Estruturas elementares do Direito Penal

● O direito penal é,formalmente, o conjunto de normas que trata,

jurídico-penalmente, os pressupostos, a determinação, a aplicação e as
consequências dos crimes e dos “factos” suscetíveis de desencadearem
medidas de segurança.
● O direito penal estrutura-se e vive, juridicamente, através de duas realidades
nucleares, elementares e indissociáveis : o crime e a pena.
● O crime e a pena são essenciais ao nosso viver comunitário. Mas ambos são
realidades que vivem em mutação constante dentro da própria história e que são
por ela moldadas ou conformadas.
● Com efeito, o direito penal constitui uma área jurídico-normativa que se
caracteriza, primariamente, pela existência de normas incriminadoras. Isto é:
pela positivação de normas que consagram a proibição penal de condutas ou de
comportamentos, ou seja, definem os crimes.
● Deste modo, podemos afirmar que o sistema de direito penal se apresenta, em
dois grandes eixos normativos. Um primeiro eixos que é dominado pela ideia de
fragmentariedade, concretizáveis-vos na pluralidade de normas de proibição e
sancionatórias (crimes;tipos legais de crime) e um outro, sustentado nos
pressupostos da unidade lógica e intencional da dogmática, que se perfila
preenchido por normas que cristalizam axiomas (normativos), por normas
condensadoras de princípios, normas sobre normas, normas definitórias e
normas que sustentam regras jurídicas.
● Em relação á pena, temos que olhar para o seu fundamento, a sua finalidade e
ainda a necessidade
● No primeiro caso, procurar o fundamento é indagar dos “porquês” mais densos
que podem justificar a pena. No entanto, se o nosso horizonte é a finalidade da
pena, manifesto se torna, então, que os juízos se enfileirem na lógica do “para
quê” e aí se estabilizem. E a pena é uma necessidade, isso implica que a
reflexão sobre a pena se confina no seu “se”.
● Em uma primeira aproximação, a pena é a principal consequência prática de um
crime. Todavia, a pena criminal é uma manifestação do viver comunitário
organizado.
● A pena representa a reação de uma comunidade de homens àqueles
comportamentos penalmente proibidos por essa mesma comunidade.

A fundamentação onto-antropológica do direito penal

● O direito penal, embora seja uma ordem, tem um fundamento, uma finalidade e
um sistema e uma função próprios.
● O fundamento do direito penal encontra-se na primeira relação comunicacional
de raiz onto-antropológica, na relação de cuidado-de-perigo. O que nos permite
que se caracterize, em termos materiais, o crime como uma perversão precisa
da relação de cuidado-de-perigo do “eu” para com o “eu” para com o “outro”. Daí
decorre que o direito penal se afirme como uma ordem relacional. Ordem
relacional, não só porque tudo se fundamenta em uma “primeira” relação
comunicacional de raiz onto-antropológica, como também, agora a partir da ótica
fenomenológica, porque o direito penal não pode deixar de ser percebido em
uma rede de relacionação. Relação entre três figuras : a vítima, o delinquente e
o Estado.
● A finalidade do direito penal surpreende-se e realiza-se na justiça penal
historicamente situada. Todo o direito visa a realização da justiça e, por isso, o
direito penal terá, como fim último e primeiro, também a realização da justiça. A
razão de ser advém-lhe do importantíssimo fator que a paz jurídica faz
desencadear na específica finalidade prosseguida pelo direito penal.
● No sistema do direito penal, os dois eixos normativos- fragmentariedade e
unidade lógica e intencional da dogmática- coincidem quase exclusivamente,
com a divisão clássica entre a Parte Geral e a Parte Especial do Código Penal.
Com efeito, é na Parte Especial que se centram, de forma maciça e
avassaladora, as normas de proibição e sancionatórias, enquanto que é na
Parte Geral que se encontram as normas que cristalizam axiomas normativos,
as normas condensadoras de princípios, as normas sobre normas, as normas
definitórias, de negligência, de tentativa, de autoria e ainda as normas que
sustentam as regras jurídicas.
● A função do direito penal é a de proteger bens jurídicos. À função primordial do
direito penal, agregam-se em teia de complementaridade, outras funções ou
vertentes, se se quiser, daquela primeira função, quais sejam : a garantia, a
segurança e a coesão.
● Através do direito penal definem-se rigorosamente os comportamentos
penalmente relevantes.
● É claro que paredes meias com a garantia anda a segurança. No entanto,não se
confundem. Aquela primeira, já o vimos, postula-se como uma barreira, uma
defesa. Vê-se e valora-se, na relação de defesa,de barreira do cidadão para
com a tendência expansiva dos poderes de repressão do Estado. A segurança
deve ser sopesada como legítima pretensão interior do “eu” a poder viver, se
bem que socialmente integrado em uma relação de cuidado para consigo e, do
mesmo passo, com a não legítima pretensão externa de exigência de aquela
relação de segurança deve ser protegida pelo direito penal.
 Aproximação conceitual
● O primeiro aspecto que se deverá referir em uma aproximação ao conceito de
“ciência do direito penal total (conjunta)” é que um dos elementos essenciais do
direito penal - o crime - corporiza simultaneamente uma ideia de desvio e de
constante a um padrão sociologicamente fundado.
● O crime,que é um comportamento criminoso e na ótica do desvio uma patologia
social. Dito por outras palavras : os comportamentos criminosos encerram em si
motivos, causas e condições determinados por fatores externos ao agente e
determinantes para a sua ação. Assim, a realidade social e humana circundante
ao agente criminoso constitui uma influência no seu comportamento. Existem
também condicionantes derivadas da própria estrutura psíquica do indivíduo que
são determinantes na sua forma de agir e reagir. Queremos com isto significar
que o crime suscita um alargado número de problemas em diversas áreas
científicas.
● Estes desvios - os crimes - devem ser controlados, pertencendo tal tarefa de
controlo ao Estado, tratando-se, portanto, de uma tarefa pública. Ora, este
controlo nunca poderia ser feito, pelo menos de forma eficaz, se sempre aquela
tarefa se tivesse bastado com a dogmática jurídico-penal.
● Não obstante a sua importantíssima relevância na conformação do direito penal
e a sua aplicação, a dogmática jurídico-penal precisa de ter ao seu dispor os
instrumentos que lhe permitam “trabalhar” o direito penal. E estes instrumentos
são, por sua vez, os frutos de um estudo empírico do crime, em que se engloba
o agente, a vítima e até o próprio controlo social (criminologia) e, bem assim, a
orientação estratégica do controle a efetuar (política criminal).
● No entanto, a disciplina do direito penal pode ser perspectivada em um sentido
muitíssimo mais lato. Ela pode mesmo ser vista como uma nova “ciência do
direito penal total” e então pode abarcar, em nosso juízo, o estudo e a análise do
direito penal clássico, do direito processual penal,do direito de mera ordenação
social, do direito de execução das penas, do direito penal de menores e ainda de
todas as formas de direito penal especial ou secundário.

