à
vontade das partes. Por exemplo: falecimento, incapacidade civil, por exemplo.
e) Anulação – quando ocorrer ilegalidade.
Só para que vocês visualizem, há exemplos de contratos administrativos no art. 6º, da lei:
contratos de obras, contratos de serviços e contratos de fornecimento. Seus conceitos estão no
art. 6º. Como exemplo, há também o contrato de concessão, concessão de serviço ou concessão
155
de uso de bem público. Hoje vamos estudar o contrato de concessão de serviços. Contrato de
permissão de serviços veremos hoje. O contrato de consórcio (Lei 11.107) também é exemplo.
Art. 6º - Para fins desta Lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade do interesse para a Administração, tais como:
demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de
bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;
IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros;
V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes
o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do Art. 23 desta Lei;
VI - Seguro Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em
licitações e contratos;
VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios;
VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contratada com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:
a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades
determinadas;
c) (Vetado);
d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de
materiais;
e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as
etapas das obras, serviços e instalações necessária, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao
contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em
condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi
contratada.
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para
caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto de licitação, elaborado com base nas indicações dos
estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo
conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus
elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de
reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e
montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar a obra, bem como suas
especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo
para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições
organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia
de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos
propriamente avaliados;
X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo
com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT;
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, abrangendo, inclusive, as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e
das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua
concretamente;
XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial
da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis.
XIV - Contratante - é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual;
XV - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública;
XVI - Comissão - comissão permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e
julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.
156
SERVIÇOS PÚBLICOS
Dentro de serviço público, o que mais cai? O que você tem que focar? Dois pontos são
importantes. É muito comum o serviço cobrado por taxa, o serviço cobrado por tarifa. Quando se
cobra um, quando se cobra outro. Isso está dentro das classificações. O segundo ponto que cai
muito é delegação (concessão, permissão e autorização). Delegação é o que mais cai.
1. CONCEITO
Evite decorar, tente construir o seu próprio conceito. Antes de começar a conceituar
serviço público, é preciso que você compreenda que a inclusão de um serviço na lista de serviço
público, depende do contexto social. Há cem anos, alguns serviços que usamos hoje, sequer
existiam. Com o passar dos anos, a situação e o contexto social mudam e alguns serviços entram
e outros saem da lista. Serviço de bonde, há anos era um serviço público indispensável para o
transporte coletivo. Há trinta anos, telefonia celular era algo inimaginável. A importância do
serviço muda de acordo com o momento social. A energia elétrica era algo escasso, as pessoas
salgavam as carnes. A lista, então, é variável de acordo com as necessidades sociais. Por isso não
há um rol taxativo do que seja e do que não seja serviço público.
Para que um serviço se transforme em serviço público, ele vai apresentar uma
necessidade coletiva e será assumido pelo Estado. O que você precisa entender: para que um
serviço seja incluído no tópico serviço público, tem que representar uma necessidade coletiva.
Serviço de radioamador é serviço público? Não. Para ser, tem que ser uma necessidade geral.
Um serviço entra na lista, se for necessidade da maioria. Se representar um pequeno grupo, não
será serviço público.
Feito isso, vamos conceituar serviço público;
Serviço público é uma utilidade ou comodidade material que serve para satisfazer uma
necessidade da coletividade em geral. O transporte coletivo, a energia elétrica, por exemplo. Mas
casa pessoa usa o serviço à sua maneira. Cada um usa transporte coletivo a seu modo. Apesar de
ser prestado à coletividade em geral, é fruível singularmente, ou seja, cada um usa o serviço à
sua maneira. É utilizado singularmente: cada um usa o serviço à sua maneira. Uns usam mais,
outros usam menos. Se é uma necessidade coletiva, apesar de cada um usar a seu modo, o Estado
assume como obrigação sua. Para ser serviço público, o Estado tem que assumir. Por representar
uma necessidade coletiva, social, o Estado assume como obrigação sua. Só que ele não precisa
prestar com a sua máquina. Ele assume como poder seu, podendo prestar com a sua estrutura ou
contratando alguém pra fazê-lo em seu lugar. A prestação, então, pode ser direta (pela própria
máquina do Estado) ou indireta (quando o Estado contrata alguém para fazer em seu lugar).
Aprendemos que todos os nossos conceitos precisam de um regime jurídico. Qual vai ser
o regime jurídico do serviço público, se o Estado o assumiu como dever seu? O serviço vai ser
de regime jurídico público. Mas há um detalhe: em algumas circunstâncias, quando o Estado
transfere esse serviço para o particular, o regime não vai ser totalmente público. Quando
pensamos em empresas privadas prestando o serviço, a sua relação com a telefonia é privada, daí
o regime ser parcialmente público. O regime pode ser total ou parcialmente público.
Parcialmente público é o serviço prestado por particulares (permissionárias ou concessionárias).
157
2. PRINCÍPIOS QUE REGEM OS SERVIÇOS PÚBLICOS
Todos os princípios que estudamos no início do curso (legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, etc.) também são aplicados aos serviços
públicos. Sobre os princípios que regem os serviços públicos, há listas para todo gosto. O que
vamos fixar? A lista que mais aparece no concurso é a do art. 6º, da Lei 8.987/95. O art. 6º
conceitua o que é um serviço público adequado.
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação

de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme
estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas,
do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a
melhoria e expansão do serviço.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a
sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso,
quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança
das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado
o interesse da coletividade.
Ele traz uma lista de princípios. Esse art. 6º cai muito na FCC e eles cobram com essa
expressão: “O que é preciso para um serviço adequado” e saem enumerando.Vamos falar de
algumas regrinhas do art. 6º, onde vamos encontrar eficiência, continuidade, etc.
A Lei 8987/95 é lei de leitura obrigatória! Aqui vai uma dica. É uma lei conceitual, ou
seja, fala de concessão e conceitua concessão. Fala de permissão e conceitua. Fala de poder
concedente e conceitua. Se você vai estudar na última hora, basta a leitura da lei seca. E é uma
lei que só tem quarenta artigos e que dá para ler, e cai muito em prova de concurso.
ü Princípio da Eficiência – o art. 6º diz que o serviço tem que ser prestado com eficiência.
Já estudamos.
ü Princípio da Impessoalidade – tem que ser prestado de forma impessoal. Não pode
buscar interesses pessoais. Já estudamos.
ü Princípio da Continuidade – os serviços públicos não podem ser interrompidos. Tem
que ser prestados de forma ininterrupta.já estudamos no início do curso e preciso que
você reveja. Tudo o que há de importante sobre ele está na 3ª aula do curso.
ü Princípio da Segurança – O serviço público não pode colocar em risco a vida, a saúde
ou a segurança do administrado. O serviço público adequado tem que ser prestado de
acordo com esse princípio.
ü Princípio da Generalidade – prestar com generalidade significa prestar erga omnes, à
coletividade em geral. Esse é um princípio efetivamente aplicado no Brasil? Tanta gente
morre sem atendimento médico, quantas crianças estão fora da escola... Prestado erga
omnes ainda não é uma verdade.
158
ü Princípio da Modicidade – os serviços têm que ser os mais baratos possível,

obedecendo o princípio da modicidade.
ü Princípio da Atualidade – Os serviços públicos têm que ser prestados de acordo com o
estado da técnica, ou seja, com as técnicas mais modernas. É um princípio ainda não
alcançado. Há serviços muito longe, ainda do estado da técnica.
ü Princípio da Cortesia – O serviço público tem que ser prestado com cortesia. O servidor
tem que ser cortês, atender com educação. Será que é isso que encontramos na
administração pública? Cortesia cai em prova porque ninguém acredita que esteja escrito
na lei. Tem que ser educado, tem que atender com urbanidade. Mas está melhorando.
Magistratura/SP – Dissertar sobre plano de saúde. A questão queria a abordagem sobre

controle do serviço (agência reguladora) e a necessidade de o particular contratar plano de saúde.
3. CLASSIFICAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Há classificação para todo gosto, mas vamos estudar as duas que mais caem em concurso.
3.1. Quanto à ESSENCIALIDADE do serviço
a) Serviços próprios – Também é chamado pela doutrina de serviço público

propriamente dito. É o serviço dito essencial. O serviço essencial é indelegável.
Exemplo: Segurança pública.
b) Serviços impróprios – Também é chamado de serviço de utilidade pública. É

secundário. Não é essencial. Por não ser essencial, é delegável. Exemplo:
Telefonia.
Transporte coletivo, energia elétrica, são serviços próprios ou impróprios? Eu só consigo

pensar em transporte coletivo como sendo essencial. Mas o serviço essencial é indelegável e, no
Brasil, esse serviço no Brasil é delegado. A energia elétrica é prestada por concessionárias.
Como foi delegado, se esse é um serviço essencial? Se o essencial é indelegável como ficam
serviços como a energia elétrica e como o transporte coletivo? Você tem que entender o
seguinte: Essa classificação foi definida por Hely, que faleceu em 1990, antes da política das
privatizações. E a partir de 1995, o Governo resolve desestatizar, transferindo muitos serviços. A
política da privatização acabou destruindo essa classificação porque hoje há serviços essenciais
que foram delegados, transferidos para pessoas privadas. É uma classificação anterior à PND, em
que muitos serviços essenciais foram transferidos, delegados. Se a classificação não cabe mais,
por que continuamos estudando? Porque continua caindo no concurso. Toda doutrina moderna
fala muito mal porque os exemplos não encaixam. E não encaixam porque e doutrina tradicional
não pensava na PND.
Para quem está estudando por Maria Sylvia: Ela usa as expressões próprio e impróprio
para outra finalidade, para atividade comercial, empresarial. É doutrina única. Você não encontra
isso nos outros autores. Caso estude por ela, pule essa classificação, para não se confundir.
3.2. Quanto aos DESTINATÁRIOS do serviço
a) Serviços GERAIS – Serviço geral é aquele prestado à coletividade em geral. É

aquele que eu não posso medir e calcular o quanto cada um utiliza. Falamos,
então, que ele é indivisível. Exemplo: Segurança pública. De onde sai o dinheiro
159
para pagar o serviço geral, já que você não paga diretamente segurança pública? O
serviço geral é mantido pela receita geral do Estado, o que se faz, basicamente,
com a arrecadação dos impostos. Você paga imposto, mas não paga para
segurança pública. Paga para a receita geral do Estado.
b) Serviços INDIVIDUAIS – Serviço individual também é chamado de específico e

divisível. O que significa isso? É aquele com destinatário determinado e que pode-
se calcular o quanto cada um utiliza. Exemplo: Telefonia, energia domiciliar.
Posso identificar o que cada um utiliza e, por isso, esse serviço é mantido por
todos. Mas o pagamento é feito por meio de taxa ou por meio de tarifa?
Serviços individuais COMPULSÓRIOS – São os ditos mais importantes. Esses

são pagos através de taxa, lembrando que taxa é uma espécie tributária vinculada
a uma contraprestação estatal. Eu pago por taxa aquilo que eu efetivamente recebi.
Taxa tem legalidade, anterioridade e todos os princípios do regime tributário. O
administrador não pode modificar quando quiser. Segue todo regime tributário.
Esse serviço que é cobrado por meio de taxa é pago pelo simples fato de ele estar
à sua disposição. Falamos da chamada taxa mínima. Imagine que você sai durante
um mês, não usou água, não usou saneamento e, mesmo assim, podem cobrar. E
cobram pelo simples fato de o serviço estar à disposição. Cuidado porque alguns
entes políticos cobram taxa mínima, mesmo quando o serviço não está à sua
disposição. Há ruas sem saneamento, mas que o município cobra taxa mínima.
Claro que isso não pode. Se eu estou pagando para estar á minha disposição, ele
tem que estar à minha disposição.
Serviços individuais FACULTATIVOS – São aqueles que eu só pago se utilizar

e faço isso por meio de tarifa. Nesse caso, vamos encontrar os serviços prestados
por particular (concessionárias, permissionárias). Tarifa não tem natureza
tributária. É perco público. O Governo pode aumentar, modificar quando bem
entender. Não segue anterioridade, anualidade, não há exigência dos princípios
tributários.
O que deve ser incluído numa lista ou na outra, é decisão administrativa. Não existe
parâmetro objetivo para isso, o que dificulta muito. Não vai cair na prova se isso é facultativo ou
se é compulsório porque nem a doutrina se entende sobre isso. Mas há alguns serviços que
devemos comentar aqui.
Você já ouviu falar sobre taxa de bombeiro? A taxa de bombeiro é cobrada anualmente.
Ela é constitucional? Dá para medir e calcular o quanto você utiliza o corpo de bombeiros? Você
paga, chamando ou não o corpo de bombeiros. Não dá para calcular. Não pode ser cobrado por
taxa porque é indivisível. Para ser cobrado por taxa, eu tenho que ter um serviço divisível. Eu
tenho que medir e calcular o quanto cada um usa. Se eu não posso fazer isso, não pode ser
cobrado, tem que ser mantido pela receita geral. É inconstitucional.
Taxa do buraco. Já ouviram falar? Serve para tapar os buracos da cidade. Dá para calcular
o quanto cada um usa do buraco tapado? E se você só anda a pé? Vem junto com o IPVA e ai de
você se não pagar. A taxa é inconstitucional, mas como você vai pagar o IPVA do carro sem a
taxa. Se você entrar na Justiça vai ganhar, mas é complicado para implementar. É melhor pagar
porque dá menos trabalho. É uma situação completamente absurda.
Taxa de iluminação pública. Dá para medir e calcular o quanto cada um utiliza? Não.
Iluminação pública é serviço indivisível. Assim, não pode ser taxa. Tem até súmula do STF
160
dizendo que a taxa de iluminação pública é inconstitucional. Tem que ser mantida pela
arrecadação geral. Mas é uma mina de dinheiro para o município, então, ninguém acaba.
Contribuição de iluminação pública está lá na Constituição, criada por emenda constitucional.
Contribuição é vinculada à contraprestação. Também depende de serviço específico e indivisível.
Como agora é por emenda, está lá na Constituição e ninguém vai declarar inconstitucional. A
taxa, então, foi substituída pela contribuição de iluminação pública.
3. DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Eu nunca sei, quando olho para um serviço público, se ele é um serviço concedido, se é
um serviço transferido por lei, se é um serviço que a Constituição atribuiu ao particular. Se eu
vou ao hospital público, sei que a saúde é serviço público. Mas e a saúde prestada pelo hospital
privado é serviço público? Eu posso ajuizar mandado de segurança em face do diretor do
hospital privado? O ensino superior privado é público prestado pelo particular? Continua sendo
serviço público. É possível ajuizar mandado de segurança em face de dirigente da universidade
privada porque esse é um serviço público. Mas o dono da universidade celebrou um contrato
com o Estado para prestar o serviço? O dono do hospital privado presta serviço público de saúde,
mas o Estado deu a ele esse serviço? Existe um contrato do Estado com esse hospital privado?
Para se entender o que é delegação e o que não é delegação, para se entender o que tem
contrato e o que não tem contrato, lembrando que nem a saúde e nem o ensino têm contrato, o
que acontece nessa historia? Vocês já devem ter percebido que o serviço de rádio e de TV quem
presta é o particular. Isso porque a Constituição manda. O Estado tem obrigação de transferir.
Como tais serviços são organizados na Constituição? Através da determinação constitucional.
3.1. Delegação Constitucional de Serviço Público
A partir do momento que é serviço público, o Estado assumiu como dever seu. Só que na
Constituição, vamos encontrar quatro situações diferentes. Vamos ver na Constituição serviços
que o Estado tem a obrigação de prestar, mas tem a obrigação de transferir. O serviço tem que
acontecer, mas o Estado não pode fazer por si, tem a obrigação de transferir. Então, encontramos
uma primeira categoria de serviços que o Estado tem a obrigação de promover, mas tem a
obrigação de outorgar, de transferir. Ele não pode prestar sozinho. Aqui, ele não transfere se
quiser. São os serviços que têm que acontecer no país, que o Estado tem a obrigação de
promover, mas tem a obrigação de transferir. É o caso do serviço de rádio e TV. São serviços
que têm que acontecer. O Estado não pode ter o comando do rádio e da TV. Há vários canais que
são empresas privadas que prestam o serviço. O Estado não pode ter o domínio desses serviços.
Serviço transferido. Imagine um Estado monopolizando o serviço, teria o total domínio da
população. Políticos não podem ter rádio e TV porque a informação tem que ser imparcial. Não
pode estar ligada ao Governo e nem ao político.
Há alguns serviços públicos citados na Constituição que o Estado tem a obrigação de

prestar, mas também dá ao particular a titularidade desse serviço. Então, tanto o Estado presta,
quanto o particular presta, mas o particular ganha a titularidade do serviço porque a Constituição
determinou assim. Não há transferência, não há delegação, não há contrato, porque o próprio
constituinte já deu ao particular essa titularidade. Ele detém a titularidade por determinação
constitucional. Aqui você tem que lembrar de ensino e saúde. Aqui não há contrato, não há
transferência. O particular presta a saúde e o ensino porque o constituinte deu a ele essa
titularidade. Mas observo: não há transferência, não há deslocamento. O Estado vai, no máxmo,
fiscalizar, mas não há delegação, não há transferência. O MEC fiscaliza, apenas.
161
Há ainda na Constituição os serviços que o Estado terá que prestar por suas próprias
mãos, e que não vai ser possível a transferência. Falamos que o Estado tem a obrigação de
prestar e vai prestar com exclusividade. São serviços que o Estado tem obrigação de prestar com
exclusividade. Que serviços são esses? Você tem que acertar: serviço de correios (o Estado tem
que prestar e deveria prestar com exclusividade, pela regra constitucional, mas na prática isso
não acontece), a segurança pública é outro exemplo.
Nós encontramos também aqueles serviços que o Estado tem a obrigação de promover,
mas pode prestar de forma direta ou indireta. Aqui há o transporte coletivo, a telefonia, a maioria
dos serviços que foram descentralizados, transferidos e hoje são prestados de forma indireta.
Aqui, o Estado tem liberdade: ou presta de forma direta, ou transfere (presta de forma indireta).
Então, resumindo, há 4 situações diferentes na Constituição (está na moda e pode cair):
a) Serviço que o Estado tem a obrigação de promover, o serviço tem que acontecer,
mas o Estado não pode ter monopólio. Ele tem obrigação de outorgar (a
Constituição usa esse termo), de transferir esse serviço – rádio e TV.
b) Serviço que o Estado tem a obrigação de prestar, mas que o particular também
pode fazê-lo, mas não por transferência, e sim por titularidade da própria
Constituição. Não deixam de ser serviços públicos, mas ambos prestam: o Estado
e o particular. O particular não recebe a transferência. Ele tem a chance de fazer
porque a Constituição deu a ele a titularidade. Saúde e ensino. O particular não
tem vínculo com o Estado: recebeu diretamente a titularidade da Constituição.
Vale mandado de segurança em face de dirigente de universidade privada e em
face de dirigente de hospital privado. Isso porque, embora prestado por particular,
não perde a qualidade de serviço público. Então o dirigente do hospital particular
e da universidade particular é autoridade para fins de mandado de segurança.
c) Serviço que o Estado tem obrigação de prestar, mas vai fazer de forma exclusiva.
Serviços que não pode transferir. Segurança pública, segurança nacional, correios.
Quanto aos correios, voltar na aula de Organização da Administração porque já
discutimos isso.
d) Serviços que o Estado tem obrigação de promover, mas sua prestação será de
forma facultativa, de forma direta ou de forma indireta.
Vamos agora ficar com a letra ‘d’, estudar os serviços que o Estado tem obrigação de
prestar, seja de forma direta, seja de forma indireta. Vamos estudar os serviços públicos que são
prestados de forma indireta, significando dizer que o Estado não está fazendo com suas próprias
mãos. Ele está transferindo. E como é chamada essa transferência? Se a prestação é indireta,
significa que o Estado tirou do centro e transferiu para outra pessoa. Alguém está fazendo no
lugar do Estado. Isso é descentralização! Uma descentralização pode ser por outorga e pode ser
por delegação. Vimos no início do início do semestre, que se transfere por outorga às pessoas
públicas, às autarquias, às fundações públicas (já vimos descentralização por outorga na aula de
organização), mas vimos também que a descentralização pode ser por delegação e vimos,
naquele momento, que é possível a delegação por lei, por contrato e é possível por ato
administrativo. Vale lembrar: já estudamos delegação por lei (acontece para as empresas
públicas, para as sociedades de economia mista e para as fundações públicas de direito privado).
De agora em diante, só falta, para fecharmos aquele tema, delegação por contrato e por ato
administrativo. Então, o que vamos estudar daqui pra frente: é descentralização, descentralização
por delegação na forma contratual ou na forma de ato administrativo.
162
3.2. Concessão Comum vs. Concessão Especial (PPP's)
Antes da gente começar a falar do primeiro instituto da delegação, eu gostaria que você
entendesse que estamos falando de delegação de serviço público. A primeira modalidade que
vamos estudar é a concessão de serviço público. A primeira observação é que estamos falando de
transferência de serviço público. Não estamos cuidando de transferência de utilização de bem
público. Se aparecer na prova, “concessão”, a questão estará falando de concessão de serviço ou
de uso de bem público. Se é de serviço, o que está sendo transferido é o serviço público, mas se a
hipótese é de concessão de uso de bem público, o que é transferido é a utilização do bem
público. Cuidado porque são institutos diferentes, com regimes e objetivos diferentes. Concessão
de uso de bem será visto no Intensivo II.
Aqui, em concessão de serviço, além disso, é preciso tomar um segundo cuidado. Em

