pSi

BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS

Professor Catedrtico da Faculdade de Economia de Coimbra
o DISCURSO E O PODER
ENSAIO SOBRE A SOCIOLOGIA DA RETRICA JURDICA
SERGIO ANTONIO FABRIS EDITOR
PORTO ALEGRE
1988
Boaventura de Sousa Santos
(Elaborada pela equipe da Biblioteca do Tribunal de Justica do RS)
Santos. Boaventura de Sousa
O discurso e o poder; ensaio sobre a sociologa da retrica
jurdica. Porto Alegre. Febris, 1988.
VI. I15p. 22cm.
NDICE
Prefcio
Intreduco
1- Marginalidade urbana. e produfiio jurldica
11- O discurso jurldico em Pasrgada
11.1 - A retrica da deciso .
11.2 - A retrica do objecto .
11.3 - A retrica das formas e do processo
1104 - A retrica da linguagem e do silencio
1I.5- A retrica das coisas . . . . . . . .
Pgs.
1
3
9
17
17
26
30
34
41
CDU 301:347.965.45
347.965.45:301
1. Sociologa - Retrica jurdica.
ca - Sociologa. I. Ttulo.
2. Retrica jurdi- III - O espaf'! retrico do direito de Pasrgada e do direito estatal
IV- A corre/afiio sociolgica entre as dimensiies da instancia jurldica e seus
problemas . . . . . . . . . . . . .
IV.l- O problema do pluralismo jurdico
IV.2 - O problema das comparaces falsas
43
62
64
78
ndice para catlogo sistemtico
1. Sociologa. Retrica jurdica
, Retrica jurdica: Sociologi,
301:347.965.45
347.965.45:301
V - Os discursos do direito na sociedade capitalista: prolegomena de uma
teoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V.l- A teorizaco das covariaces entre os factores da produco
jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V.2 - A anlise funcional intrafactorial. A caracterizaco poltica
da prtica retrica . . . . . . . . . . . . . . . . .
V.3 - A interpenetraco das estruturas sociais. A oralidade e a
escrita jurdicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
84
88
91
101
Reservados todos os direitos de publicaco , total
ou parcial. para o Brasil. a
SERGIO ANTONIO FABRIS EDITOR
Rua Miguel Couto, 735
Caixa Postal 4001 - Telefone (0512) 33-2681
Porto Alegre. RS - Brasil
PREFCIO
Este texto foi publicado pela primeira vez no Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra (1980) e, posteriormente, na
Revista Forense (n." 272) e, em verso abreviada, inKarl Ladeur et
al (orgs.) Verfassungstheorie , Verfassungsinterpretation und Politik,
Frankfurt , Syndikat. Dada a natureza de qualquer destas publicaces,
niio foi possivel, atravs delas, dar a conhecer este texto a um pblico
mais amplo e, por isso, ao longo destes anos, muitasforam as solicita-
~ e s para que o tornasse mais facilmente acessivel, esse o objectivo
da presente edico e agradece ao Editor Sergio Antnio Fabris o
t-la tornado possivel,
Este texto constitui a elaboraco terica de uma pesquisa emprica
de sociologia do direito realizada numa favela do Rio de Janeiro
no inicio da dcada de setenta, no mbito da preparaco de uma
dissertaco de doutoramento apresentada na Universidade de Yale.
Esta dissertaco, intitulada Law Against Law: Legal Reasoning in
Pasargada Law, [oi publicada em 1974 pelo Centro Intercultural de
Documentacin de Cuemavaca (Mxico) de que era director Ivan Illich.
Um extenso resumo deste trabalho foi posteriormente publicado na
Law and Society Review (vol. 12, 1977), sob o ttulo, The Law of
the Oppressed: The Construction and Reprodution ofLegality in Pasar-
gada. Este ltimo texto ser em breve publicado, em versiio portuguesa,
pela Editora da Universidade de Braslia.
Existe alguma sobreposico entre O Discurso e o Poder e a Law
of the Oppressed, que resulta de versarem sobre a mesma pesquisa
emprica, e que se reflecte, tanto no quadro terico, como no suporte
bibliogrfico. No entanto, O Discurso e o Poder no contm nenhuma
descrico detalhada dos dados empricos e, em compensaco, desen-
volve com maior amplitude as impicaces tericas da pesquisa (por
exemplo, o captulo V totalmente novo). Trata-se, pois, de dois
textos autnomos que devem ser objecto de publicacoes independentes,
O texto que ora se apresenta publicado na sua verso original.
Escrito h vrios anos, reclamarla alguma actualizaco bibliogrfica.
Por outro lado, dado o tipo da revista onde foi publicado pela primeira
vez e atentas as de espaco, foram tratados em nota tema
que noutras circunstancias mereceriam ser incluidos no texto. No entan-
to as que, por estas razes, se recomendariam exigiriam
um dispndio de tempo incompativel com os prazos editoriais e, de
resto, a serem feitas, talvez comprometessem a coerncia global do
texto. Acresce que o facto de o quadro terico aqui apresentado conti-
nuar a ter, em minha opinio, plena actualidade maior actuali-
dade agora do que quando foi pela primeira vez formulado) e o [acto,
no menos importante, de eu continuar inteiramente identificado com
ele constituem, ao meu ver, duas boas raziies para publicar este texto
tal como ele veio, pela primeira vez, ao mundo.
o DISCURSO E O PODER
Ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica
Afigura-se apropriado tomar como tema a e a
interpenetraoio entre os universais da ret6rica, da hermenutca e da
sociologia e esclarecer a diferente legitimidade destes universais.
HANS-GEORG GADAMER
tanto mais [dl ao bourgeois provar, usando a sua lingua-
gem, a identidade entre relafoes econmicas e individuais ouathumanas
emgeral, quanto ceno que esta linguagem , elapr6pria, umproduto
da bourgeoisie e que, portanto, na linguagem, como na realidade,
as relafoes metcantis tornaram-se a base de todas as outras relafoes
humanas.
KARL MARX

Os avances verificados nas duas ltimas dcadas no dominio
da teoria marxista do direito sao basicamente sub-produtos
de trabalho te6rico sobre o estado, o qual, por sua vez, tem
constitudo o centro da reflexo sobre os modos de dominaco
e de controle social nas sociedades contemporneas 1. A apro-
1 Restringindo-nos a ltima dcada e apenas as obras que abriram
pistas importantes de investigaco: N. POULANTZAS, Pouvoir Politique et Classes
Sociales de L' Etat Capitaliste, Paris, 1968; C. Orss, Strukturprobleme des Kapi-
talistischen Staates, Frankfurt, 1972; E. ALTVATER, Zu einigen Problemen
des Staatesinterventionismuss, PROKLA 3, 1-53; R. M!uBAND, The State
in Capitalist Society, Londres, 1973; J. O'CONNOR, The Fiscal Crisis of the
State, Nova Iorque, 1973; P. ANDERSON, Lineages of the Absolutist State,
Londres, 1974; J. HIRsCH, Staatsapparat undReproduktion des Kapitals, Frankfurt,
1974; A. NEGRI, La Forma Stato, Milao, 1977; G. THElUlORN, What does
4
ximaco recproca da problemtica terica do estado e do direito
de saudar, tanto mais que durante muito tempo a sociologia
do direito e a antropologia do direito - em graus diferentes
e por razes distintas, mas em ambos os casos reflectindo uma
adeso implcita aos horizontes problemticos definidos pela
filosofia do direito e pela dogmtica jurdica - procederam
ao esquecimento sistemtico do estado, do que decorreu
um desvirtuamento fundamental na anlise da estrutura e da
funco do direito na sociedade. No entanto, a consumpco
do estudo do direito no estudo do estado pode, por seu lado,
conduzir tambm ao esquecimento do direito e, como tal,
envolver, por outra via, o mesmo tipo de desvirtuamento
- tanto mais grave quanto este ltimo esquecimento tem
lugar no interior do prprio objecto terico do direito. Concre-
tamente o desvirtuamento consiste, neste caso, por um lado,
em suprimir a questo da produco jurdica nao-estatal e, por
outro, em negligenciar o estudo das .ireas em que o juridico
assume maior especificidade em relaco ao poltico, como, por
exemplo, a rea do discurso jurdico. E, na verdade, nao s a
questo da produco jurdica nao estatal (fora do estado, para-
lela ao estado ou mesmo contra o estado) ainda hoje um dos
tabus da teoria sociolgica do direito, tanto dentro como fora
do marxismo, como tambm o estudo do discurso e da argu-
mentaco jurdicos continua a ser um dos temas em que mais
absoluto o divrcio entre a sociologia e a antropologia do
the Ruling Class doWhen it Rules?, Londres, 1978; E. O. WRIGHT, Class Crisis
andthe State, Londres, 1978. Para o importante debate na Alemanha Federal
sobre o estado vide, por ltimo, V. BRANDES et al. (organizadores), Handbuch 5:
Staat, Frankfurt, 1977; urna perspectiva sobre o mesmo debate em lngua
mais acessvel, J. HOLLOWAY e S. PICCIOTTO, State and Capital: A Marxist
Debate, Londres, 1978. O nao menos importante debate sobre o estado na
Amrica Latina pode ser seguido na Revista Mexicana de Sociologia 1-77 e
2-77. De salientar ainda RUDOLF BARRO, Die Altemative, Frankfurt, 1977,
sem dvida a mais lcida e coerente anlise marxista do estado das socie-
dades do leste europeu at hoje produzida.
5
direito, por um lado, e a filosofia do direito, por outro. No que
diz especificamente respeito ao discurso jurdico, a sociologia
positivista do direito considera-o pouco controlvel pelos
mtodos da razo tcnica que constitem abase da sua cienti-
enquanto a sociologa marxista tende a ver nele um
de extracco idealista nao' compreensvel nos
pr rios apenas .. exj>licvet a luz da crtica da
Para ambos _s- paradigmas-soclgicos, o discurso
jurdico uma rea marginal ao estudo das estruturas do poder
e do controle social na sociedade contempornea e como tal
pOCle ser deixada ao dominio da especulaco filosfica.
Em meu entender, a teoria sociolgica do direito e, muito
em especial, a teoria marxista ter de vencer os tabus e as divis5es
de trabalho terico tradicionais, sob pena de ser vtima do esque-
cimento do direito e de nao avancar para alm das generali-
dades grosseiras e dos slogans politicamente eficazes mas teorica-
mente pouco consistentes e pouco elucidativos. No presente 'j
trabalho exploram-se algumas das vias de acesso sociolgico
ao discurso jurdico a luz de investigaces empricas que, por
sinal, interessam tambm para a questo do pluralismo jurdico. ' . '
A filosofia do direito tende hoje a reconhecer o carcter
tpico-retrico do discurso e do raciocnio jurdicos 2. Entre
2 Este reconhecimento em parte o resultado da crescente
perante as orientaces neo kantianas (STAMMLER, W. BURCKHARDT, Km.sEN),
neohegelianas (LARBNZ), etico-materialistas (SCHELER, HARTMANN), fenomeno-
lgicas (HUSSERL, RmNACH), existencialistas (MAlHOFER) e jus-naturalistas (em
suas vers5es catlicas, protestantes e humanistas-racionalistas), que tm vindo
a dominar a filosofia jurdica contempornea, Mas sobretudo urna reacco
contra o pensamento sistmico subjacente ateoria jurdica dos tempos modernos
(F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Gottingen 2.' ed. 1967;
K. ENGISCH, Introdufao ao Pensamento Juddico, Lisboa, 1968) e por isso nao
surpreende que as crticas e reservas aconcepco tpico-retrica envolvam,
de um ou de outro modo, a defesa da ideia de sistema no pensamento jurdico
(U. DIEDERICHSEN, cTopisches und systematisches Denken in der [urisprudenz-,
N. J. W. 1966, 697 e ss.; C. W. CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in
6
os autores que mais contriburam em tempos recentes para a
consagraco de uma tal concepco justo salientar T. VIEHWEG 3,
J. ESSER 4 e CH. PERELMAN 5, sendo dominante nos dois primeiros
a elaboraco da dimenso tpica e no ltimo, a elaboraco
da dimenso retrica. Esta concepco procura situar-se na
conhecida distinco, que tem caracterizado o pensamento
ocidental pelomenos desde ARISTTELES, entre o conhecimento
raciocnio que aspira a verdade absoluta e recorre
para isso a analtica, atravs da deduco lgica
(silogstica) ou da experimentaco emprica, e o conhecimento
raciocnio dialctico-retrico, que aspira a adeso ao que
crvel, plausvel, razovel, recorrendo para isso a provas dialc-
tico-retricas, isto , a argumentaco e deliberaco a partir
de opinies ou pontos de vista geralmente aceites (os topoi) 6.
Segundo a concepco tpico-retrica, o discurso jurdico tem

der jurisprudenz, Berln, 1969; K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,

Berlin 2." ed. 1969). Sobre esta temtica cfr., no espaco filosfico de ngua
portuguesa, A. CASTANHElRA NEVES, Questao-de-Facto-Questao-de-Direito ou
O Problema Metodolgico da juridicidade, Coimbra, 1967; TERCIO FERRAZ JR.,
Direito Retrica e Comuniauiio, Sao Paulo, 1973.
3 T. VIEHWEG, Topik undjurisprudenz, Munique 2." ed., 1963; cSystem-
probleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschungs in A. DIEMER (org.),
System und Klassifikation in Wissenschaft und Dokumentation, Meisenheim/Glan,
1968; cldeologie und Rechtsdogmatikt in W. MAmOFER (org.), Ideologie
und Recht, Frankfurt, 1969, 83 e ss..
4 J. EsSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen FortbilJung des Privat-
rechts, Tbingen, 1956; Vorverstiindnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung,
Frankfurt, 1970.
s CH. PERELMAN, cRefiexions sur la [ustices, Revue de l'Institut de
Sociologie, 1951, pp. 255-281; CH. PERELMAN e L. OLBRECHTs-TYTECA, Rheto-
tique et Philosophie. Pour une theorie de l' argumentation en philosophie, Pars,
1952; Trait de 1'Argumentation. La Nouvelle Rhetotlque, 3." ed. Bruxelas, 1976.
Cfr. por ltimo, R. ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt,
1978.
6 ARISTTELES, Retorica, 1, Il, m. com base na referida
no texto que Giambattista Vico elabora em 1709 (De nostri temporis stu-
diorum ratione) os dois tipos de mtodo cientfico a que chama critico e
retrico.
7
uma natureza argumentativa, dominada e' U
e,? do v' )J
do problema, em caso algurnredutivel a deduc;:ao lgica e neces- (' - f
sria a partir de enunciados normativos gerais 7. O conheci- A"
mento do discurso jurdico pressupe, dassiml' ulmda teoria da \t ,;' j' )
argumentaco onde se de conta, de mo o g oba, o processo
/,1
da construco cumulativa da persuaso que culmina na deli- "
beraco.
O significado sociolgico desta concepco deve ser enten-
dido a dois 11veis diferentes. Por um lado, a c.Q!lcepr;ao t6pico-
retrica tem por objectivo urna crtica, que pretende ser radical,
as concepc;:oes jus-filosficas at ento dominantes, que
converter a ciencia jurdica numa
dogmtica ou axiomtica, da qual seria possvel deduzir soluces
concretas no quadro de um sistema fechado de racionalidade
tecno-jurdica. Um leque de concepces que, explicitando a
lgica implcita no movimento de codihcaco e, mais remota-
mente, no projecto constitucional do estado liberal, levava ao \1
extremo o princpio da legitimaco assente na racionalidade \ \'
j urdico-formal, \,.'1<
otllii.damento da autoridade poltica do estado moderno 8. '
'\
Por outro lado, e a um nvel mais amplo, a leitura tpico-
-retrica tem implcita urna concepco democrtica do direito
-----
7 L. RECASENS-SICHES, cThe Logic of the Reasonable as Differentiated
from the Logic of the Rational (Human Reason in the Making and the Inter-
pretation of the Law) in R. A. NEWMAN (org.) Essays in jurisprudence in
Honor 01 Roscoe Pound, Indianapolis, 1962, pp. 192-221; EDWARD H. LEV!,
An Introduction to Legal Reasoning, Chicago, 1949; Ch. PERELMAN, cJustice
and [ustificatiom, Natural Law Forum 10 (1965), 1, numa formulaco extrema:
cUnlike demonstrative reasoning, arguments are never correct or incorrect;
they are either strong or wealo,
8 M. WEBER, Law in Economy and Society (selecco organizada por
M. Rheinstein), Cambridge (Mass).), 1954. Cfr. a mais recente reformulaco
da anlise weberiana em N. LUHMANN, Legitimation Durch Verfahren, Neuwied,
1969.
8
e da sociedade e, portanto, um certo projecto poltico que,
entretanto, mais notrio em PERELMAN do que em VIEHWEG
ou ESSER. O discurso jurdico em geral e o discurso judicial
em particular um discurso pluralstico que, apesar de anti-
ttico, de ser e horizontal. Consequente-
mente, a a que aspira sempre relativa, e as suas condices
de mmca transcendem
bem notou recentemente
1. HUSSON, a teoria da argumentaco de PERELMAN abre urna
terceira via entre as duas predominantes, isto , a afirrnaco
dogmtica de teses que se apresentam sob urna
cientfica, ou o recurso a violencia para fazer triunfar opinies
racionalmente 9. .
jurdica dever partir da concepco
tpico-retrica e do seu duplo significado cientfico e socio-
-poltico para tentar responder a tres quest5es principais. Em
primeiro lugar, a questiio da extensdo do espafo ret6rico ou do
campo de argumentaqdo, o que pressupe a converso da carac-
terizaco filosfica do discursojurdico numa varivel sociolgica.
Em segundo lugar, a questiio da constituicdo interna do espafo
ret6rico, o que pressupe, por um lado, estabe1ecer distinces
at agora mais ou menos suprimidas e, por outro lado, contestar
algumas das distinces em que tem assentado a evidencia ingnua
da autonomia do retrico frente a outros vizinhos.
Em terceiro lugar, a questo da sociologia do conhecimento,
isto , a questiio das condifoes sociais do regresso da retrica emgeral
e da retrica juridica em especial, na segunda metade do sc. XX,
um fenmeno que, alis, tem de ser visto em conjunto com o
ascenso do paradigma lingustico-semitico nas ciencias sociais
9 L. HUSSON, cRflexions sur la Theorie de l'Argumentation de
CH. PEltELMANt, Archives de Philosophie 40 (1977), 435.
..
9
e com os novos caminhos da hermenutica de GADAMER a
RICOEUR 10.
No presente trabalho procurarei responder a primeira
questo, abrindo apenas algumas pistas de acesso a segunda
questo, plenamente consciente de que o tratamento global
de qualquer de1as nao poder dispensar a resposta a terceira
questo. No mbito deste trabalho, a resposta a primeira
questo assenta numa comparaco nao sistemtica (embora
minimamente controlada) entre a prtica jurdica do direito
estatal dos pases capitalistas e a prtica jurdica no interior
de um grande bairro da lata do Rio de Janeiro (a que chamarei
Pasrgada), por mim analisada com recurso aos instrumentos
tericos produzidos pela concepco tpico-retrica e com base
num trabalho de campo realizado no incio da dcada de 70
segundo o mtodo socio-antropolgico da observaco parti-
cipante 11.
l. Marginalidade urbana e produco jurdica
A marginais
terceiro mundo constitui urna
das caractersticas mais salientes do processo. de
social d() operariado industrial (e do no
10 H.-G. GADAMER, Wahrheit und Methode, 2." ed., Tbingen 1965;
P. RIcouER, Le Conflit des Interpretations, Paris, 1969. Dois exernplos, muito
diversos entre si, do itinerrio hermenutico nas ciencias sociais: P. L. BERGER
e T. LUCKMANN, The Social Construction of Reality, Nova Iorque, 1966;
K.-O. ApPEL et al. Hermeneutik und Ideologiekritik, Frankfurt, 1971. Cfr.
tambm P. WINCH, The Idea of a Social Stience and its Relation to Philosophy,
Londres, 1970.
11 B. DE SOUSA SANTOS, Law Against Law: Legal Reasoning in Pasargada
Law, Cuemavaca, 1974.
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10
capitalismo perifrico 12. Segundo os melhores clculos, em
finais da dcada de 60 a populaco total das cerca de duzentas
favelas do Rio de Janeiro oscilava entre 800000 a 1000 000,
isto , cerca de 1/4 da populaco total da cidade. Pasrgada
urna das maiores e mais antigas favelas do Rio, tendo actual-
mente urna populaco superior a 60 000 pessoas e ocupando
urna vasta rea numa das zonas industriais da cidade. Como
acontece em geral nas favelas, esta ocupaco ilegal e, no caso
de Pasrgada, iniciou-se no princpio da dcada de 30 num
terreno, situado ento nos arredores da cidade, que era na altura
propriedade privada, passando mais tarde a propriedade do
estado. Igualmente ilegais sao as construces (barracas precrias
ou, mais tarde, casas de tijolo) , o que decorre nao s da falta
de ttulo legal de posse de propriedade do terreno como tambm
da violaco das disposices legais (nacionais e municipais) sobre
a construco de edificios nas reas urbanas. Este
ilegalidade tem constitudo um dos problemas centrais das comu-
nidades residenci;is marginais e nao surpreende as suas lutas
12 A bibliografia sobre esta questo imensa. Cfr., a ttulo de exernplo,
M. SCHTEINGART (org.), Urbanizacion y Dependencia en America Latina, Buenos
Aires, 1973; T. G. MCGEE, The Urbanization Process in the ThirdWorld, Londres,
1971; M. CASTELLS (org.) Imperialismo y Urbanizacion en America Latina,
Barcelona, 1973; M. CASTELLS (org.), Estructura de Clases y Politica Urbana
en Amrica Latina, Buenos Aires, 1974; J. HARDOY (org.), Urbanization in
Latin America: Approaches and Issues, Nova Iorque, 1975; C. DELGADO,
Subdesarollo Urbano y Marginalidad Social en America Latina, LIMA, 1969;
A. LEEDS, -The Significant Variables Determining the Character of Squatter
Settlements, America Latina, 12 (1969), 3; J. MATOS MAR, Urbanizacion y
Barriadas en Amelca del Sur, LIMA, 1968; R. C. GUTIERREZ, Las Invasiones
de Terrenos Urbanos: Elementos para un diagnostico, Bogot, 1969. Os bairros
rnarginais, que em certos perodos trn um ritmo de crescimento mais rpido
que o das cidades em que se integram, tm designaces especficas nos dife-
rentes pases: [avelas, no Brasil; callampas no Chile; cantegriles no Uruguai;
barrios proletarios no Mexico; barriadas no Peru; villas miseria na Argentina;
ranchos na Venezuela; barrios brujas no Panam; bidonvilles em Franca; slums
nos E. U. A.; gecekondu na Turquia; chabolas em Espanha; bairros da lata em
Portugal.
-
11
se tenham orientado, quer para a da lega-
lizaco, sempre que as condices socio-polticas o permitiram,
quer para a defesacontra as ameaps __
decorrentes da ilegalidade da ocupaco. As ameacas assumem
mltiplas formas, todas elas expresso das condices brutais
em que tem lugar a reproduco social da forca de trabalho
nos pases capitalistas perifricos. Por um lado, as favelas nao
tm direito a instalaco de equipamentos colectivos por parte
do estado, desde o abastecimento de gua ao domicilio, at
a rede elctrica, esgotos e pavimentaco das ruas, o que cria
mecanismos cumulativos de vitimizaco colectiva e impe aos
moradores um quotidiano particularmente duro. Por outro
lado, com a valorizaco progressiva dos terrenos cm que se
implantaram as favelas e a especulaco selvagem da decorrente,
cresceram as presses da burguesia urbana sobre o aparelho
de estado no sentido de remover em bloco para os arredores
os bairros marginais da cidade, libertando os terrenos para
empreendimentos urbansticos. Perante isto, os habitantes das
favelas sempre procuraram organizar-se de modo a melhorar
as condices de habitabilidade, criando vrias redes de gua
e de electricidade administradas pelos utentes, constituindo
brigadas de trabalho (sobretudo nos fins de semana) para melhoria
das ruas e outras infrastruturas colectivas. Procuraram sobre-
tudo maximizar o desenvolvimento interno da comunidade e
garantir a os
habitantes com o objectivo de, fortalecendo as estruturas colec-
tivas, fazer subir os custos polticos e sociais para o aparelho
de estado de urna eventual destruico ou remoco forcadas,
Estas formas organizativas desenvolveram-se sobretudo no
incio da dcada de 60, numa conjuntura populista do poder
poltico burgus, e as lutas mais avancadas tiveram lugar a
volta das associaces de moradores, que ento se constituram
(ou reconstituram) para coordenar as acces dos vrios nveis
12
da vida colectiva e sobretudo para defender os interesses das
comunidades perante as agencias do aparelho de estado 13.
Com o tempo, algumas dessas associaces passaram a assumir
13 Cfr. SAGMACS Aspectos Humanos da Favela Carioca. Estudo Scio-
-Econmico elaborado por SAGMACS', 1.' parte in Estado deSaoPauio, 13-4-1960
(suplemento especial), 2.' parte in Estado de Sao Paulo, 15-4-1960 (suplemento
especial); J. A. Rros, Mutiros, Cadernos Latino-Americanos de
Economia Humana, 4 (12), 1961, 250; J. A. RIOS, Reforma da Poltica Habi-
tacional, BolemdoPES, 3 (18), 1964, 19; C. A. MEDINA, A Favela e o Dema-
gogo, Sao Paulo, 1964; L. A. MACHADO DA SILVA, Apoltica na Pavela-, Cadernos
Brasileiros, IX (3), 1967, 35; L. VALADARBS, Una Favela por Dentro', Mundo
Nuevo, 29, 19.
At a dcada de 60 a organizaco interna dos bairros marginais foi
praticamente ignorada pela sociologia. A situaco modificou-se posterior-
mente, como o indica a bibliografia j citada sobre as favelas brasileiras.
Os bairros marginais cresceram e com eles a visibilidade social e poltica do
associativismo interno, da gesto colectiva dos recursos e da mobilizaco
reivindicativa por uma habitaco condigna e por urna sociedade mais justa.
De vrias perspectivas cientficas e polticas, os trabalhos que a seguir se indicam
do testemunho deste processo social: W. MANGIN, Squatter Settlementss,
Scientific American, 217 (4), 21 e ss.; R. M. MORSE, Recent Research on
Latin American Urbanization: a Selective Survey with Commentaryr, Latin
American Researcli Review, 1 (1), 35-74; J. TURNER, Uncontrolled Urban Settle-
ment: Problems and Policies, Naces Unidas, 1966; J. NELSON, The Urban
Poor. Disruption or Political Integration in Third World Cities-, World
Politics, XXII (1970), 393 e ss.; UNECLA (Comisso Econmica das Naces
Unidas para a Amrica Latina), The Structural Character ofthe Problem of Marginal
Urban Settlements in Latin America and the Prospects [or the Future, Medellin,
1970; F. VANDERSCHUEREN, Pobladores y conciencia sociab, Revista Latino-
americana de Estudios Urbanos y Regionales, 1, 3; F. VANDERSCHUEREN, Signi-
ficado Poltico de las Juntas de Vecinos en Poblaciones de Santiago, Revista
Latinoamericana de Estudios Urbanos y Regionales, 1, 2; B. DE SOUSA SANTOS,
ob. cit., 2-115 e 277-324.
Sabe-se hoje que a reproduco social (neste caso, pela habitaco) da
forca de trabalho assalariada nas sociedades capitalistas, e nao s nas peri-
fricas, feita sempre em condices precrias (ainda que de precaridade
varivel). A se geram as lutas urbanas cujo sucesso depende de urna multi-
plicidade de factores mas que em geral sao tanto mais difceis quanto mais
duras sao as condices do processo de trabalho. nesta ligaco ntima entre
o dominio da produco e o dominio da reproduco que se forja a congruencia
estrutural entre as chamadas frentes primrias e as frentes secundrias de luta,
entre as lutas de classes e as lutas comunitrias. Cfr. tambm J. BORlA, Movi-
mientos Sociales Urbanos, Buenos Aires, 1975; M. CASTBLLS, Lutas Urbanas

13
funces nem sempre previstas directamente nos estatutos, ;",
como, por exemplo, a de os o
enquanto que o exerccio das funces estatutrias se tornou j- D
cada vez mais problemtico aps a imposico da ditadura
militar em 1964, tendo ento incio urna longa e difcil luta
pela sobrevivncia organizativa em condices polticas e poli-
ciais extremamente repressivas.
Em Pasrgada a associaco de moradores cedo passou a ser
conhecida pela sua intervenco nas relaces sociais entre vizinhos,
sobretudo naquelas que envolvessem dircitos sobre a habitac20
ou a terra, urna intervenco que, alis, nio era, em termos gerais,
indita na comunidade, urna vez que continuava de modo mais
sistemtico e menos precrio a intervenco anteriormente
assurnida por outras instituices comunitrias e nomeadamente
pelos leaders locais 14. Pasrgada urna comunidade densa-
mente povoada, no seio da qual se estabeleceu urna teia muito
complexa de relaces sociais entre os habitantes e entre estes,
individualmente, e a comunidadc no seu todo, algumas das
e Poder Poltico, Porto, 1976; J. COWLEY et a1., Communitv or Class Struggle?,
Londres, 1977.
Subjacente a esta concepco est a recusa radical das teses da marginalidade
urbana, veiculadas sobretudo pela sociologia americana da dcada de 60.
Para uma crtica destas teses cfr. B. DE SOUSA SANTOS, ob. cit. 2-114, e por
ltimo J. E. PERLMAN, O Mito da Marginalidade, Rio de Janeiro, 1977. Alis,
comeca hoje a ser necessrio fazer a crtica das crticas da marginalidade.
preciso denunciar concepces (no melhor dos casos ingnuas), em que a
recusa da ideia de marginalidade parece arrastar consigo a recusa da ideia
de exploraco e dominaco classistas, que caracterizam as sociedades capitalistas.
No campo da teoria marxista sobretudo necessrio nao voltar a cair no
exagero (e tarnbm na ingenuidade) de poupar a Grande Teoria aresponsa-
bilidade de contabilizar (em termos cientficos e estratgicos) as dferencas
materiais entre formas de exploraco e de dominaco e as resistencias tambm
diferenciadas que elas suscitam por parte das classes trabalhadoras.
14 Sobre as estruturas ecolgica, socio-econmica, poltica, religiosa
e associativa de Pasrgada, efr. B. DE SOUSA SANTOS, ob. cit., 70-115.
Urna verso resumida em The Law of the Oppressed: The Construction
and Reproduction of Legality in Pasargadas, Law and Society Review, 12,
1 (1977), 106 e ss..
r
i
14
quais tm origem em contratos (compra e venda, arrenda-
mento, etc.) e outros negcios jurdicos que envolvem a proprie-
dade, a posse e direitos reais vrios sobre a terra e as habitaces
(ou parte delas) individualmente apropriadas.
tm urna estrutura relacesjurdicas. No entanto,
do direito oficial as rctac:6es desse tipo estabe-
lecidas no interior das favelas sao ilegais ou juridicamente
nulas, urna vez que dizem respeito a transacces sobre terrenos
ilegalmente ocupados e a construces duplamente clandestinas.
