Ragguaglio Di Diritto Privato Romano

ANTONIO GUARINO
RAGGUAGLIO DI
DIRITTO PRIVATO ROMANO
IJOVENE EDITORE 2002

C Copyright 2002 fw Javene s.p.a.
via Mezzocannone 109,1, 80134 Napo]i
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Stampato in Italia Printed in Itaty
Gri(irIi' - Cercola (Na)

SOMMARIO
Premessa
CAI'rroLo I
IL DIRITIO PRIVATO ROMANO
I, la 3ocietà e lo stato ............................................................................................. Il

2. E ordinamento statale e l'ordinamento giuridico ....................................................... 14
3. I rapporti giuridici ...................................................................................................... 16
4. Il dirino privato dei Romani ................................................................................. 19
5. I periodi storici del dim,. privato romano ................................................................ 20
6. I sisteni i normativi del diritto privato romano ............................................................ 23
7. Piano delFes1,osizione ......................................................................................... 26
CAlnroLo Il
I RAPIO CI GIURIDICI PRIVATI
8. 1 rapporti del diritto privato r 27

9. I soggerri giuridici integrali 29
10. 1 soggetti giuridici limì [an...... 36
Il. I soggetti giuridici immateriali 41
12. Gli oggetti giuridici ............. 44
13.Lecosc ............................... 47
CAPITOLO III
LA REALIZZAZIONE PACIFICA DELL'ORDINE PRIVATO
14. li ordine giuridico privato ...................................................................................... 52

15. La capacità di agire ............................................................................................ 55
16, Cli atti di autonomi a privata ................................................................................ 59
SOMMARIO
17. La Struttura dei negozi giuridici 64

18. La volontà negoziale ............................................................................................... 68
I 9. Le ciausoie accidentali dei negozi giuridici ............................................................... 74
20. La sostituzione nel I 'attività neoziaie ........................................................................... 77
CAPETOLO IV
LA REALIZZAZIONE COATTIVA I)ELUORDINE PRIVKFO
21. La realizzazione coattiva dell'ordine privato ................................................................. 83

22. Le procedure delle azioni dì legge ................................................................................ 86
21 Le procedsure formutari ..............................................................................................
24. La struttura delle Formule processuali ........................................................................ 95
25. Lo svolgimento del processo formulare ....................................................................... 98
26. Gli istituti complementari delle procedure formulari .................................................. 105
27. Le procedure straordinarie ............................................................................................ 109
CApIToLO V
I RAPPORTI GIURIDICI ASSOLUTI
28,1 rapporti assoluti del diritto privato ........................................................................... 116

29. Il possesso .................................................................................................................. '24
30. Il possesso interdirai, ................................................................................................. 129
31. La comunione dei diritti assoluti ................................................................................. 134
31 Il regime della comunione dominicale ....................................................................... 138
CANTOLO VI
I RAPPORTI ASSOLUTI FAMILIARI
33. I rapporti assoluti familiari .......................................................................................... 141

34. La patria potestà ......................................................................................................... 146
35. Il matrimonio .............................................................................................................. 151
36. Gli effetti del matrimonio ............................................................................................ 161
37. Il regime patrimoniale del matrimonio ........................................................................ 165
CAPITOI,o VII
I RAPPORTI ASSOLUTI PARAPAMILIARI
38,1 rapporti assoluti parafamiliari .................................................................................... 170

39. La tutela degli impuberi ............................................................................................ 173
40. La tutela delle donne ................................................................................................... 180
i, I. Le curatele .............................................................................................. ..................... 182
42. La cura dei minorenni ......................................................................................... 185
SOMMAÌ4 IO
CAPITOLO VITI
I RAPPORtI ASSOLUTI DOMINICALI
43. I rapporti assoluti deminicali ...................................................................................... 188

44. Le vicende del dominio quiritario ............................................................................... 193
45. La tutela del dominio quiritario .................................................................................... 203
46. La potestà padronale sugli schiavi ................................................................................. 209
47. I rapporti affini a] dominio quiritario .......................................................................... 214
48. Il dominio unìflcato ..................................................................................................... 218
CAPETOLO IX
I RAPPORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI
49. I rapporti assol tiri su cosa altrui ................................................................................. 223

50. Le servìtd prediali ........................................................................................................ 226
SI. I tipi di servitd prediali ................................................................................................. 232
52.11 regime delle servitiS prediali ..................................................................................... 235
53. Lttsufrutto ................................................................................................................ 240
54. I rapporti affini all'usufrutto ........................................................................................ 243
55. La superfìcie .............................................................................................................. 246
56. tenfireusi ................................................................................................................. 248
57. I rapporti assoluti di garanzia ................................................................................... 250
C..PEoLo X
I RAPPORTI GIURIDICI RELATIVI
58. I rapporti relarivi del diritto privata ............................................................................. 257

59. 1 tipi delle obbligazioni ................................................................................................ 264
60. I soggetti delle obbligazioni ..................................................................................... 267
61. L'oggetto delle obbligazioni ........................................................................................... 271
62. I] adempimento delle obbligazioni ............................................................................ 274
63. Le vicende delle obbligazioni ..................................................................................... 276
64. T fatti modi6catìvì delle obbligazioni ........................................................................... 279
CAPrE- oLo XI
LE OBBLIGAZIONI CONTRATTE
65. Le obbligazioni contrarte .............................................................................................283

66. Le obbligazioni conrratte verba]merite ........................................................................284
67. Le obbligazioni da stipulazione ....................................................................................287
68. Le applicazioni della stipulaziat'e ..................................................................................293
69, Le obbligazioni conrratte per scrittura .........................................................................296
70. Le obbligaLionì da consegna iii senso proprio .............................................................298
71. Le obbligazioni da consegna in senso improprio ........................... ... ...... .....................3Cl
SOMMARIO
GArrrnI,o XII
LE OBBLIGAZIONI DA CONTRAflO CONSENSUALE
72.Le obbligaz 0111 da contratto cotlsenstla] e ...................................................................306

73.Le obbligazioni da compravendita .............................................................................309
74.Le clausole acciden tali della compravendita ..............................................................315
75.I .e obbligazioni da locazione-condu7i ano ..................................................................317
76.Le obbligazioni da società ....................................................................................323
77.Le obbligazioni da mandato ...................................................................................328
CAPITOLO XIII
LE OBBLIGAZIONI NON CONTIt&T1'UALI
78.Le obbligazioni non contrattuali ............................................................................. 33!

79.Le obbligaiioni da parto ............................................................................................ 331
80.Le obbligazioni da accordi innominati ....................................................................... 336
81.Le obbi igazioni da cause '1011 convenzionali ................................................................ 340
82.In obbligazioni da libera gestione di negozi .......................................................... 342
83.Le obbligazioni da cause ingiustificate ......................................................................... 344
CI\PlToI.o XIV
LE OBBLIGAZIONI Dl RESPONSABILITÀ
84.Le obbligazioni di responsabilità primaria ..................................................................347

85.La responahiIkà da ingiuria, furto, r,,pia.. .... ........ — . ....... ......... --- ............... 350
86.La responsabilità da danneggiarnento ingiusto .............................................................355
87.Le altre obbligazioni di responsabilità primaria ............................................................358
88.Le obbligazioni di responsabilità secondaria ...............................................................360
89.La responsabilità da mora nel pagamento e da Frode dei creditori ...............................364
CAPITOLO XV
LA SUCCESSIONE NEL PATRIMONIO PRIVATO
90.La successj ano nei patrimonio privato ........................................................................ 367

91,La chiamata da testamento ...................................................................................... 372
92,La chiamata senza testamento ................................................................................ 378
93.La cllianìara contro il testamento ........................................................................... 381
94.L'acquisizione successoria ....................................................................................... 383
95.Le conseguenze della ssuccessione ............................................................................... 386
96,1 .a successione per legato e per fedecomniesso ............................................................. 391
Tavole sinortiche 13, 21, 31, 45, 53, 6!, 85, 117,143,171,189,225.227,259.285,307,
349, 369
Indicedegli argomenti ................................................................................................. 395

PREMESSA
Agli inizi del terzo millennio una riforma universitaria tanto sventata
quanto precipitosa ha datogli ultimi colpi ad un'opera di demolizione dell'in-
segnamento universitario italiano che cm stata iniziata poco pig di trent'anni
prima, nel 1969, da un improvvido provvedimento di demagogia populista.
Non è il caso che ne parli distesamente in questa sede, tanto più che l'ho già
ripetutamente fatto col dovuto rigore altrove. Qui in, resta solo da segnalare
che tra le maggiori vittime de/la riforma vi sono, per ciò che attiene agli studi
giuridici, le materie storia grafi che e, in particolare, le discipline dedicate al-
l'analisi del diritto romano pubblico e privato nelle sue strutture e nelle tra-
sfornazioni che queste subirono dal secolo VITI avanti Cristo al secolo Vi della
nostra era. La parola d'ordine del legislatore è stata quella di contrarie e ri-
dune al massimo, non senza favorevoli aperture alla possibilità di eliminarle
del tutto. Direttive di cui hanno tenuto coniprensibilmente conto, nella fisnga-
ia delle Università moltiplicatesi in Italia durante gli ultimi anni, quelle Fa-
coltà di giurisprudenza (o quasi) cui giova per avere clienti fare concorrenza
al ribasso.
Siccome la legge è la legc (sinché non viene abrogata), mi sonoforzato
di adeiiarmi ad essa col presente «Ragguaglio di diritto privato romano», il
quale è relativamente breve, ,io non vuol essere e non è una compiuentegui-
da turistica tra le curiosità giuridiche romane. E siccome oggi tutto ciò che è
anglosassone è di moda, mi spiegherò meglio citando il libricino fiinoso di
Lewis Carrol dedicato ad Ali ce nel Paese delle Meraviglie (piccolo capolavoro
di cui corre in italiano, tra le altre, una gustosa traduzione di Aldo 11usD.
Confesso cioè che mi sono pazientemente calato nei panni del Coniglio bianco
in occasione del processo contro il Rinte di cuori per l'zffizre delle pizzette ru-
bate. «Da (love devo iniziare, 1Waesta?11, chiese il coniglio, inforcando gli oc-
lo I'}&FMRSSA
chiali. «Inizia dal/inizio», disse il Re gravemente, «e va' ava nti finché non ar-
rivi alla fine: poi. fermati>,.
Proprio cosL Questo libro l'ho scritto perché sia letto senza troppa fatica
dal principio alla fine. poi basta. Sul/essenziale non vi si transige. ma in
cambio esso vi è raccontato integralmente in lingua italiana la più limpida
possibile. Il latino figura solo accompagnato dalla traduzione, quindi (per
usare l'agile linguaggio degli studenti) lo si può «saltare»; se non lo si salta, la
sua corretta pronuncia (le lunghe e le brevi, sapete) viene agevolata da oppor-
tuni accenti tonici. I brani stampati qua e là in caratteri tipografici pia picco-
li servono solo da ulteriore chiarimento e talvolta, per chi ne abbia voglia, da
maggiore (ma non indispensabile) informazione. Diciotto tavole sinottiche ri-
chiamano, lungo i1 percorso, le linee principali della narrazione.
Visto che ho citato il Paese delle Meraviglie, mi auguro che il lettore-stu-
dente si comporti dìJ*onte a queste pagine alla stessa condiscendente maniera
di .Alice: interessandosi con naturalezza alle apparenti singolarità degli antichi
romani e, quando gli viene, apertamente criticandole e discutendole. Al termi-
ne del non d1ffi ci/e viaggio egli sarà, quasi senza rendersene conto, un p0' cam-
biato. Un po'piil vicino al livello, non già del laureato comecchessfa in giuri-
sprudenza, ma (cosa ben diversa) de/giurista attento e cauto, che non si mera-
viglia di nessuna meraviglia.
Bibliografia zero. Per pia approfondite notizie sì può far capo alle se-
guenti opere dello stesso autore: Diritto privato romano (12'ed., 2001, con
supplementi bibliografici successivi) e Storia dei diritto romano (12 ed.,
1998). Ma è appena il caso di aggiungere che in qualunque biblioteca uni-
versitaria si trova facilmente di meglio.
Napoli, 16 maggio 2002

a. g.
CAPITOLO I
IL DIRITTO PRIVATO ROMANO
S0MMARJ0: I. La società e lo stato. —2. L'ordinamento statale e l'ordinamento giuridico. -

3. 1 rapporti giuridici. —4. Il diritta privato dei Romani. - 5, I periodi storici del
diritto privata romano, —6. 1 sistemi normativi del diritto privato romano- - 7.
Piano dell'esposizione.
I. La società e lo stato. - Per intendersi circa la nozione del diritto

e, in particolare, del diritto privato bisogna partire dal rilevamento del fe-
nomeno, tipicamente umano, della società.
Questo termine è abusato e sta spesso, genericamente, per «gruppo
umano. Ma in senso proprio la società non è soltanto un raggruppamen-
to materiale di uomini (quale può essere stata in tempi lontanissimi l'or-
da dei primitivi, o quale può essere al giorno d'oggi la folla di coloro che,
ciascuno per suo conto, si trovano a sostare in una piazza oppure a viag-
giare su un mezzo di pubblico trasporto). Essa è qualcosa di molto piCi
complesso perché ha radice in una determinazione «volontaria», anche se
prevalentemente tacita, che porta i suoi membri a vivere insieme per ope-
rare unitariamente, sulla base di un adeguato «ordinamento sociale», cioè
sulla base di un sistema di principi (»norme sociali») e di meccanismi
(istituzioni sociali))) che regolino l'assetto ed il funzionamento dell'aggre-
gato.
Entro il vastissimo campionario delle società umane (religiose, econo-
miche, sportive e via dicendo) spicca, come una specie ben distinta, la so-
cietà politica. Questa organizzazione si prefigge, fra le varie finalità sociali,
quelle che, nel convincimento concorde dei consociati, appaiano pid delle
altre bisognevoli di sicura ed universale applicazione pratica (quindi, princi-
palmente le finalità di ordine nelle relazioni tra i suoi membri), ed appunto
12 IL DIRITtO PRIVAFO ROMANO
perciò si propone il compito supplementare di predisporre e di mettere in

atto ogni condizione umanamente possibile per assicurare la puntuale rea-
lizzazione dell'ordine sociale. Ciò, beninteso, non significa e non può signi-
ficare che i membri della società politica siano riducibili ad autòmi privi di
libertà, ma vuoi dire soltanto (ed è già molto) che la società politica si diffe-
renzia da ogni altra specie sociale per la finalità (e per la concreta capacità)
di giungere, come soluzione estrema, al risultato di «costringere material-
mente» i disobbedienti ad eseguire, pur contro voglia, il loro dovere di ade-
guarsi alla disciplina sociale, oppure (quando non sia pli possibile l'esecu-
zione del comportamento dovuto) a subire una congrua penitenza per l'in-
frazione commessa.
La parola modernamente adoperata per designare gli enti politici
(politici», dal termine greco pdlis: città autonoma), è il termine; stato (da
molti scritto, per retorica esaltazione, con l'iniziale maiuscola: «Stato). Di
fronte allo stato ogni ente sociale privo della indipendenza e della autori-
tarietà tipiche delle società politiche merita il nome di «società apolitica».
Apolitici in questo senso specifico, sono anche gli organismi sociali che,
pur essendo autoritativamente organizzati nel loro interno, manchino del
requisito fondamentale della indipendenza (per esempio, i comuni o le re-
gioni). Si tratta solo, in questi casi, di «società parapolitiche» (altrimenti
denominabili enti parastatali), cioè di succursali delle società genuina-
mente politiche: succursali le quali traggono forza dalle società politiche
sovraordinate per l'esercizio di una propria specifica autorità (cioè per
l'esplicazione di una cd. «autonomia») sui rispettivi consociati.
Il carattere di indipendenza e di autoritarietà delle società politiche
significa, detto in altri termini, la immanenza nello stato di una potestà di
comando «originaria», cioè di una potestà che non deriva da alcuna pote-
stà superiore (e che tanto meno vi è subordinata), ma che nasce con lo sta-
to e si spegne con esso. Questa potestà di comando si dice sovranità e non
va confusa con la cosf detta «porenza» dello stato. Nessuno ignora che vi
sono (e che variano col variare dei tempi e degli equilibri internazionali)
grandi potenze e piccole potenze, potenze egèmoni e potenze che subisco-
no la loro influenza, che insomma l'indipendenza degli stati ha un valore
pratico molto relativo; comunque, sin che l'indipendenza non è formal-
mente abolita, anche una minima potenza è uguale alle altre) pur se gran-
di o grandissime, sul piano della sovranità.
L'organizzazione dì «cittadini» e di enti parastatali cui spetta l'eserci-
zio dei poteri sovrani sul «territorio statale» ha il nome di governo. TI
LA SOCIETÀ E 1.0 STATO 13
ci.tadini (ammessi a partecipare al goverI,O)

popolazione { sudditi (esclusi da] governo)
A) SlnuIura dello r r -
metropolitano (sede nonnale dei cittadini
3MW teirocitr j pci-i itienziale (sede normale dei suddi Ci)
RLOZÌOne costitt,cnie
governo fILFIZiORO legisLativa (sciaItnente formai L\)
fLLn,.ione sanzicinatoria (specialm giudiziana)
i Funzione amministrati' a
B) Ordiocrnento generico t,natam, rita non giuridico)

giuridici, (qualificato appunto .diritto)
cnStiilizione sia- F orni scruta (consuetudine)

tale 'conia (carta costituzionali, e leggi costiluizionalì)
C) Forni
dell 'ordì n o 'ne rio
giridico r Inrmalive)
provvedimenti LO -I
tegrativi i
legai sosianzial (equiparate alle precedenti)
i i
I eg gi mcramc n e I ormai (non normative)
D) :\'onhFdiive giuri- Li } norme dii ettive (presentine di una condotta)

dicice I,) coneLative c'crine sanziunatorie (comminanti sanzioni per gli inosservanti)
soggetto alt i' o r pretesa (sci tu -ente da norme direttive)] con [acoli
J'ONU giuridico - od oneri annessi
E) Sirorturu dei rop-
(dir. sogaettivo)
[ h) azione (scatuivnte da norme sanzionatorie)
poni giiu*lici .suggetto passivo: Fa) obbligo (nei confronti della pretesa)
i
doi ?re g ridico b) si ggezi o ne (nei confronti dell azione)
{pubblici ( rlrr. pubblico)
oggetto: fonte di inte,esi soggettivi -
pri' ali (= dir. priraw)
assnluti (lui di rpropri (pretesa verso tutti)
F) ilpi dei rapporti

P
delirio) lampropri (relativi, ma equiparati ai i: assoluti)
I
giuridici privati L patimonio
i
relati (ti 502. Fdi debiti, (tutti ad esecuzione libera) I
getti determinati) _I
ad esecuzione I Lbera
. I
di respunsabiLita
lad esecuzione coatta
Twou I: A) La stnjitot a dello stato (a i) - B) [ordinamento stalole (n. l) . e) Le Fonti delVordi-

namento giuridico (n. 1).- D) Le normative giuridiclic (a 2).- E) La struttura dei rapporti
giuridici (pubbl ci e pninhi) (o. 3), - F) 1 tipi dei rapporti giuridici privati (a 3).
14 IL DIRIYIO PRIVATO ROMANO
compito di questo è di provvedere all'attuazione in concreto dei fini della

società politica, e quindi comporta l'attribuzione agli «organi governativi»
di un quadruplice ordine di funzioni: a) la funzione costituente, la quale
consiste nella formazione e nell'eventuale modifica delle regole fondamen-
tali di convivenza della società politica (cd. «regole costituzionali); b) la
funzione legislativa, la quale consiste nell'integrazione delle regole «costi-
tuzionali» con provvedimenti (le (leggi») che dettano altri e più minuziosi
principi di disciplina sociale; c) la funzione sanzionatoria (o giudiziaria),
la quale consiste nell'applicazione delle sanzioni, coattive e non coattive,
previste dalle regole costituzionali e dai provvedimenti legislativi; la
finzione amministrativa, la quale consiste nell'esplicazione autoritativa,
entro i limiti posti dai principi costituzionali e dai provvedimenti legislati-
vi o sanzionatori, di ogni altra mansione necessaria per il soddisfacimento
dei pubblici interessi.
Quanto alla forma dello stato (impero, regno, repubblica ecc.) e quanto alla
completa o incompleta possibilità di accesso dei cittadini agli organismi costi[uen ti
Il suo governo (cioè quanto alla più o meno completa «democrazia» dello stato), si
tra tra di questioni molto importanti, ma estranee all'economia di questo libro, op-
portuno è invece aggiungere, in questa sede, due precisazioni: a anzitutto, che la
funzione costituente e quella legislativa sono integrate (in numero maggiore o mi-
nore, a seconda degli stati e dei tempi) da regole di comportamento che emergono
dalle usanze inveterate e convinte degli stessi cittadini, cioè dalla consuetudine; b)
secondariamente, che le quattro funzioni di governo sopra indicare ben raramente
sono attribuite (ed attribuibili) tutte quante ad «uffici» ben distinti, sicché possono
verificarsi anche casi di uffici plurifunzionali (che esercitano più funzioni diverse) o
di uffici concorrenti tra loro nell'esercizio di una stessa funzione.
2. L'ordinamento statale e l'ordinamento giuridico. —Ogni specifi-

ca società politica, ogni specifico stato, implica di necessità l'esistenza di un
particolare ordinamento statale, il quale viene creato ed integrato dal gover-
no nell'esercizio delle sue Funzioni e, in particolare, mediante la funzione
costituzionale e quella legislativa. La caratteristica dell'ordinamento Statale è
in ciò: che esso non si limita a dettare regole di comportamento ai consocia-
ti, ma predisporre altresf i mezzi più opportuni ed efficaci per ridurre anche
coattivamente gli inosservanti alla obbedienza od alla penitenza.
Solo dopo aver identificato il concetto di ordinamento statale può fi-
nalmente comprendersi il concetto ben distinto, anche se ad esso stretta-
mente vicino, di ordinamento giuridico. L'ordinamento giuridico (cosi
qualificato per influenza del latino «ius»), detto anche diritto (qualificato
L!ORDINAMENTO STATALE E FORDINAMENTO GIURIDICO 15
cosf in omaggio al verbo «dirigere»), inerisce infatti anch'esso, almeno co-

munemente, alla società politica, allo stato; tuttavia non è detto che coinci-
da totalmente con l'ordinamento statale. Di solito ne costituisce solo un
«settore interno», cioè un settore più ristretto, ma considerato particolar-
mente autorevole.
Non è possibile precisare sul piano concettuale quanto sia estesa la
coincidenza tra ordinamento giuridico e ordinamento statale. L'esperien-
za pratica suggerisce di dire che l'ordinamento statale può anche non essere
considerato giuridico, ma l'ordinamento giuridico è generalmente conside-
rato (salvo rarissime eccezioni) anche statale, e ciò per il fatto che il carat-
tere della coattività presuppone un'organizzazione sociale autoritaria e indi-
pendente, vale a dire uno stato. In altri termini l'indice di identificazione
dell'ordinamento giuridico rispetto ad ogni altro tipo di ordinamento sta-
tale (non giuridico) ha carattere eminentemente «storico», perché dipende
principalmente dalle valutazioni correnti tra la generalità dei consociati.
Diritto è, dunque, quel settore pid o meno vasto dell'ordinamento statale
che in un dato momento storico si ritiene dai più essere appunto «diritto» (e
che si usa pertanto designare con tale termine o col suo corrispondente in
ogni singola lingua). Al limite, possono ben esservi (anche se il fenomeno
è molto raro) società politiche che si limitino ad avere un adeguato ordi-
namento statale e siano totalmente (o quasi totalmente) prive di un ordi-
namento specificamente qualificato come giuridico.
La funzione tipica dell'ordinamento giuridico consiste nel predispor-
re mediante «comandi di carattere generale» (alieni dal concernere singole
persone e casi singoli), cioè mediante norme giuridiche, quali siano le
condizioni pid importanti per l'attuazione delle finalità dello stato e quin-
di per l'esistenza di esso. Pertanto il diritto esplica due funzioni tra loro
intimamente connesse: a) una funzione direttiva, consistente nella deter-
minazione di tutto quanto è «giuridicamente rilevante» (cioè rilevante ai
suoi fini) e nell'individuazione, entro questa sfera, dei comportamenti che
i soggetti sono liberi di tenere o di non tenere (decito giuridico») e dei
comportamenti che i soggetti sono invece obbligati ad effettuare o ad aste-
nersi dall'effettuare (obblighi giuridici»: positivi o negativi); b) una fin-
zione giurisdizionale (dal latino iuris-dictio: affermazione del diritto) con-
sistente nella determinazione dell'adeguata e proporzionata sanzione,
eventualmente anche coattiva, che si attaglia a chi si sia reso responsabile
della mancata osservanza di un comportamento giuridicamente obbligato-
rio: sanzione alla cui messa in atto provvede, di regola, lo stato.
16 IL DIRITTO PRIVATO ROMANO
La combinazione di una o più «norme direttive» con una corrispon-

dente «norma sanzionatoria» costituisce la cd. normativa giuridica. La rea-
lizzazione concreta delle normative giuridiche costituisce l'ordine giuridi-
co: ordine che il diritto auspica si avveri in modo pacifico, ma che altrimen-
risi avvererà in modo coattivo.
3. Irapporti giuridici. Coerentemente con la funzione propria

dell'ordinamento giuridico, ciascuna situazione sociale predisposta da una
«normativa giuridica» si traduce in un certo tipo di rapporto (rapporto
giuridico) che intercorre tra due o più soggetti (soggetti giuridici) in rela-
zione ad una fonte di interessi tra loro contrastanti (oggetto giuridico).
Per eliminare nel modo più opportuno ogni possibile conflitto in ordine
all'oggetto, la normativa determina una situazione di preminenza (cd. «si-
tuazione attiva») di un soggetto attivo ed una correlativa situazione di su-
bordinazione (cd. «situazione passiva) di un soggetto passivo. Si intende
che i soggetti attivi o i soggetti passivi possono essere anche più di uno, le-
gati tra loro da un «vincolo di comunione».
La situazione del soggetto attivo, favorito dalla normativa, prende co-
munemente il nome di diritto soggettivo o potere giuridico e consiste: a) nel
potere di pretendere l'osservanza dell'obbligo posto a carico del soggetto pas-
sivo (pretesa); b) subordinatamente alla inosservanza dell'obbligo, nel potere
di provocare direttamente o indirettamente (in questo caso con l'aiuto del
sistema giurisdizionale) la sottoposizione forzosa del soggetto passivo ma-
dempiente alla sanzione (azione). Situazioni soggettive complementari del
potere giuridico sono: a') la facoltà, cioè la possibilità spesso riconosciuta al
soggetto attivo di soddisfare i propri interessi direttamente, senza attendere
l'intervento del soggetto passivo (si pensi alle facoltà del proprietario di uti-
lizzare la propria cosa, relativamente alla quale gli è riconosciuta una pretesa
a non essere disturbato dagli altri membri della comunità); a2) l'onere, cioè
il sacrificio o i sacrifici cui deve eventualmente sobbarcarsi il soggetto attivo
per ottenere il soddisfacimento del suo diritto (si pensi all'onere di ricorrere
all'autorità giudiziaria per conseguire la soggezione del soggetto passivo).
La situazione del soggetto passivo, sfavorito dalla normativa, prende a
sua volta il nome di dovere giuridico e consiste: a) nell'impegno ad osserva-
re l'invito a fare o a non fare alcunché rivoltogli dal soggetto attivo, favorito
da una norma direttiva (obbligo); b) nella connessa necessità, in caso di
inosservanza dell'obbligo, di sottostare anche contro la propria volontà a
quanto prescritto da una norma sanzionatoria (soggezione).
I ]&A]'PORTI G (URTDICI 17
Cib posto, le possibilità di rapporti giuridici sono praticamente infi-

nite, variando la loro identità a seconda dei soggetti (attivi e passivi), degli
oggetti, del tipo di correlazione tra i soggetti (pretesa-obbligo, oppure
azione-soggezione), del contenuto specifico del potere giuridico e coeren-
temente del dovere giuri d co.
Le principali distinzioni dei rapporti giuridici sono quelle tra: a) rap-
porti assoluti e relativi; Lì) rapporti di debito e di responsabilità; c) rapporti
ad esecuzione libera e ad esecuzione coatta; ci) rapporti pubblici e privati.
(a) Rapporti giuridici assoluti sono quelli che intercorrono tra tino o
più soggetti attivi e tutti quanti, indistintamente e indeterminatamente,
gli altri soggetti giuridici: i quali sono tenuti ad un comportamento di
sopportazione (petti) della pretesa (cd. era omnes, cioè «verso tutti») del
soggetto attivo, incorrendo chi fra essi linfranga in un rapporto di re-
sponsabilità (del quale sarà soggetto passivo). Rapporti giuridici relativi
sono quelli che intercorre no tra uno o più soggetti (non solo gli attivi, ma
anche i passivi) ben determinati; i soggetti passivi sono, in tal caso, tenuti
ad un comportamento satisfhttorìo positivo o negativo (di dare, di fare, di
non fare qualche cosa) verso i soggetti attivi e passano in caso di inosser-
vanza, ad essere soggetti passivi di un rapporto di responsabilità, eventital-
mente ad esecuzione coatta. Esempio di rapporti assoluti è quello di pro-
prietà, di cui si è parlato poc'anzi; esempi di rapporti relativi sono le cd.
obbligazioni (da compravendita, da mutuo, da atto illecito): il debitore è
tenuto a soddisfare il creditore consegnandogli la merce, restituendogli la
somma avuta in prestito, risarcendogli il danno patrimoniale prodotto e
via dicendo.
Una ,i,,go,ìa i'ìonlala di rapporti assoluti, clic chiameremo dei rapporti as-
oILiti in senso irnprorio, deriva a molti ordinamenti giuridici moderni dall'antico
diritto romano. Come vedremo a suo tempo [n. 49], si tratta di rapporti relativi
.
(c5: usuFrutio) al cui soggetto urivo sono conferiti non solo poteri verso il soggetto
passivo, ma a nclle pure ri asso I ti i ('c oznes).
(6) Rapporti giuridici di debito sono rapporti (assoluti o relativi)
consistenti in un vincolo che si costituisce per effetto di un accadimento
considerato «lecito» dal diritto (cioè per effetto, come vedremo a suo tem-
po [n. 14], di un fatto giuridico involontario o di un atto giuridico lcd-
to). Rapporti giuridici di responsabilità sono rapporti giuridici relativi
(mai assoluti) consistenti in un vincolo clic Si pone a carico di uno o più
soggetti passivi determinati, a titolo di responsabilità (di penitenza) per
aver compiuto in pregiudizio del soggetto attivo un atto «illecito» (es.: la
turbativa del diritto di un proprietario, la produzione di un danno ingiu-

sto, l'inadempimento di un obbligo relativo).
(c) Rapporti giuridici ad esecuzione libera sono rapporti (di debito
o di responsabilità) considerati nel momento della correlazione di una
mera pretesa del soggetto attivo cori un mero obbligo del soggetto passi-
vo. Rapporti giuridici ad esecuzione coatta sono rapporti considerati nel
momento della correlazione di un'azione del soggetto attivo con una sog-
gezione del soggetto passivo. Ovviamente i rapporti giuridici ad esecu-
zione coatta sono sempre rapporti di responsabilità, essendo la soggezio-
ne posta in opera solo nell'ipotesi che il titolare di un obbligo abbia
compiuto un atto illecito, cioè l'inadempimento del suo obbligo.
(ti) Rapporti giuridici pubblici sono quelli attinenti ad un oggetto
di pubblico interesse, cioè relativi all'esplicazione di una funzione di
governo e quindi all'esercizio di una potestà sovrana; almeno uno dei
soggetti (attivo o passivo) ne è dunque Io stato (nei suoi funzionari o
ausiliari di governo) o un ente pubblico (parastatale). Ad esempio: il
rapporto di debito in forza del quale il cittadino è tenuto verso lo sta-
to al servizio militare, il rapporto di debito in forza del quale lo stato è
tenuto ad accettare la candidatura ad una funzione pubblica presentata
da un cittadino, il rapporto di responsabilità tra lo stato ed il cittadino
per la commissione, da parte di quest'ultimo, di un atto lesivo dei pub-
blici interessi (si supponga; un reato). Diversamente dai rapporti pub-
blici, i rapporti giuridici privati sono tutti quelli che non attengono al-
l'interesse pubblico, cioè all'esplicazionc di una funzione di governo,
ma riguardano il soddisfacimento di interessi estranei ai fini superiori
della comunità politica, cioè di interessi dei cd. «privati». Anche essi
sono rilevanti per la comunità statale (non sarebbero altrimenti previsti
e regolari dal diritto), ma non la riguardano direttamente bensf solo di
riflesso, e cioè solo se ed in quanto il conflitto intersoggettivo di inte-
ressi privati possa, deflagrando, turbare l'esplicazione delle finalità dello
stato: cori, allo stato non importa, in sé e per sé, che il mutuatario re-
stituisca alla scadenza la somma prestatagli dal mutuante [n. 70], ma
importa che, in caso di inadempimento, l'eventuale dissidio fra i due
non turbi l'ordine sociale, ed è perciò che esso considera giuridicamen-
te rilevante anche il rapporto di debito derivante da un prestito di da-
naro, regolandolo in un certo modo.
Il complesso dei poteri e dei doveri giuridici inerenti ad un soggetto
giuridico (pubblico o privato) costituisce il suo patrimonio giuridico (che
Il. DIRITTO PRIVATO DEI ROMANI 19
ovviamente può essere, dal punto di vista strettamente economico, «atti-

vo» oppure «passivo»).
4. Il diritto privato dei Romani. L'ordinamento giuridico di

Roma antica (sec. VIII a. C. - sec. VI d. C.) ha rispecchiato approssimati-
vamente l'inquadratura concettuale tracciata dianzi. In particolare, vi ha
corrisposto il diritto privato romano, anche detto «dei Romani» (iuspri-
vatum Romanorum), nel quale si ravvisa appunto il diritto dedicato da
Roma antica ai napporti giuridici privati'.
La chiara visione di un concetto del «diritto privato», distinto dagli
altri rami dell'ordinamento giuridico, si formò con una certa comprensi-
bile lentezza (dovuta anche al fatto ben noto che i Romani erano, come
suoi dirsi, «gente pratica» non molto incline alla formulazione di «teorie
generali'), e fu esplicitata, a cavallo tra il sec. 11 e il sec. III d. C., da una
famosa definizione del giureconsulto Ulpiano: «il diritto pubblico attiene
alla materia degli interessi statali romani, mentre il diritto privato attiene
all'interesse dei singoli» (puhlicum ius est quod ad statum rei Romanae
spectat, privatum quod adsingulorum utilitatem pertinei») - Definizione,
quella di Ulpiano, la quale fa intendere che, nell'ipotesi di conflitto, circa
una qualunque materia, tra interessi pubblici ed interessi privati, ovvia-
mente prevaleva (come ancor oggi prevale) il diritto pubblico.
In ordine alle normative del diritto privato era largamente diffusa la
distinzione tra norme di «diritto esclusive dei Romani» (cd. ius civile Ro-
manorwm) e norme di «diritto delle genti>, nel senso di diritto vigente a
Roma ma comune anche alle altre nazioni civili (cd. ius gentium ve! natu-
rale). I rapporti scaturenti dalle prime erano, di regola, interdetti agli stra-
nieri (per esempio, quelli di «dominio quiritario» [n. 43]); i rapporti sca-
turenti dalle seconde potevano avere a soggetti anche cittadini stranieri
(peregrini) ed avevano qualcosa a vedere col «diritto civile moderno», di
cui parleremo tra poco [n. 6]. La concezione degli istituti giuridici comu-
ni a tutte le nazioni civili venne spesso attribuita anche al fatto che essi
erano dettati da una «ragione naturale» (natura lis ratio) uguale per tutti i
popoli civilizzati; di qui la frequente denominazione di quei rapporti
come «diritto naturale»; di qui anche, talvolta, l'estrosa affermazione (for-
se di Ulpiano, forse di un suo glossatore) che il diritto naturale in senso
stretto (ius naturale) fosse addirittura un terzo tipo di diritto, distinto dal
diritto delle genti umane, e cioè il diritto comune a tutti gli esseri animati
esistenti in natura, quindi anche agli animali subumani.
20 IL Or RITTO PRIVATO ROMANO
Ma non è il caso di indugiare su queste e su altre distinzioni di carat-

tere astratto che emergono qua e là dalle fonti. La generalità dei romani vi
fece pochissimo caso ed altrettanto faremo noi.
5. Iperiodi storici del diritto privato romano. - Dato che la storia

del diritto romano e del suo diritto privato abbraccia circa tredici secoli (dal
sec. VIII a. C. al sec. VI d. C.), è evidente che non può farsi a meno di
parlare dei mutamenti (molti e importanti) che in questo lungo spazio di
tempo man mano si verificarono. Pertanto sarà bene ripartire la storia giuri-
dica romana (e in particolare quella del diritto privato) in quattro periodi:
a) un periodo del diritto arcaico; b) un periodo del diritto preclassico; c) un
periodo del diritto classico; 'O un periodo del diritto postclassico.
(a) Il periodo arcaico corrisponde, in termini di ordinamento statale,
a quello della fioritura e della decadenza della «città dei Quiriti» (civitas
Quirftium) e si inquadra in esso. Esso va dal sec. VIII a. C. fin verso la
metà del sec. IV a. C., cioè dalla mitica fondazione di Roma (754, o altro
anno di poco successivo) alle cd. leggi Licinie Sestie del 367 a. C.
La denominazione del periodo come «arcaico» deriva dal fatto che in
esso le istituzioni statali e giuridiche tipicamente romane ancora non furo-
no tutte ed in tutto formate ed evidenti. Tra molti elementi destinati a de-
cadere o a sparire del tutto emersero progressivamente, in questo periodo,
le prime tracce di quella che poi sarebbe stata la «repubblica romana» (re,-
publica Romanorum) e di quel che sarebbe stato, correlativamente, il «di-
ritto civile romano» (ius civile Romanorum).
Pochissime e molto frammentarie sono le tracce che ci rimangono di
questo periodo, alla cui ricostruzione storica si è costretti a procedere, con
moltissime incertezze, quasi esclusivamente per «induzione evoluzionisti-
ca" basata sulle strutture giuridiche dei periodi successivi.
(b) Il periodo preclassico corrisponde a quello della «repubblica na-
zionale romana (libera respublica Romanorum) e si inquadra in esso. Esso
va dalla metà del sec. IV a. C. sin verso la fine del sec. I a. C., cioè sino al
27 a. C., anno in cui furono conferiti ad Ottaviano Augusto i primi poteri
costituzionali di principe.
La denominazione del periodo come «preclassico» non deriva dal fat-
to che in esso le istituzioni giuridiche tipicamente romane si presentino
come ancora imperfette. Tanto meno è ricollegabile alla tesi, storiografica-
mente assurda, che la repubblica «nazionale» sia da considerare come qual-
cosa di meno rispetto alla successiva repubblica universale. E solo che, al-
2!
PERIODI STORICI DEL. DIRITTO PRIVATO ROMANO
lo al- Quirites (getrtes e [ansilioe: cittadini), pkbeii (sudditi)

telTitorio: tribù urbane 4, varie tribù rustiche (sino a 13)
A) Per arco ico

(sec. VIII IV
I E
overTo
Co fl55O dei po Ires delle gentes (fu t oro senato)
mx (e poi preior de li
cOmiii cLLrLa tE (30 curie
i
o cent orta tu)
cu ami E rwo luzion ari de] la plebe

esercito e'ttu nato (con asp i ai oni POI i iche)
accordi di potere l/iedera) tra i pahs enfirri,x
onlinam. cosa l, H usanze con so] id ate della comuni t (lucres)
leggi proclamate dai re (legcs nzìae)
u Quitito,t (l,sots ,lraiorurn mie rEa ni iliari)

ordinam. giuridico i,Lr legiti,nunt vetus (leggi del patriziato; in pattic. XII Thvole)
H
in te rpretazìon e esclusiva dei pontefìci
popol az.: ctvcs Ro,uon {criteri.-base: nazionalità)

respubhca territorio: I tribù urbane, 31 rustiche; Italia penins e colonie mm.
romana r --
CO ED 2' curIa li, cen toria ti e tributi; concili della plebe
I
I nazionale
In agi si ra ti: o) con irssperiui ti: consoli pretori, dii tatore; b)
govern ° co a polesios: censori edili (cLtnlli e l ebei), questori tribu-
ni della plebe (poteri estesi di inmercessio); e) promagistrati
usanze e prassi della comunità ci tlad ma

3) Per. preclassico {ordina ni. si ata le le i corntzia li (sopra tu tra ce n turiate): leges publicoe
(sec. 1V-I a. C.) plisciti (cquipatti alle leggi)
L
ìus •vile velns (proven ien ce dai sistemi arcaici)
ias legiti,t tuttE j tovunt (posto da iees public,, cd. ius publicutri)
o rd i nam. giuridico tu ctvde uovo 'o (dalla giurisd i. CI ,proelor pererious: cd. los cii fiuti:)
I ìu ltotrorart uso (dalla gttirisd izion e dei pre tori, degli edili curuL dei
presidi provinciali)
interpreta ai on e a utorevol e della giuri spnidenza la ic a
I
popo la z.: cives Ronjat ti (senza limiti: 112 d. C. consiit. Ao to,rh no tra)
romana ternt.; cittadino (com e prima) e provincia le (irnper.n, Routan un:)
universale (con
principato) orga o i zzaz. repubblicana tradizionale (in decadenza)
C) Per classico _ governo
prt ,tceps Roo ramo: (con sua burocrazia)
(sec. 1-IR d. C.)
(s i
j•us vetus (tutte le fonti della vecchia repubblica)
[ordina m. stata le 4 lix swvunt: in te n'enti del rin cip e in particolare: orazlotaes in seno tu
e giuridico eiic:o, mandato, epistu[oe, resciipta;
in te rpret ar sis ceni a t rice della giurisprud. (sper, con li,, respo rideudi)
popolaz.: quasi tutti gli abitanti dell'impero

iruperiunt Roma trarrE
(Occidente e
I te rn t2 tutto I 'impero (Ita (ma compresa), dt in to in 4 prefetture, rie
i diocesi, molte proince
I Oriente)
O) Per. postc/as- res ti minimi della repubblica
govem o iiuperòior (o trpera tores) con bu nrra zia dipendente
stco (sec. 1V-VI -i
isis verso (essen zial mente, scritti dei giunsti prec bss ic i e classici iuta)
los ,jovrtiu (solo constif ulivi 115 mm penali: leges)
[ordinam statale I
e giuridico 4 F di le
es (codici Grecomiano e Erniogeniano [privati],
compilazioni reodosiano [ufficiale])
L
di mmv, o di iuta e lees (varie raccolte privare)
{hrstitutio,:es iusri:tion:
Cotpus luris g iitstin ianeo Digia seu Poi
Code, Insilino 'isis
Naveflae di Giustiniano e cl un
Tmoic E. 1 periodi storici del diritto nirnano cd i sistemi nuorenzaivi dcl rclativo diritto (a 5-6).
22 IL DIRInO PRfVATO ROMANO
meno dal punto di vista della nostra informazione, il periodo successivo

suole essere designato comunemente come «classico', per le ragioni che
passeremo subito ad indicare, si che il nostro periodo è, rispetto ad esso,
null'altro che quello che lo precede.
Le tracce lasciate da questo periodo sono poche, ma le induzioni pos-
sibili sono molte di più, anche se basare essenzialmente su testimonianze
non tecnico-giuridiche (cd. testimonianze letterarie).
(c) Il periodo classico corrisponde a quello della «repubblica univer-
sale romana') e si inquadra in esso. Esso va dagli ultimi anni del sec. I a. C.
sin verso la fine del sec. III d. C., cioè dal conferimento dei poteri di
«principe dei Romani» ad Augusto (27 a. C.) sino al 285 d. C., anno della
fine della terza anarchia militare e della connessa ascesa al potere di Dio-
cleziano.
La repubblica universale romana, con il regime di governo del «prin-
cipato» (principato) che si affermò in essa, può essere valutata, in sé e ri-
spetto alla repubblica nazionale che la precede, molto variamente. Sta di
fatuo, comunque, che l'attenzione degli storici postromani del diritto è
sempre stata attratta, e quasi affascinata, dalla fioritura in essa di un pen-
siero giuridico singolarmente copioso e maturo, che si suole denominare
nel suo complesso «giurisprudenza classica». Il monumento della giuri-
sprudenza classica ha influenzato, nell'uso corrente, la esaltante denomi-
nazione (e spesso anche, meno ragionevolmente, la stessa valutazione) di
tutto il periodo. Poco male, purché ci si renda conto delle dimensioni
eminentemente formali del fenomeno.
Tracce dirette anche di questo periodo poche, se si fa eccezione per il
piccolo manuale istituzionale (institutiònes) del giurista Gaio venuto prodi-
giosamente alla luce nel 1816 e integrato da ritrovamenti successivi. Tracce
indirette, miste ad induzioni, molte di più, sulla base dei resti copiosi del
periodo successivo.
(ti) Il periodo postclassico corrisponde a quello dell'<impero assolu-
tistico» e si inquadra in esso. Esso va dagli ultimi anni del sec. III sino al
sec. VI d. C., cioè dalla ascesa al potere di Diocleziano (285 d. C.) sino
alla morte dell'imperatore d'Oriente Giustiniano I (565 d. C.).
Le ragioni per cui il periodo è denominato (rispetto a quello prece-
dente) «postclassico» sono ormai intuibili, ma può essere anticipato
senz'altro che il periodo postclassico fu un periodo di declino della civiltà
giuridica romana e di vario inquinamento dei suoi principi. Si parli o non
si parli di «decadenza», la progressiva alterazione della romanità in tutti i
I SISTEMI NORMATIVI DEL DIRITTO PRWATO ROMANO 23
suoi aspetti è evidente, ed è ad essa che va ricollegata l'estinzione della ci-

viltà romana e del suo diritto.
Quanto alle notizie, il periodo postclassico ne abbonda: sia a causa
delle raccolte di costituzioni imperiali denominate Codice Gregoriano,
Codice Ermogeniano e Codice Teodosiano (quest'ultimo pubblicato dal-
l'imperatore Teodosio lI nel 438 d. Cj; sia a causa di altri minori resti che
tralasciamo di elencare; sia e sopra tutto a causa della grande Compilazio-
ne giustinianea (il cd. «Corpus iifris civilis»). Quest'ultima fu pubblicata
dall'imperatore Giustiniano I tra il 529 e il 534 d. C. e consta di tre parti
(giunte tutte fino a noi): un Codice di costituzioni imperiali (il Còdex lu-
stinianu4, un'amplissima raccolta di frammenti delle opere scritte dai giu-
risti classici denominata dei Digesti o Pandette (i Digèsta lustiniani Augu-
st,) e un manuale di Istituzioni per gli studenti di giurisprudenza (le miti-
tutiones lustiniani Augusti) ordinato sullo schema delle Istituzioni di Gaio.
In piti una lunga serie di «nuove» costituzioni posteriori al 534 (Novellae
constitutiones).
6. I sistemi normativi del diritto privato romano. - Nel corso dei

quattro periodi dianzi indicati il diritto romano privato venne ispirato o
dettato da almeno quattro sistemi normativi, cioè da quattro aggregazioni
di normative giuridiche (esplicite o implicite) derivanti da «fonti di pro-
duzione» diverse.
I quattro sistemi ebbero ciascuno il proprio temporaneo periodo di
«fioritura», cioè di produttività di nuove normative, e furono: taluni tra
loro contemporanei e in funzione di reciproca cooperazione o di reciproca
concorrenza; talaltri di epoche successive e in funzione di integrazione o
di sostituzione dei sistemi precedenti. Mai però le normative da essi pro-
dotte scomparvero completamente: i sistemi successivi cambiarono e abo-
lirono, dei sistemi precedenti, solo ciò che si ritenne opportuno o necessa-
rio cambiare o abolire in relazione al mutare dei tempi e delle situazioni
politiche, sociali od economiche. Anzi, nel periodo postclassico l'impera-
tore Giustiniano I ebbe particolare cura, come abbiamo visto [n. 51, di
salvare o di ripristinare nei limiti del possibile quanto pid gli riuscf di
mettere insieme del diritto (dei iuTa) dei periodi precedenti (sopra tutto
dei periodi classico e preclassico).
Tanto premesso, diamo uno sguardo ai quattro principali sistemi
normativi che si ravvisano nella ricostruzione storica del diritto privato ro-
mano.
24 IL DIRIÌTO PRIVATO ROMANO
(a) Il diritto civile antico (ius civile vetus) fu costituito: a) da un nu-

cleo molto resistente di veneratissime costumanze degli antenati (mòres
maiòrum) anche dette, nel loro insieme, «diritto dei Quiriti» (ius Quiriti-
um); b) da alcune «antiche leggi clargite dai patrizi su pressione degli irre-
quieti plebei (ius legitimum vètu4, tra cui, importantissime, le Dodici Ta-
vole (leges duòdecirn tabularum) del 451-450 a. C.; c) dalle successive leggi
votate nelle pubbliche assemblee (comizi centuriati, comizi tributi, concili
delta plebe) e denominate pertanto «leggi pubbliche» (legespublicae, o an-
che iuspublicum o ius legitimum novum); i) dall'interpretazione evolutiva
ditali principi e leggi operata dapprima dal collegio religioso dei pontefici
(pontfices) e più tardi, lentamente, dai laici affermatisi nella pubblica opi-
nione come esperti di questioni giuridiche (iurisprudèntes).
Il diritto civile antico si formò essenzialmente nel periodo arcaico ed
agli inizi del periodo preclassico, ma fu poi ritoccato da leggi pubbliche e da
provvedimenti alle stesse equiparati (particolarmente da senatoconsuiri)
sino agli inizi del periodo classico e fu oggetto di interpretazione evolutiva
(sia pur sempre meno ardita) da parte della «giurisprudenza» (iurisprudèn-
da) sino alle soglie del periodo postclassico.
Caratteristica di questo sistema fu di essere limitato (salvo eccezioni)
ai soli cittadini romani. Ma la limitazione perse quasi del tutto valore
quando il principe Antonino Caracalla, nel 212 d. C., emanò una costitu-
zione (constitutio Antcniniàna) con la quale concesse la cittadinanza roma-
na pressoché a tutti gli abitanti dell'ormai vastissimo impero [n. 91.
(1') Il diritto civile nuovo o moderno (ius civile novum) fu una sorta
di diritto di origine giurisdizionale creato in età preclassica dalla magistra-
tura del cd. pretore peregrino nella risoluzione di controversie relative a
rapporti giuridici ignori al vecchio diritto civile: rapporti commerciali ve-
nuti in uso sempre più fitto, tra il sec. III e il sec. TI a, C., tra Romani e
stranieri del bacino del Mediterraneo (peregrini). Lobbligatorietà di questo
nuovo settore del diritto non era assoluta perché i pretori peregrini poteva-
no anche regolarsi in modo diverso dall'uno all'altro, ma in pratica acqui-
starono molta autorevolezza i «precedenti» man mano affermatisi, anche
perché si trattava di soluzioni suggerite ai magistrati da influenti giurecon-
sulti. I nuovi istituti furono quindi largamente adottati, ad integrazione
dal diritto civile antico, anche nei rapporti commerciali tra romani e ri-
messi alla giurisdizione del pretore urbano o dello stesso pretore peregrino.
Dato che il diritto civile nuovo era esteso agli stranieri, si usò anche
chiamarlo (e cosf si usa spesso denominarlo anche da noi moderni) «dirit-
'SISTEMI NORMATIVI DEI, DIRITTO PRIVATO ROMANO 25
to delle genti» (iusgentium), in dipendenza dal fatto che i suoi istituti era-
no comuni pressoché a tutte le genti civilizzate di quei tempi [n. 4].
(c) Il diritto pretorio o onorario (ius praetorium ve1 honorarium) fu
anchesso un diritto di origine giurisdizionale come quello scaturito dagli
interventi del pretore peregrino e dall'autorità dei «precedenti» giurisdi-
zionali (ed anzi lo stesso diritto delle genti fu, a stretto rigore, il prodotto
di un diritto pretorio). La sua specificità deriva peraltro da ciò: a) che esso
si formò nel periodo della grande crisi politica da cui fu affetta la repub-
blica nazionale tra la metà del sec. Il e la fine del sec. I a. C.; b) che in
questo agitato periodo, non funzionando regolarmente i comizi e non
provvedendo perciò le leggi pubbliche ad integrare o a modificare molte
normative ormai superate del diritto civile (sopra tutto di quello antico),
si videro costretti ad intervenire con soluzioni innovative i magistrati inve-
stiti della funzione giurisdizionale tra i cittadini, cioè il pretore urbano,
ancora una volta il pretore peregrino ed altri magistrati, tra i quali gli edili
curuli (addetti all'amministrazione della città di Roma) e i governatori
delle province (addetti anche a dirimere 'e controversie tra i cittadini ivi
residenti); c) che le varie nuove regole costituitesi in forza dell'autorità dei
precedenti» non ebbero carattere radicalmente abrogativo di quelle civili-
stiche ufficiali, ma ebbero solo carattere di «soluzioni alternativer> offerte
dai magistrati giusdicenti alle parti in causa purché esse fossero d'accordo
nel rimettersi ai loro criteri di giustizia (solitamente preannunciati da
(editti» emessi al momento dellentrata in carica).
Il diritto alternativo cosf venuto in essere si chiamò «diritto pretorio»
perché faceva capo sopra tutto ai pretori ed ai loro editti, ma fu anche chia-
mato diritto onorario» dal momento che scaturiva anche da altri magi-
strati giusdicenti e che le cariche pubbliche erano considerate e qualificate
«onori» (honores). Nel periodo classico, sopra tutto dopo il sec. I d. C., la
fioritura del diritto onorario si esaurf di pari passo con il sopravvento del
diritto di marca imperiale.
(cO Il diritto nuovo o aggiornato (lus novum) fu il diritto creato so-
pra tutto dai principi (o imperatori) nel corso dei periodi classico e po-
stclassico mediante «costituzioni imperiali» (eonstitutiònesprinctjìum) e al-
tri interventi loro e dei funzionari da loro dipendenti. Di fronte al pro-
gressivo affermarsi del principio che la volontà dei principe ha valore di
legge (<quod pr1ncpi placuit legis habet vzgòrem») i sistemi giuridici forma-
tisi nell'età arcaica o ad opera delle magistrature giusdicenti repubblicane
persero progressivamente ogni capacità di svilupparsi e di evolversi e pro-
gressivamente subirono sensibili diminuzioni e logoramenti. Ciò anche

perché l'amministrazione della giustizia nelle controversie tra privati fu
usurpata, sempre in lenta ma inesorabile progressione, dai principi-impe-
ratori mediante il dilagare delle cd. «procedure straordinarie» [n. 27j.
Si badi. l2ingente massa di istituti creata dai vecchi sistemi giuridici
perse completamente ogni capacità di produrre altre normative, ma non
fu affatto sradicata. Al contrario, essa venne in gran parte conservata in
vita, salvo che fu considerata diritto vetusto (ius unu,) subordinato al «di-
ritto nuovo» imperiale, il quale non di rado lo deformò e lo stravolse. In
periodo postclassico si parlò spesso, semplificando, di «leggi» imperiali (le-
ges) al cui intervento modificativo erano esposte le istituzioni giuridiche»
tradizionali (iura).
7. Piano dell'esposizione. - L'esposizione del diritto privato roma-

no, che sarà tracciata nei capitoli seguenti, terrà costantemente conto dei
periodi storici e dei sistemi normativi delineati nei n. 5 e 6 che precedono,
attenendosi al seguente sistema.
(a) In primo luogo tracceremo un quadro generale della materia,
parlando: a) dei rapporti giuridici privati, dei loro possibili soggetti e dei
loro possibili oggetti (cap. II) b) dei modi di realizzazione pacifica dell'or-
dine giuridico privato (cap. III); c) dei modi di realizzazione coattiva del-
l'ordine giuridico privato nell'ipotesi di controversie che insorgessero tra i
soggetti (cap. IV).
(/4 In secondo luogo descriveremo più analiticamente i rapporti giu-
ridici assoluti e le loro possibili vicende (cap. V-IX).
(c) In terzo luogo passeremo ad una descrizione analitica dei rapporti
giuridici relativi e delle loro possibili vicende (cap. X-XIV).
(ci) in quarto ed ultimo luogo ci occuperemo di una vicenda che ri-
guardava le sorti di ogni rapporto giuridico privato, quella della successio-
ne nel patrimonio privato (cap. XV).
CAPITOLO Il
I RAPPORTI GIURIDICI PRIVATI
SOMMARIO: 8. 1 rapporti del diritto privato romano. - 9. I soggetti giuridici integrali. -

10. 1 soggetti giuridici limitati. - IL I soggetti giuridici immaeriali. -. 12. Gli ag
getti giuridici. - 13. Le cose,
8. 1 rapporti del diritto privato romano. -. La configurazione

come rapporti intersoggeuivi (assoluti o relativi [n. 31) degli istituti del
diritto privato è, a nostro avviso, quella che sembra riflettere piú fedel-
mente la reale esperienza giuridica romana in tutte le fasi della sua evolu-
zione. Il che viene detto, beninteso, ripetendo l'avvertenza già fatta [n. 4]
che i romani, giuristi compresi, furono scarsamente inclini alle riflessioni
di carattere generale.
Per indicare il «potere giuridico» del soggetto attivo venne general-
mente usato il termine di diritto (ius) in senso soggettivo, ma lo stesso ter-
mine fu largamente usato, sopra tutto in materia di rapporti assoluti, per
indicare le semplici facoltà». Il termine «diritto (soggettivo)» fu invece
generalmente trascurato in materia di rapporti relativi, in ordine ai quali si
preferì solitamente dare rilievo alla situazione del soggetto passivo e parlare
pertanto di obbligazioni (obligationes). Infine, tanto in ordine ai rapporti
assoluti quanto in ordine a rapporti relativi, i Romani mostrarono una
decisa tendenza a prenderli in considerazione nel momento della soggezio-
ne, piuttosto che in quello del debito, ed a preferire quindi ad ogni altra la
terminologia di azione giudiziaria: azione reale (actio in rezzi) per i rapporti
assoluti e azione personale (actio in personam) per i rapporti relativi.
Piuttosto lentamente, cioè a gradi successivi, si formò la concezione
del patrimonio (patrimonium, substantiae, facultates) come complesso del-
le situazioni giuridiche attive e passive di cui un soggetto giuridico fosse
titolare. La giurisprudenza classica ebbe, per vero, del patrimonio una vi-
28 IRAPPORTI GtURrDICI PRtVATI
sione limitata alle soie situazioni giuridiche attive (còrnrnode4: essa intese
cioè come patrimonio il complesso dei beni economici formanti oggetto
di godimento esclusivo del titolare (quae dòmini sunt e quac bonafidepos-
sielèntur) e l'insieme dei poteri diretti all'ottenimento od al mantenimento
di quei beni (quel che «est in actionibus petitionibus persecutionibus»): ciò
pur tenendo ben presente che il titolare stesso potesse essere gravato anche
da un separato <passivo» di debiti e gravami (incòmmoa'a). Viceversa in età
postclassica, molto pid opportunamente [n. 3], si ritenne che il patrimo-
nio fosse tutto l'insieme (l'univèrsitas, la globalità) delle situazioni del sog-
getto, comprensivo sia dei vantaggi che degli svantaggi (sia dei commoda
che degli incornrnod4.
Gli oggetti dei rapporti giuridici (è importante notarlo fin d'ora)
non costituivano per i romani delle entità appartenenti ad una categoria
sempre e necessariamente diversa da quella dei soggetti. Vi erano entità
che altro non potevano essere se non oggetti di diritti e doveri, ed erano
le cose inanimate e gli animali subumani; ma vi erano anche entità che
potevano essere, a seconda delle situazioni, tanto oggetti quanto soggetti
di rapporti giuridici, ed erano gli esseri umani (servi, Julii in potestate,
mulieres in manu, liberi in manelpio); e vi era infine la possibilità di ridur-
re ad oggetti (ovviamente, con particolari modalità e limitazioni) gli stessi
soggetti giuridici (ciò nell'ipotesi che fossero obligati, vincolati da un'obli-
gatio verso un creditore).
Tre concezioni ambivalenti degli esseri umani confermano la possibilità per

questi ultimi di essere non solo soggetti, ma anche oggetti di rapporti giuridici pri-
vati. Quelle: a) di persona; b) di statuto personale; e) di consociato.
(a) Persona (persona) fu termine usato a partire dall'avanzato diritto classico,
per chiara influenza della filosofia stoica, allo scopo di desig nare l'«uomo», con
esclusione dei soggetti giuridici immateriali e con inclusione, viceversa, degli schia-
vi, degli stranieri (peregrini), dei figli dì famiglia (fihiifamiliarum), cioè anche degli
uomini privi della soggettività giuridica privata. Il motivo pratico di questa impo-
stazione era nel fatto che questi esseri umani avevano tutti la possibilità di acquista-
re la soggettività giuridica, di tramutarsi essi stessi in soggetti di diritto privato.
(b) Statuto personale (statuspersonae: da non confondersi col concetto pro-
prio e tecnico di status del soggetto giuridico) fu termine riferito dalla giurispru-
d cina romana non al concerto di soggetto giuridico, ma a quello di persona. Esso
stette a significare la condizione giuridica di una persona in relazione alle categorie
di libertà, di cittadinanza o di famiglia. Per conseguenza: a) statuto della libertà
(status iibertatis) fu usato per classificare le persone in libere e non libere e per
trattare dei modi in cui queste ultime (i unii) potessero acquistare la libertà; b)
statuto della cittadinanza (status civitatis) fu usato in modo analogo per distingue-
I SOGGETTI GIURIDICI INTEGRALI 29
re le persone libere (non le altre) in cittadini e non cittadini; r) statuto familiare

(uatusfamiliae) Fu usato in senso analogo per distinguere tra gli appartenenti ad
una famiglia (come pater, comefitius, come uzor in manu ecc.) e gli estranei alla
Famiglia stessa,
(c) Consociato (caput: non nel senso di testa, ma nel senso di membro, di
(annità»
u facente parte di un gruppo) stette a significare l'appartenenza ad una parti-
colare categoria di persone: quella appunto degli uomini liberi (liberi); quella dei li-
beri che fossero cittadini (ci ves) ; quella dei membri liberi di una familia (il pater e i
suoi sottoposti). In rapporto a ciò si poté parlare di svalutazione personale (capitis
cleminutio: letteralmente, diminuzione del componente» subita dal gruppo) allo
scopo di indicare, per traslato, la perdita del ruolo coperto nel gruppo che fosse su-
bita da un suo membro, la «dequalificazione giuridica» dello stesso, insomma il
mutamento dello stato giuridico di una persona libera in dipendenza della sua defi-
nitiva uscita d'al gruppo. Si poté parlare, di conseguenza: a) della svalutazione giu-
ridica massima (capitis cleininutio maxima) di chi uscisse dal novero degli uomini
liberi (divenendo schiavo); b) della svalutazione giuridica media (capitis eleminutio
media) di chi uscisse dal novero dei cittadini romani (divenendo straniero o apoli-
de); c) della svalutazione giuridica minima (capitis deminutio minima) di chi uscis-
se da una famiglia, per entrare a Far parte di un'altra fitmiglia oppure anche per di-
ventare soggetto giuridico (in forza di emancipazione).
9. I soggetti giuridici integrali. - I requisiti normalmente indi-

spensabili per essere soggetto integrale (attivo o passivo) di tutti i rap-
porti privati (o, come si usava dire, per essere persona sui iuris) furono: a)
l'appartenenza alla specie umana, b) l'esistenza, c) la libertà, d) la cittadi-
nanza romana, e) l'autonomia familiare.
(a) Il requisito dell'appartenenza alla specie umana implicava l'esclu-
sione dal novero dei soggetti giuridici non soltanto degli animali subumani,
ma anche degli esseri sovrumani, cioè degli dèi, perché il diritto ineriva
solamente agli umani (hòminum causa omne ius constitutum est).
Discusso era il caso degli esseri anormali (ostenta), e in particolare dei nati che
mancassero di Forme umane o che presentassero irregolarità rilevanti rispetto alla
struttura umana normale (CS.: tre mani: monstra ve1prodigia). In periodo postclassico
si fece luce una tendenza largheggiante, almeno nel senso che anche i figli mostruosi
potessero far numero con gli altri figli per il riconoscimento alla madre dei benefici
concessi, come diremo a suo tempo [n. 351, a chi avesse un certo numero minimo di
figli (ius Iiberorum).
(/ì) Il requisito dell'esistenza esigeva che l'essere umano di struttura
normale fosse nato effettivamente vivo e fosse fino alla morte in condi-
zioni di vitalità. La «nascita» era segnata dal distacco del feto dall'alveo
materno (partus éditus), mentre la «vita» effettiva era dimostrata da ogni
30 1 RAPPORTI GIURIDICI PRIVATI
sua manifestazione caratteristica, e perciò sopra tutto dal respiro o, nei

neonati, dal primo vagito. Quanto alla «vitalità», cioè all'attitudine a vi-
vere dopo la nascita, essa era desunta principalmente dal fatto che il parto
fosse stato un parto regolare (partusperfcctus), a séguito di gestazione re-
golare di almeno sette mesi. Siccome mancò in ogni tempo un sistema di
pubblica «registrazione» obbligatoria delle nascite e delle morti, le une e
le altre, in caso di incertezza o di contestazione, dovevano costituire og-
getto di specifica prova.
Attennazioni di questi principi si verificarono nei riguardi del concepito
(concèptus), cioè dell'essere che non fosse ancora venuto alla luce (partus nòndum
èditus). Dato che il concepimento importava una ragionevole probabilità di nascita
(entro pochi mesi) di un nuovo soggetto, il diritto onorario ritenne equo riserva-
re" al concepito una quota di partecipazione alla successione nei beni del padre de-
funto, nominandosi addirittura un curatore (curàtor ventris) per la conservazione
ed amministrazione dei cespiti relativi [n. 92]: ma è ovvio che la partecipazione
successoria in tanto si sarebbe giuridicamente realizzata, in quanto si fosse verifica-
un l'evento della nascita. La giurisprudenza classica, come vedremo tra poco, giunse
al punto di ritenere che si potesse tener conto del periodo del concepimento ai fini
del riconoscimento della libertà e della cittadinanza al neonato. Tutto questo com-
plesso di eccezioni Fu riassunto, sempre dalla giurisprudenza posrclassica, in una
Formulazione generale infelice, che si presta alla falsa interpretazione di un ricono-
scimento, sia pur parziale, della capacità giuridica del concepito: «il concepito vale
come nato, tutte le volte che si tratti di fvorirlo» (conceptus pro iam nato habttur,
quòtiens de eius còmmodis aghtum).
Dopo la morte il soggetto giuridico si considerava cancellato dal mondo del
diritto e ne prendevano il posto i suoi successori [n. 90]. Tuttavia, motivi di utilità
pratica indussero, in taluni casi eccezionali, a considerare il morto come ancora ti-
tolare, almeno a certi effetti, di situazioni giuridiche: per esempio, nell'ipotesi della
vendita forzata del patrimonio (bonorum venditio), che poteva essere effettuata an-
che a danno del debitore defunto, sulla memoria del quale veniva quindi a ricadere
l'infamia conseguente [n. 26].
(c) Il requisito della libertà implicava che si appartenesse alla catego-

ria degli uomini liberi, cioè che non si fosse schiavi (servi). I Romani, in-
fatti, come tutti i popoli antichi, conoscevano e praticavano l'istituto del-
la schiavitd, che fu anzi per lungo tempo (sopra tutto tra il sec. 11V a. C. e
il sec. III d. C.) il nerbo della loro vita economica: essi ammettevano per-
tanto che vaste categorie di esseri umani (persona) si trovassero, in quan-
to schiavi, nella condizione di oggetti giuridici. È bene sottolineare, pe-
raltro, che sin dall'età classica si affermò, nella giurisprudenza e nella legi-
slazione, un pronunciato «favore per la libertà' (f'avor libertàtis), in virtù
del quale i ritenne nppnrruno risolvere i casi dubbi: agevo!ando il rico-
I SOGGEYFI GIURIDICI INTEGRALI 31
) umana (non onstr)

I,) esistenza da nascita a morte)
soggetti integrali: e) libertà
requisiti ti) cittadinanza romana
l e) autonomia familiare
libertinità (cz-schiavi)
FL0 tini
extraromanità peregdni alicuius civ
Pereiamn dediticti
sesso femminile
Eaddicti
assoggettamento nexi
-J auctoritati
quasi Servilc persotlae
[redempti ab hostibus
- soggetti 11rn ita ti:
Soetri categorie Fper nota censoria
bassezza morale infamia
rsei fisci
condizione sociale -{ humilìores
Lfli glebae
confessione religiosa (in età postclassica)
[municipia
I
associazioni
collegia
soggetti un'nate- sodalitates
ridi Icoloniae
fondazioni rpiae causae
lhcmditas iacens
TAVOLA III: I soggetti giuridici privati (o. 9-I
noscimento o l'acquisto della libertà da parte di persone che fossero for-

malmente in stato servite; e ponendo viceversa rèmore alla perdita di essa
quanto meno da parte dei cittadini.
Fatti costitiltivi della libertà Furono considerati: a) la nascita da madre che

fosse stata libera, sia pur per un breve periodo soltanto, nel tratto di tempo tra il
concepimento ed il parto; b) la manomissione (manumissio), cioè l'affrancazione
dallo grato di schiavitù, su cui ci fermeremo parlando del requisito della cittadinan-
za. Gli esseri umani liberi dalla nascita si dicevano ing?nui; i liberi a séguito di ma-
..missione si dicevano libertini o libèrti.
Fatti estintivi della libertà furono: a) la prigionia di guerra (captivita4, cioè
la caduta del cittadino in prigionia bellica presso popolazioni straniere (non quin-
di quella del prigioniero di briganti e simili); b) certe condanne penali o certi
32 I RAPPORTI GIURIDICI PRIVATI
provvedimenti normativi intesi a punire con la schiavitd le malefatte di un citta-

dino [n. 46]. in ordine alla prigionia di guerra, ch'era una situazione non irrever-
sibile e che comunque, era ovviamente guardata con sfavore, intervennero tutta-
via, a mitigarne gli effetti per i cittadini romani due istituti caratteristici: a) il
post/iminii; b) la fietio legis cornelite,
Il postlitninio (posttiminium) era un vecchio principio consuetudinario in
Forza del quale, se il cittadino riusciva a sottrarsi alla prigionia ed a rientrare en-
tro i confini (entro i limina) di Roma, la sua svalutazione giuridica massima veni-
va considerata nulla ed egli riacquistava tutte le situazioni giuridiche (attive e pas-
sive) di cui era stato titolare in precedenza, crisi come se lo stato di prigionia non
avesse mai avuto luogo. La finzione della legge Cornelia (fictio tegis Cornetìae)
era cosf denominata in considerazione di una legge proposta da Cornelio Silla
nell'8 I a. C., la quale provvide all'ipotesi di morte del cittadino nello stato di pri-
gionia: per evitate che il testamento di lui fosse dichiarato nullo essendo egli de-
funto come privo di cittadinanza, essa stabili che il momento della morte del cap-
tivus fosse fittiziamente retrodatato al momento della cattura da parte del nemico,
cioè all'ultimo istante in cui aveva goduto della libertà e quindi della capacità di
fare testamento.
(ci) Il requisito della cittadinanza romana comportava che, per essere
soggetti giuridici, si appartenesse alla categoria dei cittadini romani (cives
Romani), cioè non si fosse stranieri (peregrini). liesigenza era di fondamen-
tale importanza nell'età arcaica e lo rimase, quanto al diritto pubblico,
anche nel periodo della repubblica nazionale. In ordine al diritto privato,
invece, sin da tempi piuttosto risalenti ebbero inizio 1c eccezionali ammis-
sioni, poi sempre più diffuse, di stranieri (a cominciare dai Latini) alla co-
munanza di vita giuridica con i romani. Il processo di parificazione conti-
nuò e si incrementò nel corso del periodo classico, sin quando Antonino
Caracalla, con la costituzione Antoniniana del 212 d. C., estese la cittadi-
nanza romana a quasi tutti gli abitanti dell'impero.
Fatti costitutivi della cittadinanza romana (civitas Romana) furono: a) la nasci-
ta da giusto matrimonio [n, 35] tra due cittadini romani (romani almeno al momen-
to del concepimento), oppure tra un cittadino romano al momento del concepimen-
to ed una straniera munita di capacità al matrimonio con i Romani (connuhium); b)
la nascita fuori da giusto matrimonio, ma da madre romana al momento del parto
c) la concessione della cittadinanza (civitatis donatio) cioè la naturalizzazione conces-
sa dagli organi di governo dello stato a singoli stranieri o ad intere categorie di stra-
nieri; d) l'affrancazione dalla schiavitù, purché Fosse operata nelle Forme antiche e
tradizionali (man umissio iusta et tegitima) di cui parleremo più in là [n. 46].
Fatti estintivi della cittadinanza romana furono: a) quelli stessi che valevano
a far estinguere la libertà (ond'è che, di regola, si perdeva in una sola volta la civitas
tibertàsque); 6) lo stabile e volontario abbandono del patrio suolo da parte del citta-
dino (cd. exsiliu,n), che ammetteva peraltro il riacquisto delle situazioni giuridiche
I SOGGETtI GIURIDICI INTEGRALI 33
a titolo di posrliminio in caso di concessione del suo ritorno in patria; c) la solenne

«interdizione dall'acqua e dal fuoco (a qua et igni interdfctio) da parte dei comizi (e
più in generale la dichiarazione di bomo sàcer, «esecrato», oppure di hostispublicus,
((nemico pubblico»), in forza di che, se si varcavano i confini di Roma, non solo
non si riacquistava la soggettività giuridica perduta, ma si era esposti alla libera ag-
gressione mortale di qualunque cittadino romano.
(e) Il requisito dell'autonomia familiare consisteva nell'essere esente

dalla subordinazione a poteri domestici (patria potèstas, manus maritalis,
mancipium) altrui. Chi (maschio o femmina) godesse di autonomia fami-
liare era detto «persona giuridicamente autonoma» (persòna sui iuris o, pi
concisamente, sui iuris), in contrapposto alle «persone giuridicamente di-
pendenti» (persònae alièni iuris), cioè ai sottoposti ad altrui potestà. Tutta-
via solo chi fosse maschio poteva avere sotto la sua potestà domestica altre
persone libere (Jìliifamiliarum, rnulicres in manu, liberi in mancipio), ed
appunto perciò egli veniva solitamente anche denominato «padre di fami-
glia» (paterfamilias). Le femmine, che nei tempi piú antichi (cioè nel siste-
ma del diritto quiritario) erano state addirittura considerate sempre e solo
giuridicamente dipendenti (alieni iuris), furono in periodo preclassico
ammesse all'autonomia familiare, ma con una forte limitazione (che le
rese, come vedremo tra poco En. 101, soggetti limitati di diritto privato):
mancarono di potere domestico sugli elementi liberi della loro famiglia.
Le ragioni per cui la soggettività giuridica privata fu riconosciuta
solo alle persone familiarmente autonome (e in primo luogo ai padri di
famiglia maschi) saranno meglio chiarite più in là [n. 28]. Qui basti dire
che, per ragioni storiche, le famiglie (familiae) furono sempre considerate
in Roma una sorta di «enti parastatali», aventi larga sfera di autonomia,
dei quali l'ordinamento cittadino non curò l'organizzazione e il funziona-
mento interni, ma curò solo il comportamento esterno, riconoscendone
come unico esponente e responsabile di fronte alla città il padre. Questa
impostazione originaria: perdurò, quanto al diritto privato, pur con mol-
te successive attenuazioni, sino a Giustiniano; venne invece quasi total-
mente meno, quanto al diritto pubblico, già a partire dagli ultimi tempi
del periodo arcaico, cioè sin da quando fulcro dello stato divenne l'eserci-
to centuriato, costituito da padri e da figli (maschi) sostanzialmente equi-
parati tra loro nelle funzioni di governo e difesa della città. Dal loro can-
to, le donne fruirono di riflesso di questa evoluzione, rimanendo in ogni
tempo escluse dai comizi e dalle magistrature, ma acquistando anche esse
una capacità, sia pur limitata, di rapporti giuridici privati.
A complemento di questi cenni è indispensabile tener presente che la

parentela naturale, cioè la consanguineità tra i membri della famiglia (ce-
gnàtio) aveva, salvo eccezioni, un rilievo puramente sociale: dal punto di
vista del diritto rilevava essenzialmente la dipendenza familiare. Tuttavia,
quando i sottoposti (gli alièni iuris) erano anche parenti naturali del padre
(od erano ai parenti espressamente parificati dall'ordinamento), la dipen-
denza familiare era graduata sulla falsariga della cognazione e prendeva il
nome di agnazione (adgnàtjo). Agnati (adgnati: letteralmente, nati dopo il
capostipite) erano, dunque, i figli (fihiifamilias, e con essi gli adrogati, gli
adoptivi, i Legitimat) e le donne subordinate alla mano (mulieres in manu),
che erano parificate alle figlie (fihiarum 'eco [n. 33]). Essi erano ordinati
secondo le «stirpi, cui ciascun discendente di primo grado avesse dato
luogo, e secondo le «generazioni» che si fossero seguite. Di più. Quando,
alla morte del padre la famiglia si dissolveva [n. 90], è comprensibile che
di essa si conservasse a lungo il ricordo: pertanto, alla familia in senso pro-
prio o stretto (familia proprio iure) i giuristi classici giustapposero quella
in senso lato (familia communi iure, anche detta, con ricorso improprio ad
una vecchia terminologia, «gens$, la quale era costituita da tutti coloro
che si sarebbero trovati sotto la potestà di un certo capostipite se questi
non fosse venuto meno per morte o svalutazione giuridica.
Fatti costitutivi dell'autonomia familiare furono: a) la nascita al di fuori di

una Famiglia e quindi al di Fuori di ogni patria potestà altrui; 6) la cessazione della
potestà familiare cui si fosse subordinati: il che poteva avvenire per morte o svalu-
tazione giuridica (tapitis dcminwtio) del padre, oppure per affrancazione concessa
da costui (emancipatio). La nascita al di fuori di una Famiglia si aveva per coloro
che fossero figli di padre romano premorto al momento del parlo, oppure per co-
loro che fossero Figli di madre romana non unita in giusto matrimonio con l'altro
genitore (valgo concepti).
Fatti estintivi dell'autonomia familiare furono gli nessi che producevano la
capitis deminutio maxima e media e, in piii, l'<arrogazione» (adrogatio) di un padre
di famiglia ad opera di altro padre e la sotroposizione a mano maritale» (conventio
in manum mariti) di una donna sui luri, (farti, questi ultimi, produttivi di capitis
deminutio minima).
La identità del soggetto giuridico, cioè la distinzione diluì dagli altri soggetti
dell'ordinamento, era accertata dal diritto (pubblico e privato) solo in minima par-
te e particolarmente attraverso le operazioni di periodico censimento. Per la parte
di gran lunga maggiore, l'identificazione del soggetto (quanto alla nascita, quanto
alla denominazione, quanto alla morte e cosf via) era rimessa al controllo sociale e
dipendeva, in sede amministrativa e giudiziaria, o da una non contestata «notorie-
tà» o da documenti testimoniali (testatiònes) raccolti tra persone degne di fede.
I SOGGETTI GIURIDICI INTEGRALI 35
Quanto agli indici preminenti di identificazione, essi erano tre: la denominazione;

la sede; l'attività economica esercitata.
(eJ) La denominazione individuale del soggetto era costituita non solo e non
tanto dal nome specifico della persona (cd. «praenòmen»: es., Titius, Caio), ma an-
che e sopra tutto dal suo «nome familiare» (nomenfami/iae): nome di solito corri-
spondente (salvi i casi in cui il soggetto fosse figlio di padre ignoro) al nome della
famiglia allargata di cui il soggetto era discendente agnatizio (cioè al cd. nomen
gcntilicium). Ma si avverta che questa struttura minima della denominazione indi-
viduale variò e si complicò attraverso i secoli in modi diversi, che qui non mette
conto di specificare a séguito di ramificazioni, di adozioni) di parentele vantate e
di altre consimili vicende. L'uso preclassico Ri quello detto dei <tre nomi» (tria no-
mina: prenome, nome gentilizio e un cognòmen indicativo della stirpe Familiare cui
il cittadino appartenesse); ma successivamente, cioè in periodo classico e postclassi-
co, le denominazioni individuali tesero ad essere moltiplicate in piti lunghe sequele
di prenomi, di nomi e sopra tutto di cognomi.
(e2) La sede del soggetto giuridico e della sua famiglia era data, in età preclas-
sica e ancora in buona parte dell'età classica, dalla tribù territoriale (nel totale di 35)
cui il soggetto, pur se residente in zone italiche ed extraitaliche lontanissime, era
formalmente iscritto. Ma col tempo, nel venir meno dell'uso di riunire la cittadi-
nanza in assemblee politiche e nel prevalere del decentramento dell'impero romano
in province e in municipii e colonie ivi situati, l'appartenenza alle tribù cittadine ce-
dette il passo ad un criterio più realistico (e più atto ad individuare quali fossero i
cittadini tenuti alle gravose prestazioni dei «mznera», cioè degli oneri patrimoniali o
personali richiesti loro dalle diverse città): il criterio del «domicilio» (domic(/ium),
vale a dire del luogo in cui il soggetto avesse il centro principale dei suoi interessi (e
quindi, almeno solitamente, la casa, la famiglia e la normale residenza). Tuttavia
anche in questo settore non mancarono le incertezze e le variazioni di regime: parti-
colarmente a causa dei diversi luoghi di attività cui il soggetto facesse capo, nonché
a causa della concorrenza con il domicilio attuale di lui dell'origine» (or/go), cioè
del luogo di origine suo e della sua famiglia.
(e3) L'attività economica esercitata dal soggetto (e quindi dalla famiglia che a
lui faceva capo) poteva essere ed era, nei fatti, dei tipi i più diversi, che qui non è il
caso di specificare. In linea di larga approssimazione, può dirsi che la sede ordinaria
di incontro per scambi e trattative era costituita dai «mercati settimanali» (nzndi-
nae) e che la gamma andava: dalla condizione minima dei «nullatenenti» (che vive-
vano alla giornata e costituivano nelle città la cd. pleb?cula, plebaglia) alla condizio-
ne, peraltro variegatissima, degli imprenditori», cioè di coloro che organizzavano,
sia pure in forme embrionali, beni e forze di lavoro (proprie o anche altrui) allo sco-
po di determinare un prodotto che servisse al mantenimento o, se possibile, all'ar-
ricchimento loro (e delle loro famiglie), nonché degli eventuali soggetti cointeressa-
ti. Gli imprenditori erano sopra tutto: coltivatori diretti o indiretti dei loro fondi
agricoli (i quali potevano anche pervenire alle dimensioni di grandi aziende agrarie),
artigiani, commercianti, banchieri. Per ie loro attività essi si servivano in vario
modo di collaboratori liberi, dei figli e discendenti, degli schiavi. Dato che poneva-
no le loro Famiglie e 'e loro più complesse organizzazioni a contatto coi pubblico, di
cui utilizzavano la fiducia, l'ordinamento giuridico (cominciando dal diritto onora-
rio) li sottopose tutti indistintamente, in caso di insolvenza, cioè di impossibilità di
Far fronte ai debiti assunti, alle procedure esecutive concorsuali sul loro patrimonio
[n, 26]. Inoltre le principali categorie furono regolamentate in modi più o meno in-
cisivi, sino a giungere ai vincoli nel pubblico interesse di cui parleremo tra breve.
10. Isoggetti giuridici limitati. -I soggetti giuridici integrali, mu-

niti delle qualificazioni soggettive dianzi illustrate, erano una regola che
soffriva peraltro numerosissime eccezioni: sia in senso migliorativo (cioè
quanto a privilegi riconosciuti a vari ceti o individui) sia in senso peggio-
rativo. Lasciando da parte la prima serie di eccezioni, è necessario fermarsi
ora sulla vasta gamma dei soggetti giuridici limitati: «limitati» perché non
ammessi alla soggettività di tutti i rapporti giuridici, ma esclusi dalla tito-
larità di taluni rapporti e, comunque, variamente condizionati, a seconda
delle categorie, nel godimento del diritto privato.
Le cause delle limitazioni furono diverse e possono essere identificate,
in linea di larga approssimazione, con le seguenti qualifiche: a) libertinit'a;
b) extraromanità; c) sesso femminile; d) assoggettamento quasi servile; e)
bassezza morale; f) condizione sociale; g) confessione religiosa.
(a) La libertinit'a (libertmnitas), cioè lo stato di ex-schiavo affrancato
(servus manumissus [n. 46]), determinava limitazioni di capacità non solo
sul piano del diritto pubblico (particolarmente con riguardo all'accesso
alle cariche pubbliche), ma anche sul piano del diritto privato. Pur quan-
do il liberto, essendo stato affrancato con manomissione piena (manumis-
sia iusta ac legitirna), acquistava la cittadinanza romana, la sua condizione
era deteriore rispetto a quella del nato libero: per esempio, la donna liber-
tina, per potersi liberare dalla tutela in base al beneficio della figliolanza
(ius liberorum) delle leggi Giulia e Papia [n. 351, doveva dimostrare di
aver avuto almeno quattro figli, mentre alla donna nata libera (ingènua)
erano sufficienti tre figli. Le limitazioni pid sensibili derivavano però dal
patronato, cioè dal rapporto che si istituiva, a séguito della manomissio-
ne, tra l'ex-domino (patrono) e lo schiavo affrancato. A questo rapporto
si sottraevano soltanto: a) i cd. «liberti orcini», cioè gli schiavi manomessi
dal padrone col suo testamento (il cui patrono era quindi sin dallinizio
inesistente, perché defttnto, perché all'Orco, agli Inferi); 6) i «liberti di-
pendenti da nessun patrono, cioè gli schiavi affrancati eccezionalmente
per intervento della pubblica autorità, senza la vnlnnrria mqnumissione
I SOGGE'VI'I GIURIDICI LIMI IA1I 37
del domino; c) gli «ex-liberti», cioè coloro su cui il patrono avesse perdu-
to il patronato per disposizione di legge o per rinuncia.
Il rapporto di patronato (patronatu:) importava indubbiamente qualche one-

re per il patrono: il quale era tenuto (per vero, piuttosto dal punto di vista sociale,
che a stretto rigore di diritto) a prestare al liberto protezione e assistenza, partico-
I armente nel caso che egli fosse convenuto in giudizio. Di contro, sul liberro grava-
vano a favore del patrono obblighi non solo di carattere sociale, ma anche di sicuro
e vincolante carattere giuridico, i quali si riassumevano nel concetto di deferenza
(obsequium, o anche reverentia, honor). In virni della deferenza) ricordo dell'antica
soggezione schiavistica, il liberto non poteva mai citare in giudizio il patrono con
azioni infamanti, non poteva esercitare contro di lui certe altre azioni senza auto-
rizzazione del magistrato giusdicente, non poteva ottenere la sua condanna al di là
di ciò che il patrono fosse in grado di pagare (oltre l'id quodpatronusf'acerepotest),
ma sopra tutto doveva prestargli gratuitamente certi servigi (operai officiato): servi-
gi che il patrono generalmente aveva cura di farsi precisare ed assicurare mediante
una sua «promessa giurata» (prornissio iurata liberti) [n. 66]. Inoltre la successione
intestata al liberro defunto che non avesse lasciati discendenti in potestà spettava,
come si dirà [n. 921, al patrono ed ai suoi discendenti.
La cessazione del patronato non era implicata) fin che il liberto fosse in vita,
dalla morte del patrono, perché nelle relative situazioni attive succedevano i discen-
denti di lui. L'estinzione del patronato era determinata invece da tre cause princi-
pali: a) la morte del liberto, i cui figli erano nati liberi (ingenui) ed erano quindi
pienamente equiparati, almeno dal punto di vista del diritto privato, ai soggetti
giuridici normali; b) la «ricostruzione della nascita» (restitutio natalium), cioè la
concessione al liberto di uno status pari a quello dell'ingenuo, la quale era concessa
dal principe con l'assenso del patrono; c) un'espressa disposizione di legge o anche,
in diritto giustinianeo, la rinuncia da parte del patrono. I principi solevano anche
concedere generosamente ai libertini, di cui largamente si circondavano nella loro
amministrazione dell'impero, il cd. «diritto dell'anello d'oro)> (ius ànuti àures, cioè
il privilegio di portare l'anello d'oro caratteristico dei cavalieri (?quites): tuttavia
questo privilegio equiparava diritto pubblico i liberti agli ingenui, ma non elimina-
va per diritto privato il patronato.
(b) La extraromanità, cioè la estraneità alla comunità romana (pere-

grinitas), implicava, in linea di principio) la completa esclusione dalla par-
tecipazione al diritto romano, sia pubblico che privato. Ma era pura teo-
ria. In realtà, fin dai pRi antichi tempi gli stranieri (peregrini), a comincia-
re da quelli appartenenti alle vicine città del Lazio, ottennero una parziale
cquiparazione ai cittadini romani, quindi una parziale ammissione all'uti-
lizzazione del diritto privato. In periodo classico, prima che la costituzione
Antoniniana del 212 elevasse tutti (o quasi) gli abitanti dell'impero al ran-
go di cittadini romani, si ravvisavano varie categorie di stranieri (o di indi-
vidui ad essi equiparati) in condizione di soggetti giuridici limitati del di

ritto privato: categorie costituite sopra tutto dai «Latini» e da <stranieri in
senso stretto». Dopo la costituzione Antoniniana queste distinzioni ebbe-
ro ridottissima rilevanza e Giustiniano 'e aboli quasi del tutto.
(bi) La categoria dei Latini era costituita anzi tutto dai Latini originari (Latini
prisci), che erano i cittadini delle città latine autonome, e quindi i discendenti degli
antichi abitatori del Lazio: costoro erano praticamente, quanto al diritto privato,
equiparati ai cittadini, perché venivano loro riconosciuti sia il «diritto di connubio»
(conwbiurn) con i romani, cioè la capacità di contrarre giusto matrimonio con i cit-
tadini di Roma, sia il «diritto di commercio» (commercium) con gli stessi, cioè la
capacità di avvalersi, nei rapporti economici (non connessi al matrimonio) con i
romani, di tutto il diritto privato romano, ivi compreso il diritto civile antico. Cate-
gorie, a dir cosf, artificiali di Latini (costituite da persone non di stirpe latina, ma
fruenti della condizione giuridica dei Latini, cioè del cd. ius Lana) Furono inoltre le
seguenti tre: a) quella dei Latini coloniatii, cittadini romani degradati a latini perché
inviati a far parte delle «colonie latine», che Roma istituiva in alcune località ove non
voleva impegnare il suo nome attraverso l'istituzione di colonie romane; b) quella dei
Latini luniani [n. 461, schiavi affranca[i in modi non solenni (cioè con negozi diversi
da quelli tradizionali di manumissio iusta ac legitima) , i quali erano privi della capacità
di Far pervenire i propri beni ai loro discendenti, con la conseguenza che tutto ciò che
lasciavano al momento della morte andava a finire al patrono (»vivunt quasi ingenui,
moriantur utservù'); c) quella dei Latini Eliani [n. 46], liberti in condizioni identiche
a quelle dei Latini luniani. Questi due ultimi tipi artificiali di latinità sopravvissero
alla costituzione Antoniniana, essendo più che altro delle manifestazioni di cittadi-
nanza di minor diritto: solo Giustiniano si decise ad abolirle.
(b2) Gli stranieri in senso stretto (cioè gli stranieri non Latini) si distingueva-
no in tre specie: a) quella degli stranieri aggregati in città (peregrini alicaius civi-
tàti4, i quali nei rapporti con i romani e con gli stranieri delle altre città si valeva-
no del diritto civile nuovo (cd. ius gentium En. 61), con possibilità di ricorso alla
giurisdizione del praetorperegrinus, ma nei rapporti interni tra loro vivevano secon-
do gli ordinamenti privatistici delle rispettive città; b) quella degli «stranieri dediti-
i1» (peregrini dediticii), cioè privi di civitas perché arresisi a discrezione ai Romani,
che vivevano esclusivamente secondo le norme del diritto civile nuovo; c) quella dei
deditizi Eliani, i quali altri non erano se non libertini esclusi sia dalla cittadinanza
romana sia dalla stessa latinità perché durante la schiavitù avevano subito pene in-
famanti per i crimini commessi [n. 46]. Dopo la costituzione Antoniniana l'area
degli stranieri ovviamente si ridusse in modo notevole. In età postclassica erano
considerati stranieri i soli appartenenti alle «nazioni esterne» (èxterae gentes), sire al
di fuori dei confini dell'impero, nonché i deditici Eliani; ma Giustiniano passò un
colpo di spugna, abolendola, anche su quest'ultima categoria.
(c) Il sesso femminile (sexus muliebris), che nel sistema originario

(del is Qiritinm) comportava la totale incapacità giuridica, nelle età
I SOGGETTI GIURIDICI LIMITATI 39
successive, dopo il riconoscimento delle donne come soggetti giuridici,

implicò peraltro limitazioni gravissime della soggeutività, cui vanno ag-
giunte quelle relative alla capacità di agire di cui diremo piii in là [n. 40].
A prescindere dall'incapacità totale di diritto pubblico, possono segnalar-
si, quanto al diritto privato: a) una limitata capacità nella successione a
causa di morte, della quale parleremo a suo tempo [n. 90]; b) l'incapacità
a fungere da testimonio in un «negozio librale» [n. 171; c) l'incapacità
(già ricordata) alla potestà domestica sui discendenti, con la conseguente
incapacità (almeno in diritto classico) ad avere anche figli adottivi e ad
esercitare funzioni di tutore e di curatore; il) l'incapacità a difendere altri
(postulàtio pro kitis) nei processi davanti al magistrato; e) l'incapacità al-
l'intervento a favore di altri» (intercessio pro alii,), cioè all'impiego delle
proprie risorse patrimoniali a garanzia di terze persone [n. 68].
(ci) L'assoggettamento quasi servile di un soggetto giuridico ad un
altro (subjèctio servi loco) si verificava in certi casi eccezionali di sua sotto-
posizione a guisa di schiavo (servi loro), sia pur con possibilità di riscattar-
si o di essere riscattato. Durante la subordinazione si produceva un «affie-
volimento» temporaneo della capacità giuridica del soggetto quanto
meno per diritto privato (ma forse, a maggior ragione, anche per diritto
pubblico) [n. 33 sub b].
Due ipotesi di alta antichità furono quelle: a) degli addicti (letteralmente:
assegnati di autorità») che erano le persone portate davanti al magistrato dal loro
creditore ed assoggettate a costui dal magistrato stesso; b) dei nexi ("autovincola-
ti»), che erano invece coloro che, a garanzia di un proprio o altrui debito, metteva-
no volontariamente se stessi, fino al giorno del riscatto, nelle mani del creditore. Le
mitigazioni dell'esecuzione personale introdotte dalla legge Petelia Papiria del 326
a. C. En. 581 segnarono la decadenza dei due istituti in età storica. In tale età istitu-
ti analoghi furono q uelli: c) degli ingaggiati (auctorati), che erano i ((gladiatori»,
soggetti giuridici (oltre che spesso stranieri e schiavi) che si erano impegnati verso
un impresario (lan/sta), mediante uno speciale giuramento (<auctoramentum»), a
partecipare senza discutere agli spettacoli gladiatorii (lutti) ch'egli indicasse, sino a
subire eventualmente la morte; d) dei riscattati dalla prigionia (rcdempti ah hosti-
bus), i quali erano i soggetti giuridici che, essendo stati riscattati dalla captivitas ad
opera di un concittadino (il rcdèrnptor), dovevano prestare servizio a costui) a guisa
di schiavi, sin ramo che non fosse stato rimborsato (da loro stessi o da altri) del da-
naro de! riscatto.
(e) La bassezza morale (turpitz1do) fu causa di riprovazione sul piano
sociale ed anche, spesso, di sanzioni e incapacità di diritto pubblico con-
nesse con la «nora censoria» (deplorazione da parte dei censori) o con la
nota consolare» (deplorazione da parte dei consoli) che colpivano i citra-
40 I RAI'I'ORTI GIURIDICI PRIVATI
dini di cattiva condotta. Dal punto di vista del diritto privato, non poche
limitazioni di capacità a carico di persone moralmente riprovevoli furono
introdotte da leggi, da costituzioni imperiali e dall'editto del pretore.
CosE la legge Giulia sugli adulterii del 17 a. C. [n. 351 sanef la incapacità
dell'adultera colta in flagrante ad unirsi in matrimonio con un nato libero
(ingenuu4; la legislazione imperiale cristiana privò il padre di cattiva con-
dotta dell'amministrazione dei beni dei Figli e dell'esercizio dell'azione in-
tesa alla restituzione della dote spettante alla figlia; l'editto pretorio negò
la capacità di difendere nella fase magistratuale dei giudizio (postulare pro
aliis, e talora persino pro se) a numerose categorie di persone indegne.
La giurisprudenza classica dette un particolare risalto alle incapacità proces-
suali sancite dall'editto pretorio e chiamò usualmente infami (infames», di mala
fama, di cattiva reputazione) coloro che ne erano afflitti. Erano tali, in particolare:
la gente di malaffare, cioè gli esercenti attività turpi o socialmente disdicevoli (leno-
ni, meretrici, gladiatori attori ecc.); i militari disonorati, cioè licenziati dall'esercito
con disonore (cd. pi/rio inhonèsta); i dissoluti, cioè i violatori delle regole fonda-
mentali di un buon matrimonio (bigami, adultere colte in flagrante, vedove passate
troppo precipirosamente a seconde nozze); i malfattori, cioè i condannati per reati
(crirnina perseguiti dal diritto pubblico), o per taluni illeciti a reazione privata (de-
lieta dijlirtum, bona vi rapta, iniuria, dolus malus En. 85-87]), o per l'inosservanza
dei peculiari doveri di fedeltà ed onestà connessi a certi istituti (tutela fiducia, depo-
si/lan, societas, mandatum). Nel diritto giustinianeo, l'infamia, accresciuta di nuove
ipotesi, fu concepita come una categoria non pid solo processuale, ma generale di
minorazione della capacità giuridica e implicò numerosi altri effetti limitativi della
soggettività.
(fi La condizione sociale (condicio in civitate) iniluf in modi molte-
plici sia a vantaggio sia a svantaggio dei soggetti giuridici. Lasciando da
parte le implicazioni sul piano del diritto pubblico comportate dalle di-
stinzioni tra patrizi e plebei, tra nobili (nobiles) e non nobili (cd. ignòbilcs
o populares), tra honestiòres e humuliòres, e sorvolando sulla miriade di fat-
tispecie che possono segnalarsi in ordine al diritto privato dell'età classica
e di quella postclassica, riteniamo opportuno sottolineare che in periodo
postclassico l'assolutismo politico e la connessa statalizzazione dell'econo-
mia portarono alla formazione di arti e mestieri necessitati ed ereditari,
cioè di attività di lavoro specializzato obbligatorie non solo per chi le pra-
ticasse, ma anche per i suoi discendenti.
Tra i mestieri ereditari subirono limitazioni di capacità assai intense: a) quello
dei cd, schiavi del fisco (servi fiscO, cioè degli operai (formalmente liberi e cittadi-
ni) addetti alle officine statali; b) quello dei cd. coloni, anche chiamati «servi della
gleba» (servi g1èbc o adscripJciz, cioè delle persone addette alla coltivazione dei la-
I SO( CElTI GIURIDICI IMM,VFERTAI.I 11
rifondi privati, in particolare, i coloni erano anch'essi liberi e cittadini, capaci di

matrimonio, di proprietà, di successione ecc.; tuttavia, quanto alle necessità del
fondo cui erano addetti, la loro condizione era analoga, se non addirittura identica
a quella degli schiavi veri e propri, nel senso che venivano considerati come una
pertinenza del fondo stesso, e pertanto erano alienati con esso, non potevano allon-
ranarsene (e se se ne allontanavano erano perseguiti c rivendicati dal proprietario
del fondo alla stessa guisa di un servzesfugi:irnis), erano resi liberi dal vincolo colo-
liario solo per il Fatto clic il fondo fosse loro donato dal proprietario.
(g) La confessione religiosa (cultu, deorum) fu causa di limitazioni
della soggettività se ed in quanto differisse dal culto ufficiale romano, ma
con rilevanza ben diversa tra i tempi anteriori e i tempi posteriori al
trionfo della religione cristiana, verificatosi in età postclassica a partire da
Costantino 1(313-337).
(gi) Nei periodi precristiani (arcaico, preclassico, classico) il ripudio del culto
ufficiale romano, cioè di quello che fu chiamato a posteriori il culto pagano, im-
plicava ovviamente [esclusione dalle cariche pubbliche per via della renitenza a
compiere i riti ad esso connessi; esso incideva invece negativamente sulla sfera pri-
vata solo quando si riversasse in nianifestazion i singole o collettive (o addirittura in
cospirazioni) contrarie all'ordine pubblico od alla moralità corrente e determinasse
perciò la repressione o la condanna penale di coloro che vi partecipassero (caso dei
baccanali, di alcun i riti orientali, di alcune manifestazioni dei culti ebraici o cristia-
ni). Le persecuzioni in massa dei cristiani, che indubbiamente vi furono e che cul-
minarono in quelle ordinare da Diocleziano vanno viste secondo questa ottica.
(g2) Diversamente andarono le cose in periodo postclassico, causa la sempre
crescente intolleranza degli imperatori cristiani verso i praticanti di culti non cri-
stiani o addirittura di culti cristiani erericali, cioè non ortodossi rispetto alle dot-
trine di Fede proclamate come verità incontestabile: ebrei (iuclaeì), pagani (cosf
detti perché ormai rarissimi nelle grandi città e caratteristicamente numerosi nei
piccoli villaggi rustici, nei pagi), apostati, eretici (hacretici) delle più diverse sette
(donatisti, manichei, eunomia ni, priscillianisti ecc.). La gamma delle limitazioni
subite da costoro è tanto vasta che sarebbe troppo lungo enumerarle: basti accen-
nare al divieto di nozze tra cristiani ed ebrei, alla incapacità dei non cristiani di te-
stare o addirittura di ricevere per restamen ro, alla preclusione per i non cristiani di
avere schiavi cristiani ed alla frequente attribuzione agli eretici di una sorta di paz-
zia incontenibile (furor co tutte le conseguenti limitazioni di capa-
cità del caso.
11. I soggetti giuridici immateriali. - Una categoria del tutto

anomala di soggetti giuridici, da esaminare a parte, è quella dei soggetti
giuridici immateriali (o «incorporali»), solitamente (ma goffamente) de-
nominata al giorno d'oggi delle «persone giuridiche» (tali perché distinte
dai soggetti dorati di fisicirà corporea, cioè dalle cd. «persome fisiche»).
La categoria fu costituita da taluni enti non corporali, privi cioè di

alcune tra le qualificazioni regolari di ogni altro soggetto giuridico, ma ri-
sultanti: a) dall'aggregazione societaria di certi soggetti per la costituzione
di un patrimonio speciale e per il suo impiego a determinati fini; b) op-
pure dalla destinazione a determinati fini di un patrimonio speciale a se
stante, cioè non oggetto della titolarità di altri soggetti giuridici. Il termi-
ne usuale per designare la prima ipotesi è oggi quello di «associazione
(ma anche di «corporazione» o di «società»); il termine usuale per desi-
gnare la seconda ipotesi è oggi quello di «fondazione». Le caratteristiche
comuni ad entrambe furono (e sono tuttora) due: a) quella di essere con-
siderate soggetti di diritto privato (le associazioni in quanto titolari di un
patrimonio speciale ben distinto da quello dei suoi membri, le fondazioni
in quanto patrimoni titolari di se stessi); /,) quella di avere, a causa della
mancanza di fisicità corporea, una capacità giuridica non estesa al di là
della sfera patrimoniale, e piti precisamente al di là della sfera economica
(quindi, con inettitudine ai rapporti familiari e parafamiliari e con forti
limitazioni in materia successoria e in altri campi).
(a) Per quanto riguarda le associazioni, di altro non si trattò, a men-
te dei Romani non meno che di noi moderni, che di «società umane»
(cioè di aggregazioni di soggetti giuridici in un'organizzazione societaria)
sottostanti alle regole del diritto privato. Il loro modello strutturale fu co-
stituito dalla società politica (dunque, pubblica) denominata «populus Ro-
manus Ad esso guardarono i giuristi della tarda età preclassica
e dell'età classica per chiedersi: a) se il populus potesse entrare a guisa di
privato anche in taluni rapporti privati (es.: di vendita dei prodotti dei
propri Fondi, assunzione di obbligazioni attive o passive con soggetti pri-
vati ecc.); b) se altre corporazioni sufficientemente compatte potessero
avere, almeno in parte, rilevanza giuridica privata. Al primo quesito la ri-
sposta (diversamente da ciò che oggi generalmente si ritiene in ordine agli
stati moderni) fu negativa, in considerazione del fatto che il popolo so-
vrano non poteva perdere in nessuna contingenza la sua supremazia nei
confronti dei privati. Al secondo quesito la risposta fu invece cautamente
positiva, e dette luogo al riconoscimento di due sottospecie di soggetti
giuridici associativi; a) quella dei municipi e delle colonie; b) quella dei
collegi e dei sodalizi.
(al) Municipi e colonie (anche detti complessivamente civitàtes o
univenitàtes) erano enti pubblici minori che si riteneva potessero assu-
mere, in certe ipotesi ben determinare, la veste di soggetti giuridici pri-
I SOGGEflI CIURIDtCI IMMATERIALI 43
vati: i primi (municzpia) erano comunità cittadine non romane sottopo-

ste al «protettorato» della repubblica e fruenti di un'autonomia interna
nei confronti dei loro cittadini (munlcz»e4; le seconde (coloniae) erano
comunità create da Roma nel territorio dell'impero romano fruenti del
pari di autonomia e si suddividevano in colonie romane (civium Roma-
norum) e colonie latine [n. 10]. Questi enti parastatali erano equiparati
ai soggetti giuridici privati (privatorum loco habèntur») ed era loro per-
tanto concesso di compiere ogni attività, anche processuale, limitata-
mente alle relazioni giuridiche di carattere economico; o a mezzo dei
propri funzionari di governo; o (in singoli casi) a mezzo di speciali
agenti (actore4; o infine, in età pio tarda, a mezzo di stabili organi rap-
presentativi (curatòres o sjndici).
(a2) I collegi (collegia) e i sodalizi (sodalitate,) erano consociazioni
(denominate anche, meno propriamente, «societàtcs» o «còrpora»): gli uni
consistenti prevalentemente in confraternite a scopo di culto in comune,
e quindi spesso con la finalità di garantire una sepoltura ai membri (colle-
gia,Thneraticia); gli altri consistenti prevalentemente in circoli a fini di ri-
creazione e di mutua assistenza dei soci. La loro ragion d'essere era che si
trattava di aggregazioni di gente dai mezzi economici limitati (societates
tenuiòrum), o di umili esercenti di arti e mestieri (corporei artlficum) ispi-
rate al concetto che l'unione (in qualche misura) fa la forza e basate gene-
ralmente su una convenzione sociale trasfusa in uno statuto scritto, che
disciplinava l'organizzazione e il funzionamento del gruppo (la collegii
ve1 sodali cii).
La concezione dei collegio come enti diversi dalle persone dei soci e come sog-
getti autonomi di rapporti giuridici si profilò soltanto agli inizi dell'età classica, per
effetto di una legge Giulia sui collegi fatta votare da Augusto in un anno imprecisa-
to: legge che (a quanto sembra) volle far fronte al pullulare di associazioni masche-
ranti attività di opposizione politica o addirittura di violazione dell'ordine pubbli-
co, e che pertanto dispose lo scioglimento di tutti i collegi esistenti, Facendo salvo
un ristretto numero di società di antica e nobile tradizione e subordinando la costi-
tuzione di nuovi enti corporativi a requisiti minimi tra loro conformi e ad autoriz-
zazione espressa del senato (cui pio tardi fu equiparata quella del principe). La rap-
presentanza processuale dei collegi «autorizzati» (collegia licita) fu conseguentemen-
te regolata dall'editto pretorio.
(b) Per quanto riguarda le fondazioni, è da ritenere che, almeno in
periodo classico, la soggettività giuridica non sia stata loro mai chiaramen-
te riconosciuta. Comunque i casi che solitamente si adducono sono quelli
delle opere pie (di beneficenza) e dell'eredità giacente [n. 941.
(b') Tiipotesi delle pie cause o «opere pie» (piae cùusae) era quella di parti-
mciii destinati per testamento a scopi duraturi di pietà e affidati per questo fine
(causa) ad un ente corporativo o ad un ufficio (la chiesa, il vescovo ecc.) aventi la
qualira giuridica di successori a causa di morte (eredi, legatari, fedecommissari [n.
90-96]). Proprio perciò la giurisprudenza classica ritenne che, anche quando il te-
statore (il cd, «fondatore») non io avesse espressamente disposto, il lascito entrasse
a far parte del patrimonio generale del soggetto giuridico destinatario dei beni e
che quest'ultimo fosse caricato dell'onere (a titolo di modus [n. 191) di realizzare gli
scopi prefissati dal fondatore. Le cose non mutarono di molto in età postclassica,
nella quale il propagarsi della beneficenza privata e pubblica sorto l'influsso della
religione cristiana portò sopra tutto alla creazione di numerosi ospizi di vario gene-
re (per vecchi, per poveri, per pellegrini ecc.). Solo Giustiniano compi passi decisivi
sulla via del riconoscimento della soggettività giuridica alle istituzioni di beneficen-
za, accordando loro la capacità di ricevere legati e fedecommessi per testamento e
quella di stare in giudizio in nome proprio e a mezzo di rappresentanti.
(b2) Dipotesi dell'eredità giacente ()9crèditas iàccns) era quella del patrimonio
successorio in attesa di essere accettato o rifiutato dal chiamato all'eredità (quindi
provvisoriamente senza titolare [n. 94]). A rigor di diritto, il compendio patrimo-
niale era da considerarsi una res nut/fus, una cosa di nessuno, della quale il primo
venuto aveva il potere di impossessarsi, ma sin dalla età classica si avverti 'opportu-
nità) sia pure limitatamente a casi ed a fini del tutto speciali, di trattare l'hereditas
iacens come provvisoriamente sostitu riva essa stessa del soggetto giuridico che
avrebbe Finito per acquistarla. Muovendo da questi spunti, la giurisprudenza e gli
imperatori postclassici furono lentamente portati a ravvisare in essa una sorta di
soggetto giuridico «provvisorio. Giustiniano completò il processo evolutivo affer-
mando senza mezzi termini che lhereditas iacens fosse in ogni caso equiparabile al
titolare del patrimonio in cui si sostanziava (<dominae tocum bbtinep),
12. Gli oggetti giuridici. Relativamente agli oggetti giuridici pri-

vati esistono nel diritto romano tracce, assai piú evidenti che altrove, di
un notevole distacco tra la considerazione del fenomeno nella pratica e la
riflessione giurisprudenziale sul fenomeno stesso. Ragion per cui volen-
dosi rappresentare nella sua integrità la materia degli oggetti giuridici pri-
vati, è necessario: da un lato, indicare i requisiti degli stessi, cosi come ef-
fettivamente risultano dallo stadio diretto dell'ordinamento; dall'altro, ri-
ferire la teoria dell'oggetto giuridico privato nella limitata e imperfetta
formulazione «naturalistica» della giurisprudenza romana.
I requisiti normali degli oggetti giuridici, cioè i requisiti normal-
mente necessari per assumere il ruolo di oggetto giuridico privato, di fon-
te di interessi per il soggetto attivo di un rapporto, risultano essere stati i
seguenti: a) la concretezza; Lì) l'utilità; c) la limitatezza; la disponibilità
privata e) l'estraneità al soggetto attivo del rapporto.
GLI OGGETTI GIURIDICI 45
a) concretezta
I,) utilità
Requisiti - e) limitatezza
d) disponibilità privata
e) estraneità al soggetto attivo del mpporto
semplici o composte
divisibili o indivisibili
fruttifere o infruttifere
consurnabili o inconsurnabili
Le cose in particnlare
[ungibili o infungibili
mobili o immobili
màllcipi o non rnàrìcipi
commerciabili o non commerciabili (v. in)
Oggetti giuridici
[ nullius in bericie
[in dominio [n. 43]
Le res in conunercfo L in patrimonio -1 in possesso interdittalc [n. 30]
L in detenzione En. 291
rs e
divini religiosae
[sanctae
Le resexlra cot,mercunJ uno'
[publicae
bumani iurìs universitatis
L communes oalnium (1)
T.woL IV: Gli oggetti giuridici, con particolare riguardo alle cnsc (e. 12-13).
(a) Il requisito della concretezza stette a significare che l'oggetto

giuridico, per essere tale, doveva appartenere al mondo della realtà sen-
sibile, cosf come questa storicamente si presentava all'esperienza dei ro-
mani. Non costituivano, pertanto, oggetto di rapporti giuridici (pub-
blici e privati) le manifestazioni della vita sovrumana (es.: l'ambrosia di
cui si cibavano gli dei) o di quella extraterrestre (es.: il suolo facente
parte di un altro pianeta), né erano considerati oggetti giuridici alcune
manifestazioni della realtà sensibile che, allo stadio di sviluppo della
esperienza romana, non erano state ancora individuate (es.: l'energia
idraulica ecc.).
(b) Il requisito della utilità stette a significare l'attitudine dell'ogget-

to a soddisfare un bisogno della vita di relazione, e più precisamente una
esigenza dei soggetti del rapporto giuridico.
(c) Al requisito dell'utilità si connetteva strettamente il requisito del-
la limitatezza, nel senso della limitata, ristretta, insufficiente disponibilità
dell'oggetto per i bisogni umani: donde derivava nei soggetti l'interesse
ad accaparrarsi l'oggetto giuridico, a sottrarlo alla disponibilità comune di
tutti i consociati per poterne trarre personale utilità.
( Il requisito della disponibilità privata stette a significare che po-
teva costituire oggetto di rapporti giuridici privati, e quindi elemento del
patrimonio del soggetto giuridico, soltanto ciò che ai rapporti privati non
fosse estraneo per sua natura o non fosse autorevolmente sottratto dall'or-
dinamento (es.: le vittime dei sacrifici religiosi, la preda bellica, gli edifici
pubblici ecc.).
(e) Il requisito dell'estraneità al soggetto attivo del rapporto stette a
significare che tutto e tutti (beninteso, se provvisti dei requisiti preceden-
temente illustrati) potevano costituire oggetto di rapporti giuridici priva-
ti, all'infuori di chi avesse in quei rapporti la posizione di soggetto attivo.
In altri termini, secondo il diritto privato romano (sia pure con limitazio-
ni e attenuazioni sempre più accentuatesi lungo il corso del periodo clas-
sico e di quello postclassico), il nòvero degli oggetti giuridici non si limi-
tò alle entità extra umane (cose materiali e animali subumani), ma si
estese agli schiavi (servi), ai liberi sottoposti ad altrui potestà (liberi alie-
no iuri subiecti) e persino ai soggetti, cioè agli individui familiarmente
autonomi (sui iuris): a questi ultimi però (si aggiunga subito) se ed in
quanto fossero sottoposti solo temporaneamente ad un diritto assoluto al-
trui oppure fossero vincolati entro i ristretti limiti di un'obbligazione
(obligatio) al diritto relativo di un altro soggetto.
La possibilità che il ruolo di oggetti giuridici (non addirittura di
«cose)), si badi) fosse coperto persino da soggetti giuridici (purché non si
trattasse dello stesso soggetto attivo) non solo non contrasta con la logi-
ca astratta ma può essere spiegata sul piano della storia. Basta tener
presente che, alle origini, nel sistema del diritto quiritario (ha Quiriti-
um), altro diritto soggettivo non era riconosciuto ai soggetti che la pote-
stà (potèstas) assoluta: sia su cose, sia anche su liberi e cittadini e perfino
su taluni altri soggetti (quali gli addicti e i nexi [n. 101). In prosieguo la
qualifica di oggetti giuridici rivestita da alcuni soggetti quando fossero
sottoposti ad altri soggetti giuridici non fu mai smentita, ma venne solo
LE COSE 47
progressivamente mitigata, tenendosi anche conto del fatto che molte

volte la subordinazione aveva carattere temporaneo o parziale e che, in
ogni caso, essa non implicava l'acquisizione del patrimonio del sottopo-
sto da parte dell'avente potestà: alla morte del sottoposto il suo patri-
monio, ben distinto da quello dell'avente potestà, andava infatti ai suc-
cessori di lui stesso in quanto soggetti giuridici, non all'avente potestà.
Di qui il mai completo abbandono di una concezione che la giurispru-
denza romana classica non considerò certo favorevolmente, ma nemme-
no riuscf a rimuovere del tutto, come non riuscf a rimuoverla la stessa
giurisprudenza postclassica. Ancora in diritto giustinianeo le potestà su
individui liberi rimasero formalmente riconosciute, e perfino l'obbliga-
zione di un soggetto verso un altro fu vista come qualcosa di più inten-
so e coartante del semplice dovere incombente sul soggetto passivo (me-
cessitàte adrtringi»).
13. Le cose. - La sempre più accentuata riluttanza della giurispru-

denza romana, a partire quanto meno dal periodo classico, verso la inclu-
sione dei soggetti giuridici nel novero dei possibili oggetti di rapporti giu-
ridici privati si tradusse in un concentrarsi della riflessione giurispruden-
ziale sugli oggetti giuridici aventi il carattere di «cose» (res), cioè di entità
estranee ai soggetti giuridici, anzi a tutti gli uomini liberi. Pur non di-
sconoscendosi e non contestandosi, in punto di realtà, la possibilità che
anche le persone libere e persino le persone normalmente dotate di sog-
gettività giuridica potessero essere assunte come oggetti di rapporti giuri-
dici, in sede di riflessione teorizzatrice l'attenzione dei giuristi si concen-
trò essenzialmente sulle cose. E per cosa (re, o bona, «beni») furono inte-
si: a) in senso stretto, le entità materiali e gli animali subumani; b) in
senso lato, anche gli schiavi.
Delle cose le fonti offrono alcune utili classificazioni sulla base dei
seguenti criteri distintivi: a) composizione; /') divisibilità economica; e)
produttività; i) consuniabilità; e) surrogabilità;f) trasportabilità; g) fun-
zione sociale; I,) disponibilità privata; i) appartenenza privata.
(a) In base al criterio della composizione si distinse tra: cose semplici,
cose materialmente composte e cose economicamente composte. Cose
semplici erano ritenute quelle create unitarie dalla natura, alitate da un
unico soffio naturale (quae uno spirito continèntur), come uno schiavo, un
cavallo, un tronco d'albero, un blocco di marmo (anche se trasformato in
statua). Cose materialmente composte (cd. universitàtes rèrum) erano rite-
nute quelle costituite mediante l'artificiale unificazione di più cose semplici

(quae explz1ribus inter se cohaerèntibus constant), come un edificio, una
nave, un vestito. Cose economicamente composte erano ritenute quelle
materialmente distinte tra loro, ma idealmente accomunate per l'attuazione
di una finalità economica unitaria (quae expluri bus inter se dista rai bus con-
stant), come un gregge, una mandria, un armento, una biblioteca.
(I) In base al criterio della divisibilità economica si distinse tra: cose
divisibili e indivisibili. Cose (semplici o composte) divisibili erano ritenu-
te quelle suscettibili di ripartizione materiale in parti (partes) aventi fun-
zione corrispondente e utilità economica proporzionale al tutto (es.: un
fondo, una casa, un pezzo di pane). Cose indivisibili (res quae 'me intèri-
tu ei/vidi non possunt, cose che non possono essere divise senza andare di-
strutte) erano ritenute quelle insuscettibili di ripartizione nel senso pre-
detto (es.: un animale vivo, una pariglia di cavalli addestrata, una macchi-
na), cioè quelle che ad essere materialmente divise perdessero la funzione
e il valore originari.
Diversa dalla pane di cosa è la pertinenza, cioè la cosa (autonoma) durevol-
mente destinata al servizio o all'ornamento di un'altra cosa. Di questo concetto i
romani fecero applicazione in moltissimi casi: vasi oleari infissi nel terreno, statue
ornamentali del giardino ecc. Si discute se ne abbiano fatto applicazione anche ri-
guardo all'attrezzatura di un fondo o di un magazzino di lavoro artigianale o di
vendita: arnesi da lavoro, animali e cosf via (cd. «scorte» dell'azienda).
(c) In base al criterio della produttività si distinse tra: cose fruttifere
e cose infruttifere. Cose fruttifere erano ritenute quelle capaci di dare più
o meno periodicamente un prodotto materiale economicamente autono-
mo: caso fondamentale quello dei «frutti» (fucrus), casi derivati quelli dei
fiori, del latte, dei nati da animali subumani, della lana da tosatura perio-
dica, del legname da taglio di boschi cedui, dei prodotti minerari ecc.
Cose infruttifere erano conseguentemente quelle incapaci di produzione
materiale. Non erano considerati frutti, diversamente dal giorno d'oggi,
gli «interessi' (usùrae) versati per i capitali in danaro [n. 61].
(e In base al criterio della consumabiljtà si distinse tra: cose con-
sumabili e cose inconsumabili. Cose consumabili (quae usu consumintur
erano intese quelle che per essere usate dovevano necessaria-
mente andar perdute da chi le usasse: perdute o perché trasferite ad altri
soggetti, o perché materialmente distrutte, o perché trasformate. Non
solo, dunque, le derrate alimentari e simili, ma anche il danaro (che si
utilizza spendendolo) o le materie prime (che si utilizzano trasformando-
LE COSE 49
le). Cose inconsumabili erano intese quelle suscettibili di uso ripetuto e

praticamente illimitato (es.: fondi, quadri, vestiti).
I. età postclassica le cose deteriorabili, cioè le cose inconsumabili che fossero
però più o meno rapidamente deperibili con l'uso ripetuto (quac uso minzuntur
per esempio i vestiti), passarono a costituire una sorta di categoria intermedia tra
le cose consumabili e quelle inconsumabili. Piuttosto che come cose inconsumabi-
li, esse furono però trattate come cose consumabili.
(e) in base al criterio della surrogabilità si distinse tra: cose fungibili
e cose infungibili. Cose fungibili furono ritenute quelle individuabili at-
traverso la loro appartenenza ad un tipo, ad un genere più o meno esteso
(tquae in genere suo Jùnctiònem reczpiunt»). Per esse quindi non aveva rile-
vanza la individuabilità di ciascuna, ma rilevava solo il peso o il numero o
la misura entro i limiti del tipo di appartenenza (res quaepòndere nzmero
mensura consistunt es., il danaro, le derrate), si che non sorgeva problema
se venivano surrogate o sostituite tra loro. Cose infungibili furono intese
quelle individuate nella loro specifica identità (singula corpora: es., un
cavallo, un determinato schiavo), e quindi tali da non poter essere sur-
rogate le une con le altre.
(f) In base al criterio della trasportabilità si distinse tra: cose immo-
bili (res immòbites, immobilia), cioè non trasportabili da un punto all'al-
tro (es.: un fondo, un edificio, il bagno installato in un edificio), e cose
mobili (res mobile!, mobilia), cioè trasportabili da un luogo all'altro o ad-
dirittura semoventi (res semoventes, es.: un cavallo).
(g) In base alla loro funzione sociale, si differenziarono le cose màn-
dpi (res mancipz) dalle cose non màncipi (res nec m2ncipz): distinzione di
fondamentale importanza sino a tutto il periodo classico, ma decaduta in
età postclassica e abolita da Giustiniano. Màncipi erano le cose che in età
arcaica avevano formato oggetto del rapporto di mancipio (mancipium
[n. 28]), per il fatto di essere strettamente collegate alle necessità di vita
della famiglia: i terreni facenti parte del territorio romano (fondi in agro
Romano: quest'ultimo passato a coincidere, nel corso del periodo preclas-
sico, con tutto quanto l'ager [talicu,), gli schiavi (servi), gli animali da bri-
glia e da soma (anima/la quae collo dorsòve domzntur: cavalli, buoi, asini,
muli) e per motivi che risulteranno a loro tempo [n. 511, le antichissime
servitù rustiche di passaggio (Iter, via, actus) e di acquedotto (aquaedùc-
tus). Per questa essenziale funzione ricoperta in antico dalle cose mancipi
il dominio quiritario (dominlum ex iure Quiritium) sulle stesse non pote-
va essere trasferito mediante semplice consegna (traditio), ma solo me-
50 I RAPP0Rr1 GIURIDICr PRIVATI
diante formale mancipazione (mancipatio) (o anche mediante cessione

giudiziaria [in cure cessio}). Ma attraverso un'evoluzione postclassica coro-
nata da una riforma giustinianea la «consegna» (traditio; anticamente rife-
ribile alle soie res nec mànclpz) valse anche per il trasferimento della pro-
prietà sulle antiche cose mancipi.
(h) In base al criterio della disponibilità privata (cd. «commerciabi-
lità») si distinse tra: cose commerciabili e incommerciabili. Cose com-
merciabili (res in commercio, anche dette res in patrimonio) furono rite-
nute le cose di cui i privati potessero disporre nei loro rapporti, cioè le
cose che fossero idonee a costituire oggetto del patrimonio dei privati.
Cose incommerciabili (re, extra comrnercium, anche dette res extra patri-
monium) furono definite le cose sottratte alla disponibilità privata e
quindi inidonee a far parte di un patrimonio privato. In commercio
erano, in altri termini, tutte le cose che il costume o i provvedimenti di
governo non qualificassero incommerciabili, escluse dai rapporti giuridi-
ci privati.
Quanto alle cose incommerciabili, la categoria fu, a sua volta, suddivisa da

alcuni giuristi in due branche: quella delle res extra conzmercium divini iuris; quella
delle in extra co,nmcrcium humani juris.
(bl) Res (extra commcrcium) divini iuris erano quelle tipicamente destinate a
soddisfare esigenze religiose. Tali furono: a) le «res sacran, dedicate da un provvedi-
mento di governo o da un'autorevole delibera sacerdotale al culto pubblico (templi,
arredi sacri, are ecc.); b) le «res religiosae, destinare dai privati al culto dei defunti
("dis Ìvlanibus retictae»; tra cui il terreno funerario e i sepolcri); c) le «res sanctae»;
appartenenti alla comunità tutta intera e poste sorto la protezione degli dei (le por-
te e le mura della città, le strisce di separazione tra fondi privati ecc.).
(152) Res cara commerciuin bumani iuris erano quelle non destinate a soddi-
sfare esigenze religiose, ma sottratte alla disponibilità privata per considerazioni di
opportunità sociale. Tali furono; a) le «in pub1icae, amministrare dagli organi di
governo statali e destinare all'uso collettiva e a finalità di interesse pubblico (ager
publicws e pubbliche strade, acquedotti, fiumi, edifici, schiavi danaro ecc.); b) le
«Tn universjtàtis», appartenenti a comunità municipali o coloniarie e analogamente
destinate a finalità di interesse collettivo. Ma è subito da aggiungere che sopra tutto
l'àger publicus» (cioè il complesso delle terre italiche e provinciali di pertinenza
statale) era «concesso» di sovente ai privati a titolo di possesso (come «ager occupa-
toriws»), contro il pagamento di un canone almeno virtuale, dando vita ad istituti
di vario tipo dei quali parleremo a suo tempo.
(1,3) Posizione ambigua ebbero 1e res communes omnium, cioè le cose illimira-
ramente a disposizione di tutti (l'aria, il mare, l'acqua piovana ecc.). Taluni giuristi,
anziché qualificarle come entità prive del carattere di oggetti giuridici (perché man-
canti del requisito della limitatezza), le inclusero tra le P65 extPYZ commercium e le ar
LE COSE 51
ricchirono del litus mari! (lido del mare, battigia) che era invece piuttosto una rcs
publica.
(i) In base al criterio dell'appartenenza privata le cose in commercio
(e quindi astrattamente in patrimonio dei soggetti del privati) si distinse-
ro, al loro interno in: a) cose di effettiva appartenenza privata (res in b0-
nis akcuizgs), cioè concretamente appartenenti in punto di diritto ad uno
specifico soggetto privato; 6) cose di nessuno (re, nullfus in bonis, o res
nulliu4, cioè cose che non appartenessero o non appartenessero pid, in
concreto, a nessun privato {n, 44 sub gi.
La condizione delle cose di appartenenza privata poteva consistere
in una di queste tre specie: il) essere oggetto di dominio (civile, pretorio,
provinciale [n. 43-48]); 12) essere oggetto di possesso interdittale (posses-
si0 ad interdicta) riconosciuto dal pretore a certi soggetti in certe situazio-
ni [n. 301; i3) essere oggetto di detenzione possessio naturalis), esercitata
in luogo del domino e con pieno riconoscimento della situazione giuridi-
ca di domino della cosa [n. 29].
CAPITOLO III
LA REALIZZAZIONE PACIFICA DELLORDINE PRIVATO
SoDaARIo: 14. I] ordine giu rid co privato. - 5. La capacità di agire. - 16, Gli atti dì
tonomia privata, 17. la struttura dci negozi giuridici. - 18. La volontà nei negozi
giuridici. 19. Le clausole accidentali dei negozi giuridici. —20. La ostituzìone
nelFartivirà negoziale.
14. L'ordine giuridico privato. —Il risultato CI" tende l'ordinamen-

ro giuridico con le sue normative è la realizzazione dell'ordine giuridico,
cioè il concreto assetto e l'effettivo svolgimento della vita sociale secondo
1e esigenze poste da! diritto. A tal Fine non basta la predisposizione degli
schemi in cui deve riversarsi la vita sociale, cioè dei rapporti giuridici e
delle loro strutture. Occorre in più l'indicazione degli «effetti» specifici
collegati agli avvenimenti che il diritto ritiene rilevanti e dell'opportuna
«chscipli,a» di tali avvenimenti. Risultato, detto comunemente dei diritto
vivente, al quale si perviene di regola in modo pacifico (cioè mediante la
realizzazione delle norme di condotta), eccezionalmente in modo coattivo
(cioè attraverso la realizzazione delle norme sanzionatorie).
Gli effetti giuridici, in cui si realizza un ordine conforme al diritto,
sono di tre tipi, a seconda che implichino: a) la costituzione di nuovi rap-
porti giuridici (effetti costitutivi); b) la estinzione di rapporti giuridici pre-
esistenti (effetti estintivi); c) la modificazione, in qualche loro dato caratte-
ristico (cioè nei soggetti o nell'oggetto), di rapporti giuridici già esistenti
(effetti modificativi). Tra gli effetti modificativi più importanti e diffusi vi
sono quelli detti della successione nel patrimonio di un soggetto giuridico
estinto per sua morte naturale o per sua esclusione dal novero dei soggetti
(cioè per sua svalutazione giuridica [n. 8]), ma di esso ci occuperemo nel
capitolo finale della presente trattazione (cap. XV, n. 90-96).
I:ORDINI% GIURIDICO PRIVATO 53
costilutivi (di rapporti giui•)