1995, o Governo Federa aprova a lei 898795 que cuida de concessão e permissão de serviço
público. É lei de leitura obrigatória. Em 2004, o Governo Federal apresenta ao Congresso um
projeto de lei, de parceria público-privada. O Congresso, ao receber isso, tem algumas
dificuldade, como dizer qual a natureza jurídica da PPP. Em qual capítulo do manual de direito
administrativo deve ser incluído esse tema? E o Governo Federal resolve dizer que a natureza
jurídica é de concessão. Então, o Congresso aprova a lei de parcerias com natureza de concessão.
Só que aí, surge uma segunda dificuldade. Se a PPP é concessão, como distinguir a velha
concessão dessa nova concessão, considerando que a concessão da Lei 8987 continua existindo?
O legislador decide,então, denominar: a velha concessão vamos chamar de concessão comum
(Lei 8987) e a concessão da PPP vamos chamar de concessão especial.
Importante: SE valamos concessão especial, significa que é concessão, a base é a mesma,

o conceito é o mesmo, o regime jurídico é o mesmo, a formalização é praticamente a mesma, já
que estamos falando de concessão. Só que a concessão especial tem algumas peculiaridades,
algumas regrinhas especiais, o que significa dizer que o ideal é estudar a concessão comum.
Sabendo o que é concessão comum, você vai passar à concessão especial, que usa como base a
concessão comum.
A concessão de serviço público no Brasil hoje deve ser dividida em duas situações:
Concessão de serviço público comum, prevista na lei 8987/95, que é de leitura obrigatória
(lei conceitual, que vale a pena)
A partir de 2004, o legislador cria a segunda modalidade de concessão, denominada

concessão especial de serviço público que, nada mais é do que parceria público privada. A
concessão de serviço público está prevista na lei 11.079/04, lembrando que esta concessão
especial tem como base a concessão comum com algumas especificidades. Daí melhor estudar
primeiro a concessão comum, em seguida, a especial.
3.3. Concessão Comum de Serviço Público
a) Conceito
Se caísse, disserte sobre concessão, como você conceituaria? Estamos falando de uma
delegação de serviço público. E delegação significa transferência somente da execução. É
delegação de serviço público que significa a transferência somente da execução do serviço. Se
163
falamos de transferência, significa que alguém transfere para alguém. Quem pode delegar e
quem pode receber a concessão de serviço público?
Quem delega o serviço é quem tem o serviço. São os entes políticos. A delegação é
realizada pelo poder concedente, que é o ente político que tem o serviço na sua órbita de
competência. Se o serviço é do Estado, o poder concedente é do Estado. Se é da União, o poder
concedente será da União. Quem vai definir isso é a Constituição. É ela que diz se o serviço é do
Estado, da União ou do Município. E essa competência vai ser definida de acordo com a
previsão constitucional. Tem alguns serviços que não estão na Constituição. Como saber de
quem é a competência? Como será definida? Aí dependerá do interesse. Se o serviço é de
interesse local, por exemplo, do Município. Se o interesse é nacional, competência da União, se é
regional, competência do Estado. Depende da órbita de interesse. No silêncio da Constituição, a
competência será definida pelo interesse.
Quem pode receber a concessão de serviço? Aprendemos na terceira aula que a concessão
de serviço, a delegação contratual, é feita aos particulares. Quem vai receber a concessão de
serviço é o particular. Mas pode ser qualquer particular? Pessoa física e jurídica estão
autorizadas? Não. Somente pessoas jurídicas ou consórcios de empresa. A lei não permite
concessão de serviço a pessoa física. Com certeza você sabe o que é pessoa jurídica. E consórcio
de empresa? A concessão da telefonia foi feita para as empresas em consórcio. Isso é exigido,
por exemplo, em muitas obras de engenharia. Para atender o objeto, dependerá de empresas
especializadas em áreas diferentes. Então, as empresas se reúnem, constituem um consórcio e
participam da licitação.
b) Como se formaliza a Concessão?
E como se formaliza a concessão? Quais as exigências necessárias? Aprendemos que a

concessão nada mais é do que contrato administrativo. A formalização da concessão é feita via
contrato administrativo. Se é contrato administrativo, é preciso licitação prévia. Qual deve ser a
modalidade licitatória nesse caso? A concessão utiliza a modalidade de concorrência. E se
caísse: “Na licitação concorrência usada para a concessão de serviço aplica-se a regra da Lei
8.666.” A questão queria saber se essa concorrência é a mesma da Lei 8.666. Não! Essa
concorrência não segue as mesmas regras da Lei 8.666. A base é a mesma, mas essa
concorrência tem muitas peculiaridades. Então, eu peço que você faça a leitura dos arts. 15 e
seguintes, da lei 8.987. Essa concorrência não segue toda a 8.666. Ela segue a mesma base.
Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra
pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos
princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e
da vinculação ao instrumento convocatório.
Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da
concessão;
III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;
IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;
V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do
serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;
VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga
da concessão com o de melhor técnica; ou
VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.
§ 1º A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente
estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação
econômico-financeira.
§ 2º Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação
conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas.
164
§ 3º O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou

financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação.
§ 4º Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa
brasileira.
Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no
caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o Art. 5º desta Lei.
Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite
de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os
concorrentes.
§ 1º Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à
esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de
vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade.
§ 2º Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de
tratamento tributário diferenciado, ainda que em conseqüência da natureza jurídica do
licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os
concorrentes.
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que
couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá,
especialmente:
I - o objeto, metas e prazo da concessão;
II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do
contrato;
IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e
projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;
V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica,
da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;
VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórios, bem como
as provenientes de projetos associados;
VII - os direitos e obrigação do poder concedente e da concessionária em relação a
alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da
prestação do serviço;
VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento
técnico e econômico-financeiro da proposta;
X - a indicação dos bens reversíveis;
XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à
disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;
XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à
execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;
XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida
a participação de empresas em consórcio;
XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas
essenciais referidas no Art. 23 desta lei, quando aplicáveis;
XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública,
os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua
plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do
contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; e
XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.
Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e
julgamento, hipótese em que: (Acrescentado pela L-011.196-2005)
I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto
o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para
verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;
III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos
habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim
sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;
IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas
condições técnicas e econômicas por ele ofertadas
Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio,

observar-se-ão as seguintes normas:
I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio,
subscrito pelas consorciadas;
II - indicação da empresa responsável pelo consórcio;
165
III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por
parte de cada consorciada;
IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação,
por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.
§ 1º O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a
constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste
artigo.
§ 2º A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo
cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das
demais consorciadas.
Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do
serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em
empresa antes da celebração do contrato.
Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou

investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo
poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o
vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.
Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos,
decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões.
A tarifa de usuário - Vimos que uma licitação pode ser do tipo preço, técnica ou técnica
e preço. Essa concorrência, além do preço e da técnica, e da técnica mais preço, ela ainda tem
um critério próprio, que é a escolha quanto à tarifa de usuário. A concorrência da concessão
segue a base da 8.666 e tem regras próprias (o art. 15 e seguintes da Lei 8.987 falam sobre essas
regras especiais). Cuidado, porque a base é a mesma, mas há peculiaridades. O primeiro exemplo
que citei em termos de peculiaridade, é o critério de escolha da proposta. Aqui é possível
escolher via tarifa de usuário. A primeira idéia é que a concorrência tem critérios próprios de
seleção.
Procedimento invertido – A segunda característica especial é que essa concorrência

pode ter procedimento invertido. A concorrência da concessão pode ter procedimento invertido,
ou seja, pode começar de trás pra frente, da mesma forma que acontece no pregão (primeiro
proposta depois documentos). Uma concorrência invertida é aquela que primeiro escolhe a
proposta para depois analisar os documentos. Eu disse que pode ter, não significa que o
procedimento será invertido. Se for viável, favorável, o administrador poderá inverter o
procedimento.
Lances verbais – Além da chance de inversão do procedimento, também é possível a

presença de lances verbais, da mesma forma que acontece no pregão. Essas são possibilidades:
procedimento invertido e lances verbais. Esses são os mais importantes. Ler os artigos!
Procedimento invertido e lance verbal têm caído muito.
Concessão via leilão – Aprendemos que a regra da concessão é a concorrência. Só pode

ser concorrência em qualquer concessão? Se caísse na prova: “A concessão de serviço público se
faz sempre por meio de concorrência.” não. Há uma hipótese que não precisa ser concorrência. A
concessão da telefonia foi feita via leilão. Se o serviço estiver no programa nacional das
desestatizações pode ser modalidade leilão. O administrador pode escolher concorrência ou
leilão. Só que há possibilidade de se escolher entre uma ou outra. No caso da telefonia, houve a
escolha pelo leilão. Se não estiver no PND, concorrência. Estando no PND, é possível escolher
entre concorrência e leilão.
Prazo do contrato de concessão – Se estamos falando de concessão de serviço, estamos

falando de contrato administrativo. E qual deve ser o prazo? Ele precisa ter prazo determinado?
Todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado. Vimos isso. Nosso contrato de
concessão também precisa de prazo determinado. Qual deve ser o prazo do contrato de
concessão? Na verdade, vai depender da lei do serviço. A duração do contrato de concessão vai
166
depender da lei do serviço. Temos contratos de 1 ano, como temos de 40 anos. Quanto maior o
investimento, maior o prazo para a recuperação do investimento. Mas o que determina o prazo?
Autorização legislativa – A aí vem uma informação muito importante: para fazer

concessão de serviço, é preciso de autorização legislativa. Então, normalmente, a lei que
disciplina o serviço já faz a autorização da concessão (“o serviço X pode ser concedido.”) E essa
lei, que vai autorizar o serviço, já vai estabelecer o prazo. Para fazer concessão, é preciso
autorização legislativa. E autorização legislativa vai disciplinar tudo, o serviço, a possibilidade
de concessão e o prazo. Quanto maior o investimento, mais longo o contrato. A empresa precisa
de tempo de amortização do investimento.
c) A remuneração da Concessionária
Como é remunerada a concessionária? Ela presta serviço e o usuário utiliza o serviço. A

remuneração é, basicamente, por meio de tarifa (transporte coletivo, pedágio de rodovias). Na
concessão de serviço público, a remuneração vai ser definida basicamente por meio de tarifa.
Mas como é definida essa tarifa? Qual é o índice de reajuste, data de reajuste? Quem define a
política tarifária? Hoje se gasta mais de pedágio do que de combustível. Há pedágio que custa R$
17,80. de quem é a culpa dessa história? Por que a tarifa é tão alta? Tudo isso foi escolhido no
momento da licitação. Tudo foi definido no momento da escolha da proposta. Se a tarifa é alta,
se o reajuste é abusivo, se toda hora a empresa está reajustando, tudo isso tem que estar previsto
no contrato e tudo foi escolhido no momento da licitação. O absurdo está na escolha da proposta.
Então, a grande remuneração da concessão é a tarifa de usuário. Mas esse valores, reajustes,
índice e data, tudo isso é definido na política tarifária que é definida no momento da licitação.
Toda política tarifária é definida na licitação. Com a proposta selecionada, ela já vem com todas
as informações.
Modicidade das tarifas – Aos serviços públicos é aplicado o princípio da modicidade.

Então, a tarifa tem que ser a mais barata possível. Acontece, em alguns quesitos que essa não é
uma tarifa barata. Não é módica. O que o Estado pode fazer para reduzir essa tarifa? E aqui
vamos encontrar duas possibilidades. Existe na lei 8.987 uma alternativa que se chama de
receitas alternativas. É possível que na concessão haja receitas alternativas. A idéia é buscar a
modicidade das tarifas. Para que as tarifas fiquem mais baratas, é possível a cobrança de receitas
alternativas. Um exemplo disso são as propagandas veiculadas pelos ônibus. Isso é receita
alternativa. O ganho da propaganda será usado para a modicidade da tarifa. Algumas cidades
usam o estacionamento público. Mas vai depender do tratamento do contrato para definir a tarifa
alternativa.
Se ainda assim a tarifa estiver cara demais, o Estado, então pode bancar uma parcela
desse serviço e aí a possibilidade de recursos públicos. O Estado pode custear uma parte e vai
fazer isso de forma facultativa. a presença do recurso público no contrato é uma faculdade do
Estado. Por que estou chamando a atenção para isso? Porque esse é um ponto de distinção entre
a concessão especial. Lá na concessão especial (PPP), a presença do recurso público é
obrigatória. A concessão comum vai ter recurso público facultativo. O Estado pode ou não
participar. Lá na concessão especial, a presença do recurso público é obrigatória.
d) A responsabilidade civil na concessão
Você usa o serviço, mas está insatisfeito com ele. Se você sofre prejuízos, a quem você
vai reclamar? De quem vai ser a responsabilidade para esses prejuízos? De quem é a
responsabilidade na prestação desse serviço? Qual é a diferença entre a responsabilidade em um
167
contrato comum e a responsabilidade no contrato de concessão? O que muda? O que tem de

diferente no que tange à responsabilidade da empresa que está prestando o serviço?
Contrato de merenda escolar. O Estado celebra com a empresa X o contrato de merenda

escolar. Vamos chamar de contrato simples, só para distinguir da concessão. Esse contrato
simples é um daqueles listados no art. 6º, da Lei 8666. E vimos que esses contratos podem ser
contratos de obra, de serviço ou de fornecimento. A merenda escolar, pois, é um desses contratos
simples. Mas vamos supor que a merenda que a empresa está entregando é péssima, a ponto de
uma criança passar mal. Se o serviço não está sendo bem prestado, se você não está satisfeito
com a merenda, onde você vai reclamar do serviço? De quem você vai cobrar essa indenização?
Você vai à escola ou vai atrás da empresa que entrega a merenda escolar? Você vai reclamar na
escola, com o Estado ou vai até a empresa privada. A relação desse serviço é Estado com
usuário. O usuário não vai atrás da empresa. A relação se dá Estado-usuário do serviço.
Outro exemplo: A Administração contratou com a empresa privada (contrato de obra do

art. 6º, da Lei 8666) a reforma da escola pública. Durante a obra, um tijolo cai na cabeça de
alguém. Quem vai indenizar? Quem vai responder perante a vítima? Eu nem sei quem é a
empresa. Eu quero saber do Estado pagar a conta. Eu estava numa escola do Estado e aconteceu
o incidente. Nem sei quem era o pintor e o dono da escada. O Estado paga a conta. A relação é
usuário-Estado. A minha relação é com o Estado. O Estado que chame a empresa depois para
receber os valores, mas meu vínculo é com o Estado. Nesse tipo de contrato a empresa presta um
serviço por conta e risco do Estado. Aqui temos que, no contrato comum, a empresa presta o
serviço por conta e risco do Estado.
Vamos imaginar agora, que o Estado celebre um contrato de concessão com a empresa A,
contrato de concessão de telefonia. Se estivermos insatisfeitos com o serviço, a quem vamos
reclamar? Cortaram hoje o seu telefone. Você vai atrás do Estado ou vai atrás da empresa? Você
reclama com a empresa. O vínculo jurídico aqui se desloca. Sai do Estado e vai para a empresa.
A relação jurídica se fez entre usuário e empresa. No contrato de concessão, o vínculo jurídico se
desloca. Então, a responsabilidade na concessão é da empresa. Isso ocorre porque na concessão,
a empresa presta o serviço por sua conta e risco. A concessionária presta o serviço por sua conta
risco e, se é assim, quem paga perante o usuário é a empresa. Sempre que pensamos em
concessão, há deslocamento da responsabilidade porque a concessionária presta serviço por sua
conta e risco. Eu para perceber a diferença entre os dois contratos?
Falamos sobre responsabilidade no contrato: cuidado com a diferença na

responsabilidade no contrato comum e no contrato de concessão. No comum (art. 6º, da Lei 8666
– obra, serviço, fornecimento), a responsabilidade é do Estado. No contrato simples, a empresa
presta serviço por conta e risco do Estado. O usuário reclama diretamente com o Estado. No
contrato de concessão, a situação é diferente: A empresa presta o serviço por sua conta e risco,
respondendo ela própria perante o usuário. Quem paga pelos prejuízos, pela insatisfação é a
empresa. Na prática, pensando em responsabilidade, é preciso verificar se é um contrato comum
ou se é contrato de concessão. O tratamento é diferenciado de acordo com o tipo de contrato.
A responsabilidade é objetiva ou subjetiva? Concessionária é pessoa jurídica de direito

privado prestadora de serviço público tem responsabilidade objetiva ou subjetiva. Será que a
concessionária está sujeita ao art. 37, VI, da Constituição Federal (as pessoas de direito público e
as de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos atos que seus agentes,
nessa qualidade causarem a terceiro). Aí entra a concessionária, que está sujeita ao art. 37, VI,
com base na teoria objetiva. Pessoas jurídicas de direto privado prestadoras de serviço público
estão sujeitas à teoria objetiva. A regra é a teoria objetiva. Maiores detalhes veremos na aula de
responsabilidade civil. A regra é 37, VI, mas houve uma decisão (somente UMA decisão) que
168
teve um entendimento um pouco complicado e foi publicado no informativo e como foi

publicado, caiu no Cespe. Mas isso nunca mais apareceu nem no Cespe e nem no STF. Isso foi
em 2007. vamos entender a história.
Concessionária de serviço público prestando transporte coletivo. O ônibus, num

cruzamento, bate num carro do particular. Com essa colisão, o particular sofreu vários prejuízos.
Além da destruição do carro, os passageiros se machucaram muito. Prejuízo para os passageiros
e para o carro do particular. Se pensarmos a responsabilidade civil em face do passageiro e em
face do motorista do carro, qual a teoria aplicável? O Supremo disse o seguinte: Ele faz uma
separação. A prestadora de serviço em face dos usuários (passageiros) tem responsabilidade
objetiva. Em face do particular, que não usuário do serviço, deve ser aplicado o Código Civil.
Em face dos não-usuários, portanto, particular, aplica-se a responsabilidade do Código Civil,
onde prevalece a teoria subjetiva como regra. STF: Se a concessionária está prestando serviço
em face dos usuários, a responsabilidade é do art. 37, c. Mas em face dos não-usuários, do
particular não usuário, a responsabilidade é a do direito civil, em regra, subjetivo. Como o STF
chegou a essa conclusão? Essa é decisão única, jamais deveria ter caído no Cespe. Uma decisão
isolada, de uma das turmas, não dá para chamar de posição do Supremo. Qual a justificativa para
isso? O Supremo fez a seguinte leitura do art. 37, c. As pessoas jurídicas de direito público, e as
jurídicas de direito privado, quando estão prestando serviço público responde pelos atos de seus
agentes que nessa qualidade causarem a terceiros. O que o Supremo entendeu é que A pessoa
jurídica de direito privado responde dessa forma somente na qualidade de prestadora e, portanto,
somente na sua relação com o usuário do serviço. O Supremo nunca mais tocou nesse assunto. A
situação fática você vai perceber que a teoria não é fácil de ser aplicada. No exemplo do
Supremo houve dano a usuário e a não usuário. O conceito de usuário nesse exemplo, está fácil.
Se o passageiro acabasse de descer do ônibus. Quando colocou o segundo pé na calçada, o
mesmo ônibus o atropela. E agora? Ele é usuário ou é não usuário? Imagine a prova disso. Está
no ponto do ônibus, esperando o ônibus chegar. Ele é usuário do ônibus potencial, mas e se
estivesse esperando uma carona? É uma situação muito delicada para se demonstrar. Demonstrar
o usuário do serviço é, muitas vezes, difícil. Ante a situação fática não é fácil na situação fática.
Aprendemos que a concessionária assume o serviço por sua conta e risco. Se a

concessionária não tiver patrimônio suficiente, quem responde pelo prejuízo? Se for assim, o
Estado é chamado. Mas será chamado numa responsabilidade subsidiária ou solidária? Lembrar
que é serviço público e se é assim, significa que o Estado assumiu como obrigação sua. Portanto,
se decidiu delegar, foi o Estado que escolheu tudo. E se é assim, não pode se eximir da
responsabilidade. Agora, quando a empresa assume por sua conta e risco, essa responsabilidade
do Estado só vai ser em segundo plano, o que significa dizer que a responsabilidade do Estado é
subsidiária. Primeiro responde a concessionária e, se essa não tiver dinheiro, chama-se o Estado.
Quando eu falo de responsabilidade subsidiária do estado, estou falando da responsabilidade pelo
serviço, do dever que decorre do fato de ser serviço público.
O § 6º, do art. 38, da lei 8987 diz o seguinte:
§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder

concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos
encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com
empregados da concessionária.
Ou seja, o Estado não responde pelos compromissos, pelas obrigações da concessionária

com o terceiro. O que quer dizer esse dispositivo? E qual a diferença do que estamos falando
aqui? Nós aqui estamos falando da responsabilidade pelo serviço, pela prestação serviço. O art.
38, da lei diz que o Estado não responde pelos compromissos que a concessionária tem com
169
terceiros. Se a concessionária contrata uma empresa para cuidar da manutenção do ônibus, esse é
um contrato da concessionária com o terceiro. O Estado não vai ter que pagar pelo conserto do
ônibus. Há diferença: uma situação trata do prejuízo ao administrado pela prestação do serviço.
Outra coisa muito diferente são os compromissos que a concessionária tem com terceiros. O
Estado não responde por isso. Contrato com terceiro, quem paga é a concessionária. Se ela
celebra um contrato, quem vai pagar é ela.
d) A extinção da concessão
Vamos economizar, otimizar as informações. Concessão é contrato. Se é contrato

administrativo, já estudamos extinção de contrato administrativo. Pode haver alguma diferença,
mas a base é a mesma. Apenas que aqui há dois nomes novos. Mas a base é a mesma. Quando
cair extinção da concessão, lembrar de extinção de contrato, já que concessão é espécie de
contrato administrativo. Pensando nisso, se o contrato de concessão foi firmado pelo prazo de
cinco anos, a extinção pela via normal, virá com o advento do termo contratual. Concluído o
prazo, o contrato estará extinto (pelo advento do termo contratual).
Aqui não se fala em conclusão do objeto porque aqui é prestação de serviço. É diferente
no caso de contrato de obra, de fornecimento, em que eu entrego, acabou, concluo a obra,
acabou. Aqui, vencido o prazo, extingue-se o contrato.
Vimos que é possível a rescisão feita pela Administração de forma amigável, de forma
judicial, eu pergunto: A Administração poderá rescindir unilateralmente esse contrato. Quando
isso será possível? A extinção unilateral pela Administração poderá acontecer por razões de
interesse público. Cuidado porque essa hipótese (extinção por razões de interesse público),
quando se trata de contrato de concessão é chamada de encampação. Extinção do contrato por
interesse público é a chamada encampação. Todo mundo troca isso com caducidade. Por isso,
perguntam toda hora em concurso. Encampação é extinção do contrato feita de forma unilateral
pela Administração por razões de interesse público.
Para fazer a encampação, o Estado depende de autorização legislativa. Para fazer

encampação a lei diz: É preciso autorização legislativa. Do mesmo jeito que a Administração,
para celebrar um contrato de concessão depende de autorização legislativa, para extinguir
unilateralmente o contrato por razões de interesse público, também depende de autorização
legislativa. Nesse caso, a Administração poderá rescindir o contrato, mas vai ter que indenizar
pelos prejuízos causados. Até pode extinguir, mas terá que indenizar os prejuízos causados.
A caducidade, por sua vez, é a extinção do contrato por descumprimento de cláusula

contratual. A Administração poderá extinguir o contrato de forma unilateral quando o contratado
descumprir cláusula contratual. Nesse caso, a Administração não precisa indenizar. Quem vai
indenizar os prejuízos é o contratado. Quem descumpriu foi o contratado. Quem indeniza é ele.
Se o contratado não quer mais o contrato, qual é a saída para isso? Ele tem que ir à via judicial.
E por acordo entre as partes? Rescisão consensual ou amigável é possível.
A lei fala ainda em extinção por falência, falecimento, incapacidade civil da parte, razões
que independem à vontade das partes. A doutrina usa essa modalidade e chama de extinção de
pleno direito, mas a lei não usa essa expressão, se referindo apenas á falência, incapacidade civil,
por exemplo. É a doutrina que chama de rescisão (ou extinção) de pleno direito.
Anulação – a concessão pode ser extinta por anulação diante de alguma ilegalidade.
170
Aqui, temos duas observações importantes.
Extinção de contrato administrativo, extinção de contrato de concessão. Encampação e

caducidade despencam em prova de concurso. Dentro de concessão, esse é o ponto que aparece
muito. Vocês têm que ler a lei 8987. a parte de extinção está nos arts. 36 e ss. (caducidade,
encampação).
Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou
incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
§ 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens
reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme
previsto no edital e estabelecido no contrato.
§ 2º Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder
concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações
necessários.
§ 3º A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização,
pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
§ 4º Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente,
antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e
avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será
devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta lei.
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização

das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do serviço concedido.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente

durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa
específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder

concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções
contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do Art. 27, e as normas
convencionadas entre as partes.
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente
quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente,
tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores
da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições
legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou
operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações,
nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no
sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado
por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
171
§ 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da

verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo,
assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência, antes de
comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais
referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a
caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente
de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do
Art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos
danos causados pela concessionária.
§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer
espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou
compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da

concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder
concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços
prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até
a decisão judicial transitada em julgado.
Vale uma observação. Os alunos aqui começam a questionar o seguinte: Mas isso não é
resolução, não é resilição? Entenda o seguinte: Direito administrativo não aprofunda essas
questões. Aqui não tem profundidade. A lei fala em rescisão e a gente vai usar rescisão. A gente
sabe que há diferença, mas o direito administrativo não tem esse cuidado. Para direito civil é
importante, para o administrativo, não é. Vai cair rescisão. A palavra que vai aparecer é rescisão,
até porque a lei usa essa palavra.
Outra observação: muitos alunos, quando eu dou essa aula, perguntam sobre o serviço
notarial. O que o cartório cobra? Taxa ou tarifa? NO Brasil, essa é uma situação a parte. É caso
único. Não é delegação de serviço. É o quê? A Constituição chamou de delegação de função.
Recebe tratamento especial. Não há contrato. Enquanto o oficial presta concurso, quem trabalha
lá são todos empregados privados. Há um tratamento todo diferenciado. Delegação de função de
serviço notarial cada Estado pode legislar. A única coisa que se exige é o concurso para oficial
de cartório. O que temos, é delegação especial. É taxa, ou é tarifa? Vai depender da lei do
Estado.
3.4. Concessão Especial de Serviço Público (PPP’s)
Quando falamos de concessão especial, estamos falando de parceria público-privada