Dentro da comunidade, contudo, tais relac;6es sao legais. e como
sao vividas pelos que nelas participam; a intervenco &
assoclac:ao de moradores neste dominio visa constituir como
que um ersatz da protecco jurdica oficial de que carecem.
A associaco de moradores transformou-se, assim, gradualmente
num forum jurdico, avolta do qual se foi desenvolvendo urna
prtica e um
O direito de Pasrgada um dircito paralelo nao oficial,
cobrindo urna interacco jurdica muito intensa a margem
do sistema jurdico estatal (o direito do asfalto, como lhe chamam
os moradores das favelas, por ser o direito que vigora apenas
nas zonas urbanizadas e, portanto, com pavimentos asfaltados).
Obviamente, o direito de Pasrgada apenas vlido no seio
da comunidade e a sua estrutura normativa assenta na inversio
da norma bsica (grundnorm) da propriedade, atravs da qual
o estatuto jurdico da terra de Pasrgada consequentemente
invertido: a ocupaco ilegal (segundo o direito do asfalto)
transforma-se em posse e propriedade legais (segundo o direito
de Pasrgada). Efectuada esta inverso, as normas que regem
a propriedade no direito do asfalto podem ser selectivamente
incorporadas no direito de Pasrgada e aplicadas na comunidade.
Deste modo nao surpreende, por exemplo, que o princpio da
propriedade privada (e as consequncias legais dele decorrentes)
seja, em geral, acatado no direito de Pasrgada do mesmo modo
15
que o no direito estatal brasileiro, o que, alis, nao deixa de
ter importancia para a caracterizaco da sub-cultura jurdica
que Pasrgada constitui e, consequentemente, para a determinaco
e avaliaco das lutas de classe, que a nvel da reproduco social
(neste caso, a habitaco) sao travadas nos bairros marginais
das metrpoles capitalistas em situaces no-revolucionrias 15.
A actividade da associaco de moradores, enquanto forum
jurdico, reparte-se por duas reas distintas: a ratificaco de
relaces jurdicas e a resoluc:ao __ __ QiJj.JiglOs
emergentes. Quarufc, dois ou mais moradores desejam celebrar
um (ou estabelecer entre si qualquer outra relaco
jurdica), podem vir avistar-se com o presidente da associaco
de moradores. Vm normalmente acompanhados por familiares,
vizinhos ou amigos, alguns dos quais servido de testemunhas.
As partes explicam os seus propsitos ao presidente e este,
depois de as ouvir, interroga-as at se considerar esclarecido
sobre a natureza e legitirnidade da relaco jurdica, o seu objecto,
a firmeza e autonornia da vontade das partes, e sobretudo a
seriedade do compromisso para cumprir as obrigaces recipro- ' .: .,
camente assurnidas. O teor do contrato ento elaborado J v-
presidente, por vezes com base num texto preparado pelas partes. ':" :..
Em certo tipo de contratos (por exemplo, contratos de arren- . L
damento), comum o recurso a frmulas de rotina semelhantes rJ-
as usadas nos contratos do mesmo tipo celebrados perante o
direito oficial. Depois de dactilografado, o documento lido
perante os presentes e assinado pelas partes (depois de mani-
festarem o seu acordo com o estabelecido) e por duas teste-
munhas. O documento ento carimbado com o carimbo
15 Do que ficou dito na nota 13 resulta evidente que a autonomzaco
analtica do direito de Pasargada e a sua caracterizaco como sub-cultura,
longe de serem subsidirias das teorias da marginalidade, sao concebidas como
2.010s de urna situadio &!9bal de classista e, portanto, esto incor-
poradas numa teoria marxISta do dlrelto que se pretende atenta amultiplici-
dade e a eS.Qefifi..f!dade das lutas de classes nas sociedades capitallstas.
____..... .. .. ,',_.,._, ----_0. _.-
16
da associaco e arquivado, sendo distribudas cpias as partes.
Esta intervenco da associaco - que designo por ratificafao
- um processo muito complexo e subtil, atravs do qual a
associaco contribui para a de disputas na comuni-
dade as partes e demais sobreo
contedo da__ e a natureza dos compromissos
em geral, ao dotar a relar:ao-judClica
[otite' aut6noma de seguranr:a. .-- -----.
Qllalldo um cotlflito entre vizinhos, a associacao
pode ser chamada a resolv-lo e nesse caso accionado um
processo (flexvel), que tipicamente tem os seguintes tramites.
A parte queixosa apresenta o caso na associaco perante o
presidente que, de seguida, a interrogar de modo a certificar-se
da natureza e seriedade do conflito e da competencia da asso-
ciaco para o resolver, quer da competencia em razo da matria
- o conflito diz respeito a direitos sobre terrenos ou habi-
taces - quer da competencia territorial - o terreno ou a
habitaco, objecto do conflito, situa-se no interior de Pasrgada.
O caso ser aceite se o presidente, para alm da fixaco da
jurisdico da associaco, se certificar, pelas perguntas e pelo
conhecimento directo que muitas vezes tem do caso, que a
petico do queixoso tem um nnimo de razoabilidade e nao
tem propsitos desonestos. A outra parte ento convidada
por escrito a vir a associaco, numa data fixada, para tratar
assuntos do seu interesse. Dependendo do conhecimento
directo que tiver do caso, o presidente pode entretanto visitar
o local onde se gerou o conflito. A comparncia das partes na
reunio para discusso e julgamento da causa por vezes proble-
mtica e vrias medidas podem ser tomadas para assegur-la.
As partes vm normalmente acompanhadas por amigos, parentes
ou vizinhos, que podem ou nao participar na discusso. A dis-
cusso, por vezes animada, orientada pelo presidente que,
no final profere a deciso.
17
A prevencao dos dos con.!!itos cons-
tituem os dois polos da prtica jurdica centrada na associaco
de moradores e, mais em geral, do direito de Pasrgada 16.
Este direito accionado atravs _
uso muito intellso..e.<:-!:llJ.ili:xo__da retrica jurdica.
Foi este facto que me levou a analisar a reproduco da legalidade
no interior de Pasrgada, atravs duma perspectiva terica
desenvolvida a partir da concepco tpico-retrica at entao
elaborada para dar conta, de modo especulativo e abstracto,
do discurso jurdico oficial do estado moderno. Passarei de
seguida a caracterizar, com algum detalhe, o espar:o retrico
do direito de Pasrgada para depois o comparar com o espar:o
retrico do direito estatal contemporneo e sobretudo do
direito dos estados capitalistas.
D. O discurso jurdico em Pasrgada '- ( ,< (."'.",
II. 1 - A ret6rica da decisao ( -: ();:!" / ': / _
Uma das caractersticas mais salientes do discurso jurdico
de Pasrgada reside em que as decises nao resultam da aplcaco
unvoca de normasIleis gerais a casos concretos. Sao antes o
produto da aplicaco gradual, provisria e sempre reversvel
de topoi cuja carga normativa (extremamente vaga em abstracto)
se vai especificando amedida que se envolve, pela argumentaco,
com a facticidade concreta da situar:ao em anlise 17. O objec-
16 Urna anlise detalhada do direito de Pasrgada em B. DB SOUSA
SANTOS, Law Against Law, 277-576, e The Law the Oppressed, 38-106.
17 Uso a expresso grega de preferencia aos seus possiveis equivalentes
em portugus, tais como, tpicos, pontos de vista, lugares comuns, dada a complexa
evolueo semntica por que estesltimos passado. Na sua forma original,
os topoi caraeterizam-se pela sua forca persuasiva e nao pelo seu contedo
de verdade. Como j referi, os topoi constituem pontos de vista ou opinies
comunmente aceites. Reportam-se ao que conhecido. Como diz WALTBll
18
tivo construir progressivamente e por mltiplas aproximaces
urna deciso que seja aceite pelas partes e pelo audit6rio rele-
vante (a comecar pelos vizinhos que seguem de perto o caso),
ONG, ... in all its senses the term (topos) has to do in one way or another
with exploitation of what is already known, and indeed often of what is
exceedingly wel1 knowns. (Interfaces of the Word: Studies in the Evolution of
Consciousness and Culture, Ithaca, 1977, 149). Mas o conhecimento que trans-
portam extremamente flexvel e moldvel perante os condicionalismos
concretos do discurso e do tema tratado. De modo incisivo, H. LAUSBBRG
considera que .0 locus communis um pensamento infinito que aplicado,
como argumento ou ornamento, ao tratar-se uma quaestio finita (Elementos
de Retrica Literria, Lisboa, 1966, 393). Do mesrno modo, para PBRELMAN
.Ces lieux constituent les prmisses les plus gnrales, souvent d' ailleurs
sous-entendues, qui interviennent pour justifier la plupart de nos choix,
(Trait, u.
ARISTTELES (em Topica e Retorica) foi quem converteu a ret6rica numa
arte ou tcnica de argumentar e persuadir. A ret6rica procede de premissas
provveis para conc1us5es provveis por meio de entimemas, ou silogismos
ret6ricos, os quais sao de facto para-silogismos, convincentes mas nao irre-
futveis, ao contrrio do que sucede com os silogismos propriamente ditos
da lgica apoditica. A demonstraco convincente enquanto geradora de
persuaso secundada pelo elemento emocional, a dimenso psicag6gica
da ret6rica que sobretudo not6ria no livro II da Retorica (Cfr. A. PLEBE,
Breve Histria da Retrica Antiga, Sao Paulo, 1978, 44 e ss.). Aos entimemas
est ligada a teoria do dugares, isto , dos topoi. ARISTTELES distingue entre
lugares gerais ou comuns e lugares especiais ou especficos, os primeiros,
aplicveisem qualquer rea do conhecimento (por exemplo, o topos da quanti-
dade, do mais e do menos, que se pode aplicar tanto em fsica como em
poltica); os segundos, aplicveis apenas numa rea (por exemplo, o topos
do justo e do injusto pode ser aplicado no direito ou na tica mas nao na
fsica). Segundo W. ONG (ob. cit., 149) esta nao sobreviveu, por
fastidiosa, e em breve a prtica e a doutrina ret6ricas passarama usar as expres-
s5es loci e loci communes indiferentemente. Masa de algum modo
retomada por CH. PBRELMAN (Trait., 112 e ss.) e em todo o caso urna dis-
til para analisar a ret6rica jurdica onde aparecem interligados nao s6
lugares gerais e especficos como sobretudo lugares especficos de diferentes
reas, como, por exemplo, do direito, da tica e da poltica, o que confere
ao discurso jurdico a sua complexidade e tambm a sua ambiguidade.
ARIsTTELES distingue tres gneros retricos: judicial, deliberativo e epidi-
tico. O gnero dominante o judicial e os autores tero chamado a
para o facto de ao longo dos tempos os estudantes de ret6rica terem feito a
sua aprendizagem com base na retrica jurdica, no pressuposto de que quem
domnasse esta ltima facilmente dominara a ret6rica das restantes reas
do conhecimento social (Cfr. PBRELMAN, Trait, passim; H. LAUSBBRG,
19
ou que, nao sendo aceite por todos, mantenha contudo urna
carga de persuaso suficiente para marginalizar ou estigmatizar
os recalcitrantes. Isto nao significa que, no decurso da discusso
do caso, se nao facam frequentes referencias as leis do direito
do asfalto, quer as que no direito oficial regulam as matrias
em discusso, quer, ainda que mais raramente, as que regulam
as actividades da associaco de moradores. Tais referencias,
no entanto, nunca sao necessitantes das decises, o que, por
outro lado, nao significa que sejam arbitrrias ou inteis.
De facto, sao parte integrante do discurso tpico-retrico e
tm por funco criar urna atmosfera de oficialidade e de norma-
tividade - urna retrica institucional, em suma - que reforce
os objectivos retricos e sublinha as linhas do discurso no seu
percurso para a deciso.
Os topoi principais do discurso jurdico pasargadiano sao:
o topos do equilibrio, da justeza, o topos da cooperaco e o topos
ob. cit., 25; E. R. CURTIUS, European Literature and the Latin Middle Ages,
Nova Iorque, 1953, 64 e ss.; A. GIULIANI, .L'Element 'Juridique' dans la
Logique Medievales, in Centre National Belge de Recherches de Logique,
La Theorie de L'Argumentation, Lovaina, 1963, 54 e ss.; ROLAND BARTHES,
.L'Ancienne Rhetoriques, Communications, 16 (1970), 172 e ss.). Estar aqui
uma das razes histricas da vocaco generalista dos juristas no desempenho
das sociais?
No domnio da retrica jurdica a vocaco problemtica (isto , nao
sistemtica) dos topoi particularmente notria. Tanto VIEHWEG como ESSER
mostram que muitas das ideias normativas que em tempos recentes se trans-
formaram em principios gerais de que possvel deduzir .conc1usoes neces-
sriase foram originalmente, na jurisprudencia romana c1ssica, simples topoi
da retrica forense, sendo ainda hoje conhecidos pelas designaces que ento
obtiverarn: Nemini casum sed culpam imputari; publicam utilitatem privatorum
commodis praeferandam; plus cautionis in re est quam in persona; Neme plus juris
adalium transferre potest quam ipse haberet. Alis, a mesma raz retrica estende-se
aos conceitos da jurisprudencia como, por exernplo, conceito de causa Gusta
causa}. Cfr. ESSBR, Grundsatz, 45; Nos nossos dias 1. TAMMELO concebe
o principio do rule of law (principio da legalidade, principio do Rechtsstaat]
como um topos ret6rico (.The Rule of Law and the Rule of Reason in Inter-
nacional Legal Relationss, in Centre National Belge de Recherches de Logique,
La Theotie de L' Argumentation, Lovaina, 1963, 335 e ss..
20
do bom vizinho. Sao usados sobretudo pelo presidente, j
que ele quem domina o discurso jurdico que se centra na
associaco, mas podem ser usados (e muitas vezes, sao-no)
pelas partes e pelos demais participantes na discusso do caso.
Os topoi nao sao usados indiscriminadamente mas antes segundo
a lgica da economia retrica dos casos e assim, enquanto o
primeiro topos tende a dominar nos conflitos entre vizinhos
(por ex., A declara ter comprado uma diviso do barraco
enquanto B considera que, como o pago o atesta, se
trata antes de um arrendamento), o terceiro topos tende a dominar
nos confliros que opem o interesse individual de algum
morador aos interesses da comunidade no seu todo (por ex.,
um morador que, ao reconstruir o seu barraco, avancou de tal
maneira a parede frontal que quase obstruiu a rua); e, finalmente,
o segundo topos tem curso em qualquer dos tipos de conflitos
mencionados 18.
A construco retrica do processo de deciso condiciona
a prpria deciso, mas esta, sem deixar de ser um produto do
discurso, tambm o discurso produzido; , simultaneamente,
a medida do discurso e o discurso medido. O discurso retrico,
dada a sua forte dimenso reactiva, assenta numa compulso
da medida. No entanto, a medida s inteligvel perante o
discurso no seu todo; captada ao nvel de um dado acto ou
momento do discurso, esconde-se ou revela-se como medida
louca que mede e desmede e faz preceder o que sucede. O dis-
curso retrico, e sobretudo o discurso jurdico, sendo simulta-
18 Estes topoi tem um perfil complexo, tico-jurdico, urna caracters-
tica que tambm a dominante do discurso jurdico pasargadiano no seu
todo. Entre os topoi estabelecem-sehierarquias flexveise pode tambm suceder
que dois topoi contraditrios entrem em conflito na argumentaco de um
caso concreto. No domnio da retrica geral, PERELMAN charna a
para a contradico entre o topos clssico da superioridade do duradouro e
estvel e o topos romntico da superioridade do precrio e momentneo.
Cfr. PERELMAN, Trait, 114.
21
neamente dialgico e antittico, tambm digressivo e latera-
lizado. Da que o tracado da deciso entre por vezes em reas
que seriam consideradas proibidas, quer a luz dos critrios da
lgica jurdico-sistemtica, quer a luz das regras definidoras
da competencia e da jurisdico. A deciso tende a ser investida
do propsito de contabilizar em pormenor os mritos relativos
das diferentes pretenses, mesmo daquelas que a partida se
situam fora do objecto da causa, mas de que os participantes
tm conhecimento directo.
Porque a estrutura do processo se condensa na concluso,
a deciso tende a assumir a forma de mediaco. Ainda que uma
das partes possa ser mais vencedora do que outra, o resultado
nunca de soma-zero, ao contrrio do que sucede na forma de
adjudicaco (vencedor/vencido), que hoje largamente domi-
nante nos sistemas jurdicos oficiais dos estados capitalistas
(se nao mesmo do estado moderno, em geral). A estrutura
da mediaco a topografia de um de mtua cedncia
e de ganho recproco. Deve, no entanto, distinguir-se a mediaco
da negociaco. A negociaco uma estrutura decisria, em que
o juizjrbitro (a terceira parte, em linguagem da antropologia
jurdica), quando existe, mera correia de transmisso de uma
sequncia de propostas e contra-propostas das partes com vista
a convergencia possveL Ao contrrio, na mediaco o juiz
desempenha um papel activo e constitutivo, no qual se tece
a distanciaco que lhe permite afirmar-se como sede da deciso,
ainda que se trate de uma distanciaco precria, na medida em
que aspira a sua auto-negaco na adeso das partes, isto , no
acto pelo qual as partes fazem sua a deciso. A mediaco ,
de algum modo, o termo mdio entre a adjudicaco e anego-
ciaco 19.
19 O termo adjudicaco aqui usado no sentido tcnico que lhe
atribuido na antropologia do direito e designa um modelo de deciso que se
caracteriza pela imposico de urna determinaco, normativamente fundada,
22
A estrutura da mediaco corresponde de tal modo as necessi-
dades argumentativas do discurso jurdico de Pasrgada que
chegam a apresentar-se, como mediaces, decises que sao
de facto adjudicaces (falsa mediaco). Esta correspondencia
simultaneamente estrutural e contextual. Estrutural, porque,
como est hoje amplamente documentado na literatura antro-
polgica, sempre que as partes esto envolvidas em relaces
multiplexas, isto , relaces de mltiplo vnculo (opostas as
relaces de vnculo nico que se estabelecem entre estranhos),
a continuidade das relaces por sobre o coniito tende a criar
um peso estrutural a cuja equilibraco s a mediaco se adequa 20.
que clara e inequivocamente favorece urna das partes com excluso da(s)
restantes) (deciso ou/ou, vencedor/vencido ou ainda, segundo a teoria dos
jogos, Ao a negociaco e a rnediaco - que,
como ja se refenu, se distinguem entre SI pelo papel desempenhado pela terceira
e pelo imposico possivel- tm por objectivo um compro-
misso entre os litigantes, urna soluco orientada pelo princpio minimax
(eceder um pouco ganhar um poucos). hoje muito vasta a bibliografa
sobre os estilos de deciso dos conflitos. Cfr., a ttulo de exemplo,
M. GLUCKMAN, The judicial Process among the Barotse o( Northern Rhodesia,
Manchester, 1955; P. BOHANNAN, [ustice andjudgment among the Tiv, Londres
1957; E. A. HOEBEL, The Law of Primitive Man, Cambridge, Mass. 1954;
B. COHN, <Some Notes on Law and Change in North Indias, in P. BOHANNAN
(org.), Law anJ Warfare, Garden City, 1967, 139 e ss.; P. H. GULLIVER,
cDispute SettlementWithout Courts: The Ndendeuli ofSouthem Tanzanias, in
LAURA NADER (org.), Law in Culture and Society, Chicago 1969; L. NADER,
of Court Procedure: To Make the Balances, in L. NADER, (org.),
Law In Culture, 69 e ss.; T. ECKHOFF, cThe Mediator and the [udges, in V.
AUBERT (org.), Sociology of Law, Baltimore, 1969, 171 e ss.; R. ABEL;
cA Comparative Theory of Dispute Institutions in Societys, Law andSociety
Review, 1973, 217 e ss..
20 Sobre esta questo ver a bibliografia indicada na nota anterior.
M. GLUCKMAN (ob. cit., passim) foi o primeiro a elaborar o conceito de rela-
multiplexas no ambito da antropologia jurdica.
M. GLUCKMAN parte da ideia de que as estruturas sociais africanas
produzem relaces sociais distintas das que dominam nas sociedades ociden-
tais, dando origem a tipos diferentes de litigios e a modos/processos tambm
diferentes de resoluco. Cfr. ainda de M. GLUCKMAN, Politics, Law andRitual
in Tribal Society, Oxford, 1965; The Ideas in Barotse jurisprudence, New Haven,
23
Isto, porque, para alm do mais, s a mediaco pode subverter
a separaco entre o conflito processado e o conlito real, sepa-
raco que domina a estrutura processual do direito do estado
capitalista e que a principal responsvel pela superficializaco
da conflitualidade social na sua expresso jurdica. Mas a corres-
pondencia da mediaco ao direito de Pasrgada tambm contex-
tual. Dada a precaridade do aparelho coercivo ao servico deste
direito, a reproduco da juridicidade tem de assentar na coope-
raco, e a probabilidade de que esta ocorra e se acumule de modo
alargado maximizada pela adopco de um modelo mediacional
da deciso jurdica.
Os topoi sao as perras fundamentais da engrenagem retrica
do discursojurdico de Pasrgada, mas nao as nicas. J mencionei
as referencias a legalidade do asfalto, ainda que a se trate de
uma retrica institucional que corre paralela a retrica do pro-
blema e que, ao pretender estabelecer uma atmosfera de oicali-
dade, entra numa rea de interacco extremamente complexa
e subtil, onde a dimenso da persuaso e a dimenso da coerco
se misturam sob a dominancia da primeira. Para alm dos
topoi, sao usados muitos outros instrumentos retricos: uns,
de estrutura prxima da dos topoi, como, por ex., provrbios,
1965. No caso da distinco relaces multiplexas/uniplexas o que est
em causa a configuraco da distanciaco social entre os participantes no
litigio e a sua relevancia para o processamento deste. D. BLACK utiliza este
factor na explicaco do recurso aintervenco da policia em caso de litigios
na sociedade americana, propondo, como hiptese, que este recurso
positiva da distanciaco entre os participantes (cThe Social Organization
of Arreso, Stanford Law Review, 23, (1971) 1087 e ss.).
hoje comunmente reconhecido que as relaces multiplexas, quando
intensas, comandam todo o contexto da deciso do litigio e de tal modo que o
objecto ostensivo deste representa por vezes a expresso mnima de urna relaco
antagonstica de longa duraco entre duas farnlias ou grupos (cfr. tambrn
B. COHN, ob. cit., 156), uma observaco que ter forcosarnente de ser tomada
em conta na anlise do processamento oficial dos litgios sobretudo nas zonas
rurais de Portugal.
24
mximas 21 e referencias bblicas, outros, de estrutura bastante
diferente, como, por ex., clichs 22 e slogans 23, ndices e sinais24.
Todos estes recursos funcionam como lubrificantes do discurso,
21 At ao nosso sculo, ou mais propriamente at aconsolidaco do
movimento de codficaco, provrbios, aforismas e mximas foram consi-
derados elementos constitutivos da prtica forense e como tal foram estudados,
nomeadamente na Alemanha (Rechtssprichwiirter). Cfr. J. F. EISENHART,
Grundsiitze der Deutschen Rechte in Spruchwottem, Hemstadt, 1759 (consultei
a edico preparada por WALDMANN e publicada em Berlim em 1935 sob o
ttulo: Deutsches Recht in Sprichwiirtern); JaKoB GRIMM, .Von der Poesie im
Recht-, Zetschrift fr Geschichtliche Rechtswissenschaft, vol. 11 (1816) 1, 25-99
(consultei a reimpresso publicada em Darmstadt em 1957); O. GIERKE, Der
Humor im Deutschen Recht, 2." ed., Berlim, 1886. Urna anlise recente de
alguns aspectos desta temtica em F. ELSENER, .Keine Regel ohne Ausnahme-,
Festschrift fr dem 45. Deutschen ]uristentag, Karlsruhe, 1964, 23-40. Pode
reconhecer-se o eco da importancia dos aforismas, provrbios e mximas
jurdicos em G. RADBRUCH, Aphorismen zur Rechtsweisheit, Ctringen, 1963.
No ambito da antropologa do direito conhecido e tem sido estudado o uso
de provrbios e mximas na resoluco de litgios, provrbios e mximas que,
alis, nao tm de ter um perfil distintamente jurdico e podem ser retirados
de outras reas da acco social. o que nos mostra MENSAH-BROWN no seu
estudo sobre o povo Akan do Ghana (.The Nature of Akan Native Law:
a Critical Analysis-, Sociologus, 220 (1970), 123. Vide R. ABEL, ob. cit.,
nota 225).
22 Ch. PERELMAN, Trait, 223, sobre os clichs: .Cette formule [o clich]
rsulte d'un accord sur une maniere d'exprimer un fait, une valeur, une liaison
de phnornenes ou un rapport entre personnes ... En effet, le clich est, ala
fois, fond et forme. c'est un objet d'accord qui s'exprime rgulierement d'une
certaine maniere, une formule strotype qui se rpete.
Os clichs (por exemplo, o modo como as partes se dirigem ao juiz),
podem ser verbais ou nao e tendem a ter grande durabilidade e difuso. Podem,
no entanto, sofrer alteraces bruscas, por exemplo, num perodo revolucio-
nrio. Sobre a mudanca das insgnias dos magistrados franceses depois da
Revoluco Francesa, cfr. J. MAzARD, -Les insignes des magistrats et des auxi-
liaires justice sous la rvolutions, Festschrift Guido Kisch, Estugarda, 1955,
311-319. Do ponto de vista jus-sociolgico sobretudo importante inves-
tigar a variabilidade das consequncias decorrentes da nao observancia dos
clichs (por exernplo, em Portugal 1974-75 em comparaco com os perodos
anteriores e posteriores).
23 Os slogans assumem a estrutura formal dos provrbios e mximas
mas, ao contrrio destes, nao visarn constituir urna normatividade estvel e
duradoura, ancorada num consenso tradicional. Sao criados para produzir
especficas em circunstancias determinadas. Chamam a atenco pelo
25
como aceleradores/retardadores retricos - autnticos pace-
-makers do coraco argumentativo -, cujo uso permite dosear
a velocidade relativa, o ritmo, as paragens, os desvios e a direcco
do discurso jurdico. Todos estes efeitos e atributos (muito
especialmente a direcco) sao interiores ao discurso. A partir
da pr-compreenso do caso, que o presidente recolhe nos
primeiros contactos com o litgio, estabelece-se um horizonte
limitado de alternativas, que a pouco e pouco se vai afunilando,
a medida que o discurso progride, ainda que tal processo/
/progresso nao seja de modo nenhum irreversve1. Alis, o que
caracteriza o discurso retrico, por oposico ao discurso lgico-
-sistemtico, a possibilidade permanente do acidente total,
do regresso ao zero, ao gelo da rejeico, e do recomecar de
novo.
Um discurso jurdico dominado pelo uso de topoi necessa-
riamente um discurso aberto e permevel as influencias de
discursos afins. Assirn o discurso jurdico de Pasrgada inves-
tido de uma tonalidade tico-social que impede a cada momento
a autonomizaco ou insularizaco da sua dimenso jurdica.
Por outras palavras, a estrutura tpico-retrica do discurso
transforma-se num antdoto eficaz do legalismo. 25
seu ritmo, forma concisa e de fcil memorizaco, Cfr. CH. PEREMAN, Trait, 167.
Por exemplo, nos E. U. A. o slogan .Law and arder. teve, sobretudo no
tempo de Nixon, um impacto importante na administraco da justica,
24 CH. PERELMAN sobre sinais e ndices: .Nous entendons par signes
tous phnomenes susceptibles d' voquer un autre phnomene, dans la mesure
ou ils sont utiliss dans un acte de communication, en vue de cette vocation.
Qu'ils soient linguistiques ou non, l'important, pour nous, est l'intention
de communiquer par laquelle ils sont caracteriss. L' indice, par contre, permet
d'voquer un autre phnomene, d'une pour ainsi dire, objective, ind-
pendarnment de toute intentionnalits, (Trait, 164).
25 No domnio da antropologia do direito um dos autores que mais
atenco tem dedicado aquesto do legalismo L. FALLERs, Law without Prece-
dent: Legal Ideas in Action in the Courts of Colonial Busoga, Chicago, 1969.
26
II. 2 - A ret6rica do objecto
A partir da retrica da deciso, melhor se compreender
a retrica do objecto, do objecto do conflito tal como
processado pelo [orum jurdico que a associaco de moradores
constitui.
O objecto do conflito nao fixado de uma s vez no
incio do processo. A sua apresentaco pelas partes apenas
um ponto de partida para a intervenco constitutiva do presi-
dente, que tanto pode ir no sentido da limitaco como no do
alargamento da proposta inicial. Neste donnio, a intervenco
do presidente pode ser orientada por duas ordens de factores que,
sem excessivo rigor, designarei por extrnsecos e intrnsecos,
consoante sao necessitados pelo contexto ou pela estrutura do
discurso. No primeiro caso, incluem-se o que designo por
proto-polticas judicais, como, por exemplo, o facto de o presidente
entender ser prefervel nao envolver a associaco em matrias
que digam respeito a actuaco da polcia no interior da favela,
uma fonte comum de atritos em razo da hostilidade (defensiva)
do bairro contra a corrupco e a arbitrariedade da polcia 26.
No segundo caso, a prpria estratgia argumentativa que
reconstr6i o objecto de modo a maximizar a possibilidade de
uma deciso que, cortando as mltiplas razes da hostilidade
entre as partes, ponha realmente fim ao conflito 27.
26 Entre os Lozi, o Conselho (Kuta) alm da f U n ~ o judicial exerce
tambrn as funces legislativa e administrativa. O objecto do litigio pode
suscitar urna intervenco mltipla (multifuncional) do conselho, caso em que
a rea social inicialmente coberta pela iniciativa das partes no litigio ser
substancialmente ampliada. Cfr. M. GLUCKMAN, The Judicial Process, 9 e 69.
27 M. GLUCKMAN [The Judicial Ptocess, passim) verificou que o kuta
tenda a ampliar o objecto da investigaco judicial sempre que se tratava
de litigios entre pessoas ligadas por relaces multiplexas ou de mltiplo vnculo
(por exemplo, relaces de parentesco, amizade, vizinhanca, propriedade,
trabalho) e que, ao contrrio, o objecto da investigaco era mantido restrito
sempre que se tratava de litigios entre estranhos.
27
Os propsitos do presidente, enquanto terceira parte, nao
tm de coincidir com os das partes (ou com os de uma delas),
e a argumentaco que a este propsito se gera faz com que o
objecto do conflito seja, ele prprio, objecto de negociaco
entre os participantes, uma negociaco em que a matria rele-
vante vai sendo sucessivamente resolvida e reaberta, at a
deciso final. Aos termos desta negociaco nao estranho o
poder relativo dos participantes. Nesta ponderaco, as partes
nao sao necessariamente iguais perante o forum (e o presidente),
e as suas posices relativas influenciam a medida da participaco.
Nesta, como noutras instancias, e ainda que desigualmente,
as partes nunca o sao exclusivamente e a influencia, por vezes
decisiva, que exercem na construco do processo e nas decises
do juiz faz com que sejam de facto juzes intersticiais.