Direito penal clássico e direito penal secundário

● A primeira aproximação a uma distinção entre o direito penal clássico e o direito
penal secundário sofre da simultaneidade do benefício e do prejuízo que o
critério formal pode trazer à correta e justa separação destas áreas
incriminadoras.
● O direito penal clássico corresponde ao direito penal que está na parte especial
do código penal, e onde são postos em causa os bens jurídicos essenciais como
a vida, a honra e a propriedade.
● O direito penal secundário tem vindo a ganhar importância. Este não vem no
código penal e já não visa salvaguardar bens jurídicos essenciais, mas sim bens
relacionados com a atividade económica e financeira do Estado.

Direito penal e direito de mera ordenação

● Entre o direito penal e o direito de mera ordenação social intercede uma
diferença qualitativa e não meramente quantitativa.
● Uma diferença de qualidade entre as duas realidades normativas.
● Se o direito penal se estrutura e vive, enquanto sua razão e modo-de-ser,
através de dois elementos essenciais, o crime e a pena, o direito de mera
ordenação social constrói-se por meio da contraordenação e da coima.
● De acordo com o Regime Geral das Contraordenações, estes expõem uma
definição : “ constitui contraordenação todo o facto ilícito e censurável que
preencha um tipo legal no qual se comine uma coima”. Assim, sempre que haja
uma norma que preveja um facto ilícito no qual se comine uma coima como
sanção é incontestável que se estará perante uma contraordenação. Contudo,
podem existir contraordenações nem sempre sancionadas com coimas, como as
contraordenações associadas ao consumo de drogas.
● No direito penal os comportamentos proibidos são sancionados através de uma
pena decretada pelo tribunal, que tem uma dimensão ético-jurídica. No direito de
mera ordenação social os comportamentos proibidos são sancionados através
de uma coima decretada pelas autoridades administrativas e contém uma
neutralidade axiológica.
● No direito penal a aplicação da lei penal no espaço tem uma concreta
regulamentação do princípio da territorialidade ao abrigo dos artigos 4º e 5º CP.
No direito de mera ordenação social exprime a expressão quase pura do
princípio da territorialidade.
● O direito penal e a ideia de responsabilidade de pessoas coletivas tomaram a
normatividade jurídico-penal do artigo 11º CP . O direito de mera ordenação
social, a coima e os obstáculos de punição de pessoas coletivas ficam
afastados.
● No direito penal, existe uma restrição á sua punibilidade, de acordo com o artigo
23º,nº1 CP a tentativa só é punível se ao crime consumado corresponder uma
pena superior a 3 anos. O direito de mera ordenação social consagra o princípio
da taxatividade, que de acordo com o RGCO “a tentativa só pode ser punida
quando a lei expressamente o determinar''.
● O direito de mera ordenação visa ordenar ou promover determinados tipos de
comportamentos socialmente necessários ao desenvolvimento comunitário. Não
 existe uma finalidade de proteção específica, direta ou indireta, de bens jurídicos
pessoais.

Definições importantes
● Neocriminalização - quando o comportamento, considerado anteriormente
irrelevante no direito penal, passa a ser crime.
● Descriminalização - quando a conduta criminosa é completamente apagada do
“catálogo” das incriminações penais do ordenamento juridico.
● Despenalização - estamos num intermedio entre a neocriminalização e a
descriminalização. Ou seja, trata-se dos casos em que as ações deixam de ser
crimes e passam apenas a ser contraordenações. Existe assim uma degradação
da dignidade do comportamento proibido, ou seja, o comportamento continua a
ser proibido e sancionado pela ordem jurídico-penal concebida como a “ciência
do direito penal total” só que já não é punido com uma pena criminal, sendo
punido com uma coima. A conduta deixou de ser penalizada passando a ser
coimada.
● Despenalização relativa - quando o legislador diminui os mínimos e os máximos
da moldura penal abstrata.

Direito penal e processo penal

● Se o direito penal se caracteriza pela positivação de normas que consagram a
proibição penal de certas condutas ou comportamentos , o processo penal é
exatamente o conjunto de regras que permitem verificar se, em determinada
situação concreta , existiu ou não a prática de um facto previsto e proibido pela
lei penal e ainda determinar quem foi o autor ou autores da prática daquele
facto.
● O processo penal, é também, o modo de fazer aplicar as penas e as medidas de
segurança previamente prescritas pelo direito penal.
● As relações entre o direito penal e o direito processual penal são assim, como
de imediato se compreenderá, de estreita conexão. Todavia,não podem ser
vistas através da lógica que assenta nos valores finais e instrumentais. Lógica
essa que pressuporia que o direito penal tivesse um valor final e o direito
processual penal um valor meramente instrumental.
● É através do processo penal que, legitimamente, ficam determinados os três
pontos essenciais que sustentam a sua razão de ser : a) o facto criminal ; b) o
autor do facto criminal e c) a consequência jurídica.
● O direito penal e o direito processual penal, enquanto rondem normativas que
invadem a esfera mais restrita dos chamados direitos,liberdades e garantias,
têm um “diálogo” intenso com a Lei Fundamental.
● O direito processual penal e a Lei Fundamental têm a força da evidência que se
cristaliza na positividade da própria norma constitucional.
● O direito processual penal é o verdadeiro direito penal “em movimento”.