A) E/krii giuridici {esrintivi (id.) rt '.i .i o a c:iusa di morte
moditicativi (Id.) -. successione
Lfl;irticolare o universale (ne] patrimonio)
{naturali
ii,vo]nntan
atii del letto
B) Folti giuridici -
voloniari
(alti giurid .) [ mcd alti giui-idici
{]eciti
IIICCICI -
jpm' edimenti
atti giuridici di autonomia
ncgozi giundici
giva
ridic
(= SOogct Lività giuridica)
C) GnPaci!à
di agire (intendcc-e e volere) 1[dei soggetti (individuati)
Ldei non soagetti ( mcm capacità di agire.)
unisoggettivi rcolleuivi
D) go:i giuridici:
piggt [coniplessi
p io rila era I ii
(tra due o più parti)
funilatenli
[]ibera
forma (mani Fe- I 1per la prova
[stazione) Lvi neoi a a Fco n CO
per esistenza - dominante
[assorbente
neg. di gratificazione (a titolo gratuito)
E) Negozi giuridici: catL.sa (lecita)

neg di coiTesponione rsinallaanci
e/en?. esse,?zia/!
L (a titolo oneroso) inon sinallagmatici
sana e coiTeltamente ...mula

per conte di fatto
viziata per dolo (malevolo)
voIontà violenza moiIe (e timore prodotto)
rper mancanza di sertet

sci ne Lt amen te per virilei a fisica
mani restata per eniiie nslativo (o malinteso)
per riserva mentale
per simu ' azione f a ssoi UI a
[r&ativa
ilausola
{hsolutìva
sopensiva1
± circostanza Iulura e incerta
F) Negozi giuri- condizionate
dici: eler!ren-
ti accidentali clausola riniiale ]_ ciirostanza at.,a e certa
terniioaje -t finale
materiale
G) Negozi giuridici:
soslitu:'one indiretta (per conto) o diretta (in nome e per conto)
I
presenta 'a Lnecessada n,lontaria o spontanea (gestione di negozio)
TAVOLA V: Quadro gcnemle dellondine giundìco pnh ato e delle sue cause (n. 14-19)
54 LA REALIZZAZIONE PACIFICA DELL'ORDINE PRIVATO
Cause efficienti dell'ordine giuridico, cioè degli effetti giuridici,

sono gli accadimenti indicati appunto come tali dalle norme giuridiche.
Questi Fenomeni si dicono fatti giuridici e si classificano distinguendo tra
fatti involontari e volontari e suddividendo questi ultimi in leciti e illeciti.
I fatti giuridici involontari sono quelli il cui verificarsi è indipendente
dalla volontà dei futuri o attuali titolari del rapporto riguardo al quale siano
chiamati ad esercitare la loro influenza, ma dipende: a) dall'ordine naturale
delle cose (cd. «fatti naturali: CS., la nascita o la morte di un soggetto, il
perimento naturale di un oggetto giuridico); b) oppure dalla volontà di un
soggetto del tutto estraneo (cd. «atti del terzo: es., la requisizione di un
oggetto di appartenenza privata da parte dell'autorità amministrativa). I
fiuti giuridici volontari anche detti più sinteticamente atti giuridici, sono
quelli il cui verificarsi è determinato dalla volontà dei futuri o degli attuali
titolari del rapporto riguardo al quale siano chiamati ad esercitare la loro
influenza, e possono essere: a) leciti, se il comportamento in cui consistono
è esplicitamente o implicitamente permesso dall'ordinamento giuridico; b)
oppure illeciti, se il comportamento in cui consistono è esplicitamente o
implicitamente vietato dall'ordinamento giuridico.
Ma non finisce qui. l]ordinamento giuridico non precisa sempre
quali siano gli effetti da ricollegare ai fatti giuridici. A tacer d'altro, que-
sto metodo sarebbe troppo macchinoso e ingombrante, esponendo inol-
tre l'aggregato sociale al pericolo di ridursi ad un'alienante «catena di
montaggio: esso viene pertanto adottato solo in ordine ai fatti giuridici
involontari ed agli atti giuridici illeciti. Quindi, per quanto riguarda i fat-
ti involontari, l'ordinamento non manca mai di stabilire: a) se e quale
rapporto di debito essi costituiscano, modifichino od estinguano (basti
pensare agli effetti ricollegati alla nascita o alla morte); b) oppure se e
quale rapporto di responsabilità (di responsabilità cd. «oggettiva) essi
eventualmente costituiscano. Per quanto poi riguarda gli atti illeciti, del
pari esso non manca mai di stabilire: a) quale rapporto di responsabilità
(cd. «soggettiva») essi costituiscano; b) in pio, quale misura di volontarie-
tà si richieda nell'autore affinché sia responsabile dell'atto (per esempio:
la pura volizione del Fatto posto in essere, detta usualmente «colpa»; op-
pure anche la specifica intenzione di produrre con quel fatto un preciso
effetto ingrato all'ordinamento, detta usualmente dolo»).
In ordine agli atti giuridici leciti lordinamento si comporta invece
in maniera meno rigorosa: di regola, esso lascia infatti ai soggetti una cer-
ta sfera (sia pure non illimitata) di «discrezionalità» nella determinazione
LA CAPACITÀ DI AGIRE 55
degli effetti da conseguire. Di qui la distinzione degli atti giuridici leciti

in due categorie: a) la categoria dei meri atti giuridici, i cui effetti sono
esattamente prefissati dall'ordinamento, ma il cui compimento è rimesso
alla libera decisione dei soggetti; 6) la categoria degli atti giuridici di au-
tonomia, che sono invece quelli di cui non solo il compimento, ma an-
che gli effetti sono di volta in volta voluti e indicati dai soggetti. Gli atti
giuridici di autonomia si usano denominare «provvedimenti» se relativi al
diritto pubblico, «negozi giuridici» (dal latino negotium, affare) se relativi
al diritto privato.
Lordine giuridico privato romano, anche se non fu mai esplicita-
mente inquadrato nei termini di cui sopra dalla giurisprudenza dei tem-
pi, possiamo dire senza eccessi di dubbio che a tale inquadratura sostan-
zialmente corrisponde. Perciò fermeremo la nostra attenzione, prima di
passare alla descrizione analitica degli istituti positivi, solo su tre argo-
menti che meritano unillustrazione specifica: a) il presupposto della «ca-
pacità di agire» (oppure della «mera capacità di agire») richiesto per i fatti
giuridici volontari; 6) il regime degli «atti di autonomia privata»; c) il re-
gime degli atti e negozi intesi ad ottenere, con l'aiuto della giurisdizione
statale, la realizzazione coattiva dell'ordine giuridico. Dei primi due argo-
menti ci occuperemo in questo capitolo, del terzo ci occuperemo nel ca-
pitolo successivo.
15. La capacità di agire. - I fatti giuridici volontari (sia leciti sia

illeciti) non sono seriamente concepibili come tali (come «volontari») se
vengono posti in essere da chi non abbia una dose minima di capacità di
volerli. Anche se si è soggetti giuridici, e si gode pertanto di «capacità
giuridica», si può non avere (o non avere ancora, o non avere momenta-
neamente) l'idoneità a volere liberamente il fatto che materialmente si
determina (si pensi ai casi estremi del bambino in fasce o dell'adulto pri-
vo, sia pure transitoriamente, di sanità mentale). Ecco perché il diritto
privato romano (cosf come, del resto, il diritto romano pubblico e ogni
ordinamento giuridico delle nazioni civili antiche e moderne) ritenne es-
sere presupposto indispensabile dell'agire giuridico la cd. capacità di agi-
re, cioè la capacità psico-fisica d'intendere e di volere l'atto che si compis-
se, e ritenne pertanto che gli atti compiuti da un incapace di agire fossero
privi di utilizzabilità giuridica.
Di regola, per lo meno sino a tutto il periodo classico, non si richiese
che la capacità di intendere e di volere esistesse in concreto, non si seguf
56 LA REALIZZAZIONE PACIFICA DELI:ORDINE PRIVATO
cioè il sistema (che sarebbe stato, oltre tutto, assai pregiudizievole per la
speditezza della vita giuridica) di accertare caso per caso se l'agente, al mo-
mento preciso della commissione dell'atto fosse effettivamente capace di
intenderlo e di volerlo (se avesse insomma la cd. «capacit'a naturale» di
agire). Fu ritenuta sufficiente, salvo evidenza contraria (es.: uno stato di
chiara ubriachezza), la capacità astratta di agire, cioè la sussistenza nel-
l'agente, al momento della commissione dell'atto, di alcuni requisiti che
astrattamente, in considerazione della normalità dei casi, facessero ragione-
volmente indurre la sua idoneità fisica e mentale. Solo nel tardo periodo
classico, e maggiormente nel periodo postclassico, si profilò sempre più
accentuata la tendenza a controllare in concreto, ove sorgessero dubbi o
contestazioni in proposito, il concorso dell'effettiva capacità di intendere e
di volere: la tendenza a ritenere invalido l'atto che risultasse concretamente
compiuto in istato, sia pur momentaneo, di incapacità naturale.
In ciò il diritto romano non fu lontano da quello che è l'orienta-
mento prevalente dei diritti moderni. Va segnalata invece la differenza tra
diritto privato romano e ordinamenti giuridici moderni, in ordine alla ti-
tolarità della capacità di agire, la quale fu riconosciuta non soltanto ai
soggetti giuridici> ma talvolta anche a persone totalmente prive di sogget-
tività. Ragion per cui bisogna distinguere tra: a) capacità di agire «regola-
re», cioè dei soggetti; b) «mera» capacità di agire di taluni non soggetti.
(a) Requisiti della capacità di agire regolare furono, in età storica:
a) l'età pubere; b) l'appartenenza al sesso maschile; c) la normalità psichi-
ca e fisica.
(a') La pubertà (pubèrtas) si aveva per conseguita, secondo l'opinio-
ne dominante, con il compimento degli anni 14 per i maschi e degli anni
12 per le femmine: gli «impuberi» (impzberes: maschi o femmine che fos-
sero) erano privi della capacità di fare testamento [n. 91] e della capacità
di compiere atti illeciti (quindi erano privi della responsabilità per i delit-
ti [n. 84] che avessero commessi), mentre per la commissione di atti leciti
erano approssimativamente differenziati in: a) infanti (infantes), inetti a
parlare distintamente (<qui fari non possunt») e quasi infanti (infantiae
pròximi, atti a esprimersi, ma non in modo sufficientemente affidabile);
b) fanciulli (infantia maiore4, ormai parlanti (fantes) con una certa affida-
bilità nella loro ragionevolezza. Gli ultrasettenni potevano compiere vali-
damente tutti quegli atti che determinassero un sicuro incremento del
patrimonio loro destinato (es.: l'occupazione di una cosa di nessuno, lac-
cettazione di una liberalità), ma per ogni altro arto negoziale (cioè per le
LA CAPACITÀ DI AGIRE 57
assunzioni di obbligazioni, per le liberalità e le rinunce, per la concessio-

ne di garanzie patrimoniali) la loro manifestazione di volontà era necessa-
ria, ma non sufficiente, perché doveva essere integrata dalla conforme vo-
lontà del tutore (auctbritas tutoris [n. 39]).
(a2) L'appartenenza al sesso maschile rilevava per il fatto che l'appar-
tencnza al sesso femminile era, come sappiamo [n. 91, causa di soggettività
giuridica limitata e comportava, dopo il raggiungimento della pubertas, la
sottoposizione del soggetto alla tutela delle donne (tutela mullerum [n.
40]). La donna (pubere) era capace solo di atti illeciti (dei quali era quindi
responsabile) e, nella sfera del lecito, di fare testamento; per il resto, alme-
no a rigor di diritto, era pari ad un impubere maschio ultrasettenne.
(ai) La normalità psichica e fisica mancava ai soggetti giuridici che
versassero in certe condizioni pid o meno gravi di minorazione e che ap-
punto perciò, limitatamente alla durata ed alla estensione del loro stato di
minorazione, erano sottoposti a «cura», a curatela dei loro interessi [n.
41-421, Le principali categorie erano costituite: a) dal pazzo evidente (fit-
riosus); b) dal dissipatore dei beni di famiglia (pròdigus); c) dalle persone
minorate (dèbiles persònae), affette appunto da qualche deficienza fisica
(mutismo, sordità, cecità ecc.); ti) dai puberi di ambo i sessi che fossero
minori di venticinque anni (minòres viginti et quinque annorum).
(b) Una mera capacità di agire, analoga nei requisiti a quella sopra
descritta, venne largamente riconosciuta anche ai sottoposti a patria pote-
stà (alieni iuris:filiifamiliarum, liberi in mancitio, uxores in manu) e persi-
no agli schiavi (servi). Si trattò di un'eccezione alla regola per cui la capaci-
tà di agire aveva per suo presupposto la capacità giuridica; ma lo strappo fu
motivato da opportunità pratiche e fu giustificato dalla considerazione che
i (sottoposti a potestà» (patria o dominica che fosse) erano pur sempre esse-
ri umani (personac [n. 8]). Pertanto, se il sottoposto aveva approssimativa-
mente gli stessi indici della capacità di intendere e di volere che erano ri-
chiesti per la piena capacità di agire dei soggetti, egli fu ammesso, talora
senza nemmeno la necessità di una specifica autorizzazione del padre o del
padrone, a compiere validamente una triplice serie di operazioni giuridi-
che: a) taluni atti che implicassero un incremento del patrimonio del padre
o padrone; b) taluni atti che implicassero per quest'ultimo un decremento
del patrimonio; c) taluni atti che implicassero addirittura una situazione di
debito (mai però di credito) per lo stesso sottoposto.
(b') L'ammissione dei sottoposti al compimento di taluni atti che
implicassero un incremento del patrimonio del padre o padrone fu pre-
58 LA REALIZZAZIONE PACIFICA DELUORDINE PRIVATO
vista già dal diritto civile antico, in forza di esso, i sottoposti: a) potevano
intervenire, forse senza neanche l'autorizzazione del padre o padrone, nei
negozi traslativi di dominio [n. 44] o costitutivi di rapporti assoluti su
cosa altrui [n. 491, quando vi figurassero in veste di acquirenti o benefi-
ciari, essendo implicito che l'incremento patrimoniale relativo avrebbe
avvantaggiato automaticamente il padre o padrone; 6) potevano acquista-
re il possesso [n. 59-30] di una cosa, essendo implicito che l'atto sarebbe
andato a vantaggio del padre o padrone; c) potevano anche rivestire i
panni del creditore (stipulans) a Favore del padre o padrone nel negozio di
stipulazione (si-pulatio [n. 67]), ma presumibilmente solo dietro autoriz-
zazione (iussum) di quest'ultimo. Il diritto civile, invece: a) escludeva che
i sottoposti, pur se autorizzati, compissero validamente per il padre o pa-
drone atti (leciti) di alienazione o atti determinativi di obbligazioni
(quindi di passività patrimoniale) a suo carico; 6) stabiliva che per ogni
atto illecito (delictum) effettuato da un sottoposto (non importa se in sta-
to di incapacità di intendere e di volere) la responsabilità primaria rica-
desse sempre, inevitabilmente, sul padre o padrone, al quale era solo con-
cesso di liberarsene mediante «dazione a castigo» (noxac datio) del sotto-
posto all'offeso o ad un terzo che si assumesse per lui la responsabilità
stessa [n. 84].
(62) ilammissione dei sottoposti al compimento di taluni atti leciti
che implicassero un decremento del patrimonio del padre o padrone fu
prevista solo dal diritto onorario e dalla connessa riflessione giurispruden-
ziale del tardo periodo preclassico e del successivo periodo classico. Stante il
larghissimo ricorso che si faceva alla cooperazione dei sottoposti più capaci
(siafulii che servi) nella vita commerciale, il pretore ritenne equo che questi
ultimi creassero obbligazioni a carico dei loro padri o padroni, quanto
meno nei limiti delle «autorizzazioni» (esplicitamente o implicitamente)
ricevute o delle «contropartite attive» agli stessi procurate. I creditori dei
sottoposti furono perciò abilitati ad esercitare contro i rispettivi padri o
padroni 1e cd. «azioni adiettizie» (actiones adiccticiae qualitatis [n. 16]).
Lungo questa via si giunse sino al punto di ammettere che il sottoposto,
purché espressamente autorizzato, ben potesse alienare a terzi un cespite del
patrimonio del padre o padrone utilizzando il negozio non solenne della
«consegna» (traditio) ed altri modi di alienazione a forma libera [n. 44].
(63) IZammissione dei sottoposti all'assunzione di obbligazioni passi-
ve in proprio (cioè obbligazioni a proprio nome e a proprio carico) costi-
tui ovviamente il caso limite. A nostro avviso: a) la «responsabilità prima-
GLI ATtI DI AUIONOMIA PRIVATA 59
ria da atto illecito del sottoposto (e quindi la possibilità ch'egli fosse con-
venuto in giudizio) fu addossata direttamente ai figli ed agli schiavi solo
dal diritto tardo classico e postclassico, in connessione con la decadenza
delle azioni nossali; b) circa le «obbligazioni da atto lecito», bisogna invece
distinguere tra la situazione del figlio maschio e quella degli altri sottopo-
sti (fihiae, liberi in mancipio, npotes, servi): mentre questi ultimi rimasero
in ogni tempo incapaci di obbligare se stessi (sia per il presente sia per il
futuro) e furono ritenuti vincolati verso chi avesse fatto loro credito solo
da un'<obbligazione naturale» (ohtigztio naturalis [n. 59]) alla (eventuale)
restituzione, il figlio maschio (e di primo grado), essendo prevedibilmente
futuro successore del padre, usufruì di un trattamento speciale. Egli fu, in-
fatti, sin dall'età classica, considerato capace di assumere obbligazioni in
proprio (pro se), pur se probabilmente non poteva essere citato in giudizio
per il mancato loro adempimento e pur se sicuramente non poteva essere
assoggettato ad esecuzione forzata (cioè a ductio personale o a bonorum
venditio [n. 26]). solo per le obbligazioni da mutuo (mutuum [n. 70]) si
ammise il creditore a convenirlo in giudizio di cognizione per ottenerne la
condanna, sf da predisporre per tempo l'eventuale processo esecutivo; ma
l'intervento di un senatoconsulto Macedoniano del sec. I d. C. indusse il
pretore a concedere al figlio un'eccezione (cd. exceptio SC. Macedoniani)
intesa a paralizzare anche l'azione creditoria.
16. Gli atti di autonomia privata. Gli atti di autonomia del di-
ritto privato, piti precisamente denominati da noi moderni negozi giuri-
dici (da negòtium, che significa, ripetiamo, affare privato), causarono al-
meno i quattro quinti dell'ordine giuridico romano e furono largamente
intuiti e analizzati dai giuristi romani (sopra tutto a partire dal tardo peri-
odo preclassico). Ma la ricostruzione di una loro disciplina unitaria, che
variò peraltro non poco da un periodo all'altro (sopra tutto da quello
classico a quello postclassico), è frutto di un ardito (e rischioso) tentativo
compiuto dalla storiografia giusromanistica moderna allo scopo di colle-
gare in un tutto organico nozioni a prima vista isolate.
Dato che noi non riteniamo affatto inopportuno (come invece ri-
tengono altri autori) ricorrere allo schema del negozio giuridico per
chiarire le idee intorno alla vita del diritto privato romano, pensiamo sia
utile mettere ben in chiaro che esso: a) era un «atto giuridico», cioè rien-
trava nella categoria generale degli «atri», dei fatti giuridici posti in essere
volontariamente dai soggetti (presupponendo, dunque, la «capacità di
(0 LA REALIZZAZIONE PACIFICA DEIL?ORDrNE PRIVATO
agire» di chi Io compisse); b) era un atto giuridico «lecito», cioè non vie-
tato, né sanzionato dal diritto (implicava dunque che, se il soggetto giu-
ridico intendesse realizzare un cd. «negozio giuridico illecito», indirizzato
cioè ad un fine vietato dal diritto, l'ordinamento giuridico reagisse in
vari modi; o dichiarando il negozio privo di ogni effetto, o riducendo la
sua operatività ai soli effetti leciti, o anche talvolta limitandosi a punire
l'autore del negozio per il cattivo uso che avesse fatto dell'autonomia ri-
conosciutagli); i-) era un atto giuridico lecito produttivo di «effetti ordi-
nativi (relativi cioè esclusivamente a mettere ordine tra gli interessi del
suo o dei suoi autori); I) era un atto giuridico lecito produttivo di effetti
ordinativi «determinati dal suo o dai suoi autori» (espresso, dunque, da
soggetti autorizzati esplicitamente o implicitamente dall'ordinamento a
stabilirne gli effetti); e) era un atto giuridico lecito, produttivo di effetti
ordinativi «conformi alla volontà manifestata dal suo o dai suoi autori»
(subordinato, dunque, alla manifestazione esteriore della volontà, cioè
alla «forma» che la volontà assume per essere riconoscibile dai terzi); f)
era infine un atto giuridico lecito produttivo di effetti ordinativi confor-
mi, oltre che alla volontà manifestata dall'autore o dagli autori, anche
alla cd. «causa», cioè alla «funzione pratica che esso era obbietrivamente
in grado di realizzare».
Tanto premesso, è chiaro che, se di questo schema del negozio giuri-
dico non funzionava il meccanismo, si verificava una mancanza o impe-
dimento paralizzante. Mentre per indicare tale fenomeno i diritti moder-
ni sogliono ricorrere ai concetti di «validità» ed «efficacia (e quindi a
quelli di invalidità o nullità e di inefficacia) del negozio, i giuristi di
Roma, nella loro consueta tendenza al pratico, fecero ricorso principal-
mente al parametro, indubbiamente imperfetto, dell'utilità giuridica del-
l'atto, o meglio della sua «utilizzabilirà» ai fini della produzione di effetti
giuridici. In altre parole, i romani (e per essi i giuristi) ragionarono cosi;
per ogni azione umana «giuridicamente rilevante» ciò che è necessario e
sufficiente accertare è se essa sia effettivamente atta alla produzione di ef-
fetti giuridici o sia invece, alla resa dei conti, inetta a produrre gli effetti
voluti e sia quindi «inefficace». Il negozio efficace, pur potendo essere al
limite anche talvolta irregolare, era pertanto qualificato utile (utile); il ne-
gozio inefficace (valido o invalido che fosse) era invece qualificato inutile
(inutile, inàne, nul/lus momènti ecc.). Quanto al «negozio inutile>), si di-
stingueva tra inutilità iniziale o sopravvenuta, parziale o totale, tempora-
nea o perpetua: se l'inutilità era totale e perpetua, s( che non vi fosse pos-
GLI ATTI DI AUTONOMIA PRIVATA 61
re) età pubere (per gli impuberi; tutela)

regolare _ h) sesso maschile (per le donne: tutela)
e) normalità fisica e psichica (per gli anormali: cura)
A) Cepwità
di agire
del patrimonio de] pater o dominus
nneracapac. - decremento del patrimonio (actiones adiecticiae qualìtatis: o. 20)
assunzione di obbligazioni in propho (esecuzione differita)
mancanza o grave difetto di elemento costitutivo

il]iceità piena della cawa
cause manifestazione discorde dalla volontà
errore di fatto, dolo malefico, violenza morale
impossibilità di attuazione del negozio
oiziale
invalidità rcon effetti cx nunc
sopravvenuta lcon effetti cx tunc
I
r
totak -
riduzione
LParnk iconversione
tipi
di diritto (nullità)
_fgìudiziaria (annullamento)
1
r i snonbab le
5anatoria
i onvalesc enza
B) /n o fi/iM le acquiescenza
del negozio conferma
Lmti[ica
cause
r
H
pendenza di condizione sospensiva
pendenza dì tennine iniziale
Lifhpimc0t0 sopravvenuto
mertì inef.
ficacia r
dì diritto
tipi
H . risoluzione
giudrziana rscissione
Lltvocazione
esaurimento dei fini del negozio

1cessa;.ione verificazione della condizione risolutiva
sopravvento del termine Eroe
TAvolA V1: A) Is capacità di agito (a. 15 e 20). - B) Cinutilità de] negozio giuridico (a. 16-19).
62 LA REALIZZAZIONE pAcrFrcA DELL'ORDINE PRIVATO
sibilità alcuna di una futura, anche parziale, produttività di effetti giuridi-

ci, si parlava anche (ma in senso puramente figurato) di atto che vale
zero, cioè di atto che è lo stesso che niente (quod nullum esse vidètur», o
addirittura «quod nullum est», o «quoti non est»).
Cause di inutilità degli atti negoziali furono: a) la contrarietà ai di-
vieti del fato e prima ancora di quelli del diritto; b) la mancanza di re-
quisiti indispensabili alla vita dell'atto negoziale; e) l'inutilizzazione giu-
risdizionale.
(a) Il negozio contrario al «fato» (fas), cioè il negozio nefasto (nèfas
o nejt'arium), era ovviamente sempre e del tutto inutilizzabile. Per il nego-
zio contrario al diritto (ius), cioè per il negozio ingiusto (iniustum), biso-
gna invece rilevare che: latro negoziale contrario al diritto civile antico
(detto anche «zniustum» in senso stretto) era anchesso completamente
inutilizzabile al pari di quello nefasto; l'atto negoziale contrario ai provve-
dimenti normativi di governo (legespublicac, senatusconsulta, constitutiones
principàles) era o diventava inutilizzabile solo se ciò fosse esplicitamente
disposto da quei provvedimenti, fatte salve l'eventuale comminazione di
penalità per chi lo utilizzasse e la possibilità per gli interessati di ottener-
ne l'inutilizzazione giurisdizionale.
(b) Il negozio incompleto, mancante di un elemento costitutivo o di
altro requisito prescritto dall'ordinamento, era inutilizzabile sino al mo-
mento in cui l'elemento o requisito mancante si realizzasse o a partire dal
momento in cui esso venisse a mancare. Nella prima ipotesi, che richiama
il concetto della cd. sinvalidità iniziale», si parlava talvolta anche di «nego-
zio imperfetto» (ngotium irnperfectum [n. 73]), volendosi con ciò inten-
dere che il negozio era già chiaramente prefigurato dal concorso di molti
tra i requisiti occorrenti, ma non poteva dirsi giunto ancora a compimen-
to (a «perfectio»); nella seconda ipotesi, che richiama il concetto della cd.
«invalidità sopravvenuta», il negozio, da completo che era, diveniva non
più utilizzabile, cioè (se si vuole ricorrere a questa analogia) incontrava il
momento della sua morte.
(e) Il negozio disattivato era quello inizialmente utile, ma reso inuti-
le successivamente mediante un provvedimento giurisdizionale «costituti-
vo» [n. 21] richiesto da chi avesse interesse alla sua inutilizzazione (me-
diante denegatio actionis, exceptio, restitutio in integrum o addirittura me-
diante esplicito «annullamento»). Fu per questa via che in qualche modo
si profilò, in periodo postclassico, il concetto oggi corrente di «annullabi-
lit?u (o «impugnabilità») del negozitt
GLI ATTI DI AUTONOMIA PRIVATA 63
La giurisprudenza romana dei tempi storici (a partire da quella preclassica) Ri

sempre orientata verso il principio di utilizzazione negoziale, cioè verso il principio
di «conservazione del negozio» (sopra lutto se mortis causa), piuttosto che verso la
caducazione delle manifestazioni di autonomia privata. La sanatoria dei vizi infi-
cianti un atto giuridico venne, di solito, attuata: o sotto specie d'interpretazione cd.
«correttiva, oppure sfruttando la peculiarità di essere il diritto privato costituito
dalla concorrenza di diversi sistemi giuridici (e, in particolare, dalla concorrenza del
ius civile e del ius honorarium) nel regolamento in modi diversi delle stesse fattispe-
cie. Accadde perciò, non infrequentemente, che negozi invalidi o inefficaci per il pri-
mo sistema fossero resi utilizzabili nella vita giuridica sulla base del sistema concor-
rente e viceversa. E quando non parve possibile far ricorso ad una sapiente interpre-
tazione ovvero ai mezzi processuali messi a disposizione dal pretore (denegatio actio-
nis, exccptio ecc.) la giurisprudenza sollecitò l'emanazione di provvedimenti norma-
tivi che autorizzassero procedimenti conservativi di atti giuridicamente non vitali.
A voler sintetizzare, le tecniche di utilizzazione dei negozi malformati elabo-
rate dalla giurisprudenza furono prevalentemente: a) quella della riduzione del ne-
gozio b) quella della convalidazione c) quella della conversione.
La riduzione del negozio si verificava tutte le volte in cui il negozio fosse par-
zialmente inutile, ma le sue finalità (o talune sue finalità) potessero essere realizzate
con quanto in esso vi fosse di utilizzabile, lasciando inalterato il tipo di atto posto
in essere: in tal caso, si considerava inesistente la parte inutile e si conservava quella
sana (<ertile per inutile non vitiàtun: ciò che è utile non viene viziato per via di ciò
che è inutile).
La convalidazione del negozio (o «validità sopravvenuta») derivò dalla prassi
(e poi dal concetto) dell'annullabilità: essa si aveva per decadenza del mezzo con-
cesso per ottenere l'annullamento (cd. «convalescenza» del negozio), o per acquie-
scenza da parte di chi avrebbe avuto il potere di chiedere l'annullamento, oppure
per ratifica o conferma o reintegrazione dell'atto nella totalità dei suoi requisiti, o
infine per sanatoria dei vizi dell'atto disposta dal provvedimento di governo (cd.
«conservazione legale»).
La conversione del negozio si verificava tutte le volte in cui il negozio fosse
totalmente e perpetuamente inutile, ma ciò non ostante, sempre che la volontà del-
l'autore o degli autori non fosse chiaramente contraria, potessero essere almeno in
parte realizzati con i suoi elementi, idoneamente acconciati in un altro stampo ne-
goziale, i fini pratici che esso tendeva a realizzare.
In diritto postc(assico le tecniche accennate di consolidazione degli atti giu-
ridici furono precisate, discriminate ed autorizzate, almeno in teoria, su più larga
scala. In particolare, numerosi furono i casi di «riduzione» dei negozi per invalidi-
tà parziale e quelli di «convalidazione» degli stessi per scomparsa di elementi ori-
ginariamente invalidanci (o non più valutati come incidenti indelebilmente sul-
l'atto). Senonché l'utilizzazione dei negozi giuridici perse la sua natura di procedi-
mento interpretativo (empirico, si, ma proprio per ciò facilmente attuabile nelle
più disparate fattispecie), e si cristallizzò in schemi rigidi: schemi suggestivi in
astratto, ma in pratica di difficile applicazione.
64 LA REALIZZAZIONE PACIFICA DELLORDINE PRIVATO
17. La struttura dei negozi giuridici. - Come abbiamo visto dian-

zi, gli elementi essenziali di ogni negozio giuridico possono ridursi a tre:
a) la «volontà' dell'autore (o degli autori), la quale è indirizzata da chi la
pone in essere, non solo al compimento dell'atto in sé, ma anche alla deter-
minazione dei suoi effetti ordinativi; b) la «forma» (o «manifcstazione»), la
quale riveste esteriormente la volontà e la rende perciò conoscibile agli altri
soggetti dell'ordinamento; c) la «causa» (causa «finale»), la quale è la fun-
zione oggettiva dell'atto, cioè lo scopo che esso è concretamente in grado
di realizzare (anche se l'autore voglia qualcosa di più o di diverso). Dei tre
elementi parleremo in quest'ordine: forma, causa, volontà, riservando la
trattazione di quest'ultima al paragrafo successivo [n. 18].
(a) Lo studio dell'elemento della forma negoziate invita a ritenere,
sia pure induttivamente, che nei tempi più antichi, e particolarmente nel
sistema originario del diritto quiritario, la distinzione tra mero atto giu-
ridico e negozio giuridico non fu ancora posta, né fu addirittura propo-
nibile. Come vedremo essere avvenuto per le azioni giudiziarie esercitate
a difesa dei propri diritti [n. 22], cosf anche per gli atti extragiudiziari
compiuti allo scopo di determinare vicende giuridiche (cioè la produzio-
ne, la modificazione e l'estinzione dei rapporti giuridici) gli effetti furo-
no fatti dipendere esclusivamente dai loro modi d'essere estrinseci, dalla
loro stitjzzazione esteriore, insomma dalla loro «forma», senza che assu-
messero alcuna rilevanza la causa e la volontà intrinseche al comporta-
mento dell'autore: era sufficiente che essi fossero autorevolmente indicati
ai cittadini dai sacerdoti «pontefici» (pontqìces) nell'esercizio della loro
attività di assistenza ai privati. La lenta emersione della struttura com-
pleta del «negozio giuridico» ebbe inizio, solo nell'ambito del periodo ar-
caico avanzato e si chiari e articolò, sia pure disordinatamente, solo nei
periodi successivi.
Nel diritto privato classico e postclassico si può comunque dire con
sicurezza che la regola sempre più diffusa passò ad essere quella della for-
ma libera degli atti negoziali; gli autori dei negozi erano, di norma, liberi
di manifestare le loro volontà nel modo (verbale, gestuale, scritto) che
meglio credessero. Le vecchie formalità caddero pertanto progressivamen-
te in disuso, anzi in età postclassica furono in gran parte addirittura abo-
lite: i soggetti giuridici o evitarono di farvi ricorso, preferendo negozi a
forma libera, oppure le ridussero a «clausole di stile» inserite tanto per far
intendere che anche la formalità civilistica era stata, ad ogni buon conto,
soddisfatta e tanto per poter assicurare ai diritti nascenti dal negozio In-
LkSTRU'I'FURA DEI NEGOZI GIURIDICI 65
che la tutela delle azioni civilistiche (es.; l'actio ex stipulatu) connesse ai

negozi formali del vetusto diritto civile.
Tuttavia, mentre si verificava questo progressivo scadimento delle
vecchie forme civilistiche, andò diffondendosi, dapprima nella prassi ne-
goziale classica e postclassica e poi anche nelle normative del diritto nuo-
vo postclassico, una nuova specie di formalità: la scritturazione (scrip-
tzha), cioè, la traduzione in documenti scritti delle volontà negoziali. I
negozi di maggior rilievo non furono dunque lasciati al labile ricordo
connesso ad una manifestazione meramente orale o gestuale della volontà
dei loro autori. Dapprima gli autori usarono corredarli di una forma
scritta a pure finalità di dar prova dell'atto (adprohationem); di poi, in
età postclassica, fu lo stesso ordinamento ad esigere, naturalmente in or-
dine ai negozi di piú spiccata importanza sociale, che la forma scritta fos-
se «vincolata», quindi obbligatoria, talvolta non solo a fini di prova, ma
addirittura come requisito di esistenza dell'atto (adsubstantiam).
I negozi formali (cioè a forma vincolata) del diritto privato classico e post-
classre. saranno descritti nei capitoli V-XIV, ma è opportuno sin d'ora distinguerli
in quattro gruppi: a) negozi librali; b) negozi verbali; c) negozi documentali; i) ne-
gozi a forma complessa.
(al) 1 negozi librali (o «gesta per aes et Libram») erano quelli derivanti dall'anti-
chissimo diritto quirirario e dal pur esso molto antico negozio della «mancipazione»
(vi anczziatio) precivilistica [n. 28]. Essi servivano a Far acquistare ad un soggetto giu-
ridico (il inancipio acc2»iens) diritti assoluti sui sottoposti liberi, sulle cose màncipi,
sul patrimonio, eventualmente sulla stessa persona di un altro soggetto giuridico
consenziente. Siccome tali negozi si compivano con la cooperazione di un portatore
di bilancia (1ibriens: da libra, bilancia), il quale in antico pesava il bronzo non co-
niato (aes rude) dato in cambio dell'oggetto acquistato, Furono usualmente qualifi-
cati «librali». Tali: la mancipazione [n. 44], l'autovincolamento come ncxus [n. 10],
il pagamento librale [a. 62].
(a2) I negozi verbali erano caratterizzati dalla pronuncia di precise e inderoga-
bili espressioni orali (certa verba). Anche quando la pronuncia di queste formule si
verificava davanti a testimoti? (ed è da credere che Fosse unipotesi praticamente fre-
quentissima) la testimonianza degli astanti e la documentazione scritta del negozio
(cioè la testàtio) non costituivano req uisiti sostanziali. Il campo di esplicazione dei
negozi verbali fu duplice: (t) quello della costituzione, modificazione od estinzione di
rapporti obbligatori sopra tutto mediante stipulazione» (stipulatio [n. 67]); b) quel-
lo delle solenni disposizioni di ultima volontà nel «testamento» [n. 91]. Iiinverso
(l'actus contrarius) della stipulazione, utilizzato per estin guere il rapporto obbligato-
rio da esso creato, fu la cd, accettilazione verbale)) (acceptilatio verbis n. 62]).
(a3) I negozi documentali erano caratterizzati da una forma vincolata scritta
[n. 69], possono suddistinguersi in tre gruppi: a) un primo gruppo costituito dal-
l'antichissima «epensi1atio» e dalla cd. «acceptilatio lineris» che ne costituiva l'in-

verso; b) un secondo gruppo costituito dai chirografi» (chirographa) e dalle «sin-
grafe» (syngraphac); c) un terzo gruppo costituito da quelle svariate «scritturazioni»
(instrumenta) che passarono ad essere richieste sopra tutto in età postclassica, ta-
lora a fini di prova e talora a fini di sostanza, per le disposizioni di ultima volon-
tà, per le donazioni, per i trasferimenti immobiliari e per altri negozi di particola-
re rilievo: scritture connotare solitamente dal fatto della partecipazione all'atto di
un certo numero di testimoni, di ciascuno dei quali portavano i suggelli personali
ed eventualmente le sottoscrizioni.
(a6) I negozi a forma complessa, taluni di origine assai risalente, ralaltri di
formazione classica o addirittura postclassica, vanno distinti in due gruppi: a) un
primo gruppo costituito da negozi in cui concorrevano formalità di diverso tipo; 6)
un secondo gruppo costituito da negozi in cui si verificava, per l'importanza del-
l'atto, la partecipazione ad esso di soggetti o di enti pubblicistici. Tali la «in iure
cessio» [n. 44], la «manumissio censu» [n. 46], il «testamentum calatis comitiis» [n.
91], l'adrogatio» n. 34], l'emancz»atio» [n. 34] il «testamentum per aes et libram»
[n. 91], gli «instrumenta» di cui si è detto.
(1.) La rilevanza della causa negoziale (cioè della «funzione oggetti-
va») nei negozi del iusprivatum ebbe inizio, ovviamente, solo in coinci-
denza con l'epoca e con le occasioni in cui la forma perse in Roma il suo
carattere esclusivistico originario: dunque, in approssimativa coincidenza
con il passaggio dal periodo arcaico a quello preclassico (sec. V-IV a. C.).
Anzi va aggiunto che, sebbene la fine dell'esclusivismo della forma abbia
implicato in linea astratta la possibilità di una rilevanza giuridica sia della
causa sia della volontà, in concreto l'emersione dell'elemento causale deve
aver preceduto a sua volta di parecchio, negli interessi della giurispruden-
za romana, quella dell'elemento della volontà negoziate. Fino al periodo
preclassico già piuttosto avanzato (diciamo pure: fino alle nuove imposta-
zioni determinate dal nascente diritto civile nuovo e poi dal diritto ono-
rario) raramente si ebbe cura, in sede di interpretazione del negozio, di
andare oltre la scorza esteriore della manifestazione: sicché, quando sorge-
vano questioni pii1 sottili circa la vera portata del negozio (circa la sua
vera attitudine a produrre certi effetti giuridici, e non altri), si procedeva,
ma nel contempo ci si limitava, all'accertamento della funzione oggettiva
dell'atto, vale a dire all'accertamento di quella che noi oggi sogliamo de-
nominare la causa negoziale.
Ad ogni modo, tralasciando altre induzioni piti minute e perciò ap-
punto pid incerte, veniamo all'assetto del diritto privato classico e post-
classico. In esso la causa rivelò la sua importanza sotto un duplice aspetto:
a) ai fini della qualificazione dell'atto negoziale come lecito, e quindi come
LA STRUTTURA DEI NEGOZI GIURIDICI 67
produttivo di effetti giuridici conformi alla volontà manifestata dal suo

autore; h) ai fini della sua «individuazione tipica», e quindi ai fini della de-
terminazione del regolamento ad esso applicabile.
(bi) Ai fini della qualificazione come negozio lecito occorreva che la
causa negoziale non fosse chiaramente ritenuta come «illecita». La illiceità
si verificava nelle seguenti ipotesi: a) contrarietà della causa ai «principi
fondamentali del diritto privato»: casi del «negozio nefando» (negotium
nej~rium, contro i principi dettati dalfas divino) e del «negozio ingiusto»
(negctium iniistum, in senso stretto); b) contrarietà della causa a taluni
«provvedimenti di governo)) (e cioè, per antonomasia, alle lege4: casi dei
«negozi illegittimi» (negotia contra legem) e dei «negozi in frode alla legge)>
(negotia inj*audcm legis: solo apparentemente leciti, ma diretti in realtà
ad aggirare un divieto di legge); e) contrarietà della causa alle «regole del
buon costume» (boni mores: quindi negotia tirpia).
(b2) Ai fini della precisa individuazione dei vari negozi (leciti) la
causa serviva a distinguere: a) i «negozi di gratificazione» o «a titolo gra-
tuito» (con prestazione di una sola parte verso l'altra) dai «negozi di cor-
responsione» o «a titolo oneroso» (con prestazioni reciproche tra le parti);
b) i negozi (di corresponsione) «a prestazioni disuguali» da quelli «a pre-
stazioni uguali»; c) negozi «a prestazioni corrispettive» da quelli «a presta-
zioni non corrispettive».
I negozi a prestazioni corrispettive (anche detti, dal greco «sinallag-
matici») erano quei negozi plurilaterali a titolo oneroso che implicassero
una interdipendenza tra gli obblighi (e le prestazioni relative) delle parti. A
seconda del modo in cui tale interdipendenza si verificava, si distinguevano
tre specie di sinàllagma: a) il «sinàllagma generico», quando l'obbligo di
una parte verso le altre sorgeva solo se ed in quanto sorgessero gli obblighi
reciproci delle altre parti; b) il «sinàllagma condizionale», quando l'obbligo
assunto da una parte verso le altre si estingueva se si estinguessero gli obbli-
ghi assunti dalle altre parti nei suoi confronti; c) il «sinàllagma funzionale»,
quando l'esecuzione della prestazione di una parte implicava la necessità
che fossero eseguite le controprestazioni delle altre parti.
Di notevole rilevanza fu il fenomeno delle cause a negozi plurimi, cioè di

certe funzioni sociali che non disponevano di corrispondenti e specifiche strutture
negoziali, ma che potevano essere espletare mediante il ricorso ai più diversi e sva-
riati negozi (astratti o causali che fossero).
Gli esempi più vistosi sono tre: a) il caso della causa di dote (causa doti:), cioè
della funzione sociale (molto sentita nei ceti medio-alti della società romana) avente
68 LA REALIZZAZIONE PACIFICA DELI]ORDINE PRIVALO
ad oggetto la costituzione di una «dote» (dos): causa che disponeva di tre possibilità
di realizzazione negoziale [n. 371; b) il caso della causa transazionale (causa transac-
tienis), cioè della funzione sociale, resa sempre più frequente dall'incremento della
vita degli affari, avente ad oggetto la chiusura di una lite mediante reciproche con-
cessioni tra le parti: caso che poteva realizzarsi in molteplici modi negoziati e che
solo in periodo classico avanzato dispose (nei iimici, peraltro, del cd. «do UN) anche
di un apposito negozio bilaterale (la cd. transactio [n. 80]); c) il caso della causa di
donazione (causa donationis), cioè della funzione sociale avente ad oggetto una «li-
beralità, l'incremento del patrimonio di un beneficiano (il «donatàrius») per ef-
fetto di un corrispondente decremento del patrimonio di un beneficiante (il
«donàton), senza che vi fosse nessuna ragione di debito del secondo verso il primo
(nullo iure cogente»): finalità, quest'ultima, che, sino a quando una decisa svolta
non fu impressa dall'imperatore Costantino in periodo postclassico per il «patto di
donazione» (pactum donationis [n. 79]), poté essere realizzata mediante il ricorso a
negozi di ogni tipo, anche se formalmente a titolo oneroso (negozi traslarivi del
dominio o costitutivi di altri diritti reali, negozi costitutivi di obbligazioni del do-
nante verso il donatario, negozi estintivi di obbligazioni del donatario verso il do-
nante o persino verso un terzo creditore del donatario). Per disposizione dell'autore-
vole legge Cincia (do elonis et munèribus, 204 a. C.) furono tuttavia proibite le «do-
nazioni smodate» (cioè al di sopra di un certo limite: il cd. modus legis Cinciae) tra
«estranei» (non parenti, affini od altre persone di stretta familiarità), sia che avessero
carattere di liberalità morivate esclusivamente dal piacere di arricchire il beneficiano
(a{òna), sia che avessero carattere di liberalità motivate da doveri impegnativi solo
sul piano sociale (manera: cs., regali di nozze, regali di compleanno, contributi del
liberto a spese eccezionali sostenute dal patrono, «palmari» o premi speciali offerti
dai clienti agli avvocati in auspicio del loro maggiore impegno o in rapporto al
felice esito della loro difesa).
18. La volontà negoziale. - Nei negozi del diritto privato il terzo e

più importante elemento essenziale, quello della volontà dell'autore o de-
gli autori, non riusci mai, sino a tutto il periodo classico (dunque, sino
verso il sec. III d. C.), ad acquistare un carattere di completa autonomia
rispetto alla forma: mai cioè fu considerata la volontà come qualcosa di
completamente distinto dalla manifestazione. Prevalse, nelle valutazioni
della giurisprudenza preclassica e classica, l'opinione secondo cui il sogget-
to giuridico che pone in essere un negozio, anche se non vuole veramente
ciò che manifesta, tuttavia non può non rendersi conto del fatto che gli
altri soggetti giuridici hanno ogni buona ragione di fare affidamento sulla
manifestazione esteriore e che pertanto egli è, di regola, responsabile di
averla effettuata. Solo in età postclassica, e più a titolo di cerebrine eserci-
tazioni di scuola che non a fini di pratiche applicazioni al diritto vigente,
si manifestò l'orientamento verso una netta distinzione mn volonrà interna
lA VO1ONlk NEGOZIALE 69
e manifestazione esterna, e si sviluppò pertanto il problema delle cause e

degli effetti di una discordanza tra manifestazione e volontà. Ma anche
quando si giunse ad affermare nel più rigido dei modi che il negozio non
vale nulla se la forma non corrisponde alla volontà reale del suo o dei suoi
autori, subito si aggiunse che questo principio subisce un correttivo in
due sensi: sia per la menzionata necessità di tutelare l'"affldamento altrui»,
sia per l'opportunità di sanzionare il comportamento non adeguatamente
responsabile di chi manifesta troppo alla leggera una volontà inesistente o
diversa da quella reale.
(a) La prima e piú vistosa conseguenza dello stretto collegamento
tra volontà e manifestazione fu costituita dall'esclusione della possibilità
che una volizione, per quanto seria essa fosse, avesse rilevanza giuridica
quando non si accompagnasse ad un qualche segno esteriore e inequivoco
della sua esistenza e del suo contenuto. Anche i negozi a forma libera do-
vevano sfociare in una manifestazione comunque rivelatrice della volontà
interna. Il silenzio, o più in generale la «inespressione della volontà» (cioè
la mancanza di esteriorizzazione dellastessa, a mezzo di gesti o di com-
portamenti concludenti), era indicativo di nulla, e perciò impediva la na-
scita del negozio a vita giuridica. Dal che non soltanto derivò la irrilevan-
za della «riserva mentale (reservàtio mèntis), ma derivò alrresf, almeno in
diritto preclassico e classico, la esclusione del cd. «negozio tacito», cioè
del negozio dedotto presuntivamente dal fatto che un soggetto avesse in-
teresse a porlo in essere e non avesse in alcun modo manifestato la volon-
tà di rinunciarvi.
(al) Quando fosse a tutti chiaro sin dal primo momento che una certa
manifestazione negoziale non corrispondeva ad una reale volontà o corri-
spondeva ad una volontà diversa da quella manifestata, si parlò solitamente
di negozio fittizio (negotium imaginàrium) o si usarono locuzioni equiva-
lenti (negozio messo in atto «dfcis causa», cioè a titolo puramente nominale,
oppure «pro/orma», cioè sul piano dell'apparenza). Nelle ipotesi di «negozi
totalmente fittizi», cioè palesemente privi di serio contenuto di volontà non
trovava luogo nessun effetto giuridico diretto o indiretto; tali erano i casi
della volontà manifestata in sede di recitazione teatrale (iòci causa), a fini
puramente didattici o esemplificativi (docendi causa), a titolo di pura corte-
sia (urbanjtàtjs causa), durante un'evidente accesso d'ira (iracùndiae causa),
per esclusivo effetto della violenza altrui (propter vim absolzitam). Nell'ipo-
tesi di «negozi parzialmente fittizi» si procedeva, se ed in quanto possibile,
all'utilizzazione del negozio per conversione [n. 16].
70 TA REALIZZAZIONE PACIFICA DELL'ORDINE PRIVATO
Una specie rilevantissima di negozi fittizi era quella dei negozi indiretti, cioè
palesemente intesi a creare un effetto giuridico diverso da quello indicato dalla ma-
nifestazione esterna: ipotesi nelle quali trovava luogo (se lecito) l'effetto giuridico
indiretto. Si trattava, di solito: a) di negozi di antica data che erano stati adattati a
diverse esigenze posteriori (si pensi alla mancipazione [n. 44], che da originario ne-
gozio di scambio di una cosa mancipi con un controvalore espresso in bronzo da
pesare divenne in tempi storici un negozio traslativo del dominio anche a titolo
gratuito o contro il pagamento di una simbolica moneta di minimo valore); b) op-
pure di negozi di data relativamente recente riversati alla meglio entro forme anti-
che (si pensi alla compera Fittizia del patrimonio ereditario effettuata nel procedi-
mento del testamento librale [n. 91]). Fenomeni tutti spiegabili al lume del tradi-
zionalismo caratteristico dei Romani.
(a2) Quando mancasse la evidenza del negozio fittizio, quando cioè
vi fosse una discordanza non evidente tra volontà e manifestazione,
l'orientamento dominante, sopra tutto in età preclassica e classica, fu di
non tenerne conto, e quindi di riconoscere come valido il negozio appa-
rente. Tuttavia, sia pure in casi singoli e non come regola generale, si ri-
tenne inutile il «negozio apparente» (e quindi inesistente la volontà mani-
festata, oppure valida la diversa volontà reale dell'autore o degli autori del
negozio), purché concorressero questi tre requisiti: che la causa della di-
scordanza (cioè la vis absoluta, l'errore di manifestazione ecc.) venisse
chiaramente provata; che il comportamento dell'autore della manifesta-
zione (interessato ad ottenere più tardi l'inutilizzazione del negozio) ap-
parisse oggettivamente scusabile; che non fossero lesi gli interessi dei ter-
zi estranei al negozio. Spunti, questi, che solo nell'evoluzione post-roma-
na si sono trasformati in regole di diritto.
In particolare, se in relazione ad un negozio bilaterale fosse interve-
nuto occultamente tra le parti un accordo simulatorio (inteso ad evitare
in tutto o in parte la produzione degli effetti scaturenti dal negozio appa-
rente), già la giurisprudenza classica manifestò una certa inclinazione
(esaltata poi dalla giurisprudenza postclassica) a conferirgli rilevanza tra le
parti: nel senso cioè che, ove della simulazione si fosse data sicura prova, il
negozio apparente (simulato) valeva di fronte ai terzi, ma era privo di ef-
fetti (in tutto o in parte) tra i suoi coautori, per i quali valeva il negozio
realmente voluto (e dissimulato).
Ipotesi del tutto anomala di accordo simularono fu costituita dalla intesa Fi-
duciaria (fiducia), cioè dalla corrispondenza puramente fiduciaria tra la volontà di
due o più soggetti per determinare, tra loro o rispetto a terzi, effetti giuridici non
previsti dall'ordinamento giuridico. Le esplicazioni principali di questa ipotesi furo-
no due: a) quella del vero e proprio «accordo tra due soggetti viventi, in forza del
Lk VOtONTÀ NEGOZIALE 71
quale il primo (cd. «fiduciante») affidava fiduciariamente a1 secondo (cd. «fiducia-

rio)>) il compito di porre nel nulla totalmente o parzialmente, dopo qualche tempo
o subordinatamente a certe condizioni, gli effetti di un negozio intervenuto tra i
due [n. 57 e 701; 6) quella della volontaria adesione del fiduciario (anche senza un
preventivo accordo intervenuto col fìduciante) alla richiesta rivoltagli dal fiduciante
di distribuire i beni ricevuti in eredità da costui nei modi dallo stesso indicati (caso,
ad esempio, del «fedecommesso» [fideicommissum: n. 96]). A rigor di diritto le ri-
chieste dei fiducianti non erano vincolanti per i fiduciari: tuttavia, in talune eve-
nienze particolarmente diffuse nel costume sociale, una tutela pid o meno vasta fu
accordata ai beneficiari, nei modi che vedremo a suo tempo, sopra tutto dal diritto
onorario e dal diritto nuovo dei principi,
(b) I problemi piú gravi, oltre tutto perché relativi ad ipotesi assai
frequenti, furono sollevati dalla formazione viziosa della volontà manife-
stata, cioè dal fatto che un soggetto si fosse indotto ad un negozio (unila-
terale o plurilaterale) senza la indispensabile libertà di valutazione o di
decisione. La rilevanza sempre pid accentuata di queste ipotesi si manife-
stò a partire dal periodo preclassico, in correlazione col diffondersi della
vita degli affari e col connesso moltiplicarsi delle questioni sollevate, a ri-
flessione pid fredda, dalle vittime della malformazione della volontà. Il
diritto civile offri in proposito possibilità di reazione molto scarse, salvo
che nei casi in cui la giurisprudenza riscontrasse errori vistosi nei quali
fosse incorso per sua inefficienza l'autore del negozio, e ne deducesse
l'inutilità totale o parziale del negozio stesso. Molto pid avanti si spinse il
diritto onorario a causa della frequente e vasta iniziativa dei magistrati
giusdicenci di intervenire contro coloro che eventualmente l'errore, o pid
in generale il vizio del volere, lo avessero scientemente provocato, o alme-
no favorito, in un altro soggetto (in una «vittima» del loro comportamen-
to non corretto, sostanzialmente illecito). Di qui la distinzione, divenuta
sempre piú netta e piú articolata nel corso del periodo classico, tra le ipo-
tesi: a) di dolo malevolo; b) di violenza morale; c) di errore non causato
né da dolo né da violenza morale.
(bi) Per dolo malevolo (dolus màlus) si intese il comportamento me-
scusabilmente malizioso di un soggetto (decèptor, raggiratore), nei riguar-
di di un altro soggetto (decèptus, raggirato), con cui fosse in trattative o in
rapporti giuridici già costituiti, esercitato allo scopo e con gli effetti di in-
durlo ad un'azione pregiudizievole ai propri interessi (<omnis calliditasfaL
lacia machinatio ad circumvenièndumfallèndum decipièndum àlterum
adhibita»). Lazione del raggiratore consisteva nell'aver superato i limiti di
una tollerabile «abilità negoziate» nella cura dei propri interessi (cioè i li-
72 Lk REALIZZAZIONE PACIFICA DELIJORDIN'E PRIVATO
miti del cd. dolus bonus), creando apparenze esteriori o situazioni psicolo-
giche tali da portare la vittima a prendere decisioni chiaramente contrarie
alla propria utilità economica e inducendola quindi, nel caso più frequen-
te, a concludere un negozio del tutto antieconomico. A questa larghissi-
ma accezione della figura del dolo si giunse, dalla giurisprudenza preclas-
sica e classica, non senza resistenze e discussioni; ma è certo che, quando
vi si pervenne, la repressione onoraria relativa costituf un'utilissima difesa
contro le più svariate violazioni del principio di correttezza nelle relazioni
intersoggettive [n. 871.
In età classica i mezzi giuridici intesi a combattere il dolus malta era-
no tre; a) 'eccezione di dolo» (cxceptio do/i); b) la «reintegrazione della
vittima decretata dal magistrato» (in integrum restitutio oh dolum); c) in ul-
tima analisi, l'azione di dolo» (actio de do/o) penale. Ma sia precisato su-
bito che questi mezzi si applicavano solo alle ipotesi (più gravi) di dolo
determinante (dolus causam dans), cioè di dolo che avesse determinato il
soggetto a concludere un negozio che mai avrebbe altrimenti concluso. Ai
casi di «dolo incidentale» (do/io [matta] incidens), cioè di raggiro che aves-
se indotto un soggetto a concludere il negozio a condizioni più onerose di
quelle che avrebbe diversamente voluto, sarebbe stato eccessivo applicare
rimedi troppo radicali e si provvide caso per caso, con espedienti vari, al
fine di realizzare una «riduzione» delle condizioni negoziali ad equità.
(h2) Per violenza morale (vis compu/slva) ovverossia per «timore nego-
ziale» (metus), si intese la situazione di oppressione psichica in cui taluno (il
coàctus, il costretto») avesse compiuto unattività giuridica, e in particolare
un'attività negoziale, subendo la ingiusta minaccia [n. 87] di altra persona
(controparte di un negozio bilaterale o terzo estraneo al negozio). Non sem-
pre, ovviamente, il timore negoziale aveva rilevanza giuridica; solo se esso
era stato determinato dalla minaccia di un male notevole (alla persona stessa
del coactus o alle persone di suoi stretti congiunti) e solo se il male minac-
ciato aveva carattere di illecito morale o giuridico, il pretore ritenne iniquo
che la vittima della minaccia subisse le conseguenze di una attività svolta in
istato di menomazione della sua volontà. Pertanto egli concesse anche alla
vittima (al coactus): a) un'<eccezione di timore (exceptio metto); /i) una
«reintegrazione d'autorità» (in integrum restitutio ol' metum); i) un'<actio
quod menu causa' penale.
(0) Lerrore di fatto (èrrorfactz) fu concepito come la ignoranza to-
tale o parziale di una circostanza di fatto, dalla quale fosse dipesa la dcci-
ione del soggetto a concludere i! negozio. Non si sortilizzb circa il punto
LA VOLONTÀ NEGOZL&LE 73
se l'errore avesse determinato piuttosto la formazione della «volontà» ne-

goziale, che un'inesatta «manifestazione» della stessa o l'<dnconiprensione»
della manifestazione di una controparte: comunque fossero andate le
cose, la giurisprudenza classica fu decisamente orientata nel considerare
inutile (nel senso di invalido) ogni negozio a forma libera, se risultasse
chiaramente provato che l'autore o uno soltanto dei suoi autori vi si fosse
indotto a séguito di una qualsivoglia cognizione falsa della situazione di
fatto relativa, cioè a séguito di un errore di fatto. Furono però richiesti al-
l'uopo, almeno in linea di massima, due requisiti; a) che l'errore fosse
«essenziale», cioè tale da potersi ragionevolmente escludere che senza di
esso il negozio sarebbe stato concluso; /') che l'errore fosse altresf «scusa-
bile>, cioè tale da potersi ragionevolmente tollerare in una persona di
normale intelligenza e diligenza. Un negozio esclusivamente derivato da
un errore di fatuo, per di più oggettivamente scusabile, fu ritenuto, in al-
tri termini, un fatto incompatibile con la serietà della vita giuridica, un
negozio inutilizzabile non soltanto dal soggetto caduto in abbaglio, ma
anche (trattandosi di negozio giuridico bi- o plurilaterale) dalle contro-
parti, specie quando l'errore fosse da queste ultime, con una dose norma-
le di diligenza, autonomamente «riconoscibile». Ii che dalla giurispruden-
za posrclassica non soltanto fu ribadito, ma fu addirittura elevato a dog-
ma valevole indistintamente per ogni specie di negozio, anche se a forma
vincolata: dogma espresso solitamente dicendo che la volontà dell'errante
è nulla (cerrantis nulla volzThtas est).
Le numerose ipotesi di errorfacti considerate nelle fonti romane possono es-
sere approssimativamente catalogate nelle seguenti categorie: a) «error in corpore»,
cioè errore nella identificazione dell'oggetto giuridico cui il negozio si riferisse, che
era normalmente rilevante; b) erro, in substantia», cioè errore sulle qualità essen-
ziali dell'oggetto, che era anche esso normalmente rilevante; c) «ei-zar in quantitate»,
cioè errore sulle dimensioni quantitative dell'oggetto, che era ritenuto rilevante so-
pra tutto nei casi in cui risultasse che l'oggetto era di dimensioni (e valore) inferiori
al previsto; d) «errar in persona», cioè errore sulla identificazione del soggetto giuri-
dico a cui il negozio si riferisse, che aveva rilevanza specialmente nei negozi conclu-
si «intzlitu personae, vale a dire essenzialmente perché riferiti ad un certo soggetto;
e) «errar in negozio», cioè errore nella adozione del tipo di negozio considerato (es.:
una vendita invece di una locazione), che era normalmente rilevante, salvo quando
l'equivoco vertesse unicamente sulla denominazione formate del negozio (cd.
in nomine»); f) «eri-or in demonstratiòne», cioè errore nella designazione esteriore di
un soggetto o di un oggetto giuridico, senza che ne derivasse equivoco circa la sua
identificazione, che era normalmente irrilevante (falsa demonstratio non nocet», la
falsa designazione non nuoce).
74 LA REALIZZAZIONE PACIFICA DELUORDINE PRrvATO
Assolutamente inescusabile (anzi addirittura irrilevante giuridicamente) fu

sempre dichiarato, in tutto il corso del diritto romano, l'errore di diritto (error iuris),
cioè l'ignoranza totale o parziale di una norma giuridica (ignoràntia iwris non exczsaO.
Furono solo ammesse risicate eccezioni per particolari categorie di soggetti meno atti
ad una perfetta conoscenza dell'ordinamento giuridico: le donne, i minori di età, i
militari, i villici.
19. Le clausole accidentali dei negozi giuridici. - Larga ed appro-

fondita elaborazione, causa la loro grande diffusione nella pratica, ebbero
in diritto romano talune clausole accidentali dei negozi giuridici: clausole
cosf dette (accidentàlia negotii) perché non essenziali all'esistenza del ne-
gozio, ma inserite in esso per esclusiva decisione dell'autore o degli autori
dello stesso. Per esempio: la clausola che limita la normale misura di re-
sponsabilità di un contraente in caso di suo inadempimento contrattuale;
la clausola che esclude la esigibilità del credito in determinate contingen-
ze o in un certo periodo di tempo; e cosf via dicendo.
Le clausole accidentali giunsero a distinguersi, nel corso del periodo
classico in due categorie ancor oggi generalmente riconoscibili nei diritti
moderni: a) quella delle clausole influenti sulla efficacia del negozio, tali
cioè da far dipendere la efficacia (o inefficacia) del negozio da una determi-
nata circostanza; b) quella delle clausole non influenti sulla efficacia del ne-
gozio, che si limitavano a collegare al negozio, in via accessoria, altri effetti
giuridici (es.: la comminatoria di una penale nell'ipotesi del verificarsi di
una certa circostanza).
(a) Tra le clausole non influenti sulla efficacia del negozio ebbe larga applica-
zione la clausola modale, utilizzata solo nei negozi a titolo gratuito (es.: attribuzioni
testamentarie, donazioni). Essa consisteva nella imposizione al destinatario della gra-
tificazione di un «modico onere» (moclu4: tale (per la sua modicità) da non trasfor-
mare l'atto stesso in atto di corresponsione (es.: obbligo di erigere un monumento
funebre al beneficiante, di devolvere una quota dei beni ricevuti a giuochi pubblici
ecc.). Se l'onerato non adempiva lobbligo modale, il negozio di gratificazione era, di
regola, egualmente efficace, sicché per costringere l'onerato all'adempimento o al ri-
sarcimento dovette farsi ricorso ad espedienti vari. Espedienti di creazione degli stessi
autori del negozio furono, ad esempio: la stipulazione di una penalità che il benefi-
ciario si impegnava a pagare in caso di mancato adempimento, l'imposizione di mul-
te sepolcrali a carico del legatario inadempiente. Espedienti di creazione giurisdizio-
nale furono: la ripulsa dell'azione (denegatio actionis) del legatario che chiedesse la
cosa legata all'erede senza aver adempiuto l'onere, l'imposizione al beneficiato di una
preventiva promessa cautelativa, il trattamento della disposizione testamentaria
dale come «fedecomniesso» favore del bneficiario del rnoa'us.
LE CL&USOLE ACCIDENTALI DEI NEGOZI GIURIDICI 75
(b) Influenti sulla efficacia del negozio furono la clausola terminale e

la clausola condizionale, il cui pieno riconoscimento avvenne a séguito di
lenta progressione e fu portato a compimento solo nel periodo postclassico.
(6') La clausola terminale stabiliva che l'efficacia totale o parziale
del negozio dipendesse da una circostanza futura ma certa (certa nel veri-
ficarsi, se non anche nel momento in cui si sarebbe verificata) detta ter-
mine (dies). Si distingueva, quindi: a) tra termine «certo nel se e nel
quando» (dies «certus an et quando") e termine certo nel se, ma incerto
nel quando (dies «ccrtus an incertus quando»); 6) tra termine «iniziale»
(dies a quo), determinante l'inizio dell'efficacia del negozio, e termine «fi-
nale» (dies ad quem), determinante la fine dell'efficacia del negozio.
(b2) La clausola condizionale stabiliva, a sua volta, che l'efficacia to-
tale o parziale del negozio dipendesse da una circostanza futura ed incerta,
detta condizione (condicio). Si facevano in proposito tre ordini di classifi-
cazione: a) tra condizioni «positive» e «negative», a seconda che lavveni-
mento condizionante consistesse nel verificarsi (es.: «se la nave arriverà») o
nel non verificarsi (es.: «se la nave non arriverà») di un fatto; b) tra condi-
zioni «casuali», «potestative» e «miste», a seconda che il verificarsi o non
verificarsi della circostanza dipendesse dal caso (o dalla volontà di un ter-
zo), oppure dalla volontà di una delle parti del negozio, o infine da ambe-
due queste cause (es.: «se sposerai Tizia»); c) tra condizioni «sospensive»
(quibus suspènditur), determinanti l'inizio degli effetti negoziali (e quindi
la sospensione del negozio in attesa del loro verificarsi), e condizioni «riso-
lutive» (quihus resòlvitur), determinanti la cessazione degli effetti negoziali.
Non tutti i negozi erano, peraltro, passibili di sottoposizione a termine o con-
dizione. Alcuni tra essi, gli actus legithni, diventavano privi di valore (nulli) se cor-
redati di clausola condizionale o terminale: per esempio i negozi librali [n. 17], con
esclusione del testamento. L'istituzione di erede (heredis institutio [n. 91]) poteva
essere invece sottoposta a condizione, ma non a termine: la clausola terminale che
fosse ad essa apposta si aveva come non scritta.
(63) In ordine agli effetti delle clausole terminali e condizionali, bi-
sogna distinguere tra: a) la fase della «pendenza» della circostanza sul ne-
gozio, che si concretava in un periodo di tempo più o meno lungo inter-
corrente tra la creazione del negozio e il verificarsi della circostanza; 6) il
momento della «verificazione della circostanza», della sua venuta in esse-
re. Durante la pendenza della circostanza il negozio versava in uno stato
di attesa»: dunque, trattandosi di circostanze sospensive il negozio era
provvisoriamente inefficace, trattandosi di circostanze risolutive il negozio
76 LA REALIZZAZIONE PACIFICA DELL'ORDfNE PRIVMO
era provvisoriamente efficace. Con la verificazione della circostanza, la

sorte degli effetti negoziali si precisava, sicché; a) trattandosi di circostan-
ze sospensive il negozio acquistava efficacia; b) trattandosi di circostanze
risolutive il negozio perdeva efficacia (e conseguentemente cadeva nel
nulla). In ambedue i casi ora detti l'effetto decorreva, di regola, dal mo-
mento della verificazione della circostanza (ex nunc, «da adesso»).
Iiimpossibilith sopravvenuta dell'avvenimento condizionante (es.:
la nave che doveva venire dallAsia è andata a fondo) determinava, ovvia-
mente, l'invalidità del negozio sospensivamente condizionato e la defini-
tiva validità del negozio risolutivamente condizionato. Per ovviare a talu-
ne conseguenze inique di questa ipotesi, si affermò già nel periodo classi-
co il principio che la condizione (sospensiva) si dovesse ritenere realizzata
a titolo di finzione giuridica nei seguenti casi; a) quando la verificazione
di essa fosse stata dolosamente impedita da chi avesse interesse ad evitar-
la; b) quando la verificazione di una condizione potestativa o mista fosse
stata impedita da una circostanza casuale (o dal rifiuto del terzo di cui
fosse richiesta la cooperazione), pur essendo stato fatto tutto il possibile
per farla verificare dalla persona tenuta al suo compimento.
(c) La particolare complessità delle ipotesi di clausola condizionale
implica che si faccia parola di alcune figure anomale di condizioni (cioè
di avvenimenti condizionanti») quali: quelle apparenti; quelle terminali;
quelle meramente potestative; quelle impossibili.
(ci) Condizioni apparenti, tutte da considerarsi come non apposte
al negozio perché superflue, erano: le circostanze già richieste dall'ordina-
mento (cd. condiciones iuris, meglio dette: «presupposti giuridici») e per-
ciò superfluamente nominate dalle parti (es.: slego 100 a Tizio se il mio
heres voluntarius [n. 94] accetterà»); le condizioni «soggettivamente incer-
te>) ma oggettivamente certe (es.: «se il re dei Parti è vivo»); le condizioni
riferite al presente o al passato (tondi ciones «in praèysens vel in praetèritum
colL&tae»), cioè non riferite al futuro (es,: «ti dono 100 se la mia nave è
già giunta dall'Asia»), che erano anch'esse, in sostanza, condizioni solo
soggettivamente incerte.
(c2) Condizioni terminali erano le circostanze future ma certe (nel se
o eventualmente anche nel quando), le quali erano in sostanza dei termini
ed appunto perciò funzionavano come termini (es.: «ti darò cento se Tizio
morrà», che va! dire «ti darò cento nel momento in cui Tizio morrà»).
(c3) Condizioni meramente potestative, che determinavano sin dal
principio l'assoluta inutilizzabilirà (invalidità) del negozio, erano 1e circo-
LA SOSTITUZIONE N'ELLATTIVITÀ NEGOZIALE 77
stanze future e incerte, ma rimesse alla esclusiva volontà dell'unico autore

del negozio (es.: «ti darò cento se vorrò») o dei suoi coautori (es.: «ti ven-
do il fondo Corneliano se ci troveremo d'accordo»), oppure di quello tra
i suoi coautori che dovesse subire per effetto dei negozio un sacrificio pa-
trimoniale (l'alienante di un diritto o l'assuntore di una obbligazione).
(c4) Condizioni impossibili (condiciones impossibiles) erano le circo-
stanze di cui si sapeva sin da principio che noti si sarebbero mai potute
realizzare (es.: «ti darò cento, se toccherai il cielo coi dito»): contro l'ovvia
conseguenza che esse comportassero l'invalidità sin dall'inizio del negozio
la prevalente giurisprudenza classica ammise tuttavia che nei negozi a
causa di morte la clausola relativa dovesse ritenersi come non apposta
(<vitiatur sed non vitiai-») in considerazione del fatto che il negozio non
era più rinnovabile a causa della morte dell'autore.
Alle condizioni impossibili furono equiparate le condizioni (potestative) ille-
cite (contra lus) o turpi (contra bonos mare, per il fatto che subordinavano l'effica-
cia del negozio ad un'attiviLà inammissibile da parte di un uomo onesto e corretto
(es.: commettere un omicidio, prostituii-si, impegnarsi ad una prestazione mediante
quell'atto essenzialmente libero e spontaneo che era e doveva essere il giuramento).
(ti) Un caso di condizione propria, ma con effetti aberranti fu quello della
condizione potestativa negativa senza limiti di tempo, cioè della condizione so-
spensiva negativa rimessa alla volontà della persona che traesse vantaggio dal nego-
zio (es.: «lego cento a mia moglie se non si sposera»). In questa ipotesi gli effetti
del negozio non si sarebbero potuti produrre prima della morte del beneficiato,
perché non prima di allora si sarebbe avuta la sicurezza del verificarsi della condi-
zione (nell'esempio: mancai-e nuove nozze). Ad evitare questo inconveniente, il
giurista Quinto Mucio Scevola (sec. I a. C.) suggeri ai pretori la prassi, largamente
utilizzata, di concedere ai beneficiati l'immediato godimento delle attribuzioni
loro fatte, purché promettessero solennemente ai controinteressati, mediante una
stipulazione pretoria [n. 26] (cd. cautio 114uciana), il ripristino della situazione
originaria (restitzhio) nell'ipotesi che compissero in avvenire l'attività dedotta nega-
tivamente in condizione.
20. La sostituzione nell'attività negoziate. - Cattività negoziale

può essere compiuta tanto personalmente da chi vi abbia interesse, quan-
to da altri nell'interesse di lui: in questa seconda ipotesi si realizza il feno-
meno della sostituzione nell'attività negoziale, anche detto della «concILi-
sione del negozio giuridico per interposta persona. Questa sostituzione
può essere: a) sostituzione materiale», che si verifica quando un soggetto
si faccia materialmente surrogare da un'altro individuo, pur se incapace
(cd. «portavoce» o nzncius), nella manifestazione della sua volontà; 6)
«sostituzione giuridica», meglio detta «rappresentanza», che si verifica

quando un soggetto giuridico, cioè un individuo pienamente capace (cd.
«rappresentante»), compia il negozio «per conto», cioè nell'interesse, di
un altro soggetto giuridico (cd. «rappresentato»).
La rappresentanza si scinde, a sua volta, in due specie: a) la rappre-
sentanza «diretta», che si ha quando il rappresentante agisce non solo per
conto, ma addirittura in nome del rappresentato; b) la rappresentanza
indiretta>, che si ha quando il rappresentante agisce per conto del rap-
presentato, ma in nome proprio. Nell'ipotesi della rappresentanza diretta
gli effetti del negozio (es.: l'acquisto in dominio di una cosa, l'assunzione
di un'obbligazione) ricadono direttamente nella sfera giuridica del rappre-
sentato, perché il negozio vale come se fosse stato posto in essere da que-
sti personalmente. Nell'ipotesi della rappresentanza indiretta gli effetti
del negozio ricadono sui rappresentante, il quale dovrà poi trasmetterli
con altro negozio al rappresentato: tra i due, infatti, esiste un «rapporto
interno'>, in forza del quale il rappresentato ha diritto di acquisire al pro-
prio patrimonio gli effetti prodotti dall'affare, mentre il rappresentante ha
ovviamente diritto di essere rivalso delle spese incontrate e delle perdite
eventualmente sofferte.
Questi istituti ebbero nel diritto privato romano un campo di appli-
cazione piuttosto limitato e frammentario. Il principio da cui partivano i
Romani (legati come erano ad una atavica concezione «autarchica», auto-
sufficiente della famiglia) Ri il principio dell'esclusivismo dell'agire nego-
ziale, e cioè il principio che l'attività negoziale potesse e dovesse essere
esplicata, con l'aiuto dei suoi sottoposti (figli e schiavi), esclusivamente dal
soggetto giuridico che vi avesse interesse, salvo che vi fossero speciali ragio-
nidi necessità o di convenienza acché la gestione degli affari familiari fosse
espletata da altri per conto od eccezionalmente anche in nome di lui. I casi
di necessità o di convenienza della gestione degli affari familiari per mezzo
di un rappresentante diretto o indiretto si accrebbero indubbiamente col
passare dei secoli, tuttavia non giunsero mai ad un numero e ad una con-
sistenza tali da schiudere l'orizzonte a quella che è la visuale moderna: la
visuale per cui è del tutto indifferente che il negozio giuridico (fatta ecce-
zione per taluni atti «personalissimi», come il testamento) sia posto in esse-
re, piuttosto che dall'interessato, da un rappresentante per lui.
La storia dell'emersione della rappresentanza (negati orum ali enorum
genio), nei limiti in cui la conobbe il diritto privato romano, può essere
condensata nei cenni che seguono.
LA SOSUTUZIONE NELL'ATTIVITÀ NEGOZIALE 79
(a) Nel sistema del diritto civile antico (ius civile vetta), sorto in cor-
relazione ad un'economia agricola familiare di tipo autarchico, fortemente
restia agli scambi, il principio esclusivistico fu disapplicato solo in casi di
stretta necessità (es.: quello del curatore del pazzo) e nelle ipotesi affini di
particolare convenienza quali quelli, già indicati a suo tempo [n. 151, dei
sottoposti (liberi o schiavi) che compissero affari in luogo del padre o del
domino quando costoro fossero impegnati in guerra o nella vita politica.
Ai soggetti giuridici estranei alla famiglia era pertanto interdetto,
non solo di compiere atti diminutivi del patrimonio di un altro soggetto,
ma anche di compiere atti accrescitivi (cioè comportanti acquisti) di quel
patrimonio (<per extraneam personam adqu/ri non potest», si disse). È pe-
raltro probabile che si sia andato affermando nella pratica quotidiana, sin
dagli inizi del sec. III a. C., il ricorso da parte dei soggetti giuridici ad un
particolare tipo di soggetto estraneo, affinché li aiutasse ed eventualmente
li supplisse nell'amministrazione familiare: il procuratore o sovrintenden-
te (procuràtor) che era solitamente un liberto [n. 101 il quale esercitava,
con la palese fiducia del patrono, mansioni di «factotum» (procuràtor om-
nium bonorum): talora perché espressamente nominato dal patrono e ta-
laltra perché spontaneamente indottosi a curarne gli affari, sopra tutto in
ipotesi di sua assenza forzata, a causa del rapporto di patronato.
(b) La situazione cominciò ad essere alquanto diversa con la forma-
zione del sistema del diritto civile moderno (ius civile novu,n): sistema,
come sappiamo, venuto in essere in un'epoca di scambi economici assai
intensi e caratterizzato da negozi a forma libera. L'uso, per non dire la ne-
cessità, di concludere «negozi a distanza», tra soggetti che non fossero tra
loro a personale contatto (inter absèntes), valorizzò il ricorso allo scambio
di messaggi o all'invio di sostituti materiali, cioè alla negoziazione per let-
tera (per epistulam) o per mezzo di messaggero (per nuntium).
Ma non bastava. Spesso occorreva che alla negoziazione a distanza
provvedessero, con latitudine di poteri e di iniziative, persone di fiducia in
qualità di rappresentanti quanto meno indiretti. Di qui, nel quadro di
una vasta rete di rapporti di affari coperta dal contratto di mandato [n.
77], l'affermazione del mandato nell'interesse del mandante (cd. manda-
tum mea gratia). Questa prassi agevolò notevolmente l'inserimento parzia-
le dell'istituto del procuratore nel diritto privato: quando il procuratore
fosse stato espressamente incaricato del compimento di determinati affari
(uno o anche più) dal soggetto giuridico interessato agli stessi (nel caso
quindi del cd. «procuràtor unius rei»), era pronta a coprirlo la veste giuridi-
Ca di mandatario, con conseguente possibilità di esercizio delle azioni da

mandato (actiones mandati) tra l'interessato (cd. dominus negotir) e lui.
(c) Ma il varco più ampio alle ipotesi di rappresentanza fu aperto dal
sistema del diritto onorario e dalla connessa riflessione giurisprudenziale
preclassica e classica. Le novità furono approssimativamente tre. Un primo
gruppo di istituti fu costituito dai rappresentanti processuali, di cui parle-
remo più oltre {n, 25 sub a]: il cògnitor (vero e proprio rappresentante diret-
to) e il procuràtor ad titem (rappresentante invece indiretto, e più precisa-
mente mandatario della parte). Un secondo gruppo di istituti fu costituito
da tutta una serie di ipotesi di rappresentanza indiretta del padre o del do-
mino da parte dei loro sottoposti (dotati di «mera capacità di agire») o an-
che, per estensione, da parte di estranei: ipotesi caratterizzare dalla conces-
sione pretoria delle cd. nazioni adiettizie» (actibnes adiect/ciac qualitatis) . Un
terzo gruppo fu infine costituito dagli istituti tra loro connessi del procura-
tore generale (procurator omnium bonorum) e del gestore spontaneo d'affa-
ri (negotiorum gestor).
(ci) Le cd. azioni adiettizie (actiones adiecticiae qualitatis) furono tutta
una serie di azioni concesse nei confronti dei soggetti giuridici (maschi e
femmine) ai creditori dei loro sottoposti (figli, schiavi) e di estranei ad essi
strettamente subordinati: a) l'azione esercitoria; 1,) l'azione istitoria; c)
Fazione tributoria I) l'azione da benestare; e) l'azione per il peculio f)
l'azione per il ricavo. La ragion d'essere di queste azioni fu che il sottoposto
di un soggetto giuridico (cioè principalmente il suo discendente libero o il
suo schiavo), oppure il soggetto estraneo che a lui fosse peraltro palesemen-
te e strettamente subordinato in una certa impresa commerciale, avessero
scopertamente compiuto un negozio in qualità di curatori dei suoi interes-
si, cioè per conto di lui o comunque nella sfera della sua potestà o delle sue
direttive. Il fenomeno non poteva non coinvolgere la responsabilità dell'in-
teressato (detto, per antonomasia, il «dèminus [negotit] ») verso i creditori ed
era considerato pertanto, se non come un'ipotesi di rappresentanza diretta
vera e propria, almeno come un'ipotesi avente una forte approssimazione al
concerto di rappresentanza diretta.
L'azione esercitoria (acero exercìtòrìa) ebbe applicazione nell'ipotesi che un
«armatore» dì impresa commerciale marittima (cx?rcitor navis) avesse preposto pale-
semente (cioè in modo che Fosse chiaro a rutti) un suo figlio, un suo schiavo o un
suo dipendente al comando di una nave (in qualità di magister navis, capitano della
nave), incaricandolo per conseguenza di compiere 1e operazioni di affari connesse
con questa funzione: funzione che portava spesso il sottoposto in luoghi assai di-
stanti da Roma e di fronte a problemi economico-commerciali da risolversi su due
LA SOSTITUZIONE NELUATTIVITA NEGOZIALE 81
piedi. Per le obbligazioni assunte dal «capitano» nell'esercizio della sua funzione il
creditore aveva azione per l'intero (in sotidum) contro l'arniarore (l'exercitor navis).
L'azione istitoria (actia institoria) ebbe applicazione nell'ipotesi che un sog-
getto giuridico avesse preposto palesemente (cioè in modo che fosse chiaro a tutti)
un figlio, uno schiavo o un estraneo (servizi altrui o persona libera), alla gestione di
una bottega (tabèrna) o di una qualunque sua impresa commerciale fuori dell'am-
bito del commercio marittimo. Il nome di azione istitoria derivò dal fatto che inni-
tor (<preposto») veniva usualmente chiamato l'addetto alla gestione delle botteghe:
ciò che lo differenziava da un mandatario era la notorietà rispetto ai terzi della
preposizione all'attività commerciale praepositio negotiuioni.
Dazione tributoria (actio tributòria: in traduzione approssimativa, «asione di
attribuzione di parti») si applicò nell'ipotesi che un figlio o schiavo avesse impiega-
to, in tutto o in parte, in un certo affare, il «peculio» (peculium [n. 34]) a lui con-
cesso dal titolare della potestà, essendo quest'ultimo a conoscenza della sua specifi-
ca iniziativa. Se in dipendenza dell'affare si determinava uno stato di insolvenza, i
creditori erano ammessi ad ottenere dal pretore che il compendio del peculio (la
cd. nierxpeculiaris) ed i suoi eventuali successivi incrementi formassero oggetto di
una «distribuzione» proporzionale fra tutti (di una ad,ribatio a ciascun creditore di
una quota proporzionale al suo avere). Di compiere la ripartizione era incaricato,
ovviamente, il soggetto giuridico titolare del patrimonio di cui la merxpeculiaris fa-
ceva parte: l'aio tributoria era intesa appunto alla sua condanna nel caso che egli
avesse dolosamente attribuito meno del dovuto ad uno o pio creditori.
L'azione da benestare (actia quoti iussu) Ri concessa al creditore di un figlio o
schiavo contro il rispettivo padre o padrone nell'ipotesi che l'affare fosse stato com-
piuto per esplicito benestare dello stesso: nell'ipotesi cioè che il soggetto avesse
dato un espresso ordine (iussum) al sottoposto facendolo in qualunque modo sape-
re al creditore. AH'autorizzazìone preventiva era equiparata la successiva ratifica (i-a-
tihahitio).
Unione per il peculio (actio de peculio) fu accordata ai creditori del figlio o
dello schiavo contro il padre o padrone, nell'ipotesi che costui, pur non avendo
preposto il suo subordinato ad un esercizio commerciale e pur non avendolo auto-
rizzato ad un certo affare col contraente, avesse comunque assegnato al sottoposto
la gestione di un peculio, I creditori del sottoposto erano in tal caso ammessi ad
agire contro il padre o padrone nei limiti del patrimonio peculiare (dumt?ixat depe-
cullo).
L'azione per il ricavo (actio ne in reni verso) fu una variante dell'azione per il
peculio. Posto che un figlio o un schiavo privi di peculio, avendo contratto un'ob-
bligazione, avessero «riversato» in tutto o in parte il ricavo dell'affare (ad esempio,
L somma ottenuta in mutuo) nel patrimonio (nella «reo)) del loro padre o padrone,
si ammetteva il creditore ad agire contro quest'ultimo in ordine al ricavo da lui in-
Eroi ta ro e nei limiti dello stesso.
(c2) Per gestione di negozio in senso stretto (libera negotiorum alieno-
rum gestio) si intese dai giuristi la cd. «gestione d'affari» spontanea, cioè
82 LA REALIZZAZIONE PACIFICA DELEORDINE PRIVATO
l'assunzione spontanea della rappresentanza (indiretta) di un interessato al

negozio (dominus negotii impedito di attendere ai propri affari. Su questo
istituto, nella sua veste di fonte di rapporti obbligatori, ci fermeremo pid
in là [n. 82] Qui basti mettere in rilievo che il diritto onorario riconosce-
va un'azione «diretta» al titolare dell'affare ed un'azione «contraria» al ge-
store dell'affare; per effetto di questo riconoscimento era possibile, nella
maggior parte dei casi, attribuire conseguenze giuridiche anche alle ipotesi
di preposizione di un procuratore (praepositioprocuratoria).
Nel periodo classico avanzato, e ancor pit decisamente in età postclassica,
quando la giurisprudenza romana pervenne alla concezione dell'ammissibilità di un
mandato generale, la preposizione procuratoria si riversò quasi integralmente entro
gli stampi del mandato o, per converso, della gestione di negozio. Il soggetto che
avesse accettato la praepositio procurataria fu qualificato come verus procurator
(procuratore effettivo) e trattato come mana'atarius, ammettendosi senza difficoltà
che potesse essere sia un procurator omnium bonorum (generale) sia un procurator
unita rei (speciale). Il soggetto che non avesse avuto la praepositio, ma che in com-
penso avesse già dato inizio all'attività gestoria nell'interesse del dominus negotii, fu
equiparato al negati arum gestor e qualificato fa/susprocurator (procuratore apparen-
te). Per «procurator» in senso proprio si intese, insomma, colui che amministrasse
gli affari di un altro su mandato dello stesso (<qui aliena negotia mandatu domini
administrat»).
CAPITOLO IV
LA REALIZZAZIONE COATTIVA DELI2ORDINE PRIVATO
Sommario: 21. La realizzazione coattiva dell'ordine privato. 22. Le procedure delle azio-
ni di legge. -. 23. Le procedure formulari. - 24. La struttura delle formule proces-
suali. - 25. Lo svolgimento del processo formulare. - 26, Gli istituti complemen-
tari delle procedure formulari. - 27, Le procedure straordinarie.
21 La realizzazione coattiva dell'ordine privato. - La realizza-

zione coattiva dell'ordine giuridico privato (o, detto in altri e più precisi
termini, l'esercizio vittorioso del «potere di azione» da parte del soggetto
privato che ne fosse titolare) segnò anche nell'ordinamento giuridico ro-
mano, cosi come in vari altri ordinamenti antichi, il fenomeno di un gra-
duale passaggio dall'autotutela alla tutela statale: dalla difesa del diritto
soggettivo operata direttamente dal soggetto giuridico suo titolare contro
chi gli resistesse, e desse pertanto luogo ad una controversia o «lire» (li,)
tra i due, alla difesa del diritto soggettivo operata dal titolare con l'ausilio
degli organi statali di giurisdizione.
Questo processo di transizione si verificò tuttavia in Roma assai più
lentamente, e in certo senso imperfettamente, che altrove. Infatti sin ver-
so la fine del periodo classico il sistema dell'autotutela non solo non era
scomparso, ma era considerato tuttora, almeno in linea astratta, la regola:
e ciò anche se in concreto i soggetti giuridici privati trovavano ormai più
comodo e sicuro ricorrere, col favore di un regime di governo (quello del
principato) sempre più marcatamente autoritario, agli istituti della tutela
statale. Solo in periodo postclassico poté parlarsi, su imposizione del di-
ritto nuovo dei principi, di una tutela statale esclusiva, che quasi del tut-
to escludesse l'alternativa dell'autotutela, con conseguente piena afferma-
zione del cd. «processo giurisdizionale».
84 LA REALIZZAZIONE COATTIVA DELL ORDINE PRIVATO
Le linee essenziali del processo giurisdizionale furono, in ogni tem-

po, queste. Gli organi del potere sanzionatorio (iurisdictio) si mettevano
all'opera solo se ed in quanto ricevessero una precisa «domanda di giusti-
zia» di un soggetto giuridico nei confronti di altro soggetto con lui in
lite. In tale caso, assicurando alla controparte la possibilità del contraddit-
torio, essi prendevano notizia del fatto o dei fatti da interpretare e giun-
gevano ad una di queste due conclusioni: o che il potere di azione vanta-
to dal richiedente era davvero esistente, oppure che non lo era. Ne conse-
gui che il termine «azione)> (actio) venne usato non solo per designare il
potere di azione vero e proprio (cd. azione sostanziale [n. 3]), ma anche
per designare la pura e semplice domanda di giustizia (cd. azione proces-
suale), cioè la dichiarazione (forse fondata e forse no) che un soggetto (il
cd. «attore») faceva ad altro soggetto recalcitrante (il cd. «convenuto>) di
essere titolare del potere di azione nei suoi confronti, rimettendo in pari
tempo agli organi della giurisdizione il controllo del buon fondamento di
questa asserzione e, subordinatamente, la tutela del proprio diritto.
Sulla base della specifica richiesta formulata con l'azione processua-
le, si distinguevano e si distinguono tuttora tre tipi di processo giurisdi-
zionale: a) il processo di cognizione (o «di accertamento» o «dichiarati-
vo»), promosso da un'»azione di accertamento>), cioè da un'azione rivolta
ad ottenere: a') la dichiarazione autoritaria della esistenza (o inesistenza)
di una situazione giuridica controversa cioè il mero accertamento della
stessa (es.: che Tizio è creditore di Gaio; che Stico non è schiavo); a2) op-
pure un accertamento con condanna del soccombente a fare ciò che deve
fare (es.: a Caio, essendo accertato che è debitore di Tizio, si ordina di ef-
fettuare il pagamento); a3) o anche un accertamento con effetti costituti-
vi, cioè costituente di per se stesso, senza necessità di un comportamento
che l'attore o il convenuto debbano porre in atto, una modificazione del-
l'ordine giuridico (es.: annullamento di un atto, previo riscontro di un vi-
zio della volontà); b) il processo di esecuzione promosso da un'"azione
esecutiva)> rivolta ad ottenere la materiale, effettiva esecuzione di un dirit-
to già accertato in un precedente processo di cognizione, oppure anche
accertato extraprocessualmente (es.: mediante esplicito riconoscimento da
parte del soggetto passivo); c) il processo cautelare promosso da una
«azione cautelare» rivolta ad ottenere misure di preventiva garanzia (di
«precauzione')) in vista della successiva ed indipendente decisione di un
processo di accertamento o di esecuzione ancora in corso o addirittura
ancora da iniziare.
LA REALIZZAZIONE COATTIVA DELCORDJNE PRIVATO 85
[di rnero acccr[amento

di cogilizione
di accertamento con condanna
(o accertamento) [cli accertamento costitutivo
A) Processo giurisdì-
ionule: Iipi {Pesonale
di esecuzione
patrimoniale
cautclare (procedimenti vari)
[inrem i
sacramentum un pexonam
r•dichiarative i per iudicis (arbitrive)
postulationem
Lper condEctionem I
P, ],i, actiones J
Eper manus iniecrionem i
Lesecuve 4 ductio debitoris) I
3) Procedure romane
ordivarie (ordo {P capinnem T-
iudicioru
di cognizioneper formulas iudiciales
ordinana L(fasi in iure e apud iudicen)
cxhibitoria
[per formulns - ìntcrdìcta{reslìtutorìa
prohibitoria
istituti comin ìotegnim restitutiones

plernentari stipulationespraelori
ae L1 rem
missiOrIes in Possessionemiin boia
inicerale
bonorum venditio
Ppcr
4
Ltionem
bonorum pnssessìo curn re
C) Procedure romane Ragni tio rnagistratuum re
straordinarie (cara
ordioem) cognitio pÌncipis (tutto i] processo in iuTa)
l'aro iuclìcis
Jpars pro actore }thema decid r ip
a pars pro reo endum tcondemnatio
D) fomufa r [iussum iud[caodi
di giudizio
h -[elementi accidentali:-[ demo ns tra tio, adiudicatì o.
'cripti, taxalio, exceptio (etc.)
TAVOLA VII: A) I tipi di processo giuridizionale (n al). -3) Le procedure ordinare: per azioni di
legge (n. 22) e formulari (i. 23-26). - C) Le procedure straordinrìe (a. 27) - D) Struttura
delle formule giudizrn!i (o. 24).
86 LA REALIZZAZIONE COATTIVA DELFORDINE PRIVATO
I sistemi procedurali che si seguirono (ma che per qualche tempo co-
esistettero e si fecero concorrenza tra loro) furono, nel lungo arco di tempo
della storia di Roma, i seguenti tre: a) quello delle procedure basate su
azioni di legge» (per legis actiones); b) quello delle ((procedure a impianto
formulare») (per formuLa); c) quello delle «procedure straordinarie» (extra
ordinem). Il terzo sistema, dilagato in periodo classico e in periodo po-
stclassico, va denominato «straordinario» (fuori dell'ordinario) a causa del
fatto che gli altri due costituivano la «giustizia privata ordinaria» (ordo iu-
diciorum privatorum) e furono sino alla fine riconosciuti formalmente
come tali.
22. Le procedure delle azioni di legge. - Le procedure realizzate per

mezzo di azioni di legge (per legis actiones) furono quelle originarie del di-
ritto romano. Gli spunti di esse furono indubbiamente assai antichi ed
espressero lo sviluppo di pratiche di autodifesa formatesi nel seno dell'ori-
ginario diritto dei Quiriti; tuttavia solo 1e leggi delle XII Tavole, per esau-
dire una delle più pressanti istanze della plebe, si preoccuparono di tradur-
re e in parte di trasformare le antiche forme di autodifesa e le varie pratiche
procedurali derivatene in organici e ben determinati procedimenti giuri-
sdizionali, creandone anche di nuovi. Leggi successive del periodo preclas-
sico perfezionarono ed arricchirono ulteriormente il sistema, e fu princi-
palmente in considerazione di questo penetrante intervento legislativo che
i Romani usarono parlare di «azioni di legge», di azioni derivanti da leggi.
Senonché il tempo passò anche per loro. A partire dal sec. III a. C. si diffu-
se infatti una crescente insofferenza del vetusto e ormai troppo rigido siste-
ma procedurale: insofferenza che dette luogo alla pratica di evitarlo me-
diante il ricorso a decisioni arbitrali esclusivamente private suggerite dalla
giurisprudenza e spesso avallate dagli stessi magistrati giusdicenti, a comin-
ciare dal pretore urbano. Caffermarsi di queste nuove procedure (denomi-
nate, per ragioni che esporremo più in là, come procedure formulari) se-
gnò la sempre pid rapida decadenza delle azioni di legge, sino a quando
una legge Giulia di Augusto (del 17 a. C.) in gran parte le aboli {n. 231.
(a) Le caratteristiche generali del sistema procedurale delle azioni di
legge si riducono a tre punti sicuri: a') tutti i procedimenti (sia dichiarativi
che esecutivi) si fondavano su una affermazione solenne del proprio diritto
da parte dell'attore e su un'opposizione (o su una contrapposta affermazio-
ne solenne del proprio diritto) da parte del convenuto: il tutto da svolgersi
davanti al magistrato giusdicente (in iure); a2) il magistrato giusdicente,
LE PROCEDURE DELLEA7.JONI DI LEGGE 87
se riteneva certo e incontestabile il diritto dell'attore o se il convenuto desi-

steva dall'opposizione, ordinava l'esecuzione del diritto dell'attore; se rite-
neva chiaramente infondata o inaccoglibile la domanda dell'attore, dene-
gava l'azione di quest'ultimo; se infine riteneva dubbia e da meglio appro-
fondire la questione propostagli ordinava che intervenissero due o più te-
stimoni (testes) della lite (liti5 contestatio) e rimetteva le parti al giudizio di
un privato degno di fiducia; ti3) in quest'ultima ipotesi si apriva un più o
meno lungo procedimento davanti al giudice (apud iva'icem), che si chiu-
deva con una sentenza (sententia) di cosmi.
Il procedimento in iure (cosi detto perché si svolgeva nel luogo in cui il magi-
strato sedeva su un palco detto trib4nale ivi impersonava l'autorità del iu4, serviva ad
instaurare la controversia nei suoi termini formali ed appunto perciò reclamava come
indispensabile la presenza di ambo le «parti» contrapposte: pertanto, se il Convenuto
rifiutava di seguire l'attore davanti al magistrato giusdicente quando riceveva da lui la
«citazione in giudizio (la vocatio in ius) attore, dopo aver fatto constatare il rifluto
da testimoni, poteva trascinarlo in ius a viva forza (operando nei suoi confronti una
«presa corporale, cioè una manus iniectia stragiudiziale), salvo che intervenisse uno
speciale girane (denominato vindex) ad assumersi la personale responsabilità della
sua comparizione ad altra data. Trovandosi finalmente i due davanti al magistrato (in
iure), se questultimo riteneva opportuno la remissione al giudice, la liti, contestatio
(letteralmente: la presa di conoscenza da parte di più testimoni) era il momento con-
clusivo essenziale acché il giudice fosse informato in modo preciso e incontestabile
dei termini della controversia (114.
Il giudice (iudex) o l'arbitro (arbiter) del procedimento di accertamento era
solitamente unico ed era un privato cittadino prescelto dal magistrato tra i nomi-
nativi iscritti in un'aggiornata «lista generale di persone atte (e disposte) alla fin-
zione giudicante (album irMicum) e senza avere particolare riguardo alle sue cogni-
zioni giuridiche, richiedendosi pie che altro in lui qualità di equilibrio e buon sen-
so. Tuttavia si formarono nell'antica Roma anche due collegi giudicanti specializ-
zati, che venivano eletti dai comizi tributi per tutto l'anno di carica del pretore: a)
il collegio dei centnmviri (centz,nviri), i quali giudicavano (talvolta al completo e
talvolta in commissione ristretta) talune controversie di maggiore risonanza sociale
(prevalentemente, questioni ereditarie [n. 93]); h) il collegio dei decemviri giudi-
ziali (decémviri srlitihns iudicandis) i quali erano veri e propri magistrati minori e
avevano il duplice compito di presiedere i giudizi centumvirali e di decidere in li-
nea esclusiva tutte le delicatissime questioni di accertamento della libertà o schiavi-
tù dì un individuo (cd. «processi di libertà» [n. 46]).
La sentenza (sententia ìudicìs) con cui si chiudevano i processi di cognizione,
anche se emessa su investitura ricevuta dal magistrato giusdicente, era pur sempre un
atto proveniente da un privato (o, nel caso dei centumviri e decemviri, da magistrati
di minimo livello): essa non poteva quindi coartare oltre certi limiti la persona del
soccombente e non poteva, in particolare, imporre a quest'ultimo di restituire al-
88 LA REALIZZAZIONE COATTIVA DELLOI4OINE PRIVATO
I avenre diritto l'oggetto da lui illecitamente appreso o di compiere a favore del-

l'avente diritto la prestazione da lui illeci rarnente ineseguita. Per conseguire la sogge-
zione del soccombente occorreva, in altri termini, ricorrere con un'azione esecutiva
(in particolare, con quella «per presa corporale», per manus iniectionem) di nuovo al-
l'autorità dl magistrato giusdicente, sempre che io stesso soccomben w non si deci-
desse di sua volontÌ a fare quello che in un primo tempo si era rifiutato di fare. Tutto
ciò spiega, in concomitanza con le peculiarità dell'azione cognitoria pia antica (quel-
la sacramentale), come mai si originò il principio caratteristico (e in certo modo sor-
prendente) per cui, Fatti salvi certi casi eccezionali, la sentenza non potesse avere «ef-
fetti costitutivi» né potesse comportare una «condanna specifica», cioè ad eseguire la
prestazione dovuta (cd. cona'en,natio in ibsam Tetti: per esempio, la condanna alla re-
stituziolie del malrolw), ma desse luogo solo ad una condanna pecuniaria (condru-
naSo pecuniaria) cioè al coniando di pagare una somma di danaro corrispondente al
valore dell'oggetto in contestazione o della obbligazione non eseguita.
(1') Le azioni di legge, intese come «procedure giurisdizionali» (come
modi agendi), furono in tutto le seguenti cinque.
(bi) Latione di legge sacramentale, con ricorso ad un «giuramento
sacrale» (legis actio sacramenti o per sacramentum), fu la procedura più an-
tica, da cui derivarono molte caratteristiche dei procedimenti successivi.
La sua peculiarità fu clic davanti al giusdicente (cioè in iure) l'attore, tro-
vandosi di fronte all'opposizione del convenuto, lo sfidava con un giura-
mento sacro (sacramentum) avente come «posta» il sacrificio agli dei di un
certo numero di capi di bestiame o, in tempi più evoluti, una certa som-
ma di danaro (somma da versarsi al tempio di Saturno, ove era custodito
l'erario pubblico), per il caso che risultasse il proprio torto, purché altret-
tanto facesse la conrroparte: se la sfida (la provo(atio sacramento) non era
accettata, il torto veniva ad essere implicitamente riconosciuto dallo sfida-
to, si che l'attore poteva passare a chiedere l'esecuzione; se la sfida era ac-
cettata, ciascuna delle due parti procedeva alla solenne promessa sacrale
della posta sacramentale» (summa sacramenti). Chiuso il procedimento
in iure con la «constatazione dei testimoni» della lite (litis contestatio), nel
successivo procedimento il giudice era investito del compito di accertare
se fosse conforme al diritto il giuramento dell'una piuttosto che quello
dell'altra parte (uzrius sacramentum iustum, utrlus iniustum). Dautore del
giuramento infondato veniva quindi a subire in una volta sola due effetti
pregiudizievoli: a) quello di dover pagare all'erario la somma promessa; b)
quello di essere riconosciuto implicitamente in debiro verso l'attore del
valore della conrrovcrsia (controversia al cui accertamento il giudice aveva
dovuto necessariamente procedere per stabilire quale dei due giuramenti
finse ingiusto).
LE PROCEDURE DELLE AZIONI DI LEGGE 89
A proposito della controversia sacramentale, si distingueva però tra:

a) l'ipotesi in cui le parti contendessero circa la spettanza di un diritto as-
soluto rispetto ad un oggetto giuridico (il pili delle volte una cosa, una reo)
esterno alla loro persona (procedura che fu abbreviatamente detta, in età
preclassica avanzata, dell'actio sacramenti in reni); b) l'ipotesi in cui una
delle due parti vantasse la spettanza di un diritto sulla persona stessa del-
l'altra parte, cioè la titolarità di un diritto relativo (procedura che, in età
preclassica avanzata, fu usualmente detta dell'actio sacramenti in personam).
Nell'azione sacramentale relativa a una cosa (actio sacramenti in rem) il proce-

dimento in iure si arricolava in quattro momenti: a) anzi tutto, le due parti, conten-
dendo circa la titolarità di un diritto assoluto su un oggetto giuridico esterno alle
loro persone (generalmente una res, ma eventualmente anche un fihiusfamilias, un
servus ecc.), si presentavano entrambe davanti al magistrato, e quella che deteneva
materialmente l'oggetto in contestazione (detto per metonfmia la lir) lo portava
seco (o almeno, trattandosi di cose immobili o non facilmente trasportabili, portava
seco un frammento o un simbolo di esso); b) secondariamente, ciascuna parte muo-
veva verso l'oggetto conteso (in rem), toccandolo con una festuca (vindicta) in segno
di padronanza, e pronunciava la solenne dichiarazione di esserne l'avente diritto
(vindicatio), ma il magistrato ordinava ad ambedue di lasciar stare l'oggetto (mittite
ambo rezn»); c) in terzo luogo, le parti, asserendo ciascuna che l'altra avesse fatto una
vindicatio antigiuridica (con iniuria) e accordandosi solo nella stima del valore della
1i5, si sfidavano con il sacramentum e passavano a formulano solennemente Facendo-
si forti della garanzia dei praedes sacramenti [n. 66]; d) infine, il magistrato assegna-
va a sua scelta il possesso provvisorio dell'oggetto (vindiciae) ad una fra le parti (ad-
dictia vindiciarum), in favore della quale prestavano garanzia altri praedes (i praedes
Liti, et vindiciaruin) facendosi luogo alla Liti5 contestatio, Nel successivo procedimen-
to apud iudicem, il giudicante privato stabiliva, in base alle prove addotte da ciascun
vfndicans a sostegno della sua pretesa, quale dei due giuramenti fosse fondato e con-
dannava il soccombente al pagamento della summa sacramenti: se soccombeva quel-
la tra le due parti cui già fosse stato negato il possesso provvisorio dell'oggetto con-
teso l'oggetto rimaneva a buon diritto nelle mani del possessore interinale; se inve-
cc soccombeva il possessore interinale, l'oggetto conteso doveva essere da lui conse-
gnato alla controparte, e qualora egli si sottraesse a tale obbligo la controparte aveva
il diritto di chiederne esecutivamente il controvalore in danaro.
Nell'azione sacramentale relativa alla persona del convenuto (actio sacramenti
inpersonam) le due parti contendevano circa la esistenza o meno di un rapporto rela-
tivo (obtigatio) tra loro, cioè circa l'esistenza di un potere dell'una sulla persona del-
l'altra, limitatamente ad una certa «prestazione > [n. 61] Pertanto l'attore, ritenendo
che il convenuto fosse obligatus nei suoi confronti, affermava solennemente in iure la
necessità (l'oportère) che il convenuto compisse la prestazione (di dare, difacere, o an-
che di non facere): se il convenuto negava, i due si sfidavano reciprocamente al giura-
mento per un importo garantito dai praedes sacramenti. Il procedimento apud itidi-
90 LA REALIZZAZIONE COAflIVA DELU ORDINE PRIVATO
cern aveva caratteristiche e implicazioni analoghe a quelle dell'actio sacramenti in rem:

condanna del convenuto alla summa sacramenti e conseguente obbligo di lui al paga-
mento del controvalore della prestazione, oppure assoluzione del convenuto.
(b2) Lazione di legge per richiesta di un giudice o di un arbitro (le-
gis actio per iudicis arbitri ve postulationem) Lii introdotta dalle XII Tavole
per due fattispecie specifiche: a) a tutela di chi vantasse un credito di da-
naro promessogli mediante una solenne sponsio [n. 671; b) a tutela del co-
erede che chiedesse la divisione del patrimonio ereditario nei confronti
degli altri coeredi (actio familiae erciscundae) [n. 94]. Successivamente la
procedura fu estesa alle altre azioni divisorie (actio communi dividundo [n.
321 e actiofinium regundorum [n. 45]). Ad evitare il dispendio implicato
dal sacramentum, l'attore, dopo aver dichiarato la sua pretesa ed aver udi-
to il diniego del convenuto, passava a rivolgere la parola direttamente al
magistrato, chiedendogli di nominare senz'altro un giudice che decidesse
circa il suo buon diritto di creditore, oppure un arbitro che avesse il pote-
re eccezionale di effettuare a titolo costitutivo una giusta divisione del pa-
trimonio o della cosa comune e di assegnare a ciascuno il diritto assoluto
sulla parte spettantegli. -
(b3) Ijazione di legge per ricomparizione (legis actio per condictio-
nem) fu introdotta nel sec. III a. C. da una legge Silia in ordine ai crediti
di somme di danaro e fu estesa da una posteriore legge Calpurnia ai cre-
diti di cose determinate. L'attore, dopo aver dichiarato la sua pretesa ed
aver udito il diniego del convenuto, intimava a quest'ultimo un appunta-
mento (condictio) davanti al magistrato di IL ad almeno trenta giorni, allo
scopo di farsi assegnare dal giusdicente un giudice che decidesse circa il
suo buon diritto. Questo invito ultimativo era, il più delle volte, suffi-
ciente a indurre il debitore a pagare prima del termine (in occasione, ad
esempio, di uno dei mercati settimanali, o nandinae, che avrebbero avuto
luogo nel frattempo) e tornava comunque utile per mettersi quanto
meno d'accordo tra le parti circa la persona del giudice da proporre al
magistrato per la nomina.
(b4) L'azione di legge per presa corporale (legis actio per mania
iniectionem: da non confondere con la manus iniectio stragiudiziale, cioè
con quella intesa a trascinare il convenuto in ius, di cui già si è detto)
aveva carattere di azione esecutiva generale e consisteva in ciò. Lattore,
avendo portato davanti al pretore il convenuto, affermava solennemente
di aver diritto ad una somma alla cui prestazione il convenuto era obbli-
gato in virtù di un «titolo esecutivo>,, cioè di una causa tale da non aver
LE PROCEDURE FORMULARI 91
bisogno di accertamenti giudiziali: di fronte al persistere dell'insolvenza

dell'obbligato, egli dichiarava altresf di volersi impadronire di lui a titolo
di sua responsabilità. A questo punto, proprio perché un accertamento
del debito non era necessario, il magistrato pronunciava l'assegnazione in
semiprigionia (addictio) dell'obbligato all'attore.
(1,5) Uazione di legge per rivalsa (legi: an/o per pfgnoris capione'n) fu praticata
solo per certi crediti incontestabili di carattere pubblicistico (es.: il credito dell'esat-
tore di imposta, del publicànus, contro il clvi, tenuto a pagargli il tributo) ed ebbe
caratteri specialissimi. Essa consisteva nel prendere (càpere) una cosa mobile del-
l'obligatus (anche non in iure e anche in dies non fasti) a titolo di diretta rivalsa del
credito (pignus), accompagnando l'impossessamento con la pronuncia di una for-
mula solenne, che rimane però sconosciuta.
23. Le procedure formulari. - Le «procedure formulari» (dette per

formula: iudiciales o anche per concepta verba) Furono quelle formatesi ini-
zialmente davanti al tribunale del pretore peregrino per risolvere le contro-
versie tra romani e stranieri, alle quali non erano ovviamente applicabili le
procedure civilistiche delle azioni di legge. Esse vennero più tardi adottate
dal pretore urbano nelle controversie tra cittadini relative sia agli istituti del
diritto civile nuovo sia alle controversie relative ai rapporti del diritto civile
antico. Il loro riconoscimento ufficiale venne fatto da una legge pubblica, la
legge Ebuzia (IexAebutia deformulis, 130 a. C2), la quale presumibilmente
stabili che, se due cittadini si fossero accordati per litigare con ricorso alle
formule magistratuali (per formula:), in tal caso non fosse ammesso pentir-
sene, e in particolare non fosse lecito promuovere successivamente un'azio-
ne di legge in ordine alla stessa questione (de eàdem re). La loro vittoria sulle
azioni di legge fu decretata, nel quadro del riordinamento processuale pub-
blico e privato promosso da Augusto, solo dalla legge augustea sui giudizi
privati (lex lidia iudiciorumprivatorum) del 17 a. C., la quale peraltro non
toccò l'azione di legge a carattere esecutivo per presa corporale (per manu,
iniectionem) e fece salve le procedure sacramentali di accertamento riservate
al giudizio dei centumviri (procedure che avevano frattanto acquisito un'im-
portanza tutta particolare a causa dell'intraprendenza innovatrice del colle-
gio centumvirale {n. 93]). Ma, a sua volta, il trionfo della procedura formu-
lare non andò, sul piano pratico, oltre la fase augustea del principato, cioè
oltre gli inizi del sec. Il d. C.: la decadenza delle magistrature giusdicenti
repubblicane di fronte al principe ed alla sua organizzazione favori, in peri-
odo classico avanzato e in periodo postclassico, la concorrenza sempre pit
92 LA REALIZZAZIONE COATTIVA DELL ORDINE PRIVATO
estesa esercitata, nel quadro del nuovo diritto imperiale, dalle procedure
straordinarie (cognitio extra ora'incm).
(a) Le caratteristiche generali delle procedure formulari di accerta-
mento furono solo in parte diverse da quelle delle azioni di legge. Il proces-
so cognitorio, di regola, fu del pari distinto in due «fasi», quella davanri al
magistrato (in iure) e quella (eventuale) davanti al giudice (apudiudicem),
ed il procedimento giudiziale corrispose anch'esso, in buona sostanza, a
quello del sistema processuale più antico.
Mutò invece notevolmente il procedimento davanti al magistrato (in
iure). Le parti non si recavano più a pronunciarvi dichiarazioni solenni e
rigide (certa verba) scelte entro un numero ristrettissimo di formulazioni
predererminate, ma ricorrevano al magistrato giusdicente per discutere tra
loro e con lui, informalmente, la questione concreta (spesso del tutto nuo-
va) che le divideva; dopo di che il magistrato, valutando con criteri di sano
equilibrio (aèquitas) le opposte ragioni, manifestava se ed entro quali limiti
avrebbe dato sfogo alla pretesa dell'attore, se e sino a che punto avrebbe so-
stenuto le difese del convenuto. Alla fine si perveniva, tra parti e magistrato,
alla impostazione concordata (conceptio verbòrum) di una specifica formula
di giudizio (formula iudi cii, detta anche, per breviloquenza, iudicium) alla
quale si sarebbe dovuto attenere il giudicante; ed è ovvio (e già, del resto,
sappiamo) che solo quando una certa regola di giudizio, relativa ad un certo
tipo di questione, si fosse sufficientemente consolidata, essa passava ad esse-
re recepita nell'editto magistratuale a titolo di formula del suo editto (for-
mula editti), cioè come «schema» di giudizio già predisposto per ogni futura
questione dello stesso tipo.
Dessenza del processo stava dunque nella «convenzione rrilaterale»
da cui scaturiva di volta in volta la regola di giudizio (iudicium). Quando
si fosse pervenuti all'accordo, l'attore, facendosi forte della implicita ap-
provazione del magistrato, scandiva a voce ben chiara al convenuto la for-
mula di giudizio concordata (iudicium concèptum) ed il convenuto dichia-
rava dal canto suo di accettarla (il che si diceva «d;ctàre et accip ere iva'i-
cium»). Sulla base di tale accordo a tre, cui si usò applicare per tradiziona-
lismo l'antico termine di contestazione della lite (litis contestatio), il magi-
strato giusdicente emetteva un decreto (iussum ìudicandz) con cui incari-
cava il giudice di procedere al giudizio.
(b) La conoscenza delle procedure formulari, ancor pid di quella del-
le legis atti ones, è essenziale per lo studio del diritto privato: non solo per-
cI,é molta parte di quest'ultimo si formò o si sviluppò in sede processuale
LE PROCEDURE FORMULARI 93
(e Ri quindi rappresentata dalla giurisprudenza classica sotto le vesti delle

azioni processuali relative alle varie situazioni giuridiche attive); ma anche
perché le procedure straordinarie non accantonarono il linguaggio del
processo formulare, anzi lo recepirono in gran parte, modificandolo solo
nei limiti delle nuove modalità giurisdizionali. E alle procedure formula-
ri, quindi, che occorre far capo per intendere alcune fondamentali distin-
zioni tra le azioni processuali che rimasero totalmente o parzialmente in
uso sino a Giustiniano.
Le distinzioni che è opportuno tenere d'occhio sono le sei che seguono.