(PPP- Lei 11.079/04). Quando introduzida no Brasil, o governo achava que ia resolver todos os
seus problemas com parcerias, que esta era agrade salvação do país. O Estado não tem dinheiro
para investir em infraestrutura. Temos mais necessidades do que dinheiro. Não há dinheiro para
novos portos, aeroportos, presídios, rodovias. Então, há muitas dificuldades. Sua idéia de
parceria era, justamente, se socorrer do financiamento privado para esse tipo de investimento. A
idéia era buscar na iniciativa privada a verba. Então, a parceria foi produzida como um sonho,
mas como colocada em prática, o que se percebeu é que o parceiro privado não coloca o seu
dinheiro assim, numa relação com o estado, até porque culturalmente, nossos administradores
não têm compromisso. Não se preocupa com o cumprimento de suas obrigações. Termina o
mandato, ele vai embora como se nada. E a LRF? Ela vem evitando alguma coisa, mas ainda
172
acontece. Por que o parceiro privado iria colocar o dinheiro dele nessa historia, com a chance de
não receber e nem ter o dinheiro de volta? Ele, então, não confia na relação. O investidor privado
só entra para ganhar dinheiro. O jogo da iniciativa privada é o lucro. E o grande empecilho da
parceria são as garantias do contrato porque, culturalmente, o administrador não cumpre seus
contratos. O parceiro privado precisava de um respaldo maior e a parceria acaba não sendo
concretizada por conta disso. Para o parceiro privado entrar em um negócio com o Estado
correndo todo esse risco, só se for para ganhar muito dinheiro com a história. Por essa razão, as
PPP’s não se tornaram a sétima maravilha.
Se é assim, por que a importância para concurso? Todas essas informações têm o seguinte
peso no concurso: esse tema caiu muito em prova em 2005. Caiu em todos os concursos em 2005
e 2006. Em 2007, o tema sumiu. Como, na prática, não virou a sétima maravilha, as bancas
perderam um pouco o interesse sobre esse tema. Isso significa que você não precisa se preocupar
tanto. Os únicos que exijam um pouco mais seriam concursos para procuradorias (Estados e
Municípios). Muitos Estados e muitos municípios ainda estão buscando as parcerias. Ainda pode
cair, então, na segunda fase, mas não é o tema mais provável.
Então, vamos falar aqui só dos pontos mais importantes.
Estamos falando de parceria. O que significa para você, uma parceria? O que é uma
parceria para você? É uma reunião de esforço para uma finalidade comum. O que a gente tem
como base na parceria é isso. Mas é isso o que acontece em PPP? A doutrina fala muito mal
porque aqui não há nada de parceria. O Estado quer a rodovia, o parceiro privado quer o
dinheiro. O parceiro privado não investe porque ele quer uma nova rodovia, ele quer o lucro. O
nome é parceria, mas estamos falando de contrato com interesses divergentes e não interesses
comuns. Então, apesar do nome parceria, não existe nada de parceria nessa história. Estamos
falando de um contrato administrativo, lembrando que ele tem como base interesses divergentes.
Todo contrato é assim: uma parte quer o objeto e a outra quer o pagamento. O nome parceria foi
para a gente cair na história, mas de parceria mesmo não tem nada. A única certeza é a de que o
investidor privado não vai entrar na história sem lucro.
O que leva à celebração desse contrato administrativo com interesses divergentes? O que
se busca? Quando o Governo Federal relatou esse projeto, muitos objetivos foram apresentados,
entre eles, o de buscar na iniciativa privada o investimento. É esse o objetivo do contrato:
investimento privado, dinheiro privado. A primeira grande idéia é justamente esse investimento
privado. O Governo usou ainda uma segunda justificativa. Quando um serviço é prestado por um
particular é sempre melhor do que o serviço usado pelo Estado. Essa foi a grande desculpa das
privatizações (ninguém assumiu que era para ganhar dinheiro, todos alegavam a busca pela
eficiência do serviço). A iniciativa privada tem mais know-how, mais conhecimento. Eu não
concordo com essa idéia de que o serviço prestado pelo particular é melhor do que o serviço
prestado pelo Estado. É lógico que a telefonia, após a concessão, foi democratizada. Não há
dúvida. Mas será que o serviço é eficiente hoje? A telefonia é recordista em ação judicial no
Brasil.
a) Modalidades de PPP’s
Dentro da concessão especial, há duas modalidades. A primeira modalidade de concessão

especial foi chamada de concessão especial patrocinada. A própria lei conceitua, dizendo que
nada mais é do que uma concessão comum, sendo que, além da tarifa de usuário,
obrigatoriamente teremos o recurso público. E o recurso público, nesse caso, será obrigatório
(ele tem que acontecer). Essa é a única diferença da concessão comum para a especial? Lá o
recurso é facultativo e aqui é obrigatório. Vocês vão ver que essa não é a única diferença. Há
173
diferença quanto ao valor, quanto ao prazo. A concessão patrocinada vai ter investimento
privado e, consequentemente, recurso público na jogada. Ela recupera o investimento com a
tarifa do usuário, mas uma parte o poder público vai pagar. Exemplo dessa parceria: 4ª linha do
metrô de SP. Só a parte dos trens entrou no projeto de parceria. Há PPP’s patrocinadas com a
presença de tarifa de usuário.
Existe uma segunda modalidade de concessão especial, muito mais criticada pela
doutrina, que é a chamada concessão especial administrativa. É uma concessão em que a
Administração aparece como usuária, de forma direta ou indireta. É uma concessão comum, mas
a Administração é a usuária do serviço, de forma direta ou indireta. Por que a doutrina critica?
Em sede de concessão administrativa, há projetos como construção de presídio. Quem é o
usuário do presídio de forma direta é o preso, mas quem tem que prestar o serviço penitenciário é
a Administração. Assim, a Administração aparece como usuária indireta do serviço. Ela contrata
alguém para fazer. Por que a doutrina fala mal? Parece o exemplo da construção da escola, em
que o Estado contrata alguém para fazer um serviço. Na verdade, ela se parece com contrato
simples. Não tem cara de concessão. Daí a crítica. Não é concessão, mais parece um dos
contratos do art. 6º, da Lei 8666. Se o presídio não ficar bem construído, quem responde? É o
Estado. Mas e se for construído numa concessão administrativa? É a empresa. Aqui, desloca-se
uma responsabilidade. A justificativa para a lei estar aí é dizer que há um grande investimento,
um financiamento privado. Isso significa muito dinheiro em suaves prestações. Aqui, há um
valor alto, um financiamento do privado, mas a doutrina continua falando mal.
b) Características que marcam as PPP’s
A primeira grande marca que, necessariamente tem que ter no contrato: financiamento
privado. Se não tiver isso, não pode ter parceria. Eu preciso, necessariamente de um
financiamento privado. Se não tiver, não se pode dizer que é parceria. A PPP depende disso.
Neste investimento, neste contrato de parceria, o Estado vai pagar uma parte da conta. De que
forma o Estado poderá entrar para pagar a sua parte? Suponhamos o seguinte: Uma parte do
metrô o Estado paga, a outra parte é paga pelo usuário via tarifa. Para que o Estado arque com a
sua parte, há a chamada pluralidade compensatória. Isso significa dizer que o Estado pode
pagar de várias maneiras diferentes. É possível que o Estado pague via ordem bancária em favor
do parceiro privado (pagamento normal, em dinheiro). O Estado pode pagar o parceiro privado
transferindo a utilização de bens públicos. O Estado pode fazer concessão, permissão,
autorização de uso e permitir que o parceiro privado utilize bens públicos. Ele pode recuperar o
seu dinheiro realizando a utilização de bens públicos. O parceiro privado recebe um restaurante e
um hospital público para explorar e, em troca disso, vai abater do financiamento. Também é
possível a transferência de créditos não tributários. O Estado, em vez de receber o dinheiro,
transfere os créditos. Se o crédito tem natureza tributária, não pode. A lei também fala da
possibilidade e outorga de direitos. O Estado concede ao parceiro público privado um direito que
será abatido do financiamento. Você vai descontar do financiamento esse direito que estou lhe
concedendo. Um exemplo disso: Na Lei 10.257/01 (estatuto da Cidade), há uma coisa
interessante: Há uma organização no que diz respeito à construções verticais. Quanto mais
andares, mais gente vai morar. Quanto maior a população, mais serviços o Estado tem que
prestar. O Estatuto diz que tem que haver um coeficiente para construir, variando o coeficiente
dependendo da área. Cada andar é chamado de solo criado. E o coeficiente do solo criado
depende da cidade (há cidades que têm esse coeficiente maior). Você até pode construir acima
do solo criado, só que tem que pagar à Administração. Esse pagamento é chamado de outorga
onerosa. É uma outorga de direitos. Ela serve para as construções acima do coeficiente
determinado. Se eu quero construir mais, eu pago outorga onerosa prevista na lei 11.079/04.
essas hipóteses de pagamento são apenas exemplificativas.
174
Para o Estado é algo bom. Por quê? Porque ele não vai se onerar demais. Com o
pagamento com várias possibilidades, ele cumpre em tempo mais curto. Por poder pagar de
várias formas, ele não paga demais. O problema da pluralidade compensatória é a fiscalização.
Quanto mais pluralidade, mais difícil de fiscalizar.
A terceira característica é o chamado compartilhamento dos riscos. Nas PPP’s, o que

há é o compartilhamento dos riscos. O que significa isso? Constituído o projeto em parceria, se
ele não der certo, se o parceiro privado não tiver o lucro com que sonhava, o Estado também vai
arcar com isso. O Estado partilha os riscos com o parceiro privado. O Estado vai pagar também
essa conta. A parte boa é que cativa mais o investidor privado, já que não vai assumir sozinho o
risco do negócio. A preocupação é que os projetos sejam escolhidos de forma cuidadosa, não
para o benefício do político.
Para se fazer parceria é preciso consulta pública e essa consulta pública tem que
acontecer de forma efetiva. Os investimentos são de bilhões. Se o negócio der errado, vamos
amargar por muito tempo.
A lei traz três vedações que já caíram bastante em concurso:
ü A lei diz que a parceria não pode ter valor inferior a 20 milhões de reais. A
primeira vedação diz respeito ao valor, ou seja, não pode ter valor inferior a 20
milhões de reais. É muito dinheiro e as empresas pequenas estão fora. Trata-se de
um projeto para grandes empresas.
ü A segunda vedação diz respeito ao prazo. A parceria não pode ter prazo
inferior a 5 anos e não pode ser superior a 35 anos. Quanto maior o
investimento, maior o prazo.
ü A terceira vedação diz respeito ao objeto. O objeto, segundo a lei, não pode ter
um único elemento. Um contrato administrativo pode ter como elemento um
serviço, obra ou fornecimento. Além disso, se for parceria, não pode ser um só.
Não pode ser só serviço, só obra ou só fornecimento. Então, haverá parceria
sempre com serviço mais obra, serviço mais fornecimento, por exemplo. Há que
se misturar, pelo menos, dois desses elementos.
3.5. Permissão de Serviço Público
Esse tema já foi segunda fase em concurso do MP/PE: “Disserte sobre a natureza jurídica
da permissão de serviço público.” 30 linhas.
A permissão de serviço público também está prevista na Lei 8.987/95. Essa lei tem
somente dois artigos sobre permissão: art. 2º e art. 40. Mais especificamente no art. 2º, IV.
Art. 2º Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: IV

- permissão de serviço público: a delegação, a título precário,
mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo
poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
175
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada

mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das
demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto
à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta
lei.
A lei não fala muito. Mas o que temos que entender é o seguinte: A lei não fala muito e
diz que se aplica para permissão as regras da concessão, no que couber. Então, política tarifária,
remuneração, responsabilidade civil, aplica-se à permissão. Mas como distinguir uma permissão
de uma concessão? Se há as mesmas regras no que couber, vamos estudar as diferenças. Mas
antes, vamos conceituar permissão de serviço público.
É uma forma de delegação de serviço que transfere somente a execução do serviço.
A delegação da permissão também é feita pelo poder concedente que, neste caso, pode
ser transferida à pessoa física ou jurídica. Portanto, esse é o primeiro alerta: permissão de
serviço pode ser feita à pessoa física. A concessão só pode para pessoa jurídica ou consórcio de
empresa.
Como se formaliza a permissão de serviço público? Como é constituída? Qual é o vínculo

jurídico para se fazer permissão de serviço público? Quando falamos em formalização, esse é o
grande ponto que vai aparecer na prova. Esse ponto é o mais importante do serviço público. O
instituto da permissão nasceu no ordenamento jurídico brasileiro para ser ato unilateral. Quando
a permissão surgiu, foi definida no Brasil foi definida como ato unilateral. Isso foi em 1995, com
a introdução da lei 8.987, que diz expressamente: permissão de serviço público se formaliza
por contrato administrativo.
E a permissão de uso de bens como ficou? A lei fala em permissão de serviço e só de

serviço. Em sendo assim, o resto continua ato unilateral. O que significa que se aparecer na
prova permissão de serviço, cuidado para não confundir com permissão de uso de bem porque
permissão de serviço a lei diz expressamente: Se faz por contrato, mas permissão de uso de bem
segue a regra original: será por ato unilateral. Se você fizer a leitura de forma equivocada, erra a
questão inteira.
Celso Antônio Bandeira de Mello diz expressamente que permissão de serviço se faz por
ato unilateral. Mas o art. 40 da Lei 8987 diz que é contrato. E aí? Em quem acredito? O que você
tem que anotar agora? CABM diz que não pode ser contrato em razão da natureza e da
precariedade da permissão. O instituto não combina com o contrato. A natureza da permissão
não combina com o contrato. Ser precário significa que pode ser retomado a qualquer tempo e
não precisa indenizar. Isso é precariedade e não combina com contrato administrativo. Daí Celso
Antônio dizer que não pode ser por contrato. Se eu estivesse no seu lugar e com Cespe eu já vi
cair assim, eu levaria a posição do STF: Permissão de serviço público vai ser por contrato. A lei
determinou. Por causa dessa polêmica é que caiu na prova de segunda fase. Não é a toa. Caiu: “A
natureza jurídica da concessão é idêntica à natureza jurídica da permissão.” Verdadeiro ou falso?
É verdadeiro. E foram essas as palavras utilizadas pelo STF: As duas têm natureza contratual. A
questão não está falando que são o mesmo instituto, está falando que a natureza jurídica,
portanto, o fato de ser contratual, é idêntica. É a melhor posição para ser levada para prova.
176
Se é contrato, há duas informações: Tem que fazer licitação e tem que ter prazo
determinado. Qual será a modalidade de licitação? Dependerá do valor. Permite qualquer
modalidade licitatória, a depender do valor. Aqui não precisa ser concorrência, como na
concessão. Posso usar tomada, posso usar convite, a depender do valor. Essa é a segunda
diferença.
Se a permissão é constituída por contrato administrativo, necessariamente, ele tem

que ter prazo determinado, porque isso é regra para qualquer contrato administrativo. A
permissão de serviço público não depende de autorização legislativa. A concessão exige isso. E
essa também é uma terceira diferença.
A última informação é que a lei diz expressamente: A permissão é precária. O que

significa ser precário? Significa que posso retomar a qualquer tempo e não preciso indenizar.
Mas se tem prazo determinado, como retomar a qualquer tempo sem indenizar? A doutrina diz
que pelo fato de ser contrato e ter prazo determinado, o Estado poderá retomar a qualquer tempo,
mas vai ter que indenizar os prejuízos causados. Mas se tem prazo, não dá para retomar sem
indenização. A doutrina esses dois elementos assim: vai ter prazo determinado e é precário.
Pode retomar, mas vai indenizar. Assim, a precariedade fica mitigada, reduzida para dizer que
pode ser retomada a qualquer tempo, mas com dever de indenizar. E era isso que a banca queria:
que você explicasse o contrato e a precariedade, a posição da doutrina e do STF.
3.6. Autorização de Serviço Público
É muito criticada pela doutrina brasileira. Mas a maioria, apesar de criticar, acaba
admitindo a autorização de serviço em duas situações:
ü Autorização para pequenos serviços ou

ü Autorização para situações urgentes
Exemplo: Serviço de táxi. O taxista para circular, tem que ter autorização. Serviço de
despachante são exemplos de serviços transferidos por autorização.
A autorização é ato unilateral, discricionário e precário, significando que a Administração

dá quando quiser, de acordo com a conveniência e oportunidade e pode retomar quando quiser
sem o dever de indenizar. É ato unilateral, é discricionário e é precário.
Não tem lei disciplinando. A doutrina diz: aplica-se no que couber a Lei 8.987/95.
177
AGENTES PÚBLICOS
Vamos estudar aqui somente a parte constitucional dos servidores públicos:

Classificação, sistema remuneratório, concurso público, estabilidade, enfim, os principais pontos
constitucionais. Você vai ter que fazer a leitura dos artigos da Constituição. Do art. 37 ao art. 42.
Importante também é ler o estatuto, a Lei 8.12/90. Cada ente pode fazer o seu estatuto. Se o
concurso é estadual, v.g., ler o estatuto do Estado. A Lei 8112 tem mais de 200 artigos mas é
simples, flui rápido. Se for fazer a leitura hoje, imprima a lei hoje. Houve alterações no final do
ano, há alterações em andamento. Está vencendo muito rápido. A lei 8112 é tema do intensivo II.
1. CONCEITO
Agente público é quem exerce função pública, de forma temporária ou permanente, com
ou sem remuneração. Exerceu função pública, é agente público. Uma única vez, um único dia,
se exerceu função pública, é agente público. Exemplo: mesário, jurado no júri.
2. CLASSIFICAÇÃO
2.1. Agentes Políticos
Estão no topo da estrutura estatal, são os que formam a vontade do Estado. Agente
político é aquele que forma a vontade do Estado, que está na chefia de cada um dos Poderes e
representa a vontade do Estado. São aqueles que, efetivamente, comandam o país.
a) Chefe do Poder Executivo: Presidente da República, Governador e o Prefeito.

