ANAMORPHOSIS – Revista Internacional de Direito e Literatura

v. 7, n. 2, julho-dezembro 2021
© 2021 by RDL – doi: 10.21119/anamps.72.309-331

UMA TAREFA COMUM A QUALQUER CORTE

CONSTITUCIONAL?: SUPERINTERPRETAÇÃO
E A TESE DO MARCO TEMPORAL DA OCUPAÇÃO
NO CASO RAPOSA SERRA DO SOL1

L ARA S ANTOS Z ANGEROLAME T AROCO 2

RESUMO: Este artigo investiga as relações entre o fenômeno da

superinterpretação e a tese do marco temporal da ocupação, a partir
da metodologia do Direito e Literatura. Apresentou-se a categoria da
superinterpretação, tratada no âmbito da teoria literária pelo
semioticista italiano Umberto Eco. Neste trabalho, transportou-se a
superinterpretação para o Direito, a partir da interlocução com a
Literatura. Essa mesma categoria foi mencionada no Parecer
n.001/2017, da AGU, a respeito da tese do marco temporal da
ocupação, o que ensejou a análise do julgamento da Petição
3388/RR, pelo Supremo Tribunal Federal, também conhecido como
caso da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, onde a referida tese foi
estabelecida. Passou-se a analisar então as aproximações entre a
superinterpretação e as salvaguardas institucionais previstas na
decisão, que extrapolam o caso originário; assim como o caráter
hiperficcional da tese do marco temporal da ocupação, que ao adotar
uma interpretação restritiva dos direitos territoriais indígena, nega o
processo colonial e as investidas do próprio Estado em realizar
remoções forçadas dos povos indígenas, a historicidade e a ocupação
tradicional do território brasileiro pelos indígenas, atravessando os
limites textuais e contrariando a própria Constituição.

PALAVRAS-CHAVE: Terra Indígena Raposa Serra do Sol;

Superinterpretação; Direito e Literatura.

1 O presente trabalho foi realizado com apoio do Programa de Excelência Acadêmica

(PROEX) da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES).
Este artigo foi produzido e submetido à Revista antes do início do julgamento do RE
1.017.365 (caso Xokleng) – com repercussão geral tema 1031 –, pelo Supremo Tribunal
Federal.
2 Doutoranda em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos
(UNISINOS), com bolsa Capes/PROEX. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de
Vitória (FDV). Integrante do Núcleo de Direitos Humanos da UNISINOS. Santa Cruz do
Sul (RS), Brasil. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7532-040X. CV Lattes:
http://lattes.cnpq.br/5532900244875374. E-mail: [email protected].

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1 INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988 traz previsões sobre os povos indígenas que
se afastam substancialmente das constituições anteriores. Rompe com o
que se pode identificar como paradigma assimilacionista, então previsto
em instrumentos legais, como o Estatuto do Índio, de 1973, que considera
como objetivo a progressiva integração dos povos indígenas à comunidade
nacional, considerando os indígenas como uma categoria transitória a ser
incorporada a um todo indistinto. Considerando esse contexto histórico, a
Constituição promove uma transição paradigmática (Pereira, 2002) ao
assegurar a pluralidade em termos étnicos, raciais e culturais do Estado
brasileiro.
O mesmo texto constitucional que assegura e reconhece as terras
indígenas atribuindo à União o dever de demarcá-las e de igual modo
prevê, junto com documentos internacionais, a autonomia indígena;
também limita de forma expressa a disposição, inclusive pelos próprios
indígenas, das terras tradicionalmente ocupadas dada a condição de bem
público federal atribuída pelo art. 20, XI, da Constituição.
Embora a Constituição de 1988 tenha estabelecido, no artigo 67, do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o prazo de cinco
anos a partir da sua promulgação para que a União concluísse as
demarcações, essa disposição não foi cumprida, mesmo comprometendo a
fruição plena dos direitos indígenas previstos constitucionalmente e
acarretando em uma série de violências com remoções forçadas, conflitos
fundiários, insegurança jurídica e condição de indignidade por
impossibilidade as condições de subsistência.
Apesar de o prazo constitucional estar vencido há mais de 27 anos,
esses processos ainda não foram concluídos, ou muitas vezes, sequer
foram iniciados, mesmo sendo uma das causas principais dos conflitos
fundiário no Brasil (Ipea, 2020) e possuírem os direitos territoriais
centralidade para a sociabilidade, dignidade e reprodução cultural
indígena. Assim, em que pesem os avanços normativos, inclusive de
tratados internacionais sobre a o tema, muitos são os conflitos envolvendo
territórios indígenas no Brasil (Bragato e Neto, 2017), principalmente no

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que diz respeito ao dever de demarcação da União, previsto no art. 231, da

Constituição.
É no contexto desses impasses que foi ajuizada, em 20 de maio de
2005, a ação popular contra a União. Embora se tratasse de ação cuja
competência não é originária do Supremo Tribunal Federal (STF), dada a
natureza federativa do conflito, a Reclamação 2.833 estabeleceu a
competência do STF, na forma do art. 102, I, “f” da Constituição. A Petição
3388/RR, também conhecida como caso da Terra Indígena Raposa Serra
do Sol foi então julgada pelo referido tribunal em 2009 e transitou em
julgado em 2015, após o julgamento dos embargos declaratórios então
propostos. Apesar de a ação popular que pretendia anular a demarcação
ter sido julgada improcedente, diversas foram as suas consequências para
as demarcações das Terras Indígenas no Brasil.
Ao extrapolar o caso originário, foram perpetuadas divergências
institucionais e prejuízos para os direitos territoriais indígenas,
principalmente em função da inclusão da tese do marco temporal da
ocupação no rol das salvaguardas institucionais previstas na decisão. A
reprodução dessa interpretação restritiva em relação aos direitos
originários indígenas, previstos nos artigos 231 e 232 da Constituição,
enseja a análise do presente estudo, desenvolvida a partir das
contribuições metodológicas dos estudos em Direito e Literatura, em
especial do Direito como Literatura, considerando as repercussões do
fenômeno da superinterpretação no Direito, bem como seus produtos
hiperficcionais.