(b') La distinzione tra azioni civili e onorarie era basata sulla provenienza della
tutela processuale. Le «azioni civili» (actiones civiles) erano Fondate su norme del ius
civile (vetur o novwm) o su provvedimenti integrativi dello stesso (lega, senatusconsul-
ta), e quindi «competevano» al soggetto giuridico che 1e invocasse per il solo fatto
che si fosse concretamente verificata la Fattispecie prevista dall'ordinamento (<actio-
nem competere» dicevano solitamente per esse i giuristi). Le «azioni onorarie» (<actio-
nes honorariae») erano quelle che, pur se promesse nell'erlictum magistratuale, dipen-
devano in concreto, volta per volta, da una concessione (datio) del magistrato giusdi-
cente (s( che i giuristi solitamente dicevano di esse «actionem clari»).
(b2) La distinzione tra azioni reali e personali si ricollegava all'antica diffe-
renziazione tra legis actio sacramenti in rene e in personam. «Azioni reali» (actiones in
rcm, anche dette vindicationes) erano quelle volte alla difesa di un diritto assoluto
contro l'aggressione di chicchessia. «Azioni personali» (actiones in personam, anche
dette, per la stretta parentela con la pia recente tra le azioni di legge, conclictiones)
erano quelle volte alla difesa di un diritto relativo.
('a) La distinzione tra azioni reipersecutorie, penali e miste riguardava l'og-
getto della pretesa dell'attore. Le «azioni reipersecutorie» (acri ones rezpersecutoriae:
quibus re?n persèquimur) erano rivolte ad ottenere il controvalore di ciò che fosse
dovuto all'attore o a lui appartenesse: il controvalore, e non la res, a causa del prin-
cipio della pecuniarietà della condanna. Le «azioni penali» (actionespoenales: quibus
poenam tantum pers?quinzur) erano rivolte ad ottenere il pagamento all'attore di
una ammenda pecuniaria, di una «penale» (poemi: generalmente un multiplo del
valore della cosa). Le cd, «azioni miste)) (actiones mixtae: quibus a rem etpoenarn
persèquimur) erano intese in una sola volta sia all'ottenimento del controvalore sia a
quello dell'ammenda pecuniaria.
(b La distinzione tra azioni di stretto diritto, di buona fede e arbitrarie
aveva riguardo alle funzioni decisorie conferite con il iudicium al giudicante (offi-
cium iudicis), Le «azioni di stretto diritto» (acriones stricri iuris, anche dette iudicia
stricta) erano azioni personali (non in rem) caratterizzate da un iuelicium che enun-
ciava un obbligo del convenuto avente un contenuto certo e determinato: se il giu-
dice perveniva alla convinzione del buon diritto dell'attore, egli non poteva fare al-
tro che condannare il convenuto al preciso importo pecuniarie già indicato dal iu-
diciurn. Le «azioni di buona fede» (actiones bonaejidei, anche dette bonaefidei iudi-
94 LA REALIZZAZIONE COATTIVA DELUORDINE PRIVATO
cia) erano azioni civili e personali (non honorariae e non in rem) il cui iudicium at-
tribuiva al giudice un largo margine di valutazione discrezionale, e cioè il potere di
stabilire a suo criterio tutto quanto il convenuto fosse tenuto a dare o fare in base
ai principi della buona fede (qwfdquid dare facci-e oportet exjìde bona). Le «azioni
arbitrarie (actiones arbitrariae, anche dette iudicia arbitraria) erano azioni persona-
li o reali il cui iudicium attribuiva al giudice, per 'ipotesi che si convincesse del
buon diritto dell'attore, il potere di far precedere alla condanna un esplicito avver-
timento (pronuntiàtio) con il quale rendeva noto alle parti le conclusioni cui era
pervenuto e dava in particolare al convenuto la scelta (arbitrium de restitu?ndo) tra
il subire la condanna pecuniaria o il ripristinare (restitJere) spontaneamente lo stato
giuridico da lui alterato (e quindi essere assolto).
(b5) La distinzione tra iudicia legittima e imperio continentia acquistò pecu-
liare rilevanza per effetto della legge Giulia del 17 a. C. Si applicò ad ogni specie di
azione formulare (sia ci vi/i, che honoraria, sia in rem che in personam) e riguardò la
struttura delle relative «regole di giudizio (dei iudicia concepta). Iiudicia furono
definiti legitima (»legittimi») se si trovassero ad avere le seguenti tre caratteristiche:
a) di riguardare una lis intercorrente tra un attore e un convenuto ambedue cittadi-
ni romani; 6) di essere relativi ad un processo celebrato a Roma-centro (non oltre
la prima pietra miliare dall'urbe); c) di rimettere la decisione ad un giudice unico
che Fosse cittadino romano (e non alla decisione di più recuperatores o di un mdcx
non romano), ludicia quae imperio continentur (delimitati dall'imperium magistra-
tualei) furono conseguentemente denominati gli altri. In ordine ai iwdicia legittima
la legge Giulia stabili, per dare un tempo congruo all'espletamento del processo,
che la sentenza potesse essere pronunciata entro 18 mesi dalla data della liti, conte-
statio; per gli altri iudicia valse invece la regola generale che la sententia iudicis, es-
sendo fondata su un conferimento di poteri da parte di un certo determinato ma-
gistrato giusdicente, dovesse essere pronunciata entro l'anno di carica del magistra-
to che avesse emesso il decreto relativo: scaduti i termini per la pronuncia della
sentenza, si verificava infatti (salva conferma del magistrato subentrante) l'estinzio-
ne del procedimento apud iudicem per cd. «morte della lite (mors liti5).
(66) La distinzione tra azioni dirette e utili (actiones directae e actiones uti/es)
viene qui costruita, su suggestione di terminologie romane, allo scopo di far diffe-
renza tra: le azioni civili chiaramente identificate nei loro contenuti e nei loro limi-
ti e dette anche perciò azioni dirette (actiones directae, cioè azioni «rettilinee»); e i
molteplici adattamenti utilitaristici che delle azioni dirette furono fatti dal ius ho-
norarium (e in parte dalla stessa cognitio extra ordinem) per poterle indirettamente
impiegare, più o meno deformandole, al di Fuori ed al di là della sfera di applica-
zione loro propria (donde la terminologia di utiliter agcre). Tra le azioni utili (azio-
ni, potremmo dire, «di ripiego») possono essere segnalate: a) quelle con una traspo-
sizione di soggetti, che consisteva nell'invitare il giudice ad emettere la sua senten-
za tra attore e convenuto sulla base dell'accertamento di un rapporto intervenuto
non tra loro due, ma tra uno di essi ed altri o esclusivamente tra altri (generalmen-
te in veste di loro rappresentanti o di loro sottoposti privi di capacità giuridica [n
20]): il che si otteneva (come sarà più chiaro tra poco) indicando nella condemnatio
LA STRUTTURA DELLE FORMULE PROCESSUALI 95
I nome delle parti processuali, ma indicando nella intentio il nome dei veri prota-
gonisti (e responsabili) del rapporto controverso; b) quelle con la finzione di un re-
quisito civilistico (cd.fictio iuris civili!) che consisteva nell'invitare il giudice a con-
dannare (o ad assolvere) il convenuto> dando fktiziamenre per scontata la esistenza
di un requisito del ius civile in realtà inesistente (es.: l'actio Publiciana del domino
pretorio [n. 47])t e) quelle con limitazione estensiva di un'actio originaria, che
consisteva nel creare un'azione sostanzialmente nuova, ma giustificata dal fatto di
essere costruita sul modello formale di un'azione preesistente relativa ad un caso
analogo (es.: le actiones ad cxemplum actionis legis Aquitiae, concesse dal pretore in
ordine a fattispecie di danneggiamento non perseguibili sulla base letterale della lex
Aqwilia de damno dato (n. 87]).
24. La struttura delle formule processuali. - La struttura delle

formule processuali era estremamente duttile ed era per di piti ridotta a
poche frasi essenziali (con Fuso di termini particolarmente significanti) le
quali rendevano peraltro opportuno il ricorso delle parti e dei loro stessi
difensori in giudizio ai consigli tecnici dei giureconsulti. Senza addentrar-
ci nella giungla di questa materia, che non è indispensabile per una visio-
ne elementare del diritto privato romano, ci limiteremo a qualche cenno
sui seguenti argomenti: a) le componenti del cd. iudicium; b) gli elementi
essenziali del suo «merito»; e) gli elementi accidentali dello stesso.
(a) Le componenti della formula giudiziale erano, da un punto di
vista logico, anche se non sempre sul piano della struttura formale, quat-
tro: a') l'assegnazione del giudice (datio iiWicis, iudicis norninàtio), che
era il provvedimento di designazione della persona o delle persone incari-
cate dal magistrato giusdicente, su accordo o con l'assenso dei litiganti, di
emettere la sentenza; a2) la parte a favore dell'attore (pars pro actore), che
indicava quale fosse la tesi sostenuta dall'attore e formulava l'ipotesi che
risultassero fondati gli argomenti addotti a sostegno di essa (ed infondati
quelli eventualmente addotti in contrario, a titolo di «eccezione», dal
convenuto), invitando conseguentemente il giudice ad emettere il provve-
dimento richiesto dall'attore; a3) la parte a favore del convenuto (pars pro
reo), che formulava l'ipotesi inversa e alternativa rispetto a quella prece-
dente, cioè l'ipotesi che non risultassero fondati gli argomenti addotti
dall'attore (o risultassero fondati quelli eventualmente addotti in contra-
rio dal convenuto), invitando conseguentemente il giudice a lasciare in-
denne il convenuto, cioè ad assolverlo; al l'ordine di giudicare (iussum
iudicandl), che era il provvedimento con il quale il magistrato giusdicente
investiva pubblicamente il giudicante privato della funzione di giudicare
96 LA REALIZ7AZIONE COAITIVA DEI[ORDJtJE PRIVATO
in sua vece e di emettere, a conclusione della propria attività e in confor-

mità della propria opinione (sententia) sulla questione esaminata, un
«provvedimento decisorio» della lite (cioè: una eonde,nnàtio, un'absolt&io,
un'adiudicatio).
A maggior ch iarimeil ro, ecco come si presentav, riducendola allo stre ro es-
senziale e scegliendola tra le pie diffuse, una regola di giudizio del processo formi-
lare: «Sia giudice della causa Tizio. Se (in base all'istruttoria da compiere) ti sem-
b rera che la pretesa vantata da Aule Agerio (l'attore) nei confronti di Nunierio Ne-
gidio (il convenuto) sia fondata, allora tu, giudice Tizio, condan na Numerio Negi-
dio a pagare ad Aulo Agerio la somma x; se invece ciò non ti sembrerà, assolvilo.
Nella mia qualità di magistra [o gi usci icen te investo (esplicitamente e pubblica nien-
te) Tizio della po res rà di giudicare (in ordine alla predetta
(h) Il merito della formula di giudizio (cioè quella parte della regola
di giudizio nella quale si puntualizzava la questione che esigeva, che «me-
ritava» di essere esaminata dal giudice) era, naturalmente, costituito dalle
parti a favore, rispettivamente, dell'attore e del convenuto, 'lì-a i vari ele-
menti che potevano confluire in esso due erano gli elementi essenziali: la
tesi attrice (inz-èntio) e la richiesta di condanna o assoluzione del conve-
nuto (condemnàtio).
(6') Linte,ztio «< tesi attrice»), avendo lo scopo di cl enti flcare l'azione sosta n -
ziale va nrata dall'attore, doveva, di solito, enunciare chiara,iiente tre punti: a) i sog-
getti del rapporto di responsabilità (cd. persona4; b) l'atto illecito (del convenuto o
di altri) che aveva dato causa alla costituzione del rapporto di responsabilità (cd.
causa peteudi del corrente linguaggio moderno); c) la situazione giu ridica attiva (e
piti precisamente il potere di azione) in ordine a cui si chiedeva pertanto il provve-
dimento giurisdizionale di tutela (cd. petituni, sempre del linguaggio modernamen-

te in uso). Essa poteva esse re: a) in isis cono-pia («riferita a un di riti o»), se era for-
mulata con riguardo ad un rapporto o ad una situazione giuridica soggettiva, rico-
noscibili dalle locuzioni tipiche «ms esse (attori)» o dare (facere) oportere (rezi,u)»
(per esempio: reni qua de agitu r cx iu re Quiritiu A. i A. i esse»; oppure «Pv'. in iV. in
A. o A .o sestertiu;n decem mi//a dare opoi-tere») b) in facrum concepta («riferita ad un
Fatto»), se era forni ula ta con riguardo non id un preciso diritto soggettivo, ma ad
una fattispecie ritenuta degna di tutela dal ingisinito, anche se non era prevista o
esattamente prevista dal diritto vigente: nel qual caso era dal Jkceum descritto nel-
'intenti, che sca arriva l'invito al giud i ce affinché conda n russe o assolvesse.
(b2) La condernnatio ( termine comprensivo, per breviloquenza, sia della ri-
chiesta di condanna sia della nell ìesra di assoluzione) poneva in evidenza: in primo
luogo, il desti 'la tario del provvedimento (che, nelle fo rrnu e coi t ras p osizio ti e di
soggetti, non coincideva col soggetto o coi soggetti de] l'azione sostanziale); in se-
concio luogo, la concreta senten tia itie/icis richiesti dall' atto re (cd. Penar ,n proces-
suale). In particolare il petituni processuale (di condanna) era sempre riferito ad
In:. soni ma di dana ro; tuttavia, poteva esservi: a) una condemnàtio certa (o certae
LA STRUTTURA DELLE FORMULE PROCESSUALI 97
pecuniae), relativa ad una somma di danno predeterminata nello stesso iudicium

(es.: «Nan N.m Ao Ao sestertium dccem inilia condemnàto»); 1') una condemnàtio
incerta, relativa ad una somma di danaro da dererminarsi dal giudice. Pi6 in parti-
colare, nell'ipotesi di condcmnatio incerta i «criteri di decisione» cui il giudice era
invitato ad attenersi nella determinazione della stimma condemnationis erano princi-
palmente quattro: «quanti ca re! cst (erit, fuit), tantam pecuniam condemnato» (cioè
l'invito a condannare a «quanto la res litigiosa» vale al momento della titiscontesta-
tio, oppure varrà al momento della sentenza, oppure valse al momento dell'atto
contestato); «quanti A. i A. i in:erest (intèrerit, int?fiuit), tantam pecuniam condcmna-
tu» (cioè l'invito a condannare a «quanua è, sarà, o fu l'interesse dell'attore»); «qui-
dquid dare facere (eventualmente: exfide bona) oportet, eius condemnato» (cioè l'in-
vito a condannare a «tutto ciò che deve essere dato o fatto dal convenuro, even-
tualmente «secondo buona fede»); «quantum iva?i ci acquwm (et bonum) videbitur,
tantaepecuniac condernnato» (cioè l'invito a condannare a «quanto il giudice riterrà
equo [e ben fatto]»).
(e) Elementi accidentali, cioè eventuali, della formula giudiziale furo-
no: ci) la descrizione (demonstratio), che era una clausola mediante cui si
chiarivano e dettagliavano i termini di fatto della questione; c2) l'aggiudi-
cazione (adiudicatio), propria dei giudizi divisori, che era una clausola con
cui si dava al giudice il potere di assegnare in dominio quiritario ai singoli
dividenti le parti di un oggetto comune [n. 32]; c3) la delimitazione (ta-
xàtio), che era una clausola con cui si limitava entro un certo maximum l'im-
porto pecuniario della condanna; c4) la premessa (praescriptio) che era una
clausola, inserita a titolo preliminare, con cui si limitava e si precisava il cam-
podi estensione dell'azione generalmente per poter riservare ad altro futuro
processo la possibilità di contendere sugli argomenti esclusi; c5) l'eccezione
(exceptio), che era una clausola, inserita subito dopo l'intendo su richiesta del
convenuto, la quale serviva a subordinare la condanna, oltre che all'accerta-
mento del diritto dell'attore, anche alla constatazione della infondatezza
(nisipareh, se non pare) di una circostanza che secondo il convenuto fosse
tale da rendere inefficace o comunque processualmente inoperante quel
diritto (per esempio, la condanna del mutuatario al pagamento della somma
ricevuta in prestito poteva essere fatta dipendere, oltre che dalla validità del
mutuo, dalla inesistenza o dalla infondatezza di un patto di non esigere il
pagamento [n. 791 vantato a propria difesa dal convenuto): se l'eccezione
risultava fondata, il convenuto veniva dunque assolto.
Un'importante suddistinzione delle exceptiones era quella in perentorie e di-
latorie.
«Exceptiones peremptoriae» («eccezioni perentorie ; letteralmente, «mortife-
re») erano le eccezioni di cui il convenuto poteva disporre in ogni momento e in
ogni circostanza al fine di paralizzare l'azione avversaria: ad esempio, l'cxceptio pacti
98 LA REALIZZAZIONE COAITIVA DELL'ORDINE PRIVATO
de non petendo opposta alI'actio del creditore che si fosse impegnato expacto a non
esigere mai più il debito. Le «exceptiones dilatoriae» (»eccezioni dilatorie») erano
quelle di cui il convenuto poteva giovarsi solo in certi periodi di tempo o in certe
circostanze, si che l'attore poteva evitarle (e vincere la causa) se aveva l'accortezza di
non promuovere l'azione in quei periodi di tempo o in quelle circostanze. Se poi
l'attore, malgrado l'opposizione di una exceptio dilatoria (si pensi all'ipotesi di un
convenuto che eccepisse il parto di inesigibilità del credito sino ad un certo termi-
ne), anziché ritrarsi o modificare il suo atteggiamento per poterla evitare, insisteva
nell'azione proposta, giungendo cosi alla litiscontestatio, non solo il convenuto an-
dava assolto, ma l'azione non poteva più riproporsi.
Clausole affini all'exceptio, che articolavano ulteriormente la dialettica del
giudizio, erano: la replicatio dell'attore all'excptio del convenuto (che eliminava, se
fondata, l'efficacia dell'cxccptio e riportava quindi alla necessità di condannare il
convenuto ove risultasse fondata l'intentio); la dupticatio del convenuto contro la
replicatio; la tr,plicatio dell'attore contro la iluplicatio ecc.
25. Lo svolgimento del processo formulare. - Lo svolgimento del

processo formulare, dalla iniziale citazione in giudizio proposta dall'attore
sino alla esecuzione coattiva della sentenza che il convenuto-soccombente
non avesse voluto eseguire, verrà qui di seguito sommariamente descritto
a puro titolo di sussidio informativo.
(a) Parti processuali (parta, o anche litigatotes, advcrsari[) erano di regola, nei
ruoli di attore e di convenuto, gli stessi soggetti del rapporto giuridico litigioso
(cioè del rapporto in ordine al quale era insorta controversia): salvo eccezioni che
abbiamo visto a suo tempo parlando della «mera capacità di agire» [n. 15 e 20],
erano dunque esclusi dal processo coloro che mancassero di soggettività giuridica
(jilii, servi, taluni peregrini). Se vi era concorso di due o piú persone nella posizio-
ne di parte attrice o di parte convenuta, era ammesso (e in taluni casi era necessa-
rio) che esse agissero congiuntamente nel cd. litisconsorzio attivo o passivo (consor-
tium eitisdem litis). Non era richiesta l'assistenza tecnica» delle parti ad opera di
patrocinatori (dcfcnsorcs) versati in materia giuridica, ma in ordine ai casi più deli-
cati e complessi le parti non trascuravano né di munirsi del responsum favorevole di
qualche rinomato giurista, né di ricorrere alla abilità dialettica e alla facondia di
advocati, patroni, oratores.
Quanto alla presenza delle parti in iure e apud iudicern, essa non era, di tego-
la, indispensabile: vi furono anzi casi di «sostituzione necessaria» nell'attività pro-
cessuale per i soggetti immateriali e per gli incapaci di agire, mentre furono previ-
ste, al di fuori di quei casi, possibilità di sostituzione volontaria [n. 20], cioè decisa
dalla parte stessa al fine di essere esentata dal parlare personalmente o addirittura
dal presentarsi in giudizio, in due ipotesi: a) quando la parte si presentasse almeno
una volta in curi, per indicare alla controparte un suo uomo di piena fiducia, il cd.
cògnitor (letteralmente: conoscitore, stretto conoscente), come suo rappresentante
LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO FORMULARE 99
diretto e questa nomina fosse accertata (oltre che dal cognitor) dall'avversario; b)
quando, in assenza della parte, si presentasse in iurc un terzo, asserendo di essere
procuratore speciale procuràtor ad litem) o addirittura amministratore generale
(procurator òrnnium bonorum) della parte stessa ed assumendosene, subordinata-
mente al consenso della controparte, la rappresentanza indiretta,
(b) Il procedimento in iure (davanti al magistrato»), considerato nel suo svi-
luppo normale, aveva inizio con la comparizione delle parti davanti al magistrato
ed aveva termine con la litiscontestatio.
La comparizione del convenuto era richiesta dall'attore, come già per la legis
actio, mediante la in ha vocatio (citazione): atto di invito, che creava un obbligo
del chiamato a seguire immediatamente l'attore davanti a1 tribunale del magistrato
giusdicente e che giustificava, ma in età storica solo in astratto, il cosringimento
fisico del convenuto in caso di recalcitranza. Ad evitare l'accusa di «citazione teme-
raria», cioè fatta alla leggera, e al fine di mettersi al riparo dalle responsabilità rela-
tive, l'attore usava accompagnare la vocatio con un'indicazione sommaria della pre-
tesa che intendeva far valere e dell'azione che si proponeva di esercitare: questo pre-
annuncio dell'editio actionis giudiziale (cioè della esposizione in iure dell'azione) era
solitamente pur esso denominato, non senza equivoci nella terminologia, editio ac-
tionis (beninteso <stragiudiziale»). Per poter prendere tempo ed ottenere dall'attore
un difFerimento della comparizione il convenuto soleva promettere, mediante un
vadimonium» (stragiudiziale), il pagamento di una congrua penale in caso di as-
senza nel giorno richiesto dall'attore: in mancanza di che (o comunque in mancan-
za del consenso dell'attore), egli si esponeva al successivo esercizio nei propri con-
fronti di una azione penale infact:m e, se non si presentava nemmeno in questo
caso, poteva essere dichiarato «lacirante (làtitans), cioè colpevolmente restfo al pro-
cesso, dando modo all'attore di ottenere dal magistrato la missio in bona a suo dan-
no con il rischio di una rovinosa bonorurz v,,diti,.
Avvenuta la comparizione del convenuto in iure, poteva darsi (ed era anzi fre-
quente) che il procedimento durasse troppo a lungo per poter essere esaurito in
una sola udienza e che occorresse perciò un differimento della causa. In tal caso
'attore invitava il convenuta alla «ricomparizione» nella nuova udienza purché ade-
risse ad un vadirnonium (<vadimonio giudiziale») da lui Formulato, e cioè gli pro-
mettesse solennemente, in cospetto del magistrato, dì essere presente all'udienza di
rinvio, o altrimenti di pagargli (eventualmente col supporto di garanti) una con-
grua summa vadimonii. Se il convenuto non era in grado o si rifiutava di prestare il
vadìmonium richiesto, il magistrato lo considerava, a quanto sembra, responsabile
di «mancata difesa» (indefensui) e pronunciava quindi, a suo carico e a favore del-
l'attore, la missio in bona.
Di fronte al convenuto comparso effettivamente in iure l'attore: a) procedeva
alla formale edicio actionis (esposizione dell'azione»), cioè ad una indicazione pun-
tuale della propria pretesa, designando eventualmente (se era già prevista dall'edit-
to) Isformula edittale relativa; b) rivolgeva pertanto al magistrato la «postulati'o
tionis», cioè la richiesta di concedergli un apposito iudicium. Sul punto il convenu-
to era libero di intavolare una discussione, illustrando i motivi di fatto o di diritto
100 lÀ REALIZZAZIONE COATEIVA DEL ORDINE PRIVATO
per cui l'actio contro di lui esercitata dovesse essere denegata sul momento dal ma-
gistrato o comunque sicuramente respinta dal iva'ex. A seguito di questa discussio-
ne e (indipendentemente dalle richieste delle parti), sulla base dei suoi propri e di-
screzionali rilievi il magistrato giusdicente decideva: a) se 'azione fosse da denegare,
da respingere perché improcedibile, cioè perché inammissibile per ragioni formali;
h) subordinatamente, se 'azione, pur essendo procedibile, rosse da dcncgarc perché
manifestamente infondata o iniqua; c) subordinatamente ancora, in quali termini
l'azione, essendo procedibile e non manifestamente infondata, Fosse da trasfondere
in un iucjicium.
In talune ipotesi l'editto permetteva all'attore di procedere ad un'interrogado
in iure (interrogazione davanti al magistrato) del convenuto, allo scopo di accertare
prima della litiscontestatio se egli fosse verametite il titolare de]I'obbligo (per esem-
pio: interrogatio aH reus heres sit, intesa a stabilire se il convenuto fosse l'erede del de-
bitore originario). La risposta affermativa o la risposta mancata o reticente conforta-
vano l'attore a proseguire nel processo; la risposta negativa (che poteva anche essere
non veririera) lo poneva al bivio tra il rinunciare all'azione processuale o l'insistervi,
assumendosi il carico dì provare che il convenuto aveva dichiarato il falso.
Affinché il procedimento in ira-e pervenisse alla litiscontestatio, cioè all'accor-
do di rimettere la questione al giudice, non era sufficiente la comparizione del
convenuto, ma occorreva una cooperazione attiva del convenuto con l'attore e il
magistrato: sia prestando le rautìoncs processuali richiestegli e sia, sopra tuto, ma-
ifestando il suo consenso in ordine al iudicium. La cd. indefensio (mancata dife-
sa) non bastava a giustificare un processo in contumacia (cioè in assenza ritenuta
colpevole) del convenuto, ma implicava che il procedimento in iscre subisse una
sospensione». Per costringere indirettamente il convenuto a lite,;; contestare (op-
pure ad effettuare la confessio in iure, di cui parleremo) furono però escogitati vari
sistemi, che confluivano, in ultima analisi, nella solita miss/o in bozza a carico del-
I 'indfensus: il convenuto aveva quindi tutto l'interesse ad addivenire alla co ntesta-
zione della lite, piuttosto che correre il rischio di una procedura concorsuale sul
suo patrimonio.
(c) La Ihis co,,testatio (litiscontestazione»: vecchia terminologia per un con-
certo del tutto nuovo) era il momento» processuale in cui, raggiuntasi l'intesa a tre
circa la persona del giudice e la formulazione del iva'icium: a) da un lato, il giusdi-
cente proclaniava formalmente il nome del giudice (a'atìo iva'ici); b) dall'altro lato,
l'attore scand i va i precisi terin in i de] iva'icium al convenuto otte nen done un coi' -
portamento (anche di silenziosa acquiescenza) affermativo (dicta;io et acceptio indi-
cii). La vecchia terminologia si adattò al nuovo istituto per il fatto che, di solito,
anche in questo caso alcuni tes ti morii (knes) erano chianiat i ad assistere alla vicen -
da e che inoltre si procedeva ad una documentazione probatoria scritta (testano)
per informate meglio il giud icante circa i termini del iudicium. Concettualmente
indipendente dalla litiscontestatio, sebbene il più delle volte taci amen te implicato
da essa, era il iussum iva'icandi rivolto dal magistrato al giudice cioè l'investitura di
quest'ultimo (se ed in quanto fosse presente o fosse adeguatamente informato dal
magistrato stesso) nella polestà di giudicare.
IO SVOLGIMENIO DEL PROCESSO FOI(MULkRE 101
Effetto della litiscontestatio era la res in ina'icium dedueta, detta anche rer indi-
canda (cosa giudicanda», «regiudicanda»), vale a dire la fissazione non pid retrarra-
bile o modificabile, della materia del contendere nei termini indicati dal merito del
iudicivm. Le parti erano quindi da quel momento reciprocamente obbligate a subire
le conseguenze della sententia che avrebbe emesso il giudicante: l'eventuale condem-
natio, il convenuto; l'eventuale abso/utio di quest'ultimo, l'attore.
Effetto del iussupn iudicandi era l'investitura del giudicante nella potestà di
condannare o di assolvere il convenuto entro il termine Finale (termine peraltro,
prorogabile con nuovo iussnm zudnandz) di IS mesi dalla litiscontestatio per i iudi-
cia tegiti ma o dell'anno magistra tuale per i iudicia imperia conti tientia.
(d) Eccezionalmente, ad una decisione senza liti, coyztestatio (e senza necessi-
tà del successivo procedimento apud iudiccm) si poteva pervenire, nel corso del
procedimento in iute, a causa: a) di una confessio in iure; 6) di un iroiurandum in
iure a carattere decisorio. Entrambe queste ipotesi avevano effetti equiparabili a
quelli di una sententia iudicis.
(dO La confessio in iure (sconfessione,
davanti al magistrato») consisteva nel
riconoscimento esplicito, operato in iure personalmente dal convenuto, del buon
fondamento della pretesa dell'attore, quindi dell'esistenza dell'azione sostanziale
vantata da quest'ultimo. Si usava dire, a questo proposito, che «confesszis pro iudica-
to ch (il confesso vale come giudicato), e ciò stava a significare due cose: a) anzi-
tutto, che la confessio faceva stato tra le parti alla stessa guisa di una sententia iudi-
ris; 6) secondariamente che la confessio relativa ad un'azione intesa ad ottenere una
certa pecunia (una somma dì danaro) era pienamente equiparata ad una sententia di
condanna a quella somma e dava quindi adito all'esecuzione forzata. Se l'azione era
intesa all'ottenimento di un certum cile non fosse somma di danaro», ma necessi-
tasse di una traduzione in danaro, oppure se essa era intesa al conseguimento del
controvalore di un incertun, la confessione del convenuto non valeva ad eliminare
del tutto la necessità di addivenire alla litiscontestatio ed alla successiva sententia: di
questa vi era pur sempre bisogno, se non per accertare il buon diritto dell'attore
(ormai riconosciuto dal convenuto), almeno per stabilire la mmmii condemnationis
che il convenuto era tenuto a pagare.
(d2) Il iusiurandunz in iure («giuramento dava n ti al magistrato») era il solen-
ne giuramento del buon fondamento delle proprie ragioni che una parte (convenu-
to o attore) era invitata a compiere (mediante una ddatio iwrìsiunandi, un »deferi-
mento a giurare') dalla sua con rroparte. Se il destinatario dell'invito a giurare si as-
sumeva la responsabilità religiosa e giuridica di giurare di aver ragione (cioè del ius
iurandunì dare), il suo buon diritto era posto fuori discussione, con tutte le conse-
guenze del caso; se invece egli si rifiutava dì giurare, si procedeva alla normale litis-
contestatio, Solo in talune ipotesi di cd. iusiurandum nccessarium (cioè di irrecusabi-
lità del giuramen o) il magistrato appoggiava con la sua autorità la delazione del
giuramento fatta dall'attore al convenuto e trattava quindi quest'ultimo, ove si ri-
fiutasse di giurare, come indefensus. Ma si badi bene: il destinatario del deferimento
a giurare (attore o convenuto che fosse) poteva sempre rovesciare la situazione, in-
vitando a sua volta la controparte (con una rehatio iurisinnandi, «riferimento» o ti-
102 LA REALIZZAZIONE COATTIVA DELt]ORDIN'E PRIVATO
lancio del giuramento) a giurare essa di avere ragione (cioè di non dover subire la
condanna, se in situazione di convenuto; oppure di dover ottenere la condanna, se
in situazione di attore) in conseguenza di che la decisione della controversia era ri-
messa appunto alla controparte,
(e) Il procedimento apud iva'icern (<davanti al giudicante»), cioè la iudicatio
della procedura formulare di accertamento, aveva inizio: in astratto, nel momento
della lii iscontestatio, cioè nel momento in cui, chiusa la fase in iurc con l'emissione
del iussurn iudicandi, si apriva la decorrenza dei termini per la pronuncia della seri-
tenza; in concreto, nel momento in cui una delle parti (generalmente, ma non neces-
sariamente, l'attore) provvedeva a comunicare alla controparte, rendendolo altresi
noto al giudicante (iva'ex, arbiter, recuperatores), un invito a comparire» davanti al
giudicante stesso in un certo luogo e in Lilla certa ora di un giorno non festivo dila-
zionato di almeno altri due giorni (cd, comperendinatio, cioè rinvio sino a tutto il
poidomani, anche detta inrèrtiurn o altrimenti).
La normalità era che il procedimento si svolgesse in contraddittorio tra le parti
(al pari di come era richiesto per la fase in iure) e che il giudice desse ascolto ad am-
bedue i contendenri (audiatur et altera parn). Tuttavia, se la parte convocata non
compariva, né dì persona né in persona di un suo sostituto (cognitor o procurator che
fosse), l'attività dì giudizio si svolgeva in sua assenza (o sin quando perdurasse la sua
assenza) sulla base dei soli elementi addotti dalla parte diligente: il che spiega come
essa avesse tutto l'interesse ad essere presente sin dall'inizio, e come poi tutte e due si
adoperassero ad influire sul convincimento del giudicante non solo di persona, ma
anche con l'ausilio (patrccinium) di efficaci difensori (patroni, advocati. oratore,).
Quanto al giudicante, egli esordiva con un solenne giuramento (iusiurandum
iidicis) che lo impegnava davanti agli dei a svolgere la sua funzione non solo con as-
soluta imparzialità, ma anche con piena diligenza nel procedere alla direzione delle
udienze ed alla flssazione degli eventuali rinvii (diffissiones) in modo tale che fosse
evitata la mors liti:. Ove al magistrato giusdicente giungessero (principalmente per
iniziativa di una parte insoddisfatta) notizie attendibili di un suo comportamento
gravemente irregolare, il giudice poteva ricevere l'ordine di sospendere momentanea-
mente la sua attività o addirittura il divieto di portarla a termine.
Il procedimento si svolgeva, spesso in molteplici udienze, con dibattimento
orale, ma era uso documentario in iscritto (con la cd. «verbalizzazione» dellinguag-
gio corrente odierno). La direzione spettava al giudicante, il quale: da un lato, era
tenuto a lasciar parlare le parti ed a permettere loro di proporre le prove che rire-
nessero opportune (il che si diceva causac co,4icctio, cioè impostazione della causa);
dall'altro, era libero di disciplinare la durata degli interventi e l'ordine delle produ-
zioni, ed era altresi autorizzato a procedere, se lo ritenesse opportuno, a un «inter-
rogatorio ilberc» di Lino O dì ambedue i contendenti, per ottenerne chiarimenti e
delucidazioni. Non era libero invece il giudicante di basare la sententia su indagini
svolte personalmente o per sua iniziativa (inquisitioner)', anzi egli era strettamente
tenuto a giudicare sulla base delle allegazioni e delle prove offerte dai litiganti (ma-
t, allikàta et probà:a). L'onere della prova (ònus proba'id:) spettava, di regola, a chi
affermasse una circostanza, non a chi la negasse (ci incumbi: pro batio qui dicit, non
LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO FORMULARE 103
qui negat»): quindi spettava all'attore in ordine alle affermazioni contenute nell'in-
tentio o nella replicatia, mentre gravava sul convenuto in ordine alle affermazioni
contenute nell'exceptio o nella duplicatio.
Mezzi di prova (probationes), o comunque di convincimento del giudicante
(iargumcnta»), potevano essere: i documenti; le testimonianze (testimònia), sopra
tutto se spontanee (che avevano quasi il carattere di interventi a difesa); le consu-
lenze tecniche dì esperti; i «fatti furori» (cioè talmente e tanto diffusamente cono-
sciuti, da non aver bisogno di dimostrazione); le rilevazioni dirette del giudicante.
Ancora, erano mezzi di prova (logicamente molto efficaci, ma comunque mai deci-
sivi) : le «3m miss ioni delle parti,, (integranti la ccl. conJ?ssio in iudicio); e il iusiuràn-
dum in litep,i (giuramento sulla cosa con tes tara»), proposto (non imposto) all'atto-
re dallo stesso giudicante, affinché stimasse il valore della cosa controversa (lis) o
del danno sofferto.
Dalla valutazione del materiale probatorio, rimessa esclusivamente al suo «li-
ber. convincimento», poteva, peraltro, ben darsi che il giudicante non riuscisse a
trarre elementi per una serena decisione a favore dell'attore o del convenuto. in
questa ipotesi gli era permesso di effettuare la rinuncia al compito di emettere la
sentenzia, purché affermasse con giuramento che la soluzione non gli riusciva chia-
ra (iwrare reni sibi non / ìqu?re). In tal caso la causa era rimessa dal magistrato alla
cognizione di un altro giudice (mutatio iudici4.
(i') La sententia iudicis (sentenza giudiziale), con la cui proclamazione (pro-
baio sententiac) si chiudeva la fase apud iudicem del processo, era un atto comples-
so, costituito: a) da un parere» sulla controversia contestata, che il giudicante e,na-
nava a conclusione della cognitio da lui effettuata (sententia in senso stretto); h) da
un conseguente e connesso «provvedimento» di condernnatio, adiwdicatio o absolu-
tio, che il mdcx emanava in forza dei poteri conferitigli dal magistrato mediante il
iwssum iudicandi (iudicatum in senso stretto). Il giudicato poteva consistere: in un
mero accertamento (nel caso dell'absolutio e della decisione dei pratiudicia), in un
accertamento costitutivo (nel caso dell'adiwdicatio), in un accertamento con con-
danna (nella maggioranza dei casi). Se il giudicato non si risolveva in un'adiudica-
tio, ma consisteva in una condemuatio, il convenuto diveniva titolare di una obbli-
gazione di eseguire la condanna (obligatio indicati) nei confronti dell'attore.
L'eventuale condanna del convenuto consisteva sempre in una somma di da-
naro, determinata già nel iudiciurn oppure rimessa alla valutazione del giudice (con-
demnatio pecuniaria), e mai in zsa'n reni. Ad essa il convenuto poteva sfuggire (ot-
tenendo perciò l'assoluzione) solo se restituiva preventivamente la cosa di cui avesse
spossessato l'attore o se dava preventivo soddisfacimento all'attore del suo credito
dì cosa determinata (satisfacuo actor:). Molti giuristi (i cd. Sabiniani), giustamente
basandosi sulla separazione concettuale esistente tra senuntìa in senso stretto e
provvedimento, sostennero pertanto che il convenuto potesse sino all'ultimo mo-
mento ottenere in ogni caso l'assoluzione, ove restituisse la cosa o eseguisse la pre-
stazione (e in questo senso si disse «otnnia iudicia absotwtoria esse).
La sententia indici: poteva essere invalida solo per motivi di Forma e, in partico-
lare, per la non corrispondenza del pronunciato del giudicante alle limitazioni a lui
104 LA RRAI,IZZAZIONE COATF!VA DEljORt)INF PRIVATO
imposte dalla regola di giudizio, cioè dal iudicium formulato in sede di liti, conteflti-
tio. La sentenza validamente emessa era irrevocabile dal giudicante, inoppugnabile
dal soccombente, inevitabile dalla parte che non avesse (o non avesse più) interesse
alla sua pronuncia. Particolarmente rigorosa era la regola dell'inevitabilità», la quale
si riferiva: a) alla parte (attore o convenuto) assente apud iudirem; 6) alla parte che si
Fosse tardivamenre accorta di aver omesso di fare iscrivere nel iudicium u n'exceptio (o
una repticatio ecc.) a suo favore (o si fosse accorta di aver prodotto un'exceptio, o una
replicatiti ecc., intempestiva); e) all'attore che fosse incorso in «eccesso di domanda
pLuris pnis io), che avesse cioè preteso con l'intentìo tiri diritto più vasto o più inten-
so di quanto il giudicante avrebbe potuto accertare: nel qual caso, dato che il giudi-
cante on poteva sfuggire all'alternativa tra il dichiarare esattamente fondata o non
esattamente fondata l'intentio, la conseguenza era l'assoluzione dei convenuto.
g) La sententia isdicis validamente emessa (o la confessio in iure nei casi in cui
era ad essa equiparata) determinava la re: indicata ( cosa giudicata» o regiudica-
la»), cioè la definizione incontestabile e irretrattabile (per il passato e per il Futuro)
della questione insorta tra le parti e portata all'esame del giudicante, quindi la fine
della lire tra le partì.
Conseguenza della cosa giudicata era, a maggior ragione che per la i'egiudi-
canda, il divieto di identità di causa, cioè il divieto di riprodurre la stessa questio-
ne in giudizio, vale a dire: non solo la inammissibilità di un nuovo procedimento
apnd iudic'ern ( che sarebbe stato invalido), ma sopr,tutro la cd. «preclusione di altre
azioni tra le stesse partì» (o i loro successori o rappresentanti) in ordine allo stesso
merito (bis de eàdeni re ne sii actia: non vi sia azione due volte per la stessa questio-
ne). L'eventuale divieto non produceva sempre le stesse reazioni: a) se si trattava di
indicia legitirna relativi ad actiones in pci-soriani e in itis conceprne, la ?ade,n re, indi-
cata era rilevabile dal giudice ex officio (anche se il convenuto non lo chiedesse o
non lo segnalasse) sino al momento della pronuncia della sententia, con la conse-
guentut che il convenuto andava assolto; 6) se si trattava invece di altri indicia (cioè
di indicia legieùna in pci-soriani con formula in factum, di indicia !egitiina in reni e
di izidicia imperi, continentia), la esistenza di un'identità di regi ud ira ta o di reg i u-
d icanda (cioè l'esistenza di una èadeni rei indicata o di una ?adcrn re; indicanda) do-
veva essere fatta valere dal convenuto, nella Fase in iure, mediante la formulazione
di un'apposita «eccezione di identità di causa» (exccptio rei ìndìcatae ve1 in iva'iciu,n
dednctae). In questa seconda ipotesi la posizione del convenuto era, dunque di
gran lunga meno Favorevole, potendo egli ben essere condannato di nuovo per una
questione identica ove non avesse provveduto a opporre tempestivamente (in iure
l'eccezione.
A prescindere dall'efficacia preclusiva, la cosa giudicata e la cosa giudica nda
(o meglio, gli arti di cui esse erano espressione: litiscontestatio,confessio in iure,
sentii) aveva rio una «e0] cacia ordinativa» taci riguardi della parti e di ogni altro in-
e ressa t o all a controversia: costoro erano, i mi fatti, tenuti per l'avvenire a sottostare al
preciso regol ame'i to di interessi risultante dalla re, iuc/icanda o dalla re! indicata.
Ovviamente, erano invece sottratti a tale regolamento di interessi i terzi estranei
alla controversia (rer i,,t,',' olio urti, tersi,, ?2eq2#9 nocère neqnc proa'èssc dcbet). Nate-
GLI ISTITUTI COMPLEMENTARI DELLE PROCEDURE FORMULARI 105
voli difficoltà pratiche derivarono, peraltro, dalla necessità di stabilire quando si ve-
rificasse e quando non si verificasse il caso dell'<ddentir'a di causa» (cioè dell'èadem
res, iudicanda o iudicata). In linea approssimativa, i giuristi romani giunsero a sta-
bilire che la cosa giudicata o giudicanda: a) incontrassero i loro «limiti oggettivi»
nei fatti anteriori o coevi al momento della decisione (oltre i quali Fatti non era
possibile ammettere la efficacia della litiscontestztio e rispettivamente della scnten-
tia); b) incontrassero i loro «limiti soggettivi» nelle persone delle parti in causa, dei
loro successori e dei loro aventi causa a titolo particolare (oltre i quali soggetti l'ef-
ficacia della litiscontestatio e rispettivamente della sententia non era estensibile).
(I,) L'esecuzione forzata della sentenza di condanna, nella ipotesi che il soc-
combente non adempisse l'oblzkatio indicati, non era conseguibile sulla base della
stessa sentenza. Acché si formasse il «titolo esecutivo», giustificante appunto 'ese-
cuzione forzata, occorreva che l'attore passasse a promuovere una speciale «actia iu-
dicati», intesa ad ottenere la piena conferma della sentenza a suo favore e, per con-
seguenza, la condanna del convenuto al doppio della primitiva summa condemna-
tionis. Ma il convenuto poteva addurre, a sostegno della sua ostinata riluttanza al-
l'adempimento (cioè a conforto della sua cd. infitihtia), solo argomenti intesi a di-
mostrare la invalidità della sentenza (invalidità limitata, come già si è detto, a que-
stioni di forma): il che generalmente lo sconsigliava dal pervenire alla litiscontestatio
e dall'esporsi alla condanna nel duptum, inducendolo sia pur con ritardo e malvo-
lentieri, al pagamento della somma dovuta o almeno alla confessio in im-e del suo
obbligo (confessione che gli evitava il carico del duptum, pur avendogli concesso
qualche ulteriore momento di respiro).
Il titolo esecutivo costituito dalla sentenza di condanna conseguente all'actio
iudicati (o dalla confessione del torto nel procedimento in iure aperto con quell'azio-
ne) dava finalmente all'attore la possibilità, sempre che il soccombente insistesse nel
non adempiere, di agire contro lo stesso soccombente con la legis actio per
iniectionem allo scopo di farselo assegnare in potestà (addicere) dal magistrato e di
essere ripagato del proprio credito mediante il suo lavoro. La procedura relativa si
semplificò, dopo la iex lutia del 17 a. C., sino al punto che bastava al creditore la cd.
ductio debitori,, cioè la «traduzione» in iw del debitore, e ivi la richiesta formale
dell'addictio al magistrato, per poter conseguire il risultato. Tuttavia le difficoltà e le
mitigazioni comportare dall'adozione di questo sistema erano ormai tanto ingenti,
che ad esso si ricorreva esclusivamente nell'ipotesi in cui il debitore si fosse ridotto
sul lastrico e qualcosa si potesse ricavare da lui solo utilizzando il suo lavoro subordi-
nato: per pochi che egli avesse di beni, meglio era far capo al procedimento della im-
missione conservativa nel suo patrimonio (missio in bona [n. 26]).
26. Gli istituti complementari delle procedure formulari. - Mol-

te ragioni, tra cui non ultime la limitazione della procedura formulare al
processo di accertamento e la subordinazione della stessa all'accordo delle
parti in sede di liriscontestazione, indussero i magistrati giusdicenti roma-
ni, ed in particolare il pretore, a porre in essere svariati istituti compie-
106 LA REALIZZAZIONE COATTIVA DELL' ORDINE PRIVATO
mentari intesi: alcuni ad attuare procedure più rapide, altri a garantire

l'adesione delle parti al processo, altri ancora ad aggiungere all'esecuzione
personale delle pretese giudizialmente accertate mezzi di esecuzione patri-
moniale. Tali istituti, quasi sempre basati sull'imperium magistratuale (ed
anche detti perciò magis imperii quam iurisdictionis) furono precisamente:
a) gli intcrdicta; b) le in integrum restitutiones; c) le stipultu-iones praetoriae;
O la missio in possessionem; e) la bonorum venditio; J) la bononim dist-rac-
tio; g) la datio bonotum possessionis.
(a) Gli interdetti (interdicta) erano «provvedimenti ingiuntivi di ur-
genza», emessi dal magistrato in contraddittorio tra le due parti, allo scopo
di evitare le lungaggini del processo ordinario nell'ipotesi di certe fattispe-
cie relativamente semplici ed evidenti. TI magistrato in questi casi pensava
bene di ordinare (interdicere) al convenuto, su richiesta dell'attore, di com-
piere una di queste tre attività; a) ripristinare (restiti1ere) uno stato di cose
che avesse alterato (interdictum «restitutòrium»); b) esibire un oggetto che
tenesse riservato o un soggetto giuridico che tenesse prigioniero (interdic
tum «exhihitòriurn»); c) astenersi da un certo comportamento (interdictum
«prohihitòrium»). liingiunzione era emanata previo un accertamento som-
mario della probabile fondatezza delle asserzioni dell'attore: se il convenu-
to si rifiutava o mancava di ottemperarvi, Fattore poteva passare ad eserci-
tare nei suoi confronti un'azione personale da interdetto (actio ex inter-
ditto), dando luogo ad un rapido processo di accertamento volto a confer-
mare (o ad escludere) il buon fondamento dell'interdetto e l'ingiusto ina-
dempimento del destinatario. Di regola, la procedura susseguente a man-
cata esecuzione di un interdetto era un procedimento «con penale» (cum
potuti), nel senso che comportava (sulla base di vicendevoli promesse) il
pagamento di una congrua penale pecuniaria da quella delle due parti che
risultasse aver sostenuto a torto la propria tesi.
(b) I ripristini integrali (in mntegrum restitutibnes) erano provvedimen-
ti giurisdizionali «costitutivi», che invalidavano, per diretto intervento del
magistrato (ope magisiratus), fatti giuridici formalmente validi (per esem-
pio, un negozio o anche una litiscontestatio), e quindi avevano l'effetto di
ripristinare integralmente (restitùerc in integrum) una situazione giuridica
che quei fatti avessero compromesso. Il magistrato emanava tali provvedi-
menti di «annullamento» su richiesta dell'interessato, previo un suo perso-
nale accertamento del merito (causae cognitio), sulla base di considerazioni
di equità, quali l'opportunità di eliminare le conseguenze del a!olus malus
[n. 18] o dellafraus creditorum [n. 89].
GLI ISTITUTI COMPLEMENTARI DELLE PROCEDURE FORMULARI 107
Di solito il magistrato formulava un decretion (restitutionis) relativo al fatto

giuridico da invalidare e subordinatamente concedeva al beneFiciato, nell'ipotesi di
inosservanza del decretum, un iwdicium rcscissorium (giudizio rescissorio») da eser-
citare per le vie ordinarie contro l'inosservante. Ma se la domanda di restitutio era
avanzata nel corso della Fase in iure di un processo, il magistrato ometteva spesso la
formalità del decretum e inseriva direttamente nella formula iudicii (piú precisa-
mente: nell'intentio ove si trattasse dell'attore, nella cxceptio ove si trattasse del con-
venuto) una fictia rescissoria (fìnzione di avvenuta rescissione), in forza della quale il
iudex doveva considerare non avvenuto il fatto che egli volesse invalidare.
(4 Le stipulazioni pretorie (stipu/ationcspraetòritze), anche dette cau-
tionespraetoriae (promesse imposte dal pretore»), erano l'oggetto di altret-
tanti provvedimenti cautelari con i quali il magistrato ordinava ad una par-
te di effettuare ad una controparte una solenne promessa di garanzia nella
forma del negozio di stipulazione [n. 67]. Se il destinatario del comando
pretorio non si impegnava (in veste di promissor) a pagare una somma di
danaro alla controparte (in veste di stlpuLins) per garantirla in ordine al ve-
rificarsi di un evento temuto (es.: cautio rempupillisalvamfore [n. 391), la
sanzione a suo danno era una ripulsa dell'azione da lui promossa (denegatio
actionis), un'immissione in possesso dei suoi beni (missio inpossessionem) o
altro provvedimento pregiudizievole per i suoi interessi.
Le cautioncspraetoriae si distinguevano in due tipi: a) q uello delle repromissio-
nes (<promesse semplici»), se era richiesta la sola promessa del destinatario del co-
mando pretorio; h) quello della satisdationes ( promesse con garanzia di terzi»), se il
pretore esigeva che la promissio del destinatario fosse accompagnata, a maggior tu-
tela della controparte, da garanzie personali o reali di terze persone.
(I) Le immissioni in possesso (missione, in possessionem) erano prov-
vedimenti magistratuali aventi finalità cautelari oppure finalità di costri-
zione indiretta all'adempimento. Esse consistevano nella concessione ad
un soggetto della disposizione effettiva (custodia a observatio) di alcuni o
di tutti i beni appartenenti per diritto civile ad un altro soggetto in attesa
che se ne chiarisse la sorte definitiva: pertanto al titolare del diritto civili-
stico il magistrato denegava l'azione se pretendesse di riacquistare la ma-
teriale disponibilità dei suoi beni. Nel caso di immissione nel possesso re-
lativa ad un singolo bene si parlava di missio in rem (immissione su cespi-
te singolo); se invece l'immissione riguardava l'intero patrimonio di un
soggetto si parlava di missio in bona (immissione nel complesso dei beni).
Il campo più vasto e importante dì applicazione delta missio in p0,-
sessionem era quello dell'immissione consentiva nel patrimonio (missio
in bona rei servandae causa), nell'ammissione di tutti i creditori al posses-
108 LA REALIZZAZIONE COATTIVA DELUORDINE PRIVATO
so del patrimonio di un debitore in stato di «insolvenza», cioè di evidente

incapacità di far fronte ai suoi debiti. Il magistrato cum imperio la conce-
deva, su semplice richiesta (postulatio) fatta da un creditore insoddisfatto
nell'interesse di tutti i creditori: il creditore immesso nel patrimonio dis-
sestato acquistava la detenzione [n, 29] dei beni immobili e mobili del
debitore, e doveva darne avviso mediante pubblico bando (proscriptio) af-
finché gli altri eventuali creditori potessero farsi avanti con le loro richie-
ste di pagamento e i debitori dell'escusso fossero avvertiti del blocco al-
l'attività patrimoniale di costui. Spesso, quando i creditori istanti erano
numerosi, il pretore nominava anche un curatore del patrimonio dissesta-
to (cut-àtor honorum) per le funzioni di conservazione dei beni e di effet-
tuazione del bando. La durata dell'immissione conservativa nel patrimo-
nio era però limitata (30 giorni ai massimo per l'immissione nei beni di
un debitore vivente, 15 giorni al massimo per l'immissione nei beni di un
debitore morto): se, scaduto il termine, il debitore (o chi per lui) non era
riuscito a soddisfare i creditori o a mettersi d'accordo con loro, l'insolven-
za diventava irreversibile e sul capo del debitore (vivo o morto che fosse)
ricadeva l'infamia [n. 10], mentre i creditori erano autorizzati a passare
alla vendita forzata.
(e) La vendita forzata del patrimonio (bonorum venditio) era un
procedimento di esecuzione sul patrimonio di un debitore divenuto
chiaramente e irreversibilmente insolvibile (il cd. decòctor, dissipatore,
cioè, a dirla in termini moderni, «fallito»): vi si faceva largamente ricor-
so in sostituzione o in rinforzo dell'affievolito sistema civilistico dell'ese-
cuzione personale (ductio [n. 25 sub h]). Oltre coloro (vivi o morti) che
avessero subito l'immissione conservativa, vi erano sottoposti: il morto o
il soggetto giuridicamente svalutato (il capite minuto) che non avessero
lasciato eredi e il cui patrimonio non fosse stato reclamato (appunto
perché passivo) dallo stato [n. 941; il debitore che non avesse potuto
fruire del beneficio di evitare l'esecuzione patrimoniale mediante una
«cessione a saldo» di tutti i suoi cespiti patrimoniali attivi ai creditori
(cd. cessio bonorurn ex L'ge lulia).
La procedura era schematicamente questa. I creditori iscritti (o cessionari)
procedevano all'elezione di un incaricato (magister bonorum), il quale faceva linven-
rario dei beni e delle attività, e redigeva quindi un bando di vendita all'incanto degli
stessi (tex venditiònis). La vendita avveniva in blocco a favore del compratore che
offrisse ai creditori la pid alta percentuale dei loro crediti (bonoì-um èmptor). Il com-
pratore del patrimonio era considerato dal diritto onorario successore universale En.
901 del fallito: per conseguen, uno speciale interdetto tutelava la sua situazione
LE PROCEDURE STPORDINAR1E 109
nei riguardi dei reni, ed inoltre egli era ammesso ad esigere i crediti del fallito pres-
so i debitori di lui, agendo in sua sostituzione con speciali azioni onorarie.
(f) In talune ipotesi particolari (es.: quando il debitore fosse un se-

natore), per evitare la rovina economica totale del debitore e la sua infa-
mia, fu praticata la procedura esecutiva della vendita forzata parcellare
(bonorum distràctio), consistente nella vendita alla spicciolata dei cespiti
patrimoniali sino a concorrenza dell'ammontare dei crediti.
(g) Sostanzialmente analoga ad un'immissione nel possesso del patri-
monio di un fallito era l'assegnazione (datio) del possesso para-ereditario
de! patrimonio (bonorum possessio): provvedimento mediante il quale il
pretore concedeva ad una o piii persone (bonorum possessbres) il potere di
disporre del patrimonio di un defunto a guisa di eredi dello stesso (loco
herèdum), quindi a titolo di successori universali per diritto onorario. La
ragione per cui l'istituto va distinto da un'ordinaria immissione nel patri-
monio del defunto è da vedersi nel suo scopo caratteristico, che era come
diremo meglio a tempo debito [n. 901, quello di integrare, a favore dei
successori pretorii, il meccanismo ristretto e antiquato della successione
prevista dal diritto civile (la herèditas).
A tutela del loro potere sui beni ereditari i bonorum possesso res avevano l'inter-
detto quorum bonorum, di cui parleremo pia in là [n. 95]. Ma bisogna distinguere
sin da ora tra bonorum possessio sine re e cum re.
(gO La bonorum possessio fine re (non inclusiva dell'eredità», cioè della cd,
bereditaria) costituiva la regola e comportava che il bonorum possessor potesse di-
fendere la sua situazione giuridica contro tutti, fuorché contro gli eredi civili che si
Fossero già impossessati dei bona o ne chiedessero la restituzione con la petizione di
eredità.
(g2) La bonorum possessio rum re (inclusiva della sostanze ereditario'), che
fini per avere sempre maggior diffusione nel periodo classico, comportava invece
che il bonorum possessor prevalesse anche sugli eredi civili: i quali non solo soccom-
b evano anch'essi all'interdetto quorum bonorum se si fossero impossessati dei bona
defrncti, ma inoltre, ove agissero con la hereditatis petitio, se la vedevano paralizzata
da una exceptio doti,
27. Le procedure straordinarie. - Le procedure straordinarie (extra

ordinem), che presero a diffondersi in Roma sin dal periodo classico nel-
l'ambito del diritto nuovo, furono altrettante esplicazioni della cd. cogni-
zione straordinaria (cognftio extra òrdincm): termine, questo, con cui si
designano tutti gli interventi di carattere giudiziario, effettuati a fini di
tutela sia degli interessi privati sia di quelli della comunità, i quali si di-
110 LA REALIZZAZIONE COATTIVA DELL' ORDINE PRIVATO
scostassero dalle regole pid caratteristiche della giustizia ordinaria (orda

iudiciorum, privatorum e publicorum) fissate dalle due leggi Giulie giudi-
ziarie de! 17 a. C.
Per limitarci alla tutela giuridica privata, gioverà dire che, a partire da Augu-
sto, le esplicazioni della cognizione straordinaria furono di due tipi: a) da un lato,
vi k la coritio senatus t'ci magistratuum, relativa a materie speciali ed esercitata, se-
condo metodi spediti e concentrati di procedura, direttamente dal senatus oppure
da magistrati repubblicani specializzati (es.: il praetorfideicommissarius, relativa-
mente alle questioni in tema di fideicommissa En. 961; i consuies e più tardi il praetor
tutelaris, in ordine a certe questioni tra pupilli e tutori {n. 391; il practor iibcralium
causarum, riguardo ai reclami sollevati dai servi nei confronti dei loro domini restii
a manometterli En. 46]); b) dall'altro lato, vi fu la cognitioprinczpis, cioè quella che
specificamente il princeps e la gerarchia dei «funzionari imperiali» (non appartenen-
ti alle magistrature ordinarie ma a lui subordinati) esercitarono, in concorrenza con
la cognitio ordinaria dei magistrati giusdicenti, in riferimento a qualunque materia
di controversia, nell'ipotesi che i cittadini preferissero ricorrere ad essi o richiedes-
sero un loro riesame della causa dopo la sententia emessa dal iudexprivatus.
La cognitio princtpis extra ordinem assunse via via, sopra tutto a cominciare
dal sec. 11 del periodo classico, diffusione e importanza tanto grandi da soppiantare
in moltissimi casi (pur senza abolirla) la normale iurisdictio dei magistratus, e co-
munque da sovrapporsi, in sede di «controllo» e di orevisiore, ad essa. In età po-
stclassica la specifica cognitio imperiale delle controversie private fini per trionfare
del tutto, articolandosi in una gerarchia di gradi e di competenze facenti capo al-
l'istanza suprema dell'imperàtor o dei pracJ'ecti praetorio, che giudicavano in sua
vece (vice sacra). Tuttavia, anche se il ricorso alle formwlac del processo ordinario fu
messo da parte e fini per essere addirittura abolito, le nuove procedure, come si è
già accennato [n. 251, utilizzarono largamente, pur se spesso deformandoli, le este-
riorità processuali e i linguaggi dell'ordo iudiciorum privatorum: ragion per cui ri-
masero sempre concepite, al fondo, come procedure extra ordinem.
In armonia col crescere e con l'affermarsi, sopra tutto nel periodo postclassi-
co, del principio della assoluta supremazia dell'imperatore, se non come fonte
esclusiva del diritto (che fu e rimase sempre, per gran parte, il cd. ius vetus), al-
meno Come interprete di esso, la cognitio cxtra ordincm venne sempre più chiara-
mente ispirata, attraverso variazioni molteplici che qui non è il caso di descrivere,
al principio di base della subordinazione ai precedenti imperiali. Subordinazione
da intendersi in due sensi: a) da un lato, nel senso che i giudicanti, essendo le
loro specifiche decisioni sottoposte all'istanza suprema dell'imperatore (o di chi ne
facesse le veci) erano ovviamente tenuti a rispettare i «precedenti» interpretativi
del diritto (tetus o novum che fosse) costituiti dalle decisioni supreme; b) dall'al-
tro lato, nel senso che i giudicanti dovevano altresf tenere nel massimo conto, ad
evitare la riforma delle loro sentenze, anche i precedenti costituiti dalle leges spe-
ciaies (relative a casi singoli piú o meno analoghi) che gli imperatori avessero pro-
nunciato e pubblicato 21 di Fuori del!2 sede gitidiziari. Se si tiene conto delle ui-
LE PROCEDURE STRAORDINARIE 111
tenori limitazioni che Furono imposte prima dalla cd. Aegge delle citazioni» del
426 e poi dai divieti giustinianei di discostarsi dai principi della grande compila-
zione del 529-534, la conclusione è che la libertà dei giudici fu in pratica sempre
più mortificata.
Le caratteristiche generali delle procedure extra ordinem (e in parti-
colare della cognitio extraordinaria principis) furono le seguenti sei: a)
l'unità del procedimento, nel senso che l'attività di istruzione e di giudi-
zio non venne pid rimessa al giudice privato, ma fu esercitata dallo stesso
funzionario imperiale (o magistrato speciale) davanti al quale la causa era
stata promossa; b) l'ufficialità del procedimento, nel senso che il funzio-
nario-giudice, una volta introitata la causa, aveva poteri assai lati di inda-
gine (di inquisitio) sul merito dedotto alla sua cognizione, pur non po-
tendo andare al di là delle richieste formulate dalle parti (ultra pn/ta par-
tium); c) la procedibilità contumaciale, nel senso che la presenza del con-
venuto (e la sua adesione all'impostazione della questione di decidere)
non fu più indispensabile, potendosi la procedura espletare, sino alla pro-
nuncia della sentenza, in contumacia, cioè nell'ingiustificata assenza del
convenuto o anche talvolta dello stesso attore; ti) la impugnabilità delta
sentenza, nel senso che contro la sentenza ritenuta ingiusta il soccomben-
te ebbe la possibilità di ricorrere, ai fini di una revisione, al funzionario di
grado superiore, sino ad arrivare al prefetto del pretorio e talvolta addirit-
tura all'imperatore; e) la specificità della condanna, nel senso che la con-
danna non fu più necessariamente pronunciata in una somma di danaro,
ma venne pronunciata nella stessa prestazione oggetto di controversia,
traducendosi in equivalente pecuniario solo se l'esecuzione in forma spe-
cifica della prestazione non fosse più possibile; J) la esecutività ufficiale,
nel senso che, anche in dipendenza dell'ufficialità del procedimento,
l'esecuzione forzata della sentenza di condanna fu rimessa ad appositi uf-
ficiali giudiziari statali (gli apparitòres o offlciales).
Tanto premesso sul piano generale, non crediamo che valga la pena
di descrivere minuziosamente le svariate vicende delle procedure straor-
dinarie, sopra tutto in periodo postclassico. Ci limitiamo a ribadire che
il processo straordinario, pur essendo sostanzialmente sempre più diver-
so dalla procedura formulare ordinaria [n. 25], ne conservò o cercò di
imitare esteriormente le forme e il relativo linguaggio (es.: intentio, con-
demnatio, exceptio, praescnptio ecc.): il che può trarre in inganno chi leg-
ga poco cautamente le fonti di conoscenza a noi pervenute attraverso le
compilazioni postclassiche.
112 LA REALtZZAZIONE CCAYfIVA DELEORDINE PRWATC)
A puro titolo sussidiario, ecco comunque qui di seguito le linee generalissime

delle procedure straordinarie.
(a) Il processo di cognizione era introdotto da un atto non pil esclusivamen-
te di parte, quale era la vecchia in ius vocatio, ma era integrato in maggiore o mino-
re misura, dall'autorità dello stato: la convocazione in giudizio (evocatio). I modi
di convocazione prevalenti furono quello mediante ((denuncia della lite» (evocatio
denuntiationibus) e quello mediante «scambio di comparse» (evocatio per libeltos),
che prevalse in età giustinianea. La denuncia della lite (liti5 denuntiatio) era un atto
che l'attore notificava al convenuto per mezzo di un «ufficiale giudiziario (exse-
ctitor) allo scopo di comunicargli la sua pretesa e di invitarlo a presentarsi davanti
al giudice in una «udienza fissa» (evidentemente suggerita, in considerazione del
proprio rruolir> di cause pendenti, dal giudice stesso). Lo scambio delle comparse
(dette libelli partium) avveniva mediante notifica tra le parti, a mezzo di ufficiale
giudiziario, di un'argomentara comparsa di attacco redatta dall'attore (libelius con-
vcntionis) e poi da un'argomentata comparsa di difesa redatta dal convenuto (li/nt-
Zia contradictioni4: comparse entrambe preventivamente vistate dal giudice anche
ai fini della fissazione di udienza.
La comparizione in giudizio, nelle udienze fissate dal giudice, aveva carattere
obbligatorio sia per il convenuto sia per lo stesso attore, trattandosi non solo e tan-
to di soddisfare un interesse di parte, ma anche e sopra tutto di obbedire ad un or-
dine emesso dal giudice nell'interesse superiore della giustizia. Ad ogni buon conto,
quando il convenuto non fosse notoriamente abbiente, l'attore gli faceva ordinare
dal giudice la prestazione a suo favore di una specifica promessa, garantita terzi, di
pagare una congrua somma nell'eventualità di assenza in giudizio (cautio iudicio si-
m): senza di che, il convenuto poteva anche essere tenuto in stato di arresto dall'ex-
secutor sino alla pronuncia della sentenza. Comunque, nell'ipotesi di mancata com-
parizione del convenuto e (con l'andar del tempo) anche talvolta nell'ipotesi di
mancata comparizione dell'attore, il processo poteva egualmente svolgersi in contu-
macia dell'assente, purché la parte comparsa in giudizio Io richiedesse esplicita-
mente e purché la parte non comparsa insistesse nell'astenersi dal comparire mal-
grado quattro successivi ordini emessi nei suoi confronti dallo stesso giudice con
quattro successivi editti, l'ultimo dei quali era detto «editto perentorio» (edictum
peremptòì-ium, o pid semplicemente peremptorium).
La trattazione della causa davanti al giudice (causae conieclio) aveva inizio
con la contestazione della lite (litis contestatio), intesa nel nuovo senso di momento
in cui al giudice era sottoposto il materiale di causa dalle due parti. Seguiva il cd.
medium litis, nel corso del quale si dava corpo allo scontro tra la narratio dell'atto-
re e la contradictio del convenuto, potendosi aggiungere alle istanze iniziali anche
eccezioni e controrepliche (exceptiones e replicationes) intese nel senso di nuovi ar-
gomenti e nuove richieste per l'attore e il convenuto. In un'udienza finale (ultima
cognitio) le parti rassegnavano le loro conclusioni e il giudice chiudeva il dibatti-
mento, riservandosi di decidere. Poiché il processo poteva aver luogo anche in con-
tumacia di una delle parti (e in particolare del convenuto), era imposto alle parti (o
a quella presente in causa) un iusiurandum calunnia, giuramento solenne di non
pronunciare accuse o difese ingiuste; lo stesso obbligo incombeva sugli eventuali
LE PROCEDURE STPAORDrNARIE 113
advocati, che con l'andar del tempo furono sempre pi6 frequentemente utilizzati
come rappresentanti tecnici delle parti.
(lì) Jiistruzione probatoria nei processo di cognizione fu sottratta al dominio
delle patti e fu affidata in prevalenza all'iniziativa del funzionario-giudice, in omag-

gio al sistema dell'inquisitio. Ma il giudice, quando non fosse personalmente l'im-
peratore, la cui volontà era legge, doveva obbedite a sua volta a tutto un complesso
di regole (complesso determinato in parte da esplicite leges principale: ed implicato
per altra parte dal principio della «subordinazione ai precedenti imperiali>) relative
all'assunzione delle prove, alla loro gerarchia ed alla loro intrinseca importanza. I
mezzi di prova offerti all'assunzione da parte sua Erano, nell'ordine: a) le consta-
tazioni dirette» di cose o persone, eventualmente operate mediante «accesso giudi-
ziale' in luoghi diversi dalla sede di giustizia; b) i documenti scritti», ritenuti par-
[icolarmente degni di Fede se redatti da pubbliche autorità e relativi ad elementi
dalle stesse constatati; e) la confessione giudiziale» (confessio in iudicio), cioè l'am-
missione di fatti contrari alle proprie ragioni resa da una parte spontaneamente,
oppure a séguito di un «interrogatorio giudiziale» (interrogatio in iudicio) fattole dal
giudice su richiesta della controparte (interrogatorio «formale») o di propria inizia-
tiva (interrogatorio «libero»); ti) il «giuramento giudiziale» (iwsiurandum in iudicio)
effettuato da una parte circa il buon fondamento delle proprie ragioni (seconda le
regole venute in essere già in sede di procedura Formulare). Se questi mezzi di pro-
va mancavano, o eccezionalmente non erano ritenuti sufficienti alla definizione
della controversia, sovvenivano le presunzioni e le testimonianze, che meritano
però un cenno speciale.
Le presunzioni giuridiche (przesumptiones iuris) erano le conseguenze tratte da
un fatto noto per risalire, attraverso una congrua argomentazione logica, ad un &tto
ignorato. Largamente usate già in sede retorica come sussidio argomentativo nelle
accuse e nelle difese giudiziarie (e perciò dette, in termini generali, praesumptiònes
hòminis), esse assunsero man mano (già con qualche precedente in periodo preclas-
sico e classico) il rango di presunzioni «giuridiche» se ed in quanto, relativamente a
questioni di interesse giuridico, fossero autorevolmente e largamente sostenute da
responsi di giuristi, da tescrirti dei principes, o da precedenti giudiziali. Le presun-
zioni dispensavano da qualunque altra prova (ed in particolare dal ricorso ai testi-
moni) la parte a favore della quale fossero stabilite, ma potevano ben essere superate
dalla controparte con la prova convincente del contrario. Solo in taluni casi eccezio-
nali, espressamente sanciti da disposizioni di legge, la prova del contrario era esclu-
sa: in ordine a [ali si parlava di praesumptiones iuris ce de ho-e, cioè di presunzioni
«assolute», ben distinte da quelle "relative» (o praesumptiones mn, tantwm), che co-
stituivano la regola.
Le testimonianze (testimonia) fornite da terzi, su indicazione delle parti interes-
sate e dietro interrogatorio del giudice, erano il mezzo di prova pid debole e meno
favorito: non ammissibili nei confronti della prova documentale e delle altre prove
dianzi indicate e prive di ogni valore, salvi casi eccezionali, quando si riducessero alle
dichiarazioni di una persona soltanto (nn1us testis nullus testis», si usava dire). A ren-
derle più credibili non fu praticata la tortura (come si faceva invece nei giudizi crirni-
114 LA REALIZZAZIONE COATTIVA DELrORDINE PRIVATO
nali nei riguardi degli schiavi), ma fu richiesto un solenne giuramento preventivo.

Inoltre molto dipendeva dal livello sociale e morale dei tcacs: più attendibili sedi ceto
elevato (honestiores), meno o punto se di celo inferiore o infimo (humiliores).
(c) La sentenza giudiziale (sententia) era pronunciata dal giudice in pubblica
udienza, dopo essere stata redatta e «motivata» per iscritto. Con l'andar del tempo
fu assai difficile che essa venisse compilata a breve distanza dall'inizio del processo:
la durata dei processi si aggirava normalmente, a causa dei rinvii e delle «questioni
incidentali» (interlocztiones) eventualmente da risolvere, intorno ai tre anni. La
condanna era, nei limiti del possibile, in ipsam rem.
Il sistema delle impugnazioni delle sentenze (se impugnabili, come di regola)
faceva capo all'appello (appellatio) rivolto per la revisione della sentenza ad
un'istanza superiore nonché ad un eventuale secondo appello contro le sentenze
emesse in sede di primo appello. All'appello si procedeva, dal soccombente o anche
dal vincitore non completamente soddisfatto, depositando un ricorso previa notifi-
ca alla controparte, presso il giudice a qua (cioè presso il giudice che aveva emesso
a scntentia), il quale doveva aver cura di trasmettere l'atto e i fascicoli di causa al
giudice superiore, accompagnandoli con una relazione (litterae a'imissoriae). Davan-
ti al giudice di appello l'appellante poteva, oltre che rappresentare meglio le proprie
ragioni e criticare la prima sentenza, anche proporre nuove domande, nuove ecce-
zioni, nuove prove (cd. ius novorum); lo stesso valeva per la controparte. Fin che
l'appello non era deciso, esecuzione della sententia era sospesa. Normalmente, non
si ammettevano più di due istanze successive, la seconda delle quali al prefetto del
pretorio, le cui sentenze erano inoppugnabili perché emesse, come si è già detto,
nelle veci del principe (vice sacra). Tuttavia si poteva eccezionalmente ricorrere me-
diante «supplicatio» all'imperatore, affinché ingiungesse allo stesso praefectus praeto-
rio un ultimo riesame del caso.
(d) Il processo di esecuzione poteva dar luogo ad esecuzione tanto sulla per-
sona quanto sul patrimonio del soccombente. L'esecuzione personale (ductia) riac-
quistò una certa convenienza per il creditore man mano che venne a mancare la
manodopera schiavile. Tuttavia il sistema dell'esecuzione patrimoniale 6a pur sem-
pre il più diffuso, anche perché innumerevoli erano gli esenti, per privilegio, da
esecuzione personale. L'esecuzione patrimoniale aveva luogo mediante l'apprensio-
ne di beni determinati (missio in rem) o mediante l'oppignorazione di un bene a
garanzia di una somma da pagarsi dal soccombente pignus in causa iudicati cap-
tum). In caso di insolvenza del debitore, avveniva la «missio in bon,» dei creditori: i
beni non erano però venduti in blocco, ma erano alienati col sistema della distrac-
tio bonorum ( vendita alla spicciolata).
(e) In periodo postclassico si formarono svariate giurisdizioni e procedure
speciali. Ne segnaliamo tre.
(e') L'udienza episcopale (episcopalis audièntia) era la giurisdizione esercitata
inappellabilmente dai vescovi nei riguardi dei sacerdoti a loro disciplinarmente sot-
toposti. Talvolta essa si estendeva, alquanto arbitrariamente, anche a materie non
religiose, a detrimento della giurisdizione statale. Anche i laici potevano fruire della
episcopalis audientia, se ne facessero richiesta.
LE PROCEDURE STRAORDINARIE 115
(e2) Il procedimento su rescritto del principe (per reseriptum). L'attore, dopo

aver introdotto il giudizio, inviava il suo libello direttamente all'imperatore con
preghiera di esprimere con un rescritto (cioè con una costituzione specificamente
relativa a quel caso) il suo parere sulla questione ivi esposta. Il libdlws principi oh/a-
tzis era restituito all'attore, a cura della cancelleria imperiale con l'aggiunta del pa-
rere richiesto: parere che era però ovviamente subordinato alla condizione che le as-
serzioni dell'attore fossero fondate sulla verità (si preces ventate nituntur). Se il re-
scritto imperiale era favorevole all'attore, e questi pertanto insisteva nel promuovere
il processo, il giudice doveva adeguarvisi: sicché l'unico mezzo a disposizione del
convenuto per sfuggire alla soccombenza (e per dar modo al giudice di valutare li-
beramente la controversia) era di dimostrare che attore non aveva rappresentato
veridicamente la situazione di fatto.
(e3) Le procedure abbreviate del «sumrnatim cognosrere (cognizione somma-
ria», detta anche cognitio de plano) non erano prestabilite secondo schemi fissi, ma
si realizzavano in modi var?, tutte le volte in cui l'urgenza suggerisse l'adozione di
una decisione senza le pastoie delle forme ordinarie.
CAPITOLO V
I RAPPORTI GIURIDICI ASSOLUTI
SoMMARIo: 28. I rapporti assoluti del diritto privato. - 29, TI possesso. - 30. Il possesso
interditrale, -. 31. La comunione dei diritti assoluti. - 32. TI regime della comunio-
ne dorninicale.
28. 1 rapporti assoluti del diritto privato. - Prima di passare alla

descrizione analitica dei rapporti assoluti del diritto privato, cui dediche-
remo il presente ed i quattro capitoli che seguono (cap. V-1X), è opportu-
no mettere in evidenza due punti: a) che i rapporti assoluti furono i pri-
mi ad ottenere rilevanza dal più antico diritto privato romano, vale a dire
dal diritto dei Quiriti (ius Quiritium); b) che la loro storia arcaica chiari-
sce il perché di quella che abbiamo già visto [n. 8J essere stata sino all'ul-
timo una singolarità dello stesso diritto privato di Roma: il riconoscimen-
to della soggettività giuridica ai soli individui familiarmente autonomi (i
sui iuris) e, tra questi, anzi tutto e sopra tutto, ai capifamiglia maschi (i
patresfamiliarum). Il primo punto si intuisce con facilità, essendo i diritti
assoluti strettamente connessi ai concetti di appartenenza e di facoltà, che
sono stati e sono sempre ed ovunque i più atti a dare l'idea del diritto. Il
secondo punto diventa, non senza qualche fatica, comprensibile solo se ci
si richiami a tutto l'ambiente sociale ed economico in cui Si formò il di-
ritto dei Quiriti.
Sia pure in chiave di ipotesi e di induzione evoluzionistica, noi rite-
niamo che preistoria e protostoria del diritto privato romano coincisero
con un processo di progressiva Formazione della città (civita4: cosa ben
diversa (e più tormentata e più lunga) dalla semplicistica leggenda della
I RAPPORTI ASSOLUTI DEL DIRITTO PRIVATO 117
rpro alieno (detenzione)

o aturalis (o corporali ipro se (per proprio conto)
civtl,s (ad usucapionem)
A) Possejsio r tal te le ipo resi di possesso oro so

jossesso pro alieno del crcitore pignorntìzio,
del sequestratario, del precarista, del vetugalista
ad interdicta
anomalo{altre ipotesi di possessio pro alieno
{ (cd, quasi possessio)
rgenuh zia
indifferenziata 4
Ldomesti Ca
r nsorrum fratrum surum

so!idaìstica
nsrtum ad exemplLtnl fratrum suorum
S) Cornmnrio J
r- riparto in quote i
organizzata (cd. - decisioni a maggioranza { volontaria

iuris Romani) divisione
- ios a dcrescend I giudiziale (tre act iones divisori.,)
[- responsabilità solidale
patria potestas
familiari (e. VI) iI manus
potestas SUL l'bti in mancipio
Da ritalis
L aurorirà maritale sine
va ra [ami! iari
r oncia impuberum
tutela m Lein
in senso
I c. VII)
proprio i 1cura Erriosi, prodigi etc,
cura rninorDm
r don,inìtim cx iure Quiritium

dominicali (c. 'III) I potestas dominica sui seni L dominio umficato
O RQppor!i
trsohitr
i
I
io bonis liare
possessio ved usus fr provinciale
r servitures praediorum
reali di godimento I ususfructus e affini
I (c. X) isuperficies
in senso J L emphvteusis
impropr!o
} reali di garanzia r da [ìducia cani creditore
IX) -1 da pignus datum
Lc L da pignus
Tonio, VITI: A) Le ipotesi del possesso (n. 29.30). - B) Le ipotesi della comunione di diritti assoluti
(n. 31.32) - C) I rapporti giuridici assoluti (cap. VI-IX).
118 I RAPPORTI GIURIDICI ASSOLUTI
«fondazione» di Roma, tutta in una volta, ad opera di Romolo o di chiun-

que altro al suo posto. Se la supposizione è attendibile, come l'esplorazione
archeologica tende sempre più a confermare, quest'epoca della «formazio-
ne» (che possiamo far approssimativamente collimare con i secoli Vili-VI
a. C.) segnò il lento passaggio da un'economia «comunistica» di carattere
essenzialmente pastorale alle prime e imperfette espressioni di un'econo-
mia «individualistica» di tipo agricolo: economia individualizzata però non
nelle persone singole, ma nelle famiglie (,familiae) di cui erano espressione
i relativi capi (i patres).
La ragione principale per cui protagonisti del diritto romano privato
divennero (e rimasero poi, almeno formalmente, sino all'ultimo) i capifa-
miglia è da vedersi, in questa stagione lontana, nella struttura fortemente
chiusa, tetragona ad ogni impulso di disgregazione sia dall'interno che
dall'esterno, dei gruppi familiari agnatizi (spesso probabilmente riuniti, a
loro volta, in più ampie e potenti «gemi» [gcntcs] sulle quali in questa
sede preferiamo sorvolare). L'interesse dei gruppi familiari, e per essi dei
loro capi, non era tanto di assicurarsi l'appartenenza delle terre, le quali
erano inizialmente esuberanti e non richiedevano ancora un grande di-
spendio di mezzi per la loro coltura, quanto era quello di garantirsi la
loro stessa autonomia di fronte alle altre famiglie e di fronte alla nascente
città. Per il che: da un lato, il regime dell'appartenenza dei beni economi-
ci in generale rimase a lungo quello rudimentale e semplicistico della loro
utilizzazione a titolo di «appartenenza di fatto», cioè a titolo di mero pos-
sesso (possessio); dall'altro lato, il «bisogno di diritto» (di ius), cioè l'esi-
genza di una tutela stabile di certi valori ritenuti preminenti, si concentrò
piuttosto nella salvaguardia «da ogni attacco esterno» dei nuclei familiari
e di quel tanto di terra, di beni, di mezzi di lavoro che fosse strettamente
indispensabile a rendere operativa la famiglia sul piano religioso, sociale
ed economico.
Naturalmente, a questa impostazione originaria dei rapporti privati
fecero séguito, nel corso dei secoli, molti e importanti progressi (tanto
pid che nel mondo del diritto fecero ben presto ingresso anche i rapporti
relativi, cioè le «obbligazioni» [n. 581). Comunque, mai essa venne, nella
sfera del diritto privato (non cosf in quella del diritto pubblico), sostan-
zialmente del tutto eliminata.
(a) Nel sistema originario del diritto quiritario (ius Quiritium) Fu riconosciuto
e tutelata un solo ed unico schema di rapporto assoluto (in senso proprio), inter-
corrente tra il capofamiglia e tutti gli altri Quinti. Tale rapporto, avuto riguarda alle
facoltà del soggetto attivo venne denominato in modi vari, ma principalmente:

«mano» (manus, con evidente allusione alla mano paterna che tiene in pugno il
gruppo); o anche (da «manu Spere», prendere con la mano) «mancipio» (manci-
pium) o (da «potis esse», essere potente) «porestà» (potèstas). Il termine mancipio
(mancipium) è quello che tanto per intenderci, preferibilmente adotteremo.
(a') Oggetto del mancipio fu tutto quanto il gruppo familiare a base agnatizia,
in tutti i suoi distinti e svariati elementi (familia). Elementi rappresentati: a) dai
discendenti in linea maschile (fi/il, nepotes cx fi/io, pronepotes di ambo i sessi, i quali
erano tutti denominati <(figli di famiglia» (flhiifami/ias), in quanto legati al capo,
oltre che dal mancipio, dal vincolo della procreazione (<adgnati» in senso stretto); b)
dagli «arrogati)) (adrogati), cioè dai capifamiglia estranei, che, rinunciando allo stato
di autonomia, si fossero liberamente assoggettati al capo, e fossero stati quindi ridot-
ti, in una con i propri sottoposti, in condizione di suoi figli (di suoi «adgnati» in sen-
so lato); c) dalle donne provenienti da altre famiglie ed entrate a far parte della nuova
famiglia sopra tutto per essere le mogli del capo o dei suoi figli (uxores in mani»,
tutte però sotto la potestà del capo, e quindi in luogo di figlie (flhiarum loco); il) dai
membri (come patres o comefl/ii) di altre famiglie (restanti pur sempre tali) che il
capo avesse acquistato, a tempo o in perpetuo, a titolo di forze di lavoro aggiuntive
e che perciò fossero (solo entro questi limiti) sottoposti al suo mancipio, detti
ch'essi, per traslato «mancipii» (mancipia o liberi in mancipio), ma non noverati tra
gli agnati; e) dagli schiavi (servi), cioè dai prigionieri di guerra provenienti da altre
comunità politiche, che non fossero stati uccisi, ma fossero stati conservati (serviti)
per il lavoro; f) dall'abitazione familiare (domus: dall'ètimo indo-europeo «dham»,
che è lo stesso di (tami/la») con il piccolo podere ereditario (herèdium) circostante,
o anche, più tardi, dal fondo agricolo ottenuto a séguito di una pubblica ripartizione
e assegnazione di terre (ilfltndus in agro Romano); g) dagli animali domestici di mag-
giore importanza, che fossero destinati ai lavori agricoli ed ai servizi familiari, sia di
coltivazione dei campi che di trasporto (animà/ia quae co/io dorso ve domantur, cioè
sottoposti al giogo e al basto: buoi, muli, asini, cavalli). Questo catalogo non riflette
il molto più esiguo assetto sociale ed economico dei primissimi tempi, ma già tiene
conto degli estendimenti e degli avanzamenti verificatisi, ferma restando la struttura
formale del diritto quiritario, nella fase estrusco-latina della città (quella inaugurata
dall'etrusco re Tarquinio Prisco) e anche dopo, nel quadro del diritto civile repub-
blicano: in tempi, cioè, nei quali Roma passò ad una vita economica cittadina più
intensa e articolata, si avviò alle prime conquiste territoriali, fece in modesta misura
i suoi primi schiavi e fu teatro dell'ovvia tendenza dei capifamiglia a rinsaldare e ad
allargare i loro patrimoni (sopra tutto fondiar?), visto che questi costituivano la base
della loro influenza nella comunità cittadina.
(a2) La condizione giuridica degli oggetti sopra indicati non era, peraltro,
identica per tutti. In primo luogo, la casa, il fondo, gli animali da soma o da tiro
erano oggetti giuridici «per loro natura», che non avrebbero mai potuto mutare
questa loro qualità (pur se trasferiti da un soggetto attivo ad un altro, e pur se ab-
bandonati a se stessi) e che appunto perciò passarono più tardi ad essere detti
«cose» (res) in senso proprio. In secondo luogo, gli esseri umani sotto mancipio e
120 t RAPPORTt GIURIDICI ASSOLUTI
sotto mano erano sottoposti «provvisori», che potevano essere anche affrancati
(manuinissz) o dismessi per effetto di divorzio, e che tornavano in tal caso alla loro
condizione giuridica precedente: o di capi a tutti gli effetti delle loro famiglie, o di
sottoposti del loro capo originario. In terzo luogo, gli schiavi erano invece oggetti
«normali» di rapporti giuridici (ed appunto perciò furono inclusi più tardi tra le
cose), ma con questa particolarità: di poter essere eventualmente affrancati alla stre-
gua dei liberi sottoposti a mancipio e di diventare per questa via, essendo privi di
una famiglia romana di origine a cui far ritorno, non solo liberi, ma (si noti) anche
cittadini e soggetti di diritto privato. In quarto luogo, i discendenti agnatizi (in
senso stretto e in senso lato) erano oggetti giuridici «a titolo temporaneo», ma po-
tenzialmente erano soggetti giuridici, perché sarebbero divenuti indipendenti, in
un futuro più o meno lontano, allorché il capofamiglia della loro stirpe agnatizia
fosse scomparso: essi vennero pertanto contraddistinti anche col termine di «liberi»
(o di rapita»), cioè di membri in qualche modo già influenti nella vita della comu-
nità. Le premesse di una dissoluzione del roancipuco,> schema giuridico troppo ele-
mentare per ricomprendere realtà sociali ed economiche tanto disparate, furono co-
stituire appunto dalla progressiva diversificazione delle esigenze poste dai suoi og-
getti sul piano della realtà sociale ed economica.
(a3) Al di fuori degli elementi della famiglia ora indicati nessun altro cespi-
te) abbiamo detto) aveva rilevanza per il diritto quirirario. Ogni altro cespite inte-
ressava solo l'ancora debole ed approssimativo ordinamento (si badi: non giuridi-
co) della città, cioè il cd. «ordinamento statale», e costituiva: a) oggetto di co-
munanza» dei cittadini nel loro insieme; /4 oppure oggetto di «possesso materia-
le» (possessio) dei singoli capifarniglia. In comunanza dei rives tutti erano i terre-
ni non assegnati al mancipio delle famiglie, cioè i terreni che nei cd. tempi storici
sarebbero stati poi qualificati come agro pubblico, terra della comunità (ager pu-
blicu4. In possesso dei singoli patres, cioè in loro disposizione materiale (priva di
specifica rilevanza giuridica, ma non certo di consistente rilevanza sociale), erano
le «cose non familiari» (res non familiares: cose mobili e anima/la non màncz:pz).
Ed è ovvio che le cose non màncipi in tanto erano appetite, apprese e custodire
dai loro possessori) in quanto costituissero ai loro occhi «ricchezza» in senso eco-
nomico, cioè mezzi esuberanti rispetto alle strette necessità Familiari e perciò mi-
I izzabili per Finalità di consumo o di scambio, di maggiore agiatezza e potenza so-
ciale: nella quale ipotesi il termine utilizzato per qualificarle fu tradizionalmente
quello di «pecunia.
(b) Sarebbe azzardato voler precisare minuziosamente il processo storico di
transizione dall'assetto dianzi tracciato del ius Quiritium al successivo assetto del
diritto civile antico (ms civile vetws): è pii facile individuare gli stacchi tra posizioni
estreme che cogliere attendibilmente i vari passaggi tra le posizioni di partenza e
quelle di arrivo. In linea molto approssimativa, ed altrettanto ipotetica, le cose un-
darono presumibilmente cosf. Per un verso la sfera dell'ordinamento giuridico si
estese dall'àmbito originario della famiglia sino a ricomprendere anche quello della
cd. pecunia; per un altro verso la crescente diversificazione tra gli oggetti di potestà
giuridica, in una società che andava facendosi sempre più articolata e complessa, re-
clamò ed ottenne la progressiva formazione di «regimi specifici», ciascuno adeguato

al suo particolare oggetto, e tutti perciò non più immediatamente espressivi di un
istituto unitario, ma collegati tra loro solo da residue analogie. Di qui il lento costi-
tuirsi, attraverso la mediazione delle leggi più antiche e dell'interpretazione pontifi-
ca(e e laica dei sec. V-IV a. C. (ed anche oltre, sino al sec. III a. C.), di tre nuclei di-
stinti di rapporti giuridici assoluti: a) quelli «familiari» in senso stretto; 1') quelli
«parafamiliari»; c) quelli «dominicali e paradominicali», questi ultimi incentrati in-
torno all'istituto del dominio quiritario (dominiurn ex iure Quiritium).
(b-') in ordine particolarmente al dominio quiritario, cioè derivante («er>) dal
diritto quiritario delle origini (dominium ex iure Quiritium) che fu l'istituto cen-
trale dei rapporti dominicali e paradorninicali, un esame anche superficiale della
sua struttura nei cd. tempi storici porta a rendersi conti della sua natura «composi-
ta». Sono infatti chiaramente ravvisabili in esso 1e tracce della progressiva, anche se
tutt'altro che perfetta, fusione tra due istituti quirirarii: quello del mancipio sui
cespiti familiari e quello coevo, ma extra-giuridico, del possesso (possessio) sui cespi-
ti non Familiari. Del rnancipium il dominio ereditò sopra tutto il carattere di piena
«giuridicità» del rapporto, cioè di indipendenza dello stesso dallesigenza di una
materiale ed effettiva disponibilità (possessio) dell'oggetto da parte del soggetto atti-
vo (il dominus ex ira-e Quiritium); del possesso extra-giuridico il dominio ereditò
sopra tutto il carattere di rapporto a fondamento economico attinente a in costi-
tuenti per il soggetto attivo «ricchezza» immobiliare o mobiliare. Va tuttavia rimar-
caro: che il regime specifico delle cose ebbe connotazioni essenzialmente diverse a
seconda che si trattasse di cose màncipi (derivanti dalla familia quiritaria) o di cose
non m'ancipi (derivanti dalla pecunia dell'età quiritaria); e che la stessa denomina-
zione unitaria dell'istituto come dominio quiritario (a'ominium ex ira-e Quiritium)
fu raggiunta con faticosa lentezza (e mai in modo completo) solo verso la fine del
sec. il a, C.
(62) Il faticoso processo di formazione del dominio quiritario comportò due
rimarchevoli conseguenze. La prima fu che il mancipio sugli schiavi, avendo carat-
tere prevalentemente economico, fu attratto entro il dominio e ne divenne una sot-
tospecie, peraltro con peculiari residui del regime originario, che chiameremo la
potestà padronale (potèstas domh2ica [ ti, 46]), La seconda fu che per l'utilizzazione
dei fondi (praedia) siti in agro Romano, cioè di quelli costituenti oggetto di manci-
pio in territorio romano evoluto, si profilarono le prime e più essenziali cd. servita
rustiche (servitutes rusticae: denominate appunto perciò servitutes niàncipO: quelle
di passaggio a piedi o con animali o su carri (iter, actus, via) o di sistemazione di
una condotta d'acqua attraverso un fondo vicino [n. 50].
(c) Nell'assetto più evoluto del diritto civile antico) cioè in quello di un di-
ritto consijetudinario opportunamente integrato dagli apporti delle leggi pubbli-
che, il distacco Fra i tre nuclei dei rapporti assoluti dianzi indicati (quelli familiari,
quelli parafamiliari, quelli dominicali e paradominicali) si accentuò sino a diventa-
re, entro un contesto sociale ed economico ormai fortemente più complesso di
quello delle origini, una netta diversità tra gli stessi. Di pari passo, ovviamente nel-
l'ambito di ciascun gruppo di rapporti, i singoli istituti si individualizzarono ulte-
122 I RAPPORTI GIURIDICI ASSOLUlI
riorniente o addirittura si scissero in istituti distinti, in modo da corrispondere cia-

scuno ad una precisa e ben definita funzione.
(ci) I rapporti familiari, culminanti nella patria potestas del capo-famiglia, fu-
rono ristretti ai membri liberi della familia (principalmente, i fi/il naturali o arro-
gati, gli ulteriori discendenti, le uxores in manzi, nonché le cd. mores sine manu, di
cui diremo a suo tempo). La loro disciplina assolse un duplice compito: quello di
evitare il più possibile, almeno sino alla morte del pater, il frazionamento del patri-
moniuni familiare (che spettava appunto, giuridicamente, al paler); e quello di per-
mettere allafamWa, caratterizzata come era dal livello del suo patrimonio, il man-
tenimento di un rango politico e sociale che un prematuro frazionamento avrebbe
potuto notevolmente ridurre. Infittti la maggiore consistenza di un patrimonio uni-
tario implicava non solo la possibilità di una sua Crescita pio rapida attraverso im-
pieghi profittevoli anche di carattere commerciale, ma altres( e sopra tutto il diritto
del pater e dei fi/lidi sesso maschile ad essere tutti iscritti, nei comitia centuriata, ad
una classe (di pèditcs) superiore anziché ad una classe inferiore (e politicamente
meno influente).
(c2) I rapporti parafamiliari, e cioè i vari tipi di twte/a e di cura, sottostettero
ad un regime essenzialmente coerente con le ragioni di fondo della disciplina im-
pressa ai rapporti familiari. Dato che venne riconosciuto progressivamente (e non
senza forti resistenze, di cui rimasero tracce sino a tutto il periodo classico) che in
mancanza di un paterfamilias sovraordinato fossero giuridicamente capaci (sui iu-
ris) anche gli impuberes, le mulieres, i furiosi, i prodigi ed altri minorati, il ius civile
vetus si sforzò in modi vari di salvaguardare il patrimonium di questi soggetti giuri-
dici, ritenuti peraltro incapaci di agire. In un ambiente sociale, economico e politi-
co in cui l'importanza del cittadino era direttamente proporzionale alla «cifra» del
suo patrimonium, si può comprendere, sul piano del realismo (maldestramente
mascherato dalle correnti motivazioni di carattere morale), come mai la protezione
degli incapaci di agire (purché soggetti giuridici) sia giunta col tempo ad essere ad-
dirittura considerata un servizio pubblico, un «munus publicum».
(c3) I rapporti dominicali, divenuti fulcro e ragione essenziale di una conce-
zione della società chiaramente orientata verso la concentrazione della ricchezza e la
prevalenza dei più ricchi sui meno ricchi, videro la loro disciplina articolarsi in ma-
niera conseguenziale e accrescersi di una serie sempre più vasta di rapporti parado-
minicali, di rapporti assoluti in senso improprio [n. 491. Il motivo della moltiplica-
zione dei diritti assoluti su cose di cui altri avesse il dominiu,n fu, in particolare,
quello di conciliare la tendenza alla conservazione della titolarità del dorninium ev
iurc Quiritiwm con la convenienza di concedere ad altri soggetti giuridici più capaci
o più disponibili l'utilizzazione economica delle res che ne costituivano l'oggetto. È
a quest'ultima direttiva, in particolare, che vanno ricollegati il diffondersi delle ap-
plicazioni e l'incremento del numero dei inni praea?iorum (rusticorum e urbano-
mm), cioè delle cd. servitù prediali, nonché il sorgere dell'ususfi'uctus (usufrutto) e
di taluni istituti ad esso affini.
(i) Il diritto civile nuovo, attinente com'era sopra tutto ai rapporti relativi,
non influf in modo apprezzabile sulla evoluzione del regime giuridico dei rapporti
assoluti. Ma indirettamente pesò moltissimo: sia per ampliamento degli orizzonti

del commercio giuridico che comportò, sia per il forte ridimensionamento di certi
valori giuridici tradizionali che conseguentemente implicò.
Nel quadro dello sviluppo tropicale dei traffici mediterranei, non solo il isis
civile norwm svelò ai Romani nuovi e più agili modi di impiego profittevole della
ricchezza (ad esempio, attraverso le emptiones et venditiones produttive di obbliga-
zioni o le locationes et conhluctiones parimenti obbligatorie dei beni) ma li fece al-
tresi consapevoli della possibilità di giungere a posizioni di rilievo economico e so-
ciale seguendo vie diverse da quelle del potenziamento dell'organizzazione Familia-
re, dell'estensione del z-lonziniuyn cx ìure Quiritiurn immobiliare, dello Stesso acca-
parramento della possessis extragiuridica degli agi-i psblici: seguendo, ad esempio, le
vie delle imprese commerciali di terra e di mare dell'appalto delle imposte, della
cooperazione economica basata sul ricorso alla socletas.
Ne derivò che, almeno tendenzialmente il protagonista del ira privatuin non
fu più visto soltanto nel cittadino paterfamitias (o> più in generale, sui ,ur,$), ma fu
visto (o almeno intravvisto) anche in chi, pur se alieno iuri subiectus, fosse comun-
que in grado di provvedere a se stesso, di creare ricchezza con la propria iniziativa,
di tradurre la propria attività in danaro ed in merci di scambio.
(e) L'assetto classico degli istituti sopra menzionati corrispose appunto alle
istanze di una società che non sendva più l'esigenza imperiosa di una concentrazio-
ne della ricchezza nelle farniliae, ma puntava decisamente a favorire la piena dispo-
nibilità della stessa da parte delle persone che fossero maggiormente capaci di Im-
piegarla nella produzione dì altra ricchezza: il che dipese non solo dall'apporto del
diritto onorario, ma anche da quello della riflessione giurisprudenziale preclassica e
classica, nonché da quello dello stesso diritto nuovo del periodo classico. Anche se
lo schema giuridico fondamentale della fainilia non fu ripudiato, in misura rilevan-
tissima ne fu attenuata progressivamente la rigidità: sia sul piano del riconoscimen-
to della mera capacità di agire in. 151 ai sottoposti (liberi e servi), sia sul piano del-
le facilitare affrancazioni degli schiavi [n. 46], sia sul piano dell'ammissione alla
successione senza testamento (successio ab intestato) di una piti larga sfera parentale
(la cognatio) [n. 921.
Sulla base di questi nuovi presupposti e in correlazione con una economia di-
namicamente orientata verso la circolazione della ricchezza e verso la concorrenza tra
gli operatori economici: a) si configurarono (in parallelo con l'ulteriore sviluppo del-
le obbligazioni, di cui parleremo a tempo debito) nuovi rapporti assoluti in senso
improprio (la superficics, il ira in agro vectigali, il pzgnus, l'hppotheca); 6) furono ancor
più facilitati i trasferimenti del dominio e dei diritti affini; c) venne i nfìne accordata
sempre più larga protezione giuridica, quando i titolari di certi poteri assoluti non
fossero o non si rendessero individuabili, a chi esercitasse di fatto e pubblicamente
le facoltà inerenti i quei poteri (a chi fosse cioè nella situazione di possèssor).
(f) Nel periodo postclassico 'evoluzione già profilatosi nella tarda età preclas-
sica e nell'età classica si accentuò e fu causa ed effetto, al tempo stesso, della pro-
fonda crisi sociale ed ecoHomica che afflisse la vita dell'impero assolutistico. Sover-
chiara la repubblica dall'organizzazione dell'impero, venuta meno la coesione all'in-
124 I RAPPORII GIURIDICI ASSOLUTI
terna delle famiglie, ridotta la libertà dell'iniziativa economica privata ai minimi

termini, giunta a quasi totale esaurimento quella immensa disponibilità di lavora-
rari a basso costo che era stata costituita dagli schiavi, la configurazione tradiziona-
le dei rapporti assoluti del diritto privato fu quasi completamente travolta: travolta,
sC ma senza essere surrogata da nuove e apprezzabili strutture.
fJ) 1 rapporti familiari e parafamiliari, aventi ad oggetto uomini liberi,
persero quasi del tutto, in periodo postclassico, anche per influenza del cristiane-
simo, la loro connotazione di rapporti assoluti. Le facoltà disciplinari del pater (e
a maggior ragione quelle dei tutores e dei curatores) si dissolsero ancor più e si (la-
sformarono piuttosto in poteri-doveri di allevamento, di educazione e di guida
dei sottoposti nella selva delle difficoltà e delle insidie della vita giuridica; rilevan-
za giuridica sempre maggiore fu riconosciuta alla famitia naturale, basata sul lega-
me cognarizio, e nel suo interno i Jilii furono in piena soggezione del parer non
più sino alla scomparsa di lui, ma solo sino al raggiungimento della maggiore età,
fissata intorno ai venti anni (dopo di che acquistarono autonomia patrimoniale
praticamente illimitata in ordine ai loro separati peculia) . Il «diritto di Cnn iglia»
fatto di rapporti strutturalmente ambigui e fortemente influenzati dall'ordinamen-
to pubblicistico, passò conseguentemente a costituire un capitolo autonomo del
ìus privatum.
(/2) Differenziatisi dai rapporti familiari, i cd. diritti reali (iura in re) potero-
no, sempre in età postclassica, essere più facilmente sistemarsi ad unità, eliminandosi
taluni duplicati delle età precedenti. Ma gli accostamenti sistematici tra istituti ana-
loglii non furono sempre e in tutto razionali ed organici: spesso, sopra tutto nelle va-
lutazioni della scadentissima giurisprudenza della parte occidentale dell'impero, si ri-
solsero in autentiche confusioni, principalmente nella confusione tra possenio e a'o-
miniu,n. A parte ciò, gli esempi più importanti di aggregazioni in categorie unitarie
dei rapporti giuridici reali furono costituiti: a) dalla unificazione nell'istituto deno-
minato genericamente «dolninnim» dei tre istituti classici del «a'orninium cx iure Qui-
ritium», dell'in bonis habere» pretorio, e della «possessia vel ususfructws dei fondi
provinciali; b) dalla tendenziale riunione dei singoli «iuta praediorum» entro lo stam-
po unitario delle «servitutes praeeliorum»; c) dalla tendenziale confluenza in un'unica
categoria, denominata «serv,tutep', sia delle servitù pred ial i sia degli altri diritti asso-
luti reali di godimento (ususfructws, usus e rapporti affini); a dalla formazione della
«emphytèusim, nella quale si riversarono vari istituti tra loro affini delle epoche pre-
ceden ti; e) dal profilarsi di una categoria generale dei iura in re aliena» distinta dal
domini,,», e comprendente i rapporti reali in senso improprio,
29. Il possesso. - Il rapporto assoluto (in senso proprio) denomina-

to usualmente «possesso» (possessio, ma anche, talvolta nel linguaggio
meno sorvegliato, potèstas), rapporto basato sulla disposizione attuale ed
effettiva di una cosa, fu riconosciuto dal costume sociale romano, come
abbiamo detto, sin dai tempi più antichi. Se il diritto quiritario tenne il
possesso al di fuori della propria sfera di azione, fu solo perché i suoi in-
IL POSSESSO 125
teressi erano limitati alla famiglia ed agli elementi essenziali al suo funzio-
namento (fami//a e re: familiarcs), e perché alla tutela della qualifica di ca-
pofamiglia era sufficiente l'istituto consuetudinario del mancipio (manci-
plurn) sulle stesse. Ma era inevitabile che, con il passar del tempo e con il
progresso economico della società quiritaria, si verificasse una parallela
estensione degli interessi dell'ordinamento giuridico anche agli altri og-
getti (alle cose non familiari, cioè alle re: nec màncipt), e che pertanto il
possesso (in origine relativo soltanto a queste ultime, alle cose non mànci-
pi) entrasse a sua volta progressivamente nel mondo del diritto.
Fu quanto in effetti avvenne, probabilmente a partire dal sec. VI a.
C., sebbene sia subito da aggiungere che avvenne solo in modo alquanto
imperfetto.
(a) Per intendere appieno la storia del possesso in Roma, è opportu-
no precisare meglio quale fosse la differenza tra possesso e mancipio ai
tempi della vigenza del diritto quiritario. I due istituti erano diversi es-
senzialmente per ciò: a) che il possesso consisteva nel «fatto giuridica-
mente irrilevante» (rilevante cioè solo sul piano genericamente sociale)
della disponibilità attuale cd effettiva di una cosa (pia precisamente, di
una cd. re: non familiari) e durava sino a che questa materiale disponibi-
lità non fosse andata perduta; b) il mancipio consisteva invece nel «dirit-
to di godere e disporre di un oggetto (pid precisamente, di un cespite
rientrante nella fami//a, di una cd. re: familiari:) e sussisteva indipenden-
temente dalla disponibilità di fatto del suo oggetto.
(a1) Dato che il possesso era estraneo al diritto quiritario e che il suo
riconoscimento da parte del costume sociale era collegato alla disponibili-
tà effettiva di una cosa, è evidente che possessori potevano essere non
solo i capifamiglia, ma anche tutti i loro sottoposti in stato di libertà:
pensiamo tuttavia che anche nel costume sociale dovesse essere diffusa la
prassi che i capifamiglia, valendosi della posizione di preminenza assegna-
tagli dal diritto nei confronti dei sottoposti, reclamassero per sé le cose
possedute da questi ultimi. Comunque, quali che fossero le vicende inter-
ne delle singole famiglie, la coscienza sociale (non ancora quella giuridica,
si badi), ispirandosi ai principi generali della volontà divina (del fa:), rite-
neva lecita l'attività esercitata individualmente dal possessore a difesa da
ogni attacco di altri, anzi probabilmente riteneva lecita anche un'azione
di forza che il possessore esercitasse per il recupero della cose non familia-
ri quando del loro possesso fosse stato privato da altri con la violenza
(vi) o con il sotterfugio (nlam»).
(a2) Sempre ai tempi del diritto quiritario, ma all'interno della sfera

di quest'ultimo, si formò lentamente un istituto denominato uso (usia),
il quale era strutturalmente analogo al possesso extragiuridico ora visto
(quello delle cose extrafamiliari) e consisteva, pli precisamente, nell'uso,
nell'utilizzazione di fatto (insomma nella disponibilità attuale ed effetti-
va) di un oggetto familiare (di un oggetto tipicamente rientrante nell'isti-
tuto della familia) da parte di un capofamiglia che non fosse titolare del
relativo mancipio. Detto in altre parole, l'uso era l'esercizio di fatto delle
facoltà del capofamiglia in ordine a qualche cespite della sua famiglia (per
esempio, la a'omus, una filia ecc.) effettuato da un capofamiglia estraneo.
Pratica, questa, ovviamente illecita in via di principio, ma che la coscien-
za sociale non ebbe difficoltà a ritenere lecita, a titolo di eccezione, nel-
ipotesi che si realizzasse pacificamente e ostentatamente, con il gradi-
mento esplicito o almeno con la tolleranza implicita del titolare del man-
cipio. In quest'ipotesi, infatti, l'uso altro non era che un espediente prati-
co per far si che un capofamiglia estraneo potesse sfruttare temporanea-
mente gli elementi di una famiglia non sua: elementi di cui egli avesse
concreto bisogno e di cui il vero titolare non avvertisse, almeno per il
momento, l'occorrenza.
In ordine all'uso, la coscienza sociale fece, col procedere dei tempi
(in periodo certamente post-quiritario), qualcosa di più. Quando l'uso di
una cespite familiare da parte di un estraneo fosse un uso prolungato per
un tempo piuttosto esteso, la conclusione che se ne traeva era che il tito-
lare implicitamente rinunziasse al cespite in favore dell'usuario, e che
quest'ultimo ne acquistasse pertanto il mancipio. Furono le XII Tavole a
tagliar corto ad ogni dubbio ed a fissare la misura del tempo necessario
alla realizzazione dell'acquisto: due anni per i fondi rustici (/ùridi») e un
anno per ogni altro cespite familiare (cioè per le cd. «cèsterae re,»).
(b) Un sensibile ravvicinamento dei rapporti possessori arcaici
(quelli di extragiuridico possesso e quelli giuridici di uso) si verificò, nel
quadro del diritto civile antico, a causa del processo di formazione del
dominio quiritario, avente per oggetto non solo le cose màncipi, ma an-
che le cose non màncipi. Questo processo storico: da un lato, portò ad
una forte riduzione della sfera tradizionale di applicazione del possesso
extragiuridico, cui furono sottratte appunto 1e cose non màncipi; dall'al-
tro lato, implicò che l'uso giuridico, estesosi dalle cose màncipi a quelle
non màncipi, assumesse, accanto alla denominazione sua propria, anche,
nel linguaggio corrente, la denominazione di possesso a fini di usucapio-
IL POSSESSO 127
ne (possessio ad usucapionem) (valevole ai fini dell'acquisto della proprietà

mediante una).
Quanto al possesso exrragiuridico, esso (lo si è appena detto) si ridusse sensi-
bilmente, tuttavia non scomparve, anzi: a) non solo conservò una certa sfera di ap-
plicazione residua; h) ma addirittura acquistò anche una sfera di applicazione nuo-
va e diversa. Fenomeno, questo, sul quale sarà bene indugiare un momento.
Sfera di applicazione residua della possessio extragiurìdica fu costituita dal-
l'agerpublicus», dal terreno della comunità statale, quando non fosse in comunan-
za tra i cittadini e fosse assegnato in «godimento provvisorio» a singoli pan-cs fami-
IiaTum: principalmente come «ager occupatcrius, concesso dalla repubblica a titolo
revocabile (con o senza il pagamento di un canone periodico), oppure (il piú delle
volte) come «ager qwaestorius», concesso dai magistrati quaestores in sfruttamento
subordinata al pagamento di un corrispettivo ed eventualmente anche di un cano-
ne periodico. Non è il caso di dare ulteriori ragguagli in proposito. Qui basta sot-
toltrisare che i concessionari di tigri publici a titolo provvisorio Furono considerati,
almeno nel periodo preclassico, non titolari di un ius in re, ma solo titolari di una
p ossessio (extragi urid ica) sugli stessi.
Sfera di applicazione del tutto nuova della possessio extragiuridica, in una vi-
sione piú evoluta delle realrl sociali, fu costituita dagli stessi oggetti dei rapporti
giuridici assoluti, e in particolare dalle re;, quando se ne considerasse non il profilo
dell'appartenenza giuridica, ma il moro profilo della disponibilità di fatto. Indi-
pendentemente dal problema della sua appartenenza per diritto civile, una res
(nianczpi o nec n2azczpz) passò ad essere detta in possessione di un soggetto giuridico
allorché questi, fosse o non fosse il domini,; ex iure Quiritium, materialmente e
pubblicamente ne disponesse da padrone, e dunque avesse l'<apparenza del diritto»
cararreristico dello stesso.
(c) Sulla base degli accennati sviluppi e delle accennare riflessioni si
formò finalmente, nel corso del periodo preclassico avanzato e dal primo
periodo classico, una concezione organica del possesso: una concezione
legata all'antico solo nel nome.
Per possesso (possessio), in linea generale, si intese una situazione di
potere assoluto di un soggetto giuridico rispetto ad un oggetto: una si-
tuazione però di puro fatto, non prevista da una normativa giuridica, ma
basata sulla mera «apparenza, cioè sulla disponibilità attuale (e pacifica e
pubblica) dell'oggetto da parte del possessore. Chi volesse eliminare a
proprio favore questa situazione extragiuridica di potere era tenuto a di-
mostrare in giudizio di avere un «diritto» all'ottenimento dell'oggetto.
Fino a quel momento il possessore non andava molestato: l'uso della for-
za nei suoi confronti autorizzava la sua reazione violenta, la sottrazione
furtiva della cosa mobile da lui posseduta integrava il delitto di furto, at-
tentati di altro tipo erano anche essi più o meno radicalmente repressi. Il
128 1 RAPPORII GIURIDICI ASSOLUTI
che non significava, si ripete, che il possessore fosse il titolare di un dirit-

to sull'oggetto: gli mancava infatti un mezzo giudiziario ad hoc per la di-
fesa della sua situazione e inoltre le altre difese ora accennate non erano,
a ben guardare, preordinate a garanzia della sua qualifica di possessore,
ma erano volte piuttosto a garanzia della pace sociale o a garanzia della
sua figura generica di soggetto giuridico (soggetto da non molestare, nella
persona o nelle cose, se non con mezzi giuridici e per giustificare ragioni).
(ci) Nel quadro delle ipotesi di possesso in generale, le ipotesi speci-
fìche di possesso a fini di usucapione (possessio ad usucapione,?) passaro-
no ad essere contraddistinte dalla giurisprudenza anche col nome di pos-
sesso civile possessio ci vi lis, e ciò perché derivando dall'antico usus giuri-
dicamente rilevante, rendeva possibile l'acquisto (col decorso del tempo)
della titolari ti di un diritto assoluto, pienamente riconosciuto dal diritto
civile. Tuttavia, affinché l'effetto acquisitivo potesse prodursi, si richiese
(a prescindere da altri requisiti concorrenti, tra i quali, generalmente, la
buona fede del possessore): a) che l'oggetto dell'impossessamcnto fosse
una cosa atta ad essere o a divenire oggetto di dominio quiritario dcl-
l'usucapiente (unfitndus divisus et adsìgnatus, ad esempio, e non un'esten-
sione di ager pub/itus, cioè di terra extra commercium); b) che il possesso
fosse fondato su una circostanza oggettiva specificamente ammessa dal-
l'ordinamento civilistico come legittimante l'acquisto del dominio civili-
stico (iusta causa possessionis [n. 48]).
(c2) In contrapposto al possesso civile, ogni altra ipotesi di possesso,
essendo inadatta alla produzione di effetti giuridici, si disse solitamente di
possesso naturale possessio natura/is o corporalis), nel senso di «possesso
esclusivamente di Fatto». Ma nell'ambito del possesso naturale acquistò
progressivamente rilievo una sudd istinzione ulteriore tra: a) possesso a
proprio conto (»ossessio pro suo), esercitato da un soggetto (non importa
se a torto o a ragione) allo scopo evidente di tenere l'oggetto sempre per
sé, come proprio (suus'), senza cioè ammettere che altri potesse aver di-
ritto su di esso; b) possesso per conto di altri (possessio pro alieno), eserci-
tata invece nell'inequivoco riconoscimento che altri avesse diritto sull'og-
getto e potesse richiederne prima o poi la restituzione. Il possesso a pro-
prio conto implicava una rigida volontà di tener sempre la cosa per sé
«,animus rem sibi [semper] babendi»); il possesso per conto di altri impti-
cava una pura e semplice volontà di detenere la cosa come altrui (animus
rern [a/ienam] detinendi»), ed era anche denominata usualmente deten-
zione (detentio).
IL POSSESSO IN ERDITLALE 129
(d) La concezione organica del possesso, distinto in possesso civile

(possessio civilis o ad usucapionem) e possesso naturale (possessio naturali,),
quest'ultimo suddistinto in possesso per se stesso (pro suo) e possesso per
altri (pro alieno, anche detto detentio), fu il risultato (è importante riba-
dirlo) di alcuni secoli di interpretazione giurisprudenziale estremamente
raffinata, di cui abbiamo segnalato le importanti ripercussioni sul piano
concreto della vita giuridica. Oltre questo avanzato traguardo la giuri-
sprudenza romana non sarebbe potuta andare senza tradire i suoi limiti di
scienza interpretativa e non creativa dì diritto.
Per compiere ulteriori passi in avanti sarebbe stato necessario un in-
tervento legislativo: intervento che invece per vari motivi mancò quasi
del tutto. Fu in considerazione di ciò che la giurisprudenza fece appello,
come vedremo qui appresso, all'intervento dei magistrati giusdicenti, cioè
al cd. diritto onorario.
30. lI possesso interdittale. - Tiesigenza di conferire una qualche

tutela giuridica anche ai possessori si tradusse nella creazione del cd. pos-
sesso interdittale (possessio ad interdicta), operata dal diritto onorario sul-
lo scorcio del periodo preclassico.
Non in tutte le ipotesi di possesso, ma almeno nelle più numerose e
importanti, i pretori introdussero infatti una serie di interdetti [n. 261
intesi; a) alcuni a difendere una situazione precostituita di possesso dagli
altrui tentativi di invasione (interdicta rerinèndae possessiòni4: «interdetti
per la ritenzione del possesso; b) altri ad assicurare il recupero di una si-
[unione di possesso violentemente eliminata (interdicta recuperàndaepos-
sessionis): «interdetti per il recupero del possesso»; c) altri infine a permet-
tere l'acquisto ex novo di una situazione di possesso nei confronti di pos-
sessori ritenuti meno meritevoli (interdicta adtiscendae possessionis): «in-
terdetti per l'ottenimento del possesso».
In tutti questi casi è lecito parlare di possesso interdittale, ma biso-
gna subito avvertire che questa denominazione (o, più brevemente, la de-
nominazione antonomastica di «possessio») fu riservata, nel linguaggio
corrente dell'età classica, alle sole ipotesi tutelate da quattro caratteristici
interdetti a carattere generale, che saranno indicati tra poco. Questo il
motivo per cui, raccogliendo uno spunto terminologico fornito dalle fon-
ti romane, distingueremo tra: a) un possesso interdittale «normale' (o
«possessio» in senso proprio); lì) un possesso interdittale «anomalo» (o
«quasi possessio»). Dopo di che forniremo qualche cenno in ordine al

tema e) degli elementi in possesso.
(a) Le ipotesi di possesso interdittale normale (cioè di «possessio» per
antonomasia), furono tutte le possibili ipotesi di possesso per se stesso
(possessio pro suo) e, in più, le seguenti quattro fattispecie di possesso per
altri (possessio pro alieno): il possesso del «creditore pignoratizio» sulla cosa
ricevuta in pegno [n. 57], quello del «sequestratario» sulla cosa ricevuta
in sequestro volontario [n. 711, quello del «vettigalista» (titolare di un iii,
in agro vectigali) [n. 56], quello del «precarista», vale a dire di colui che
avesse ricevuto una cosa in concessione revocabile a volontà del conce-
dente (in «precarium') {n. 80]. La gamma di interdetti posta, in linea ge-
nerale, a tutela della situazione del possessore normale fu costituita, più
precisamente da due interdetti intesi al mantenimento del possesso (reti-
nendaepossessionis) e da due interdetti intesi al recupero del possesso (re-
cuperandae possessionis).
(a') I due interdetti (proibitoH) per la ritenzione del possesso ven-
nero usualmente denominati (dalle parole iniziali delle rispettive formu-
le): «utipossidetis» e «dtrubi». Il primo (utipossidètis) proibiva l'uso della
forza per sottrarre il possesso di una cosa immobile al suo possessore at-
tuale, ma eccettuava il caso del possesso viziato (possessio vitiòsa), cioè di
un possesso che il possessore attuale avesse ottenuto dall'avversario a solo
titolo di precario o gli avesse precedentemente sottratto in modo violento
o clandestino. Il secondo (dtrubi) proibiva t'uso della forza per attribuirsi
il possesso di una cosa mobile nei confronti di chi l'avesse posseduta per
la maggior parte dell'anno precedente.
Mentre il primo interdetto tutelava sempre e in ogni caso il possesso attuale
(salvo che nei confronti di chi avesse subito spoglio violento o clandestino, o avesse
concesso la cosa immobile in precario), il secondo, vieando di togliere la cosa a chi
l'avesse posseduta per maggior tempo (es.: sette mesi) nell'anno precedente poteva
portare alla conseguenza che il possesso fosse riconosciuto anche a chi sul momen-
to, tra i due contendenti, piil non l'avesse.
(a2) Gli interdetti (restitutori) per il recupero del possesso ordinava-
no la restituzione soltanto di una cosa immobile (non di altre cose), nel-
l'ipotesi che il convenuto (o persona della sua famiglia) ne avesse scaccia-
to (spogliato») l'attore con la violenza. La differenza stava nel tipo di
violenza esercitata. Se lo spoglio era stato attuato senza uso di armi (eser-
citando una violenza, a dir cosi, di livello ordinario, di quotidiana possi-
bilità), l'interdetto (cd. «de vi»), da esercitarsi entro l'anno, ordinava la re-
IL POSSESSO IN'I EROI VIALE 131
stituzione della cosa allo spogliato, salvo che quest'ultimo avesse prece-
dentemente conseguito in modo viziato (vi clam precario) la cosa stessa
dal suo aggressore. Se lo spoglio era stato attuato in modo chiaramente
preordinato, con uso delle armi o con l'ausilio di una banda di uomini,
l'interdetto (cd. «de vi armata») ordinava la restituzione in ogni tempo e
in ogni caso.
In età postclassica i due interdetti per la ritenzione del possesso rimasero dif-
ferenziati dal punto di vista formale, ma all'iJtrubi fu applicato lo stesso regime del-
l'ztti possideti:: con tuela cioè del possessore attuale. Gli interdetti recuperatori fu-
rono invece formalmente e sostanzialmente unificati in un unico interdictum «de
vi" (anche detto «interdictum momentàriae possessionis», relativo cioè ad un impos-
sessamenro da ritenere del [urto passeggero), che era privo della limitazione «nec vi
nec clatn nec precario», ma poteva essere ottenuto solo entro l'anno dallo spoglio
violento,
(1') Le ipotesi di possesso interdittale anomalo furono costituite da
tutte le fattispecie di possesso per altri (possessio pro alieno) alla cui difesa
il pretore avesse destinato qualche speciale interdetto (diverso, beninteso,
dai quattro interdetti accordati a tutela del possesso normale).
Due le sottospecie: 61) quella del possesso da concessione elargito
dal magistrato per motivi vari (es.: «rrtissio in possessionem», «bonorum ,pos-
sessio») e protetta con interdetti o in altri modi; b2) quella del possesso su
iniziativa privata, tutelato dal magistrato nei seguenti casi: il caso del su-
perficiario [n. 551; il caso dell'usufrattuario [n. 531; il caso di coloro che
esercitassero di fatto un diritto di servitù prediale [n. 501.
In ordine alle ipotesi di possesso su iniziativa privata, la giurispruden-
za classica, per sottolineare il fatto che esse non erano assistite da una tutela
possessoria normale, parlò talvolta di quasi possesso (quasi possessio): ter-
minologia che, come vedremo tra poco, la giurisprudenza postclassica
intese in senso assai diverso.
La grande importanza assunta dal possesso interdirrale nella prassi giuridica
romana determinò una larghissima elaborazione giurisprudenziale dell'istituto, so-
pra tutto con riguardo a quello che fu denominato il possesso per antonomasia, cioè
con riguardo al possesso interdittale normale. Si trattò, peraltro, di un'elaborazione
piuttosto disordinata, assai poco coerente nell'uso delle terminologie, nella quale
non sempre sono fàcilmente differenziabili gli apporti classici da quelli postclassici.
La giurisprudenza classica ebbe, probabilmente, sempre ben chiaro il concet-
to che la possessio (e cos( pure la quasi possessio) fosse una «res farti», cioè 'esercizio
di mero fatto, non giustificato dal diritto oggettivo, delle facoltà spettanti al sog-
getto attivo di un rapporto assoluto (in senso proprio): che essa fosse, insomma, un
rapporto extrag iuridico. La protezione interdittale accordata al possessor non valse a
132 1 RAPPORTI GIURIDICI ASSOLUlI
modificare questa concezione di fondo, perché idi intrrdicta erano, agli occhi dei
giuristi classici provvedi men ti giudizi ari «di urgenza, intesi non ad accertare in li-
nea definitiva un diritto soggettivo, ma a tutelare l'ordine sociale in attesa di un
accertamento cui si sarebbe eventualmente provveduto sulla base di separare artio-
nes. Pertanto un vero e proprio diritto» ad ottenere la tutela possessoria non era
concepibile, ed appunto perciò la giurisprudenza classica insistette rigorosamente
nell'affermazione che, per aversi possessio, non bastasse la volontà di possedere,
I'4nimus possidendi», ma occorresse inevitabilmente il concorso del «còrpore porsi-
dere», cioè di un'effettiva ed evidente disposizione concreta della res.
La giurisprudenza posrclassica, che considerava gli interdicra alla stregua del-
le actiones ordinarie (e spesso li denominava per appunto «actiones») si orientò
invece, sia pure in modo incerto, verso la concezione della polsessia come rapporto
giuridico, produttivo quindi di un vero e proprio diritto del possesso, alla tutela
giurisdizionale della sua situazione. Di più. Agli occhi della giurisprudenza po-
stclassica perse notevolmente importanza il «rorporc possidere» ed acquistò rilievo
dominante o addirittura decisivo l'elemento volontaristico, cioè l'an/nus possiden-
di»: lo scadimento del «corpore possidere» fece si che per possessio si intendesse, non
più la sola disponibilità materiale di una rei (corporahs), ma ogni esercizio di fatto
delle facoltà implicate da un diritto soggettivo (considerato alla stregua di una cd
res incorporaiis), cioè il comportarsi esteriormente come titolare di un certo diritto
non solo assoluto, ma anche relativo; la preminenza del1'anirnus possidendi» ( della
volontà di possedere) fece si, a sua volta, che la distinzione tra «possessio» e oierca-
tro» (cd. «possessio natura/is») non fosse fatta più dipendere dall'esistenza o dall'ine-
sistenza di una tutela possessoria, ma dal Latro che l'ànimus del possessor fosse inte-
so al possesso pieno (fosse cioè anirnws possia'endO, piuttosto che inteso alla deten-
zione (per la quale bastava un animus a'ctincndO. Di conseguenza rovesciandosi le
posizioni classiche, si ritenne (almeno tendenzialmente) che chiunque esercitasse
di fatto un diritto (proprio o altrui) con animus possidendi», e non con semplice
«anirnus derinendi» fosse un cd. possessore del diritto (poss?ssor iuris) ed avesse ti-
tolo alla tutela possessoria, di urgenza, della sua situazione apparente, salvo a ve-
dersi in sguito, con approfondito accertamento processuale, se egli Fosse realmen-
te il titolare del diritto vantato. Alla giurisprudenza posrclassica (o principalmente
ad essa) deve dunque attribuirsi la creazione della figura del possesso di diritti
(possessio iuris), la quale servi a ricomprendere tutte le ipotesi di esercizio di fatto
di un diritto (non solo assoluto, ma anche relativo), che fossero diverse dall'eserci-
zio di fatto del do,ninium su una res.
(c) A proposito di elaborazione giurisprudenziale dell'istituto, meri-
tano una considerazione più approfondita (prescindendo, peraltro, dalle
deviazioni posrclassiche relative alla «possessio iuris) i due indicati ele-
menti costitutivi del possesso: il «corpus» e l'animum.
(ci) La materia del possesso (corpus posscssionis), espressa anche con
la terminologia del «possedere materialmente» (possidère corpore), era l'in-
sistenza materiale di un soggetto sulla cosa e si verificava appunto qualora
IL POSSESSO INTERDITFALE 133
taluno esercitasse di fatto, nei riguardi di un oggetto giuridico, le facoltà

dominicali. Tuttavia non era più richiesto sempre il diretto e immediato
contatto tra il soggetto giuridico e la cosa. Per le cose mobili si ritenne
che ne bastasse la presenza, senza che ne occorresse l'effettiva apprensione
da parte del loro possessore. Per le cose immobili, ed in particolare per i
fondi, si ammise che non Fosse necessario calpestare zolla per zolla il ter-
reno (ocircumambulare omnes giebas»), ma che fosse sufficiente al posses-
sore di essere presente in una qualunque parte del fondo.
(c2) La volontà di possedere (animu, possidendO, espressa anche con
la terminologia del possedere intenzionalmente» (possidère animo, o con
«anirnus rem sibi habendi»), consisteva nell'intenzione (dimostrata dal
comportamento esteriore) di tenere con sé e per sé la cosa: se non come
proprietario, almeno a titolo sostanzialmente analogo, in modo cioè da
volerla difendere dagli attacchi altrui come se fosse propria.
(c3) L'acquisto del possesso poteva essere ratto, oltre che personalmente, an-
che per il tramite di altri, vale a dire a mezzo di intermediari, i quali attuassero
come detentori 'apprensione materiale delle case nell'interesse del possessore. In
età classica intermediari dell'acquisto potevano essere i sottoposti del soggetto
(cioè le personae in patestate manu mancz'piove), probabilmente il procuratore, forse
anche (ma eccezionalmente) qualche altra persona estranea. In età postclassico-giu-
stinianea ogni limitazione cadde: si ammise cioè che la possessio si acquistasse anche
a chi non ne avesse scienza (cioè al!\vignòrans») per mezzo di una qualunque perso-
na libera (per liberano personaYn) o per mezzo di un procuratore, pur essendo neces-
saria in questo caso la posteriore ratifica speciale (ratihabitio).
(c Cause di estinzione del possesso erano: a) la morte del possessore, salvo
che gli subentrassero nel patrimonio heredes sui (ai quali, e salo ai quali, la posses-
rio era ritenuta trasmissibile n. 94]); b) il fatto che la cosa, pur senza distrugger-
si, perdesse la sua individualità e fosse incorporata in un'altra cosa; e) il fatto che
venisse meno uno degli elementi costitutivi del possesso, vale a dire l'animus op-
pure i! CorpwS.
(c5) La regola per cui la conservazione del possesso era condizionata alla
esistenza &ll'assimus e del corpus suoi qualche eccezione. In età classica si ammet-
teva la cd. «possessio animo reanta», cioè la conservazione di un possesso (già pre-
cedentemente acquistato) con la semplice volontà di possedere, nel casa dei cd.
«saltus hiberni et aestivi» (pascoli invernali e estivi, o pascoli stagionali), che era
quello dei terreni destinati ai pascoli e perciò utilizzabili solo in determinate sta-
gioni dell'anno, mentre nelle altre sragioni dovevano essere abbandonati dai pa-
stori, che passavano a utilizzare altre zone. Altra ipotesi probabilmente classica di
conservazione con la sola volontà fu quella della possessio esercitata sul «servus fu-
gitivus» (schiavo fuggitivo) e per mezzo del servus fiigitivus rimasto in possessione:
nel caso cioè che si possedesse (ad interdirta) uno schiavo altrui, si riteneva che
non se ne perdesse il possesso qualora lo schiavo si allontanasse in fuga, e si rite-
neva per conseguenza che le cose di cui lo schiavo in fuga avesse acquistato il
possesso spettassero al possessore dello schiavo e non al dominus di lui, né tanto
meno allo schiavo stesso (che, non essendo soggetto giuridico, era incapace di
possesso proprio). l'i diritto giustinianeo i casi di possessio animo retenta furono
considerati addirittura casi conformi a regola, ritenendosi ormai che l'animus Fos-
se normalmente sufficiente alla CO nservazione del possesso purché all'inizio del
possesso stesso vi fosse stato anche il corpus.
31. La comunione dei diritti assoluti. - Sin dall'età quiritaria si

pose all'ordinamento romano il grave problema della contitolarità delle
situazioni soggettive, cioè il problema del concorso di più soggetti nella
titolarità di una situazione soggettiva unica: io si pose, da un lato, con ri-
guardo al mancipio e, dall'altro lato, con riguardo al possesso extragiuri-
dico. Le soluzioni adottate furono varie. Le forme più antiche, di deriva-
zione precitradina, furono quelle della comunione indifferenziata»; suc-
cessivamente, attraverso un tipo particolare di «comunione solidaristica»,
si pervenne, nei cd. tempi storici, alla forma della «comunione Organizza-
ta, che fu quella dominante nel sistema del diritto civile antico ed in
tutti i sistemi giuridici successivi.
Il termine indicativo della contitolarità soggettiva fu principalmente
quello di comunione (commznio). Ma la communio romana, essendosi
profilata già nell'antichissimo diritto quiritario, quindi anteriormente al-
l'ingresso delle obbligazioni nel mondo del diritto [n. 581, non fu mai ri-
ferita anche alla contitolarità di diritti di credito. Iiistituto (e conseguen-
temente il termine communio) fu, dunque, sempre limitato a due sole
possibilità: a) alla «contitolarit'a di un intero patrimonio; b) alla «conti-
tolarità di singoli diritti assoluti» (in senso proprio e in senso improprio)
nonché al connesso fenomeno del «compossesso».
(a) Una forma addirittura precirtadina di comunione indifferenziata
fu costituita, nel seno delle famiglie, dalla cd. comunanza domestica.
Nei tempi lontanissimi (precittadini e prequiritari) in cui lefami/iae
erano nuclei sociali autonomi (ovvero, come taluni hanno anche detto,
sovrani), l'autorità del padre, certamente sin da allora assai intensa, non
si sostanziava ancora nell'assorbente niancipio di lui (che avrebbe compor-
tato, più tardi, l'esclusione della qualità di soggetti giuridici dei figli): ciò
perché ancora non sussisteva l'esigenza di individuare, nel quadro di un or-
dinamento giuridico unitario (il futuro diritto quiritario), la famiglia di lui
rispetto alle altre famiglie della città. I membri liberi della famiglia (o al-
meno quelli immediatamente agnati rispetto al padre) erano, dunque, in
LA COMUNIONE DEI DIRmI ASSOLUTI 135
quell'età, partecipi, a titolo di comunione indifferenziata, delle cose fami-

liari e di tutti i beni di comune consumo.
Costituitasi la città quiritaria e formatosi il relativo diritto, l'istituto
del rnancipio non comportò, in linea di principio, problemi di contirola-
rità, perché il mancipio spettava per definizione ad un solo soggetto, il
capofamiglia. Problemi di contitolarità comportò invece il possesso extra-
giuridico, sopra tutto in ordine alle terre indivise e non assegnare in uti-
lizzazione esclusiva a singoli capifamiglia. Tali terre costituivano general-
mente oggetto di comunanza gentilizia e solo alquanto più tardi passaro-
no ad essere considerate come comuni a tutta la città.
Per meglio chiarire il fatto rudimentale della comunanza gentilizia delle terre
cittadine, occorre ricordare che ai primordi della vita della città avevano ancora una
notevole importanza pratica le «gentes», ciascuna delle quali raggruppava un certo
numero difamiliac. Gli agri della comunità (quelli non costituenti oggetto di ma/I-
cipzum, né Concessi eccezionalmente in possessiò temporanea a Singoli cives) erano
naturalmente spartiti tra le gentei ai tini di uno sfruttamento estensivo (particolar-
mente, per la pastorizia); nell'ambito di queste «riserve della loro gens, le famitiae
esercitavano, a quanto pare, una piena comunanza di godimento, senza neanche
ombra di una ripartizione del territorio fra esse.
Non prima del sec. vr a. C. ebbero inizio le divisioni e assegnazioni a titolo
di manczpium di parte degli agri cittadini ai singoli pa;resfamiliarum: e questo fe-
nomeno, unito alla rapida decadenza delle gentes determinò la fine delle comunanze
gentilizie di godimento. D'altro lato, le vaste estensioni di territorio non assegnate o
non ancora assegnare in maneipiuni ai privati passarono ad essere concepire come
l'oggetto di una comunanza di godimento a raggio assai pid ampio e indifferenziato
la comunanza di godimento di tutto quanto il poputu! Romanu: Quiritiurn. Ma
appunto per ciò esse finirono per essere ritenute estranee all'ordinamento giuridico
tradizionale (il i"; civile Ronanorum) e rientranti, come terreno pubblico, come
«ager publicws», nella sfera dell'ordinamento statale estraneo al ius pTIVaÉUrn.
(1') Nella esperienza giuridica romana il passaggio dalla comunione
indifferenziata a quella organizzata fu mediato dall'istituto, ancora in par-
te misterioso e discusso, del consorzio non chiamato a divisione, cioè
con patrimonio non diviso (ccnsòrtium èrcto non cito o erctum non citum):
istituto che altro non era, dal punto di vista strutturale, se non una espli-
cazione del tipo della comunione solidaristica, nel senso che ciascun ca-
pofamiglia consorziato aveva diritto (ed oneri relativi) su tutto (pio o
meno, alla stessa guisa di quel che si sarebbe registrato più tardi nell'ipo-
tesi della solidarietà obbligatoria attiva [n. 601.
I tipi di consortium che ci risultano attestati dalle fonti sono due: a) il
consorzio fraterno (consortium fratrum suorum), che era precisamente
136 I ftkl'PORTI GIURIDICI ASSOLUTI
consorzio dei fratelli succeduti ereditariamente al padre morto [n. 94)); 1')
il consorzio imitativo (consortium ad exemplumfrat-rum suorum), che era
pid precisamente un consorzio tra estranei costituito ad imitazione del
consorzio fraterno. fi «consorzio fraterno» si istituiva per natura di cose
sul patrimonio ereditario tra i discendenti del capofamiglia defunto (i sui
heredes) dal momento della morte di lui sino a quando non fosse stata
provocata la divisione del compendio ereditario stesso; il «consorzio imita-
tivo» si istituiva convenzionalmente, mediante l'esercizio di una speciale
azione di legge (probabilmente, una in iute cessio [n. 47]), tra coloro che
volessero per un qualunque motivo mettere insieme un complesso patri-
moniale comune. Mentre del consorzio imitativo (ad exemplum J+atrum
sucrum) sono evidenti, innegabili le affinità con l'istituto della società af-
fermatosi più tardi nel seno del diritto civile moderno [n. 76], assai dub-
bia è la rapportabilità alla società (o alla categoria generale della conven-
zione associativa) del consorzio fraterno, cioè della figura originaria.
Caratteristica del consorzio era, ribadiamo, che ogni consorte aveva
un «diritto integrale>) sul patrimonio consortile: con facoltà, dunque, non
soltanto di godere tutte quante le cose comuni, ma anche di disporre per-
sonalmente delle stesse con effetto vincolante per tutti gli altri consorti.
Ma è ovvio che gli altri consorti, essendo titolari di un identico diritto SII
tutto il patrimonio, difficilmente si adattassero a subire le iniziative unila-
terali di un loro concorrente: è pensabile quindi che essi potessero bloc-
carle con una esplicita «opposizione» prchìbitio) e che in tanto uno dei
consorti riuscisse ad agire indisturbato in luogo di tutti gli altri, in quan-
to costoro si fossero preventivamente messi d'accordo con lui circa i crire-
r della sua gestione. Quanto agli oggetti del consorzio fraterno, è bene
specificare che essi probabilmente non includevano i discendenti liberi
(/21/i e mulieres in manu) dei singoli fratelli, ma erano limitati ai cespiti
economici in attesa di divisione fra tutti gli eredi: schiavi, animali, fondo,
attrezzi ecc.
Che il consortium ei-no non cito sia sempre rimasto nello stato in cui ce lo de-
scrive, schernatizzando, il giurista Gaio, non è nemmeno da pensare. Già per il con-
sorzio imitativo è dubbio che le parti abbiano mai omesso di regolare, agli effetti
interni i poteri di disposizione illimitata spettanti a ciascuna di esse. È plausibile
comunque, che anche nel protòtipo dei consorzio fraterno si sia assai per tempo
pervenuti ad un superamento del sistema costituito dal potere di disposizione e dal
contrapposto iusprohibendi di ciascun consorte: sia pure agli effetti interni, anche i
frati-cs non poterono fare a meno di accordarsi sulla elezione di uno di loro (even-
n'al menre il più a n7iano) ad amministratore unico del patrimonio ereditario. Se-
LA COMUNIONE DEI DIItFrrT ASSOLUTI 137
nonché era sempre possibile che, di fronte ai reni, uno dei consorti, pur non essen-
do l'amministratore dei beni comuni, si iicesse avanti a disporre delle cose a suo ar-
bitrio (per esempio, per alienarle ad un extraneus) prima che gli altri potessero cor-
rere ai ripari con la probibitio: difficoltà, questa, che non compensava sufficiente-
mente il vantaggio costituito dalla «concentraiione» dei capitali spettanti ai singoli
consorti. Ecco probabilmente perché l'istituto del consortium (non solo come con-
sorzio Fraterno, ma anche come consorzio imirarivo) decadde piuttosto rapidamen-
te nell'ambiente del diritto preclassico e al suo posto si preferi utilizzare: o l'istituto
della società, di cui parleremo a suo tempo [n. 76], oppure quello della comunione
organizzata di cui passiamo subito a parlare.
(c) La comunione organizzata (cd. commznio iuris Romani) divenne,
ad opera della giurisprudenza preclassica e classica, la soluzione caratteri-
sticamente romana della contitolarità dei diritti assoluti su una cosa o su
tutto un patrimonio. A differenza del consorzio, essa si conformò piena-
mente al presupposto logico che due o pid rapporti restano sempre di-
stinti tra loro se, pur coincidendo in tutto il resto (e in particolare nel-
l'oggetto), non coincidono nei soggetti attivi. A ciascun comunista, infat-
ti, la giurisprudenza riconobbe non piti un diritto esclusivo, ma un dirit-
to pari a quello degli altri (e con esso concorrente) in ordine all'oggetto
comune: un diritto parziario, limitato cioè ad una parte ideale del tutto.
Con riguardo al dominio, cioè al caso statisticamente più importante
di comunione (il caso che noi chiameremo, ma che i Romani mai chiama-
rono esplicitamente, del «condominio»), le fonti affermano recisamente
che sulla stessa cosa non è ammesso un dominio per l'intero (in solia'um)
di due o più persone (duorurn ve! p/ù rium in solidum dominium esse non
potest): il che significa, in ordine alla cosa comune, l'esclusione della cd.
«proprietà unica integrale» di ciascun condomino e l'implicazione che cia-
scun condomino era solo domino parziale (dominio pro parte) della cosa e
che a lui spettava solo una quota dell'intero (pan domini;). Con ciò i terzi
(per esempio, coloro che volessero acquistare la cosa comune) vennero ad
essere avvertiti che titolari del diritto sulla cosa in condominio erano tutti
i condomini messi insieme (o, naturalmente, un rappresentante regolar-
mente nominato da loro tutti).
Naturalmente ciò non impediva che un singolo condomino, esorbi-
tando illecitamente dalla sua quota, utilizzasse, in linea di fatto, tutta
quanta per se stesso la cosa comune: ecco perché, in relazione a questa
ipotesi, si continuò a riconoscere un diritto di interdizione degli altri
condomini (o anche, nell'interesse di [urti, di uno solo tra essi), esercita-
bile contro di lui allo scopo di riportarlo entro i limiti del suo diritto.
138 I ICAPPORII GIURIDICI ASSOLUTI
32. 11 regime della comunione dominicale. - La costruzione del-

la comunione dominicale (o «condominio», o «comproprierà») come
«proprietà plurima integrale» (cioè come dominio concorrente di tutti i
condòmini sulla cosa comune) e la diffusa coscienza della sua provviso-
rietà, della sua normale tendenza ad un esito di divisione della cosa co-
mune tra i domini (in altre parole: il concetto della comunione come
«proprietà plurima integrale in attesa di divisione») portarono i romani
a considerare i singoli condomini, non tanto e non solo come gli attuali
proprietari del tatto, quanto e principalmente come i futuri proprietari
delle «parti» (partes) in cui la cose comuni si sarebbe venuta a frazionare
per effetto della divisione. Sin dallo stato di indivisione il diritto di ogni
singolo condomino fu praticamente commisurato, nella sua estensione,
al quanto che gli sarebbe spettato in sede di divisione: sin da allora,
cioè, il condomino fu definito domino di una «quota» (pan quota) a
lui spettante. Di questa quota, già a priori conoscibile e conosciuta, la
divisione altro non avrebbe fatto che individuare a suo tempo il conte-
nuto concreto.
(a) Le caratteristiche fondamentali che la giurisprudenza classica de-
dusse da questa impostazione di massima furono tre: a) che il condomino
era pienamente libero, salvo patto contrario, di disporre durante lo stato
di comunione (mancine coinmunione) della sua quota (ad esempio, era li-
bero di trasferire il suo diritto, nei limiti della quota, ad altri), purché
non turbasse le facoltà di godimento e di disposizione della cosa comune
(Tn communi,) degli altri condomini; b) che la partecipazione di ciascun
condomino agli utili ed agli oneri implicati dalla cosa comune era com-
misurata alla quota a lui spettante; c) che, nei rapporti tra i domini della
cosa comune, avevano e dovevano avere maggior peso coloro cui spettasse
una quota maggiore o coloro che, formando una maggioranza di quote,
si accordassero per formulare una conforme volontà.
Conseguenza ulteriore di questa evoluzione di pensiero fu che automatica-
mente vennero ad essere sminuiti il potere di ciascun condomino di compiere atti
di disposizione relativamelue all'intera cosa, e il potere di ciascuno degli stessi di
compiere atti di opposizione relativamente alla disposizione della cosa medesima.
Si ritenne, cosh a) che, per gli «atti di disposizione della cosa» nella sua totalità,
sopra tutto se si tra t tasse dì cosa i i divisi bile, occorresse l;t volo n tt di tutti i con do-
mini; b) che per gli «atti di disposizione della quota, basrasse invece la volontà del
singolo condomino titolare di quella quota, il quale dunque poteva liberamente
alienare ad un altro soggetto la sua parte, con 'effetto di surrogano nella sua situa-
zione condr,,ninile.
Il. REGIME DELLA COMUNIONE DOMINICALE 139
(1') Tipico della comunione nel diritto classico (e residuo dell'antica

concezione del consortium ercto non cito) fu anche l'istituto del diritto di
accrescimento (ius aicrescendi [ n. 95]). Quando un condomino abbando-
nava la propria quota (senza alienarla ad altri), questa non diveniva cosa
di nessuno (cioè priva di proprietario), ma passava direttamente ad accre-
scere 'e porzioni degli altri comunisti in virtù del principio della poten-
ziale titolarità giuridica sul tutto da parte di ciascuno. La regola valeva, in
particolare, per l'affrancazione degli schiavi, la quale, per essere operativa
come tale, doveva essere compiuta da tutti quanti i condomini: finché
l'ultimo condomino non avesse operato la manurnissione, lo schiavo ri-
maneva schiavo, ed anzi era considerare, appunto per effetto dell'accresci-
mento condominiale, schiavo di coloro (o di colui) che ancora non lo
avessero affrancato.
(c) Durante lo stato di indivisione condominiale (che è quanto dire
lo stato di communio), ciascun condomino aveva un diritto assoluto pari
a quello degli altri. Se nascevano obbligazioni, di debito o di responsabi-
lità, esse gravavano a titolo solidale [n. 60], cioè per l'intero, su ciascun
condomino. La quota di ciascuno aveva, dunque, una funzione limitativa
del suo diritto solo per il futuro, cioè solo per il tempo in cui si fosse at-
tuata la divisione.
(d) La divisione della comunione poteva essere di due specie: a) vo-
lontaria; 6) giudiziale. Pur essendo lo scioglimento, in linea di principio,
nettamente favorito dall'ordinamento giuridico, la divisione volontaria
era, per ragione di carattere tecnico, la piti difficile a realizzarsi in pratica.
(d1) La divisione volontaria era quella operata dì comune accordo fra tutti i
comunisti: il dissenso anche soltanto di un condomino bastava dunque ad impedir-
la. Inoltre l'accordo divisorio non determinava dircttamenre la divisione, ma ne co-
stituiva solo il «presupposto». Acché lo scioglimento potesse verificarsi, occorreva in-
Farti che i condomini ponessero in essere una serie di negozi intesi alla realizzazione
dell'accordo: reciproci atti di alienazione delle in in comunione, rinuncia da parte
dell'l.m. e versamento da parte dell'altro (beneficiano dell'accrescimento) di un cor-
rispettivo in danaro o in altri beni, alienazione della res comune ad un terzo e spar-
tizione del ricavato tra i comunisti (narLiralmente, pro quota) ecc. Ed è ovvio che
questi negozi determinavano, in pratica, difficoltà numerose e gravi, che raramente
la buona volontà dei comunisti riusciva a superare.
(d2) La divisione giudiziale era, in considerazione delle difficoltà di attuazio-
ne della divisione volontaria, la procedura dì gran lunga più in uso. Essa si verifica-
va tr traverso l'esercizio di tre distinte «azioni diviso ne», cara t erizza te tutte, nel in-
diciurn del processo Formulare, da una «aggiudicazione» (adiudicario En. 24]): a)
lardo fanziljae crciscundae ( azione di divisione del patrimonio ereditario» [n.
95]), valevole per la divisione dei complessi patrimoniali successori; h) I'actio fi-
pziurn rcgundorurn (azione di regolamento dei confini») esercitata tra proprietari
di immobili confinanti per la determinazione dei confini tra gli stessi (cioè, in so-
stanza, per l'eliminazione di una situazione di cominzinio in ordine alla zona incerta
tra le varie proprietà); e) l'actio commuti divia'undo (<azione di divisione degli og-
getti in comune») azione generale per la divisione della communio dominicale [n.
44]. Il sistema si mantenne sostanzialmente intatto nel diritto postclassico.
Le azioni divisorie, comportando, oltre l'aggiudicazione, un'eventuale con-
dernnatio di qualche comunista a conguagli in danno (a «quidquid dare facere aper-
te: alterum alteri»), permettevano di risolvere non soltanto il problema della divi-
sione Fra tutti i condomini, ma anche eventuali problemi di responsabilità e di ri-
sarcimento fra gli stessi. Solo attraverso il loro esercizio poteva, quindi, un comuni-
sta far valere contro gli altri e eventuali sue pretese in dipendenza di ripartizioni
ingiuste, di abusi, di danni e via dicendo.
(e) La tutela della comunione contro gli attacchi altrui fu attuata,

naturalmente, con gli stessi mezzi che vedremo essere concessi a tutela del
dominio quiritario e degli altri rapporti assoluti reali in senso proprio.
Ma, se tutti i comunisti non erano d'accordo nell'esercizio dell'azione, a
ciascuno era lecito agire solo in corrispondenza alla sua quota: quindi, in
parricolare, con un'azione di rivendica parziaria (tertiae partis, quartae
partis ecc.). Vi erano, tuttavia, anche casi in cui il condbmino, pur se agi-
va isolatamente, non poteva non difendere l'interesse dell'intero condo-
minio: costi nell'ipotesi di azione intesa alla tutela di una servitd prediale
a favore del fondo comune (vindicatio servituti, [n. 52]).
CAPITOLO VI
I RAPPORTI ASSOLUTI FAMILIARI
SOMMARTO: 33. I rapporti assolu fam li ari - 34. La patria potestè. - 35. 11 matrimo-
nio. - 36. (;li effetti del matrimonio. - 37. Il regime patrimoniale del niarri-
nlohIiu.
33. 1 rapporti assoluti familiari. - Rapporti assoluti familiari, tutti

derivati (più o meno direttamente) dal nancipio quirirario del periodo
arcaico [n. 28], furono, a partire dal periodo preclassico, quelli che dettero
luogo alle seguenti situazioni attive: a) la «potestà paterna» (patria potèstas);
b) la «potestà sui liberi sottoposti a mancipio» (potestai sui liberi in inan-
c,pio); c) la mano rnarirale» (manus matita/is); d) l'autorità maritale».
Il regime di questi istituti variò essenzialmente a causa della diversità dei ri-
spettivi oggetti, i quali appartennero a quattro categorie ben distinte di persone li-
bere: a) i fi/li e nepotes adgnatì; b) i Liberi non adgna:i; c) le muLieres in maflu; le
uxores in matrimonio. Quanto ai soggetti attivi, essi furono, di regola, sempre e solo
personae sui iuris di sesso maschile, cioè patìesfami[iarurn, non essendo concepibile
che a personae sui iuris di sesso femminile potessero spettare (per il noto principio
mulier est raput a j?nis fami/in suae»: la donna è principio e flne della propria fa-
milia), poteri giuridici implicanti una disciplina di carattere familiare su sottoposti
liberi [n. IO].
La storia dei quattro rapporti giuridici ora indicati, nel passaggio dall'età pie-
classica a quella postclassica, fu una storia dì progressiva decadenza e involuzione,
correlata alla sempre più accentuata decadenza delle famiglie porestarive. in perio-
do postclassico la potestas sui liberi in mancipio e la manus orario del tutto scom-
parse, mentre assai mitigare (e in parte alterate) si presentavano la patria potestas e
la stcssa autorità marirale.
Il miglior modo per rendersi conto di questo processo di trasformazione e
delle sue ragioni di fondo è: a) di descrivere nel presente paragrafo, in un quadro
di insieme, la vicenda dei quattro istituti; b) di passare poi ad un esame piti detta-
142 1 RAPPOECIl Assoluti FAMIlIARI
gliaro del rapporto piti importante fra tutti a patria potesta; En. 341; c) dì fermarsi
infine, e a ungo, sul ratto giuridico in certo modo centrale di tutto il sistema dei
rapporti familiari, il rnatrzmonzurn [ n. 37-38].
(a) La potestà paterna (patria potèsta4, in senso stretto (e proprio),
era la potestà spettante al capofamiglia (aterfami1ias) maschio sulle per-
sone che fossero a lui legate da discendenza agnatizia (filiifami/ias [n. 91).
Essa si conFigurava cioè come la situazione attiva di un rapporto giuridico
assoluto intercorrente tra il capofamiglia e gli altri soggetti dell'ordina-
mento, i quali erano tutti tenuti al rispetto dei suoi poteri familiari sui
figli e sugli ulteriori discendenti.
La derivazione dell'istituto dal rudimentale mancipio quiritario in-
differenziato si rivela chiaramente all'esame di quelle che, ancora in epoca
storica, erano le caratteristiche facoltà del capofamiglia in ordine ai di-
scendenti (facoltà, per vero dire, divenute assai per tempo più teoriche
che pratiche): a) il ius uitac ac nrcis; b) il ius vendendi; c) il ius noxae dan-
di; d) il ius exponcndi.
(al) Il diritto di vita e di morte (ius vitae at necis) era, indubbia-
mente, la facoltà di tutte più dura: il capofamiglia aveva, infatti, la possi-
bilità di uccidere, se lo ritenesse opportuno o necessario, i suoi figli. Tut-
tavia sin dai più antichi tempi il sentimento religioso e la coscienza socia-
le limitarono in concreto l'esercizio di questo potere. In età preclassica
l'abuso di esso Fu colpito da deplorazione dei censori in sede di censi-
mento (nota censoria) e in età classica la giurisprudenza ritenne che il fi-
glio non potesse venire ucciso senza che il padre ne avesse prima udite le
giustificazioni; anzi i principi arrivarono sino ai punto di infliggere (extra
ordinem) la pena della deportazione con confisca dei beni (deportatio in
insulam) a chi comunque avesse ucciso il proprio figlio. Ma furono rea-
zioni sporadiche. Solo in periodo postclassico, per influenza della religio-
ne cristiana, l'istituto venne dapprima fortemente compresso e poi prati-
camente abolito. Costantino, agli inizi del sec. IV, puoi come reato di
omicidio l'uccisione volontaria del fihiusfamilias.
(a2) Il diritto di dare a castigo (iws noxae dandi) era la facoltà del
capofamiglia di effettuare l'abbandono riparatore (noxae a'editio) al sog-
getto giuridico estraneo che fosse stato offeso dal figlio (oltre che da ogni
altro sottoposto: liber in mancipio, mulier in manu, servus) mediante la
commissione di un illecito privato (delictum). Il capofamiglia dell'offen-
sore, rinunciando alla potestà sul sottoposto, lasciava alla vittima (o al pa-
ter della vittima) il diritto di castigarlo nella misura (anche estrema) che
I RAPI'ORII ASSOLUTI FAMILIARI 143
{ nascita da gLusto niatilmonio
[atti costitutivi arrogazione di altro pater {per

per populum
rescrìptLim
adozione di figlio altrui Sper populomEplena

Ltmper'o magistratusl minus
piena
r morte o capitis demi, del paler o del fil.,
Patria ,Na, fatti estinhivi adozione del filios da pane di altro soggetto
L emancipazione del [iliLis
Lus vitae ac necis
[ facoltà us vendendi
JI ILLS noxae dandi
Pcte del [LLLS exponeodi
prer fritiIias -1
Potestas sui Lberl tfl filati LO
I per c.,[a"",.
rmairimonii causa - per coèmptìo
Manus sulla donna . . L per usus (un anno senza tnnoctium)
[OOfl matrimonLalc
Autorità niaritale (ntl cd mattimonium s'ne manu. un anEla con usurpano innocui)
capacità sessuale
esogafilta
[ presupposti nlonoanlia
con ti it iu in
[orna: libem
elemen ti negozi ali { causa l il a: famiglia sai ta potestà dci m rito
vokn t: affect io mar, tal is consen sus) perseverante
B) MQ tnhtIoniEflu
ios:u,n i { morte o capiuis derninutio
venir meno di in presuoposio
I cause ostintive soprawenu la i Il ice, là del la causa
venir meno delVaffectto maritalis
I
pro[ecticLa [Per
dote per dM10 dotis
adventicia per promissio dotis
[annessi patrimnnialì
donazione obnuzioie
T»oc. IX: A) I rapporti assoluti familiari rI 33-31) - B) Il matrimonio (n.