Também os seus vices.
b) Auxiliares imediatos do Poder Executivo: Ministros de estado, Secretários
Estaduais e Secretários Municipais.
c) Membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Estaduais e
Vereadores).
d) Magistrados e Membros do MP – Há quem diga que magistrado e membro do MP
não são agentes políticos. O que devo escrever no concurso? É uma divergência
que se justifica pela escolha dos agentes. Magistrados e membros do MP fizeram
escolha meritória (concurso). Alguns autores justificam que eles têm escolha
meritória e não estão na categoria da escolha política. O que vou levar para a
prova: STF – o que interessa para o STF é o poder que o sujeito tem e não a
escolha dele. Há decisão desde 2002 que inclui magistrados e membros do MP
como agentes políticos. Se manifesta a vontade do estado, é agente político. Não
pelo concurso, nem pela eleição, mas pela força da sua vontade.
Agente político é celetista ou é estatutário? Os direitos dele estão previstos em um

contrato de trabalho ou na lei ou constituição? Se estão na lei ou na Constituição, são
estatutários, mas não seguem a 8.112. Cada um tem seu próprio estatuto: Lei do MP e Lei da
Magistratura. Os direitos estão na lei ou na constituição e, por isso, são estatutários. Não
significa 8.112. Significa lei própria. São estatutários e são titulares de cargos.
178
2.2. Servidor Estatal
É todo aquele que atua no Estado, seja na Administração direta, seja na indireta. Se ele
atua na União, no Estado, no Município, no Distrito Federal, na Fundação, na autarquia, na
empresa pública e na sociedade de economia mista, ele é chamado de servidor estatal.
São divididos em duas categorias
a) Servidor Público
Se ele atua em pessoa Jurídica de Direito Público (Administração direta, autarquias e

fundações públicas) – Vai ser Servidor público – Só será servidor se atuar em pessoa jurídica de
direito público. Os servidores que atuam em pessoa jurídica de direito público obedecem a que
regime? Vamos a um breve histórico sobre o que aconteceu de 1988 para cá.
1988 – O texto original da CF erigiu o RJU. Só era possível um regime. O servidor

público, em 1988, no texto original da CF, estava sujeito ao regime jurídico único, significando
dizer: um só regime.
Com o passar dos anos, os entes escolheram o regime estatutário preferencialmente. Não
existia obrigatoriedade quanto ao regime estatutário. Havia obrigatoriedade quanto ao único. As
como o estatutário traz mais garantias, foi o que prevaleceu, mas não havia obrigatoriedade. No
âmbito federal valeu o estatutário, o estadual (na maioria dos Etados). No municipal, a maioria
dos municípios adotou o regime celetista. Então, vê-se que não havia obrigatoriedade de ser o
estatutário, não obstante tenha prevalecido.
Veio a EC 19/98, que trouxe a chamada Reforma Administrativa e altera o art. 39, da
Constituição, abolindo a exigência de RJU e passando a admitir o chamado regime múltiplo: os
dois regimes são possíveis ao mesmo tempo, é dizer, na mesma pessoa jurídica, eu posso ter
mais de um regime. A partir da EC 19, então, passa a valer no Brasil o regime múltiplo,
significando que na mesma pessoa jurídica eu posso ter mais de um regime. Portanto, se o ente
criasse cargo, o ente teria regime estatutário. Se o ente criasse, emprego, teria regime celetista.
Então, era possível servidores titulares de cargo e servidores titulares de emprego coexistindo na
mesma pessoa jurídica. Qeum decidia se era cargo ou emprego, era a lei de criação. Se a lei
criasse cargo, o regime seria estatutário, se criasse emprego, seria celetista. Os entes, então,
começaram a misturar os dois regimes. A União que tinha cargo, começou a criar emprego, os
municípios que tinham emprego começaram a criar cargo.
A ADI 2135 discute a matéria no STF. discutia-se sobre a inconstitucionalidade do

processo legislativo da EC 19. Em regra, o processo de emenda passa pelas duas casas e é
aprovado em dois turnos em cada Casa. Quando esse projeto foi à segunda casa e sofreu
alteração, ele deveria ter voltado, novamente para a primeira Casa para nova votação, mas não
voltou. Assim, o processo legislativo da EC-19 desrespeitou a regra constitucional. O Supremo
decidiu que a EC19, nesse ponto, é inconstitucional. Reconhece a inconstitucionalidade formal
do dispositivo (porque não foi aprovado pelas duas Casas em dois turnos). O Supremo declarou
inconstitucional, afastando, portanto, o regime múltiplo. Com a declaração de
inconstitucionalidade estabelece-se no Brasil o RJU novamente.
Se hoje, voltamos ao estado anterior, eu pergunto: qual deve ser o regime hoje? Estamos
no texto original de novo. Se a EC foi declarada inconstitucional, voltamos ao texto original, ao
RJU. E isso significa que tem que ser estatutário? Não. Tem apenas que ser único. Nosso regime
179
volta a ser único, não significando necessariamente estatutário. Prevalece a posição de que o
regime é único, sendo que o regime deve, preferencialmente, ser o estatutário e não
preferencialmente.
Importante: O STF ainda não julgou o mérito da decisão. A decisão aconteceu em sede de
cautelar de ADI. Que efeitos têm? Será aplicada ex tunc ou ex nunc? Em regra, uma cautelar em
ADI produz efeitos nunc. Excepcionalmente, o Supremo pode dar efeitos tunc, mas não é a
regra. O STF julgou com efeitos nunc, ou seja, daqui para frente não pode mais misturar. Mas e
quem já misturou? Sobre isso, o Supremo vai decidir no mérito da ação, que ainda não aconteceu
e talvez não venha nem tão cedo. Mas o Supremo disse que não é para misturar mais.
Recapitulando: Hoje no Brasil tem que ser um regime só, não precisa ser estatutário, só se
admite um regime (ou celetista ou estatutário) naquela pessoa jurídica.
Essa expressão funcionário público que você encontra em alguns doutrinadores, em

algumas decisões judiciais, nada mais é do que o servidor público estatutário, servidor público
titular de cargo. Se a lei não fala mais em funcionário público, se a Constituição não fala mais, é
bom evitar essa terminologia.
b) Empregado Público
Atuam nas pessoas privadas. São servidores de entes governamentais de direito privado:
empresas públicas, sociedades de economia mista e fundação pública de direito privado. Serão
celetistas ou estatutários? Se é pessoa jurídica de direito privado, qual será o regime?
Comentamos que o regime estatutário tem a cara da pessoa pública. Ele só existe em pessoa
jurídica de direito público. Se essa pessoa jurídica é de direito privado, o regime tem que ser o
regime celetista. Nesse caso, o servidor, agente governamental de direito privado, também
chamado de empregado está sujeito ao regime da CLT. Por que esse empregado ainda se
confunde com o servidor público? Vimos que esses servidores não são servidores públicos, mas
se equiparam aos servidores públicos em alguns aspectos (vimos na aula de organização). E
quais são essas situações em que há equiparação?
l Tem que prestar concurso público;

l Está sujeito ao regime da não-acumulação.
l Está sujeito ao teto remuneratório – mas a própria CF traz ressalva. Se essa pessoa
jurídica vive dos próprios recursos, não depende de repasse para custeio, não
precisa respeitar o teto. Se ela caminha com as próprias pernas, não precisa
respeitar o teto.
l Está sujeito à Lei de Improbidade (Lei 8429/92) – São considerados agentes
públicos para a improbidade administrativa.
l Está sujeito à Lei Penal – O art. 327, do CP usa a expressão funcionário público.
l Está sujeito aos remédios constitucional porque são equiparados aos servidores
públicos.
Para que o sujeito entre na empresa pública, vai ter que prestar concurso público. Mas e
para mandar embora? A entrada é a porta do concurso. Mas e para mandar embora? Se o sujeito
presta concurso, ele tem que ter, ao menos, um processo administrativo. Mas essa não é a
orientação da nossa jurisprudência. O TST é quem decide sobre as relações celetistas: a dispensa,
então, está de acordo com a Súmula 390, do TST, segundo a qual os servidores não gozam da
estabilidade do art. 41. Diz a súmula que se ele é empregado de empresa pública e de sociedade
180
de economia mista, não tem estabilidade do art. 41, da CF. O próprio TST conclui: Já que não
tem estabilidade, sua dispensa será imotivada. Mas a súmula tem duas partes, uma para as
sociedades de economia mista e empresas públicas e outra parte para as autarquias (veremos
mais adiante). Isso já tínhamos visto na aula de organização da administração.
2.3. Particular em colaboração
Particular em colaboração é aquele particular que não perde a qualidade de particular mas
que, num dado momento, exerce função pública (jurados no tribunal do júri, mesário em
eleição). Ele pode colaborar com o Estado de forma obrigatória: não tem saída. Entra na
categoria de particular em colaboração requisitado. Requisitados são os convocados a participar.
A participação é obrigatória: mesário na eleição, serviço militar obrigatório, jurado no tribunal
do júri.
Há particulares que são livres quanto à vontade. Nesse caso, são voluntários, quando
participam de livre e espontânea vontade (médicos voluntários, por exemplo). O voluntário é que
ajuda, o que coopera por livre e espontânea vontade. Cuidado porque há doutrinadores que falam
em esponte própria, significando livre e espontânea vontade. Maria Sylvia fala assim:
voluntário ou esponte própria. Hely Lopes Meirelles se referia a eles como agentes honoríficos.
Fundação Carlos Chagas usa essa expressão que, nada mais é o particular em colaboração que
vai exercer função pública de livre e espontânea vontade. Há, nessa lista, o presidente do
Conselho de Medicina, de Engenharia, de Contabilidade. Dirigentes de órgão de classe também
são incluídos nessa lista (são esponte própria, agentes honoríficos ou voluntários).
Aqui também estão os agentes que atuam nas concessionárias e permissionárias de

serviço. Aqui estou falando do motorista, aquele que está efetivamente prestando o transporte
coletivo. Esses são chamados de particulares em colaboração. Os que estão nas prestadoras de
serviço público (permissionárias e concessionárias)
Delegação de função – é situação a parte. Aqui entra o serviço notarial. Quem é

delegado de função e como entra essa história do serviço notarial no Brasil? Desde 1988, a CF
estabeleceu no art. 236 o serviço notarial que, pela nossa CF é situação a parte, única, que não se
mistura com nenhuma outra. A delegação de função pressupõe o serviço notarial, hipótese única
que só é aplicável para o serviço notarial. A previsão está no art. 236. Os cartórios extrajudiciais
tem natureza privada hoje. Prestam serviço público, mas têm natureza privada. O oficial do
cartório está sujeito às regras do concurso público. Alguns Estados não fizeram concurso ainda.
Cada ente pode legislar sobre isso. Mas o CNJ está pressionando o concurso.
Particulares em colaboração – São particulares que praticam atos oficiais. Alguns

particulares recebem o serviço direto do texto constitucional e aqui vamos encontrar esse
particular que presta ensino e saúde. É chamado de particular em colaboração. Exercem função
pública (dirigente do hospital privado, da universidade privada), prestando serviço público, com
titularidade direto da Constituição.
3. CONCURSO PÚBLICO
Quais são as portas de entrada para o serviço público no Brasil hoje? Estrangeiro pode ser
servidor público? A Constituição fala que podem ser servidores públicos os brasileiros e os
estrangeiros na forma da lei. Essa é a idéia de acessibilidade hoje.
181
A situação do estrangeiro já existe há algum tempo. Nós recebíamos estrangeiros

(professores, pesquisadores) em universidades públicas e não tínhamos como encaixá-lo em
nossa Administração, não tínhamos como pagá-lo. A partir da EC 19 a situação fica resolvida.
Hoje os estrangeiros podem ser servidores públicos na forma da lei. O que já está regulamentado
nesse aspecto hoje? Está regulamentada a situação dos pesquisadores e professores estrangeiros
nas universidade públicas.
Qual vai ser a porta de entrada desses servidores? O concurso, em regra. Para ser servidor
público no Brasil, vai ter que prestar concurso. Excepcionalmente, o concurso não acontece. Não
precisa. E quais são as situações em que o sujeito não precisa de concurso?
3.1. Exceções à regra do concurso público
a) Mandato eletivo – escolha é por eleição. O sujeito não precisa prestar concurso.
b) Cargo em comissão – o cargo em comissão é aquele de livre escolha e livre

exoneração. É a chamada exoneração ad nutum. Era chamado antigamente de cargo de
confiança. Em 1988 ganhou o nome cargo em comissão.
Cargo em comissão x função de confiança
Cargo público significa um lugar na estrutura, no quadro da Administração. Cargo

significa para a Administração um conjunto de atribuições mais responsabilidades somando a um
lugar na estrutura da Administração, no quadro da administração. Atribuições +
responsabilidades + lugar no quadro da Administração. Esse lugar vamos chamar de posto (não é
o endereço, um lugar físico, mas um lugar na estrutura). Se o sujeito tem atribuições +
responsabilidades + lugar no quadro da Administração, ele tem um cargo. Se o cargo é chamado
de cargo em comissão ou cargo de confiança, tem-se que o cargo em comissão é baseado na
confiança. O cargo em comissão tem toda a sua relação baseada na confiança. Serve para
direção, para chefia e para assessoramento. Quem pode ocupar cargo em comissão no Brasil?
Qualquer pessoa. Aqui não existe qualquer exigência prévia. É de livre exoneração e livre
nomeação. Baseado na confiança. O estatuto exige apenas maioridade civil, ser alfabetizado.
Qualquer pessoa pode ocupar, mas desde que se reserve um limite mínimo por quem está
na carreira. Qualquer pessoa pode ocupar, ressalvado um limite mínimo para quem está na
carreira. Cargo de carreira é efetivo. Presta serviço, que há plano de ascensão funcional,
crescimento. Esse limite mínimo para ser ocupado por quem tem cargo efeito resguarda a
continuidade do serviço na dança das cadeiras. O servidor deixa a carreira e assume o cargo em
comissão. Ele não vai exercer os dois ao mesmo tempo. Ele se afasta, vai assumir o cargo em
comissão com a remuneração do cargo em comissão. Ao ser exonerado, retorna ao cargo de
origem com o salário do cargo de origem.
Função de confiança – O constituinte não premiou função. Ele disse que função é o
conjunto de atribuições + responsabilidade. Somente isso. A função, por si só, não tem um lugar
no quadro. Não tem posto. Não tem lugar na estrutura da Administração. Se o servidor não tem
lugar no quadro, onde ele entra? Ele ficaria jogado, solto, na estrutura da Administração. Para
evitar isso, o constituinte disse que não pode função, salvo a de confiança. Foi a única função
mantida pela nossa Constituição: a função de confiança. É de direção, de chefia e de
assessoramento. Mas quem pode ocupar? Função engloba só atribuição e responsabilidade. Não
tem quadro. Se é assim, a função de confiança só pode ser atribuída a quem tem cargo efetivo, ou
182
seja, a quem já tem um lugar no quadro, na estrutura da Administração. Então, vai ganhar uma
função, uma responsabilidade a mais, mas já está no quadro da Administração. Quando falamos
em cargo em comissão, vemos que é diferente da função de confiança. Pode ser ocupado por
qualquer pessoa, reservado um limite mínimo para servidores de carreira por conta do princípio
da continuidade e, por outro lado, função de confiança só pode ser atribuída a quem já tem cargo
efetivo. Se o sujeito já tem um cargo efetivo (prestou concurso) e se é assim, significa que ele
tem atribuições + responsabilidade + posto. É esse titular de cargo efetivo que pode ganhar
função de confiança. O que é função? O que significa? Atribuições + responsabilidade. O
servidor vai continuar com as atribuições e responsabilidades que exercia e vai continuar com o
seu lugar. Ele ganha a função, significando um plus nas suas atribuições, nas suas
responsabilidades. E se é assim, ele vai ter plus na sua remuneração. O que significa? Qual a
verba que é paga para compensar a função de confiança, o acréscimo para compensar? É
chamado de gratificação por função de confiança. É um plus nas suas responsabilidades. O
servidor continua recebendo a remuneração dele e vai ter a mais uma gratificação, que é a
gratificação por função de confiança. Isso é diferença do cargo em comissão. Ele só vai receber a
remuneração do cargo. Ele se afasta do cargo de origem, vai assumir o cargo em comissão e
recebe a remuneração do cargo.
c) Contratos Temporários em comissão – são escolhidos via processo seletivo

simplificado, ficam um tempo determinado e depois vão embora. Não precisam prestar
concurso. O temporária deve ocorrer em caso excepcional e interesse público, e enquanto
durar a anormalidade. Venceu a anormalidade, acabou. O temporário acontece em caso
de excepcional interesse e em situações de anormalidade. Mas e os temporários que já
estão há dezoito anos? Temporário é para ser excepcional. 18 anos não é situação
excepcional.
Questão importante resolvida no mês de maio/2009 – No seu registro, quem julga o

servidor celetista e o servidor estatutário? De quem é a competência para julgar servidor
estatutário e servidor celetista? A partir da EC 45, que altera o art. 114, da CF houve uma grande
discussão sobre quem julga: a comum ou do trabalho? E aí, então, houve a ADI 3.395, que tem
um texto bem confuso, uma ementa bem complicada, mas por enquanto o que temo sé: SE ele é
estatutário, vai para a Justiça Comum (seja federal, seja estadual). Se é celetista, quem julga é a
Justiça do Trabalho. Essa matéria foi discutida então pela ADI 3.395.
E os temporários? Quem julga? Aqui vale a pergunta? Ele é celetista ou estatutário?

Direitos contratuais estão no regime celetista e essa era a posição de CABM, mas a briga sempre
foi acirrada porque o STJ diz que o vínculo legal é justiça comum e vínculo ilegal, justiça do
trabalho. Mas quem reconhece a legalidade do vínculo? O STF já decidiu a questão: Esse é um
contrato de trabalho de regime especial. Não é um contrato da CLT. É o chamado regime
jurídico administrativo especial. E ele chamou de contrato de trabalho, mas disse que é um
regime jurídico administrativo especial. Isso porque o contrato temporário tem lei própria, tem
respaldo legal, tem regime próprio. O STF bate o martelo: Quem trata dessa matéria é a Justiça
Comum. Se é legal ou não, se é válido ou não, quem decide é a Justiça Comum. O STF diz que é
regime jurídico administrativo especial e quem julga é a Justiça Comum. Quando o STF bateu o
martelo, o TST voltou atrás na sua orientação jurisprudencial, a OJ 205 que entendia ser dele,
TST, a competência para esses casos. O TST abre mão de julgar isso e quem decide agora é a
Justiça Comum.
Há um projeto de Súmula Vinculante que tende a mandar todos os processos celetistas

que estão na Justiça do Trabalho para a Justiça Comum. Mas vai deixar de ser celetista, vai
deixar de ser trabalhista? Não será uma reclamação trabalhista julgada pela justiça comum. O
juiz que jamais estudou direito do trabalho, vai ter que começar a julgar isso. Vai ser uma
183
loucura. Como isso vai ser possível? Eu já vi a exposição de motivos, li o projeto todo. Quando
me contaram isso, eu não acreditei. Dizem que a Justiça do Trabalho é conveniente para o
empregado privado, mas para o Estado, ela é boa demais. A Justiça Comum não seria tão pro
empregado. Vale acompanhar essa fofoca. Dizem que até o final do ano sai.
d) Ministros e Conselheiros dos TC's, Ministros do STF, 5º Constitucional –

Hipóteses excepcionais expressas na Constituição.
Regas do Quinto Constitucional – Membros do MP e da OAB que passam a

desembargadores. O sujeito presta o concurso do MP e passa à magistratura sem enfrentar
concurso. A regra do quinto, então, também é exceção ao concurso público.
e) Agente comunitário de Saúde e agente de combate às endemias – Esta

hipótese está no art. 198 da CF, que foi alterado pela EC-51. O agente comunitário vai até
a família e acompanha a situação da família. São agentes que sempre foram contratados
temporariamente. Com a ERC-51, com a mudança do art. 198, deixam de ser temporários
e passam a contratados de natureza permanente. Essa matéria foi regulamentada pela lei
11.350/06. Vale a pena dar uma olhadinha (notadamente para Procuradoria).
A lei fala em processo seletivo. Não usa a expressão concurso. Não fala em simplificado.
Só fala em processo seletivo. Concurso é processo seletivo, em regra, rigoroso. Esses agentes
prestam processo seletivo. E a Constituição não falou em processo seletivo simplificado. Fala
apenas em processo seletivo. E a lei fala em processo seletivo de provas e provas e títulos. Isso
tem cara de concurso, mas o administrador disse que não é concurso porque se o constituinte
quisesse, teria dito concurso. Como o constituinte não disse a palavra concurso é porque não
queria concurso. Na prática, apesar das críticas da doutrina, continuam fazendo processo seletivo
simplificado. A lei não fala nele, a Constituição não a fala nele, mas é ele que vem sendo
aplicado na prática. Mas essa matéria pode ser modificada com o passar do tempo.
Cuidado com o seguinte. O Projeto trem da alegria é aquele projeto que tende a
estabilizar os temporários que já estão há mais de dez anos na Administração. Ele está guardado
e bem guardado (mas vale acompanhar). A Lei 11.350 aproveita os temporários que já estavam
no quadro e dá a eles a permanência, dá a eles essa nova natureza jurídica. A lei diz que esse
agente comunitário vai ganhar a estabilidade.
f) Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública – Nas hipóteses de serem

prestadoras de atividade econômica, na hipótese de profissional super entendido no
assunto X.
3.2. Requisitos para o concurso público
Sugestão de leitura de súmulas: STF: 683, 684, 685 e 686. e STJ: 266. Podem cair em
concurso público:
STF Súmula nº 683 - DJ de 13/10/2003, p. 5.Limite de

Idade - Inscrição em Concurso Público - Natureza das
Atribuições do Cargo a Ser Preenchido O limite de idade para a
inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º,
XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das
atribuições do cargo a ser preenchido.
184
STF Súmula nº 684 - DJ de 13/10/2003, p.5.

Constitucionalidade - Veto Não Motivado à Participação de
Candidato a Concurso Público É inconstitucional o veto não
motivado à participação de candidato a concurso público.
STF Súmula nº 685 - DJ de 13/10/2003, p. 5.

Constitucionalidade - Modalidade de Provimento - Investidura
de Servidor - Cargo que Não Integra a Carreira É
inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao
servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira
na qual anteriormente investido.
STF Súmula nº 686 - DJ de 13/10/2003, p. 5. Exame

Psicotécnico - Candidato a Cargo Público Só por lei se pode
sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo
público.
STJ Súmula nº 266 - DJ 29.05.2002 Concurso Público -

Posse em Cargo Público - Diploma ou Habilitação Legal para o
Exercício - Exigência O diploma ou habilitação legal para o
exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição
para o concurso público.
Os requisitos para o concurso público devem ser compatíveis com as atribuições do

cargo. Não posso exigir número de dentes para o cargo de gari. Isso fere a dignidade da pessoa
humana, a isonomia, etc.
As exigências devem estar previstas na lei da carreira. O exame psicotécnico é muito

criticado por Celso Antônio. Quem teria a sanidade para aferir isso? É difícil alcançar a
objetividade aí. O exame psicotécnico tem que se justificar pela natureza do cargo e ter
requisitos técnicos e objetivos além de ter que estar previsto na lei da carreira. Tem que estar
previsto na lei da carreira! Você tem que guardar que a jurisprudência é pacífica, tanto no STJ
quanto no STF, esse requisito tem estar previsto na lei da carreira. De igual forma, a atividade
jurídica. Salvo a magistratura e o MP, cuja atividade jurídica como pressuposto já é exigida pela
Constituição. A atividade jurídica, aí, decorre do texto constitucional. Concurso para defensoria,
para procuradoria só pode exigir atividade jurídica se estiver na lei da carreira. Não basta a
previsão no edital.
Prazo de validade do concurso público. O prazo limite é de dois anos. O prazo não é de
dois anos, mas de até dois anos, significando que pode ser de seis meses, de um ano. E pode ser
prorrogado, desde que aconteça por uma única vez e por igual período. Se o concurso é válido
por seis meses, só poderá ser prorrogado por mais seis meses. A prorrogação é decisão
discricionária do administrador. Ele vai prorrogar se entender conveniente e oportuno. Mas para
haver prorrogação, essa possibilidade tem que estar prevista no edital. O edital tem que prever
essa prorrogação. Houve discussão no STJ. Não havia possibilidade no edital e o administrador
resolveu prorrogar. Não pode. Alguns autores entendem que a prorrogação ou a não prorrogação
deve ser fundamentada, especialmente, se você tem uma lista gigante de aprovados e o Estado
resolve não prorrogar. Mas isso, na prática, não acontece.
185
Vamos imaginar que o Administrador tenha decidido pela prorrogação. Ele pode revogar
da prorrogação, considerando que a prorrogação é discricionária e que atos discricionários são,
por natureza, revogáveis? Depois de tudo pronto, ele pode revogar? A posição do STF diz que é
possível, desde que o prazo da prorrogação não tenha começado ainda. Se esse prazo já
começou, aí há direito adquirido à prorrogação e ela não pode mais ser revogada. Se ele revoga a
prorrogação com uma certa antecedência, é possível ser feita. Iniciada a prorrogação, não pode
mais revogar.
Candidato aprovado em concurso tem direito à nomeação. Existe direito subjetivo à

nomeação? Na Constituição de 1988 o candidato aprovado em concurso tinha mera expectativa
de direito. Ele tinha a garantia e a certeza de não ser preterido, de não ser passado para trás,
havia mera expectativa de direito. Com o passar dos anos, nossa jurisprudência começou a
reconhecer algumas situações de direito à nomeação.
Reconhecendo esse direito como direito subjetivo, com direito à nomeação, a Sumula 15,
bem velhinha:
STF Súmula nº 15 - 13/12/1963 - Súmula da

Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal -
Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p.
37. Prazo de Validade do Concurso - Direito à Nomeação -
Observância da Classificação Dentro do prazo de validade do
concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando
o cargo for preenchido sem observância da classificação.
Aqui, ele fala sobre o candidato preterido na ordem de classificação. Assim, o candidato
preterido na ordem de nomeação, ganha direito à nomeação. Ele vai ser nomeado com direito
subjetivo à nomeação por desrespeitada a ordem de classificação.
O que aconteceu com o passar dos anos? A Administração realizava concurso e tinha
uma lista de aprovados. Mas dentre os aprovados não estava aquele que era filho do seu amigo.
O Estado vinha ignorando o concurso. Em vez de nomear o médico aprovado, ele fazia
nomeação ad hoc do apaniguado. Na prática, havia aprovados no concurso e a Administração
contratando outras pessoas para fazer aquilo que você deveria fazer. A Administração utilizava a
falta de interesse e de dinheiro para não nomear o candidato. Com o tempo a jurisprudência foi
identificando que se a Administração estava contratando temporariamente, é porque tem dinheiro
para pagar e, posto isto, a jurisprudência começou a entender pelo direito à nomeação em alguns
casos. Tanto no STF, quanto no STJ é posição pacífica: Candidato aprovado em concurso tem
direito à nomeação quando a Administração constitui vínculos precários. Se a Administração faz
isso, ignorando os aprovados no concurso, eles terão direito à nomeação. O concurso é válido,
com candidatos aprovados e realiza vínculos precários (exemplos: contratos temporários,
nomeações ad hoc, desvio de função, cessão de servidores). Neste caso, comprovado o vínculo
precário, ganha direito à nomeação.
No final de 2007 (dezembro), o STJ muda de opinião e reconhece que o candidato

aprovado no concurso tem direito subjetivo à nomeação. Para o STJ, fazer concurso público é
decisão discricionária do Administrador. Ele vai olhar para o caso concreto, avaliar quanto ele
precisa, quanto tem dinheiro para pagar e vai fazer concurso para as vagas. Escrever o edital é
decisão discricionária, mas a partir do momento que está no edital, agora é vinculado. Escreveu,
colocou lá, agora vincula. Escreveu no edital determinado número de vagas, vai ter que obedecer
o número de vagas e esse será um ato vinculado daí em diante. Há direito, então, à nomeação
desde que o concurso ainda seja válido e dentro do número de vagas. O direito à nomeação fica
186
condicionado a esses dois fatores: concurso válido e dentro do número de vagas. Se está previsto
no edital, vai ter que cumprir e, a partir daí, o ato é vinculado.
Essa jurisprudência começa a crescer no STJ. No ano passado, o STF também reconhece
esse direito à nomeação. Então, também no STF está esse direito subjetivo à nomeação e o STF
também restringe ao número de vagas, desde que válido o concurso. Mas o STF fez uma
ressalva: Tem direito á nomeação, desde que o concurso esteja válido e dentro do número de
vagas, ressalvadas as situações novas. A ideia do STF, ao proferir essa decisão foi evitar o
seguinte: Digamos que o órgão abra dez vagas para carimbador. Mas suponhamos que logo
depois, a Administração descobre uma máquina que foi inventada e faz aquilo sozinha. As duas
decisões que marcaram a historia: Recurso em Mandado de Segurança 20718 (STJ) e o RE
227480.
RMS 20718 / SPRECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA Ministro PAULO MEDINA
DJe 03/03/2008 ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE
CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E
CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO.
1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado
em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui
direito líquido e certo à nomeação e à posse.
2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a
Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que
seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do
serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito
subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em
edital. Precedentes.
3. Recurso ordinário provido.
INFORMATIVO Nº 510
TÍTULO Concurso Público e Direito à Nomeação - 1
PROCESSO RE - 227480
A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a existência ou não de direito adquirido à
nomeação de candidatos habilitados em concurso público. No caso, os ora recorridos — aprovados em concurso,
realizado em 1987, para provimento do cargo de Oficial de Justiça Avaliador do Quadro Permanente da Seção
Judiciária do Estado do Rio de Janeiro — impetraram mandado de segurança contra ato omissivo do presidente do TRF
da 2ª Região em que alegavam violação ao art. 37, IV, da CF (“ IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital
de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade
sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;”), uma vez que a autoridade reputada coatora não
os nomeara para o cargo pleiteado, embora existissem vagas. Naquele writ, afirmaram que, vencido o prazo inicial de
validade do certame, fora determinada a abertura de inscrição para concurso interno, destinado a preenchimento desse
mesmo cargo por ascensão funcional. Acrescentaram que o Conselho da Justiça Federal - CJF redistribuíra vagas para a
2ª Região, as quais foram distribuídas para preenchimento por progressão, ascensão e concurso público, e que, do
período de edição desse ato até a expiração do prazo de prorrogação do certame, surgiram vagas em número suficiente
a alcançar a classificação dos recorridos. Ao acolher o argumento de lesão a direito líquido e certo, o tribunal de origem
concedera a segurança, o que ensejara a interposição do presente recurso extraordinário pelo Ministério Público
Federal. RE 227480/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 10.6.2008. (RE-227480)
O Min. Menezes Direito, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Min. Ricardo
Lewandowski. Asseverou que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à
nomeação, mas mera expectativa de direito. Ademais, salientou que a assertiva de fato consumado não poderia limitar a
prestação jurisdicional de competência do STF e que outras formas de provimento, determinadas por ato normativo fora
do alcance da autoridade dita coatora, não serviriam para o reconhecimento do direito líquido e certo dos impetrantes,
quando o acórdão questionado aponta a sua existência em função do direito adquirido à nomeação. Em divergência, os
Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia, por vislumbrarem direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas,
desproveram o recurso. Aduziram que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se
obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Após, o julgamento foi adiado a fim de se aguardar o voto de
desempate do Min. Carlos Britto. RE 227480/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 10.6.2008. (RE-227480)
Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu
recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados
em concurso público — v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a
existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min.
Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame,
187
embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto
concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito,
relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito
adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. orig. Min.
Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480)
Não há decisão de Pleno, mas tudo indica que essa matéria vai ser levada ao julgamento
de Pleno pelo STF, por conta da repercussão geral.
Em 2005, o STJ reconheceu o direito à nomeação e voltam atrás, voltando a bater com
mera expectativa de direito. Essa questão despencou em concurso na época.
Cadastro de Reserva – Sobre esse tema, não há nada de efetivo. Nem pela
constitucionalidade e nem pela inconstitucionalidade. O que acontece é que é cômodo não
definir número de vagas. Assim, não gera direito à nomeação. Isso não combina com a nova cara
do concurso, mas não tem nada decidido. Por enquanto está acontecendo e, por enquanto, é
constitucional.
Hoje, em prova, eu responderia que candidato tem direito à nomeação, desde que dentro
do número de vagas e enquanto válido o concurso. Fora isso, não há direito subjetivo
reconhecido.
Duas orientações importantes aqui: Se você tiver que pleitear por algo no concurso,
sempre, enquanto válido. Concurso morreu, acabou a história. Se o administrador vai prorrogar,
se você quer direito à nomeação, tem que fazer enquanto válido. Não pode deixar vencer o prazo.
Vencido o prazo, o concurso morreu e você perdeu o seu direito. Cuidado com banco de dados
de concurso em termos de informação da sua vida. A instituição tem que ser informada da sua
mudança de endereço. Se, por isso, você perde a nomeação, não há nada o que fazer.
4. ESTABILIDADE
4.1. A aquisição da estabilidade
Servidor para adquirir estabilidade precisa ser aprovado no concurso, precisa ser
nomeado para um cargo efetivo. A Constituição fala isso: para adquirir estabilidade precisa ser
nomeado par cargo efetivo. Cargo efetivo é aquele de caráter definitivo. O primeiro requisito
constitucional é ser nomeado para cargo efetivo e, para isso, precisa de concurso público. Antes,
havia o acesso ou ascensão. O sujeito era escrivão e virava delegado sem concurso. Hoje, isso
não pode mais. O servidor vai ter que prestar o concurso da carreira. Havia escrevente virando
juiz antes de 1988. hoje, não mais. Ele tem que prestar concurso. Para adquirir estabilidade,
precisa ser nomeado para cargo efetivo e, para tanto, tem que prestar concurso público.
E se for nomeado para emprego público? A Constituição fala expressamente em cargo

efetivo. E no caso do nomeado para emprego público, tem direito à estabilidade? A Súmula 390,
do TST diz que se for empregado de pessoa de direito público, tem direito á estabilidade do art.
41. ele pode ser empregado de pessoa jurídica de direito público e empregado de pessoa jurídica
de direito privado. Se for empregado de pessoa pública, tem a estabilidade do art. 41. Se for
empregado de pessoa jurídica de direito privado, não tem a estabilidade do art. 41. Empregado
de pessoa privada é o da em presa pública, da sociedade de economia mista. Mas se for
empregado da União, da autarquia, da fundação pública de direito público, terá a estabilidade do
art. 41. Mas a CF não falou expressamente em cargo efetivo? Como pode o TST estender essa
188
estabilidade para os empregados de pessoa pública? Ocorre que até a EC 98, os empregados
tinham esse direito. Só que, quando veio a EC-19, que reescreveu o art. 41, falou somente de
cargo. Aí a Justiça do Trabalho não viu sentido em retirar o direito porque não houve mudança
substancial. A decisão do TST decorre do fato que os empregados tinham a estabilidade pelo
texto original e a emenda não poderia retirar essa garantia. Terão a garantia os empregados das
pessoas de direito público. De direito privado, não. Essa súmula cai bastante.
Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e

25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e
265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2
Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou
Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista I - O servidor público celetista da administração
direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida
em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II -
Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia
mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso
público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da
CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)
Além disso, o servidor, para adquirir estabilidade vai precisar de três anos de exercício.
Repare que a CF não fala de estágio probatório. Fala somente de exercício. O servidor vai ser
nomeado, vai tomar posse e vai entrar em exercício (colocar a mão na massa). Depois de três
anos trabalhando, poderá adquirir estabilidade.
O servidor foi nomeado. O que significa a nomeação? Significa atribuir um cargo a um

servidor. É uma forma de provimento, é provimento originário. Só que nomeação é provimento
originário e o servidor tem 30 dias para aceitar ou não essa nomeação. Se ele aceita a nomeação,
ele toma posse. A posse, nada mais é do que a aceitação do servidor. Ele está aceitando a
responsabilidade, assumindo o compromisso de bem servir. Quando ele toma posse, está
assumindo com o Estado uma relação jurídica. Você me deu o cargo e eu estou aceitando.
Quando aceita, forma-se a relação jurídica, constituindo o que se chama de investidura. Com a
nomeação, tem o provimento, com a posse, a investidura. O servidor tomou posse. Quantos dias
tem para colocar a mão na massa? Ele tem 15 dias para entrar em exercício. Exercício é colocar
a mão na massa.
Suponhamos que ele foi nomeado, mas não tomou posse. Qual será a consequência? Ele
não quis o cargo. Não tomou posse. Haverá nomeação sem efeito ou haverá exoneração? Aqui é
a nomeação sem efeito. Se ele é nomeado e não toma posse, ele perde a vez. E se ele foi
nomeado e tomou posse, constituída a relação jurídica, ele não entrou em exercício. Qual será a
consequência agora? Desinvestidura. E a desinvestidura, neste caso, não tem natureza de sanção,
de pena. Portanto, é chamada de exoneração. Quando toma posse, mas não entra em exercício,
será exonerado. É a chamada exoneração de ofício. Quando a desinvestidura tem natureza de
pena, a hipótese é de demissão.
Ele vai precisar de três anos de exercício para adquirir estabilidade e ainda da avaliação
especial de desempenho.o que disciplina isso é a norma de cada carreira. Tem carreira que vai
ter prova, tem carreira que vai admitir avaliação do trabalho, etc.
Preenchidos os requisitos e adquirida a estabilidade, como pode perder a estabilidade?
189
4.2. A perda da estabilidade
Isso acontece via processo administrativo. Tem que ser um processo administrativo
conforme o modelo constitucional, com contraditório e ampla defesa.
Também pode haver a perda da estabilidade com processo judicial transitado em

julgado. Aqui depende do trânsito. Enquanto não transitar, não perde a estabilidade.
Também poderá perder a estabilidade através da avaliação periódica de desempenho.

Cuidado porque essa avaliação foi introduzida pela EC-19. Caiu no concurso em 2008, uma
transcrição do art. 41 que dizia que tinha sido alterado pela EC-20/98. A questão era a
transcrição exata do art. 41 e, no final, dizia que o dispositivo tinha sofrido alterações da EC-
20/98. Cuidado porque o ano é o mesmo. A EC-19 é a reforma administrativa e a EC-20 é
reforma da previdência (alterou regras de aposentadoria).
Quando mais o servidor poderá perder a estabilidade? Excesso de despesa.

Racionalização da máquina administrativa. Isso está previsto no art. 169, da CF. Estudamos
isso no princípio da eficiência. Se a Administração estiver gastando acima do previsto na LC
com folha de pagamento, terá que cortar. Primeiro cargo em comissão e depois servidor estável.
Só posso passar aos estáveis, depois de 20% do cargo em comissão, só passo ao estável depois
de cortar todos os não estáveis. Lembrando que o estável tem direito à indenização. Lembrando
que se ocorrer a exoneração com base no art. 169, o cargo será necessariamente extinto, só
podendo ser recriado depois de quatro anos. É uma hipótese que ainda cai bastante, apesar de ter
caído mais depois da Emenda.
5. ESTÁGIO PROBATÓRIO
O texto original da Constituição de 1988 falava que o servidor, para adquirir estabilidade
precisava de dois anos de exercício. O estágio probatório no texto original falava em apenas dois
anos de exercício para adquirir estabilidade. A Constituição não falava de estágio. Falava de dois
anos de exercício. Depois disso, veio a Lei 8112, disciplinando a matéria correspondente ao texto
original e estabeleceu que o estágio probatório vai ser de 24 meses (art. 20):
Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para

cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por
período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e
capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo,
observados os seguinte fatores:
Havia compatibilidade entre a lei e a Constituição. Sabemos que prazo de anos e prazo de
meses são contados de forma diferente, mas acaba batendo. Depois disso, veio a EC-19 e
estabeleceu que a estabilidade ia ser de três anos. Com a estabilidade exigindo três anos, de
quanto será o prazo probatório? O art. 20 foi ou não recepcionado pelo texto constitucional,
considerando os dois prazos? Se os dois prazos são separados, um pode falar 3 e o outro pode
falar 24 e está tudo certo. Mas se eles tratam da mesma coisa, os prazos precisam ser iguais.
Então, se eu falo em prazos autônomos, eu posso ou não ter o 20. Mas se eu falo em prazo de
mesma natureza, o 20 não pode ser mantido porque revela uma incompatibilidade com a
Constituição.
190
Logo que a EC saiu, a AGU emitiu parecer vinculante fixando o prazo de três anos. A
AGU dizia que o prazo de estágio tem que ser compatível com a estabilidade, de forma que o
servidor encerre o estágio e, automaticamente, esteja dentro da estabilidade. Até porque, vários
direitos do estatuto dos servidores são naturais da estabilidade, e não podem ser dados na época
de estágio. A licença para interesse particular não pode ser dada em tempo de estágio. Ela é
natural da estabilidade. Esses dois institutos são interligados. O prazo de um deve ser o prazo do
outro. Se o servidor está em período de prova, ele está em estágio. Terminado o período de
prova, ele adquire estabilidade. Então, estágio e estabilidade estão interligados. E a AGU disse
que os 24 meses não foram recepcionados pela nova regra constitucional.
Logo em seguida a essa posição da AGU, o STJ disse que o estágio era diferente da
estabilidade, que o estágio era de 24 e a estabilidade continuava de 3 anos. Para a posição do
STJ, eram 24 meses de estágio e 3 anos para adquirir a estabilidade. O problema era: o que eram
os últimos doze meses, se não era período de prova e não era estabilidade? Que direito ele teria?
Os últimos doze meses não tinham regulamentação.
No ano passado, essa matéria foi objeto de medida provisória, a MP 431 que alterou o art.
20, de 24 para 36 meses. Quando o Presidente fez isso, o art. 20 ficou igual à Constituição.
Acabou a polêmica. Só que essa MP não foi convertida em lei pelo Congresso. Ele converteu a
MP em lei, mas não converteu esse dispositivo. O Congresso não converteu. E o servidor, nesse
período todo? Para o Congresso, continua sendo 24 meses.
De maio para cá, houve uma mudança completa de cenário. O STF decide três anos. O
CNJ publica um enunciado: 3 anos. O STJ, que tinha 24 meses, muda de opinião. Hoje, temos a
posição que prevalece: 3 anos e o Congresso ficou sozinho em 24 meses. Se eu estivesse no seu
lugar, responderia três anos. Hoje, então, valem os três anos.
Resumindo: num primeiro momento, a AGU editou parecer com efeito vinculante para
todo o Executivo Federal, com orientação de três anos. O STJ. Em 2004 fixou orientação em 24
meses, mas em 2009 muda de opinião e fixa em três anos para o estágio probatório. O STF
também tem várias decisões falando em três anos. O CNJ (Enunciado 822) também fala em 3
anos. O único que ficou com 36 meses anos, foi o TST (Resolução1187). Se cair na prova: 3
anos e 36 meses, o que responder? 3 anos como prazo de estágio probatório no Brasil hoje. O
Congresso, analisando a matéria (MP 431), converteu a MP na lei 11.784/08 (do finalzinho do
ano) não converteu a parte que mudava de 24 para 36 meses.
6. O SISTEMA REMUNERATÓRIO
Se o servidor sai do cargo efetivo para ocupar cargo em comissão, vai receber a
remuneração pertinente ao cargo em comissão (vimos isso). Mas se ocupa cargo efetivo e ganha
função de confiança, recebe o salário do cargo efetivo mais a gratificação da função de
confiança.
Cuidado com salário. Eu falo isso para que você entenda, mas é melhor usar remuneração
(que é a terminologia mais segura). O salário é melhor não usar. Evite. Use remuneração. Assim,
você não vai errar.
191
6.1. Modalidades
A partir da EC 19, a remuneração ganhou modalidades novas. A EC-19 mantém a

remuneração (que pode ser gênero ou espécie) e cria o chamado subsídio.
a) Remuneração
Significa uma compensação remuneratória, uma forma de pagamento que é paga sempre
em duas parcelas. Você vai encontrar uma parcela, chamada de parcela fixa e outra, que é
chamada de parcela variável. No pagamento via remuneração, você encontra uma parcela fixa e
uma parcela variável. O que acontece com o servidor que recebe remuneração? Ele recebe o
salário-base (parcela fixa) e mais os “picadinhos”: auxílio-moradia, função gratificada, auxílio-
guardarroupa (parcela variável). Recebe remuneração quem tem parcela fixa e mais parcela
variável. Há gratificações de todo tipos. E quais são incorporáveis? Há lei para todo tipo de
parcela variável.
A soma dos dois, salário-base mais parcela variável vai compor o chamado vencimentos
(sempre no plural). O que começou a acontecer com o passar dos anos? O que deve ou não ser
incorporado? A EC resolve acabar com isso (o servidor não sabia o que levaria e o Estado não
sabia quanto gastaria) e cria o chamado subsídio.
b) Subsídio
O subsídio acaba com isso. É chamado de parcela única. Um bolo só. Não tem mais os
“picadinhos”. Duas críticas. Do latim, subsídio significa ajuda de sobrevivência. Quem recebe
subsídio no Brasil hoje? Presidente da República, Senador, Deputados. Se eles recebem subsídio
(ajuda de sobrevivência), o que dirá de quem ganha salário mínimo. Os grandes cargos no Brasil
recebem subsídio.
O que significa parcela única? Parcela é parte de alguma coisa. Mas se é um todo só, é
parte de quê? É um péssimo termo. Não há que se falar mais em parcela. Agora é soldo único,
remuneração formada de única verba. Mas a Constituição chamou de parcela única.
Quem recebe subsídio no Brasil? Chefes dos Executivos e seus vices, os auxiliares
imediatos do Executivo (ministros de Estado, secretários estaduais e secretários municipais),
membros do Legislativo (senadores, deputados e vereadores), magistrados, membros do MP,
ministros e conselheiros do TC’s, carreiras da AGU, procuradores e defensores públicos, todos
os policiais (qualquer carreira – rodoviário, ferroviário, etc.) e todos os demais servidores
organizados em carreira podem receber subsídio. A Constituição autoriza que todos os cargos
organizados em carreira podem receber subsídio. Não é obrigatório para esses, mas podem
receber. Faltou ver o que pode ficar fora do subsídio.
192
O que pode ser pago além desse bolo, dessa parcela única? A posição que prevalece ainda
é que paga-se fora do subsídio duas verbas: verbas de natureza indenizatória (
ü Diária paga em razão do deslocamento,

ü Ajuda de custo – em caso de remoção por interesse público, por decisão da
Administração. Nesse caso, receberá três salários de uma só vez. A remoção é
feita por necessidade do serviço.
Não são as únicas. Vai depender do estatuto do servidor. Haverá hora extraordinária,
adicional noturno, etc.
O trabalhador comum tem algumas garantias previstas no art. 7º, da CF, algumas delas
foram estendidas para o servidor público. Essas garantias serão aplicadas para o servidor com
base no art. 39, § 3º, da CF.
Art. 39, § 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo

público o disposto no Art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV,
XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza
do cargo o exigir. (Acrescentado pela EC-000.019-1998)
Esse parágrafo fala especificamente de hora extraordinário, adicional noturno, 13º, 1/3 de
férias, trazendo as garantias do trabalhador comum aplicáveis aos servidores públicos. São
garantias pagas fora da parcela única, fora do subsídio.
Recapitulando: O subsídio é um bolo só, parcela única, paga de uma só vez, mas algumas
verbas podem ser pagas além dessa parcela única. Em exceção paga-se as verbas de natureza
indenizatória. Tem que ir para o estatuto do servidor e verificar quais ele tem direito. Você vai
encontrar diária, ajuda de custo, entre outras previstas no estatuto. Também há coo pagamento
fora da parcela única, as garantias previstas no art. 39, § 3º e esse artigo puxa algumas garantais
do art. 7º, do trabalhador comum para os servidores. São situações que não aparecem todos os
meses. Nem sempre o trabalhador recebe. Por essa razão, não foram incluídas na parcela única.
Eu pago neste mês, mas não pago no outro. São verbas pagas fora da parcela única.
Toda remuneração de servidor público, seja para alterar, seja para conceder nova
vantagem (abono, gratificação, adicional, aumento, qualquer coisa) tem que ser fixada por lei.
Questão de segunda fase: Prefeito que concedia aumento por decreto. A remuneração tem que
ser fixada por lei. E o que é muito importante: essa remuneração é fixada por lei e sempre de
iniciativa do dono da conta. Quem vai pagar a conta é que deve apresentar o projeto de lei. Se a
conta é do Executivo, a iniciativa deve ser do executivo. Se a conta é do Judiciário, a iniciativa
deve ser do Judiciário. O aumento é dos servidores do Legislativo, então a iniciativa deve sair do
Legislativo. Eu não poso definir o quanto você vai gastar com o seu pessoal. É você quem sabe.
É cada Poder que poderá definir essa despesa. Essa regra de iniciativa é muito importante.
Além disso é preciso tomar cuidado com algumas exceções a essa fixação por lei. Isso é
cilada e pode aparecer. Via de regra, remuneração é fixada por lei, mas excepcionalmente, não
será assim. O congresso Nacional poderá fixar remuneração, excepcionalmente, por meio de
decreto legislativo – Decreto legislativo tem duas deliberações. Passa numa Casa, passa na outra,
mas não há sanção e veto. Não tem a participação do Executivo. O Decreto legislativo não tem
deliberação executiva (sanção e veto do Presidente). É diferente de lei, mas vai ser fixada por
decreto legislativo do Congresso Nacional (exceção à fixação por lei):
193
ü A remuneração do Presidente da República e do Vice. Presidente e vice, o

Congresso fixa via decreto legislativo.
ü Ministros de Estado também se fixa via decreto legislativo.
ü Senadores e Deputados Federais também terão sua remuneração fixada via

decreto legislativo. A própria casa fixa a sua remuneração. Congresso Nacional
via decreto legislativo.
ü No âmbito municipal, a Câmara Municipal também via decreto legislativo poderá

fixar a remuneração dos vereadores.
Como será fixada a remuneração do deputado estadual, do governador, do prefeito?