2 O QUE OS TEXTOS DIZEM E O QUE GOSTARÍAM QUE

DISSESEM? A SUPERINTERPRETAÇÃO DA TEORIA
LITERÁRIA À TEORIA DO DIREITO
É no contexto da teoria literária que o semioticista italiano, Umberto
Eco trata da superinterpretação, insurgindo-se contra os limites
ultrapassados por certas vertentes, que teriam “promovido uma
apropriação perversa da noção de semiótica ilimitada –, para que o leitor
produza um fluxo ilimitado e incontrolável de leituras” (Trindade, 2019, p.
449). Antes da formulação dessa categoria, a questão de fundo “era a
dialética entre os direitos dos textos e os direitos de seus intérpretes”
(Trindade, 2019, p. 449), sendo que nos trabalhos então produzidos, como

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em Opera aberta, publicado em 1960, Eco buscou tratar dos “fundamentos

semióticos dessa experiência de abertura” (Trindade, 2019, p. 449).
No entanto, em momento posterior, o autor passa a analisar os
limites então ultrapassados por esse momento inicial de abertura,
insurgindo-se “contra os exageros muitas vezes cometidos pelos
intérpretes” (Trindade, 2019, p. 449) e propondo um resgate do valor do
texto. Para tanto, Eco parte de alguns exemplos de interpretações de obras
literárias que ilustram superinterpretações, resultando, inclusive, em
anacronismos, os quais promovem um “excessivo dispêndio de energias
hermenêuticas que o texto não corrobora” (Eco, 1995, p. 9). Em
contraposição, o autor sugere “critérios de economia a serem seguidos na
leitura dos textos como mundo ou do mundo como texto” (Eco, 1995, p.
9), dentre os quais se encontra justamente o limite posto pelo próprio
texto, o sentido literal.
As práticas desconstrutivistas, como menciona o autor, seguiram
uma vertente que “deslocam ostensivamente a tônica para a iniciativa do
destinatário e a irredutível ambiguidade do texto, de tal forma que o texto
se torna puro estímulo para a deriva interpretativa” (Eco, 1995, p. 10).
Esse excesso de liberdade, cujo produto foge aos limites do texto original,
demandava então um contrabalanceamento, que não se resume em migrar
para o polo oposto, mas reconhecer que “algumas interpretações são
manifestamente equivocadas, não podendo prevalecer por violarem a
materialidade do próprio texto, ou seja, sua própria textualidade”
(Trindade, 2019, p. 450). Nesse sentido, como ressalta Eco (1995, p. 81):
Antes que um texto seja produzido, seria possível
inventar qualquer espécie de texto. Depois que um texto
foi produzido, é possível fazê-lo dizer muitas coisas –
em certos casos, um número potencialmente infinito de
coisas – mas é impossível – ou pelo menos criticamente
ilegítimo – fazê-lo dizer o que não diz.

No campo jurídico, a relação autor-leitor-texto se dá de forma

parecida com o ocorrido na teoria literária, de onde partem as reflexões de
Eco, como ressalta Henriete Karam (2017, p. 1034):
Uma visão panorâmica das incidências do tema da
criação no campo das discussões jurídicas possibilita
constatar que – assim como ocorre na literatura – há no
direito uma constante oscilação entre concepções de
prevalência ora objetivista ora subjetivista e que a

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aposta na liberdade criativa do juiz vem sempre

associada à subjetividade.

Portanto, na teoria do direito é possível identificar movimento

semelhante, que ora busca resolver a questão da interpretação e a
conhecida porosidade da linguagem localizando o sentido no texto, ora o
faz situando o sentido na vontade do intérprete, em um exercício que ora
focaliza a lei e ora o juiz, enquanto protagonista. Esse movimento pode ser
constatado a partir de diferentes acepções teóricas no Direito.
A partir do século XVIII, quando o juspositivismo começa a se
projetar como paradigma jurídico dominante, suas manifestações são
também seguidas por suas antíteses, as quais demostram esse trânsito
entre sujeito (leitor) e objeto (texto) (Streck, 2010), que de forma
semelhante é retratada por Eco a partir da teoria literária. Em sua versão
clássica, emerge como positivismo exegético, na França; na Alemanha,
manifesta-se a partir da jurisprudência dos conceitos e na Inglaterra,
como a jurisprudência analítica (Streck, 2017).
Do formalismo, marcado pelo apego ao texto e uma interpretação
pensada de forma restritiva, migra-se para uma acepção mais aberta. Se
na Inglaterra são identificados representantes da Jurisprudência
Analítica, manifesta-se também sua antítese, qual seja: o realismo
jurídico; na França, a Escola da Exegese também irá produzir sua antítese:
a Livre Investigação Científica, e no cenário germânico, de codificação
tardia, a Jurisprudência dos Conceitos será contestada pela Escola do
Direito Livre e pela Jurisprudência dos Interesses (Losano, 2008).
No entanto, um sintoma perpassa todas essas abordagens,
permitindo que teses e antíteses não consigam lidar de forma devida com
uma questão que é ora negada, ora ignorada, ou reconhecida como
fatalismo, qual seja: o problema da interpretação, ou melhor, como lidar
com as lacunas e a incompletude na interpretação do Direito? Por uma má
identificação dos sintomas, a solução então identificada repercutiu em
problemas. Isso porque, em razão das antíteses, aos poucos, o que antes
estava concentrado na suposta objetividade da lei, passou a ser depositado
na subjetividade do juiz (Karam, 2017)
Assim, para superar o formalismo clássico, que identifica o
positivismo jurídico nessas suas primeiras manifestações, passa-se a

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apostar na vontade do intérprete. Porém, se para o realismo jurídico o