Âmbito de aplicação do Direito Penal no tempo

● O direito, independentemente da natureza ou função que se lhe atribuísse, era
visto como real duradouro e era, do mesmo jeito, o cimento agregados que
permitiria aquele mínimo de coesão social indesmentivelmente necessário a
qualquer consolidação comunitária.
● Atualmente, a questão da sucessão de leis no tempo impõe-se como
inescapável para a compreensão da aplicação do direito penal.
● Um dos pontos fundamentais em que o direito penal se cruza com a
problemática do tempo é o princípio da proibição da retroatividade da lei penal.
● O princípio da proibição da retroatividade da lei penal é, ele próprio, pórtico de
um pensamento, abertura ou rasgo de uma maneira de ver o direito penal, forma
de perscrutar o grau de civilização de um povo. Na consagração do princípio da
proibição da retroatividade da lei penal há uma relação íntima com um outro
princípio que já aflorámos, ou seja, o princípio nullum crimen sine lege. Este
princípio reflete a preocupação garantida do direito penal, ao impedir que o
legislador pudesse considerar como crime um determinado comportamento que,
à data da sua prática, fosse considerado lícito.
● No entanto, este princípio da proibição da retroatividade da lei penal não pode
aplicar-se quando se trate de uma alteração da lei penal que funcione in bonam
partem. O direito penal é um direito de liberdade, no qual não teria qualquer
apoio um entendimento de acordo com o qual o princípio da proibição da
retroatividade da lei penal fosse absoluto, isto é, implicasse a imposição de
normas penais menos favoráveis ao agente. Por isso impõe que o princípio da
aplicação da lei penal mais favorável ao agente que se encontra consagrado no
código penal.
● O princípio da aplicação da lei penal mais favorável ao agente assume uma
grande importância, tanto de uma ótica daquilo que representa enquanto reflexo
do nosso direito penal, como também de um ponto de vista das dificuldades
práticas que poderá suscitar. Particularmente no que toca às dificuldades, são
de abordar quatro questões distintas : a descriminalização; a despenalização
relativa ; as leis intermédias e as leis temporárias.
● Quando ocorre descriminalização aplica-se o artigo 2,nº2 CP e podemos
observar, a imposição do princípio da aplicação da lei mais favorável, vendo que
tem bastante força sendo que nem o caso julgado é um obstáculo. No caso de
um agente estar já a cumprir pena relativa ao comportamento descriminalizado,
deixará imediatamente de o fazer. Se o Estado deixa de ter a pretensão da
punição criminal relativamente àquele facto, não faz qualquer sentido que um
agente continue a responder por ele.
● Nas situações de despenalização relativa, a solução oferecida para o princípio
da aplicação da lei mais favorável demonstra existir uma diferença clara entre as
duas realidades. Neste caso aplica-se o disposto no artigo 2º,nº4 CP.
● No caso das leis intermédias, que são aquelas cujo o período de vigência se
situa após a prática do facto e antes da sua apreciação judicial. Aqui, atendendo
á 1ª parte do artigo 2º,nº4 CP , o princípio da aplicação da lei mais favorável
encontra ainda plena aplicação.
● As leis temporárias constituem uma exceção ao principio da aplicação da lei
mais favorável. O código penal refere-se especificamente a esta situação,
dispondo no artigo 2º,nº3. As leis temporárias surgem em virtude de uma
determinada circunstância concreta que as motiva. Há como que um estado
factual de exceção que justifica a promulgação dessas leis e que fundamenta,
no direito penal, a exceção ao principio da aplicação da lei mais favorável.
● Momento da prática do crime - artigo 3º CP.
● Uma outra forma de relação entre o direito penal e o tempo encontra-se no
instituto da prescrição. Reveste uma natureza preponderantemente material e
não processual ou adjetiva porque contendem diretamente com os direitos do
arguido. A prescrição do procedimento criminal não se identifica
dogmaticamente como uma causa de exclusão de ilicitude ou da punibilidade,
mas sim, em todo o caso, como uma “causa de afastamento de punição”. A
exigência da regulamentação da prescrição assenta em uma ideia de paz
jurídica de tonalidade social.