I
gli paresse piú congrua e respingeva pertanto da sé ogni responsabilità per

l'illecito commesso [n. 84]. Anche questa facoltà del capofamiglia decad-
de però in età postclassica e fu infine abolita da Giustiniano.
(a3) Il diritto di alienare (ius vendena'i) era la facoltà del capo di
alienare il sottoposto (mediante mancipatio [n. 44]) ad un altro capofami-
glia, il quale lo acquistava come libero in rnancipio (liber in mancipio).
L'acquirente poteva a sua volta alienare il sottoposto a terzi oppure poteva
affrancarlo (mediante manumissio [n. 46]): nel caso di affrancazione (sia
da parte dell'acquirente sia da parte del subacquirente), il figlio non ac-
144 I RAPPORTI ASSOLUTI FAMILIARI
quistava peraltro la soggettività giuridica, ma tornava a soggiacere alla pa-

tria potestà del capofamiglia originario.
La scandalosa frequenza con cui i capifamiglia del sec. Va. C. non solo
vendevano i loro figli in caso di bisogno, ma tornavano a venderli dopo
averli riacquistati in potestà, portò le XII Tavole a stabilire che, quando un
figlio fosse stato alienato dal padre tre volte, il figlio fosse definitivamente
liberato dalla patria potestà (si paterjilium ter venum duit, Jilius a patre li-
ber esto»): per conseguenza, se il terzo acquirente lo affrancava, egli diveniva
soggetto giuridico (sui iuris). in età classica l'alienazione dei figli era co-
munque divenuta del tutto desuera anche perché vivamente avversata dal
costume sociale. Viceversa in età postclassica, a partire dal sec. IV d. C., le
disagiate condizioni economiche dei tempi dettero in certo modo nuova
vita all'istituto, perché si diffuse la squallida usanza della vendita a terzi dei
figli appena nati (che altrimenti sarebbero stati esposti).
(a Il diritto di esposizione (ius cxponendz) era la facoltà del capofa-
miglia di esporre in luogo pubblico i figli neonati, abbandonandoli al
destino di morire di inedia, oppure di essere raccolti e allevati da un altro
soggetto giuridico (il cd. «nzhtritor») come libero in mancipio. In periodo
postclassico si affermò peraltro il principio che l'abbandono del figlio
implicasse la totale perdita della patria potestas.
(b) La potestà sui liberi subordinati a mancipio (liberi in rnanc1pio)
era la situazione attiva di un rapporto assoluto intermedio tra la patria
potestà, di cui ora si è detto, e la potestà dominicale sugli schiavi, della
quale parleremo più in là [n. 46]. Il libero subordinato a mancipio (liber
in mancipio, o manczbiu,n, o persona in causa rnanctpu) era un cittadino
libero (aveva la civitas Jibcrtasque), ma era in luogo di schiavo (servi loco)
rispetto all'avente potestà, dal quale forse non poteva essere ucciso, ma
poteva essere dato a nossa o alienato a terzi. Non essendo agnato di co-
stui, egli probabilmente non acquistava, alla sua morte (o capitis demmnu-
tio), l'autonomia familiare, si che passava alle dipendenze del successore.
Se affrancato (manumissus), tornava ad essere soggetto giuridico a pieno
titolo (nell'ipotesi che già lo fosse stato prima della sotroposizione a man-
cipio), oppure (nell'ipotesi che fosse stato precedentemente sottoposto a
potestà familiare, cioè alieni iuris) tornava sotto la potestà del padre origi-
nario (a meno che da questi non fosse stato alienato tre volte e che diven-
tasse sui iuris a titolo di emancipazione).
L'ipotesi prevalent, se non addirittura esclusiva, dei Liberi in causa malicipii
si veriflcava quando i flIù farniliaru'n o ie Inuticres in manu, delle quali parleremo
I RAPPORTI ASSOLUTI FAMILIARI 145
tra poco, venissero dal loro pater (il titolare della patria potestas o della ma/Isis)
mancipari ad un altro paterfamitiai, in esplicazione del itis vendendi. Oltre che allo
scopo di effettuare una reale alienazione (a titolo oneroso o gratuito) del sottopo-
sto, la nianciparis fità era spesso (anzi, in periodo preclassico e classico, quasi esclu-
sivamente) operata dal paterfarni/ias al Fine di impostare i procedimenti dell'eman-
cipatio e deIladoptìo in. 341.
Ipotesi anomale (e affievolite) di personat in causa mancipii (se addirittura
non si trattò di ipotesi del tu[to estranee Ala categoria) furono quelle degli addirti,
dei nexi, degli auctorati, dei redempti al' hostibus [ n. IO]: Fattispecie che potevano
concernere anche la subordinazione (limi tua e temporanea) di un paterfamilias al-
l'altro e che potevano essere estinte sia con la manumissìo, sia col successivo riscatto
ad operi ed iniziativa del sottoposto o di un terzo.
(e) La mano maritale (manus maritati,) era la situazione attiva di un
rapporto assoluto analogo (ma non identico) alla patria potestà, avente ad
oggetto una donna di provenienza estranea alla famiglia ed entrata a far
parte della stessa, in condizione parificata a quella di una figlia (fìliae
loro), allo scopo di procreare figli al capofamiglia o ad un suo discenden-
te. Dei collegamenti tra mano e matrimonio (e del cd. «matrimonium
coro manu») parleremo a suo tempo [n. 351: qui va solo precisato che in
età classica l'istituto, ormai ben poco praticato, venne piuttosto sfruttato
solo per frodare la legge sulla tutela delle donne [n. 40], cioè allo scopo
di procurare alla donna un marito di comodo (generalmente un vecchiet-
te, detto ironicamente senex coimptionalis) in luogo del tutore (cd. «con-
ventio in manum extranei tuteLie ev:tandae gratia»).
Ecntrata della donna sorto la mano (conventio in manum) implicava
che la donna: a) se sottoposta (alieni iuris), perdesse ogni legame (anche
ereditario) con la propria famiglia di origine; b) se giuridicamente auto-
noma (sui iuri4, apportasse al marito (o, essendo questi a sua volta un
sottoposto, al suo capofamiglia) tutto il proprio patrimonio. Morto il ca-
pofamiglia: la moglie di lui diveniva giuridicamente autonoma (sui iuris)
e ne era erede come discendente agnatizio [n. 92]; la moglie del figlio (il
quale diventava autonomo, cioè capofamiglia) passava (filiae foto) sotto la
mano di quest'ultimo.
(e') Fatti costitutivi della n,anus ,narìralis erano: a) la ronfarreatio; b) la
coèinptio; c) I' usus maritati,.
La conJarreatio (coniiirreazione) erd una cerimonia religiosa ad effetti giuridi-
ci compiuta davanti al fiamen Diàtis (Forse anche al pòntzfex maxirnu4 e a dieci te-
stimoni: il complesso rituale (nel corso del quale la moglie diceva tradizionalmente
al marito di voler essere nella vita il suo sinonimo al femminile: «n15i tu Ca/ti,, et
ego C,zia'>) implicava, tra l'altro, clic i due nubendi spezzassero un pane di Carro in
onore di Iupiter Fàrrcus,
La cornptio rnatrimonii causa (acquisto a scopo di matrimonio) era un'appli-

cazione della mancipatio e consisteva, appunto, nella manc:patio della mulier al
marini, (o al paterfamilia; di lui) da parte del pater fam il/ai di lei (o nella automan-
cipazione della donna, se sui iuris): l'acquirente, che pagava simbolicamente l'ac-
quisto della donna con una moneta (nummo uno), dichiarava probabilmente per
esplicito di assumerla come moglie (propria a delJ2lius).
Eusus maritalis (uso) consisteva nell'esercizio di fatto dei poteri domestici
sulla mulier per la durata di almeno un anno. Evidente il collegamento Con l'acqui-
sto del mann»ium per usus [n. 29 sub a].
(c2) Fatti estintivi della manus maritali's erano: a) la morte della donna; b) la
morte del marito che fosse anche paterfamilias (per effetto della quale la uxor da
Jiliae icco diventava sui iurì4; c) la mancipatio della uxor ad un terzo (che la acqui-
stava in mancipio). Tuttavia, in caso di nozze confarreate, per la cessazione della
manus occorreva l'ami, contrario,, l'arto antitetico alla confarreatio, esplicantesi me-
diante la cerimonia (di cui, peraltro, nulla sappiamo) della «dUfzrreatio.
( Lautorità maritale, derivante al marito o al suo capofamiglia dal
matrimonio senza sottoposizione alla mano (cd. matrimonium fine manzi),
non ebbe una denominazione specifica, anche perché non fu un potere dai
contorni precisi come le potestà sopra descritte. Fu però sempre una situa-
zione giuridica di carattere assoluto, scaturente dal fatto che la moglie vi-
veva nella casa del marito accettava con ciò la disciplina domestica facente
capo a lui, gli procreava figli che portavano il suo nome ed erano sottoposti
alla sua potestà: il che valeva sino alla morte o al divorzio.
Parleremo pid approfonditamente dell'istituto in sede di conseguen-
ze del matrimonio libero {n. 361.
34. La patria potestà. - La patria potestà (patria potestas), dato

il suo carattere di istituto fondamentale di tutto il diritto familiare ro-
mano, esige un discorso più approfondito. Un discorso che svolgeremo
lasciando da parte il periodo arcaico, cui abbiamo già dedicato suffi-
cienti cenni [n. 28], e partendo dalla precisazione dei modi di costitu-
zione e di quelli di estinzione dell'istituto nei tempi «storici» (a partire
dal periodo preclassico).
Nei tempi storici, dunque, cause di costituzione della patria potestà
erano: a) la procreazione da giuste nozze (ex iustis nuptiis), cioè da matri-
monio giuridicamente valido, dei figli e discendenti ulteriori; b) l'arroga-
zione (adrogatio), atto di assunzione alla propria potestà di un altro capo-
famiglia; c) l'adozione (adoptio), atto di acquisto della potestà su un figlio
di famiglia altrui. Cause di estinzione della patria potestà erano: a) la
morte o la svalura7innc giuridica (capitis derninutio) del padre; b) la morte
Lk PATR(A PC)TESIÀ 147
o la svalutazione (maxima o media) del figlio; e) l'adozione del figlio da

parte di terzi; d) la sua emancipazione. Perciò, rinviando ai paragrafi suc-
cessivi [n. 36-37] la trattazione del complesso istituto dei matrimonio
con tutte le sue molteplici implicazioni, gli istituti che dovremo qui par-
ticolarmente illustrare, subordinatamente all'esposizione relativa alla con-
dizione dei fui, sono: l'emanclpatio, l'adrogatio e l'adoptio.
(a) La condizione dei figli sottoposti a potestà domestica (filii in
potestat4 era quella di oggetti giuridici, sui quali il capofamiglia ebbe per
lungo tempo la facoltà di vita e di morte. Tuttavia già abbiamo visto in
precedenza [n. 15] che ai sottoposti (particolarmente se maschi e figli di
primo grado) il diritto privato riconobbe sempre più largamente, a parti-
re dall'avanzato periodo preclassico, la «mera capacità di agire», subordi-
natamente al fatto che fossero capaci di intendere e di volere. Qui resta
da parlare specificamente dell'istituto principale su cui Fu fondata l'am-
missione della mera capacità di agire dei figli. Ijistituto in discorso fu il
peculio (perulium: piccolo patrimonio), nelle varie e sempre piti ardite
manifestazioni che esso via via assunse col progresso dei tempi.
(al) Il primo tipo di peculio che si diffuse in Roma, già in età pre-
classica, fu il cd. peculio profettizio (prculium profecticium), cioè il pecu-
ho proveniente dal padre, il quale consisteva in una piccola quantità di
beni (pusilL-z pecunia) elargita dal padre al figlio per i suoi personali biso-
gni, oppure talvolta (e in questo caso avendo cura che la concessione fos-
se pubblicamente risaputa) per l'esercizio di una sua attività industriale o
commerciale. Il peculio profettizio era però sempre un fatto interno della
Famiglia: il figlio provvedeva all'amministrazione (administràtic) di esso
nei limiti fissati dal padre e rispondeva al padre, titolare dei diritti sui ce-
spiti peculiari (resprduhiàres), di questa sua amministrazione. Solo indiret-
tamente il diritto onorario pervenne, attraverso l'istituzione dell'azione
per il peculio (actia depeculio), a Farsi che il capofamiglia fosse impegna-
to verso i terzi, nei limiti del peculio notoriamente concessogli, dalle ini-
ziative autonomamente prese dal Figlio [n. 20]: il che tornava anche utile
al padre per compiere, mediante il figlio, un'attività commerciale «a re
sponsabilià limitata».
(a2) Agli inizi dell'età classica cominciò a diffondersi un altro tipo an-
cora più caratteristico di peculio, il peculio castrense (pcculium castrense o
militare), costituito essenzialmente dai beni acquistati dal figlio durante il
servizio militare (per paga o per bottino di guerra), nonché dai cespiti a lui
concessi dal padre al momento della partenza per il campo. In ordine al pe-
148 I RAPPOR1IASSOLUrI FAMILIARI
culio castrense i figli vennero progressivamente ad essere ancora più liberi

che rispetto al peculio profetrizio: anche quando il servizio militare fosse
cessato (e si trovassero, quindi, nella condizione di veterani), essi potevano
manomettere in proprio gli schiavi, effettuare donazioni a causa di morte
(donatione, mortis causa [n. 90]) delle cose peculiari, disporre cestamenta-
riamente [n. 91] delle stesse come se fossero dei veri e propri soggetti giu-
ridici. Solo se il figlio militare moriva senza aver fatto testamento [n. 92],
il peculio castrense rientrava nel patrimonio del padre.
In periodo postclassico, mentre l'oggetto del peculio castrense si era ancora
più ampliato e i poteri del filius sullo stesso si erano ancora più estesi, venne in es-
sere, forse ad iniziativa di Costantino, un peculio analogo al castrense, il peculio
quasi castrense peculiurn quasi castrense), costituito da tutto ciò che il fi/lus fami-
lui5 avesse potuto acquistare durante e a causa dell'esercizio della cd. «militia clvi-
lis». vale a dire nell'esercizio degli impieghi di corte o statali.
Costantino apportò un altro strappo ai poteri paterni, stabilendo che i beni
lasciati mortis causa dalla madre al proprio figlio di sangue, sia testamentariamente
sia per l'incipiente riconoscimento della successione legittima, fossero acquistati dal
pater familias solo a titolo formale, ma rimanessero riservati al filius per l'epoca in
Cui costui, essendo morto il padre, avesse conseguito l'autonomia giuridica privata.
pertanto si ritenne successivamente che su questi beni materni (bona materna) il
paterfamilias altro non avesse che una Sorta di usufrutto En. 531 e che la nuda pro-
prietà ne spettasse ai figli in potestate: regime che fu esteso anche, più tardi ancora,
al caso di beni lasciati dalla madre ai figli mediante legato, nonché ai beni che i fui
familias avessero ereditati dagli ascendenti materni (cd «bora materni generi!).
Tutti elementi progressivamente unificati nel concetto di peculio avventizio (pecu-
lium adventicium, o adventicium, o bon, advcnticia).
Nel diritto giustinianco la incapacità patrimoniale del fihlus in ordine ai beni
peculiari (e assimilati) era praticamente scomparsa il pater era solo formalmente il
titolare del potere di disposizione sul peculiuni prfecticium, ma l'amministrazione
di questo era attribuita (subordinatamente ad un diritto di motivata opposizione
del pater) al figlio. Sui beni provenuti al Figlio da altre fonti (alventicia) la titolarità
era riconosciuta al Figlio, anche se al pater si riservava formalmente un diritto di su-
pervisione e di usufrutto.
(b) Tiemancipazione (emanciatio) era il negozio giuridico di libera-
zione del figlio dalla potestà paterna, e quindi (salva l'ipotesi che soprav-
venisse l'adozione) l'atto determinante l'acquisto da parte del figlio della
qualità di soggetto di diritto.
L'istituto fu creato, agli albori del sistema del diritto civile antico,
dalla giurisprudenza pontificale proponendo una sottile interpretazione
del disposto delle XII Tavole, già ricordato [n. 28], circa la liberazione del
figlio venduto per tre volte (si pater fihiuni ter venum a'uit, fi/ira apatre
LA PMRJA POTEsTÀ 149
liber esto»): i pontefici suggerirono cioè, a titolo di espediente, la vendita

per tre volte successive del figlio ad una persona di fiducia operandola
proprio allo scopo di renderlo soggetto giuridico (sui iuris). Per effetto
della conseguita autonomia familiare, l'emancipato diventava capace di
compiere acquisti parrirnoniali in proprio nome e conto. Se, durante la
sotroposizione alla patria potestà, egli aveva ricevuto un peculio proferti-
zio, tale peculio passava sotto la sua titolarità, salvo che il padre non lo
reclamasse esplicitamente. il peculio castrense, il peculio quasi castrense
ed il peculio avventizio spettavano a lui in ogni caso,
Il procedimento dell'emancipatio consisteva: a) nella mancipazione del filius

dal patcrfarnilias al fiduciarius con promessa da parte di costui della remancipatio
(comm-mancipazione) al patti, oppure della manumissio della persona acquistata in
causa mancipii; b) dato che sia la rernancipatio che la manumissio facevano tornare il
Aglio in potestà del pater, in una seconda e poi in una terza mancipazione del fi/itt5
dal pater sempre al fiduciario; c) nella manu,nissio del filius, dopo la terza manc:ipa--
tio, da parte del fiduciario (manumissione implicante la liberazione del figlio anche
dal pacer> quindi l'acquisto da parte sua dell'autonomia Familiare).
In età postclassica questa complessa formalità dell'emancipazione si mantenne
ancora viva, ma l'imperatore Anastasio, nel 502 d. C., le pose accanto la forma
semplificata dell'emancipatio per rescrzptum princz'pis (emancipazione per effetto
di un rescritto imperiale), che poteva essere operata anche in caso di assenza del-
l'emancipando. Giustiniano non solo confermò la cd. «ernancipatio Anastasiana»
ma addirittura abol( la Forma antica. Il consenso del filius all'emancipazione non
era richiesto dal diritto classico, ma lo fu da Anastasio e da Giustiniano.
(c) L'arrogazione (adrogàtio) era, come sappiamo, un procedimento

negoziale di origine quiriraria, in virtù del quale un capofamiglia (adro-
gùtor) assumeva la patria potestà su un altro capofamiglia consenziente
(adrogatus), che veniva pertanto a subire una svalutazione giuridica (capi-
ti, deminutio minima). Per effetto di essa l'arrogato diventava insomma
sottoposto (adgnatus in senso lato) dell'arrogatore e il suo patrimonio era
assorbito da quello dell'arrogatore, verificandosi a favore di quest'ultimo
una vicenda di successione patrimoniale tra vivi [n. 901.
Siccome l'arrogazione implicava, oltre l'estinzione di alcuni diritti
intrasmissibili dell'arrogato (es.: l'ususfructu4, anche l'estinzione dei suoi
debiti, la giurisprudenza preclassica, per ovviare a questo grave inconve-
niente (che sorgeva anche nell'ipotesi di con vendo in manum di una don-
na sui iuris): a) dichiarò trasmissibili allarrogatore le obbligazioni che
l'arrogato avesse assunto in quanto ne fosse stato oneraco a titolo di suc-
cessione a causa di morte ad un terzo; 6) indusse il pretore, quanto agli
altri debiti dell'arrogato, a concedere ai creditori di quest'ultimo (e cosf

pure ai creditori della mulier sui iuris che fosse passata sotto la manus di
un marito o di un estraneo) un'azione utile» [n. 231 (actio utilis rescissa
capitis deminutione), in forza della quale il creditore poteva convenire in
giudizio l'arrogato (o la mulier) sulla base della finzione (Jìctic) che la ca-
piti5 deminutio fosse stata annullata.
Data la gravità degli effetti implicati dall'adrogatio, il procedimento doveva
svolgersi in origine davanti ai cornitia curiara, sotto la presidenza del pbntiftx ,,rnxi-
mus; dalla richiesta (rogatio) che per conto dei due pan-cs interessati il pontefice ri-
volgeva ai comizianti derivò il nome dell'istituto. Uesigenza dell'intervento dei
inizi curiati sì mantenne sino a tutta l'epoca classica, ma alla tradizionale adrogatio
per populum il ius novum aggiunse una Forma cxtra ordinem di adrogatio per re-
scripturn princzpis (irnperatoria auctoritata', per effetto di un rescrirro imperiale),
la quale fin( per diventare la preferita, anche perché, non essendo richiesta assi-
stenza dei comitia curiata romani (sia pure ormai rappresentati simbolicamente da
alcuni littori), poteva essere effettuata sia a Roma sia in provincia. Rimasero co-
munque sempre necessari due requisiti: a) il consenso delle due parti all'arrogazio-
ne; b) l'autorizzazione della stessa, previo esame della sua opportunità, da parte del
pontfex maximus o del princeps.
Lautorizzazione (pontificale o imperatoria) non veniva elargita se l'adrogator
era già dotato di fui (naturali o adottivi), se egli aveva meno di 60 anni (ed era
quindi ancora in grado di aver figli da un ,natrimonium), se infine l'adrogator non
dava prova e garanzia di non essersi indotto all'atto per speculazione. Ma si tratta-
va, piuttosto che di norme giuridiche inderogabili, di critert di niassima formulati
dal co/legium pontificum, e quindi passibili di qualche strappo. Inoltre, mentre in
origine poteva essere adrogatus solo un patcrfarni/ias pubere e ingenuus oltteché
maschio, nel corso dell'età classica si giunse ad ammettere l'adrogatio degli impube-
i-cs e dei libertini, mentre in età postclassica si accolse addirittura la possibilità di
adrogatio delle donne sui iuris.
l'riva di rilevanza giuridica fu larrogazione testamentaria (adrogatìo [o adop-
tio] testamento J2zcta) , di cui l'esempio più noto è quello della rrogazione di C. Oc-
avio (cioè di Augusto) da parte di Giulio Cesare nel testamento in cui questi lo
istinti suo erede. È probabile che Augusto, per conferire una veste di giuridicità alla
disposizione di Cesare (ed LI suo nuovo nome di Cesare Ottaviano), la abbia fatta
confermare, a titolo di adrogatio, dai cornitia curiata. Ma a prescindere dalle irrego-
larità delle stesse procedure adottare da Augusto, sta di fatto che l'adozione testa-
mentaria, ricalcata su modelli greci, aveva un rilievo puramente sociale.
(1) L'adozione (adoptio) era un procedimento inteso a trasferire la
patria potestà su un figlio da un padre ad un altro padre: l'adottato, per-
tanto, passava dalla condizione di figlio del suo padre originario (naturale
o adottivo che fosse) a quella di figlio del nuovo padre. A tal fine il padre
originario, d'accordo con una persona di fiducia, compiva la pratica del-
IL MATRIMONIO 151
l'emancipazione del figlio, ma prima della manomissione finale si presen-

tava al magistrato un terzo soggetto, l'adottante, a reclamare (vindicare) il
figlio come proprio con [esercizio di un'azione reale: il convenuto non si
opponeva (operando con ciò una cessione giudiziale (n. 441) e il figlio (o
lafihia, o il nepos) veniva assegnato (addictus) dal magistrato all'adottante
in quanto fittiziamente riconosciuto come figlio di lui.
Già in età preclassica avanzata l'adozione era stata spesso avvicina-
ta, in considerazione della sua funzione, all'arrogazione. Lungo questa
strada, in età classica si formò progressivamente una categoria generale
dell'adozione», suddistinta in adozione per autorizzazione del popolo,
che era l'arrogazione (adoptio populi auctoritate), e adozione per impe-
rio del magistrato, che era l'adozione vera e propria (adoptio imperio
magistratus).
In diritto giustinianeo, dopo un'oscura evoluzione posrclassica: a) l'adop:io
continuò ad essere distinta daIl'adrogario quanto a coloro che ne erano oggetto f71ii
famiiiarum per l'adoptio, persone sui iuris per l'adrogatio), ma i due istituti si avvi-
cinarono ulteriormente; I') l'adoptio propria (quella imperio magistratus) si differen-
ziò inoltre in piena e rn,flus piena: adoptio piena (adozione completa) era quella a
favore dell'ascendente paterno o materno nei riguardi del filius in potestate di un
proprio discendente emancipato o di un proprio discendente in linea femminile,
con la conseguenza della capitis deminutio minima dell'adottato, il quale perdeva
ogni legame con la famiglia di origine ed era completamente equiparato, anche nei
riguardi successori, ai Ji 111 dell'adottante; adoptio minus piena (adozione incomple-
ta) era invece l'adoptio in favore di un estraneo alla famiglia (o meglio, in favore di
un non ascendente), e non determinava né l'acquisto della patria potestas sull'adot-
tato, né la perdita dei vincoli anche successori dell'adottato con la familia di origi-
ne, sicché Fu concesso di operarla anche alle donne, sia poi solo nel caso che queste
volessero, per lenire il loro dolore, rimpiazzare figli defunti (ad solhciurnjliorurn
amissorum»).
Giustiniano regolò la nuova adoptio anche relativamente alla Forma ed ai re-
quisiti. Quanto alla Forma, egli stabili che l'adozione delle persone sui iuris (cioè
l'adrogatio) si facesse con l'autorizzazione dell'imperatore, mentre per l'adozione
degli alieni iuris lii sufficiente l'autorizzazione di un funzionario imperiale. Quanto
ai requisiti, egli richiese in ogni caso il consenso dell'adottato all'adozione, e regolò,
in linea generale, l'istituto sul principio che l'adozione deve imi tare la natura
(«aa'op:io imitàtur naturam'): dal che derivò l'esigenza che l'adottante fosse non solo
maggiore di età dell'adottato, ma avesse almeno 18 anni pia di lui.
35. 11 matrimonio. - Il matrimonio (matrimonium o nùpriae) con-

sisteva nella seria, manifesta e continuata unione (coniz1gium) tra un
uomo e una donna: il marito (maritus) e la moglie (axor).
Esso si inquadrava entro due principi fondamentali della civiltà ro-

mana: a) il principio esogainico in forza del quale l'unione tra due perso-
ne di sesso diverso e la conseguente eventuale procreazione erano concepi-
bili solo tra soggetti provenienti da gruppi familiari distinti, sia dal punto
di vista agnatizio che da quello cognarizio; 6) il principio monogamico,
in Forza del quale era da escludersi che la stessa persona potesse avere con-
temporaneamente due relazioni coniugali. Limportanza dell'unione co-
niugale, era altissima perché, come abbiamo già visto dianzi e come me-
glio vedremo in séguito, da essa derivava, anche fuori dalla costituzione
della mano maritale, la sottomissione della moglie al marito, quindi la su-
bordinazione dei figli alla potestà del padre, quindi, in definitiva, la strut-
turazione della cellula di base di tutto lo stato romano, vale a dire della
famiglia, in questo senso si disse che il matrimonio è il semenzaio dello
stato (est matrimonium seminarium reipubticae).
Ma la concezione romana del matrimonio non fu, dal punto di vista
giuridico, né unica né sempre identica col trascorrere dei tempi. Valuta-
zioni di carattere sociale, religioso e strettamente giuridico confluirono
prepotentemente nella determinazione dell'istituto, che si presenta per-
tanto come uno dei più complessi, e in certo senso contraddittori, della
storia giuridica romana. Per semplificare al massimo il discorso, illustrere-
mo qui di seguito i seguenti punti; a) cenni preliminari sulla storia del-
l'istituto; 6) presupposti del matrimonio giusto nella visione classica e
postclassica; c) elementi essenziali del matrimonio; d) requisiti di effica-
cia; e) cause di scioglimento; fl seconde nozze; g) unioni paramatrimo-
niali; /i) fidanzamento.
(a) La storia del matrimonium romano, peraltro disputatissima, può
essere Sinteticamente ricostruita, a nostro avviso, come segue.
(a') Nei primi secoli del periodo arcaico, il ,natrimonium fu certamente fio-
rentissimo sul piano sociale e su quello religioso, ma fu istituto completamente
estraneo al sistema del iter Quiritium. Dal punto di vista sociale e religioso, esso: a)
poteva aver luogo solo tra persone cui fosse riconosciuta la reciproca capacità (so-
cialmente e rei igiosame n te rilevante) del «ton nubium» (non qui nd i tra Quinti e
stranieri, né tra patrizi e plebei, né, tanto meno, tra cognatO; b) era celebrato in
medi solenni e tradizionali (principalmente, con la cerimonia rd igiosa della «confar-
teatro»); e) persisteva per tutto il tempo in cui la moglie coabitasse col marito nella
casa di costui, e i due coniugi si onorassero manifestamente come tali. Dal punto di
vista del iw Quiririun tutto questo, peraltro, non rilevava affinché i figli della don-
na convivente potessero essere giuridicamente assunti come sottoposti a potestas
nella fami/la del suo uomo; occorreva che la moglie fosse essa stessa sottoposta alla
mania del matito (o del suo pater farnilias), divenendone «fihìac (o neptis) 1oro».
IL MAI RIMONIO 153
(a2) Solo attraverso una lunga evoluzione, che pare si sia conclusa nell'età del-
le XII tabutae o poco più in là, il matri,nonizem e la manhes si fusero nell'istituto, che
già conosciamo [n. 33], della «manin maritalini, di cui fu considerato presupposto
essenziale il connubium (ammesso a fatica anche tra patrizi e plebei) e di cui furono
riconosciuti come atti costitutivi, oltre Lì canfarreatia, la comptio e 1'wsus maritati;
[n. 33]. A prescindere da questo cd. «matrimanium cum manu», rimase tuttavia sem-
pre aperta la possibilità eccezionale di una «manus sine mao-i mania», cioè di quella
Forma putestativa che derivava dalla coéinptio effettuata con un estraneo non a fini di
unione coniugale (comptio rum cxtranea», anche detta «coémptio fiduciaria»).
(a3) Sullo scorcio dell'età arcaica e agli albori del periodo preclassico, dunque,
nel sistema del i"; civile vctus, si pose ulteriore problema di fare del matrirnoniurn
un istituto produttivo pur sempre di poteste!; sui fili!, ma non anche di manus sulla
uxor ciò ad evitare che costei perdesse i suoi legami (e le sue aspettative successorie)
con la familia di origine, oppure ad evitare che essa, se sui mn;, fosse privata del
proprio patrimonio. A questo scopo la giurisprudenza pontificale sfruttò in sede in-
terpretativa una norma decenivirale, la quale probabilmente si limitava a precisare
che l'uno maritati; dovesse ritenersi incompiuto se, prima delta scadenza dell'anno,
la donna portata in casa come moglie si Fosse allontanata dalla casa stessa per almeno
tre notti (tre notti coniugali) di séguito: pertanto essa consigliò al marito e alla moglie
di evitare la confarreatio e la coémptio e di prescegliere il sistema dell'tu,es, praticando
pelò annualmente l'assenza della moglie per un trinactiun: cioè per tre notti conse-
cutive (trinoc-tij usurpatio»). Con questo espediente la ma/lu; non si sarebbe realiz-
zata, ma i fili! sarebbero egualmente spettati, man mano clic nascessero, al marito (o
al paterfamilias di lui) in virtù di un'altra antica regola: quella che i frutti naturali di
un oggetto giuridico sono attribuiti al soggetto che ha operato la semina (messi;
semèntem seq:eitzen. «chi semina raccoglie»). Si Formò, in tal modo, il cd. matrimo-
nium sine manzi, in ordine al quale, ovviamente, il trinactium divenne con l'andar
del tempo una nera finzione: la convivenza volontaria dei coniugi nella casa maritale
era quanto bastava accllé la loro unione valesse come matrimonium.
(a Nel periodo classico, stando al i"; tu;, la manus maritati; aveva ormai,
come sappiamo, applicazioni ridotrissime, mentre il matriinoium per antonomasia
era quello senza mano maritale (sine manzi). Ma il matrimonium, si badi, non eta con-
siderato dalla giurisprudenza come un «rapporto o un insieme di rapporti giuridici.
Esso era considerato invece come un «ano giuridico negoziale» a struttura bilaterale
ed «a catattere continuativo: negozio cioè consistente nella voluta convivenza tra i
coniugi e perdurante dall'inizio di questa convivenza sino alla fine della stessa per
morte di un coniuge o per il venir meno (in uno o in ambedue) della volontà distare
insieme (affecfio maritati;). La massima seconda cui «è il consenso dei coniugi a dar
luogo al matrimonio (<'consensusfacit nuptias») stava a significare, nella visione della
giurisprudenza classica, la essenzialità di un durevole, continuativo, ininterrotto
consensus (sentire insieme, essere d'accordo) dei coniugi per l'esistenza delle nuptiae:
l'essenzialità, insomma, dì un «consensu; persevérans» come per la societas [n. 76].
(6) Nel periodo postclassico la concezione classica del matrimonium fonda-
mentalmente non cambiò; tuttavia, principalmente per la influenza del cristianesi-
mo e per intervento del ius novum, essa si corruppe e modificò in molteplici im-
postazioni particolari, avviandosi ad una radicale trasFormazione, che si sarebbe pe-
raltro perfezionata solo in epoca post-romana. L'avversione al divortium indusse a
conferire un valore determinante al solo momento iniziale dei consenso dei coniu-
gi ed a ritenere che il matrimonio dovesse continuare necessariamente a sussistere
sin quando non intervenisse a estinguerlo la morte o una nuova, specifica e mani-
Festa volontà contraria alla sua sussistenza. La massima «consensusfacit nuptias» ac-
quistò pertanto, progressivamente, il senso che le rzwptiae fossero la conseguenza in-
declinabile (quanto meno sino al aivonium) di un ((accordo iniziale» tra i coniugi;
sicché il matrimonium passò insensibilmente ad essere concepito non più come un
«negozio» giuridico, ma come un «rapporto giuridico, o meglio come un insieme
di rapporti giuridici, assoluti e relativi (sui Figli, tra i coniugi e via dicendo), scatu-
renti da quell'iniziale incontro di volontà.
(6) I presupposti di un matrimonio secondo diritto (presupposti
valevoli, del resto, anche per il matrirnonium cum manu) furono quattro:
a) la capacità di unione sessuale dei coniugi; b) lesogamia; e) la mono-
gamia; la reciproca capacità matrimoniale. Un'unione tra due persone
che pur completa degli elementi essenziali di un matrimonio, non rispe-
tasse questi presupposti era inconcepibile per la civiltà romana, e dunque
da considerarsi come giuridicamente irrilevante.
(61) La capacità di unione sessuale dei coniugi era data dalla diffe-
renza di sesso (cioè dalla cd. «eterosessualità»), dall'età pubere e dalla con-
creta attitudine al congiungimento.
La ovvia necessità della differenza di sesso implicava qualche difficoltà in or-
dine agli «ermafroditi (herrnaphroditi), cioè agli individui di sesso ambiguo, i quali
erano considerati atti al matrimonio solo se Fossero approssimativamente inquadra-
bili, per la prevalenza dei caratteri relativi, in uno dei due sessi. L'esigenza, altret-
tanto ovvia, dell'età pubere fìiceva ripresentare, in tema di capacità matrimoniale, i
problemi di accertamento della pubèrtas agitati in tema di capacità di agire: proble-
mi ch'erano, presumibilmente, risolti allo stesso modo En. 151. Quanto all'attitudi-
ne al congiungimento, la si intendeva nel senso pia largheggiante, nel senso cioè
che dovevano esservi tutti gli organi essenziali alla riproduzione, a prescindere da
ogni rilevanza circa la loro funzionalir: capace di unirsi era pertanto l'individuo
sterile, il cd. impotente» (spada), salvo che fosse vistosamente privo o privato di
organi riproduttivi (castratus, eunuchu4.
(62) Cesogamia comportava che i coniugi: a) non provenissero dalla
stessa famiglia agnatizia; 6) non fossero tra loro parenti di sangue (cogna-
ti); c) non fossero tra loro correlati da preesistente «affinità».
La prima esigenza (non tra agnati») valeva anche in relazione ai figli acquisiti
per adozione (più precisamente, in relazione sia agli arrogati sia agli adottivi in sen-
so stretto): anzi, se un Figlio adottivo veniva emancipato, sussisteva sempre l'impos-
IL MATRIMONIO 155
sibilità delle nozze con i parenti in linea terra (non con quelli in linea collaterale)
della famiglia di adozione. La seconda esigenza (non tra cognati») valeva tra tutti
i cognati in linea retta, mentre per i cognati in linea collaterale valeva solo Era fratelli
e tra zii e nipoti, sia della stessa famiglia sia di famiglie diverse. La terza esigenza
(non tra affini») valeva nel senso che, una volta avvenuto lo scioglimento del ma-
trimonio, l'ex-coniuge non poteva andare a nozze con quelli che erano stati suoi
«affini» (adflncs [ n. 36]), cioè con gli ascendenti o discendenti (agnari o cognati che
fossero) dell'altro ex-coniuge.
(63) La monogamia comportava che il marito e la moglie non aves-

sero più di un coniuge, quindi dererminava l'impossibilità di un matri-
monio tra persone (una o ambedue) già sposate. Se una unione del gene-
re si verificava, i casi erano due: a) o la nuova unione subentrava al matri-
monio precedente, implicando per implicito lo scioglimento di quest'ulti-
mo per divorzio; b) oppure, non potendosi ritenere sciolto il primo ma-
trimonio per divorzio, la nuova unione aveva carattere di «concubinato»,
cioè di unione stabile extramatrimoniale.
Il diritto onorario (e per esso l'editto pretorio) trattò come infami (infame4,
con tutte le conseguenze relative [n. IO], coloro che avessero pubblicamente fatto
matrimonio, o anche solo fidanzamento, con due persone contemporaneamente. A
termini del diritto nuovo postclassico, sia perché il matrimonio era visto come un
rapporto giuridico conseguenziale al consenso iniziale e sia perché la poligamia era
una consuetudine di certe province orientali che si voleva assolutamente sradicare,
la «bigamia» fu punita addirittura come reato,
(64) La reciproca capacità matrimoniale (connabium) derivava dal-
l'esigenza antichissima che i matrimoni avessero luogo solo tra persone
appartenenti alla stessa comunità culturale.
Alle origini l'àmbito delle persone ammesse al connubio era tanto gelosamen-
te limitato, che i plebei ottennero la possibilità di unirsi matrimonialmente con i
patrizi solo dalla leggendaria lex Canzdeia dei 445 a. C. Ma col passare dei secoli le
limitazioni furono sempre pie ridotte. Comunque, in età classica, prima della co-
stituzione Antoniniana del 212 d. C., la reciproca capacità matrimoniale era rico-
nosciuta dal diritto antico solo tra cittadini romani e tra cittadini e Latini edera
concessa, ma solo in casi di volta in volta determinati, tra cittadini e stranieri di
certe categorie. Maggior larghezza mostrò il diritto nuovo dei principi nei confron-
ti dei militari, cui fu spesso elargito, a titolo di privilegio, il connubio con donne
straniere (evidentemente incontrate nelle province, sopra tutto di confine).
(c) Elementi essenziali del negozio matrimoniale, da esaminare più
da vicino, furono: forma, causa e volontà.
(ct) La forma del matrimonio era libera. Non erano richiesti, dal
punto di vista giuridico (anche se si trattava di esigenze fortemente senti-
te dal punto di vista sociale), né riti particolari di celebrazione, né modi

peculiari di estrinsecazione del sentimento matrimoniale (agectio marita-
lis). Tuttavia una serie (pur se non tassativa) di fatti concludenti, indicati-
vi cioè della esistenza di un vero matrimonio, era costituita; a) dalla ini-
ziale deduzione della moglie in casa del marito (deductio uxòris in a'omum
mariti); b) dalla successiva abituale convivenza dei due soggetti sorto lo
stesso tetto; c) da quel complesso di reciproci riguardi e di manifestazioni
di intimità cui si dava il nome di rispetto coniugale (honor matnmonui).
Il diritto nuovo poscclassico, giusta la tendenza sua caratteristica a conferire
importanza prevalente al consensus iniziale, svalutò fortemente il valore del rispetto
coniugale, anche secco l'aspetto probatorio, ed attribui molto rilievo alle forme di
inizio della vita coniugale: la benedizione del sacerdote nei matrimoni tra cristiani
e, specialmente, la redazione scritta di patti nuziali (parta nuptiatia) intesi al regola-
mento del regime patrimoniale del rnatrimoniurn.
(e2) La causa del matrimonio consisteva nella funzione di stabilire
tra i due coniugi (appartenenti, si ricordi, a due famiglie diverse) una
nuova famiglia, di cui fosse esponente presso i terzi e internamente capo
(pur se non titolare di manu, sulla moglie) il marito. Data la grande im-
portanza del fenomeno, vari provvedimenti di governo intervennero, in
vari tempi, a delimitare l'ambito di liceità della causa matrimoniale, vie-
tando (con conseguenze di nullità) certe unioni contrarie ad esigenze rite-
nute di particolare importanza.
!14atrimonia in/lista, invalidi sotto il profilo della causa furono principal-
mente: a) quello tra la moglie colpevole di adulterio ed il suo complice (matrimo-
nio vietato dalla la bilia a Papia); 6) quello tra il tutore (nonché i suoi ascendenti
e discendenti) e la pupilla, almeno sino alla presentazione del rendiconto Finale
dell'amministrazione tutelare (matrimonio ritenuto nullo per interpretazione giuri-
sprudenziale); c) quello tra senatori (nonché loro discendenti) e donne di condizio-
ne libertina o comunque umile (matrimonio vietato in diritto classico, ma poi pro-
gressivamente ammesso in diritto postclassico); 4') quello Era rapitore e rapita (ma-
trimonio vietato da costituzioni postclassiche); e) quello tra cristiani ed ebrei (ma-
trimonio vietato, per incompatibilità religiosa, da costituzioni postclassiche).
(cJ) La volontà coniugale (terzo elemento essenziale del matrimo-

nium) era denominata in vario modo: «accordo» (consensu:), « volontà dei
coniugi» (mens coftntium), ma principalmente (con riguardo alla caratte-
ristica impostazione dell'istituto sulla supremazia del marito) sentimento
maritale (affectio maritati:). Il matrimonio non era dato soltanto dalla
materiale convivenza, ma anche e sopra tutto dal concorso della volontà
dei coniugi (nuptias non conSbitus, sed consensusfacit). Come per gli
LMATRIMONIO 157
altri atti di autonomia, il diritto classico deduceva, sino a prova contraria,

l'esistenza della volontà dal comportamento esteriore delle parti: quindi,
nella specie, dal rispetto coniugale (honor matrimoniO.
Diversa tendenza manifestò, anche sarto questo riguardo, il diritto postclassi-
co, tanto più che il consenso (quello iniziale) era da esso ritenuto impegnativo non
solo per il presente, ma anche per il futuro, sino alla manifestazione della volontà
di divorziare (o alla morte) di uno dei coniugi. Di qui una molto maggiore cura in
età postclassica verso la individuazione della volontà reale (al di là delle apparenze
esteriori) dei soggetti, nonché verso i problemi, prima quasi del tutta trascurati,
della simulazione di matrimonio e della fijrtnazione viziosa della volontà matrimo-
niale a causa di errore, di dolo e particolarmente di violenza morale.
(d) Eefflcacia del matrimonio era dipendente (in misura molto va-
ria) principalmente dall'ottemperanza ai seguenti ulteriori requisiti.
(dl) La capacità di agire dei nubendi. Se questi erano formalmente
autonomi (sui iuris), vi era impossibilità di andare a nozze per il pazzo [n.
411 e necessità dell'autorità tutoria per la donna pubere (mulier viripo-
tens) [n. 40]. Se invece essi soggetti erano (uno o ambedue) familiarmen-
te sottoposti, non bastava il concorso della loro volontà (espressa a titolo
di «mera capacità di agire»), ma era indispensabile (forse addirittura ai
fini dell'istituzione di una valida convivenza coniugale) il concorso inizia-
le della volontà del capofamiglia, cioè anche il suo assenso: una convi-
venza matrimoniale tra sottoposti istituitasi contro o senza il volere degli
aventi potestà era infatti, a stretto rigore, una contraddizione in termini,
perché la patria potestà esigeva che un atto cosf impegnativo quale l'ini-
zio di una convivenza coniugale, con connesso impianto di una nuova at-
tuale o futura famiglia, fosse approvato dal capofamiglia.
(d2) L'ottemperanza alle disposizioni della legge Giulia Papia (Inc
lidia et Papia): espressione, questa, con la quale la giurisprudenza classica
soleva designare unitariamente due distinte leggi pubbliche promosse da
Augusto e tra loro complementari: la lex lidia de maritandis ordfnibu, (18
a. C.) e la Inc Papia Poppaca nuptiàlis (9 d. C.). Salvo che in alcuni parti-
colari di cui già si è detto, le due leggi non modificarono la struttura giu-
ridica del matrimonio: il loro fine fu solo quello di indurre i romani (più
precisamente gli uomini tra i 25 e i 60 anni e le donne tra i 20 e i 50
anni) ad unirsi in matrimonio e ad avere un numero minimo di figli, fis-
sato in tre nell'ipotesi di moglie nata libera (ingenua) ed in quattro nel-
l'ipotesi di moglie nata schiava e poi liberata dalla schiavitù (libertina).
Pertanto: a) a carico dei non sposati (caèlibcs) e degli sposati senza avere (o
avere avuto) Agli (ori'i) furono stabiliti pesanti svantaggi, che si concretavano sopra
tutto nella «incapácitao successoria, cioè nel «divieto di acquistare» (càpere), in tutto
o in parte, ciò che fosse stato loro lasciato per testamento (cd. «relictum)) [n. 94]; 1,)
per evitare che l'assenso paterno al matrimonio degli alleni iuris fosse ingiustamente
rifiutato, Sa ammesso il ricorso degli interessati al magistrato; e) a favore di coloro
che si fossero sposati con «,natrùnonium iustu'n ac legitimum», rispettando cioè non
solo 1e prescrizioni del ius civile ma anche quelle della tex lu/la et Papia, ed avessero
(o avessero avuto) almeno un figlio, furono previste varie agevolazioni.
Il minimo dei tre Cigli (quattro, se nati da donna libertina) determinò la For-
mazione del cd. diritto della figliolanza (1w liberorum) con numerosi vantaggi di
carattere personale ed economico (possibilità di ottenere le magistrature con antici-
po sui tempi normalmente prescritti, esenzione dai gravami di pubblico interesse,
cioè dai «rntrzera p:blica, sottrazione delle donne alla tutela mulierum e via dicen-
do). Un sistema, come si vede, alquanto rigido, che era però mitigato dalla potestà
attribuita al senanis e al princepi di concedere a titolo di privilegio il «ius trium vel
quattuor liberorunm (il privilegio di «fingern> la presenza dei tre o quattro figli) an-
che a coloro che non si trovassero in regola con la /ex lidia et Papia.
(e) Lo scioglimento del matrimonio poteva dipendere: a) dalla mor-
te o dalla perdita della libertà (capitis deminutio maxima) di uno dei due
coniugi; b) dal venir meno di un presupposto del negozio; e) dal venir
meno di un elemento essenziale del negozio stesso e, in particolare, dal
venir meno della volontà coniugale, cioè dal divorzio.
(e!) Nella concezione classica, il divorzio (divortium: da «divèrtere,,
scostarsi l'uno dall'altra, scindersi coniugalmente) era il fatto giuridico
della cessazione, in uno o in ambedue i coniugi, della volontà di vivere
matrimonialmente. Non era necessario cioè che vi fosse una volontà spe-
cifica di divorziare, purché esistesse e fosse certo il dato di fatto della ces-
sazione della volontà matrimoniale. Tuttavia, data la rilevanza del divor-
zio particolarmente riguardo allo stato dei figli, la prassi sociale e la giuri-
sprudenza concorsero nel far si che il divorzio si effettuasse di solito, a
scanso di equivoci e di conseguenze svantaggiose, mediante un negozio
giuridico di accertamento e conferma dell'avvenuta cessazione del con-
senso coniugale.
Il divorzio, pertanto, si desumeva: o da comportamenti incompatibili
con la volontà coniugale (es.: la separazione di letto e di mensa, la sottra-
zione Rirtiva di cose del marito da parte della moglie); oppure da una di-
chiarazione unilaterale recettizia (generalmente trasmessa da un portavoce
o con una lettera: per nuntium» o <per ktrcras») di ripudio (repzdium). In
genere, se si ricorreva alla dichiarazione di repudium questa era Fatta da
un sol coniuge all'altro (il più delle volte, per uso sociale, dal marito) ed
era sufficiente ad accertare la fine del consenso.
IL MATRIMONIO 159
(e2) Nella concezione postclassica, conforme alla tendenza di ravvisa-

re nel matrimonio un effetto giuridico del consenso iniziale, il divorzio fu
progressivamente identificato con il ripudio esplicito, e il negozio giuridi-
co relativo non fa più ritenuto un negozio espressivo dell'avvenuta cessa-
zione del matrimonio ma fu considerato un negozio costitutivo di quel-
l'effetto. Inoltre, per influsso delle idee cristiane, il divorzio, senza essere
addirittura vietato, fu fortemente ostacolato dalla legislazione imperiale.
I predecessori di Giustiniano ammisero la piena libertà del divorzio
solo quando si trattasse di divorzio consensuale (divortium communi con-
sensu), mentre limitarono il divortium unilaterale ai soli casi in cui esso
fosse richiesto dal coniuge in base ad una giusta causa (iusta causa), cioè a
titolo di reazione ad una colpa commessa dall'altro coniuge. Più rigoroso
fu Giustiniano, il quale: a) riconobbe libertà di divorzio solo in alcune
ipotesi eccezionali di divorzio per fondati motivi (divortium bona gratia:
obbiettivamente giustificato da un voto di castità, dalla prigionia di guer-
ra dell'altro coniuge, dalla sopravvenuta impotenza di lui); 6) limitò il
divorzio per colpa (a iusta causa) a pochissimi casi di colpa coniugale; c)
penalizzò con la perdita dei diritti sulla dote (o sulla donatio propter nup-
tias) la richiesta di divorzio immotivaco (divortium sine causa»).
(f) Fino al termine dell'età classica il diritto privato non fu contra-
rio, anzi si mostrò sempre più favorevole, alle seconde nozze (secundae
nuptiae), cioè a due (o più) matrimoni successivi. Diversamente, per in-
fluenza del cristianesimo, il diritto posrclassico.
Unica limitazione, antichissima, Fu costituita dal cd. periodo di lutto (tem-
pus lugeneli, tempo da dedicare al pianto), cioè da un periodo di dieci mesi di lut-
to imposto dal costume sociale alla vedova. Le leggi Giulia e Papia, per agevolare
le seconde nozze, addirittura comminarono la incapàcitas acquisitiva al marito sin
quando si risposasse ed alla moglie che non provvedesse a rimaritarsi nei due anni
dalla morte del marito o nei diciotto mesi dal a{ivonium. Ma in periodo postclas-
sico il tempus lugendi, fu portato a dodici mesi e fu esteso anche alla donna di-
vorziata, mentre le seconde nozze furono contrastate, sopra tutto nei confronti di
chi venisse a trovarsi in condizioni di genitore btnubo (parens binzbzis), avendo
avuto figli dal primo matrimonio. Il colmo del rigore fu raggiunto da Giustinia-
no, che Fissò a carico dei binubi un sistema severo di penalità (pocnae secundarum
nuptiarum).
(g) Unione paramatrimoniale era il concubinato (concubinatus), cioè
la convivenza manifesta e continuata di due persone di sesso diverso, che
fosse priva del carattere di matrimonio, non fosse cioè cementata dal sen-
timento maritale (iffectio maritati,).
160 I RAPPORTI ASSOlUTI FAMILIARI
Questa fattispecie acquistò rilevanza giuridica peculiare in relazione

alle leggi matrimoniali augustee. La legislazione de maritandi, ordinibus di-
chiarò nulle, come sappiamo, determinate unioni (es.: tra senatori e 1iher
tinae). La legge de adulteriis, riordinando dal punto di vista criminalistico
tutta la materia dei rapporti extramatrimoniali, qualificò come reati (crimi-
na) fortemente puniti e perseguibili davanti ad un'apposita corte di giusti-
zia (quaestio de adulteriis) tre tipi di unioni sessuali: a) l'adulterio (adulte-
rium), cioè l'unione sessuale dì una donna maritata con uomo diverso dal
marito; b) l'incesto (incestum), cioè l'unione tra parenti e affini; c) inoltre
persino lo stupro (stuprum), nel senso larghissimo (si badi bene) di unione
carnale con donna nubile o vedova (virgo ve1 vidua), salvo che si trattasse
di una liberta, di una pubblica prostituta o di una donna di incerti natali
(obscuro loco nata). I]ovvia conseguenza di questa legislazione fu che, quan-
do un'unione (non incestuosa) a carattere stabile intervenisse in ipotesi di
matrimoni nulli o con donne esentate dal reato di stupro (donne «in quas
stuprum non committitur>), nel primo caso non sì potesse parlare (per di-
fetto di causa matrimoniale) e nel secondo caso solitamente non si parlasse
(per difetto di affectio maritalis) che di mero concubinato. Seguirono più
tardi, anche in relazione ai successivi divieti matrimoniali, ulteriori svilup-
pi, sin che il concubinato fu concepito, in età classica avanzata, come una
sorta di surrogato del matrimonio (appunto come un'unione paramatri-
moniale) cui talora si ricorse per evitare le seconde nozze o per aggirare il
principio monogamico, quindi per evitare la bigamia.
Più lontano di questa generica qualificazione del concubinato, come
unione paramarrimoniale non incriminabile, il diritto classico probabil-
mente non andò. In diritto posrclassico l'istituto ottenne invece, per mo-
tivi diversi, un progressivo riconoscimento giuridico positivo. In primo
luogo, esso fu esteso sino a ricomprendere ogni convivenza di fatto (an-
che detta «more uxorio»), cioè ogni unione durevole, priva di carattere
matrimoniale, anche con donne nate libere e non prostitute (ingenuae et
honestae), senza cioè più tener conto, in considerazione della durevolezza
del legame, dello stupro implicato da siffatte situazioni. In secondo luo-
go, i figli dei concubini furono differenziati dalla prole derivante da altre
unioni extramatrimoniali (che era costituita da «vu/go concepti», figli di
padre ignoto privi dalla nascita di patcrfamilia4: vennero qualificati
come figli naturali (liberi natura/cs) di ambo i concubini e vennero di-
chiarati «riconoscibili» come sottoposti alla sua potestà da parte del padre
attraverso il nuovo istituto della legittimazione (legitimatio).
GLI EFFETTI DEL MATRIMONIO 161
La legittimazione poteva, a sua volta, effettuarsi in tre modi: a) «per successi-

va matrimonio» tra i genitori (per silbsequens matrimonium»); h) «per beneficio
imperiale> (per rescriptum princzpis») imparato dal padre; c) «per offerta alla curia
municipale» (per ab/ationem curiae»), la quale ultima si verificava quando il padre
iscrivesse il figlio come decurione nelle curie municipali, assegnandogli anche un
congruo patrimonio, oppure facesse sposare la figlia con un decurione, assegnando-
le una congrua dote.
(h) 11 matrimonio poteva essere preceduto dal Fidanzamento (spon-
sàlia), cioè da una «promessa di matrimonio» intervenuta tra i due futuri
coniugi, o tra gli aventi potestà sugli stessi, allo scopo di impegnarne uno
(generalmente, la donna) o di impegnare ambedue alla conclusione del
negozio matrimoniale (sia cum manu sia sine manu). Le ragioni della pro-
messa stavano di solito nel fatto che si volevano riservare per tempo ad
una certa sistemazione coniugale futura persone che non fossero ancora
in grado di sposarsi: o per mancanza dell'età matrimoniale minima, o per
un periodo di lutto da rispettare, o per una sistemazione economica da
perfezionare, o per lontananza tra i nubendi, o per altro.
A rigore di diritto civile antico, gli sponsali erano riversati in una o due stipu-
lazioni reciproche [n. 671 determinative dell'obbligo di pagare una penale per il
caso di inadempienza ma il diritto onorario, giudicando sconveniente (inhonestum)
questo modo di procedere, lo ostacolò e lo fece decadere mediante il ricorso alla
denegata giustizia (denegatio actionis) o la concessione di un'eccezione di dolo
(exceptio do/i) a chi fosse convenuto con l'azione ex shuLztu. Ciò non tolse che
l'istituto mantenesse sul piano sociale sempre moltissimo peso, si che il ius novum
postclassico gli diede nuovo rilievo giuridico in sede di procedura extra ordinem,
sopra tutto nell'ipotesi che il fidanzamento (solennemente siglato, di solito, dallo
scambio di un bacio tra i due promessi: òsculo intervenente») fosse accompagnato
da una «caparra» penitenziale versata dalla fidanzata al fidanzato col patto che, a
titolo di pena, sarebbe stata incamerata dal secondo ove la prima si sottraesse al-
l'impegno, mentre sarebbe stata da quest'ultimo restituita nel doppio ove all'impe-
gno fosse lui a sottrarsi (anha sponsa/icia).
36. Gli effetti del matrimonio. - Nella concezione del diritto anti-
co (civile e onorario), corrente sino a tutto il periodo classico, dal negozio
giuridico bilaterale qualificato «matrimonio>) (e cioè, per intenderci bene,
dal cd. matrimonium sine manu) scaturiva un fascio di effetti e implica-
zioni che non è possibile riversare entro un unico stampo, ma che erano
tutti connessi al concetto ed al termine di affinità» (at/finitas): parola che
letteralmente indica la contiguità tra i confini, cioè tra i fines, di due en-
tità ben distinte tra loro (es.: due fondi agrari, le tribù territoriali ecc.). Si
162 r RAPPORTI ASSOLUTI FAMILIARI
intendeva per affinità la contiguità, la propinquità, la stretta vicinanza

determinata dal matrimonio tra la famiglia del marito e quella della ma-
glie. Pur se la moglie, finché durasse il consenso coniugale, era subordina-
ta all'autorità del marito, 'e loro famiglie rimanevano diverse: tuttavia in-
negabilmente le rendeva vicine, anche per ciò che riguardava la parentela
cognatizia, sia la realtà del matrimonio in corso, sia anche, dopo lo scio-
glimento del matrimonio, il ricordo di quella realtà, la traccia (per esem-
pio, i figli) da essa lasciata.
Tanto premesso, passiamo a tracciare un quadro degli effetti del ma-
trimonio (e dell'affinità dallo stesso indotta): a) con riguardo ai coniugi;
6) con riguardo ai loro figli; c) con riguardo ai loro parenti.
D aro che nella tendenziale concezione del ira novun postclassico il matrimo-
nium era invece un rapporto, o meglio un complesso di rapporti giuridici scaturenti
non più dal consensus continuativo, ma dal consensus iniziale, quelli che classicamente
erano solo effetti riflessi furono in età postclassica concepiti carne «effetti diretti» del
consensus, come risultato caratteristico del matrimonium. E siccome il matrimonium
era ormai considerato come ben più di una causa di adfinitas tra marito e moglie,
cioè come un «consortium omnis vitae,, come una «bimani et divini iuris cwnmuni-
catio» durevole in linea di principio sino alla morte (e risolubile in vita solo eccezio-
nalmente col divorzio), l'adfinitas fu intesa come una sorta di attenuata ma durevole
parentela determinata dal matrimonio tra ciascun coniuge e i cognati dell'altro.
(a) Le principali conseguenze del matrimonio nei riguardi dei co-
niugi furono le seguenti.
(a-') Prima di tutto vi era l'autorità maritale del coniuge maschio o,
per suo conto e nel suo interesse, del suo capofamiglia [n. 33]. La moglie,
infatti: assumeva la condizione sociale del marito; doveva necessariamente
adattarsi a vivere nel suo domicilio e in casa sua; non poteva allontanarsi
ingiustificatamente dal tetto domestico, sempre che non fosse per divorzio.
A tutela di questa sua autorità nei confronti dei terzi, il marito usufruiva, per
concessione del diritto onorario, di due interdetti (intcrdicta ((de exhibenda ac dii-
cenda uxore): a) l'uno per ottenere che gli fosse «esibita» (mostrata) la moglie da
chi la ospitasse contro il suo volere (e ciò anche se costui fosse il pater della uxor);
b) l'altro per vietare a chi fosse sospetto di volerlo fare che gli venisse sottratta vio-
lentemente la moglie dal domicilio domestico.
(a2) Nei confronti del marito la moglie era inoltre tenuta alla &del-
tà. Quest'obbligo era consuetudinariamente sanzionato, sin dai più anti-
chi tempi, con la reazione familiare dello stesso marito o del suo capofa-
miglia: reazione ammessa, sino agli estremi dell'uccisione, non solo nel
matrimonio rum mano, ma anche in quello fine manu.
GLI EFFETTI DEL. MATRIMONIO 163
Data la sempre più marcata decadenza dell'antico rigore, la rigorosis-

sima legge sugli adulteri e sugli altri reati sessuali promossa da Augusto [n.
35] conferì la qualifica di reato (crimen) all'infedeltà della moglie ed alla
complicità, nella commissione dell'illecito, del suo amante, anzi dispose
che, se il marito non avesse al più presto divorziato dalla moglie e non
avesse esercitato contro i due adulteri accusa pubblica di adulterio, l'accu-
sa potesse essere promossa, innanzi alla corte criminale competente, da
chiunque si sentisse di sostenerla con prove adeguate (cioè da un qui vis de
popu&4. Quanto al marito, la sua infedeltà non fu mai considerata giuridi-
camente rilevante: venne solo considerata, in taluni casi, come esimente o
come attenuante del reato di adulterio della moglie.
(a3) Addentellato patrimoniale di questa sotroposizione, sia pur atte-
nuata, della moglie (nel matrimonio sine manu) al marito era la presun-
zione muciana (praesumptio Muciana), cosf detta perché escogirata dal
grande giurista Q. Mucio Scevola (sec. I a. Cj. Tutti gli incrementi patri-
moniali ottenuti dalla moglie durante il matrimonio (constante matrimo-
nio) si presumevano fatti, sino a prova contraria, a favore e per conto del
marito: regola chiaramente imitativa, nei limiti del possibile, di quella va-
levole ab antiquo per i sottoposti del soggetto giuridico.
(a') Per antichissima tradizione era considerata inammissibile, in co-
stanza di matrimonio (fine manu), la donazione tra coniugi (donatio inter
virum et uxorem), la quale avrebbe potuto troppo facilmente alterare la
consistenza patrimoniale sia dell'uno che dell'altro.
La vecchia regola, non si sa quanto rispettata dalla società romana (sopra tut-
to in ordine ai trasferimenti di res nec mancipi, e in particolare di danaro contante,
che erano oltre tutto assai difficili da provare in sede giudiziaria), comportava la
nullicà del «negorium iniustum» diretto a violarla. Essa acquistò particolare i mpor-
dopo l'emanazione della /ex Iwlia et Papia [n. 35], potendosi troppo facil-
mente aggirare, mediante donazioni, l'ostacolo della cd. incaphcitas successoria san-
cita a carico dei coniugi senza figli o sposatisi contra legna. Solo limitate eccezioni
furono ammesse progressivamente dalla giurisprudenza, la quale anzi si indusse a
bollate come invalide, per evidentefraus legi, le donazioni che i coniugi si facessero
(approfittando della riacquistata libertà) durante la parentesi di un divorzio seguito
da nuovo loro matrimonio. Un'oratio Severi del 206 d. C. giunse opportunamente
a dichiarare convalidate le donazioni (con o senza clausola 'nwrtis causa) che fos-
sero state contenute nei limiti della lex lulia et Papia.
(a5) Se la moglie commetteva furto di cose mobili al marito, il de-
rubato non aveva a sua disposizione l'azione di furto, ma solo un'azione
di risarcimento (reipersecutoria) da esercitarsi comunque a matrimonio di-
sciolto (soluto matrimonio), che era eufemisticamente denominata <iazione
per appropriazione indebita» (actio rerum amotarum [n. 851). Giustiniano

riformò il regime nei senso di ammettere l'esercizio dell'azione penale
solo in costanza di matrimonio, mentre dopo lo scioglimento del matri-
monio l'azione di furto era liberamente esperibile.
(a6) A partire da Antonino Pio (138-161 d. C.), se la moglie agiva in
giudizio contro il marito, la eventuale condanna di quest'ultimo era limi-
tata (mediante una taxatio), per evitargli la vendita del patrimonio (bono-
rum venditio) e la connessa infamia, a ciò che fosse in grado di pagare (Id
quoti reus facere potest). Il beneficio fa poi esteso, ma solo in età postclas-
sica, anche alla moglie convenuta in giudizio dal marito.
(6) Le conseguenze del matrimonio nei riguardi dei figli nati in co-
stanza del matrimonio stesso stavano nel far derivare dal fatto del loro
concepimento la situazione soggettiva di figli di diritto (fi/il 1usd: oggi si
direbbe legittimi>), quindi di figli appartenenti alla famiglia del padre e
sottoposti alla potestà di lui o del suo capofamiglia. Si presumeva conce-
pito durante il matrimonio (constante matrimonio) il figlio nato almeno
182 giorni dopo l'inizio della convivenza coniugale e non oltre i 300
giorni dallo scioglimento del matrimonio.
L'attribuzione del figlio al marito era implicata a titolo presuntivo
dalla convivenza coniugale di costui con la madre (pater i, est quem nup-
tiae dcmònstrant>).
Non era conosciuta né un'azione del padre per il disconoscimento del ti-
glio, né (tanto meno) un'azione del figlio non riconosciuto per l'accertamento
della sua discendenza genetica dal padre: il parer, infatti, in virt' della potestas
(stia o del suo paterfiznzi/ias), avrebbe potuto, almeno teoricamente, anche ucci-
dere il neonato che non intendesse assumere sotto la sua potestas [n. 34]. Nel-
l'uso sociale si diffuse la pratica che il padre manifestasse la sua conferma della
appartenenza del figlio, raccogliendo il neonato tra le sue braccia (tò/Icre IThe-
mm»): l'astensione da questo arco (se ed in quanto la scena fosse stata concreta-
mente preparata) valeva come disconoscimenro della paternità (o come esercizio
del Jus exponendi del neonato),
(c) Le conseguenze del matrimonio nei riguardi dei parenti dei co-
niugi furono principalmente due e furono l'una e l'altra chiaramentc det-
tate da ragioni di convenienza sociale in qualche modo connesse, partico-
larmente in età postclassica, alle analogie tra affinità (adflnitas) e parente-
la di sangue (cognatio).
(ci) In primo luogo, il capofamiglia della moglie, se convenuto in giu-
dizio dal marito suo genero a causa dell'inadempimento della promessa di
dote [n. 431, orrenne, per opinione dominante della giurisprudenza, il be-
E REGIME PATRIMONIALE DEI, MATRIMONIO 165
neficio di essere condannato entro i limiti delle sue possibilità economiche

(sin itt quodfacerepotesh).
(c2) In secondo luogo anche qui (sembra) per dilagante opinione
giurisprudenziale, tra ciascun coniuge e i parenti in linea retta dell'altro
fu considerata inammissibile, e pertanto nulla, ogni unione matrimonia-
le futura, cioè successiva allo scioglimento del matrimonio tra i due pri-
mi coniugi.
Nel seno del itis vetus preclassico e classico, la regola si affermò progressiva-
niente per estensione del principio di esogamia, cioè del divieto delle nozze tra co-
gnati, e limitatamente ai casi pratici di gran lunga più Frequenti quelli delle unioni
tra suocero e nuora, tra suocera e genero, tra patrigno e figliastra, tra matrigna e
Figliastro. La evidente sconvenienza sociale di unioni siffatte, tra persone che aves-
sero più o meno lungamente rivestito un ruolo analogo a quello dei genitori e, ri-
spettivamente, dei figli, indusse sempre pia fermamente a considerare quelle unioni
come «nefaste e incestuose (nefariae a inccstae) alla guisa stessa, o quasi delle
unioni tra genitori e figli di sangue.
Il isis novum postclassico si spinse più in là, proclamando a maggior ragione
scandalosi, e quindi invalidi, i marrirnoni tra un coniuge ed i cognati dell'altro co-
niuge sino all'ultimo grado giuridicamente rilevante (il settimo) della cognazione in
linea retta. Anzi l'adJìnitas venne, sia pure in modo incerto e nebuloso, equiparata
in ogni senso alla cognatio (compresa quella in linea collaterale) e fu estesa anche
alle relazioni tra fidanzati e loro parenti.
37. Il regime patrimoniale del matrimonio. - Principio Fonda-

mentale del matrimonio romano fu che gli oneri del matrimonio (onera
matrimonii), cioè gli oneri economici da esso derivanti (mantenimento
della moglie e dei figli), dovessero essere sopportati dal marito o dal suo
capofamiglia. Tale regola si formò in connessione con il matrimonio cum
manu, di cui l'effetto era che la moglie (generalmente unafihia in potesta-
tepairis) si staccava definitivamente dalla propria famiglia entrando a far
parte di quella del marito. Nel matrimonio libero il principio rimase fer-
mo, pur restando la moglie (se già non fosse sui iuris) partecipe della pro-
pria famiglia originaria e divenendo eventualmente essa, con lo sciogli-
mento di quest'ultima, soggetto giuridico con proprio patrimonio auto-
nomo. I beni della moglie erano, insomma, considerati in regime di «se-
parazione» da quelli del marito e sottratti alla destinazione familiare.
(a) Per agevolare il marito nella sopportazione degli oneri del matri-
monio, sorse però sin da epoca molto risalente la consuetudine sociale di
attribuirgli a questo scopo la dote (dos), cioè un piccolo capitale che en-
trasse a far parte del patrimonio suo o del suo capofamiglia, congruamen-
166 I RAPPORTI! ASSOLuTI FAMILIARI
te rafforzandolo. Probabilmente contribui alla formazione della prassi do-

tale anche il fatuo che nel matrimonio cum manu, ove la moglie fosse già
soggetto giuridico, il SUO patrimonio diveniva automaticamente parte in-
tegrante del patrimonio maritale: dato che Io stesso effetto era escluso dal
matrimonio sine manu, la dote valse a determinarne il surrogato.
(a') Soggetti giuridici costituenti la dote potevano essere: a) il paterfarnilias
della donna alieni iuris e in questo caso di parlava di «dos profecricia» (cioè «a pane
profecra, proveniente dal pater); h) la moglie sui iuris con l'apporto di propri cespiti
patrimoniali; c) un terzo interessato alla buona riuscita del rnatrimoniurn (nel qual
caso le scuole postclissiche parlarono di «dos adventicia», sopravveniente da un estra-
neo). Non esisteva un obbligo giuridico, per il pater o per ii nlwlicr sui iuris, di co-
stituire la dote, ma la costituzione della dote rappresentava, quando fosse concreta-
mente possibile, Uil dovere sociale e morale. Uobbligo diventò giuridico almeno in
linea di principio astratto, solo in diritto pos tclass co, ragion per cui si parlò di «dos
necessaria.
(a2) Modi di costituzione della dote erano: a) la pronunzia di dote (datis
dia/o), dichiarazione negoziale solenne attributiva di un diritto di credito al mari-
to quanto al patrimonio dotale In. 661; b) la dazione di dote (dotis dat/o), negozio
o complesso di negozi valevoli a trasferire concretamente al marito i diritti assoluti
o relativi sulle re: dotates (inancipario O in IUTC cessio delle i-cs inancipi costituzione
di diritti assoluti reali in senso improprio, tradirla delle i-cs nec mancipi, cessione
dei crediti ecc.); c) la promessa di dote (doti, prornissio) effettuata mediante un ne-
gozio di stipulano da cui scatti riva un credito del marito relativamente ai cespiti
dotali [n. 68]. In età postclassica divenne atto tipicamente costitutivo di dote il
«pactum dotis» privo di forme, ma sottoposto, per gli importi più rilevanti, a iscri-
zione nei pubblici registri.
(b) La dote rientrava, come si è detto, nel patrimonio del marito o

del suo capofamiglia. A rigor di diritto civile, il marito non era persegui-
bile se non la impiegava effettivamente per gli oneri del matrimonio (ad
cnn-a matrimoniiferenda). Né il marito era tenuto, sempre a rigor di di-
ritto civile, a rendere la dote al costituente (oppure ad assegnarla alla mo-
glie) in caso di scioglimento del matrimonio: ciò a meno che si fosse
esplicitamente impegnato alla restituzione mediante una stipulazione [n.
671, nel qual caso si parlava di dote recettizia (do, recepticia).
Contro questo regime originario e contro la sua eccessiva rigidità re-
agf, sin dall'età preclassica, il diritto onorario, introducendo invia generale
un'azione del patrimonio dotale (actio rei 1txoriac) intesa alla restituzione
del patrimonio dotale (la re, uxoria) quando il matrimonio fosse sciolto. in
tale ipotesi il marito (o il suo paterfamilia;) non era comunque tenuto a
privarsi di tutti i cespiti ricevuti, ma doveva solo prestare «ciò che fosse più
Il. REGIME PATRIMONIALE DEL MATRIMONIO 167
conveniente e più equo (<quod meliu, aequius cnr»): l'azione dotate, infat-
ti, se pur non era proprio un'azione di buona fede [a. 23], era fortemente
analoga alle azioni di buona fede. Il giudice aveva quindi il potere di sta-
bilire volta per volta la giusta entità dei cespiti dotali da restituire.
In ordine all'actìo rei uxoniae vi erano da distinguere tre ipotesi: a) se lo scio-
glimento era dipeso da divorzio, l'azione era esercitata dalla stessa moglie sui iuris,
ovvero, trattandosi dì moglie alieni iuris, dal pater fami//at di lei, ma con il suo
specifico assenso ipne, «adiunctaJiliac persona'); 6) se lo scioglimento era dipeso
da morte del marito, valevano le stesse regole, ma con l'avvertenza che, ove il mari-
to avesse lasciato alcunché alla moglie nel testamento, la moglie (o per lei il poter)
non poteva ottenere sia il lascito sia la dote, ma aveva la scelta tra Cuno e l'altra
(casi stabiliva il cd. «edictum de alièrutro»); c) se lo scioglimento del matrimonio
era dipeso da morte della moglie, l'azione per la restituzione spettava al pater fami-
ha, dì lei, ma solo nei limiti della do; profecticia, mentre la dote non a pane profecta
rimaneva al marito.
(c) La giurisprudenza preclassica e classica formulò, in sede di appli-
cazione pratica dell'azione del patrimonio dotale, un vero e proprio stabile
regime della restituzione della dote (più precisamente, della «reintegrazio-
ne della dote), concretantesi essenzialmente in quattro principi: a) ic cose
infungibili [n. 13] ricevute in dote erano da restituirsi allatto stesso dello
scioglimento del matrimonio; 6) le cose fungibili potevano essere, invece,
restituire in tre rate annuali (annua, L,ima, trima die); c) i l marito non era
responsabile della mancata o parziale restituzione delle cose infungibili di-
strutte o danneggiate senza suo dolo, salvo che, ricevendo le cose stesse dal
costituente, non avesse espressamente dichiarato di considerarle per il loro
valore (aestimatio) anziché per la loro individualità, con ciò obbligandosi a
restituire in ogni caso il conrrovalore della dote (acstimatio doti,); t/) il ma-
rito aveva, infine, in certe determinate ipotesi, il diritto a parziale ritenzio-
ne della dote (retcntiones doti,), talora nel senso di poter restituire qualcosa
meno del dovuto, talora invece nel senso di poter trattenere qualche ogget-
to dorale sinché non gli fosse stato dato quanto dovutogli.
Le ipotesi di ritenzione dotale (rcte,,Iio dotis) furono, più precisamente, le se-
guenti cinque.
(ci) Ritenzione per i figli (retentio propter libero:). Sciogliendosi il matrimo-
nio per morte della moglie, il marito poteva trattenere il quinto delle re, dotate, per
ciascun Aglio; sciogliendosi il matrimonio per divorzio determinato da colpa della
moglie il marito poteva trattenere un sesto delle res dotales per ciascun figlio.
(c2) Ritenzione per il malcostume (retentio propter mores). Sciogliendosi il ma-
trimonio per divorzio causato da immorale comportamento della moglie, il marito
aveva la scelta tra: a) l'a gire contro la moglie con un «iva'iciurn de rnoribar (giudizio
168 1 RAPPORTI ASSO LUI l FAMILIARI
inteso ad ottenere una condanna pecuniaria della moglie per la sua condotta ripro-
vevole); b) il chiedere forfettariarnenre la restituzione ( repetitio da non confondersi
con la vera e propria retentio) di un sesto del patrimonio dotale nella ipotesi di con'-
portamento particolarmente grave (mores graviores) , di un ottavo nell'ipotesi di com-
portamento frivolo ma non grave (marci fcviore4.
(c3 ) Ritenzione per ic spese sostenute (retentio propter impensas). Il marito
poteva trattenere quanto occorresse a ripagarlo per tutre le spese utili da lui compiu-
te ad onera matrimonii ferenda, purché fossero state preventivamente o successiva-
mente approvate dalla mulier. Nessun compenso spettava al marito per le spese vo-
luttuarie. Le spese necessarie alla conservazione delle rei dMa/cs erario invece detratte
ipso iure dal patrimonio dotale (.impcnsac necessaria, datcz ipso iure minuwnt»),
(c Ritenzione per le cose donate (retentio propter res donatai). Posto il divie-
to di donazioni tra coniugi, il marito che avesse ciò malgrado fatto una donazione
alla moglie poteva trattenere dalla dote l'iniporto della donazione stessa,
(c5) Ritenzione per 1e cose sottratte (retentio propter rei amotas). La sottrazio-
ne di cose mobili al marito da pane della moglie legittimava, come si è detto [n.
36], il marito all'esercizio contro la moglie dell'an/o rerum amotarum, ma il marito
poteva cogliere l'occasione della restituzione della dote per effettuare direttaniente
a retentio del controvalore delle cose sottrattegli.
(e) Nel diritto nuovo di età postclassica il regime della dote subi pro-
gressivamente una radicale evoluzione, sopra tutto a titolo di sviluppo del
principio che la dote doveva essere sempre «restituita» alla moglie in caso
di scioglimento del matrimonio. Per conseguenza di questo principio, il
marito passò ad essere considerato semplice amministratore ed usufruttua-
rio dei beni dotali, di cui la rirolarità fu riconosciuta alla moglie.
Giustiniano, volendo riformare organicamente l'istituto della dote, aboli l'ar-
tio rei uxariae, lasciando sussis te re la sola azione (actio ex stipulatii) che classica-
mente competeva per Li sola restituzione della cd, dote recettizia. Ma fece di più:
Fissò la presunzione assoluta che, correlanivamente alla stipulazione di dote fosse
avvenuta una stipulazione di restituzione della stessa e conferf quindi all'actio ea, sii-
psi/atti (anche detta «an/o de date) le sostanziali caratteristiche dell'an/o rei uxoriae,
proclamando la sua natura di gitidizio di buona fede.
Sempre in sede di riforma, Giustiniano: abolf lcdirtum de a/tè rutro, presu-
mendo che, se il marito non avesse lasciato alla moglie esplicitamente il legato in
sostituzione della dote (legatum pro dote), dote e legato potessero cumularsi; abol
anche le retentiones, sostituendo ad alcune di esse delle azioni specifiche.
(e) Altro tipo di regolamento patrimoniale del matrimonio era quel-
lo della donazione obnuziale, un istituto che prese cittadinanza nel dirit-
to romano solo in età postclassica. In tale epoca andò infatti diffonden-
dosi l'usanza, di provenienza orientale, che prima del matrimonio il fi-
danzato donasse alla fidanzata un quid che questa aveva il diritto di te-
nere per sé nelle ipotesi: che egli non mantenesse il suo impegno; che il
IL REGIME PATRIMONIALE DEL MATRIMONIO 169
successivo matrimonio si sciogliesse per premorienza del marito o per di-

vorzio causato da colpa di lui.
L'istituto della «donatio ante nuptias» del fidanzato (da non confondere con
quello delle arrhac sponsaliciac della fidanzata) [n. 351 fu favorito sino al punto di
divenire, nel diritto giustinianeo, una sorta di «controdote». Giustiniano obbligò,
pertanto il paterfamilias non solo a costituire la dote per la Figlia, ma a fare aUreaí
la donazione nuziale per il figlio, ed in più ammise che la donazione potesse essere
fatta anche in costanza di matrimonio: ragione per cui la donazione obnuziale pas-
sò ad essere genericamente qualificata come «donatio propter nwptias».
(JD A prescindere dalla dote, poteva darsi, ovviamente, che la moglie

avesse un suo patrimonio personale o che ricevesse in dominio (dal padre
o da altri) un piccolo appannaggio extradotale in beni mobili (gioielli, ve-
sti, limitate quantità di danaro) da utilizzare per le sue personali necessità
(bona extra dotem o praeter dotem, detti anche alla greca paraphérna: da
parà epherné).
Il diritto HUOVO postclassico: dapprima confermò il principio che il marito
non dovesse ingerirsi nella amministrazione delle cose parafernali, se non ne avesse
avuto esplicita autorizzazione. Ma poi, con Giustiniano, fini per stabilire che al
marito spettasse sempre l'amministrazione dei parapherna, sebbene questa non gli
competesse in qualità di marito, bensi a titolo di rappresentante della moglie. Giu-
stiniano volle inoltre che anche i beni parafernali contribuissero ad onera matrimo-
niiferenda, ponendo con ciò le basi di una nuova concezione (imperante nei tempi
moderni), in forza della quale la moglie era tenuta a partecipare sempre e in ogni
caso al peso della vita matrimoniale, almeno nell'eventualità che le sostanze del ma-
rito non Fossero sufficienti.
CAPITOLO VII
I RAPPORTI ASSOLUTI PARAFAMILIARI
SOMMARIO: 38. I rapporti assoluti parafamiliari. 39. La tutela degli impuberi. - 40. La
tutela delle donne. - 41. Le curatele. - 42.La cura dei minorenni.
38. 1 rapporti assoluti parafamiliari. I rapporti assoluti parafa-

miliari del diritto privato furono quelli aventi ad oggetto i soggetti giuri-
dici incapaci di agire [n. 151: impuberi, donne, insani di mente, prodigi,
minorenni e altri minorati. Si trattò di «rapporti assoluti», perché, sopra
tutto nella struttura originaria, si traducevano in vere e proprie facoltà
potestative sugli incapaci, non diverse, almeno in linea di massima, dagli
altri diritti assoluti derivati dall'antichissimo mancipio [n. 281. Si trattò
inoltre di «rapporti parafamiliari», perché anch'essi, sebbene in modo
non identico a quello dei rapporti familiari veri e propri, erano ambien-
tati nella famiglia agnatizia, della quale agevolavano il funzionamento.
Queste caratteristiche impallidirono attraverso i secoli molto pli ra-
pidamente di quanto avvenne per i rapporti assoluti familiari, ma non
sparirono mai del tutto. Per rendersene conto può essere opportuna una
sintesi della complessa evoluzione storica degli istituti in esame.
(a) Nel sistema del diritto quiritario (ius Quiritium), l'incapacità di agire era
sicuramente ravvisara negli impabcrcs, nelle mwlieres e nei fisriòsi, ma non aveva
configurazione giuridica autonoma. Gli incapaci di agire, anche se esenti da subor-
dinazione al paterfamilias, erano infatti, nelle valutazioni semplicistiche di quell'età
primitiva, parificati ai giuridicamente incapaci) ed erano pertanto del pari sotto-
posti al manczpium di un soggetto capace di agire: soggetto che, in mancanza di
specifica designazione del paterfamitias defunto, era un adgnatus (collaterale) di
cj uet'1Ilrimo o suhordinacamente un ge>2fi11s [n. 92].
I RAPPORTI ASSOLUTI PARAFAMILIARI 171
[tutore testamentarie (salva abdicato tu ielae)

cause iniziali sLtbordinatam.: tutore legittimo (tra gli agnati)
subordinatam.: tutore attirano (dato dal pretore)
- raggiLtngimento della pubertà (o morte del pupillo)

de& i impiberi cause est Lii t've - Inerte (con sosti uzione ) ti,[ attore
clestituz iene (reni orlo) de] tutore
accusa (pubblica) di tutore sospetto

azione per distrazione dei conti
responsa ]•Et4 I
cauzione di salvaguardia del parrìi. pupillare
azione di tutela (di buona fede e inEamante)
- scel Ca E opt to pIena

testameo a rio
O
A)141,11 {senzascelta {uni, minus piena
tutore legittinìo
r515 iniziali
tutore magistra tua le
delle donne eventuamente tutore fiduciario

J í .......
r
omo est in Eive j morte della donna
passaggio della donna sotto manus
del pazzo (salvo guarigione e intenalli di Lucidità) [curatore lcgitfimo (agnato)

L cii ratore magl stratu ale
del prodigo (hniitatamente ai beni a,ti) { curatori come per pazzo

B) Curatela
dei niìnorati fisici (limitatamente agli atti da compiere)
eccezione della legge Le una
dei minori di età (25, poi 20 anni) -{ restituzione in pristino
concorso dal assenso (cd. conse nsus) del ..due
TAvoLA X: A) La tutela degli impuberì (n. 39) e delle donne (n. 40). - E) Le cumtele (n. 41-42).
Porta a supporlo l'induzione evoluzionistica. Ed inflirti: a) quanto agli impu-

beres, si sa che in tempi storici il sostituto pupillare (suhstitutuspupiltaris) [n. 911 era
generalmente considerato erede del testàtor e non dell'impubere, il che fa pensare
che gliimpuberes fossero anticamente incapaci di succedere ai loro pater fami1ias b)
quanta alle mulieres, si sa di sicuro che esse erano in antico carenti della capacità di
restare, il che parimenti può spiegarsi solo pensando ad una loro originaria incapa-
cità giuridica; c) quanto ai furiosi, l'incapacità di restare sussisteva ancora nei cd.
tempi storici. Tutte queste indicazioni indiziarie collimano poi, a loro volta, con la
ricostruzione del »iancipurn quirkaro: istituto che non posrubva soltanto un pater
familtas, ma postulava altresf che tale paterfamilias Fosse valido, maturo di anni, nel
pieno possesso delle sue facoltà mentali, insomma effettivamente in grado di diri-
172 I RAPPORTI ASSOLUTI PWFAMILIARI
gere ed amministrare quella familia di cui era non solo l'esponente, ma il capo
responsabile nei confronti degli altri Quirites.
(b) A termini della legislazione patrizia del periodo arcaico (ius legitirnum ve-
tu!), le caratteristiche ora accennate si mantennero e si precisarono non soltanto in
ordine agli impubcrcs, alle mulieres, ai finiosi, ma anche in ordine ai prodigi. Le
Dodici Tavole offrono al proposito elementi preziosi di valutazione.
(j,) E probabile che la legislazione decemvirale non contenesse prescrizioni
specifiche relativamente alle potestates sugli impJberes e sulle muliercs. La condizione
di queste persone, dopo la morte del loro paterfami/ias, era coinvolta nelle sorti di
tutta lafamilia pecuniaque del defunto [n. 901, e cioè: a) o la potestas era assegnata
alla persona designata dal defunto, giusta il precetto «uti legassiP b) oppure essa si
trasferiva agli adgnati gentilesquc, giusta il precetto «si intestato moritun. Dunque, im-
pwberes e mulieres non uscivano, con la morte del pater, dallo stato di soggezione
familiare, ma passavano sotto lapotestas di un altro soggetto, che era generalmente
un membro della stessa parentelaagnatizia. Probabilmente lasoggezione degli impubere:
maschi aveva fine con il raggiungimento dell'età pubere, mentre le mulieres (prive
della maschilità propria di un vero pater) restavano in porestate vita natural durante.
(b2) Relativamente ai patresfamiliarum usciti vistosamente di senno (furiò-
si»), la legislazione decemvirale, per quanto è dato di supporre, non riformò l'ami-
co principio quiritario, secondo cui essi erano da considerare alla stregua dei parrcs
defunti o capite deminuti, con l'effetto che in ordine alla loro familia si apriva la
successione: essa si preoccupò soltanto, e in aggiunta, di salvaguardare la loro con-
dizione personale, stabilendo che, se un paterfamilias diventava fieriosus, sulla sua
persona e sulla sua pecunia (cioè su quel patrimonio sussidiario che non rientrava
nel manczpium quiritario) En. 281, si instaurasse la potestà degli agnati e dei gentili
(si paterfamiliasfiiriosus escit, adgnatum gentiliumquc in eo pecuniaque cito potestas
esto»). Mentre i sui heredes del firiosus (o, in mancanza, gli ad,ati gentilesque) se
ne dividevano (secondo l'antica tradizione) la familia, la eventuale pecunia di lui
era attribuita agli adgnati suoi collaterali o ai genti/cs, in forza (e a compenso) del-
l'assegnazione agli stessi della potestà personale su di lui (<potcstas in co»): potestà
personale che sarebbe stato evidentemente inconcepibile lasciar andare ai sui bere-
de,, cioè ai discendenti che erano stati (o sarebbero dovuti essere) suoi sottoposti.
(0) Non si hanno notizie precise circa le disposizioni decemvirali relative al
caso del prodigus, cioè all'ipotesi del paterfamilias rivelatosi vistosamente incapace
di comportarsi come tale e, in particolare, di gestire oculatamente i suoi poteri sulla
familia pecuniaque con specifico riguardo ai sottoposti liberi ed alle re, familiare,,
insomma, incline non soltanto a dissipare il proprio aggregato familiare, ma anche
a mettere indirettamente in pericolo l'intera civitas. È certo però che il paterfarnilias
prodigus, se riconosciuto pubblicamente tale e bloccato mediante una solenne diffida
(interd(ctìo) magistratuale, sia stato sottoposto dai a'ecemviriad unapotestas degli agnati
e dei gentili analoga a quella relativa al jùriosus, Dunque, per quanta è dato supporre,
anche in ordine alla familia del prodigus si apriva la successi0 dei sui heredes, mentre
sulla sua persona e sulla sua pecunia la potestàspetravaai collaterali (adgnatiogenti/es),
con esclusione in ogni caso degli eventuali discendenti già stati in sua potestas.
LA, TUTELA, DEGLI IMPUBERI 173
(c) Furono la giurisprudenza pontificale e quella laica preclassica successiva,

a determinare una svolta decisiva di queste situazioni originarie nei sistema del ius
civile vetus. Le tappe di quest'evoluzione non sono sicuramente ravvisabili, ma fatto
sta che, nel corso dell'età preclassica, essendosi frattanto formato il concerto della «in-
capacità di agire» dei soggetti giuridici, impz4bcres e mulieres,fiiriosi eprodzki passarono
ad essere ritenuti giuridicamente capaci, cioè titolari del loro patrimonium (in potestà
personali ed in diritti su rcs manczpi e su res nec mancipi), ma incapaci di compiere
in ordine ad esso una attività oculata. Lapotestassugli stessi, pertanto, non fu abolita,
ma si trasformò: pur rimanendo formalmente espressione di un rapporto giuridico
assoluto di cui gli incapaci erano oggetto, perse molto della sua originaria intensità
e fu concepita come un potere esercitato esclusivamente allo scopo di agevolarli nel
compimento degli arti giuridici ) anzi da esercitarsi scrupolosamente nei limiti in cui
tali atri abbisognassero di essere agevolati. Conseguentemente per gli impuberes e per
le rnulieres si parlò di «tutela), per i furiosi e per i prodigi si parlò di «cura». in più,
con l'andar del tempo, vennero in essere nuovi tipi di cura (tra cui la cura ,ninorum,
relativa ai puberi maschi che non avessero ancora raggiunto i venticinque anni), e
sopra tutto si precisarono le funzioni eminentemente assistenziali dei tutores e dei tu-
ratorcs a seconda delle varie specie di incapacità di agire dei loro sottoposti.
(d) Nel diritto civile antico (ius civile vedo) del periodo classico la tuteLi e la
cura avevano ormai acquistato fisionornie e discipline giuridiche ben precise, diffe-
renziate luna dall'altra (e differenziare inoltre anche internamente) sulla base delle
funzioni da assolvere. Dinteresse prevalente negli istituti tutelari era quello di salva-
guardare la familia: le potcstàtes del tutore erano essenzialmente dirette allo scopo
di assicurare una retta amministrazione del patrimonium spettante al soggetto inca-
pace di agire. iiinteresse prevalente negli istituti di curatela era invece quello di sal-
vaguardare la respublica: la gestione del curàtor era diretta ad evitare che il soggetto
da lui assistito portasse nocumento all'ordine sociale, particolarmente sul piano
economico. Ma in realtà una netta discriminazione tra tutela e cura non è possibile
farla, come non è del resto possibile farla nemmeno tra le varie figure interne del-
l'uno o dell'altro istituto.
(e) il processo si concluse nel ius novum postclassico. Mentre alcune forme
ormai meno sentite accentuarono una decadenza già iniziatasi nel periodo classica
(il che è da dirsi sopra tutto per la tutela mullerurri e per la cura dei giovani tra i-
,cori ed i venticinque anni), gli altri istituti si riaccostarono sempre piú tra loro
nella concezione di base, con conseguenti promiscuità delle terminologie di tutela e
di cura, essendo tutti ormai considerati, più che come potestates, come «m,Mera»,
cioè come espressioni di una funzione sociale di assistenza agli incapaci di agire.
Una funzione sociale che implicava l'uso di un'autorità sugli incapaci, non però a
titolo di facoltà giuridica, ma a titolo di onere, di mezzo indispensabile per il rag-
giungimento dello scopo prefisso.
39. La tutela degli impuberi. - La tutela degli impuberi (tutela

impr2berum) dei cd. tempi storici, a partire dall'avanzato periodo preclas-
sico, era ormai universalmente considerata come un istituto di assistenza
174 I es,PPORTI ASSOLUTI PARAFAMILIARI
a beneficio dei soggetti giuridici che fossero incapaci di agire a causa del-
l'impubertà. Essa non riguardava solo i maschi, ma anche le femmine: le
quali passavano con il raggiungimento della pubertà dalla tutela impube-
rum quella mul/erum, proprio perché nella prima si ravvisava il comune
denominatore della peculiare assistenza dovuta a chi, maschio o femmina
che fosse, ancora soffrisse di quella particolare incapacità di intendere e di
volere che deriva dall'immaturità degli anni.
Se questa era la nuova funzione dell'istituto, tuttavia la vecchia
struttura potestativa di esso, per quanto fortemente alterata, resistette
fino a Giustiniano. Lo dimostra principalmente il fatto che, riguardo al
patrimonio dell'assistito (pupillus), il tutore non era un puro e semplice
amministratore, ma aveva facoltà di vero e proprio titolare: in altri termi-
ni, il patrimonio pupillare era una sorta di «patrimonio separato» del tu-
tore, di cui questi poteva disporre a guisa di titolare (domini loco), salvo a
dover poi rendere conto del suo operato al pupillo, cui in definitiva il
patrimonio stesso era riservato. D'altra parte, siccome le responsabilità
del tutore per la diminuzione o la cattiva amministrazione del patrimonio
pupillare erano molto pesanti e il patrimonio stesso era riservato al pupil-
lo per l'epoca in cui avesse raggiunto la pubertà, è spiegabile che di esso
fosse considerato titolare anche il pupillo, e per certi aspetti prevalente-
mente o esclusivamente il pupillo: in una visione giuridica che, se non fa
onore alla logica, riflette tuttavia l'ambivalenza determinatasi per l'incon-
tro delle vecchie strutture con la funzione nuova dell'istituto tutelare.
(a) I fatti costitutivi della tutela degli impuberi furono tre: a) l'as-
segnazione testamentaria» (datio tutoris testamentaria), cioè la nomina di
un tutore testamentario; b) subordinatamente alla mancanza di un tutore
testamentario, la designazione, giusta quanto disposto dalle leggi delle
XII Tavole, del tutore legittimo (tutor legitimus); c) subordinatamente alla
mancanza di tutori testamentari e di tutori legittimi, la «assegnazione ma-
gistratuale» (&ztio magistratus), cioè la nomina di un tutore decretale o
Atiliano. Tuttavia in varie ipotesi particolari, allo scopo di surrogare o di
coadiuvare in tutto o in parte i tutori ordinari, furono previste, da speci-
fici provvedimenti di governo, anche talune figure di tutori speciali: tu-
tori che, peraltro, il diritto postclassico fu generalmente orientato a qua-
lificare piuttosto come «curarori».
A seconda del tipo di tutela, erano richiesti, almeno in orig ine, particolari
requisiti di capacità dei tutori. Ma col tempo le differenze, almeno sotto questo
profilo, vennero meno quasi del tutto, si che in periodo classico i req uisiti richiesti
LATUTELA DEGTJTMPU8ERI 175
per ogni tipo di tutor erano, oltre la soggettività giuridica, la piena capacità di agire
e particolarmente il sesso maschile. Solo in cm postclassica si cominciò a fare qual-
che ammissione a favore delle donne, e in particolare, con singole concessioni im-
periali, a favore della madre vedova nei riguardi dei figli.
(al) Il tutore testamentario (tutor testamentarius, anche detto talvolta
«dativus») era assegnato dal capofamiglia al figlio impubere nel suo testa-
mento (o nei codicilli confermati dal testamento {n. 91]) mediante una for-
mulazione imperativa tradizionale (<IL. Titius ilberis mci: tutor esto» o «L.
Titium liberis mci, tutorem do»). La nomina aveva effetto automatico (ipso
iure), nel momento in cui si verificava l'acquisizione successoria da parte
dell'erede istituito. Il tutore designato poteva peraltro esimersi dalla carica
mediante un successivo e solenne rifiuto della tutela (abdicatio tutelar).
La giurisprudenza e il diritto nuovo dell'età classica allentarono in numerosi
punti la rigidità dell'istituto, avvicinandolo sempre pie alla tutela Atiliana. Purché
intervenisse una conferma magistratuale a titolo di sanatoria (<wonfinnatio lx inqui-
sitione»): a) furono ammesse anche designazioni in forma diversa da quella tradizio-
nale; b) fu concesso al pater di nominare il tutore anche al jllius emancipatus, al
suus exhe,edatus, al postumus suus; e) furono riconosciute (con prevalenza sulla tutela
legitima) le nomine fatte (in mancanza di quella del pater) dalla materfamilias, da
altri parenti, dal paironus. In tutte queste ipotesi il tutor testamentarius acquistava il
suo titolo nel momento della conferma magistratuale, anziché in quello (preceden-
te) dell'acquisizione successoria.
Un altro allontanamento della tutela testamentaria dalle sue origini si ebbe,
sempre in diritto classico, quando, a partire da una costituzione dell'imperatore
Claudio (41-54 d. C.), si negò al tutore testamentario la libertà di esercitare a suo
piacimento l'abdicatio tute&ze (il ripudio del suo titolo), e si condizionò la sua esen-
zione dall'ufficio al fatto che egli adducesse valide ragioni di scusa (excusationes),
cosf come era stabilito per il tutor Atilianus. Nel sec. Il d. C. l'abdicatio trae/ge fu
addirittura abolita.
(a2) Il tutore legittimo (tutor legitimus) era ricollegato dai giuristi

classici ad una disposizione, peraltro non conosciuta da noi testualmen-
te, delle XII Tavole. Una disposizione che doveva essere, a nostro avviso,
quella stessa che vedremo a suo tempo [n. 92] essere stata relativa ai
collaterali agnati e ai cd, gentili in quanto eredi in mancanza di testa-
mento (ah intestato), ma che i giuristi classici giunsero a figurarsi nel
senso che assegnasse invece specificamente la tutela dell'impubere agli
agnati (adgnati) di lui (non a quelli del padre defunto, si badi) e subor-
dinatamente ai gentili.
Per «agnati» chiamati alla tutela si intendevano dunque, in epoca
cd. storica, i collaterali agnatizi maschi del pupillo in ordine di prossi-
176 I RAPPORTI ASSOLUTI PABAFAMILIARI
mità: prima i fratelli derivanti dallo stesso padre (expatre); poi i fratelli
del padre e cosi via. Venendo a mancare gli agnati più vicini (proximO,
il titolo passava (contrariamente, si badi, a quantp avveniva per la suc-
cessione) a quelli meno stretti. Se vi erano più chiamati dello stesso gra-
do, essi erano «contutori» (contutores) dell'impubere. La subordinata vo-
cazione dei gentili era praticamente desueta già in età preclassica.
t probabile che in antico il tutor legitimus, alla stregua di tutti gli aa?gnati
genti/esqwe, potesse non accettare la tutela e potesse altresi operare la cessione giudi-
ziaria (in iure cessio) ad altri della tutela in un primo momento accettata- In età pre-
classica e classica, invece, l'investituta del tutor legitimus aveva luogo ipso iure, non
era ammessa ahdicatio e (diversamente che per la tutela mulierum [n. 40]) non era
valida la cessione ad altre persone: se il tutore legittimo effettuava la in iure cessio
tutelae, egli restava titolare dell'ufficio, pur se questo era esercitato vicarialmente
dal cessionario. Solo in periodo postclassico fu esteso al tutor legitimus il regime
delle cxcusationes caratteristica della tutela atiliana.
In periodo postclassico, data la connessione esistente tra tutela legitima e suc-
cenio ab intestato, avvenne che, pur rimanendo fermo in linea di principio il siste-
ma classico, il ius novum imperiale mostrò una certa propensione ad ammettere
deroghe che portassero all'incarico di tutore anche i cognati e la madre del pupillo.
Giustiniano, in armonia con il suo riordinamento della successione intestata, stabili
per esplicito che la tutela legitima andasse conferita secondo questi nuovi criteri.
(a3) Il cd. tutore atiliano (tutor Atilianus, o decretalis, o dati vie: in
senso stretto) fu istituito da una legge Atilia dei primi anni del sec. Il a.
C., la quale, forse confermando una prassi magistratuale ancora prece-
dente, dispose che, in mancanza di tutore testamentario o legittimo, qua-
lunque cittadino (cioè un qui vis ne populo) potesse rivolgersi nel pubblico
interesse al pretore affinché nominasse all'impubere un tutore di sua scel-
ta: la madre e altri parenti stretti erano addirittura obbligati alla richiesta
(postulatio) relativa.
La nomina del tutor era fatta originariamente dal praetor con l'assistenza della
maggioranza dei tribuni plebis. Ai Romani delle provinciae provvidero le lego, lidia
e Titia (sec. I a. C.), conferendo il potere di nominare il tutor ai governatori delle
province stesse (praesides provinciaruin). In età classica competenti alla nomina in
Roma divennero anche i consules, mentre poi, sul Finire del Il sec. d. C., fu creato,
sempre in Roma, un apposito «pretore per la tutela)> (praetor tute/arius>).
La tutela atiliana ebbe, sin dall'inizio, caratteri evidentissimi di
funzione, di servizio pubblico (mj1nus publicum): caratteri che progres-
sivamente si estesero, tra l'epoca classica e quella postclassica, agli altri
due tipi di tutela. All'ufficio il «tutore designato» poteva sottrarsi solo
ottenendo dal magistrato tutelare il riconoscimento di comprovate ra-
IAJUTELA fl]GJ.I IMPUIERI 177
gioni di esenzione scusabile (excusationes): età avanzata, altre tutele da

esercitare, numero elevato di figli da mantenere, uffici pubblici rivestiti
e cosf via.
(b) A prescindere dal raggiungimento della pubertà da parte del pu-
pillo o della pupilla, che era fatto estintivo» della tutela, furono cono-
sciuti e disciplinari, in età storica, i seguenti fatti modificativi della tutela
degli impuberi (fatti cioè implicanti la surrogazione del tutore originario
con un nuovo tutore): a) la morte o svalutazione giuridica del tutore; Lì)
la solenne «abdicazione' dalla potestà turoria (abdicatic tutehu') del tutore
testamentario, abolita peraltro nel sec. 11 d. C.; c) la «destituzione» (remo-
no) del tutore Atiliano (e dei tutori equiparati) fatta dal magistrato in
considerazione della sua inettitudine o indegnità.
Nel sec. 11 d. C. la destituzione fu estesa al tutore tesramentario che fosse
stato condannato nell'accusatio suspecri tutori;: al suo posto era designato, di impe-
ria del magistrato un altro tutore (dun que, non subentrava il tutore legittimo).
Probabilmente, solo in periodo postclassico l'istituto della destituzione fu esteso al
tutore legittimo.
(c) Le responsabilità dei tutori per l'ipotesi di mancata restituzione
o di cattiva amministrazione dei patrimonio pupillare si andarono affer-
mando motto lentamente. Nel sistema del diritto civile antico, a carico
del tutore testamentario e del tutore legittimo non esistevano che due im-
perfetti mezzi di reazione giudiziaria. Il diritto onorario introdusse inve-
ce, in età preclassica avanzata, altri due mezzi assai più efficaci e di appli-
cazione divenuta sempre più larga.
(cl) L'accusa di tutore sospetto (accusatio suspecti tutoris), attribuita
alle XII Tavole, era un'azione penale pubblica esercitabile contro il tutore
testamentario da chiunque ritenesse di poterlo accusare come sospetto di
un reato (crimen) di malversazione dolosa o gravemente colposa del patri-
monio del pupillo. Il tutore malversatore era condannato ad una pena
pubblica. Probabilmente, solo in periodo postclassico l'istituto fu esteso
anche ai tutori non testamentari.
(c2) [azione per la distrazione dei conti (adio ratiònibus distrahèn-
dis), prevista dalle XII Tavole, era un'azione penale privata esercitabile
contro il tutore legittimo dal pupilli, al termine della tutela, per ottenere
che i conti relativi al patrimonio pupillare fossero separati (distratti») da
quelli relativi al patrimonio del tutore e che quest'ultimo fosse conse-
guemernente punito, ove risultasse aver utilizzato nel proprio interesse (o
aver comunque sperperato) attività del patrimonio pupillare. Il tutore
178 I RAI'PORTI ASSOLUTI PARAFAMIIIARI
malversatore era condannato alla pena dei doppio dei valori sottratti (du-
plum). Probabilmente l'istituto fu esteso, già nell'età classica, anche agli
altri tutori.
0) La promessa di salvaguardia del patrimonio del pupillo (sati,-
datio rem pupilli salvamfore) era una stipulazione pretoria [n. 26] con la
quale il tutore prima dì assumere la tutela prometteva al pupillo di am-
ministrare il suo patrimonio facendo diligentemente tutto ciò che compe-
tesse al suo ufficio (iquidquid ex tutela clari fieri oportet»). In caso di ina-
dempimento, il pupillo esercitava l'azione (cc stttuLitu) al termine della
tutela. Ma la stipulazione non era imposta in ogni caso. La si soleva im-
porre solo in due ipotesi: a) quando il tutore fosse legittimo o fosse no-
minato da un magistrato municipale (cioè non da un magistrato della
repubblica); b) quando vi fossero più tutori di uno stesso pupillo, tra i
quali ad uno soltanto si volesse affidare la gestione effettiva.
(c Lazione di tutela (actio tutelae) era un'azione di buona fede, in-
famante, concessa al pupillo dopo esaurimento della tutela, contro il
tutore affinché fosse condannato a tutto quanto al giudice paresse da pre-
starsi a termini di buona fede (quidquid dare facere oponet exflde bona»).
L'azione (esercitabile, in età classica) contro ogni sorta di tutori) fu con-
cessa, sempre in età classica, anche al tutore contro il pupillo (come actio
contraria tutelae) per ottenere il rimborso degli oneri economici da lui
incontrati. Quanto alla misura della responsabilità del tutore [n. 88], essa
fu variamente determinata coi procedere dei secoli: a) in età classica il
tutore era responsabile, generalmente, solo per le anomalie di gestione
dipese da dolo malevolo; 6) in età postclassica egli fu ritenuto responsabi-
le non solo per dolo, ma anche per colpa; c) in diritto giustinianeo la sua
responsabilità fu trattata in modo ancora più rigoroso e si estese al man-
cato impiego nella gestione tutoria della diligenza che egli avesse esercita-
to nella gestione del patrimonio proprio (€diligentia quam suis rebus aa'hi-
bèri soler,: cd. culpa in concreto).
(d) La finzione del tutor impuberis, rivelata per una parte dal co-
stume sociale per l'altra parte dalle responsabilità giuridiche poste a suo
carico, era insomma quella di assistere con onestà e diligenza il pupillo
sino ai raggiungimento della pubertà, facendo in modo che egli non aves-
se a soffrire pregiudizi personali o patrimoniali a causa della sua incapaci-
tà di agire. Essa si traduceva nei seguenti tre ordini di doveri specifici.
(dl) La sorveglianza sulla condotta personale del pupillo. Questa
Rinzinne Ri ridotta) dal costume sociale dei tempi piú avanzati, ai mini-
tATUTELA DEGLI IMPUBERI 179
mi termini: non solo non si usò ammettere l'esercizio di una disciplina

potestativa del tutore sui pupillo, ma non si ritenne il tutore nemmeno
tenuto all'educazione o all'istruzione dell'impubere. All'allevamento del
pupillo il costume sociale designava la madre, e subordinatamente i pa-
renti di costei (cognati) di linea ascendente, riconoscendo agli stessi la
possibilità di esercitare le modiche attività disciplinari necessarie a questo
scopo. Il tutore aveva, sotto questo profilo, soltanto un residuale onere
giuridico della sua antica potestà: quello di provvedere alle spese di man-
tenimento del pupillo.
(d2) Lintegrazione delle iniziative patrimoniali utili del pupillo.
Questa funzione si effettuava con l'autorizzazione tutoria (auctoritatis
interpositio), cioè mediante la formale «copertura» a titolo di conferma
(con i termini «auctorfio» o equivalenti) degli atti negoziali posti in essere
dal pupillo. In mancanza di autorizzazione tutoria, il negozio del pupillo
era un negozio quasi del tutto inefficace (appunto perciò definito colori-
tamente «zoppo», «negotium clàudicans$: esso era infatti inutilizzabile nei
confronti suoi o del tutore e produttivo, in periodo classico, solo di
un'azione utile contro il pupillo nei limiti dell'arricchimento.
(0) La sostituzione al pupillo nelle operazioni patrimoniali utili.
Questa funzione si designava col termine generico di gestione di affari
(negotiorum gestio), ma doveva essere operata dal tutore nei soli casi in cui
il pupillo fosse impossibilitata, in linea di fatto o in linea di diritto, a
porre in essere personalmente l'attività negoziale. Quindi: quando il pu-
pillo fosse infante (o talora anche prossimo all'infanzia), quando egli fosse
assente e vi fosse urgenza di provvedere, quando per il diritto civile o per
quello onorario l'atto dovesse o potesse essere compiuto personalmente
(in nome proprio o a nome del pupillo) dal tutore.
I criteri in base ai quali le operazioni patrimoniali fossero da considerare «un-
I i» erano, ovviamente, vari ed elastici. In generale, si riteneva: che fosse utile l'inve-
stimento del patrimonio del pupillo in beni immobili o almeno in operazioni frut-
tifere di interessi; che fosse del pari utile l'alienazione di cose deperibili o il paga-
mento sollecito di debiti scaduti. Unoratio Severi de tutela (di Settimio Severo, del
195 d. C.) addirittura vietò, in linea di principio, l'alienazione o la sottoposizione
a pignu: dei Fondi rustici o siti nell'immediato suburbio (praedia rustica ve2 subur-
bana»): divieto esteso da Costantino a tutti i beni del pupillui, fatta eccezione per
quelli deperibili, e più tardi ulteriormente allargato da Giustiniano. Per diritto giu-
stinianeo, il tutor impuberis era addirittura obbligato a tenere un inventano (inven-
tarium) ed a chiedere l'autorizzazione giudiziale per il compimento di quasi tutte le
operazioni eccedenti l'ordinaria amministrazione.
180 1 RAPPORTI ASSOLUTI PARkFAMILIARI
(e) Il patrimonio pupillare era, come si è avvertito, un «patrimo-

nio separato», di cui il tutore era il titolare attuale, ma il pupillo era il
titolare potenziale, con diritto alla restituzione e alla resa dei conti al
termine della tutela. Perciò, mentre le iniziative patrimoniali dovevano
essere assunte, nei limiti del possibile, personalmente dal pupillo (con
l'auctoritatis interpositio del tutor), di regola le vicende relative al patri-
monio pupillare ricadevano sul tutore: il quale era formalmente domino
dei beni pupillari, e ne acquistava possesso e dominio per mezzo dei
sottoposti (principalmente, gli schiavi) rientranti nel patrimonio separa-
to del pupillo.
Talune attività giuridiche relative al patrimonio pupillare potevano (e talvolta
dovevano) essere compiute esclusivamente dal tutor. A sensi di ius civile, il tutor
non poteva assumere o far assumere debiti sul patrimonio pupillare, ma li doveva
assumere in nome proprio, salvo a farne ricadere gli effetti sul patrimonio pupillare
in sede di rendiconto finale e sempre che risultassero assunti utilmente; il ius L'ano-
rarium, peraltro, ammise i creditori ad agire in molti casi contro il pupillus al ter-
mine della tutela, con actiones utiles. Inoltre, secondo il ius civile, il tutor poteva
agire od essere convenuto, sia pure con riferimento al patrimonio pupillare, solo in
nome proprio: il iws honorarium ammise invece che egli agisse o fosse convenuto
come rappresentante del pupillu,, purché prestasse le cautiane: di garanzia disposte
per i procuratores En. 20 e 251.
40. La tutela delle donne. - La tutela delle donne (tutela mulierum)

dei cd. tempi storici, ben diversamente dalla tutela degli impuberi, era un
istituto di assistenza solo di nome, mentre di fatto era una parvenza re-
siduale dell'antichissima, e ormai largamente superata, potestà sulle donne
di casa. Gli stessi giuristi romani stentavano a conferire all'istituto una giu-
stificazione razionale, tanto più che le donne in età pubere (mulieres viri-
pot-èntes), anche se prive di potestà familiari, erano unanimemente ritenute
titolari esclusive del loro patrimonio economico. Malgrado ciò, la tutela
delle donne rimase formalmente in vigore per tutto il periodo classico,
cadendo in totale disapplicazione pratica solo nel periodo successivo.
Sottoposte a tutela erano, pid precisamente, le donne, sia libere per
nascita (ingènuae) che liberte per manomissione (libertinae), le quali fossero
soggetti giuridici (quindi non inpotestate manu mancipiove di un soggetto
giuridico) e puberi (quindi non assoggettate a tutela impuberum) . Erano am-
messe due sete eccezioni: a) a favore delle sacerdotesse Vestali, che erano
esenti per antichissima consuetudine anche dalla patria potestà; b) a favore
delle donne che avessero conseguito il privilegio della figliolanza (ius trium
LA]UTELA DELLE DONNE 181
voi quattuor liberorum): questo per disposizione della legge Giulia e Papia
[n. 35].
Le vicende della tutela delle donne obbedivano alle stesse regole va-
levoli per la tutela degli impuberi, ma con qualche variante legata alle
peculiarità dell'istituto. In particolare, le donne avevano larga possibilità
di scegliersi esse stesse un tutore di loro gradimento e potevano ottenere
l'estinzione dei rapporto tutelare, non solo attraverso l'assunzione tra le
Vestali o il conseguimento del privilegio della figliolanza, ma anche ri-
nunciando alla soggettività giuridica e acconciandosi a divenire sottoposte
alla mano potestativa (mulieres in manu) di un soggetto giuridico che fa-
cesse loro da marito di comodo [n. 33].
(a) Il tutore testamentario (tutor testamento ehnus) era designato dal
testatore negli stessi modi della tutela degli impuberi, ma poteva sottrarsi
con maggiore facilità alla carica. Per lui l'abdicazione (abdicatio tutela e)
rimase disponibile sino a quando la tutela delle donne non fu pid osser-
vata. Se il tutore testamentario era dato alla donna da chi avesse avuto su
di essa la mano potestativa (non quindi dal titolare della patria potestà),
il testatore poteva anche concedere alla donna di scegliersi essa stessa un
tutore di gradimento (tutor optivu4,
Si distingueva, a riguardo dell'optio tutori,, tra: a) una scelta del tu-
tore «limitata» (optio tutoris angusta), nell'ipotesi che la donna ottenesse il
diritto di scegliersi il tutore non pid di una volta o di un certo numero
determinato di volte; I') una scelta del tutore «illimitata» (optio tutoris pie-
na), nell'ipotesi che la mulier ottenesse il diritto di scegliersi quanti tutori
volesse, l'un dopo l'altro o separatamente per singoli affari diversi
(6) 11 tutore legittimo era: ci) per la nata libera (ingenua), l'agnato piI
stretto (quindi, per la donna che fosse stata sottoposta a mano maritale, in
primo luogo il suo figlio di sangue, ma fratello sul piano agnatizio), subor-
dinatamente (ma per pura teoria) un gentile; 6) per la nata schiava (liber-
ta) il patrono (subordinatamente i suoi discendenti); c) per la donna
emancipata, il suo manomissore.
Jjesercizio (non la titolarità, si badi) della tutela legittima poteva essere trasfe-
rito ad altri mediante la cessione davanti al magistrato (in iure cessio tutehze) , dandosi
luogo alla figura del tutore cessionario (tutor cessici us).
La tutela legittima delle nate libere (ingenuae) fu comunque abolita, sin dal sec.
I d. C., da una legge Claudia (de tutela mulierum).
(c) Il tutore atiliano (tutore per legge Atilia) era nominato negli stes-
si modi e con gli stessi criteri valevoli per la tutela degli impuberi; ma in
82 1 RAPPORTI ASSOLUTI PAFAMIf,tARI
pratica alla sua designazione si procedeva solo se la donna ne facesse ri-

chiesta. Di solito, la donna, per evitare l'incombenza su di lei di un tuto-
re atiliano, scelto dal magistrato, si provvedeva di un tutore fiduciario
(tutor Jìduciarius).
La scelta del tutor da parte della donna era infatti possibile anche (in difetto
di un suo diritto di opno) mediante il ricorso a espedienti in frode alla legge, che era-
no peraltro entrati largamente nell'uso e nella tolleranza sociale. A questo scopo la
donna, per sottrarsi a un tutore non gradito, cominciava col darsi in mano potestativa
(mediante coémptio) a persona di sua fiducia (coémptio tutelat evitandat causa»);
dopo di che, per ridiventare sui iuris, essa si faceva mancipare da colui che l'aveva
acquistata in mano alla persona di sua fiducia desiderata come tutore (divenendone
libera in mancipio); quest'ultima persona effettuava la sua manumissio e con ciò finiva
con 'essere appunto il suo tutore legittimo (inattaccabile ex lege Claudia perché tu-
tore di una libertina): tutore denominato usualmente anche «tutorfiduciarius.
(d) Le finzioni del tutore della donna si riducevano comunque alla
formale autorizzazione (auctoritatis interpositio) di alcuni atti di particola-
re importanza (alienazione di cose mancipi, assunzione di obbligazioni,
ecc.) Dato che in periodo preclassico e classico si era riconosciuta sempre
più largamente la piena responsabilità della donna nella disposizione del
suo patrimonio, l'autorizzazione tutoria era, anche in queste ipotesi una
formalità priva di contenuto. Ciò spiega perché contro il tutore della
donna non fosse esercitabile nessuna delle azioni esperibili contro il tuto-
re dell'impubere (compresa l'actio tute/ae).
41. Le curatele. -A prescindere dalle ipotesi pubblicistiche di cura,