Direito é somente produto da vontade, “com independência de seu
conteúdo, a situação teórica é a mesma que a do positivismo de base legal:
a diferença é que o judiciário assume o lugar de legislador” (Streck, 2017,
p. 161).
É também nesse sentido, ou seja, mantendo a relação sujeito-objeto,
que o positivismo normativista kelseniano trata a questão da
interpretação, para Kelsen, o Direito se apresenta para o intérprete como
“uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação,
pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste
quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido
possível” (Kelsen, 2007, p. 390).
São esses alguns pressupostos que irão fundamentar a compreensão
de Kelsen de que na aplicação do Direito pelo judiciário, “a interpretação
cognosciva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a
aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do
Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através
daquela mesma interpretação cognoscitiva” (Kelsen, 2007, p. 394). Essa
perspectiva se rende ao fatalismo de que não é possível controlar
interpretação do juiz, seja em virtude de uma necessidade de conceitos
amplos que abarquem inúmeras hipótese de aplicação, tendo em vista que
o Direito é capaz de esgotar a previsão de todas as condutas; ou seja
porque a linguagem, ainda que se pretenda determinar ao máximo, é
polissêmica e permite uma multiplicidade de sentidos.
Considerando esse percurso, a superinterpretação também pode ser
identificada nos tribunais, enquanto um reflexo da discussão a respeito
dos limites da interpretação, sendo pautada, assim como na teoria
literária, “pela crença na intenção do autor; a aposta na intenção do leitor;
o resgate da intenção do texto” (Trindade, 2019, p. 452). Ao assolar o
Direito, o fenômeno das superinterpretações conta com a potência
coerciva das decisões judiciais (Trindade, 2019), em um exercício legítimo
de restrições de direitos por parte do Estado, como ocorreu no caso
Raposa Serra do Sol. Antes de adentrar às implicações da
superinterpretação nesse caso, cabe analisar o julgamento a respeito da
demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol.

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3 A TERRA INDÍGENA RAPOSA SERRA DO SOL E A

TESE DO MARCO TEMPORAL DA OCUPAÇÃO: AS
SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS
Embora a ação popular sobre a Terra Indígena Raposa Serra do Sol
date de 2005, e a Petição 3388/RR tenha sido julgada pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) em 2009, a discussão a respeito dessa Terra
Indígena não é recente. A presença indígena na região foi atestada no
curso do processo e remetem ao período colonial, em especial às incursões
portuguesas no século XVIII (Farage, 2009). Em 1917 parte da região foi
objeto de reserva para os índios, sendo que o procedimento administrativo
de demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol foi então iniciado
em 1977 (Sartori Junior, 2017).
No entanto, somente em 1993 foram tomadas “medidas efetivas,
com a proposta de limite territorial, laudo antropológico e levantamento
fundiário da FUNAI, sugerindo ao Ministério da Justiça o reconhecimento
de uma área de 1,67 milhão de hectares como de ocupação tradicional”
(Sartori Junior, 2017, p. 146-147). Contestações administrativas à
demarcação foram apresentadas pelo Estado de Roraima e por
particulares, por força do Decreto nº 1.775, de 1996, que trata do referido
procedimento administrativo.
Essas foram julgadas improcedentes pelo Ministro da Justiça,
ensejando a edição da Portaria nº 820, de 1998, também sustentada pelo
Despacho nº 50/98, e do Despacho nº 009/93, do Presidente da Funai,
que também delimitou a área reservada em aproximadamente 1.678.800
hectares (Brasil, 2009). O Estado de Roraima se insurgiu e pretendeu
anular a portaria, mas sem êxito. Passados setes anos, foi publicada a
Portaria nº 534/2005, que ratifico com ressalvas a de nº 820/98, fixando
a área em 1.743.089 hectares, incluindo os municípios de Normandia,
Pacaraima e Uiramutã.
A declaração de posse permanente favoreceu as etnias indígenas
Ingarikó, Makuxi, Patamona, Taurepang e Wapixana, e alcançou, ao
norte, o marco localizado sobre o Monte Roraima, na trijunção das
fronteiras Brasil/Venezuela/Guiana (Brasil, 2009). Na sequência, foi
editado o Decreto homologatório de 15 de abril de 2005. Novas ações
foram propostas e a competência do STF foi fixada, mas não houve

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anulação dos atos administrativos, ensejando a retirada de não-índios da

área, o que também acarretou conflitos violentos na região.
Então, em 2008, o STF iniciou o julgamento da referida ação
popular, que trata da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol e
pretendeu a declaração de nulidade da Portaria n. 534/2005, do
Ministério da Justiça, bem como do Decreto homologatório de 15 de abril
de 2005, documentos que fundamentavam a demarcação. Dente os
fundamentos suscitados pelo autor, destacam-se: vícios no processo
administrativo, dada a suposta inexistência de diálogo com os não índios
afetados pela demarcação; modelo contínuo de demarcação, o qual traria
prejuízos ao Estado de Roraima, por comprometer a segurança, por se
tratar de região de fronteira, bem como a produção agrícola da região.
Também foi arguida a impossibilidade de a União declarar como
Terra Indígena, portanto, bem público federal, parte significativa do
Estado de Roraima, diminuindo consideravelmente a extensão territorial
da referida unidade federativa, o que não seria, segundo o autor, razoável.
A União, por sua vez, apresentou o levantamento histórico da ocupação
indígena na região, atestando a ocupação tradicional da área, nos moldes
do art. 231, da CRFB/88. A Procuradoria-Geral da República deu parecer
pela improcedência da ação, reforçando os argumentos da União, além de
ter destacado a necessidade de não confundir a posse indígena com a
posse nos moldes do direito civil; e a inexistência de qualquer abalo à
autonomia do Estado de Roraima, justamente em razão do caráter
originário e anterior dos direitos territoriais indígenas implicados.
Dos argumentos levantados pelo Estado do Roraima, foram
elaborados novos pedidos, a serem aplicados “a qualquer demarcação de
terras indígenas” (Brasil, 2009, p. 110), quais sejam: a adoção de forma
descontínua ou em ilhas; a exclusão das sedes dos municípios de eventuais
demarcações, no caso os municípios de Uramutã, Normandia e
Pacaraima; a exclusão da área de fronteira; a exclusão de imóveis com
posse ou propriedade anteriores a 1934 e de terras tituladas pelo INCRA
antes de 1988 e a exclusão de rodovias estaduais e federais, bem como
plantações, áreas de construção e destinadas à projetos hidrelétricos.