Âmbito de aplicação do Direito penal no espaço

● Assume a ideia forte de que toda e qualquer infração penal praticada, por quem
quer que seja, em seu domínio territorial, é o Estado-nação-território que
compete punir.
● O Código Penal consagra o princípio da territorialidade no artigo 4º alínea a,
nos termos do qual a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados em
território português, seja qual for a nacionalidade do agente.
● Para que possamos aferir se um facto foi, ou não, praticado em território
português, é imperioso que apuremos qual o locus delicti. Sobre o lugar da
prática do facto temos o artigo 7º nº1 CP.
● Como resulta da formulação desta norma, o legislador, aqui, adotou uma
solução mista, também designada por plurilateral. Quer isso significar que não
deu primazia ao critério da ação sobre o critério do resultado e vice-versa. O
lugar da prática do facto é tanto aquele da conduta como aqueloutro da
produção do resultado, sendo ambos os critérios igualmente válidos e de valor
equivalente.
● Existe, ademais, uma extensão ou alargamento do princípio da territorialidade
que podemos encontrar na alínea b) do artigo 4º do CP, trata-se da
consagração do denominado critério do pavilhão.
● Para além do princípio geral da territorialidade, a lei penal portuguesa consagra
ainda quatro princípios complementares, desde logo o princípio da
nacionalidade, que se contra no artigo 5º,nº1,alínea e) do CP.
● Efetivamente, a alínea e) determina que a lei penal portuguesa se aplica a
factos cometidos fora do território nacional “por portugueses, ou por estrangeiros
contra portugueses”. Trata-se do principio da nacionalidade, aquela ativa
(quando um português é o agente do crime) e esta ultima passiva (quando um
português é a vitima do crime). Para que este princípio encontre aplicação, a lei
estabele três condições : que os agentes sejam encontrados em Portugal; que
os factos sejam puníveis pela legislação do lugar em que tiverem sido
praticados, salvo quando nesse lugar não se exercer poder punitivo ; e que os
factos constituam crime que admita extradição e esta não possa ser concedida.
● A dimensão do principio complementar da nacionalidade apresenta estreitas
ligações com o principio da não-extradição da nacionais. E a explicação para
tanto é de ordem pragmática e político-criminal, por forma a não crir qualquer
espécie de lacuna de punibilidade.
● No âmbito dos princípios complementares de aplicação da lei penal no espaço
temos ainda o princípio da defesa dos interesses nacionais. Exatamente por
estarem em causa interesses nacionais concretos, os bens jurídicos a que se
refere este principio revestem uma índole que justifica a sua proteção específica
como bens nacionais, atenta a sua natureza.
● De referir ainda o princípio da universalidade, motivado por um reconhecimento
da comunidade internacional da supranacionalidade de certos bens jurídicos e
pela própria colaboração dos membros desta comunidade entre si.
● A lei penal portuguesa, reconhecendo a necessidade de proteção destes bens
supranacionais, estabele uma limitação á sua aplicação, nomeadamente uma
condição dupla : o agente tem de ser encontrado em Portugal e não pode ser
extraditado ou entregue. Mas não se julgue que a imposição destas limitações é
 sinal de falta de reconhecimento da importância do direito internacional
convencional.
● O principio da administração supletiva da justiça penal, com reflexo no artigo
5º,nº1 alínea f)CP, que é, na verdadeira aceção do termo, um princípio
suplementar para suprir eventuais lacunas geradas pela exponencial capacidade
de mobilidade das pessoas.
● O atual código penal consagra ainda que a lei penal portuguesa se aplica a
factos praticados contra a pessoa coletiva ou pela pessoa coletiva desde que a
sua sede seja em território português.

As fontes do Direito Penal - Lei fundamental

● A Lei Fundamental, enquanto formalmente legitimadora do ordenamento
infra-constitucional que o direito penal representa, assume-se como fonte do
direito penal.
● A doutrina e jurisprudência,quer penais,quer constitucionais, vão em uma linha
de considerações que sufraga a idade que não há uma obrigação de criminalizar
atos ofensivos de bens constitucionalmente protegidos.
● A imposição de criminalização é a vertente positiva da Lei Fundamental como
fonte do direito penal, esta imposição encerra também uma vertente negativa,
que se traduz em uma proibição de criminalização. Com efeito, como fonte de
direito penal e lei fundamental do ordenamento jurídico português, a CRP
condiciona a concretização dos ordenamentos infraconstitucionais,
estabelecendo diretivas e limites ao legislador ordinário.
● Não devemos ficar satisfeitos quanto á procura das relações entre o direito penal
e o direito constitucional. O exemplo pragmático é o artigo 37º,nº3 CRP , onde o
legislador constitucional sublinha uma evidência : quis consagrar a ideia de que
o exercício do direito á liberdade se expressa e o direito de informação tem
limites. Tal como os limites impostos por direitos de igual dignidade
constitucional que o artigo 18º,nº2 espelha enquanto critério regulador.
● O legislador constitucional lança uma implícita vinculação negativa : as infrações
cometidas no abuso do exercício daqueles direitos não podem deixar de ser
punidas pelo direito criminal ou pelo direito de mera ordenação social. A lei
constitucional impôs vinculativamente ao legislador ordinário um universo
normativo, ao qual têm de ficar submetidas as infrações resultantes do exercício
ilícito dos direitos de liberdade de expressão e de informação, qual seja : o
universo formado pelos princípios gerais do direito criminal.
● A lei penal tem como limite a própria constituição, no sentido em que não pode
ser contraria ao texto constitucional. A Lei Fundamental limita-se a enunciar os
bens que entendem merecer a dignidade constitucional, mas também introduz
 uma norma de proibição á restrição dos direitos,liberdades e garantias, salvo
nos casos previstos da Constituição.
● A Lei Fundamental limita o movimento de criminalização ao impor a salvaguarda
dos direitos,liberdades e garantias e, de igual modo, ao apresentar os bens
jurídicos que poderão constituir motivos para a intervenção penal.

As fontes do Direito Penal - a lei em sentido estrito

● O direito penal português está vinculado ao princípio constitucional nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege ou, se se quiser de outro modo,ao
princípio da legalidade que está no artigo 1º,nº1 CP. No plano das fontes do
direito penal, tal princípio vem a traduzir-se em uma reserva de lei.
● Significado de reserva de lei está no artigo 165º,nº1 alínea c) CRP.
● O princípio da legalidade , assim consagrado , encerra três vertentes principais :
reserva de lei da Assembleia da República ou reserva de lei stricto sensu; a
proibição de intervenção normativa de regulamentos ; e “exclusão de direito
consuetudinário como fonte de definição de crimes ou punição penal”.
● A propósito da reserva de lei da Assembleia da República,importa que aqui
convocemos o princípio da separação de poderes.
● O direito penal é um direito de garantia : enquanto clara projeção de um princípio
de separação de poderes que mais não é do que o alicerce de um verdadeiro
Estado de Direito.
● Sendo, põe natureza própria, a criminalização uma atividade que contende com
a esfera de liberdade de pessoas, há uma exigência constitucional de que, no
ato de criminalização, sejam observadas duas garantias : o respeito pelo artigo
18º da Lei Fundamental e o cumprimento do princípio da separação de poderes.
Para tanto,estabelece o seu texto uma reserva de lei, ou seja : a exigência
constitucional de “lei formal” assenta na consciência de que o movimento
positivo irá,necessariamente, afetar os direitos liberdades e garantias dos
cidadãos. Inversamente, o mesmo não acontece no movimento negativo, ou de
descriminalização, neste caso aumentam-se as margens de liberdades dos
destinatários da norma.
● Apenas a lei pode determinar a responsabilidade criminal.