che qui non interessano, i tipi pid importanti di «curatela» del diritto
privato furono, nei tempi storici: la «cura fr.riosi>, la «cura prodigi», la
«cura minorum». Vi furono, inoltre, numerosi altri tipi di cura aventi
ambito di applicazione più limitato.
La caratteristica comune di questi istituti, ove si prescinda dall'originario ca-
rattere potestativo della cura fliri osi e della cura prodigi, fu di essere destinati a sovvenire
a specifiche anormalità fisiche o psichichedi soggetti giuridici (la pazzia, la prodigalità,
la leggerezza giovanile, la sordità e cosi via), nei limiti della estensione e della durata
delle anormalità stesse. Ma siccome anche la cura minarum progressivamente passò
ad essere considerata, alla stregua della tutela, un rimedio caratteristico di uno stato
normale di incapacità di agire, tornerà opportuno farne un discorso a parte [n. 42].
(a) La curatela del pazzo (cura fitrios1) dei tempi storici (e in parti-
colare dei periodi preclassico e classico) si ricollegava all'istituto potestativo
@pol-estas in furioso pecuniaque eius») della legge delle XII Tavole, ma con
radicali differenze implicate da] carattere spiccatamente assistenziale che
LECURAFELE 183
l'istituto era venuto lentamente ad assumere. Per «fiiriòsun si intendeva

non più il pazzo agitato e inguaribile, ma qualunque malato di mente, del
quale peraltro si ammetteva in ogni caso Fa possibilità di guarigione. Ciò
posto, sin che il pazzo fosse in vita non era pensabile né una successione
nel suo patrimonio, né la perdita da parte sua delle potestà familiari e pa-
rafamiliari (in particolare, la patria potestas e la tutela mulierum).
La giurisprudenza preclassica, interpretando la «pecunia» della kx XII tabu-
larum nel senso estensivo di «patrimonio economico» (con la sola esclusione delle
potestates familiari e paraflimiliari), raffigurò la cura fin osi come un potere assoluto
del curator in ordine al patrimonio economico del finiosus, con in più un mznus,
un «ufficio di sorveglianza» sulla persona del demente e sull'esercizio da parte di
quest'ultimo delle potestates familiari e parafamiliari che indeclinabilmente gli spet-
tavano. in altri termini: il finiosus rimaneva titolare delle potestates familiari e paia-
familiari, mentre il suo patrimonio economico (fatto di re: inancipi e nec mancipO
era nella titolarità (fiduciaria) del curàtor, a titolo di «patrimonio separato» in attesa
di restituzione. Costruzione ambigua, che sub( variazioni in età classica con una
sempre riti accentuata tendenza a considerare il curato, come amministratore, anzi-
ché come titolare del patrimonio del malato di mente.
La nuova concezione del «frniosus» come pazzo guaribile implicò un
ampliamento dei casi e delle varietà di pazzia, nel senso che: a) la cura fu
ritenuta applicabile a tutti i casi evidenti di follia: da quello estremo del
furioso vero e proprio (cioè del pazzo agitato) a quelli meno gravi dell'in-
sano di mente (dèmens, mentecàptus, insànus e via dicendo); b) si ammise
peraltro la possibilità che il folle avesse intervalli di lucidità più o meno
lunghi nella sua demenza (intervalla insàniae), durante i quali la cura non
era esercitabile, salvo a riprendere efficacia in caso di ricaduta. La giuri-
sprudenza postclassica, esasperando questa tendenza, giunse addirittura a
sostenere che, pur rimanendo stabile la curatela, il pazzo potesse compie-
re atti negoziati utili in tutti i suoi anche momentanei intervalli di lucidi-
tà, che è quanto dire in tutti i momenti in cui fosse concretamente capa-
ce di intendere e di volere.
Curatore del pazzo (curatorfitriosz) era sempre, in omaggio al dispo-
sto della legge delle XII Tavole, l'agnato collaterale più vicino e, subordi-
natamente, il gentile. In mancanza di curatore legittimo (curator legiti-
mus), provvedevano alla nomina di un curatore onorario (curator honora-
riso) il pretore e nelle province il preside. Ma il diritto nuovo classico e
postclassico modificò progressivamente il sistema, attribuendo anche ai
funzionari imperiali (per Roma, al praefectus urbi) la scelta oculata del
curatore: scelta che, peraltro, tendeva ad adeguarsi, nei limiti del possibi
184 I HAPPORTf ASSOLUTI PARAFAMILIARr
le, alle indicazioni testamentarie eventualmente fornite dal padre del folle
e, subordinatamente, alle relazioni di parentela agnatizia e cognatizia.
Le funzioni del curatore erano: a) di sorvegliare la persona del folle,
provvedendo alla sua assistenza ed al suo mantenimento; b) di ammini-
strare per conto di lui il patrimonio separato di cui era titolare, approssi-
mativamente allo stesso modo della gestione (negotiorum genio) spettante
al tutore di un infante. Al termine della gestione (che era segnato dalla
guarigione o dalla morte del pazzo), il curatore doveva renderne il conto
agli eredi o allo stesso paziente risanato e poteva essere convenuto, per la
cattiva gestione, con un'azione gestoria (actio negot-icrum gestorum).
Le potestà familiari spettanti al folle di sesso maschile (sui fui, le
mulieres in manu, i liberi in manczio) rimanevano dunque, almeno nel-
l'epoca storica, praticamente inesercitate o erano di fatto (ma non di di-
ritto) esplicate per conto del demente dal curatore. L'unica potestà para,
familiareche il folle maschio fosse ammesso validamente ad esplicare,
malgrado la malattia, era quella, peraltro eminenteniente nominale, di
tutore muliebre.
(6) La curatela del prodigo (cura pròdigi) dei tempi storici aveva an-
ch'essa subito, non meno della cura del pazzo, una sensibile evoluzione
rispetto all'assetto fissato nelle )UJ Tavole.
Il curatore era privo di ogni potestà sulla persona del prodigo, il
quale, se di sesso maschile, conservava pienamente il diritto all'esercizio
delle potestà familiari e parafamiliati. Egli era invece titolare del solo pa-
trimonio economico del prodigo (anzi, in età preclassica e classica, solo di
una certa parte di quel patrimonio) e in questa veste aveva l'ufficio (mu
nus) di amministrarlo nel suo interesse e di restituirlo a lui od ai suoi
eredi: non era considerato, più semplicemente, un mero amministratore
di quei cespiti per il fatto che la sua originaria potestà sul prodigo lasciò
ancora a lungo, almeno sul piano formale, la propria traccia.
Il prodigo assoggettato a cura non era (si badi) un qualsiasi dilapi-
datore, ma era colui che, avendo ereditato non per testamento i «beni
aviti» (<bona paterna avitaque»), li amministrasse rovinosamente con dan-
no della propria famiglia e, indirettamente, di tutta la comunità cittadina.
La cura del prodigo era inoltre subordinata ad una formale interdizione
(interdictio) pronunciata in sede di giustizia (in iure) dal pretore. Comun-
que essa non si estendeva alle ricchezze acquisite dal prodigo a titolo di-
verso dalla successione intestata dai suoi ascendenti (per esempio, ai beni
ottenuti testamentariameute da un terzo).
LA CURA DEI MINORENNI 185
È dubbio se il prodigo fosse considerato guaribile da quella che era più una
endemica debolezza del carattere che una vera e propria malattia dello spirito.
Tieventualit'a della guarigione doveva essere considerata praticamente rarissima.
Per quanto riguardava la persona del curator, i modi della sua designazione i
suoi poteri sul patrimonio separato da restituire al prodigus o ai suoi successori e,
finalmente, i suoi doveri di amministrazione, l'istituto della cura prodigi ebbe
strutturazioni e sviluppi paralleli a quelli delta cura Jiiriosi, con la sola accennata
differenza che il curator non aveva potestà sulla persona del prodigo. Coerente-
mente alla funzione assistenziale da essa acquisita, la cura prodigi si estese però, in
età posiclassica, dai soli beni aviti all'intero patrimonio economico del prodigus: al
quale ultimo venne tuttavia riconosciuta una capacità di agire paragonabile a quel-
la dell'infantia maior [n. 151 o per certi risvolti, del mina, [n. 42].
(c) Tra le curatele minori del diritto privato possono indicarsi: le tu-
rete debilium personarum e le cura turelari.
(ci) I curatori dei minorati (curatores debilium personarum, cioè dei
cd. handicappati) erano nominati dal pretore o da altri magistrati (o fun-
zionari imperiali) tutte le volte che si presentasse la necessità o l'evidente
opportunità di prestare un'adeguata assistenza, ai fini del compimento di
specifici atti giuridici, ai soggetti che fossero muti, sordi o altrimenti mi-
forati nel loro fisico.
(c2) Curatori tutelari possono essere definiti il «curatore dell'impu-
bere» (curator impuberis) e il «curatore della donna' (curator mulieris),
ambedue di nomina magistratuale. Essi avevano il compito di prestare
aiuto come curatori aggiunti (curatores adiunctz) al tutore inidoneo al-
l'esercizio delle sue funzioni o materialmente impedito (per esempio, a
causa di un viaggio) dall'esercitarle. In età postclassica fu loro riconosciu-
ta anche la facoltà di sostituire integralmente il tutore.
42. La cura dei minorenni. - Il caso maggiormente diffuso di cura

nel diritto privato romano fu proprio quello di piui recente istituzione, la
cura dei minorenni (cura minorum): un istituto di assistenza dei soggetti
giuridici di ambo i sessi che avessero raggiunto la pubertà, ma fossero di
età inferiore ai venticinque anni o, in età postclassica, ai vent'anni.
(a) L'evoluzione storica dell'istituto, peraltro non poco controversa, può esse-
re ricostruita.
cosf
(al) Intorno al 200 a. C. una lex Laetoria (o Plactoria) «de circumscr1pttone
adulescentium» affrontò il problema dei troppi vantaggi che, in quei tempi di forte
risveglio commerciale, affaristi di pochi scrupoli traevano dai rapporti con i minori
di venticinque anni (gli «adulescentcs»), anche senza mettere in opera veri e proprt
raggiri, e cioè per il solo fatto di disporre di una maggiore esperienza e oculatezza.
186 I RAPPORTI ASSOLUTI PAICAFAMILIARI
La legge, pertanto, introdusse un actio popularis (aperta cioè a tutti, al qui vis de
populo) avente carattere penale e da esercitarsi contro chiunque avesse operato a
suo vantaggio un'opera di «abbindolamento» (una «circumscriptio») di un minore di
età (maschio o femmina, sui iuris o alieni iuris). Da questa legge trasse successiva-
mente spunto il praetor per concedere ai minori dei 25 anni, sempre che fossero sui
iuris (e, almeno di regola, maschi), due rimedi contro l'autore della circumscrzptio,
o comunque contro colui che utilizzasse nei loro confronti il negozio ottenuto
mediante circumscriptio: a) un'eccezione (exceptio legis Laetoriae), intesa a paralizza-
re l'azione esercitata contro di loro per &r valere il negozio; b) un provvedimento
di ripristino integrale (in integrwm restitutio ex lege Lanci/a) inteso alla reintegra-
zione dello status quo ante, in caso di avvenuta esecuzione del negozio.
(a2) E pensabile che, di fronte a questa situazione, coloro che entravano in
rapporti di affari con un adulèscens, specie se maschio (e quindi non assistito da
un tutor), abbiano preso la precauzione di esigere ad ogni buon conto, cioè allo
scopo di ridurre il rischio di una futura exceptio o in intcgrwm restitutio, che l'ad,,-
lescens si facesse confortare nella negoziazione dal parere Favorevole di una persona
maggiorenne. Di qui derivò probabilmente l'uso che i mincres si rivolgessero essi
stessi al praetcr per ottenere a nomina, di volta in volta che avessero bisogno di
indurre qualcuno a commerciare con loro, di un curatore speciale (curator ad ce,-
tam causani): questo curator, assistendo al compimento del negozio, esprimeva il
suo «ccnsensus», nel senso peculiare di un «parere di conformità» in ordine all'uti-
lità dell'affare.
(a3) L'utilità oggettiva, ormai largamente riconosciuta, dell'intervento del
curatore speciale sugger( al praetor, tra la fine del periodo preclassico e l'inizio del
periodo classico, di costringere indirettamente gli adulescentes a non farne mai a
meno: e ciò egli ottenne col sistema di mostrarsi molto restio a concedere l'in
integrum restitutio, sopra tutto dopo il decorso di un anno dai fatti, quando gli
risultasse che il minore avesse agito senza il consensus di un curator. Mentre la
sussistenza dell'exceptio manteneva elevato 'interesse alla nomina del curatore da
parte di coloro che entravano in affari con i minori, il pericolo di perdere o di
vedersi ridotta la copertura dell'in integrum restitutio convinse largamente i mino-
renni stessi a chiedere in ogni caso di essere assistiti da un curator. La richiesta
del curator divenne, pertanto, un fatto normale, ed anzi sempre più spessa il cu-
rator non Fu più nominato per singoli affari, ma assunse una posizione stabile di
coadiutore e consigliere dell'adulescens,
(aeò Nel corso del periodo classico (precisamente, per iniziativa di Marco Au-
relio) il curator minoris passò ad essere, da assistente occasionale del minore impe-
gnato in un affare o in un processo, un sauratore stabile» del minorenne. E fu que-
sto l'inizio di uno sviluppo, per gran parte postclassico, in forza del quale il cura-
tore del minore (curator minorir), senza essere un titolare di potestà sull'adulescens e
senza esercitare un'integrazione della sua volontà del tipo dell'autorizzazione tuto-
ria, fu tuttavia considerato, per maschi e per femmine al di sotto dei venticinque
anni, una sorta di continuatore del tutor irnpuberis, con funzioni e responsabilità
concentrate nell'amministrazione del patrimonio economico del minorenne.
LA CURA DEI MINORENNI 187
(b) Fatto costitutivo della cura dei minori fu esclusivamente la no-

mina magistratuale o, nel periodo postclassico, la nomina da parte degli
stessi funzionari che provvedevano alla scelta del tutore dell'impubere. Di
regola era però necessaria la domanda dell'interessato: peggio per lui se
omettesse di provvedersi di un curatore. Quanto ai requisiti di capacità
ed alle eventuali esenzioni (excusationes), si estesero al curatore del mino-
renne le stesse regole valevoli per il tutore dell'impubere.
(c) La funzione caratteristica del curatore (fosse egli curatore speciale
o generale e stabile) era la manifestazione (contemporanea o successiva)
dell'assenso (cd. consensu:) nei confronti del negozio posto in essere dal
minore. Ma l'assenso del curatore, almeno in diritto classico, non integra-
va la volontà del minorenne: era, come si è detto, un mero «parere di
conformità», un acconsentimento che, se ed in quanto emesso da un
maggiorenne risultante dotato di buon criterio, costituiva una ragionevole
garanzia di correttezza dell'affare trattato dall'adolescente. Fu per questa
via che il consenso curatorio giunse, tra l'età classica e l'età postclassica, ad
essere progressivamente identificato, quanto agli effetti, con l'autorizzazio-
ne del tutore.
Nei confronti del minore il curatore aveva la posizione di un gestore
di affari (negotiorumgestor) in senso proprio [n. 821, cioè nel senso di un
suo rappresentante spontaneo o, in altri termini, di un soggetto che, sen-
za averne ricevuto mandato, esercitava un'attività utile al minore.
(d) Man mano che il curatore assunse carattere stabile, divenne pra-
ticamente indispensabile attribuirgli le funzioni di amministratore di tut-
to il patrimonio del minore: solo in tal modo egli poteva essere in grado
di decidere responsabilmente se dare o non dare l'assenso ai singoli nego-
zi. Lazione a tutela del minore fu, pertanto, progressivamente estesa alla
tutela di tutto il complesso di diritti e di obblighi connessi con l'ammini-
strazione curatoria.
L'acquisto della veste di amministratore da parte del curator favori
ulteriormente l'identificazione del curatore col tutore. In età postclassica,
il curatore aveva addirittura la rappresentanza processuale del minore di
anni venti.
CAPITOLO VIII
I RAPPORTI ASSOLUTI DOMINICALI
SOMMARtO: 43. 1 rapporti assoluti dominicali. 44. Le vicende del dominio quiritario,
45. La tutela del dominio quiritario. - 46. La potestà padronale sugli schiavi. 47.
I rapporti affini al dominio quiritario. 48, lI dominio unificata.
43. i rapporti assoluti dominicali. I rapporti assoluti dominicali

del diritto privato furono: a) il dominio quiritario (dominium ex iure Qui-
ritium); b) la proprietà pretoria (cd. in bonis ha bere pretorio); c) la proprietà
provinciale (cd. possessio ve1 ususfructus dei fondi provinciales). Tutti e tre
giunsero, in età postclassica, a fondersi tra loro sotto la denominazione uni-
taria di «dominio» (dominium: termine equivalente a quello oggi usuale di
«proprietà»). La trattazione relativa deve essere necessariamente incentrata
sulla struttura e sulle vicende storiche del primo, rispetto al quale gli altri
istituti sopra indicati vanno considerati come «rapporti affini».
Il dominio civilistico o quiritario (dominium ex ira-e Quiritium) era
il dominio riconosciuto e regolato dal diritto civile antico: la ragione per
cui, invece di esser denominato semplicemente «dominio» (dominium) o
dominio civilistico» (dominiu,n iure civili), fu qualificato anche come «cx
iure Quiritjum» consisté, con-te abbiamo già detto [a 28], nel fatto della
sua derivazione (ex») dal mancipio quiritario, quindi dall'antichissimo
diritto quiritario (ius Quiritium).
Se, considerato da un certo punto di vista, esso rappresentò rispetto
al mancipio originario un istituto di minore estensione a causa dell'esclu-
sione delle potestà sui familiari (fi/li, uxores in manu, liberi in causa man-
cipii), bisogna peraltro riconoscere che, considerato da un altro punto di
vista, esso implicò un allargamento dei confini originari del mancipio per
IRAJU'O}flIASSOLUTI DOMINICALI 189
rdomnio qLLiritario I
cd- propnetà pretorLa dominio unificato
specie HLcd. Proprietà provinciale
rnnomissione .vindicta»
r affrancazio ne pie n a m Remissione • ce nsii.
in anelli issione • est amen (o *
[potealà pa d ronak su gli cchi." -j
mano miss ioni prclorie
LaffIancarione ridotta-f leggi Fufia Caninia, Sua SenZLJ,
L Gioilia Norbana
facoltà
r itendi
- ius friiendi
[ ius abLLtencli
dir
limiti del dominio immobiliare -j intercapedine perfer'ca
intcrdetti sul taglio degli alberi e stilla raccolta dei fnhttL
r al luvion e
inc reni enti il uv tali atLl'or,
isola nata nel fiume pubblico
alveo derclitto da turro, pubblico
fnuur,cazioite
confusione
Ropporu -- -
noIuri
-
L esiont 5di mobil a LnimObi! i - senI Lnagione p La Rio g iene, i ned i fLca zi One -
fil mobili a mobili: saldatura, tessitura, i ntu ra sc ritt Lira UOO e, pit tu i
specificazione
vicende
• i aggiudicazione
assegnazLone giudiziale i est ma rione giudiziale
Fdi cose di
occupazione I da caccia e ptca
da riirovamento di tesoro
L
{: moldai
usutapione (rts habilis, titulua, [ides, possessio. tempus»)
mancipazionc (di cose uiàncipi)
cessione davanti al magistrato Idi cose niàncipi e non)
tradizinne (di cose non màncipi)
-
azione di rivendica
r interde to quem fu o doni. (per i olmo bili)
lazione esiblioria (per mobili)
arionc negaiora
difesa CCCLX LO RC di gius to doni in io
giadiziaria Cauziline di danno temuto
denuncia di nuova opera
interdetto quod vi aol clam»
- azione per il con te ni RI ente del l'acil u a piovana
TAVOLA XI: A) I rttpponi assoluti dominicali (ci 44-45.47 e 48) inclusisi della potestà padrnnale sugli
schiavi (a. 46).
190 I RAPPORTI ASSOLUTI I)OMfNI(7ALI
il fatto che ne costituivano oggetto non soltanto le cose màncipi, ma an-

che le cose non rnàncipi, cioè le cose che erano state originariamente
oggetto (cd. pecunia) dì mero possesso cxuragiuridico. Tuttavia, della du-
plice derivazione dei suoi oggetti il dominio quiritario conservò, per tutto
il corso del diritto romano, almeno sino alla fine dell'età classica, tracce
evidentissime; ben diverso fu, infatti, il regime applicantesi alle cose man-
cipi da quello applicantesi alle cose non mancipi.
(a) Soggetti attivi del dominio quiritario (dòmini ex iure Quiritium)
furono: a) i cittadini romani (beninteso, se ed in quanto familiarmente
autonomi); b) gli stranieri (peregrini) cui fosse riconosciuto il diritto del
commercio (in, coininercii), quindi la capacità di compiere atti giuridici
di contenuto economico alla stregua dei soggetti giuridici romani (princi-
palmente, i Latini [n. 9-11]). La progressiva estensione della cittadinanza
romana agli abitanti dell'impero, sino agli estremi toccati con la costitu-
zione Antoniniana del 212, rese ovviamente sempre piCi vasto (a prescin-
dere dal sopravvenire delle forme affini al dominio, di cui parleremo in
appresso) l'accesso alla titolarità attiva de! rapporto.
Quanto ri soggetti passivi del domi;, mxx', essi erano « tutti" (gli c.,io), ma
solo nel senso di tatti gli altri soggetti (cittadini o stranieri) dell'ordinamento gi
ridico roni no essendo possibile esclusivamente nei loro riguardi la difesa gi ud izia-
ria dei domi i io civi I si ce. Cli i Fosse estraneo a questa coni pagine ti luana (in parti-
colare, perché straniero privo di ius commcrci, e si impadronisse di una cosa ogget-
to di doni in io qui rita rio, ne era spossessano, a fuivo re di chi se ne dicesse domi no,
con in terven ti coercitivi pubblici e per L solo fatto dì non essere a tu messo alla ti-
tolarirà di rapporti giuridici romani.
(b) Oggetto del dominio quiritario potevano essere tutte 1e cose com-
merciabili (re, in commercio [n. 12)): sia rnancipi sia non mancipi, sia im-
mobili sia mobili. Vi era però un'importante iimirazione per le cose immo-
bili. Il dominio quiritario ad oggetto immobiliare (il cd. «dominio fondia-
rio») era infatti concepibile e ammesso solo in ordine ad estensioni di
terreno site su territorio romano fitndi in agro Romano): quindi facenti
parte delle 35 tribù territoriali della città insediate sul territorio italico pe-
ninsulare (dal Rirbicone in giù), oppure facenti parte delle colonie e dei
municipi di cittadinanza romana (coloniae et ninnicipia civium Romano-
rum») ubicati in Italia e fuori (cioè nelle province), ma fittiziamente an-
nessi (alla stregua di filiali o di sedi distaccate) alle varie tribù territoriali.
In ordine al dominio immobiliare (che era costituito da cose manci-
pi), va inoltre precisato che esso era il risultato di una peculiare «conces-
I RAPPORTI ASSOLUTI DOMINICALI 191
sione» fatta dalla repubblica alle famiglie, essendo convinzione radicata che
tutto il territorio romano fosse, per principio di base, terreno (extra com-
mercium) di pertincnza della comunità nei suo insieme e, per essa, della
repubblica e dei suoi organi di governo (ager publicus). Di fronte alle
molteplici altre specie di concessione che del terreno pubblico si potevano
fare e si facevano, quelle in dominio quiritario avevano la caratteristica di
essere «concessioni illimitare», quasi come cessioni di sovranità sugli appez-
zamenti di terreno, derivanti da una solenne e sacra ripartizione e assegna-
zione ai soggetti degli appezzamenti stessi (divisio edadsignatio agrorum»).
Ovviamente, le assegnazioni di più antica data erano basate più sul fatto
che non vi fosse memoria di un regime diverso (cioè, come si diceva, «ab
immemorabili') che su effettivi elementi di prova; le assegnazioni pid re-
centi, e particolarmente quelle di territorio attribuito alle colonie, erano
invece praticate con minuzia e documentate in modi molto precisi.
La illimitatezza delle facoltà del dorninus civilistica sulle in mobili o immobili

a lui spettanti ha indotto da secoli a parlare di un «ius utendi, fluendi et abutendi»
(non solo di usare e di sfruttare la cosa, ma persino di abusarne, cioè di distruggerla).
Ma non a caso si è aggiunto che questo diritto del dominus valeva nei limiti di quanto
fosse ragionevolmente ammissibile sul piano delle esigenze superiori dell'ordinamen-
to (<quàtenus iwris ratio patitur»). A pane i limiti subiti dal dominium nei vari casi
in cui si verifìcasse una communio [n. 32], cioè nei casi di insistenza di pila domini
sulla stessa re,, altre restrizioni furono quindi derrate, con particolare riguarda alla
proprietà immobiliare, da opportunità varie di tutela dell'ordine sociale.
da escludere, comunque, che il dwninium immobiliare civilistico (cioè, si
ripete, il dominium ex iure Quiritium dei flindi, dei taci, degli agri, delle uil/at, delle
aedcs, degli aee4ficia urbani o rustici e via dicendo) abbia mai perso, a termini di ius
v?tus, le sue caratteristiche essenziali di illimitatezza, di assoluta indipendenza dal
potere pubblico, insomma di «sovranità privata". Il dominus immobiliare civilistico
era titolare, entro i confini del fondo, di ficoltà che si estendevano sino alla massima
altezza sovrastante e sino alla massima profondità sottostante (uisque ad coe/um et
usque ad inferos), con esclusione di ogni possibilità di dominio altrui sia sul sopra-
suolo» (cosa, oltre tutto, dati i tempi materialmente impensabile, salvo che in qual-
che ristretta ipotesi di sporto di un ediflcio su terreno altrui) sia sul «sottosuolo»
(cosa, viceversa, materialmente facile anche in antico nelle non rare ipotesi di scavo
di miniere). Il dominio immobiliare civilistica era inoltre esente da ogni cd. «imposta
reale», sia sotto specie di nipendium sia sotto specie di tributum [n. 47], ed era
sottratto, di regola, ad ogni «espropriazione per pubblica utilità» (richiesta, ad esem-
pio, dall'opportunità di costruire una via pubblica o un pubblico edificio): pertanto,
il fonda che fosse anche esente da diritti reali limitati concessi dal domina ad altri
soggetti (su cui cioè non gravassero iuTa in re aliena [n. 49]) era usualmente deno-
minato «fiindus aptimu, maximus-», col titolo stesso attribuito al re degli dei.
192 I RAPPORTI ASSOLUTI DOMINICALI
(e) Limitazioni eccezionalmente imposte al dominio immobiliare

derivarono dal diritto civile e dal diritto onorario.
(ct) Per quanto attiene alle limitazioni civilistiche, esse furono, con
sicurezza, solamente due, dettate entrambe dall'esigenza di evitare i disagi,
ed i possibili conflitti, comportati dalla vicinanza dei fondi (<vicinitas»): a)
quella dello spazio di confine; 1) quella dell'intercapedine periferica.
Lo spazio di confine (limes: anche detto «iter limitare», «sentiero di
confine»), era uno spazio di cinque piedi (circa un metro e mezzo) che
doveva essere lasciato libero da occupazione tra due fondi confinanti.
L'intercapedine periferica (àmbitus) era uno spazio di due piedi e mezzo
che doveva essere lasciato libero da costruzioni intorno ad ogni edificio
(che appunto perciò veniva anche detto «insula», isolato»). Si discute se
questi spazi liberi fossero di pertinenza pubblica (cioè agerpublicus) o di
dominio (ed eventualmente in comunione) dei proprietari contigui: è
probabile che fossero piuttosto di dominio o di condominio civilistico
privato ed è comunque sicuro che, col passar del tempo dalla prima asse-
gnazione pubblica, essi erano sempre meno rispettati, s( che il vero con-
fine tra due fondi agricoli era segnato da una linea di cippi o da un mu-
ricciuolo di pietra, mentre in città gli edifici si agglomeravano spesso in
isolati molto piti vasti di un'unica costruzione.
Altre limitazioni poste dal ius civile al elominium immobiliare, delle quali so-
litamente si parla, furono invece del tutto apparenti, se non addirittura inesistenti.
Apparente fu la limitazione connessa all'esistenza di un «muro comune (di unpàries
cornrnunis) tra due proprietari contigui: se la necessità di procedere alla riparazione
del muro comportava un obbligo di contribuire alle opere e alle spese relative da
parte dei due proprietar?, ciò non era perché i loro diritti fossero limitati, ma era
perché essi erano condomini de! muro. Apparente fu anche la limitazione connessa
alle «inimissioni nel fondo altrui» (immissiones in alienato) di fumo, calore, esalazio-
ni, rumori, scuotimenti e simili provenienti dal fondo vicino: se esse dovevano essere
prodotte solo nei linniti del minimo tollerabile, mentre oltre quel limite erano vietate
al proprietario del fondo vicino, ciò era affermato dalla giurisprudenza in omaggio
al principio generale del divieto di ledere l'altrui diritto (»ìftcrum non laedcre»). lire
sistente fu infine il divieto degli «atti emularivi» (acta ad aemulationem), cioè delle
operazioni fatte sul proprio fondo all'unico scopo di gareggiare col vicino e di dargli
molestia: divieto che ben si attaglia a certe note rivalità di età postromana (basti
pensare alle gare tra talune famiglie medievali per costruire la torre più alta), ma che
la lettura delle fonti romane non sembra suffragare.
(c2) Tra le limitazioni imposte dal diritto onorario meritano di esse-

re ricordate, ma di passata, quelle dipendenti dall'introduzione: a) dell'in-
LE VICENDE DEI DOMINIO QUIRITARIO 193
rerdetto sui taglio degli alberi del vicino; b) dell'interdetto sulla raccolta
dei frutti caduti nel fondo vicino.
Jiinterdetto sui taglio degli alberi (interdictum de arbòribus caedMdis) era un
interdetto proibirono concesso a favore del proprietario di un fondo nell'ipotesi
che gli alberi del fondo vicino sporgessero sul suo ad un'altezza inferiore ai 15 piedi
(circa quattro metri e mezzo), oppure che gli alberi di un giardino pensile sovra-
stante sporgessero comunque sull'edificio inferiore. Al proprietario del fondo in tal
modo invaso era riconosciuta la Eacoltà di recidere personalmente i rami di altezza
inferiore ai 15 piedi o gli alberi che sporgessero dal giardino pensile (caèdere àrbo-
re4, sempre che non vi provvedesse il loro proprktario. L'interdetto proibiva ap-
punto a costui di molestare il proprietario vicino nell'esercizio di queste Facoltà,
ponendo con ciò non tanto un limite al dominus degli alberi, quanto una maggior
tutela a favore del domins del fondo invaso.
L'interdetto sulla raccolta dei frutti (interdictum de glande legènda) era un
interdetto proibitorio che, sviluppando una norma delle XII Tavole, vietava al pro-
prietario del terreno, su cui fossero andati a cadere frutti del fondo vicino, di im-
pedire al proprietario di quest'ultimo di raccogliere sul suo terreno tali frutti (Iègere
glande4. Tuttavia il proprietario dei frutti non poteva recarsi sull'altrui fondo a
proprio piacimento, ma solo una volta ogni due giorni (<tenia quoque die'); e in
ogni caso il proprietario del fondo vicino in tanto doveva subire l'ingresso dell'altro
proprietario sul suo fondo, in quanto non avesse provveduto a raccogliere egli stes-
so i frutti ed a restituirli, come suo dovere, facendosi eventualmente rimborsare le
spese della raccolta.
44. Le vicende del dominio quiritario. - Le vicende del dominio

quiritario (cioè la costituzione, la modificazione o l'estinzione di esso) po-
tevano dipendere da svariatissimi fatti giuridici. Di questi: alcuni avevano
effetto puramente costitutivo (determinando il sorgere di un dominio in
relazione ad una cosa che prima non vi era sottoposta); altri avevano ef-
fetto puramente estintivo (determinando la fine del preesistente dominio
in relazione ad una cosa); altri, ancora, avevano un duplice, ma separato
effetto, sia estintivo del dominio su una cosa, che costitutivo di un altro
dominio sulla stessa cosa; altri, infine, avevano effetto modificativo del
dominio su una cosa, nel senso di determinare un mutamento del soggetto
attivo del rapporto, e pit precisamente il «trasferimento» della titolarità at-
tiva da un precedente ad un successivo domino.
I fatti costitutivi o estintivi (o costitutivi ed estintivi insieme) del
dominio quirirario possono essere classificati in; a) fatti di incremento
fluviale; 6) fatti di fruttificazione; e) fatti di confusione; a) fatti di acces-
sione; e) fatti di specificazione; f fatti di assegnazione; g) farti di occupa-
zione; h) fatti di usucapione. I fatti traslativi del dominio quiritario dal-

l'uno all'altro soggetto attivo furono, più precisamente, tre atti negoziali:
i) la mancipazione; O la cessione davanti al magistrato; m) la tradizione.
(a) I cd. incrementi fluviali si verificavano, con riguardo al dominio
immobiliare, sopra tutto in quattro ipotesi le quali traevano vita dalla
considerazione che i proprietari rivieraschi di un corso d'acqua a carattere
«pubblico» (che fosse cioè cosa pubblica e non in loro dominio o in con-
dominio tra loro) avevano diritto ad avvantaggiarsi di ogni incremento
che il corso d'acqua avesse naturalmente (cioè senza intervento umano)
arrecato ai loro fondi. Il principio valeva, beninteso, sempre che i fondi
rivieraschi interessati fossero fondi privi, sul versante del fiume, di confini
fissati topograficamente dagli agrimensori, sempre cioè che avessero per
confine la riva del corso d'acqua (firndi arcifinii).
(al) L' ipotesi dell'alluvione (allavio, anche detta «incrementum
làtens») fu quella di un incremento progressivo e insensibile del fondo
frontista ad opera della corrente del fiume, la quale accrescesse le rive
del fondo stesso con detriti sottratti ad altri imprecisabili fondi che si
trovassero a monte. A questa fattispecie fu equiparata l'altra dell'insensi-
bile ritrarsi di un fiume pubblico dalla sponda del fondo frontista. In
ambo i casi si ritenne che il proprietario acquistasse di diritto le porzio-
ni di terreno accresciutesi durevolmente al suo fondo per l'azione natu-
rale del fiume.
(a2) L' ipotesi dell'avulsione (avdlsio, anche detta «incrementum
pàtens») fu quella di un fondo che, per l'impeto della corrente di un corso
d'acqua, venisse accresciuto di una parte considerevole e riconoscibile di
terreno staccatasi da altro fondo. In tal caso, stante la riconoscibilità della
porzione di terreno avulsa, si ritenne: che il domino di essa non ne per-
desse il dominio per il solo fatto del suo distacco dal fondo originario,
ma che, se fosse avvenuto col tempo, senza opposizione del proprietario
originario, un incorporamento organico (coalitio) della parte avulsa con
l'altro fondo (incorporamento dimostrato, ad esempio, dalla presa delle
radici arboree), il domino acquistasse la porzione avulsa.
(a3) Nel caso di alveo derelitto (alveus derdllctus) cioè di un fiume
che, cambiando letto o prosciugandosi, lasciasse durevolmente scoperto il
suo alveo, si ritenne che i domini dei fondi frontisti acquistassero il letto
del fiume. L'attribuzione ai singoli frontisti fu basata sul concetto che il
letto del fiume fosse da dividersi longitudinalmente secondo una linea
mediana e che quindi fossero da attribuirsi ai frontisti di destra o di sini-
LE VICENDE DEL DOMINIO QUIRITARIO 195
stra altrettanti settori tracciati abbassando delle perpendicolari dai confini

estremi dei fondi sulla mediana.
(al Nel caso di isola nata nel fiume (insula inflz&nine nata), cioè di
una parte dell'alveo di un fiume rimasta in secco o fatta emergere dal-
l'azione della corrente, si ritenne che essa spettasse ai domini rivieraschi
secondo le regole dell'alveo derelitto.
(b) La fruttificazione si verificava riguardo alle cose fruttifere, cioè
capaci di produrre più o meno periodicamente altre cose economicamen-
te autonome (fructum): fiori, latte, lana da tosatura periodica, legname
di bosco ceduo, prodotti minerari, parti del bestiame ecc. J2acquisto del
frutto aveva luogo, di regola, a favore del domino della cosa fruttifera, al
momento della separazione (separàtio) del prodotto dalla cosa produttiva,
purché ovviamente si trattasse di separazione non anticipata o forzata,
tale cioè da prevenire la naturale formazione della cosa autonoma costi-
tuente il frutto.
Se, in luogo del dominus, aveva altri la detenzione o il possesso della cosa
fruttifera [n. 39-30], il possessore (naturalis o ad interdicta che fosse) non aveva di-
ritto, come regola, di acquistare i frutti, ed era perciò tenuto a restituirli al proprie-
tario. Tuttavia, questa regola subi eccezioni in tre gruppi di casi: a) il possessore di
buona fede e il possèssor dell'ago, vecrigali: {n. 561 acquistavano il dominium sui
frutti al momento della «separatio; b) il detentore della cosa a titolo di ususfructus
[n. 531 e il possessore di essa a titolo di pignus [n. 571 acquistavano il dominium sui
frutti mediante la effettiva apprensione degli stessi (<perceptio»), sicché la proprietà
dei frutti non percorri spettava al dominus della cosa fruttifera (ammesso di conse-
guenza, fino al momento della raccolta, ad esercitare la condictio furtiva [n. 85]
contro l'eventuale ladro); e) l'inquitinus (il locatario del fondo rustico En. 75]) ac-
quistava del pari il dominium sui frutti al momento della percezione, ma a condi-
zione che fino a quel momento il dominus della cosa fruttifera non avesse manife-
stato una volontà contraria. Giustiniano limitò il diritto del possessore di buona
fede nel senso che questi era autorizzato a non rendere conto dei frutti da lui già
consumati (j?ucius consz2mpti) al momento in cui gli toccasse l'obbligo di restituire
le cose fruttifere: i frutti ancora esistenti in quel momento (fructus ext4ntes) anda-
vano invece restituiti al proprietario.
(c) Fatti di confusione (confisio, o anche commixtio o conflatio) si
verificavano tutte le volte in cui venissero a mescolanza inseparabile (cioè
tale da non permettere, quanto meno in pratica, individuazione degli ele-
menti componenti) cose solide o liquide (si pensi alla fusione di oro con
argento nel cd. «clèctrum», oppure alla emulsione di vino con miele nel
cd. «au/sum»). In tale ipotesi, al dominio di ciascuno sulle proprie cose si
sostituiva, di regola, la comunione di tutti sul coacervo risultante, sicché
ciascun domino poteva esercitare, contro il possessore del tutto, un'azione

di rivendica (nei vindicatio incertae panis»), diretta all'ottenimento della
parte a lui spettante (quantam partem paret ex illo acervo actoris esse»).
Ma se le cose, anziché formare un coacervo ben distinto, erano cose fun-
gibili e pertanto inevitabilmente si confondevano con l'intero patrimonio
generale di un soggetto, era giocoforza ammettere che quest'ultimo ne
acquistasse il dominio e fosse perciò tenuto a restituire ai proprietari ori-
ginari solo altrettante cose della stessa specie e qualità (<tanta ndern eiij-
sciem generis»)
(d) Fatti di accessione (accèssio) furono ritenuti i casi di aggiunzione
di una cosa ad un'altra cosa economicamente piti importante. Il principio
generale che regolò questi casi fu quello della «subordinazione della cosa
accessoria» (accessorium seqttitur principale>): si ritenne infatti che il do-
mino della cosa «principale» acquistasse il dominio della cosa accessoria,
cioè della cosa avente importanza secondaria. Possono distinguersi a que-
sto proposito varie ipotesi: a) quelle di accessione di cose mobili a cose
immobili (rado, implantatio, inaedificatio); b) quelle di accessione di cose
mobili a cose mobili (ferruminario, tcxtura, rinctura, scriptura, pictura).
(dl) La seminagione (satio) era la semina operata in un fondo agri-
colo con sementi altrui. In tal caso il domino del Fondo, cosa principale
rispetto alle sementi, diveniva proprietario delle stesse e dei conseguenti
germogli.
(i2) La piantagione (implantàdo) era la messa a coltura di una
pianta nel fondo agricolo altrui. Di essa, dal momento in cui le radici
avessero fatto presa nel terreno, il domino del fondo acquistava il domi-
nio quiritario. Pertanto l'effetto non si verificava prima dell'attecchimen-
to (coalitio) o quando la pianta fosse stata soltanto deposta nel fondo al-
trui o inserita tra le sue zolle, ma non ivi ancora trapiantata.
(d3) La inedificazione (inaec4fìcàtio) era la costruzione di un edificio
in un fondo agricolo o non agricolo con materiale altrui: costruzione fat-
ta o dallo stesso domino del fondo, o dal domino dei materiali, oppure
da un terzo che non fosse domino né dei materiali né del fondo. In tali
casi il domino del suolo acquistava il dominio dell'edificio superficiario
dal momento in cui esso fosse stato costruito e i materiali costruttivi fos-
sero entrati a farne parte («supe,flcies solo cedit»). Ma siccome l'edificio su-
perficiario poteva anche e non raramente venir meno (per rovina, demo-
lizione ecc.), il domino dei materiali rimaneva tale «in quiescenza», a tito-
lo di diritto affievolito, e poteva recuperarli con una azione di rivendica
LE VICENDE DEL DOMINIO QUIRITARIO 197
quando, per un qualunque motivo, l'edificio andasse in rovina e si per-

desse come cosa unitaria.
Questo regime caratteristico si riconnetteva all'alto valore di certi materiali
(travi di legno, infissi, elementi ornamentali), alla poca durata di gran parte degli
edifici antichi non monumentali (fatti prevalentemente di legno) e all'antichissimo
intervento di una norma delle )UI Tavole: norma che, dirimendo le vivaci contro-
versie evidentemente insorte in proposito, vietò che il domino del trave inserito in
un edificio o del palo inserito in una vigna (nignum innetum») potesse distaccare il
trave o il palo; e che forse già da allora gli concesse, ove il materiale fosse stato ru-
bato, un'azione penale in duptum (denominata actia de tino iuncto) contro l'autore
del furto, se non addirittura contro il dwninus dell'edificio che del furto commesso
da altri avesse tratto profitto. Ma molto dello sviluppo dell'istituto (ivi compreso il
giusto risarcimento da prestarsi al proprietario del materiale) fu operato attraverso
i secoli dalla giurisprudenza posteriore.
(d La saldatura (ferruminatio) era, più precisamente, la saldatura

«autogena» (diretta), di due cose metalliche, in tale ipotesi il domino
della cosa considerata principale acquistava a partire dal momento della
saldatura il dominio della parte accessoria (come, ad esempio, nel caso
del braccio saldato con procedimento autogeno ad una statua).
Ben diversa da quella della saldatura era l'ipotesi della piombatura (adplum-
hàtio), cioè della congiunzione di due patti metalliche mediante uno strato inter-
medio di piombo: nel qual caso non si verificava acquisto per accessione, e quindi
al domino spossessato della sua cosa (principale o accessoria che fosse) era ben pos-
sibile ottenerne la restituzione esercitando l'azione esibitoria (actio ad exhibendum)
o l'azione di rivendica (rei vindicatio),
(d5) 12 ipotesi della tessitura (text4ra) era quella dei fili trapunti in
una tela o in una stoffa altrui. Forse in periodo classico già si riteneva che
il domino della stoffa acquistasse il dominio dei fili, ma non è escluso che
viceversa al domino dei fili (che potevano anche essere di gran valore: per
esempio, di oro) fosse concessa l'azione esibiroria (actio ad exhibcna'um) al
fine di porre le premesse per la loro enucleazione dal tessuto altrui.
(d® La tintura o attintatura (tincti1ra) non è espressamente ricordata
dalle fonti, ma è probabile che costituisse anch'essa ipotesi di acquisto del
dominio per accessione. Più precisamente il domino della stoffa attintata
acquistava la proprietà dei materiali che fossero serviti alla colorazione
della stoffa.
(SO) Nel caso della scritturazione (scriptùra) non si dubitò che il
proprietario del materiale scrittorio (pergamena, tavoletta cerata, papiro),
cosa principale, acquistasse il dominio delle materie altrui (inchiostro,
198 I RAPPORTI ASSOLUTf DOMINt CALI
cera ecc.) utilizzate per scrivervi. Ne conseguiva che l'autore dello scritto
non poteva reclamare il suo prodotto intellettuale presso il domino del
materiale scrittorio, e che questi aveva tutto il diritto di distruggere lo
scritto oppure di diffonderlo, in una col materiale scrittorio, fra i terzi.
(0) Nell'ipotesi di pittura (picti1ra) con colori propri o altrui di una
tavola (tabula) in dominio di un terzo, molto si discusse se il domino della
tavola dipinta (tabulapicta) acquistasse il dominio dell'opera pittorica o se,
invece, l'opera spettasse al pittore, salvo indennizzo del valore della tavola
al suo domino. La ragione del dubbio era in ciò: che, mentre per un'opera
scritta su materiale altrui può ammettersi che essa sussista indipendente-
mente dal materiale, in quanto è bastato pensarla per realizzarla (né è
escluso che essa sia riprodotta dall'autore su altre copie), per il dipinto
l'opera creata non è scindibile dalla tavola.
(e) Fatti di specificazione (speci,fìcàtio) furono considerati quelli per
cui una persona diversa dal domino quiritario, da lui non incaricata, ope-
rasse una trasformazione di materia prima o di manufatti di quel domi-
no, in modo da creare una cosa formalmente diversa (<mova spccies): cosf,
ad esempio, nel caso in cui da una massa di metallo si traesse una statua,
o nel caso di un vestito derivato da una pezza di stoffa, o nel caso di
confusione di due o pi6 ingredienti che desse luogo ad un prodotto di-
verso (come era la frittata fatta dal cuoco con uova altrui). In queste ipo-
tesi alcuni giuristi davano preferenza al lavoro dello specificatore ed attri-
buivano perciò a costui il dominio della cosa risultante (della nova spe-
cies), mentre altri ritenevano che la proprietà della materia di origine non
si perdesse dal domino pur se essa fosse stata da altri trasformata in modo
da essere resa irriconoscibile. In età postclassica si formò una curiosa opi-
nione intermedia (una media sententia) tra le dottrine citate: se la nuova
specie era reversibile allo stato primitivo, si riteneva che essa appartenesse
al domino della materia; altrimenti si riteneva che essa spettasse allo spe-
cificatore, purché non fosse in mala fede.
(f) Fatti di assegnazione giudiziaria sono da qualificare i casi di at-
tribuzione (diretta o indiretta) del dominio quiritario da parte del giudi-
ce. Tali Furono i seguenti.
(f') I2aggiudicazione (adiudicàtio) era il provvedimento del giudice
di un'azione divisoria mediante il quale, in adesione alla parte della for-
mula giudiziale che era denominata anchessa adiudicatio, si assegnava in
proprietà singola ad un soggetto una cosa comune o parte di una cosa co-
mune [n. 24 e 321.
I,EVICENDE DEL DOMINIO QUIRITARIO 199
(p) La estimazione giudiziale (litis aestimatio) determinava forse an-

ch'essa un acquisto del dominio quiritario, nel caso di azioni reali: ciò per
effetto indiretto della pronuncia del giudice. A rigor di logica, infatti,
quando il giudice privato pronunciava la condanna pecuniaria del posses-
sore ingiusto nel valore della cosa in lite (cioè nella «aestimatio liti», il
convenuto acquistava, pagando il cd. valore di mercato (pretium rei), il
dominio della cosa in contestazione.
Se anche questo effetto davvero si verificava in diritto classico, è difficile cre-
dere che l'acquisto immediato avesse luogo anche in ordine alle cose mancipi: al-
meno per queste è da ritenere che la estimazione giudiziale altro non fosse che una
giusta causa di successivo acquisto per usucapione (iusta causa usucapicnis). Co-
munque, in diritto giustinianeo la estimazione giudiziale come causa di acquisto
della proprietà decadde, visto che ormai la condanna nella rei vindicatio aveva ca-
rattere di condanna in forma specifica [o. 27].
(g) Fatti di occupazione furono considerati tutti i casi in cui l'acqui-
sto del dominio quiritario si operasse mediante la «presa di possesso» (cc-
cupatio) di una cosa effettuata con la volontà di divenirne il proprietario
(cd. ànimus occupandi). Di per sé sola l'occupazione volontaria non im-
plicava l'acquisto del dominio, ma era un atto (non negoziale) acquisi-
tivo di possesso: l'acquisto del dominio si verificava a favore dell'occu-
pante solo in relazione ad una cosa di nessuno (res nulilus), cioè non ap-
partenente (o non più appartenente) a nessuno [n. 131.
Erano considerate «cose di nessuno» (nullius): a) l'insula in mari
nata», cioè l'isola emersa dalle onde del mare, sempre che altri non vi
avesse posto per primo piede; 6) le cose a disposizione di tutti (res
omnium), di cui si acquistava il dominio se ed in quanto se ne occu-
passero parti limitate; c) gli animali selvatici (ferite bestiae), di cui si acqui-
stava il dominio mediante auc4pium (caccia) o piscàtio (pesca); ci) le cose
trovate sul lido del mare: pietre, conchiglie, gemme (res invèrttac in litore
maris), purché non si trattasse di cose derivanti da naufragio (nel qual caso
erano da tenere a disposizione, sino alla decorrenza dei termini per l'usu-
capione, di chi si presentasse a provarne il dominio); e) le cose dei nemici
(res hostium), cioè le cose prese al nemico come bottino, che andavano a
chi se ne impadronisse per primo, salvo che fossero bottino dello stato.
(g') In ordine alla caccia (aucrpium) e alla pesca (piscatio), alcuni giuristi
pensavano che l'acquisto si operasse solo nel momento della materiale presa di
possesso dell'animale, mentre altri sostenevano che bastasse il fatto di averlo ferito
e di essere in atto di inseguirlo per raccoglierlo. Non aveva rilievo, ai tini dell'ac-
quisto nella caccia, la circostanza che questa fosse esercitata su terreno proprio o su
terreno altrui, sia pure senza autorizzazione del domino del fondo: questi poteva
esercitare le azioni a tutela del suo dominio contro il cacciatore che avesse operato
l'invasione, ma non aveva alcun diritto di reputarsi domino della cacciagione rac-
colta sul proprio fondo, a meno che si trattasse di animali costituenti il reddito
normale del fondo stesso. Gli animali generalmente selvatici, ma praticamente ad-
domesticati (manswefacti: ad cs., i colombi), non potevano tuttavia essere cacciati,
né comunque essere acquistati in a'ominium dal cacciatore, salvo che avessero per-
duto, allontanarisi dal fondo, l'istinto del ritorno (cd. «animu, revertendi).
(g2) Se non si trattava di i-cs nultiws, ma di cose abbandonate (res deretictae),
cioè di cose (generalmente mobili) che fossero stare inequivocabilmente lasciate
per sempre, è discutibile in quali casi ed in che momento il dominio ne fosse per-
duto dal domino e fosse acquistato dall'occupante. Secondo alcuni giuristi, il a!o-
minium non si perdeva con la semplice e materiale dismissione della cosa (dei-clic-
no), ma si perdeva nel momento dell'occupazione da parte di chi raccogliesse l'og-
getto abbandonato; viceversa, secondo la dottrina che Fini per prevalere) il domi-
nio si perdeva subito dal derelinquente, sempre però che si trattasse di un vero e
definitivo abbandono delle cose stesse, e non di un rilascio provvisorio del loro
possesso o di un loro involontario «smarrimento». D'altra parte, siccome vedremo
tra un momento che il diritto classico pretese, senza eccezione alcuna, che le cose
mancipi già appartenenti a qualcuno fossero acquistabili solo mediante mancipatio,
in iure cessio o usucapio, Finché ebbe rilievo la categoria delle cose mancipi 1e cose
abbandonate si poterono acquisire con l'occupazione solo se si trattasse di cose
non mancipi: in ordine alle cose mancipi, l'occupazione altro non era che il primo
momento del periodo di tempo richiesto per la successiva usucapione (tcmpus ad
usucapioncm).
(g3) Fatto di occupazione era anche il ritrovamento di un tesoro (inuèntio
thcsàurz), inteso questo come una quantità di monete (o di cose mobili pregiate)
depositata in luogo segreto da tempo immemorabile, sicché non ne Fosse più repe-
ribile il proprietario (vvetus quaedam depositiopecuniae, cuius non èxstat memoria, in
iam dominus non habeat). È probabile che, nei tempi più antichi, il tesoro fosse
considerato come accessione del fondo in cui era ritrovato; ma nel corso delletà
classica venne formandosi il concetto che esso dovesse spettare almeno in parte a
colui che lo avesse ritrovato (inv?ntor). Più precisamente, si ritenne: che il tesoro
scoperto in fondo privato dal relativo domino fosse integralmente di costui; che il
tesoro scoperto in fondo non proprio, ma a séguito di specifiche ricerche (data
opera), appartenesse integralmente al ritrovatore; che il tesoro scoperto per puro
caso andasse per una metà al ritrovatore e per l'altra metà al privato o all'autorità
pubblica o religiosa cui appartenesse il fondo. Ma si trattò di criteri non sempre e
U, tutto uniformi.
(h) Fatti di usucapione furono quelli per cui la proprietà si acquista-

va mediante il possesso civile («ad usucapionem» appunto [n. 29]) della
cosa per un certo periodo di tempo e col concorso di altri requisiti. Iiac-
quisto per usucapione> ammesso già dalle XII Tavole, si verificava, ovvia-
LE VICENDE DEL DOMINIO QIJIRITARIO 201
mente, solo con riguardo alle cose suscettibili di dominio quirirario ed a

favore di chi potesse essere domino.
Alcune leggi pubbliche proclamarono l'inusucapibilità di certe cose in certe
condizioni. La la Atinia de rebus subreptis, del 11 sec. a. C., dichiarò i n usucap ibil i
le cose rubate (res funi vae,); la la Plautia dcvi, del I sec. a. C., dichiarò inusuca-
pibili le cose di cui ci si fosse impossessati con la violenza (nes vi possessac»). Con
ciò non so10 si stabili che l'usucapione non potesse operarsi a favore del ladro o
dell'autore della violenza, ma si volle sancire la inerenza alla cosa stessa di un vizio
oggettivo e intrinseco, che la rendeva inadatra all'usucapione da parte di chicches-
sia: a meno che si verificasse, sia pure per un solo attimo, il ritorno in possesso del
domino (reversio ad dominum), fatto che sanava il vizio e rimetteva la cosa «infetta»
in grado di formare oggetto di usucapione. Si profilò, per questa via, un nuovo re-
quisito dell'usucapio: quello della «cosa usucapibile», cioè «atta allusucapione» (nes
habi li, ad usucapionem» [n. 481).
(i) La mancipazione (mancipatio), il più antico negozio di trasferi-
mento, originariamente relativo al mancipio, valeva per l'alienazione del
dominio quiritario sulle cose mancipi, ma non è da escludere che potesse
essere utilizzata per trasferire il dominio sulle cose non mancipi (sebbene
il fatto che essa includeva in sé una consegna rendesse del tutto inutile la
formalità). Il rito si mantenne sempre quello antico. In presenza di cinque
testimoni, cittadini romani e puberi, rappresentativi della comunità roma-
na, e con l'assistenza di un sesto personaggio (chiamato llbripens), che aveva
in mano una bilancia (libra) per la pesatura del bronzo non coniato (aes
rude), l'alienante (mancipio dans) e l'acquirente (mancipio accztiens) si fron-
teggiavano davanti all'oggetto da trasferire. I2acquirente, tenendo in mano
un pezzetto di bronzo (raudr1sculum), pronunciava la solenne appartenenza
dell'oggetto, aggiungendo peraltro che l'affermazione del dominio era con-
nessa con lo scopo di un'alienazione (?aio hanc rem meam esse ex iure
Quiritium caque mihi empta c'sto hcc acre aeneaque libra»). A questo punto
il pesatore (o, meno probabilmente, l'alienante) lo invitava a toccare la bi-
lancia col suo rauduscolo (naudusculo libram ferito»): raudusculo che poi
l'acquirente consegnava all'alienante a simbolo del prezzo.
La mancipazione era un negozio non passibile di clausole terminali
o condizionali (actus legitimus [n. 19]). Ad essa potevano, peraltro) ac-
compagnarsi delle separate pattuizioni a forma libera (pacta [n. 79]) e ad
efficacia puramente obbligatoria (cd. «leges mancipii»), mediante le quali
l'atto poteva essere orientato verso le finalità più diverse e meno consen-
tanee con quelle sue originarie di negozio di alienazione dei dominio
qwritario su una cosa mancipi.
In vece dell'oggetto, poteva essere portato sui posto un elemento rappresen-

tativo dello stesso (per esempio, una tegola della casa da vendere, o una zolla del
terreno da trasferire); anzi sembra che in diritto classico la presenza dell'oggetto fosse
richiesta solo per le res mobiles. Del resto, in età storica la inancipatio non era più
un autentico atto di alienazione, ma era un negozio astratto (imaginaria venditio»
[n. 17]), che poteva essere utilizzato: a) a finì di trasferimento della rei a titolo one-
roso, nel qual caso l'acquirente procedeva contemporaneamente il versamento del
d anaro (e comunque al trasferimento di una cosa in corrispettivo all'alienante); b)
a fini arresi di attribuzione gratuita di una cosa in domi nium ex iure Qzilritium ('4o-
nationis causa»), nel qual caso si faceva ounamo uno», nel senso che l'acquirente ver-
sava all'alienante una monetina simbolica (nuinmus unti,). A cominciare dalla fine
del periodo preclassico si determinò, inoltre, l'usanza di redigere a scopo probatorio
un documento scritto attestante il compimento dell'atto: documento (testatio» o
«instrumentwm») sigillato da tutti i personaggi che vi avessero partecipato.
Dalla manczpatio derivava ipso iure, a carico del mancipante, l'obbligazione di
garanzia (obligatio auctoritatis): il mancipio dam era tenuto a garantire l'acquirente
in ordine all'ipotesi che un terzo si presentasse ad esercitare la rei vindicatio della
cosa mancipata e sino a che il dominium sulla cosa non fosse stato acquistato dal
mancipio accipiens mediante usucapio. Quindi, se il terzo conveniva in giudizio l'ac-
quirente con la rei vindicatio, l'acquirente faceva un'opportuna denunzia del fatto
all'alienante, chiedendogli di «intervenire» nel giudizio (((Liti subsistere») per dimo-
strare di essere stato sino al momento della mancipatio il vero proprietario della
cosa. Se l'alienante si rifiutava di dare questa assistenza all'acquirente (auctoritatem
defagere»), o se l'acquirente rimaneva soccombente, subendo la cd. «evizione» (evic-
ti0), cioè la privazione della cosa, a lui spettava contro il mancipio dans l'actio
auctoritatis» in duplunt, cioè un'azione intesa ad ottenere, a causa del mancato in-
tervento a garanzia, il doppio del prezzo pagato (o del valore della res).
(1) La cessione davanti al magistrato (in iure cessio) fu un negozio

traslativo del dominio quiritario, valevole sia per le cose mancipi che per
le cose non mancipi. Si trattò, più precisamente, di un'utilizzazione del-
l'azione di rivendica (rei vina'icatio: n. 45). Alienante e acquirente si reca-
vano davanti ad un magistrato ivi l'acquirente rivendicava simulatamente
come suo l'oggetto che intendeva acquistare (aio hanc reni meam esse ex
iure Quiritiunm) e l'alienante, anziché contrapporre la sua negazione, ta-
ceva: se, sollecitato dal magistrato a opporsi, egli continuava a Lacere, al
magistrato non restava altro che ritenere solennemente accertata l'appar-
tenenza della cosa all'acquirente ed effettuare quindi l'assegnazione auto-
ritaria (addictjo) della cosa stessa a costui.
Come la mancipatio, anche la in iure cessio era, in tempi storici, un negozio

astratto, che produceva cioè l'effetto traslativo indipendentemente dalla rilevazione
in concreto di una ragione pratica ed economica per realizzarlo. Da notate che, dato
t.ATIJTEIA DEL DOMINIO QUIRITARIO 203
il carattere fittizio del processo, il magistratus poteva anche non essere il praetor (o
altro magistrato giusdicente), purché fosse titolare di ùnperiurn, e poteva essere ad(to
anche entra ius, fuori dal luogo ove sorgeva il suo trihdnat
(m) La tradizione della cosa (tradz'tio «cx iusta causa»), era la conse-
gna della cosa stessa da un soggetto ad un altro. Essa determinava il tra-
sferimento del dominio civilistico dal tradente all'accipiente se ed in
quanto concorressero quattro requisiti: a) che la cosa fosse non mancipi;
b) che la cosa si trovasse nel dominio quiritario del tradente; c) che il tra-
dente volesse effettivamente trasferirla in dominio all'accipiente e che
questi effettivamente manifestasse la volontà di accettarla; d) che sussi-
stesse una circostanza oggettiva tale da giustificare, secondo l'ordinamen-
to giuridico, il trasferimento della proprietà sulla cosa.
Tra 'e giuste ragioni di trasferimento (iustae causae traditionis) possono essere,
ad esempio, annoverare: la causa so/vendi, se la consegna di re! nec manczvi era ef-
fettuata per estinguere (so/vere) un'obbligazione; la causa credendi, se la consegna era
relativa a danaro o ad altre cose fungibili allo scopo di crearsi un diritto di credito
facendo un mutuum all'accipiente; la causa dotis, se la consegna era effettuata a fine
di datio dotis; la causa donationis, se la consegna era effettuata a fine di arricchimento
della controparte. Non erano invece iustae ca,isae traditionis, e pertanto non com-
portavano il trasferimento del dominio: la donazione ad un coniuge En. 361; il de-
posito e il comodino (negozi traslativi della sola detentio [n. 71]); il pignus e la de-
positi0 in sequcstrem (negozi costitutivi solo di possessio ad interdicta En. 30]); ed altre.
Quanto al requisito della consegna della cosa, che avrebbe dovuto costituire
il fondamento essenziale della traditio, attenuazioni numerose e di varia natura an-
darono diffondendosi nel corso dell'età preclassica e dell'età classica. Cosf, ad esem-
pio: si affermò l'uso di considerare valida come traditio delle merci contenute in un
magazzino la consegna delle chiavi del magazzino stesso (cd. «traditio syrnhòlica»
della giurisprudenza medievale); si usò considerare valida come traditio di cose si-
tuate a una certa distanza la indicazione delle cose stesse dall'alto di una posizione
eminente, senza necessità di toccarle e farle toccare materialmente (cd. «rraditio
longa manu). Furono questi i casi iniziali di un lungo sviluppo, che porrò alla for-
mazione della «tradizione fittizia, di cui parleremo tra poco {n. 48].
45. La tutela del dominio quiritario. I mezzi processuali fonda-

mentali a tutela della situazione di domino quiritario furono, in primo
luogo, quelli intesi a salvaguardare il dominio dalle altrui aggressioni, cioè
dall'impossessamento della cosa operato da terzi, oppure dalla asserzione
operata da terze persone di essere i veri titolari del dominio: a) l'azione di
rivendica (con i connessi interdetto quem Jùndum e azione esibitoria); b)
l'azione negatoria; c) in subordinata, l'exceptio iusti dominii. A parte questi
mezzi, altri ne furono contemplati, dal diritto civile o dal diritto onorario,
per difendere il dominio quiritario dalle altrui insidie, cioè da attività
esplicate da terzi, che ponessero in pericolo il pacifico e completo godi-
mento della cosa: a') la cauzione di danno temuto; e) la denunzia di nuova
opera; iO l'interdetto quod vi aut clam; g) l'azione per l'acqua piovana.
(a) Con l'azione di rivendica (rei vindicatio) il domino agiva contro
colui che si fosse impossessato a proprio esclusivo favore della sua cosa,
chiedendo di riottenerla in possesso o, quanto meno, di essere ripagato
del valore della stessa sulla base dell'accertamento della sua situazione di
domino quirirario (dominio ex iure Quiritium).
E azione si esercitava, nei tempi phi antichi, con la procedura della legis actia
sacramenti in rem. Ma questa procedura, come si è visto a suo tempo [n. 22], era
troppo complessa e dispendiosa per poter essere conservata in epoche più progredi-
re. Sembra pertanto che ad essa le parti abbiano rinunciato ancor prima dell'intro-
duzione della procedura Formulare e che, in questo periodo di transizione, esse si-
ano state solite discutere e risolvere le controversie di proprietà con l'espediente
della utilizzazione della sponsio [n. 671 e della conseguente legis actia per iudicispo-
stulationem: sistema della cd. «tegis actio per sporsionerm. Più precisamente, il domi-
nus civilistico spossessato della cosa, avendo interesse a riottenerne la disponibilità,
prendeva l'iniziativa di farsi promettere dalla controparte, mediante il ricorso ad
una sponsio (cd. spowio praeiudicialio'), il pagamento di una somma simbolica per
il caso che gli riuscisse di dimostrare nel successivo giudizio il suo titolo di proprie-
tà. Forte di questa «promessa pregiudiziale», egli citava quindi la controparte in itts
con la legis actio per iwdicis postutationem. Se il convenuto non operava il riconosci-
mento del suo diritto (mediante confessio in iure), la lite imperniata sulla sponsio e
sul suo buon fondamento (vale a dire sull'accertamento del dorninium ex iure Qui-
ritium in ordine alla resi passava ad essere risolta dal iudex senza la necessità di pa-
gare la dispendiosa summa sacramenti.
Anche dopo l'adozione del sistema formulare, la rei uindicatio poteva ancora
esperirsi attraverso un sistema corrispondente all'antica legis actia per sponsionem,
cioè mediante un'<actio per sponsionem», quindi mediante un'azione in personam.
Tuttavia il procedimento di gran lunga prevalente divenne rapidamente quello della
cd. «formula petitoria» (formula di richiesta), che era un'actio in rem. Senza bisogno
di strappare una preventiva sponsio alla controparte, l'attore la conveniva in ius e da-
vanti al magistrato affermava la sua qualità di dominus cx iure Quiritium, chiedendo
la restituzione della cosa: in caso di diniego del convenuto, la «regola di giudizio»
(il cd. iudicium) veniva pertanto ad essere formulata come un invito al giudice
acche condannasse il convenuto al controvalore della cosa contesa ove gli risultasse
che proprietario della cosa Fosse effettivamente l'attore (ed ove il convenuto non
prevenisse la condanna mediante la restituzione allattore della cosa stessa),
(a') Convenuto nella rivendica era, di regola, il possessore effettivo
della cosa al momento della litisconresrazione. Ad evitare astute manovre
LA TUTELA DEL DOMINIO QUIRITAIUO 205
del convenuto stesso per sottrarsi alla condanna, si ritenne che questa po-
tesse essere chiesta e irrogata anche nei confronti dei cd. possessore fitti-
zio («lìc'tu: possèssor»), cioè: a) di colui che, per coprire il vero possessore
della cosa, si fosse lasciato trascinare in giudizio, evitando di mettere in
chiaro sin dall'inizio di non esserne possessore a proprio vantaggio (qui
liti se òptulih); 1') oppure di colui che avesse maliziosamente trasferito ad
altri il possesso della cosa all'unico scopo di sottrarsi alla rivendicazione
(qui dolo dèsiit possidére').
La rivendicazione nella formula petitoria era un'azione arbitraria [n.
231, cioè esigeva che il convenuto, se al giudice paresse aver egli torto, fosse
da costui preventivamente invitato a decidere se restituire la cosa onde
essere assolto (arbitrium de restituendo). Solo se non effettuava la restitu-
zione della cosa il convenuto era da condannarsi al pagamento di una som-
ma pari al valore che avesse la cosa rivendicata nel momento della senten-
za del giudice (quanti ea re: erit). L'<estimazione giudiziale» (litis aestima-
tio) del valore della cosa controversa ((IS) era operata solitamente col ricorso
ad un giuramento sul valore della cosa stessa (iwsiurandum in litem), che
il giudice deferiva all'attore; ed era questo un motivo di piú acché il con-
venuto fosse spinto ad evitare mediante la restituzione della re: la condan-
na pecuniaria, che sarebbe stata presumibilmente assai alta.
Nel vecchio processo della legis actia sacramenti in rem il convenuto era tenuto
a offrire dei garanti (praedes) della restituzione della cosa o del pagamento del suo
valore in caso di soccombenza [o, 66]. Nel processo successivo egli doveva prestare,
a titolo sostitutive dei praea'es, urla promessa personale fu. 26), garantita però da
terzi (quindi una satisdatio), e cioè: una «cautio pro praede liti5 et vindiciarum» nel-
l'ipotesi di actio per sponsionem; oppure una «satisdatio iwdicatum so/vi» nell'ipotesi
di formula petitoria. In caso di rifiuto di prestare la satisdatio (per iattanza o per im-
possibilità di trovare garanti solvibili), il possesso della cosa controversa era negato
al convenuto e trasferito imperativamente all'attore, purché questi fosse disposto ad
offrire a sua volta satisdazione (cd. «tra nslatio possessionin): in questa ipotesi l'attore
era esentato dall'onere della prova e il convenute, volendo riottenere il possesso della
cosa, era tenuto egli stesso a provare (come se fosse l'attore) il fondamento del suo
titolo di proprietà. Naturalmente, le parti potevano anche rinunciare alla satisdatio,
accontentandosi di una semplice repromissio.
Nella procedura «per formulam pnitoriam» il possessore era tenuto a restituire
all'attore anche i frutti (fuctus) che la cosa avesse prodotto. Se il possesso era stato
iniziato in buona fede) i frutti da restituire erano quelli percepiti dopo la liti5 con-
testatio; se il possesso era stato iniziato in mala fede, erano da restituire anche i
frutti percepiti prima della litis contatati, cioè siri dal momento dell'impossessa-
mento. Nel diritto giustinianeo, in cui la procedura formulare aveva ceduto il po-
206 I RAPPORTI ASSOLUTI OOMtNICAL[
sto alla procedura straordinaria, il possessore di inala fede era tenuto a resti tutte
non soltanto i frutti raccolti (percèpti), ma anche quelli raccoglibili (percipièndz),
cioè quelli che egli avrebbe potuto ottenere dalla cosa se l'avesse sfruttata più razio-
nalmente.
Per ciò che riguarda le spese incontrate dal convenuto durante il possesso
della cosa (impensae), il ius honorarium ammise che al convenuto si dovessero risar-
cire quelle necessarie cd utili (ma in nessun caso quelle voluttuarie), purché risul-
tasse essere stato possessore in buona fede, e a questo fine gli accordò un'exreptio
doli da opporre all'attore; dell'exceptio doli non vi fu più bisogno nel iw novum po-
stclassico, dato che il risarcimento delle spese era calcolato direttamente dal giudice
in sentenza. In diritto giustinianeo, al possessore) sia di buona che di niala fede, si
riconobbe il diritto al recupero, in ogni caso, delle spese necessarie: al possessore di
buona fede si riconobbe, in più, il diritto al rimborso delle spese utili (nella som-
ma minore tra lo speso ed il migliorato); a tutti e due si riconobbe un «ius totien-
di», cioè un diritto di asporto» dalla cosa di tutte le accessioni che vi fossero state
operate, sempre che questa asportazione non implicasse un danneggiamento della
cosa nel suo complesso.
(a2) Il punto debole del processo rivendicatorio era costituito, quan-
to meno nella procedura formulare, dalla mancata difesa (indefensio) del
convenuto, cioè dal fatto che il convenuto si rifiutasse di addivenire alla
litiscontestazione in ordine alla formula giudizialc proposta dall'attore e
avallata dal magistrato giusdicente. Per costringere indirettamente il con-
venuto a non sottrarsi al processo e a difendere il suo possesso (rem de-
findere') o almeno ad effettuarne il trasferimento (translà zio possessiònis)
all'attore, furono creati due mezzi processuali complementari un inter-
detto per la restituzione delle cose immobili, oppure un'azione per l'esibi-
zione delle cose mobili.
L'interdetto «quem fundum» ( cosf denominato dalle parole iniziali della for-
mula) era un interdetto restitutorio relativo alle cose immobili. Con esso il magi-
strato ordinava al convenuto di restituire la cosa (restitaerc rem), cioè di trasferire il
possesso all'attore. Se il convenuto non possedeva la cosa, né aveva fatto dolosa-
mente in modo da perderne il possesso, gli bastava resistere all'ordine interdittale,
sicuro di essere assolto nel procedimento di cognizione ad esso conseguente. In
caso contrario, il suo interesse era (potendo ancora farlo) di trasferire il possesso
della cosa all'attore (con la riserva di agire in rivendicazione contro di lui in un se-
condo tempo), oppure di decidersi ad accettare, cos( come pronunciatagli dall'atto-
re, la formula giudiziale della rivendica: altrimenti sarebbe stato condannato nel
processo interdittale.
L'azione esibitoria (actio ad ex/,ihèndurn) era relativa alle sole cose mobili
(schiavi compresi) ed offriva al rivendicante una garanzia anche maggiore dell'in-
terdetto. Di fronte alla mancata difesa del convenuto, l'attore) se la cosa contestata
non era già stata portata davanti al magistrato, passava ari esercitare nei suoi con-
LATUTELA DEL DOMINIO QUIRI]ARIØ 207
Fronti un'azione personale arbitraria, con la quale chiedeva la consegna della cosa o,
in mancanza la condanna di lui al controvalore della cosa al momento della sen-
tenza giudiziale (qwanti ca res crit). Se il convenuto non possedeva la cosa, né aveva
fatto dolosamente in modo da perderne il possesso, egli non aveva che da resistere
alla nuova azione; in caso contrario, gli conveniva (potendo ancora farlo) operare
subito la restituzione, oppure decidersi a difendersi. E finalmente, se egli si rifiuta-
va di contestare la lite in ordine all'azione personale, scattavano a suo danno le
conseguenze dell'esecuzione personale (duci iubère) o dell'immissione della contro-
parte nel patrimonio (missio in bona).
(b) Lazione negatoria (actia negatoria) era promossa dal domino con-
tro colui che proclamasse illecitamente la titolarità di un diritto reale limi-
tato sulla cosa, e più precisamente la titolarità di una servitù o di un usu-
sfrutto [n. 50-54]. Essa mirava a contestare l'esistenza di questo diritto e
ad affermare la piena libertà della cosa da ogni vincolo estraneo al potere
assorbente del domino: si chiamava «negatoria» appunto perché caratteriz-
zata dalla negazione di un diritto reale sulla cosa. Alla condanna nel valore
della cosa al momento della sentenza (quanti ca res etit), il convenuto po-
teva sottrarsi con la restituzione della cosa stessa. Nell'ipotesi di mancata
difesa del convenuto, erano a disposizione dell'attore, come per la riven-
dicazione, l'interdetto «quem fitndum» o l'azione ad exhibendum.
(c) Il domino poteva anche opporre un'eccezione di giusto dominio
(exceptio iusti domini;) a chi, ritenendo il suo dominio infondato e rite-
nendosi domino in vece sua, gli contestasse la disponibilità della cosa me-
diante una rivendicazione. Generalmente egli seguiva questa via, sobbar-
candosi all'onere della prova (e rinunciando alla comoda posizione pro-
cessuale del convenuto, che si limitava a negare La pretesa dell'attore),
quando aveva motivo di temere che il pretore volesse favorire le ragioni
dell'attore: ad esempio, quando gli premesse di dimostrare di essersi reim-
possessato per un giusto motivo della cosa mancipi di sua proprietà dopo
averla precedentemente venduta e consegnata (vèndita ac tràdita) alla
controparte (attrice, in questo caso, come diremo tra poco [n. 47], con
l'azione Publiciana).
(d) La cauzione di danno temuto (cautio damni in/ecti) era una sti-
pulazione pretoria consistente in una solenne promessa (cautio) garantita
un terzo (dunque una satisdatio) con la quale chi fosse proprietario di un
edificio in pericolo o costruisse azzardatamente un edificio sul proprio
fondo assicurava al domino del fondo o dell'edificio vicino di risarcirgli il
danno che sarebbe potuto derivare al suo fondo o al suo edificio da even-
tuali crolli: un danno «non fatto» (inj'ectum), ma soltanto temuto.
Se si verificava ipotesi del danno, il dominus garantito da questa cautio non

aveva che da esercitare l'actio ex stiputatu contro il promissor (o, subordinatamente,
l'azione adeguata contro il garante di costui). Se però il proprietario del Fondo da
cui partiva il pericolo si rendeva assente in iure o ivi si rifiutava di prestare la cau-
tio, il pretore elargiva all'interessato una missio in possessionem nell'immobile di lui,
con l'effetto di renderlo «compossessore» dello stesso insieme al proprietario. Se
infine, passato un anno, il proprietario del fondo insisteva ancora nel sottrarsi alla
.,
cautio, il pretore elargiva all'interessato una nuova e più efficace minio in ~io-
,, (rnissio cx secundo decreto»), mediante la quale egli era immesso nel possesso
esclusivo (e ad usucapionem) dellimmobile.
(e) La denunzia di nuova opera (operis novi nuntiàtio) risaliva al di-
ritto arcaico e consisteva, nel sistema del diritto onorario, in un'esplicita
diffida extragiudiziale (cioè fatta fuori del tribunale pretorio) a chi avesse
intrapreso (sempre che non l'avesse ancora portata a compimento) una
costruzione o una demolizione su suolo pubblico o privato, affinché si
astenesse dal continuarla e la eliminasse.
Il «nuntians», autore della diffìda, si limitava ad identificare, nel sito e nelle
caratteristiche la nuova opera (l'cpus novuìn) e ad asserire (senza necessità di pro-
varlo) di essere titolare al riguardo di un diritto di opposizione (di un «ius [cpus
novuin] prohibendi»), cioè di un interesse giuridicamente rilevante a che l'opera non
fosse eseguita (interesse derivantegli, ad esempio, dalla omessa osservanza delle pre-
scrizioni sulle modalità e i limiti di quel certo tipo di costruzione o demolizione,
oppure dalla mancata prestazione della cautio damni infecti da parte del costruttore,
e -via dicendo). Il «nuntzatus», destinatario della diffida, se non intendeva interrom-
pere la nuova opera, asseriva a sua volta l'inesistenza del ha prohihendi del nuntians
e si faceva dare dal praetor un decretuzn di autorizzazione a proseguire (provvisoria-
mente e a tutto suo rischio) i lavori. Di fronte a questo atteggiamento del nuntiatus,
il nuntians poteva tornare alla carica, chiedendo al magistrato un interdetto demo-
litorio (interdictum demotitoriunz) che ordinasse espressamente al nuntiatus la resti-
tuzione allo stato pristino, e quindi la demolizione del già costruito: il susseguente
procedimento interdittale accertava se il nuntians avesse ragione (ed eventualmente,
ove egli avesse torto, stabiliva quale risarcimento fosse tenuto a pagare per la sua In-
cauta e ritardatrice nuntiatio). Per poter proseguire i lavori in attesa della definizione
del procedimento interdirtale, il nuntiatus doveva prestare una promessa di risarci-
mento di ogni possibile danno (,,cautio ex operis novi nuntiationn).
(f) L'interdictum quod vi aia e/api (cosf denominato dalle parole iniziali della
formula) era pronunciato, su richiesta di chiunque (anche se non dorninus) dimo-
strasse di avervi un interesse giuridicamente rilevante, contro chi avesse già compiu-
to (su un fondo che fosse o si ritenesse altrui) opere illecite di nascosto (c&zm), op-
pure resistendo ad un precedente invito a desistere (vi). Si trattava di un interdetto
restitutorio: dunque il convenuto era chiamato a rimettere 1e cose in pristino.
(g) L'actio aquaeptuviae arcendae (azione per il contenimento dell'acqua pio-
vana), prevista già dalle )UI Tavole, era concessa al domino di un Fondo contro il
LA POTESTÀ PADRONALE SUGLI SCHIAVI 209
vicino, se a causa di lavori compiuti sul fondo di costui @opus manzi factum) si
fosse determinato un afflusso o un maggior afflusso di acque piovane sul fondo di
lui. Il vicino era tenuto a risarcire all'attore ogni spesa incontrata dal proprietario
del fondo invaso dall'acqua per evitare il danno e rimettere le cose al Icz. posto.
46. La potestà padronale sugli schiavi. - Manifestazione partico-

lare del dominio quiritario fu la cd. potestà padronale o dominicale
(domlnicapotestas: spesso, peraltro, denominata semplicemente dominium
o potèstas) sugli schiavi. Gli schiavi (servi), anche se erano in linea di mas-
sima equiparati alle cose, erano pur sempre esseri umani (personae), e di
qui derivò qualche anomalia del potere dominicale spettante su di essi al
soggetto giuridico (il quale poteva essere, si ricordi, sia maschio sia fem-
mina): anomalia che faceva pensare piuttosto alla potestà familiare, che
non al vero e proprio dominio.
Di tutto ciò cercheremo di rendere conto, mediante: a) un breve rie-
pilogo della storia della schiavitù in Roma; b) qualche precisazione sulla
condizione giuridica degli schiavi; c) l'indicazione dei modi di costituzio-
ne e di estinzione della schiavitù; ci) una trattazione più particolareggiata
delle modalità e degli effetti dell'affrancazione (manumissio).
(a) L'evoluzione storica della schiavitù in Roma può essere approssimativa-
mente tratteggiata in tre fasi: a) quella originaria, corrispondente al periodo arcai-
co; b) quella della massima fIoritura, corrispondente ai periodi preclassico e classi-
CO; c quella della decadenza, corrispondente al periodo postclassico.
(ai) Nel periodo arcaico ed anche oltre, cioè sino a che si realizzò il primo as-
sestamento della rcspublica nazionale romana (flne del sec. IV a. C.), la schiavitù fu
in Roma un istituto universalmente e pacificamente accertato in astratto, ma un
fenomeno praticamente molto poco diffuso. Ciò principalmente per due ragioni.
In primo luogo, era ancora magra la fonte principale dello schiavismo, costituita
dalle guerre vittoriose: gli scontri con Latini, Etruschi e talune popolazioni Campa-
ne si erano svolti con molta fortuna per Roma, ma su scala limitata dal punto di
vista delle masse impiegate e, sopra tutto, nel quadro di una politica essenzialmente
distensiva, che implicava scambi di prigionieri e concessioni di cittadinanza, sia
pure senza diritto di voto (sine suffiagio), alle popolazioni debellate (specialmente a
quelle del ceppo latino). In secondo luogo, ed in concorso con la prima causa ora
accennata, mancava in Roma una precisa esigenza del lavoro schiavistico: ai limitati
impieghi della pastorizia, dell'agricoltura di tipo elementare, della semplice vita
dellefamitiae erano generalmente sufficienti i fuui famitianim e i liberi in mancipio
acquistati presso altre famiglie che avessero figliolanza in esubero. Inoltre vi erano,
a titolo complementare, le masse ancora consistenti dei p/ebeii non abbienti, sem-
pre disponibili questi ultimi, sopra tutto in città, per 1e prestazioni più varie (par-
ticolarmente per quelle artigianali) in cambio di modeste remunerazioni.
210 I RAPPORTI &SSOWTI DOMINICALI
Fu in quest'epoca appunto che prese piede l'istituto della manumissio iure

civili (quella poi detta iusta ac legitima) come atto di liberazione dal mancipium
(o manus che dir si voglia) di coloro che, essendo stati già liberi e cittadini (o
quanto meno di stirpe strettamente affine a quella romana, come i Latini), fosse-
ro passati a servire in una fami/la che non era la propria per integrarne le forze
di lavoro: nulla di strano e di sorprendente che, nei limitati casi in cui questi
mancipia non fossero già riva, la manumissio li rendesse tuttavia, oltre che liberi)
anche cittadini.
(a2) Sul piano pratico, il fenomeno della schiavitù esplose, durante il periodo
della respzblica nazionale, solo nella fase delle conquiste: prima della Campania e
dell'Italia centrale (ca. 327-283 a. C.), poi dell'Italia meridionale (ca. 282-270 a,
C.), poi ancora della Sicilia, del Mediterraneo occidentale, di quello orientale, e
insomma di tutto il mondo conosciuto che valesse la pena di assoggettare. In que-
sto riscontro storico: da un lato, venne ulteriormente meno, sin quasi ad esaurirsi,
la disponibilità delle forze di lavoro familiari e di quelle libere, essendo esse
b itt nelle continue guerre e nelle necessità di colonizzare o di presidiare i territori
di conquista; dall'altro lato, l'afflusso degli schiavi di guerra (e per di più apparte-
nenti a popoli considerati in ogni senso estranei alla romanità) fu casi ingente, da
rendere addirittura svantaggioso il ricorso al lavoro libero e remunerato. Decono-
mia romana fu pertanto progressivamente impostata sulla base del lavoro schiavisti-
co in tutte 1e sue manifestazioni (sia in città che in campagna e nei latifondi, sia
nelle attività agricole che in quelle commerciali marittime e terrestri, sia infine
nelle prestazioni intellettuali dei pedagoghi, dei medici, degli amministratori
d'azienda e via dicendo). Se e quando le esigenze di servi non fossero direttamente
soddisfatte, sul piano della quantità o su quello della qualità, dalle guerre vittorio-
se, sovvenne su larga scala il ricorso al mercato internazionale degli schiavi, forte-
mente alimentato dalla pirateria non romana, sicché il lavoro libero si svalutò al
punto da essere utilizzato solo là dove particolari condizioni di pericolo o di disa-
gio rendessero più conveniente pagare un modesto e temporaneo salario, anziché
rischiare il capitale investito nella proprietà dei servi.
A questa situazione cosf diversa da quella dei tempi più antichi il ius civile
vetus, peraltro, non seppe adeguarsi. L'istituto tradizionale della manumissio, con
quel suo caratteristico effetto di rendere l'affrancato libero e (ove già non lo fosse)
anche cittadino, non fu abolito ed il ius publicum preclassico intervenne, a tutela
della nazionalità romana, solo con leggi intese a gravare di un forte tributo le ma-
numissiones ed a limitare in vart modi la capacità pubblica e privata dei liberti. Nel
successivo periodo classico numerosi provvedimenti normativi di vario tipo, tutti
ispirati dai principes, operarono ancora più incisivamente nel frenare 1e affrancazioni
inconsulte, negando la cittadinanza romana agli schiavi che non fossero stati liberati
nei modi solenni del ius civilci ma si trattò di un rimedio di scarsa portata, ampia-
mente neutralizzato dalle concessioni elargite in cambio ai liberti (sopra tutto a
quelli imperiali) e dallo scadimento progressivo dei valori della nazionalità romana.
(a3) il periodo postclassico (ma, sia ben chiaro, già in parte la fase tarda del
periodo classico) registrò, in concomitanza con l'esaurirsi delle grandi conquiste, la
LA POTESTÀ I'ADRONAI E SUGLI SCHIAVI 211
decadenza del Fenomeno della schiavitù. Gli apporti dì schiavi si ridussero norevol-
men te, elevandosi con ciò il prezzo della merce-schiavo sui mercati; d'altro canto,
si moltiplicarono le istanze dei servi (istanze già numerose e pressanti nel periodo
precedente) sia per una congrua remunerazione del loro lavoro (con la conseguente
moltiplicazione dei peculi, servorun,), sia per l'affrancazione, spesso da loro stessi
pagata utilizzando i perutia, dopo un certo periodo di soggezione. Il cristianesimo
indubbiamente lavori questo processo, pur essendo ben lontano, quanto meno nei
fatti, dal combattere l'istituto della schiavitù come tale. Fu giocoforza pertanto che
leco no in ia ro tn a 'la tornasse ad orien cars i verso il lavoro libero co ne surrogato di
quello schiavistico, e sa questa strada cercarono di porsi gli imperatori con le loro
illusorie, e comunque effimere, politiche di dirigismo economico. Di qui sorse e si
propagò, nel mondo posrclassico, quel largo e vario ceto dei «semi liberi» [n. IO],
vincolati alla terra o ai mestieri, che in luogo degli schiavi mancanti, furono sfrut-
tati, nella decadenza economica generale, per dare in qualche modo alla produzio-
ne l'alimento di lavoro di cui essa aveva bisogno.
(b) La condizione giuridica degli schiavi (statu, servoru,n) era, come
si è detto a suo tempo [n. 13], quella delle cose mancipi. Ma si trattava,
per molteplici riguardi, dì oggetti giuridici del tutto particolari.
(b I) Durante la schiavitù i servi erano, all'interno della fami//a, su un piano
non diverso da quello dei fi///, delle uxores in mani' e dei liberi in ,na,,c,io, tanto
vero che con i fitii essi erano accomunati nella dizione di personac in potcstate [n.
8]: al do,,,jnus (e anc le alla domina) spettava quindi su di essi il ira vitae ire necis
il ha vendeneli e il ho noxae dandi [n. 34].
Se utilizzati neLla domi,s, cioè prevaLentemen re in città (o nella sede di una
colonia civiupn Roma,,orum) e a lle dirette dipendenze del domù,us, gli scIi iavi costi-
tuivano la cd. fami//a urbana (servorutn) con una varietà di impieghi (manuali, ar-
igia uI i, n'lt ti rai i amministrativi) che poteva essere, in relazione al rilievo sociale
ed economico dei padrone anche molto vasta e che portava spesso i più dorati al
godimento, in pratica, di un tinutaccento identico a quello dei sottoposti liberi:
possibilità di essere otiliurni cotti e sos ti tu ti del dominio (con connessa attribuzione
di ti na «me,, capacità di agire»); uu rn,hi di Fiducia (e spesso cli speciale d elicatez-
za) 'iell'anlniiilistrazìorlc domestica: Facilità di ottenere adeguate retribuzioni cdi
crearsi un peculium sciolte (del q LI te p0 reva no far parte persino ai t ri sch i ivi); con-
segue n te gCiii ià di essere a Tranci ti (non di rado ri scatta ndosi col pecu/ium) dopo
un certo periodo dì tempo e di passare allo stato di liberti, eventualmente come
exercitores come iflstitorr, o addirittura come procuratores omniuin bonorum dei
loro antichi paci ioni.
5e ari1 izzari dai ricchi propriciad fonditici a distanza, particolarmente nelle
vi//at rustiche e nei (at/finii/a, gli schiavi integravano una fami/la rustica (servorum),
tra 1e poche o niol te di cui i loro domini disponessero, e si trovavano alle dirette di-
pendenze del l'a inni in istra ore rela ti vo, il « cilicio, che era spesso o n I iberto o addi-
ri ttu ra tino schiavo di rango superiore. Il trattamento cui i servi venivano sottoposti
era sovente, in tal caso assai crudo, determinando in essi Sri moli di astensione dai
lavoro o addirittura di rivolta e, per controreazione, repressioni severissime, sino alla

morte.
In ogni caso era preclusa ai servi, sul piano giuridico, 1.i possibilirà del ;nat,i-
morzium e della poestà sui propri figli. La loro unione era detta contubèrnium,
cioè meni «convivenza, ed era in astratto (anzi, nelle fami/me rusticae, anche tal-
volta in concreto) trattata, sopra tutto quante ai « frutti», cioè ai Figli, alla stessa
stregua delle unioni tra animali subumani (i figli spettavano, dunque, al padrone).
(b2) La mancanza di efficienti mezzi di identificazione degli schiavi (i quali,
almeno questo, non erano certo marchiati a Fuoco come oggi gli animati subuma-
ni) dava luogo a numerosi casi di dubbio e di controversia, per diriinere i quali si
ricorreva ad uno speciale procedimento di accertamento, la cd. causa libera/u, risa-
lente ai tempi più antichi. Chi volesse sostenere che una persona apparentemente
libera era in realtà un proprio servus esercitava contro di lei una «viridicatio in 5Cr-
vitutem", accollandosi ovviamente il difficile onere della prova. Viceversa chi (soli-
tamente un amico dell'interessato) volesse sostenere che una persona apparente-
mente schiava era in realtà libera esercitava contro il do,ninus una «vinclicatio in li-
bertatem, di cui parleremo tra poco (sub a. Augusto affidò le delicate questioni
della causa /iberalis ad un «praetor libera//unì causaru7n» e 1a procedura si svolse nel
periodo classico prevalentemente extra ordine,n.
(c) Fatti costitutivi della situazione di schiavo erano: a) la prigionia

di guerra (captivitas) dello straniero (perepinus) o dell'ex cittadino che
avesse subito la perdita della cittadinanza (amissio civitati4; 6) la nascita
da schiava (ex ami/la), cioè da donna che fosse schiava al momento del
parto; c) la riduzione in schiavitù del cittadino per provvedimento di
governo (es.: per condanna implicante la cd. servituspoenac); a) in diritto
postclassico, infine, la «revoca in schiavitù (revocatio in servitutem) del li-
berto che si fosse mostrato «ingrato» nei confronti del patrono. Essendo
la servitus uno stato personale, non vi era possibilità di sottrarvisi con la
fuga; anche se si trattava di un marchio puramente ideale, cioè non visi-
bile, esso tale era e tale rimaneva sino alla sua estinzione.
Fatti estintivi della schiavitù erano: a) la morte dello schiavo; 6) la
'concessione della libera» in forza di speciali provvedimenti di governo;
c) in periodo postctassico, la prescrizione lunga (longi temporis praescrip-
do); d) ma sopra tutto la manumissione, cioè un atto di «affrancazione»
deciso dal domino.
(d) Esull'istituto della manomissione (manuinissio) che occorrerà
ora fermarsi, per illustrarlo nei suoi vari aspetti, di manomissione a effetti
pieni e di manomissione a effetti limitati.
(dl) Modi di affrancazione piena secondo il diritto civile (cd. ma-
nnmissiones iustzze ac legitimae), che sortivano l'effetto caratteristico di fhr
Lk POTESTÀ PADRONALE SUGLI SCHIAVI 213
divenire il servo, al tempo stesso, libero e cittadino romano, furono tre:

a) l'affrancazione giudiziale (manumissio vindicta), la quale si operava
mediante una finta rivendicazione della libertà dello schiavo (vindicatio in
libertatem) e con forme ancorate alla procedura dell'azione di legge; da-
vanti ad un magistrato munito di imperio (anche non giusdicente: ad
esempio, un console) un amico del domino in veste di assertore della li-
bertà (adsèrtor in libertatem) toccava lo schiavo con una festuca (vindicta)
e proclamava che egli era invece libero (<hunc ego hominem Liberum esse
aio,», dopo di che il magistrato, nel silenzio del domino, pronunziava
l'assegnazione alla libertà (addlctio in libertatem) dello schiavo; b) l'affran-
cazione per censimento (manumissio censu), la quale si operava dal domi-
no autorizzando lo schiavo, all'atto del censimento, a farsi iscrivere dai
censori nelle liste censuali degli uomini liberi; c) l'affrancazione testa-
mentaria (manumissio testamento), la quale conseguiva ad una apposita
disposizione testamentaria del domino (t5tichum servum meum liberum
esse iubeg» [n. 92]). Se la manumissione testamentaria era stata subordi-
nata al verificarsi di una condizione sospensiva, il manomesso era consi-
derato, in omaggio al favore per la libertà (favor Iibertatis), in uno stato di
provvisoria libertà sino al momento del verificarsi della condizione ed era
denominato statolibero (statullber).
(d2) Affrancazioni a efficacia ridotta furono: a) le cd. manomissioni
di diritto onorario; b) certe manomissioni limitate da apposite leggi pub-
bliche o dal diritto nuovo.
Le affrancazioni di diritto onorario (manumissicnes iure prael-orio)
erano affrancazioni non solenni, che prescindevano dalle rigide forme e,
quindi, dalle remore e cautele del diritto civile. Si soleva, infatti, già nel
periodo preclassico, affrancare gli schiavi con dichiarazioni rese alla pre-
senza di testimoni (inter amicos) o con dichiarazioni scritte a forma libera
(per epistulam): nel qual caso il pretore, per dare una qualche rilevanza
giuridica a questi atri (che per diritto civile erano privi di ogni validità),
soleva concedere agli affrancati eccezioni e azioni onorarie contro coloro
(a cominciare eventualmente dallo stesso domino) che si rifiutassero di
considerarli nella pratica condizione di liberti. Senonché tali liberti, an-
che se erano più o meno largamente equiparati ai cittadini dal punto di
vista privatistico, non avevano i requisiti formali per godere anche del
diritto di voto e dell'accesso alle cariche pubbliche.
Non tanto per salvaguardare gli ormai scaduti valori della nazionalità
romana, quanto per evitare che il privilegio della situazione di cittadino
214 I FIAPPORTI ASSOLUTI DOMINICALI
romano fosse elargito a troppi titolari, Augusto e Tiberio, in ciò seguiti da

tutto il diritto nuovo imperiale, promossero pertanto l'emanazione (for-
malmente su richiesta dei consoli) di tre fondamentali leggi limitative delle
affrancazioni: a) la legge Fufia Caninia (2 a. C.), che vietò ai domini di
manomettere per testamento piti di una certa quota dei loro schiavi; b) la
legge Elia Senzia (4 d. C.) che proclamò nulle le manomissioni operate allo
scopo di rendersi insolventi e di danneggiare con ciò i propri creditori (in
f?audem ereditorum» [n. 89]), assegnò la qualifica deteriore di Latini a certi
schiavi manomessi poco giustificabilmente e dette la qualifica ancora peg-
giore di deditizi, cioè di stranieri arresisi a discrezione (cd. «dediticiiAelia-
nj»), ai manomessi che avessero compiuto in istato di schiavitù alcuni cri-
mini particolarmente gravi; c) la legge Giunia Norbana (19 d. C.) che dette
infine riconoscimento formale alle affrancazioni non solenni (inter amicos
o per epistulam), ma assegnò agli affrancati la qualifica deteriore di Latini
(cd. «Latini luniani») [n. 10].
In periodo postclassico le affrancazioni non solenni (inter amico!, «per epi-
stulam») si diffusero sempre più e furono incrementare, nell'uso corrente, da un
altre modo: la «manumissio per mensam» o «convinti adhibitiònc», cioè operata per
sfoggio di opulenza durante un banchetto, fermo restando il riconoscimento agli
affrancati della qualifica di Latini luniani. Si affermò inoltre una forma privilegia-
ta: la «manumissio in ecclèsia», che consisteva in una dichiarazione pubblica di af-
francazione fatta in chiesa, davanti al capitolo sacerdotale, e che faceva ac quistare la
piena cittadinanza romana all'affrancato. O gni differenza fu eliminata da Giusti-
mano, che fece conseguire a tutti i tipi di manumissi la ci vita! Romana.
47. I rapporti affini al dominio quiritario. Rapporti affini al

dominio quiritario, venutisi a configurare tra l'età preclassica e quella
classica ed esauritisi nella successiva età posrclassica, furono due istituti
del diritto onorario: a) la proprietà pretoria (in bonis babere); 6) la pro-
prietà provinciale (possessio ve' ususfi-uctus provincialis). Si trattò: a) nel
primo caso, di un espediente di «supplenza» del dominio quiritario; b)
nel secondo caso, di un espediente di «imitazione» dello stesso.
(a) La proprietà pretoria è l'espressione con la quale indicheremo
quella che era solo una perifrasi (in bonis ha/ere: letteralmente, l'»avere
nel patrimonio") volta ad indicare il fatto che un soggetto giuridico aves-
se una certa cosa nel suo patrimonio (nei suoi bona) in guisa analoga a
quella di un oggetto del suo dominio quiritario. Il soggetto del rapporto
era tale non perché fosse veramente domino quiritario della cosa, ma
perché I diritto onorario trovava equo, a certe condizioni, equipararlo
I RAPPORTI AFFINI AL DIlUITO Q(JIRITARIO 215
nella tutela processuale a un domino civilistico. Altro modo moderno per

indicare il rapporto è quello di «dominio bonitario».
L' istituto si profilò, sullo scorcio del periodo preclassico, per effetto
della iniziativa assunta dai pretori giusdicenti di favorire certi possessori di
una cosa in attesa di usucapione della stessa (possessores ad usucapicnem),
accordando ad essi senza indugio una tutela processuale analoga a quella
che sarebbe loro spettata se e quando fossero diventati domini civilistici.
In età classica la giurisprudenza lo valorizzò sino al punto di considerarlo
un rapporto assoluto reale in senso proprio: a) a carattere provvisorio (va-
levole cioè sino all'acquisto del dominio civilistico sulla cosa per usucapio-
ne); 6) a carattere sostitutivo (in questo periodo di attesa) dal dominio
quirirario; c) a carattere addirittura prevalente sul dominio civilistico in
caso di conflitto tra possessore pretorio e domino civilistico. Il motivo di
tanto favore accordato (anche nei confronti del proprietario ufficiale) a chi
avesse la cosa in possesso fu che, in certi casi ben determinati, parve equo
proteggere processualmente chi si fosse correttamente comportato sul pia-
no sociale ed economico nell'acquistare la cosa e avesse mancato di dive-
nirne domino civilistico esclusivamente per vizi di carattere formale: sino
a che non si fosse verificata (in uno o due anni) l'usucapione della cosa,
e cioè sin tanto che il possessore non si fosse trasformato per questa via in
domino civilistico, il possessore era protetto dal magistrato giusdicente
come se fosse il vero proprietario della cosa.
(al) E ipotesi tipica e originaria della proprietà pretoria fu costituita
dalla alienazione di una cosa mancipi quando fosse stata fatta senza la for-
malità richiesta a questo scopo (cioè omettendo di utilizzare i negozi della
manc1patio o della in iure cmio, ma ricorrendo ad una semplice traditio).
Il fenomeno, decaduta l'importanza delle cose mancipi, era praticamente
frequente (sopra tutto per le cose mobili) e comportava, a rigore di diritto
civile, che l'accipiente non acquistasse il dominio quiritario, ma conseguis-
se soltanto un <titolo» per la usucapione della cosa. Siccome non era equo
che, essendo mancata o non essendo risultata valida una formalità oramai
ritenuta dalla coscienza sociale pressoché superflua, l'accipiente della cosa
mancipi fosse esposto, nel tempo occorrente al compimento dell'usucapio-
ne, al rischio di subire l'azione di rivendicazione del dominio civilistico
(oppure al pericolo di non poter chiedere la restituzione della cosa o il
pagamento del suo valore a chi lo avesse spossessato della stessa), il pretore
giudicò opportuno tutelare con mezzi speciali, sino al momento della uso-
capione, l'aspettativa di dominio» dell'accipiente.
216 I RAPPOWFI ASSOLUTI DOMINIcAI]
(a2) Per il caso che il domino esperisse la rivendicazione, fu concessa

pertanto all'acquirente un'eccezione di avvenuta alienazione e consegna
(exceptio rei venditae et tràditac), la quale serviva a paralizzare l'azione
nell'ipotesi che al giudice risultasse provato che la cosa era stata oggetto di
un negozio avente la finalità della sua alienazione (per es., di una compra-
vendita) e che la cosa stessa era stata liberamente consegnata (tràdita) dal-
l'alienante all'acquirente, venendo perciò a far parte in modo socialmente
ed economicamente corretto del patrimonio del primo.
(a3) Per il caso che l'acquirente dopo aver ricevuto la cosa dall'alle-
nante, ne fosse stato spossessaro o da lui o da altri, non potendoglisi rico-
noscere il diritto di esperire la rivendicazione, gli si concesse contro il
possessore un'azione fittizia [n. 23] denominata azione Publiciana (actio
Publiciana). E azione aveva una formula perfettamente identica a quella
della rivendicazione, ma conteneva in più l'invito al giudice privato di
«fingere» che il consegnatario della cosa venduta avesse già maturato a
proprio favore il termine per l'usucapione, e fosse perciò per questa via
divenuto ormai domino quiritario.
Se l'azione Publiciana era esercitata dal soggetto favorito dal pretore
contro lo stesso l'alienante, che si fosse nuovamente impossessato della
cosa di cui era domino civilistico, costui poteva opporre l'eccezione di
giusta proprietà (exceptio iusti dominii [n. 45]), ma l'attore della Publicia-
na aveva la possibilità di contrapporre utilmente la replica (replicatio) di
avvenuta alienazione o anche una replica di dolo.
Dall'ipotesi ori ginaria di alienazione di una Fa man-,pi senza le richieste for-
nialità, ma con traditio della rer al conìpra[ore, si passò, coi tempo, ad altre appli-
cazioni dell'acrio Publiciana nelle seguenti ipotesi analoghe: a) quella della traditio
di i-cs inancipi fatta a titolo di donazione di costituzione di dote, e cosi via; b)
quella della cosa trasferita da chi non ne lesse domino (a non domino), nei qual
caso, peraltro, sin che il termine della usucapione non fosse decorso il vero domino
della cosa facendosi avanti, non poteva che avere la prevalenza; c) quella in cui
non si venisse comunque a costituire un diritto civilistico, ma si determinasse una
Situazione giudicata degna di tutela soltanto a termini di ius honorarium (come
quando un'adiva'icatio fosse stata operata mediante iudiciun, imperia còntinens anzi-
ché mediante ìudicium legitimum, o un bonorum possessor chiedesse la consegna dei
beni ereditari prima di averli usucapiri).
Eri età classica giunse, sia pure piuttosto tardi e molto nebulosamente, a pren-
dere forma l'idea che il daminium fosse una categoria suprema, che si distingueva
in due sottospecie: luna costituita dal dominiun, ex iu,e Quiririwm e l'altra costitu-
ita dall'eventuale in bonis ha bere pretorio. Poteva darsi, pertanto, che una cosa fosse
oggetto di cd. doppio dominio (duplex doinzazu,;,), queflo formale del dominus cx
i KAPP0RTJAFFJN AL DIRITTO QUIRIThRIO 217
iure Quiritium e quello sostanziale del cosf detto proprietario pretorio: il «plenum
ius» si verificava quando i due doininia si unificassero, per via di usucapio, nella
stessa persona.
(b) La «possessio ve1 ususJ*uctus dei fondi provinciali» era una locuzio-
ne di comodo con la quale si soleva indicare un altro tipo di rapporto as-
soluto in senso proprio affine al dominio quirirario e che si usa denomi-
nare, in traduzione libera, proprietà provinciale.
L'istituto si configurò, sebbene in modo sporadico e non del tutto
chiaro, come situazione attiva di un rapporto puramente imitativo del
dominio quiritario, il quale atteneva a cose immobili che non potevano
costituire oggetto di quest'ultimo, e più precisamente a terreni che non
erano siti nelle tribd cittadine dell'Italia peninsulare o nei municipi e co-
lonie romane (jùndi in agio Romano), ma che facevano parte del territo-
rio provinciale (agri provincia/cs): terreni sottoposti ad una potestà pub-
blicistica dello stato (o dei suoi rappresentanti) ed inseriti pertanto tra le
cose fuori commercio (respublicae {n. 13]). Dato che il potere pubblico,
salvo eccezioni, non amministrava direttamente questi terreni, ma usava
concederli in utilizzazione indefinita ai cittadini privati contro il paga-
mento di un tributo (che si diceva st1endium nelle province gestite dal
senato e tributum nelle province assegnate alla gestione dei principi), i
soggetti giuridici concessionari dei terreni (dei fondi stzpendiarii o tribu-
tarii) erano praticamente assimilati a domini degli stessi. Siccome però la
concessione era revocabile, la giurisprudenza classica, evitando studiata-
mente di usare la terminologia del dominio, parlò di «possesso», proba-
bilmente per derivazione dal termine adoperato in antico rispetto alle
concessioni delle terre pubbliche, e parlò aggiuntivamente anche di «usu-
frutto», verosimilmente allo scopo di porre in rilievo l'analogia esistente
tra il concessionario di un fondo provinciale e la figura dell'usufruttuario
[n. 53]. Ai titolari del «possesso o usufrutto» gli editti provinciali conce-
devano un'azione utile imitativa della rivendicazione (ad exemplurn rei
vindicarionis), per permettergli di reclamare la restituzione del fondo di
cui gli fosse stata concessa l'utilizzazione Uhabere possidèrc utifrui li-
cère,) da parte di chi lo avesse spossessato.
Modo caratteristico di acquisto della proprietà provinciale fu, per in-
tervento del diritto nuovo in età classica, la prescrizione per lungo decor-
so di tempo (praescrfptio longi tempori4: istituto che era ricalcato sulla
greca paragraphé. Dato che i fondi stipendiari o tributari non costituiva-
no oggetto di dominio civilistico e perciò non potevano dar luogo ad una
usucapione, le costituzioni imperiali dell'età dei Severi ammisero coloro

che li avessero posseduti per un lungo periodo di tempo ad opporre
un'eccezione contro chi si risolvesse rardivamente ad agire nei loro con-
fronti con la rivendicazione utile per riottenerli. Con il che essi non veni-
vano certo ad acquistare né il dominio né un vero e proprio titolo di
proprietà, ma venivano comunque a godere di un mezzo giudiziario atto
a tutelare stabilmente la disposizione del fondo di cui si fossero da con-
gruo tempo pacificamente e pubblicamente impossessati.
48. Il dominio unificato. - Nel quadro del diritto nuovo tardo-

classico e postclassico avvenne la progressiva formazione di un dominio
unitario, nel quale confluirono non solo i tre istituti che abbiamo poc'an-
zi descritti (dominium civilistico, dominio bonitario e proprietà provin-
ciale), ma si insinuarono altresi alcuni aspetti della concezione postclassi-
ca del cd. possesso dei diritti [n. 291.
Al nuovo istituto, la cui denominazione prevalente (ma non esclusi-
va) fu quella di dominio (dommnium) senza ulteriori specificazioni, non si
pervenne costruendolo ex novo con l'utilizzo di materiali estranei ai regi-
mi precedenti. Si pervenne, invece, lavorando sul tronco antico del domi-
nio quiritario ed apportando via via ad esso tutte le modifiche e le inte-
grazioni suggerite dall'esperienza del dominio bonitario e della proprietà
provinciale: istituti, questi due, che vennero pertanto ad essere sostanzial-
mente accantonati, pur se furono formalmente aboliti solo dall'imperato-
re Giustiniano.
Le cause principali del processo di trasformazione che portò al «do-
minio unificato» furono tre: a) la prevalenza schiacciante dell'impero ro-
mano nei confronti degli ultimi resti della repubblica; b) la estensione del
tributo fondiario anche ai fondi siti in territorio romano (in agro Roma-
no), riforma introdotta dall'imperatore Aureliano nel sec. III d. C.; c) la
decadenza della peculiare importanza delle cose mancipi di fronte alle
cose non mancipi, quindi la valorizzazione della pura e semplice tradizio-
ne (traditio ex luna causa) nei confronti delle formalità negoziali (della
mancipatio e dell'in iure cessio).
La concezione dello stato come dominato imperiale, cui tutti i do-
mini privati (e in particolare, tutti i domini fondiari) erano parimenti
sottoposti, comportò non soltanto l'estensione a tutto il territorio dell'im-
pero dell'imposta fondiaria, ma anche tre altre limitazioni che erano state
nei confronti del dominio quiritario ai limiti dell'inconcepibile: a) l'espro-
Il. DOMINIO UNIFICATO 219
priazione per pubblica utilità decretata (generalmente contro compenso

dei beni espropriati) a suo proprio arbitrio dall'imperatore; b) il divieto del-
l'abbandono dei beni immobili e, in particolare, dei terreni coltivabili; c)
l'imposizione autoritaria di servittà legali, al cui rispetto i proprietari im-
mobiliari erano tenuti anche contro la loro volontà. Per il resto, •i prescin-
dere da modifiche parziali di cui abbiamo parlato a suo tempo (ed a pre-
scindere dal fatto che anche in materia di proprietà, come in ogni altra
materia, la tutela giudiziaria passò ad essere esercitata stabilmente a titolo
straordinario, extra crdinem), le riforme di maggior rilievo del dominio
civilistico furono apportate alle modalità ed ai requisiti della tradizione e
dell'usucapione. Limiteremo pertanto il nostro discorso a queste riforme,
subito dopo aver dedicato qualche precisazione ulteriore alla categoria delle
servitù legali.
(a) Le servitù legali (servitutes legis), anche dette «servitù coattive,
imposte dalle costituzioni imperiali (cd. leges) postclassiche furono nu-
merosissime (ed anche piuttosto variabili) e consisterono in limitazioni
all'esercizio della proprietà immobiliare, la cui violazione da parte di
chi ne fosse gravato dava luogo ad azioni per inadempimento esercitate
direttamente dai privati interessati alla loro osservanza, nonché spesso
ad interventi pubbiicistici anche a titolo di sanzione criminale.
Le più vistose riguardarono le seguenti materie: a) Aistanze immobiliari»,
da tenersi rra V.n. e l'altro fondo o tra l'una e l'altra costruzione, a cui misura
fu fissata in dimensioni maggiori di quelle antiche del limes e del l'ambitus; b)
«luci e prospettii degli edifici, la cui salvaguardia fu attuata da un complesso di
minutissime norme relative all'apertura delle finestre e alla distanza e allaltezza
d cile Finestre stesse; c) «regime delle acque', a garanzia del quale si assegnò all'ac-
r/o aquae p/uviae arce,,dac anche la funzione di impedire qualsiasi abuso da parte
del proprietario nel suo stesso fondo, se questo abuso fosse tale da poter recare
nocumento indiretto al proprietario del fondo vicino; d) «passaggio attraverso
fondi, a garanzia del quale (e contrariamente alla regola classica che conoscere-
mo tra poco [o. 51]), si affermò l'istituto del «passo necessario,, consistente nel
diritto del proprietario o dell'usufruttuario di un fondo «intercluso», cioè toral-
menre circondato da altri fondi, di godere del passaggio forzoso attraverso questi
ultimi; e) "edilizia», per cui molteplici limitazioni, che qui non è il caso di indi-
care in dettaglio, furono apportate alle costruzioni; D «mi nere», relativamente
alle quali si permise espressamente di scavare al di sotto del fondo altrui, versan-
do però un decimo del ricavo il proprietario ed un altro decimo al fisco.
(b) La tradizione (tradII/o ex iusta causa), che progressivamente sosti-
tiri, sino a rimanere sola, la mancipazione e la cessione davanti al magi-
strato, già dagli ultimi tempi del periodo classico fu sempre più chiara-
220 I ]1APPOR1 I ASSOlUtI DOMINICAI I
mente impostata sulla essenzialità del requisito della volontà (ànimus tra-
dènd,) di colui che la effettuasse a scopo di trasferimento del dominio.
Tuttavia in diritto giustinianeo: a) per il trasferimento del dominio sulle
cose mobili fìni per essere ritenuta bastevole la pura e semplice consegna
delle stesse; b) per il trasferimento del dominio sulle cose immobili si
affermò la consegna degli atti costitutivi della proprietà (cd. i< craditio per
chartam») accompagnata da un accordo scritto (scrzptura) e possibilmente
integrata dalla cd. «insinuazione (insinuatio), cioè dalla cura di di inseri-
re (jnsinuàre) una copia o un riassunto del documento nei processi verba-
li e nei pubblici registri tenuti da funzionari imperiali o da giudici.
Jfl pii, si ampliarono e moltiplicarono i casi di tradizione fittizia (traa'itio
fina), nel senso che alle figure già note della cd. traditio syrnbolica e della ;raditio
longa manu (relative, luna e l'altra, a cose mobili e immobili) vennero ad aggiun-
gersi la sraditio brevi manu e il constitiitum possessorium.
La traditi, brevi /nanu era ravvisata nel mutamento dello stato d'animo delle
parti riguardo alla cosa: si verificava cioè nell'ipotesi che colui il quale deteneva la
cosa a nome di altri (per esempio a titolo di comodato o di locazione) cominciasse
a un certo momento, con il consenso (espresso o tacito) del dominin, a possederla
come propria acquisendola quindi al suo dominin,,:.
Il constitutum possessorizirn era ravvisato nel mutamento inverso dello stato
d'animo delle parti: si verificava cioè nell'ipotesi che colui il quale possedeva la cosa
in nome proprio e a titolo di a'omìnium volesse trasferirla ad altri conservando a se
il solo ci ritto dì utilizzarla, e quindi continuasse a detenerla con intenzione
opportunamente mutata (come usufruttuario, affitruario, comodatario ecc.).
(c) Usucapione e prescrizione per lungo decorso di tempo (usucapio

e praescritio longi temporis) si fusero progressivamente in età postctassica:
più precisamente, si parlò di usucapione (usucapio) nei riguardi deflacqui-
sto delle cose mobili e di prescrizione acquisitiva per lungo decorso di
tempo (praescriptio (ongi temporis) nei riguardi delle cose immobili. I2ac-
quisto (per usucapione o, rispettivamente, per prescrizione acquisitiva) si
verificava a Favore di chi possedesse ininterrottamente a fini di usucapione
(cioè ex iusta causa ed exfide bona) una cosa adatta (re, bl/is) perla durata
di 3 anni se mobile, o di 10 (o 20) anni se immobile.
I requisiti sono riassunti in questo esamerro di conio medievale: «re! L'abilis,
titulus, fido, possesrio, teiilpris».
(c') Si richiese, in primo luogo, la re, habilis ad usucapionern (cosa usucapi-
bile,, ,catra all' usucapione»), nel senso che alcune categorie di cose non potevano
essere, a causa di loro caratteristiche oggettive, usucapite: le cose Fuori commercio,
le cose rubate, le cose sottratte con la Forza (in base alle citate leges Atinia e Ptautia
a', vi. cui si aggiunse phi tardi la tex lui/a de vO, le cose che il magistrato avesse ri-
IL DOMINIO UNIFICATO 221
CeVUtO in dono nella provincia assegnatagli, le cose del fisco, le cose del principe, i
bona materna ed altre specie via via indicate (non senza variazioni) dalle costituzio-
ni imperiali.
(c2) Si richiese, in secondo luogo) che l'usucapiente esercitasse sulla res habilis
la possessio civilis (o «ad usucapionem») e che questo esercizio fosse esente da ogni
interruzione» (usurpatio) quanto meno nell'animus. Secondo il diritto classico, la
morte del possessore non dava luogo ad interruzione, ma determinava la successione
nel possesso (successiopossessionis») a favore del suo successore universale mortis cau-
sa (non però del legatario). Secondo il diritto postclassico (che raccolse uno spunto
forse già offerto dalla praescriptio longi temporis classica), l'interruzione fu esclusa
anche nell'ipotesi di trasferimento a titolo particolare (ad un legatario o ad un ac-
quirente inter vivor) e si ammise che al tempo maturato dal primo usucapiente si
aggiungesse quello maturato dall'acquirente (cd. accessio possessionis),
(c-3) Si richiese, in terzo luogo, che la possessio ininterrotta della res habilis
fosse giustificata da un titulus, cioè da una ragion d'essere, da una situazione ogget-
tiva che l'ordinamento (e prima ancora, la coscienza sociale) ritenesse atta a liceiz-
zare la trasformazione, col tempo, della possessio in dominium (cd. fatta causa tini- -
capionis, «giusta causa dell'usucapione»). In pratica, l'usucapiente aveva l'onere di

provare, se convenuto in giudizio, di non aver violato, impossessandosi della res, il
diritto del proprietario, ma di essersi impossessato della cosa coi concorso della vo-
I ontà di lui o, quanto meno, senza coartare la sua volontà o ingannare la sua buona
Cede (nec vi nec clam»: pacificamente e pubblicamente). Titu/i ad usucapionern fu-
rono ritenuti ) pertanto: a) il titolo «Pro cmptore» (impossessamento verificatosi in
base ad una emptio venditia re:, la quale, come vedremo a suo tempo [n. 731, non
aveva di per sé sola l'effetto di determinare il trasferimento del dominium dal t'en-
ditor all'emptor); b) il titolo «pro donato» (impossessamento verificatosi in base ad
una donazione non traslativa di proprietà); c) il titolo «pro dote» (basato su una at-
tribuzione dotale non accompagnata da trasferimento del dominium); 4 il titolo
«pro legato», quello «pro derelicto», quello «pro saluto», quello «pro herede» e via su
questa strada sino al cd. titolo «pro suo», che stava ad indicate, a quanto sembra,
ogni altra situazione (atipica) di giusto impossessamento di una res, pur se verifica-
tosi contro il gradimento del dominus (per esempio, l'impossessamento «ex secundo
decreto» del fondo di chi s' fosse rifiutato di prestare la cautio damni infecti [n. 45]).
Va aggiunto che, per essere operante, la iusta causa usucapionis doveva essere «con-
tinuativa», cioè esistente ininterrottamente sin dal primo momento della possessio, e
effettiva, cioè non meramente supposta (sia pure in buona fede): si ritenne, per-
tanto, che l'usucapiente non potesse cambiare di sua iniziativa una causa inizial-
mente iniusta (enemo sibi causanz possessionis mutare potert») e non potesse invocare
una causa meramente immaginaria (cd. «tztulw putativus»), quale, ad esempio, la
tradizione della re: effettuata sulla base di un'emptio venditio ritenuta valida, ma in
realtà invalida.
(c4) Si richiese, in quarto luogo, che la possessio della re: ha bl/is, oltre che mm-
terrotta e titolata, fosse corroborata dalla bona Jìdes soggettiva dell'usucapiente, il
quale doveva essere ragionevolmente consapevole di non ledere, con la presa di
222 1 RAPPORTI ASSOLUTI DOMINICALI
possesso della Tn, un diritto altrui. La bonajìdes era però iniziale», era cioè richie-
sta solo al momento della presa di possesso, non dopo: si diceva quindi che «la
mala fede sopravvenuta non nuoce («ma/a fida supervènienr non nocet»). Solo in
alcuni casi eccezionali si prescindeva dal requisito della buona fede.
(c5) Si richiese, in quinto luogo, che la ininterrotta possasio ad usucapioncm
della ,es habilis si protraesse per una durata minima (tempus), che Giustiniano por-
tò a: 3 anni per la usucapio delle rei mobiles; IO anni per la praescriptio Longi tempo-
ris di Ta immobilcs, quando usucapiente e domino della res risiedessero nella stessa
città (praescriptìo «inter praesentes»); 20 anni per la praescr:ptio longi temporis di res
immobilcs, quando usucapiente e domino risiedessero in due città diverse (prac-
scriptio «inter absentcs»).
(d) In periodo postclassico, da Costantino a Giustiniano, il ius no-

vum forgiò infine (ma con caratteristiche molto approssimative) l'istituto
della cd. prescrizione acquisitiva per decorso di lunghissimo tempo (lon
gissimi temporispraescriptio) applicabile ad ogni sorta di cose, salvo quelle
fuori commercio e quelle sottratte con la forza. A determinare l'acquisto
del dominium bastava la buona fede iniziale (non era, dunque, richiesta la
iusta causa) di un possesso ininterrotto, cui Giustiniano fissò il tempo
minimo di 30 anni (elevato in certi casi a 40).
CAPITOLO IX
I RAPPORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI
SOM MARIO: 49. I rapporti asso] tiri su cosa altrui. - 50. Le servitù prediali. - 51 tipi di
servirti prediali, -. 52. Il reginle delle servitù prediali. - 53. L' ust,irurro. 54. I rap-
porti alìni all' usufrutto. - 55. La superficie. -_ 56. L' enfiteusi - 57. 1 rapporti
assoluti di garanzia.
49. J rapporti assoluti su cosa altrui, - Oltre i rapporti assoluti di

cui abbiamo fin qui parlato, il diritto privato romano annoverò, per di-
verse ragioni di utilità sociale, anche un certo numero di rapporti assolu-
ti in senso improprio dei quali occorre passare a fare menzione: i rappor-
ti assoluti su cosa altrui. Si trattò di taluni rapporti relativi (intercorrenti
cioè tra soggetti, attivi e passivi, determinati) ai quali fa conferito anche,
e in via preferenziale, il trattamento proprio dei rapporti assoluti: quindi
principalmente la tutela del soggetto attivo verso tutti (erga omnes), con
possibilità di scavalcare il soggetto attivo e di agire, in difesa dei proprio
diritto sull'oggetto giuridico (solitamente una cosa), direttamente contro
chiunque tra i consociati (gli omnes) lo avesse leso o messo in pericolo.
La formazione della categoria dei diritti assoluti su cosa altrui (con panico-
]ore riguardo ai diritti di godimento) fu connessa I tutto un orientamento generale
di salvaguardi:i della proprietà individuale (o meglio familiare), quindi all'accennata
concezione della fiuniglia come unità economica (e autonoma) elementare. Il dirit-
to romano, pur conoscendo il concetto di comunione dei diritti, e in particolare
dei diritti assoluti [n, 31-32], fu ad essa tendenzialmente sfavorevole, sopra tutto
quando la comunione non intercorresse tra parenti (originari di una stessa fami/la),
ma intercorresse t'a estranei, Lù dove situazioni di fino o di convenienza avrebbero
suggerito il concorso di più soggetti nello sfruttamento di un bene, quindi la costi-
tuzione di una comunione, la reazione del diritto privato fu di lasciare possibil-
mente intatto (almeno nello forma) il dominio ori ginario e di proporre ai privati
224 I RAPPORTI ASSOLUTI SU COSA ALtRUI
l'alternativa di una limitazione del dominio originario entro gli stretti limiti di un
vincolo posto al domino della cosa per il beneficio che da questa cosa potesse rica-
vare 'estraneo. Perciò) ad esempio) se il fondo di Tizio era utile anche al vicino
Cìio (per trailsirarvi, per portarvi il bestiame all'abbeverata ecc.), 'e soluzioni
as tra r tamen re possibili erano tre: che Tizio si obbligasse a puro tiro lo « rela r vo»
verso Gaio; che Tizio e Caio divenissero condomini» del fondo appartenente in
origine al solo Vizio; che Tizio concedesse a Calo un diritto sul proprio Fondo (che
era cosa altrui per Ca i o) o addirittura che questo diritto su cosa altrui (izu in re
alièna) fosse imposto, nei casi di stretta necessità, dall'ordinamento. Il favore del-
l'ordinamento (oltre che della mentalità ovvia mente individuai isuca dei soggetti
privati) fu orientato verso la prima o la terza soluzione.
I rapporti assoluti in senso improprio del diritto privato erano dif-

ferenziabili in due gruppi: a) rapporti reali di godimento; b) rapporti reali
di garanzia.
(a) I rapporti reali di godimento avevano la caratteristica di assicurare
al soggetto attivo il godimento di alcune tra le facoltà giuridiche comprese
nel dominio, sottraendole alla disponibilità del domino della cosa altrui,
cd erano: a) le cd. «ser-vitd prediali» (lifra pracdibrum» o «servztzftes prae-
diorum»), che comportavano il diritto del domino di un fondo (rustico o
urbano) di utilizzare il fondo (ilpraèdium) di un domino vicino a fini ben
delimitati e di interesse del proprio fondo; /') l'usufrutto» (uszisfiictu),
che comportava il diritto di un soggetto all'utilizzazione temporanea (co-
munque, non oltre la sua vita) di una cosa fruttifera (mobile o immobile)
altrui allo scopo di usarla e di trarne) a tempo debito, i frutti; c) alcuni rap-
porti analoghi all'usufrutro (l'usus sinefi-uctu, l'habitatio», il «fiuctus sine
uno, le «operae servorum»); d) la «superficie» (supnflcics), che comportava
il diritto di un soggetto all'utilizzazione di un suolo altrui per costruirvi un
edificio proprio; e) lcnfitèusi» (einphytèusis»), sviluppatasi per vero in età
postclassica dal «ìus in agro veczigali» del periodo classico, che comportava
il diritto di un soggetto ad utilizzare a lungo termine (o senza limiti di tem-
po) un fondo altrui per coltivarlo e migliorarlo come proprio, salvo l'ob-
bligo di pagare un modico canone periodico al proprietario del fondo (cd.
«concedente).
(1') I rapporti reali di garanzia avevano la caratteristica di assicurare
al soggetto attivo la possibilità, in caso di mancato adempimento di
un'obbligazione della quale fosse creditore, di rivalersi direttamente su
una cosa del debitore o di un suo garante, nel senso di poterla vendere a
terzi per soddisfarsi sul ricavato. Tali: a) lafiducia» (fiducia), per cui il
creditore otteneva il dominio della cosa datagli in garanzia; 6) il «pegno»
I RAPPORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI 225
a} servitù ,d W' [mv. XIII]

E con] azione con la destina zio o e eco nemica
ara ccc ristiche co,-rela jjone con la penoita dcl] usti [iii Ruario
L teniporaneit
r
dcdLizione di LiufrtLtro
Cnstiuzione -j leiuo per rivendicazione
patitilzione con supulacione
tradizione imperfetta
b) usufruito
E conaolidazionc
estinzione _j rinuncia (remissio)
I inuttliznztonc
A) Rapporti di morte o sva]utat. personale dcli usufruccuano
odi,ne,rro
me zz i iud zia ri [ ciad icutio .... ctus. a nca torta in! cide ai
quasi o [mito (cli cose consumabt I i)

I uso senza (nati)
istituii affini frutti senza 050
abitazione
opere degli schiavi
superi icie J inwrdetio de superficiebiis

azione rea e sii PCf ci aria
i!iierdiciale
d) enhietisi (da io5 in ago vectiza]i ecc.) {
azione rea le
a) fiducia coni creditore (dazione di dominio)
pegito consegnato tdatio pignor)

pegno convenuto (conventio pignos)
B} Rapporsi di I
garorL;in I
cosa d isiru E a o fuori comm crei o
con fusione
esci nzione iL n liscia (re oso rio)
[b pegno e ipoteca (possesso) ] a cqu isLo d e pimus da cene in buona fede
estinzione del credito
mezzi giudiziari {incerdetti {SaCiano e de migrando)

a/Ioni (Senia na e pig nera 'icia io re al)
rdirirtis di possedere (al presente o in futuro)

[facoltà del Eiiolare 4 diricio di vendere la cosa a
diritto eventuii]e di ritenzione
T,,.,, XII. 1 rapporti assnittri su cliMi altrui (0. 49 e 53-56) anche ta, XIfl]
I
226 I RAPPORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI
(pziius azturn), per cui il creditore otteneva sin dall'inizio il possesso del-
la cosa (mobile o immobile) oppignorata; 6) lipoteca (hypothèca, o con-
vèritio pignori:»), per cui la cosa rimaneva nella disponibilità materiale del
concedente (debitore o terzo garante), essendo però vincolata alle conse-
guenze dell'eventuale inadempimento.
50. Le serviti;prediali. Tra i rapporti assoluti su cosa altrui (in re

aliena), quelli di origine più risalente furono le cd. servit'i prediali (servi-
tutes praediorurn o iura praediòrum) relativi solo a cose immobili, cioè a
fondi (praedia). Il termine di «servitù prediale» (sèrvitus praedii) stette,
letteralmente, ad indicare la situazione di subordinazione (di «servitù» in
senso metaforico) in cui venisse a trovarsi un immobile, detto perciò
«fondo serverite», rispetto ad un immobile vicino, detto perciò «fondo
dominante, quando fosse destinato ad assicurare un certo vantaggio og-
gettivo (una uti/ita,) a quest'altro fondo. Ma il rapporto giuridico di ser-
vitá non correva, ovviamente, tra i fondi, bensi tra 1c persone dei loro
proprietari: nel senso che il domino del Fondo dominante aveva diritto
assoluto (erga omnes) a che il fondo servente, in mancanza di opposizione
da parte del suo domino, subisse una determinata limitazione per il van-
taggio del fondo dominante.
Data la inerenza del rapporto all'utilità «obbiettiva» del fondo domi-
nante, esso però non si estingueva con il mutamento dei soggetti, cioè dei
domini dei due fondi posti tra loro in correlazione di servitù, ma conti-
nuava a sussistere sinché permanesse la utilità: quindi permaneva anche
se uno o ambedue i proprietari cambiavano.
Le servitù prediali Furono, in un certo senso, il paradi gma cui si attennero i
regolamenti di altri rapporti assoluti reali in senso improprio (non tutti limitaci a
cose immobili) che vennero a costituirsi successivamente, durante il corso del dirit-
to romano. Questo spiega per quale motivo alcune regole caratteristiche delle ser-
virti prediali si poterono estendere anche ad altri diritti assoluti su cosa altrui e
poterono addirittura assumere la parvenza di regole generali, almeno per i cd. di-
ritti reali di godimento».
In periodo postclassico e in diritto giustinianco avvenne qualcosa di più. Av-
venne che la terminologia di «scrend» (sèrvitw) e lo schema sistematico delle servi-
rù furono applicati anche ad altri rapporti assoluti di godimento, ed in particolare
al rapporto di usufrutto e ai rapporti giuridici affini all'usufrutto. Pertanto nel
Corpus otro, giusti nia neo si trova adombrata in molti passi di giuristi classici alte-
rati in età successiva, una categoria generale delle servitures, la quale viene distinta
in due sorrocategotie: a) quella delle «servitutes praediorum» o «rcrurn» vale a dire
I RAPPORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI 227
nesMi na servitù su cosa propria nemini res su a seni I')

uiilirà oggettiva dcl rapporto
posibiIirà del rapporto
can3 Ieri perpe t LLit de Da cau sa
indivLsibiIi del rapporto
inaIienabiIit de] diritto
ìnamrnissibiluà delra prestazione di fare del domino del fondo servente
i Cci; ac tu s, via a qua ecluc tus: 'ira neipi
aquae hausus
fli si ich peco ris ad aqua io a dp LIISUS
peeoris pascendi
h airna e [od endae
cretae eimendac
re go a n
Seniiil stillicidi - -
nec Iuarrnpi
prediaii Dumints
cloacae
tigni ininutteisdì
urbone one's ferendi
tipi proteendi. proiciendi
a]tius non iollendi
ne luminibtLs officiatLjr
ne prospeclui offkiatur
[ pretorie
iJTegolari -J provinciali
L anomale (altius tolleodi. Iuminibtis oiciendi
Emancipatio, in iure cessio, decluccio, Ieaatuni. diudicatio

CostItuzione
LPaetio tI stip-, radicio. praerogativa Iemp. destinatio patns fam.
{confts io rem issio, non us 05, ustic api o I ien atis

vice ad e es Dazio ne
mutatLn praedionini
[vindicatio servitutis
ole a i giudiziari ac [io nega oria
H
Ltnterdicia
TAVOLA XIII: Le scntù predinfì (ci. 50-52).