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Foi considerando essa pretensão de aplicação para todos os casos de

demarcação, que o STF estabeleceu “coordenadas genuinamente
constitucionais de irrecusável aplicabilidade” (Brasil, 2009, p. 213), ou
ainda, as “salvaguardas institucionais ditadas pela superlativa importância
histórico-cultural da causa” (Brasil, 2009, p. 215), formuladas a partir de
dezenove ressalvas à ação do Poder Executivo e aos direitos dos povos
indígenas. Tais ressalvas foram elaboradas considerando a necessidade de
se estabelecer parâmetros para as demarcações de terras indígenas a
serem realizadas pelo Poder Executivo Federal, visando a conciliar os
interesses indígenas, a defesa nacional e a preservação do meio ambiente.
Dentre essas coordenadas está o que se identificou no acórdão como
“o conteúdo positivo do ato de demarcação das terras indígenas”,
identificado na salvaguarda de n. 11. Nesse item pretendeu-se estabelecer
“marcos regulatórios” visando melhor orientar a realização dos processos
administrativos demarcatórios. São quatro os marcos destacados, quais
sejam: o marco temporal da ocupação; o marco da tradicionalidade da
ocupação; o marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade
prática da ocupação tradicional e o marco do conceito fundiariamente
extensivo do chamado princípio da proporcionalidade.
O enfoque deste estudo é justamente o marco temporal da ocupação,
que estabelece a data da promulgação da Constituição de 1988, isto é, 5 de
outubro de 1988, como “insubstituível referencial” para o reconhecimento
aos índios dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente
ocupam. Como destaca o relator, “terras que tradicionalmente ocupam,
atente-se, e não aquelas que venham a ocupar, tampouco as terras já
ocupadas em outras épocas, mas sem continuidade suficiente para
alcançar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988” (Brasil, 2009, p.
296). O voto segue ressaltando a necessidade de se estabelecer um suposto
“marco objetivo”, cuja pretensão é “colocar uma pá de cal nas
intermináveis discussões sobre qualquer outra referência temporal de
ocupação de área indígena” (Brasil, 2009, p. 298).

Com isso, como consta no julgado, pretendeu-se evitar fraudes e a

proliferação de aldeias artificiais que demandariam demarcação, e

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também a violência da expulsão de índios para descaracterizar a

tradicionalidade da posse das suas terras. Ainda, nas palavras do relator:
“o entrar em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira é a chapa
radiográfica da questão indígena nesse delicado tema da ocupação das
terras a demarcar pela União para a posse permanente e usufruto
exclusivo dessa ou daquela etnia aborígine” (Brasil, 2009, p. 298).
Embora a tese do marco temporal tenha sido tratada no caso Raposa
Serra do Sol, como observa Sartori Junior, essa interpretação em relação a
uma delimitação objetiva vem sendo discutida desde os anos 90:
[...] em outras oportunidades em que o STF foi instado
a se manifestar sobre o conteúdo dos direitos
territoriais indígenas da Constituição. No voto do Min.
Marco Aurélio Mello, consta transcrição de trecho da
decisão do Mandado de Segurança nº 21.575-5/MS,
apreciado pelo Plenário em 3 de fevereiro de 1994, bem
como menção à decisão do Min. Peçanha Martins, do
Superior Tribunal de Justiça, no Mandado de Segurança
nº 4.821/DF. Ambos dissertam sobre imemorialidade,
tradicionalidade e o “tempo razoável” para a
reivindicação de ocupação tradicional (Sartori Junior,
2017, p. 162).

No caso em análise, a aferição da tradicionalidade da ocupação “não

poderia ser afastada pela verificação cartesiana da presença indígena,
equiparando-se posse tradicional e posse civil” (Sartori Junior, 2017, p.
161). Isso porque, apesar de a Constituição funcionar como “chapa
radiográfica”, exercendo o papel de marco regulatório objetivo a ser
adotado para a demarcação, o STF também estabeleceu a possibilidade de
afastamento desse critério, por intermédio da comprovação da expulsão
das terras, visando excluir a possibilidade de utilização de títulos
fraudados e/ou adquiridos por esbulho.
No entanto, em que pese essa aparente atenuação no que diz
respeito a aplicação do marco temporal da ocupação, diversas são as
questões que decorrem do referido esbulho renitente. Dentre elas, há que
se destacar:
quais ações podem ser consideradas “renitentes” para
descaracterizar o marco temporal em um contexto de
tutela, como era antes de 1988? A não presença física
em 5 de outubro significa ausência de aldeias – uma
visão estereotipada da territorialidade – ou abrange a
relação tradicional esporádica e rarefeita com o

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território, como visitas a locais sagrados e caça e pesca

de subsistência? (Sartori Junior, 2017, p. 161)

As divergências persistiram, apesar do intuito do STF em

estabelecer “marcos regulatórios objetivos”, lançando “uma pá de cal” na
questão. Mesmo a ação popular tendo sido julgada improcedente, por
maioria dos Ministros, foi acatada a proposta do Ministro Menezes Direito
em estabelecer as mencionadas “salvaguardas institucionais”, enquanto
condicionantes aptas a balizar o processo de demarcação de terras
indígenas. Dessa decisão decorreram uma série de divergências, em
especial quanto a extensão dos efeitos dessa decisão, o que ensejou a
propositura de diversos embargos de declaração buscando justamente
esclarecer também este ponto.
Para ilustrar os dissensos mencionados, a Advocacia-Geral da União
editou, no uso das atribuições que lhe conferem o art. 87, parágrafo único,
inciso II, da Constituição Federal e o art. 4º, incisos X e XVIII, da Lei
Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, a Portaria n° 303, em
julho de 2012, dispõe sobre as salvaguardas institucionais às terras
indígenas conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal
na Petição 3.388 RR. A referida portaria foi editada antes mesmo do
trânsito em julgado do caso Raposa Serra do Sol, e reprisou alguns trechos
da referida do acórdão, ressaltando a necessidade de “normatizar a
atuação das unidades da Advocacia-Geral da União” (AGU, 2012, p. 1),
além de estabelecer a revisão de processos demarcatórios com base na tese
do marco temporal.
A Funai divulgou, no mesmo mês, nota técnica sobre a Portaria nº
303/12 da AGU, apontando que a medida “restringe o reconhecimento dos
direitos dos povos indígenas, especialmente os direitos territoriais,
consagrados pela Constituição Federal, ao adotar como parâmetro decisão
não definitiva do Supremo Tribunal Federal para uniformizar a atuação
das unidades da Advocacia-Geral da União” (FUNAI, 2012, p. 1). Por isso,
conforme a referida nota técnica, a portaria deveria ser revisada, “sob
pena de aumentar a insegurança jurídica e, principalmente, colocar em
risco os direitos garantidos constitucionalmente às comunidades
indígenas” (FUNAI, 2012, p. 1).