A interpretação em Direito Penal

● O direito penal é um direito de proteção de bens jurídicos, então a interpretação
terá de ter um telos, ou seja, concretizando-se assim a defesa daquele preciso e
concreto bem juridico que a norma incriminadora quer proteger, sendo que essa
interpretação dos crimes a Parte especial do código penal consagra.
● Podemos assim afirmar, que a interpretação que existe para um determinado
elemento do tipo legal vale única e exclusivamente para este tipo legal de crime
e não para qualquer outro.
● A interpretação em direito penal, desenvolve-se num pensamento teológico,
existindo assim, passos considerados essenciais para se atingir o conteúdo da
norma, o seu sentido incriminador e o seu âmbito de proteção - a linha
metodológica interpretativa.
● É necessário ocorrer uma contextualização do tipo legal de crime em que se
pretende atuar. Essa contextualização adquire uma importância no mundo do
direito penal. A norma incriminadora só adquire significado no âmbito das
relações intra sistemáticas em que ela se insere. As relações intra sistemáticas
terão de ser : na área incriminadora onde a norma se insere ; na relação entre
esta e as normas incriminadoras com que ela tem uma relação vizinha
normativa.
● Na atualidade, entende-se que a dogmática penal é absolutamente inescapável
o dialogo, o pensamento e a doutrina constitucional. De outro modo, o referente
constitucional é um dado proveniente da compreensão intra sistemática, a partir
de duas vertentes : enquanto exigência de cumprimento do princípio material da
legalidade ; como parâmetro referencial da consonância ou não da precisa
norma incriminadora com os princípios constitucionais.
● A norma incriminadora, independentemente do respeito formal que
constitucionalmente se cubra, não pode desrespeitar os princípios matérias da
CRP.
● Contudo a linha metodológica interpretativa da norma penal terá de conter uma
adequação em sentido histórico. A noção histórica não pode ser compreendida
dentro de compartimentos estanques, sendo o sentido “histórico” relativizando-a.
Cada época histórica tem uma perspectiva única sobre os factos que outras
épocas viram,analisaram e avaliaram de maneiras diferentes.
● O sentido histórico da norma está protegido de investidas que lhe podem
provocar erosão, desde logo porque é ela própria ,intencionalmente , que se
quer realizar na solução do caso concreto. Assim, percebemos que só faz
sentido procurar o sentido da norma no passado se tiver sentido que esta é
compreendido á luz do presente.
● A interpretação do direito penal exige um exercício de compatibilidades. Assim,
a interpretação é uma aplicação e, por isso mesmo, a aplicação terá de ser
justa, sendo que esta terá de cumprir as leis e as regras a aplicar, baseados
numa solução justa.
● Em suma, percebemos que a problemática da interpretação tem de operar-se a
partir e de dentro do princípio da legalidade.
 O problema da analogia
● A interpretação analógica tem a ver com a específica área jurídico-normativa
que se quer interpretar. Assim, enquanto no domínio do direito civil é o próprio
legislador que expressamente potencia esse tipo de interpretação, já no campo
do direito penal incriminador se erige como regra a proibição da analogia.
● Percebemos que o direito penal apresenta uma natureza voltada para o princípio
do mínimo de intervenção, aliado á função de garantia do tipo legal de crime e
por isso, não podia senão levar á rejeição da intervenção analógica.
● O direito penal está coberto de limitações,sendo uma delas a proibição da
analogia.
● A proibição da analogia decorre do princípio da legalidade previsto no artigo
1º,nº3 CRP.
● O sentido da proibição da analogia em direito penal, deve ser interpretado com
recurso á intertextualidade e contextualidade. A proibição da norma não deve
ser compreendida de forma absoluta.
● De acordo com a lei, o recurso á analogia não é permitido nos casos em que tal
recurso determine a atribuição ou agravação da responsabilidade criminal do
agente.
● A proibição da analogia vale, relativamente, aos elementos do tipo legal de crime
e abrange as consequências jurídicas do crime sempre que se revele in malam
partem. Dado que o direito penal é um direito de liberdade, é apenas
sistematicamente, lógico e dogmaticamente consequente que, quando a
analogia venha a ser favorável para o agente , esta seja admitida.

O “texto-norma” e a “norma-texto”
● É preciso ter presente a ideia matriz de que a interpretação jurídico-penal, tal
como qualquer outra interpretação, só é possível se estiverem reunidas as
condições dessa possibilidade.
● O texto-norma é, por conseguinte, aquilo que se apresenta ao intérprete como o
texto da lei, isto é : a palavra do legislador.
● O texto-norma deve ser apreensível pelo destinatário, a sua significação deverá
ser imediatizada de forma, tanto quanto possível,clara.
● Ao mais direito e imediato “texto-norma” subjaz sempre a correspondente
“norma-texto”.
● A “norma-texto” assume-se como o significado intrínseco da norma, a revelação
do imperativo ou proibição legal que esta traduz, resultado de uma interpretação
hermenêutica e metodologicamente fundada e assente nos princípios reitores do
ordenamento jurídico-penal.
● Podemos, deste modo, afirmar que ao potenciar-se a interpretação na linha
metodológica fundada no princípio da legalidade que avançamos, estaremos a
deixar transparecer não só a verdadeira significação axiológica mas também o
sentido da norma penal historicamente situada através da “norma-texto”.