I 1
228 T RAPPORTI ASSOLUTI SU( OSA ALTRU I
delle «servitù prediali in senso proprio (gr;ivanti cioè su un fondo a favore c'ei
pro p rieta rio di un ,li,. fondo vicino); b) quel i a delle cd. «,ervinA perso n'i » (se,-
vitute's personarsim») , cosf dette perci gravanti su una cosa anche mobile a favore
di persona non proprietaria della stessa): calegoria in cui rientrano per 'appunto
l'usufruito e i diritti affini,
(a) La configurazione come rapporti assoluti delle servitù prediali,

anziché come rapporti relativi (intercorrenti cioè solo tra i due proprietari
dei fondi interessati), trova la sua spiegazione più plausibile nella storia
dell'istituto e nella già segnalata antica origine dello stesso. E importante
metterlo in rilievo perché ciò permette di ravvisare, sempre sul metro
della probabilità, lo spunto concreto, di caratrcre essenzialmente storico,
da cui sono derivate successivamente non solo la costruzione come rap-
porti assoluti (in senso improprio) delle altre servitù, ma anche la costru-
zione come rapporti assoluti e non come rapporti relativi, di tutti i dirit-
ti su cosa altrui (tura in re aliena) diversi dalle servitù prediali.
(a') Già abbiamo detto a suo (cm po [o. 28] clic tal un i diritti pi-ed i ali (iuTa
p raedìorum, cioè I'iter, I'actus, la via e l'aquaea'uczus) sono sorti in epoca antica,
anche se non in I ichissima, presumibilmente tra la fine del sec. VI e gli inizi del sec.
V a. C., CO me ma n i festazio n i co in pi cm ciii ari del manciptuin i rnmob EI iare nel suo
aspetto più evoluto: di un manc,pium cile avendo superato gli stretti confini ed i
con lessi o tino nEi del l'o rE icello familiare (/ierediu ,,i) , sì esplicava s e] Fondo sito in
territorio cittadino (fie,;dus in agro Romano) a fini di s fru rta in Cn to eco no mico ci ella
stesso. Qui possiamo aggiungere cile 'identificazione di queste origini dell'isi ituto
non è suggerì ra soltanto dalla storia economica di Roma, ma è suffragata anche da
un indizio di notevole importanza. A differenza di tutte le ili re, 1e quattro antichis-
sime servi t sopra i nd i care era no quali Icate, in età storica, servitutes mànczpi» ed
eta lo costituite, ce me vedremo, non solo media mite in iii re ce,io, ma anche ed es-
senzialmente mediante nanczpatio. Si ptib ritenere pertanto, con su flìcìcnre sicurez-
za, che la ioro fo rmazio ne sia proprio av,enuta in ti n'età pri tuo rd iale, quella dal ius
Q u iritiun n cui la sfera dell'o rd in anie n tu era tuttora limitata i1 nancipzum e i
rapporti relativi (le oh/igationcs) a ncora non avevano conseguito quella rilevanza
gi t'ridi ca clic fu loro rico n usciti ta sol 0111 to dal ms legitimu 'o vetus. e in pi r colare
dalle XII flivole (451-450 a, C.): dato che l'unica forma giuridica disponibile era a
quel epoca il mancipium, fu cv iden tenien te in quella fo rin a che dovettero riversarsi
le prime servitù prediali, dette poi appunto servitutes ma urii.
(a2) Il mancipium dei titolare dci fondo dorninane sulla zona di fondo 5cr-
vente necessaria al passaggio o all'acquedotto non ebbe mai, probabilmen re, carat-
tere esclusivo: sarebbe stato norginevA, escludere radicalmente dal godE mento di
quella zona il ti tol.l re del t'o ud0 se rven te e sarebbe stato an tiecnn o in ico spezzetta',
citi est' ti I ti in o. È presumibile che il problema del concorso dei due titolari s alla stes -
sa zona di fondo serve n te fosse risolto ricorre odo al consorriun/ rrcto Pon cito En
LE SERVITO I'REDfAI,! 229
311, cioè alla comunione solidaristica in una sua applicazione specifica. In prosie-
guo di tempo, man mano che si afIrmò e prese consislenza (sovr2pponendosi agli
originari istituti del mancipium e della possessio extragiuridica) il dominium ex iure
Quiririum, la soluzione del consortinm venne però accantonata in omaggio al prin-
cipio che non vi possono essere due o più diritti di proprietà sulla Ressa cosa
(duoru,n vel p/urium in solidum dominium esse non poco»): fu giocoforza, pertan-
to, che il elomininm del titolare del fondo dominante si affievolisse e si trasfigurasse
progressivamente sino al punto da essere concepito come un semplice ius in re alle-
mi, che limitava si, ma non contrastava o escludeva il dominium, formalmente
unico e solo, del titolare del fondo servente.
(0) Le ragioni per cui, giunte le cose a questo stadio, non si effettuò, nel
quadro del ms civile vetus, il trapasso ad una concezione del rapporto tra i due domini
come rapporto relativo, ed anzi molte altre servitutes praedii sopravvenute a quelle
originarie (cioè le cd. servitutes nec manczpJ) vennero anche esse trattate come rap-
porti assoluti, furono due: a) il tradizionalismo (o, se si preferisce, la forza di inerzia)
connesso con un istituto di alta simichità e di vasta diffusione; b) il vantaggio no-
tevole oflèrto al soggetto attivo (proprietario del fondo dominante) dalla disponibi-
lità di un'actio in rem, esperibile erga omnes in luogo di un'actio in personam, che
sarebbe stata esperibile solo nei confronti del proprietario del fondo servenre. Sopra
tutto questa seconda considerazione spinse più tardi i Romani a creare, anche fuori
del campo delle servitutespraediorum, altri iura in re aliena in ipotesi in cui la situa-
zione del non proprietario della in fu ritenuta degna di particolare tutela.
(b) Caratteristica delle servitù prediali, almeno fino all'esaurimento
dell'età classica, fu la cd, tipicità delle esplicazioni. I soggetti giuridici,
nella concezione corrente, non avevano a loro disposizione la possibilità
di porre in essere tutte le Figure di servito che gli piacesse di escogitare:
essi avevano solo la scelta tra vari «tipi» già affermatisi nella prassi ed aval-
lati dalla giurisprudenza in base a considerazioni di opportunità e di fun-
zionalità oggettive. Ciò non impediva la formazione di nuovi tipi di ser-
vird, ma la rendeva praticamente assai lenta e laboriosa, condizionandola
comunque al riconoscimento da parte della comunità (e per essa princi-
palmente la giurisprudenza) della effettiva e rilevante utilità economica di
ogni nuovo tipo di rapporto.
Anche quando si diffuse Lina visione unitaria delle servitù prediali
in generale, la «categoria» relativa non fu posta a disposizione dei priva-
ti affinché la utilizzassero, attraverso la messa in opera di nuovi e speci-
fici negozi costitutivi, a loro discrezione. Le categorie delle servitù pre-
diali, e più in generale quella delle servitù (praediorum e personarum), e
più in generale ancora quella dei diritti su cosa altrui furono concepite
esclusivamente a Vini classificatori delle preesistenti e consolidate figure
tipiche.
230 t RAPPORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI
Per individuare meglio il tipo di ius prezedii (o piú in generale, di ius in re

aliena) da loro prescelto, e cioè per determinarne concretamente il contenuto spe-
cifico, le parti avevano la possibilità di inserire nell'atto costitutivo (oppure, ovvia-
mente, di aggiungere ad esso con separato negozio) il cd. madus scrvit-utis (da non
confondere con le clausole modali in senso tecnico [n. 19]): un insieme appunto di
«modalità», di precisazioni relative ad orari da osservare, a percorsi da seguire, a
ritmi da rispettare a quantità da non superare e casi via dicendo.
Se ed in quanto il modus seruitutis (o di qualunque altro ius in re aliena) non
alterasse il tipo di rapporto prescelto (mio itineri; piuttosto che ius uiae, ius aquae-
ductus piuttosto che ius c/oacac, usufructus piuttosto che usus ecc.) esso era ritenu-
to valido. Ma è evidente che l'affermazione di nuovi tipi di servitutes praedioruzn o
di altri iura in re aliena derivò proprio dal riconoscimento di modalità di esercizio
cautamente innovative affermatesi lentamente nella prassi.
(e) Alcuni principi caratteristici delle servitù prediali, utili al fine

della loro individuazione, emergono dalla molteplicità di osservazioni e
rilievi dedicati all'istituto dalla giurisprudenza preclassica e classica: osser-
vazioni e rilievi che, pur essendo stati fatti essenzialmente sul piano della
casistica, presentano tra loro una singolare coerenza di fondo e sono inol-
tre, come si è detto, spesso estensibili a tutti i diritti reali di godimento.
Di questi principi è utile indicare i più importanti.
(ci) Prima e ovvia regola era quella espressa col detto che nessuno
può essere titolare di una servitú su cosa propria (némini res sua servit).
Era infatti inconcepibile che un rapporto di servitù potesse esistere o con-
tinuare ad esistere tra due fondi vicini appartenenti allo stesso proprieta-
rio e non a proprietari diversi. Principio valevole, evidentemente, per tut-
ti i diritti assoluti su cosa altrui.
(c2) Secondo principio era quello, già accennato dianzi, della utilità
oggettiva del rapporto (utllitas): il fondo servente doveva essere infatti
destinato ad una qualche utilità, ad un qualche vantaggio più o meno
rilevante, più o meno concreto, del fondo dominante. [utilità del fondo
servente poteva consistere anche in una pura e semplice piacevolezza at-
trattiva (amoènitas), come ad esempio nel caso della servitù di prospetto
(neprospectui officiatur), la quale importava l'obbligo (del proprietario del
fondo servente) di astenersi da qualsiasi attività che potesse rendere meno
gradevole la vista da parte del proprietario del fondo dominante. Doveva,
ad ogni modo, trattarsi di una utilità «oggettiva» e non di una utilità sOg-
gettiva: doveva cioè risolversi in una qualche dote o in una qualche pecu-
liarità, che fosse in relazione alle caratteristiche dei fondi, e non in rela-
zione soltanto alle tendenze o alle esigenze personali o occasionali del
E SERVITO PREDIALI 231
proprietario del fondo dominante. Principio, entro certi limiti, non estra-
neo agli altri diritti su cosa altrui.
(cZ) Terzo principio: quello della possibilità del rapporto: l'esercizio
della servitù doveva essere materialmente possibile. A questo fine occorre-
va, ovviamente, che i fondi fossero, se non contigui, quanto meno vicini,
per modo che potesse tra essi esistere quella materiale ed immediata cor-
relazione che costituiva il fondamento pratico della servitù. Principio,
anche questo, valevole per qualunque diritto assoluto su cosa altrui.
(e4) Quarto principio: quello della perpetuità della causa (meglio
detto: permanenza della funzione oggettiva della servitù). Affinché una
servitù prediale potesse essere costituita occorreva che i fondi Fossero in
condizioni tali da rendere possibile in modo permanente, duraturo, a tem-
po indeterminato (o, come sì usava dire, in perpètuum) l'esercizio della
servitù: ad esempio, la servitù di acquedotto si poteva costituire relativa-
mente a corsi d'acqua viva o di acqua perenne, ma n°11 relativamente a
cisterne o a stagni o ad altri collettori artificiali di durata limitata o incerta.
In adesione a questo principio, in periodo classico, pur ammettendosi che
le servitù potessero essere volontariamente estinte, non si riteneva conce-
pibile che esse fossero costituite con la predeterminazione del momento
della loro estinzione. Invece in periodo postclassico si ritenne valida anche
una costituzione a termine o sotto condizione.
(cS Quinto principio: quello della indivisibilità del rapporto. La ser-
vitù, essendo una qualità di tutto il fondo (quà/itasfiindi), non poteva che
sorgere od estinguersi per intero. Pertanto si escludeva clic un solo condo-
mino potesse Costituire una servitù e si richiedeva, a questo fine, il concorso
della volontà di tutti i condomini; al contrario, se il proprietario di uno
dei due fondi acquistava una quota di condominio sull'altro fondo, si
ammetteva che la servitù sussistesse per intero Se il fondo dominante o il
fondo servente veniva diviso, la servitù, in forza della sua caratteristica di
indivisibilità, persisteva per intero, sempre che la situazione del fondo
servente non fosse resa più gravosa: a parte ciò dunque, ciascuna frazione
dei fondo dominante dava diritto all'intera servitù, cos( come ciascuna parte
del fondo servente determinava il dovere di sopportare la servitù per intero.
(c6) Sesto principio: quello della inalienabilità del diritto. La servitù,
essendo un diritto inerente al fondo, una sua qualità oggettiva, doveva
seguirne le sorti. Non era ammessa dunque un'alienazione separata della
sola servitù: questa poteva essere alienata esclusivamente mediante il tra-
sferimento del fondo ed esclusivamente a favore dell'acquirente del fondo.
232 I RkPPOIUI ASSOLUTI SU COSA AIIIWI
(c?) Settimo principio: quello per cui la servini non può comportare
prestazioni di fare (servito in faciena'o consistere nèquit»). Il proprietario
del fondo servente non poteva essere dunque tenuto ad un'attività positi-
va (j2cere) in favore del proprietario del fondo dominante. Un'apparente
eccezione a questo principio si ebbe nei riguardi della servitù avente per
oggetto il dovere da parte del proprietario del Fondo servente di sostenere
con un muro o con una colonna di sua proprietà il peso di un fondo odi
una parte del fondo dominante, che a quei muro o a quella colonna si
appoggiasse (sèrvizus ònerisferéndi» [ n. 51]): il proprietario del fondo
servente era tenuto a riparare il muro o pilastro di sostegno del fondo do-
minante ed eventualmente a ricostruirlo (reflc?re parietem), ma quest'ob-
bligo era considerato, nell'opinione dominante, solo un dovere accesso-
rio, assolutamente in sottordine rispetto a quello caratteristico e Fonda-
mentale della sopportazione del peso del fondo dominante (onusfert4.
Sempre a proposito del principio «servitus in faciendo consistere nequhl» si ten-
ga presente, peraltro, che esso non rigLiardava il proprietario del fondo dominante.
Dal punto di Vista di cos Lii, la servitus poteva essere, in far ti: a) canto « posi va» (o
,,affermativa»), se comportava un suo diritto di Jkcere al quale il proprietario del
fondo serven te non potesse opporsi (cs: il diritto di passaggio su fondo a I tru i); b)
quanto « nega iva», se coni portava un su o di ri E tO di pretcnd ere che il proprietario
del fondo serve n te si as ccc esse dal compiere una cerca attività (es. : servitia altius
non toLleri/i)
51. 1 tipi di servitaci prediali. - I tipi di servitù prediali affermatisi

nel diritto romano vanno distinti in due gruppi: quello delle scrvitd rego-
lari (suddistinte in servitù rustiche e servitù urbane) e quello delle servitù
irregolari
Prima di passare id ti n a pi a precisa iii d icazio ne ci te i [mo o pporru no dedica-
re un celino ad alcune altre classificazioni dei iura praedionun che sì rinvengono
nelle fonti. Esse sono quelle che distinguonoira: a) servirti màncipi e non màncipi;
b) scia su1 suolo e sulla superficie; c) scrvitii rustiche e urbane.
La distinzione tra servitutes nancipi e scruitutei nec 7nancipi si riportava alle
origini dell'istituto. «Serwtu tei /àncipi» era no solo le pie aritich, servi Ci (forma tesi.
come abbi amo detto [n. 28 e 501, in .,,',poca, quella del itis Quiritiu in, in cui il
mancpiIin era I' unico rapporto assoluto riconosciuto dal diritto romano) erano: a)
la «serviti,: lt/nodi (cioè di Ca mliii no») clic comportava per il proprietario del fon-
do doni i cia n te il diritto di passare a piedi o su un quadrupede attraverso il fondo ser-
to; b) la "servit,o hctus» (cioè «di cond Li r re'), che comportava il di rlire di cond ur-
re o guidare (àgere) ,re ....... il Fondo serveli te bestia me o carri; e) la "serviti/i i/Me"
(di tr,da»), che cnciiportav. il diritto di ivvilersi, per il passaggio '[traverso il fon-
'TIPI DI SERVITÙ PREDIALI 233
do servente, di una vera e propria strada, di cui le XII Tavole si preoccuparono di

stabilire anche l'ampiezza minima (8 piedi nei tratti rettilinei e 16 piedi nelle svolte);
a) la «servitus aquaedzktus» (cioè «di acquedotto»), che comportava il diritto di far
scorrere attraverso il Fondo servente le acque di afflusso o di deflusso necessarie per
utilizzazione dei Fondo dominante. «Servitutes nec mancipi» erano tutte le altre
servitù, venute in essere in tempi posteriori alla fioritura del ius Quiritiu;n.
La distinzione tra «scrvitutes in soia» e «servitute, in supeificie» Fu di origine
tardo-classica e si diffuse col progressivo profilarsi (di cui parleremo più in là [n.
55]) del rapporto reale assoluto di superficies, distinto dal dorninium cv iurc Quiri-
tium e da ogni altra forma di proprietà. Ove il concedente di un diritto di super-
ficie fosse tenuto verso il superficiarius a subire qualcosa di più della normale e ge-
nerica disposizione del soprasuolo da parte dì lui (per esempio, fosse impegnato a
subire l'inserzione o l'appoggio delle fondazioni di uno stabile edificio), si disse tal-
volta che il superficiario, pur non essendo proprietario ma solo un possessor (ano-
malo, cioè non ad interdicta) del soprasuolo, aveva un ius praedii nei confronti del
concedente.
(a) Le serviti regolari, previste e regolate dal diritto civile antico,
erano comunemente distinte in rustiche e urbane. La differenza era fon-
data sulla funzione economica del rapporto e consisteva, più precisamen-
te, in ciò: che le servitù rustiche erano quelle che soddisfacevano esigenze
<tipiche» dell'agricoltura, mentre le servitù urbane erano quelle che sod-
disfacevano esigenze «tipiche» dei centri urbani. La qualifica, dunque,
non aveva rapporto con la effettiva ubicazione dei fondi in territorio ur-
bano o in territorio extraurbano: una servitù urbana (cosi definita perché
tipicamente di città) poteva costituirsi anche in territorio agricolo, men-
tre una servitù rustica (di campagna) poteva costituirsi anche all'interno
di un centro abitato.
(a') Servitù rustiche o «di campagna» (servitutes praediorum rustico-
rum), tipiche dei fondi rustici, furono anzitutto le «servitù di passaggio»
e la <servitù di acquedotto», cioè quelle servitù più antiche (servitù màn-
cipi) di cui si è fatto cenno dianzi: a) di cammino (itmneris); b) di condu-
zione di animali (àctus); c) di strada (viae); d) di acquedotto (aquaeduc-
tu,). Altre servitù rustiche (non màncipi) furono: e) quella implicante il
diritto di «attingere acqua» nel fondo servente, e quindi anche di entrarvi
a questo scopo (servitus aquae hàustus);f) quella consistente nel diritto di
portare (adpèllere) il proprio bestiame (pena) nel fondo servente per
l'cabbeverata» (servitus pècoris ad aquam adpùlsu4; g) quella consistente
nel diritto di portare il proprio bestiame nel fondo servente per farlo «pa-
scolare» (pàscerc) ivi (scrvitus pecoris pascèndi); h) quella consistente nel
diritto di «impastare calcina» sul fondo servente (servitus calcis coquèn-
234 'RAPPORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI
date); i) quelle consistenti nei diritto di «prelevare sabbia oppure creta» dal
fondo servente (servitus arènae fodièndac e servitus cretae cxirnèndae»).
(a2) ServiM urbane o «di città» (servitutespraediorum urbanorum), ti-
piche dei fondi urbani e tutte non mancipi, furono le seguenti: a) quelle
consistenti nei diritto di «riversare l'acqua piovana» dal proprio retro sul
fondo altrui, la prima cosf come l'acqua cade dal cielo (cioè goccia a goccia,
stilla a stilla), la seconda mediante grondaie (fizmina) artificiali (servitutes
stillicidii ejluminis); b) quella consistente nel diritto di far passare le proprie
fogne di scarico» (cloàcae) attraverso il fondo altrui (servitus cloacae); e)
quella consistente nel diritto di «infiggere travi» (tigna) o altri materiali
costruttivi nei fondo altrui (servitus t-igni imrnittend,); ci) quella di cui si è
già parlato pocanzi [ti. 50 sub e], consistente nel diritto di esigere dal pro-
prietario del fondo servente il «sostegno dell'edificio dominante» mediante
una struttura muraria (parete o colonna) (servitus onerisferendi); e) quelle
consistenti nel diritto di «sporto», cioè di far sporgere il proprio tetto,
oppure i propri balconi, o altre strutture di un edificio, al di sopra del fondo
altrui, in modo da coprirlo (tègere) in parte (servitus protegèndi e servitus
proieièndO; f) quella consistente nel diritto di esigere dal proprietario del
fondo servente la «non elevazione» del suo edificio al di sopra di una certa
altezza (servitus àltius non tollèndt); g) quella consistente nel diritto di esi-
gere dal proprietario del fondo servente che le costruzioni da lui erette su
quest'ultimo non arrechino «pregiudizio alle luci» (offi'cere lumlnibus), cioè
alla luminosità offerta dalle aperture (finestre, balconi ecc.) destinate a por-
tare la luce naturale all'interno del fondo dominante (servitus ne Lumini bus
offlciàtur); h) quella consistente nel diritto di esigere dal proprietario del
fondo servente che le sue costruzioni non arrechino «pregiudizio al prospet-
to» (offlcereprospèctuO, cioè ad una certa veduta ben determinata goduta
dal fondo dominante (servitus ne prospèctui officiàtur).
(b) Accanto alle «servitù regolari» ora descritte, le fonti romane reca-
no tracce di servitù irregolari, cioè variamente difformi dalle regole civi-
listiche. Tali: a) le servitù pretorie; b) le servittii provinciali; c) le servitù
anomale.
(b/) Le cd. servitù pretorie (servitutes praetoriae) furono rapporti
analoghi, ma non identici alle servito del diritto civile: principalmente
quelle costituite mediante semplice tradizione (messa a disposizione non
formale) e quelle in cui l'utilità non fosse rapportata al fondo dominante,
ma piuttosto alla persona del suo attuale proprietario (anche dette, per-
ciò. «servitutespersonfle»). A questi rapporti concesse talvolta tutela, quan-
IL REGIME DEtIE SERVITÙ PREDIALI 235
do fosse equo farlo, il diritto onorario, con mezzi che lo stato delle nostre
conoscenze non permette però di identificare in modo preciso.
(1,2) Le cd. servitd provinciali furono rapporti analoghi alle servitd
civilistiche, ma aventi ad oggetto fondi delle province: fondi in ordine ai
quali, non potendo esservi il dominio quiritario, non potevano esservi
nemmeno vere e proprie servitù. Esse si costituivano mediante convenzio-
ni atipiche rafforzate da stipulazioni (<pactiones et stz ulationes»), cioè me-
diante negozi creativi di mete obbligazioni, e ricevevano una tutela asso-
luta solo attraverso la concessione magistratuale di azioni utili, approssima-
tivamente corrispondenti a quelle delle servitta civilistiche.
(1,3) Servitii anomale, cioè irregolari in senso pieno (abnormi»),
furono alcune altre che risultano da certe fonti, ma di cui la struttura non
è chiara del tutto.
Tali: a) la servitus altius tollendi», la quale comportava il diritto di fabbricare
nel proprio fondo (cioè nel Fondo dominante) o di fabbricarvi oltre una certa alrez-
za b) la «servitus tuminibus offìciendi», la quale comportava il diritto di oscurare le
luci altrui stando nel proprio fondo; c) la «servitas stilticidii velflurninis non in/cr-
tendi», la quale comportava il diritto di astenersi dallo scaricare le acque piovane o
quelle di una condotta sul retto o sul terreno del vicino (con ciò eventualmente
sottraendo a quest'ultimo il vantaggio di utilizzare in via di risulta le acque stesse).
Tre «servitú» (urbane), che come si vede, altro non erano, in sostanza, se non
esplicazioni del dominio sul proprio fondo e che vanno ritenute costruzioni dottri-
nali posrclassìche, le quali vogliono esprimere la possibilità spettante al proprietario
di un fondo, quando non sia gravato da servir6 nei riguardi dei proprietari dei
fondi vicini, di esercitare ogni facoltà compresa nel suo diritto: cosa ovvia sino ad
un certo punto, se si ricordano le numerose «servim di legge> circa l'altezza e le
luci degli edifici introdotte dalla legislazione postclassica [n. 48].
52. Il regime delle servitz prediati. - Il regime caratteristico delle

servitù regolari può essere riassunto con riguardo: a) alla loro costituzio-
ne; b) alla loro estinzione; c) ai mezzi processuali ad esse relativi.
(a) Affinché si potesse procedere a valida costituzione di una serviti
regolare occorreva che i due fondi in correlazione fossero fondi situati in
territorio romano, che i loro proprietari fossero domini quirirari e che
fosse posto in opera uno dei seguenti modi di costituzione: a) la manci-
patio; 1') la in iure cessi o; c) la eleductio servitutis; M il legatum per vindica-
tionem; e) la adiudicatio. Ma in età postclassica, cessata la distinzione tra
fondi su suolo cittadino (o equiparato) e fondi provinciali, scomparse
inoltre la manc'atio e la in iure cessio, i primi due modi di costituzione
236 I MPPORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI
vennero meno, mentre ai rimanenti se ne aggiunsero altri quattro: J) la

pactio et stzpulatic; g) la traditio servitutis h) la praerogativa temporis; i) la
desti natio patris familias.
(al) La mancipazione di servitù (mancipatio servitutis) era riservata
in età classica (in alternativa alla cessione giudiziale) alle servitù màncipi.
Non sappiamo però quali ritocchi si apportassero alla formula di manci-
pazione traslativa del dominio [n. 44] e in che modo fosse soddisfatta
l'esigenza della presenza della cosa nei cerimoniale della mancipazione
(a2) Tutte le altre servitù (cd. non màncipi) si costituivano, in periodo
classico, solo mediante cessione giudiziale di servitù (in iure cessio servitu-
tis), cioè mediante un processo fittizio di rivendicazione della servitù eser-
citata dall'acquirente e di silenzio da parte dell'alienante.
(a3) Altro modo di costituzione, classico e posrclassico delle servitù,
sia màncipi che non màncipi, fu la deduzione di servitù (deductio servitu-
tis), cioè la riserva di servitù a favore dell'alienante operata nell'atto stesso
dell'alienazione del dominio quiritario di un fondo (mancipatio, in iure ccs-
sio, legatum). Il negozio di alienazione del fondo, in altri termini, era com-
piuto con espressa deduzione di servitù (dcducta servitute) a favore dell'alie-
nante (o, nel caso del legato, a favore dell'erede).
(a Mediante un legato per rivendicazione (legatum per vindicatio-
mm) il testatore poteva costituire a favore del legatario anche il diritto
reale di servitù [n. 96].
(aS) Fu anche ammesso, come modo di costituzione delle servitù,
l'aggiudicazione (adiudicatio) della servitù da parte del giudice in un giu-
dizio divisorio [n. 32], allorché egli, trovandosi a dividere un dominio
quiritario collettivo su una determinata cosa immobile, ritenesse oppor-
tuno o necessario assegnare ad uno dei condividenti la servitù sulla cosa
stessa o su parte di essa. Questo modo di costituzione rimase fermo in di-
ritto postclassico.
(a6) In età postclassica il modo regolare e fondamentale di costitu-
zione delle servitù divenne l'accordo confermato da stipulazione (pactio
et stipulatio), vale a dire l'accordo intervenuto in qualunque forma (ma
completato da solenne clausola stipulatoria) tra proprietario del fondo
dominante e proprietario del fondo servente. Questo modo di costituzio-
ne, lo abbiamo visto, era già usato in diritto classico, con tutela giudizia-
ria concessa in via «utile», per le cd. (servitù provinciali>.
(a Il diritto classico non riteneva ammissibile, per evidenti motivi,
I. costituzione di servitù predinii mediante tradizione, non essendovi al-
IL REGIME DELLE SERVITÙ PREDIALI 237
duna cosa da consegnare. In età postclassica venne ammessa la tradizione

imperfetta (quasi traditio, detta anche «traditio sertntut1s» o «patientia»),
la quale fu costituita dalla accettazione non formale di una servitù rustica
e positiva da parte del proprietario del fondo servente: vale a dire dalla
«sopportazione» (patientia) da parte sua che il proprietario di un altro
fondo compisse atti di servitù positiva (passaggio, abbeverata ecc.) sul
fondo proprio.
(aS) In origine le servitù si potevano acquistare anche mediante usu-
capione, probabilmente coi decorso di due anni, ma una legge Scribonia,
sulla fine dell'epoca preclassica, lo vietò. In diritto postclassico si tornò
peraltro a ritenere, rispetto a talune servitù (forse già con qualche prece-
dente nel tardo diritto classico), che la «vet,htas» (la Aunga durata, altri-
menti detta «praerogativa tèmporis), e più precisamente il fungo esercizio
di fatto di una servitui, reso «apparente» (o meglio, appariscente) da ope-
re costruite sul fondo servente da tempo immemorabile, potesse costitu-
ire prova dell'esistenza del diritto di servitù. Giustiniano infine, assogget-
tò a prescrizione acquisitiva tutte le servitù positive con gli stessi requisiti
della prescrizione di lungo tempo relativa a cose immobili [n. 48].
(a9) Un modo tipicamente postclassico di costituzione delle servitù
prediali fu (sembra) la cd. destinazione del padre di famiglia (destinàtio
patrisfamilias: destinazione operata dal soggetto giuridico) la quale pre-
supponeva una preesistente correlazione di «servitù di fatto» istituita da
un proprietario tra due fondi o tra due parti chiaramente distinguibili di
un unico fondo in dominio di un certo soggetto. Se i due fondi passava-
no a proprietari diversi (oppure se le due parti cessavano di essere dello
stesso proprietario) si ritenne che tra i due fondi, per il solo motivo che
in linea puramente di fatto già precedentemente si era costituito tra loro
un rapporto economico di servitù, dovesse riconoscersi intercorrente an-
che di diritto un rapporto di servitù.
(/,) Modi di estinzione delle servitii furono: a) la confiisio 1') la re-
missio; c) il non usus; d) l'usucapio libertatis; e) la mutatio praediorum.
(bi) La estinzione della servitù per confusione (confitsio) aveva luogo
allorché i due fondi in correlazione di servitù venissero per un qualunque
motivo a riunirsi in dominio quiritario di una stessa persona. In tale caso
la estinzione della servitù era conseguenza dell'impossibilità di una servi-
tù tra due fondi appartenenti allo stesso soggetto (nèmini re: sua servit).
(b2) La remissione della servitù (re,nissio servitutis) si aveva allorché
il proprietario del fondo dominante rinunciasse alla servitù a lui spettan-
238 1 RAPPORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI
te. Ma la rinuncia, per poter essere giuridicamente operante, doveva con-

cretarsi in un'operazione fittizia consistente in ciò: che il titolare del fon-
do servente esercitasse contro il proprietario del fondo dominante una
finta azione negatoria, sostenendo cioè che il fondo fosse libero, e che il
titolare del fondo dominante non si opponesse (in iure cessio). Il diritto
postclassico ritenne però sufficiente una non formale manifestazione di
volontà (<concessio») da parte del proprietario del fondo dominante.
(b3) JZinutilizzazione delle servitù positive (non una) da parte del
proprietario del fondo dominante comportava l'estinzione delle servitù
stesse quando si protraesse per due anni. Il termine dei due anni, carat-
teristico del diritto classico, nell'età postclassica fu portato rispettiva-
mente a dieci o venti anni, a seconda che si trattasse di rapporti tra
«presenti» o tra «assenti» secondo le regole della prescrizione di lungo
tempo {n. 48} La giustificazione del principio fu che il proprietario del
fondo servente, in caso di inutilizzazione della servitù da parte del pro-
prietario del fondo dominante, acquistava il fondo servente come libero
a titolo di usucapione.
(b ) Relativamente alle servitù negative non bastava alla riconoscibi-
lità del mancato uso della servitù l'astensione dal suo godimento da parte
del proprietario del fondo dominante, perché egli non era tenuto ad eser-
citare nessuna attività positiva. Pertanto, a rendere riconoscibile l'inizio
del periodo di non uso occorreva uno specifico e appariscente fatto indi-
cativo, cioè un atto di aperta tolleranza, da parte del proprietario del
fondo dominante, di una attività che il proprietario del fondo servente
non avrebbe potuto compiere, se avesse voluto assolvere i doveri che gli
incombevano in forza della servitù: per esempio, trattandosi di una servi-
tù di non sopraelevazione (servitus afrius non tollendi), era richiesto che il
proprietario del fondo servente avesse effettivamente fabbricato, contrav-
venendo ai suoi obblighi, e che il proprietario del fondo dominante per
tutto il periodo relativo al non uso non avesse fatto opposizione implici-
tamente accettandola. Fu questo il motivo per cui, relativamente alle ser-
vitù negative, anziché di non uso da parte del proprietario del fondo do-
minante, si preferf parlare di usucapione della libertà del fondo (usucapio
libertàtis) da parte del proprietario del fondo servente.
(b5) Altro modo) ma non a carattere generale, di estinzione della ser-
vitd fu costituito dal mutamento dello stato dei luoghi (mutano praedio-
se ed in quanto rendesse perpetuamente impossibile l'esercizio della
servit4. Per ciò che riguarda le servitù rustiche, si ritenne che le modifica-
IL REGIME DELLE SERVITÙ PREDIALI 239
zioni naturali dello stato dei luoghi non implicassero la loro estinzione,
ma soltanto l'impossibilità del loro esercizio: pertanto, quando questa
possibilità fosse con opportuni interventi ripristinata (a meno che non
fosse trascorso il termine del non uso), la servitù riprendeva vigore. Inve-
ce le servitù urbane tra edifici si estinguevano allorché l'edificio dominan-
te o l'edificio servente fosse stato demolito, salvo che la demolizione fosse
avvenuta come presupposto della ricostruzione dell'edificio.
(c) Mezzo processuale fondamentale a tutela delle servitù fu l'azione
di rivendicazione della servitù spettante al proprietario o al possessore del
fondo dominante contro il proprietario del fondo servente quando questi
ponessero ostacoli all'esercizio concreto della servitù (vindicatio servitutis,
anche detta da Giustiniano «at-do confessoria»). Il proprietario del fondo
asserito essere servente poteva, peraltro, contestare l'esistenza della servitd
mediante un'azione negatoria (actio negatoria servitutis), intesa ad ottenere
l'accertamento che il preteso fondo servente era invece libero [n. 451.
La procedura della vindicatio servitutis e dell'actio negatoria, salva la differente

formulazione dei due iudicia (una positiva e l'altra negativa), era praticamente la
stessa ed era corrispondente, in linea generale, almeno nel diritto classico, alla pro-
cedura della rei vindicatio. Il convenuto poteva liberarsi delle conseguenze della
condanna secondo i principi dei iudicia arbitraria, cioè mediante la cd. restitutio: la
quale consisteva o nel consentire all'attore della vindiratio servitutis l'esercizio della
servitù vantata, o nell'abbandonare l'esercizio della servitù in caso di vittoria del-
l'attore dell'at-rio negatoria. Mancando la restitutio, si applicava, a termini di ius
vetus, la condanna in danaro comportata dalla cognitio ordinaria: quindi, se il soc-
combente pagava la somma stimata congrua dal giudice nella valutazione della ser-
vitù (liti: aestimatio), la servitù veniva a costituirsi ove non esistesse, o viceversa
veniva ad estinguersi ove esistesse. A termini di itts novum, cioè di cognitio extra or-
dincm, classica e postclassica, dato il sopravvento del principio della condemnatio in
zpsam rem, la vittoria nelle azioni confessoria e negatoria causava invece la effettiva
messa in atto della servird contestata dal convenuto o, rispettivamente, la elimina-
zione della servitù negata dall'attore.
Indipendentemente dalla esistenza effettiva, dal punto di vista giuridico, delle
servitù e indipendentemente dalla tutela delle relative azioni, il pretore romano
introdusse un numeroso stuolo di interdetti (interdicta de servitutibus), sopra tutto
in materia di passaggio e di acque, allo scopo di tutelare, in determinate ipotesi,
l'attuale situazione di un fondo nei riguardi dell'altro fondo. Questi interdetti, con-
cessi a tutela di chi fosse di fatto in una condizione analoga a quella del titolare di
un fondo dominante rispetto al Fondo servente, non erano, in epoca classica, con-
siderati veri e propri interdetti possessori e davano luogo ad una possessio ad inter-
dicta anomala, cioè a quella che in età postclassica si passò a denominare possessio
iuris [n. 30].
240 I MI'PORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI
53. L'usufrutto. - liusufrutto (ususjhktus) era un rapporto aSSOIIIW

reale in senso improprio avente ad oggetto una cosa fruttifera (mobile o
immobile) e, nel contempo, inconsumabile. In forza di esso l'usufruttua-
rio (ususJ*uctuarius) aveva in assoluto (erga omnes) il diritto (si badi: tem-
poraneo o, tuttal più, vitalizio) di usare la cosa di un altro soggetto e di
percepirne i frutti (ius utendifruendi), purché non ne mutasse la destina-
zione economica (salva rerum substantia). Tra i soggetti (omnes) tenuti al
rispetto della situazione attiva dell'usufruttuario vi era in particolare, ed è
ovvio il proprietario stesso della cosa altrui (cd. «dominusproprietatin, o
«proprietarius», o «nudo proprietario»).
Iiuso della cosa (usus), riconosciuto all'usufruttuario allo scopo di
garantire il suo diritto alla percezione dei frutti, essendo esercitato con
pieno riconoscimento del dominio del proprietario della cosa stessa, non
integrava un'ipotesi di possesso interdittale, ma era solo una manifestazio-
ne di possesso naturale: l'usufruttuario altri non era, cioè, che un deten-
tore (possessor naturalis [n. 29]) della cosa fruttifera. Per quanto riguarda il
cd. «nudo proprietario» a lui fu riconosciuto il diritto di disporre ed
anche di godere della cosa fruttifera nei limiti in cui non ostacolasse l'uti-
lizzazione della stessa da parte dell'usufruttuario: è dubbio però che lo si
ritenesse possessore interdittale (possessor ad interdicta [n. 301) della cosa.
La concezione dell'usufrutto, caratteristica del diritto civile antico, fu
largamente sfruttata per analogia in materia di fondi provinciali. Il diritto
postclassico inquadrò l'istituto, come sappiamo, nella categoria generale
delle servitù, a titolo di servitii personale (servitus persona rum).
La configurazione deIl'usu,9ucnts come rapporto assoluto anziché come rappor-
to relativo (intercorrente cioè tra l'usufruttuario e il nudo proprietario) fu il portato
di uno sviluppo storico indirettamente influenzato da quello dei iuTa praediorum.
Distituro si profilò nel ius civile vetus durante il sec. III a. C. come strumento
per la realizzazione di uno scopo sociale ed economico caratteristico: quello di as-
sicurare test amentariamente i mezzi di sussistenza, per un certo periodo di tempo o
addirittura Avita, a certe persone che non avessero diritto alla successione ab intestato
e che, d'altra parte, non si volesse nominare eredi testamentari. Destinare in legato
a tali soggetti il dominium ex ho-e Quiritium di un bene o di un complesso di beni
sarebbe stato eccessivo perché avrebbe depauperato a titolo definitivo, una volta per
sempre, il patrimonio familiare: fu preferito pertanto, almeno in un primo momento
il sistema di imporre all'erede, mediante legatum sinendi modo, di lasciar percepire
periodicamente i frutti di una cosa fruttifera al beneficiano [n, 96].
In un secondo momento neanche questo espediente fu però ritenuto soddi-
sfacente. Visto che al beneficiano erano assegnati tutti i frutti della cosa, era giu-
sto che alla custodia e allo sfruttamento della cosa fruttifera (per esempio, alla
I]USUFRUTTO 241
coltivazione del flindu;) provvedesse egli flesso. 5e la locatio condurti, rei [n, 751
o, meglio ancora, il commodatw,n rn, 711 fossero stati, a quei tempi, già salda-
mente affermati nel ius civile Romanorum, può anche darsi che si sarebbe fatto ri-
corso dai testatori ai rapporti puramente relativi da essi scaturenti: siccome invece
(come diremo a suo tempo) ciò non era ancora avvenuto, la giurisprudenza sug-
gerf la via del lascito al beneficiano del diritto di usare della cosa fruttifera ('uti»)
di appropriarsi dei suoi frutti (frui»), con obbligo di puntuale restituzione della
cosa stessa alla scadenza del rapporto. Si trattava, in altri termini, di dare all'usu-
fruttuario un potere giuridico analogo a quello riconosciuto al titolare di un ins
praedii, quindi un diritto erga omnes: di (lui la conseguenza per cui il in, utendi
fruendi passò a poter essere costituito non solo inter vivo; dall'erede (che fosse sta-
to gravato a questo fine da legatum sinendi modo o da legatum per daranationem),
ma anche morti; causa, cioè direttamente dallo stesso testatore, mediante legatum
per vindicationem [n, 961.
Siccome dall'essersi itìizialrnente riconosciuto ad un soggetto il solo diritto di
percepire i frutti di una cosa, si passò poi ad attribuirgli il diritto di usare della cosa
produttiva (donde la regola del diritto romano classico «J-uctus sine usa esse non po-
test)), si può capire per quale motivo ed in quale senso l'usufrutto sia stato conce-
piro, in antico, come una «pan dominii», oppure anche come una pars rei». Jiusu-
frutto fu inteso come pan dominii, o come pars rei (cioè come parte della cosa
oggetto di dominio civilistica), nel senso che si ritenne che potesse sorgere un vero
e proprio diritto di proprietà sui frutti di una cosa solo dal momento in cui questi
frutti fossero effettivatnente percepiti: di modo che sino a quel momento vi era
uno stretto inquadramento del diritto dell'usufruttuario entro la sfera del domi-
nium del proprietario della cosa fruttifera.
È bene avvertire, peraltro, che i romani, pur avendo avuto chiara visione,
sopra tutto alle origini, del carattere di frazionamento della proprietà nell'ipotesi di
usufrutto, non giunsero mai alla conseguenza di ritenere che si potesse avete un
usufrutto sulla cosa propria. Essi rimasero Fermi nel principio, già proclamato in
tema di servird prediali, «nemini re; sua servip>. La distinzione tra «usufrutto forma-
le», cioè spettante a petsona diversa dal proprietario, e «usufrutto causale», cioè
spettante allo stesso proprietario, si profilò soltanto nel Medioevo sulla base di al-
cune fonti indubbiamente interpolate.
(a) Caratteristiche essenziali dell'usufrutto furono: a) la correlazione
con la destinazione economica della cosa b) la correlazione con la perso-
na dell'usufruttuario; c) la temporaneità.
(al) La correlazione con la destinazione economica della cosa im-
plicò che l'usufruttuario non potesse mutare la struttura e la destinazione
attuale della cosa, neanche se ne derivasse una valorizzazione della cosa
stessa: solo in età postclassica si diffuse (opportunamente) una larga tolle-
ranza nelle ipotesi in cui la cosa fosse stata dall'usufruttuario oggettiva-
mente migliorata.
Per essere immesso nell'esercizio effettivo del diritto, l'usufrurruario era quin-
di tenuto a garantire specificamente, nei riguardi del nudo proprietario, la conser-
vazione della cosa e la sua restituzione alla scadenza: il che egli corroborava di so-
lito mediante la prestazione di una stipulazione [n. 67], detta cauzione usufruttua-
ria (cautio ususfructuaria), con la quale prometteva inoltre di sostenere le spese ne-
cessarie per la manutenzione della cosa fruttifera.
(a2) La correlazione con la persona dell'usufruttuario (solitamente
espressa anche coi termine ambiguo di «personalit'as» dell'usufrutto) im-
plicò che l'usufrutto fosse inscindibile dalla persona e dall'attuale situa-
zione giuridica dell'usufruttuario. Originariamente, dato il suo carattere
alimentare l'usufrutto fu anzi strettamente limitato ai soggetti corporali
(alle cd. persone fisiche), non ritenendosi concepibile un usufrutto a fa-
vore di enti immateriali [n. 11]: limitazione che fu completamente supe-
rata solo in periodo classico.
Dal principio di personalità conseguiva: a) che solo l'usufruttuario poteva
godere dell'usufrutto, la cui titolarità egli non poteva dunque trasferire ad altri; b)
che cause ineluttabili di estinzione dell'usufrutto erano, anche se non fosse ancora
scaduto il termine prefissato la morte naturale e la svalutazione giuridica (capitis
deminutio) dell'usufruttuario.
(a3) La temporaneità dell'usufrutto importava che esso dovesse esse-
re costituito a termine e che, se non costituito a termine, esso (come
abbiamo visto or ora) non potesse comunque durare oltre la vita dell'usu-
fruttuario.
Nel caso di usufrutto costituito senza termine a favore di un soggetto imma-
teriale (es.: di un municipio), si discusse circa la durata del diritto. I giuristi classici
risolsero la questione subordinando la estinzione del rapporto all'estinzione dell'en-
te, cioè al non uso del diritto da parte di quest'ultimo. Il diritto postolassico-giusti-
nianeo fissò il termine massimo dell'usufrutto a fvore di enti associativi in cento
anni (pari alla pita tarda età di una persona fisica: «finis vinte longaèvi hòminis).
(b) Modi di costituzione civilistici dell'usufrutto furono, in analo-

gia con i modi di costituzione delle servitù prediali: a) la «cessione giu-
diziale» (in iure Casio ususJ*uctuo; non però la manctpatio, non essendo
l'usufrutto cosa mancipi); b) la «deduzione di usufrutto» (deductio usu-
sfructus); c) l'aggiudicazione» (adiudicatio); d) il «legato di usufrutto
(legatum [per vindicationem] ususfructus: « Titio usum fructum fundi Cor-
neliani do lego>). In età postclassica, venuta meno l'in iure casio, si ag-
giunsero, sempre in analogia con le servito prediali: e) l'accordo con-
fermato da stipulazione» (pactio et sttpulatio), f) la «tradizione imperfet-
ra» (quasi traditio).
I RAPPORTI AFFINI ALL'USUFRUTTO 243
È discusso se il diritto classico ammettesse anche l'acquisto dell'usufrutto per

usucapione (usucapio ususfructus), che peraltro non risulta vietato da alcuna norma.
Il diritto postclassico, comunque, applicò all'usufrutto (in quanto «servituspersonae»)
il regime sia della usucapione (relativamente alle cose mobili) sia della prescrizione
del lungo tempo (praescriptio longi tcmporis: relativamente alle cose immobili) [n. 48].
L'usufrutto era intrasferibile come diritto, ma poteva ben formare oggetto di
locazione [n. 75] o addirittura di vendita [n. 73] da parte dell'usufruttuario a un
conduttore o ad un compratore. Tali contratti creavano l'obbligazione dell'usufrut-
tuario di permettere alla controparte il mero «esercitio» del suo diritto: quindi, se
veniva a cessare l'usufrutto per scadenza del termine o per morte dell'usufruttuario,
avevano Fine gli effetti della locazione o della vendita, pure se fosse stato convenuto
tra le parti che essi dovessero perdurare per un periodo maggiore.
(c) Modi di estinzione dell'usufrutto furono: a) la consolidazione»

(consolidatio), cioè la riunione (a mo' di confusione) in una sola persona
delle situazioni di proprietario e di usufruttuario; i') la «rinuncia» (remi:-
sia); e) l'inutilizzazione» (non usus); a) la morte e la svalutazione giuridi-
ca (capiti: deminutio in età postclassica esclusa però quella minima) del-
l'usufruttuario.
Nel legatum per vinhicationen2 costitutivo dell'ususJ*uc:us (non cosf nell'in iure
cessio e nella mancipatio cum dectuctione, che erano actus legitimi) si poteva inserire
la clausola condizionale della cd. repetitio ususJhictus (ripetizione dell'usufrutto)
per l'ipotesi che l'ususfructuarius soffrisse una capiti: deminutio: in forza di essa
l'usufrutto passava, verificandosi la capiti, derninutio, ad altra persona designata dal
testatore. In diritto postcEassico la repetitio usuuctus fu ammessa anche in caso di
morte dell'usufruttuario e a favore degli eredi di quest'ultimo.
(a) A tutela dell'usufrutto il mezzo processuale di base fu la «riven-

dicazione dell'usufrutto» (vindicatio ususfructus, anche detta «petitio usus-
fructus»), spettante all'usufruttuario in analogia alla rivendicazione della
servitCi. Inoltre fu riconosciuto all'usufruttuario un «interdetto quem
usumfructum», restitutorio, a tutela della sua situazione di detentore del-
la cosa a fini di usufrutto.
Come per le serviti, al proprietario Fu attribuita un'actio negatoria (o <nega-
tiva» ususfructus), da opporre a chi pretendesse di avere un diritto di usufrutto
sulla sua cosa.
54. I rapporti affini all'usufrutto. Rapporti affini all'ususfruc-

tu:, venuti via via e per diverse ragioni a fargli corona, furono: a) il
quasi ususJ*uctus; 6) l'usus sineJiuctu; c) il J*uctus fine usu; ci) l'habitatio;
e) le operae servorum,
244 I RAPPORTr ASSOLUTI SU COSA AUERUI
(a) Il quasi usufrutto (quasi ususfructus) acquistò rilevanza autono-

ma agli albori dell'età classica, in patente deroga all'ovvio principio per
cui l'usufrutto non poteva che essere limitato alle cose inconsumabili.
Esso era, infatti l'usufrutto avente ad oggetto cose consumabili, tra cui
principalmente il danaro: cose il cui uso da parte dell'usufruttuario pone-
va quest'ultimo nella situazione di non poterle restituire se non per equi-
valente, e di diventarne insomma domino. Un istituto, dal punto di vista
logico, intrinsecamente contraddittorio: di cui solo la ricostruzione stori-
ca è in grado di rintracciare le ragioni pratiche che poterono giustificarlo.
A parte le denominazioni formali, sta di fatto che il quasi usufrut-
tuario, acquistando il dominio delle cose consumabili lasciategli in godi-
mento, si trovava nella stessa situazione che vedremo più in là [n. 70] es-
sere stata quella di un mutuatario, ed era obbligato come il mutuatario a
restituire l'altrettanto dello stesso tipo (tantundem eiusdem generis). Per-
tanto, se in qualche caso egli non prestava la cauzione (per la restituzione
dcll'altrettanto o, più tardi, del controvalore in danaro), non lo si poteva
certo convenire in giudizio con la rivendicazione: occorreva, in queste
ipotesi, ricorrere contro di lui alle azioni personali spettanti al mutuante
di danaro o di derrate.
Sin dall'età preclassica era avvenuto che, per pura inavvertenza, si assegnas-
se talvolta in legato l'usufrutto di cose consumabili: il che poteva succedere, più
precisamente, quando il lascito avesse ad oggetto l'usufrutto di un patrimonio o
di una frazione di patrimonio, entro cui era assai facile che rientrassero anche
cose consumabili. Questo sistema divenne cosciente e diffuso sui finire del sec. I
a, C,, allorché intervenne la legislazione matrimoniale di Augusto [n. 35] a limi-
tare la capacità di acquisto del dominlum a titolo successorio per i caelibcs e gli
orbi: il legato di usufrutto del patrimonio o di quote di esso servi a garantire lo
sfruttamento vitalizio del patrimonio del testatore senza che ne acquistassero il
dominiurn.
Siccome l'usufrutto di cose consumabili, implicando per il sua esercizio la
consumazione delle cose stesse, altro non era, nella sua sostanza, che dominio di
queste cose, perché solo il dominio comportava la facoltà di consumare la cosa
cIle ne costituisse oggetto: nel caso degli incapaces ex tege lulia et Papiri, la giuri-
sprudenza non mancò di rilevarlo e perciò si divise tra chi denunciava questa pras-
si come fraus legi (e sosteneva pertanto la nullità del lascito) e chi, viceversa, era
orientato nei suoi confronti verso una certa tolleranza (quindi verso la validità del
lascito sresso). A risolvere la questione nel senso più favorevole agli incapaces
(quello della validità del negozio) intervenne nel sec. I d. C. un senatuscvnswftum
normativo, di proponente ignoto, che riconobbe implicitamente la liceità dell'usu-
frutto di cose cansumabili, stabilendo che il cd. usufruttuario dovesse garantire al-
l'erede, niedianre una speciale promessa stipularoria (rautio), 6 restituzione di al-
RAPPORTI AFIJNI AI.UUSUFRUTTO 245
rrettanre cose della stessa qualità di quelle da lui ricevure e consumate (il tantun-
dem eiusdcm generis). L'istituto ebbe fortuna e fu esteso, in periodo postclassico,
anche alle cd. cose deteriorabili » (in particolare alle vesti), stabilendosi alt res che,
anziché essere obbligato alla restituzione dell'esatto tantunden,, il «quasi usufrut-
tuario» potesse procedere al pagamento dei controvalore in danaro della cosa asse-
gnatagli in quasi usufrutto.
(6) [uso senza frutto (usus sineJ*uctu) di una cosa inconsumabile,
fruttifera o anche infruttifera (istituto solitamente designato solo come
uso»), fu riconosciuto sin dai periodo classico e consistette appunto nei
solo diritto assoluto (valevole erga omnes) di usare una cosa altrui entro i
limiti dei propri bisogni o dei bisogni della propria famiglia.
U:u:is, pur essendo in linea di principio senza frutto (sine fructu) poteva tal-
volta anche non essere completamente esente dalla possibilità di appropriarsi dei
frutti della cosa: il che avveniva nell'ipotesi che la cosa rosse fruttifra e i suoi frutti
fhssero abitualmente percerri, almeno entro certi limiti, ai Vini della sua utilizzazio-
ne. Ad esempio, l'usus di un fondo rustico implicava di solito anche la facoltà dcl-
lusuario di coglierne qualche fiore e qualche frutto per l'ornamento della casa o
per l'imbandigione della tavola, e cos( pure di attingervi acqua sempre per impieghi
strettamente domestici. La giurisprudenza classica e quella postclassica favorirono
largamente questa in terp re razione tollerante e Giustiniano stabili, in termini gene-
tali, che I' usua rio potesse percepire tutti i fiurti che occorressero al sostentamento
suo e dei suoi familiari (<'quod ad victupn sibi suisque suJJicia).
(c) Il diritto sui frutti senza uso della cosa (fructus sino usu) fu co-
struzione prevalentemente scolastica, sebbene con qualche precedente
nell'usanza preclassica del legato (sinendi modo) di concessione della mera
raccolta dei frutti. Esso implicava, come indica la denominazione, il po-
tere del fruttuario di percepire i frutti di una cosa fruttifera senza peraltro
utilizzarla.
(I) Il diritto di abitazione (habitatia) era, in età giustinianea, un
rapporto assoluto su cosa altrui, in forza del quale il soggetto attivo (ha-
bitàtor) aveva il diritto (erga omnes) di dimorare in una casa altrui ed
eventualmente anche di darla in locazione a reni.
incerto se lhabitatio, pur essendo stata sicuramente conosciuti in diritto
classico, fosse da questo concepita come un vero e proprio rapporto giuridico reale
in senso improprio. La questione Fu risolta da Giustiniano proclamando l'babiratio
un diritto sui generis (un iis p roprìu in con «natura speciali.o) distinto sia dall'uso
che dall'usufrutto.
(e) L'istituto delle opere degli schiavi (cperae servorum) comportava,
in età giustinianea, il diritto assoluto di valersi dell'attività di schiavi al-
[rai. Anche questo istituto ebbe certamente radici classiche, ma è proba-
246 I RAI- PORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI
bilmente da escludere che in periodo classico il rapporto fosse concepito

come un rapporto giuridico reale, e in particolare come istituto affine,
nel regolamento e nella struttura, all'usufrutto e all'uso.
Soltanto Giusti nian o attraverso in terpolazioni e ris srernazi o n i dei resti accol -
ti nei Digesri, avvicinò chiaramente le operar servorum all'uso. Anzi lo stesso Gìu-
SI iilìano, sempre su questa strada, immise pure che potessero costituire oggetto di
diritto assoluto autonomo 'e opere degli animali (operae animatiurn) oltre che degli
schiavi.
55. La superficie. - La superficie (superflcies) era un rapporto asso-

luto reale in senso improprio, in forza del quale un soggetto (superficia-
rio) poteva costruire e mantenere su un suolo altrui, in perpetuo o per
lungo periodo di tempo, un edificio, con il diritto di difendere il suo
godimento contro tutti (erga omne4, rina con l'obbligo di pagare al domi-
no del suolo un canone periodico detto solario (sola riuin). A questa con-
figurazione dell'istituto come rapporto assoluto, il diritto privato giunse
peraltro solo in periodo giustinianeo e non senza incertezze e contraddi-
zioni, partendo da una configurazione originaria della fattispecie come
rapporto puramente relativo tra superficiario e domino del suolo.
Il regime classico dell'istituto fu fondamentalmente quello di un
rapporto giuridico «relativo» intercorrente tra superficiario e domino del
suolo e derivante da una locazione del soprasuolo (o superjìcies che dir si
voglia) fatta dal secondo al primo: il corrispettivo del godimento era co-
stituito dal solario. Un interdetto (de superficièbus) faceva del superficiario
un possessore intcrdittale (sia pure pro alieno), anziché un semplice de-
tentore. Un'azione reale (actio in rc'm superficiaria) era forse concessa al
superficiario sopra tutto nelle ipotesi di locazione del suolo a tempo inde-
terminato, purché fosse regolarmente pagato il solario: casi che le fonti
classiche denominano anche, talvolta, di «vendita» della superficie.
Quanto al regime postclassico-giustinianeo della superficie, esso
subf, probabilmente, molte variazioni peraltro non pienamente coerenti
tra loro: variazioni che non furono tutte eliminate o superate dalla Com-
pilazione giustinianea. Il piú delle volte, la superficie figura come un di-
ritto assoluto su cosa altrui (tutelato da actio in tem superficiaria), altre
volte essa viene presentata come servitù (in superficie); altre volte ancora
essa (sopra tutto trattandosi di concessioni superficiaric perpetue) ha rut-
te le apparenze di una sottospecie, tipicamente urbana, dell'enfiteusi, di
cui parleremo tra poco [n. 56].
LA SUPERFICIE 247
I! processo di formazione del ing in re aliena fu reso particolarmente difficile

dal Fatto che nel ms civile dell'età preclassica e classica aveva vigore, come già sap-
piamo [n, 43], il principio che il soprasuolo accede al suolo (rsuperjìcies solo ccdiA),
ragion per cui il proprietario di un fondo era proprietario delle opere costruite da
lui o anche da terzi sul suolo di sua proprietà. Se avveniva che raluno costruisse
con materiali propri od altrui un edificio (una casa in muratura o, più comune-
mente, un chiosco) sul suolo in dorninium di un altro soggetto, sia pure con l'au-
torizzazione di quest'ultimo, la proprietà della costruzione non gli spettava: al mas-
simo egli poteva goderne come creditore, se (e fino a quando) il godimento gli
Fosse elargito dal dominus soli in base a commodatum [n. 71] o in base a locatio
conductio [n. 75].
A parziale correzione di questo rigido sistema, sin dall'età preclassica invalse
l'uso che gli enti pubblici, a cominciare dallo stato, non potendo o non volendo
procedere ad utilizzazione diretta dei loro Fondi, operassero concessioni tempora-
nee di suoli pubblici a soggetti privati aventi un interesse ad esserne detentori per
costruirvi padiglioni o edicole per l'esercizio dei loro commerci o delle loro indu-
strie: il che era ovviamente subordinato alla corresponsione periodica di una som-
ma di danaro che alimentasse l'erario. A tutela dei concessionari il ius honorarium
intervenne accordando loro un interdetto proibirono (l'interdictum de loco public,
fluendo), il quale li metteva in grado di opporsi ad ogni invasione tentata o consu-
mata da reni che operassero con violenza e fossero sprovveduti di un titolo preva-
lente rilasciato del pari dalla comunità concedente. -
Nel corso del periodo classico, l'uso delle concessioni superficiarie si estese
anche ai rapporti fra privati e molto probabilmente fu utilizzato a questo scopo lo
schema tecnico del contratto di locatio condnctio, di modo che per 1e concessioni
private di superfici edificatorie il concessionario (che solo più tardi si sarebbe qua-
lificato superficiarius) fu usualmente indicato col termine di «condctor» o «inquili-
nus)). Dal suo canto, il ius honorarmunz, e pi6 precisamente il pretore, ritenendo che
il concessionario di una superficies a titolo di ius privaturri fosse equiparabile non
tanto ad un mero derentore quanto ad un vero e proprio possessore, gli elargf, a
tutela di questa sua quasi possessio, un interdetto proibi tori o (l'interdictum do su-
perflciebu4, mediante cui egli poteva respingere ogni attacco violento che si ope-
rasse da altri al suo godimento, sempre che il godimento non fosse stato da lui
conseguito, in pregiudizio dell'attaccante, vi, cL-im, prccario.
Il punto dubbio è se, in età classica, il pretore si sia anche riservato di conce-
dere al superficiario, subordinatamente ad un accertamento sommario del suo titolo
possessorio (cioè previa causae cognitio), un'actio in factum nei confronti di chi gli
avesse strappato il godimento della superficie, impossessandosi dell'edificio. Tutto
sommato, nei limiti di una concessione fatta a ragion veduta e caso per caso, noi
pensiamo che quesractio in reni superJiciaria sia proprio una creazione del diritto
classico. Comunque è certo che in età posrclassica essa si generalizzò, dando fonda-
mento stabile alla concezione della superficie come rapporto giuridico assoluto in
senso improprio avente ad oggetto il soprasuolo altrui.
248 1 RAPPORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI
56. L'enfiteusi. - L'enfìtèusi (emphytèusis) era, in diritto giustinia-

neo, un rapporto assoluto reale in senso improprio, in forza del quale un
soggetto, l'enfiteuta (emphytèuta), poteva godere e disporre nel modo più
pieno, in perpetuo o per un lungo periodo di anni, del fondo rustico di
proprietà di un altro soggetto (cd. «concedente»), con l'obbligo di pagar-
gli un canone annuo e col rischio di perdita del fondo (cd. «devoluzione»,
devolutiojitnd1) in certi casi più gravi di inadempimento. In questa sua
configurazione l'istituto implicava la concessione all'enfiteuta di un pote-
re talmente intenso, per cui era persino dubbio se il vero domino del fon-
do fosse l'enfiteuta, anziché il concedente. Tuttavia bisogna avvertire che
allo stadio giustinianeo il diritto privato pervenne a séguito di un'evolu-
zione complessa (e discussa) che ebbe i suoi inizi in periodo classico, anzi
addirittura in età preclassica.
(a) L'istituto dell'enfiteusi si ricollegava al precedente preclassico e
classico noto come diritto su terreno vettigalista (itts in agro vectigali):
diritto spettante a coloro che avessero ottenuto in godimento, a titolo
analogo (ma non identico) alla locazione (locatio conductio [n. 751), terre-
ni rustici appartenenti a municipii o colonie di cittadini romani (cd. «res
universitatis» [n. 13]), impegnandosi in cambio a pagare un canone an-
nuo denominato «vectigal. Lo scopo di queste concessioni fu, essenzial-
mente, quello di far si che la terra potesse essere sfruttata dai privati in un
modo tale che non sarebbe stato agevole agli enti concedenti: qualcosa di
simile alle concessioni di vario tipo che del terreno pubblico ad essa riser-
vato faceva la repubblica [n. 74 sub b].
Nella giurisprudenza classica era fortemente discusso se il diritto del conces-
sionario verso gli enti concedenti, relativamente agli agri vectigales, derivasse, piut-
tosto che da una locatio conductio, da un'eniptio vena'itio: [n. 73]: cioè se il vetriga-
lista fosse sempre e soltanto un mero creditore (conductor) nei riguardi del conce-
dente o fosse invece un creditore predestinato (in quanto emptor usucapiente, col
tempo, pro emptione) a diventare il dominus ex iure Quiritium del fondo. Iiopinio-
ne prevalente era tuttavia, e giustamente, nel primo senso.
Il «ius in agro vectzgcdo, pur se era un diritto di credito, presentava notevoli
singolarità. TI pretore, infatti, non solo riconobbe eccezionalmente al vettigalista la
possessio ad interdicta (peraltro pro alieno In. 30J), ma gli accordò anche (e in pi6)
un'actio in reni», analoga alla rei vindicatio del domino civilistico e all'actio in ron
del cd, «proprietario provinciale (cioè di colui che avesse la possessio ve/ ususfi-uctus
dell'ager triburarius vel stiz'endiarius): elargizione Forse però limitata alle sole con-
cessioni in perpetuum. in tal modo la situazione del titolare del ms in agro vectigali
venne ad accostarsi, nel ius vetus dell'età classica, a quella del titolare di un isis in
re a/iena.
L'ENEITFUSI 249
(h) A termini del diritto nuovo postclassico, il sistema della conces-

sione di fondi pubblici a privati coltivatori (sistema originariamente ca-
ratteristico, come abbiamo detto, delle comunità municipali e coloniarie)
fu adottato su larga scala anche dallo stato, in relazione a quei fondi pro-
vinciali che esso non intendeva concedere più ai privati a titolo esclusivo
e irrevocabile di proprietà provinciale possessio vel ususfiuctus), ma prefe-
riva trattenere senza equivoci sotto il suo dominio.
I terreni statali interessati si d ist in gti evano in due categorie: a) i «fiindi rei
p rivatae», di pertinenza del fiscur Caesarìs (che aveva ormai assorbito l'acrarium
populi Romani; b) i «fluidi patrimoniates», di pertinenza diretta dell'imperatore
(rientr,iiiii cioè nel cd. «parrimoniu nì priizc-ris). Ma le concessioni relative, pur
essendo analoghe a quelle municipali, non Furono esattamente ìnquadt'ate nello
schema formale del in, in agro vecrigali. E a questo proposito bisogna distinguere il
sistema prevalente nel sec. IV da quello prevalente nel successivo sec. V d. C.
Nel sec. IV il. C. si distingueva, generalmente, tra «itt! perpetuum», relativo ai
fundi rei privatae, e sii,, einphyteuticarium», relativo ai flindi patrimoniales, ricalcato
quest'uI ti no sul modello greco della empbjteusis. Sia il concessionano del in! per-
petuurn Clic queflo del ms empbyteuticarium era no tenuti al paga ne n to di un Canone
periodico, generalmente in natura, al coriceden te: ma la concessione in fui perpetuum
non era revocabile e non era più ritoccabile nelle sue moda! ità meli tre la concessione
ci lui emphy:euncarium era, al meno formalmente, soggetta a essere periodicamente
rin novata e ritoccata nelle clausole. Il iuspnpetuunz, dunque, non ammettendo mo-
dificazioni, implicava che la proprietà, dal punto di vista economico, si staccasse man
mano dal concedente per passare, nei suoi aspetti positivi, tutta a vantaggio del
concessionario; il mi emphyteuticariuni, invece, almeno sul piano Formale, implicava
clic fosse perennemente e opportunamente riveduto il rapporto Ira concedente e
copicessionario al fine dcl mantenimento dell'equilibrio economico tra i due.
Nel sec. V d. C. i due cennati sr ruti Finirono tuttavia per fondersi in un
sr turo un i a rio, il qua le assu rise la de no in inazion e prevalente di fu, enzphyteutica
riti???. L'istituto com posi ro: a) ma nte n ne le pecul il r i tà del isis perpetuum, cioè la per-
petuità e la i nva riabil i rà del canone ma conservò del l'antico ms empì;yteutzcaruun (in
senso strel ro) la cara teris rica della possibilità da parte del concedente di reagire alla
cattiva amm iii istrazione del fondo revocando la concessione; b) concedente del di-
ritto non fu più soltanto il princepr, ma lo furono anche gli esponenti di grandi
famiglie, i cd. «potentioresi i quali erano divenuti Frarra to. attraverso risurpaziorii
e coi cessio n i di favore dell' impera [ore, latifondisti, cioè p ra i camen te proprietari di
vasr iss ime este ns ioni terriere che non sarebbero stati in grado di amni i cii s tra re di rer-
tani ente, Pert.t i to l'emphyteusis si affermò nel corso del V ed agli albori del VI sec.
d. G., come u i istituto della massi ma i riiio rtanza, in ordine al quale si riprodusse
a discussione, già ponfilLu,si in re ma di in: in agro vectigali, se si t 'at asse di una
concessione a titolo locatizio oppure di ti ,ìa concessione di proprieri. Il dubbio Fu
autoritativametite eliminato (verso il 480 d C.) da una costituzione dell'imperatore
250 I tOPPORTIASSOLU11 SU COSA ALTRUI
Zenone, che parlò di mist/;oprasia, cioè di «locazione mista a vendita, con la con-
seguenti che agili rischio (periculum) relativo al fondo fosse ripartito, salvo patto
contrario, in questo modo: se il fondo era sconvolto irreversibilmente per effetto di
forza maggiore, pregiudic.i ro doveva considerarsi il concedente, sicché il concessio-
nario non era più tenuto al pagamento del canone; se il fondo era danneggiato solo
temporaneamente e i danni erano riparabili, gli effetti dovevano essere subiti dal con-
cessionario, il quale era perciò [urrora tenuto al pagamento del canone,
(c) Il diritto giustinianeo recepf il diritto enfiteuticario (ius emphy-

teuticarium), ma cercò di effettuare un raccordo di esso con l'antico dirit-
to sui fondi vettigali (ius in agro vcctigah, di cui imponenti tracce rima-
nevano nelle opere della giurisprudenza classica. Le caratteristiche del-
l'istituto vennero ad essere, per effetto di questa ricucitura, le seguenti.
(ci) Sull'enfireuta incombeva l'obbligo di pagare al concedente il
canone (cànon o vectigaò stabilito, nonché (di regola) l'obbligo di pagare
direttamente allo stato l'imposta fondiaria. A prescindere da ciò, IenE-
reura non era tenuto ad altro: in particolare non era tenuto (salvo diverso
specifico patto in proposito) a migliorare il fondo o anche solo a colti-
varlo, sempre però clic non lo deteriorasse.
(c2) Lenfiteusi era trasmissibile agli eredi dellenfìteuta ed era da
questi anche alienabile a terzi, purché di trattasse di persone patrimonial-
mente solvibili e purché l'enfiteuta curasse di denunciare prima al conce-
dente l'alienazione. Al concedente, infatti) si riconosceva un diritto di
opzione (cd. Lu: protiméseos), per cui, offrendo pari condizioni, egli dove-
va essere preferito nel riscatto del fondo. Se il concedente non esercitava
il potere di opzione, egli aveva diritto a ricevere preventivamente dall'en-
fiteuta il cd. laudemio (laudèmium), cioè un due per cento del prezzo di
vendita, o del valore di stima dell'enfiteusi se trasferita a titolo gratuito.
(e3) Il concedente poteva, con la cd. devoluzione (devolùtio, da de-
vòlvi, decadere), far valere la estinzione del rapporto nell'ipotesi che l'en-
fiteuta per tre anni consecutivi (ridotti a due anni, nei casi di enfiteusi
concessa da enti ecclesiastici) non avesse pagato il canone dovuto o le im-
poste gravanti su! fondo.
57. 1 rapporti assoiuti di garanzia. - Il fine di offrire ai creditori

una garanzia reale dei loto crediti (cioè una garanzia risolventesi nel dirit-
to, in caso di inadempimento del debitore, di soddisfarsi direttamente sui
beni, sulle «in», di lui o di un terzo garante) fu attuato dal diritto privato
romano mediante la istituzione di due rapporti assoluti reali in senso im-
I RAPPORTI ASSOLUTI DI CARANZLk 251
proprio, di cui era soggetto attivo il creditore: il «pegno» (pigrius) e l'ipo-

teca (hypotheca).
(a) t da premettere peraltro che in età preclassica e ancora (ma sem-
pre più raramente) in età classica la funzione di garanzia reale delle obbli-
gazioni era anche attuata mediante un istituto tipicamente romano deno-
minato usualmente fiducia (fiducia), ma che andrebbe qualificato, più
appropriatamente, <qiroprietà fiduciaria» (dominium flduciarium).
La garanzia derivava infatti dalla fattispecie negoziale della fiducia
cum creditore e consisteva in ciò: che il garante (debitore o terzo che fos-
se) trasferiva al creditore (mediante mancipazione o cessione giudiziale) il
dominio quiritario di una sua cosa màncipi, con l'espresso «patto fiducia-
rio» (pactum flduciae, basato cioè sull'affidamento reciproco) che la cosa
gli sarebbe stata ritrasferita in caso di adempimento, mentre in caso di
inadempimento sarebbe rimasta per sempre al creditore insoddisfatto: ge-
neralmente il garante rimaneva comunque in possesso del bene (specie
trattandosi di un fondo) allo scopo di farlo produrre. Proprio perché il
dominio del garantito sulla cosa fiduciata aveva questa particolarità a tutti
nota (o comunque resa conoscibile mediante adeguati mezzi di prova), si
ammise che> ove il debitore avesse adempiuto o estinto l'obbligazione e il
garantito non tenesse fede al patto fiduciario di ritrasferimento, il garante
rimasto in possesso della cosa fiduciata avesse diritto di riacquistarne il
dominio mediante usurecezione (usureceptio), cioè mediante una usuca-
pione di favore (una cd. «usucapio lucrativa») per la realizzazione della
quale bastava (anche per le cose immobili) il decorso di un solo anno.
Anche se opportunamente corretto dall'usurecezione, l'istituto della fiducia,
facendo venire meno il dominio della cosa data in garanzia, costituiva un sacrificio
(ed un rischio) davvero eccessivo per il garante, cioè per il fiduciante. Appunto
perciò il diritto onorario preclassico accordò tutela giuridica ad un altro tipo di ga-
ranzia reale, già da tempo diffuso nella prassi e denominato ellitticamente col ter-
mine di pegno (pzgnus, cioè «cosa vincolata a garanzia}'). Si trattava, più esattamen-
te, di un rapporto giuridico assoluto improprio, in forza del quale al creditore era
riservato il possesso interdittale di una cosa del debitore o di un terzo garante (pi-
gnus o res pignoris) con diritto, in caso di inadempimento> di alienare la cosa e di
soddisfarsi sul ricavato: diritto che gli derivava appunto dai mezzi giurisdizionali
apprestati a tutela di lui dal diritto onorario.
Nel corso del periodo classico il sistema del pignus, senza escludere quello del
dominium fiduciario (comprensibilmente preferito da certi creditori), assunse una
schiacciante prevalenza. In età posrclassica la fiducia praticamente scomparve, via
via che decaddero manciitatio e in iure cessio e che, dal suo canto, la possessio acquistò
sempre maggiori caratteristiche dì vero e proprio diritto. Giustiniano, tirando le
somme di questo processo evolutivo, abolf anche formalmente la vecchiafiducia, si

che l'unico rapporto assoluto di garanzia rimase quello del pzknus.
(b) Il pegno si distingueva in «dato» e «promesso» sulla base di due
distinti negozi costitutivi del rapporto: la dado pignoris e la conventio pi-
gnoris. Ma occorre subito precisare che, accanto alla fattispecie normale
del «pegno volontario» (cioè concesso volontariamente dal garante), il
diritto privato riconobbe anche taluni casi eccezionali di spegno necessa-
rio» (cioè costituito ad onta della diversa volontà del garante): il pegno
giurisdizionale ed il pegno legale.
(bl) Il pegno dato (pzgnus datum), che fu il primo ad affermarsi, era
quello basato su una dazione della cosa oppignorata (dado pignoris) dal
garante al creditore, che di quella cosa (mobile o immobile) diveniva per-
tanto il possessore interdittale (pur se per conto del garante [n. 30]). La
cosa oppignorata (respigncràta) doveva essere restituita in caso di avvenu-
to soddisfacimento dei diritti del creditore (satisfactio), mentre poteva es-
sere alienata (per soddisfare il creditore sui ricavato) nel caso opposto.
(1,2) Il pegno convenzionato (pignus convèntum), anche detto alla
greca «ipoteca» (hypothèca), derivava, nella sua struttura tipica, da un ac-
cordo di oppignorazione (conventio pignoris) tra garante e creditore, in
virtù del quale il primo era obbligato a tenere una certa cosa, mobile o
immobile, a disposizione del secondo, con l'intesa che quest'ultimo ne
avrebbe ottenuto il possesso solo in caso di inadempimento, si da poterla
poi alienare a soddisfazione del proprio credito. Lipotesi originaria di ap-
plicazione di questo schema (che permetteva al garante il vantaggio di
utilizzare egli stesso la cosa fino al momento dell'inadempimento) fu co-
stituita da un accordo che solitamente interveniva tra locatore e condut-
tore di un fondo rustico: a garanzia del pagamento del canone, l'affittua-
rio (inquilmnus) si impegnava a non asportare dal fondo ed a tenere a di-
sposizione del locatore, per l'ipotesi di inadempimento, gli oggetti, attrez-
zi ed animali, che avesse introdotto sul fondo per la coltivazione dello
stesso (<dnvècta et illàta»).
(b3) Le ipotesi più sicure di pegno (necessario) giurisdizionale, cioè basato su
un provvedimento giurisdizionale, furono) a prescindere dal modello antico della
pignoris capio [n. 221: a) quella della «missio in possessionem», che era disposta dal
pretore per costringere a determinati adempimenti una persona riorrosa [n. 26]; b)
quella del «pignus ex causa iudicati capeunm della procedura cetra ordinem, che era
disposto dal giudicante ed eseguito dai suoi ufficiali giudiziari (apparitores) a garan-
zia dell'esecuzione della sentenza da parte del soccombente [n. 27]. Non in tutti i
casi ora indicati il creditore conseguivi però la porressio pien2 (cioè ai! interdicra)
I RAPPORTI ASSOLUTI DI GARANZIA 253
(& Le ipotesi di pegno (necessario) legale, cioè basato su norme dell'ordina-

mento giuridico, vanno anzi tutto distinte in ipotesi di «pignus speciale», su singoli
e determinati beni del debitore, ed in ipotesi di «pignus generale», vincolante Pinte-
ro patrimonio del debitore. Lo schema entro cui queste ipotesi si riversavano non
era quello del pignus datum, ma era solitamente quello dell'hypotheca (con l'oggetto
che rimaneva nelle mani del garante), e la mancanza di una conventia pignoris era
generalmente supplita, nelle costruzioni giurisprudenziali, dalla presunzione di una
implicita accettazione del pignus da parte di chi si sottoponesse al sistema norma-
tivo che lo implicava: onde si parlava spesso anche di «pignus tcitum», basato su
tacita con ventio.
(c) Oggetto del pegno poteva essere, a rigore, solo una cosa materia-
le che fosse suscettibile di alicnazione, quindi di soddisfacimento (attra-
verso l'alienazione a terzi) per il creditore che non avesse ottenuto l'adem-
pimento. Ma già in diritto classico la concezione dell'oggetto del pegno,
in omaggio alla funzione di garanzia dell'istituto, progressivamente si al-
largò. Si ritenne, pertanto, che potessero essere vincolati in pegno anche
i diritti reali di godimento (servitù rustiche, usufrutto, superficie, enfiteu-
si), anche i crediti verso terzi (cd. «pignus flaminio), anche i diritti scatu-
renti da un pegno ottenuto da altri (cd. «subplgnus», o «pignus pignori
datum), e ancora le cose future, i frutti non ancora venuti ad esistenza,
le quote di una comunione.
Di tegola, nessun cespite poteva costituire oggetto di pignus se il costituente
(cioè il garante) non lo avesse nel suo patrimoniurn: come dominus cx iwre Quiritium,
o come itt bonis habens, o come titolare (quanto meno im-e honoraria) del diritto
oppignoraro, o come titolare di un'aspettativa giuridica al suo ottenimento. Comun-
que, nell'ipotesi che si fossero costituiti in pignus oggetti privi di sifEitre qualifica-
zioni, si ammise con una certa larghezza, sopra tutto in diritto posrclassico, la pos-
sibilità della «convalidazione» successiva del pegno nato invalido.
(I) Quanto ai soggetti attivi del pegno e dell'ipoteca, tra i due isti-
tuti vi fu differenza in questo senso: che la dazione di pegno poteva esse-
re operata soltanto a favore di un soggetto singolo, importando l'attribu-
zione a lui sin dall'inizio del possesso dell'oggetto pignorato, mentre la
convenzione di pegno poteva essere anche operata a favore di più sogget-
ti. Era indispensabile, comunque, che il soggetto attivo fosse effettiva-
mente titolare di un diritto di credito: senza di che la garanzia non avreb-
be avuto ragione di sussistere e sarebbe stata invalida (cd. principio del-
l'accessorietà del pegno al diritto garantito).
Nell'ipotesi di plutalita di soggetti titolari dei diritti nascenti dalla conventio
pignoris, i rapporti tra le stesse erano regolati dal principio «pr/or tèmporepòtior iure»
254 I RAPPORTI ASSOLIJTI SU COSA ALTRUI
(primo nel tempo prevalente nel diritto»): il che significava che aveva titolo al sod-
disfacimento, con preferenza rispetto agli altri (cd. «privilègium cxigèndi»), colui il
quale avesse ottenuto prima degli altri la costituzione a suo favore della hypothcca.
Tuttavia il creditore al quale fosse stata concessa un'ipoteca posteriore aveva un ius
,ffirèndi (diritto di afferra»), vale a dire il diritto di essere surrogato nella posizione
del creditore munito di ipoteca anteriore, se ed in quanto offrisse a quest'ultimo di
rimborsarlo dell'importo della obbligazione e quest'ultimo accettasse.
In età postclassica vennero stabilite alcune eccezioni ai principi ora detti sulla
contirolarità del pignus conventum. Una prima eccezione fu relativa ai cd. crediti
privilegiati (nomina privilegiaria), cioè ad una massa sempre più vasta di crediti
che, per considerazioni di favore attinenti alla loro natura o alle caratteristiche della
persona del creditore, avevano diritto di precedenza, nell'aggressione dei beni del
garante, sugli stessi crediti ipotecari ed erano inoltre anche fra loro graduati: tali,
ad esempio, i crediti del fisco per le imposte, o quelli della moglie per la restituzio-
ne della dote. Una seconda eccezione (introdotta dall'imperatore Leone nel 472) fu
relativa al pignus publicum (risultante da atto pubblico) e al pignus quasi publicuin
(risultante da scrittura privata, ma corredato della firma di almeno tre testimoni),
nel senso che questi tipi dì pignus conventu,jz, essendo confortati da peculiari ele-
menti di certezza, erano da preferirsi ad ogni altra hypotheca, anche se di data an-
teriore.
(e) I poteri del creditore pignoratizio erano più esattamente: a) il
ius possidencli; b) il ius distrahendi. Carattere del tutto eccezionale aveva
un terzo potere giuridico: c) il cd. ius n'tendoni:,
(e-I) Il diritto di possedere (ms possidendz) era il diritto (erga omnes)
all'ottenimento del possesso dell'oggetto del pegno. Nell'ipotesi di pegno
dato, il diritto era inteso al «raccantemmento del possesso» già conseguito
(quindi, al riottenimento dello stesso ove lo si fosse perduto ad onta della
difesa possessoria costituita dagli interdetti) e sussisteva sino al momento
del soddisfacimento del creditore. Nell'ipotesi di pegno convenzionale, il
diritto era inteso al «conseguirriento del possesso)) della cosa (da parte del
garante o di chiunque altro l'avesse ricevuto) in caso di inadempimento.
Anche quando si sostanziava nella possessio attuale, il ius possidendi non
comportava tuttavia, salvo patto contrario, la facoltà di usufruire dell'o ggetto: ad
usare la res pignerata si commetteva ,fitnum uno, ad appropriarsi dei suoi frutti
(sempre che non vi rosse patto contrario) si commetteva fiirtum rei [n. 85], Tra i
parti derogativi di questa regola, piuttosto diffuso era il patto cd. di anticresi
(antichresis), in forza del quale i frutti della cosa erano asse gnati al creditore a ti-
tolo di interessi.
(e2) Il diritto di alienare (iii: distrahendz) era appunto quello di alie-
nare a terze persone, in caso di inadempimento, il dominio quiritario del-
l'oggetto ottenuto in possesso e di soddisfarsi sul ricavato, restituendo ov-
I RAPPORTI ASSOLUTI DI GARANZIA 255
viamente al garante l'eventuale supero supnftuurn anche detto l'hypéro-

c'ha). Era escluso, per comprensibili motivi, l'acquisto dell'oggetto, pur se
a pagamento, da parte del creditore stesso.
Probabilmente nei tempi piti antichi il ius di,trahcndi sussisteva solo se tra
garante e creditore fosse intervenuta una specifica pattuizione, la quale investisse il
creditore del potere di alienare il dominion di una casa non propria (il «pactum de
distrahendo p1knore»); ma in età classica il pactum de a'istrahendo si presumeva insito
tacitamente in ogni pignus, si che per escludere la aistractio occorreva un'espressa
pattuizione di non alienare la cosa pignorata (pacturn de non distrahcndo pignoro').
(e.3) Il cd, diritto di ritenzione (ius retentioni4, cioè il diritto di ap-

propriarsi dell'oggetto in caso di inadempimento, era escluso non meno
della possibilità di acquistare la cosa pignorata. In periodo classico, alla re-
gola si poteva però portare eccezione dalle parli mediante il cd. patto
commissorio (pactum commissorium o Lex commissoria: «patto di decaden-
za), in Forza del quale il dominio della cosa oppignorata era attribuito al
creditore nell'ipotesi di mancato adempimento. Ma il patto commissorio,
troppo gravoso per il garante, fu vietato da Costantino; in cambio, nel
corso del periodo postclassico si ammise che il creditore, ove non riuscisse
a vendere a terzi la cosa pignorata, Facesse la «richiesta di dominio (im-
pettatio domini;) all'imperatore per poterla acquistare egli stesso al suo
giusto valore.
(f) Fatti estintivi del pignus furono, in primo luogo, quelli caratte-
ristici di ogni altro rapporto assoluto su cosa altrui. Quindi: a) la di-
struzione della cosa o la sua cancellazione dal novero delle cosa in com-
mercio; b) la «confusione» (conflaio) della situazione di creditore pigno-
ratizio con quella di oppignorante; e) l'acquisto del dominio sulla cosa
da parte di un terzo in buona fede per effetto di «prescrizione per un-
go decorso di tempo praescrtptio longi temporis); c'O la «rinuncia al pe-
gno» (remissio pignori4 da parte del creditore.
In considerazione del carattere di accessorietà del pignzis rispetto all'obbliga-
zione garantita l'estinzione del pegno poteva essere inoltre implicata dall'estinzione
per qualunque causa (adempimento, conflisio, datio in solutum, novatio e via dicen-
do) del credito. Faceva eccezione la sola liti, ron:estatzo del processo formulare, la
quale era priva di un vero e proprio carattere novarivo» del rapporto in conresra-
zio ne.
Ma affinché l'estinzione del pegno si verificasse, occorreva che l'obbligazione
fosse estinta completamente: una riduzione del pegno per riduzione del debito
non era ammissibile (.pzgnoris causa indivisa est). Anzi, Gordiano III introdusse,
nel sec, 111 1 C., una regola ancora pia favorevole al creditore pignoratizio: pur
256 I RAPPOI[Fi ASSOLUT! SU COSA AI:I-Ru!
dopo a completa estinzione del debito garantito, il pegno rimaneva in vira (cd,
pinus Gora'ianum») sì ri tanto che bssero sta te est in te le altre obbi gazi (i ni, anche
no ti Coperte da pegno, I rcrcorrcn ti tra e 'editore p ignora tizio e gara i te.
(,g) 1 mezzi di tutela giurisdizionale del creditore pignoratizio fu-
rono: a) linterdictum Salvéanum; b) l'ac'tio Serviana; e) l'arde pignerati-
cia in P-em.
(g1) L'interdetto Salviano (interdi'turn Salvianum) era un ìnrcrderro
restitutorio, di cui poteva valersi il locatore di un fondo rustico per otte-
nere, in caso di inadempimento dell'obbligazione garantita (e cioè in caso
di mancato pagamento del canone), la consegna della cosa oppignorata
(quindi, degli invecta et i//atti) dal locatario o comunque dalloccuparore
del fondo.
interdetto per l'uscita dal fondo (inirrdù'nem de m,rando) e li e era un in re r-
dctro proibitorio di etti poteva valersi il conduttore dì un immobile urbano contro
il i oca te re, nel i 'ipotesi che costui gli in pci1 ssc I' aspo rro del IC SUL cose (o,,,t, et
i/fata) pur essendo stato saldato il Ca noie (cd. «percltsio /ocatòris')
(g2) IJazione Serviana (a(tio Serviana pigneraticia) era un'azione ar-
bitraria in rem concessa al locatore di un fondo rustico per ottenere la
condanna di chiunque (affittuario o terzo) risultasse essersi impossessato,
avvenuto l'inadempimento, della cosa vincolata a garanzia del canone
mediante convenzione di pegno.
(g3) L'azione pignoratizia reale (actio pigneraticia in mn, o vindicatio
p ignoris, o ac'tio quasi Serviana) era ntiIl'a tro che un'estensione in via uti-
le dell'actio Seriiana (con la quale risulta spesso terminologicamente con-
fusa) concessa a tutti i creditori pignoratizi contro chiunque s'imposses-
sasse della cosa oppignorata loro spettante.
CAPITOLO X
I RAPPORTI GIURIDICI RELATIVI
SOMMARIO: 58. 1 rapporri relativi del diritto privato. - 59. I tipi delle obbligazioni. - 60.
Isoggetti delle obb!igazioni. - 61. Uoggerro delle obbligazioni. - 62. l]adempi-
mento delle obbligazioni. - 63. Le vicende delle obbligazioni. - 64, 1 fatti modi-
ficadvi delle obbligazioni.
58. 1 rapporti relativi del diritto privato. Iiesperienza del dirit-

to privato romano conobbe una vasta gamma di rapporti giuridici relati-
vi, alla cui esposizione analitica dedicheremo il presente ed i quattro capi-
toli che seguono (cap. X-XIV). Una gamma di rapporti che, peraltro, la
giurisprudenza romana non riusc( mai a ricomprendere tutta sotto una
denominazione univoca e costante.
Il termine pid diffuso, sopra tutto in diritto giustinianeo, fu quello di
obligatio. Tuttavia, a parte il fatto che esso non fu esclusivo dei rapporti
giuridici relativi, è assai dubbio che i romani siano mai pervenuti alla co-
struzione, o anche soltanto all'intuizione di una categoria generale delle
obbligazioni, comprensiva sia dei rapporti relativi di debito sia dei rapporti
relativi di responsabilità. Di fronte all'incertezza della terminologia e degli
stessi concerti cui sembrano ispirarsi gli scritti dei giuristi romani, è oppor-
tuno ricorrere pertanto (beninteso, senza lasciarsene dominare) ai criteri di
classificazione suggeriti dalla teoria generale del diritto.
Ciò posto, la prima cura da avere per la comprensione della realtà
storica dei rapporti giuridici relativi nellesperienza romana, consiste, cosi
come già abbiamo fatto a suo tempo per il sistema dei rapporti giuridici
assoluti, nel rintracciarne le cause efficienti, le cd, fonti, in collegamen-
to con la storia generale e in particolare con la storia economica di Roma.
Il che implica il tentativo di individuare le posizioni via via assunte, di
258 I RAPPORTI GIURIDICI RELVIIVI
fronte al dilagante fenomeno del credito, dai vari sistemi normativi che
si susseguirono (e che in parte concorsero più o meno a lungo tra loro)
dall'età arcaica sino al periodo postclassico e, in particolare, a Giustinia-
no: dunque, partendo dall'antichissimo diritto quiritario e pervenendo al
diritto nuovo classico e postclassico.
(a) Il sistema arcaico del in5 Quiritium non ebbe riguardo al fenomeno eco-
nomico del credito, ma si concentrò, come abbiamo detto a suo tempo [n. 28], nel
regolamento dell'istituto del maf4cipiurn. Ciò non vuoi dire però che Roma, quanto
meno a partire dalla Lise etrusca-latina della civitas quiritaria (sec. VI a, C.), abbia
ignorato la vita degli scambi di merci e delle prestazioni artigiane. Il punto essen-
ziale è che questa economia di scambio interessava sopra tutto la pecunia extrafami-
liare e si esauriva quasi interamente nel «baratto» di cose (o di prodotti o di risultati
artigianali) contro altre cose, aiutandosi col mezzo di intermediazione cOstituito dal
bronzo non coniato (l'ao rude) o, subordinararnente, dalle monete etrusche e gre-
che giunte sull'onda dei traffici al mercato di Roma: era raro insomma, che inter-
venisse a dinamizzare a potenziare gli scambi la tecnica dei «credito», cioè del rice-
vere oggi con l'impegno di restituire domani o del promettere subito prestazioni di
dare o di fare da eseguire dopo qualche tempo. Conseguenze di questo assetto so-
cio-economico rudimentale furono due: a) che alla creazione dei rapporti relativi
«di debito» presiedeva la semplice «fia'eo, cioè la fiducia reciproca tra le parti, op-
pure (in qualche caso di maggior rilievo, in cui gli impegni erano assunti mediante
il rito antichissimo della sponsio) autorità intimidatrice del «fas»; b) che i rapporti
relativi «di responsabilità» erano ancora ben lontani dall'aver raggiunta una qual-
che consistenza, sicché alla lesione degli interessi personali o economici del pszter,fa-
mi/in non conseguiva una vera e propria responsabilità primaria» dell'offensore,
ma conseguiva direttamente la reazione vendicativa dell'offeso (cosi come autorizza-
ta dal fas), mentre all'inadempimento dei debiti non corrispondeva una precisa «re-
sponsabìlìrà secondaria» dell'inadempiente, ma corrispondeva del pari una reazione
vendicativa (una «manus in,ectw») da parte del creditore insoddisfàtto.
Sin che il bisogno di credito fu esiguo e ambiente economico fu sano, que-
sto sistema elementare ed approssimativo poté essere sufficiente; ma quando, sul
declino del sec. VI e nei primi decenni del sec. V a. C., una grave crisi economica
dilagò in Roma, affliggendo in modo particolare larga parte del cero piebeo, i rap-
porti relativi di debito non poterono non risentirne, perché la richiesta di risorse a
titolo di credito evidentemente si moltiplicò e, per converso, si accrebbe la riluttan-
za delle persone più abbienti a concedere credito senza ottenere adeguate garanzie
di adempimento. La soluzione del problema fu trovata in un espediente: quello del
nexum, che era, come ben sappiamo En. 10 e 281 un adattamento del rnancipiurn
inteso ad assicurare al creditore insoddisfatto la tutela del ius Ql4iritium. in man-
canza di altro, il debitore (oppure un suo amico perlui) mancipava se stesso, me-
diante una «nexi datio, al creditore, divenendo oggetto del suo ;nanripium, e ap-
punto perciò «nexusii, «adstrirrus», «oblìgatus» (nel senso letterale di «materialmente
vincoÌatn)t il che durava sino al giorno in cui un terzo si presentasse a riscattare il
I RAPPORTI RF:LkTlq DEL DIRITTO PRIVATO 259
• naturali l tcnuiooe del pagato): t'a capramiglia e sotcostI (Liberi o schiavi) ecc.
r parziarie (um debitum; pro odione

sagge IL
( -
uno o pio)
cli mula t've (pii, res rei plun de b ta)
solidali (unhim debittim ptures rei)
i a sogcuo indetenninato (ambulalorie)
F dare. fare, non Ere

I poirive o necacive
I dsibili o icidivisibili
prestazione
di specie o di genere
I alceniative o noci
sinza o cori interessi
adernipimento
r soddisfaLimenh
esatro
re ai ssiorw r atto libra le! verbale o In t era le

I impossibilità non imputabile
esinzion -J confusione
I compensazione
L palio dL non esigere
r
niodifkazione -1 deIeazione
cessione de1 crediìo o de! debito
• civili (e
onorane) { da stipulatio ri. 67.68)
da doti diccio (n. 66)
verbali
ObbUg:ioFi. da promissio iuraa liberti (li. 66)
da va intura
la— e Pn ed ia ora fn 56)
!eaerali da epensclario {n. 69)

{ da clriro2rapha e ncruphae ri 69)
I
da [idLicia cum antico (ci. 70)
- reali
da mutuuni (ci. 70)
da dairo pignons (n. Il)
fatti da cornnodarum (ci. 71)
leciti da deposiruni e aFfini (a. 71)
da empcio vendiLio In. 73.74)

da contralto
iI da locacio condoctio (ci. 75)
da societas (ci. 76)
da mandatuni (ci. 77)
fOffii F da pacla (ci. 79)

I da convenhione sine nomine (n. 80)
non contrade da cause non convenzionali ri. 81)
da l'ben negotioncm gescia (ci. 81)
da cause inciiisii[icate (o. 33)
r da inutiria (n. SS)

r di respoabi. I da furruiri (n. SS)
da rapina (ci. SS)
iii pncllana
latri I da darnriurn inittria daiom (a. 86)
illeciti
L da altri atti il]cciii (n. 37)
di respunsabi- { da inadempimento (ci. 88)

[ lit secondaria da mora solvendi (a. 89)
da frau s credito mn In. 59)
TAntA XIV: 1 rapporti giuridici relativi (iibbligazioni) cap. Xxiv

260 I RAPPORTI GIURIDICI RELATIVI
nexus, oppure quest'ultimo giungesse, a titolo di compenso del lavoro prestato, ad

ottenere la sua liberazione ('iexi liberatio), vale a dire Io scioglimento dei suoi vin-
coli (so/rido: da sò/vere, sciogliere) media o te un actus contrarius di quel negozio li-
rale che era la mxi dado, cioè mediante la cd, sevIntio per aes et 1/brani.
(h) Il complesso delle antiche leggi patrizie (cd. ius legitimum veno), conclu-
dendo una evoluzione sulla quale tnolta influt la riluttanza della p/ebs all'espediente
del 'rexum, riconobbe e regolò nei suoi termini essenziali sia il fenomeno dei rap-
porti relativi di debito sia il fenomeno dei rapporti (relativi) di responsabilità.
In particolare alle XII Tavole vanno ascritte tre importanti innovazioni: a) fu
conferita piena rilevanza giuridica all'istituto (in origine puramente sacrale) della
sponsio [ti. 67] h) fu disciplinata, separatamente dall'an/o sacramenti in reni, la
nuova orda sacra,nenti in personam, a tutela specifica dei rapporti relativi (n. 22]; c)
Fu posto parzialmente frecio alla vendetta privata contro le atrivitì illecite (illecite
perché ne/au o illecite perché riprovate dalla più evoluta coscienza sociale), stabilen-
do che contro gli autori di delicta, cioè di mancanze ai doveri della convivenza
sociale, le Vittime, almeno in certe ipotesi di minor gravità del fatto (per esempio,
quella della cd. in/una semplice, cioè della lesione personale lieve) o di non eviden-
te colpevolezza dell'indiziato (per esempio, quella del ftriunì nec inaniJèstu,n cioè
del ad ro non colto in flagranza), si astenessero dalla vendetta e ricorressero all'an/o
in personam. In tutti questi casi la figura del soggetto passivo si atteggiava ben
diversamente da quella di un nexus, cioè di una persona sottoposta al ìnancipirtm
della controparte e in attesa del riscatto: il suo vincolamento materiale era solo un
vincolamento eventuale, perché sospensiv;lmen te condizionato al suo inadempi-
mento e, più in generale, all'affermazione della sua responsabiliià a séguito della
eventuale condanna giudiziaria.
Negli elementi ora accennati va ravvisato, crediamo, il germe (ma solamente
il germe) di una concezione nuova: quella del debitore (o di chi si oFfrisse al suo
posto) non più (e in nessuna ipotesi) come «materialmente vincolato», non più
come oggetto sin dall'inizio dì un potere giuridico assoluto del suo creditore, ma
come vincolato da] creditore solo a titolo nieraforico (solo, come suoi dirsi, «ideal-
mente»), almeno sino ai momenro fissato per il suo volontario adempimento della
prestazione dovuta. Per conseguenza, sino a che la condanna del debitore nell'an/o
in personam non aprisse il varco all'esecuzione, quindi alla manus inieclio, quindi al
potere assoluto del creditor sull'ohàkatus a liii assegnato (aaìdictus) dal magistrato, il
creditore non poteva disporre erga omnes dell'obbligato, ma poteva vantare nei suoi
confronti soltanto una pretesa all'adempimento, era cioè titolare di un potere giu-
ridico puramente relativo.
(c) Il sistema del irts civile vetzis, integrato da alcune importanti leges publcae
repubblicane e attivamente alimentato dalla riflessione giurisprudenziale coeva, pro-
gressivamente precisò, pur senza mai giungere a visuali sisternatjclie generali, la
nuova concezione dellobligatio come vincolo puramente ideale, quindi come
espressione di un rapporto giuridico relativo tra «crediwn e oblzkatus», in Forza del
quale quest'ultimo era tenuto verso il primo al compimento della cd. «prestazione.
Molto coiitribuf a questa processo evolutivo la lex Poetelia l'aporia de nexis del 326
I ?APPOR'I'I RElAtIVI DEI, DI RITI O PRIVXI'O 261
a. C,: legge la quale dispose che i nesci (quindi, per estensione, tutte le persone sui
turi: provvisoriamente ridotte sorto il potere assoluto dì un creditore insoddisfatto)
non fossero da trattare nel modo rigoroso (dai ceppi ai piedi sino alli sopportazione
del cd. ius vitae ac neri5) in cui erano trattari o potevano essere trattati i sottoposti
a pieno titolo (f1ii, servi e via dicendo). Per effetto di questo processo evolutivo,
l'oh/igarus: a) sul piano formale rimase tuttora l'oggetto del potere giuridico ricono-
sciuto al creditor, 6) sul piano sostanziale fu invece sempre più chiaramente visto,
anche nella fase esecutiva introdotta dalla 'nanus iniectia sulla sua persona, come una
mera parvenza di sottoposto a potèstas, cioè come un soggetto giuridico limitato.
In coerenza con questi sviluppi della visione generale di abligatio, la giuri-
sprudenza romana provvide, a parrire dal sec. Il a, C,, ad abbozzare, sia pure in
maniera molto frammentaria e imperfetta, un primo quadro delle causae obligatio-
flum, quindi delle specie diverse dei rapporti relativi disciplinati dall'ordinamento
civilisrico. Con il ricorso ad un linguaggio ancora molto incerto e spesso equivoco,
sul quale non è qui il caso di indugiare, essa distinse abbastanza nettamente i rap-
porti relativi di debito da quelli di responsabilità ma trascurò l'approfondimento
di questi ultimi e concentrò invece le sue analisi sulle diverse fonti da cui scaturi-
vano i primi, quasi che le o61]gationes in senso proprio fossero solo quelle derivanti
da atri giuridici leciti. Dal che consegui il delinearsi di una categoria abbastanza
precisa e articolata delle «obligatione: contractae», a fronte di un coacervo, per ora
non denominato con apposita terminologia, di rapporti (relativi) di responsabilità
derivanti da fatti giuridici involontari e volontari tra i quali ultimi spiccavano i
«delicta».
(ci) Le obligatione: contractae, cioè costituite, messe insieme, «strette» lecita-
mente e deliberatamente tra le parti, furono distinte in tre gruppi, a seconda delle
modalità esteriori della loro creazione: a) quello delle ab/igationes «verbis contractae»,
create con il ricorso a determinate forme espressive orali (verba); b) quello delle obli-
gatioize: «titteris contractae3, create con il ricorso a determinate forme espressive
scritte (lirrerae); c) quello delle obligationes (( re contracta', create con il ricorso ad
inequivoche attività materiali (res). L'elenco non fu completo sin dalle origini, ma
si accrebbe man mano col passare del teni po (e con l'insorgere di nuove istanze
sociali). Le caratteristiche che vanno segnalare sin d'ora sono due: a) che gli atti
costitutivi di obligatione: contractae furono solitamente bi- o plurilaterali, ma pote-
rono essere talvolta anche unilaterali, purché a carattere di atti recertizi, cioè con
effetti subordinati alla recezione da parte del destinatario (caso per esempio, della
doti, dirtio En. 661); b) clic gli stessi atti non giungevano a buon fine, non produ
cevano quindi le corrispondenti obligationes, se una delle parti del rapporto obbli-
gatorio da costituire non vi aderiva ineqtlivocaniente, sia pure con un «silenzio» si-
gniFicativo, il che dimostra che gli atri produttivi di obligationes contractae avevano
tutti, al fondo, natura di negozi giuridici,
(c2) Al di fuori delle obtigationes rontrczctae i rapporti (relativi) di responsabi-
lità primaria e di responsabilità secondaria soffrirono a lungo, come si è detto, di
un'elaborazione concettuale assai meno intensa. Le ipotesi, non tare, di responsa-
bilità oggettiva non furono mai esaminate in modo approfondito e unirario. A
parte ciò: a) i casi di «responsabilità secondaria (cioè per inadempimento di un

debito) furono in genere considerati come ipotesi complemen [ari e conseguenziali
rispetto alle singole obl,Éationrs contrartae rimaste inadempiure (quindi furono vi-
sti, piú che altro, sorto il profilo processuale del l'actio in persona;'z eserci tua da
credito re insoddisfatto con tre I 'obligatui i nadem p en te); b) i casi di responsi bili tà
primari a», furono via via riconnessi a tre tipici «de/seta» (I' iniuria, il furtu m, il
damnurn iniuria a'atnm), ma per lungo tempo non pervennero ancora alla configu-
razione unitaria di «ob/igationcs ex dclicto», ed appunto perciò furono essenzial-
mente considerati come qualcosa di diverso, anche se non completaniente, rispetto
alle vere e proprie obùkationes (conzractae).
( Il ui5 civile ,wvu,n, sorto e affermatosi in funzione di una concezione pil
aperta e moderna del fenomeno economico del credito, accrebbe il novero delle
obligationci contractae con quattro importanti gruppi tipici» di nuove ob/igatio;zes:
quelle derivanti da einprio-venditio, da loratio-co,,ductio da scritta;, da mandatum.
Ma il suo contributo all'evoluzione del regolamento romano dei rapporti relativi
non fu tanto interessinte sotto il profilo quantitativo, quanto lo fu sorto il profilo
qualitativo: i negozi da esso introdotti avevano infatti la caratteristica dì non essere
subordinati ad esigenze di forma o di datio rei, ma di essere tipica mclii e bilaterali
(o plurilarerali) e di derivare, in quanto tali, esclusivamente dall'incon I ro delle vo-
lontà comunque manifestate dalle parti.
Fu principalmente guardando ai negozi disciplinati dal in5 civile ,wvunz che i
romani, e particolarmente i giuristi, crearono la categoria autonoma espressa dal
sostantivo «contractus», nel senso nuovo di negozio obbligatorio a struttura bi- o
u ri late ra 1e (non tini laterale, si hd i) Deno in i na re le obligatic;'cs co niensu con-
tractae del in5 civile novu,n come obligatione; ex contractu significa dunque metter-
ne in rilievo l'originalità rispetto alle obligationes contractae del /n; CiViIt Venti, e si-
gnifica a un tempo porre in risalto quello che fu il punto di partenza di tutta luI-
tenore evoluzione delle obligatione; da atto lecito
(e) Notevolissimo fu il contributo apportato dal in; bonorarinin all'incremento
ed i1 l'a rr i col azio ne dei rapporti relativi, sia di debito sia di responsabilità. Esso si
manifestò essenzialmente lungo due Filoni di intervento: a) un primo filone costi-
ruii o dalla maggiore protezione accorciata alle obligatione; clvi I ist i che e addi rì ttu ra
dall'introduzione tra le stesse, in omaggio a considerazioni analogiche, di nuovi
istituti che civilistici di origine assolutamente non erano; 6) un secondo filone co-
stitu i te dal riconosci me n re di ilgu re non assimilabili flici I mente a preesistenti istituti
civilistici e Eiue Oggetto, per conseguenza, di un regolamento anche sul piano for-
male di carattere dichiararamen re onorario: dai parta conventa ai recepta, ai numerosi
illeciti cd. I' reto ri i, alla missio in bona debitori; sos ti tutiva della manzi; iniectio e via
conti n ti a n ci o -
Fatte salve le ipotesi di alcuni istituri mi messi su rre rtiziamen te tra quelli pro-
dirmi di obligatione; civi I istiche, gli i1 tr i numerosi istituti presi in scoperta consi--
derazione dal in; honorarium non rientrarono, a stretto rigore, nel concetto di cb/i-
gatio. Per essi, anche in dipendenza del fatto che il rilievo giuridico era loro accor-
d :110 in sede p rocessua e, si usò parlate più propriamente di u n «tr,zèrì honoraria
I tIAPPORTI RELk'J'IVI DEL DIRITTO I'RIV,VfO 263
tictione», di un essere vincolati in forza di un'azione (o, pio in generale, di un mez-

zo processuale) concessa al creditore dal magistrato giusdicente in sede di processo.
(f) Importantissimo il ruolo della giurisprudenza classica, nel quadro del ius
vetus del periodo classico ed in relazione al ius noz,uz venuto progressivamente ad
affermarsi durante lo stesso periodo. Nella sua duplice veste di interprete del ius ve-
tu: e di ispiratrice di un in: novum imperiale che faceva mostra di essere legato ai
valori della tradizione anteriore, essa fece opera di sistemazione concettuale pur se
ancora piuttosto approssiniativa e talvolta contraddirtoria, quanto meno in due
sensi: a) nel senso già accennato di unificare tutti i rapporti relativi (di debito a di
responsabilità) sotto il paradigma esplicito o implicito de!l'oblzÉahio; b) nel senso di
inquadrare la figura civilistica dei contracrns per antonomasia, che era il negozio a
carattere bi- o plurilaterale, entro la categoria generate delle «conventione:» (cioè
degli accordi tra due o più parti), Ryorendo per questa via la piena tutela, se non
ancora di tutti gli altri possibili negozi giuridici bilaterali o plurilaterali, quanto
meno di quei negozi a carattere corrispettivo che conosceremo, a suo tempo, come
«convcntioncs sine nomina ( cd. «contratti innominaw [n. 80])
Sintomatica la posizione di Gaio, scrittore del Il sec. d. C., che riflette buona
parte di questo lavorio incompiuto e non sempre coerente di sistemazione giuri-
sprudenziale in due opere tra loro affini, eppure piuttosto diverse: le in:titutiones,
che sono sicuramente sue, ma hanno ti n marcato carattere tradizionalistico, forte-
mente influenzato da visioni piuttosto arretrate del diritto privato romano; e le re;
cottidianac, che sono probabilmente di confezione postclassica, ma che riflettono,
sino a prova contraria, gli insegnamenti da lui impartiti quotidianamente ai di
scepoli in relazione al diritto vivente dei propri tempi. Nel manuale delle institubo-
ne; Gaio: dichiara, in esordio, che ogni obligatio deriva da contractus oppure da de-
iict,Im (omnis obligatio ve1 ex contrari;, nascitur ve1 cx delicto»); formula quattro ca-
tegorie di obbligazioni ex contractu (tutte, si badi, da negozi giuridici bilaterali);
omette nel discorso relativo alle obligationci re contractae agili riferimento al depo-
situm, al commoclatum ed alla datio pignori;; parla quindi delle obbligazioni nascen-
ti dai quattro delicta civilistici; si astiene dunque dal segnalare l'esistenza ai suoi
tempi dì altri atti negoziali e di altri atti illeciti aventi pur essi il carattere di Fonti
di obligatione:. Nei libri rerurn cottidianaruin, invece, l'a ti to re (si tratti di Gaio o di
un suo tardo parafraste) ci pone di fronte ad una «triparfizione delle fonti, in
quanto dice i chiare lettere che le oh!igatioz e: derivano, oltre che da contractus e da
delictum, anche da «varie altre figure di fonti» (proprio quodam iure ex vani; cau-
figunis»): il che conferma il ricollegainento dei rapporti obbligaror a fonti
diverse da quelle individuare nell'ambito del solo ius civile (vctzs o novum).
(g) Nel quadro del in: novun: posclassico l'unità concettuale delle obligatio-
'Jes e l'estensione delle fonti di queste ultime anche a vari altri fatti giuridici invo-
I on ta ri e vololì tari (e, se volontari, leciti o illeciti) trovò la sua piena conferma nel
linguaggio delle costituzioni imperiali ed in quello delle non poche glosse o
interpolazioni inseritesi, per quanto è dato supporre, negli scritti giuridici di prove-
nienza classica. A conclusione di questo sviluppo Giustiniano tentò di fare qualco-
sa di più. Nel suo libro di istituzioni, affrettatamente scritto per sostituire nelle
264 1 12A1I'ORTrI GIURIDICI RELAT[VI
scuole le znst,tutwnes di Gaio abbozzò addirittura una «quadri per tizio ne delle Fonti
di obbligazioni» alquanto ingenuamente ispirata ad amore di simmetria. Affermò
infatti che le ab/igationes possono provenire, oltre che da contratto e da delitto,
«quasi da contratto» e «quasi da delitto» (aut enim ex contractji sunt aut quasi cx
contracru aut cx ,nalcjicio aut quasi ex maleficio»), con ciò tentando di articolare
meglio, attraverso la distinzione tra arti cc ti non piena mcii te contrattuali ed atti
illeciti non pienamente delittuosi, la generica categoria gaiana o pseudo-gaìana del-
le variae causarum Jìrurae.
L'esposizione analitica delle obligationcs, o più in generale dei rap-
porti relativi dei diritto privato, può essere ancorata solo parzialmente, ed
anche in questi casi non sempre con molta sicurezza, alle imperfette e
talvolta contraddittorie concettualizzazioni che ci provengono dalla espe-
rienza romana. Di questa si può dire soltanto: che pervenne assai presto
ad una netta differenziazione dei rapporti giuridici relativi (non sempre,
peraltro, qualificati come ob/igationcs) dai rapporti giuridici assoluti; e
che una differenziazione sostanziale, non terminologica, altrettanto netta
operò, neU'ambiro dei rapporti giuridici relativi, tra rapporti di debito e
rapporti di responsabilità.
Ecco il motivo per cui, dopo che avremo premesso in questo stesso
capitolo un quadro generale dei tipi e delle vicende attinenti a quelle che
denomineremo, per semplificazione di discorso, tutte quante come obbli-
gazioni (obligationcs), passeremo nei capitoli successivi a trattare via via di
quattro raggruppamenti: a) quello delle obbligazioni (lecitamente) con-
tratte (obligationcs contractae) del diritto civile antico (o a quest'ultimo
successivamente attribuite dalle leggi pubbliche, dai magistrati giusdicenti
e dalla giurisprudenza); b) quello delle obbligazioni da contratto consen-
suale (obligationes ex contraetu o consensu contractae) del diritto civile nuo-
vo; c) quello delle obbligazioni non contrattuali (obtìgationes non con-
tractac: provenienti cioè da pacta, da convenzioni cd. «innominate», da
altre cause lecite non convenzionali); d) quello delle cd. obbligazioni di re-
sponsabilità, sia primaria (da delicta civilistici o da altri illeciti successiva-
mente venuti in rilievo giuridico), sia secondaria (da inadempimento di
obbligazioni primarie di debito o di responsabilità).
59. I tipi delle obbligazioni. Anche se l'orientamento dei roma-

ni fu, come abbiamo visto, nel senso della omogeneizzazione progressiva
dei rapporti giuridici relativi entro la categoria generale dell'obbligazione,
non può tacersi, a questo punto, di due tipi anomali di obbligazioni che
in varia misura si differenziarono dal canone delle obbligazioni in senso
I TIPI DEI LE OBBLIGAZIONI 265
pieno, cioè da quelle che si dissero al loro confronto, le «obbligazioni ci-

vili». Le due categorie anomale furono quelle: a) delle ohligationes honora-
riae; b) delle ob/igationes natura/es.
(a) Le obbligazioni onorarie (obligationcs honorariae o praetoriae)
erano che i rapporti relativi riconosciuti e tutelati, in periodo preclassico
e classico, dal diritto onorario: rapporti che la giurisprudenza di quei
tempi evitava (pur se non in modo rigoroso e assoluto) di qualificare col
termine di «obligatio» e preferiva indicare con la circonlocuzione «teneri
honoraria actione» (essere cioè il debitore tenuto alla prestazione in virtù
di un'azione concessa dal magistrato giusdicente al creditore).
In teoria la sussistenza dell'obbligazione onoraria era legata alla giu-
risdizione del magistrato che le avesse elargito tutela, quindi anche alla du-
rata in carica di quest'ultimo o comunque alla riconferma della promessa
di tutela negli editti dei magistrati successivi. Ma in pratica non tardò a
prendere consistenza, nel corso del periodo classico, l'opinione che, una
volta recepita la promessa di azione nell'editto giurisdizionale, il vincolo
obbligatorio avesse lo stesso valore di un'obbligazione riconosciuta dal
diritto civile (vetus e novum) e dalle leggi pubbliche di esso integrative.
La ragione per cui in periodo postclassico si continuò a parlare di «obligatio-

nes honorariac» non fu più quella di segnalare la loro differenza dalle «obligatione:
civilem, Essa fu, al contrario, quella di menere in rilievo clic quei rapporti, pur pro-
venendo dal vecchio isis houorarium, erano «obligationcs» a tutti gli effetti parifìc2re
alle obbligazioni civilistiche. Ciò spiega perché Giustiniano affermi, nelle sue Insti-
tutiones, che la «stimma divisio» delle obbligazioni (pri ma ancora di quelli tra obli-
gationes cx contractu, quasi ex contractu, cx delicto, quasi ex de/io) è la distinzione
tra ab/igationes riviles e ob/igationcs honorariac.
(b) Le obbligazioni naturali (ob/igationes naturale,) erano un vasto e

vario novero di rapporti giuridici relativi (generalmente cori prestazione di
dare) aventi questa caratteristica comune: di dar luogo ad un «diritto ai-
fievoliro» del creditore, e più precisamente ad un diritto creditorio condi-
zionato all'adempimento spontaneo da parte del debitore. Solo se il de-
bitore avesse provveduto all'adempimento di sua piena e libera volontà, il
creditore poteva pretendere la ritenzione della prestazione fattagli, cioè la
ritenzione del pagato (soluti retentio) e poteva conseguentemente resistere
in sede giudiziaria (di solito, mediante eccezione di dolo) all'eventuale
pretesa di restituzione avanzata dal debitore tardivamente pentito.
Dato che, malgrado questa forte attenuazione del potere del credito-
re, il rapporto aveva pur sempre carattere «giuridico» (cioè di obbligazio-
266 I IUPPORTI GIURIDICI RELATIVI
ne): a) ne era ammessa (anzi, doveva essere frequente) la garanzia da parte

di terzi mediante negozi di fideiussione (fidciussio [n. 681) o anche di ga-
ranzia reale (dat/o o conventio pignoris [n. 57]) b) ne era concepibile
(purché accettata dal debitore) la novazione (novatio) in obbligazione re-
golare (cioè in «obligatia civilis»); c) ne era ritenuta possibile (almeno in
periodo postclassico) la compensazione (compensatio [n. 631) con una ob-
bligazione civilistica. Nel caso (peraltro rarissimo) che un'obbligazione
naturale venisse successivamente munita (dal pretore, da una legge, da
una costituzione imperiale) anche di azione diretta al pieno adempimento
da parte del debitore, essa passava ovviamente ad essere un'obbligazione
civile; ma non era da escludere che, malgrado ciò, si continuasse, per tra-
scuratezza, a denominarla tuttora come obbligazione «naturale.
La ragione di fondo per cui vennero riconosciute in sempre pi(i larga misura,
prima dalla giurisprudenza e poi dalla giurisdizione, 1e fattispecie delle obligationcs
natura/cs fu essenzialmente questa. In quelle ipotesi, pur quando mancasse ad una
delle parti la capacità (giuridica o di agire) occorrente alla costituzione di un rap-
porto giuridico obbligatorio in piena regola, o pur quando mancasse allo specifico
rapporto la motivazione economica adeguata ad un suo pieno riconoscimento giu-
ridico, il debitore doveva sentirsi egualmente tenuto stando alle correnti opinioni
sociali, a comportarsi secondo impegno assunto: esigenza che sì usava esprimere
con la circonlocuzione «natura debère (dover compiere la prestazione per un im-
pulso socia Imente del tutto naturale, spontaneo, ovvio) o con fraseologie dello stes-
so tipo. Sebbene sia evidente un certo collegamento di questa concezione con quel-
le del ìus gcntium e del i:,5 nattirale [n. 4], è peraltro da escludere che le obbligazio-
i naturali siano stare vis re, salvo che in qualche occasione particolare, come dirette
promariazioni dì quei sistemi normativi. Al risultato finale di far coincidere le oh-
bi igazioni naturali con rutti quanti i più sentiti «doveri morali e sociali' che già
non fossero coperti da piena tutela giuridica, si pervenne (ma in modo alquanto
approssimativo) solamente nel periodo posrclassico, mentre nel precedente periodo
classico le fttispecie più probabili di ob/iationes natura/cs furono: a) quelle atti-
ti a i servi; b) quelle a t [in enti ai liberi sottoposti a potèstas; e) quelle arti nen ti ai
ricami
capite minuti; a') poche altre ancora.
(a) Relativamente ai sottoposti schiavi (servi), la giurisprudenza clas-

sica: da un lato, tenne sempre fermo il principio che essi fossero del tutto
sforniti di capacità di agire in nome proprio prose [o. 151) e che pertan-
to non potessero essere soggetti né attivi né passivi di obbligazioni civili
(cioè munite di azione); dall'altro lato, si indusse lentamente (e non senza
incertezze) a considerarli debitori naturali in ordine alle obbligazioni de-
rivanti da atti illeciti, nonché debitori o anche creditori naturali in ordine
l'le obbligazioni derivanti da atti leciti.
I SOC. GE MI) ELlE OBBLIGA/IONI 267
Questa impostazione, accolta e sviluppata con favore in periodo

postclassico, comportò principalmente che il diritto alla ritenzione del pa-
gato: a) potesse essere fatto valere nei confronti dello schiavo manomesso
quando, dopo l'affrancazione, avesse spontaneamente rimborsato l'ex-pa-
drone (o chi altri per costui) delle perdite economiche incontrate a causa
di un delitto da lui perpetrato; b) potesse essere fatto valere nei confronti
dello schiavo manomesso quando avesse spontaneamente adempiuto, sem-
pre dopo l'affrancazione, un'obbligazione assunta per causa lecita verso il
proprio padrone o verso un altro soggetto giuridico; e) potesse essere fatto
valere nei confronti dello schiavo manomesso, almeno nei limiti del pecu-
ho, anche quando avesse proceduto all'adempimento spontaneo durante lo
stato servile, cioè prima della manumissione; d) potesse essere fatto valere,
dallo stesso schiavo manomesso, in veste di creditore naturale, nei conf'ron-
ti di chi avesse spontaneamente adempiuto un'obbligazione assunta, per
causa lecita e prima dell'affrancazione, a favore di lui.
(b) Relativamente ai sottoposti liberi di un capofamiglia (cioè aifihii
frmiliarum ed ai liberi ad essi equiparati), va tenuto presente quanto si è
detto a suo tempo {n. 151 circa il riconoscimento agli stessi, e in partico-
lare ai figli maschi di primo grado, di una capacità di agire in nome pro-
prio (pro se). Fuori da queste ipotesi speciali, la posizione della giurispru-
denza prcclassica e classica in ordine ai sottoposti liberi coincise quasi in
tutto con quella assunta nei riguardi degli schiavi.
(e) Relativamente a coloro che avessero perso la soggettività attiva o
passiva di una precedente obbligazione civile a séguito di privazione della
libertà o ad arrogazione da parte di altro capofamiglia, analogo fu l'atteg-
giamento della giurisprudenza classica.
Altre fattispecie di obbligazioni naturali, delle quali è dubbia la classicità o
addirittura probabile la posrclassicirà, krono: a) l'obbligazione assunta dal pupillo
senza I'auctoritas del nuore; b) l'obbi i ga zio ne assunta medi.' n re nudum pactum; c)
l'obbligazione estinte per prescrizione; d) l'obbligo dei paterfam llìas di dotare la fi-
glia in potestzte; e) l'obbligo della moglie sui iuris di autodotarsi; I) l'obbligo del
liberto di prestare le operae al patrono; g l'obbligo del donatario eli reinunerare il
donatore. Elenco, questo, puramente indicativo, il quale non vale a dare un quadro
suflìciciiremenre chiaro e sicuro dello stato del diritto classico, ma serve solo 2 cori-
fermare il carattere a pp rossi nativo dcli' ci eri i flcazio te posrcl ass ico-gi un n ianea del-
le ob/igationcs naturales con i doveri morali e sociali in gencre.
60. I soggetti delle obbligazioni. - I soggetti di un'obbligazione

(anche detti «rei» della stessa) erano, come abbiamo già visto in preceden-
268 I RAPPORT! GIURIDICI RELATIVI
za, due e ben determinati: un soggetto attivo, denominato «creditore»