No seu conjunto, o processo nao apresenta um critrio
inequvoco que permita distinguir com segurans;a entre matria
relevante e matria irrelevante, de tal modo que o conlito
processado pode vir a centrar-se em questes nao originalmente
suscitadas pelas partes mas trazidas a discusso pelo presidente,
quer porque as partes, por ignorancia, nao souberam sintonizar
o objecto do conflito com o [orum em que se propuseram
discuti-lo, quer porque urna delas, pelo menos, procurou cons-
cientemente usar o [orum com propsitos capciosos, quer ainda
porque o presidente conclui que o objecto processado do conflito
uma parcela mnima do objecto real do conflito e que, portante,
a deciso ser intil se nao cobrir a rea litigiosa principal.
Apesar disto, e do facto de adoptar um modelo de deciso
assente na mediaco, o direito de Pasrgada nao elimina total-
mente a separaco, tpica do direito oficial, entre objecto real e
objecto processado. A separaco mantm-se enquanto forma
organizativa do discurso e apenas relativizada e subordinada
as necessidades argumentativas concretas ou as proto-polticas
judiciais adoptadas.
28
Se nao clara ou irreversvel a distinco entre quest6es
relevantes e questes irrelevantes, ainda menos o a distinco
entre quest6es explcitas e quest6es implcitas. Qualquer discurso
um tecido cornposto de linhas visveis e invisveis. O processo
judicial estatal dos nossos dias, juntamente com a institucionali-
zaco da separaco objecto realfobjecto processual (a verdade
e os autos), estabelece formalmente a irrelevancia do discurso
implcito, salvo quando explicitamente determina o contrrio
(caso em que se nao trata de discurso implcito em sentido
prprio). Tal s possvel grac:as ao desenvolvimento tecnol-
gico (da linguagem) do discurso jurdico estatal e a militante
recusa do senso comum em que ele assenta. Ao contrrio,
o discurso jurdico de Pasrgada, porque prximo da linguagem
comum e sua lgica, detm urna importante dimenso implcita
(um nao dito amplamente partilhado), sem a qual, alis, nao
inteligvel o discurso explcito 28. E entre o implcito e o
28 A questo da implicitaco urna das mais complexas da anlise
do discurso em geral e do discurso jurdico em particular. No domnio da
antropologia jurdica L. FALLERS , sem dvida, um dos que mais
atenco dedicou a esta questo [Law Witlzout Precedent, 314). E particularmente
importante distinguir entre implicitaco de conceitos e implicitaco de
(distinco que FALLERS tambm faz, 319), porque desta distinco podem
var-se correlaces teoricamente importantes. Por exernplo, em certas situa-
ces susceptveis de serem controladas de admitir, como hiptese de trabalho,
que quanto maior for a implicitaco dos conceitos menor ser a dos factos
e viceversa.
No domnio da sociologa e da etnografa da fala sobretudo mrito
dos etnometodlogos o terem demonstrado que a fala s compreensvel
no interior da interacco social em que tern lugar. Daqui resulta que o discurso
seja sernpre indiciado ainda que o nvel de indiciaco varie. Cfr. P. PAOLO
GIGLlOLl (org.), Language and Social Context, Harmondsworth, 1976, 13.
Alis desde h muito antroplogos e linguistas tm vindo a chamar a atenco
para o facto de que quanto maior a identificaco social entre os participantes
na fala menor o ambito de elaboraco e explicitaco, o que de resto se reflecte
na reduco das alternativas sintcticas e lxicas. Como diz B. BERNSTEIN,
<In these relationships the intent of the other person can be taken for granted
as the speech is played out against a back-drop of cor:un
on
assumptions,
common history, comrnon interests. As a result, there IS less need to raise
29
explcito intervm urna srie de actos discursivos interrndios,
a que noutro lugar chamei genericamente semi-jormulaces,
isto , formulaces que terminam (ou se interrompem) antes
que seja possvel retirar todas as implicaces razoveis do que
foi dito, mas de tal modo que o que permanece implcito
suficientemente importante (e obscuro) para investir a fala de
urna ambiguidade geral s''.
A construco do objecto do processo nao se esgota, como
bvio, nas quest6es relevantes/irrelevantes ou nas questes
explcitas/implcitas. Para alm disso, h que tomar em conta
o modo de apresentaido do material includo, a ditecdio da
incluso e a interpretaoio que lhe atribuda. Por outro lado,
o mbito da incluso tem nao s urna dimenso quantitativa,
em que se atentou no precedente, como tambrn urna dimenso
qualitativa, ao nvel da qual preciso distinguir entre cobertura
extensiva (ou de superfcie) e cobertura intensiva (ou de profun-
didade) do material do discurso 30.
De tudo se conclui que, visto de urna perspectiva retrica,
o objecto do processo o processo do objecto.
meanings to the level of explicitness or elaboration, There is a reduced need
to make explicit through syntatic choices the logical structure of the cornrnu-
nicatiom (.Social Class, Language and Socializarions, in P. P. GIGLIOLl, ob.
cit., 165). No caso dos discursos profissionalizados, as regras de indiciaco sao,
por assim dizer, mais explcitas, o que, alis, se adequa arigidez da interacco
social cm que tm lugar. Quanto mais explcitas forem essas regras e mais
controlada a interacco social cm que sao accionadas menor a rea real de
implicitaco. Nestes termos a incompleico do discurso deixa de ser a medida
da sua ambiguidade.
29 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, Law Against Law, 172; .The Law of the
Oppressed, 17.
30 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, Law Against Law, 234 e ss.; tambm
L. FALLERS, Law Without Precedent, 107 e J. EsSER, Vorverstandnis, 140.
30
n. 3 - A retrica das formas e do processo
A estrutura operacional dos sistemas jurdicos estatais
contemporneos assenta em distinces, mais ou menos rgidas,
entre forma e contedo, processo e substncia, Estas distinces
garantem a reproduco da racionalidade formal que MAX
WEBER arvorou em caracterstica bsica do direiro moderno e
converteu em fonte de legitimac;:ao do poder poltico liberal.
O que caracteriza, em seu tipo ideal, a racionalidade formal
o tratar-se de uma forma de arbitrariedade simultaneamente
total e totalmente controlvel. Assim, a distribuico rgida
pelas categorias polares referidas (formacontedo, processo
substancia) est em total contradico com os princpios da l6gica
material e , por isso, arbitrria. No entanto, precisamente
porque o , cria uma terra de ningum, onde se torna possvel
o accionamento, tendencialmente sem restrices, de uma l6gica
tecno-operacional, um accionamento tanto mais eficaz e irres-
trito quanto maior for a tecnologia conceitual e lingustica,
a profissionalizaco dos agentes, e a burocratizaco institucional.
Sem querer discutir agora o grau de realizaco do tipo
ideal da racionalidade formal nos sistemas jurdicos estatais
contemporneos 31, o que pode dizer-se com seguranca que
o direito de Pasrgada pouco tem a ver com este tipo de raciona-
lidade. As distinces acima referidas, ainda que conhecidas do
direito de Pasrgada, nao tm nele qualquer rigidez. Usam-se
form.as e f6rmulas e fazem-se exigencias processuais - muitas
das quais resultam de aquisices selectivas e transformadas do
formalismo processual do direito oficial - mas sempre com
uma grande flexibilidade. No dornnio da prevenco dos
conflitos, o processo da elaborac;:ao dos documentos varia de
31 Vide, a ttulo de exemplo, N. LUllMANN, oh. cit., passim; TERCIO
FERRAZ [r., ob. cit., 78 e ss..
31
modo nao totalmente padronizado, o interrogat6rio do presi-
dente s tem lugar quando necessrio, os documentos nao
obedecem estritamente a formulrios e a qualidade do papel
varia, assim como o nmero de carimbos impressos ou o nmero
de c6pias produzidas.
Esta falta de uniformidade, que pode surpreender ou mesmo
escandalizar quem a veja com os olhos etnocntricos do direito
oficial, nao , no entanto, ca6tica. determinada pelas exigen-
cias normativas e de seguranca, que se vao definindo ao longo
do processo de prevenco ou de resoluco dos conflitos, Em
Pasrgada, as formas e os requisitos processuais mantm um
estrito carcter instrumental e como tal sao usados apenas na
medida em que podem contribuir para uma deciso justa da
causa. Da! que ningum possa ser prejudicado na sua pretenso
apenas por falta de cumprimento de uma formalidade ou de
um requisito processual. Isto nao impede que a falta de cumpri-
mento de requisitos formais ou processuais nao seja por vezes
invocada como fundamento da deciso, caso em que o discurso
pode at parecer exageradamente formalista. Contudo, o
recurso ao formalismo, em tais circunstncias, s6 tem lugar
para dar cobertura a uma deciso substantiva sobre o mrito
da causa 32.
Daqui se pode concluir que, no direito de Pasrgada,
os formalismos processuais sao usados como argumentos.
Longe de constiturem o limite externo do discurso jurdico
- como parece ser o caso no direito oficial- fazem parte
integrante dele. Sao recursos da economia retrica do discurso,
usados segundo as regras por esta definidas. Isto significa que
muitas das questOes cuja deciso, no direito estatal, mais ou
menos automtica ou mecnica (desde o tipo de documento
aos prazos processuais) sao, no direito de Pasrgada, objecto
32 Cfr. B. DB SOUSA SANTOS, LawAgainst Law, 501 e ss, (caso n, o 31).
32
de discusso e de argumentaco 33. Nisto consste o carcter
relativamente informal deste direito, urna caracterizaco, alis,
pouco adequada, por negativa. Positivamente, o que se cons-
tata a amplitude acrescentada do ret6rico do direto
de Pasrgada em relaco ao direito estatal.
Disse-se acima que as formalidades e os requisitos proces-
suais do direito de Pasrgada sao obtidos a partir do direito
oficial. Trata-se apenas da apropriaco da ideia .geral dessas
formas e processos, isto , daqulo que neles facilita a maximi-
da seguranca do comrcio jurdico, sem permitir que se
transformem num nus que prejudique a acessiblidade e a
eficiencia do direito de Pasrgada. Assim, por exemplo, enten-
de-se que os contratos, sobretudo os que envolvem a propriedade
im6vel, devem ser reduzidos a escrito, como no direito oficial,
mas o documento que se elabora tem as caractersticas de um
documento particular faclmente obtvel. Se algurn dos inter-
venientes nao sabe escrever, recorre-se a assinatura a rogo ou
a impresso digital, mas nem urna nem outra feita segundo
os tramites especficos do formalismo jurdico estatal. O curnpri-
mento de tais tramites, ou nao seria possvel, sendo-o, seria
33 Entre essas questes podem referir-se as que dizem respeito ao prin-
cpio do caso julgado e aos prazos de prescrico, Ao contrrio do que sucede
nos sistemas jurdicos estatais das sociedades complexas, nenhuma destas
questes (excepces, no nosso direito) tem no direito dito primitivo urna natu-
reza processual. Os mesmos factoss podem voltar a ser objecto de deciso
se houver razes substanciais para tal e, paralelamente, o facto de ter passado
um longo periodo de tempo (nunca determinado com precso) sobre a
prtica dos actos que sao objecto do processo nunca motivo, por si s6, para
o accionamento automtico do mecanismo da prescrico. Por exemplo, no
direito dos Soga tal facto apenas um elemento importante na discusso da
causa. Cfr. L. FALLERS, Law Without Precedent, 267 e 283.
Alis, mesmo no dreito estatal contemporneo a do princpio
do ne bis in idem o resultado contradit6rio de urna complexa evoluco hist-
rica e a controvrsia gerada asua volta foi sempre alimentada mais por consi-
deraces polticas globais do que por razes cientfico-dogmticas. Cfr.
G. SCHWARPLIBS, Die rechtsgeschichtliche Entwicklung des Grundsatz ene bis
in idem- im Strafprozess, Zurique, 1970.
33
demasiado oneroso ou complicado e retiraria ao direito a acessi-
blidade que o caracteriza. O que est em causa, pois, a
configuraco geral da forma e essa cumpre em Pasrgada as
necessidades da jurdica, tal como sao concebidas
pelos membros da comunidade.
Desenvolve-se assim, a partir do formalismo elaborado do
sistema jurdico estatal, um formalismo popular. O muito que
distingue estes dois tipos de formalismo nao deve impedir o
reconhecimento de homologias estruturais e sobretudo de
postulados culturais por ambos partilhados. Por exemplo,
ambos os tipos de formalismo assentam na distinco estrutural
entre o oral e o escrito e ambos atribuem ao ltimo urna carga
potenciada de comprometimento 34.
34 Embora a este respeito, como, de resto, em geral, os postulados
culturais sejam em boa medida contraditrios nao restam dvidas que a
expresso escrita atribuido um maior poder, quer no domnio do cerimonial
e ritual, quer no domnio do comprometimento social. Nos manuais de
mgica os feiticos escritos sao sempre mais poderosos, mais perigosos e rnais
difceis de neutralizar. Nos manuais de amor -se aconselhado a nao escrever
cartas enquanto se nao pretender um compromisso srio, Curiosamente,
no Fedro PLATAO considera superior a eficcia da palavra falada em relaf;ao a
escrita. Para ele o principal defeito da palavra escrita o nao poder adaptar-se
aos diversos tipos de pblico (cfr. A. PLEBE, Breve Histria, 84 e s.). Esta
relativa rigidez ou fixidez da escrita est talvez na raz dos maiores poderes
rituais e sociais que lhe sao atribuidos. De urna perspectiva diferente mas
paralela, YUEN R. CHAO atribui um certo conservadorismo apalavra escrita:
In practically all the alphabetic systems of writing of the present day ortho-
graphy represents the language of an earlier stages, (Language and Symbolic
Systems, Cambridge, Mass., 1974, 119). talvez ainda um reflexo dos postu-
lados culturais sobre a oralidade e a escrita o facto de alguns linguistas folclo-
ristas continuarem a pensar que o texto escrito sempre mais denso e complexo
que o texto oral. Mas, como bem nota W. O. HENDRICKS, as things stand
now, the greater 'complexity' of written texts is merelv an assumptions
(Essays on Semiolinguistics and Verbal Art, Haia, 1973, 122). Por isso estava
certo ARISTTELES (Retorica, ID) ao preocupar-se sobretudo com as diferencas
estruturais entre a oralidade e a escrita. Voltaremos a este assunto na ltima
parte deste trabalho.
34
Il, 4 - A ret6rica da linguagem e do silncio
o discurso retrico um discurso verbal, sobretudo um
discurso da Jala. Da a necessidade de conhecer em pormenor
a linguagem jurdica em Pasrgada. O e s p a ~ o retrico pode
ser medido tanto segundo o ambito da temtica coberta - o que
ternos vindo a fazer - como segundo o ambito do auditrio
relevante, apesar de, como de ver, as duas medidas s parcial-
mente serem distintas. Em Pasrgada, o auditrio relevante
abrange nao s as partes como os demais acompanhantes, que
podem, alis, participar na discusso, ainda que a sua partici-
paco, como de resto a das partes (mas em menor grau), esteja
submetida ao ritmo e a direcco da argumentaco propostos
pelo presidente 35. A circulaco retrica entre participantes nao
profissionalizados pressupe urna linguagem comum vulgar,
nao profissional, e nessa linguagem que vertido o discurso
jurdico de Pasrgada. Isto nao significa que se nao use por
vezes urna linguagem tcnica que, semelhante as formas e
processos, foi copiada selectiva e inovadoramente da linguagem
tcnica do direito estataL Assim, por exernplo, as designaces
dos contratos, dos contratantes, e das sances para o incum-
primento, bem como certos termos tcnicos, por exemplo, ben-
feitorias, usados de resto com um sentido por vezes diferente
do que tm no direito oficial. A linguagem tcnica sobretudo
importante para criar a atmosfera de oficialidade e nessa base
um instrumento da retrica institucional que corre paralela
e serve de suporte a retrica casustica de que se ocupa, em
primeira linha, o discurso jurdico. A linguagem tcnica, tal
como o formalismo em geral, um distanciador e como tal
pode ser usado como expediente de recuo retrico sempre que,
35 Sobre o audit6rio relevante vide Pmu!I.MAN, Trait, 22 e ss., que
define o audit6rio em matria ret6rica como el'ensemble de ceux sur lesquels
l' orateur veut influer par son argumentatiom (25).
35
num dado momento do discurso, e segundo as regras de economia
que lhe sao prprias, tal recuo seja um acelerador da implantaco
persuasiva da normatividade e da deciso que dela decorre
- o que pode ser sobremaneira importante num crculo de
juridicidade em que, ao contrrio do que sucede no direito
estatal, tal distanciamento nao est institucionalizado pela profis-
sionalizaco e burocratizaco do trabalho jurdico 36.
36 A linguagem tcnica jurdico-estatal hoje uma linguagem ultra-
-especializada cujas relaces com a linguagem comum sao tensas e complexas.
Para alguns a linguagem jurdica representa um uso especfico da linguagem
comum e a sua especificidade considerada irredutvel (cfr. H. VISSER'T
HOOFf, -La philosophie du langage ordinaire et le droio, Archives dePhilosophie
du Droit XIX, 18 e ss.). Outros, sem porem em causa tal especificidade,
procuram sobretudo determinar as suas variaces internas consoante o tipo
de emissor do discurso jurdico (legislador, juiz, jurista) (cfr. M. VILLEY,
G. KA1.INOWSKI, J.-L. GARDIES, eIndicatif et impratif juridiques. Dialogue
a trois voix, Archives de Philosophie du Droit, XIX, 33 e ss.). Por outro lado,
a linguistica jurdica da Polnia distingue tradicionalmente entre a linguagem
do direito (fundamcntalmcnre a legislaco) e a linguagern juridica (dos juristas
sobre o direito) Cfr. Z. ZIEMBINSKI, d,e langage du droit et le langage juri-
dique. Les criteres de leur discernement-, Archives de Philosophie du Droit,
XIX, 25 e ss.; J. WROBLEWSKI, Semantic Basis of the Theory of Legal
Interpretatiom in Centre National Belge de Recherches de Logique, La
Theorie cit., 397 e ss.}. Com intences convergentes, TERCIO FERRAZ JR.
distingue entre discurso judicial, discurso da norma e discurso da ciencia
do direito (ob. cit., 61 e ss.). Por detrs de qualquer destas classificaces respira
o sonho iluminista e sobretudo montesquiano da criaco de uma linguagern
jurdica absolutamente inequvoca (um sonho que, afinal, nao est muito
longe da aplicaco da lgica matemtica ao direito, a Jurimtrica; cfr. tambrn
M. KRA.MM, Rechtsnorm und Semantische Eindeutigkeit, Erlangen, 1970), urna
linguagem estranha - de que falam SOURIOUX ELERAT, Le Langage du Droit,
Paris, 1975 - para exprimir um fenmeno social tao universal como o
direito. Cfr. ainda J.-R. CAPELLA, El Derecho como Lenguage, Barcelona, 1968.
A homogeneidade da linguagem jurdica nao pode ser presumida sobre-
tudo no que respeita ao emissor privilegiado, o juiz. Na variaco interna
da linguagem judicial influem nao s a pr6pria estratficaco interna da fun.;ao
judicial como sobretudo o facto de o discurso judicial ser de todos os discursos
jurdicos aquele em que mais imediata a tenso entre participantes profissio-
nalizados (juiz, Ministrio Pblico, advogados das partes, funcionrios de
justica) e nao profissionalizados (as partes, as testemunhas, o jri, o pblico).
Nos estratos mais elevados da especializaco funcional o discurso original
tende e reduzir-se ao crculo profissional, sendo distribudo aos nao profissio-
36
De novo em paralelo com o que se passa com as formas
e requisitos processuais, a linguagem tcnica do direito de Pasr-
gada nao cria urna distancia que implique ruptura, isto , que
altere de modo significativo e permanente o ambito do audi-
trio relevante. urna linguagem tcnica popular 37,
nais aquilo a que chamo o desdiscurso, isto , um discurso simultaneamente
de repetico e demolico em que o especialistadesmonta o seu discurso original
e, ao faze-Io, desdiz-se.
Dadas as elaboradas etiquetas lingusticas e convences estilsticas de
que se rodeia, a linguagem jurdica oficial- como, de resto, a linguagem
administrativa e a linguagem litrgica- transforma-se numa quase linguagem
secreta e, como bern nota J. GUMPERZ, nas linguagens secretas onastery
of the conventions may be more important in gaining social success than
substantive knowledge of the information dispensed through these languages.
(Cfr. The Speech Cornmunitys, in P. P. GIGLIOLI, ob. cit., 227). Como
veremos adiante, a profissionalizaco da linguagem jurdica um reflexo
(e tambm um indicador) da profissionalizaco das funces jurdicas em geral e,
como tal, um fenmeno com implicaces sociolgicas que transcendem em
muito as que lhe sao tradicionalmente atribudas na ftlosofia da linguagem.
37 Paralelamente ao que fizemos com o formalismo, introduzimos
um conceito de linguagem tcnica popular entre os conceitos de linguagem
tcnica tout court e de linguagem vulgar ou comum. O conceito de linguagem
tcnica popular nada tem a ver com conceito de desdiscurso apresentado na
nota anterior, urna vez que, ao contrrio deste, d testemunho de urna ino-
vaco lingustica visando a construco de alternativas institucionais.
A linguagem tcnica, sendo a linguagem dominante no aparelho judicial,
ela tambm que impe a concepco de linguagem comum adoptada
no interior do aparelho. , por exemplo, nos termos desta concepco que
se defmem as situaces em que deve ser requerida a intervenco de intr-
pretes e tradutores no processo judicial. No entanto, esta concepco, pura-
mente administrativa, passa em claro as importantes contribuices da socio-
logia e da antropologia sobre os limites da cornunicaco. Para estas ciencias
sociais, hoje evidente que no seio de urna dada comunidade, mesmo da
mais monoglota, existe urna multiplicidade de cdigos scio-lingusticos
correlacionada com diferencas sociais culturais e regionais cujo impacto na
cornunicaco decisivo. Esta verificaco suscita a necessidade da elaboraco
de urna etnografia da cornunicaco e sobretudo de urna etnografia da fala
(cfr. D. HYMES, -Models of the interaction of language and social settings,
[ournal of Social Issues, vol. 23 (1967), 2; e cToward Ethnographies of
Communications: the Analysis of Cornmunicative Eventss, in P. P. GIGLIOLI,
ob. cit., 21 e ss.).
As investigaces mais recentes mostram que a ruptura da comunicaco
se d muito aqum dos limites da comunidade administrativa da lngua.
37
A questo da linguagem suscita a questo do silencio,
ainda que esta ltima e, consequentemente, as relaces estru-
turais entre a linguagem e o silencio tenham sido pouco discutidos
pela lingustica 38. Alis, a primeira vista, o silencio um
nao-tema, ou, o que o mesmo, um tema trivial, pois que,
senda o silencio apenas um vazio catico entre as palavras
faladas, nao pode por isso ser analisado em si mesmo, mas tao
s em termos das palavras que, pela ausencia, o criam. Tive
ocasio, noutro lugar, de refutar em pormenor esta concepco 39,
Basta reter para os objectivos do presente trabalho que o silencio,
longe de ser um vazio catico, urna realidade comunicativa
estruturante, contida pela linguagem tal como esta contida
Num estudo sobre a acr;ao dos tribunais de urna grande metrpole norte-
-americana em processos penais envolvendo jovens delinquentes oriundos
de minorias tnicas D. SWETT chegou aconcluso de que, apesar de o processo
ser falado em ingles e de todos os participantes fazerem uso (superficial) do
mesmo vocabulrio, os postulados culturais e os cdigos scio-lingusticos
eram de tal modo distintos que as mensagens se tornavam reciprocamente
ininteligveis, a ponto de os rus, no final, nao saberern sequer se tinham sido
condenados ou absolvidos. A propsito do caso The People versus Young
Beartracks, D. SWETT comenta . though al! participants in this trial were
ostensibly speaking English they were using two different vocabularies with
two different sets of meanings, Wimesses did not understand or share the
meanings of the vocabulary used by the professionals in the courtroom culture,
and neither these gentlemen nor the jury understood nor shared the meanings
of the vocabulary used by the witnessess (<<Cultural Bias in the American Legal
Systems, Law and Society Review 4 (1969),98). Mesmo depois da eliminaco
da administraco judicial colonial, a questo do impacto da multiplicidade
dos cdigos scio-lingusticos na interacco judicial continua a ter a mxima
acuidade entre ns. Refiram-se a ttulo da exemplo duas situaces: a pene-
trar;ao dos tribunais nas reas rurais mais isoladas e o processarnento dos
imigrantes cabo-verdianos em Portugal pela polica e pelo aparelho judicial.
38 Se sao necessrias urna etnografia e urna sociologia da fala, nao o
sao menos urna etnografa e urna sociologia do silencio. A anlise da producto,
distribuico e consumo de silencio, quer a nivel micro-social, quer a nivel
rnacro-social, de crucial importancia para o conhecimento das relaees de
poder no seio dos grupos, classes e instituices.
39 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, Law Against law, 261 e ss,
38
pelo silencio 40. H assim um silencio escrito e um silencio
falado, ainda que no mbito da retrica jurdica aqui analisada
s este ltimo nos interesse, Tal como acontece com as palavras,
tambm com o silencio nao s se dizem coisas como se fazem
coisas e neste sentido o silencio um acto de fala, como diria
J. 1. AUSTIN 41. Alis, os juristas esto de algum modo familiati-
zados com esta concepco, e com a linguistica do silencio que
da implica, na medida em que recorrentemente atribuem conse-
quncias jurdicas especficas a actos de silencio 42.
H uma certa tendencia na literatura jus-antropolgica
para medir o poder do juiz, ou terceira parte, no processamento
da resoluco do conflito pela sua capacidade para intervir e
para dirigir o discurso atravs de perguntas, comentrios, ordens,
exclamaces, etc.. Embora esta seja urna medida adequada em
muitos casos, nao deve, no entanto, esquecer-se que esse poder
pode tambm ser exercido pela ausencia de intervences verbais,
isto , pelo uso autnomo e controlado do silencio, podendo
at suceder que o poder seja tanto maior quanto maior for o
silencio como , por exemplo, o caso nos discursos sincrticos
de tipo jurdico-religioso 43. No entanto, por mais importante
que seja a questo do uso (autnomo ou nao, controlado ou
nao) do silencio, o seu significado para a economia retrica
do discurso s pode ser plenamente avaliado aluz da caracteri-
zacrao detalhada do silencio, o que obriga a urna srie de distin-
croes como, por exernplo, entre silencio especfico e nao espe-
40 Assim, nao legitimo contrapor o silencio 1l linguagem com base
na ideia de que s6 h urna forma de silencio, erro em que cai, por exemplo,
K. H. BASSO, c'To Give Up on Words': Silence in Westem Apache Cultures,
in P. P. GIGLlOLl, oh. cit., 69. De facto h s6 urna forma de silencio no mesmo
sentido trivial em que h s6 urna forma de linguagem,
41 J. L. AUSTIN, How to do Things with Words, Oxford (1962), 1978.
42 Sobre o silencio no direito, cfr. PERELMAN, Trait., 145 e s..
43 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, cThe Law of the Oppresseds, 29 e ss.,
sobre o silencio no discurso religioso hinduista. Ilustraces paralelas se pode-
riam encontrar no discurso religioso cristao.
39
cfico, silencio pesado e leve, silencio processual e substantivo e,
dentro deste ltimo, entre silencio de aceitaco, de rejeico, de
revolta, de aprovaco nao-entusistica, etc., etc. 44.
A retrica do silencio um dos aspectos importantes do
discurso jurdico de Pasrgada. O dominio que o presidente
da associaco de moradores exerce no discurso assenta numa
articulaco estruturada da fala e do silencio e de tal modo que
o peso excessivo (desestruturante) conferido a um deles tende
a ser resposta a uma situaco de emergencia, urna reacco a
um qualquer factor de perturbaco exterior ao discurso. Mas
a articulaco fala/silencio, sendo estruturada, nao monoltica,
podendo mesmo distinguir-se nela duas sub-estruturas, presentes
de modo sequencial no processamento do litigio. A primeira
sub-estrutura, que tende a dominar a primeira fase do processo,
caracterizada, do lado do presidente, por silencios nao espe-
cficos, de longa duraco, entrecortados por falas interrogativas
multidireccionais e de curta duraco. Esta estrutura adequa-se
particularmente a obtenco de informaco sobre a matria
em conflito por parte de quem est em melhor condices para
a fornecer, isto , as partes. O silencio do presidente, ao dar
as partes o controle da fala, d-lhes tambm a iluso do controle
do discurso. Na realidade, o facto de o silencio nao ser espe-
cfico e de, portanto, o presidente, atravs dele, nao manifestar
44 A do significado contextua! do silencio pressupe urna
leitura estrutural das relaces de comunicaco em que tem lugar. K. H. BASSO,
no estudo j referido (vide nota 40), chega aconcluso que entre os apaches
ocidentais o silencio urna resposta aincerteza ou imprevisibilidade nas
relaces sociais (oh. cit., 83). o que nao se pode conceber o silencio como
urna suspenso na comunicaco, o que faz BASSO. Com base num dos exemplos
por ele dados, quando no fim do ano lectivo os jovens apaches regressam a
reserva vindos das escolas na cidade branca, o periodo inicial de silencio entre
os pais e eles, longe de representar a suspenso da comunicaco, antes um
periodo em que, atravs do silencio, os pais comunicam aos filhos os seus
receios de que estes tenham perdido ou rejeitado as suas razes apaches ap6s
um prolongado contacto com a cultura branca,
40
preferencia por qualquer rea de conhecimento ou de ignorancia,
cria um certo vazio ou confuso direccional no discurso que as
partes procuram compensar ou ultrapassar, falando. Em suma,
a terceira parte sabe que quanto menos perguntar mais sabe.
A segunda sub-estrutura, que tende a dominar a segunda fase
do processo, , de algum modo, inversa. O controle da fala
passa para o presidente e o seu discurso entrecortado por
silencios especficos e curtos e sobretudo de ndole processual.
Urna vez que decidir especificar e especificar intensificar
simultaneamente o conhecimento e a ignorancia, esta estrutura
adequa-se particularmente a fase decisria do processo, j que
ela permite a terceira parte conhecer mais da matria que quer
conhecer e ignorar mais da matria que quer ignorar, comuni-
cando as partes a sua estratgia e convidando-as a reagir. Nesta
sub-estrutura a fala e o silencio sao normativos, ainda que,
na aparencia, se relacionem factualmente com o conhecimento
e a ignorancia. Designam o que deve ser conhecido e o que deve
ser ignorado. Acima de rudo assinalam que, nesta fase, a terceira
parte procura sublinhar retoricamente o seu controle sobre o
discurso jurdico.
A articulaco fala/silencio permite captar os diferentes
ritmos temporais a que submetido, em diferentes momentos,
o processamento do litgio. Tais ritmos sao fundamentalmente
os ritmos do discurso jurdico e neles se condensam as mltiplas
negociaces em que os participantes intervm ao longo do
desenrolar do processo. O tempo dos actos discursivos a chave
da inteligibilidade do discurso no seu todo, pois, como se sabe,
o tempo o irmo da retrica, tal como o irmo da
lgica apodtica. Apesar disto, a questo do tempo e do ritmo
do discurso tem sido tao negligenciada como a questo do
silencio.