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Em 2013, o STF julgou os embargos declaratórios, opostos em face

do acórdão do Tribunal Pleno, de 2009. Nesse julgamento, estabeleceu-se
que a decisão proferida em ação popular não tem efeito vinculante, de
modo que “não se estendem, de forma automática, a outros processos em
que se discuta matéria similar” (Brasil, 2013, p. 2), ostentando, no
entanto, força persuasiva, “do que decorre um elevado ônus
argumentativo nos casos em que se cogite da superação de suas razões”
(Brasil, 2013, p. 2). Também foram confirmadas a validade das 19
salvaguardas institucionais, sendo também mantidas a demarcação
contínua da terra indígena Raposa Serra do Sol.
Ainda assim, diversas foram as consequências desse julgamento
para a demarcações das terras indígenas no Brasil, especialmente para
fundamentar uma aplicação restritiva dos direitos territoriais indígenas
assegurados na Constituição, repercutindo, por exemplo, em revisões e
anulações de demarcações em andamento (Bragato e Neto, 2017). No caso
dos Guarani-Kaiowá, no Mato Grosso do Sul, da Terra Indígena
Guyrároka, a demarcação foi anulada em 2014, com base na tese do marco
temporal da ocupação.
Em 2020, 17 processos demarcatórios foram devolvidos pelo
Ministro da Justiça à Funai, para que fossem revisados à luz da tese do
marco temporal da ocupação (Folha de São Paulo, 2020). Atualmente, a
constitucionalidade dessa tese é tema discutido no Recurso Extraordinário
n.1.017.365, com repercussão geral (tema 1031) reconhecida pelo STF, em
2019. Esse caso ainda pendente de julgamento, tem origem na disputa
envolvendo o povo Xokleng, em Santa Catarina, que reivindica a
demarcação da Terra Indígena Ibirama-Laklãnõ. Os indígenas foram
sucessivas vezes expulsos de suas terras ao longo do século XX, o que
resultou numa redução drástica de suas terras num histórico de violência
e esbulho.
A tese do marco temporal foi aplicada nesse caso sem considerar as
fraudes, violências e expulsões sofridas, as quais ocorreram com a
participação direta ou conivência do próprio Estado brasileiro. Trata-se de
um caso que demonstra o impacto e a atualidade do caso Raposa Serra do
Sol. Também evidência as inconsistências da tese do marco temporal,
fundamentando sua fragilidade jurídica e inconstitucionalidade, uma vez

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que desconsidera as razões pelas quais os indígenas não estavam em seus

respectivos territórios em 5 de outubro de 1988; ou deposita excessiva
carga probatória sob aqueles que foram vítimas de um processo histórico
colonial documentado, conhecido e patrocinado pelo Estado brasileiro.
Esse caso paradigmático representa muitos outros, em que as
demarcações foram questionadas, muito dos quais, em 2021, ainda estão
pendentes de julgamento, o que dá a dimensão da atualidade dessa
discussão e também suas repercussões diretas para os povos indígenas
brasileiros. Esse estado de coisa demanda uma análise crítica,
principalmente no que diz respeito a pretensão da tese do marco temporal
da ocupação e da adoção das “salvaguardas institucionais”, a ser
promovida a seguir, com base na interlocução entre Direito e Literatura.

4 SUPERINTERPRETAÇÃO E A TESE DO MARCO

TEMPORAL DA OCUPAÇÃO: “UMA TAREFA COMUM
A QUALQUER CORTE CONSTITUCIONAL?”
Na esteira da aplicação da tese do marco temporal da ocupação, em
2017, a Advocacia-Geral da União divulgou o Parecer n.001, reforçando a
necessidade de as salvaguardas institucionais serem observadas em todos
os processos demarcatórios, sendo sua observância obrigatória aos órgãos
da Administração Pública Federal, direta e indireta. Nessa oportunidade,
a AGU também afirmou o seguinte:
Muitas vezes, as características dos casos submetidos às
Cortes, normalmente qualificados por conflitos de
interesses de alta complexidade que suscitam uma
gama de possibilidades e respostas dispostas em textos
de múltiplos sentidos diferenciados e que colidem entre
si, exigem dos intérpretes (do colegiado de magistrados)
um esforço hermenêutico no sentido da compreensão
holística do contexto interpretativo do conhecimento
sistemático e da apreensão tópica ou problemática do
caso, o que pode levar a processos de interpretação
criativa ou de superinterpretação dos textos e, com
isso, à construção de significados antes não
observados ou compreendidos. Essa construção
interpretativa sobre o texto da Constituição é tarefa
comum a qualquer Corte Constitucional e a
jurisprudência do STF está repleta de decisões que
empreenderam interpretações criativas das disposições
constitucionais (AGU, 2017, grifo nosso).

O Parecer n.001/2017, da AGU cita expressamente a

superinterpretação, mencionando, inclusive Umberto Eco. Segundo o

321
 ANAMORPHOSIS – Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 7, n. 2, p. 309-331

documento, foram as difíceis e complexas questões jurídicas envolvendo a

demarcação que ensejaram “o desenvolvimento de processos de
interpretação criativa da Constituição, especialmente de seus artigos 231 e
232, que perfazem o sistema de direitos e garantias fundamentais dos
índios” (AGU, 2017).
Em sentido parecido, ainda durante o julgamento do caso Raposa
Serra do Sol, o então Ministro Joaquim Barbosa ressaltou o seguinte:
creio que nós estamos aqui embrenhando numa seara
na qual o Supremo Tribunal federal não tem nenhuma
experiência. Nós estamos adentrando o campo do que
se chama judge-made-law. É o tipo de atividade típica
de países em que o poder Judiciário faz o direito. Faz o
direito e delega a sua execução a um juiz Mas, delega,
como? Delega fixando diretivas claras, fixando metas,
fixando prazos. Nós não podemos delegar isso a um
Tribunal Regional e aos juízes de Roraima sem essas
diretivas claras, porque não nós sabemos qual é a
realidade local. Se fizermos isso, nada vai acontecer
(Brasil, 2017, p. 863).