A história do Direito Penal no contexto da história universal

● No direito romano (época clássica), o direito penal ou área criminal
encontrava-se dividida em : delitos públicos e delitos privados. Nesta época, as
ofensas tidas como públicas eram aquelas que se referiam aos comportamentos
contra a ordem pública ou social, sendo que as privadas se relacionavam com
comportamentos interpessoais.
● Na Idade Média, temos : a Alta Idade Média que trata de um período marcado
por instabilidade, existia uma insegurança relativa às instituições, espelhando-se
num direito penal de justiça privada, a falta de autoridade pública acabava por
entregar a realização da justiça aos membros da comunidade, esta época é
marcada pelo germinar do conceito de pena pecuniária, pelo desenvolvimento
da ideia de solidariedade entre membros da comunidade e do princípio da
proporcionalidade da pena ; e a Baixa Idade Média onde existe uma franca
evolução positiva , neste período ganha importância a composição pecuniária,
em que o ofender pagava uma determinada quantia à vítima ou à família da
vitima , este instituto permitia ao infrator não ser excluído da comunidade onde
estava inserido.
● É no Iluminismo que se encontram os alicerces do direito penal moderno, tendo
o direito penal uma matriz liberal. Nesta época repensa-se o significa de cidadão
com o Estado, nascendo o princípio da humanidade das penas e da sua
aplicação e também o principio da legalidade. Cesare Beccaria, no livro “dos
delitos e das penas” marca o garantismo, isto é, as garantias do direito e dos
processos penais, do cidadão nas suas relações com o Estado detentor do ius
puniendi. Aqui surge a ideia de contrato social. Esta época deixa fortes marcas
no direito penal atual, e caracterizou-se pela elaboração doutrinal e sistemática
do direito através da Escola Clássica.
● Na Escola clássica,existe a Escola Positiva que tem um foco antropológico.
Lembro-vos sustentava que existiria um delinquente que delinquia devido a
determinadas características corporais e anímicas, sendo que esta escola
desenvolveu a questão da imputabilidade e da perigosidade do agente. A Escola
Positiva foi o ponto de partida para a Escola Moderna.
● A Escola Moderna aqui, o direito penal deveria assumir tendo em conta o fim. O
ponto de partida desta escola era a neutralidade entre o livre-arbítrio e o
determinismo, com a imposição da pena para delinquentes normais e medidas
 de segurança para os perigosos. Desenvolveram-se categorias da infração
criminal que ainda hoje utilizamos. Assim, um crime seria composto por vários
elementos : a tipicidade, a ilicitude e a culpa, estabelecendo-se assim as bases
da teoria da infração criminal.

História do Direito Penal português

● As fases que descrevemos em geral também se refletiram em Portugal.
● No período que se sucedeu ás Ordenações, verifica-se em Portugal uma forte
influencia do Iluminismo, corporizada num projeto de Código Penal em 1788/89
de Mello Freire. Este código nunca chegou a entrar em vigor,datando o primeiro
Código Penal português em 1852, organizado numa Parte Geral e numa Parte
Especial. É tambem por esta altura que em 1867 á abolida a pena de morte,
tendo Portugal sido um dos primeiros países europeus a abolir a pena.

Princípio da ofensividade
● A ofensa a um bem jurídico é a chave que permite a intervenção do detentor do
ius puniendi (Estado), enquanto única entidade suscetível de cominar,
legitimamente, penas criminais. Deste modo, de acordo com o princípio da
ofensividade, terá de existir, ao menos, um perigo de lesão de um bem jurídico
para que se deva encontrar legitimada a intervenção do Estado.
● Em termos jurídico-penais, se o bem é atingido na sua estrutura nuclear ou até
na sua específica intencionalidade jurídico-normativa,dá-se, para todos os
efeitos, uma ofensa ao bem jurídico em causa.
● O valor da vida é impensável sem o correspondente corpus. Todavia, se a
cristalização do valor coincide, neste caso, com a exigência de uma res extensa,
a ofensa ao bem jurídico vida, passa, em juízo de necessidade, pela ofensa a
essa unidade normativa e material-intencional que a vida representa. O primeiro
patamar da ofensividade que podemos perceber de um ataque a um
determinado bem jurídico pode surpreender-se na chamada nadificação, ou
seja, no total aniquilamento do próprio bem jurídico.
● Um bem jurídico singularmente imaterial pode ser ofendido violentamente, mas
por mais forte e aguda que se concretize essa violação ela nunca poderá chegar
à nadificação.
● Um bem é ofendido sempre que a sua jurídico-normativa intencionalmente se
não cumpre por mor de uma ação humana responsável.
● Existe um segundo grau de ofensividade. O exemplo paradigmático desse
segundo grau de ofensividade está, quanto a nós, no colocar,concretamente, em
perigo um bem jurídico. Utilizando a mesma nomenclatura dogmática, pode por
 isso defender-se que um bem jurídico é concretamente posto em perigo quando
a sua normatividade intencionalidade é perturbada por força de uma ação
humana responsável.
● Os crimes de perigo abstrato, enquanto terceiro grau de ofensividade, não
enfeitam de qualquer vício de inconstitucionalidade.