41
II. 5 - A retrica das coisas
O retrico do direito de Pasrgada, para alm da
linguagem e do silencio, ainda composto de outros mate-
riais a que dou a designaco geral de artefactos. Os arte-
factos sao sobretudo usados como instrumentos da retrica
institucional que, apesar de correr paralela aretrica do litigio,
comoj foi referido, tem sobre esta urna acco por vezes decisiva.
Na medida em que multiplica ou desmultiplica a legitimidade
da associaco como forum jurdico, a retrica institucional acaba
por se transformar num elemento da reproduco da
/competencia ao longo do processamento do litgio.
Entre os artefactos salientam-se o fsico (que nunca
s fsico) da sede da associaco, o mobilirio, os ficheiros,
os cartazes, as mquinas de escrever, os carimbos, os formulrios,
os dossiers de legislaco, os estatutos, etc.. O que os caracteriza
em geral o efeito da distanciaco que procuram criar entre
a associaco, enquanto instituidora de normatividade, e a
vontade das partes. A autoridade, de que a normatividade
actuante urna das expresses, resulta sempre da distanciaco,
e a legitimidade que lhe assiste nao consiste na liquidaco da
distancia, mas tao s na aceitaco, por parte da colectividade
relevante, dos critrios por que se mede. Na aceitaco reside
a proximidade possvel (nunca total) atravs da qual, no caso
em anlise, a associaco, sem deixar de ser urna expresso scio-
-poltica da comunidade, se investe do mnimo de alteridade
que lhe permite decidir sobre os litgios. Esta dialctica da
distancia e da proximidade muito sobredeterminada, uma vez
que nao existem no direito de Pasrgada os separadores mec-
nicos - como, por exemplo, a tecnologia conceitual, a pro-
e a burocratizaco - que caracterizam o direito
estatal contemporneo.
42
No processo de ratificaco, por exemplo, os formulrios,
a mquina de escrever e os carimbos sao mquinas de estra-
nheza por que passam sucessivamente os documentos at se
autonomizarem em relaco avontade privada de que comecaram
por ser expresso 45. Progressivamente, os documentos passam
da rbita privada das partes para a rbita colectiva da associaco,
investindo-se da normatividade prpria que esta institui. O pro-
duto da vontade transforma-se em produtor da vontade e
neste preciso transito que se define o carcter constitutivo da
ratificaco. Mas porque a associaco consolida a sua posico
de forum jurdico atravs da prpria iniciativa das partes de lhe
submeter os seus negcios e litigios jurdicos, a normatividade
heterctone da associaco nao pode nunca cortar o cordo
umbilical que a liga a normatividade autctone do comrcio
entre as partes.
Os artefactos sao como que a pontuaco do discurso e
nessa qualidade assistem(no duplo sentido do termo) ao discurso.
A sua faz normatividade, uma normatividade rizo-
mtica, para usar urna expresso derivada de DELEUZE 46, onde
se vai implantando a normatividade vertical do discurso verbal.
Isto mesmo pode suceder com os textos legais oficias sobre
favelas e associaces de moradores, sempre que sao empunhados
pelo presidente contra vizinhos recalcitrantes com o objectivo
de dramatizar a atmosfera de oficialidade e a alteridade norma-
tiva da associaco, Nestes casos, a forca normativa dos textos
45 As mquinas de estranheza sao tanto mais eficazes quanto maior
o desfasamento arqueolgico entre as suas formas e as formas das coisas
que preenchem (e esvaziam) o quotidiano do grupo social. Referindo-se
11 mquina de escrever, M. McLUHAN salienta a autonoma e a independencia
da escrita produzida pela expanso macica do seu uso nos finais do sc. XIX,
a mesma autonoma e independencia que, segundo CHARLES OLSON, a mquina
de escrever conferia a voz do poeta. Cfr. M. MCLUHAN, Understanding Media:
The Extensions 01 Man, Nova Jorque, 1964, 227 e ss..
46 G. DELEUZE e F. GUATIAlU, Rhizome, Paris, 1976.
43
nao resulta do contedo especfico destes, mas do facto de serem
textos e de serem oficiais. Isto , sao utilizados como fetiches
e, como qualquer outro fetiche, representam urna
retonca congelada, um silencio das coisas que torna as palavras
do discurso hiper-faladas 47.
Ilf, O retrico do direito de Pasrgada e do
direito estatal
. Se compararmos o direito de Pasrgada com o direito
oficial dos estados contemporaneos e sobretudo dos estados
capitalistas- a luz do direito brasileiro que, para este efeito,
deve ser c,o?siderado. - fcil concluir que o
retrico .direlto de Pasargada muito mais amplo
do que o do dreito estatal. Sistematizando e controlando
esta constata-se que quaisquer que
seJam os mdlcadores utilizados para determinar a variaco do
retrico, a verificaco sempre favorvel ao direito de
Pasrgada. Assim48;
1. Recursos t6pico-ret6ricos. Ao invs do discurso jurdico
discurso jurdico de Pasrgada faz um grande uso de
topoi e, simultaneamente, um escasso uso de leis. Independente-
mente dos elementos retricos que duma ou doutra forma
47 O uso fetichIstico dos textos oficiais particularmente bem ilus-
caso n, o 21 de B. DB SOUSA. SANTOS, Law Against Law, 439 e ss.
" No se segue a entre o direito de Pasrgada e o
direito estatal e apresentada por vezes em termos dicotmicos. A isso se recorre
(quando se recorre) _por raz5es de analtica, pois, na realidade,
polares sao raramente obtveis, Ao invs, a frequncia absoluta
e no de ou posices diferenciados no interior de urna gradaco
ou. AlIas,. a de urna bipolar est implcita no
objecto mvestigaco, ao transformar o discurso retrico numa
sociolgica correlacionada sistematicarnente corn outra ou outras
varivels.
44
sempre intervm na aplicaco das leis a casos concretos, .nao
restam dvidas que estas sao vulnerveis a urna utilizaco siste-
mtica e dogmtica, urna vulnerabilidade que se agudiza com a
profissionalizaco e a burocratizaco das func;:oes jurdicas.
E para alm dos topoi, o discurso jurdico de Pasrgada recorre
1 d
. ,. 49
ainda a um complexo arsena e mstrumentos reteneos .
2. Modelo decisrio: mediafiio versus adjudicafiio. O direito
de Pasrgada assenta no modelo da mediaco que, ao contrrio
49 Ilustrando a advertencia feita na nota anterior, deve ter-se em conta
que o papel das normas jurdicas no. dos litigios nas instituices
jurdicas estatais (sobretudo nos tribunais) nao pode ser de
absolutizado. Como j est dito, a filosofa do direito tambem a
e a antropologia do direito, ainda que em e
objectivo esclarecer), reconhecern o papel da tpica retorica no discurso jun-
dico oficial. E para alm disto h toda urna srie de de
ordem poltica geral, que condicionam a acco dessas mstituicoes, .de tal
modo que a sociologia do direito disp6e hoje de amp!a prova
que o processamento oficial dos litgios s em parte guiado por normas jun-
dicas. Isto, porrn, nao significa automticamente o do espaco
retrico; pelo contrrio, pode conduzir asua reduco e as condices em que
isto tem lugar ocupam o centro da investigaco no presente Em
do precedente, nao admira que a q.uestaoda o !UrfdlCO e o pO/(tlcO
seja hoje urna das questes centralS da teoria direito, dentro e
do marxismo. A absorco recproca dos deis conceitos, que seja
o seu sentido, nao resolve, nem os problemas tericos,. nem os prticos, como
nao os resolve a posico oposta da separaco tendencialmente
eles. A sociologia jurdica (e em parte tambm a antropologa jurdica),
tendo recebido o conceito de direito da ciencia jurdica, comecou por
ingenuamente a distinco clara entre o jurdico e o poltico (na sociologa,
por excmplo, P. SELZNICK, Law, Society and Industrial ]ustice, Iorque,
1969; na antropologa, L. POSPISIL, Antropology of Law: A comparatwe theO?,
Nova Iorque, 1971; L. FALLERS Law Without Precedent; P.
Control in an African Society. A study of the Arusha: agrlcultural Masa!
of Northern Tanganyka, Londres, 1963). Mas esta tem a ser
progressivamente abandonada (o prprio GULLIVER consideravel-
mente a sua posico inicial, como se pode ver em. !?lspute Settlement
Without Courts: the Ndendeuli of Southern Tanzanias m L. NADER, Law
in CuItl4re andSociety, Chicago, 1969, 24 e ss.; efr.por todos R. ACompa-
rative Theory, 232 e ss., onde tambm se mostra que n? da
pologia jurdica a questo tem-se centrado sobretudo na distinco entre litigios
jurdicos e litigios polticos).
45
do modelo de adjudicaco, est expressamente orientado para
a contabilizac;:ao plena dos mritos relativos das posices no
litgio e que, por essa via, maximiza o potencial de persuaso
do discurso e o consequente potencial de adeso a deciso,
3. Autonomia relativa do pensamento jurdico. Sendo o
discurso jurdico de Pasrgada de forte dominancia tpico-
-retrica, um discurso jurdico nao legalstico e, por isso,
o pensamento jurdico que projecta um pensamento essencial-
mente quotidiano e comum. Ao contrario do que sucede
com o pensamento da dogmtica jurdica, nao tem de sublimar,
mediante sucessivasprteses tcnicas, o que h nele de quotidiano
e de vulgar. um pensamento tosco (das plumpe Denken), como
lhe chamaria WALTER BENJAMIN por referencia a BRECHT.
4. Constituifiio do universo processual. A constituic;:ao do
universo processual separado da conflitualidade que deu azo
ao seu accionamento sempre precria e reversvel no direito
de Pasrgada. Ao contrrio do que sucede no direito estatal,
a estrutura organizativa do processo da Pasrgada nao exige
a fixac;:ao a partida da distancia (a respeitar) entre o objecto
real e o objecto processado do litgio. Ainda que tal distancia
exista e seja urna determinante estrutural do processo, a sua
fixac;:ao (nunca definitiva) func;:ao da economia retrica do
discurso. Paralelamente, o objecto processado do litgio _ e,
atravs dele, o prprio objecto real do litgio - nunca esta-
belecido com rigidez pois ele mesmo objecto de negociaco
no decurso da argumentaco sobre a matria relevante.
5. Formalizafiio da interaccdo, A interacc;:ao jurdica em
Pasrgada muito mais informal do que a programada pelo
direito estatal, sendo muito pouco rgidas as distinc;:oes entre
forma e contedo ou entre processo e substancia. Da que o
espac;:o retrico cubra reas que no direito oficial esto vedadas
46
a argumentacrao. Da tambm que enquanto o direito estatal
tende a ser severo no que respeita ao formalismo e indulgente
no que respeita ao contedo tico - j que se atribuem conse-
quncias substantivas de monta a violaces formais mnimas,
cnquanto a rransgresso tica no domnio do direito civil tem
de atingir grande gravidade antes de poder ser controlada - no
direito de Pasrgada a tendencia inversa que domina.
6. Linguagem de referncia. O discurso jurdico de Pasr-
gada vertido em linguagem comum e os element?s tecnol-
gicos que por vezes inclui sao sempre urna tecnologia leve
propicia urna melhor apropriacrao da realidade sem para
ter de expropriar competencias lingusticas. Nao tm, assim,
lugar a ruptura lingustica (quase sempre acompanhada
ruptura profissional) nem as consequentes amputaces do audi-
trio relevante que no direito estatal sao responsveis pela
objectualizacrao dos sujeitos originais do processo.
7. A divisao do traballlO jurdico. O carcter da linguagem
jurdica de Pasrgada concomitante do baixo grau de espe-
cializacraojproflssionalizacrao das funcroes jurdicas. nao
profissionalizacrao do juiz facilita urna circulaco
tende a subverter qualquer diviso rgida do trabalho Jundlco,
o que, por esta via, potencia a proximidade .agente
privilegiado do discurso (o presidente), os demais partiClpantes
e o auditrio relevante. Pode haver mesmo momentos de
grande confuso de papis, em que a terceira parte se senta
no banco dos rus, ou de qualquer outro modo assume mais
o papel de parte do que o de juiz, enquanto as partes se afirmam
como juzes intersticiais. Estas subverses momentneas, longe
de por em causa a posico estrutural dos participantes, sao
transgresses que permitem dramatizar a legitimaco da estru-
tura, a qual, na ausencia de recursos institucionais ou coercitivos,
nao pode ser imposta rgida e mecanicamente.
47
De tudo isto duas conclusoes parecem incomroversas:
o espafo retrico do discurso juddico susceptivel de fJariafao;
o direto de Pasrgada tende a apresentar um espafo retrico mais
amplo que o do direito estatal. Trata-se agora de procurar urna
explicaco sociolgica para estas constataces. A estratgia
cientfica que subjaz a este trabalho exige que a fundaco terica
se comece por revelar numa base analtica ampla e multidirec-
cional a partir da qual sejam possveis especificaces tericas
anteriormente impensadas (e, no melhor dos casos, impensveis).
No mbito da presente investigaco, o procedimento aconselhvel
consiste em comecar pela comparaco alargada e mnimamente
sistemtica entre o direito de Pasrgada e o direito estatal dos
pases capitalistas (para este efeito representados pelo estado
brasileiro), com o objectivo de identificar factores exteriores
ao espacro retrico em que se constatem diferencas estruturais
que, aluz dos conhecimentos presentes da sociologia e da antro-
pologia do direito, revelem de modo verosmil e significativo
as linhas explicativas da variaco do espacro retrico 50.
Urna vez feita essa comparaco, com os limitados meios
disponveis 51, dois factores ressaltam: o nivel de institucionali-
zaco da funco jurdica e o poder dos instrumentos de coerco
ao servico da produco jurdica. Sao factores distintos, ainda
que ambos decisivos para a determinaco do modo de produco
50 No seguimento de um dos esquemas tradicionais da
sociolgica positivista, trata-se de elaborar as variveis independentes que
permitam (criar as basespara) urna explicaco da varivel dependente, a dirnen-
sao ret6rica, no nosso caso. fu variveis independentes nao devem ser em
nmero tal que nao possam ser realisticamente exploradas mas a sua proli-
nao est neste estudo limitada apenas por critrios pragmticos. Ao
contrrio, a selecco feita em dos pressupostos e objectivos te6ricos
da investigaco. Sobre esta questo entre n6s, FElUUllRA DE ALMEIDA e MADU-
REIRA PINTO, A Investigafiio nas Cincias Sociais, Lisboa, 1976, 115 e ss.
51 A escassez dos meios resulta de a anlise sociolgica comparada
ter sido raramente tentada corn o carcter geral que aqu propomos. Urna
das poucas tentativas neste sentido - urna tentativa notvel, alis- a de
R. ABEL oh. cit., passim,
48
social da juridicidade. O primeiro diz respeito ao processo
de produco em si e as relaces tcnicas e sociais que se geram
no seu seio, enquanto o segundo, apesar de relevar directa-
mente das relaces de produco, diz especificamente respeito
ao modo de distribuico e consumo da producto jurdica 52.
Esta distinco, til pelas suas virtualidades analticas, nao
aqui entendida em termos positivistas, avisados como estamos,
desde a Introdufao aCritica da Economa Polltica (1857) de KARL
MARX, de que a distribuico e consumo sao momentos da
produco tal como esta daqueles, independentemente das
relaces especficas que entre eles se possam estabelecer e que
no modo de produco capitalista, por exemplo, atribuem ao
momento da producto um papel determinante, - do que, de
resto, MARX tambm nos adverte na Critica do Programa de
Gotha (1875), depois de nos fornecer em O Capital (1867) a
fundamentaco terica global deste ponto 53.
52 A relaco dialctica entre os dois factores aqui proposta por ora
uma mera hiptese de trabalho. Alis, nao a partida menos verosmil a
hiptese oposta. Pode at suceder que na constituico que aqui lhes dada
qualquer destes factores inclua momentos de produco e de distribuico da
juridicidade (ainda que de modo diverso e qualitativamente desigual).
53 No inicio do trajecto explicativo h que fazer um esclarecimento que
consabidamente nao ser total, dado o estado incipiente do trabalho terico
sobre a questo a que diz respeito. Nas pginas que se seguem tomar-se-
evidente que na investigaco aqui apresentada se recorre a instrumentos meto-
dolgicos da sociologia positivista com vista--a elaboraco de urna teora marxista
do direito e do estado nas sociedades capitalistas contemporneas. Trata-se
de urna terica e epistemolgica polmica que, por enquanto, avanca
(se avanca) por saltos no desconhecido. Esta tem urna histria, a histria
de urna certa frustraco (e consequente estagnaco) no interior do paradigma
sociolgico marxista perante a inconsequncia de duas opces anteriormente
seguidas.
A primeira consistiu em estabelecer um cordao sanitrio avolta da
metodologa da ciencia social positivista por se temer que o seu uso (sobretudo
no que respeita aos critrios de preva) viesse a corromper a pureza terica
do marxismo. Verificou-se, contudo, que o que se ganhou em pureza terica
perdeu-se em consistencia analtica. Da pureza terica apobreza terica vai
urn passo difcil de medir, e o reconhecimento disso sempre frustrante,
sobretudo quando com a teoria se jogam tambm as estratgias polticas dela
49
Quanto ao primeiro factor, considera-se institucionalizado
o exerccio da func;:ao jurdica que se caracteriza: pela diviso
interna e externa do trabalho jurdico e a consequente tendencia
para a profissionalizac;:ao; pela hierarquizaco tcnica e social
do exerccio das tarefas que integram a func;:ao; pela actuaco
padronizada e impessoal sujeita a critrios especficos de compe-
tencia e a princpios e normas de racionalidade sistmica54.
decorrentes, A segunda alternativa, em oposico a precedente, partiu da
crenca nas virtualidades da teora marxista para bater o positivismo no seu
prprio submetendo as categorias marxistas aos critrios de opera-
para sobre elas constituir investigaces empricas
O mento desta alternativa foi de algum modo excessivo na
medida em que, ao transformar a lgica dialctica da teoria marxista num
apndice suprfluo, conduziu a uma certa funconalzaco do marxismo com
consequencias estratgicas igualmente derrotistas.
Tenta-se agora de muitos lados, no campo marxista, uma terceira via
que, sem abrir mo da lgica global do marxismo, procura maximizar a contri-
terica e sobretudo metodolgica da ciencia social positivista (nemea-
damente, nas suas versees funcionalista e estrutural-funcionalista) com vista
a criaco de campos analticos simultaneamente vastos e rgorosamente
mapeados. A bebero novas forcas tanto a teoria como a estratgia de trans-
social no sentido do socialismo. hoje fcil reconhecer que tao
urgente produzir investigaco emprica quanto evitar o empiricismo; dificil
esse. reconhecimento num itinerario metodolgico segu;o. Na
aqu apresentada - que se ve integrada nesta terceira alternativa
- os dois problemas mais difceis sao os seguintes: por urn lado, o receio de
nao ceder ao nivel da lgica terica pode dar origem a sobreposices analticas
mais ou menos desarticuladas; por outro lado, a prpria teoria pode nao
se reconhecer mnimamente no campo analtico criado e assim inviabilizar
qualquer possibilidade para nele se enriquecer e transformar. Como se disse
a alternativa por enquanto um salto no escuro, ainda que um salto
pujante - e tambm desesperado. Sobre esta alternativa, vide as obras de
E. O. WRIGHT, G. THERBORN, C. OFFE e HIRSCH citadas na nota n. o 1 e ainda
A. PRZEWORSKI e J. SPRAGUE cA History of Westem European Socialisms,
trabalho apresentado na reunio anual da American Political Science Assodation
realizada em Washington, DC, em Setembro de 1977. Cfr., por todos,
R. KEAT e J. URRY, Social Theory as Science, Londres, 1975.
54 O de nstitucionalzaco est originariamente ligado a
de recorrencia de um dado padro de comportamento. Na sua
mnima aponta para uma multiplicidade estruturada de papis sociais.
. dos problemas bsicos da anlise correlacional consiste na opera-
dos conceitos, O excessivo rigor neste dominio normalmente
50
A institucionalizaco admite graus diversos, podendo ser maior
ou menor a diviso do trabalho, mais ou menos rgida a hierar-
quizaco, mais ou menos padronizada e impessoal a actuaco.
Quando plenamente institucionalizado, o exerdcio da
jurdica constitui um aparelho burocrtico no qual, alls, se deve
distinguir, para efeitos analticos, o aparelho institucional
(a dimenso funcional propriamente dita) e o aparelho ideol6gico
(a dimenso lgico-sistemtica) 55.
o resultado (e a compensaco) da falta de perspectivaco te6rica de longo
alcance. O importante que as dimenses internas ou indicadores do factor
sejam nele logicamente subsumveis e nao possarn desempenhar isoladamente
o que ao factor se atribui no seu conjunto. O factor da institucionalizaco,
em especial o seu ltimo componente, est muito prximo (embora seja
bastante mais restrito no ambito) do conceito de racionalidade formal de
M. WEBER (sobre este tema cfr. D. TRUBEK eMax Weber on Law and the
Rise of Capitalisrr, Wisconsin Law Review, 1972, 720 e ss.). Por outro lado
o componente da diviso interna aparentado com o conceito de dferenciaco
de papis tal como aplicado por R. ABEL, ob. cit., 250 e ss..
O conceito de institucionalizaco aqui proposto nada tem a ver com
o conceito de dnsdeuconalzaco dupla- utilizado por P. BOHANNAN para
distinguir o direto do costume (cThe Differing Realms of the Laws, in
P. BOHANNAN (org.), Law and Warfare, 43 e ss.),
55 A institucionalizaco plena da funr,;ao jurdica nao mais do que
um tipo ideal no sentido de MAx WEBER. Socilogos e antroplogos tm
mostrado uma grande predilecco pela construco de tipos ideais e com base
neles que na sociologa e antropologa jurdicas se tm vindo elaborar uma
srie de tipos ideais dispostos em dicotomias, tais como: direito primitivo
ou tribal/direito moderno (RADCLIFFE-BROWN, ePrimitive Laws in Encyclo-
pedia of the Social Sciences, 1933; ROBERT REDFIELD, ePrimitive Laws in
P. BOHANNAN (org.) ob. cit., 3 e ss.; A. S. DIAMOND, Primitive Law Past and
Present, Londres, 1971); direito repressivo/direito restitutivo (E. DURKHEIM,
De La Division du Travail Social); mediar,;ao/adjudicar,;ao (EcmoFF, ob. cit.).
Para M. WEBER o tipo ideal representa sempre urna cacentuar,;ao unilateral-
de um ponto de vista ou perspectiva, ou melhor, a sntese de um conjunto
muito arnplo, difuso e heterogneo, de fenmenos individuais organizados
sob a gide do ponto de vista unilateralmente acentuado para constituir um
conceito analtico (cfr., M. WEBER, cIdeal Types and Theory Constructions
in MAy BRODBECK (org.) Readings in the Philosophy of the Social Sdences,
Londres, 1970, 496 e ss.). Um dos rnaiores riscos desta metodologia consiste
em que, ao ser utilizada por cientistas sociaiscarecidos da erudico de M. WEBER,
pode dar origem a construces estereotipadas donde nao possivel obter
qualquer orientaco vlida para a elaboraco de hipteses. Por outro lado,
51
Nao sao necessrios grandes esforcos de nvestigaco para
concluir que, nos nossos dias, o clireito oficial do estado capi-
talista apresenta, em geral, um elevado grau de institucionali-
da jurdica 56. A jurdica nao s6 se auto-
nomizou em relaco as demais sociais como, interna-
mente, atingiu elevada especialzaco, dando origem, nao a
urna, mas a vrias profiss5es jurdicas com tarefas rigidamente
definidas e hierarquizadas 57. A sistematizaco (padronizaeo e
centrando-se na organizaco de dicotomias, revela-se urna metodologia est-
tica onde nao possivel descobrir nem as relaces entre os opostos nem as
gradaces mediando entre eles. Dai que alguns autores, entre os quais R. ABEL,
a tenham abandonado, substituindo-a pela correlaco de variveis. No entanto,
ao contrrio do que pensa R. ABEL (ob. cit., 241 e ss.), nao me parece
necessrio contrapor nestes termos as duas metodologas, podendo mesmo
ser usadas complementarmente. Basta para isso que os tipos ideais sejam
convertidos em factores cuja variabilidade constitui o centro da explicar,;ao.
isso o que se tenta fazer neste estudo com cada um dos factores utilizados.
Alis, quando construidos dicotomicamente os tipos ideais dificilmente se
distinguem das variveis dicotmicas. Cfr. FERREIRA DE ALMBlDA, MADURllIRA
PINTo, ob. cit. 116 e ss..
56 O grau de institucionalizaco da funr,;ao jurdica determinado
a nivel macro-social; nao possivel atravs dele obter informaces precisas
sobre a distribuico ou diversificaco internas da instirucionalizaco. No seio
de urna dada unidade social ou ordem jurdica as vrias funr,;oes nao sao todas
desempenhadas ao mesmo nivel de instirucionalizaco. Algumas deseas funr,;oes
podem at ser desempenhadas de modo semelhante ao que tpico das funr,;oes
paralelas em sociedades concebidas neste estudo como tendo um baixo nivel
de institucionalizaco. O procedirnento analtico adoptado s6 pretende
conhecer as estruturas dominantes e o modo dominante de as accionar.
57 imensa a bibliografia sobre as profisses jurdicas. Ao nivel de
anlise em que nos movemos nao necessrio entrar em especificaces que a
outros nveis seriam de crucial importancia. Assim, mesmo nos paises com
um nivel de institucionalizaco da funr,;ao jurdica em geral elevado, podem
ser significativamente diferentes os perfis ideol6gico-profissionais das vrias
profisses jurdicas. Cfr., por exemplo, J. CARLIN, Lawyers on Their Own:
A Study of Individual Practitioners, Nova Iorque, 1962; E. O. SMIGEL, The Wall
Street Lawyer: Professional Organizational Man? Nova Iorque, 1964; ABBL-
-SMITH e R. STEVBNS, Lawyers and the Courts: A Sociological study of the
English Legal System 1750-1965, Londres, 1967; E. MORIONDO cThe value-
-system and professional organization of ltalian [udgess in V. AUBERT (org.),
ob. cit., 310 e ss.; R. DABRENDORf, eLaw faculties and the Gerrnan upper
cIass. in V. AUBERT (org.), ob. cit. 294 e ss
52
impessoalizaco] da actuaco derivam nao s da lgica norma-
tiva-constitucional que subjaz a filosofia poltica do estado
liberal 58 como, mais imediatemente, do vasto arsenal do forma-
lismo jurdico em geral e do formalismo processual em especial
e ainda da profissionalizaco do contexto em que estes sao accio-
nados. A autonomizaco e a sistematizaco da funco jurdica
- concomitantes, alis, da produco de uma ideologia espe-
cfica, o legalismo 59 - tm a sua reproduco alargada garantida
pela ciencia jurdica, a chamada dogmtica jurdica, sobretudo
atravs da pesada tecnologia linguistica e conceitual e da criaco
de um universo terico onde se segregam as coerncias sistmicas
do fragmentrio e fragmentante agir tcnico-jurdico. Por
esta via se consolidam as especializacesjdiferenciaces funcionais
e novas divisoes tcnicas e sociais do trabalho jurdico, inclusiva-
mente a diviso entre o trabalho prtico-utilitrio e o trabalho
cientfico-dogmtico, uma diviso estruturalmente homolgica
da que intercede entre trabalho manual e trabalho intelectual.
Comparado com o direito estatal, o direito de Pasrgada
apresenta um grau de institucionalizaco muito baixo, como,
alis, decorre da anlise precedente do seu discurso e que me
dispenso agora de repetir. A funco jurdica uma das vrias
desempenhadas pela associaco de moradores e de algumas
58 Para citar apenas duas obras de sntese recentes: G. POGGI, TheDevelop-
ment of the Modern State, Londres, 1978; B. FINE et al. (orgs.), Capitalism
and the Rule of Law, Londres, 1979.
59 A caracterizaco do legalismo enquanto ideologia profissional urna
das mais complexas tarefas da sociologia do direito. O procedimento analtico
rnais seguro consistir em partir das estruturas de institucionalizaco das fun\;oes
jurdicas, sobretudo das que respeitam aespecializaco e aprofissionalizaco
para com base nelas reconstruir os cdigos sub-culturais estruturalmente
homolgicos. este o procedimento adoptado por L. FALLERS (ob. cit.) ao
ver na especializaco das fun\;oes judiciais a emergencia de um modo earbi-
trrio de eliminar a complexidade moral e social das questes, reduzindo-as
a um nmero limitado de parmetros bem definidos. Esta anlise coincide
em geral com a de N. LUHMANN (ob. cit.) que converte a absorco de com-
plexidade em princpio bsico do processo judicial.
53
delas nao se distingue facilmente. Por outro lado, o presidente
da associaco tem um pequeno comrcio em Pasrgada e
membro destacado de uma das muitas organizaces religiosas
activas na comunidade, exerce as funces na associaco,
incluindo a funco jurdica, a par das suas actividades comerciais
e religiosas. No domnio da prevenco dos litgios (processo
de ratificaco dos negcios jurdicos) nao existe diviso ntida
entre as funces do presidente e as do secretrio da associaco.
Apesar de a associaco, pelo seu presidente, ser o agente privi-
legiado do discurso jurdico, a participaco no exerccio das
tarefas mais determinante que a hierarquizaco das funces
e esta, na medida em que existe, tambm objecto de negociaco
e argumentaco e nao est, portanto, sujeita a critrios rigidamente
aplicados. Por ltimo, a padronizaco sempre precria e sempre
determinada pela lgica tpica e nao investe nunca a actuaco
jurdica de um carcter impessoal que, alis, colidiria coro o
princpio de interacco social duma sociedade dominada por
relaces primrias de face a face.
O contraste entre o direito de Pasrgada e o direito estatal
nao menos flagrante no que respeita ao segundo factor,
o poder dos instrumentos de coerco ao servico da produco
jurdica. Por instrumentos de coerco entende-se o conjunto
dos meios de violencia que podem ser legtimamente accionados
para impor e fazer cumprir as determinaces jurdicas obriga-
trias, Os instrumentos de coerco podem ser mais ou menos
poderosos, quer pelo tipo de acces violentas que podem accionar,
quer pelo tipo de condicionalismos a que tal accionamento
est sujeito, quer ainda pelo efeito de neutralizaco relativa
resultante das accesparalelas ou contrrias de outros instrumentos
de coerco existentes no mesmo e s p a ~ o scio-jurdico. Os
instrumentos de coerco constituem um aparelho coercitivo
quando: esto organizados segundo o principio de eficiencia
total; o accionamento nao conhece outros condicionalismos
\
54
se nao os que decorrem da aplicaco de normas e regulamentos
gerais; a actuaco monopolstica na medida em que assenta
na liquidaco de instrumentos coercitivos concorrentes.