Essas formas de aplicar o Direito são apontadas como meios para

resolver casos designados como complexos, os quais “suscitam uma gama
de possibilidades e respostas dispostas em textos de múltiplos sentidos
diferenciados e que colidem entre si” (AGU, 2017, p. 3), como destaca o
parecer da AGU e diversos trechos do julgado em comento. Retomando a
questão da superinterpretação no Direito, o que se discute não é
propriamente a multiplicidade de interpretações possíveis, como sugere o
referido parecer. Mas sim as limitações textuais impostas, inclusive, por
um texto aberto, que segundo Eco (1995, p. 81): “continua a ser um texto,
e um texto pode suscitar uma infinidade de leituras sem, contudo,
permitir uma leitura qualquer”.
De modo que continua sendo possível dizer quais interpretações são
erradas, apesar da existência de interpretações várias. Assim, ao tratar da
superinterpretação, Umberto Eco se insurge contra abusos da referida
deriva interpretativa, está definindo limites e critérios de economia para
melhor orientar a tarefa hermenêutica. Portanto, não está chancelando,
como parecer apontar o Parecer n. 001/2017, a interpretação criativa ou
promovendo a necessidade de superinterpretações, mas fazendo frente a
um excesso de abertura anterior, que possibilitou interpretações
equivocadas, que se afastam da textualidade: as superinterpretações.

322
TAROCO | «Uma tarefa comum a qualquer...»

Como ocorreu no caso Raposa Serra do Sol, a adoção da tese do

marco temporal da ocupação não encontra qualquer amparo
constitucional, não sendo esse limitador temporal previsto em qualquer
parte da Constituição. Em sentido contrário ao que aponta Eco quando
trata das possibilidades textuais, apesar de ser possível fazer um texto
dizer muitas coisas, “é impossível – ou pelo menos criticamente ilegítimo
– fazê-lo dizer o que não diz” (Eco, 1995, p. 81). E esse dizer excessivo
sequer foi aplicado ao caso da referida Terra Indígena em discussão no caso,
ou seja, não foram parâmetros construídos para o caso Raposa Serra do
Sol, cuja resolução não necessitou da tese do marco temporal da ocupação.
As outras dezenove salvaguardas institucionais, as quais prescrevem
diretivas para atuação do Poder Executivo, adentram, como mencionou o
então ministro Joaquim Barbosa, “numa seara na qual o Supremo
Tribunal Federal não tem nenhuma experiência [...] o campo do que se
chama jude-made-law” (Brasil, 2009, p. 863). A referência não poderia ser
mais apropriada, dado que no julgamento foram extrapolados os
contornos da ação popular originária e via Poder Judiciário as ditas
“salvaguardas institucionais”, cujo conteúdo pretendeu abarcar situações
que sequer precisariam ser suscitadas para a resolução do litígio que
ensejou a ação popular, qual seja: a demarcação da Terra Indígena Raposa
Serra do Sol.
É nesse sentido que a superinterpretação se apresenta como um ato
solipsista e, portanto, ativista, porque é erigida sob elementos
extratextuais, os quais remetem “inevitavelmente, à vontade do intérprete.
A superinterpretação funda-se sobre elementos exógenos ao texto, porém
endógenos quanto à consciência do sujeito. E aqui é onde reside o perigo.
Toda superinterpretação implica determinado grau de privatização da
linguagem” (Trindade, 2019, p. 456). Essa concepção se estrutura a partir
da noção de que “o mundo e conhecimento estariam submetidos à
consciência do sujeito” (Trindade, 2019, p. 457), que conforma o mundo a
partir de sua subjetividade, assujeitando também os sentidos desse
mundo.
O marco temporal da ocupação adotado pelo STF contraria a tese do
indigenato, segundo a qual as comunidades indígenas têm direitos
originários ou congênitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam,

323
 ANAMORPHOSIS – Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 7, n. 2, p. 309-331

na medida em que precedem o próprio processo de colonização e a

usurpação dessas terras pela ocupação não indígena posterior (Mendes
Junior, 1912). Documentos históricos dão conta dessa previsão, já no
período colonial, com a Carta Régia de 30 de novembro de 1611, o Alvará
de 1º de abril de 1680 e a Lei de 6 de junho de 1755, o que também foi
constitucionalizado pela Constituição de 1934 (Perrone-Moisés, 1992).
A Constituição de 1988 não seguiu caminho distinto em relação a
esse tema. Também reconheceu os direitos indígenas ao território,
conforme previsão do art. 231, sem estabelecer qualquer tipo de marco
temporal a considerar a promulgação da referida Constituição. Isso em
virtude da anterioridade desses direitos em relação ao Estado. Não é por
outra razão que resta estabelecido então o “reconhecimento” desses
direitos, que precedem a promulgação da Constituição, que não promove
qualquer criação, mas sim os reconhece dado o longo histórico ocupação e
sucessiva expropriação das comunidades indígenas no Brasil.
Estabelecer a Constituição como marco temporal de ocupação,
quando é conhecida a ocupação tradicional dos povos indígenas no
território brasileiro, certamente anterior ao texto constituição de 1988,
configura o fenômeno da superinterpretação, enquanto ato de fazer um
texto dizer o que não disse e o que é impossível de se extrair dele a partir
de uma interpretação sistêmica e coerente da Constituição. Essa
constatação é reforçada também pelas 19 salvaguardas institucionais, que
pretendem erigir o STF à condição de legislador, imponto marcos
regulatórios genéricos, sequer previstos em lei e que atravessam a atuação
do Poder Legislativo.
Além de se apresentar como resultado de uma superinterpretação, a
tese do marco temporal da ocupação também se estrutura como elemento
hiperficcional, dado seu descompasso com a história e tudo quanto
construído em relação aos direitos indígenas, desde a Carta Régia, em
novembro de 1611. Ao extrapolar os limites textuais, foram
desconsideradas as previsões dos art. 231, da Constituição, e o próprio
histórico do Estado brasileiro, enquanto agente direto, seja em âmbito
federal ou estadual, no período anterior à Constituição, em especial na
ditatura civil-militar e no governo Getúlio Vargas, por exemplo, enquanto