(crèditor), ed un soggetto passivo, denominato debitore (dèbitor) o an-
che e piCi spesso «obbligato» (obligatu4. Tuttavia erano possibili e previste
l'ipotesi di una pluralità di soggetti attivi o passivi e quella dell'indeter-
minatezza dei soggetti stessi. Parleremo qui, pertanto: a) delle obbligazio-
ni parziarie; h) delle obbligazioni cumulative; c) delle obbligazioni solida-
li; d) delle obbligazioni a soggetto indeterminato.
(a) La pluralità dei soggetti (attivi o passivi) di un'obbligazione dava
luogo, di regola, ad un'obbligazione parziaria (obligatia pro parte o pro
rata). L'obbligazione si intendeva cioè ripartita in tante obbligazioni per
quanti erano i soggetti attivi e passivi: quindi la prestazione spettava a
ciascun creditore o gravava su ciascun debitore solo in proporzione alla
sua parte individuale (cd. portio virilis). Generalizzando una formulazione
sorta in ordine ad una delle ipotesi (peraltro la più importante) di parzia-
rietà, quella della successione a causa di morte [n. 94], può dirsi, insom-
ma, che il principio era nel senso che le obbligazioni a piú soggetti erano
divise automaticamente fra gli stessi (cnòmina ipso iure divisa»).
(1') Rispetto alla regola della parziarietà delle obbligazioni a pluralità
di soggetti, una prima eccezione era rappresentata dalle obbligazioni cu-
mulative (o «solidalmente cumulative», o «multiple»). Tali erano quelle in
cui la prestazione era dovuta per intero (in sòlidum) da ciascun condebi-
tore al creditore (ipotesi della «cumulativirà passiva) oppure dal debitore
a ciascun concredicore (ipotesi della «cumulatività attiva»): dunque in
una obbligazione formalmente unica si cumulavano tante obbligazioni tra
loro identiche e parallele per quanti erano i soggetti attivi o i soggetti
passivi (pLures rei plura debita).
La cumulatività poteva derivare dalla volontà dei soggetti che pone-
vano in essere la obbligazione (ex voluntatc), oppure da norme dell'ordi-
namento (o meglio, da fatti giuridici involontari corrispondenti
a quelle norme: ex iure). Dato che non sempre 1e formulazioni relative
erano esplicite, o comunque chiare, è evidente che i dubbi, in sede di in-
terpretazione giurisprudenziale, furono tutt'altro clic infrequenti.
Sempre cumuiative erario, per comune riconoscimento della giurisprudenza

prcclassica e classica, le cd. obbligazioni penali, cioè flssre, a carico o a fraevre di
più soggetti, a titolo di pena (obligationes poenale4, e in particolare quelle insorgen-
ti a titolo di pena da una responsabilità primaria (obbga:ìones poena/ci cx de/irto En.
84]). La ragione ne era evidente: la pena è una sanzione strettamente personale,
che non manterrebbe la sua carica afflirriva se fosse divisa tra i più corrcspcnsabili
I soccErri DI ILE OBBLIGAZIONI 269
e non assolverebbe la sua funzione riparatrice se fosse ripartita tra 1e più vi rrime.
Tuttavia, man mano che il concerto di i poenav (intesa come penalità privata) si
allontanò dalle sue origini di vendetta», la giurisprudenza tardo-classica e, con più
larghezza, il diritto postclassico-gi ustinianeo mostrarono una forte propensione a
ridurre il numero delle ipotesi di cumulativirà ex potuti ed a convertire le obbliga-
zioni penali a pluralità dì soggetti da cumulative in solidali.
(c) Altra eccezione alla regola della parziarietà delle obbligazioni a

pluralità di soggetti fu rappresentata dalle obbligazioni solidali (obligatio-
nes in solidum). Tali erano quelle in cui la prestazione era dovuta per in-
tero (in sò/idum), ma una volta soltanto, dal primo dei molteplici conde-
bitori cui la richiedesse l'unico creditore (ipotesi della «solidarietà passi-
va) oppure al primo dei molteplici concreditori che la richiedesse all'uni-
co debitore (ipotesi della «soliciarietà attiva). Dunque l'obbligazione era
unica non solo formalmente (a causa dellunicità del fatto giuridico da
cui era scaturita), ma anche sostanzialmente cioè a causa dell'unica pre-
stazione dovuta (p/ures rei unum debitum»).
Dalla circostanza che le fonti denominano talvolta (più precisamente, a pro-
posito della srzozilatio determinativa di obbligazioni solidali) «còurei» i due o più
soggetti (rc,) legati dal vincolo di solidarietà, è derivato l'uso di chiamare le obbli-
gazioni solidali, o talune tra esse, anche obbligazioni correali».
La solidarietà obbligatoria derivava in rare ipotesi (per esempio, in quella delle
obbligazioni indivisibili) da norme giuridiche (ex iure), ma il più delle volte derivava
dalla volontà dei soggetti (ex votuntate) e particolarmente da arti negoziali. i negozi
giuridici piii usuali ai Fini della costituzione dì obbligazioni solidali furono: a) la ai-
putatio [n. 68] di un debito unitario (unurn debitum) a carico di due (o più) prornis-
sorci (che rispondevano, ad esempio, tutti «spondeo» alla domanda «centurn 'fari
spondnisne?) o a favole di più rei stzp:tlane/i (clic rivolgevano ciascuno alla contro-
parte la stessa domanda «centw,n ela,i spona'cs?», ricevendone tutti insieme la risposta
utrique vèstrun 'fari spondeo); li) il legatura per damnationern [n. 81 e 961 di un
«tinum a'cbitum» a carico di più eredi e a favore di un legatario (Cs.: « Titius heres mciii
aut caius bere, meru Sei0 cen,urn darnnas tuo dare) o a carico di un solo erede e a
favore di più legatari (es.: « Titius ileres rneur Scio atti Maevio centurn damnas cito
dare). Meno frequenti altri negozi costitutivi dì obbligazioni inter vivai (es.: il ram-
modatum) o n'an/i causa (es.: il legatum sui endi ,nodo)
In ordine all'adempimento dell'obbligazione solidale vanno fatte

due precisazioni: a) se l'avente diritto non pretendeva per esplicito che
esso fosse effettuato integralmente, l'obbligazione (salvo il caso che la
prestazione fosse indivisibile) poteva essere ben adempiuta parziaria-
mente (ciascuno per la sua parte di debito) dai singoli condebitori; b)
se però l'adempimento era stato comunque effettuato integralmente da
270 I RAI'PORI'I GI URI DICr RELATIVI
uno dei condebitori o ad uno dei concreditori, l'obbligazione era estin-

ta. Non vi era dunque la possibilità di revocare l'adempimento integrale
e di effettuare, sia pur daccordo tra tutti i soggetti, un adempimento
parziario.
Leffetto cstintivo delle obligationrs solidali derivava, oltre clic dall'adempi-
mento, dalle cd. «cause oggettive,, di estinzione dei rapporti obbligatori: solutio per
et Libram, acceptilatio, impossibilità della prestazio ne, navasio, partii»: de non pe-
tenda «in reni» del diritto giustinianeo ecc. Le cause di estinzione cd. soggettive'
(cioè la morte o la capitis d'mia i tio di orto dei com'ei, la con,3&sìo o il concursus
causarum relativi ad uno dei conrci, 1e situazioni determinative di exceptìo relativa-
mente ad un con,nu soltanto) avevano effetto estintivo limitatamente al soggetto
(conreus) interessato. Quanto alla litiscontestatio, bisogna distinguere: nel processo
Formulare, essa (anche se la lite non si era instaurata tra tutte 1e parti del rapporto
obbligatorio) n,,va efThrto consumativo di tutta intera l'ob/igatio in so/idi,rn ( e de-
terminava pertanto, ove qualcuno agisse successivamente per Carlempimento di
quell'ob1:atio, l'applicazione della regola «bis de eàdem re ne sii an/o»); nel processo
extra ordine,,, (particolarmente in quello postclassico) essa aveva effetto consumati-
vo delle sole obbligazioni solidali attive, mentre per le obbligazioni solidali passive
il creditore, che avesse inutilmente agito contro uno dei condebitori, era libero di
ripetere l'azione contro un Atro con rezu e poi contro un altro ancora, sino a trovare
colui che effttivamente eseguisse l'adempimento.
La struttura delle obbligazioni solidali non coni portava. di per sé: né la
possibilità della «rivalsa» dei creditori insoddisfatti verso il concreditore che aves-
se ricevuto l'adempimento; né la possibilità del «regresso' del debitore che avesse
effettuato l'adempimento verso i condebitori insolvenri. Tuttavia, era d'uso tra i
concreditori ed i condebitori accordarsi preventivamente (ad esempio, mediante
reciproci mandata [n. 77]) circa il regime della rivalsa o del regresso; ed anche in
mancanza di accordo preventivo non era raro il caso che l'equilibrio potesse esse-
re ristabilito, ricorrendone gli estremi, mediante l'esercizio di actiones negotiorum
gestorum [n. 82] (es.: il debitore che aveva pagato agiva come negotioruin gestor
contro i condebitori nel cui interesse aveva efferniato l'adempimento; i creditori
insoddisfatti agivano come domini negotii contro il concredirore che nel loro in-
teresse, quale negotiorum gestor, aveva ricevuto l'adempimento). Un efficace siste-
ma, cui ricorreva il debitore solidale solvente per garantirsi il regresso nei con-
fronti dei condebitori, era di farsi fare la cessione del credito (cessio nominis) dal
creditore {n. 64].
(I) Obbligazioni a soggetto indeterminato, o «ambulatorie», erano
quelle in cui non era inizialmente e costantemente determinata la perso-
na del creditore o del debitore, ma la «individuazione del debitore» era
rimandata, secondo criteri prefissati, ai momento dell'adempimento. in
astratto, il fatto che i soggetti, pur se non determinati, fossero però deter-
minabili sarebbe dovuto essere sufficiente a legittimare le obbligazioni
IJOGGErTO DELLE OBBLIGAZIONI 271
ambulatorie, ma il diritto privato, e particolarmente il diritto civile, ma-

nifestò in concreto sensibili riluttanze, limitando la ammissibilità della
figura a pochissimi casi (CS.: legato a favore del primo Era i parenti che si
presenterà ai funerali del testatore, cioè a favore di colui che «ex cognatis
meisprimus adfitnus meum vènerit»).
Furono invece ammesse senza difflcolrà dal ius privatum talune speciali obbli-
gazioni ambulatorie denominate obligarionn propter rem, o (impropriamente)
«oneri reali): obbligazioni gravanti su chiunque si trovasse ad avere in dominio o in
possesso una certa res. Pertanto si ritenne: che il superficiario e l'enfiteuta [n. 55-
56] quali che essi fossero, avessero l'obbligo dì pagare i canoni relativi al diritto ac-
quistato; che qualunque successivo concessionario di fiu2di provincia/cs [n. 471 fosse
obbligato al pagamento dello stìpendium o del tributum; che qualunque attuale
possessore di cose estorte con violenza fosse citabile mediante laccio metto (defini-
ta, appunto per questa sua caratteristica, come «actia in rem scripta» [n. 18]); che
qualunque attuale titolare di potestas o di possessio su un alieni iuris colpevole di un
delitto fosse perseguibile dall'offeso con l'actio noxalis En. 841.
61. L'oggetto delle obbligazioni. -_ Oggetto dell'obbligazione era,

nella concezione genuinamente romana, il soggetto passivo in funzione
di un determinato comportamento (cd. «prestazione») che egli era impe-
gnato ad effettuare. Per comprensibile traslato, si passò, peraltro, nella ge-
neralità dei casi, a considerare come oggetto della obligatio non tanto la
persona del soggetto passivo, quanto la «prestazione' costituente il conte-
nuto del suo obbligo. E questa visuale fu agevolata dal fatto che le obbli-
gazioni passive, in origine ritenute strettamente inerenti alla persona del-
l'obbligato, furono col tempo riconosciute quasi tutte trasmissibili agli
eredi e trasferibili inter vivos, vennero quindi considerate come entità eco-
nomiche autonome.
(a) La prestazione poteva consistere in un «dare» (cioè nel trasferi-
mento di una cosa in proprietà o in possesso), in un «ftcere» (cioè in una
specifica attività del debitore), in un «non f'acere» (cioè nell'astensione del
debitore da una specifica attività). Le Fonti romane passano però spesso
sotto silenzio il non facere e parlano invece di sdare, facere', o anche di
«dare, facere, praestarn. Con quest'ultimo termine (praestàre En. 661), che
letteralmente significa «star garante» (praes-stare') e che solo la dottrina
moderna ha arbitrariamente assunto a designazione generale dei compor-
tamenti debitori, si voleva forse intendere il momento della «responsabi-
lità» (e dell'obbligazione relativa), che seguiva a quello del mero debito in
caso di inadempimento.
272 I RAPPORTI GIURIDrCI RELATIVI
Requisiti della prestazione erano, in ogni caso, quattro: a) la deter-

minatezza, o almeno la «determinabilità» secondo criteri ben individuabili
al momento della costituzione dl rapporto: senza di che l'obbligato sa-
rebbe stato alla piena mercé del creditore e l'obbligazione si sarebbe risolta
in un potere arbitrario del secondo sul primo; b) la possibilità della sua ef-
fettuazione sia dal punto di vista materiale, che da quello giuridico: senza
di che egualmente l'obbligato si sarebbe venuto a trovare completamente
nelle mani del creditore; e) la liceità giuridica e morale, cioè la sua com-
patibilità con le norme inderogabili del diritto e con quelle fondamentali
della morale; d) la valutabilità economica: senza di che non sarebbe stata
possibile la condanna pecuniaria (conseguente, nella cognizione ordinaria,
all'esercizio dell'azione personale).
Con riguardo alla prestazione, le obbligazioni erano passibili di tre
sottodistinzioni: a) obbligazioni positive e negative; b) obbligazioni divi-
sibili e indivisibili; e) obbligazioni dì specie e di genere.
(a/) Obbligazioni positive erano quelle aventi 2d oggetto un com-
portamento commissivo (di dare o di fare), mentre «obbligazioni negati-
ve» erano quelle aventi ad oggetto un comportamento omissivo (di non
fare). La distinzione aveva, come vedremo [n. 88], il suo rilievo in mate-
ria di responsabilità per inadempimento.
(a2) Obbligazioni indivisibili erano quelle la cui prestazione era og-
gettivamente insuscettibile di adempimento parziale: nel senso che, divi-
dendo l'adempimento in parti, la somma di queste non equivalesse alla
prestazione dovuta. In caso di «pluralità di soggetti» ad esse erano nor-
malmente applicabili le regole relative alle obbligazioni solidali.
(a3) Obbligazioni generiche erano quelle obbligazioni di dare che
avevano per oggetto una categoria più o meno vasta di cose (un «gènus»)
entro cui poi scegliere la cosa da prestare in concreto: tutte le altre ob-
bligazioni erano considerate di «specie», cioè di cosa individuata. La
scelta nell'ambito del genere spettava di regola al debitore. Per diritto
classico questi era tenuto a prestare una cosa qualsiasi rientrante nella
categoria, purché non fosse da qualificare la peggiore (nec optimum nec
pesshnum»); per diritto giustinianeo egli era invece (più giustamente) te-
nuto a prestare una cosa di valore medio tra i due estremi (nes mediae
aestimatiònis»).
(b) Il tema della prestazione implica che si parli anche delle cd. ob-
bligazioni alternative, che erano quelle aventi ad oggetto due o più pre-
stazioni, delle quali peraltro il debitore era tenuto ad adempiere una sol-
[OGGETTO DELLE C)RBLICAZION! 273
tanto (CS.: «dare aut hominnn Stichum aut centum»). Di esse si diceva che
'e prestazioni erano due o più nel momento dell'obbligazione, ma si ridu-
cevano ad una nel momento dell'adempimento (duae rei ve1 plures szrnt
in obligatione, una áutezn in solutione»).
I! diritto di scelta» della prestazione (iii, e/igèndf) spettava normal-
mente al debitore, ma poteva anche essere esplicitamente rimesso al cre-
ditore o ad un terzo. Se una delle due prestazioni si rendeva impossibile
per fatto non imputabile al debitore, l'obbligazione alternativa si concen-
trava nella seconda prestazione; se invece la prima prestazione si rendeva
impossibile per colpa del debitore e successivamente a seconda diveniva
impossibile per Fatto a lui inimpurabile, il creditore fu ammesso, in peri-
odo postclassico, ad esercitare l'azione di dolo allo scopo di ottenere il ri-
sarcimento del valore medio tra le due prestazioni.
(c) Diverse dalle alternative erario le obbligazioni facoltative. !n esse
la prestazione era una soltanto, ma al debitore era concesso il diritto di
sostituirla con una prestazione diversa (es.; canone di affitto stabilito in
derrate, ma con diritto del debitore di pagano in danaro). Se la prestazio-
ne di base diventava impossibile per causa non imputabile al debitore, è
chiaro che l'obbligazione si estingueva.
(d) Carattere dei tutto eccezionale aveva la prestazione degli interes-
si (usurae o fenus), cioè la prestazione di un tanto in più del capitale in
danaro ricevuto in prestito (sors), da corrispondersi proporzionalmente al-
l'ammontare del capitale stesso ed alla durata della sua utilizzazione da
parte dell'obbligato. Dato che il danaro era ritenuto cosa infruttifera [n.
13], gli interessi erano, di regola, convenzionali, cioè potevano derivare
solo da esplicite (o, in qualche contratto del diritto civile nuovo, implici-
te) convenzioni tra le parti, a titolo di <uorrispetrivo» del sacrificio econo-
mico compiuto dal creditore. Per eccezione si ammise, peraltro, che inte-
ressi cd. "legali» decorressero, a titolo «risarcirorio», nel caso di niora del
debitore nell'adempimento [n. 8 9].
Quanto ailammontare del tasso di interesse, l'inclinazione della prassi verso

tassi assai elevati determinò rai nierosi in I erven ri li in it-at ivi della legis I azio ne. Le XII
Tavole stab I irono che non poi cssero pa t ui rs i usura, i n miseri 5 ti peno re ad un un-
cia (1/1 2) del capirai e per ogni mese (cd. «fenus u ,IczarIurn» pari al 100% annuo).
La legislazione repubblicana ribassò il tasso massimo ad un centesimo al mese (cd,
ccfltesi,,zac risurae' pari i1 12`/o annuo). Il tasso di interessi massi ni o fu al reri or-
meli re rido rro dal la legislazione cristiana postelassica e da Giusti 'i ia no. Giustiniano
inoltre vietò il cd. anatocismo (anatocismus), cioè la produzione dì interessi da
274 I pAppokrI GIURIDICI RELATIVI
parte degli interessi maruraEl e ancora da versarsi alla scadenza stabilità al creditore
usurae usurarurn»).
(e) Altro tipo caratteristico di prestazione era quello della prestazio-
ne di rendita, consistente in una dazione di danno o di altre cose Lungi-
bili (vino, olio, prodotti agricoli ecc.) ripetuta ogni anno (in singulos
annos') o anche a scadenze inferiori.
La rendita poteva essere: a) «perpetua», se il creditore ed i suoi eredi
avevano diritto ad esigerla senza limiti di tempo b) «vitalizia», se l'obbli-
gazione era limitata alla vita del creditore o dell'obbligato. La ragione
dell'istituto consisteva generalmente in una liberalità, ma poteva anche
corrispondere alla remunerazione di una prestazione ricevuta preventiva-
mente da! debitore (es.: remunerazione per l'acquisto di un fondo).
62. L'adempimento delle obbligazioni. - L'adempimento delle ob-

bligazioni era normalmente denominato col termine di soluzione (solufio,
scioglimento), evidentemente derivato dall'epoca in cui il vincolo giuridi-
co era anche un vincolo materiale (nexum), e in cui, quindi, per ottenere
]a eliminazione del vincolo (nevi liberatio), occorreva un vero e proprio
suo «scioglimento», nel senso materiale della parola [n. 581.
Fadempimento poteva realizzarsi (senza che il creditore avesse dirit-
to di protestare) anche in modo indiretto, cioè diverso dalla esecuzione
delta prestazione da parte dell'obbligato, quindi anche a mezzo di altri
fatti o atti giuridici (eventualmente compiuti da terzi) dai quali conse-
guisse la soddisfazione (satisfactio, soddisfacimento), cioè l'appagamento
sostanziale del creditore ( satisfactio pro solutione est). Tuttavia affinché
obbligazione, oltre che adempiuta (direttamente o indirettamente), fosse
«estim.»> cioè cancellata dalla vita del diritto, occorreva in pid, almeno in
alcuni casi, che intervenisse anche una particolare formalità di estinzio-
ne: formalità richiesta essenzialmente per ragioni storiche. Dunque, pote-
va darsi il caso di obbligazioni adempiute, ma non formalmente estinte;
cosi come poteva darsi il caso di obbligazioni formalmente estinte (causa
l'intervento di un certo modo di estinzione), ma in realtà non adempiute.
Lestinzione formale (se ed in quanto accettata o non contestata dal credi-
tore) eliminava comunque la necessità dell'effettivo adempimento.
(a) Soggetto attivo dell'adempimento era ritenuto normalmente il
soggetto passivo dell'obbligazione, cioè il debitore. Peraltro anche un
«terzo» (extràneus) poteva eventualmente effettuare l'adempimento, sem-
pre che a tal uopo non fosse strettamente necessaria l'attività dei debitore
[ADEMPIMENTO DELLE OBhLICAZIONJI 275
(come accadeva, ad esempio, per 'e prestazioni insostituibili di fare gra-

vanti sulle specifiche qualità del debitore). In questo caso non occorreva
né il mandato del debitore, né la conoscenza da parte di costui dell'inizia-
tiva assunta dal terzo, anzi l'estinzione dell'obbligazione si verificava (in
omaggio ai cd. favor debitoris) anche se egli facesse opposizione.
(b) Soggetto passivo dell'adempimento era il creditore, cioè il sogget-
to attivo dell'obbligazione, o altra persona designata a questo scopo dall'or-
dinamento giuridico o dallo stesso creditore: il tutore, il curatore, un
mandatario, il procuratore, uno schiavo preposto alle esazioni (servus pe-
cuniis cxigèndis praepòsitu4, un soggetto designato come esattore nell'atto
costitutivo («esattore aggiunto: adiectus solutionis causa). L'adempimento
fatto a persona non prevista dall'ordinamento né autorizzata dal creditore
non era valido, salvo che il creditore ratificasse successivamente l'iniziativa
del debitore o del terzo e sempre che a favore di Itu non si fosse comunque
verificato il soddisfacimento.
(e) Per l'adempimento dell'obbligazione si intese l'adempimento
esatto: sia quanto al tempo, sia quanto al contenuto della prestazione.
Non era da considerarsi adempiuta l'obbligazione, se fosse stata adempiu-
ta Fuori del tempo prescritto o necessario, in un luogo diverso da quello
stabilito o necessario, in maniera diversa da quella fissata.
(4) La prova dell'adempimento poteva fornirsi in ogni modo, e
quindi anche mediante testimoni. Sin dal periodo classico fu molto diffu-
so il sistema di provvedervi per iscritto, mediante «quietanze» emesse dal-
lo stesso creditore soddisfatto (àpochae), oppure mediante dichiarazioni
sigillate da testimoni (testatibnes).
(e) La prestazione in luogo di adempimento, cioè il pagamento
avente ad oggetto un qualcosa per un'altra cosa (aliud pro alto), si deno-
minava usualmente «dazione in pagamento» (dat/o in solutum), con rife-
rimento ai caso prevalente (ma non esaustivo) delle obbligazione di dare.
Essa era ammissibile solo se fosse volontaria», nel senso che il creditore
vi acconsentisse; ma il diritto postclassico ammise, in considerazione della
difficile situazione economica dei tempi, anche qualche caso di prestazio-
ne sostitutiva «necessaria» (dat/o in solutum necessaria').
(f) Non ammesso era l'adempimento parziale, cioè l'esecuzione solo
in parte della prestazione dovuta, salvo che il creditore non l'accettasse, ri-
nunciando al residuo o rimandando il pagamento del residuo ad altra epoca.
In ordine a limitare ipotesi, fu peraltro riconosciuto a talune persone il bene-
Fido, di cui abbiamo parlato a suo tempo En. 361 di essere condannate soltanto nei
276 I RAPPOItrI GIURIDICI RELATIVI
imiti di quanto effettivamente potessero pagare (condemnatio in 1cl quotI facere

possuit): ciò allo scopo di evitar loro l'esecuzione personale, oppure la bononun
vcna'itio e l'infami,, conseguente. irì età postclassica si specificò che in questi casi la
condanna dovesse essere irrogata dal giudice previa deduzione di una minima parte
dei beni, affinché il debitore non morisse di inedia (dedttctia ne debitor ègeas).
Altro istituto limitativo della prestazione fu il cd, patto di pagamento ridotto
(pactznn qito 'niìZiis so/vatur): u na sorta di concordato preventivo» (preventivo ri-
spetto all'esecuzione patrimoniale [n. 26]), che poteva intervenire tra gli eredi del
debitore ìnso]vente defunto e i creditori ereditari, allo scopo dì ottenere che questi
Imitassero congruamente le loro pretese, sf da evitare la vendita patrimoniale for-
zata a danno del morto, oppure dello stesso erede (accertante o necessario), e l'in-
famia relativa [n. 951.
(g) Il debitore aveva facoltà di procedere alla cd, imputazione dei
pagamenti nel caso che avesse verso la stessa persona più debiti con pre-
stazioni dello stesso genere (ad es.: più debiti di danaro) e che tali debiti
fossero tutti venuti a scadenza mentre la prestazione da lui compiuta non
fosse tale da abbracciare tutte le prestazioni dovute. Dimputazione si face-
va indicando i debiti che il debitore volesse esringuere; in mancanza di
imputazione da parte del debitore, essa spettava al creditore; in mancanza
di imputazione anche da parte del creditore, si imputava il pagamento
anzitutto agli interessi, secondariamente ai debiti piú gravosi, in terzo
luogo a quelli più antichi. Se tali criteri erano inapplicabili, la prestazione
andava (è ovvio) proporzionalmente ripartita a scompuco parziale di tutte
le obbligazioni.
(/4 Si verificava la cd. mora del creditore (mora accziendi) quando il
creditore non accettasse l>adempimento o ritardasse la sua cooperazione col
debitore nel ricevere il pagamento. in tale ipotesi il debitore aveva diritto
di non corrispondere più gli interessi (se partuiri o dovuti) c, se fosse
sopravvenuta l'impossibilità della prestazione, era tenuto ad adempiere
solo nel caso che l'impossibilità fosse stata da lui dolosamente determinata.
Nell'eventualità di persistente rifiuto del creditore, il debitore obbli-
gato ad una prestazione di dare, poteva liberarsi effettuando, previa offerta
reale (oblatio rei), il deposito in luogo pubblico di quanto da lui dovuto
(depositum in atdepublica: per esempio, presso i sacerdoti di un tempio).
63. Le vicende delle obbligazioni. - I modi di costituzione, di mo-

dificazione, di estinzione delle singole obbligazioni verranno indicati in
sede di trattazione relativa a ciascun tipo di obbligazione. Ma è opportuno
fnr cenno sin d'ora ai seguenti fatti estintivi di carattere generale, valevoli
LE VICENDE DELLE ORIHICAZIONI 277
cioè per quasi tutti i rapporti obbligatori e a prescindere dall'adempimen-

to: a) la remissione mediante solutio per (ICS et Iibram; 6) gli altri modi
solenni di remissione del debito (acceptilatio verbis e acceptilatio Iineri4; c)
la sopravvenuta impossibilità della prestazione, se non imputabile al debi-
tore; eO la confusione obbligatoria; e) il concorso di cause estintive; f) la
compensazione; g) il patto di non esigere e gli altri modi non solenni di
remissione; h) la prescrizione estintiva.
(a) Lo scioglimento per mezzo di atto librale (solutio per ties et li-
bram) era in età arcaica l'atto contrario dell'auromancipazione (nexi dz-
tio): consisteva cioè in una rnancipazione reintegrativa della piena libertà
dell'obbligato {n. 58]. In epoca storica sopravvisse come «negozio imma-
ginario» [n. 171, cioè come formalità estintiva dell'obbligazione (imagina-
ria solutio) di cui non vale la pena rievocate i particolari. Venne utilizzata
particolarmente ai fini si remissione gratuita del debito. Scomparse pro-
gressivamente in periodo posiclassico.
(b) Alle stesse finalità di remissione del debito servivano, in età clas-
sica, l'accettilazione verbale (acceptilatio verbi,) e l'accettilazione scritta
(acceptilatio (inni:), che erano in origine gli atti inversi (contrari), rispet-
tivamente, della stipulazione e della espensilazione, due negozi costitutivi
di obbligazioni dei quali parleremo più avanti [n. 67 e 6 9].
(c) Iiimpossibilità non imputabile della prestazione si verificava al-
lorché la prestazione (originariamente possibile) divenisse impossibile per
cause sopravvenute: cause 1c quali peraltro non fossero considerare dal-
l'ordinamento imputabili al debitore e non determinassero pertanto una
sua obbligazione secondaria di responsabilità (per inadempimento). Le
caratteristiche di questo fatto estintivo ed i confini di esso saranno meglio
esaminati in tema di responsabilità per inadempimento [n. 88].
(4') La confusione obbligatoria (conJitsio obligationum, da non con-
fondere con la conflisio in materia di diritti assoluti [n, 52]), era la riunio-
ne nello stesso soggetto giuridico della qualità di creditore e della qualità
di debitore, per esempio a causa di successione a causa di morte dell'uno
all'altro. La confusione determinava l'estinzione dell'obbligazione in virtù
del principio generale (di cui si faceva applicazione anche in materia di
diritti assoluti su cosa altrui) che nessuno può essere ad un tempo sogget-
to attivo e passivo dello stesso rapporto giuridico (nella specie: «nemo
obligatus sibi esse potest»).
(e) Si aveva concorso di cause estintive (concursus causanrnz) quando
il creditore, pur non essendo stato pagato nel modo proprio alla sua ob-
bligazione, avesse ottenuto comunque, a diverso titolo, la prestazione

dovutagli.
In antico, la giurisprudenza romana ritenne che l'obbligazione rsse sempre
estinta per effetto del concorso delle cause estintive, indipendentemente dal
modo in cui il creditore avesse orrenu tu il suo soddisfacimento. Nella tarda età
classica, e comunque nell'età postclassìca, si diffuse invece la regola per cui do-
vesse distinguersi tra orten meni o della prestazione «a titolo oneroso» e otteni-
mento «a titolo lucrarivo»: se il creditore aveva ottenuto, si, l'oggetto della pre-
stazione, ma a titolo oneroso, Cioè pagandone il controvalore (per esempio, aven-
dolo comprato), si riteneva giustamente che il debitore continuasse ,id essere ob-
bligato nei suoi confronti all'adempimento o almeno alla satisfacrio; se il credito-
re aveva invece ottenuto l'adempimento in qualunque modo a titolo gratuito
('cx causa lucrasiva»), il debitore era liberato dall'obbligazione nei suoi confronti.
(f) La compensazione (compcnsatio) consisteva in UIl conguaglio tra

le obbligazioni reciproche di due soggetti (debiti et crediti inter se contri-
butio). Posto che un soggetto fosse in grado di esigere, mediante azione
giudiziaria, un determinato credito (ad es., di 100) verso un altro sogget-
to, e che quest'ultimo vantasse a sua volta verso il primo un credito pari-
menti determinato (ad es., di 70) e parimenti esigibile in giudizio, si ri-
tenne inutile ricorrere a due pagamenti reciproci e si affermò il principio
che il creditore della quantità minore (nell'esempio, il creditore di 70)
fosse tenuto a pagare all'altro creditore il «saldo, cioè la differenza fra 1e
due quantità (nell'esempio, il saldo di 30).
In età classica la compensazione era riconosciuta solo in casi specifici, tra cui
principalmente i seguenti quattro: a) il caso dei crediti fatti valere mediante iudicia
bonac fidei [ n. 23]: questi credici dovevano essere compensati, a cura del giudicati-
re, con i debiti dell'attore verso il convenuto in base allo stesso rapporto fatto va-
le re in giudizio (ex eaa'em causa); b) il caso dcli 'argen tariu; (ha nch i ere [n 79])
quando agisse contro i] cliente: egli dovevi detrarre dal credito fatto valere l'impor-
to dei crediti dello stesso genere dì cose (es.: danaro, grano, vino) che il cliente
vantasse per qualunque causa nei suo i rigu a rd i (agerc cina colnpensarivne) c) il
caso del bonorum emptor che avesse acquistato in blocco i beni del fallito En. 261:
egli doveva agire contro i debitori del flillito tenendo conto dei crediti relativi a
qualunque genere di cose che eventualmente questi vantassero nei riguardi del faI-
lite, e deducendo il relativo ammontare dalle sue pretese (agere can deductione»);
d) il caso dì chi csetcì tasse I arno de pendio ne i rigua rd i dei pater Jkmi/ias E '. 201:
l'attore aveva l'obbligo di dedurre dall.i sua pretesa relativa al peculio l'importo
delle obbli gazioni naturali del fi/isis o dei serIus nei confronti del fiater [n. 59].
Nelle ipotesi di ludicia bonaefidei il convenuto poteva opporre le ragioni di coni-
pensazione anche apud itidicein, mentre nelle altre ipotesi egli disponeva soltanto di
un' vceprio espe rib i le nella Fuse in ho-e.
I FAFTI MODIFIGATIVI DELLE OBBLIGAZIONI 279
In diritto poscclassico-giustinianeo il principio della compensazione acqui-

stò ca rat re re generale, beninteso limitatamente tu crediti "liquidi» ed «esigibili,
cioè determinati nel lc,o ammontare e giunti a scadenza. Tutte le volte in cui un
creditore agisse contro un debitore fu dunque riconosciuto a costui il diritto di
rivolgersi conrro il creditore per la compensazione, sia median re exccptio, che me-
dinaro azione riconvenzionale (mutua petitiv). Furono ratti salvi solo casi eccezio-
nalissimi, tra cui quello delle obligatione; ex delitto En. 841 e quello dell'azione di
deposito [n. 71].
(g) TI patto di non esigere (pactum de non petendo) era il parto tra
creditore e debitore, con il quale il creditore si obbligava a non esigere
l'adempimento: a) mai più; b) oppure per un certo determinato periodo
di tempo o in certe determinare circostanze. Esso dava luogo, quindi, ad
una eccezione (exceptio patti conventi) del debitore contro il creditore che
chiedesse il pagamento {n. 79].
(h) La prescrizione estintiva del credito (praescriptio longi temporis
con/ra creditorem) fu introdotta da Teodosio il (agli inizi del sec. V d. C.),
il quale stabili che il credito si dovesse considerare estinto se, entro 30
anni dal momento in cui fosse divenuto esigibile, non fosse stato preteso
dal creditore; per conseguenza egli concesse al debitore un'eccezione (ana-
loga a quella esperibile contro l'azione reale), nel caso che il creditore
agisse a tempo scaduto per l'adempimento.
«Interruzione» della prescrizione era data: anzi rutto, dal pagamento degli in-
teressi oppure dal pagamenro di una parte del crcdiro; in secondo luogo dall'eser-
cizio dell'azione. «Sospensione» della prescrizione, salvo a riprendere la decorrenza
della stessa quando fosse venuta meno la causa sospensiva, sì aveva in caso di tra-
sferimento del credito ad un incapace, in caso di calamità e cos( via dicendo.
64. Ifani modificativi delle obbligazioni. - Oltre i Fatti pura-

mente estintivi delle obbligazioni, di cui si è detto, meritano di essere se-
gnalati in sede generale taluni fatti modificativi (o estintivi e modificati-
vi) delle stesse. Fatti «estintivi e modificativi» furono: a) la novazione; b)
la delegazione. Fatti «puramente modificativi» (a prescindere dall'inadem-
pimento imputabile, dalla morte e dalla svalutazione giuridica dei sogget-
ti) furono: e) la cessione dei credito; c la cessione del debito.
(a) La novazione (novatio) consisteva nella sostituzione di una prima
obbligazione con un'obbligazione parzialmente nuova nel suo contenuto
(pribri, debiti in aliam obligationem transfisio atque translatio»). Il con-
cetto che stava alla base dell'istituto era che un negozio costitutivo di
un'obbligazione implicasse la estinzione di un'obbligazione precedente
280 I PI' PORTI GIURI I) CI PELATIVI
tutte le volte in cui la nuova obbligazione fosse sicuramente riferibile allo

stesso rapporto economico (di debito-credito) cui si riferiva, sia pure con
connotazioni in parte diverse, la precedente.
Si potevano avere pertanto tre tipi di novatio: a) una novazione soggetti-
va attiva», cc is isten te nella sostituzione del eraI i tare, fermo restando il resto; b)
una novazione «soggettiva passiva», consistente aciLi sostituzione del deb tore;
una novazione «oggettiva», consistente nella modifica (mai nella completa sosti-
tuzione) della prestazione o delle modalità connesse alla stessa. All'estinzione
della prima obbligazione conseguivano l'estinzione delle garanzie reali e persona-
li relative e la impossibilità dì proporre, relativamente alla nuova obligatio, le
eccezioni che sì sarebbero potute proporre in relazione a quella estinta.
Il mezzo preferito per effettuare la novazione fu la stipulai/o, negozio formale
mediante il quale si trasfondeva espressamente in un'obbligazione cx stip'ilatu una
precedente obbligazione scaturita da fonte diversa, oppure sorta già in quel modo
ma con diverse caratteristiche oggettive o soggettive [n. 67-68]. Ma oltre la stipula-
zio il diritto p reclassico e classico, sia pure su scala pio limitata, utilizza rana ai Fini
novativi anche la a'otis dia/o [n. 66] e il nome// transscript/ciurn [n. 69], nelle ipo-
tesi, di cui parleremo, di transscriptio a re in personam e a persona in personam.
(al) Requisiti della novazione furono: a) che la prima obbligazione
(quella da estinguere) fosse valida; b) che la seconda obbligazione fosse a
sua volta validamente costituita, mediante un negozio validamente attuato
da persone capaci di porlo in essere; c che la seconda obbligazione fosse
sostanzialmente identica alla prima (nel senso che sussistesse I'»fdem debi-
tum»), salvo una qualche novità (aliquid novO nei soggetti o nell'oggetto.
Il diritto classico non chiedeva un'esplicka volontà di eFfettuare la novazione.
Uintenzionc di novare (animus novandz) delle parti era dedotta dal modo tipico del
loro comportamento: se ne poteva discutere solo in casi dubbi, scaturenti cioè da
comportamenti equivoci. In diritto postclassico invece stan (e anche la decadenza
della stipulatio come contrario verbale e la decadenza della tipicità dei negozi in ge-
ìerale, non si ri renne sufFiciente la fbrmula stipularoria ai Ane della novazione, ma
si diffuse l'idea che occorresse provare di volta in volta la esistenza di un preciso ani-
mus novàndi nel debitore e nel creditore: senza di che si opi lava che Li nuova oh-
b ligazione fosse venuta ad aggiungersi alla prima e non a sostituirla.
(a2) Effetto caratteristico della novazione era la estinzione della pri-

ma obbligazione dal giorno in cui il valido negozio novatorio avesse ac-
quistato efficacia (e, in particolare si Fosse realizzata la condizione cui
l'efficacia fosse stata sospensivamente condizionata).
Effetti secondari furono: a) La estinzione delle garanzie reali e personali atti-

rarti alla vecchia obligatio; b) la improponibilità in relazione alla nuova oblzkatio,
delle eccezioni che si sarebbero porute proporre contro l'azione ,i tutela dell'obbli-
I FATtI MODIFICATIVI IJFLLE OBBlICAZIONI 281
gazione estinte. La volonià delle parti interessare poteva, naturalmente, evitare il

verificarsi degli effetti secondari, in particolare, per evitare la improponibilità delle
eccezioni relative alla precedente obligatio si usava ricorrere alla stipu/atio: «quod
mibi Luctus fltius debet daTi spona'cil» (prometti di darmi lo stesso che mi deve L.
Tizio?).
(b) La delegazione (delegàtio) era un negozio unilaterale, espresso o
tacito, di designazione da pane di un soggetto del rapporto obbligatorio
(delegatus): a) nella
di un altro soggetto in qualità di proprio «sostituto»
posizione di creditore (delegazione di credito o novativa attiva); b) o in
quella di debitore (delegazione di debito o novariva passiva); c) o in quel-
la di accipiente del pagamento (delegazione di pagamento attiva); d) o in
quella di solvente (delegazione di pagamento passiva).
[ordine delegatorio (il cd. «itssum»: credendi, debendi, accipiendi. so/-
vendi) non era rivolto alla controparte del rapporto obbligatorio, cioè al
«dekgatario» (is cui de/egatur), ma era rivolto dal delegante (is qui dè/egat)
al delegato (is qui delegatur), il quale poteva tanto essersi già obbligato
verso il delegante a compiere l'attività delegatagli, quanto essere esente da
ogni obbligo nei suoi riguardi. Se decideva di eseguire 'ordine, il delegato
lo portava egli stesso a conoscenza del detegacario e costui: trattandosi di
delegazione di pagamento, era tenuto, di regola, a ricevere o a pagare senza
discutere; trattandosi di delegazione di credito o debito, era invece libero
di decidere se gli convenisse o meno di accettare la nuova controparte.
(c) La cessione del credito ad un terzo (cessio crediti o cessio nòminis)
fu attuata, fino ad avanzato periodo classico, in modo approssimativo e
indiretto, data la persistenza nel non riconoscere la trasferibilità tra vivi
(oltre che mortis causa) delle situazioni obbligatorie attive e passive.
Ueffetto pratico della cessione del credito fu pertanto conseguito indiretta-
mente, e cioè in via giudiziaria, con lespedienEe della procura nell'interesse del
procuratore IProcurotio in re»: suarn): il creditore nominava procurato, (o cognitor)
il terzo cessionario [n. 20], dandogli il potere di perseguire il debitore per l'adem-
pimento, ma dispensandolo dalla resa dci conti: sistema affetto dal grave inconve-
lente clic la procura decadeva automaticamente con la morte di una delle parti e
che, comunque, almeno sino al momento della liti5 contestalio, il creditore rimane-
va creditore (con conseguente possibilità di agire indipendentemente dal procura-
tore contro il debitore, oppure di revocare al procuratore il potere di rappresentar-
lo mentre dal suo canto il debitore poteva pagare a lui la prestazione con effetto
liberatorio). Solo a séguiro di un autorevole rescritto di Antonino Pio (sec. Il d.
C.), si diffuse opinione che chi avesse comprato mediante ernptio venditio un
complesso ereditario disponesse non solo della normale azione contro il venditore
inadempiente, ma anche di un'azione utile esercì rabile direrta,nente nei confronti
dei debitori ereditari (in-rio titilì, suo nomine): beneficio che fu progressivamente
esteso dalla giurisprudenza anche a varie altre ipotesi e acquistò carattere generale
in diritto giustinianeo. Linconvenien re che non si riusci ad cli minare fu quello
costituito dal far o che il conti-arto dì cessione (in particolare, l'enptio veuditio)
aveva per sua causa negoziale esclusivamente il trasferimento del credito in quanto
tale, non anche la garanzia del suo adempimento da parte dei debitore ceduto, di-
modoch (salvo clic la garanzia del pagamento fosse assunta con negozio a parte) il
"Ieri verwni) non anche della sua ‹esigibilità» (cd.

usò dire) solo «pro soluto» e non anche «pro so/vendo.
«non..
cedente doveva rispondere al cessionario solo della «esisenza del credito» (cd. no-
bonu m») , cioè (come Si
In età postclassica, parallelamente all'affermarsi della cessione dei crediti come

principio generale, furono man mano vietati, per determinate ragioni, alcuni negozi
di cessione: a) la cessione di «crediti litigiosi, vietata per evitare che persone di
pochi scrupoli potessero operare un acquisto a prezzo vile; b) la cessione a persona
di rango sociale più elevato (cessio in potentiorem), vietata allo scopo di evitare un fe-
nomeno analogo a quello precedentemente descritto; c) la cessione al tutore dei
crediti vantati da terzi verso il pupillo. Per evitare gli affarismi e proteggere in par-
ticolare i debitori contro cessionari di pochi scrupoli, l'imperatore Anastasio emanò
nel 506 una famosa Iex Anastasiana, la quale stabili che il cessionario di un credito
«litigioso» cioè contestato in sede giudiziaria, non potesse pretendere e riscuotere
dal debitore più di quanto avesse pagato al cedente (cd. retratto litigioso).
(d) Mentre la cessione dei crediti venne ad essere, sia pur faticosa-
mente, riconosciuta dal diritto privato romano, non altrettanto può dirsi
della cessione del debito (cessio debiti), cioè della cessione della situazione
di debitore, che ebbe sempre vita grama.
CAPITOLO XI
LE OBBLIGAZIONI CONTRATTE
AaLo: 65. I e obbligazioni contrarre. 66. Le obbligazioni cDnrrarre vcrbLlmente. -

67. Le obbligazioni da sripulazione. - 68. Le applicazioni della stipulazione. - 69.
Le ohbligaiioni contratte per scrittura. 70. Le obbligazioni da consegna in senso
proprio. —71. I.c obbligazioni da consegna in senso improprio.
65. Le obbligazioni contratte. - Come abbiamo precedentemente

accennato in sede di esposizione storica generale [n. 58 sub c], un primo
gruppo di obbligazioni scaturf principalmente (ma con integrazioni suc-
cessive del diritto onorario) dal diritto civile antico (itts civile vetus). Il
tratto che le caratterizza è che per esse non si parlò per esplicito degli spe-
cifici negozi da cui erano state determinare, ma si parlò piuttosto ambi-
guamente della loro creazione (contrazione») per effetto di determinati
comportamenti esteriori dei soggetti, insomma mettendo in evidenza pi
la forma e la causa che non la volontà dei soggetti stessi. Ecco perché par-
'eremo per esse (adeguandoci, in parte, al linguaggio dei giuristi romani)
di obbligazioni contratte, e non di obbligazioni da contratto o prove-
nienti da qualunque altra causa non contrattuale.
Le obbligazioni contratte (obligatiònes contràctae), cioè costituite le-
citamente e deliberatamente tra le parli, furono distinte in tre gruppi, a
seconda delle modalità esteriori della loro creazione: a) quello delle obbli-
gazioni verbali (obligationes verbi, contractae), create con il ricorso a de-
terminate forme espressive orali (verba); b) quello delle obbligazioni let-
terali (obligationes Litteri, contractae), create con il ricorso a determinate
forme espressive scritte (/itterae); c) quello delle obbligazioni da consegna
(o/'/igationes re ct'nt-ractae), create con il ricorso ad inequivoche azioni ma-
teriali (re,). L'elenco (si ripete) non fu completo sin dalle origini, ma si
284 LE OBBLIGAZIONI ( ONTRXFrE
accrebbe man mano col passare del tempo (e con l'insorgere di nuove
istanze sociali), cosf come preciseremo nei luoghi opportuni.
Le caratteristiche che vanno segnalare sin d'ora sono due: a) che gli
atri costitutivi di obbligazioni contratte furono solitamente bi- o plurila-
terali, ma poterono essere talvolta anche unilaterali, purché a carattere di
arti recettizi, cioè con effetti subordinati alla recezione da parte del desti-
natario (caso, per esempio, della doti, dictio); b) che gli stessi atti non
giungevano a buon fine, non producevano quindi le corrispondenti ob-
bligazioni, se una delle parti del rapporto obbligatorio da costituire non
vi aderiva inequivocaniene, sia pure con un «silenzio» significativo. Il che
dimostra che gli atti produttivi di obbligazioni contratte avevano tutti, al
fondo, natura di negozi giuridici [n. 16-17].
66. Le obbligazioni contratte verbalmente, - 1e obbligazioni ver-

bali(obligationes verbi, contractaé) furono quelle lecitamente costituite (con-
tractae) tra i loro soggetti (creditore e obbligato) in virtCt della pronuncia
di determinare frasi solenni (certa verba) fatta, in presenza l'uno dell'altro,
da entrambi o anche da uno di essi (più precisamente, in questo caso,
dall'obligatus).
Sorte in antico (quanto meno, quelle derivanti da sponsio) come
espressioni di impegni puramente religiosi (estranei quindi al diritto qui-
ritario), queste obbligazioni ottennero rilevanza giuridica dalle Dodici Ta-
vole) e divennero il settore più importante del sistema obbligatorio del
diritto civile antico. Ma sul finire dell'età preclassica e nel corso del peri-
odo classico se ne determinò una sempre più accentuata decadenza, dive-
nuta poi pressoché totale in diritto postclassico. Il che avvenne a causa: sia
della concorrenza esercitata, all'esterno, da nuove e più moderne figure ne-
goziali; sia della prevalenza accordata, in ordine a certe obbligazioni di
maggiore importanza, alle forme scritte.
Per la loro costituzione ed esistenza non era necessario (pur essendo
frequente) che intervenissero restimon?, che vi fosse una documentazione
scritta, o addirittura che l'atto costitutivo fosse innestato in una fattispecie
oggettiva (di debito preesistente, di prestito da effettuare, di adempimento
da promettere, di liberalità da fare ecc.) la quale ne giustificasse ragione-
volmente il compimento. L'obbligazione, in altri termini, sorgeva per il solo
fatto che fossero state ritualmente pronunciate le parole solenni stabilite (i
certa verba») ed era esigibile per il solo fatto che si venisse a realizzare la
fattispecie descritta esplicitamente dalle parole solenni (per es.: che si re-
LE OBBLIGAZIONI CONTRATTE VERBALMENTE 285
{
pronunzia di dote
promessa giurata del ]iberto
vadiatura e prediacura
Eslipulatio (domanda) + promissio (risposta)

siipulaione novaloria (Aquiliana)
promessa di dote
I
SI LpU azione aggiun Uva (a ds t ipula rio adprom issor)
stipulazione
stipulazione oenale
stipulazioni ui garanzia (sponsio, Fidepromissio,
fideiussio)
clausola stipulatoria
conra
ttte rfiducia (cum amico): cose mancipi
rronsena imuttI.o: cose fungibili
con dominio
prestito a cambio marittimo (con interessi)
reali
rpegno dato (possesso interdittale)
comodato (detenzione)
consegna
H deposito (detenzione)
dominio
I deposito necessario, deposito a] seouestraiarìo
(possesso)) deposito irregolare (dominio)
I
la Lione (sul libro cassa del creditore)
letterali sinafa
chirografo
Obbligazion
da [arti lecì(i
compravendita
da i locazione conduzione
contratto [v. tavola XV]]
i socieffi
[mandato
{ parti protoni
itit mento libero
regolamento di debito (proprio o altrui)
rd patti assunzione bancaria di debito
recezione su nave, in albergo, in stalla
recezione di arbitrato da compromesso
patto di donazione (obbligatoria)
Ftipi: do ot dos, do ut facias, facio ot des, rado ut facias
I
xtracon- peuta
j da accordi convenzione ci timatoria
rai tua li i nnoniinati transazione
dazione in prova
da cause [legati obbligatori e profferta pubblica

non con- -] obbligazione alimentare
venzionali [libera gestione di negozi
da cause iniustificate - pagani, delFindebito, daz. senza causa o turpe,

anicc him. ingiustc ica o)
TAVoLA XV: Le obbligazioni da fatti leciti (cap XI-X]V. V nnche t., XVL
286 LE OBBLIGAZIONI CONTRATTE
alizzasse il matrimonium a ragione del quale era stata operata la doti, dictio).
Jiinesistenza (o comunque la non provata esistenza) di una causa negoziale
acquistò rilevanza solo per l'intervento del diritto onorario, nel senso che
all'obbligato furono concessi rimedi giudiziari che paralizzassero l'esigibi-
lità del debito (es.: un'eccezione di dolo) o ripristinassero la situazione pre-
esistente.
Sin dall'età predassica venne fatto peraltro un uso sempre più ridotto della
possibilità di non precostituire una prova dell'bIigatio verbis e di omettere, nella
pronuncia dei verba, ogni riferimento alla causa del negozio verbale costitutivo del-
l'obbligazione (iusta causa oblzkationis»). Nel successivo periodo classico la giuri-
sprudenza si spinse ancora più in là, e cioè pretese che 1e parole stabilire oltre ad
essere grate pronunciate da persone capaci (di diritto e di agire), risultassero fondare
su una causa negoziale (anche inespressa) lecita e costituissero manifestazione Fedele
di una volontà sana (non viziata da errore, da dolo, da minacce), anzi (nel caso della
stipulano) di una volontà concorde delle parti, cioè di una convenzione (conventio):
senza di che) o l'obbligazione era considerata insussisren te iure civili per nullità
dell'atto costitutivo, o quanto meno essa era processualmente inesigibile o fruscra-
bile. Fu lungo questa strada che il diritto postclassico giunse infine alla svalorizza-
zione quasi completa delle obbligazioni verbali nel loro significato più genuino.
Fatti costitutivi di obbligazioni verbali furono: anzi tutto la sponsio o
stzpul&io, di cui parleremo più distesamente tra poco [n. 67-68], e inol-
tre; a) la dotis dictio; b) la promissio iurata liberti; c) la vadiatura; d la pra-
ediatura.
(a) La pronunzia di dote (dotis dictio), della quale abbiamo già fatto
cenno in tema di regime patrimoniale de! matrimonio [n. 371, era un ne-
gozio giuridico unilaterale attinente in origine al cd. matrimonio cum
manzi, che in periodo preclassico e classico era utilizzato come promessa di
dote (sia quanto al matrimonio curn manzi, sia quanto al matrimonio libero)
e serviva perciò allo scopo di costituire un diritto di credito del marito sui
beni dorali indicati in sua presenza da colui che pronunciava la Formula.
L'alta antichità dell'istituto spiega perché fossero abilitati alla dotis dictio solo
tre soggetti: il paterfamilias (padre o avo paterno) della donna alieni ieri,; la stessa
donna, ove fosse sui iuris; il debitore della donna sui iuris, se delegato da costei.
Quanto alla formula, essa si imperniava sulle locuzioni «elotem tibi dico» o «doti tibi
erit (erunt)»: locuzioni aventi entrambe il senso di un «ti assegno in dote» (o «ti sa-
ranno assegnati in dote), le quali andavano di volta in volta completate dall'indi-
cazione dettagliata dei beni dotali e dal preciso riferimento al matrimonio (futuro
o già in atto, rum manzi o sine inanu) da arricchire mediante la dote.
In periodo postclassico la doti, dictia (già scarsamente praticata nel periodo
precedente a causa della concorrenza della promissio doti, [o. 68)) subf una forte
decadenza, pur senza giungere al punto da essere espressamente abolita.
LE OBBLIGAZIONI DA STIPULAZIONE 287
(b) La promessa giurata del liberto (promissio iurata libèrti), anche

detta «giuramento del liberto (iusiurandum libertO, era un negozio uni-
laterale consistente in una solenne promessa, confortata da un preventivo
giuramento, con la quale lo schiavo liberato (libertus) si impegnava nei
confronti del patrono a prestargli certi servigi speciali non rientranti nel
novero delle attività manuali normalmente dovute al patrono a titolo di
riguardo (obsequium) nei suoi confronti {n, 461. Essa serviva a confermare
sul piano giuridico un impegno assunto mediante giuramento prima del-
la manumissione, quando cioè io schiavo non era ancora soggetto giuridi-
co, ma era già soggetto rilevante dal punto di vista religioso.
È ovvio che il momento e il fine per cui lo schiavo prestava il suo giurarnen--
re, da convertire in prornissio 1/beni, non erano psicologicamente i più favorevoli
alla sua piena libertà di giudizio. L'istituto della prornissio iurata liberti ebbe pertan-
to applicazioni tanto vaste e talmente gravose per gli interessi degli schiavi liberati,
che il pretore dovette intervenire a contenerlo, minacciando al patrono il diniego
della tutela giudiziaria (denegatio tu-rioni!) in ordine a tutte le richieste di prestazio-
ni che risultassero essere state imposte allo scopo di rendere eccessivamente gravosa
laffrancazione (onerandac libcrtatis causa»).
(c) Della vadiatura (vadiatura) si conosce con sicurezza soltanto
un'applicazione: quella dei «vadep (termine intraducibile), i quali assu-
mevano la garanzia della ticomparizione in iure del convenuto nell'ipotesi
di differimento del processo con azioni di legge ad altra udienza [n. 221.
(d) La prediatura (praediatara) era una formula (praes e:?, sum»),
mediante la quale i «praedes» (termine intraducibile) assumevano una ga-
ranzia in relazione a certe situazioni processuali che la richiedessero.
Si conoscono, nell'ambito della procedura della legù actio sacramenti [n. 22],
due specie di praedes: a) i «praedes liti5 a vindiciarum,, i quali, ncllactio sacramenti
in reni garanrivano la buona conservazione della cosa litigiosa e la sua restituzione
da parte di chi avesse ottenuto la cosa stessa in possesso interinale dal praetor In.
451; b) i «praedes sacramenti'>, i quali, in ambedue le legi: actiones sacramenti (sia in
rem sia in personam) garantivano il pagamento della summa sacramenti. Ma altre
applicazioni sicure della praediatura si ebbero a fine di garanzia delle convenzioni
tra privati ed enti pubblici (appalti di tributi o di lavori pubblici): tali convenzioni
non erano determinai ve di obbligazioni iure civili, mentre lo erano (e perciò si ri-
velarono particolarmente utili) le praecliaturae assunte a loro sostegno.
67. Le obbligazioni chi stipulazione. Il negozio verbale di gran

lunga più importante fu la stipulazione (stipulatio: talvolta anche detta
«sponsirm, cioè, in traduzione libera, «sponsorizzazione»). Essa prendeva
nome, per effetto di sinèddoche (vale a dire per effetto della designazione
288 LE ObBLIGAZIONI ( ONTRAflE
del tutto mediante una parte), dal fatto che consisteva nell'incontro di
una domanda (cioè, letteralmente, di una stipulatio) formulata dall'aspi-
rante creditore con una corrispondente promessa (cioè, letteralmente, con
una corrispondente sponsio o promissio) formulata dal futuro debitore.
L'interrogante (cd. stipu/htor o zeus stzipulandi) chiedeva alla controparte se
intendesse impegnarsi ad una certa prestazione cosi come da lui stesso de-
scritta (es.; spondei dar centum?», «promittis hoc et il/ud tefacere?') e in-
terrogato (cd. sponsor, promfssor, reus prornittendi) esprimeva la sua «ade-
sionc» con l'uso del verbo indicativo della corrispondente promessa (es.:
«spondeo», «promitto»).
Quali siano state le origini e i primi sviluppi del contratto è estremamente
oscuro [n. 58]. Le sole cose che possano dirsi con una certa sicurezza sono le se-
guenti quattro: a) Vistion. ebbe riconoscimento giuridico, in una con 1e obliga-
tiones, solo da parte del ms legitim un: vetus e in particolare delle XII Tavole, le
quali ultime per esso (o uncle per esso) introdussero la speciale legis aclio per iu-
dicis postu/atianein [n. 22]; b) nell'epoca predecemvirale, in cui l'ordinamento
giuridico si limitava al ius Quiritium ed ai ra p Do Cli assoluti ficenci capo al man-
cipium, l'istirtito ebbe rilevanza puramente magico-religiosa (dunque extragiuridi-
ca) e fu largamente usato a Fini di conferma, di copertura, di garanzia di presta-
zioni dovute sul piano meramente sociale della fiducia (/?des), dagli smessi pro-
mittenti o, più spesso, da altri; c) il verbo originariamente usato per la creazione
del vinco lo sacrale fu il verbo «spondère , ri misto in segnica sempre benitato ai
soli cittadini romani; d) la denoni i nazio ne dell'istituto con il termine «stipulatio»
ne in tempi successivi al suo riconoscimento giuridico ed in connessione
col fatto che il suo contenu[o non era più illimitato, ma era costituito da una
prestazione avente valore economico ed era perciò misurato co utabil niente con
riferimento ad una stips o stipula, cioè ad una tessera di legno o di metallo rap-
presentante nell'uso antico 'uni ti dì conto.
Col sopran'enire del bis civile novum e col procedere ulteriore dei tempi) sia
in periodo preclassico e sia in periodo classico, la stipulatio fu resa accessibile anche
agli stranieri, con quest'unica avvertenza: clic la domanda e la risposta non fossero
da formulare con 'uso del verbo spondère» ( che restò limitata, come si è detto, ai
soli cittadini romani), ma fossero da formulare con l'uso di qualunque altra forma
verbale equivalente e persino in lingua greca (pronìiftis?, prornitto, «a'abis?, a'aho»,
«ò&ueiq 5uDosw, ecc.). Si pervenne pertanto alla distinzione tra «seipu/atio iuris
civili,» riservata ai soli rapporti tra cittadini romani, e stipulatio iunis gentiurn
aperta ai rapporti tra romani e non romani, oltre che (se la preferissero) tra romani
soltanto En. 61. Malgrado il progressivo esendimento della cittadinanza sino agli
estremi della constitutio Antoniniana del 212, il ricorso al verbo sponoorc, (equi rud i
alla cd, «sponsio') si ridusse progressivamente sia quasi a sparire.
Anche se non è possibile fare un taglio netto tra periodo classico e
periodo postclnssico, è chiaramente avvertibile, in materia di stipulatio,
LE OBBLIGAZIONI DA STIPULA2IONE 289
un processo di trasformazione, o più precisamente di degenerazione, che

induce, sopra tutto per semplificare il discorso, a distinguere tra: a) una
stipulatio tipicamente «classica» (o di ius vetu4; 6) una stzpulatio tipica-
mente «postclassica» (o di Lu, novum).
(a) La stipulazione classica (si ripete: «tipicamente» classica) ebbe
per suoi requisiti caratterizzanti: a) la forma verbale (cd. «verba»); 6) la
contestualità della domanda e della risposta; c) l'adesione totale del pro-
mittente alla domanda dell'interrogante. Della forma verbale si è già det-
to a proposito dell'uso del verbo «spondère» o di altri verbi equivalenti,
sicché bisogna solo aggiungere che al negozio stipulatorio non potevano
evidentemente partecipare soggetti muti, sordi o sordomuti. La conte-
stualità delle due dichiarazioni esigeva che esse si verificassero tra perso-
ne a contatto di voce l'una con l'altra (interpraesèntes) e con successione
immediata (ragionevolmente immediata) della risposta alla domanda, si
che fosse evidente l'unità della fattispecie contrattuale (cd. «znitas actus»
o «continuàtio actua). liadesione del prominente all'interrogante richie-
deva che il contenuto del contratto fosse esposto, in ogni suo dettaglio
(prestazione, tempi, modi ecc.), dall'interrogante (stuLtor) e che la con-
troparte si limitasse ad esprimere la sua integrale accettazione mediante
una sola e corrispondente parola di promessa (<spondeo», «promino», «fi-
deiubeo», «dabo>, «faciam» ecc.).
(a') Una prima conseguenza di questa struttura della stipulazione fu
quella della invalidità (più precisamente, della inutilitas) della stipulazio-
ne relativa a terzi, cioè relativa a soggetti diversi dalle due parti.
Più evidente e incontestata Ri Firanacms,il,ilità della stipulazione a carico di un
soggetto diverso dal promittente (cd. «stzpulatio in àltennn»: a carico di un «àlten,
a carico di un secondo soggetto diverso dal promissor: questa stipulazione (formulata
secondo io schema: «ccntum mihi a Titio i/ari promittii?, promitto») postulava infatti
l'assurdo che una persona estranea alla contrattazione si trovasse gravata di un debito
che non avesse accettato. Meno evidente fu invece l'inammissibilità della stipulazio-
ne a favore di un soggetto diverso dallo stipulante (cd. «stzpulatio alteri,>: a vantag-
gio di un (,afrer», cioè a vantaggio di un non-spttlator): questa stipulazione (forrnu-
ata secondo lo schema: «centun Titio i/ari prornittis?promitto») poteva anche non
essere nellinteresse globale del terzo e poteva anche non costituire un favore da lui
ben accetto, sicché prevaleva su ogni altra la considerazione della mancanza di una
relativa richiesta del terzo.
La regola dell'inammissibilità della stipulazione a favore di terzi influí sulla
formazione di un principio più generale: quello dell'inammissibilità (o almeno del-
la irregolarità) di ogni convenzione a vantaggio di estranei (cd. «contratto a Favore
di terzi»); ma la giurisprudenza classica e ancor più quella posiclassica non manca-
290 LE OBBLIGAZIONI CONTMTTE
rono di ammettere opportune eccezioni, quando risultassero evidenti l'interesse e il

buon volere del terzo al negozio.
(a2) Altra conseguenza, sebbene non altrettanto lineare, dell'accen-
nata struttura della stipulazione fu quella della invalidità (inut/litas) della
stipulazione costitutiva di un'obbligazione destinata ad aver effetto dopo
la morte di una delle parti. La stipulazione per dopo la morte (cd. stipu-
latio posi mortem: sia «posi mortem stiputantio sia «posi mortem promitten-
tim) era ritenuta inconcepibile per il fatto che creava anch'essa, in sostan-
za, un diritto di credito oppure un'obbligazione a favore o a carico di un
terzo, vale a dire a favore o a carico di quegli che sarebbe stato per motivi
di successione il titolare del patrimonio di una delle parti.
Trasmettere a titolo successorio i propri debiti e i propri crediti agli eredi era
lecito; stipulare la costituzione degli stessi crediti e debiti per un momento coinci-
dente con quello estremo del trapasso dalla vita alla morte (CS.: «cttm moriar»,
«cum morieris») era, al limite, parimenti lecito; ma andare oltre il momento della
morte nella creazione dell'obbligazione attiva o passiva (stipulare cioè post mortem
neam» o <tpst nortem tua.», se non addirittura «in heredem» o «berci/i.) era cosa
assolutamente da escludere (donde la regola: sa persona berci/is obligatio inc/pere
non potcst').
(a3) Terza conseguenza della struttura della stipulazione, connessa in

particolare con il fatto che essa si realizzava mediante un'adesione» del
prominente alla domanda posta dall'interrogante, era che qualunque ipo-
tesi di dubbio nell'interpretazione delle parole pronunciate dallo stipu-
lante doveva essere risolta accettando la soluzione piti favorevole al pro-
mittente.
Questo favore per il prominente (favor promissoris) era giustificato dal fatto
che, pur essendo stato di solito il contratto preceduto da pid o meno ampie tratta-
tive sul suo contenuto e sulla sua formula interrogativa, il contraente più forte
(cioè meglio avveduto) era da ritenersi pur sempre lo stzvukns, cioè colui che si era
riservato il vantaggio di pronunciare in tutti i suoi dettagli la stipulano, mentre il
p ronzissor poteva non essersi reso conto di tutto, oppure non aver ben udito e capi-
to quanto detto dall'interrogante, o anche in casi estremi, trovarsi ad aver appro-
vato una formula che l'interrogante avesse in qualche modo abilmente deformata.
(a4) La causa e la volontà dei contraenti avevano, nella stipulazione
tipicamente classica, un rilievo certamente subordinato alla prevalenza
della forma verbale, ma tutt'altro che trascurabile: sempre meno trascura-
bile, nell'evolversi dell'istituto col procedere dei tempi. Infatti, per quan-
to le parti volessero sforzarsi di ridurre ai minimi termini l'estensione
della formula interrogatoria (riservando cioè a separati patti fiduciari il
LE OBBLIGAZIONI DASTIPUL4ZIONE 291
massimo numero di particolari), non era loro certo possibile omettere di

indicare quali fossero i soggetti del rapporto (con tutte le conseguenze di
cui abbiamo detto in ordine alle eventuali stipulazioni relative a terzi), né
certamente esse potevano tacere quale fosse la prestazione oggetto della
promessa e della relativa obbligazione, quale fosse cioè la causa negoziale.
Per quanto riguarda la causa della stipulazione, va precisato che: a) le stipu-
lazioni di dare relative a cose infungibili ben identificate (o a ben identificate qualità
e quantità di cose fungibili) erano qualificate come stipulazioni di prestazione certa
(cd. «stz»tationes certi», cioè di un cerone) e davano pertanto luogo, in sede di pro-
cesso formulare [n. 24], ad una intentio certa; b) tutte le altre stipulazioni (di dare
cose non bene identificare oppure di farete o non facere) erano invece qualificate
come stipulazioni di prestazione incerta (cd. «stipulationes incerii», cioè di un incer-
tum), dando luogo ad una intentio incerta. La gamma delle possibili applicazioni del
negozio era dunque vastissima, con quest'unica limitazione: che, essendo la stipulatio
un negozio di gratificazione En. 171, con prestazione (o prestazioni) a carico di una
sola delle parti (il promissor), i soggetti che volessero realizzare un efFetto di corre-
sponsione (cioè di prestazioni reciproche) dovevano fare due stipulazioni a ruoli
invertiti: una stzpu/atio ed una contrapposta «restzpulatio.
Per quanto riguarda la volontà delle parti del negozio stipulatorio, il carattere
formale di quest'ultimo rendeva, a stretto rigore, impossibile andare al di là di
quanto manifestato nei verba stipulationis. Tuttavia proprio dalla diffusa prassi di
escludere dalla formula stipularoria e di rimettere a pattuizioni separate la maggior
parte dei dettagli dell'operazione derivò il primo spunto della concezione, di cui
abbiamo parlato a suo tempo [n. 581, secondo cui dietro alla stipulazione si na-
scondeva una con ventio, che era opportuno portare, in sede di interpre[azione, alla
luce. Di qui, sopra tutto ad opera del ius honorarium e della giurisprudenza classi-
ca: a) la concessione al promittente di un'exceptio doli per paralizzare l'actio ex ai-
p ulatu, ove provasse che lo stipulante non aveva dato o Fatto ciò per cui era stata
prestata la promessa di restituzione o di rivalsa; b) la concessione al proniitrente di
un'exceptio pacti, ove provasse che lo stipulante non si era arrenuto o pienamente
arrenuro alle pattuizioni informali con lui intercorse; c) la diffusione, a partire dal
tardo periodo classico e forse essenzialmente sul piano della cognitio exha ordine.
(quindi, per intervento del ius novum), di un istituto fortemente anomalo denomi-
nato exceptio non numeratae pecuniae.
Ueccezione di mancato versamento del danaro (exreptio non numeràtae peni-
niae, denominata piú tardi anche «querela non numeratas pecuniae») Fu, in partico-
lare, un'eccezione (dilatoria) relativa alle scie promesse stipulatorie di danaro che
fossero documentate da una «cautio scripta», cioè da una scrittura rilasciata dal sog-
getto convenuto come debitore, e segnò in q ualche modo il ponte di passaggio
dalla stipu/atio tipicamente classica a quella tipicamente pcstclassica. Pur attraverso
molte incertezze e variazioni, essa consistette essenzialmente in questo: a) che il
p romissor aveva per un certo tempo (che fu variamente fissato in periodi da uno a
cinque anni) il diritto di utilizzarla per paralizzare Pazione che in quel tratto di
tempo esercitasse contro di lui lo stipulans; b) che lo sn:pu/ans era peraltro ammesso
a superarla, ove aggiungesse alla poco credibile prova implicata dal documento altri
e piiit persuasivi mezzi di dimostrazione del Etto di aver effettivamente versato la
somma richiesta.
(a5) La tutela giudiziaria dello stzpulntor nei confronti del promis-
sor inadempientc era affidata ad un'azione personale denominata azione
da stipulazione (actio ex sttpulatu), di cui 'e origini risalivano alla Legis
actio per iudicis postulationem ed alla successiva legis actio per condictio-
tieni [n. 22].
In termini di procedura formulare, si guardava alla già accennata distinzione
tra sttptttatio certi e stzpulatio incerti per distinguerne tra: a) «actia ex st/iOuLatu certi>
(o «actio certi ex stzpuLatz»), diretta ad una condanna al controvalore della res certa
di cui si era promessa la dazione (quanti sa re est»); 1') «actio ex stipulata incerti»,
eventualmenEe limitata da una taxatio [n. 24], diretta ad una condanna al valore
dell'interesse economico implicato dalla prestazione (quidquidpromissorcm dare
facere oportet»). Ove la stiputatio certi fosse attinente ad una quantità di rcs Fungibili
(e la relativa promessa si fosse concretata in una corrispondente datio), si usava
però preferire il ricorso (sulle tracce della tegis actia per condictionein) all'esercizio
dell'actio certae creditae pecuniac o della condictio certac rei spettanti al mutuante
contro il mutuatario [n. 70].
(6) La stipulazione postclassica (si ripete: «tipicamentes posrclassica)

fu l'espressione dello sforzo di adeguare l'istituto alle esigenze della prassi
nelle due parti dell'impero (sopra tutto a quelle, fortemente influenzate
dalle costumanze ellenistiche, della pars Orièntis). I primi spunti del pro-
cesso evolutivo li abbiamo già segnalati parlando della stipulazione classica.
Quanto agli aspetti ulteriori e più incisivi, essi possono condensarsi in due
punti.
(bI) Vennero meno, pur senza essere mai espressamente aboliti, i ri-
gori della forma verbale e della contestualità delle dichiarazioni delle parti,
ritenendosi che, pur rimanendo ferma la struttura del contratto «per ade-
sione», superasse ogni manchevolezza formale la identificabilità dei pieno
consenso dei contraenti in ordine ad una certa prestazione (sensus et còn-
sonans intellectus ah utràque parte»). Ragion per cui divennero prevalenti
sulla forma gli elementi della causa e della volontà (anzi, più precisamente,
della con vendo).
(62) La stipulazione perse quasi del tutto la sua fisionomia di contrat-
to autonomo e passò ad espletare una funzione di integrazione e di co-
pertura di qualsivoglia negozio giuridico bilaterale di gratificazione: non
LE APPLICAZIONI DELLA STIPULAZIONE 293
solo quando si trattasse di costituire convenzionalmente un rapporto ob-

bligatorio, ma in certi casi anche quando si trattasse di costituire conven-
zionalmente un rapporto giuridico assoluto in senso improprio (pid pre-
cisamente, una servitù o un usufrutto [n. 52-54]).
Questa «funzione di integrazione e di copertura» di un'altra conven-
zione e il trionfo postclassico della forma scritta su quella orale fecero sf
che la stipulazione finf per ridursi progressivamente ad una clausola sti-
pulatoria (clausula stipulatoria), la quale veniva usualmente apposta a
chiusura del negozio principale di gratificazione, o piti esattamente a
chiusura del relativo documento probatorio (<instrumentum», «scnptura»,
«cautio scripta»). Essa dichiarava sinteticamente l'avvenuta piena e inte-
grale adesione di una parte (il promissor) alla richiesta rivoltale dall'altra
parte (lo stuLzm) di accettare tutto quanto tra loro convenuto e riversa-
to nella stesura scritta (interrogato promise»: «interrogatus spopòndit»,
«bnQwTftdg (4t0X6yoev»).
Con l'andare del tempo, la clausola stipularoria divenne addirittura una
«clausola di stile», apposta cioè all'arto scritto per pura prassi formale, quindi anche
nel caso che la stzpzlatio conclusiva tra le parti non fosse realmente avvenuta ed
esclusivamente allo scopo di mettere bene in chiaro che l'obbligazione era sorta e
che il ruolo di stipulante (con le azioni relative) spettava ad una parte piuttosto che
all'altra. Dato che questa pratica conduceva assai vicino alla conclusione che l'in-
strumentum fosse non solo il mezzo di prova) ma addirittura la forma costitutiva ad
substantiam della stipulazione, Giustiniano, in omaggio alla sui tendenza «classici-
stica», cioè di rispetto formale dell'antico diritto, volle reagire almeno in parte a
questa illazione: pertanto dispose che il documento scritto valesse come prova del-
l'avvenuta stipulazione solo se non si adducessero scritture o testimonn insospetta-
bili a dimostrazione del fatto che le parti non si trovavano nella stessa località il
giorno indicato dal documento come data dell'arto.
68. Le applicazioni della stipulazione. - A prescindere da molte-

plici casi particolari, di cui si parlerà a tempo debito, le applicazioni della
stipu/atio di maggior rilievo, lasciando da parte le «stzpulationes praetoriae»
[n. 261, furono le seguenti: a) lapromissio dotis; 6) le stipulationes novato--
rige; c) l'adstzulatio; i?) la stipulatio poenac; e) le varie stipulazioni di ga-
ranzia (sponsio, fidepromissio, Jideiussio).
(a) La promessa di dote (dotispromissio) fu la stipulazione costituti-
va di dote a favore del marito o del suo capofamiglia, quindi su domanda
dello stesso in veste di stipula nte {n. 371.
(b) Stipulazioni novatorie (stzpulationes novatoriae) furono quelle,
appunto, indirizzate al fine di effettuare una novazione [n. 64].
Un'applicazione molto diffusa di questa categoria di stipulazioni fu

la stipulazione Aquiliana stipuLatio Aquiliana), cosi detta perché escogi-
rata sullo scorcio dell'età preclassica dal giurista Aquilio Gallo allo scopo
di far si che potessero estinguersi mediante un'unica accettilazione verbale
tutta una serie di obbligazioni tra le parli che non fossero già state costi-
tuite verbalmente. Le obbligazioni stesse venivano trasfuse, nel totale dei
loro importi pecuniari, in un'unica obbligazione stipulatoria di somma
determinata (obligatio ex stipulatu certi) tra le parti: obbligazione che suc-
cessivamente (generalmente, subito dopo) si procedeva ad estinguere con
l'accettilazione verbale. -
Limportanza e conseguentemente la diFfusione della stipulatio Aquiliana nel
mondo economico furono, in ogni tempo, molto rilevanti, perché l'istituto permet-
teva di «chiudere» in una sola volta tutti i molteplici rapporti giuridici relativi insorti
per ragioni di commercio tra due soggetti: dato anzi che in genere ciascuno dei due
soggetti aveva rispetto all'altro non solo crediti, ma anche debiti, è probabile che l'uso
fosse, tra uomini di affari, di ricorrere a questo fine a due sutulationes reciproche.
Appunto in considerazione di questa grande utilità pratica dell'istituto, la giurispru-
denza tardo-classica non esitò ad ammettere che mediante stzpulatio Aquiliana si
potesse trasfondere in un'obligatio pecuniaria ex stipulati, non solo quanto sarebbe
stato prevedibilmente dovuto in vista di una condanna a séguito di artioncs in per-
sonam (cioè a titolo obbligatorio), ma anche quanto sarebbe stato prevedibilmente
dovuta in vista della condanna a séguito di actiones in rem (cioè a titolo di rapporti
assoluti): tuttavia questa seconda ipotesi non implicava la estinzione dei corrispon-
denti rapporti giuridici assoluti (come era invece per quelli relativi), ma comportava
solo l'obbligo di estinguere successivamente quei rapporti nei modi loro propri.
(c) La stipulazione aggiuntiva (adstipulatio) non fu, in realtà, una
figura generale: si trattò, invece, di un istituto desumibile da singole ap-
plicazioni, che furono, più precisamente, quella dell'adstipulator da un
lato e quella dell'adpronilssor dall'altro.
(ci) Stipulante aggiuntivo (adstipulator) era uno stipulatore aggiun-
to dallo stipulante a se stesso mediante la domanda: eprometti di dare a
me e a Tizio?>) (mihi et Titio dati spondes?). In caso di risposta afferma-
tiva a questa domanda, lo stipulatore aggiunto (nell'esempio, Tizio) pote-
va esigere il pagamento dal debitore, estinguere l'obbligazione mediante
accetrilazione, stare in giudizio per il creditore, salvo a regolare separata-
mente i suoi rapporti con lo stipulante principale.
Dell'adst,u&tor, per infrenarne i possibili arbitri, si occupò il secondo capito-
lo della iex Aquitia de damno rn. 861, stabilendo che, se egli avesse fraudolentemen-
te operato unacceptitatio dell'obbligazione, con l'effetto di depauperare il concredi-
tom fosse tenuto a pagargli del controvalore (»quanti Ca res est).
LE APPLICAZIONI DELLA ¶1IP(JLAZIONE 295
(c2) Promittente aggiuntiva (adpromissor) era il condebitore, che as-

sumeva l'obbligazione da supulazione unitamente al promittente, sf da
poter essere chiamato in giudizio per il pagamento dell'intero invece di
lui. La promessa era operata a scopo di garanzia dell'obbligazione ed era,
quindi, strettamente analoga alle stipulazioni di garanzia.
(d) La stipulazione di penale (stipulatio poenae) era una clausola ac-
cessoria delle stipulazioni, con cui si stabiliva che, in caso di inadempi-
mento del debitore, l'obbligazione di quest'ultimo si convertisse nell'ob-
bligo di pagare a titolo di penale (poena) una somma determinata. Per tal
modo, sin dal momento della stipulazione veniva ad essere accertata la
somma della condanna, evirandosi 'e incertezze della valutazione rimessa
al giudice (litis aestimatio).
(e) Le stipulazioni di garanzia delle obbligazioni, molto diffuse nel
diritto romano preclassico e classico, furono: la sponsio, lafidepromùsio e
lafideiùssio. Applicazioni assai più limitate ebbero, in confronto ad esse,
altri mezzi di garanzia personale delle obbligazioni di cui parleremo altro-
ve: l'arrha» [n. 74], il «mandatum pecuniae credendae» [n. 77] e il «con-
stitutum debiti alieni» [n. 79].
È alquanto discusso, come sappiamo [n. 58], se la sponsio abbia avuto alle ori-
gini funzione di assunzione di un'obligatio in proprio o, viceversa, solo funzione di
garanzia: sta comunque di fatto che in età preclassica figurava un negozio, deno-
minato sponsio, con funzioni di garanzia (quindi una <opnnio di garanzia») e che
accanto ad esso venne a porsi, in età sempre piuttosto risalente, un'altra stzulatio
di garanzia, denominata fideprornissio (Jedepromessa») aperta anche ai peregrini,
quindi iuris gcntiurn. Più recente fu la Fideiussione (f7dciussio), apparsa in Roma
verso la fine dell'età preclassica. Anche essa fu una stipulazione comportante la pro-
messa della stessa prestazione dovuta dal debitore principale (quod 7?tius debet, id
fitte tua esse iubes? iubeo'), ma ebbe, diversamente dalle altre due, la duplice carat-
teristica: di essere riferibile a qualun que tipo di obizkatio (anche non derivante da
stipulazione) e di essere trasmissibile agli eredi.
Nel corso dell'epoca classica, la fideiussione ebbe successo sulle altre
stipulazioni di garanzia e registrò una evoluzione per cui: a) al fideiussore
fu riconosciuto il diritto di opporsi (probabilmente con un'eccezione di
dolo) a che il creditore si rivalesse a suo carico per l'intero quando vi fossero
altri fideiussori solvibili contro cui agire per la loro quota (cd. beneficio
della divisione del dovuto: benejicium divisioni4; b) al fideiussore stesso fu
riconosciuto il diritto di ottenere la cessione dell'azione spettante al credi-
tore contro il debitore principale (cd. beneficio della cessione delle azioni:
6 eneficium cedcndàrum actionum).
Dopo una lunga evoluzione postclassica, in diritto giustinianeo spon-

sio ejìdepromissio erano ormai scomparse del tutto, mentre unica sussiste-
va la fideiussione. Al fideiussiore, inoltre, Giustiniano accordò il cd. be-
neficio dell'escussione (/n'ncficium excussionis), cioè il diritto di bloccare
con un'eccezione l'azione del creditore se questi non avesse prima provve-
duto, adeguandosi ad una esigenza elementare di ordine, a chiamare in
giudizio (excatere) il debitore principale e se il debitore principale, a sua
volta, non avesse pagato.
69. Le obbligazioni contratte per scrittura. Le obbligazioni let-

terali (obfigationes litteris contractae) furono quelle costituitesi (contractae)
tra i loro soggetti (creditor e obligatus) in virtd di determinate scritturazio-
ni (litterae) stese a volte da entrambi e a volte da uno solo di essi (il cre-
ditore o il debitore). Loro comune caratteristica fu che la prestazione che
ne formava oggetto era esclusivamente di (<dare)>, anzi esclusivamente re-
lativa a somme di danaro o a quantità di altre cose fungibili.
I negozi costitutivi di obbligazioni letterali furono tre (il primo ben
distinto dagli altri due): a) l'expcnsilatio; 1') la syngrapha; c) il chini-
gnzphum.
(a) La espensilazione (expensi/atio: «registrazione di spesa) consisteva
nella registrazione di una erogazione patrimoniale a favore di un soggetto
determinato (l'obbligato, del quale si indicava il nomen), che veniva fatta
dal creditore nella colonna delle «uscite» (cxpènsurn) del suo «libro cassa»
familiare (codcx accepti et expensi). Questa registrazione d'uscita (non im-
porta, si badi bene, se operata in presenza dell'obbligato, se da questi ac-
cettata o meno, se da lui parallelamente registrata oppor no nella colonna
dell'accèptum, cioè delle «entrate», del proprio libro cassa) creava di per sé
sola l'obbligazione della controparte alla restituzione, nei limiti dell'impor-
to pecuniario indicato dal creditore e nel termine da lui del pari indicato.
Esclusivamente se e quando il creditore avesse registrato l'adempimento
dell'obbligazione (e cioè l'incasso della somma corrispondente) nella co-
lonna delle <entratea del suo libro cassa, l'obbligazione letterale si sarebbe
potuta considerare estinta.
In età classica la espensilazione sopravvisse non pi (o quasi mai pi(i)
per creare una nuova obbligazione, ma solo al fine limitato della novazio-
ne di un'obbligazione preesistente, ed appunto perciò fu chiamata anche
credito trascritto (nomen transscripticium). Posto che tra due soggetti già
esistesse un;] cerri obbligazione, la si poteva novare mediante una trascri-
LE OBBLIGAZIONI CONTRATTE PER SCRITTURA 297
zione (transscriatio) del credito (individuato dal nome del debitore) nella
colonna delle uscire, trasformandola in una nuova obbligazione (derivan-
te da expensilatio) sostitutiva di quella precedente.
A titolo di chiarimento del singolare istituto, va ricordato che i patres fami-
liarum (ed i soggetti giuridici in genere), se mediamente abbienti, usavano tenere
(e conservare, ai Vini dei periodici censimenti pubblici, nonché del controllo da
parte dei loro successori) non solo una ben ordinata cassaforte (arca domestica), ma
anche e correlativamente un libro cassa familiare (denominato codex accepti et
expens:, in cui registravano in equivalenti pecuniari le operazioni compiute, se-
gnandole su due parti o colonne distinte, di cui puna era dedicata alle «entrate»
(operazioni attive) e l'altra alle «uscite» (operazioni passive), per modo da potere
alla fine dell'anno redigere il bilancia e provvedere al pareggio contabile.
Fu appunto di questo codex accepti et expensi che si valsero i soggetti giuri-
dici romani al fine della creazione di obtigationes titteris (nonché, all'inverso, al
fine della estinzione delle medesime mediante l'acccptitatio tineris [n. 63]). Né
deve troppo sorprendere il fatto che l'obligatio si facesse derivare da una registra-
zione fatta dal creditore in un proprio libro da lui stesso conservato, eventual-
mente nemmeno in presenza del debitore, perché i libri di famiglia avevano, al-
meno in antico, sul piano religioso e sociale un'importanza tanto alta, da rendere
difficilmente pensabile che il pater si arbitrasse di alterarli o di registrarvi false
operazioni (di credito, di pagamento, di debito, di ricezione di un pagamento).
D'altra parte, il soggetto che fosse stato arbitrariamente registrato (e chiamato in
giudizio) come obtigatus ottenne probabilmente ben presto dal praetor (cioè iure
honorario) la possibilità di paralizzare lazione del falso creditor mediante un'excep-
tio doti, la quale lo poneva in condizioni di dimostrare al giudicante la manovra
esercitata a suo danno dalla controparte. Comunque, proprio perché con lavan-
zare dei secoli diminui notevolmente, anche in Roma, il margine di sicurezza cir-
ca il fondamento di onestà delle operazioni di expcnsitatio, l'istituto era caduto in
disuso già sul finire dell'età preclassica.
(b, e) Chirografi e singrafe (chirògrapha e sjngraphae) erano origina-
riamente mezzi di costituzione di vincoli obbligatori tra stranieri in par-
ticolare della Grecia e dell'Egitto: atti recepiti poi dal diritto romano nel
corso dell'età classica. Poco si sa di preciso relativamente a questi istituti,
salvo che: a) il «chirographum» (letteralmente: scritto a mano, «autografo»)
era redatto in unico originale dal debitore ed affidato al creditore a titolo
di solenne impegno al pagamento; b) la «syngrapha» (detta anche «en-
graphum»; letteralmente: scritto da due persone insieme) era redatta in
doppio originale e sottoscritta da ambo i soggetti, contenendo egualmente
l'impegno al pagamento di una certa somma.
298 LE OBBLIGAZIONI CONTMVTE
70. Le obbligazioni €t consegna in senso proprio. Le obbligazio-

ni reali (obtigationes re contracstae) furono quelle costituitesi (contractae) tra
i loro soggetti (creditor e oblzatus) in virtù del fatto che: a) il primo (cioè
il creditore) avesse effettuato una volontaria consegna di cosa (dado rei) al
secondo; 6) il secondo (cioè il debitore), non avendo rifiutato la consegna
e non avendo diritto a trattenere presso di sé la cosa ad altro titolo, fosse
pertanto tenuto a restituire la cosa al primo (cioè al ereditar).
I negozi costitutivi di queste obbligazioni da consegna potevano es-
sere unilaterali (cioè risultanti dalla sola volontà del dante) o bilaterali
(cioè risultanti da un accordo tra dante e accipiente), ma avevano tutti
per tratto comune: a) la presenza di una consegna della cosa (dado rei);
6) l'assenza di un diritto dell'accipiente a considerare la cosa come a lui
spettante (per esempio, a titolo di pagamento di un suo credito verso il
dante, a titolo di donazione ecc.). Da ciò altra conseguenza non poteva
derivare, se non l'obbligo dell'accipiente di restituire la cosa al dante. E
siccome è ovvio che alla base di queste operazioni (di dare per poi riave-
re) uno scopo pratico doveva pur esservi, all'individuazione specifica dello
scopo stesso (quindi alla distinzione tra i vari negozi reali) si provvedeva,
di solito: o mediante separate intese tra dante e accipiente (se si trattava
di dazioni effettuate con determinazione unilaterale del primo), oppure
(o anche) mediante apposite clausole negoziali (se si trattava di dazioni
convenute bilateralmente).
Ignote al diritto arcaico (anche se forse già praticate sui piano extragiuridi-
co dei rapporti sociali di cararrere fìduciario), le obbligazioni da consegna (o più
spesso dette «reali») furono riconosciute come giuridicamente rilevanti solo dal
in5 ci vile vetus e da alcune leggi pubbliche sul]o scorcio del sec. 111 a. C., allor-
quando in Roma prese consistenza l'economia di scambio fondata sull'utilizzazio-
ne del danaro e di altre cose fungibili. Queste cose (che, come sappiamo, erano
nec mancipi) venivano sempre più largamente passate di mano in mano mediante
traditio (e perciò trasFerite in proprietà dell'accipiente) a vario titolo: di donazio-
ne. di dote, dì pagamento informale di una prcesistente obbligazione, o infine di
pres[iro (rnutuum) cioè di provvisoria fornitura di mezzi economici ad un sog-
getto che ne avesse bisogno. Ove il pagamento risultasse ad una più attenta con-
siderazione come non dovuto e, sopra tutto, ove il mutuante volesse riacquistare
in sua proprietà le cose provvisoriamente prestate, era giusto che il dante ne ri-
chiedesse la restituzione allaccipiente in quanto suo debitore: proprio allo scopo
di favorirlo Furono emanate, in quel torno di tempo, le leggi Silia e Calpurnia
istitutive della semplificata legis actio per condictionem [n. 221. Quanto al rappor-
to relativo in cui queste ipotesi si riflettevano, venne naturale qualificarlo come
oh/igatio re contracta.
LE OBBLIGAZIONI DA CONSEGNA IN SENSO PROPRIO 299
In prosieguo di tempo, nell'ultimo secolo dell'età preclassica, la figura del-

l'obligatio re contracta venne ulteriormente sviluppata per l'intervento del itt; batto-
rariurn e dell'interprerazione giurisprudenziale. Da un lato, si riconobbero come
fonti di obbligazioni reali anche i negozi di trasferimento in proprieii di re; ma,,-
cipi (quindi inanczioatùens e in iEne cessione;) che kssero accom pagn ti da un patto
d ucia rio di resti tuzio ne del do,,,iniirui tra alienante e acquiren te; da! l'altro lato si
riconobbero come fonti di obbligazioni reali anche dazioni dì rei no- mancipi, ma
infungibili, operate a titolo di semplice detenzione o, al più, a titolo di possesso e
in funzione di perfezionamento di specifici negozi bilaterali (di comodato, di depo-
sito, di pegno) intervenuti tra le parti.
A conclusione di un ulteriore processo storico, il i:,; vetus classico, mentre
mostrò una sempre più chiara tendenza ad accogliere tra le fonti di obbligazioni
reali sia il mutuo sia le altre strutture negoziali dianzi accennare, p.lesò invece
un sempre più grave disagio a qualificare formalmente come causa di una vera e
propria obbligazione reale anche il «pagamento del non dovuto (so/uno izdebit
[n. 83], pur non disconoscendo ovviamente che l'accipiente di un indebito fosse
tenuto alla restituzione (mediante conc/ictio indebiti esercitata dal dante). Quanto
al lui novum, esso sì differenziò dai itt; rnus solo per il fatto che, essendo scadu-
ta in età postc lass ica la rilevanza delle re; inancipi e dei re! ativì negozi di t nisferì-
mento, fu da esso conseguen reniente abbandonato anche istituto della mancipa-
tio firluciae causa.
In considerazione dello sviluppo storico (sopra accennato) dell'isti-
tuto, sembra riteniamo opportuno qualificare come obbligazioni reali
in senso proprio solo quelle scaturenti da una consegna traslativa di
dominio (cioè derivanti da mancipatio Jìduciae causa o da dado mutui),
perché in virtù di esse l'obbligato si trovava in una situazione di puro
obbligo (di restituzione) nei confronti del creditore, il quale si era reso
del tutto privo di diritti assoluti stilla cosa. Ecco perché rinviamo al
paragrafo successivo [n. 71] i cenni relativi alle «obbligazioni reali in
senso Improprio» (derivanti da dado rei implicante detenzione o pos-
sesso [non dominio], della cosa da parte dellaccipiente) e parleremo in
altro capitolo dell'obbligo di restituzione comportato dalla solutio inde-
biti [n. 83].
(a) Fiducia (fiducia, o < fiducia cum amico») fu denominata, in termi-
nologia abbreviativa, la fattispecie complessa costituita: a) da un negozio
(mancipazione o cessione giudiziale che fosse) di trasferimento del domi-
nio di una cosa mancipi dal fiduciante al fiduciario; b) da un patto sepa-
rato (espresso in qualunque modo, ma chiaramente riferito a quel parti-
colare trasferimento) con il quale il fiduciario si impegnava sulla Sua pa-
rola (in nome della fiele; e non del diritto) a ritrasfetire la cosa al fidu-
ciante, ove si verificassero certe condizioni (pactumjìduciae).
300 LE OBBLIGAZIONI CONTITE
Per effetto della profonda e diffusa convinzione sociale circa l'obbli-

gatorietà del parto fiduciario, intervenne ad un certo punto, prima della
fine del periodo preclassico, il diritto onorario. Il pretore introdusse infat-
ti unazione (actio Jiduciae in factum), esperibile dal fiduciante contro il
fiduciario per la restituzione della cosa mancipata in relazione a quanto
stabilito nel patto fiduciario.
La fiducia si estinse nel corso del periodo posiclassico del diritto ro-
mano. Ma già in età classica avanzata l'istituto era ormai scarsamente
utilizzato, stante l'avvenuto riconoscimento dei negozi di comodato, de-
posito e pegno, che pi6 elasticamente assolvevano le principali finalità per
cui esso era sorto. Giustiniano, senza formalmente abolirlo, ne eliminò la
menzione dai frammenti dei giuristi classici con uno dei suoi più vigorosi
interventi compilatori.
Nella ipotesi di fiducia c,,m antico, cos( come in quella di fiducia cnn' credito-
re, il fiduciario acquistava il domjnjum della ie, ì'ìanc:pi, e poteva quindi goderne e
disporne nel modo pitì ampio. Ma l'esplicito pactumfidwciac che abbiamo illusa-
re altrove n. 571 Faceva del fiduciario un domino soltanto Formale della cosa. Per-
tento è ben comprensibile che anche in quest'ipotesi il fiduciante pO[CSSC nacqui-
tare il dominin,,, di questa in base ad « usurccejitio, (lette rai 'nen te: riacq u sto me-
diante uso), cioè in base al suo possesso continuo per la durata di uil solo inno pur
se si trattasse di cosa immobile (relativa me n te a cui il 'termale tenipus ad usucapio-
acm era invece di due anni).
(6) Mutuo (mutuum: cd. «prestito di consumo») fu denominata la
fattispecie consistente nel volontario trasferimento della proprietà di da-
naro o di altre cose (nec mancipi) fungibili dal mutuante (mutua dans) al
mutuatario (mutuo acclpien4, con l'intesa di ritrasferire al mutuante al-
trettante cose dello stesso tipo (tantz ndem ciùsdcm gèneris).
Obbligo del mutuatario era di restituire l'<alrrettanto» (il tantun-
dem) nei limiti della dazione operatagli non oltre tali limiti. Pertanto
poteva ben convenirsi tra il mutuante e il mutuatario che quest'ultimo,
avendo ricevuto cento, restituisse settanta (trattenendosi i trenta denari
residuali a titolo di donazione), mentre non era valida la convenzione per
cui il mutuatario dovesse restituire pio di quanto avesse ricevuto (cento-
trenta in luogo di cento). Da ciò appunto fu fatta derivate la impossibi-
lità giuridica di inserire nel mutuo, in qLianto tale, 'obbligo di pagare in-
teressi (usarae) per la somma mutuara. Per ottenere che la fattispecie si
convertisse in un cd. «fenao (o «focnu'), cosi come la pratica commercia-
le largamente esigeva, era necessario: o concludere separatamente una Sti-
pulazione per gli inrere,i (st;puliitio usu,nrurn); oppure novare il rapporto
LE OBBLIGAZIONI DA CONSEGNA IN SENSO IMPROPRIO 301
mediante una stipulazione comprensiva sia del capitale che degli interessi
(stipu/atio sortis et usurarum).
Al mutuante spettava, a tutela del suo diritto alla restituzione,
un'azione personale (condictio), la quale aveva il nome di «azione per re-
stituzione di una somma di danaro» (actio ccrtae credìtae pecuniae) per i
mutui di danaro, e di «azione per restituzione di una certa cosa (cona'ic-
tio certae rei, detta anche «condictìo triticaria», cioè relativa a tn'ticum, fru-
mento) per i mutui di altre cose fungibili.
La condinio da mutuo (direttamente derivante dall'antica legis artio per coli-
dictionem [n. 22]) non differiva nell:' formula da ogni altra specie dì condietio,
giacché la sua intentio era formulata in modo astratto, quindi senza alcuna allusio-
ne alla fattispecie del prestito, ma cori Li sola asserzione dell'obbligo di restituire.
(e) Va aggiunto che una figura speciale di mutuo fu il prestito ad in-
teresse marittimo (fenus nauticum, anche detto «pecunia traiecticia» cioè,
letteralmente: danaro da trasportarsi oltremare).
Questo istituto, ricalcato su modelli greci e del commercio mediter-
raneo, si trasfondeva nella prassi in tipi negoziali variabili, tutti caratteriz-
zati dal fatto: a) che un finanziatore assumeva su se stesso il grosso rischio
(pericu/um) di dare in prestito una somma di danaro all'armatore o al ca-
pitano di urta nave affinché questi la utilizzasse oltremare, o la impiegasse
per l'acquisto di merci da trasportare oltremare o per la provvista di ma-
teriali e attrezzi della navigazione; 1') che l'accipiente era tenuto a restituire
la somma soltanto nell'ipotesi in cui la navigazione giungesse a buon fine;
e) che in tal caso l'accipiente ripagava il finanziatore con almeno il doppio
della somma di danno da lui ricevuta.
71. Le obbligazioni a!i consegna in senso improprio. - Obbliga-

zioni reali in senso improprio furono quelle derivanti da dazione di pe-
gno, da commodato, da deposito e da alcune figure negoziali affini al
deposito.
Caratteristica di queste obbligazioni era, come già detto, che la datio rei da
coi scaturivano non consisteva in un trasferimento all'accipielire del durniniupz, ma
solo nel trasferimento della possessio sulla res data: più precisamente, della possessio
ad interdicta (o possesso interdirtale ri. 30]) nelle ipotesi del pignorat.irio e del se-
questratario. della possessio natura/is (o detenzione [n. 2 9]) nelle alcre ipotesi.
L' oblzgatus alla restituzione della cosa non era, dunque, esposto alla sola actio in
personam del creditore (cui la cosa non fosse stata restituita), ma era esposto altresi
Ala rei vindicati, del domini,,, che poteva tanto essere il creditore quanto un terzo.
(a) L'oppignorazione (pignus datum o datiopignoris), istituto che già

conosciamo [n. 57], fu intesa a raggiungere la finalità della fiducia (quella
CUM creditore), evitando però il trasferimento al creditore del dominio
della cosa data in garanzia. Esso consistette nei conferimento del possesso
interdittale di una cosa dall'oppignorante (o debitore pignoratizio) al pi-
gnoratario (o creditore pignoratizio), sulla base dell'accordo che questi: a)
la conservasse a garanzia di un credito proprio o altrui; b) la restituisse in
caso di soddisfacimento (sarisfactio); c) la vendesse, al miglior offerente,
appropriandosi del ricavato (salva la restituzione deIl'hyperocha: n. 57), in
caso di inadempimento.
[istituto fu il pii recente tra quelli riconosciuti dal pretore, il quale
concesse alloppignorante contro il pignoratario, ai fini della restituzione
delta cosa pignorata, un'azione personale di pegno (attio infactum pigne-
raticia in personam; da non confondersi con lardo pigneraticia in rem
spettante al pignoratario contro i terzi che lo privassero della cosa). Al
creditore pignoratizio (pignoratario) si riconobbe invece un'azione con-
traria (iudicium contrarium) contro il debitore (oppignoi-ante) per il rim-
borso delle spese sostenute sulla cosa nell'interesse del costituente, per il
risarcimento dei danni subiti a causa di evizione e per consimili ipotesi.
(b) Affine al mutuo fu il comodato (cornmodatum: «prestito ad uso»;
letteralmente: dato a comodo) consistente nel conferimento della mera
detenzione (cd. possessio naturali,) di una cosa dal comodante al comoda-
tario sulla base dell'accordo che questi la usasse per proprio comodo e la
restituisse poi integra al comodante. Oggetto del comodato potevano es-
sere ovviamente soltanto cose (mobili o immobili) inconsumabili; tutta-
via a questo principio si faceva eccezione allorché fossero date in uso cose
consumabili coi patto che non fossero consumate, ma venissero utilizzate
per scopi diversi da quelli loro normali (come, ad esempio, nel caso che
fossero prestate da una persona a un'altra delle monete affinché il conse-
gnatario delle stesse ne facesse bella mostra con i terzi senza però spen-
derle: «adpompam et obstentationem»). In ogni caso, il comodato, come il
mutuo, era essenzialmente gratuito, all'incirca per gli stessi motivi di ca-
rattere strutturale: ove fosse convenuto un compenso (una merces) per
l'uso della cosa data a comodo, non si aveva comodato, ma locazione di
cosa [n. 75].
L'uso della cosa comodata avveniva normalmente per il vantaggio
del comodatario, ma poteva aver luogo, sempre però a titolo gratuito, an-
che nell'interesse del comodanre o di in terzo. Il comodargrio non poteva
LE OBIUIGAZIONI DI CONSEGNA IN SENSO IMPROPRIO 303
usare la cosa al di fuori dei limiti naturali della sua utilizzazione e dei li-
miti convenzionalmente stabiliti per la utilizzazione stessa: se lo faceva,
commetteva furto (Ji4rtum usus: letteralmente «furto di uso» [n. 85]), a
meno che l'iniziativa fosse stata presa nell'opinione, in buona fede, che il
comodante non avrebbe avuto motivo di vietarla. Al termine del rappor-
to il comodatario era tenuto alla restituzione della cosa comodata, con
tutte le accessioni e i frutti di essa salvo quelli che rientrassero nell'uso
della cosa stessa.
Per far valere le sue ragioni nella ipotesi di mancata restituzione della
cosa (reni rèdditam non esse), il comodante aveva un'azione di comodato
(actio commodati). Egli poteva revocare a suo arbitrio la concessione, cos(
come la potevano revocare, in caso di sua morte, a proprio arbitrio, gli
eredi; tuttavia, per l'ipotesi che la revoca del comodato fosse avvenuta in-
tempestivamente (intempestive), e quindi con danno per il comodatario, il
pretore riconobbe a quest'ultimo un'azione (contraria) contro il como-
dante o i suoi eredi.
(c) L'istituto del deposito (depositum) fu inteso a raggiungere una
delle finalità della fiducia, evitando, peraltro, l'inconveniente pratico ed
antieconomico del trasferimento del dominio sulle cose date in custodia.
Esso consisteva nel conferimento in mera detenzione di una cosa mobile
dal deponente (depòsitor) al depositano (depositìrius) sulla base dell'accor-
do che il depositano la detenesse per conto del deponente (quindi la cu-
stodisse con la normale diligenza del buon paterfamilias, del galantuo-
mo) e la restituisse intatta a richiesta. Dato che della cosa depositata non
si trasferiva il dominio ma soltanto la detenzione, il deposito poteva esse-
re validamente fatto anche dal semplice possessore (e, al limite, persino
dal ladro).
Requisito essenziale del deposito era la gratuità. Se si fosse convenuto
un qualsivoglia compenso, anche minimo, non si aveva deposito, ma lo-
cazione ([n. 751: diverso però il caso che il compenso fosse elargito a puro
titolo di premio spontaneo dal deponente al depositano (cioè a titolo di
honorarium). Ed è appena il caso di aggiungere che occorreva il trasferimen-
to materiale della cosa al depositano, non essendo sufficiente l'incarico di
custodire la cosa: ove, infatti, vi fosse soltanto tale incarico, e tale incarico
fosse accettato, la (attispecie non era di deposito, ma di mandato a custo-
dire (nrnndaturn ad custodiena'um [n. 77]).
In virtù del suo obbligo di custodire il depositano era tenuto ad at-
tuare gli accorgimenti che fossero ragionevolmente necessari per la sua
304 LE OBBLIGAZIONI CONTI1A1TE
conservazione, nonché ad astenersi nel modo pid rigoroso dall'uso di essa

a proprio vantaggio. Quanto all'obbligo di restituire, va ribadito che la
restituzione spettava al deponente e non a chi avesse diritto o diritto
poziore sulla cosa: quindi, se il deposito era stato compiuto da un ladro
e il proprietario si presentava a chiedere la restituzione della cosa deposi-
tata, il depositano doveva ritenersi obbligato a restituire la cosa al ladro,
mentre il domino altro non poteva fare che esperire contro il depositano
la rivendicazione [n. 451.
Contro il depositano spettò al deponente: dapprima un «an/o depositi in far-
rum» e successivamente un'actio depositi in ius>, che era iudiciurn bonaeJklei. L'at-
tio in factum perseguiva la mancata restituzione della cosa depositata nel caso che
essa fosse dipesa da dolo (dolus malus); l'arie/o in ius perseguiva ogni inadempienza
del depositaria, ivi compresa la mancata custodia, sempre se dipendente da lotus.
Se per esercizio della custodia il depositano aveva incontrato spese o danni egli
era ammesso a chiederne il rimborso al deponente mediante esperimento di un
« iudicium contrariurn depositi.
(ci) Deposito necessario (depositum necessarium, detto dai pratici
medievali anche depositum miserabile) si aveva nel caso che taluno fosse
costretto a depositare le sue cose presso talaltro perché pressato dalla ne-
cessità di sottrarsi a un tumulto, a un incendio, a una rovina, ad un nau-
fragio o ad altra sventura (miseria).
Il pretore accordò al deponente, per la restituzione, un'an/o in factum, la
quale, anziché essere in simpluin, era in duptuni (nel doppio del valore delle cose
depositate): ciò per la considerazione che il deponente era stato necessitato al depo-
sito e il depositano aveva una particolare obbligazione di buona custodia nei ri-
guardi di colui che gli si era rivolto nella disgrazia. La responsabilità del depositano
per necessità venne invece attenuata da Giustiniano, il quale giustamente stabili
che egli rispondesse in duptuin solo nel caso in cui negasse fraudolentemente di
aver ricevuto il deposito, ma che fosse tenuto nei limiti ordinari quando mancasse
una tale frode e si rosse verilìcata solo la negligenza di un dcpositario normale.
(c2) Deposito presso un sequestratario (depositum in sequèstrem, o
«sequestro volontario») si aveva nell'ipotesi che taluni soggetti consegnas-
sero, d'accordo tra loro e collettivamente (in solidum), una cosa in depo-
sito ad un terzo sequestratario (sequèster), con incarico di custodirla e di
restituirla a quello tra i depositanti che si sarebbe successivamente trovato
in una certa situazione (per esempio, a colui che sarebbe risultato in sé-
guito vincitore di una certa lite).
In considerazione del fatto che la cosa non andava restituita ad un
depositante preindividuato, ma ad uno fra i depositanti da determinarsi
LE ()BBUGAZIO.NI Dl CONSEGNA IN SENSO IM PRO !'RlO 305
in base ad un evento posteriore al contratto: a) l'obbligazione di restituire

la cosa depositata si sottraeva al principio normale secondo cui la cosa
doveva essere riconsegnata a richiesta del depositante; 6) dato che i due o
più dcpositanti non potevano essere concepiti come coinpossessori della
cosa tra loro contesa durante il periodo del sequestro, il sequestratario ac-
quistava sulla cosa stessa non la semplice detenzione, ma il possesso in-
terdittale [n, 30].
(c3) Il cd. deposito irregolare (a'epositum irregutare) era il deposito
avente ad oggetto somme di danaro (cioè cose tipicamente aingibili e
consumabili), nell'ipotesi che il deponerue desse al depositano la facoltà
dì utilizzare (consumandole) tali somme con l'obbligo di restituire altret-
tanto (tan&ndem) ad una certa scadenza, oppure a richiesta.
In tale ipotesi, anziché vero e proprio deposito, si aveva in realtà,
almeno sostanzialmente, un mutuo con obbligo di restituzione dell'al-
trettanto. Il motivo per cui non si parlava di mutuo ma di deposito
era, probabilmente, connesso con il fatto che il deposito irregolare era
usualmente operato, in età preclassica, presso banchieri (argentarii), i
quali, se anche utilizzavano le somme depositate presso di loro per altre
operazioni, tuttavia non 'e ricevevano dai deponenti per questo scopo,
bensi solo allo scopo «tipico» di tenerle in custodia e con l'obbligo di
restituirle a richiesta.
CAPITOLO XII
LE OBBLIGAZIONI DA CONTRATTO CONSENSUALE
SoxIxl.ARro: 72. Le obbligazioni da colirrarto consensuale. - 73. Le obbligazioni da com-

pravendita. 74. Le da ,,,A, ;tccidcn vai i della co rn p ravendira. 75. I .c obb iga-
zio n i da ioc;ioxìc conduzione. - 76. Le abbi igazio iii da socier. -. 77. Le obi, li-
gaziorli da mandaro.
72. Le obbligazioni da contratto consensuale. - Le obbligazio-

ni da contratto consensuale (ob/igationes consensi contractac, «obbliga-
zioni consensuali») furono principalmente (e per lungo tempo esclusiva-
mente) quelle derivanti dai quattro contratti consensuali (contractus) ri-
conosciuti in Roma dal diritto civile nuovo, cioè: a) da «emptio vene//rio»;
b) da «locatjo conduccio»; c) da «sotietas»; ci) da «mandatunt,,.
La definizione non può essere più precisa per almeno due motivi:
primo, perché la nota comune originaria dei quattro contrari di cui so-
pra ) cioè il fatto che essi si fondavano su un «nudo consenso» (nudus con-
sensus) manifestato in piena libertà di forma dalle parti, si estese, nel cor-
so dell'età classica, anche (e quanto meno) ad un'altra categoria di negozi
bilarerali, i l" (pacca [n. 79]); secondo, perché, come già si è detto al-
trove [n, 581, il concetto di «cvntrac-tus», che in un primo tempo caratte-
rizzava i soli istituti del diritto civile nuovo, passò gradualmente a carat-
terizzare, tra il periodo classico e l'età successiva, tutte le fattispecie di
convenzione (conventio), cioè di negozio giuridico bilaterale, che fossero
determinanti, con o senza integrazione del consenso mediante altri re-
quisiti, di un rapporto giuridico non solo obbligatorio, ma anche, talvol-
ta assoluto.
Fatte queste avvertenze, è tuttavia opportuno passare a segnalare i
caratteri generili dei quattro «Cn ritratti » cos( nominati. Essi Furono: a) la
LE OBBLIGA/IONI DA CONTILVIlO CONSENSUALE 307
FconsenLtaIilà (iniziale nella vendita e 'iella !ocarione. cotainuativa nella

societa nel niandatu'
caraclerL I Iihert dele Iocnie
con»c ni iil le O] obbligato 'le
bi]atora]ilà (sinallaginaticital
cx Lide bona { .uidquid dare tacere oporici cx [ide ben,.)
merce contro pRzzO (in danaro) certo, effettivo e iitsto

mottiento ,k, In, le passaggio dei rischi deila Itterce al L-ontpratore):
vaIidii del cunlnno pivi alcL,e cause di sua efficacia
Ig rassIcLflZionc del possesso c'ella merce lhal,eee licèrel

O C
-I responsabili là per evizì o ne
vendlL,,ee
ci}mpnvendita Lrcspi per vizi occulti fazioni edihziel
(consenso incziale}
obbligo del coni pral'Ire; pagani e cito del ......
rarrii a con ti mi ator ia cap arrn)

Conrrnrii catuk i pacco coirmisori,i
- azccrttali pacco di rivendita odi conlpera
co]F5ci]3Ir patti' d non gradim enLo
LPatto di riserva di Uil lermLnc
lraz,one-condu
r d L,isa per il vodiroesici, del conducLore): mercede a carico del conduttore
di servu, (cd coniraico di Lavorol: mercede carico del conduttore Idatore
zione ([un senso di l', ''.0
iniziale) di cosa via trasFormare 'cd conhtjlto doren): mercede a arico del litcatore
casu speciale: zeRo tielle :nerci ID (Dare (nel caricamento niaritcinlo)
rpec in a singola o per de; eroi l'ia le operazio Di

società (consenso Lin iversa IL. (omniUm bis,, o mm)
persecerancel lticratcva generale lo:ttttti,m •uae UI quaesio venlunt)
I a rtpartiziiin, spropor-cLot;ate (inamctttss,bcltta della società leocuna)
Lin perpctL'o o a tempo determinaLo
mandati, [conseDso rnel;:tert.sst del ioan(lan:e

perseveraniel ne!crnteres.sc el maudat::e e del mandatario
L itell interesse oi UD teriii
TM•0L1 XVI: Le ohbliga-iiricìi da cii,Lt,-atlo co,csensuale (c;ip. XII).
consensualità; b) la liberti delle forme; e) la mera obbligatorietà; la bi-

lateralità; e) l'azionabilità su base di buona fede (exjìde bona).
(a) La consensualità dei contratti sta a significare che essi scaturiva-
no rigorosamente da una conformità volontaria nella stessa decisione del-
le parti contraenti (consènsus in idem plàciturn). Il consenso era necessario
e sufficiente alla loro esistenza giuridica: a) «necessario», perché se esso
mancava, se non era effettivo (a causa di reciproca incomprensione delle
parti, cioè di malinteso), se veniva meno (i causa di «consenso contrario»
insorto tra ic parti), il contratto non era (o non era più) valido; 1') suffi-
cicute, perché bastava il puro e semplice accordo di volontà a determina-
re la costituzione delle obbligazioni da contratto, salvi casi eccezionali in
308 LE OBBLIGAZIONI DA CONTRArIO CONSENSUALE
cui essa era rimandata a tempo successivo dalla non ancora realizzatasi
possibilità di precisare oggettivamente le obbligazioni stesse (cosf nell'ipo-
tesi della cd, emptio imperftcta o in quella delle eventuali obbligazioni del
mandante). Ma, sì badi, il consenso non era sempre rigidamente inteso
come un «momento» iniziale determinativo del contratto. Nel caso della
società (socletas) e de! mandato (mandàtum), contratti di cooperazione,
esso doveva sussistere a titolo continuativo anche dopo il momento ini-
ziale, ed il venir meno della volontà di una delle parti (socio, mandante
mandatario) determinava la fine del contratto.
(b) La libertà delle forme dei contratti sta a significare che il con-
senso delle parti non aveva bisogno di particolari manifestazioni esterio-
ri o di determinate condizioni di tempo e di luogo (per Cs., la znitas
àctus), ma era giuridicamente rilevante in quanto tale, come «nudo)
consenso, purché naturalmente fosse esteriorizzato in modo inequivoco.
Le fonti precisano, a questo proposito, che si poteva esprimere la pro-
pria volontà anche a gesti (et nutu solo), che insomma la manifestazione
dell'accordo, comunque fatta, era sufficiente (si{fflcit cos, qui negòtium
gèrunt, ronsensisse»)
(c) La mera obbligatorietà dei contratti sta a signifìcare che essi era-
no produttivi esclusivamente di obbligazioni tra le parti. Non solo non
erano fonti di rapporti giuridici assoluti (in senso proprio o improprio),
ma non implicavano di per sé, per effetto cioè del consenso delle parti,
neppure attribuzioni di possesso o di detenzione. Di conseguenza, essi
non avevano nessuno specifico rilievo assoluto (erga omnes) o verso terzi
determinati, ma operavano solo tra le parti (interpai-tcs), creando obbli-
gazioni tra le stesse.
(a') La bilateralità dei contratti sta a significare che essi erano costi-
tutivi tra le parti di due o più obbligazioni reciproche e interdipendenti,
anche se non corrispertive (cioè di valore economico non equivalente) ed
anche se non tutte attuali (ma alcune attuali ed altre potenziali).
A questo proposito, è opportuno precisare cile: a) per effetto dei due rapiti-ar-
tzis a prestazioni eterogenee e corrispettive (la «emptio vendirio» e la «locatio conduc-
tio» [ti. 73-75]) ciascuna parte assumeva verso 'altra una o pitì obbligazioni di di-
versa natila, ma di valore economico necessaria me n te corrisponde ti re; b) per effet-
to del conzrarrus di cooperazione a prestazioni corrispetrive (la sorirtas [n. 76]) cia-
scuna parte assumeva verso l'altra una o più obbligazioni specifiche, che sì i nqua-
dravano però in un più generale obbligo dì cooperazione alla buona riuscita di uno
o più affari e che dovevano, pertanto, avere un valore economico corrispondente; e)
per efiètto del contractus di cooperazi no e a p restazion i t'uil ate rai i, ma potenzia I -
LE OBBLIGAZIONI DA COMPIWENDYTA 309
niente b I ateral i (il njandazu,n [n. 76]) una parte assumeva (gra [Ui t mente) una o
piú obbligazioni verso l'altra, mentre per quest'ukirna vi era solo la evenru;ilir'a di
essere obbligata, realizzandosi certe condizioni, verso la prima.
(e) Iiazionabilità exjìde boria dei contratti sta, infine, a significare
che, in caso di inadempimento delle obbligazioni da essi costituite, l'avente
diritto (cioè colui che aveva sopportato l'inadempimento) aveva a sua di-
sposizione un'azione di buona fede (iudtium bonaefìdez), che permetteva
al giudicante la pit approfondita valutazione della fatrispecie concreta e il
miglior regolamento possibile delle controversie da essa scaturenti [n. 23].
In particolare il giudicante era in grado di tener conto, ai Ami della commi-
sur:Izione della condanna: a) dei ipacca adzecta (patti aggiunti) A contractus (pur-
ché aggiunti « in continenti», cioè al l'a tt o del primo incontro tra le volontà delle
parti, e non dopo, non cioè «cx intervallo»), senza necessità per 1e parti di formu-
lare exceptiones o separate actiones I ter poterli La valere; 6) di ogni prestazione ac-
cessoria a quella principale o ad essa connessa (frutti, interessi, spese ecc.); e) delle
ragioni per cui dovesse ritetiersi non veri Fi caro il COflseflSUS tra le parti (errore di
manifestazione della volontà, reciproca i ncom1, rensione, simulazione ecc.) o non
San amen te formata la vo bn tà di una di esse (erro' fatti, do/:s ma/in. menti); 4D del
«do/in in contrabendo», cioè del modo nializioso o sfuggente in cui una parte si
fosse coni portata durante le trattati ve precon tra t tual i; e) dei motivi di compensatio.
In età postclassica e giustinianea i caratteri sopra descritti dei quattro con-
tratti consensuali del diritto ormai vetusto non erano pid altrettanto evidenti. A
prescindere dalla commistione concettuale dei rontractus del ius civile novum con
istituti di altra provenienza, va sopra tutto nota o che: a) il consenso in idem piaci-
tu., anche quando poteva ancora essere .nudi,s», fu tendenzialmente identificato
nel solo atto costcttltivo iniziale; 6) in molti casi, come si vedrà, specialmente quan-
do si trattasse di negozi relativi ad immobili, fu richiesto che il consensus si rivestis-
se di forme determinate; c) la mera obblig,noriccri venne meno in ordine ad alcuni
contratti (in particolare: lernptio tenditio), dando luogo ad effetti «ciga omnes» o al-
meno verso terzi d eterni i nati, cioè ad effetti tipici dei ratti cos ti tu ti vi di rapporti
giuridici assoluti (es.: la vecchia ,nanciatio).
73. Le obbligazioni da compravendita. - La compravendita

(emptio venditio) era il contratto tra venditore (vènditor) e compratore
(emptor) in forza del quale nascevano le seguenti obbligazioni: a) l'ob-
bligo del venditore di procurare al compratore la piena e pacifica dispo-
nibilità (il cd. diritto di «babèrc licère») di una cosa (mer., «merce»)
sino a quando non ne avesse acquistato, per usucapione o altrimenti, il
dominio; b) 'obbligo del compratore dì trasferire, a titolo di corrispet-
tivo, al venditore il dominio di una somma di danaro equivalente (pre-
tium», prezzo»).
310 LE OBBlIGAZIONI DA CONIRATI() CONSENSUAIE
1 isti turo dcl 'esnptio venditio, affermatosi nei rapporti di com mercio tra ro-
'nani e peregrini, fece il suo ingresso Hel iis privatuni romano at traverso il isis
civile twvum. La in era obbligato rierà di qti es re contractus (ra n to più s ingolare , se
si riflette ciie la vendita dei diritti greci aveva invece effetti traslacivi reali) è age-
volmente spiegabile ove si tenga presente che i negozi tra romani e stranieri non
potevano evidentemente costituire il dorninìum ex iure Quiritium rapporto stret-
[ame ri re c ivi listico. esseri do peregrini esclusi dai!' utilizzazione dei ius civile vetus,
Fu ò sorprendere (ed è effettivamente assai d isc Lisso) il fitto che i romani non In-
già, nel loro ius civile vetus, u i a vendita ad effetti tali, o non abbia-
no comunque conferito effetti reali all'emptìo venditio allorché l'hanno recepita
inter rives. Ma la risposta, almeno a nostro parere, è faci]e. Anzi tutto, i romani
in pratica conoscevano e applicavano largamen [e la «vendita a con canti», median-
te il ricorso alla 'nanczatìo (o in iure esilio) o traditio della res (rnanripi o nec
mancipi) da alienare e la cc ntestuale traditio (dall'acquirente a! l'alieni n re della
i-cs) del corrispettivo in danaro [n. 441: non vi era, dunque, in materia, alcuna
lacuna da riempire. D'altra parte, gli stessi romani nem meno avevano eccessive
difflcolit a realizzare un trasferimento immediato del do,ninìum stilla res (me-
d an re fiducia o mutuum [n. 70]) contro il corrispondente impegno dell'acqui-
ren e (mediante stipulotio [o. 67]) al paga me [i o differito del ccii trova lo re. Dun-
que, la vera lacuna da Colmare, nei sistema prrvatistico romano, era proprio co-
stituita dalla vendita a realizzazione differita, cioè da un istituto indispensabile
all'evoluto mondo degli affari: istituto che permetteva di impostare anticipata-
mente una operazione economica che sul momento non si sarebbe potuta com-
piere per difetto della mcix, o per difetto del pi-ei/un:, o per difetto di garanzie
del pagamento differito.
In età postclassi Ca, la progressiva decadenza della mancipahio e della in im-e
crssio, la valorizzazione degli atti consensuali (pactiones e: suoulationes) come costi-
tutivi anche di rapporti giuridici assoluti, la depressione economica specie occiden-
tale (clic fece tornare I argarnen te i i uso le p rtcdenz Li li ve id i te a conta l'ti), 1a forte
in (1 uenza in Oriente del modello ellenistico della vendita a effetti reali furono al-
trettanti fattori che concorsero a deterin mare l'evoluzione ]alla emptiv venclitio da
contratto obbligatorio a contratto con effetti reali. Né fu ritenuto più sufficiente,
nella maggio, parte dei casi, il nudzis consensus, perché il in: ilovum, ,i partire da
Costantino, pretese con sempre maggior frequenza la forma scritta per la validità
delle vendite specie se immobiliari. Un tentativo di parziale ritorno all'antico si
ebbe solo con Giustiniano, il quale riaffermò il principio della [nera obbligatorietà
dcli'emptio venditio e fece della forma scritta solo o n'a] ternativ:' , ad a rbi tn o (e ri -
schio) delle parti, di quella orale, tanto per le vendite i mmobì I iari Clic per quelle
no bili8
Elementi costitutivi dei contratto di compravendita furono, dLIn-

que: l'accordo stilla fattispecie (ecnscnsus in idem plhcieurn) comunque
manifestato, delle parti; e la funzione oggettiva (la «causa») di realizzare
in qualunque modo illull'é adeguato, un successivo (non contestuale)
LE OBBLIGAZIONI DA COMPRAVENDITA 311
scambio corrispettivo della merce contro il prezzo versato o da versarsi.