Nao restam dvidas que a produco jurdica dos estados
capitalistas contemporneos, em geral, tm ao seu servico
um poderoso e complexo aparelho coercitivo detentor do
monoplio da violencia legtima, que envolve vrias forcas
policiais, para-militares e militarizadas e, em caso de emergencia,
as prprias forcas armadas, para alm do universo totalitrio
das instituices que integram o sistema prisional 60. Este aparelho
coercitivo, inscrito desde o incio na lgica do modelo consti-
tucional do estado liberal, est na raiz da converso do direito
em centro de disciplinaco e de controle social do estado capi-
talista. Urna das suas caractersticas principais reside em que
a sua eficiencia nao resulta apenas das medidas efectivamente
accionadas mas tambm da simples ameaca do accionamento,
isto , do discurso da violencia que, alis, se nuns casos verbal,
noutros resulta tao s da presen:a demonstrativa (agressivamente
silenciosa e silenciante) dos artefactos da violencia legal. E entre
a represso da transgresso e a ameaca h ainda que referir o
domnio crescentemente importante da represso preventiva,
isto , o conjunto de medidas accionadas para desmantelar
tudo o que o aparelho coercitivo define como plano de trans-
gressao da legalidade 61. Pode mesmo dizer-se que o dispendioso
60 Dentre a amlgama bibliogrfica sobre o assunto, cfr. as quatro
seguintes obras representativas de outras tantas perspectivas tericas sobre
o universo prisional: G. SYKES, The Society of Captives: A Study of a Maximum
Security Prison, Princeton, 1958; M. FoucAULT, Surveiller et Punir, Paris, 1975;
D. MELOSSI e M. PAVARINI, Carcere e Fabrica, Bolonha, 1977; M. ICNATIEFF,
A Just Measure of Pain, The Penitentiary in the Industrial Revolution 1750-1850,
Londres, 1978.
61 Cfr. a anlise mais recente da represso preventiva na Alemanha
Federal em SOUSA RmElRO, Estado de Direito e Represso, a Beruftverbot
na Alemanha Pederab, Revista Ctitica de Cihlcias Sociais, 3, Dez. 1979. Cfr.
tambm P. BRUCKNER e A. KROVOZA, Staatsftinde. Innerstaatliche Feinder-
kliirung in der Bundesrepublik, Berlim, 1976.
55
apetrechamento tecnolgico e profissional do aparelho coercitivo
das sociedades capitalistas avancadas nos ltimos anos tem
visado sobretudo a represso preventiva. Por outro lado,
estando embora o accionamento dos mecanismos de controle
violento subordinado a normas e regulamentos gerais, o critrio
de eficiencia tende crescentemente a dominar o critrio de
legalidade, o que, de resto, facilitado pela invisibilizaco do
controle por via da sofisticaco tecnolgica com que
executado 62. Por outras palavras, o controle torna-se tanto
mais ntimo quanto mais remoto. Apoiado neste forte e diversi-
ficado dispositivo de coerco, o direito do estado capitalista
procede a consolidaco (contraditria) das relaces de classe
na sociedade, gerindo os conflitos sociais de modo amante-los
dentro de nveis tensionais tolerveis do ponto de vista da domi-
naco poltica de classe que ele contraditoriamente reproduz.
Ao contrrio, o direito de Pasrgada dispe de instrumentos
de coerco muito incipientes e de facto quase inexistentes.
A associaco participa na organizaco de formas colectivas
de coerco contra um vizinho transgressor que se nao deixa
persuadir pela retrica jurdica no sentido da reposico da lega-
lidade. Mas trata-se tao s de formas de presso mais ou menos
difusas, que visam ir tornando progressivamente intolervel a
manutenco de um certo curso de acco. Sao acces e no-acces
de estrutura muito fluida e de consistencia muito precria,
familiares prximas da acco directa, e em que o papel da asso-
ciaco nunca , por si, determinante para o seu accionamento.
Para alm disto, a associaco pode solicitar o apoio do
destacamento policial sediado no bairro para impor, pela forca,
uma sua deciso, e tal solicitaco ser certamente satisfeita
em vista do empenho da polcia em conquistar legitimidade
62 Cfr., entre muitos, C. ACKROYD et al. (orgs.) The Technology of
Political Control, Harmondsworth, 1977.
56
no seio da comunidade e vencer a hostilidade e o ostracismo
a que votada pelos moradores. No entanto, ciente disto,
a associaco sabe que seriam elevados os custos de tal cola-
boraco, sabe que qualquer envolvimento com a polcia signi-
ficaria a perda da legitimidade da prpria associaco, corroiria
a sua imagem junto dos moradores, urna imagem j de si
sujeita as vicissitudes polticas do processo de organizaco
comunitria. Da que, embora o recurso a polcia seja frequen-
temente referido como arneaca, s em circunstancias extremas
concretizado. Algo de semelhante se passa com muitas das
referencias ao direito oficial no decurso do processo de prevenco
ou de resoluco dos conflitos jurdicos. Sao refernciasjameacas,
na medida em que atravs delas o presidente procura sugerir
que se, por hiptese, o caso em discusso fosse processado pelo
direito oficial a deciso ou seria idntica a da associaco, mas
obtida com custos muito superiores para as partes, ou seria mais
desfavorvel para urna ou ambas as partes consoante as situaces.
Pode, pois, conluir-se que, em Pasrgada os principais
instrumentos de coerco sao as ameacas, o discurso da violencia.
Mas porque se trata de ameacas de quase impossvel concreti-
zaco, trata-se sobretudo de urna retrica da forca, de um topos
de intimidaco que , por isso, parte integrante do discurso
jurdico. Este topos representa sernpre urna retrica de recurso
e s accionado quando a obstinaco de urna ou ambas as
partes fez falhar o topos da cooperaco. Trata-se do reforce
de um discurso decado, retoricamente desnutrido; da que e
presidente procure a todo o custo explorar a lgica do razovel
antes de passar a lgica do irrazoveb.
Conclui-se, pois, que quer quanto ao nvel de instituciona-
lizaco da func:ao jurdica quer quanto ao poder dos instrumentos
de coerco o direito de Pasrgada e o direito do estado capita-
lista ocupam posices estruturalmente distintas. A relevancia
da variaco ao nvel destes factores para a explicaco da variaco
57
tambm j constatada, ao nvel do espac:o retrico do discurso
jurdico h-de partir, como acima se disse, do confronto dos
resultados da investigaco sociolgica em Pasrgada com os
resultados de outras investigaces scio-jurdicas que constituem,
na sua totalidade, a sociologia e a antropologia do direito.
Mas esse confronto, no que aqui interessa, h-de, ele prprio,
ser valorado a luz de urna teoria global da sociedade capi-
talista e da posico estrutural que nela ocupa a instancia jur-
dica.
Do confronto resulta com clareza que nas sociedades em
que o direito apresenta um baixo nvel de institucionalizaco
da funco jurdica e instrumentos de coerco pouco poderosos,
o discurso jurdico tende a caracterizar-se por um amplo espac:o
retrico 63. certo que esta ltima caracterstica nao analisada
explicitamente na literatura - que, como se disse, pouca atenco
tem dedicado a retrica jurdica - mas pode com seguranc:a
inferir-se das anlises minuciosas do processamento da resoluco
dos litigios nessas sociedades. Na tradico dos estudos antro-
polgicos - em que, at h pouco tempo, a anlise monogrfica
dominou em absoluto sobre a anlise comparada - tais socie-
dades e seus respectivos direitos tm sido concebidos como
entidades sociologicamente antnomas. Sempre que a unidade
de anlise ampliada de modo a abranger espac:os geo-polticos
mais vastos em que tais sociedades esto integradas, as instancias
mais tpicas e mais tratadas na literatura sao o colonialismo
e o ps-colonialismo, isto , a coexistencia no mesmo espac:o
do direito primitivo, tradicional, costumeiro, nativo,
autctone e do direito colonial ou, na situaco ps-colonial,
do novo direito estatal moldado, em aspectos decisivos, no
63 As referencias bibliogrficas sobre o processamento de litgios na
antropologia jurdica feitas ao longo desta secco e da precedente constituem
no seu conjunto o suporte emprico para as generalizaces feitas no texto
pelo que me dispenso de as repetir neste lugar.
58
direito do estado ex-colonizador. Nestas situaces, o direito
estatal ou o direito de um estado capitalista colonial ou ps-
-colonial ou o direito de um estado ps-colonial que, apesar
de inspiraco e orientaco anti-capitalistas, nao pode ainda
criar urna ordem jurdica adequada as suas necessidades de
desenvolvimento social, seudo, por isso, forc;:ado - para evitar
rupturas polticas e administrativas graves - a manter ou a
adoptar as estruturas jurdicas do estado capitalista de cujo
donnio colonial se libertou. Em qualquer dos casos, o contraste
entre o direito tradicional e o direito estatal oferece algumas
semelhancas com o contraste verificado entre o direito de Pasr-
gada e o direito estatal brasileiro. Assirn, contrariamente ao
direito tradicional, o direito estatal tende a apresentar um mais
elevado nvel de institucionalizaco da funco jurdica e mais
poderosos instrumentos de coerco - o que na situaco colonial
particularmente evidente - e concornitantemente o seu discurso
jurdico tende a ter um espac;:o retrico mais reduzido 64 -
sempre mais reduzido na situaco colonial, urna vez que a
dominaco/represso colonialista se reproduz de modo directo
na dominacojrepresso das lnguas nativas.
64 A reduco do espaco retrico teve igualmente lugar naquelas situa-
em que o direito tradicional foi passado a escrito para efeitos cient-
fiCOS e administrativos e passou, pela prtica dos tribunais, a ter forca de lei.
Assim sucedeu nas colnias e ex-colnias britnicas com o chamado mov-
mento do Restatement (P. BOHANNAN diria que as normas do costume passaram
a normas jurdicas pelo processo de dnstitucionalzaco duplas), um mov-
mento de xito muito duvidoso mas que certamente contribuiu para a cons-
truco de um sistema jurdico centralizado, especializado e profissionalizado.
Sobre esta questo e outras conexas cfr. W. TWINING, The Place of Customary
Law in the National Legal Systems of East Africa, Chicago, 1963; M. SALTMAN
A Restatement of Kipsigis Customary Law, WALTHAM (Mass.), 1971; R. ABBL,
Customary Laws ofWrongs in Kenya: an essay in research methods, American
[ournal ofComparative Law, 17 (1969) 573 e ss.; YASH P. GHAI, cNotes Towards
a Theory of Law and Ideology: Tanzanian Perspectivess, African Law Studies
13 (1976), 31 e ss; M. CHANOCK, cNeo-Tradicionalism and the Customary
Law in Malawi,s African Law Studies, 16 (1978), 80 e ss..
n
4
59
o paralelismo nos contrastes deve, no entanto, ser enten-
dido no ambito restrito dos factores seleccionados pela estra-
tgia analtica adoptada neste trabalho. As semelhancas existem
a par de diferenc;:as nao menos importantes e nao escondem o
facto de o direito de Pasrgada nao ser um direito tradicional
no sentido em que o sao, por exemplo, os direitos africanos nem,
muito menos, o facto de o proletariado urbano das favelas de
urna grande metrpole capitalista viver em condices materiais
de produco e reproduco muito diferentes das dos camponeses
das rnicro-sociedades rurais do continente africano no perodo
colonial ou mesmo ps-colonial. Trata-se de semelhanc;:as
estruturais obtidas por meio de drsticas reduces analticas
e susceptveis de ganhar corpo e sentido muito diversos consoante
os contextos sociolgicos em que se manifestam.
Conclu-se que, a luz do conhecimento antropolgico e
sociolgico do direito, resulta com seguranc;:a que as diferenc;:as
verificadas entre o direito de Pasrgada e o direito estatal sao
expresso de variaces significativas entre os factores (ou variveis
complexas) analisados, as quais se podem formular, em termos
de correlaco, da seguinte forma: A amplitude do espafo retrico
do discurso juddico varia na razdo inversa do nivel de instituciona-
lizafao da funfao jutldica e do poder dos instrumentos de coerfao ao
servico da produfao juddica. Esta formulaco da covariaco ml-
tipla entre factores pressupe, por urn lado, a possibilidade
de medico rigorosa dos valores relativos de cada um deles
e, por outro lado, a determinaco das relaces internas, entre
os factores que na estrutura das correlaces funcionam como
variveis independentes (o nvel de institucionalizaco da func;:ao
jurdica e o poder dos instrumentos de coerco) 65. Como
65 Ternos vindo a pressupor a entre institucionalizaco da
jurdica e poder de coerco. A separaco entre estes dois factores
fundamental para que funcionem ambos como variveis independentes
integrados num conjunto internamente diversificado de covariaco. Tal
60
61
bilidade?} de traduzir esta em termos positivistas. Como
mero exerccio, duas situaces seriam pensveis, urna vez feita a traduco
{trai.;ao?}, representadas simbolicamente do seguinte modo:
aqui - a correlaco deve ser lida, de modo menos pretencioso
mas mais realista, nestes termos: quanto mais elevado o nivel
de insttucionalizaco da fun'rao jurdica menor tende a ser o
espa'r0 retrico do discurso jurdico, e vice-versa; quanto mais
poderosos sao os instrumentos de coerco ao servico da produco
jurdica menor tende a ser o espa'r0retrico do discursojurdico,
e vice-versa 66.
Como tambm ficou dito, nao se exclui que a relaco entre 1 e C possa ser
alterada ou mesmo invertida no interior da teoria marxista. Pode at suceder
que um dado factor pertenca geneticamente a rea da produco e sistematica-
mente a rea da disrribuico. Em todo o caso, para os nossos objeetivos
tericos do momento o importante manter a autonomia entre os dois factores.
Procedemos diferentemente de R. ABEL que, na esteira de FALLERs, reduz
a anlise causal adiferenciaco estrutural e dela faz decorrer as variaces no
processamento dos litgios (do qual o uso diferenciado dos instrumentos
de coerco um dos indicadores).
66 Pode objectar-se que ao longo desta est implcita, na orga-
nizaco das variveis, urna ideia evolucionista nos termos da qual os sistemas
scio-jurdicos evoluem linearmente no sentido da mais elevada institucionali-
za.;ao e do maior poder dos instrumentos de coerco. Tal ideia tern de facto
servido de suporte ideolgico as teorias burguesas da rnodernizaco e em
particular as teorias funcionalistas do direito e desenvolvimento social (urna
visao crtica em D. TRUBEK e M. GALANTER, <Scholars in Self-Estrangemeno,
Wisconsin Law Review, 1974, 1062) e a coberto delas a dominaco imperialista
tem grangeado um verniz cientfico. Tambm no dominio da filosofia do
direito sao recorrentes as vibraces da ideia evolucionista (veja-se, a ttulo
de exernplo, a teoria de H. L. A. HART - The Concept of Law, Oxford, 1961
- sobre a distinco entre normas primrias e normas secundrias). Embora
reconheca que mesmo depois de urna dcada de esforco nem sempre fcil
fugir atentaco evolucionista (e nao estou certo de eu prprio sempre o con-
2.2
C
i
1 R
C como varivel contextual
ou de mediaco
Figura 2
2.1
I--+C--+R
C como varivel
interveniente
e - Instrumentos de
R - Espaco retrico
1 - Institucionalizaco da
jurdica
c+
+
Falta, pois, conhecer a relaco d para conhecer com exactido as restantes
relaces do conjunto (por exemplo, neste momento, embora se conheca as
direcces de a e b nao se conhecem os seus pesos relativos sobre R). Numa
situaco experimental bastaria manter um dos factores constantes (supondo
controladas todas as possveis alternativas), fazer variar o outro e analisar
os efeitos produzidos em R. Contudo, dada a inviabilidade de tais situaces
nos nossos dominios cientficos, a soluco mais prxima seria comparar duas
ordens scio-jurdicas muito semelhantes mas diferentes quanto a 1 ou C e
analisar numa sequncia temporal os efeitos em R da variaco desse factor.
Cfr. D. CAMPBELL J. STANLEY, Experimental and Quasi-Experimental Designs
[or Research, Chicago, 1970; F. DE ALMEIDA e M. PINTO, ob. dt., 98.
ao DI. Madureira Pinto os comentrios sobre esta sec.;ao do trabalho.
Ficou dito acima (nota 52) que para os efeitos terico-analticos do
marxismo, e por mera hiptese, se considera a institucionalizaco da
jurdica como sendo (predominantemente, pelo menos) do domnio da pro-
social da juridicidade e os instrumentos de coerco, do dominio da
distribuico social da juridicidade. Tambm se referiu a dificuldade (impossi-
Figura 1
separaco de factores nao , no entanto, inequvoca. Para que o seja neces-
srio distinguir entre as formas de poder que lhes subjazem. Assim, a insti-
tucionalizaco est ligada a um processo histrico de concentraco (e, portanto,
de expropriaco) das competencias para derimir os conflitos e nesta medida
pode considerar-se constituda internamente por urna dimenso de poder,
um poder organizacional. Sdistinguindo esta forma de poder da que reside
no uso da violencia fsica (prpria dos instrumentos de coerco) que se toma
possvel separar analiticamente os dois factores.
Na anlise aqui proposta a separaco dos factores implica que eles influem
de modo autnomo (ainda que articulado) nas variaces do espaco retrico.
Por agora, trata-se de urna simples hiptese de trabalho teoricamente fundada,
pois que esto ainda por determinar as relaces de articulaco entre os dois
factores. Graficamente podemos definir a situaco analtica do seguinte modo:
nenhum destes pressupostos se verifica - quer pelos limites
actuais do conhecimento neste domnio, quer por razes episte-
molgicas mais gerais e decisivas que nao vem ao caso explorar
62
IV. A correlaco sociolgica entre as dmenses da
instancia jurdica e seus problemas
Mesmo na forrnulaco leve a correlaco nao isenta de
problemas. Podem distinguir-se duas ordens de problemas:
problemas intrnsecos, que dizem respeito ao plano e sentido
da construco da correlaco, e problemas extrnsecos, que
dizem respeito aos materiais que foram utilizados nessa cons-
truco. Os problemas intrnsecos nao tm em geral de nos
preocupar aqui, pois s seriam decisivos se nos movssemos
no universo da sociologia positivista e dos pressupostos e dilemas
epistemolgicos que lhe sao prprios. Tal porm nao o caso,
pois do que se trata de utilizar o inestimvel conhecimento
sociolgico obtido por tcnicas de investigaco sofisticadas,
desenvolvidas sobretudo pela sociologia positivista, pondo-o
seguir), o facto que tal ideia estranha 11 estratgia terica aqui delineada.
Pelo contrrio pretende-se dar conta de fenmenos que ocorrem sobretudo
nos processos revolucionrios (mas tambm fora deles) e que, apesar de dife-
renciados na sua estrutura, intenco poltica e impacto social, significam, em
geral, uma relativa desinstitucionalizaco da funco jurdica e urna tambm
relativa reduco do poder dos instrumentos de coerco. Neste
se devem entender a criaco dos tribunais populares em Cuba depois da
revoluco (Cfr. J. BERMAN, -Cuban Popular Tribunal, Columbia Law Review
69 131), a expanso dos tribunais de vizinhos no Chile durante o perodo
da' Unidade Popular (O. CUELLAR et al. .Experiencias de justicia popular
en poblaciones, Cuadernos de la Realidad Nacional, 8 (1971), 153; J. SPENCE,
dnstitutionalizing Neighborhood Courts: Two Chilean Experiencess, Law
andSociety Review, 13, 1, 139 e ss.), os comits de mediacona China P?PuI:u"
(cfr. S. LUBMAN, .Mao and Mediation: Politics and Dispute Resolution ID
Comunist Chinas, California Law Review 55 (1967), 1228 e ss.) e, finalmente,
a construco da justica popular nos pases africanos de lingua portuguesa
(cfr. B. DE SOUSA SANTOS, A construido da popular nalguns pases afri-
canos de Ungua portuguesa, em preparaco).
Mas mesmo em situaces nao revolucionrias o processo est longe de
ser linear ou unidireccional. Por exernplo, em vrios pases capitalistas avan-
cados esto a ser tomadas medidas no da
que bem podem ser consideradas como de desinstitucionalizaco relativa da
jurdica (cfr. R. ABEL (org.) The Politics of Informal justice, Nova
Jorque, 1980). Voltaremos a este tema na parte final deste estudo.
63
ao servico de estratgias cientficas anti-positivistas, depois de
epistemologicamente transfigurado.. Por exemplo, a deter-
miaaco exacta do estatuto gnoseolgico da correlaco constitui
um problema decisivo, e tanto que progressivamente se trans-
formou num autentico dilema para a sociologia positivista:
a correlaco contm em si uma explicaco causal ou mera
descrico de covariaco? As respostas tm sido vrias e delas
nao temos de curar 67, porque para ns a correlaco apenas
um momento (nao meramente descritivo) do trabalho cien-
tfico; um momento que nao nem o primeiro (como
querem alguns) nem o ltimo (como querem outros) de
uma elaboraco terica cuja cientificidade, alis, nao se pauta
pelas virtualidades explicativas concebidas segundo a episte-
mologia positivista 68.
Ao contrrio, a resoluco dos problemas extrnsecos
decisiva para a credibilidade e a consistencia da estratgia cien-
tfica aqui apresentada. Sao dois os problemas extrnsecos
principais: o problema do pluralismo jurdico e o problema
67 O que est em causa o prprio conceito de causalidade uma vez
que o positivismo, ao contrrio do marxismo, reduz a explicaco dos fen-
menos sociais 11 sua previso, Cfr. R. KEAT e ], URRY ob. cit..
68 Convenhamos que para o positivismo inteligente a formulaco de
correlaces dever ser sempre vista como uma simples etapa da investigaco
cientfica. Na etapa seguinte ser preciso eexplicao a pr6pria ocorrncia
dos factores que na etapa anterior funcionaram como variveis independentes
e que por essa via se transformam agora em variveis dependentes, A medida
que se avanca no nexo ausab o campo analtico alarga-se e a teoria social
que o cobre (ou a que aspira) aumenta de abstracco, E s nao se vai at ao
infinito porque todas as teorias tem um atilho com que a dada altura estran-
gulam os rebentos mais rebeldes da trepadeira causal.
Mas a aporia bsica do universo (pseudo) terico do positivismo reside
precisamente em nao poder .explicart os fen6menos seno em termos de
variaces concomitantes com outros fen6menos. Assim, por exemplo, o nvel
de institucionalizaco ser atribudo 11 densidade social ou 11 diferencaco
social geral. Nao , em suma, possvel ir para almde um e de outros fen6menos
e explic-Ios pelas estruturas que lhes estao subjacentes e onde ocupam lugar
central as transformaces, ao longo do tempo, das relaces de produco na
sociedade em causa.
64
das comparaces falsas. Qualquer destes problemas bastante
complexo e seria despropositado dar-lhes um tratamento pro-
fundo neste lugar. Trata-se tao s6 de apresentar os resultados
principais da discusso de cada um deles.
IV. 1 - O problema do pluralismo [uridico
o problema do pluralismo jurdico pode formular-se do
seguinte modo. A construco te6rica do presente trabalho
assenta numa comparacojcontraste entre o direito de Pasrgada
e o direito estatal brasileiro enquanto expresso representativa
do direito do estado capitalista contemporneo. Pressupe-se,
deste modo, que, no mesmo espacro geo-poltico, neste caso o
estado-naco brasileiro, haja mais do que um direito ou ordem
jurdica. Mais concretamente, pressupe-se que o direito de
Pasrgada seja um autentico direito. Ora a verificaco deste
pressuposto nao pode ser assumida, tem de ser provada e, se
o nao for, cai pela base a comparaco e com da a teoria que se
pretende elaborar.
Este problema desdobra-se em dois sub-problemas, o pro-
blema do conceito de direito e o problema do pluralismo
jurdico propriamente dito, sendo certo que o primeiro tem
urna amplitude problemtica muito superior a do segundo.
O problema do conceito de direito tem ocupado desde
sempre as vrias disciplinas que tm por objecto o direito,
da filosofia e da teoria do direito aciencia jurdica em sentido
estrito e a sociologia e antropologia do direito. O presente
trabalho tem de curar apenas dos contributos das duas ltimas
disciplinas mas, como se ver, neles ecoam, por vezes, os contri-
butos das restantes. Nos termos da diviso do trabalho cientfico-
-social estabelecido nos finais do sculo XIX, a sociologia do
direito ocupou-se do direito das sociedades ocidentaiss, metro-
65
politanass, dndustriaiss ou complexas, enquanto a antropologia
do direito se ocupou do direito das sociedades tradicionais,
primitivas, sdvagens. As alteraces polticas e ideol6gicas
do p6s-guerra abriram caminho, na dcada de 60, para a dupla
subverso desta diviso de trabalho. Nao s6 a sociologia comecou
a ocupar-se das sociedades que ento se passaram a designar
por sub-desenvolvidass ou do terceiro mundo, como tambm
a antropologia se orientou para o estudo das sociedades metro-
politanas, sobretudo para o estudo das reas problemticas
deficientemente cobertas pela sociologia. Deu-se assim origem
a um sincretismo te6rico e metodol6gico, ainda hoje em processo
de evoluco 69.
Foi neste contexto cientfico que o conhecimento antro-
pol6gico saiu do gueto primitivo para enriquecer e acabar
por dominar a problemtica do conceito cientfico-social do
direito. Dado que, nos termos da diviso de trabalho acima
referida, a sociologia do direito comecou por se concentrar
no estudo do direito das sociedades metropolitanas, onde existia
urna rica tradico de ciencia jurdica com sofisticada elaboraco
te6rica sobre o conceito de direito, a tendencia dominante foi
no sentido de a sociologia do direito absorver ou adoptar acriti-
camente os conceitos propostos pela ciencia jurdica. J o
mesmo nao podia suceder com a antropologia do direito,
nao s6 porque se ocupava do direito de sociedades sem ciencia
jurdica, como porque esse direito se apresentava tao diferente
daquele que vigorava na sociedade metropolitana, de que partia
o antroplogo, que nao fazia sentido transferir para a anlise
dele os conceitos da ciencia jurdica produzida nesta sociedade.
69 Este sincretismo reflecte-se, por exemplo, na minha
em Pasrgada no inicio de dcada de 70. Al se seguem os mtodos e as teorias
desenvolvidos pela antropologia em geral e pela antropologia do direito em
especial, procurando submet-los a urna transormaco ou triagem capaz de
os adequar aanlise da problemtica global da reproduco jurdica na sociedade
capitalista.
66
Da a necessidade de uma elaboraco te6rica aut6noma sobre
o conceito de direito que, no entanto, nao deixou de recorrer
aciencia jurdica, e sobretudo, como se ver, afilosofia do direito,
cujo conhecimento nao estava tao estreitamente determinado
quanto o da ciencia jurdica pela fenomenologia do direito
metropolitano.
Mesmo assim, a longa discusso sobre o conceito de direito
na antropologia tem sido mais frutuosa pelas questes que tem
levantado do que pelos resultados a que tem chegado. Uma
das questes mais discutidas e talvez a mais dilemtica diz
respeito ao estatuto epistemolgico do conceito de direito lla
antropologia, e conhecida por debate GLUCKMAN-BOHANNAN
por ter sido protagonizada por estes dois antroplogos ainda
que, em dado momento, a sua discusso tenha envolvido, duma
forma ou doutra, todos os antroplogos trabalhando nesta rea 70.
A controvrsia, que se prende com a questo, mais ampla,
do etnocentrismo, consiste em saber se legtimo (GLUCKMAN)
ou ilegtimo (BOHANNAN) usar na anlise de outras sociedades
e culturas conceitos, como, por exemplo, o conceito de direito,
que sao originariamente conceitos-folk (conceitos populares
ou tnicos) da sociedade e cultura a que pertence o antroplogo.
Nao vem ao caso percorrer aqui os meandros desta discusso
e muito menos discutir as mincias tcnicas das diferentes
posices, Apresentam-se as linhas gerais e os resultados mais
recentes. A argumentaco bsica de M. GLUCKMAN no sentido
de que os conceitos da cultura ocidental nao sao utilizados em
antropologia antes de serem submetidos a urna reduco analtica
que os liberta das principais conotaces etnocntricas (ideol6-
70 Em geral sobre esta controvrsia vide as obras de M. GLUCXMAN
citadas em notas anteriores e as seguintes de P. BOHANNAN, para alm das j
citadas, .Law and Legal Institutionse, International Encyclopaedia of the Social
Sciences, 9 (1968), 73; ]ustice and]udgement Amongthe Tiv, reimpresso, Nova
Iorque, 1968.
67
gicas), assim se exconjurando o perigo de, pelo seu uso, ociden-
talizar e, portanto, distorcer as observaces empricas. Ao
contrrio, para BOHANNAN, esse esforco analtico, ainda que
merit6rio, nunca pode ser levado ao ponto de eliminar todos
os resduos de etnocentrismo e de imperialismo cultural, nao
havendo outra alternativa seno utilizar os conceitos e categorias
mativos das sociedades estudadas.
As posices perante este debate sao muito variadas, sobre-
tudo se contabilizarmos todas as suas nuances, mas possvel
sem dificuldade (nem surpresa, valha a verdade) agrup-Ias em
tres grandes grupos: as que se aproximam de GLUCKMAN;
as que se aproximam de BOHANNAN; e as que procuram uma
sntese ou posico intermdia, nomeadamente pela constataco
de que as diferencas entre os dois autores ou sao mais aparentes
que reais ou nao sao insuperveis. Entre as primeiras saliente-se
a posico de L. A. FALLERS, para quem prefervel reconhecer
a irradicabilidade de algurn etnocentrismo na investigaco
social, urna vez que difcil, seno impossvel, desenvolver
pela nossa imaginaco um conjunto plenamente elaborado de
conceitos culturalmente neutros para analisar comparativamente
as sociedades 71. esta, tambm, nos seus resultados, a posico
por mim perfilhada, ainda que com argumentaco distinta.
O que critico em BOHANNAN nao a denncia do etnocentrismo
(tantas vezes ingnuos], que meritria e importante; antes
o idealismo da denncia, ao separar o processo de construco
conceitual do modo de produco do conhecimento antropo-
lgico no seu todo, cujas implicaces imperialistas sao muito
mais vastas e envolvem o processo global do trabalho cientfico,
mesmo o daqueles que decidem usar (em texto escrito em
lngua cocidental) as categorias e os conceitos nativos 72.
71 Cfr. L. FALLERS, Law Without Precedent, 5.
72 Entre muitos, cfr. J. COPANS et al. Antropologia, Cincia das Sociedades
Primitivas? Lisboa, 1974; G. LECLBRC, Critica da Antropologia, Lisboa, 1973.
68
Por outro lado, como tudo o resto na sociedade capitalista,
as categorias e os conceitos elaborados pela cincia eocidentals
sao contraditrios e nao se pode excluir a priori a possibilidade
de serem utilizados como armas cientficas e ideolgicas na luta
anti-imperialista das sociedades nativas sob o jugo colonial
ou neo-colonial, o que de resto tem acontecido historica-
mente.
Entre os autores cuja posico se aproxima da de BOHANNAN
de referir P. H. GULLIVER para quem nao irrazovel a ideia
de que, sendo o 'direito" um termo e um conceito ocidentais
devia ser definido segundo critrios ocidentais com a conse-
quncia de o 'direito', assim definido, nao existir em muitas
sociedades no-ocidentais, independentemente de nelas exis-
tirem instituices que, de um ponto de vista estrutural-funcional,
tm contrapartes equivalentes nas sociedades ocidentais, dentro
e fora do sistema jurdico 73.