Relação com o bem jurídico

● O bem jurídico-penal é um pedaço da realidade, olhando sempre como relação
comunicacional, com densidade axiológica a que a ordem jurídico-penal atribui
dignidade penal.
● Sendo a função primacial do direito penal a proteção de bens-jurídicos, a correta
compreensão de bem jurídico na doutrina da infração penal, assume, pois,
importância fundamental na ordem do direito penal.
● A noção de bem jurídico só ganhou autonomia nos princípios do século XIX,
enquanto eco ou consequências do pensamento Iluminista , e foi introduzido por
Birnbaum.
● A determinação e o rigor que o conceito de bem jurídico veio trazer à dogmática
penal traduziu-se também no valor acrescido que se refletiu, com igual
intensidade, na mais correta compreensão da mutabilidade dos ordenamentos
penais.
● O que a noção de bem jurídico trouxe á dogmática penal foi, entre outras coisas,
a possibilidade de se compreender mais clara e profundamente o que mudava e
o que permanecia. O emprego da categoria do bem jurídico permitiu que
passasse a perceber e a distinguir, nomeadamente no que toca aos concretos
tipos legais de crime, o acessório do essencial.
● O tipo legal não deve confundir-se com o seu substratum, o objeto de proteção.
Por isso é imperioso que se continue a estabelecer uma diferenciação entre bem
jurídico e tipo legal. O que é fundamental prende-se, não com a específica
situação determinada no tipo legal de crime, mas antes com a relação da pessoa
com o próprio objeto de valoração.
● Contudo, deve afirmar-se que a primeira forma consequente de nos
aproximarmos à valoração de um tipo legal de crime se faz, seguramente, pela
análise e estudo do bem jurídico que essa mesma norma incriminadora quer
tutelar. O bem jurídico assume uma importância primordial para o correto
enquadramento de uma qualquer área incriminadora, isto é, a qualificação do
bem jurídico que a norma incriminadora quer tutelar vai determinar, de certa
maneira, a própria norma incriminadora. Assim, uma coisa é dizer-se que a
norma incriminadora protege um bem jurídico individual e de recorte
concretamente material , outra será afirmar que a norma quer tutelar um bem
 jurídico individual mas de recorte indesmentivelmente imaterial e outra será
sustentar que a norma quer defender um bem jurídico supra-individual. É
evidente para todos que, quer por força da sua génese histórica, quer pela mais
descuidada das análises,a raiz dos critérios de divisão dos bens jurídicos está
na noção de indivíduo.
● Em definitivo : a categoria operatória para o direito penal é aquela que se
estrutura no eixo vertical da compreensão dos bens jurídicos vistos a partir do
indivíduo.
● Em linha máxima, o bem jurídico permanece como a pedra angular de todo o
direito penal, devendo ser entendido como manifestação de um interesse ou
valor pessoal ou comunitário ou ainda como interesse ou valor cristalizado na
manutenção de uma realidade comunitariamente relevante.
● Nos crimes que protegem aquilo que constitui a unidade de sentido ôntico, a
vida e a integridade física , a ofensividade tem que ser expressa na mais
transparente e límpida regra de assunção entre o conteúdo jurídico da norma
incriminadora e o desvalor social que a ruptura da relação onto-antropológica de
cuidado-de-perigo comporta.

Estrutura e conceito do tipo legal de crime

● A função primordial do direito é a proteção dos bens jurídicos, tendo como
complementaridade a função de garantia.
● A norma penal é uma garantia da liberdade das pessoas, é assim porque o fim
da norma penal é limitar e concretizar o poder de punir do Estado. Através do
direito penal definem-se rigorosamente os comportamentos penalmente
relevantes, pelo que o direito é uma garantia, uma “verdadeira ordem e
liberdade”, apesar de constituir a manifestação primeira do poder punitivo do
Estado, tratando-se da contradição da liberdade.
● Esta função de garantia do direito penal impõe a sujeição a um estrito princípio
da legalidade, e este só tem sentido se se conformar às exigências da disciplina
da proibição da analogia, da aplicação da retroatividade da lei penal e ainda da
absoluta conformidade da descrição dos comportamentos proibidos a uma
rigorosa definição.
● Só há direito penal incriminatório quando vertido numa norma penal, dado que
não há crime sem lei.
● Princípio da legalidade criminal; os fundamentos : o direito de punir é um direito
que pertence a todos, logo tem de ser exercido pelo órgão que nos representa ;
o princípio da separação de poderes.
● O princípio da legalidade criminal tem a sua primeira manifestação na tipicidade,
dado que para que o princípio da legalidade criminal se concretize tem de ser
vertido um tipo legal.
● O tipo legal de crime é um conjunto de palavras, cujo significados correspondem
ao valor imanente àquela norma. A dimensão valorativa atinge-se através da
interpretação.

O tipo como construção

● O tipo legal de crime, como realidade normativa própria, pode ser visto como
uma construção do legislador e é formado por estruturas normativas que a
dogmática, ao longo dos tempos, consolidou em 3 grandes núcleos (elementos
do tipo legal de crime) : elementos objetivos ; elementos subjetivos do ilícito e
elementos de Gesinnung.
● A criação de uma norma incriminadora não se trata da soma de elementos do
tipo legal de crime.
● Ultrapassamos todos os patamares que se deve passar para a criação da norma
incriminadora, sendo o princípio da necessidade, dignidade penal, merecimento
da pena, terá de existir o critério da razoabilidade.
● A razoabilidade é convocada para que ao tecer-se a intencionalidade jurídica da
norma, a podermos fazer através de uma ótica de correção e de adaptação. A
razoabilidade é, portanto,um critério de fundo, não se podendo confundir com os
verdadeiros princípios que dão legitimidade substancial à norma.
● Nos elementos objetivos temos os elementos descritivos que são todos e
quaisquer elementos cuja a determinação se pode fazer através da descrição da
sua enunciação e os elementos normativos são todos e quaisquer elementos
cujo o conteúdo, o sentido e os limites podem ser percebidos fazendo apelo a
um código de normatividade fora do direito penal.
● Os elementos subjetivos do ilícito são todos aqueles que exigem uma
determinada intenção por parte do agente do crime.
● Os elementos da gesinnung referem-se à atitude espiritual do agente.