Guarde! Decore! Todas as que não estão na lista acima serão fixada por lei. Senadores,
deputados federais e vereadores, decreto legislativo, mas o deputado estadual vai ser fixado por
lei. Governador e prefeito também não estão na lista, então terão sua remuneração fixada por lei.
Todas as demais, a remuneração é determinada por lei. Cuidado com isso! Essas são as únicas
exceções em que a remuneração não será fixada por lei. Todas as demais, a remuneração é
determinada por meio de lei. Essa questão está na moda. Cai em prova de concurso.
6.2. Teto remuneratório
Tem teto remuneratório no Brasil hoje? O teto remuneratório existe desde a EC-19/98. A
Emenda definiu como teto remuneratório o do Ministro do STF. Ninguém no Brasil recebe mais
do que ele. Em 2003 veio a EC-41 que modificou a regra de teto para dizer o seguinte: Haverá
um teto geral, que serve para todos os entes, mas teremos um sub-teto, para cada ordem política.
Então, a EC-41 mantém o limite máximo, dizendo “esse é o céu”, ninguém mais pode receber
acima disso. Mas quando temos ordem estadual e ordem municipal teremos sub-tetos. Então, a
EC-19 cria o teto e a EC-41 cria os sub-tetos.
A EC-19 já falava sobre teto remuneratório e decidia que esse teto seria o do Ministro do
STF. Essa regra foi dita norma de eficácia limitada. Dependia de lei de iniciativa conjunta para
fixar esse teto. A idéia da EC-19 foi a seguinte: Vamos juntar os quatro poderosos, o Presidente
da República, o Presidente do Senado, o Presidente da Câmara e o Presidente do Supremo para
elaborar um projeto de lei que definirá o teto do STF. Mas esse projeto nunca saiu. O projeto de
iniciativa conjunta não saiu do papel. De 1998 a 2003 a regra não saiu.
Para resolver o problema, a EC-41/03 muda a história, dizendo que o teto geral continua
sendo do Ministro do STF, mas estou abolindo essa iniciativa conjunta. E quem vai pagar essa
conta? O Judiciário. Se é assim, de quem deve ser a iniciativa para fixar a remuneração do STF?
Do próprio Supremo. A EC-41 diz que a iniciativa para esse projeto de lei é do próprio STF, já
que é ele que vai pagar a conta. E o Supremo, então apresenta esse projeto de lei e a
regulamentação já existe: Lei 11.143/05, que fixa em R$ 24.500. Apesar de algumas brigas, o
teto hoje está fixado.
Só que a EC-41, além de fixar o teto, também definiu os sub-tetos para cada ordem
política. Qual é essa definição para o âmbito federal, estadual e municipal? Serão os chamados
sub-tetos.
194
No âmbito federal, o limite é de R$ 24.500 (esse é teto geral, mas é também teto para a
União). Ninguém recebe, no âmbito federal, independentemente do Poder, mais do que Ministro
do STF.
No Estado, depende do Poder. A EC-41 criou três sub-tetos. Há três regras diferentes para
cada Poder:
ü Âmbito estadual Executivo – ninguém recebe mais do que o Governador do

Estado
ü Âmbito estadual Legislativo – ninguém recebe mais do que o Deputado
Estadual
ü Âmbito estadual Judiciário – ninguém recebe mais do que o Desembargador.
O teto do desembargador não pode ser mais do que 90,25% do Ministro do STF. Além
disso, vale guardar que esse teto também serve para os membros do MP, para os Procuradores de
Estado e para os Defensores Públicos. Esse limite do desembargador serve para:
ü Membro do MP – Promotores de Justiça, Procurador de Justiça (servidores do

MP não entram aí. A Constituição diz expressamente que são membros do MP os
promotores e os procuradores de Justiça. O teto dos membros do MP é também o
do desembargador).
ü Procuradores do Estado
ü Defensores Públicos
ü Servidores do Judiciário
O quadro administrativo do Executivo e do Legislativo não está nessa lista. O servidor

auxiliar administrativo no MP, da Procuradoria e que não é procurador, da Defensoria e que não
é defensor deve observar qual teto? Qual é o teto para o quadro administrativo? O do
Governador. O teto do Desembargador só serve para os membros do MP, defensores e
procuradores de Estado. O sujeito que é analista judiciário estadual terá como teto o do
Desembargador. O teto do desembargador não serve para todo o MP, não serve para toda
Defensoria, não serve para toda procuradoria. A regra é diferente! O teto do desembargador
serve somente para os membros do MP, para os Procuradores de Estado e para os defensores
públicos. Guardem:
ü Todo quadro do Executivo: Governador.

ü Todo quadro do Legislativo: Deputado Estadual
ü Todo quadro do Judiciário: Desembargador
O servidor que é analista, executor de mandatos, técnico administrativo, se está no

Judiciário, terá como teto o do desembargador. Essa questão já caiu na prova. É algo previsível
para o concurso.
STF: O Poder Judiciário é uno. Essa divisão entre Estadual e Federal é somente para
competência. Os magistrados, acreditando nisso, ajuizaram uma ação dizendo: Se o magistrado
federal tem teto no Ministro do STF, eu que sou magistrado estadual, que estou nesse mesmo
Judiciário uno, devo ter o mesmo teto. Por que distinguir o Judiciário que é um só, considerando
que a divisão é somente em razão da competência e da matéria. Não é justo que o juiz federal
195
tenha um teto e que o estadual tenha outro teto. A reclamação foi levada ao STF através da ADI
3854. A magistratura estadual discute a constitucionalidade do teto do desembargador ser
diferente do teto do STF. O que o Supremo resolveu: Disse o seguinte: Magistratura estadual,
você tem razão: O Judiciário é uno e os magistrados não podem ser tratadas de forma
diferenciada. Mas essa diferença remuneratória entre o salário do juiz federal e do juiz estadual
sempre existiu. Isso faz parte da Constituição do texto original. O STF diz: Vocês têm razão
quando dizem que o teto tem que ser um só. Isso não significa que a remuneração não vai ter
diferença. E o STF decide então: Você, enquanto desembargador, na remuneração de
desembargador vai receber no máximo 90,25% do Ministro do STF. Mas se você exercer outras
atividades como magistério, Justiça Eleitoral, o seu teto tem que ser o mesmo do magistrado
federal, o mesmo do Ministro do STF. O Supremo disse: Enquanto desembargador, e aqui estou
falando do teto na remuneração de desembargador. O teto no subsídio do desembargador. O teto
para esse subsídio vai ser de 90.25% do ministro do STF. Isso, enquanto desembargador. Mas se
a isso forem somadas outras verbas remuneratórias, pela soma dos dois, você pode chegar até
Ministro do STF. Enquanto desembargador: 90,25%, mas o seu limite máximo é o do Ministro
do STF. O STF, então, fez interpretação conforme a 90,25%. Disse que esses 90,25% são
constitucionais desde que interpretados como teto para o salário, subsídio do desembargador.
Cuidado! O que ele receber a mais, outras verbas remuneratórias, ele pode chegar até Ministro
do STF.
Mas o autor x diz que o Supremo disse que esses 90.25% são inconstitucionais. Alguns
autores afirmaram isso. Cuidado! Não foi isso que o Supremo disse. Ele disse que não declarou a
regra inconstitucional, mas estava fazendo interpretação conforme. A idéia é de
constitucionalidade com interpretação conforme.
No âmbito municipal, ninguém pode ganhar mais do que o prefeito. É um teto único.
O que pode ser pago fora do teto? Quais são as verbas que podem ser pagas fora do teto?
Já tivemos várias situações que foram julgadas pelo STF, que foram discutidas e aprovadas por
resolução do CNJ. Quando o Ministro se aposenta e, somente por essa razão, ele ganha um
aumento de 20%. Pelo simples fato de se aposentar, ganha mais do que o Ministro em atividade.
Mas o teto é o do Ministro em atividade. Começaram a cortar o teto dos ex-Ministros. Ninguém
ativo ou inativo, pode ganhar mais. Então eles ajuizaram uma ação e ganharam: Vocês Ministros
do STF aposentados que adquiriram de forma legítima essa gratificação pode continuar
recebendo até que um dia ela venha a desaparecer. Mas por enquanto, você ganha mais. O fato é:
apesar dessas exceções, todos que ajuízam ações, estão perdendo. A posição que prevalece hoje é
que o teto tem que ser aplicado e quem está acima dele, vai ter corte de remuneração. Apesar das
decisões de interesses estranhos, os demais estão sendo cortados. O teto vai ser aplicado.
6.3. Acumulação
É possível acumular? Em regra, não. Excepcionalmente é possível. Aqui temos algumas

premissas. Quando pensamos em acumulação, a resposta é: não pode. As hipóteses em que ela
poderá acontecer, em dois, não mais do que dois cargos, dois empregos, duas funções. Isso inclui
a Administração Direta e a Administração Indireta. Se você tem dez empregos privados, isso é
problema seu. Aqui a proibição é para o serviço público. Autarquias, fundações, empresas
públicas e sociedades de economia mista. O regime é o da não-acumulação. Excepcionalmente:
dois cargos. E a proibição não é só para a Administração Direta, mas também para a Indireta.
Para falar de acumulação, há dois dispositivos: O art. 37, XVI e XVII e também o art. 38,
da Constituição. Esses é que cuidam as hipóteses em que a acumulação será possível no Brasil.
196
Art. 37, XVI - vedada a acumulação remunerada de cargos

públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários,
observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Alterado
pela EC-000.019-1998)
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou
científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais
de saúde, com profissões regulamentadas; (Alterado pela EC-
000.034-2001)
Art. 37, XVII - a proibição de acumular estende-se a

empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
público; (Alterado pela EC-000.019-1998)
Eu vou dar quatro regras de acumulação e você tem que decorar. Se fizer isso, vai poder
responder direitinho. Como regra, não se acumula. Excepcionalmente será possível nessas quatro
situações:
A acumulação é analisada em primeiro lugar, quando o servidor está em atividade. Ele é

professor na universidade federal e presta concurso para a universidade estadual. Ele pode
exercer os dois?
1. Estando em atividade no primeiro cargo + atividade no segundo cargo
O Brasil tem preocupação grande com servidor fantasma, então há exigência de horário
compatível. Não pode trabalhar oito horas em cada um. Dezesseis horas por dia, não dá para
aceitar. Ele não tem como cumprir. Então, o horário tem que ser compatível. Para exercer dois
empregos, dois cargos em atividade, o horário tem que ser compatível. Além disso, ninguém
pode ganhar mais do que o teto remuneratório. A soma das remunerações não pode ultrapassar o
teto remuneratório.
Em quais situações pode exercer os dois? Ele não pode ser delegado e fiscal, juiz e
promotor ao mesmo tempo. Quando é possível? As hipóteses são determinadas na Constituição:
ü Dois cargos de professor (v.g. um na universidade federal e outro na estadual)

ü Um de professor e outro técnico ou científico (v.g., delegado + professor, médico
+ professor) – técnico ou científico é quanto à formação para participar ou estar
no cargo. Se o cargo tem nome de técnico não significa que tem direito de
acumular. a formação científica gera a possibilidade de acumular com professor.
ü Dois cargos na área da saúde com profissão regulamentada por lei – dois de
médico. Pode ser dois de dentista. Mas de curandeiro não pode porque essa
profissão não está regulamentada pela lei. Profissão na área da saúde, assim
regulamentada por lei.
197
2. Estando em inatividade em ambos os cargos
Ele é professor da universidade federal e se aposenta como professor da universidade

federal e também se aposenta como professor da universidade federal. Ele pode receber as duas
aposentadorias? Ele pode receber dois proventos? Dois proventos de duas inatividades?
Aposentadoria de juiz + aposentadoria de professor? Estando na inatividade, ele pode receber
duas aposentadorias? Se ele podia na atividade e se aposentou, ele também pode na inatividade.
Se era possível para a atividade, também será possível para a inatividade. Aposentado nos dois,
as hipóteses são as mesmas da atividade.
3. Estando em inatividade no primeiro cargo + atividade no segundo cargo
O sujeito se aposenta e decide prestar um novo concurso. Ele pode? Pode. Mas ele pode
receber os dois? Pode ser médico aposentado e médico em atividade? Todas as situações
permitidas para a atividade pode também nesta hipótese.
O professor aposentado, resolveu se candidatar à Presidente da República. Ganhou a

eleição. Pode continuar recebendo aposentadoria de professor e a remuneração do Presidente?
Presidente da República é mandato eletivo. Ele está aposentado no primeiro e, neste recebe
proventos. Ele pode receber proventos mais remuneração de Presidente? Sim. Se ele estiver
aposentado no primeiro, pode. Você está confundindo se ele estiver em atividade no primeiro. Se
ele estiver aposentado no primeiro, o segundo pode ser um mandato eletivo.
Aposentado como professor foi convidado para ser Ministro de Estado. Juiz aposentado
foi convidado para ser secretário de Estado. Poder ele pode. E pode ganhar os dois? Proventos da
aposentadoria de juiz, mais a remuneração do cargo em comissão, considerando que Ministro de
Estado é cargo em comissão? Também pode. Se ele tem a aposentadoria no primeiro, o segundo
pode ser um cargo em comissão e ele pode acumular a aposentadoria mais cargo em comissão.
Atenção: quando o sujeito estava aposentado e voltar a trabalhar, essa proibição, até 1998
não existia. Ele poderia voltar para qualquer cargo, qualquer emprego. Fazer qualquer coisa e
continuar recebendo aposentadoria. É como se a aposentadoria não fosse uma acumulação antes
de 1998. Então, antes de 1998, o servidor poderia voltar para qualquer atividade. Mas, a partir da
EC-20, ele não pode mais voltar para qualquer atividade. ele só pode retornar para essas
atividades. E se é assim, o que acontece com quem já acumulava fora dessas hipóteses, antes da
EC-20, antes da proibição? Antes, qualquer aposentadoria poderia ser combinada com qualquer
atividade. A partir da EC-20 não pode mais. Mas quem constituiu a aposentadoria antes de 1998
podem ser acumuladas. Se ele estava aposentado e em atividade antes da EC-20, tudo era
possível. Então, a aposentadoria mais atividade, todas as anteriores à EC-20 podem ser
recebidas. Essa regra está no art. 11, da EC-20.
EC-20, Art. 11. A vedação prevista no Art. 37, § 10, da

Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos
inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta
Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por
concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais
formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a
percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de
previdência a que se refere o Art. 40 da Constituição Federal,
aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o §
11 deste mesmo artigo.
198
Essa regra não está no corpo da Constituição. Cuidado para não trocar pela EC-19. Já foi
prova de 2ª fase da OAB. Dá para cair no concurso? Se já caiu na OAB, 2ª fase, com Cespe,
pode perfeitamente cair na prova.
3. Estando em atividade no primeiro cargo + atividade em MANDATO

ELETIVO
Um parêntesis para resolver essa questão.
Art. 38 - Ao servidor público da administração direta,

autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-
se as seguintes disposições: (Alterado pela EC-000.019-1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou
distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do
cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua
remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo
compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo,
e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso
anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o
exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado
para todos os efeitos legais, exceto para promoção por
merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de
afastamento, os valores serão determinados como se no exercício
estivesse.
Professor em atividade, ganha eleição para Presidente. Pode continuar a ser professor? Se
afasta do cargo de professor, e vai ser presidente. E a remuneração? Não escolhe nada. Só pode
escolher o prefeito e é por isso que fazem confusão.
ü Se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital, o servidor não pode

acumular. Ele se afasta do cargo de origem, vai exercer o segundo cargo e não
escolhe nada. Vai receber a nova remuneração.
ü Se o mandato for de prefeito, você vai ter que se afastar do primeiro, vai
exercer o segundo, mas pode escolher a remuneração.
ü Se o mandato for de vereador, se o horário for compatível, exerce os dois e

ganha pelos dois. Pode acumular. Se o horário for incompatível, aplica-se a
regra do prefeito.
Entre as três situações de mandato eletivo, a única hipótese em que a acumulação é

possível é a de vereador desde que o horário seja compatível. Ler o art. 38. Ele cai muito em
prova.
199
7. APOSENTADORIA
È a tortura na Administração. No concurso é muito light. A aposentadoria vem caindo

muito pouco. Três emendas-constitucionais, uma colcha de retalhos, ninguém sabe direito como
se faz, daí o concurso perguntar muito pouco sobre isso. O que você precisa saber? Dos
requisitos para o sujeito se aposentar. É isso que cai na prova. Polêmicas sobre abono de
permanência e regras de transição não caem. Eu vou colocar no site um resumo sobre
aposentadoria, só para você ter o material de apoio, mas não precisa estudar isso porque não vai
cair na prova. Uma ocasião estava dando um curso de aposentadoria para uma associação de
magistrados. O aposentado vai ficando bem e o juiz da atividade puxa o talão de cheques do
bolso. Ele começa a entrar em pânico e saca que o direito dele está acabando. Mas os servidores
só se preocupam quando chega a hora. Mas é preciso aprender no início e aí você não comete
algumas falhas, alguns erros que não vai cometer no futuro. Se não é servidor, corra logo, antes
de o teto ser introduzido. Corra para entrar antes dele, antes que eles coloquem um teto para os
proventos.
A cada mudança, o servidor vai ter direito à regra velha, daí a necessidade de organizar
isso. Estamos falando de aposentadoria de servidor. Isso é direito administrativo. É art. 40, da
CF.
Há dois regimes no Brasil: O RGPS (mantido pelo INSS e estudado pelo direito
previdenciário), que serve para os empregados privados. No serviço público, quem se aposenta
pelo regime geral? Se o sujeito é empregado da Administração Direta e empregado na
Administração indireta, ele se aposenta pelo INSS. Eu sou empregado na autarquia, qual a regra?
INSS. Eu sou empregado na empresa pública, qual a regra? Regime Geral da Previdência. Se o
sujeito é empregado, seja na Direta, seja na Indireta, ele se aposenta pelo RGPS.
Cargo em comissão é celetista ou estatutário? É cargo. E se é cargo é estatutário. Mas o

cargo em comissão se aposenta pelo RGPS. É cargo, mas é transitório, é baseado na confiança,
não se sabe quanto tempo ele vai ficar. Por isso, o cargo em comissão, que é estatutário, se
aposenta pelo RGPS.
O RGPS está nos arts. 201 e seguintes da Constituição Federal. Nós aqui, vamos estudar
o regime próprio de previdência social, que está no art. 40 da CF. Ele é mantido pelos entes
políticos: União, Estado, Municípios e DF. Quem tem direito de se aposentar por aqui são os
servidores titulares de cargo, sejam eles efetivos ou vitalícios. E é esse regime que vamos
estudar. O regime próprio serve para os efetivos e vitalícios (magistrados, servidores do MP).
Eu sou empregado privado, vou passar no concurso. Posso aproveitar o tempo no INSS
para passar em cargo público. E a recíproca? O tempo que eu contribuí no regime próprio eu
levo para o regime geral? Isso é chamado de reciprocidade. O que eu tenho de público eu levo
para o privado e o que eu tenho de privado eu levo para o público. Esses dois regimes são
aplicáveis em situação diferente, mas a eles aplica-se o princípio da reciprocidade. Dá para
aproveitar o tempo nos dois regimes.
Falávamos que a aposentadoria dos servidores passa por longa novela mexicana.
Começamos com a EC-20, seguimos para EC-41 e depois, a EC-47.
200
Texto original da Constituição de 1988 – Bastava cumprir o requisito tempo de serviço.

Em 1988, o servidor para se aposentar, bastava cumprir o tempo de serviço. Ele não tinha o
compromisso com a contribuição. Muitos servidores aproveitaram o tempo da iniciativa privada.
No texto original não havia o requisito idade e nem tempo de contribuição. Nessa época, os
servidores se aposentavam muito jovens. Muitos trabalhavam a vida inteira sem contribuir e,
ainda assim, se aposentavam
1998: 1ª Emenda Constitucional – EC-20: Começa a valer o regime contributivo.

Substitui o parâmetro tempo de serviço por limite de idade + tempo de contribuição. O que
interessa não é o tempo que ele trabalhou, mas o que ele, efetivamente contribuiu. Como
funciona o regime contributivo: você paga para o regime de previdência, para uma conta única.
Todos os servidores pagam para o mesmo bolso e dele retiram quando se aposentam. É diferente
de alguns países que seguem o regime de poupança individualizada, cada servidor pagando pela
sua própria aposentadoria. Aqui, o pagamento é geral e a retirada também. Os requisitos
introduzidos pela EC-20 continuam valendo até hoje. Esses são os que caem no concurso. Na
verdade, o concurso não vai além desses requisitos. Vamos ver quais são esses requisitos e o que
o servidor precisa hoje para se aposentar. Há, então, quatro regras para que o servidor se
aposente. Diante dos requisitos, verifica-se se vai se aposentar com proventos integrais (PI) ou
com proventos proporcionais (PP). Ele tem direito a PI ou a PP.
7.1. Modalidades de aposentadoria
a) Aposentadoria por INVALIDEZ
Ele se aposenta por invalidez. Ele receberá proventos proporcionais ou integrais?