Por ltimo, refira-se LAURA NADER entre os autores que
procuram urna sntese das posices antagnicas. Alis, a posico
de LAURA NADER mais ambiciosa, na medida em que consi-
dera a controvrsia terminada desde que se aceite a substituico
da escala analtica tradicional, de dois graus - o sistema folk
e o sistema analtico -, por urna, mais sofisticada, de trs
graus - sistema folk, sistema analtico folk, sistema analtico
comparado 74.
Sem entrar na anlise das mplicaces tericas e epistemo-
lgicas das diferentes posices, interessa tomar posico geral,
o que j foi feito, e retirar da urna posico sobre o conceito
73 Cfr. P. H. GULLIVER, cIntroductiont a cCase Studies of Law in
Non-Western Societiess in L. NADER (org.), Law in Culture, 12.
74 Cfr. L. NADER, dnrroduco in L. NADER (org.), Law in Culture,
1 e ss.. R. ABEL, ob. cit.; 224nao partilha de modo nenhum, e com boas razes,
do optimismo de L. NADER.
69
de direito, o que se far a seguir. Em parte devido aos efeitos
paralisantes do debate GLUCKMAN-BoHANNAN, alguns autores,
entre os quais LAURA NADER 75, P. H. GULLIVER 76 e tambm
R. ABEL 77 e W. FEL5TINER 78, seguiram a via pragmtica de
se eximirem as dificuldades de elaboraco do conceito de direito,
procedendo a substituico deste, enquanto unidade de anlise,
por um fenmeno universal do comportamento colectivo em
que o direito implcita ou explicitamente se objectiva: a disputa,
o litgio. A esta substituico atribui-se a vantagem adicional
de fazer incidir a investigaco no processamento dos litgios,
retirando as normas substantivas e as instituices o exclusivo
analtico de que tendem a usufruir nas investigaces que tomam
o direito por objecto imediato de anlise.
A dificuldade principal desta via reside em que os autores
que a seguem nao esto interessados, de facto, em todos os
tipos possveis de disputas mas, apenas naquelas que tm urna
fundamentaco normativa e, sendo assim, o conceito de direito
renasce das cinzas sob a forma da determinaco dessa fundamen-
taco 79. O que nos leva a concluir que o conceito de disputa
nao representa urna alternativa ao conceito de direito e antes
urna alternativa analtica (das mais frutuosas) no interior das
investigaces sociolgicas e antropolgicas sobre o direito,
75 Para alm das obras j citadas, cfr. L. NADER, cThe Ethnography
of Laws, American Anthropologist, 67 (6), publicacfo especial; L. NADER e
B. YNGVE550N, -On Studying the Ethnography of Law and its Consequencess
in J. HONIGMANN (org.) Handbook of Social altd Cultural Anthropology, Chicago,
1973.
76 Obs. cits.
77 Obs. cits. e em especial cA Comparative Theorys, 221 e ss..
78 W. FEL5TINER, The Injluence of Social Setting on the Forms of Dispute
Processing, New Haven, 1972.
79 Uma das reincamaces da questo do conceito de direito a discussao
sobre a d i s t i n ~ o entre litigios (ou disputas) jurdicos e litigios (ou disputas)
polticos. R. ABEL (ob. cit., 232 e ss.) coerentemente recusa a d i s t i n ~ o mas
um tal procedimento pode levar a consequncias absurdas a nvel macro-
-sociolgico.
70
tendo sido alis nessa capacidade que foi adoptada no estudo
sobre o direito de Pasrgada.
Da que muitos outros autores, entre os quais L. fALLERS
e eu prprio, optem pela estipulaco de um conceito de direito
que se adeque as necessidades analticas e tericas da investiga;ao
emprica. A dificuldade maior destoutra via reside em que
ela se tem de construir sobre uma linha de tenso inscrita na
discusso desde o incio. Por um lado, a necessidade de elaborar
um conceito muito amplo que de conta dos mais diversos
fenmenos jurdicos, os quais, a despeito da sua diversidade,
tm algo de comum - em termos de processos, contedos
normativos, estruturas ou funces - com outros fenmenos
que nalgumas sociedades sao c1assificados como direitos e que
a intuico educada do cientista social leva a assimilar sob um
conceito unificador, o conceito de direito. Por outro lado,
a necessidade, em boa parte contraditria com a primeira, de
evitar conceitos de direito tao amplos que se sujeitem a crtica
formulada por RAOCLIFFE-BROWN, de incluirem em si a maior
parte se nao todos os processos de controle social80.
Esta tenso tem as suas razes nas obras dos dois fundadores
da antropologia jurdica, MALINOWSKI e RAOCLIFFE-BROWN.
MAL1NOWSKI parte do pressuposto de que em todos os POyOS,
qualquer que seja o grau do seu primitivismos existe direito e
consequentemente prope uma estratgia conceitual em que
o objectivo da generalidade se sobrepe ao da especificidade.
Generalizando a partir das suas investigaces nas ilhas Trobriand,
conc1ui de modo lapidar:
Deve existir em todas as sociedades um conjunto de
regras demasiado prticas para serem apoiadas por sances
religiosas, demasiado pesadas para o seu cumprimento ser
80 RAnCLIFFE-BROWN, Struaure and Function in Primitive Society,
Nova Jorque, 1965, 212.
71
deixado a boa vontade dos indivduos, demasiado vitais para
as pessoas para serem aplicadas por urna agencia abstracta.
este o domnio das regras jurdicas e aventuro-me a ante-
cipar que a reciprocidade, a incidencia sistemtica, a publi-
cidade e a ambico viro a ser considerados os principais
factores da maquinaria compulsria do direito primitivo 81.
RAOCLIFFE-BROWN, ao contrrio, segue uma estratgia conceitual
em que o objectivo da especificidade tem precedencia sobre o da
generalidade. Na esteira de R. POUNO, definiu o direito como
o controle social atravs da aplicaco sistemtica da forca da
sociedade politicamente organizada. O que o levou a concluso
de que neste sentido, algumas sociedades simples nao tm
direito 82. Sob sua influencia, um dos seus discpulos mais
brilhantes, EVANS-PRITCHARO, chegou logicamente a concluso,
no seu estudo sobre os POyOS Nuer do Sudo, de que em sentido
estrito, os Nuer nao tm direito 83. Nao se trata de proceder
aqui a anlise crtica destas posices, Basta referir que os vrios
autores que tm avancado conceitos de direito que sirvam as
suas investigaces empricas tm-no feito nos marcos estabele-
cidos por MALINOWSKI e RAOCLIFFE-BROWN, ainda que recorram
por vezes ao contributo da filosofia do direito como , por
exemplo, o caso de L. fALLERS, que segue H. L. A. HART, e o
meu prprio, em que sao notrias as influencias de HERMANN
81 B. MAuNOWSKI, Crime and Custom in Savage Society, Londres,
1926, 67-68.
82 ob. e loe. cit.
83 EVANS-PRlTCHARD, The Nuer, Nova Jorque, 1971, 162.
Como muito bemsublinhaA. L.EPSTBIN, aconcluso deEvANS-P1uTCHAIU>
teria consequncias cientificas importantes se com da se quisesse significar
que os Nuer eram um POYO csemleit ou cfora da lei-, mas evidente que
PRITCHAIU> nao pretendeu tal coisa (cfr. A. L. EpSTBIN, cThe Case Method in
the Fidd of Laws in A. L. EpsTBIN (org.), The Craft o[ Social Anthropology,
Londres, 1967,205. Alls, em artigo posterior EVANS-PRITCHARD veio a admitir
que cwithin the tribe there is 1a-w- (cfr. M. FORTES e EVANS-PRITCHARD (orgs.),
Afrilan Political Systems, Londres, 1940, 278).
72
KANTOROWICZ 84. Os conceitos sao estabelecidos de modo
estipulatrio, pois, como bem reconhece M. GLUCKMAN,
por cada definico que se avanca depara-se com um antagonista
com urna definico diferente. O conceito que a seguir se
apresenta nao pretende captar urna qualquer essncia do direito,
Trata-se de um certo conceito operativo, adequado as exigencias
tericas definidas para a investigaco emprica em Pasrgada.
Nao se trata pois de um conceito trans-terico, mas antes,
e tao s, de uro momento intermdio de um processo terico,
ele prprio definidor do critrio de generalidadefespecificidade
em que assenta o conceito. Com este propsito concebe-se como
direito, o conjunto de processos regularizados e de princfpios norma-
tivos, considerados justiciveis num dado grupo, que contribuem
para a criafao e prevenfao de litlgios e para a resolucdo destes atravs
de um discurso argumentativo, de omplitude varivel, apoiado ou
nao pela forfa organizada.
Para a resoluco dos problemas em discusso nao vem ao
caso explicitar em pormenor este conceito. Impe-se apenas
apresentar a concluso de que, aluz dele, nao restam dvidas
de que os fenmenos por ns investigados em Pasrgada caem
no donnio do jurdico e que, portanto, constituem, no seu
conjunto, o direito de Pasrgada.
H que tratar agora, ainda que brevemente, o outro sub-
-problema, que propriamente o do pluralismo jurdico e que
se pode formular do seguinte modo: mesmo admitindo que
em termos sociolgicos ou antropolgicos o direito de Pasrgada
existe como tal e como tal pode ser objecto de anlise, como
resolver a questo de reconhecer no mesmo espar:o geo-poltico,
neste caso o estado-naco brasileiro, a existencia de mais de
um direito, sendo certo que tal reconhecimento choca frontal-
84 H. KANTOROWICZ, The Definition of Law (org. por A. H. CAMPBELL),
Cambridge, 1958.
73
mente com os pressupostos constitucionais do estado moderno,
que atribuem a este o monoplio da produco do direito?
Na forrnulaco ampla que aqui lhe damos este problema
tem vrias frentes. No sc. XIX e primeiras dcadas do nosso
sculo, o problema do pluralismo jurdico teve amplo trata-
mento na filosofia e na teora do direito 85. Foi sendo depois
progrssivamente suprimido pela acco de um conjunto de
factores em que se deve distinguir: as transformaces na articu-
laco dos modos de produco no interior das formaces capitalis-
tas centrais, de que resultou o domnio cada vez maior do modo
de produco capitalista sobre os modos de produco pr-capitalis-
ta; a consolidaco da dominaco poltica do estado burgus nomea-
damente atravs da politizaco progressiva da sociedade civil; o
avance concomitante das concepces jus-filos6ficas positivistas.
O problema do pluralismo jurdico foi depois retomado,
em termos muito diferentes, pela antropologia do direito e
hoje um dos problemas mais amplamente tratados por esta
disciplina. O contexto sociolgico bsico em que se deu o
interesse por este problema foi, como em muitas outras ques-
toes, o colonialismo, isto , a coexistencia num mesmo espar:o,
arbitrariamente unificado como colnia, do direito do estado
colonizador e dos direitos tradicionais. Esta coexistencia, fonte
constante de conflitos e de acomodaces precrias, teve nalguns
casos cobertura jurdico-constitucional (por exemplo, na indirect
85 Um resumo da discusso em G. DEL VECCHIO, Persona, Estado y
Derecho, Madrid, 1957, 361 e ss.. Cfr. tambm J. CARBONNIER, Sociologia
]ur{dica, Coimbra, 1979, 210 e ss.; NORBERTO BOBBIO, La Consuetude Come
Fatto Normativo, Padua, 1942. Combinando a sociologia e a ftlosofia do direito,
E. EHRLICH o grande percursor deste tema. Para alm das suas obras mais
conhecidas (Grundlegung der Soziologie des Rechts e ]uristische Logik) cfr. os
trabalhos reunidos por M. REHBINDER emE. EHRLICH, RechtundLeben, Berlim,
1967. Alis, o contributo de EHRLICH para a sociologa jurdica transcende
em muito a questo do pluralismo jurdico. Como bem salienta, por ltimo,
CLAUDIO SOUTO, Teoria Sociolgica do Direito e Prtica Forense, Porto Alegre,
1978, 45 e ss..
74
rule do colonialismo ingles) enquanto noutros foi um fenmeno
sociolgico e poltico arevelia das concepces jurdico-polticas
oficiais do estado colonizador (o que, em boa parte, aconteceu
com o colonialismo portugus), No primeiro caso, o pluralismo
jurdico constituiu um conjunto de questes novas para a prtica
jurdica do direito colonial, politicamente dominante, e para
a cienciajurdica que o servia; tanto no primeiro como no segundo
casos, o conhecimento sociolgico do pluralismo jurdico, isto ,
o conhecimento das clivagens scio-econmicas, polticas e cultu-
rais em que ele assentava, tornou-se indispensvel para assegurar a
pacificaco das colnias atravs de urna gesto racional (econmi-
ca) dos recursos coloniais. Foi a investigaco destas questes que
coube em boa parte aantropologia e asociologia do direito 86.
De um ponto de vista anti-colonialista, o que se pode
dizer desta investigaco que, a despeito do seu pecado original,
da produziu um conhecimento cujo componente cientfico
ainda hoje se revela de valor inestimve1 para a anlise de situa-
lYoes de pluralismo jurdico geradas em contextos sociolgicos
bem distintos do que lhe deu origem. Para alm do contexto
colonial, tres outros contextos de pluralismo jurdico tm sido
identificados pela literatura. Em primeiro lugar, o caso dos
pases com tradices culturais dominante ou exclusivamente
nao europeias, que adoptam o direito europeu como instru-
mento de modernizacoe e de consolidaco do poder do estado.
o caso, entre outros, da Turquia 87, Tailndia 88 e Eti6pia 89.
86 cfr. por todos M B. Hooxss, Legal Pluralismo An Introduaion
to Colonial and Neo-colonial Laws, Oxford, 1975 e a bibliografia al citada.
87 Cfr. P. STIRLING, cLand, Marriage, and the Law in Turkish Villagess,
International Social Science Bulletin, 9 (1957), 21 e ss.; J. STARR, Mandalinci Koy:
Law and Social Control in a Turkish Village, Berkeley, 1969.
88 Cfr. F. C. DARLING, cThe Evolution of Law in Thailandt, Review
o[ Politics, 32 (1970), 197 e ss..
89 Cfr. R. PANKHURST, State and Land in Ethiopian History, Addis
Ababa, 1966; The Department of Land Reform, A Study o[ Agricultural Land
Disputes in Kuni Wereda and Chercher Awraja Courts (Harer Provina), 1969.
75
Nestes casos, a situaco de pluralismo jurdico resultou do facto
de o direito tradicional nao ter sido eliminado, no plano socio-
lgico, pelo novo direito oficial, antes continuando a ser utili-
zado por largos sectores, seno mesmo pela maioria, da popu-
lalY
ao.
O segundo contexto de pluralismo jurdico de origem
nao colonial teve lugar quando, em virtude de urna revoluco
social, o direito tradicional entrou em conflito com a nova
legalidade, o direito revolucionrio, tendo sido, por isso, pros-
crito, sem, no entanto, ter deixado de continuar avigorar,
em termos sociolgicos, durante largo tempo. O caso mais
conhecido o das repblicas da sia Central, de tradico jurdica
islmica, no seio da U.R.S.S. depois da revoluco de outubro 90.
Por ltimo, h que considerar as situaces de pluralismo jurdico
nos casos em que populaces autctones, nativas ou ind-
genas, quando nao totalmente exterminadas, foram submetidas
ao direito do conquistador com a permisso, expressa ou impl-
cita, de em certos domnios continuarem a seguir o seu direito
tradicional. o caso das populaces ndias dos pases da Amrica
do Norte 91, Amrica Latina 92 e dos POyOS autctones da Nova
Zelndia 93 e Austrlia 94.
90 Cfr. G. MASSBLL, cLaw as an Instrument of Revolutionary Change
in a Tradicional Milieu: The Case of Soviet Central Asia, Law and Society
Review, 2 (1968), 179 e ss..
91 Cfr. K. LLEWBLLYN e E. A. HOEBBL, The Cheyenne Way: Conflict
and Case Law in Primitive ]urisprudence, Norman, 1941; E. A. HOEBBL, The
Law o[ Primitive Man, Cambridge, Mass., 1954; B. A. Cox, Law and Conflict
Management Among the Hopi, Berkeley, 1970.
92 Cfr. de L. NADER, alm das obras j citadas, cAn Analysis of Zapotec
Law Casess, in P. BOHANNAN (org.), Law andWefare, 117 e ss.; F. COLLIER,
Zinacanteco Law: A Study o[Conflict in a Modern Maya Community, Berkeley,
1970.
93 Cfr. J. METGE, The Maoris o[ New Zealand, Londres, 1967; A. P.
VAYDA, cMaori Warfare- in P. BOHANNAN (org.), Law andWarfare, 359 e ss..
94 Cfr. M. B. HOOKER, ob. dt., 338 e ss.. Vide tambm L. POSPISIL,
Anthropology o[ Law, A Comparative Theory, Nova lorque, 1971; A. PALIWALA
et al., cEconomic Development and me Changing Legal System of Papua
New Guineas, African Law Studies, 16 (1978), 3 e ss.
76
Todos estes casos de pluralismo jurdico, com VIgencia
sociolgica reconhecida ou nao pelo direito dominante, cons-
tituem situaces socialmente consolidadas e de longa duraco,
onde se reflectem conflitos sociais que acumulam e condensam
ciivagens scio-econmicas, polticas e culturais particularmente
complexas e evidentes. Tm lugar em sociedades que, por isso,
tm sido designadas heterogneas. No entanto, a anlise deta-
lhada destas situaces e sociedades revela concomitantemente
a conveniencia em ampliar o conceito de pluralismo jurdico,
de modo a cobrir situaces susceptveis de ocorrer em socie-
dades, cuja homogeneidade sempre precria porque definida
em termos classistas; isto , nas sociedades capitalistas. Nestas
sociedades, a homogeneidadee , em cada momento histrico,
o produto concreto das lutas de classes e esconde, por isso,
contradices (interelassistas, mas tambm intraclassistas) que
nao sao nunca puramente econmicas e, pelo contrrio, sao
tecidas de dimenses sociais, polticas e culturais variamente
entrelacadas. Estas contradices podem assumir diferentes
expresses jurdicas, reveladoras, na sua relativa especificidade,
dos diferentes modos por que se reproduz a dominaco poltico-
-jurdica.
Urna dessas expresses (e um desses modos) precisamente
a situaco de pluralismo jurdico e tem lugar sempre que as
contradices se condensam na criaco de espayos sociais, mais
ou menos segregados, no seio dos quais se geram litgios ou
disputas processados com base em recursos normativos e insti-
tucionais internos. Estes espayos sociais variam segundo o factor
dominante na sua constituico (que pode ser scio-econmico,
poltico ou cultural) e segundo a cornposico da elasse. Em
geral, tendem a configurar situaces de menor consolidaco
(e por vezes de mais curta duraco) quando confrontadas com
as que compem os contextos de pluralismo jurdico anterior-
mente mencionados. Os exemplos, como se calcula, sao muitos
77
e apenas referiremos alguns a ttulo ilustrativo. Assim, o funcio-
namento dos sovietes de operrios e soldados na Rssia, nos
meses que antecederam a revoluco de outubro, abriu um
espayo poltico-jurdico alternativo ao do direito burgus
oficial, urna situaco em que o conceito de pluralismo jurdico
se funde com o de dualidade de poderes 95. Por outro lado,
as experiencias de justica popular em Portugal, em 1975, repre-
sentam o esboce muito precrio da criaco de urna alternativa
jurdico-poltico com idntica composico de elasse e emergente
tambm de urna fase de agudizaco intensa da luta de classes 96.
Com composico de classemuito diferente refira-se, por exemplo,
o espayo jurdico consuetudinrio criado pelos comerciantes
americanos, a revelia das normas do direito civil e comercial
oficiais, com o objectivo de facilitar as transacces e diminuir
os custos 97. Outro exemplo de pluralismo jurdico dado
pelos tribunais de vizinhos que operaram, sem sancionamento
legal, nos bairros da lata de Santiago do Chile sobretudo no
tempo da Unidade Popular 98. E este caso traz-nos muito
perto do direito de Pasrgada que, como facilmente se conelui,
tambm concebido neste trabalho como constituindo urna
situaco de pluralismo jurdico.
A ampliaco do conceito de pluralismo jurdico concomi-
tante da ampliaco do conceito de direito e obedece logicamente
aos mesmos propsitos tericos. Com ela visa-se enriquecer
o campo analtico da teoria do direito e do estado atravs da
95 Cfr. LBNIN, Obras Escolhidas, vol. 2, Lisboa, 1978, especialmente
17 e ss., 23 e ss.; L. TROTSKY, Histoire de la Revolution Russe (2 vols.) Paris,
1950 (por ex., vol. 1, 225 e ss.); O. ANWEILER, Les Soviets en Russie, 1905-
-1921, Paris, 1972.
96 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, -Popular [ustice, Dual Power and Socialist
Strategys in B. Fine et al. (orgs.), Capitalism and the Rule of 1.Aw, Londres,
1979, 151 e ss..
97 Cfr. S. MACAULAY, 1.Aw and the Balance of Power: the Automobile
Manufacturers and their Dealers, Nova Iorque, 1966.
98 Cfr. nota 66.
78
revelaco de lutas de classes em que o direito ocupa, de mlti-
plas formas, o centro poltico das contraciices. Da que a
perspectiva terica deste trabalho assente numa anlise socio-
lgica do pluralismo jurdico. O reconhecimento jurdico
deste por parte do direito dominante nao determinante para
a conceitualizaco da situaco como de pluralismo jurdico;
-o, no entanto, para a configuraco concreta desta, razo por
que deve ele prprio ser objecto, nesta qualidade, de anlise
sociolgica.
IV. 2- O problema das comparacies falsas
O segundo problema extrnseco a correlaco proposta
neste trabalho o problema das comparac:5es falsas e pode
formular-se do modo seguinte. Mesmo admitindo que o
direito de Pasrgada um autentico direito e que estamos,
por isso, perante uma situaco de pluralismo jurdico, sao alta-
mente questionveis os termos da comparaco entre o direito
de Pasrgada e o direito estatal. Nesta cornparaco, o direito
estatal, sendo o direito mais institucionalizado, com maior
poder coercitivo e com o discurso jurdico de menor espac:o
retrico, concomitantemente o direito mais profissionalizado,
mais formalista e legalista, mais elitista e autoritrio. Corres-
ponder esta caracterizaco arealidade? Nao assentar ela nurna
viso estereotipada e deformada do direito estatal? Nao se
estar, em suma, perante uma situaco de comparaco falsa?
Disse-se acima que a investigaco antropolgica comecou
por ter um carcter monogrfico, correlato, afmal, da pers-
pectiva holstica adoptada em que a sociedade primitiva
constitua, no seu todo, o objecto de anlise. Nestes termos,
a anlise esgotava a sociedade primitiva e, por sua vez, esgo-
tava-se nela. Graduahnente, porm, foi sendo dada mais atenco
79
a comparaco entre sociedades como nica via de superar o
descritivismo rasteiro do trabalho antropolgico e de ascender
ateoria antropolgica, ao conhecimento antropolgico propria-
mente dito. Deve, contudo, ter-se presente que mesmo na
primeira fase se faziam comparaces, s que implcitas e incon-
troladas. As estratgias descritivas e as categorias analticas
eram derivadas do conhecimento da sociedade metropolitana,
de que partia o cientista social, e o modelo cientfico com que
se equipava assentavana comparaco nao dita entre esta sociedade
e as sociedades que se propunha estudar. Os interesses colonia-
listas que serviam de pano de fundo ainvestigaco antropolgica
e o etnocentrismo cientfico-cultural que, por via deles e de
muitos outros factores, teve campo frtil de expanso deram
origem a comparaces multiplamente viciadas as quais, alis, se
continuaram a reproduzir na fase em que o trabalho antropo-
lgico se tornou explicitamente comparado.
Dois vcios prineipais devem ser referidos. Em primeiro
lugar, as sociedades tradicionais (sociedades coloniais; sociedades-
-objecto) nao eram analisadas em seus prprios termos e em
funco dos seus interesses, mas em termos e em funco da
sociedade metropolitana (sociedade colonizadora; sociedade
-sujeito). Logicamente, a anlise daqui decorrente ignorava
militante e sistematicamente (isto , sem que para tal fosse
necessrio urna conspiraco dos cientistas sociais nesse sentido)
tudo o que na sociedade-objecto contradissesse de modo funda-
mental o interesse da sociedade-sujeito na continuaco da
dominaco colonialista. Do que resultaram duas consequncias
principais. Por um lado, sendo as categorias analticas e classi-
ficat6rias desenvolvidas com base na (experiencia social da)
sociedade metropolitana, a experiencia social da sociedade
tradicional ou era suprimida em tudo o que nelas nao coubesse,
ou, sendo includa, era armadilhada em comparaces que siste-
maticamente a desfavoreciam. Por outro lado, sempre que foi
80
adoptada uma perspectiva dinmica e desenvolvimentista, o
modelo cientfico (que, como se ve, era tambm social e poltico)
apontava para a inevitabilidade de a sociedade tradicional seguir
o caminho e os objectivos de desenvolvimento j anteriormente
seguidos pela sociedade metropolitana e, portanto, de os seguir
sob a tutela desta. O debate GLUCKMAN-BoHANNAN, acima
referido, deve ser visto como um esforco no sentido de problema-
tizar este vcio ou conjunto de vcios.
O segundo vcio principal nao diz respeito, ao contrrio
do primeiro, a epistemologia da antropologia social, mas tao
s avalidade emprica do conhecimento antropol6gico, pressu-
pondo pacfica a vigencia da epistemologia dominante. a
rea especfica das comparaces falsas. E nesta rea sao muitos
os vcios possveis mas o principal consiste em que, mesmo
admitindo a legitimidade de elaborar os modelos e as categorias
analticas com base na experiencia social das sociedades metro-
politanas, o que sucedeu muitas vezes foi que os cientistas sociais
partiram de uma caracterizaco errada destas sociedades. Tinham
dela uma viso apologtica, oficial, acrtica, estereotipada ou,
de qualquer outro modo, distorcida, e esta distorco acabou
por contaminar e falsear todo o trabalho comparativo.
No domnio da antropologia jurdica, a denncia das
comparaces falsas teve em J. VAN VELSEN uma das vozes mais
veementes 99. Cingindo-se a antropologia social inglesa,
v. VELSEN considera que as comparaces entre o direito africano
e o direito britnico, mesmo as levadas a cabo pelos melhores
antrop6logos ingleses, sao baseadas em noces estereotipadas e
idealizadas do direito britnico, do que resulta uma excessiva
nfase no contraste polar entre os dois direitos. Esta crtica
desenvolvida ao longo de dois temas: a flexibilidade do processo
99 Cfr. J. VAN VBLSEN, eProcedural Informality, Reconciliarion, and
False Cornparisonss, in M. GWCKMAN (org.), Ideas and Procedures in African
Customary Law, Londres, 1969, 137 e ss.. Cfr. tambm R. ABBL ob. cit., 244.
81
e a reconciliaco das partes como objecto da deciso judicial.
Segundo ele, a sociedade africana normalmente concebida
como uma sociedade economicamente pouco desenvolvida,
dominada por relaces sociais multiplexas, dispondo de um
direito cujo processo flexvel, sem demarcaco ntida da matria
relevante e em que a reconciliaco das partes tem primazia
sobre tuda o mais na resoluco dos litgios. Ao contrrio,
a sociedade europeia concebida como uma sociedade econo-
micamente desenvolvida e dominada por relaces simplexas
(como lhes chama), dispondo de um direito formalista, dotado
de um processo inflexvel e em que as decises sao baseadas na
aplicaco das leis sem qualquer preocupaco com a reconciliaco
das partes.
Para v. VELSEN esta comparaco s parcialmente vlida,
razo por que o modelo do contraste polar entre os dois direitos
dever ser substitudo pelo do continuum, ao longo do qual
os dois direitos ocupam posices diferentes. Pela parte do direito
europeu, a comparaco s vlida no que respeita aacc;:ao dos
tribunais superiores. Nos tribunais inferiores (magistrates' courts
na Inglaterra; small claims courts nos E.U.A.) o processo flexvel
e existe o prop6sito de reconciliar os litigantes. Pela parte do
direito africano, a comparaco tambm nao totalmente vlida.
preciso distinguir entre o processo de obtenco da deciso,
que assenta na aplicaco da lei, e o processo de definico das
sances (positivas e negativas), em que h, de facto, grande
flexibilidade. Por outro lado, a reconciliaco nao nunca o
objectivo nico do tribunal, nem muitas vezes o principal,
mesmo no donnio das relaces multiplexas, como se atesta
pelos casos, citados por M. GLUCKMAN, em que as partes usam
a litigaco sobre um conflito justicivel para fazer detonar um
outro conflito mais amplo, de natureza poltica.
A posico de V. VELSEN merece-me dois comentrios
gerais. O primeiro comentrio que V. VELSEN levantou
82
urna questo importante e abriu a possibilidade de denunciar
e corrigir os erros dos que aceitaram acriticamente as concep-
da ciencia jurdica europeia, toda ela virada para a concei-
tualizaco e teorizaco da prtica dos tribunais superiores e
dando mesmo desta urna viso homogeneizada e oficial.
Por esta via, esses autores cegaram para a complexidade da
ordem jurdica metropolitana e para as reas desta consideradas
menos nobles, no plano dogmtico-cientfico, mas bastante
mais importantes no plano sociolgico. Esta cegueira conver-
teu-se numa distorco que acabou por se repercutir nas categorias
analticas usadas e nos resultados da comparaco. O segundo
comentrio que v. VELSEN, no calor da crtica, acabou
por cair no vcio oposto, igualmente grave e igualmente reve-
lador de uma posico idealista, ao nivelar em excesso as prticas
jurdicas dos direitos africanos e dos direitos europeus. Trata-se,
de facto, de uma posico idealista, por desconhecer o papel
das condices materiais na produco jurdica, por desconhecer
as imensas diferencas sociais, econmicas e polticas entre as
sociedades europeias e as sociedades africanas, que tero fatal-
mente de se repercutir, mesmo que mediadamente, nas prticas
jurdicas respectivas. Daqui resultou, por um lado, urna exces-
siva nfase na prtica jurdica dos tribunais inferiores das socie-
dades metropolitanas e, por outro lado, a atribuico de relevo
exagerado ao papal da lei na obtenco da sentenca segundo o
direito africano, acabando por impar a resoluco dos litgios
nas sociedades tradicionais um modelo analtico baseado na
ciencia jurdica metropolitana: a distinco entre o processo de
obtenco da deciso e o processo de determinaco das sances,
Por ltimo, deu excessiva salincia aos casos em que a litigaco
usada para outros fms, casos que retirou sobretudo da obra
de M. GLUCKMAN 100 onde, no entanto, resulta evidente que
100 Cfr., cm especial, o caso n.o 12 in M. GLUCXMAN, The Judicial
Proass, 79.
tais casos fazem excepco rara a prtica esmagadoramente
comum de um processo aberto e fiexvel, visando a
do conflito real entre as partes na perspectiva da da
reconciliaco.