Delimitação perante o ilícito

● O tipo não deve confundir-se com o ilícito na medida em que o ilícito está ligado
ao principio da ofensividade dos bens jurídicos, sendo que o tipo é o suporte do
ilícito.
● O ilícito, enquanto desvalor material ligado ao principio da ofensividade, constitui
o conteúdo material do tipo.
● A segurança da norma penal está garantida pelo tipo legal de crime, que assim
se pode designar por “tipo de garantia” : a ilicitude só pode existir se estiver
vertida num tipo, e exprime-se sempre dentro dos seus limites. Neste sentido,
devemos falar de “ação de ilícito-típico” como a manifestação comunicacional
entre homens, “cientemente” destruidora de uma valorado relação de
cuidado-de-perigo.

Delimitação perante a culpa

● A culpa representa censura que se faz ao agente quando ele agiu de uma
determinada maneira e podia e devia ter agido de outra forma, sendo o elemento
do tipo de culpa indissociável que a conduta seja punível.
● Os princípios da justiça impõem que os atos injustos e culposos sejam alvo de
uma sanção, isto é, que sejam punidos. E ainda de acordo com o princípio da
dignidade da pessoa humana, existe também a vinculação do princípio da culpa.
Assim sendo, é fácil perceber que a dignidade se transporta e afirma-se nas
relações em que congrega a comunidade, o que faz com que haja uma
responsabilidade. Essa responsabilidade, trata-se do momento de enunciação
que se pressupõe um invencionado e fundante “poder de agir de outra maneira”.
● Uma coisa é o comportamento criminoso estar descrito no tipo legal de crime,
outra coisa é o agente ser censurado por poder agir de outra forma.

Princípios que se relacionam com a tipicidade

● O princípio nullem crimen nulla poena sine lege - oferece uma ideia de
segurança, certeza e paz jurídica. Trata-se do princípio da legalidade estrita, ou
seja, não podemos conceber um tipo legal de crime que não se submeta a este
princípio.
● A proibição da analogia - este princípio encontra-se na natureza das coisas. A
tipicidade proíbe que se possa fazer uma interpretação analógica do direito
penal.
● O princípio da determinabilidade - nos termos deste princípio, os elementos
previstos no tipo legal devem ser corretos,precisos e determinados.
● Os princípios da adequação social e do mínimo de dignidade penal - os
bens-jurídicos penais são suscetíveis de serem ofendidos em vários graus, pelo
que são apenas as ofensas que saiam das margens da adequação social que
devem ter relevância para o direito penal.
● O princípio in dubio pro libertate - toda a interpretação que se faça de um tipo
legal de crime deve ser no sentido de favorecer a liberdade. Entre o mínimo e o
 máximo de aplicação da norma, na dúvida, devemos preferir a interpretação
mais favorável à liberdade.

Risco permitido e risco diminuído

● Os casos de criação de um risco permitido referem-se àquelas situações em que
não existe, verdadeiramente, a criação de um risco em termos
jurídico-penalmente relevantes.
● O professor Faria da Costa, realça a importância do principio da confiança, isto
é, sempre que há uma continua interrelação entre os membros da comunidade
em que os perigos são permanentes, é natural que se estabeleçam entre os
membros dessa comunidade um principio da confiança. Deste modo, o principio
da confiança é, tal como as categorias do risco permitido e da adequação social,
um critério material para a determinação da relevância da imputação objetivo do
facto do agente em direito penal.
● A diminuição do risco deve servir como limitação de um facto ao agente,
actuando como correção da teoria da adequação.
● A diminuição do risco refere-se aos casos em que o agente atua no sentido de
diminuir o risco criado por outro, ainda que a sua conduta possa não ter influído
de forma concreta no resultado.

Tipos de tipicidade
● Os tipos de tipicidade correspondem ás formas sistemáticas de perceção da
arrumação dos tipos legais de crime, tendo em conta as suas características
comuns.
● Contudo, o principio da legalidade exige ainda que todos os tipos legais de crime
devem determinar no texto-norma o autor,a conduta proibida e o bem jurídico
protegido. Se bem que a determinação do bem juridico é obvio, não tenha de ser
levada a cabo de um moco explicito.

Quanto á conduta
● Os crimes de ação são aqueles em que existe por parte do agente uma atuação
positiva, enquanto que nos crimes de omissão se trata de o agente não realizar
o que lhe é juridicamente imposto, abstendo-se de qualquer atividade.
● Os crimes de omissão podem ser divididos em : crimes de omissão pura (crime
de omissão de auxilio) , crimes de omissão impura.
● Os crimes de realização livre são aqueles em que o resultado proibido pelo tipo
é independente da sua forma de realização.
● Os crimes de mera atividade são aqueles em que o agente executa um
comportamento proibido, não revelando a circunstância de se ter produzido um
resultado.

Quanto ao bem jurídico

● Os crimes de dano, acontecem quando existe uma efetiva lesão do bem jurídico
protegido pelo tipo, enquanto que os crimes de perigo basta o bem ser colocado
em perigo.
● Os crimes simples metem em causa a proteção do bem enquanto nos crimes
complexos está em causa a proteção de vários bens.
● Os crimes individuais protegem bens individuais e os crimes supra-individuais
protegem crimes contra a segurança interna/externa do Estado.

Quanto ao sujeito
● Os crimes comuns admite como autor qualquer pessoa enquanto que os crimes
específicos apenas admitem que uma pessoa com certas qualidades ou sobre
qual recai um dever especial ao autor do crime.
● Os crimes específicos podem ainda ser puros ou impuros.

Quanto ao momento da consumação

● Os crimes de realização instantânea são aqueles cujo momento de consumação
não se prolonga no tempo enquanto que os de realização duradoura são
aqueles cuja consumação se prolonga no tempo.

Crimes especiais de tipicidade

● Os crimes preterintencionais são caracterizados pela existência de um crime
fundamental,doloso e de um eventual agravante que não foi abrangido pelo dolo
do agente e que liga ao crime negligente.
● Os crimes agravados pelo resultado são crimes em que a pena aplicável é
agravada em função da produção de um resultado, imputável ao agente pelo
menos a titulo de negligência.