Proventos integrais significa receber tudo o que a carreira proporciona, chegar ao limite da
remuneração da carreira. E proventos proporcionais serão sempre proporcionais ao tempo de
contribuição. Servidor que se aposenta por invalidez tem direito a que tipo de proventos?
Proventos proporcionais. A regra na aposentadoria por invalidez vai receber proventos
proporcionais. Excepcionalmente, se a doença for inerente ao serviço (moléstia profissional,
doença no trabalho), se a doença for grave, contagiosa ou incurável, ele terá direito a proventos
proporcionais. Se não tem nada a ver com serviço, recebe PP. Mas se a doença está ligada ao
trabalho, for grave, contagiosa ou incurável, vai receber proventos integrais. Mas, regra geral, na
invalidez, ele se aposenta com proventos proporcionais.
b) Aposentadoria COMPULSÓRIA
É a expulsória. Querendo ou não, ele vai sair do serviço aos 70 anos, seja para homem,
seja para mulher. E se aposenta com proventos proporcionais ou integrais? Proporcional ao
tempo que ele contribuiu. Se atingir o limite máximo, receberá proventos integrais. Se ele se
aposentou no limite total da contribuição, pode chegar a proventos integrais.
c) Aposentadoria VOLUNTÁRIA
Para se aposentar de forma voluntária, tem que ter 10 anos no serviço público, mais cinco
anos no cargo. Isso é prerrequisito, seja para PP, seja para PI. E vai ter direito de se aposentar de
forma voluntária nas duas oportunidades, com PI ou com PP. Quando é PI e quando é PP.
PI – Desde que preencha cumulativamente 60 anos de idade e 35 anos de contribuição (se

for homem). Se for mulher (em nome da isonomia, em que desiguais são tratados
201
desigualmente), 55 de idade e 30 anos de contribuição. Nesses casos, o servidor vai receber

proventos integrais.
PP – quando ele se aposenta com proventos proporcionais? Aqui, só há limite de idade,

porque aqui, seu prazo será proporcional ao seu tempo de contribuição. Será, para os homens,
aos 65 anos de idade. Para as mulheres, 60 anos. E qual é o tempo da contribuição? Lembro que
vai receber proporcional ao tempo que contribuiu. Ele só precisa cumprir o requisito idade. Essa
aposentadoria só é benéfica para quem entrou mais velho no serviço público porque, quem entra
jovem, normalmente atinge os dois requisitos. O que vemos servidor que já atingiu a
contribuição e está esperando a idade.
d) Aposentadoria ESPECIAL
Prevista na Constituição, é a do professor. Não é a única hipótese, mas a do professor tem

seus requisitos na Constituição. Essa aposentadoria especial é a da Constituição e hoje, a única
que está regulamentada é a do professor. O professor, para ter direito à aposentadoria especial,
ele tem que ser professor do ensino infantil, fundamental ou médio. O professor universitário
perdeu o direito à especial. Além disso, nosso texto dizia que para ter direito à especial precisava
que o professor precisava de exclusividade de magistério. O que significava isso? Dizia que o
professor tem que ter passado todos esses anos na sala de aula, exercendo, efetivamente, a
função de professor. Essa regra afastava ao professor que exerceu a função de diretor ou
coordenador. Quando ele sai da sala, não vai ter exclusividade de magistério.
Essa regra gerou muitas injustiças porque, muitas vezes, o professor assumia a
coordenação e a direção e só 30 anos depois disseram para ele que não poderia ter feito, porque
perde a especial por causa disso. Então, essa matéria foi disciplinada no âmbito federal e já foi
objeto de ADI. A lei federal 11.301/06 veio dizer que a exclusividade de magistério não precisa
ser só sala de aula, mas também as atividades dentro da escola, mas ligadas ao magistério. Então,
essa lei conceitua essa expressão “exclusividade de magistério”. O que aconteceu em razão
disso? Essa lei foi objeto da ADI 3772 e o STF declarou a regra constitucional, julgando
improcedente a ação, reconhecendo que a atividade é para dentro da escola e não só para sala de
aula. Isso deu a aposentadoria ao professor que foi coordenador, que foi diretor.
A minha mãe é professora no Estado, onde não tem essa lei. O que ocorre? Professores
estaduais do Brasil todo rezam para que a lei estadual saia para que tenham esse direito. Saindo a
lei do Estado, do Município, a situação vai se consolidar de forma justa para o professor que foi
diretor e coordenador.
O professor tem direito à aposentadoria especial somente com proventos integrais. Não
há especial para PP, só há especial para PI. Se ele quiser PP, vai para a regra geral, caindo nos 65
e 70. Ele, então, só tem direito à especial para PI.
O professor tem direito a 5 anos a menos do que a regra normal: Homem: 55 anos de
idade com 30 anos de contribuição. Mulher: 50 anos de idade mais 25 anos de contribuição.
O professor, então, vai ter direito à especial com cinco anos a menos que a regra normal
(voluntária), desde que tenha ensinado no ensino infantil, fundamental e médio e com
exclusividade de magistério, sendo essa expressão hoje entendida, não só a sala de aula, mas
também outras atividades dentro da escola.
Atenção para o que eu vou falar:
202
7.2. Outras aposentadorias especiais
A EC-47/05 criou outras aposentadorias especiais, além da aposentadoria do professor:

do deficiente físico e a especial de atividade de risco (insalubridade, periculosidade). Só que,
nesses casos, os requisitos não estão na Constituição. Dependem de regulamentação por lei
complementar. Não estão definidos, como no caso do professor, no texto constitucional.
Na prática, servidor público em atividade de risco, quer exercer o seu direito à especial
conferido pela emenda. Há uma norma constitucional de eficácia limitada conferindo um direito
que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora. E os servidores em atividade de
risco começam a exigir esse direito à especial. Se eu tenho o direito e não posso exercer por falta
de lei, essa questão pode ser discutida em mandado de injunção. Vários mandados de injunção
foram ajuizados para discutir a falta de norma regulamentadora. O Supremo, julgando o
mandado de injunção (e são dois que marcaram a história: 721 e 758), disse que o servidor tem o
direito pleiteado e não pode continuar pagando esse preço. E decidiu os mandados de injunção
com efeitos concretos. Reconhece que o servidor em atividade de risco vai ter direito à
aposentadoria especial desde já, aplicando a lei do trabalhador comum, do RGPS, enquanto a lei
própria não vem. A lei aplicável é a Lei 8.213/91. Essa lei, no seu art. 57 estabelece parâmetros
para a aposentadoria especial nesses casos.
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez

cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver
trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde
ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte
e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
Isso vai cair! Essa história está na moda. É questão recente. Não tem mais do que um ano.
O art. 57 não vai cair em administrativo. Basta lembrar que o servidor tem direito à especial e
pode exercitar essa especial.
Os requisitos anotados continuam ser aplicados. As emendas seguintes focaram em

outros parâmetros da aposentadoria, que não os requisitos.
7.3. Mudanças nos parâmetros da aposentadoria
O Governo Federal, em 2003, apresentou o projeto de emenda (que virou a 41). Entre
tantas mudanças, a contribuição dos inativos. O Governo tinha pressa na aprovação dessa
emenda em razão do princípio da anterioridade. Quanto antes, mais cedo começaria a ser
cobrada a contribuição dos inativos. O Governo então, propôs ao Congresso que aprovasse o
texto do jeito que estava e que todas as emendas a ser feitas poderiam ser feitas através de um
novo projeto. Com isso, você aprova do jeito que o Governo quis, sem passar de Casa em Casa.
E esse acordo absurdo foi feito. O Congresso aprovou do jeito que foi e tudo o que fosse
emenda, seria objeto de uma emenda. Então, tramitavam dois projetos falando da mesma coisa.
O primeiro, com a vontade do Presidente e o segundo, com a vontade do Congresso. Tramitou,
então, a EC-41 e a PEC paralela. A EC-41 foi aprovada em 2003, começando a ser cobrada no
início de 2004 e a PEC só saiu em 2005. Então, veio a EC-41, aprovada em 2003. Dali a dois
anos, veio a EC-47 que, simplesmente, remenda a 41. A EC-47 vai consertar alguns elementos
da 41.
203
ü Mudanças trazidas pela Emenda Constitucional 41/03
A EC-41/03 estabelece algumas mudanças:
Revogado – O princípio da integralidade – Isso significava dizer que o servidor teria

direito a se aposentar com tudo o que ele recebia à data da aposentadoria. Imagine que você, no
início da carreira, exercesse um cargo de técnico, ganhando mil reais. Depois passou em outro
concurso e passou dez anos ganhando 5 mil reais. No final da carreira, você passou em outro
concurso, ganhando 10 mil reais. Pelo princípio da integralidade, você se aposentaria com 10
mil, ou seja, tudo o que ele ganhava no momento da aposentadoria.
Introduzido – Hoje, você está sujeito ao princípio da média da vida laboral. Isso
significa uma média do que você ganhou a vida inteira. Para achar o seu valor de aposentadoria,
vamos fazer uma média da sua aposentadoria a vida inteira. Só serve para a média da vida
laboral, a remuneração que recebeu incidência de contribuição. Suponhamos que você começou
ganhando mil, mas não contribuía por conta de uma isenção, de um presente do Governo.
Depois, pulou para dez mil. Não pagou contribuição no período inicial. Se você não pagou, esse
período está fora do cálculo da média. Você recebe com a média da vida laboral quanto à
remuneração que teve incidência de contribuição. Só serve para média aquilo que teve incidência
de contribuição.
Revogado – Foi revogado também o princípio da paridade. O que significava esse

princípio? Dizia que todas as vantagens dada ao servidor em atividade, isso seria dado ao
aposentado. Se o ativo tinha um aumento, o inativo recebia também. Servidores em inatividade
receberiam as vantagens dos servidores em atividade. Os mesmos direitos atribuídos à ativa
seriam atribuídos à inatividade.
Introduzido – O princípio da paridade foi revogado, entrando no lugar dele o princípio

da preservação do valor real. Isso significa a preservação do poder de compra. Se hoje, você
como servidor ganha mil e com mil você ganha x, daqui a dez anos você tem que comprar o
mesmo x. Se para comprar o mesmo x você vai precisar de mil e quinhentos, você vai receber
mil e quinhentos. O servidor tem que manter o seu poder aquisitivo. Ele conserva o mesmo
poder de compra. Agora, não tem mais paridade.
O salário mínimo no Brasil conserva o poder de compra. O teto do INSS para

aposentadoria também obedece esse princípio da preservação do valor real e você vai perceber
que esse princípio é um desastre e que o servidor aposentado perde muito com esse princípio.
Quando a EC-41 foi introduzida o teto do RGPS era correspondente a 10 salários mínimos. Com
o passar dos anos, o salário mínimo foi crescendo e o teto ficando. O teto está em 3.200. Estamos
falando de preservação de valor real. A preservação não acompanha sequer o salário mínimo. O
inativo perde muito com essa história.
Introduzido – Após a introdução da EC-41 também se introduziu no Brasil o teto de

proventos. É o teto de aposentadoria do servidor público e vai ser o mesmo do RGPS. Isso já
está na Constituição. Um magistrado que hoje ganha 20 mil, vai receber o teto do RGPS? O teto
de proventos já está na Constituição e é o do RGPS. O único detalhe: para ser aplicado para os
servidores precisa da criação de um regime complementar que não foi criado ainda. O teto está
lá, mas ainda não foi aplicado. O teto do servidor é o do RGPS. Está na CF. E só não foi aplicado
porque não veio a regulamentação. O que vai acontecer com o juiz, que recebe 20 é que terá que
pagar um regime complementar para não se aposentar com 3. Então, essa regra só vai ser
aplicada após a criação de um regime complementar.
204
Você precisa passar antes da criação do regime complementar. O que já estava antes do
regime complementar não será incluído nesse teto. Se hoje ele recebe vinte e paga sobre vinte
não pode, daqui a vinte anos, ouvir que vai receber só três. A qualquer momento, o Congresso
vai aprovar esse regime complementar. Melhor fazer uma previdência privada. Não se sabe o
que vai ser da aposentadoria no Brasil.
Introduzida – A última alteração das mais importantes que foi introduzida foi a
contribuição dos inativos. Na aposentadoria os inativos também contribuem para a previdência.
A alíquota, no mínimo, de 11%, mas há estado com alíquota de inativo em 17%. Estados e
Municípios podem fixar alíquota maior. Esses 11% são cobrados sobre quanto? Sobre tudo o que
o inativo ganha? Não. A contribuição dos inativos significa 11% sobre o que ultrapassar o
RGPS. Se ele recebe 4 mil, subtraio o teto desse valor. Ele vai pagar 11% sobre 800 reais (4.000
– 3.200 = 800). Ele é inativo há vinte anos, vai pagar? Sim. Todo inativo paga e o Supremo já
declarou a constitucionalidade da contribuição dos inativos. A matéria foi discutida na ADI
3105.
ü Mudanças trazidas pela Emenda Constitucional 47/03
Traz duas alterações substanciais. Não vamos falar de todas, só das mais importantes?
Introduzida – Aposentadoria especial – atividade de risco e deficiente físico, que já

falamos.
Introduzida – Uma regra de transição. O servidor nunca sabe a que regra terá direito. O
Supremo já bateu inúmeras vezes: não há direito adquirido em face do regime legal. A lei pode
ser alterada quando o legislador quiser. Hoje, se você passou no concurso, assumiu o cargo e a
regra é x, amanhã podem mudar a regra.
Diante disso, temos o seguinte cenário constituído após cada emenda constitucional: Vou
contar uma situação que se fez em cada emenda constitucional. A história é assim: Surge uma
emenda, três situações aparecem:
ü Os que já estavam que tinham os requisitos para se aposentar.

ü Os que já estavam e não tinham os requisitos para se aposentar.
ü Os que entraram depois da emenda e vão seguir uma regra nova.
Os que já estavam e que já preenchiam os requisitos, tinham direito à regra velha. Direito
adquirido. Ele já preenchia os requisitos. Se é assim, somente para estes foi reconhecido direito
adquirido. Somente para eles. Se no dia da emenda, você já tinha os requisitos (integralidade,
paridade, etc.), terá direito à regra velha.
O servidor que entrou depois da emenda, para esse não tem nada. Regra nova: não tem
paridade, não tem integralidade. Vai se aposentar pelo valor real, média laboral. Tudo novo.
E para quem já estava e não preenchia os requisitos? Como fica? Para esse, não há direito
adquirido porque não tinha direito adquiridos, mas o constituinte deu uma chance, dando uma
regra de transição.
Regra de transição:
205
ü É facultativa
ü É melhor do que a regra nova
ü É pior do que a regra velha
Cada EC criou uma transição: Transição da EC20, da EC41 e da EC47. Eu nunca vi cair
no concurso requisitos de regra de transição. Acho que não vai aparecer na prova, mas coloquei
no material de apoio para você ter uma idéia.
Servidora pública desde 1990: Quer prestar um novo concurso. Se é assim, entrou no
serviço público antes de todas as emendas. Pode escolher qualquer uma delas. A idéia da
transição é para quem entrou antes. Mas se mudar de cargo, o que acontece? Esse é o grande
cuidado. O constituinte diz: Você não pode interromper. Se você resolver descansar quinze dias,
perdeu a transição. O servidor tem o benefício da transição que pode dar integralidade, paridade,
etc. A transição é algo bom, mas se você interromper, perde esse direito. Você pode mudar de
cargo, vai levar tudo, inclusive a transição. Mas não pode interromper. Se fizer isso, perderá o
direito.
Feito isso, encerramos servidores públicos. Aposentadoria não está caindo muito, mas
pode cair na prova, especialmente com os requisitos da Emenda-20.
206
RESPONSABILIDADE CIVIL
Se cair na segunda fase, você deve se preocupar. Na primeira fase é fácil e light. Na
segunda fase exige profundidade. Onde pode cair? Magistratura, procuradorias (já caiu com
AGU, com procuradoria de Estado, de município), Defensoria Pública (o sujeito na condição de
pobre caiu no buraco de uma rua não pavimentada). Sugestão: Se cai um problema, você pode
introduzir, contar a evolução, mas precisa enfrentar o problema. Se é problema, você tem que
enfrentar o problema.
Sobre responsabilidade civil, algumas premissas para arrumar o assunto na cabeça.
Hoje o Estado é sujeito responsável, responde por suas obrigações. No Brasil e no

mundo, o Estado é obrigado a cumprir com suas obrigações.
A responsabilidade civil do Estado é mais rigorosa, tem princípios mais rigorosos do que
a responsabilidade civil comum. Eu não posso tratar com os mesmos parâmetros. Não há opção.
O servido público, a atividade estatal nos é imposta e não há como fugir dela. Já que você é
obrigado a engolir, pelo menos mais proteção você merece. Então, a responsabilidade civil do
Estado tem princípios mais rigorosos do que a comum em razão de a atividade estatal ser de
forma impositiva, merecendo, pois, maior rigor nos abusos praticados.
O delegado é autoridade competente para prender. Ele tem em mãos a ordem de prisão.
Prende o sujeito e dá uma surra no sujeito. Prende e espanca. Qual é o princípio que justifica a
responsabilização do Estado nesse caso? Toda questão discursiva tem um parágrafo de princípio.
Por que o Estado é responsável? Qual é o fundamento? Isso óbvio: legalidade. O fundamento é o
princípio da legalidade. Então, a responsabilidade civil do Estado, na sua maioria, especialmente
nas condutas ilícitas tem seu fundamento no princípio da legalidade. O administrador
descumpriu a lei e, em sendo assim, o Estado vai ter que responder por isso. Então, em regra, a
responsabilidade civil e aqui, especialmente nas condutas ilícitas, o fundamento é o princípio da
legalidade.
Mas a Administração decidiu construir um viaduto e esse viaduto passa bem na janela da
sua casa. Fazer viaduto é conduta lícita. Mas o Estado vai ter que indenizar por esse prejuízo? O
Estado constrói um presídio do lado da sua casa (ninguém dorme). O Estado constrói um
cemitério, por onde passeiam baratas e ratos. Qual o fundamento para a responsabilidade civil do
estado neste caso? Essa resposta é tudo de bom. Se você colocar no dia da prova, o examinador
vai babar. Qual é o fundamento, qual é o princípio para justificar o dever do Estado de indenizar
quando a conduta é lícita? Será que é justo que você pague sozinho pelo cemitério que representa
um bem para toda sociedade? Será que é justo que você pague sozinho pelo benefício que o
viaduto representa? Ou que o presídio representa para toda sociedade? Então, os danos terão que
ser repartidos. E isso significa isonomia. Então, o dever do Estado de indenizar os prejuízos é
para reequilibrar o princípio da isonomia, para reequilibrar essa relação. Se você está sofrendo
enquanto todos ganham, é preciso restabelecer o tratamento isonômico. Lembre-se a sociedade
está ganhando. Ganhou viaduto, presídio, cemitério. Então, não é justo que você pague essa
conta. O estado, então vai ter que reequilibrar, repartir os danos. E o Estado terá que indenizar os
prejuízos para restabelecer o tratamento isonômico. Então, hoje, a responsabilidade civil do
207
Estado nas condutas lícitas tem como fundamento o princípio da isonomia em razão da
repartição dos danos, da redistribuição dos prejuízos. Não é justo que você pague essa conta
sozinho, arque de forma isolada. Cuidado. Se você conseguir isso na prova, o examinador vai
ficar feliz.
1. EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1. Teoria da Irresponsabilidade do Estado
O primeiro momento foi o da teoria da irresponsabilidade do Estado. Neste momento, o

monarca era quem ditava a regra, era quem dizia o certo e o errado. Ele era o dono da verdade,
todo-poderoso. Se é assim, não daria para assumir. Se era o dono da verdade, ditando o certo e o
errado, jamais assumiria o seu erro. Nessa primeira teoria, aparecia o Estado como sujeito
irresponsável, eis que o próprio dirigente era quem ditava as regras. “O Rei não erra nunca.”
1.2. Estado como sujeito responsável
A vítima vai ganhando mais proteção. O Estado passa de sujeito irresponsável para o
Estado sujeito responsável. Qual é a teoria aplicável nesse momento? Quando sai da teoria da
irresponsabilidade e começa a ser sujeito responsável, vê-se que essa responsabilidade aparece
em situações pontuais, específicas: só será nessa, naquela ou em tal situação. Quando o Estado
começa a aparece como sujeito responsável, a responsabilidade só era reconhecida em situações
específicas: somente no caso A, somente no caso B.
Segundo a maioria da doutrina brasileira, o Brasil não viveu a fase teoria da

irresponsabilidade. Quando o Estado brasileiro começa, em 1889, ele já começa como
responsável em situações pontuais, mas o estado já como sujeito responsável.
1.3. Teoria da Responsabilidade Subjetiva
O Código Civil de 1916 reconhece a responsabilidade do Estado (art. 15) segundo a

teoria subjetiva. O que significa responsabilidade nessa teoria?
A teoria da responsabilidade subjetiva é aplicável somente na conduta ilícita, em caso de

ilicitude. Nesse momento, o Estado praticando ação lícita não era sujeito responsável. Além
disso, a responsabilidade subjetiva tem como condição, quatro elementos, quatro requisitos para
o seu reconhecimento:
a) Conduta
b) Dano
c) Nexo de causalidade entre conduta e dano
d) Culpa ou dolo
A responsabilidade subjetiva necessariamente vai ter conduta, vai ter um dano. O

elemento dano é o grande segredo da responsabilidade porque se não ficar comprovado o dano,
eu não posso pensar em responsabilidade. A responsabilidade civil tem como requisito o dano.
Indenizar dano não comprovado, significa enriquecimento ilícito. Se a parte não comprovar o
dano, a indenização representa enriquecimento ilícito. Vamos ver adiante os requisitos para esse
dano. Também preciso do nexo de causalidade, ou seja, aquela conduta gerou o dano.
Necessariamente, terá que haver nexo entre esses dois elemetnos. E mais do que isso: se a
208
responsabilidade é subjetiva, vamos precisar do elemento subjetivo, ou seja, a culpa ou dolo do

agente.
Quando a responsabilidade subjetiva foi introduzida no Brasil, a primeira ideia tinha