No caso concreto da minha investigaco, penso que soube
aproveitar o que h de positivo na advertencia de v. VELSEN
sem cair nos exageros a que ele se deixou conduzir. E a melhor
prova disto est no facto deter convertido os factores da compa-
em variveis que admitem graus diferentes; consequente-
mente, por mais radicais que sejam os contrastes haver sempre
semelhancas, umas mais precrias que outras. Por outro lado,
a comparaco feita em termos gerais. Por exemplo, nao
se desconhece que no direito estatal h zonas processuais infor-
mais, nem sequer que o formalismo processual oficial lubri-
ficado (e por vezes subvertido) por um certo informalismo
submarino manipulado pelos profissionais do direito e demais
funcionrios da justica. Mas nenhum destes factos suficiente
para por em dvida que, no geral, o direito estatal imensamente
mais formalista que o direito de Pasrgada. Tambm o perfil
bsico da profissionalizaco do trabalho jurdico, enquanto
dimenso da institucionalizaco da jurdica, nao abalado
pelo reconhecimento da participaco, por vezes importante,
dos leigos na administraco da justica, quer atravs do jri,
quer atravs dos juzes assessores. Por ltimo, o poder do aparelho
coercitivo nao diminudo - como poderia objectar-se - pelo
facto de na esmagadora maioria dos casos nao ser accionado,
dado o cumprimento voluntrio das determinaces jurdicas
por parte dos seus destinatrios. Como j acima ficou dito,
a ameaca, porque verosmil, mantm a eloquncia da presenca
e do poder que da representa.
84
V. Os discursos do direito na sociedade capitalista:
prolegomena de uma teoria
Urna vez resolvidos os problemas do pluralismo jurdico
e das comparaces falsas, a correlaco proposta no presente
trabalho entre o retrico, a institucionalizaco da
jurdica e o poder dos instrumentos de coerco adqure maior
consistencia analtica e fortalece os objectivos tericos aqu
definidos.
Para j, torna possvel urna dupla refutaco da concepco
jus-fl1osfica sobre a natureza tpico-retrica do discurso jurdico,
a que nos referimos no inicio deste trabalho. Em primeiro
lugar, o factor tpico-retrico nao constitui urna essncia espe-
culativamente fixada (e fixa) nem caracteriza em exclusivo o
discurso jurdico que veicula a aplicaco concreta do direito.
Trata-se antes de um factorjdimenso cuja variaco concomi-
tante da de outros factoresjdimenses que, no seu conjunto,
constituem os componentes mais importantes do processo de
concretizaco do direito. O retrico existe assim entre
outros o sistmico e o da violencia,
com os quais se articula de modo estruturado. E como cada
um destes tem o seu prprio discurso, o discurso tpico-
-retrico fala entre (por cima/por baixo) o discurso do sistema
e o discurso da violencia. Em segundo lugar, o direito do estado
capitalista contemporneo, que serve de modelo e baseaconcepco
filosfica em questo, nao sequer aquele em que a dimenso
t6pico-ret6rica atinge o seu valor mais elevado em compa-
raco com outros direitos estudados pela sociologia e pela antro-
pologia.
Mais importante, porm, que a refutaco de especulaces
filosficas idealistas o contributo que as variaces constatadas
85
podem dar ao enriquecimento analtico da teoria sociolgica
da retrica jurdica e, em ltima instancia, da teoria socio-
lgica do direito da sociedade capitalista. No estdio actual
da investigaco, tal contributo ser maximizado pela inte-
das variaces numa perspectiva funcional-estrutural.
Dessa integraco decorrem duas verificaces adicionais: a) os
diferentes factores analisados desempenham diferentes funces
estruturais no processo de aplicaco do direito; b) tambm
se verificam diferencas, no seio de cada factor, entre os
diversos contextos da comunicaco em que eles intervm.
Torna-se assim necessrio introduzir urna nova dimenso na
anlise dos discursos jurdicos, urna dimenso longitudinal,
que de conta da diferenciaco funcional-estrutural segundo o
contexto da comunicaco, Entende-se por contexto da comu-
nicaco a referencia nuclear ou focal da comunicaco. Sao
tres os contextos principais: o agente privilegiado (a terceira
parte, juiz, rbitro, mediador, etc.), os participantes ou partes;
o grupo social relevante. Advirta-se desde j que esta dimenso,
organizada em escala, tem propsitos meramente heursticos e
nao bulha, por isso, com o reconhecimento terico de que a
concretizaco prtica do discurso jurdico constitu urna totali-
dade que confere um sentido global aos diferentes momentos
e dimenses que nela mutuamente se implicam. Advirta-se
ainda que as funces estruturais de cada um dos factores em cada
um dos contextos nao sao exclusivas, sao apenas dominantes
e de dominancia estruturalmente ancorada.
O Quadro 1 apresenta de modo sinttico o conjunto das
estruturais dos vrios factores ao nivel dos diferentes
contextos da comunicaco. Mutos autores tm chamado a
atenco para a ambigudade do direito enquanto instancia de
dominaco na sociedade capitalista. Na maioria dos casos,
esta chamada de atenco , e1a prpria, ambgua, pois que, nao
86 87
QUADRO 1
Discursos
Discurso do
do
Aparelho Burocrtico Discurso Discurso do
Direito
Contextos
Tpico- Aparellio
da
1
-Retrieo
Coercitivo

Sistema
;
Agente Competencia! Demons--
Argumenta\;ao
Privilegiado
IJurisdi\;ao tra\;ao
Participantes
Processa-
f
i Prescri\;ao Persuaso Coer\;:io
mento ;

1
Sociedade
Programa- i Racionali-
Consenso Repressao
! za\;ao
procurando articular as linhas da ambiguidade da instancia
jurdica, pouco adianta sobre o ambito real desta e nada sobre
a sua importancia terica e prtica. esta a crtica que se pode
formular a POULANTZAS, apesar da sua (quase compulsiva)
pertincia analtica, notvel em muitos aspectos. Ao longo da
sua obra, POULANTZAS vem concebendo o direito do estado
capitalista como um misto de libertaco e opresso, isto ,
como fonte e expresso da legitimidade e consenso, por um lado,
e de terror e violencia, por outro, sem, no entanto, estabelecer
teoricamente, em termos marxistas, a gnese e o significado
dessa duplicidade para a reproduco da dominaco de classe
na sociedade capitalista 101. O Quadro 1, sem pretender substi-
tuir-se a teora cuja indispensabilidade ele, pelo contrrio,
presume, estabelece com razovel nvel de articulaco o mapa
cognitivo que ela h-de percorrer, um avance cujo mrito
101
73 e ss.
Cfr., por ltimo, O Esttulo, o Poder, o Socialismo, Lisboa, 1978,
pode justamente reivindicar, tanto mais quanto certo que ele
permite desde j concluir que a ambiguidade do direito
apenas leitura superficial da complexidade funcional-estrutural
da trplice dimenso retrica, burocrtica e coercitiva da instancia
jurdica estatal da sociedade capitalista. E com a visualizaco
que o quadro permite, possvel ainda determinar o mbito,
ele prprio pluri-dimensional, de tal complexidade, com base
no alinhamento dos seus possveis perfis, tanto em sequncias
horizontais (p. ex., programaco racionalizaco consenso
represso), como em sequncias verticais (p. ex., ameaca
coerco represso), como ainda em combinaces de ambas
(p. ex., argumentaco persuaso coerco).
Aluz deste quadro tornam-se tambm evidentes as lacunas
das diferentes linhas de teorizaco do direito moderno. As
teorias do direito de extracco positivista e directamente emer-
gentes do conhecimento tcnico da ciencia jurdica concen-
tram-se na dimenso institucional-sistmica e, no seio desta,
mantm-se geralmente ao nvel dos contextos de comunicaco
mais restritos - agente privilegiado e participantes. A teori-
zaco filosfica nao positivista tende a concentrar-se, na esteira
de VIEHWEG e de ESSER, na dimenso retrica, deixando na
sombra ou excluindo proselitamente as demais. A teorizaco
sociolgica de origem funcionalista tem-se concentrado no apa-
relho coercitivo e na dimenso institucional do aparelho buro-
crtico. Finalmente, a teoria marxista tem-se deixado monopo-
lizar pelo aparelho coercitivo com algumas incurses no aparelho
burocrtico mas, em qualquer dos casos, focando apenas o
contexto da comunicaco mais amplo, o grupo social rele-
vante.
Nao admira, pois, que nao satisfacam as teorias que assentam
em bases analticas amputadas, sendo certo que estas sao, em si,
a representaco mutilada do olhar miope da teoria que as funda.
88
E se verdade que a teoria marxista est, em meu entender, em
melhores condices para dar cobertura ao vasto campo analtico
mapeado no presente trabalho, nao menos verdade que,
para que tal suceda, necessrio que ela afronte deficiencias,
aqui sugeridas, com razes histricas muito fundas. E para isso
necessrio que comece por lutar contra si mesma, contra os
tabus, os fantasmas e os alibis que tm juncado o seu caminho.
S assim lhe ser possvel abrir-se a esforcos tericos de dife-
rente origem, eles prprios unilaterais, cangando-os sob a linha
de menor componente ideolgica e ganhando ern troca a forca
universalizante e a flexibilidade que at agora e apesar de tudo
nao tem tido.
V. l-A teorizadio das covariaiiies entre osfactores da produfiio
jurldica
o objectivo do presente trabalho nao foi produzir urna tal
teoria, mas tao s a base analtica de que ela deve partir. Pode
agora concluir-se que, em geral, tal teoria dever dar conta
do desenvolvimento dos diferentes factores que constituem a
instancia jurdica estatal da sociedade capitalista e das relaces
estruturais entre eles, globalmente e ao nvel de cada um dos
contextos da comunicaco ou interacco, Especificando urn
pouco mais, podem identificar-se as seguintes tarefas a ser
curnpridas. Em primeiro lugar, e como se tem vindo a referir,
a teoria dever fornecer urna explicaco para a correlaco
estabelecida no presente trabalho. Mas para isso preciso ter
em conta que os diferentes factores que a constituem tm razes
histricas e linhas de desenvolvimento especficos no seio da
sociedade capitalista. Para captar urnas e outras necessrio
recorrer a teorias sectoriais, tais como a teoria da burocracia,
a teora das profisses e a teoria do controle social. necessrio,
89
pois, combinar a mxima amplitude da teorizaco global do
modo de produco capitalista com as especificaces tomadas
possveis pelas teorias sectoriais. Por esta via possvel, por
outro lado, estabelecer a ponte - raramente reconhecida pelas
teorias abstractizantes mas crucial no plano praxstico - entre
a autonoma fenomenolgica dos diferentes factores e as horno-
logias estruturais do seu desenvolvimento. As homologias sao,
elas prprias, dinmicas, o que facilmente se ve, quer a nvel de
comparaces diacrnicas (capitalismo liberal/capitalismo mono-
polista), quer a nvel de comparaces sincrnicas (capitalismo
central/capitalismo perifrico). A transforrnaco interna dos
diferentes factores , alis, tao intensa que impe a reconstru-
erao constante dos termos exactos da correlaco, para o que se
deve recorrer as teorias sectoriais em constante reformulaco.
A anlise terica materialista dos factores que, em suas
relaces recprocas, constituem o modo de produco da juri-
dicidade na sociedade capitalista a melhor garantia contra o
risco do simplismo e a rigidez em que pode descambar a corre-
laco apresentada neste trabalho e que, recorde-se, estabelece,
em sua verso forte, que a amplitude do espaero retrico do
discurso jurdico varia na razo inversa do nvel de institu-
cionalizaco da funco jurdica e do poder dos instrumentos
de coerco ao servico da produco jurdica. A medida do risco
pode ser ilustrada com as vicissitudes da retrica nos dois ltimos
sculos. sabido que o declnio da retrica, enquanto disci-
plina do saber, no princpio do sc. XIX coincidiu com a poca
urea do desenvolvimento industrial e, a nvel cultural, com
o movimento romntico 102. Foi esse tambm o momento
102 Cfr. A. PLEBE, ob. dt., I. WALTER ONG, Rhetoric, Romance and
Technology, Ithaca, 1971, 1 e ss.; R. BARTHES, -L'Ancienne Rhetorique-,
Communications, 16 (1970), 192; T. TODOROV, Literatura e Significafao, Lisboa,
1973, 93 e ss.; O. DUCROT e T. TODOROV, Diaionnaire Encyclopedique des
Sdences du Langage, Paris, 1972. 99 e ss.; M.-R. LOGAN, .Rhetorical Analysis:
90
em que se assistiu a expanso das dimenses burocrtica e coer-
citiva do direito e se tornou visvel a compresso da dimenso
retrica. No que respeita a dimenso burocrtica, a expanso
do elemento sistmico resultou sobretudo do movimento da
codificaco e da ciencia jurdica que se desenvolveu para, directa
ou indirectamente, o servir, enquanto a expanso do elemento
institucional resultou sobretudo da consolidaco do estado liberal
como centro da dominaco poltica de classe. No que respeita
a dimenso coercitiva, a sua expanso consubstanciou-se no
desenvolvimento e diversificaco dos corpos de polcia, na
consolidaco do movimento penitencirio trazido do sculo
anterior e nos primeiros esforcos sistemticos para por as
forcas militares ao servico da seguranc;:a internas, isto , do
controle social. Todos estes movimentos encontram adequada
expresso na correlaco formulada. Acontece, porm, que j
bem dentro da segunda metade do seco xx, em nossos dias,
se assiste a um certo ressurgimento da retrica geral e tambm
da retrica jurdica. Quanto a retrica geral, o seu regresso
faz-se, a nvel terico, atravs das ciencias da linguagem e,
a nvel prtico-utilitrio, atravs das tcnicas de publicidade e
de marketing 103. Quanto a retrica jurdica, o seu regresso
Towards a Tropology of Reading-, New Literary History, IX, 3, 624. Com
referencia a Portugal, cfr., por exemplo, ROSADO FBRNANDES Breve Introduco
aos Estudos Retricos em Portugal>, in H. LAUSBERG, Elementos de Retrica
Literria, Lisboa, 1966, 13 e ss.; ANIBAL DE CASTRO, Retrica e TeorizllfIo
Literria em Portugal, Coimbra, 1973.
103 Cfr. os autores citados na nota anterior, e tambm S. IJSSBLING,
Rhetoric and Philosophy in Conflict. An Historical Survey, Haia, 1976, 1 e ss.,
onde se d conta da reabilitaco da retrica nas mais diversas reas do conhe-
cimento. Alis, o ambito da retrica est hoje a ser profundamente redefinido,
pelo que o seu contributo para a prpria teoria da ciencia est ainda por esta-
belecer. A ttulo ilustrativo refira-se que se o inconsciente for estruturado
como linguagem, como quer LACAN, toma-se possve1 construir urna retrica
do inconsciente. Cfr., entre outros, A. KRJ!MER-MARlETTI, Lacan et la Rheto-
rique de I'Inconscient, Paris, 1978.
91
no plano terico est, como j foi referido, ligado as obras
de VmHWEG, ESSER e PERELMAN, enquanto o seu regresso no
plano prtico, mais difcil de detectar, pode ser visto nas tenta-
tivas levadas a cabo, nos E.U.A. (e ultimamente tambm na
Europa) para informalizar e popularizar a administraco da
justica, Nos termos da correlaco, a este ascenso do factor
retrico deve corresponder urna certa recesso dos factores
burocrtico e coercitivo. Esta concluso pode, no entanto,
ser apressada e s a investigaco concreta, teoricamente fundada,
poder revelar, como se sugerir adiante, se se trata de urna
expanso real da dimenso retrica ou de urna ilusao de ptica
provocada pela transformaco dos modos de expanso das
restantes dimenses, E neste ltimo caso h que reconstruir
os termos da correlaco, em vez de assentar a defesa desta na
renncia a um conhecimento mais ajustado da realidade.
V. 2- A anlise funcional intr'!factorial. A caracterizafao
polltica da prtica ret6rica
A segunda grande tarefa terica consiste na anlise sincr-
nica dos vrios factores, no pressuposto de que o contedo
de classe, que preside a articulaco, no tempo, entre eles, comanda
tambm o funcionamento interno de cada um num dado
momento histrico. No que respeita ao factor que constitui
a preocupaco central deste ensaio, a retrica jurdica, a anlise
deve incidir nas determinaces do processo pelo qual a argumen-
tac;:ao do agente (scio-politicamente) forte se transforma na
argumentaco (retoricamente) forte e das possveis rupturas ou
descontinuidades nesse processo. A questo vital da desigualdade
social perante o discurso, isto , a questo do impacto da desi-
gualdade scio-poltica entre os vrios participantes do crculo
retrico no modo de produco da persuaso e do consentimento,
92
pressupe o tratamento sociolgico dos vanos contextos da
comunicaco, em cuja sede devem ser determinadas, entre outras,
as relaces de poder entre o agente privilegiado e os demais
participantes e entre o agente privilegiado e o grupo social
relevante, as desigualdades sociais entre os participantes e,
fmalmente, a composico de c1asse do grupo social relevante,
sendo certo que o prprio critrio de relevancia j informado
por interesses de c1asse mais ou menos estritamente definidos.
A luz desta investigaco, torna-se evidente que as diferentes
funces estruturais, inc1undo a do consenso, sao exercidas de
um ponto de vista de c1asse e como tal devem ser teoricamente
avaliadas. A questo das desigualdades no interior do circulo
argumentativo transcende em muito o domnio da retrica
jurdica e pe-se a nvel da retrica geral, sobretudo numa poca
em que os meios da comunicaco social monopolizam os recursos
de maior potencial persuasivo. Da que a sociologia da retrica
nao possa constituir-se a margem das teorias da comunicaco
social 104.
Sob a mesma perspectiva devero ser analisados os elementos
constitutivos do discurso retrico, como, por exemplo, a selecco
e uso especficos dos topoi, o nvel de informalidade processual,
a extenso e o significado da participaco no discurso, o nvel
tecnolgico da linguagem, o grau de discrepancia entre o
objecto real e o objecto processado. A anlise dever incidir
particularmente nas variaces segundo a identidade scio-
-econmica dos participantes, como j se deixou referido,
e segundo o tipo de conflitos ou litigios processados pelo discurso.
Quanto a este ltimo factor, sabido que a individualizaco
dos conflitos de importncia fundamental para a caracteri-
zaco da dominaco jurdico-poltica numa sociedade de c1asses.
104 Para citar apenas um titulo recente, cfr. J. WHALE, The Politics
of the Media, Londres, 1977. Cfr. tambm as obras de W. ONG citadas ao
longo deste trabalho.
93
o facto de o cidado isolado (ou os seus ersiitze) ser o umco
sujeito reconhecido dos conflitos juridicamente relevantes coloca
fora da prtica oficial as relaces de c1asse - nao s aquelas que
eventualmente contriburam para a criaco do litigio como
tambm as que intercedem na resoluco deste - e desta forma
contribui para a invisibilizaco do contedo c1assista da domi-
nac;ao jurdica. Atente-se, no entanto, em que nao se trata de
urna mistificaco total, pois que os litigios, em sua estrutura
de superfcie, sao realmente protagonizados por indivduos.
S que esta dimenso individual nao a nica e, na esmagadora
maioria dos casos, nao sequer a mais importante, e nesta
sonegaco das restantes dimenses (supra-individuais) que reside
o carcter ideolgico da construco jurdica capitalista. Ateoria
sociolgica marxista compete reconstruir essa supra-individuali-
dade em termos de c1asse social. E nestes termos h que distin-
guir entre conflitos interc1assistas e conflitos intraclassistas, uma
distinco central na anlise das variaces no funcionamento
interno dos elementos do discurso retrico, bem como, de
resto, dos elementos que constituem as demais dimenses da
dominaco jurdica.
Este conjunto de especificaces pode ser ilustrado com a
questo da caracterizaco do contedo poltico especfico de
cada um dos factores: burocracia, retrica, violencia. Uma das
deficiencias da teorizaco marxista do direito tem sido a de
atribuir a este uma f u n ~ a o poltica geral que, por demasiado
abstracta, deixa sem cobertura adequada uma amlgama de
funcees secundrias que, como j se notou, acaba por ser conta-
bilizada a ttulo de eambigudades do direito. Resulta do
Quadro 1 que a complexidade funcional-estrutural nao se
compadece com uma tal soluco, No domnio da dimenso
retrica, a questo da caracterizaco poltica pode formular-se
do seguinte modo: quando comparado com os restantes lis-
cursos- (burocrtico e coercitivo) do direito, o discurso retrico
94
realmente o menos violento ou aquele que melhor dissimula
a violencia? Esta questo pode subdividir-se em duas, de ambito
mais restrito: a questo do contedo democrtico da retrica
e a questo do conservadorismo da retrica, duas questes que,
tal como a questo geral, extravasam do campojurdico. Quanto
a primeira questo, o discurso retrico, ao procurar a persua-
sao consentida com base na lgica do razove1, pressupe (como
aspiraco, pelo menos) a igualdade de oportunidades dos partici-
pantes no discurso, quer ele seja dialgico ou antittico (como
, por exemplo, o caso do discurso jurdico). Por outro lado,
para ser persuasivo o discurso tem de ter liberdade para procurar
os argumentos mais convincentes nas circunstancias. Por estas
duas razes pode dizer-se que a retrica tem um contedo demo-
crtico ou, pelo menos, que a ele aspira. A racionalidade tpico-
-retrica parece mover-se contra duas formas de violencia:
a violencia dos principios e das provas absolutas, de que decorrem
soluces necessrias (a lgica institucional-sistmica a que aspira
o aparelho burocrtico), e a violencia fsica e psquica do aparellio
coercitivo. Entre estas duas formas de violencia, o ret6-
rico surge como o espa;o democrtico que se impe, no dizer
de GADAMER, pela Verzauberung des Bewusstseins durch die
Macht der Redes (<<o encantamento da consciencia atravs do
poder do discursos] 105.
sabido que, na antiguidade, a retrica, como disciplina
do saber e actividade prtica, foi reprimida pelas tiranias e
floresceu nos perodos de maior liberdade e democracia. Que
dizer dos desenvolvimentos posteriores, nomeadamente da
queda da retrica no sc. XIX e do seu relativo
na segunda metade do sc, xx, sobretudo nos pases capita-
listas centrais? Em relatyao a este ltimo perodo, pode apre-
105 Cfr. H.-G. GADAME1l, _Rhetorik, Hermeneutik und ldeologiekritik.
Metakritische Errterungen zu Wahrheit unJ Methodet, in K.-O. APBL ee
al, Hmneneuti1e unJ Lkolofieltriti1e, Frankfurt. 1975, 69.
95
sentar-se o renasclmento da retrica como um sintoma da
redemocratizaco da vida social e poltica depois do holocausto
da guerra e do fascismo. O principio da igualdade de oportuni-
dades perante a argumentaco pode ser considerado homlogo
do principio da igualdade formal que subjaz ao projecto cons-
titucional do estado liberal; desta forma toma-se possvel vincular
a teoria poltica da retrica a teoria democrtica-pluralista
produzida pela sociologia poltica funcionalista da segunda
metade do nosso sculo. Sucede que esta ltima teoria tem
vindo a ser fortemente contestada, tanto dentro do marxismo
(a crtica da ideologia poltica burguesa e a teoria do papel do
estado liberal na reproduco das relaces sociais no seio do
modo de producto capitalista) como fora dele (a teoria das
elites) 106. O que est em causa a subverso do principio
democrtico em que assenta a teoria, em face da constataco
cada vez mais generalizada das desigualdades estruturais na
distribuico do poder poltico nas sociedades capitalistas. Para-
lelamente, pode formular-se, como hiptese de trabalho, que
a igualdade formal perante os recursos retricos (tal como,
a nivel mais geral, a igualdade perante o direito), apesar de
desempenhar ainda um papel ideolgico importante, cons-
titui uma mistificaco cada vez mais difcil de reproduzir
socialmente. Em apoio desta hiptese falou-se j nesta
da monopolizaco dos recursos retricos mais importantes e
106 Cfr., alm das obras citadas na nota 1, C. W. MnLS, The Power
EliJe, Nova Iorque, 1959; W. CONNOLLY (org.) The Bias of Pluralism, Nova
Iorque, 1969 (citado por D. TRUBBK - -Public Advocacy: Administrative
Govemment and the Representation of Diffuse Interestss, in M. CAPPIlLLBTIT
e B. GARTH, Access to ]ustice, vol ID: Emerging Issues anJPerspectives, Alphen
Aan Den Rijn, 1979, 463 -, que tambm deve ser consultado para urna
visa<> critica do pluralismo, 462 e ss.); L. LINDBBRG ee al., Stress anJ Contra-
Jiction in MoJern Capit4lism, Lexington, 1974.
96
da consequente manipulaco ideol6gica das massas por parte
dos meios de comunicaco social ao servico do estado capita-
lista (e dos interesses de c1asse que ele veicula) ou de poderosos
grupos de presso privados. A. medida que se avolurna e conso-
lida a desigualdade dos habitantes do e s p a ~ o ret6rico, faz sentido
reconstruir criticamente a ret6rica como urna nova forma de
violencia, ao lado da violencia burocrtica e da violencia fsica
- a violencia simb6lica.
A questo do conservadorismo da ret6rica refere-se ao
contedo t6pico desta. A ret6rica jurdica assenta no uso de
topoi, isto , de lugares comuns. Por sua natureza, os lugares
comuns apontam para evidnciais socialmente constitudas e
homogeneamente partilhadas. O lugar da comunidade traz
consigo as ideias de fixaco, de enraizamento e de rigidez,
enquanto a comunidade do lugar acarreta a ideia de um trans-
c1assismo radical, negador proslito das tensoes sociais e dos
conflitos e antagonismos existentes. Ambos apontam para a
conservaco e consolidaco de um certo status quo social e
ideol6gico, para o automatismo da transparencia do conheci-
mento social condensado nos lugares comuns e reproduzido,
de modo rotineiro e acrtico, por uma prtica social sem acidentes
nem rupturas.
A questo da caracterizaco poltica da ret6rica, em qualquer
das suas faces - contedo democrtico; contedo conservador
- nao pode, contudo, ser resolvida em termos abstractos. Pelo
contrrio, a sua resoluco h-de assentar em anlises concretas
para as quais sero carreados, entre outros, os seguintes factores.
Em primeiro lugar, a caracterizaco poltica do estado em que
a prtica ret6rica (no nosso caso, a ret6rica jurdica) tem lugar.
Enquanto nas secces precedentes deste ensaio se usaram indi-
ferentemente vrias expresses para caracterizar o outro polo
da comparaco com o direito de Pasrgada, tais como, direito
estatal moderno, iireito estatal dos pases capitalistas, dreito
97
oficial dos estados contemporneos e sobretudo dos estados
capitalistas, na s e c ~ a o presente, em que se trata de avancar
as linhas de urna teorizaco marxista do direito, tem-se vindo
a usar exclusivamente a expresso iireito do estado capita-
lista. Estas imprecises e oscilaces tm, por assirn dizer, urna
base te6rica material. Urna das questes mais complexas e mais
obviamente irresolvidas da teoria social consiste em conhecer
os limites do conceito de modo de produco capitalista enquanto
factor explicativo dos fen6menos e condices sociais ocorrentes
nas formaces sociais capitalistas. Urna resposta parcial para
esta questo tem sido procurada na investigaco - hoje bastante
avancada - da articulaco do modo de produco capitalista
com outros modos de produco {pr-capitalista; de orientaco
socialista} existentes no seio dessas formaces sociais. Mas
esta resposta nao cobre, no entanto, fenmenos - como, por
exemplo, o fen6meno burocrtico - que se detectam tanto nas
sociedades capitalistas como naquelas que s6cio-politicamente
se situam fora do bloco capitalista, nomeadamente as sociedades
do socialismo de estado do leste europeu. As muitas soluces
apontadas para esta questo vo desde a maximizaco radical
do potencial explicativo da teorizaco marxista do modo de
produco capitalista - estendendo a teoria as sociedades que
aqui se c1assificam de socialismo de estado - at a sua mini-
mizaco radical, negando as suas virtualidades para explicar
aspectos fundamentais das pr6prias sociedades capitalistas, e
recorrendo, em sua substituico, a entidades abstractas, como,
por exemplo, o processo de produco industrial ou post-
-industrial, de que se fazem decorrer os fenmenos detectveis
nos vrios tipos de sociedades contemporneas. Nenhurna
destas linhas te6ricas antag6nicas - que, apesar deste anta-
gonismo, tm conduzido muitas vezes a prticas polticas nao
muito distintas - tem sido prosseguida com grande xito.
98
No domnio que aqu interessa, a questo te6rica principal
a de saber o que toma capitalista o estado capitalista 107. Esta
questo, por sua vez, ser esclarecida por dois esforcos te6ricos
paralelos. Por um lado, o da teoria marxista do direito do estado
capitalista, dada a importancia da dominaco jurdica na consti-
tuico do modelo poltico liberal; por outro lado, o da teoria
marxista do estado e do direito das sociedades socialistas de
estado, uma teoria que de conta dos problemas mais srios
destas sociedades - mais srios ainda por sobreviverem a
liquidaco interna do inimigo de classe, a burguesia - como,
por exemplo, o problema da integraco destas sociedades na
ordem econ6mica (capitalista) internacional, o problema da
pertincia de estratificaces sociais acentuadas, e o problema
da concentraco autoritria do poder poltico e da consequente
represso das liberdades democrticas 108. Qualquer destes
esforcos te6ricos est largamente por fazer e o facto de eu
pessoahnente me concentrar, por agora, no primeiro (a teora
do direito do estado capitalista) justifica a referencia exclusiva,
nesta seceso, ao direito do estado capitalista, enquanto o uso
de expresses imprecisas nas secces anteriores fruto das
carencias te6ricas rnais globais e das ambigudades que da!
resultam e que nao podem nem devem ser escamoteadas, embora
infelizmente o sejam com frequncia, dentro e fora do marxismo.
Do precedente decorre com clareza que a caracterizaco
poltica da ret6rica nao se pode conceber amargem da natureza
do estado em que a ret6rica praticada. Mas esta especificaco
ainda bastante abstracta se nao for ombreada por outras espe-
cificaces, tais como o contedo especfico de classe das dife-
rentes prticas ret6ricas e o momento ou contexto da luta de
classes em que aquelas tem lugar. Uma das ideias centris deste
107 Sao de salientar os esforcos de OFFB, POULANTZAS, HIRsCH e
E. WRIGHT (citados na nota 1) para o esclarecimento desta questo,
108 Sobre todos estes problemas cfr. R. BARRO, ob. dt ..
99
ensaio que, no estado de direito da sociedades capitalista,
o estado nao s6 de direito e o direito nao s6 do estado. No caso
aqu analisado - o direito de Pasrgada - a ret6rica jurdica
exercida pelo operariado industrial (e tambm pelo exrcito
de reserva e por uma fracco do que, muito inadequadamente,
tem sido chamado pequena-burguesia favelada), fora do ambito
do direito estatal e no seio de uma organizaco comunitria
(a associaco de moradores) mais ou menos aut6noma. Apesar
de toda a sua precaridade, o direito de Pasrgada representa a
prtica de uma legalidade alternativa e, como tal, um exerccio
alternativo de poder poltico, ainda que muito embri6nico.