324
TAROCO | «Uma tarefa comum a qualquer...»

promotor e participante de deslocamento forçados de diversas

comunidades no território nacional (Taroco, 2018).
Como observa González, com o narrative turn e na proposta da
Teoria Narrativista do Direito, a ficção assume papel de “estatuto
transversal do jurídico” (González, 2013, p. 53), pois se compreende que
os sistemas jurídicos “são instalações ficcionais e, às vezes,
hiperficcionais” (González, 2013, p. 54), na medida em que o próprio
Direito é “forma linguística ficcional de um mundo puramente textual”
(González, 2013, p. 54), sendo o corpus juris uma categoria discursiva-
narrativa, mesmo quando identificado como prescrição. Opera, como
propõe González, a parir de um ato performativo de inventio, que é
ficcional, cujo “dispositivo ôntico-verbal é contrafático (possibilia), isto é,
gera um mundo diferente do real” (González, 2013, p. 54).
Essa natureza ficcional do Direito, que o insere na narratividade,
emerge da transformação da noção de representação (Bentes, 2020), na
qual ficção associa-se com a mimesis do real, para uma acepção que
considera a ficção como invenção da realidade (Moreira; Taroco, 2020). O
fictício não implica, portanto, em algo enganosos, mas no simbólico, na
medida em que “as ficções são aparatos linguísticos que expõem
indiretamente a verdade” (Piglia, 2001, p. 221). O Direito em muito se
sustenta em enunciados ficcionais, como observa González, os quais criam
e recriam novas ficções, de forma que “a produção de narrações ficcionais
no Direito é autopoiética” (González, 2013, p. 55).
A aproximação com a Literatura se dá a partir dessa aptidão vertida
em poeticidade institucional, que produz ficções sociais, enquanto
figurações reais (Moreira; Taroco, 2018), responsáveis por instituir “novas
condições no mundo real e, em acréscimo, com amplas possibilidades de
acabar por se imporem totalmente ao mundo real” (González, 2013, p. 54).
No caso Raposa Serra do Sol, o descolamento em relação aos registros
históricos e os pressupostos estabelecidos a partir de uma linguagem
pública, fundada em uma intersubjetividade, dão conta desse elemento
hiperficcional, que no direito assume a potência de restringir direitos
territoriais indígenas, como se constatou com diversas anulações e
revisões de demarcação após o julgamento da Pet. 3388/RR.

325
 ANAMORPHOSIS – Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 7, n. 2, p. 309-331

Ao tratar dos mundos possíveis e suas contradições internas no

âmbito da teoria da narratividade, Eco (1995) parte de um exemplo
visual para retratar o que viria a ser um mundo possível impossível. A
figura manejada por Eco é o famoso desenho de Penrose, cujo recurso da
impossibilidade geométrica também pode ser identificado nas
litogravuras de Escher, como na conhecida “Relativity”. Em um primeiro
olhar o objeto do desenho de Penrose parece ser possível, assim como o
estabelecimento de um marco temporal que adota a Constituição de
1988 como parâmetro.
Mas, ao seguir o percurso de suas linhas conforme orientado
especialmente pelo desenho – no caso tratado o próprio histórico da
presença indígena e das previsões do texto constitucional, que partem da
ocupação originária –, o que se constata é que esse objeto não pode existir.
Ou como observa Eco (1995, p. 175), “um mundo no qual um objeto do
gênero possa existir será talvez possível, mas estará seguramente além da
nossa capacidade de concepção, por mais flexíveis e superficiais que nós
possamos decidir ser”.
O caso dos Guarani-Kaiowá, no Mato Grosso do Sul, da Terra
Indígena Guyrároka, ilustra bem o nível dessa hiperficionalidades, que
ignora a fatos históricos e provas concretas, desafia, tomando
emprestadas as palavras de Eco, a capacidade de concepção e o próprio
Estado Democrático de Direito, nos termos previstos pela Constituição.
Julgado pelo Supremo Tribunal Federal, no recurso ordinário em
mandado de segurança n. 29.087/DF, 2014 (Brasil, 2014), a controvérsia
foi julgada aproximadamente cinco anos após o caso da terra indígena
Raposa Serra do Sol, e exemplifica como a tese do marco temporal da
ocupação passou a ser utilizada para amparar uma interpretação restritiva
em relação a demarcação das terras indígenas.
O julgado culminou na anulação do processo demarcatório com
base na tese do marco temporal, o que se passou sem que o povo
Guarani-Kaiowá fosse ouvido e sequer tenha sido parte no processo. Os
indígenas tentaram diversas vezes recorrer da decisão, mas o caso
transitou em julgado em meados de 2016, representando um resultado
bastante concreto da tese do marco temporal da ocupação, resultado da
superinterpretação, como analisado neste estudo, e também um caso