como exigência, a culpa do agente. A vitima, quando ajuizava a ação, precisava apontar o agente
culpado (foi o prefeito, foi o engenheiro, foi o secretário) e às vezes era uma prova muito
complicada porque não tinha como identificar de onde viera a ordem. A responsabilidade
subjetiva, então, sai da culpa do agente (momento em que a vítima tinha que indicar a pessoa
culpada) e caminha para uma responsabilidade chamada responsabilidade na culpa do serviço.
Evoluímos da culpa do agente para a culpa do serviço.
Responsabilidade subjetiva pela culpa do serviço
Nesse caso, não é preciso apontar o agente. Basta provar que o serviço não foi prestado
ou ainda, o serviço foi prestado de forma atrasada ou ineficiente. Se o serviço não foi prestado,
foi prestado de forma atrasada ou ineficiente, já é suficiente para falar de responsabilidade
subjetiva. Então, nessa responsabilidade pela culpa do serviço, a vítima se libera de apontar o
agente e basta que ela demonstre que o serviço não foi prestado, foi prestado de forma ineficiente
ou foi prestado de forma atrasado. Isso preenche o requisito da culpa do serviço. A culpa do
serviço foi uma teoria que surgiu no direito francês. Foi chamada de faute du service. A vítima
não precisava mais indicar a pessoa do agente, bastava indicar a falha no serviço.
Cuidado com o seguinte: se falamos que a vítima não precisa mais apontar o agente,
bastando demonstrar a falta do serviço (ausência, ineficiência, atraso), essa culpa também é
chamada de culpa anônima. A vítima ganha o privilégio de não ter que apontar o agente. Ela
nasce na culpa do agente e vai para a culpa do serviço ou responsabilidade por culpa anônima.
Cumpridos os elementos de ausência, ineficiência, atraso no serviço, é o que basta para a
responsabilidade subjetiva.
Se precisamos dos quatro elementos (conduta, dano, nexo e culpa ou dolo do agente) para
que a responsabilidade seja reconhecida como é possível excluir a responsabilize subjetiva? A
exclusão da culpa e do dolo não é a única possibilidade. Se precisamos de quatro elementos,
faltando qualquer um deles, a responsabilidade será excluída. Então, a excludente da
responsabilidade subjetiva se faz com o afastamento de qualquer um desses elementos. A
excludente da responsabilidade subjetiva pode acontecer afastando a conduta, o dano, o nexo ou
afastando a culpa ou dolo. Faltando qualquer um deles, a responsabilidade subjetiva será
afastada.
Por isso eu disse que se na hora da prova, você conseguir derrubar o dano, você derruba a
responsabilidade. Se na prova você afastar o elemento dano, é a saída para a sua contestação.
Você vai ter que defender o Estado, então, essa é uma boa oportunidade.
Só que a nossa responsabilidade não para por aqui. Nossa Constituição de 1946
reconhece a nova teoria da responsabilidade objetiva.
1.4. Teoria da Responsabilidade Objetiva
Desde 1946 adota-se a responsabilidade objetiva. Desde a Constituição de 1946, aplica-se

no Brasil a teoria da responsabilidade objetiva.
O que é essa teoria? Importante guardar o seguinte: a responsabilidade objetiva pode

acontecer tanto nas condutas ilícitas quanto nas condutas lícitas. Hoje, construir presídio,
209
cemitério, viaduto pode gerar responsabilidade e pode gerar responsabilidade porque a

responsabilidade objetiva pode acontecer tanto nas condutas lícitas, quanto nas condutas ilícitas.
Se for ilícita, princípio da legalidade. Se for lícita, princípio da isonomia.
Quais são os elementos pra a caracterização da responsabilidade objetiva (para

comprovar e exigir o pagamento):
a) Conduta
b) Dano
c) Nexo causal
d) Culpa ou dolo (não existe na objetiva)
Aqui não teremos a culpa ou o dolo. Não há o elemento subjetivo. Pensando em

responsabilidade objetiva, como será possível excluir essa responsabilidade? Eu posso afastar a
responsabilidade objetiva? Nós admitimos a excludente. Pensando em excludente da
responsabilidade, há duas teorias a serem observadas:
ü Teoria do Risco Integral – Não é possível a excludente. Aqueles países que

adotam a teoria do risco integral não admitem excludente. O Estado responde de
qualquer jeito. Brasil adota excepcionalmente: material bélico, nuclear e dano
ambiental. Mesmo que a vítima decida
ü Teoria do Risco Administrativo – Admite excludente. E quais são as possíveis,

considerando que eu preciso de três elementos (conduta, dano, nexo)? Eu posso
excluir a responsabilidade objetiva afastando qualquer um dos seus elementos.
Para essa teoria, é possível excludente e isso será possível afastando-se qualquer
um dos seus elementos. A responsabilidade objetiva pode ser afastada afastando-
se qualquer rum dos elementos.
Mas e a história de culpa exclusiva da vítima, de caso fortuito ou força maior? O Brasil
adota risco integral ou risco administrativo? O Brasil adota, como regra, a teoria do risco
administrativo, que aceita a excludente da responsabilidade. Mas sabemos que,
excepcionalmente, a Constituição fala em risco integral: haverá risco integral em material bélico,
substancia nuclear e dano ambiental. Nestas circunstâncias, teremos risco integral. O sujeito quer
se matar e mergulha no tanque de material radiativo em Angra. O Estado vai ter que indenizar!
Não importa se ele foi lá sozinho. O Estado vai ter que indenizar porque a teoria do risco
integral, aplicável ao caso, não admite excludente.
Essa história de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior é apenas um rol
exemplificativo apesar de tratarem de situações em que se afasta o nexo e a conduta. Na hora da
prova, atenção na sua segunda fase. Tente afastar cada um dos elemetnos, derrubando qualquer
um deles, você estará excluindo a responsabilidade.
E qual a diferença entre culpa exclusiva da vítima e culpa concorrente? Na culpa

exclusiva, há excludente de responsabilidade porque não há conduta do Estado. Não houve ação
do Estado. A vítima vai lá e pratica sozinha o ato. A vítima pula na frente do carro da
Administração porque a vítima quis se matar. Vamos imaginar que o motorista dirigia feito um
maluco, de forma imprudente e a vítima resolve praticar o suicídio, pulando bem na frente do
carro. Aí é culpa concorrente porque o motorista dirigia feito maluco. Os dois participam no
evento. Se é culpa concorrente, não afasta a responsabilidade. O Estado vai ter que pagar a conta
e a indenização vai ser de acordo com a participação de cada um. É isso que vai gerar o valor da
indenização. Se não tiver como aferir isso na situação concreta, o STJ, decidiu: 50% para cada
210
um. Na verdade, na culpa concorrente, o Estado vai ser responsabilizado, mas vai ter uma
responsabilidade reduzida. Culpa concorrente não é excludente de responsabilidade, apenas a
indenização vai ser reduzida.
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL
Quando falamos de responsabilidade civil do Estado, estamos falando do art. 37, § 6º, da
CF:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
Qual é o fundamento para essa indenização? Eu só posso usar o art. 37, § 6º, só posso
falar de responsabilidade civil do Estado se essa for uma relação extracontratual. Se a relação é
contratual, o dever de indenizar decorre da relação contratual, mas a responsabilidade civil do
Estado é indenização sem contrato, em situação extracontratual. É a primeira questão muito
importante. O § 6º, do art. 37 traz a responsabilidade extracontratual.
Quem está sujeito a essa responsabilidade civil do art. 37, § 6º?
ü Pessoas jurídicas de direito público: Administração Direta, Autarquias,

Fundações Públicas de Direito Público – independentemente da atividade,
independentemente da finalidade.
ü Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de sérvio público: Só as
prestadoras de serviço público – Empresa pública e Sociedade de Economia Mista
SÓ se prestarem serviço público. Se forem exploradoras de atividade econômica,
NÃO! Concessionárias, permissionárias de serviços públicos, todas as prestadoras
de serviços públicos.
Quando falamos desses sujeitos, fala-se na chamada responsabilidade primária e na

responsabilidade subsidiária. Quando pensamos no sujeito, se a vítima chamar à
responsabilidade o Estado por um agente seu, chamamos essa responsabilidade de primária.
De acordo com o sujeito, a responsabilidade tem como fundamento, o agente da própria pessoa
jurídica. O sujeito que causou o dano é da União. Se é assim, essa responsabilidade é primária. A
pessoa jurídica responde por um agente seu. Mas o motorista era de uma autarquia. Se a vítima
cobra da autarquia, a responsabilidade é primária. Mas se a autarquia não tem dinheiro, não tem
patrimônio para pagar a conta. Se é assim, posso chamar o Estado à responsabilidade. Nesse
caso, o Estado estará pagando pelo agente de uma outra pessoa jurídica. Se é assim, chamamos
essa de responsabilidade subsidiária. Quando a pessoa jurídica é chamada à responsabilidade
por um agente seu, a responsabilidade vai ser primária. Quando a autarquia paga pelo seu agente,
ela é primária. Mas quando o Estado é chamado para se responsabilizar pelo agente de outra
pessoa jurídica, a responsabilidade será subsidiária. Subsidiária significa que tem ordem de
preferência. Primeiro, paga a autarquia, se não tiver dinheiro, paga o Estado.
211
Que conduta pode gerar essa responsabilidade? Omissiva? Comissiva? Isso é muito
importante para o concurso, especialmente numa discursiva. Se precisar enfrentar o problema,
vai ter que definir a teoria. O Estado fez, o Estado agiu. Na ação do Estado, a responsabilidade
segue a teoria objetiva. A jurisprudência reconhece que em caso de responsabilidade por omissão
(conduta omissiva do estado), é possível reconhecer a teoria subjetiva. A regra é: na dúvida (a
questão não foi clara), responda objetiva. Você só vai usar a subjetiva se a questão for clara
quanto à omissão do Estado.
A responsabilidade subjetiva só é aplicável na conduta ilícita, no não fazer do

administrador. O administrador que não levanta da cama está praticando ilicitude? Cadê a
ilicitude da conduta do administrador que não faz nada? Para falar em responsabilidade por
omissão, tem que existir um descumprimento de um dever legal. A ilicitude está no
descumprimento de um dever legal. Isso é exigido para a aplicação da responsabilidade
subjetiva. O Estado tinha o dever de prestar segurança e não prestou. A responsabilidade tem que
ser pelo descumprimento de um dever legal. Acabaram de levar seu carro. O Estado responde
por isso? O Estado descumpriu o dever legal de segurança. Quem é o culpado pela
marginalidade? O Estado não pode ser tratado como salvador universal e não pode estar em
todos os lugares ao mesmo tempo. Assim, o serviço tem que ser prestado dentro de um padrão
normal. E o que significa padrão normal? Significa dentro do princípio da reserva do possível.
Diz o STF, na ADPF 45, que o princípio da reserva do possível está ligado ao mínimo
existencial. O serviço público tem que ser prestado dentro do seu padrão normal, ou seja, dentro
do princípio da reserva do possível. Essa é uma saída brilhante. A ADPF 45, para a
responsabilidade civil do Estado, tem que ser citada para concurso de procuradorias, da AGU: O
Estado não responde porque prestou o serviço dentro da reserva do possível. Ele fez o que era
possível. O serviço estava no padrão normal dentro do que é possível. Se é assim, o Estado não
será responsabilizado. Cuidado: Ele não é anjo-da-guarda, ele não é salvador universal, não pode
estar em todos os lugares ao mesmo tempo.
Cespe cobrou e a resposta é orientação do STJ: “Um preso resolve praticar o suicídio com
as roupas do colega. O Estado responde?” O preso está sob a tutela do Estado. Se o preso
morreu, teve descumprimento do dever legal. Mas eu pergunto: O serviço estava sendo prestado
dentro do padrão normal? Para cumprir a responsabilidade subjetiva, o dano tem que ser
evitável. No caso do preso, o Estado não responde. O preso que pratica o suicídio com as roupas
do colega, o Estado não responde. Ele ia se matar de qualquer jeito. O Estado só iria salvar esse
preso, se o agente penitenciário estivesse de braço dado com ele. E se o preso praticou suicídio
com uma arma que entrou no bolo da visita? O Estado responde? Agora, responde. O Estado tem
que ter um dano evitável. Ele tinha como ter impedido. Levaram seu carro, o Estado responde? A
princípio, não. Mas se havia dois guardas de braços cruzados na esquina e não fizeram nada, o
Estado responde? Ai, responde. Cuidado. Para falar em responsabilidade subjetiva, precisamos
de três elementos:
ü Descumprimento de um dever legal

ü Serviço prestado fora do padrão normal
ü Dano evitável – o Estado tinha como impedir, mas não tomou os cuidados
necessários.
Dois carros colidiram em um cruzamento por defeito no sinal. O Estado responde? Sim.
Claro. Mas a responsabilidade é objetiva ou subjetiva? E esse é o segredo da prova? Será que ele
não fez manutenção? Tem cara de ação ou omissão? Tem cara de omissão, mas será isso
mesmo? A jurisprudência traz uma terceira situação: atividades de risco prestadas pelo Estado.
Em algumas situações, ele assume o risco maior do que o necessário. Quando isso acontece, ele
está agindo, criando o risco. Criar risco significa ação, assumindo um risco maior do que o
212
necessário. Isso é ação! E se é assim, a responsabilidade é objetiva! Atividades de risco

provocadas pelo Estado, a responsabilidade é objetiva.
Preso foge do presídio, entra na casa ao lado, matou uma pessoa, levou o carro. O Estado
responde? Responde. Preso é tutela do Estado. Preso fugiu, o Estado vai responder. Mas como
vai responder? Objetivamente ou subjetivamente? “Na dúvida, eu coloco objetivamente”. Mas
qual vai ser o fundamento que você vai usar na prova? Vai ser objetiva, é verdade. E vai ser
objetiva porque o Estado colocou o presídio no meio da cidade. E quando ele faz isso, está
assumindo o risco. A casa ao lado está na situação de risco. E se o Estado constrói longe e as
pessoas vão morar em volta? Para as pessoas morarem em volta, o Estado tem que dar licença
para construir. E se é assim, ao permitir que as pessoas morem em volta do presídio, está
assumindo o risco. Então, quanto ao preso que foge do presídio, o Estado responde
objetivamente. Mas o preso fugiu e entrou numa casa há 100 km. O Estado responde? 100 km
não há relação de risco. Não está ligado ao risco. Mas o carcereiro deixou a chave. Não cuidou
direito. Se ficar comprovado o descumprimento de dever legal, que tinha um dano evitável, a
100 km dali pode ser subjetiva. Mas não há justificativa do risco. Então, se o preso foge e entra
na casa ao lado, há risco. Outra questão: “Um preso fugitivo contumaz foge mais uma vez, entra
numa casa a 100 km dali, mata uma pessoa e leva o carro.” O Estado responde? O contumaz é o
segredo da questão. Ele já fugiu muitas vezes e o Estado não está fazendo nada. Neste caso, o
Estado está assumindo o risco. Cuidado! Entrou na casa ao lado, situação de risco objetiva.
Entrou na casa a 100 km dali, quebrou o risco e a responsabilidade só vai existir se cumpridos os
requisitos da subjetiva. Mas como a questão diz que é um preso contumaz, ou seja, que o Estado
sabe e não faz nada, mesmo a 100 km dali a responsabilidade será objetiva. Pelo contumaz, pelo
risco. Se não tivesse essa palavra, a responsabilidade seria subjetiva. “Um preso mata o outro no
presídio”. O Estado responde. Objetiva ou subjetiva? Tem algum risco aí? Colocar 100 pessoas
numa cela em que cabem cinco. O Estado aí, assume um risco maior do que o necessário? Com
certeza! Hoje a jurisprudência diz que a superlotação nos nossos presídios representa uma
situação de risco e a responsabilidade é, então, objetiva. Um preso matar o outro tem cara de
omissão, mas em razão da superlotação dos presídios, o Estado está assumindo o risco. Coloca o
preso em condição subumana e assume o risco de um preso matar o outro. A responsabilidade
será, então, objetiva.
Como pode ser o dano na responsabilidade civil? Imagine que você tinha um
compromisso, mas em razão do trânsito, você não chega lá. Perdeu o emprego, uma reunião
importante. O Estado indeniza? Você tem um estabelecimento comercial. No entorno do museu,
vários estabelecimentos estão funcionando, aproveitando a movimentação, um deles é o seu. A
Administração resolve mudar o museu de lugar. Sua loja vai quebrar. O Estado vai ter que
indenizar? Você teve dano? Teve conduta do Estado? Entre a conduta e o dano tem nexo? Mas
esse dano basta para a responsabilidade civil? Este é o grande segredo! Como tem que ser o dano
para existir a responsabilidade civil do Estado. Pelo trânsito não vai pagar, pela mudança do
museu não vai pagar, pela poluição não vai pagar. E por que não vai pagar? Porque esse dano
não cumpre as exigências. E como tem que ser o dano para a responsabilidade civil?
ü Dano jurídico – significando lesão a um direito. Eu só posso pensar em dano

para a responsabilidade civil, se existir lesão a um direito. Você tinha direito à
manutenção do museu? Não. Se é assim, não há responsabilidade civil. A
mudança do museu de lugar não gera lesão a um direito seu. Seu dano é
econômico, não jurídico. E se não há lesão a direito seu, esse é um dano somente
econômico. Para gerar responsabilidade você tinha o direito e está sofrendo lesão
a esse direito.
213
ü Dano certo – o dano tem que ser determinado ou, ao menos determinável. Você
não tem o valor, mas pode demonstrar. Ou ele está determinado ou você vai
demonstrar durante a ação. Cuidado: Se a responsabilidade decorre de conduta
lícita (fazer presídio, cemitério), esse dano vai precisar, ainda, ser especial e
anormal. Isso significa vítima particularizada. Toda sociedade perdeu, não dá
para indenizar. A vítima tem que ter uma vítima particularizada: José, por
exemplo.
ü Dano anormal – poluição é normal ou anormal? Poeira da obra é normal ou

anormal? Trânsito em razão de excesso de carro? Tudo isso é normal. Só foge da
normalidade se a obra tem dez anos e não acaba mais. É anormal a poeira da obra
que não é concluída. Tem que ser um dano anormal.
Vamos falar agora da ação.
A ação deve ser ajuizada direto em face do Estado. As pessoas jurídicas de direito
público e as pessoas de direito privado respondem pelos atos de seus agentes, que, nesta
condição, causarem danos a terceiros. Ação deve ser ajuizada direto em face do Estado.
STJ – admite o ajuizamento também em face do agente. Admite em face do Estado e

também do agente. Para o STF a ação só pode ser ajuizada em face do Estado. Não pode ser
interposta direto em face do agente. Há um pouquinho de divergência no STF, mas é o que
prevalece.
O Estado condenado a indenizar a vítima, tem direito de regresso em face do agente. Tem
direito à ação de regresso em face do agente. Mas o agente só responde se agiu com culpa ou
dolo. O Estado, condenado a indenizar a vítima pode ajuizar a regressiva em face do agente.
E a denunciação da lide? Se há direito de regresso, seria possível a denunciação da lide?

Resolver tudo em uma ação só? O Estado, chamado à responsabilidade poderia fazer a
denunciação em face do agente? Tomem cuidado!
ü Para a doutrina, não é possível porque representa um fato novo par ao processo,
que é a discussão da culpa e do dolo. E ela também vai procrastinar o feito, vai
atrasar o processo.
ü Mas para a jurisprudência (e aqui posição do STJ, que é quem decide matéria de
lei), a posição do STJ é a de que é possível a denunciação da lide. O STJ diz,
inclusive, que ela é aconselhável, representando economia e celeridade do
processo. Mas o STJ diz: Essa é uma decisão do Estado, que não pode ser
obrigado a denunciar.
Cespe perguntou outro dia: “Segundo a doutrina, a denunciação não é possível. Segundo
a jurisprudência, a denunciação é possível.” Isso e verdadeiro. Cuidado porque eles estão
fazendo esse jogo. Qual o prazo prescricional para ajuizar ação de indenização? Continua
prevalecendo a prescrição qüinqüenal (Decreto 20910/32), cinco anos. Mas há divergência na
doutrina. Carvalhinho, por exemplo, entende que a aplicação é do Código Civil e que o prazo
seria de 3 anos pelo art. 206, do Código Civil (fala em reparação civil: 3 anos). Essa não é a
posição da maioria. A ação de regresso em face do agente é imprescritível.
FIM
214

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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.

ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Dica: Organizar os conceitos na memória. Construa o seu próprio conceito, da forma

O direito privado traz a preocupação com os interesses individuais, particulares. Tem

Critério Residual ou Negativo – segundo esse critério o direito administrativo é

Critério de distinção entre a atividade jurídica e a atividade social do Estado – hoje

“Direito administrativo é um conjunto harmônico de

• Função direta – A função direta é aquela que independe de provocação (é

• Função imediata – Realizar de forma imediata os fins do Estado. A função

STF: nosso ordenamento jurídico está estruturada em uma hierarquia, escalonada, ou

Doutrina – nada mais é do que o resultado do trabalho dos estudiosos. A doutrina

Jurisprudência – responde muitas das questões divergentes da doutrina. É muito

Costume – Direito consuetudinário cria ou exime obrigação? Direito consuetudinário é

Sistemas administrativos ou mecanismos de controle – quem pode rever os atos

Contencioso administrativo ou Sistema Francês – Surgiu na França por isso é também

Sistema Misto – A doutrina brasileira não reconhece o sistema misto de controle. É

Estado – Significa a pessoa jurídica. É quem tem personalidade, é sujeito de direito e de

Governo – o que é governo? É a direção, o comando. É o Chefe do Executivo? Não

O Estado tem função legiferante, jurisdicional e administrativa. Nosso Estado, para

Mas, o que é função? Quando pensamos no termo função, pensamos em atividade

Entre as funções de Estado, vamos encontrar as funções típicas e também as chamadas

• Poder Legislativo: função principal: elaborar leis. Função legiferante, legislativa.

• Poder Judiciário: principal função: julgar. Função jurisdicional. Solucionar

• Poder Executivo: o que é a função administrativa exercida por ele? O Executivo

Função de governo ou função política – Declaração de guerra, celebração de paz,

Fim da parte introdutória da matéria

Administração pública no critério orgânico, formal ou subjetivo – esse critério traz a

Administração pública no critério objetivo ou material – a doutrina se refere, quando fala

CESPE (Sergipe): “A administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

O que significa regime jurídico administrativo? É aquele conjunto harmônico de

Critério de ponderação dos interesses – esse critério é muito importante em princípios.

Isso é interessante quando se discute a manutenção de atos ilegais no ordenamento

Segundo CABM, as “pedras de toque” do direito administrativo são duas: supremacia

Sobreposição do interesse público em face do interesse particular. O que significa esse

“Interesse público é o somatório dos interesses

O que significa interesse público primário e interesse público secundário? O primário é o

A supremacia é um princípio implícito no nosso ordenamento jurídico. Nenhum artigo

Esse princípio traz uma grande distinção. Em nome da supremacia o administrador

Princípio da INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Estudamos a função pública e vimos que é exercer atividade em nome e no interesse do

O princípio da indisponibilidade aparece sempre que está em jogo o interesse público. Se

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Todos os entes se sujeitam a esses princípios, chamados princípios mínimos expressos

O princípio da legalidade deve ser interpretado em sentido amplo: significando a

Cite dois exemplos de princípios impessoalidade na Constituição. Se perguntarem isso

Sobre o nepotismo - Se caísse na prova: proibição para o nepotismo representa a

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,

MP/PE – 2ª fase: Disserte sobre o princípio da impessoalidade e a divergência com o

1. Corrente tradicional (Hely) – Hely dizia que o princípio da impessoalidade, também

2. Corrente moderna (CABM) – impessoalidade e finalidade são princípios ultrapassados,

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Exceções ao princípio da publicidade – a regra é a obrigação de publicar. Publicar é

Há alguma divergência doutrinária quanto às exceções ao princípio da publicidade. São

• “Todos têm direito à informação, salvo quando colocar em risco a segurança da

O art. 37, § 1º, da CF diz o seguinte:

“§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e

Se cair na prova: fazer promoção pessoal representa violação a quais princípios?