Nao um direito revolucionrio, nem tem lugar numa fase
revolucionria da luta de classes; visa resolver conflitos intra-
classistas num e s p a ~ o social marginal. Mas, de qualquer
modo, representa uma tentativa para neutralizar os efeitos da
aplicaco do direito capitalista de propriedade no seio dos bairros
da lata e, portanto, no dominio habitacional da reproduco
social. E porque se centra a volta de uma organizaco eleita
pela comunidade, o direito de Pasrgada representa, tambm
por esta razo - e como aspiraco, pelo menos - a alternativa
de uma administraco democrtica da justica. Uma aspiraco
tanto mais notvel quanto certo que avancada em condices
de luta muito difceis para as camadas populares, no seio de um
estado autoritrio com forte componente fascista.
com base em anlises concretas como esta e contabili-
zando factores como os que aqu foram apresentados que se
pode proceder a urna caracterzaco nao idealista do contedo
poltico da prtica ret6rica. ao nvel desta anlise, e nao em
geral, que se resolvero as questes do contedo democrtico
e do contedo conservador da ret6rica. Quanto ao contedo
democrtico, a investigaco centrar-se- no carcter mais ou
menos formal da igualdade perante o discurso, devendo ser
suficientemente subtil para discriminar segundo os ramos de
100
direito, as dimenses da produco jurdica tal como foram
elaboradas no presente trabalho e ainda segundo os contextos
da comunicaco. Ser importante reter que nenhum prindpio
jurdico-poltico da sociedade capitalista isento de contra-
dices e que, por isso, o principio de igualdade, tal como os
restantes direitos fundamentais, nunca puramente formal.
, antes, gerador de consequncias scio-polticas materiais,
ainda que o nao seja de modo homogneo em toda a vasta rea
de intervenco da instancia jurdica. A igualdade argumenta-
tiva nao pode pois negligenciar-se e muito menos rejeitar-se.
Do que se trata, do ponto de vista marxista, nao de elimin-la,
mas antes de ampli-la e de aprofund-la radicalmente.
Quanto ao contedo conservador da retrica, importante
salientar, para prevenir contra voluntarismos grosseiros, que
os momentos da consolidaco e da conservaco sao fundamentais
em qualquer estrutura social e particularmente - por paradoxal
que p a r e ~ a - nas estruturas sociais em processo de rpida ou
mesmo revolucionria transformaco, No caso de Pasrgada,
o carcter conservador da prtica retrica nao pode ser deduzido,
sem mais, da anlise do contedo tpico desta. necessrio,
alm disso, entrar em linha de conta com o contexto scio-
-poltico em que esse contedo actualizado. E a este nvel
ser de considerar que Pasrgada, como de resto os demais
bairros da lata no interior das grandes cidades do mundo capi-
talista, tem a sua sobrevivncia constantemente ameacada pelos
poderosos interesses dos especuladores dos solos urbanos. A extin-
~ a o dos bairros e a sua remoco para os subrbios mais remotos
da cidade implicam, nas condices em que tm sido feitas,
um drstico agravamento das condices de reproduco social
(agravamento dramtico dos custos dos transportes, que chegam
a absorver mais de 1/3 do salrio, aumento das rendas de casa,
perda de empregos eventuais - os biscates - e do suplemento
fmanceiro por eles criados, com a consequente desintegraco
101
da j de si precria economa familiar, destruico das relaces
sociais primrias e do enraizamento social que elas asseguram).
O direito de Pasrgada, e muito especialmente a sua importante
dimenso retrica, sao factores de consolidaco das relaces
sociais no interior de Pasrgada. Quanto maior for essa conso-
lidaco, mais intenso ser o desenvolvimento comunitrio e
menores sedo os riscos de extinco ou remoco (em virtude
dos agravados custos sociais e polticos para o aparelho de estado
decorrentes de tais medidas). aluz destes objectivos e destas
lutas (que sao afinal lutas de classe), e nao em abstracto, que
se deve determinar o caracter poltico da retrica jurdica de
Pasrgada. O que aparece em geral como conservador pode
estar de facto ao servico de urna estratgia de transformaco,
porventura radical, da sociedade. Por esta via, a tpica retrica
pode ser posta ao servico da utpica retrica.
V. 3 - A interpenetradio das estruturas SOClalS.
A oralidade e a escrita juddicas.
Nos pargrafos precedentes delinearam-se algumas das
vias de acesso a segunda grande tarefa da teoria marxista do
direito, isto , a elucidaco terica do funcionamento interno
de cada um dos factores ou dimenses que constituem o direito
do estado capitalista, ilustrando os vrios percursos analticos
no domnio da dimenso retrica e, neste, dando particular
atenco aquesto da caracterizaco poltica da prtica retrica.
Qualquer das grandes tarefas tericas at agora identificadas
concebe as tres dimenses da instancia jurdica como detentoras
de estruturas autnomas, ainda que susceptveis de estabele-
cerem entre si relaces padronizadas, as quais constituem, de
resto, um dos objectos principais da investigaco. Esta concepco,
que tem imensas virtualidades analticas, nao , contudo, adequada
102
a dar conta da interpenetraco das estruturas, isto , dos processos
por via dos quais, numa dada formaco social, cada urna das
estruturas sociais repercute internamente, na sua constituico e
na sua vigencia, a das restantes estruturas. Dilucidar
esta interpenetraco a terceira grande tarefa te6rica e, sem
dvida, a mais complexa e espinhosa de toda a teoria social.
No mbito da investigaco sociolgica do direito, a questo
principal consiste em determinar se a recesso do retrico
verificada nos ltimos duzentos anos apenas urna recesso
externa, isto , o deslocamento das fronteiras do retrico
frente a presso sobre elas exercidas pelos vizinhos,
ou se tambrn uma recesso interna, isto , a contaminaco
institucional-sistmica e coercitiva dos elementos constitutivos
do retrico. A resoluco desta questo, que s pode
ser equacionada numa perspectiva histrica de loriga duraco,
, por sua vez, determinante para a do sentido do rela-
tivo ressurgimento da retrica na segunda metade do sc, xx.
Enquanto a investigaco da covariaco entre estruturas
tem ao seu dispor urna metodologia segura, testada por largos
anos de trabalho sociolgico, a investigaco da interpenetraco
um campo novo, terica e metodologicamente por mapear 109.
Cingindo-nos adimenso retrica, o leque de questes a plantar
neste campo pode ser ilustrado com as relaces entre a orali-
dade e a escrita enquanto estruturas de produco e distribuico
do conhecimento social. sabido que escrever e falar nao
sao apenas dois modos de comunicar; sao dois modos de pensar e,
em ltima anlise, dois tipos de cultura, com lgicas e economias
de expresso prprias. A cultura oral dominada pela necessi-
109 Entre os autores que procurararn penetrar neste campo justo
salientar W. ONG, cujas obras citadas ao longo deste trabalho me inspirararn
a caracterizaco da oralidade e da escrita no que se segu. Cfr. tambm
J. DERRIDA, L'Ecriture et la DifJerence, Paris, 1967, em quem de resto W. ONG
se apoia.
103
dade de armazenagem e conservaco do conhecimento, para
o que recorre ao uso extensivo de frmulas e, entre das, sobre-
tudo aos lugares comuns. urna cultura formulria. Pelas
mesmas razes urna cultura integradora, centrada na continui-
dade notica, menos interessada na aquisico de conhecimento
novo do que na participaco colectiva no conhecimento exis-
tente. A memria colectiva, reproduzida no quotidiano e no
ritual, a casa da cultura oral. A preocupaco perante o perigo
constante da desintegraco do conhecimento confere-lhe ainda
outras caractersticas, entre as quais o conservadorismo, a rela-
tiva rigidez temtica, a identificaco epittica como forma de
desambiguaco, a verbosidade e a redundancia 110. Estas carac-
tersticas constituem, no seu conjunto, a lgica e a economia
da expresso cultural oral. O seu accionamento, a sua prtica,
tem lugar no seio de um auditrio real, sociologicamente
homogneo ou para tal tendendo.
A cultura escrita rege-se por uma lgica e urna economia
muito distintas. A escrita, isto , a morte da palavra como
som e a sua ressurreico grfica, tem na palavra, e nao na frmula,
a sua unidade operacional bsica. A preocupaco na armaze-
nagem do conhecimento social desaparece e o esforco notico
concentra-se na aquisico de conhecimentos novoso O pensa-
mento escrito nao precisa de se colectivizar para se apresentar
amem6ria colectiva e , por isso, susceptvel de apropriaco
individual. Por outro lado, atravs da elevada tecnologia da
palavra que possibilita, o pensamento escrito permite-se nveis
de abstracco inatingveis pelo pensamento oral. Consequente-
mente, a sistematizaco deixa de ser, como na cultura oral,
um recurso externo e reflexivo para passar a ser um elemento
constitutivo do pensar. O audit6rio da escrita sempre fictcio
110 Como j deixmos notado, a escrita, por sua vez, nao est isenta
de conservadorismo, ainda que por outras razoes e por outras vias. Cfr. Y. R.
CHAo, ob. cit..
104
e a sua homogeneidade o correlato abstracto da individuali-
dade do emissor escrevente.
A cultura ret6rica um cultura oral e pode dizer-se que
at ao sc, xv a cultura europeia essencialmente uma cultura
oral 111. Com a descoberta da imprensa assiste-se a degradaco
progressiva da oralidade e a sua substituico pela escrita. No
entanto, durante algum tempo, provavelmente at ao sc. xvrn,
a cultura escrita, apesar de todo o vigor e arrogancia com que
se vai impondo, ainda dominada pela 16gica e pela economia
da expresso oral. Durante este perodo sao ntidos os resduos
da oralidade no seio da escrita, isto , hbitos de pensamento
e de expresso tpicos da prtica notica pr-tpogrfica, cuja
vigencia testemunha a dominancia da oralidade como meio de
expresso cultural ou, pelo menos, a impossibilidade de disso-
ciar, nesta fase, o medium escrito do medium oral. Como
salienta W ALTER ONG, nao se trata de uma adopco consciente
da lgica da oralidade por parte da escrita 112. Trata-se tao s6
de os hbitos de pensamento e de expresso da velha cultura
oral serem ainda os mais familiares, ao ponto de se presumir
pertencerem, por igual, ao novo medium, urna presunco cuja
credibilidade se mantm at que o novo medium seja suficiente-
mente interiorizado para que a sua lgica e a sua economia
especficas emerjam com autonomia,
Nisto consiste a interpenetraco das estruturas da cultura
escrita e da cultura oral, neste perodo, um fen6meno fluido
e complexo que rapidamente vai evoluindo no sentido da
implantaco estrutural da cultura escrita. Deste processo hist6-
rico faz parte a queda da ret6rica no fim do sc. XVIII, coinci-
111 Esta afirrnaco conscientemente polmica, habituados como
estamos a ver na escrita o traco distintivo da cultura europeia em relaco
as culturas das sociedades esimpless. Cfr. sobre este tema, J. GQODY e 1.WATI,
.The Consequences of Literacys, in P. P. GIGUOLl (org.), ob. cit., 311 e ss..
112 Cfr. W. ONG, Rhetoric, 24.
105
dindo, como j se referiu, com o primeiro grande perodo de
expanso capitalista e, no plano cultural, com o movimento
romntico. A crtica da ret6rica fez-se em nome do indivi-
dualismo (frente ao colectivismo da cultura velha), da originali-
dade (frente ao formularismo), da inovaco (frente a conser-
vaco) e da acumula:ao (frente a partilha). Acima de tudo
criticou-se o artificialismo da ret6rica e o pseudo-conhecimento
que o habita, em nome do conhecimento verdadeiro, natural
e objectivo que a ciencia moderna proporciona. Nao difcil
ver nesta crtica a pujanca ideolgica da burguesia numa fase
eufrica de desenvolvimento econ6mico e a carninho da conso-
lidaco da dominaco poltica. A escrita, que j desde os fins
da idade mdia era o instrumento indispensvel da prtica
contabilstica das firmas comerciais - nao por acaso que esta
prtica ainda hoje designada, na linguagem comum, por
fazer a escrita-, transformou-se progressivamente no medium
quase exclusivo de toda a administraco pblica e privada,
isto , da burocracia no seu sentido mais amplo.
A. medida que a lgica e a economia da expresso escrita
se vo impondo, uma nova ordem cultural se estabelece, urna
estrutura mental que rompe, ou pretende romper, com o passado,
um pensamento espacial ao servico de um conhecimento racional,
objectivo, controlado, em suma, cientfico. A ciencia moderna ,
de facto, a matriz, o paradigma, da nova cultura escrita, com
implicaces mltiplas nos mais diversos campos da acco social,
desde a pedagogia, com a adopco de teorias e tcnicas centradas
sobre a aprendizagem escrita do conhecimento cientlfico, at a
administraco burocrtica, onde a regulamentaeo exaustiva,
tomada possvel pela escrita tipogrfica, se transforma no funda-
mento da esperan:a do sculo na racionaliza:ao, sistematzaco
e controle das relaces sociais.
Sucede, porm, que a partir dos anos 30 do nosso sculo
o som perdido da palavra foi redescoberto. Inicia-se ento o
106
perodo da electrnica da palavra atravs da
rdio e, mais tarde, da televiso 113. Significar esta nova
ul
. ?
oralidade o regresso ao passado ancestral da e tura europela.
Significar o fim da cultura escrita tal como a conhecemos
nos ltimos duzentos anos? Parece indesmentvel estarmos
perante um processo de reoralizaco da cultura, a que se liga
o regresso da retrica, na segunda metade do nosso sculo,
pelas mos tericas da linguistica e pelas mos
cidade, do marketing e da comunicaco SOCial audio-vlsual.
E de novo este processo se apresenta prenhe de consequencias
nos mais diversos domnios da vida social, desde a adminis-
traco pblica e privada, com a introduco, sobretudo nos
pases capitalistas avancados, de tcnicas de
assentes na interacco primria ou de face a face, at a pedagoga,
com a revalorizaco da oralidade e a negligencia da escrita
(a ponto de parecer caminhar-se para novas formas de analfa-
betismo culto).
Uma anlise detalhada deste processo revela, contudo,
que nao se trata de modo nenhum de urn. regresso a
oral do passado pr-tipogrfico. A nova oralidade, ou oralidade
secundria, como tern sido tambm designada, nao est centrada
na preocupaco da armazenagem do conhecimento
dos lugares comuns. Pelo contrrio, centraco
na obsolescencia acelerada do conhectmento. A nvel teonco,
tal o resultado da nfase no avance cientfico e da reiterada
superaco do conheeimento adquirido que envolve. A nivel
prtico-utilitrio, a obsolescencia do
o resultado da constante do novo, isto , da produco
113 Dentre a imensa bibliografia sobre o tema, cfr. H. M. ENZENS-
BBRGBR, .Constituents of a Theory of the Medias, in D. McQuAIL (org.),
Soci%gy of Mass Communications, Harmonclsworth, 1972,99 e
The Mind Managers, Boston, 1974; DANIEL BEN-HoRIN,
Tears: An Outline of a Socialist Approach to Popular Televisiom, SOCIa/1st
Rtvolution, 35 (1977), 7 e ss .
107
social do esquecimento atravs das rupturas publicitrias e da
permanente re-tematizaco da actualidade na comunicaco
social. Desta forma, os lugares comuns sao orientados para
acces prticas de curto prazo, isto , para cobrir amplos
em vez de tempos longos. O conservadorismo da retrica
sincroniza-se e a rigidez temporal transforma-se em
espacial.
A oralidade secundria obedece a urna lgica institucional-
-sistmica, que se detecta com particular nitidez na questo
do auditrio. O auditrio ou, melhor, os auditrios sobrepostos
nao sao fictcios mas a sua realidade e homogeneidade sao
produtos de urna intervenco programada, mesmo quando o
objectivo produzir espontaneidade. A participaco no crculo
retrico tem de ser programada e controlada at ao ltimo
pormenor de modo a surgir realisticamente (ao nivel da realidade
electrnica) como improvisada e espontnea. Correlativamente,
a igualdade perante o discurso produzida por urn aparelho
detentor do controle tendencialmente monopolista dos recursos
retricos mais importantes. A luz desta observaco nao
temerrio avancar, como hiptese de trabalho, que a lgica e
a economia da cultura escrita presidem a prtica da oralidade
secundria. E, a ser assim, estamos de novo perante um fenmeno
de interpenetraco estrutural em que, desta vez, a estrutura da
escrita domina a da oralidade. De modo pouco rigoroso mas
sucinto pode dizer-se que, enquanto no primeiro perodo de
interpenetraco estrutural analisado se escrevia como se falava,
no segundo fala-se como se escreve.
A aplicaco desta investigaco no donnio da sociologia
jurdica suscita hipteses de trabalho frutuosas e por isso impor-
tante para o avance cientfico nesta rea. Reportando-nos as
tres dimenses da instancia jurdica identificadas neste trabalho
e aos discursos que as constituem, de reconhecer que o discurso
retrico basicamente urna fala, um discurso Jito, enquanto
108
o discurso institucional-sistmico um discurso escrito e o
discurso coercitivo, um discurso Jeito. Deixando por agora
de lado, pela sua especificidade, o discurso feito - que, alis,
tambm feito do nao-discurso -, possvel esclarecer alguns
pontos obscuros da histria e da sociologia jurdicas atravs
da anlise das estruturais entre o discurso
dito e o discurso escrito no interior da prtica jurdica numa
sequencia de longa duraco.
Quando se consulta a jurdica e sobretudo
as eolectncas de leis e de outras provises legais da idade mdia
e mesmo da idade moderna at finais do sc, XVIII e se analisam
as suas caractersticas estilsticas a partir dos postulados culturais
gerais e jurdicos do nosso tempo, difcil furtarmo-nos a urna
sensaco de estranheza perante a precria a defi-
ciente generalidade da linguagem jurdica e o pouco rigor
desta, o carcter lacunoso e frequentemente contraditrio da
a redundancia de muitas expresses usadas e,
fmalmente, os exemplos ou iluseraces fastidiosas. Nao
invulgar contabilizar esta caracterizaCfao a dbito da prtica e
da ciencia jurdicas coevas, atribuindo as imperfeiCfOeS a precari-
dade dos recursos tcnicos e tericos e ao carcter emprico
da formaco jurdica e justiflCando-as enquanto momentos da
pr-histria do movimento de codificaCfao do sc, XIX.
A investigacc sobre a interpenetraCfao estrutural torna
possvel urna leitura alternativa da escrita jurdica medieval
e moderna. Como nao difcil reconhecer na
desta escrita a estrutura do discurso oral j delineado nesta secco,
pode avancar-sc, como hiptese de trabalho, que essa caracteri-
zaco nao resulta de ou de
mas tao s do facto de no perodo histrico em causa a escrita
jurdica estar ainda submetida algica e a economa da oralidade
que dominara at ento a prtica jurdica. A degradaCfao da
oralidade jurdica s tem verdadeiramente lugar no sc, XIX
109
e s ento que se impem a lgica e a economa da escrita
jurdica como factores estruturantes dominantes da prtica e
do discursojurdicos. Os marcos rnais significativos deste processo
sao os seguintes: o grande movimento de codificaco posterior
a revoluco francesa; a emergencia de uma ciencia jurdica
capaz de proporcionar a prtica jurdica uma consciencia terico-
-abstracta e um suporte tcnico; a aplicaco dos princpios e
critrios da administraco burocrtica a administraco da justica;
a tendencia para a profissionalizaco plena da producto jurdica
decorrente da aceleraco da diviso social e tcnica do trabalho
jurdico e, portanto, da expanso e diversificaco interna das
profisses jurdicas; a reforma do ensino jurdico no sentido
da apropriaco monopolstica deste por parte de titulares da
ciencia jurdica, um ensino centrado na escrita jurdica e na
aprendizagem do domnio tcnico dos cdigos com a negli-
gencia activa dos demais objectivos possveis, quer dos objectivos
mais amplos ligados a formaco poltica filosfica e social dos
juristas, quer dos objectivos mais empricos e cornezinhoss
da preparaco para a prtica (em boa medida ainda oral) dos
tribunais.
Tambm neste caso nao difcil ver nas caractersticas
deste processo afloramentos da estrutura geral do pensamento
(e do conhecimento) escrito tal como a definimos nesta secco.
Pode mesmo dizer-se que a escrita jurdica de todas a que
melhor preenche os requisitos estruturais do pensamento escrito
OUt para usar a terminologa weberiana, a que mais se aproxima
do tipo ideal deste pensamento. Assim, por exemplo, a escrita
jurdica aquela em que a ficCfao do auditrio atinge o seu
nvel extremo. o que decorre do princpio da nao-ignorancia
da lei, isto , do princpio de que a ignorancia da ei nao pode
ser invocada para desculpar o comportamento contrrio as
suas determinaces obrigatrias. Ao fazer-se assentar a legiti-
midade da reproduco jurdica num conhecimento cuja vigencia
110
no seio do auditrio o prprio principio, enquanto tal, nega
ou pelo menos admite nao existir, atribuem-se
jurdicas materiais a urna ficc:ao que, alis, o cada vez mais,
a medida que se profissionaliza o trabalho jurdico e a ciencia
jurdica se apropria da consciencia jurdica. Por via de tais cons:-
quncias, o auditrio coagido a dar cumprimento a sua prpria
ficco.
A subordinaco estrutural a que neste processo foram
submetidos os resduos de oralidade no discurso jurdico toma-se
patente de mltiplas formas, inclusivamente dos
mentos analticos e exegticos a que foram submetidos os tOpOI
por parte da ciencia jurdica, refinamentos esses que relevam
de urna lgica sistmica e, como tal, estranha a gnese tpica 114.
Sucede, porrn, que se tem vindo a verihcar ern tempos
e sobretudo nos pases capitalistas avancados, urna certa tendencia
para a reoralizaco do discurso e por
ligada a um certo revigoramento da dimenso retrica da instancia
jurdica, a que, de resto, j se fez referencia s.ecc:ao..
tendencia ou movimento detectvel por muluplos smais,
mas os mais importantes sao os que dizem respeito a criaco,
em certas reas do controle social, de uma administracc jur-
dica e judiciria paralela oU alternativa aquela que at agora
dominou em exclusivo, recuperando ou reactivando, em novos
moldes, estruturas administrativas de tipo popular ou participa-
trio h muito abandonadas ou marginalizadas. Em reas
como a pequena delinquencia e a pequena
a ordem e a seguranc:a pblicas, a defesa do consu11l1dor, a habi-
taco, as relaces entre vizinhos e as questes de familia,
tribunais sociais, comunitrios ou de bairro presididos por juzes
leigos, eleitos ou designados pelas organizac:oes sociais, e em que
11<4 Cfr. SOURlOUX e LERAT, ob. cit., 64: ,plus la matier,e est technique,
plus les marques de l' crit sont prponderants jusque dans l'orab,
-
111
a representaco das partes por advogado nao necessria ou
at proibida. O processamento das questes informal
e oral e, por vezes, nem sequer a sentenca reduzida a
escrito 115.
No seguimento da invesrigaco apontada nesta secco,
a geometria (que nao a imaginaco) sociolgica levar-nos- a
propor, como hiptese de trabalho, que esta tentativa de reorali-
da prtica e do discurso jurdicos est subordinada a lgica
e a economia estruturais da escrita jurdica, hoje vastamente
dominante. E alguns sintomas se podem carrear neste sentido.
, contudo, possvel que neste caso a interpenetraco estrutural
assuma novas formas ou que, em vez de interpenetraco em
sentido estrito, se esteja perante outras formas de combinaco
estrutural, por exemplo, a da concentraco da escrita jurdica (e
das dimenses burocrtica e coercitiva com as quais goza de forte
homologia estrutural) nas reas de controle social mais impor-
tantes para a reproduco da dominaco poltico-jurdica de
classe, deixando para a oralidade jurdica as reas consideradas
marginais e, por isso, negligenciveis, onde, por acrscimo,
a oralidade pode desempenhar urna prestimosa func;:ao de inte-
social e de legitimaco do poder poltico. Esta redis-
tribuico geo-poltica das estruturas jurdicas estar eventual-
mente ligada a mudancas mais globais na dominaco poltica
burguesa, por exemplo, as que dizem respeito a chamada crise
fiscal do estado capitalista provocada pelo desequilibrio entre a
taxa da acumulaco capitalista (cuja ltima crise data de 1973 e
ainda dura) e os custos da produco improdutiva do estado 116.
Este desequilibrio pode levar a levolucoe controlada a socie-
dade civil. de reas da acc;:ao social que tinham sido absorvidas
115 Cfr., por todos, R. ABEL (org.) The Politics Qf Informal ]ustict
Nova Iorque, 1980.
116 Cfr. J. O'CONNOR, !"he Fiscal Crisis of the Sta; Nova Iorque, 1973.
112
na administraco directa do estado na primeira metade do nosso
sculo, integradas no proeesso de consolidaco do estado social
que ento teve lugar.
A. luz desta hiptese, a reoralizaco relativa da prtica
jurdica, bem como a relativa desprofissionalizaco e informa-
lizaco do trabalho jurdico e, mais em geral, o reforce relativo
da dimenso retrica da instancia jurdica tm lugar em termos
de subordinaco estrutural, nao porque as suas estruturas sejam
adulteradas pela intromisso de outras, heterlogas e domi-
nantes, mas antes porque a sua pureza estrutural consentida
apenas na periferia da dominaco jurdico-poltica e pelas razes
heterctones de reforcar ideologicamente o estado capitalista
e de garantir um controle social a prec:o mdico. Esta hiptese
ser tanto mais consistente quanto mais concludente for a veri-
ficaco de que estas transformaces nas franjas dos vrios apare-
lhos de estado sao acompanhadas pelo reforce das dimenses
burocrtica e coercitiva (e da escrita jurdica atravs da qual
uma e outra discursam na sociedade) da instancia jurdica no
centro desses aparelhos. Muito do que fica dito nesta secco
pode ser chamado a substanciar esta verificaco.
Tanto na forma de combinaco de estruturas, cuja ilus-
traco acabamos de fazer, como na de interpenetraco de estru-
turas em sentido estrito, como ainda na de covariaco de estru-
turas (que constituiu o objecto terico principal deste ensaio)
prope-se como prinepio terico que a articulaco estrutural
nunca horizontal, isto , nunca tem lugar entre estruturas
equivalentes ou equidistantes no horizonte scio-poltico. Pelo
contrrio, faz-se sempre na vigencia de estruturas dominantes
e de estruturas dominadas (ou recessivas) e as posices relativas
de urnas e de outras, mesmo em corte sincrnico, s sao detect-
veis a luz de urna perspectiva histrica de longa duraco. Esta
teoria tem afinidades com a teoria de LUCIEN GOLDMANN sobre
113
as homologias estruturais e a historicidade das estruturas sociais
(para o que desenvolve tambm os conceitos de desestruturaco
e de restruturac:ao) 117. Nao ser, contudo, pretencioso salientar
que a concepco de articulaco estrutural apresentada neste
trabalho tem potencialidades para servir melhor que a concepco
goldmanniana o objectivo de dar corpo histrico as estruturas
sociais. A ideia de homologia estrutural subjaz a ideia de combi-
naco horizontal no sentido aqui adoptado e a esta subjaz, por
sua vez, a ideia de equilbrio posicionaL Esta ltima ideia tem
uma inegvel vocaco esttica e constitui um terreno pouco
seguro para nele fundar a construco da historicidade. Esta,
para nao nascer em runas, tem de se reportar, ainda que implici-
tamente, a uma estrutura globalizante (as razes heideggerianas
do pensamento de GOLDMANN) que d coerncia as homologias
e as transforrnaces e intranstormaces das estruturas sociais.
Mas esta totalidade, assim hipostasiada, corre o risco de se
tornar numa entidade metafsica. Na concepco apresentada
neste ensaio, a articulaco das estruturas sociais d-se sempre
sob a dominancia de uma delas e nesta desigualdade que se
gera a instabilidade de que decorre a mudanca e, em ltima
anlise, a historicidade. Por seu lado, a desestruturaco sempre
correlato de recesso estrutural e sempre contraditria; por
isso capaz de gerar novas articulaces estruturais, urnas que
representam rupturas globais com as anteriores, outras que sao
destas meros rearranjos.
Esta concepco engloba, relativizando-a, a ideia de homologia
estrutural e simultaneamente d relevo justo a ideia, igualmente
importante, da nao eontemporaneidade das estruturas sociais 118.
117 Cfr. L. GOLDMANN, Le Dieu Cach, Paris, 1955 e Pour Une Socio-
logie du Roman, Paris, 1964.
118 A nao contemporaneidade das estruturas sociais tambm a nao
simultaneidade ou desigualdade dos tempos sociais, a Ungleichzeitlichkeit de
que fala ERN5T BLOCH (Erbschaft dieser Zeit, Zurique, 1935, 35 e ss.).
114
De facto, nao basta perguntar pelos movimentos estruturais
homogneos, aos quais permevel a ideia de homologia;
preciso, alm disso, perguntar pela eventual dessincronia
desses movimentos. No domnio da sociologia jurdica,
a dessincronia possvel entre os vrios factores da produco
jurdica pode ser investigada, quer ao nvel gentico (qual
o mais antigo dos factores ou dimenses do direito identificados
e qua! a importancia sociolgica de tal facto?; qual o factor-
ou dimenso que h mais tempo mantm a dominancia e com
que oscilaces?), quer ao nvel da nao contemporaneidade dos
tempos sociais que rielas, diversamente, penetram (em que
medida que a combinaco estrutural entre as dimenses da
instancia jurdica reflecte ou acompanha a articulaco dos modos
de produco no interior de uma dada formaco social?; em
que medida e de que modo (desigual) esta articulaco se reper-
cute no interior de cada uma das dimens6es?; h algo de arcaico
ou anacrnico ou simplesmente pr-capitalista na dimenso
retrica do direito?; ou , pelo contrrio, nela que discorre
oniricamente a utopia jurdica?).
Em resumo, esta concepco terica da combinaco e da
interpenetraco estruturais permite ancorar materialisticamente
o movimento histrico das estruturas e as contradices a que
est sujeito, permite, por outras paiavras, re1acion-lo com as
lutas de classes e com as transformaces por que vo passando
os modos de produco e, com eles, as relaces de poder social
e as formas de dominaco poltica. Permite, em suma, conquistar
a totalidade a partir das anlises concretas e das prticas para
que apontam, evitando simultaneamente o perigo da fragmen-
ta<;:ao empirista e o perigo do simulacro da unificaco metafsica.
certo que a totalidade a soma e o resto, mas sao as desigual-
dades (mutveis) entre as parcelas da soma que determinam o
montante (instvel) do resto.
115
. Na ltima secco deste ensaio nao se pretendeu avancar
milito para alm da apresentaco de hipteses de trabalho que,
para maior consistencia e concretizaco, foram acompanhadas
de ilustraces selectivas. As ambices tericas aqui esbocadas
excedem em muito o trabalho individual e sao afinal o cademo
de encargos de uma geraco de socilogos do direito e do estado.
Com plena consciencia disto se abriram mltiplas pistas de
emprica e de teorizaco - caminhos para muitos
trilharem sem se trilharem.