326
TAROCO | «Uma tarefa comum a qualquer...»

simbólico, que reúne um conjunto de violações aos direitos indígenas, mas

também da incessante luta e protagonismo desse grupo.
Atualmente os Guarani-Kaiowá contam com o amparo de medida
cautelar (MC 458-19) outorgada pela Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, o que representa as repercussões internacionais desse
caso. Apesar do julgamento desfavorável, paradigma da aplicação do
marco temporal em uma interpretação restritiva dos direitos territoriais
indígenas, a resistência e atuação dos Guarani Kaiowá seguiu também nos
tribunais nacionais. Em 8 de abril de 2021, o Supremo Tribunal Federal
acolheu ação rescisória movida pelos indígenas, que busca reverter a
referida anulação da demarcação da Terra Indígena (TI) Guyraroka, no
Mato Grosso do Sul.
No presente momento, os Guarani Kaiowá, que não foram ouvidos
no processo que anulou a demarcação de sua terra, fundada na tese do
marco temporal, aguardam o referido julgamento desde 2018, data em
que foi proposta a ação rescisória, que em um primeiro momento não foi
conhecida pelo relator. Mediante recurso, a decisão foi revertida e, por
unanimidade, a ação foi conhecida, o que foi motivo de celebração para os
Guarani Kaiowá, que há mais de 20 anos enfrentam violências e
sucessivas expulsões de suas terras na região do Mato Grosso do Sul.
Como menciona Erileide Domingues, jovem liderança Guarani
Kaiowá do tekoha Guyraroka: “essa decisão favorável é um passo muito
importante para nós, mas sabemos que vem mais coisas por aí e estamos
prontos e com a expectativa de fazer parte desse processo” (CIMI, 2021).
Reivindica: “que a comunidade seja ouvida, principalmente as pessoas
centenárias, as lideranças, as crianças que cresceram aqui dentro, as
pessoas que retomaram essa aldeia. É importante ouvir e entender qual é
o motivo de recuperar nosso espaço” (CIMI, 2021).
As palavras da liderança Guarani Kaiowá são um alerta para os
limites interpretativos, um chamado frente ao devaneio
superinterpretativo da tese do marco temporal da ocupação. Criação
interessada na restrição dos direitos territoriais indígenas e alinhada às
demandas de setores econômicos que sustenta a revisão dos direitos
indígenas, em uma ofensiva cuja atuação tem sido decisiva no Congresso

327
 ANAMORPHOSIS – Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 7, n. 2, p. 309-331

Nacional. Até o ano de 2019, 180 proposições no Congresso Nacional

tratavam sobre direitos dos povos indígenas, dentre as quais 33 são
classificadas como anti-indígenas, por proporem medidas com potencial
de prejudicarem direitos constitucionalmente assegurados (CIMI, 2017).
Acatar o marco temporal da ocupação, ainda que possível à nível de
discurso ficcional jurídico, é estabelecer o Judiciário como mais um
campo de disputa e restrição de direitos territoriais essenciais para vida
digna e estabelecidos para fazer justiça as invasões coloniais. Uma tese
inconstitucional, cuja adoção de atenuantes como o “esbulho renitente” ou
uma consideração não cartesiana desse marco objetivo, não são capazes
de superar. Seja pelo lastro não democrático, deixado pelo ativismo da
superinterpretação, seja pela reprodução, à luz do século XXI, de uma
negação histórica dos direitos territoriais indígena.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Apesar de a ação popular que pretendia anular a demarcação ter
sido julgada improcedente, por maioria dos Ministros, foi acatada a
proposta do Ministro Menezes Direito em estabelecer as denominadas
“salvaguardas institucionais”, enquanto condicionantes para balizar o
processo demarcatório das terras indígenas. Em que pese o aparente
resultado positivo para os direitos territoriais indígenas, materializado
pela improcedência da ação que pretendia anular a demarcação da Terra
Indígena Raposa Serra do Sol, as referidas salvaguardas, em especial a que
estabelece o marco temporal da ocupação, merecem detida atenção por
suas repercussões negativas.
O estabelecimento das dezenove salvaguardas mencionadas, as
quais superam a divergência objeto da ação popular e extrapolam, em
especial a que trata do marco temporal, promovem uma
superinterpretação do texto constitucional. Vão além dos limites do
textuais, extraindo o que nele não está posto e ainda o contraria. Essa
superinterpretação também não deixa de estar fundada em uma ficção
jurídica, que anula a condição originária dos povos indígenas, enquanto
habitantes primeiros do que viria a ser a colônia portuguesa, ao
estabelecer como único marco o dia de 5 de outubro de 1988. Nega o que

328
TAROCO | «Uma tarefa comum a qualquer...»

vinha senso reconhecido pela Carta Régia, em novembro de 1611, e

também pela Constituição de 1934.
Entre ficções jurídicas e superinterpretações, manejadas em um
contexto de ativismo judicial, marcado pela baixo noção de
constitucionalidade em relação aos direitos indígenas, resta também uma
inadequação de ordem hermenêutica. Ao se utilizar a Constituição como
um “marco objetivo”, visando estabelecer um suposto grau zero de
sentido, ignorando, ou “colocando uma pá de cal”, na historicidade e nos
documentos que a precedem, abre-se espaço para interpretações
restritivas no que concerne aos direitos das comunidades indígenas, com o
predomínio de voluntarismos e assujeitamento de sentidos, incompatíveis
com o Estado Democrático de Direito.

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Idioma original: Português

Recebido: 29/04/21
Aceito: 18/11/21

TITLE: «An ordinary task to any constitutional court»?: overinterpretation

and the time of occupation criterion (marco temporal) in the Raposa Serra
do Sol indigenous land

ABSTRACT: This paper investigates the connections between the phenomenon of

overinterpretation in Law and the time of occupation criterion, called marco temporal
thesis, using the Law and Literature methodology. The category of overinterpretation
hereby considered comes from the literary theory by Italian semioticist Umberto Eco. In
this paper, overinterpretation theory is applied to Law, from its interlocution with
Literature. This very category was mentioned in the Report n.001/2017, by the Brazilian
Federal Attorney General’s Office, on the marco temporal thesis, which gave rise to the
judgement analysis of Petition 3388/RR, by the Brazilian Federal Supreme Court, also
known as the case of Raposa Serra do Sol Indigenous Land, when the abovementioned
thesis was established. Then follows the analysis on the approximations between
overinterpretation and the institutional safeguards provided for in the sentence, which go
beyond the original case; as well as the hyperfictional aspect of the marco temporal thesis,
which, by adopting a restrictive interpretation of indigenous territorial rights, denies the
colonial process and the State’s own efforts to carry out forced removals of indigenous
peoples. It also ignores the historicity and traditional occupation of the Brazilian territory
by the indigenous peoples, which crosses textual limits and contradicts the Constitution
itself.

KEYWORDS: Raposa Serra do Sol; Indigenous Territory; Overinterpretation; Law and

Literature.

331