Non è il caso di indugiare oltre su questi requisiti, salvo che per illustrare
i seguenti punti: a) le caratteristiche della merce; b) le caraaeristicbc del
prezzo; e) il momento perfezionativo del contratto; d) 1e azioni inerenti
al contratto; e) le peculiari obbligazioni e responsabilità del venditore; f)
le obbligazioni del compratore.
(a) Relativamente alla merce (merx: cosa oggetto di mercatura, di
mercato) è da dire che potevano costituire oggetto di vendita tutte 'e
cose mobili o immobili, purché non fossero precedentemente perire, né
fossero di proprietà dello stesso compratore.
Anche l'homo libo, ( un fillus farni/ias, ad esempio) poteva essere validamente
venduto sotto specie di schiavo ad un compratore, purché dì buona fede: ovvia-
mene, la sua condizione di libero, se venuta alla luce, lo avrebbe sottratto per altri
versi al compratore. Potevano inoltre essere venduti: i complessi patri moiliali (in s-
pecie: l'herea'itas o i bona del fallito); 1e facoltà ricomprese in 'zira in re atiena come
le servitutes e I' ususfrictus i crediti Verso i terzi -
E discusso invece se, almeno in diritto classico, potessero vendersi, oltre alle
cose in commercio, anche le res cara comuierciuni, beninteso nella ragionevole aspe!-
rativa che divenissero o Fossero rese commerciabili dopo la conclusione del contrat-
to. Certo è che potevano formare oggetto di e'nptio penditio anche una «res aliena»,
cioè una cosa altrui (con limplicito impegno di procurarla in futuro al comprato-
re), e anche una «res sperata» (cosa sperata), cioè una cosa di futura e prevedibile
esistenza (per Cs.: il panur ancilla,, i Imiti di un -albero), condizionatamente alla
sua venuta in essere.
Persi no la cd. «emptio spei» (vendita di speranza», «vendi a a sorte») cioè la
vendita di una cosa di cui si igno risse ogge r i va men re se sarebbe esistita oppur no
(per e.: il contenuto di pesca di una rete geii;ua a mare), era 'alida, ma flOil era ri-
tenuta una vera vendita, bensi uil contratto aleatorio», una sorta di scommessa tra
le parti (àlea) sotto forma di ve nd i ra
(b) Ilprezzo (pretium) era costituito da danno contante (pecunia
numcràta) e doveva essere: «certo', cioè determinato in una cifra esatta;
effettivo», cioè non simulato; giusto», cioè corrispondente al valore di
mercato della merce.
(b') Quanto al primo pretium certum) requisito, erano ammesse
solo due eccezioni: a) il prezzo poteva essere determinato anche per re-
lationcrn, cioè con riferimento ad una quantità di danaro risultante da
elementi esteriori al contratto (es.: «quantum in arca habeo», quanto ho
nella mia cassaforte); 6) il prezzo poteva essere rimesso alla decisione di
un terzo o di uno solo dei contraenti, purché non si trattasse di una
decisione del tutto discrezionale, ma si trattasse di una valutazione da
312 LE OBBLIGAZIONI DA CONI RATVC) CONSFNSUÀÌ.E
esercitarsi con «critert da galantuomo (arbitrium boni vi,-!», cioè da

«bonus pater fami//ar»): criteri facilmente controllabili di reale aderenza
alla giusta stima.
(b2) Se il prezzo non era fissato in danaro (pecunia numerata), non
si aveva una vendita. Al pftl, si realizzava, quando fosse stata effettuata la
consegna della mnx o del corrispettivo, una «permutatio» (permuta) [n.
80]: cosa peraltro discussa.
(1,3) Se il prezzo non era approssimativamente corrispondente al reale
valore della merce (pretìurn Lustum), il diritto classico si limito a ritenere
sanzionabile, con i mezzi repressivi del dolo malevolo, la sola ipotesi che
la sproporzione fosse dipesa da raggiri di una delle parti a danno dell'altra:
dunque, la vendita coscientemente fatta dal venditore a sottocosto e quella
coscientemente accettata dal compratore a sovrapprezzo erano pienamente
valide. Ma Giustiniano, coronando uno sviluppo postclassico, volle dare
una speciale protezione al venditore di un bene immobile (quindi, di un
bene di particolare valore economico) per l'ipotesi clic si accorgesse di aver
oggettivamente sofferto, anche senza raggiri da parte del compratore, una
lesione enorme (laesio cnormis), e più precisamente un pregiudizio supe-
riore alla metà del valore della merce (u/tm a'imia'ium) gli concesse pertanto
il diritto di chiedere al giudice la rescissione del contratto, salvo che il com-
pratore si offrisse di pagare la differenza.
(c) Relativamente al momento perfezionativo del contratto bisogna
precisare che questo era ritenuto «perfetto» (negotium perjtectum) allorché
era completo di tutti i suoi elementi. Tuttavia esso era considerato ecce-
zionalmeme tuttora imperfetto anche in tre ipotesi di sua inefficacia: a)
nell'ipotesi di vendita sorto condizione sospensiva (cs., emptio rei spera-
tae), sin quando non si fosse verificata la condizione sospensiva; b) nel-
l'ipotesi di vendita di cose determinate a peso, numero o misura (cd- cose
fungibili) [n. 13], sin quando non fosse avvenuta la pesatura, la numera-
zione o la misurazione; c) nell'ipotesi di vendita «per distrazione» per
aversionem), cioè di vendita di cose da detrarsi da una determinata massa,
sino a che non fosse stata fatta la distrazione.
Il momento della«perfectio», nei senso di conseguimento di validità
ed efficacia da parte del contratto, determinava il trapasso al compratore
del <rischio» connesso al perimento della merce per forza maggiore o
per caso fortuito pericu/utn rei venditae). Pertanto, a partire da quel mo-
mento il compratore era tenuto al pagamento del prezzo indipendente-
mente dalle sorti della cosa comprata.
LE OBRI,IGAZIONI DA CONWRWENDITA 313
Allo scopo di determinare l'acquisto del dominio da parte del compratore oc-
correva, come abbiamo detto dianzi, un separavo fatto acquisitivo, cioè una .,no-
una in iute cessio, una tradiiìo (nel di ri tuo giusti nia neo, la sola traa'itio), op-
patio, tira
pure l'usucapio. Anzi molto si discuteva circa il momento del passaggio di proprie-
r. Mentre per alcuni esso avveniva contestualinente all'atto traslarivo della proprie-
t, per altri il dominio si acquistava dal compratore solo a condizione che avesse
anche pagato il prezzo (pretio saluto') o che avesse dato garanzie sufficienti del suo
pagamento, a meno che il venditore avesse esplicitamente accertato di rimettersi
completamente alla sua fida.
(d) Le azioni inerenti al contratto furono l'azione per il venduto
(actio venditi) a tutela del venditore e l'azione per il comprato (actia emp-
ti) a tutela del compratore: ambedue azioni di buona fede, comportanti
l'invito al giudice a condannare il convenuto a «tutto ciò che egli dovesse
dare o fare a sensi di buona fede» (quidquid dare facere oportet ex fide
bona>). Questa struttura di buona fede delle azioni facilitò col tempo l'in-
sorgere di numerose e sottili questioni, quindi una ulteriore specificazio-
ne degli obblighi del venditore e del compratore.
(e) J2obbligazione tipica del venditore era, come si è già detto, quel-
la di far ottenere al compratore la disponibilità della cosa vendutagli, nel
senso di assicurargli il possesso della stessa: possesso denominato usual-
mente «ha bè re licèrc». Non occorreva, dunque, il trasferimento della pro-
prietà, ma bastava la semplice consegna (anche se fatta a mezzo di altri)
della cd. «vacua possessio», cioè del «possesso libero (libero da altrui occu-
pazione) della cosa venduta.
Ottenuta una res nec mancipi in possesso, il compratore ne diventava subito
proprietario; ottenuta in possesso una i-cs mancipi, il compratore ne poteva effettuare
successivamente l'acq uisto in dominium mcd lailte usucapio «pro einptore», ed intanto
godeva della tutela pretoria medi:ì ore l'actìo Publiciana [ n. 47]. Se la cosa non era
stata consegnata al compratore, questi aveva dunque contro il venditore l'actio crnpti
per l'esecuzione dell'obbligo Fondamentale di «tràa'ere Uacuain possessioiiem».
Altre obbligazioni del venditore, sebbene non direttamente dipen-
denti dal contratto, ma derivanti dalla più complessa Fattispecie che ven-
ne a formarsi consuetudinariamcnte in ordine al fatto economico della
compravendita, Furono: a) la responsabilità per evizione; b) la responsabi-
lità per vizi occulti.
(e-T) La responsabilità per evizione (evictio) si aveva in rapporto alla
ipotesi della vendita di una cosa altrui, (a quale poneva il compratore di
fronte al pericolo di dover soggiacere alla rivendicazione del domino della
merce, se questi si avanzasse a Far valere il suo titolo di proprietà: la soc-
combenza nella rivendica era denominata appunto cvictio» (privazione).
314 LE OBBLIGAZIONI DA CONT&JIO CONSENSUALE
Siccome il ve idi (ore non era enuto a rigo r di con ratto, a trasferire il
nitini d'ila mcrr, sorse 'uso di ottenere da lui questa parricola re garanzia attraverso
una di queste due speciali stipulationes: (o la «sn,p i/at/o c/up/ae», mcd ian re cui il
vendi:or prometteva di pagare il doppio del prezzo in caso di evizione (alla stessa guisa
di un /nanctiIiio da/is tentI (o coli I 'oui/ikatio auctoritatis); b) la oiou1,ti, ha bère ticère,
mcci an e cui il venditore si obbligavo (per vend te dì minore n porta nza) ai risi,-
cimento del danno sub(to dal compratore per il mancato otreniniento della cosa. Nel
corso defl'età classica la responsabilità evizione Fini per diventare un natura/e
flcOtji,
ita, vale a dire un elemento naruralnìente connesso con il negozio di compra-
vend salvo diversa volo ad. delle parti: dapprima sì ritenne che il comp rata re, in
caso di rifiuto del venditore alla snp'i/atio, potesse agire contro di lui con l'an/o empli
per costringerlo all'assunzione dell'i in pegno sri p L'la ori o; di poi addirittura, si ri ren-
ne che, anche indipendentemente dalla prestazione della specifica pi-omissio cx
il compratore potesse agire con lactio enipti contro il venditore allo scopo di
essere risarcito del danno derivatogli dalla evizione.
(e2) Circa la responsabilità per vizi occulti della merce (morbi vitia-
,i4, è da dire che inizialmente il venditore non era in alcun modo tenuto
a risarcire al compratore i danni derivatigli dal fatto che la cosa venduta
Fosse risultata affetta da vizi o difetti non apparenti al momento del con-
tratto, pur se sicuramente esistenti già in quel momento; tuttavia sin dai
più antichi tempi si diffuse anche la prassi di accompagnare la compraven-
dita con stipulazioni di garanzia, mediante le quali il venditore assumeva
l'impegno del risarcimento per vizi della cosa venduta, sopra tutto con
riguardo alle vendite degli animali. Gli edili curuli, cui spettavano la sor-
veglianza sui mercati alimentari (cura annbnae) e la relativa giurisdizione,
regolarono poi specificamente questa materia a scopo di disciplina dei
pubblici mercati, sopra tutto per evitare clamorose contestazioni negli stes-
si: nel loro editto essi proclamarono infatti che sui venditori di schiavi e
di animali gravasse 'obbligo di denunciare ai compratori tutti i difetti e i
vizi della cosa > anche e particolarmente se non palesi. Se il venditore si sot-
traeva all'obbligo della denuncia, oppure se la cosa risultava affetta da vizi
che il venditore non potesse dimostrare di avere in buona fede ignorato,
erano accordate dagli stessi edili al compratore due diverse azioni contro
il venditore; a) l'azione redibitoria (adio ,-cdhibitoria, o di restituzione),
esercirabile entro due mesi dalla scoperta dei vizio, allo scopo di ottenere
la restituzione integrale del prezzo; b) l'azione estimatoria (eni/o aestima-
toni: o quanti minori,, cioè di congrua minorazione), esercitabile entro sei
mesi, allo scopo di ottenere una riduzione dei prezzo sulla base di una pii
esatta stima (aestimatio) della merce. La giurisprudenza classica trasse da
tutto ciò la conseguenza che anche la responsabilità per vizi fosse un na-
LE CLAUSOLE ACCIDENTALI DELL,\ COMI']VENDITA 315
turale ,ìeotii e ritenne che la si potesse far valere, salvo patto contrario,
direttamente con l'azione per il comprato.
(f) Uobbligazione tipica del compratore era quella di procedere al
pagamento del prezzo (solutio pretiz) al venditore, cioè di trasferire a que-
st'ultimo mediante consegna il dominio della somma di danaro dedotta
in contratto. A titolo accessorio, il compratore era anche tenuto, per evi-
denti ragioni di equità, a pagare al venditore gli interessi sull'ammontare
dei prezzo a partire dal giorno in cui la cosa gli fosse stata precedente-
mente consegnata, in modo da poter compensare con questi interessi i
frutti della cosa da lui percepiti.
74. Le clausole accidentali della compravendita. - La compra-

vendita, cosi come sopra schematizzata, veniva in pratica arricchita da
tutta una serie di clausole pattizie (cioè dì Jeges privatae»: leges emptionis
et venditionis) e che è utile conoscere, almeno nelle loro esplicazioni prin-
cipali. Si trattò, diversamente da quanto si è visto per gli istituti di garan-
zia, sempre e soltanto di accidentalia negotii, cioè di clausole valevoli in
quanto specificamente convenute tra le parti. Quelle di cui faremo cenno
qui appresso sono: a) l'arrha; b) la lex commissoria; e) il pactum de retro-
vendendo e quello de retroémendo; d) il pactum displiceztiae; e) l'in diem
addicrio.
(a) L'arra confirmatoria (arrha, «caparra) detta anche «àrrabon»
(dal greco àgQuI3dv), fu un istituto derivante dal diritto greco e adattato
in modo approssimativo al diritto romano.
Nella vendita greca (che non era obbligatoria, ma traslativa della
proprietà della merce) l'arrabon consisteva in un anticipo totale o parziale
del prezzo fatto, in sede precontrattuale, dal futuro compratore al futuro
venditore per impegnarsi cd impegnarlo al contratto: se l'aspirante com-
pratore decideva di non pio effettuare la compera, egli perdeva automati-
camente la caparra se colui che era stato impegnato alla vendita della
cosa decideva di non più venderla, egli era, a sua volta, tenuto a restituire
un multiplo (generalmente il doppio) della caparra ricevuta. In diritto
romano, essendo la vendita puramente obbligatoria, non era concepibile
la funzione dell'arra come mezzo di impegno all'acquisto e rispertivanien-
re all'alienazione, perché l'obbligo al reciproco trasferimento costituiva
proprio il contenuto della fattispecie contrattuale: l'arra fu utilizzata, per-
tanto, a fini di prova, nel senso che una delle due parti dava all'altra una
cosa di pregio, o più spesso una somma di danaro, allo scopo di rendere
316 1 OBHLrCAZIONI DA CONI RATTO CONSENSUAI+
più evidente l'ormai avvenuta conclusione del Contratto e quindi le obbli-

gazioni reciprocamente Ormai assunte.
In diritto classico la funzione pro baro ria dell'arra (intesa come arguzìzenturn
cmptionis et vcndùionis») si rivelò nella pratica commerciale altamente profitrevole,
pe rc Iìé la consegni della Caparra segnava ta ngi b il mente il tra passo dalla fase delle
pure e semplici (rattative al negozio contrattuale vero e proprio. Questo il motivo
per cui l'arra nella compravendita prese, più precisamente, i] nome di confirmaro-
ria (an-ha co,fir,nator:a).
Nel diritto postclassico, particolarmente in quello giusti n buco la funzione
d ella rra nella conipravendita fu però Fortemente al terna e divenne una funzione
penale», quale già l'arra aveva nella pratica ellenistica dell'impero orientale. Si par-
lò, conseguente mente, di an-ha pvenirentiatis» (,arra peni renzi al e») e Fu stabili io
che, quando Era le parti Fosse stato co i venuto (a titolo di «coli tratto preliminare»
di contrarre una vendita in forma scritta e dal futuro compratore fosse stata versata
una caparra, l'aspirante compratore perdesse la caparra oppure l'aspirante vendito-
re dovesse restituire il doppio del valore, a seconda che la mancata conclusione del
contratto fosse dipesa dall'uno o dall'altro.
(b) 11 patto commissorio (lex com'nissoria, letteralmente «parto di
decadenza») fu il patto mediante il quale si attribuiva al vendirnre il po-
ere di considerare risolta (come non avvenuta) la vendita se il comprato-
re non avesse pagato il prezzo entro un certo termine. Pertanto la scaden-
za del termine senza il verificato pagamento del prezzo conferiva al vendi-
tore il diritto di ottenere la restituzione delta cosa venduta (se ed in quan-
to già acquisita in possesso dal compratore).
(c) Il patto di rivendita (pactum de retrovendrndo) e il patto di ri-
compera (pactum de retroèmendo) Furono due clausole intese allo scopo di
subordinare praticamente la vendita alla discrezione dei compratore op--
pure a quella del venditore. Mediante il primo il compratore si riservava
il diritto di rivendere la cosa al venditore per lo stesso prezzo entro un
certo periodo di tempo. Mediante il secondo il venditore si riservava il
diritto di ricomprare la cosa, restituendo il prezzo al debitore entro un
certo termine.
(ti) Il patto di non gradimento (pactum displicèntiaé) serviva a ri-
servare 21 compratore il diritto di restituire la merce al venditore, nel
caso che per qualunque e insindacabile motivo, non fosse di suo gradi-
mento, reclamando in cambio la restituzione del prezzo. Esso poteva
avere una duplice funzione: o la funzione di condizione sospensiva [n.
19], nel senso che la efficacia della vendita fosse subordinata al gradi-
mento del compratore; oppure la funzione di condizione risolutiva, nel
senso che gli effetti della vendita avessero a cessare nel caso che la mer-
LE OBBLIGAZIONI DA J.OcXZIONE-CONDUVIONIì 317
ce risultasse sgradita al compratore (si intra certum tempo displicuissct,

,nerx redderetun) -
Analogo al paclufli dispticc;;riae era il «paction degustationis» («patto di degu-
stzìone»), soli ramen re utilizzato nel caso di compravendita di vino, in forza del
quale il compratore era autorizzato ad accertare che la merce avesse le qualità desi-
derate; accertamento che, peraltro, non era insindacabile, ma doveva essere ratto
boni viri arbitra,, col Criterio obbiettivo tipico di un galantuomo.
(e) Il patto di riserva di un termine (in diem addéctìc) era una clau-
sola pattuita sopra tutto nei casi di «vendita all'asta (di «venditio in aia-
tionem»). Essa dava il diritto al venditore di recedere dal contratto già
concluso, nel caso che ricevesse da un terzo un'offerta pecuniaria maggio-
re entro un certo termine. Al compratore si riconobbe peraltro il diritto
di essere preferito a1 terzo ove facesse a sua volta un'offerta pari a quella
fatta da lui.
75. Le obbligazioni da locazione-conduzione. - La locazione-

conduzione (locatio conductio) era il contratto tra locatore (Iocàtor) e con-
duttore (c-ondzktor in forza del quale nascevano le seguenti obbligazioni:
a) l'obbligo dcl locatore di mantenere per un certo periodo di tempo a
disposizione del conduttore un determinato oggetto giuridico; 6) ['obbli-
go del conduttore di restituire l'oggetto al locatore dopo averlo utilizzato,
per utile proprio o per utile del locatore, nel modo e per il tempo conve-
nuto; c) l'obbligo di chi tra i due avesse tratto un utile dal contratto (nor-
malmente il conduttore, ma talvolta il locatore) di corrispondere all'altro
(normalmente al locatore, ma talvolta al conduttore) una somma di da-
naro (mèrcen, «mercede>,) a titolo di corrispettivo per l'utile stesso.
L'istituto della tocatio conductio si afFc rm ò anc h'esso, come la rmptio venditio,
nei rapporti tra romani e peregrini, Eicendo il suo ingresso nel ms privatuin per il
tramite del ius ci vite novum. I suoi precedenti strettamente civilistici (cioè di isis
ci vite vetta) sono oscuri e, forse, si limitano a due ipotesi, che non dovettero essere
in pratica nemmeno troppo rrcquen I: a) l'ipotesi dcl proprietario di una cosa
mobile o immobile, che ne concedesse il possesso ad altri a titolo di pccarium»,
stipulaindo a parte un corrispettivo per questi sua concessione [n. 801; b) l'ipotesi
del liberto clic si ponesse a disposizione deL patrontn per eseguire ai suoi ordini gli
stessi servigi prestatigli da servus (le cd operae tibertoruin»), o' tenendone in cam-
L'io una retribuzione (o promessa mediante stipulatio o, più di frequente impegna-
ra a rito(o fiduciario) (n. IO e 46].
Nei rapporti commerciali tra romani e si ran ieri e nei rapporti di affrul tra gli
stcsst ci mdi n romani la locatio conducrio si ri "cIò di grande utilità sopra tutto per
318 1 ODIflJGAZIQNÌ DA CONI RATTO CONSENSUALE
due motivi: a) perché permetteva di assicurare, contro un giusto corrispettivo, la

futura utilizzazione temporanea di cose o di persone, senza richiedere come suo
presupposto Lina dario (una consegna delle stesse: consegna alla quale poteva dunque
procedersi anche dopo l'avvenuta conclusione del negozio); b) perché, nella sua strut-
mia essenziale, sì riduceva al sempl c]ssiIflO schema di un tootor impegnato a porre
un oggetto giuridico a disposizione del co,jd:ctor (cioè a fargli spazi o • a "/OCIdm 1/lire»
a lui in ordine all'oggetto) e di un conduetor impegnato, per converso ) i restituire
al tocaror, dopo un certo tempo o dopo ti ia certa L1[ilizzazione, quell'oggetto (cioè
a ri nietrergl iclo tra 1c mani, a riportarglielo, a eco n duccm l'oggetto con si». Il tutto,
ben in teso, visto che si trattava di un affare, pagandoci un gius o corri spet E Vo (menti)
da parte di colui che dall'afflire avesse tratto utile.
Fu appunto per la duttilità della sua struttura che la locatio couductzo, nel
periodo classico, giunse ad essere sempre più chiaramente distinta in tre specici
principali, nelle quali il diritto gcustinianeo intravvide piú tardi addirittura tre con-
tra i (ire genera) diversi.
Le tre specie furono: a) quella d eri i della • locario rei' («locazione di cosa), in
ci
fo -za della quale il lo(ztor si o bbl i g:iva a mettere a is 05 zione dcl confluctor (iletro
ncl caso di fondi rust ci "colo/lui», e nel caso di i m UI oh iii di a bi tazio ne "inquitinso»)
'la COSO materiale, mobile o i m nrnb i ie, a ffì nc h il condttctor ne godesse e gli pagas-
se ... COrri 5Ct t iv. Uil a merces; b) q u el la detta della «brano operarum» («locazione dì
opere»), in forza della quale il bowtor (cd. men-ennarius), avendo speci fic Le capaci
di lavoro, si obbligava a mettere se stesso, con riferì ni en to limitato a quelle sue ca-
pacità (operai), a disposizione del conductor (cd. dominio), il quale appunto per ciò
era tenti o a pagargli una merces; c) quella detta della «tocalio operis» ("locazione di
opera»), in forza della quale il tocator, possessore di certi materiali, li metteva a
disposizione di un artefice, affinché q Li esta li avorasse e lì tras fo rtnasse per utilità
di lui bocator, il quale appunto per ciò si obbligava a pagargli, ad opera compiuta
,ma merces. Nelle pri Inc due ipotesi I merccs era dovuta dal conducto r al locator,
iella terza ipotesi Li mercei era dovuta (si badi bene) dal /ocaxor al conducror.
Delle tue specie di locazione dianzi tratteggiate quella originaria e

paradigmatica fu indubbiamente la locatio rei. Nei confronti di essa la
locatio operarurn e la locatio aperis meritano, a nostro avviso, la qualifica
di locazioni «irregolari, accanto ad altre fattispecie minori, di cui ci limi-
teremo a fare qualche cenno. Il nostro discorso sarà pertanto esemplato
dalla descrizione della locatio rei.
(a) Elementi costitutivi del contratto di locazione di cosa (locatio

conductio rei) furono: l'accordo sulla fattispecie (consensus in idem p/àci-
tum), comunque manifestato, delle parti; e la funzione economica (<cau-
sa») di far utilizzare, contro un giusto corrispertivo (merces), la cosa locata
al conduttore. Senza indugiare oltre su questi requisiti, saranno qui illu-
strati solo tre punti: a) le caratteristiche della cosa locata; b) le caratteri-
LE (BBlIGAZIONI DA LOCAZIONE CONDUZIONE 319
stiche della mercede; i) la durata degli effetti de! contratto; I) le azioni

inerenti al contratto; e) le obbligazioni dei locatore; f) le obbligazioni del
conduttore.
(a') La cosa locata (res locata) poteva essere qualunque cosa, sia
mobile sia immobile, purché si trattasse, per evidenti ragioni, di cosa in-
fungibile e inconsumabile. Non era escluso che la cosa fosse di dominio
dello stesso conduttore, ma che il possesso ne spettasse al locatore in for-
za di pegno o di usufrutto: ragion per cui la locazione serviva a fargliene
avere da quest'ultimo il godimento.
(a2) La mercede (merces, anche detta pensio: pigione) consisteva nor-
malmente in una somma di danaro, ma poteva consistere anche in altra
cosa fungibile o infungibile, purché assicurasse la possibilità di differen-
ziare la figura del conduttore da quella del locatore, e purché fosse di
valore non puramente simbolico (per esempio, una monetina, un «num-
unum), ma corrispondente (sia pure in linea di larga approssimazio-
ne) al valore dell'utile prodotto di[ contratto.
Nell'ipotesi che la mercede fosse costituita dai frutti della cosa loca-
ta genericamente indicati come tali, il conduttore era tenuto a prestare
tutti i frutti, quale che ne fosse la quantità: tuttavia, in ordine ai fondi
rustici, poteva farsi luogo anche alla «colonia parziaria» (rolònia pan/aria,
affitto a partizione»), cioè ad una locazione del fondo contro pagamento
di una quota dei suoi frutti, il che implicava la compartecipazione del
locatore alle vicende della coltivazione effettuata dal colono,
(a3) La durata del rapporto da locazione era determinata dal con-
tratto. in mancanza di determinazione contrattuale, si rispettavano gli usi
locali:, poteva anche essere convenuta una locazione, valevole a tempo in-
determinato per sé e per gli eredi (locatio perpetua) ma comunque sotto-
posta all'ovvio potere di recesso dell'uno e dell'altro contraente.
Se, al termine del periodo di locazione, il conduttore persisteva nel
godimento della cosa locata senza opposizione dei locatore, si riteneva ve-
rificata la rinnovazione tacita (renovario tacita) del contratto. Essa aveva
effetto sino al giorno in cui il locatore chiedesse esplicitamente la restitu-
zione della cosa; ma nel caso di locazione di fondi rustici bisognava atten-
dere il compimento un intero anno agrario.
(a i) Le azioni derivanti dalla locazione di cosa furono l'azione per
il locato (actio locati) a tutela del locatore e l'azione per il condotto (at-
do conciucti) a tutela del conduttore: ambedue azioni di buona fede,
comportanti l'invito al giudice a condannare il convenuto a «tutto ciò
320 li., ()tiBIIGÀ/IQNI DA( OD [ }I IO CONSLNSUAI E
che egli dovesse dare o fare a sensi di buona fede» (quidquid dare fate-
re oportet afide bona»). La grande malleabilità del mezzo di tutela giu-
risdizionale fu l'elemento che più di ogni altro favorr applicazione del
contratto anche alle ipotesi diverse dalla pura e semplice locazione di
cosa.
(ai Cobbligazione tipica del locatore di cosa era di procurare e as-
sicurare al conduttore la detenzione della cosa beata per tutta la durata
del contratto: dunque un'obbligazione di dare.
In caso di evizione (evictzo) di s possessa 'nen ro gi ud 111 rio da parte di un ter-
zo, dato che il conduttore non era domi no ma semplice derentore della cosa. evi-
d entemente altra via non gli era aperta che di agire con ractio tonilucti contro il lo-
o re, allo scopo di costri i gerlo all'ad empi merito o al risa ci in en to.
Dall'obbligo di mantenere la cosa a disposizione del conduttore de-
rivava, a titolo accessorio, l'obbligo del locatore di provvedere appunto
alla manutenzione della cosa beata (cioè al suo mantenimento in stato
dì efficienza) affinché il conduttore potesse pienamente utilizzarla nei li-
miti dei contratto: in mancanza dì che, il conduttore aveva diritto a una
congrua riduzione della mercede, oppure al rimborso delle spese di ma-
nutenzione fatte su stia iniziativa.
Siccome non era necessario che il locarore fosse daini no della cosa ma era
sufficiente che ne fosse possessore o derentore, se il domina della srcss,i (lui o al-
ri che fosse) alienava la cosa loca (a ad un terzo in costanza del contratto di lo-
caz io ne, si a PI cava il principio o emptio tali!! /ocatu m (l'a] e nazio ne della cosa
cli mina la sua locazione): pertanto il nuovo domino era libero di non rener con-
to del contratto di cazione. Principio, questo, contrario alle tendenze degli or-
clinamend moderni.
(a6) Obbligazione tipica del conduttore di cosa era quella di restitu-
ire la cosa beata al termine del contratto. Se la cosa risultava deteriorata
o distrutta, egli era tenuto a pagarne il controvalore, salvo che l'inadem-
pimento non fosse assolutamente a lui i in p utabi le.
Il conduttore aveva inoltre l'obbligo di pagare la mercede a titolo
di «corrispettivo, cioè in corrispondenza al valore oggettivo di utilizza-
zione della cosa ed alla durata del suo godimento. Il pagamento poteva
avvenire in una volta sola o, più usualmente, con versamento di canoni
periodici.
(I,) La locazione di servizi o «contrarto di lavoro (/oiwtio condu(tio
operaruni), essendo derivata dalla locazione degli schiavi, conservò sempre
il marchio di questa sua origine, sicché si ritenne che, almeno di regola,
potesse riguardate (con cb/i gatio infaciendo) servigi prevalentemente ma-
LEOBBLIGAZIONI DAI OC47IONE-CON DUZIONE 321
nuali o di limitato impegno intellettuale, da prestarsi comunque secondo

direttive riservate al conduttore, cioè al «datore di lavoro.
Al di fuori della locatio operarum in senso proprio rimasero dunque, le at-

tività intellettuali (o prevalerìtemcrire intellettuali), come quelle prestate dai me-
dici, dai gnm matici, dai retori, dai filosofi, dagli artisti figurativi, dai musici, da-
gli avvocati, dai giureconsulti. Per l'utilizzazione di alcune di esse le grandi fami-
glie facevano capo a schiavi di pregio, ma per altre (in particolare, per 'opera
degli avvocati e dei giureconsulti) il ricorso a schiavi era impensabile e pertanto
si formarono, a disposizione dei grosso pubblico, categorie di «professionisti libe-
ri', le cui prestazioni furono appunto perciò usualmente denominate «operae libe-
ra/cs» (o «arte; ingènuae»). Anche questi professionisti (sopra tutto quelli di mi-
nore spicco) si impegnarono talvolta all'esercizio della loro specialità mediante lo-
cazione, ma il contratto fu in tal caso fortemente anomalo: sia perché l'attività
da loro esercitata comportava una particolare autonomia. che mal si adattava alla
subordinazione richiesta dal contratto dì lavoro; sia perché non di rado entrava-
no in gioco anche elementi tipici della locatio operi;, in cui il professionista (ob-
bligandosi, ad esempio, a rivestire di dipinti le pareti di una stanza) assumeva la
veste di conductor. Comunque, i professionisti di rango più elevato rifuggivano
generalmente dal ricorso alla locatio ronductio e lavoravano a titolo formalmente
gratuito, percependo compensi pecuniari anticipati o contando sulla posticipata
dazione di tali compensi a titolo di onorario (<honorarium >i, o «munus»): se
l'onorario informalmente promesso non era pagato o non era congruo, essi ricor-
revano pertanto alla tutela extra ordii, cm da parte del pretore o, in età classica,
dell'imperatore.
Caratteristiche essenziali della locazione di servizi erano: a) la per-

sonalità della prestazione del locarore; b) la subordinazione dello stesso
alle direttive del conduttore. La caratteristica della personalità della
prestazione implicava che il locatore di servizi (il lavoratore) fosse tenu-
to a prestare personalmente, senza possibilità di farsi sostituire da altri,
le attività dedotte in contratto. In cambio il conduttore (il padrone) era
tenuto al pagamento della mercede anche quando il prestatore di lavoro
si trovasse nella impossibilità di eseguire il lavoro contrattato, salvo che
fosse intervenuto un patto contrario (per es.: il patto di non pagare il
salario nei giorni in cui non fosse eseguibile il lavoro in riviera a causa
di inondazione della stessa). La caratteristica della subordinazione del
prestatore di lavoro implicava che egli fosse completamente dipenden-
te, nei limiti del tipo di attività e del periodo di tempo impegnato, alle
direttive del conduttore (datore di lavoro): ciò sino al punto che talora
le fonti parlino, in relazione al locatore di servizi, di locare se stesso e
le proprie opere (se operasque sua, forare).
322 LE OBBLIGAZIONI DA CONTRATTO CONSENSUALE
La locazione di servizi aveva termine per morte del locatore, non ri-
tenendosi possibile che le opere di lui (pur essendo a carattere prevalente-
mente manuale) potessero essere prestate da altri che d lui stesso. Vicever-
sa, se veniva a morte il conduttore, cioè il datore di lavoro, i suoi diritti
e i suoi obblighi si trasmettevano agli eredi, salvo che nel frattempo il la-
voratore avesse trovato altra occupazione.
li diritto postclassico, per influenza del cristianesimo, fu tendenzial-
mente insofferente della locazione di servizi e del concetto di subordina-
zione quasi schiavistica del locatore al conduttore da essa implicato. La de-
cadenza dell'istituto fu accentuata dal fenomeno della scarsezza di mano
d'opera, sia servile che libera, da cui furono poi provocare le disposizioni
del diritto nuovo imperiale sulla servitù della gleba e sulla ereditarietà dei
mestieri [n. 10].
(c) La locazione d'opera o «contratto d'opera» (locatio conductio aperis)
era sorta come locazione, cioè come affidamento di una cosa all'artefice,
con l'obbligo da parte di costui di trasformarla, lavorandola, e di riconse-
gnarla al locatore, contro pagamento di una mercede: era sorta, quindi,
come «locazione di cosa per dedurne un'opera» (locatio rei adopusperJìcien-
dum). Con l'andar del tempo, nel corso del periodo classico, il contratto
si staccò, peraltro, dalla stretta osservanza di questo paradigma iniziate cd
assunse forme variabili: si ritenne pertanto dai giuristi classici che la loca-
zione d'opera sussistesse non soltanto quando un artefice (fabbro, orafo,
scultore, sarto, cuoco ecc.) si impegnasse a trasformare col suo lavoro e con
la sua arte la cosa datagli da un locatore, ma anche quando l'artefice si ob-
bligasse senza aver ottenuto i materiali occorrenti dal locatore e provvedesse
di proprio la materia prima (caso tipico del piccolo imprenditore che si as-
sumesse, dietro congruo compenso, di costruire un edificio, di fabbricare
uno strumento, di approntare un monile ecc.).
Lobbligazione del conduttore d'opera era, precipuamente, quella di
un «fare» consistente nell'apprestarnento dell'opera stabilita: sia provve-
dendovi personalmente; sia, eventualmente, utilizzando l'opera dei propri
schiavi oppure l'opera di altri liberi lavoratori (assunti, questi, mediante
conductio operarum); sia infine col sistema di «subappaltare» l'opera da
compiere ad un altro conduttore, il quale si assumesse nei suoi riguardi
l'impegno di esplicare il lavoro.
Naturalmente quando si effettuava la consegna dell'cpus il /ocatcr aperis aveva
diritto al suo collaudo (adprobàtio cperi4, da farsi, peraltro, viri boni arbitratu, se-
corde vaiurazioni tipiche di un galantuomo, e non con criteri puramente persona-
LE OBBLIGAZIONI DA SOCIETÀ 323
li. Inoltre. I'opus doveva essere apprestaro nel tempo stabilito o, mancando la fissa-
zione del termine, nel tempo ordinariamente necessario per effettuarlo.
Le obbligazioni derivanti da locazione d'opera si trasmettevano agli
eredi nel caso di morte del locatore e del conduttore. Faceva eccezione,
ovviamente, l'ipotesi che l'attività da prestarsi dal conduttore fosse attività
insostituibile, cioè di lui personalmente caratteristica (si pensi, per esem-
pio, alla esecuzione di un ritratto da parte di un provetto pittore).
(d) Altra ipotesi di locazione irregolare era quella del caricamento
marittimo, cioè dell'affidamento ad un capitano di nave (magister navis)
di merci da trasportare mediante navigazione marittima: caso di trasporto
ritenuto molto pericoloso per definizione.
Nell'ipotesi di «avarfa» della nave, e di eventuale getto di merci in
mare fatto per alleggerirla, i Romani si ispiravano ai principi fissati da
una imprecisata (e non romana) legge Rodia (de iactu), i cui principi era-
no osservati da tutti i popoli impegnati nel commercio mediterraneo e si
riassumevano in ciò: che le conseguenze del getto (iàctus rnercium) dove-
vano essere ripartite proporzionalmente fra tutti i caricatori, anche se il
capitano non avesse potuto gettare a mare proporzionalmente le merci
caricate da ciascuno, ma avesse gettato quelle (magari di uno solo) che
prima gli fossero venute sorto mano.
L'effetto della ripartizione proporzionale dei danni fra i caricatori non fu or-
tenuto, sul piano giuridico, attraverso una azione divisoria apposita, ma fu conse-
guito indirettamente, col giuoco delle actiones locati e conductì. Si ritenne infatti: a)
che i caricarmi fossero Iocatores delle merci date in trasporto (ad eas vehendas»: lo-
catores operi:, dunque) nei confronti del magister navis, verso il quale potevano per-
ciò agire per la restituzione delle merci (o per la rivalsa in ordine alle merci non re-
stituite) con le rispettive actiones locan; b) che peraltro il rnagistcr navis, nella sua
qualità di conductor operi:, potesse a sua volta rivaiersi nei confronti dei caricatori
non danneggiati dal getto, e relativamente alla loro quota di danno, mediante l'ar-
tio conducii.
76. Le obbligazioni da società. - La società (socz'etas) era il con-

tratto tra due (raramente tra più di due) soci, in forza del quale ciascun
socio era obbligato a vincolare alla disposizione comune una certa entità,
anche disuguale, di cose (res) o di attività personali (operae), allo scopo di
compiere una singola oppure varie operazioni economiche e di dividere
tra tutti i guadagni e correlativamente anche le perdite. Ma il contratto di
società in tanto aveva rilevanza giuridica ed efficacia costitutiva di
obbligazioni, in quanto ne fosse specificato il fine economico, cioè in
324 LE OBBLIGAZIONI DA CONTFTO CONSENSUALE
quanto fossero ben chiare (anche se non esplicitamente indicare) 'e ope-
razioni economiche al cui servizio esso si concludeva.
Le origini della sociati: co,isensu cont,ar:a sono discusse. Tutti concordano nel
ritenere che il regolamento tipico dell'istituto, come negozio giuridico costitutivo
di nere ob/igatioties tra le parti, sia stato introdotto dal ius civile novutn sorto la
spinta delle esigenze e delle esperienze del commercio mediterraneo nel sec. lii a.
C.; ma molti, e in modo vario, sostengono che la società meramente consensuale
sia stata il frutto di un adattamento di precedenti istituti del in: civile vena. Senza
negare l'anreriorit:ì e la concorrenza di queste più antiche fatrispecie rispetto alla so-
cinas consensu conrracta, noi riteniamo che la genesi della società meramente con-
sensuale sia da ravvisare esclusivamente in un fenomeno particolare e originale del
commercio mediterraneo: quello della cooperazione Fiduciaria, della alleanza di af-
fari (oggi usualmente detta, con terminologia inglese, (qoint venture») tra due od
eventualmente più imprenditori in vista di operazioni economiche o di tipi di ope-
razioni economiche ben determinate e con assunzione in comune dei rischi alle
resse con nessi Non tanto e solo la n,co,siCa di mettere insieme grossi capitali
quanto l'alta opportunità di assumere (e ripartire) i rischi in comune spinsero gli
operatori economici dell'età preclassica (spesso di nazionalit' diversa, spesso resi-
denti a distanza l'uno dall'altro, spesso cooperanti all'impresa in ittodo diverso, e
cioè talune con i suoi capitali e talaltro con la sua opera «manageriale) a conclu-
dere, sulla base della reciproca fides, sorinates tra loro: società dapprima occasionali
e Imitare nel numero o nel tipo delle operazioni, poi anche (e più audacemente)
estese ad un impegno totale di tutte le loro frze economiche e intellettuali. Ed è
evidente che queste esplicazioni dell'ambiente commerciale più evoluto (oltre che
aperto i1 concorso di operatori economici stranieri con quelli romani) valsero, a
oro volta, a far decadere gli istituti, meno perfetti e sopra tutto meno duttili alle
esigenze della pratica, che avevano avuto diffusione in precedenza
Nell'esperienza del diritto classico, in col l'istituto ebbe la stia massima for-
tuna, 1a soci etas consensu contrada si presen ava, come vedremo, in una vastissima
gamma di esplicazioni e con strutture n°11 sempre rigidamente identiche. Ma,
per quanto riguarda la «causa» del negozio, i tipi fondamentali in cui tutte le ap-
plicazioni, sulla scorta degli edicto praetoris (urbani e peregrini, potevano essere
inquadrate furono due: a) la societas omnium bcmorum; b) la cd. societas unius ne-
gotia tion i:.
In diritto postclassico le visuali classiche non cambiarono di molto, ma cer-
tamente si intorbidarono. In un ambiente economico cui erano oramai quasi del
tutto estranee le iniziative dinamiche di un tempo (e in cui era quasi totalmente
scomparsa la differenza tra due: e peregrini) il concetto di societa: sì avvicinò sensi-
bilmente a quello di romp, gui0, cioè di coni partecipazione nello sfr ti tt amen vo di
beni ed attività da rendere necessariamente comuni tra i soci [n. 31-32]. La nota
diversificar , rispetto alla cummunio vera e propria ne fu solo il vincolo strettamen-
te personalistico tra i mcii: il venir meno di un socio provocava ipso iurc lo sciogli-
merito, e quindi la liquidazione, dei rapporti sociali.
Elementi costitutivi del contratto di società, in tutte le sue manife-

stazioni, furono; l'accordo continuativo sulla farrispecic (consensu, perse-
vérans in idem plàcitum), comunque manifestato, delle parti; e il Fine pra-
tico di conseguire un risultato economico utile a tutti attraverso il sacri-
ficio economico o personale di ciascuno. I punti che meritano qui parti-
colare illustrazione sono quelli: a) dei cd. «conferimenti dei soci» (con il
connesso riparto tra gli stessi degli utili e delle perdite); b) della «durevo-
lezza del consenso» societario; e) delle azioni inerenti al contratto; d) del-
le obbligazioni dei soci.
(a) I conferiinenti promessi dai soci potevano consistere in beni reali,
in crediti verso terzi, in attività personali da prestare al fine del consegui-
mento dei fini sociali (cperae, industria), ma dovevano essere in ogni caso
valutabili in termini economici, sf da permettere il calcolo dell'apporto di
ciascun socio nei confronti dell'altro.
Non era necessario che i conferimenti fossero eguali purché, anche
in minima misura ) essi fossero a carico di tutti i soci: alla loro entità era
rapportata la partecipazione agli utili e alle perdite delle attività sociali.
Inconcepibile era la cd. «società leonina» (societa, leonina), in cui cioè ad
un socio fossero assicurati in esclusiva tutti gli utili, o anche utili in pro-
porzione vistosamente superiori ai conferimenti o alle perdite (insomma
la «parte del leone), Solo che la società, essendo per sua natura restfa a
troppo rigide e minuziose determinazioni del capitale sociale, si prestava
alla possibilità di riparti molto elasticamente determinati, sopra tutto in
considerazione dell'importanza attribuita all'opera personale prestata dai
soci per la buona condotta delle attività sociali in genere o per la felice
riuscita di determinate operazioni.
Come è naturale, le controversie tra i soci in proposito non erano
infrequenti ed a risolverle, quando non bastava, la «valutazione da galan-
tuomo» degli stessi soci o di persone di loro comune fiducia, provvedeva
il giudice.
(a!) Le finalità in vista delle quali erano «promessi» (promessi, si
badi, e non necessariamente effettuati rotalmente e sin dall'inizio) i
conferimenti sociali potevano essere; temporalmente indefinite dalle
parti (nel qual caso la società durava sia che durasse la sua ragion
d'essere, come l'esercizio di un certo commercio, o sin che perseveras-
se il consenso delle parti); oppure temporalmente definite dalle stesse
(nel qual caso si parlava di «società a termine (societas in tempus cdi-
ta) per effetto di un termine esplicito di scadenza o per effetto di un
326 1 E OBBLIGAZIONI DA CONIRATR) CONSENSUALE
termine implicito di esaurimento, come il compimento di un certo

viaggio di affari).
Quanto alle varietà, a prescindere dalle ipotesi estreme di società
universale (societas omnium bonorum) e di società lucrativa generale
(sorfrtas omnium quae in qudestu veniunt), il catalogo offertoci dalle fonti
è ricchissimo: qualunque tipo di lecita negoziazione (per esempio, la «ne-
gotiatio sagaria et lintearia», per il commercio dei vestiti e delle stoffe) o
di amministrazione (per esempio quella di un fondo rustico) poteva esse-
re esercitata su basi sociali. Tra le società a tempo indefinito, le più carat-
teristiche erano: la «soctetas venaliciària», per il commercio degli schiavi
("venatia» o «venalicia»); la «societas argentaria», per l'esercizio dell'attività
bancaria (da parte degli argentariO; la «societas danistaria», per l'esercizio
dei prestiti ad interesse (da parte dei danistae, usurai).
(a2) Solo in parte assoggettate alla disciplina ordinaria, causa i loro riflessi
pubblicistici, erano: a) la societas vectigalis (o vectiga/ium), per la esazione delle
pubbliche imposte (vectigalia) in una certa zona; b) la soci etas pubticancn.m, per
lappalro di tutto il reddito di imposte pzbIica) ricavabile da una certa provincia o
per l'appalto di grandi opere pubbliche.
Per il poco che ne sappiamo, si trattava certamente di soci nate; irregulares»
per almeno due motivi: a) perché disponevano di una forre organizzazione impie-
garizia ed economica facente capo a «dirigenti» (magistri» e «promagistri»), a c.-
mitati di rert ivi » (decu mani») a beni in comune (res com !n ines societatis) e, tra
questi beni, a una «cassa sociale» (arca cornmunis»); b) perché gli eredi dei soci
deceduti potevano essere ammessi (adscitz) dai soci sopravvissuti a sostituire i loro
danti causa. Queste caratteristiche non erano, peraltro, tali da fare delle societates
publicanorum o uectigaliuin soggetti giuridici immateriali [n. li] al contrario, esse
Facevano capo ad un soggetto giuridico singolo, il quale partecipava in nome pro-
prio alle asce pubbliche di cui rimaneva aggiudicatario» (vzanceps»), mentre gli
altri (spesso numerosi) finanziatori di quest'ultimo si vincolavano personalmente a
lui (e non allo stato) o come suoi mcii (a responsabilità illimitata) o come suoi «as-
sociati in partecipazione» (adflnes»: coli responsabilità limitata al valore di quanto
affidato all'associante)
(b) Il consenso dei soci era consenso perseverante (consensus perse-

véran4: esso cioè, stante la continuità della cooperazione cui dava luogo,
non poteva fermarsi al momento iniziale dei rapporti sociali, ma doveva
perdurare tra i soci (e, più precisamente, tra gli stessi soci che lo avevano
inizialmente manifestato) sino a che il fine sociale fosse conseguito (o si
rivelasse o divenisse oggettivamente irrealizzabile), oppure sino a che so-
pravvenisse la scadenza del termine. Approssimativamente lo stesso di
quanto si è visto a proposito del matrimonio libero [n. 351.
La conseguenza più importante di questa necessità del contratto di

essere continuamente alimentato dalla volontà delle parti era che il dis-
senso dei soci (dissensu, sociorum), cioè una manifestazione di concorde
volontà contraria (con p-arius consensus) dei soci, poteva determinare in
qualunque momento la fine, sia pure anticipata, della società, la cd. «so-
lutio soaetat,s» (scioglimento della società), con relativa messa in liquida-
zione della stessa.
In età postclassica, la tendenza a concepire la società come contratto
determinativo della co-gestione di un patrimonio reso comune tra i soci
dal consenso iniziale non giunse a mutare le linee direttive di questa strut-
tura, ma indubbiamente le alterò. Peraltro non è il caso di fermarsi su
questi particolari.
(c) L'azione concessa a ciascun socio contro l'altro per far valere i
suoi diritti era l'azione per il socio (actio pro socio): azione di buona fede,
la quale importava la condanna del convenuto a «tutto ciò che egli doves-
se dare o fare a sensi di buona fede» (quidquid dare facere oportet exJìde
bona»).
In diritto classico l'azione era diretta ad ottenere dal socio convenuto che ese-
guisse 'e prestazioni cui era impegnato. in diritto postelassico, coerentemente al
concetto della societas come co-gestione di un complesso economico in coI1unione
tra i soci, l'azione era essenzialmente volta ad ifferniare la responsabilità di chi fos-
se venuto meno agli obblighi assunti, ed appunto perciò presupponeva l'estinzione
della societas.
(d) Obbligazione tipica di ciascun socio era, in diritto preclassico e

classico, di porre in essere la cooperazione promessa: sia tenendo a dispo-
sizione dell'altro socio (o degli altri soci) i cespiti economici o le energie
individuali che erano stati promessi in contratto, sia compiendo di volta
in volta tutte quelle attività giuridiche che si rendessero necessarie per il
raggiungimento dei ('mi sociali (alienazione di propri beni a terzi, cessioni
di propri diritti reali o personali ai consoci, acquisti nell'interesse comu-
ne, assunzione di situazioni creditorie o debitorie nell'interesse comune).
In periodo poscclassico si giunse a ritenere, data la riduzione dei modi di tra-
sferimento della proprietà alla sola traditio (la quale poteva essere anche fittizia [n.
48]), che il semplice accordo societario determinasse, automaticamente e sin dal-
l'inizio, il trasferimento ai consoci della proprietà delle rei promesse dal socio alla
societas (ed, trànsitus lega/is). Pertanto le obbligazioni dei socii si ridussero alla
prestazione delle attività personali promesse e all'obbligo di rendere comuni gli ac-
quisti operati per conto della societas (in cambio di che ciascun socio aveva diritto
alla sua quota di utili ed agli eventuali rimborsi per spese e danni).
328 LE OBBlIGAZIONI DA CONTRATTO CONSENSUALE
77. Le obbligazioni da mandato. TI mandato (mandatum) era il

contratto tra mandante (mandàtor) e mandatario (rnandatùriws), in forza
del quale quest'ultimo si obbligava a titolo gratuito a compiere uno o pui
atti, affidatigli dal mandante per l'utile proprio o di terzi o anche per un
utile parzialmente del mandatario, con l'obbligo del mandante ad even-
tualmente indennizzarlo solo nei limiti delle spese e dei danni subiti per
la esecuzione dell'incarico.
Il termine mandatum non stava letteralmente a significare il contratto, ma
solo l'incarico dato dal mandante al mandatario: pertanto non sempre i mandata di
cui parlano le fonti sono espressioni del contratto consensuale di n,a,,daturn, il
quale più esattamente dovrebbe chiamarsi «mandatum suscèptum» (mandato accet-
tato»), o meglio a rico ra «mandatum consensu contractum («mandar. Co iisensuale).
Precedenti assi ni il abili al raandatum furono ignoti al isis civile vetris. Nell' am-
biente più vetusto della repubblica, commercialmente poco sviluppato, era raro che
un pater (o, più in generale, ori sogget[o giuridico) avesse bisogno di rivolgersi ad
un altro soggetto per incaricarlo di attività di vario genere, che avrebbe potuto
agevolmente compiere egli stesso, o di persona o per mezzo dei suoi sottoposti. Vi-
ceversa, nell'ambiente del commercio mediterraneo dei sec. 111-11 a. C. si verificò
spesso l'ipotesi che un operatore economico (romano o peregrino che fosse) facesse
capo ad un suo corrispondente lontano (o inviasse lontano un suo uomo di fidu-
cia) affì nché attendesse al compimento di un affare, ove egli non fosse in grado,
chiamato ad altre cure, di seguirlo personalmente. Si trattava, in questi casi, di im-
pegni particolarmente alla buona tra mandante e mandatario: impegni che si in-
quadravano sovente nelle più ampie relazioni di amicizia e di affari tra loro esisten-
ti, cioè in relazioni che non comportavano un apposito corrispettivo, ma tutt'al più
suggerivano qualche dono di riconoscenza, e sopra tutto implicavano il tacito im-
pegno del mandante a ricambiare il favore alla prima occasione.
È da ritenere, pertanto, che tra i contrarti, del ins civile novum il rnandatum
sia giunto buon ultimo, e forse solo sullo scorcio dell'età preclassica, ad ottenere
rilevanza giuridica. Fu Forse la crisi sociale ed economica dei sec. Il-I a. C. a ren-
dere vivo il problema, nella dissoluzione dei vecchi valori dell'amicitia e della fides
di costringere il mandatavi ss a ritenersi strettamente impegnato, sul piano del dirit-
to e non più su quello della cortesia n. 18] attraverso dunque lesperibilità di
un'actio mandati, al compimento di una attività che avesse li beramen re accettato di
compiere. Certo è che il mandatum, per la sua corrispettività solo eventuale (e in
particolare per la gratuità della prestazione del mandatario), mal si concilia con gli
altri contractus del ius civile novum,
TI mandato poteva essere di varie specie, a seconda dell'interesse che
fosse diretto a tutelare: a) «mandato nell'interesse del mandante (manda-
cum mcci gratia), se determinava l'obbligo di compiere l'attività nell'inte-
resse del soggetto mandante (l'<cego» al quale, dunque, il mandatarius avreb-
be dovuto trasferire, ira un secondo momento, gli effetti dell'attività coro-
LE OBBLIGAZIONI DA MANDAI 329
piuta); b) «mandato nell'interesse comune» (mandatum mea et tua gatia),

se determinava l'obbligo di compiere l'attività nell'interesse comune delle
parti, cioè sia del mandante ("ego») che del mandatario (tu»); c) «mandato
nell'interesse di un terzo» (mandatum a/iena gratia), se era predisposto nel-
l'interesse di un estraneo (generalmente un cliente); i) «mandato per in-
teressi plurimi» (mandatum mea et a/iena gratia oppure tua et a/iena gratia),
variazioni pit scoperte del mandato nell'interesse di un terzo. Assurdo sa-
rebbe stato peraltro un mandato nell'interesse del solo mandatario (oman-
datum tua gratia tantum»): mandato che era quindi considerato invalido,
avendo tutt'al piui il valore (non vincolante) di un'esortazione o di un
Consiglio.
Elementi costitutivi del contratto dì mandato, in tutte le sue mani-
festazioni, furono: il consenso continuativo, comunque manifestato, delle
parti; e il fine pratico di compiere gratuitamente un'attività richiesta dal
mandante. I punti che meritano particolare illustrazione attengono: a) al-
l'attività del mandatarius; b) alla perseverantia del consensus tra le parti; c)
alle azioni inerenti al contratto; d) alle obbligazioni del mandante; e) alle
obbligazioni del mandatario.
(a) Dattività del mandatario non doveva essere necessariamente una
attività «giuridica», sebbene questo essa Fosse nella gran maggioranza dei
casi: poteva anche consistere nel compimento di operazioni prive di rile-
vanza giuridica (e di connesse conseguenze giurisdizionali). Lessenziale
era che l'attività del mandatario fosse giuridicamente lecita e sufficiente-
mente determinata. Non era valido, dunque, il «mandato di compiere
atti illeciti» (mandaturn rei turpi'), né lo era il «mandato indeterminato»
(mandatum inccrtum»).
Essenziale del ,nandaturn era la gratuità. Se era pattuito un compen-
so, non si aveva mandato, ma locazione d'opera [n. 76]. Tuttavia poteva
anche essere convenuta inizialmente, o attribuita posteriormente, una re-
munerazione (honorarium), a titolo essenzialmente di gratificazione per
l'opera svolta dal mandatario.
(6) Come per la società, occorreva per il mandato la perduranza del
consenso delle parti: il contratto doveva essere alimentato dalla ininter-
rotta concordanza di coloro che lo avevano messo in opera. Le conse-
guenze principali di questa impostazione erano due. Anzitutto, essendo il
mandato un negozio bilaterale, bastavano (a prescindere dal contrarius
consensu!, cioè dall'accordo tra le partì di risolverlo), la semplice revoca
unilaterale (revocatio mandati) del mandato o la semplice rinunzia unila-
330 LE OBBLIGAZIONI DA CONI RAflO CONSENSUALE
(renuntiatio mandato) del mandatario a risolvere il contratto (solvere

terale
rnandatum), e quindi ad estinguere l'obbligazione del mandatario. Secon-
dariamente, venendo a mancare una delle due parti per morte (non sap-
piamo se anche per le altre cause valevoli in ordine alla società), egual-
(mana'atum morte resolvi-
mente si verificava la risoluzione del contratto
tur): a maggior ragione era pertanto inammissibile un «mandato per
dopo la morto, (mandarum post mortem»), da eseguirsi cioè dopo la
morte del mandante o del mandatario.
(e) Cazione del mandante contro il mandatario era l'azione di man-
dato (direeta). Cazione eventuale del mandatario contro il mandante era
l'azione contraria di mandato. Ambo le azioni erano di buona fede e im-
plicavano la condanna del convenuto a nutto ciò che egli dovesse dare o
fare a sensi di buona fede» (quidquid dare facce oportet ex fide bona»).
(/) Obbligazione tipica del mandatario era di compiere l'attività
chiesta dal mandante o di raggiungere lo scopo da lui designato, attenen-
dosi esattamente alle istruzioni ricevute ed accettare. Non era, dunque,
lecito esorbitare dai limiti delle istruzioni ricevute(excèderefines manda-
ti): onde si ritenne che, se il mandatario avesse ricevuto mandato di com-
prare una cosa per una certa somma e l'avesse comprata per una Somma
superiore, eccedendo perciò dai limiti del mandato conferitogli, il man-
dante avesse la scelta tra il ritenere nullo il mandato o viceversa il ritener-
Io valido.
(e) Obbligo eventuale del mandante era quello di indennizzare il
mandatario per le spese che avesse sostenuto in buona fede e per i danni
che avesse subito nella esecuzione dell'incarico.
Figura specifica e qualificata di mandato era il mandato di credito (manda-
tum pecuniae crca'endac), cioè il mandato di 'nutuare danaro ad una terza persona.
Tale istituto era adoperato a scopo dì garanzia personale delle obbligazioni. Il debi-
tore, volendo offrire garanzia del p;gamcnro del debito al suo creditore, chiedeva
ad un terzo di notoria solvibil iti dì dar mandato al creditore di concedergli fl
muruo: se il terzo, accedendo alla sua richiesta per amicizia o per altro, effettuava
il mandato (divenendo con ciò lnana'ator perun1ae credendac), il creditore, sempre
che ;Ivesse accertato il rnandatum, veniva ad essere nella possibilità di agire contro
il debitore con l'acfio certae crea'itae pecuniae o anche di rivalersi, subordinatamente
al mancavo adempimento da parte di costui, verso il mandator ( garante) con l'actio
,na,,dati contraria.
CAPITOLO XIII
LE OBBLIGAZIONI NON CONTRATTUALI
SoMMa,o: 78, Le obbligazioni non conrrarluali. - 79. Le obbligazioni da parto. 80.

Le obbligazioni da accordi innorninari, - 81. ].e obbligazioni da caLise non
zionalì. - 82. Le obbligazioni da libera gestione dei negozi. - 83. Le obbligazioni
da cause ìngiusciflcare.
78. Le obbligazioni non contrattuali. - Come si è detto a suo

luogo [n. 58], non tutte le obbligazioni derivanti da causa lecita furono
dai giuristi romani (in particolare nel periodo classico) qualificate come
«contratte» (contractae) o come derivanti da «contratto consensuale» (ex
contractu). Per ragioni varie, sulle quali qui non torneremo, rimasero al di
fuori di queste due categorie tradizionali obbligazioni derivanti da cause
pur importantissime, quali quelle da «patto» (expacto) e quelle da con-
venzioni innominate», cioè prive per lungo tempo di precisa denomina-
zione giuridica (di nome,, iuri4. Ma ve ne furono, come vedremo presto
{n. 82-831, anche altre.
Per questi motivi riteniamo opportuno riunire in questo capitolo
tutte le obbligazioni derivanti da causa lecita ma non contrattuali (cb/i-
gationes non contractae).
79. Le obbligazioni da patto. - Obbligazioni da patto (obligatio-

nci pacto) furono, nell'esperienza giuridica dei periodi preclassico e
classico, taluni rapporti relativi di debito considerati estranei alle catego-
rie civilistiche sia delle «obbligazioni conlratte» sia delle «obbligazioni da
contratto consensuale». Questi rapporti Furono caratterizzati dal fatto di
essere costituiti mediante un negozio bilaterale a forma libera [n. 17-181
al quale si usò dare il nome di parto» pactum). Nome da intendersi pe-
332 LE OBIWJGAZIONJ NON CONTKCTUAU!
raltro in una significazione ristretta e particolare: cioè nel senso di «speci-

ficazione patrizia» (mediante patto) di un rapporto giuridico primario,
cioè di accordo inteso a creare un «rapporto giuridico complementare» ri-
spetto ad un rapporto giuridico principale: spesso dunque (anche se non
sempre) nel senso di «clausola aggiunta al negozio costitutivo del rap-
porto primario (pactum adiectum). Solo in periodo posrclassico le obbli-
gazioni da patto, pur senza essere addirittura inserite tra gli altri rapporti
relativi derivanti da negozio giuridico bilaterale, furono equiparate alte
obbligazioni da accordo (da convenzione) nella loro accezione più larga.
La parola pactum, proveniente dall'artico verbo «phrere e dal più recente

«pacisci» (accordarsi, metcrsi d'accordo), indicava, nei lirigLiaggio corren [e, una
convenzione intervenuta tra due (o più) soggetti, portatori di interessi divergenti,
allo scopo dì chiudere paci ficainente un dissenso tra loro e di regolare la materia
contesa in un modo che fosse di comune soddisfacimento. Perfettamente consape-
voli cli questo significato generico del termine, i romani (e in particolare i giuristi)
non ebbero difficoltà a parlare di pactum (come pure di convcntw o di ronscnsus)
per designare ogni specie di accordo clic intercorresse tra due o più parti non solo
in ordine a rapporti giuridici relativi) ma anche in ordine a rapporti giuridici asso-
luti (si pensi, ad esempio, al pactum fi'Juciae, alla conventio p;knorìs, alle pactiones et
nipulationes costitutive di servitù o di usufrutto). Tuttavia la rilevanza giuridica
accordata ad altri e ben individuati negozi giuridici pur essi alieni da ben precisi ri-
vestimenti formali (orali, gestuali, scritti) non favori evasione della categoria gene-
rale dei pac/a dall'ambito delle relazioni puramente sociali e non aiutò la recezione
dell;i stessa, in tutta la stia pienezza, nel mondo del diritto. A scanso di troppi equi-
voci e complicazioni che i patti avrebbero potuto determinare, la regola cui si at-
tenne il ms civile (vetro e novum) fu in soin ma che u n patto puro e semplice (me-
taforicamente detto «nudo: «nudurn pactum») non creasse di per sé rapporti giuri-
dici (né assoluti né re] a dvi), e in pa rt icola 'e non generasse obbligazioni (e nudum
pactum 110/I parit obhkatìoneni»). Solo per interven ro del izts honorariu,n preclassico
e classico e, più limitatamente, per intervento di alcune teges (sia del ius vetus, sia
del lui novum), la restrittiva regola ci vi Is ic,t soffri talune e non molto estese dero-
ghe. le quali indussero i giuristi a distinguere dai nuda patta i patta iva,toria» ed
i «parta legitana, eventi (gli tini e gli altri) capacità di prod ti tre effetti giuridici.
Limitando il discorso sulle deroghe al settore più vasto e importante, che fu
quello del Lui honorarium e dei patta praetoria, va sottolineato che, nell'ultimo se-
colo del periodo precLassico (e forse anche prima), il prerorc: a) prese atto della
grande diffusione dei patti con cui si provvedeva dai soggetti a precisare e ad aru-
colare meglio ohtigationes civilistiche già precedentemente costituite; b) emanò per-
tanto un editto genera I e (e edictum de pactis) che proclamava parta conventel serva-
ho («rispetterò i patti COncorda [ ), aggi ti ngendo che questa tu rela non si sarebbe
estesa ai parti conclusi contro le regole della correttezza e in contrarietà o in frode
delle norme saricite dalle leges pubticae e dagli altri provvediiiicori di governo.
LE OBBLIGAZIONI NON CON ]RkflUAI.I 333
In astratto l'editto de pactis comportava che tutti i patti di buona lega, quale
che ne fosse il contenuto, avrebbero ottenuto protezione giuridica dal ius honora-
Ma bisogna subito aggiungere clic, in concreto, sia nelle interpretazioni dei
giuristi e sia nelle applicazioni del pretore, l'editto ebbe un campo di riferimento
molto pi ii ristretto: esso fu inteso solo nel senso clic i soli parta adiccta, cioè i patti
esplicitamente o implicitamente attinenti ad «obbligazioni gita esistenti,, (non dun-
que quelli attinenti a rapporti giuridici assoluti, né quelli intesi a creare ex novo un
rapporto relativo tra soggetti precedentemente del tutto estranei tra loro) sarebbero
stati tutelati nel modo di volta in volta piú opportuno al caso specifico. Quanto ai
mezzi processuali adottati, essi consistettero: a) in generale, in una «exccpt!o pani
conventi' (eccezione di intervenuto patto) contro chi promuovesse un'azione pro-
cessuale senza rispettare il pino (si pensi al pactum de non petendo); b) in ordine
alle obuigationes tutelate dai cd. iudiria /ionae fidei, nell'obbligo imposto it giudi-
cante di tener conio (senza necessità di Forniile interposizione di exreptio) dei parti
accessori i ntercorsi Ira le parti; c) in ordine a talune ipotesi speciali previste (al di
Fuori dell'editto de pactis) da altre clausole edittali, in specifiche actiones concesse a
chi che lamentasse l'inadempimento dell'obligatio (bonoraria) cx parto.
In periodo postclassico, anche per il prevalere della cognitio cetra ordinem
(che era Eicilmente disponibile alla tutela di qualsivoglia rapporto giuridico), 1e li-
nee afferniaresi nei periodi precedenti si anìmorbidirono parecchio, ma non sino al
punto da far perdere ogni individualità, quanto meno nominale, ai vecchi istituti
di carattere puramente «pattizio». Interventi delle leges imperiali si ebbero in scarsa
misura, salvo che in materia di a ai di liberalità (donationes).
Le obbligazioni dapano di cui è utile far cenno in questa sede (a pre-
scindere dagli effetti del «pacturn de non petendo» [n. 63] e da quelli di sva-
riati «parta adiecta», cioè espressamente saggiumi» a singoli negozi, dei
quali abbiamo già detto nei luoghi opportuni) sono, anzi tutto, quelle de-
rivanti dai patti pretori denominati: a) iusiurandum voluntarium; b) con-
stitutum debiti; e) receptum argentarii; a') receptum nautarum, cauponum,
stabulariorum; e) receptum arbitrii. Ad esse vanno aggiunte le obbligazioni
derivanti dall'importante patto legittimo (sancito da costituzione imperiale
posiclassica) denominato: f) pactum donationis.
(a) Il giuramento libero o extragiudiziale (pactum iurìsiurandi o ms-
iuranduns voluntarium) era il patto tra due parti in lite di porre fine alla
lite stessa (e di evitare di trascinarla in giudizio), rimettendone la decisione
ad un giuramento (iusiurandurn) prestato da uno dei due soggetti: a) o il
giuramento confermativo, sul tema «la mia pretesa ad esigere da te una
certa prestazione è fondata'; b) oppure il giuramento contestativo, sul
tema «la tua pretesa ad esigere da me una certa prestazione è infondata».
Nel primo caso, l'autore del giuramento aveva contro l'altra parte
(ove questa non effettuasse la prestazione dovuta) un'azione (actio iurisiu-
334 LE OBBLIGAZIONI NON CONrpAnuAu
rane!,); nel secondo caso, l'autore del giuramento aveva contro l'altra par-
te (ove questa esigesse in giudizio la prestazione non dovuta) un'eccezione
(cxcepz-io iurisiurandO. Le modalità del giuramento e la determinazione
delle potenze divine coinvolte erano rimesse alle costumanze sociali.
(b) Il regolamento di debito (constitutum debiti) era il patto con cui
due (o più) parti regolavano le modalità di adempimento di un'obbliga-
zione di danaro (o di altre cose fungibili) già intercorrente fra loro o fra
uno di loro e un terzo (un aliti,-): il che consisteva nel fissare un certo ter-
mine futuro di pagamento (cioè in un «constitzere diem») ed eventual-
mente nello stabilire altresì che il credito vantato da una delle parti verso
il terzo sarebbe stato pagato, in caso di inadempimento del terzo, dall'al-
tra parte del negozio.
Si distingueva, pertanto, tra: a) «constitutum debiti proprii», inteso a
dare una dilazione di pagamento (eventualmente dietro compenso) a chi
fosse già debitore nel rapporto obbligatorio; b) «constitutum debiti alieni»,
inteso a creare un eventuale sostituto (e quindi un garante) del terzo, che
fosse debitore di una delle parti e che potesse risultare inadempiente.
Contro l'inadempiente dell'oblzkatio creata mediante constitutum debiti il cre-
ditore insoddisfatto aveva originariamente in'eactio pecuniae constinttae,, a carattere
penale, quindi intrasniissibile passivamente e di durata sino ad un anno dalla sca-
denza del termine pattuito. Nel corso del periodo classico il carattere penale venne
meno e rimase all'azione solo la caratteristica dell'annualità. Giustiniano favori
l'istituto, rendendolo applicabile anche alle obbligazioni di cose mobili non fungi-
bili e facendogli assorbire, come vedremo subito, il receptuin argentarii.
(c) Dassunzione bancaria di debito (receptum argentarii) era il patto
con cui un banchiere (cargentarius», esercente di una cd, mensa argentei-
ria) assumeva a proprio esclusivo carico (<in se reczern) il debito di da-
naro che un suo cliente avesse verso un terzo. Questo «accollo» si effet-
tuava (pare) o mediante un accordo a tre (banchiere, cliente, terzo credi-
tore), oppure mediante un accordo tra banchiere e cliente comunicato
dall'uno o dall'altro (in genere mediante chirografo) al terzo.
Contro il banchiere inadempiente il terzo creditore aveva un'arno recepti-
cia», esperibile forse anche nell'ipotesi che frattanto il cliente avesse revocato il suo
ordine di pagamento al banchiere.
Molto diffuso nell'ultima età preclassica e nella prima età classica, cioè in
un'epoca di grande florirura dell'attività bancaria, l'istituto decadde in età potclas-
sia dì pari passo 'cl decadere detieconomia db scambio e della professione stessa
dell'argentarius. Fu perciò che Giusriniano lo cancellò dal diritto vigen re e lo imeni
nel quadro del constiz-utum debiti alieni.
(1) [assunzione di responsabilità del comandante di nave, o del-
l'albergatore, o dello stalliere (recèptum nautae ve1 caupònis ve1 stabu-
&rù) era il patto con cui un comandante di nave, un albergatore o un
gestore di stallatico assumeva a proprio carico (effettuando con ciò un
«recipere») l'obbligo che rimanesse intatto ed indenne (saIvum fore»)
tutto ciò che, in cose inanimate o in animati da trasporto, il cliente
avesse portato con sé nel suo locale. Solitamente il patto era tacito, es-
sendo nell'ordine usuale delle cose che il capitano, l'albergatore, lo stal-
liere assicurassero al cliente che i suoi beni sarebbero stati efficacemente
custoditi e tutelati da lui stesso e dai suoi dipendenti; ma il gestore po-
teva anche respingere o limitare la sua normale responsabilità mediante
una esplicita dichiarazione di discarico comunicata preventivamente al
cliente. E azione a tutela del cliente era un'actio de recepto», intesa al-
l'adeguato risarcimento.
(e) [assunzione dell'arbitrato (receptum arbitrii) era il patto con cui
il soggetto designato da due (o più) litiganti come arbitro in forza di
compromesso (arbitcr ex compromisso) assumeva a proprio carico (effet-
tuando con ciò un «rectpere») la funzione di «decidere come arbitro» (ar-
bitratus», «arbitrium») una divergenza insorta tra i litiganti. Il compro-
messo (compromissum), cui faceva riferimento l'assunzione, era appunto
un accordo tra le parti in lite di rimettere ad un arbitro la decisione della
controversia.
Per vincolarsi più intensamente l'una verso l'altra, le parti usarono molto
spesso ricorrere a reciproche stipulationes poenates, mediante le quali ciascuna pro-
metteva all'altra di pagane una certa penale in danaro nell'ipotesi che si sottraesse
all'eventuale condanna pronunciata dall'arbitro in relazione ad una certa ben deter-
minata controversia. A chiusura di un'evoluzione postclassica piuttosto oscura,
Giustiniano creò il cd. pactum arbitrii ex compromisso (patto di arbitrato da com-
promesso), che aveva tre caratteristiche principali: di intercorrere tra le parti in lire
e tra queste e l'arbitro; di essere a forma probatoria scritta (o documentata dalle
pubbliche autorità); di dover esser conferm,ao mediante giuramento
(f) Il patto di donazione (pactum donationis) fu un pactum legiti-
mum di formazione postclassica, che ebbe vicende non tutte molto chiare
e coerenti tra Costantino e Giustiniano. Esso volle dare assetto di negozio
giuridico apposito (e munito di proprio nomen iuris) ad alcune tra le piti
importanti fattispecie negoziali in cui si riversava, in periodo preclassico e
in periodo classico, la cd. «causa donationim: la quale era, come sappiamo
[n. 17], una «causa autonoma (cioè una causa a negozi plurimi) consi-
stente nella funzione di porre in essere una liberalità (una donatio) fra
336 LE ORgLICA/TONI NON CONTRATTUALI
due parti (il donante e i! donatario). Data la difficoltà pratica di indivi-

duare, al di dentro del negozio che i soggetti ponevano concretamente in
essere, la eventuale causa donaroria, Costantino e Giustiniano, legalizzan-
do una prassi formatasi precedentemente, prescrissero che la causa di
donazione fosse esplicitata dalle parti e pretesero, con loro costituzioni, la
forma scritta del negozio e la pubblicità dell'atto relativo.
Giustiniano, diversamente da Costantino nulla pretese in ordine alle dona-
zioni «libera rorie» e in o rd i ne die donazioni « rea li » (le quali ultime, del resto, già
per altri motivi dovevano essere inserire ai suoi tempi, nei casi più iluportan ti, in
atti 'crini) e concentrò il suo interesse appunto
unto sul pactum donationis,, cioè sul
negozio giuridico (molto frequente nella pratica) creativo di una «donazione obbli -
gatoria», cioè di una obbligazione di donare. Ove l'importo fosse superiore ad un
certo minimo, egli rich iese la frina scritta e la relativa iscrizione (insinuatio) nei
pubblici registri. Sino a che 'arto non fosse reso ,perfetto» con il consenso del do-
narario o con l'intervento della forma scritta, il donlitor poteva revocare la sua libe-
ralità. La revoca deUa donazione era anzi lecita pur dopo la scrittura dell'atto, vale
a dire in ogni tempo, se e quando sopravvenissero certe maniIsrazioìi i nequivoche
di grave «ingratitudine» del donatario.
80. Le obbligazioni da accordi innominati. - Nel quadro delle

obbligazioni non contrattuali cioè non rientranti negli schemi tipici del
ira civile (vetu, e novum), meritano una trattazione a parte le obbligazioni
da accordi innominati (obligationes da cortventiones sine nomine): obbliga-
zioni derivanti da certi negozi giuridici bilaterali (conventione4, ai quali
non fu concesso dal diritto vetusto il regime giuridico dei parti, né fu
solitamente attribuito un preciso nome (nomen iuris).
Il riconoscimento progressivo di questi nuovi negozi» (nova negotia:
privi almeno inizialmente, si ripete, di propria denominazione e perciò
detti, nell'uso della dottrina moderna, «contratti innominati») fu iniziato,
solo dalla giurisprudenza classica e sulle sue tracce, da sporadiche conces-
sioni «decretali» dei magistrati giusdicenti ordinari. Esso fu invece porta-
co sensibilmente avanti in sede di «diritto nuovo» (ius novu,n), sia classico
sia postclassico, quindi in sede di giurisdizione straordinaria e di riflessio-
ne giurisprudenziale ad essa informata.
Le cause di fioritura defle conventiones sine nomine furono, per Pia,mi li.
degli
sviluppi economici e sociali verificatisi nell'alto e nei basso impero, essenzialmente
le seguenti: a) che si trattò di negozi «a prestazioni corrispettive» non pienamente
inquadrabili negli schemi contrattuali del itis civile e, in particolare, non facflmen-
re riversabili nel contenitore della stipulano (o, più esattamente, nel gioco di due
LE 013B1tCAZIONI DA ACCORDI INNOMINATI 337
stipulazioni reciproche tra le parti); b) che a buona parte della giurisprudenza clas-
sica parve opportuno che alle nuove conventiones emergenti dal progresso sociale si
accordasse una tutela giuridica analoga a quella già riconosciuta ai vecchi istituti
contrattuali del ius civile, cioè una tutela costituita da actiones; c che i praetores e gli
altri giusdicenti ordinari, per quanto ben disposti a seguire queste suggestioni, non
erano ormai piú in grado di farlo agevolmente mediante nuovi editti, ma si indus-
sero a farlo solo in modo indiretto e approssimativo, cioè mediante una sorta di
adattamento ai «nova negotia» delle azioni già previste per i contractus civilistici,
quindi col ricorso ad actiones utiles, ari actiones in factian e ad altri ripieghi tecnici
concessi solitamente dì volta in volta, cioè per derrctum.
Dal canto loro, i principe, secondaroiio largamente l'iniziativa, «coprendola»
con la loro cognitio extra ora'inem. Se non fecero di pitL astenendosi cioè dal crea-
re di autorità mezzi giuridici esplicitamente nuovi, fu a causa della toro consueta
politica di formate rispetto dell'antico, particolarmente in materia di ius privatum.
Quanto ai nova negotia, avvenne che alcuni di essi (non tutti) Finirono, a séguito
della loro larga diffusione, per acquistare nell'uso anche il nomen iuris che ini-
zialmente non avevano: il che tuttavia non significa che essi abbiano mai avuto
ciascuno un suo mezzo di tutela giuridica proprio, alla maniera dei vecchi con-
tratti civilistici.
(a) Gli schemi fondamentali, ai quali la giurisprudenza classica ri-

portò 'e svariate possibilità dei contratti innominati, furono quattro: a)
«do ut de» (do acche tu dia»): consistente in una dazione di una cosa
fatta da una parte allo scopo di ottenere dall'altra parte la dazione di una
cosa diversa (es.: consegna di grasso per avere sale); b) «do
utj'aciam (<do
acché tu faccia»): consistente in una dazione compiuta da una parte allo
scopo di ottenere una prestazione di fare (cere) dall'altra parte (es.: con-
segna di un oggetto di valore a Tizio, affinché egli manometta uno schia-
vo); c) «facio est de,» (<faccio acché tu dia): consistente nella ipotesi in-
versa di quella precedentemente descritta; M «facio utfacias» (faccio ac-
che tu faccia»): consistente in una prestazione di fare compiuta da una
parte allo scopo di ottenere dall'altra parte una diversa prestazione di fare.
Caratteristiche comuni di queste strutture elementari furono tre. In primo

luogo, l'obbligazione non sorgeva in base al solo consenso (nudus consensus), ma
sorgeva se ed in quanto una delle due parti avesse contemporaneamente operato
una prestazione di dare o di facere: il che molto avvicinava queste convenzioni, ol-
tre che ai contratti consensualì anche ai cd. «contratti reali», causativi di obligatio-
nes da consegna. In secondo luogo, la prestazione effettiva e immediata di una
parte era fatta in vista di una controprestazione successiva, futura della controparte:
il che serviva, sul piano economica, a coprire tutta la vasta area delle operazioni
che un soggetto (la controparte) non avrebbe compiuto se non avesse avuto antici-
patamente dall'altro soggetto i mezzi economici o la tan gibile garanzia costituiti
333 LE OBBLIGAZIONI NON CONTRATTUALI
dalla sua anticipata prestazione. in terzo luogo, le reciproche obbligazioni delle

parti erano in rapporto di interdipendenza, oltre che genetica», anche «condizio-
nale)' e «funzionale, cioè in quel tipo dì correlazione che poi è passato ad essere
usualmente designato proprio come «sinallagmaricit'a».
(lì) Il regime giuridico delle obbligazioni da con ventio sine nomine
è ricostruibile con qualche approssimativa sicurezza solo in ordine al di-
ritto giustinianeo. Quel che si intravvede dell'assetto classico e in parti-
colare dell'assetto del diritto vetusto, è troppo poco e troppo incerto,
come già si è detto, per potersi operare una ricostruzione storica suffi-
cientemente salda. Le linee generali della disciplina giustinianea riguar-
dano comunque tre punti: a) i mezzi giudiziari concessi al creditore
(cioè a colui che avesse compiuto una prestazione Linalizzata all'otteni-
mento di una certa controprestazione) per essere «reintegrato nel suo»
in caso di inadempimento del debitore; b) i mezzi giudiziari concessi al
creditore per «ritrarsi dall'affare» prima che il debitore avesse provvedu-
to alla controprestazione; c) i mezzi giudiziari concessi al creditore per
«ottenere l'adempimento» del debitore, o un congruo risarcimento nella
ipotesi di debitore inadempiente.
(61) Se il creditore, non avendo il debitore provveduto alla contro-
prestazione, voleva essere reintegrato in ciò che avesse prestato, a lui era
riconosciuta: a) un'azione di dolo (actio de dolo), nel caso che la conven-
zione fosse stata del tipo «faccio acché» (facio ut des, facias); b) un'azione
di restituzione del dato (condictic ob rem) nel caso che la convenzione
fosse stata del tipo «do acché» (do ut in, facias).
in ordine alla condictio ob reni sorgeva la difficoltà che essa [n. 70] era limi-
tara alla dazione di pecunia (ipotesi deIl'actio ccrtae creditaepccuniae) ed alla dazio-
ne di altre «cose fungibili» (ipotesi della condictic certae rei). Per ottenere la restitu-
zione di una «cosa infungibile» (o meglio, del suo controvalore), il creditore non
aveva alcuna azione a termini rigorosi di jus vetus; ma forse, in termini di ius no-
nuca, gli Fu riconosciuta sin dal periodo classico una condictio irregutaris, a titolo di
analogia (quasi») con la vera e propria conrlictio: quella nota come «condirtio causa
data causa non secuta» o come ronr1ictio ob causam datorum».
(62) Se il creditore, nell'ipotesi di «do acch& (do in des, facias), ma

non nelle altre due ipotesi, si pentiva del suo operato e voleva riottenere
I. cosa data prima che il debitore avesse provveduto all'adempimento
della controprestazione, gli era concessa un'azione di restituzione (detta
appunto condictio ex poenitenti4, forse di escogitazione giurisprudenziale
postclassica.
LE OBBLIGAZIONI DA ACCORDI INNOMINATI 339
(0) Se il creditore voleva ottenere dal debitore la contropresta-

zione o, in mancanza, il risarcimento della lesione subita nei proprio
interesse, non vi è dubbio che in età classica e a termini di diritto ve-
tusto si sia fatto molto per dargli soddisfazione con espedienti vari: so-
pra tutto mediante azioni (utiles o in factum), delimitate e precisate
mediante una particolareggiata descrizione della fattispecie (demonstra-
tio) oppure mediante una premessa a suo favore praescriptio pro actore
molto circonstanziata [n. 24]. Dubbio) anzi pressoché da escludere, è
invece che al creditore sia stata addirittura riconosciuta, dal diritto ve-
tasto classico una precisa azione ad /;oc denominata «actic praescriptis
verbis» «azione con descrizione preliminare della fattispecie»): tale azio-
ne, che incontriamo nella Compilazione giustinianea, fu un istituto
formatosi probabilmente nel seno del diritto nuovo classico e, sopra
tutto, postclassìco.
Alle tre situazioni del diritto giustinianeo ora descritte si pervenne,
insomma, attraverso un lunghissimo e travagliato processo storico, che
ebbe sicuramente le sue radici (ma le sue radici soltanto) nello stesso pe-
riodo classico, prevalentemente nelle procedure straordinarie.
(c) Tra le molteplici possibilità dì contratti innominati la giurispru-
denza classica, in ogni caso, vide e discusse, come si è detto, alcune figure
specifiche, che acquistarono progressivamente anche una denominazione
caratteristica e costante: a) la permutatio; b) l'aestimatum; c) la transactio;
ci) la dado ad cxperiunduni ecc.; e) il prednrium.
(ci) La permuta (permutatio) era una convenzione del tipo «do ac-
ché tu dia (do in des), che si distingueva dalla compravendita sia perché
il prezzo in danaro era sostituito da una cosa determinata (di valore cor-
rispettivo a quello della merce ricevuta) e sia perché non si trattava di un
negozio puramente consensuale, essendo necessaria al sorgere del contrat-
to la contemporanea dazione di una delle due parti.
(c2) La convenzione estimatoria (aestiniatum) consisteva nella dazio-
ne di una cosa preventivamente stimata in danaro (res acstimata) fatta da
una parte all'altra allo scopo che questa vendesse la cosa e, entro un certo
termine, ne pagasse il valore al concedente, oppure (ove la vendita risul-
tasse impossibile o inopportuna) la restituise al concedente stesso.
(c3) La transazione (transactio) era l'accordo di porre fine ad una
controversia Facendosi reciproche concessioni (aliquo dato aliquo retèn
to», cioè dando qualcosa e trattenendone qualche altra).
340 LE OBBLIGAZIONI NON CONTRAYrUALI
(ci) La dazione in prova (datio ad experiunddm, inspiciéndum, ven-

dendum) si aveva allorché si consegnasse un oggetto giuridico ad una
persona affinché lo provasse (es.: un cavallo da corsa) o lo esaminasse a
dovere (es.: un quadro), per poi eventualmente acquistano.
(c5) Ti precario (precarium), inteso come convenzione del tipo «d0
acché» (datio ut), altro non era che lo sviluppo di un antichissimo istituto
che già abbiamo incontrato [n. 30] e che consisteva nella nazione di una
cosa da un concedente (precario dans) ad un precarista precario acclpiens)
affinché questi la possedesse, godendone a suo piacimento, sin quando il
concedente la rivolesse e con l'obbligo da parte sua di prestare al conce-
dente un corrispettivo rappresentato da un dare o da un fare.
Le origini cui la convenzione si rifaceva erano costituite dalla prassi di elar-
gizioni puramente di Eivore (ed eventualmente anche a titolo gratuito) della res su
istanza (prex) dell'accipiente (precarinm est quod precibus petenu latini). Da que-
sta prassi consegni il canone fondamentale che il possesso della in precario data
(che nei confronti dei terzi era, come sappiamo, una possessio ad interdicta ft.
30]) potesse essere ritolro dal concedente al prerarista in ogni momento, a suo ar-
b itrio, anche con un semplice cenno (ad ,iiltnni): se il precarista si rifiutava di ef-
fettuare la restituzione, il concedente aveva contro di lui la rei vinhicatio, nel caso
che Fosse proprietario della così; altrimen ti, nel caso che non fosse proprietario, il
pretore gli concesse un interdetto restiturorio (ìnterdictum de precario).
La figura del prccarium fu trovata particolarmente utile come sostitutiva della
fiducia curn creditore allo scopo di evitare la usureceptio del Aduciante [n. 571. Tut-
tavia il ms novum, sopra tutto in periodo pos t classico, ritenne o pportu no non sot-
tova Iuta re a utilità pratica della revocabilità ad i utum ed identificò nell'ipotesi di
precario concesso a titolo oneroso una convenzione speciale dì «dario itt da, faciao,
la quale offriva al concedente il vantaggio di aggiungere ai mezzi disponibili per la
restituzione della cosa la possibilità di rare ricorso all'actio praescriptis ver6is per
l'ottenimento della controprestazione dovutagli.
81. Le obbligazioni da cause non convenzionali— Cause non

convenzionali, ma lecite, di rapporti obbligarori furono, tra l'altro: a) il
legatum per damnationem; 6) il legntum sinendi modo; c) la pollicitatio e il
votum; ci) la communio incidens; e) l'ob1i'atio alimentorum; f) la negocio-
rum g) l'indebiti solutio con le figure affini di ingiustificato arric-
chimento. In questi casi, la giurisprudenza classica (più precisamente,
Gaio) parlò talvolta (e a titolo approssimativo) di «variac causarum figu-
rac», mentre il diritto giustinianeo, cotte abbiamo segnalato a suo tempo
[n. 58], si orientò verso la definizione di «obbligazione quasi contrattualitt
(o/'Iixationes quae quasi ex contractu nascuntur).
LE OBBLIGAZIONI DA CAUSE NON CONVENZIONALI 341
Cominceremo qui col far cenno delle prime sei figure, riservando le
altre ai due paragrafi successivi.
(a) 11 legato per imposizione di obbligo (legatum per damnationem)
era una disposizione testamentaria di cui parleremo più in là [n. 96].
(li) Il legato con prescrizione di permettere (legatum sinena'i modo)
era fondamentalmente analogo al legato obbligatorio, di cui costituiva
una sottospecie. Ne parleremo più in là [n. 961.
(c) La profferta pubblica (pollicitatio) era la «promessa unilaterale>)
di una certa prestazione a beneficio della comunità (generalmente, la pro-
messa di un'opera pubblica). Essa soleva essere fatta da coloro i quali
avessero assunto una carica pubblica (honor), oppure volessero assumerla,
allo scopo di ringraziare per l'incarico onorifico ricevuto o, rispettivamen-
te, per suscitare reazioni favorevoli in vista dell'onore da ricevere (ob ho-
norem decrètum vd decernéndum).
Una forma pit particolare di promessa unilaterale era il votum (voto), cioè
l'impegno assunto verso gli dei (e per essi verso i relativi sacerdoti) ad una certa
prestazione propiziatoria o di ringraziamento.
Pollicitatio e votum furono istituti essenzialmente inerenti all'ordinamento
pubblicistico e ignoti al sistema del ius vetus: tuttavia, in età classica, attraverso il
diffondersi della cognitio extra ordincm, essi si inserirono anche nel ius novum pri-
vatistico. Nel case di votun, si riconobbe ai sacerdoti della divinità interessata il di-
ritto di chiederne l'adempimento extra ordinem. Nel caso di pollicitatio, analogo
diritto si riconobbe in età classica ai pubblici funzionari interessati, ma si ritenne
che l'obbligazione sorgesse solo se e quando l'opera pubblica promessa fosse stata
effettivamente iniziata (opere coqto»). In periodo postclassico, per la pollicitatio
fatta in relazione a una carica pubblica, si proclamò che l'impegno valesse in ogni
modo, mentre per ogni altra pollicitatio (anche, in particolare, se fitta a privati) si
mantenne il principio della subordinazione all'inizio dell'opera.
(d) La comunione incidentale (communio mncidcns) era la comunione

dominicale derivante da causa estranea ad una convenzione tra i comunisti
[n. 31-32] e fu inserita nel novero dei quasi contratti dalle Istituzioni di
Giustiniano. La eliminazione se ne otteneva con le azioni divisorie.
(e) Uobbligazione alimentare (o/,ligatio alimentorum) poteva derivare,
oltre che da convenzione e da legato, anche da disposizioni dell'ordina-
mento giuridico. Questo stabiliva infatti, in talune ipotesi, che determina-
te persone, legate tra loro da vincoli di parentela, di affinità o di speciale
riconoscenza, fossero tenute a fornire l'una all'altra, in caso di «bisogno»,
i «mezzi di sussistenza» (cibo, vestiario e alloggio), cioè gli «alimenti» in
natura o in danaro strettamente necessari per nutrirli (àlere).
342 LE OBBLIGAZIONI NON CONTBATTUALI
Per vero, il ius vetzu non conobbe nessun caso di obbligazione alimentare,
perché il carattere rigidamente potestativo della familia romana escludeva la possi-
bilità stessa di concepire un obbligo dei genitori di alimentare i sottoposti e tanto
meno l'obbligo del sottoposto (privo di autonomia giuridica privata) di alimentare
i genitori. L'istituto degli alimenta cominciò a prendere consistenza nel corso del
sec. 11 d. C., quando Antonino Pio e Marco Aurelio lo imposero in casi specifici
assegnandogli una tutela extra vrdznczn. Pio tardi il riconoscimento divenne genera-
le, e in cà postclassica fu, ovviamente, confortato dal cristianesimo, che basò l'isti-
tuto sulla cd. «carità del sangue (càritas sànguinis).
Dobbligo degli alimenti poteva venir meno soltanto per gravi offese che l'ali-
mentando avesse arrecato all'obbligato. L'azione intesa alla sua esecuzione era sotto-
posta a taxatio «in id quodfacere potesi», portava cioè ad una condanna dell'ina-
dempiente entro i limiti delle sue facoltà economiche e non oltre.
82. Le obbligazioni da libera gestione di negozi. Grande impor-

tanza pratica, tra le cause non convenzionali di obbligazioni, rivesti' la fat-
tispecie usualmente denominata, con terminologia per vero alquanto equi-
voca, gestione di affari (negotiorumgestio). In realtà, non si trattava di una
qualunque attività di gestione di affari (propri o altrui), ma si trattava della
gestione spontaneamente e utilmente intrapresa di uno o più affari di un
altro soggetto giuridico: quindi di una «libera gestione di negozi altrui»
non sollecitata dall'interessato.
In ordine a questa ipotesi di rappresentanza indiretta spontanea [n.
2 0], il diritto privato soddisfece una duplice esigenza: da un lato, quella
che il rappresentante indiretto (niegotiorum geston, gestore degli affari)
avesse il dovere, una volta posta in arto la sua iniziativa, di portare a ter-
mine l'affare nell'interesse del rappresentato e di trasferirne a quest'ulti-
mo gli effetti; dall'altro lato, quella che il rappresentato (dorninus nego-
ti», titolare dell'affare) avesse il dovere, una volta che l'affare fosse stato
compiuto nel suo interesse, di assumerne a proprio conto gli effetti e di
rivalere il rappresentante di tutte le spese accorse per la gestione. La ge-
stione di affari dava dunque luogo, una volta intrapresa, a due serie di
obbligazioni reciproche del rappresentante e del rappresentato.
La storia dell'istituto non è limpida. Probabilmente, il primo riconoscimen-
to della negotiorum gestio (spontanea) come fonte di rapporti relativi tra gestor e
dominus negotii fu operato in età preclassica dal ius honorarium, limitatamente al-
l'ipotesi di chi avesse spontaneamente genIo gli affari di una persona assente da
Roma, presentandosi a rappresentarla come procuràtor in giudizio: l'editto pretorio
concesse in tal caso un'actjc, in facnim al gestor contro il dominus negano (e liti5).
Più tardi, ancora nel corso del periodo preclassico, la visuale si allargò: un actio re-
LE OBBLIGAZIONI DA LIBERA GESTIONE DI NEGOZI 343
ciproca, sempre in factum, fu concessa al dominus contro il gestor, e fu quella che

la giurisprudenza classica considerò più tardi come «actio negotiorum gestorum di-
recta,,. Sullo scorcio del sec. I a, C., alla tutela onoraria in factum si aggiunge una
tutela in ius «cx fide bona», cioè un iudiciurn bonae ,fldei inteso a coprire le ipotesi
di gestione senza mandato che si esplicassero al di fuori del processo. Ma le cose
non finirono qui. in età classica l'editto pretorio «de negotiis gcsztis» 'allargò i suoi
orizzonti e passò a contemplare due ipotesi: a) quella, di carattere generale, della
gestione spontanea degli affari di qualunque dominus negotii vivente (e non del
solo titolare assente da Roma) in qualunque contingenza (anche exrraprocessuale);
h) quella, di carattere specifico, della gestione spontanea degli affari di un morto,
in attesa che sopravvenissero a prendersene cura i successori. Situazione rimasta
approssimativamente invariata nel periodo postclassico sino a Giustiniano,
requisiti della fartispecie, cioè gli estremi richiesti affinché una li-
bera gestione di affari altrui producesse le accennate obbligazioni recipro-
che tra gestore e titolare furono, in periodo classico, tre: a) la gestio nego-
tiorum afrerius; b) la ge#io sine mandato; c) la genio utiliter coepta.
(a) Occorreva, in primo luogo, che si trattasse di gestione degli affa-
ri di un altro (gestio nego tiorum afrerius). Il gestore era inteso come tale se
compiva attività giuridicamente rilevante, anche non negoziale (es.: la
semina di un fondo), nell'interesse oggettivo ed inequivocabile di un al-
tro soggetto (il dominus negotil).
(1,) Occorreva, in secondo luogo, che si trattasse di gestione non da
mandato (genio sine mandato [n. 771), cioè di attività spontanea del ge-
store: attività cui il gestore non si fosse preventivamente impegnato, per
mandato espresso o tacito, verso il rappresentato (dominus negotii).
(e) Occorreva, in terzo luogo, che si trattasse di gestione utilmente
intrapresa (genio utiliter coepta), cioè di attività concretamente iniziata,
anche se non ancora giunta a compimento, e risolventesi in una reale
utilità, pur se non in un guadagno, per il rappresentato. Dall'affare intra-
preso» (negotium coeptum) scaturiva il diritto del titolare a pretenderne il
completamento e la riversione a proprio favore. Dall'eaffare utile peri! rap-
presentato» (negotium [domino] utile) scaturiva il diritto del gestore a pre-
tendere che il rappresentato se ne assumesse le conseguenze, eventualmen-
te anche onerose, una volta che fosse stato portato a compimento.
Le applicazioni della gestione degli affari, in diritto classico e in diritto
postclassico, furono estremamente varie e talvolta controverse. Sopra tutto si di-
scusse circa il caso in cui il negozio compiuto dal gestore risultasse oneroso finan-
ziariamente per il rappresentato, sebbene a lui sostanzialmente utile, il criterio ge-
nerale che si segui fu quello che l'utilità sussistesse ed impegnasse il rappresentato
quando fossero state compiute erogazioni di carattere necessario o di evidente ap-
344 LE OBBLIGAZIONI NON CONTMTTUALt
portunità, non invece quando fossero state compiute spese superflue (nulla re ui-
guente sed voluptatis causa»).
Si discusse anche circa l'ipotesi in cui un negotium atienum fosse stato intra-
preso dal gestor nonostante la esplicita proibizione del dominus (» ncgotium alienum
prohibente domino utititer coeptum») I giuristi classici riconobbero al negotiorum
gestor se non proprio la normale actio negotiorum gestorum, almeno un'actio utili,
per il rimborso delle spese comunque già utilmente compiute. Giustiniano, invece,
negò ogni rivalsa al negotiorum gestor, a meno che la proibizione del dominus non
fosse pervenuta a conoscenza del gestor dopo l'inizio dell'attività.
La tutela giurisdizionale del rappresentato nei riguardi del gestore
dei suoi affari e di quest'ultimo nei riguardi del primo fu assicurata, come
si è detto, mediante un'azione per affari gestiti (astio negotiorum gestorum,
rispettivamente, directa o contraria) che aveva in età classica due formule:
una in factum ed un'altra in ius «cx fiele bona».
Caso particolare di gestione d'affari fu quello tutelato dallactio Jitneraria
(«azione per i funerali»), cioè dall'azione concessa dal pretore a colui, il quale avesse
sostenuto spontaneamente, in luogo delle persone socialmente tenute a questo
adempimento, le spese necessarie al funerale di un defunto.
83. Le obbligazioni da cause ingiustificate. - Un insieme piutto-

sto eterogeneo di rapporti obbligator? fu costituito, a complemento di
tutta la gamma dianzi descritta, dalle obbligazioni da cause ingiustifica-
te. Queste obbligazioni sorgevano per il fatto che un soggetto giuridico
avesse fatto ad un altro una prestazione non giustificata da una causa, da
una ragion d'essere giuridicamente, moralmente o socialmente, ammissi-
bile. La conseguenza di ciò era appunto l'obbligazione dell'accipiente alla
«restituzione» di quanto datogli o al «ripristino» dello statu, quo ante.
Le phi sicure tra le obligationes da cause ingiustificate furono quelle
derivanti: a) da solutio indebiti; b) da dat/o sine causa; c) da dat/o ob tur-
pem causam; d) da iniusta locupletatio.
(a) Il pagamento dell'indebito (solutio indebitz era una prestazione,
generalmente di dare, compiuta al fine di adempiere un'obbligazione ap-
parentemente valida, ma in realtà invalida: da essa derivava l'obbligazione
dell'accipiente, cioè di colui che avesse ricevuto la prestazione indebita, di
restituire il dato o di ripristinare il fatto a favore del solvente.
Come si è detto a suo tempo [n. 74], q uando l'obbligazione apparente aveva
per oggetto un dare in senso proprio (cioè un trasferimento del elominium), la sotu-
tio della stessa era ritenuta, inizialmente, una causa di obligatio re contracta stretta-
mente afFine al mutua. Senonché, dopo che si affermarono i contratti reali (in senso
LE OBBLIGAZIONI DA CAUSE INGIUSTI IcATE 345
improprio) di comodato, deposito e pegno, e dopo che si propagò l'idea della equi-
valenza tra contractus e con ventio, la solatio indebiti non poté che essere estromessa
dal novero dei contratti e passò in quello delle variae causarumfigurae, dal quale no-
vero fini poi per essere riversata nella categoria giustinianea dei quasi contratti.
Il pagamento dell'indebito non escludeva, sempre trattandosi del
caso normale di un'obbligazione di «dare» in senso proprio, che si verifi-
casse il trasferimento della proprietà della cosa data (somma di danaro o
qualsivoglia altra cosa) dal solvente all'accipiente. Il solvente, dunque,
non era più in grado, dopo il pagamento dell'indebito, di esercitare
l'azione di rivendica, ma aveva soltanto un diritto di credito nei riguardi
dell'accipiente al ritrasferimento della proprietà della cosa indebitamente
trasferitagli. Tale diritto alla restituzione si faceva valere mediante un'azio-
ne personale (in personam) denominata azione per la restituzione dell'in-
debito (condictio indebiti).
Per la esperibilità della condietio indebiti il diritto postclassico-giustinianeo
richiedeva il concorso di due requisiti: a) l'error solventis»; b) Ierror accipientis».
Se il solvente non dimostrava di aver pagato per errore, se ne deduceva che egli
avesse voluto gratificarel'accipiente; se l'accipiente non dimostrava di aver ricevuto
per suo errore lindebitum, se ne deduceva che egli avesse commesso furto (sicché al
solvente spettava nei suoi riguardi, non la condicno indebiti, ma la condito cx cau-
sa furfiva, intesa ad ottenere il controvalore della cosa rubata [n. 85]). Tuttavia è
molto discusso se il diritto classico esigesse anch'esso il requisito dell'error soiventis
(salvo che nel caso particolare di adempimento di obbligazioni derivanti da fede-
commesso): i sostenitori della tesi della irrilevanza dell'errore del solvente pensano
cioè che la prova dell'errore compiuto non fosse richiesta, in età classica, per per-
mettere al solvente di esperire vittoriosamente la condictio.
Sia in diritto classico sia in di ritto posrclassico-giusrinianeo, si ritenne peral-
tro che, ove la solsio fosse stata fatta a titolo di adempimento di un'obligatio natu-
rali, In. 591, questo comportamento del dante attribuisse all'accipiente il diritto
alla cd. «solisti retentio» (ritenzione del pagato).
(b) La dazione senza scopo (chitio sine causa), che meglio potrebbe
denominarsi dazione «con sopravvenuta mancanza dello scopo» (datio de-
ficiènte causa), era una prestazione di dare effettuata a favore di un acci-
piente, anche senza una puntuale convenzione tra i due, per uno scopo
ben preciso ed esplicito. Se lo scopo diveniva oggettivamente irrealizzabi-
le, l'accipiente era tenuto alla restituzione di quanto ricevuto. In questa
ipotesi il diritto nuovo, particolarmente del periodo postclassico, conce-
deva al dante un'azione da dazione fatta senza causa (condl ctio sine causa)
analoga alla condictio oh causam datorurn [n. 80] riconosciuta per obbliga-
zioni derivanti da convenzioni del tipo do ut (des, facias)».
346 LE OBBLIGAZIONI NON CONTRATTUALI
(c) La dazione per uno scopo turpe o ingiusto (datio ab turpem vel
iniustam causam) era una prestazione di dare (avente ad oggetto general-
mente danaro) effettuata allo scopo che t'accipiente, anche senza una
puntuale convenzione tra lui ed il dante, compisse una o piti azioni turpi
o antigiuridiche (es., un omicidio) o non fosse impedito dal compierle.
Al dante era riconosciuta la esperibilità di un'azione per la restituzio-
ne (condictio ob turpem [vel iniustami causam), ma solo se non fosse pro-
vato esservi stata «turpitz1do» anche sua, oltre che dell'accipiente. Se vi era
stata «turpitudo» sia del dante sia dell'accipiente, valeva il principio che «a
parità di turpitudine prevale chi tra i due detiene la cosa» (dv pari causa
turpittdinis melior est condii-io possidèntis»).
(d) L'arricchimento ingiustificato (inizbta locupletàtio) era ogni dare,
o fare (o non fare) che per un qualunque motivo, anche se non illecito,
determinasse un arricchimento oggettivamente non giustificato di un sog-
getto, con connesso depauperamento dell'autore della prestazione.
Questa ipotesi ad ampio raggio divenne nel ms novum postclassico, ed in
particolare nel diritto giustinianeo, una fonte di obbligazioni che dette luogo a due
conelictiones del tutto anomale: a) la «condietio ex lege», intesa ad ottenere l'adempi-
mento di qualunque flauti ab1zatio che fosse stata introdotta da una legge senza
specificare un atto particolarmente destinato al suo soddisfacimento; b) la cd. «con-
dictia certi,, (o «condii-tio genera/is»), intesa alla restituzione di qualunque prestazio-
ne fatta ingiustificatamente a favore di altri. Le due condictianes potevano essere
fatte valere, oltre che per la restituzione di un cosa ben determinata (certum) che
fosse stata prestata con profitto ingiustificato dell'accipiente, anche per la rivalsa di
un importo da valutarsi in sede di giudizio (incertum) corrispondente ad una atti-
vità da cui l'accipiente avesse tratto lucro ingiusdficato (nel qual caso si parlò di
«rondictia incerti»).
Sempre nel diritto giusrinianeo l'ingiustificato arricchimento compi, sebbene
in modo non limpido, il salto decisivo per passare da causa di elargizione della con-
dic:io in specifiche ipotesi e con riguardo a specifiche ragioni a principio generale
di applicazione praticamente illimitata. Tutte le volte in cui taluno si fosse comun-
que arricchito a carico di un altro senza una giusta causa, e l'altro non avesse a sua
disposizione un qualche specifico mezzo giudiziario per rivalersi, si ritenne che sul
primo gravasse l'obbligo di indennizzare il secondo nei limiti dell'arricchimento.
Pertanto venne riconosciuta a chiunque la titolarità di un'azione generale (condii-do
genera/is), a carattere di «azione sussidiaria (cioè da esercitarsi in mancanza di ogni
altro mezzo giudiziario), intesa ad eliminare la locuplerazione ottenuta con suo de-
pauperamento da un altro soggetto giuridico.
CAPITOLO XIV
LE OBBLIGAZIONI DI RESPONSABILITÀ
SOMMARTO: 84. Le obbligazioni di responsabilità primatia. - 85. La responsabilità da in-

giuria, furto, rapina. 86. La responsabilità da danneggiamento ingiusto. 87. Le
altre obbligazioni di responsabilità primaria. - 88. Le obbligazioni di responsabilità
secondaria. - 89. La responsabilità da mora nel pagamento e da frode dei creditori.
84. Le obbligazioni di responsabilità primaria. - Obbligazioni

di responsabilità primaria, cioè derivanti da illeciti lesivi della persona o
del patrimonio di un soggetto giuridico, furono previste, come sappiamo
[n. 581, sia dal diritto civile (antico) sia dal diritto onorario.
La terminologia, sopra tutto in età classica, non fu peraltro univoca, perché i
vocaboli «obligatio» e «Idictum» furono rispettivamente usati, almeno in prevalen-
za, per la responsabilità nascente da quattro illeciti cd. civilistici (il frrtum, l'iniu-
ria, il elamnum iniuria datum e la rapina) e solo per quei quattro atti illeciti. Una
tendenza a generalizzare la terminologia si manifestò invece in età posrclassica, uni-
tamente alla inclinazione a qualificare il ddicturri anche come «ovaleficiuno) (malefi-
zio), «admissum» (misfatto), «Jlagitium» (atto obbrobrioso) e via dicendo. Giustinia-
no da un lato favori la qualificazione delle responsabilità primarie come «obligatio-
ne,», ma dall'altro volle distinguere nettamente tra «obligationes ex ddicto», che ri-
masero quelle derivanti dai quattro illeciti civilistici sopra indicati, e «obligatione:
quasi ex delitto», che erano in astratto tutte le altre, mentre in concreto furono li-
mitate a quattro figure soltanto.
Solo in età posr-romana gli illeciti iure privato si ridussero quasi esclusivamente
al damnum iniuria datum (danneggiamento ingiusto), essendosi tutti gli altri trasfe-
riti nella sfera del diritto criminale pubblicistico. Fu del pari solo in età post-romana
che, abolendosi la differenza tra irts pocnalc (privatistico) e 1w criminale (pubblici-
stico), il «iuspocnale» (o «criminale») divenne una branca esclusiva del iuspzb1icum.
Le caratteristiche delle obbligazioni primarie da atto illecito furono,
di regola, le seguenti: a) la penalità; b) la nossalità; c) l'individualità; d) la
cumulatività; e) la causalità volontaria.
348 LE OBBLIGAZIONI DI RESPONSABILITÀ
(a) La penalità delle obbligazioni primarie da illecito stette a signifi-

care che esse furono poste a carico dell'aurore dell'illecito (o di chi fosse
comunque ritenuto responsabile di un fatto lesivo di un interesse privato)
a titolo di espiazione, di castigo, di sofferenza (poena): sofferenza in origi-
ne fisica, ma poi progressivamente ridottasi all'obbligo di pagare una
somma di danaro, una aperalea pecuniaria, alla vittima dell'atto antigiu-
ridico o comunque a chi ne chiedesse giudizialmente la persecuzione.
Dall'illecito privatistico scaturiva perciò in ogni caso un'actio poenalis [n. 231,
e talvolta soltanto I'actio poenalis. Autorizzata ad esercitarla era, di regola, la vittima
dell'azione antigiuridica; ma in taluni casi all'azione penale si riconosceva la carat-
teristica di aclio popularis («azione popolare») cioè di azione esercitabile da chiun-
que (quivis depopu/o) avesse scoperto l'illecito e volesse assumersi, al fine di lucrare
la poena, l'onere (e il connesso rischio) di promuovere il giudizio contro il respon-
sabile. A parte l'actio poenalis, la vittima dell'illecito (ed essa soltanto) aveva solita-
mente a sua disposizione anche un'actio re4persecutoria, intesa alla riparazione del
pregiudizio economico subito (quindi una reivindicatio o una condictio). Ma si dava
anche il caso di «actiones mixtaea, le quali, come si è detto a suo tempo, assolvevano
la duplice funzione (penale e reipersecuroria) o, per meglio dire, erano azioni penali
che assorbivano le finalità economiche dell'actio reipersecutoria.
Le actionespoenales riconosciute dal ius civile non erano soggette a termini di
decadenza, valevano dunque in pcipetuurn: cosf pure le azioni penali, che fossero
state introdotte dal ius honorarium per il completamento o il perfezionamento della
repressione di ipotesi delitruose già previste dal ius civile. Viceversa le actiones poe-
nales create dal ms honorarium per la repressione di illeciti non civilistici dovevano
essere esercitate nei limiti temporali di un anno dalla commissione dell'illecito (usi
non plus quam annus cnr, curn de Ca re expeniundi potestasjicit»).
(b) La nossalità delle obbligazioni primarie da illecito era una carat-
teristica connessa con la struttura originaria del delitto, anticamente de-
nominato anche «noxa» (da nocère, nuocere). Essa consisteva, come sap-
piamo [n. 341, nella dazione a castigo dell'autore dell'illecito fatta dal suo
capofamiglia alla vittima.
Nell'età piú vetusta, quando dalla commissione del delictum derivava l'eserci-
zio della vendetta da parte del gruppo gentilizio o familiare cui appartenesse l'offe-
so, il capo del gruppo di cui faceva parte l'offensore poteva esimersi da ogni reazio-
ne, consegnando spontaneamente l'offensore, suo sottoposto, all'altro gruppo.
Questa antichissima consuetudine rimase in vita nell'età storica sino a tutto il pe-
riodo classico se un ddictum fosse stato commesso da un servus o da un Jiliusfa-
,niEas, il convenuto (dominus o pater) poteva liberarsi dalla responsabilità mediante
il trasferimento alla parte lesa della sua potestas (dominica o patria) sul colpevole
oppure rimettendo ad essa il cadavere dell'offensore. In mancanza di dazione a nos-
sa, il £o,njnus o pater significava implicitamente il proposito di assumere su di sé le
LE OBBLIGAZIONI DI RESPONSABILITÀ PRIMARIA 349
F penalità
- I nossa]'t
caratteri cumulatività
COlULinI
] individualità fintrasmissibilità attiva e passiva)
causali là volontaria (eccezione responsab iliI obb ie Riva)
ingiuria (dalle XII Tavole airazione estimaioria)
E flagrante (originaria manus iniecrio)

furto non Elagranie (actia furti nel multiplo)
• - IL (cose mobili, irafoganienio)
PF delitti
cLvLIisiici -
rap Lna (furto ,e armi o con bande)
primaria
danneggiamento
ingiusto
5 uCcisione di schia o bestianiel auto fegis
Aquiliae
L danni minori j
ingiurie, furto, rapina, danneggiamenti qualificati

ObbIiazion versamento o getto mcattti
di ras7,onsQbiliIà appogpo o sospensione incauti
parziaiita del giudice -
Cr altri la 10 o in misti raz lo ni agrarie
i celI i
cocmz ione di schiavi alt mi
violazione di sepolcro
abuso di potere degli esattori di imposte
alterazione dell'albo pretorio
non imputabile (per forza maggiore o caso fortuito)

per inadeni- I flper dolo fatto ed effetU voluti)
pimento i - -
i
imputabile
i
colpa
r massima
media
(minima negligenza)
secondaria L -1
minima (massima negligenza)
per inora del debitore
per frode ai creditori
TAVOlA XVII: Le obbligazioni di respnnsabilit (ti. 84-89).
conseguenze del delitto commesso dal suo sottoposto (oservum ve/flhium defende-
re»). E si noti che la responsabilità do] delitto commesso dal sotEoposto Si trasmet-
teva anche ai successivi aventi potestà sullo stesso (nacxa caput seqwitun, il marchio
della fossa segue l'individuo aurore dell'illecito), sicché l'obbligazione cx delicto re-
lativa era un'obbligazione passivamente «ambulatoria,,, almeno sino a quando il
colpevole venisse a morte. Ad ogni modo nel corso del periodo posiclassico l'isti-
tuto della nossalirà decadde fortemente: Giustiniano abolf l'istituto della nossalirà
Filiale e ridusse quella degli schiavi ad una consegna del colpevole a titolo di risar-
cimento,
Un'antichissima applicazione del principio di nossalirà si ebbe anche in ordi-
ne al caso di paupèries, cioè di «devastazione», e quindi di danno patrimoniale,
causato da bestiame domestico malcautamente custodito. Le XII Tavole introdusse-
ro un'apposita «accia de pauperie», alla quale il dominus delle bestie devastatrici, ove
non volesse riparare il danno con una somma di danaro (noxiam seircire), pareva
sottrarsi mediante la ,wxae dediti, di quelle bestie.
(c) La individualità delle obbligazioni primarie da illecito implicava

in origine che esse attenessero strettamente alle persone dell'offeso e del-
l'offensore, e che pertanto le azioni da delitto fossero ereditariamente in-
trasmissibili, sia attivamente (ai successori dell'avente diritto) sia passiva-
mente (ai successori dell'obbligato).
Nel corso dell'età preclassica e classica a giurisprudenza romana si mostrò,
per ovvi motivi di equità, accentuaramente sfavorevole al principio della «intra-
smissibilità attiva» delle azioni penali. Il principio si affievoli progressivamente,
sino ad applicarsi, agli albori dell'età classica, ad un ristrettissimo novero di azioni,
cioè alle cd. «actiones vindictam spirantes» (azioni reclamanti vendetta), pitì intima-
mente collegate con l'originario sistema della vendetta, quali, ad esempio, 'actio
iniuriarum o l'actio scpulchri violati. Laintrasmissibilità passiva» delle azioni penali
si mantenne invece molto più ferma nei tempi.
(d) La cumulatività delle obbligazioni primarie da illecito concerne-
va l'ipotesi che l'illecito fosse stato commesso da più soggetti o in pregiu-
dizio di più soggetti ed era in stretta connessione col carattere di indivi-
dualità dell'azione penale. In tal caso la condanna gravava integralmente
su ogni singolo soccombente ed era da prestarsi integralmente ad ogni
singolo attore {n. 601.
(e) La causalità volontaria delle obbligazioni primarie da illecito im-
plicava che esse, salvo rarissime eccezioni, derivassero da un atto illecito,
cioè da un «fatto volontario» commesso dall'obbligato o da un suo sotto-
posto. Ipotesi eccezionali di responsabilità penale per fatto involontario
(ipotesi cioè di responsabilità oggettiva) furono configurate, nel corso del
periodo preclassico e dei periodi successivi, in numero molto ristretto
anche a causa del progressivo trasferimento degli illeciti relativi dalla sfera
del diritto privato a quella del diritto criminale.
85. La responsabilità da ingiuria, furto, rapina. - I quattro ille-

citi che la giurisprudenza romana unanimemente qualificò come delicta,
inquadrandoli nel sistema del diritto civile come delitti civilistici, furono:
a) i'iniuria; 6) il Jitrtum; c) la rapina; d) il damnum iniuria datum. Di
essi, peraltro, i primi tre presentarono caratteristiche e sviluppi alquanto
diversi dal quarto, che merita pertanto di essere rinviato a trattazione se-
parata [n. 86].
(a) La fattispecie più antica fu probabilmente costituita dall'illecito
qualificato col termine piuttosto generico di ingiuria (iniuria, ma nel
senso di «attacco al ius», di «atto antigiuridico» o di «offesa ingiusta»). In
diritto classico e postclassico essa era ritcnuta comprensiva di ogni offesa
LA RESPONSABILITÀ DA INGIURiA, FURTO, RAPINA 351
arrecata all'onore o al decoro di un soggetto giuridico mediante atti di so-

praffazione, anche non violenta, nei confronti di lui o dei suoi sottoposti,
sempre che questi atti non sconfinassero in ipotesi di reati (criminapubli-
Ca, ad esempio omicidio).
In origine l'illecito era costituito dai soli atri di violenza Fisica che ledessero
gli interessi di un gruppo familiare e dava luogo alla talù (la cd. «legge del taglio-
ne»), cioè alla proporzionata reazione all'azione offensiva da parte del capofamiglia
offeso. Le Dodici Tavole portarono ordine e temperamenti alla situazione origina-
ria ed alle incertezze e controversie dalla stessa implicare, distinguendo tre ipotesi:
a) il «membrum ruptum» (<(menomazione dell'integrità fisica»), che consisteva nel-
l'asportazione o inutilizzazione perpetua di un arto e quindi nell'indubbia e defini-
tiva e gravissima diminuzione della integrità fisica del soggetto; b) l'ws fractum»
(fratturazione ossea), che consisteva nella frattura di un OSSO, produttiva, in gene-
re, a guarigione avvenuta, di una malformazione fisica scarsamente influente sulle
attitudini lavorative e sull'estetica della vittima; c) l'«initria> pura e semplice (cd.
«iniuria sfmptex), consistente in ogni altra lesione fisica lieve, di grado minore,
quindi perfettamente guaribile, nonché eventualmente nelle offensive «percosse
(per esempio, schiaffi). Relativamente al mcmbrum ruptum non fu confermata la
liceità della vendetta indiscriminata, ma nemmeno fu abolita la preesistente prassi
del taglione: i decemviri si limitarono a dare rilievo giuridico alla possibilità che le
parti si accordassero con un patto per surrogare la vendetta mediante un risarci-
mento (si membrum rupsit, ni cum cc pacit, talio esto>). Relativamente all'osJ%ac-
tum, fu, invece, del tutto esclusa la vendetta e Ri stabilita una pena pecuniaria fissa
da pagarsi al capo del gruppo offeso (300 assi se la frattura fosse stata prodotta ad
un membro libero del gruppo, 150 assi se fosse stata prodotta ad uno schiavo). Re-
lativamente alla semplice iniuria, fu Fissata infine la pena pecuniaria fissa di 25 assi.
Con l'andar del tempo, il sistema delle XII Tavole si rivelò tuttavia inefficien-
te, anche perché la pena pecuniaria era divenuta sempre pi6 irrisoria a causa della
svalutazione monetaria. Di qui lo spunto per l'intervento del itt8 honorarium. Nel
sec. I a. C. il pretore introdusse infatti l'actio iniuriarum acstimatcria (<azione di
stima delle ingiurie»), infamante, valevole per ogni e qualsiasi caso di lesione offen-
siva, ma intrasmissibile agli eredi della vittima e dello stesso autore dell'illecito:
azione intesa ad ottenere la fissazione di una condanna «in quantum aequum vide-
bitun, una condanna cioè commisurata, sulla base delle valutazioni correnti, alla
entità della lesione prodotta ed alle sue conseguenze di carattere patrimoniale.
Vittima dell'azione ingiuriosa, e quindi titolare dell'azione per la
stima dell'offesa subita (salva la possibilità, quanto allo schiavo, di valersi
in alternativa della legge Aquilia [n. 86]).
Autore del delitto poteva essere, oltre che un soggetto giuridico, an-
che un suo sottoposto: nel qual caso convenuto era l'avente potestà. Il
convenuto poteva, secondo la regola generale, esimersi da responsabilità
mediante la noceste deditio [ n. 841, ma la responsabilità nossale era in tal
caso attenuata: il sottoposto era cioè consegnato all'offeso solo affinché lo

fustigasse, ma con obbligo di restituirlo.
(b) Il furto (furtum), illecito quasi altrettanto antico delliniuria,
consisteva nella sottrazione volontaria, ma non violenta di una cosa mo-
bile (ivi compresi gli animali subumani e gli schiavi) al suo attuale «de-
tentore». Vittima ne era non solo il derubato, ma anche il soggetto giuri-
dico che avesse interesse alla salvaguardia della cosa rubata, quindi princi-
palmente il domino della stessa.
Anche in ordine al furtum furono le XII Tavole, ad introdurre una prima ed

approssimativa disciplina limitativa della originaria reazione del derubato. Esse di-
stinsero fondamentalmente due ipotesi: a) quella dei «frrturn manifrstum» («finto
flagrante»), cioè del ladro (fin) colto sul fatto, in ordine alla quale ammisero che il
derubato potesse operare sul momento [a manus inicCtio In. 221 del ladro e portarlo
in vincoli davanti al magistrato giusdicente, affinché questi pronunziasse l'assegna-
zione (addfctio) del flir a lui; b) quella del «furtum nec manifrstum» «<furto non fla-
grante»), in ordine alla quale stabilirono che il derubato dovesse citare in giudizio
il presunto ladro (o l'avente potestas su di lui) mediante la legis actio sacramenti in
personam [n, 22], allo scopo di provarne la reità e di ottenerne la condanna alla
pena del doppio (cluptum) del valore della cosa rubata. Solamente in due casi di
fu rtum manifistum il derubato poteva spingere la sua reazione al punto di uccidere
il ladro flagrante: quando il ladro fosse colto a rubare di notte (si fax faxi) e
quando il ladro si difendesse con 1e amai dal tentativo del derubato di mettergli 1c
mani addosso «,i se telo defcndit»). Ma in questa seconda ipotesi il derubato doveva
aver prima espressamente implorato il ladro di deporre le armi (<eneloploratio»).
Le )UI Tavole contemplarono anche due ipotesi aggravate dì firtum nec ma-
nfstum, fissando per esse la pena del triplum: a) quella del Jìertum concèptum (let-
teralmente, «furto nascosto»; pVi propriamente, «ricettazione»), di cui era tenuto re-
sponsabile colui nella cui casa il derubato riuscisse a reperire la res furtiva che vi era
stata nascosta; b) quella del «flatum oblàturìv, (non letteralmente, «furto trasferito»),
che si aveva quando il reo di flurtum concepturn riuscisse a dimostrare che la res fa-
dva gli era stata consegnata, per tenerla in casa, da un terzo (fosse o non fosse il
ladro), sul quale ultimo il ricettatore si rifaceva del triplum prestato al derubato in
sede di condanna nellactio furti concepti. Un sistema di responsabilità, come si
vede, piuttosto rudimentale, che era messo in moto da una perquisizione effettuata
dal derubato in casa (o comunque nel luogo di abitazione) dell'indiziato (eper-
quisitio lance liciòque»): perquisizione alla quale l'indiziato non poteva rifiutarsi,
purché fosse eseguita con certe modalità rituali di non chiaro significato, consistenti
nel fiuto che il derubato doveva rivestirsi solo dì un succinto grembiulino (Ucium)
e portare in mano un piatto di bronzo (lanx).
Il complesso sistema di repressione del furto introdotto dalle leggi decemvirali
fu accolto anche dal diritto civile, ma fu riordinato e mitigato in vari sensi dal di-
ritto onoramo Resr sempre lecira la reazione diretta al furto notturno 1 al furto a
LA RESPONSABIliTÀ DA INGIURIA, FURTO, RAPINA 353
mano armata, in caso di flagranza, mediante l'uccisione del ladro; ma nelle altre
ipotesi il derubato fu soltanto legittimato ad agire contro il sospetto ladro o contro
il suo capofamiglia mediante un'azione di furto. Per il furto flagrante decadde e fu
abolito il sistema dell'assegnazione giurisdizionale del ladro al derubato e fu intro-
dotta, nei confronti del ladro (o dell'avente potesrà sullo stesso), un'azione di accer-
tamento per il quadruplo della refurtiva. Per i casi di furto non flagrante rimasero
le azioni (per il doppio o per il triplo) già predisposte dalle XII Tavole, ma venne
meno la vetusta perquisitio lance ticioquc se il derubato voleva perquisire la casa del
presunto ricettatore, questo poteva rifiutarsi, e comunque non era tenuto a resti-
tuirgli la resfirtiva. Appunto perciò il diritto onorario formulò due altre ipotesi di
«furto aggravato», concedendo azioni in quadruplum al derubato): a) il «Jitnum
probibitunz» (< furto proibito), che si verificava nel caso in cui l'indiziato di furto si
fosse rifiutato di subire la perquisizione; b) il «fiinum non exhibitum» ( furto non
esibito»), che si verificava nel caso in cui il ricettatore non avesse esibito a richiesta
le cose poi reperite, a séguito di perquisizione, in casa sua.
Il sistema repressivo preclassico rimase formalmente stabile nelle epoche suc-
cessive. Ma, caduta in desuerudine la pratica della perquisizione, caddero progres-
sivamente in desuetudine i quattro casi di furto aggravato ad essa connessi. In di-
ritto giustinianeo le azioni di furto si erano ridotte, pertanto) a quellafi1rti manifi-
sri e a quella Jiini nec maniJèsri.
Sorvolando sui particolari, in età storica l'azione penale di furto (ac-

tioflirri) spettava alla vittima non solo contro il ladro o l'avente potestà
su lui, ma anche contro chi avesse concorso nei furto, o avesse istigato
l'atto delittuoso: essa era un'azione infamante e trasmissibile agli eredi del
derubato, ma non agli eredi del ladro. Inoltre il domino della cosa ruba-
ta, aveva contro il ladro anche un'azione reipersecutoria (condictio ex cau-
sa Ji4rti va), diretta alla restituzione della cosa o al suo equivalente in dana-
ro. Si ammise quest'azione personale esclusivamente in odio al furto
(wdiofiirtum»), cioè allo scopo di implicare in ogni modo la responsabi-
lità del ladro (ed eventualmente dei suoi eredi) alla restituzione nel caso
in cui il proprietario derubato non potesse per qualunque motivo esperire
la normale azione di rivendica.
I requisiti essenziali del furto erano ravvisati: a) nel riferimento alle
sole cose mobili b) nel trafugamento di una cosa del derubato; c) nella
volontarietà dell'effetto furtivo da parte del ladro; t/) nella contrarietà al-
l'atto da parte del derubato.
(6') Per quanto riguarda il riferimento alle sole cose mobili (ivi
compresi gli schiavi), questo requisito fu posto in dubbio da alcuni espo-
nenti della giurisprudenza preclassica e classica, i quali sostennero che )a
pena potesse essere chiesta anche nei confronti di chi avesse abilmente
354 LE OBBLIGAZIØNr DI RESPONSABILITÀ
sottratto la disponibilità di una cosa immobile (aedes ofirndus) a chi pre-

cedentemente la deteneva. Ma questa opinione largheggiante non ebbe
successo, con l'importante conseguenza che le cose immobili si sottrasse-
ro in ogni caso alla regola della inusucapibilità delle cose furtive [n. 44].
(62) Per quanto riguarda il trafugamento di una cosa del derubato
(contrectario rei alienae), esso fu inteso con questa doppia precisazione; che
la «cosa del derubato» (cd. res aliena) poteva anche non essere di sua pro-
prietà o nella materiale detenzione di lui, purché spettasse al ladro assicu-
rarne la detenzione al derubato; che il «trafugamento» (cd. contrectatio)
poteva anche non consistere nell'asportazione materiale della cosa mobile
al suo detentore (cd. amotio rei) e consistere invece nel fare un uso ano-
malo della cosa detenuta dal ladro e riservata alla detenzione del derubato.
Pertanto furono ritenuti autori di furto d'uso (fiirtum usus [n. 71]): il
comodatario che usasse la cosa a lui comodata fuori dai limiti concessigli
dal comodante; il depositano che facesse uso personale della cosa ricevuta
(esclusivamente a fini di custodia) dal deponente; il creditore pignoratizio
che utilizzasse la cosa che il debitore gli avesse data in pegno; pid un
generale il derentore della cosa che si rifiutasse di restituirla materialmente
al domino della stessa; perfino il domino di una cosa che, dopo averne
fatta la dazione in pegno a un suo creditore, gliela sottraesse furtivamente
(operando il cd. fitrtum rei suae).
(63) Per quanto riguarda la volontarietà dell'effetto furtivo da parte
del ladro, il dolo di costui fu denominato spesso, oltre che in altri modi,
«animusfrrandi» (volontà di rubare), o addirittura «animus lucrifaciendi»
(volontà di conseguire un lucro).
(64) Per quanto riguarda la contrarietà all'atto da parte del deruba-
te, si usò dire, per semplicità di linguaggio, che il furto era tale solo se
commesso senza l'assenso del domino (inv/to domino), mentre abbiamo
detto che vittima dell'illecito poteva essere anche il mero detentore della
cosa o l'interessato alla sua salvaguardia.
(c) La rapina (rapina, anche detta «bona vi rapta, nel senso di beni
strappati con la forza) fu, in sostanza, un'ipotesi aggravata di furto, molto
diffusa nel torbido sec. I a. C., che fu repressa con una disciplina speciale
dal diritto onorario e che la giurisprudenza preclassica inseri tra i delitti
civilistici in considerazione appunto della sua stretta analogia col furto (e
in parte anche con i'iniuria).
I2editto del pretore accordò, pit precisamente, un'azione per il qua-
druplo contro chi si rendesse autore di sottrazioni di cose altrui, e in par-
LA RESPONSABILITÀ DA INGIURIA, FURTO, RAPINA 355
ticolare di saccheggi, mediante impiego di gente armata o di bande orga-

nizzate di uomini anche se non muniti di armi (homjnibus armafis coac-
tisve»). La giurisprudenza classica successiva estese progressivamente la
configurazione del delitto anche all'ipotesi che non si fosse fatto ricorso a
bande, ma si fosse comunque impiegata violenza.
Jiactio vi bonorum raptorum in quadruplum del rapinato, essendo basata su
una concessione pretoria, era annale e cedeva il posto, dopo l'anno, solo ad un'actio
in factum tendente alla restituzione del valore della cosa rapinata. La condanna
comportava l'infamia. Si discusse, nei corso dell'età classica, se contro l'autore della
rapina spettasse alla vittima della stessa, oltre l'actio vi bonorum raptorum, anche
un'azione reipersccutoria. Giustiniano risolse a suo modo il dubbio, definendo
l'azione di rapina come actio mina, cioè intesa tanto al riottenimento della cosa,
quanto alla pena del responsabile.
86. La responsabilità da danneggiamento ingiusto. - Il sistema

romano della responsabilità primaria fece un progresso veramente decisi-
vo allorché, nel corso del periodo preclassico, le leggi pubbliche si dettero
rilevanza giuridica al delitto di danneggiamento ingiusto (damnum iniu-
ria datum). Si profilò, infatti, l'inizio di quella evoluzione (ancora però
non pienamente compiuta nel diritto romano giustinianeo) che avrebbe
portato gli ordinamenti giuridici moderni a ritenere che la cd. «responsa-
bilità civile» (o, come si usa anche dire, «extracontrattuale») si verifica es-
senzialmente quando un soggetto ponga in essere un atto ingiustamente
determinativo di un danno economico per un altro soggetto: donde l'ob-
bligazione del danneggiatore di risarcire il danneggiato per un importo
equivalente al pregiudizio economico subito.
La repressione del nuovo delitto fu introdotta, agli inizi del sec. III a.
C., dalla legge Aquilia de damno (più precisamente un plebiscitum), che de-
dicò al danneggiamento ingiusto il primo e il terzo dei tre capitoli (ckpita),
in cui si divideva, e stabili: nel capitolo primo, che chiunque avesse ucciso
schiavi o bestiame da gregge (pécudes) di proprietà altrui, fosse tenuto a pa-
gare al domino degli schiavi o degli animali (denominato all'antica come
en.:) il valore pid alto raggiunto dall'oggetto nel corso dell'ultimo anno
(quantum lfl 90 anno plifrimifrih>); nel capitolo terzo, che chiunque avesse
compiuto danneggiamenti materiali di altro tipo o di minore entità (sem-
plici lesioni a schiavi o a bestiame da gregge; uccisione di animali non com-
presi nel novero delle pecudes; distruzione o deterioramento di cose inani-
mate) fosse tenuto a pagare al proprietario il più alto valore raggiunto dal-
l'oggetto nel corso degli ultimi trenta giorni.
Come si vede, la regola generale era piuttosto quella del capra tertium, che
non quella del caputprimum. Ma non era questa 'asola singolarità di struttura del
testo aquiliano, perché la legge Aquilia, nel capra secundwm, intermedia tra i due
ora riassunti, stabiliva qualcosa che non aveva nulla a che vedere col danneggia-
mento e che riguardava invece l'adrti»/atio [n. 68]. Tutto ciò induce a sospettare
che il «testo» della lex Aquilia, cosf come era noto ai giuristi del successivo periodo
classico (che son quelli che più ce ne parlano), sia stato piuttosto il frutto di una
strarifìcaiione di leges precedenti.
Lazione spettante al danneggiato contro il danneggiatore (actio legis
Aquiliac) era un'azione penale e reipersecutoria al tempo stesso (dunque,
un'actic mina). Se il danneggiatore riconosceva davanti al magistrato di
aver provocato il danno (cioè rispondeva affermativamente alla domanda
sul se avesse provocato il danno: san damnum dcderi), l'azione (che in
tal caso era qualificata «confessorza») proseguiva contro di lui davanti al
giudice privato esclusivamente allo scopo di determinare, secondo i criteri
stabiliti dalla legge, l'ammontare pecuniario da pagare. Se viceversa il
danneggiatore negava di essere l'autore del danno (e cioè compiva la cd.
injitiatio dzmnr), la fase giudiziale serviva: anzi tutto ad accertare se cioè
avesse provocato il danno dopo di che, risultando al giudice che il danno
fosse stato prodotto proprio dal convenuto, quest'ultimo era condannato,
nel doppio del valore del danno (in duptum).
Titolare dell'azione aquiliana era originariamente soltanto il domi-
no civilistico degli oggetti danneggiati (l'èrus», diceva la legge). Ma in
età classica (e, sulla stessa direttiva, in età postclassica) furono accordate
varie altre azioni (ud/cs o infactum) in analogia alle previsioni della legge
Aquilia (»ad cxnnplum legis Aquiliae») anche a persone diverse dal domi-
no, che detenessero l'oggetto a nome suo (l'usufruttuario, l'usuario, il
locatario, il comodatario), nonché al possessore di buona fede dell'ogget-
to e (caso quasi sicuramente postclassico) al creditore pignoratizio.
La fattispecie del danneggiamento ingiusto venne progressivamente
elaborata in visione unitaria e analizzata in tutte 1e sue varie esplicazioni
dalla giurisprudenza predlassica, classica e postclassica. I requisiti essen-
ziali del delitto (e della sua perseguibilità in giudizio con l'azione aquilia-
na) risultarono, a seguito di questo approfondimento, quattro: a) l'evento
di danno subito da un soggetto; b) la dipendenza causale del danno da
un atto altrui; e) l'ingiustizia dell'arto dannoso; d) il vario tipo di volon-
tarietà del danneggiamento.
(a) Per quanto riguarda l'evento di danno subito da un soggetto (il
cd, danneggiato), vanno precisati tre punti: a) che il danno doveva con-
A RESI'ONSABIIJTA DA [)ANNEGGIA\IENIO INGIUSTO 357
sistere in una perdita di carattere economico (cd. «danno patrimoniale») e

non si estendeva alle mere sofferenze morali, al puro e semplice dolore
(cd. «danno morale») procurato al soggetto passivo; 14 che il danno pote-
va concretarsi tanto in una diminuzione patrimoniale (cd, «danno emer-
gente>)) quanto anche in un mancato e sicuramente prevedibile guadagno
(cd. «lucro cessante) della vittima; c) che il danno era, di regola, soltanto
quello inferto ad un oggetto materiale con mezzi materiali, cioè con azio-
ni fisiche (damnum corpore torpori illàtuin). A differenza dalle prime due
caratteristiche, che rimasero sempre approssimativamente identiche, la
terza caratteristica sub( deroghe sempre più numerose attraverso la con-
cessione di azioni derivate (actiones utile, c di actiones infactum [n. 23]) a
coloro i cui beni fossero stati distrutti o deteriorati per effetto di compor-
tamenti omissivi (es.: la mancata alimentazione di bestiame o di schiavi),
o anche per effetto indiretto di comportamenti non consistenti in aggres-
sioni fisiche (es.: la somministrazione di sostanze velenose in luogo di
medicinali). In diritto giustinianeo 'azione aquiliana giunse ad essere
considerata «azione generale», cioè applicabile a qualunque tipo di danno
patrimoniale (in factum generalis atti0).
(b) Per quanto riguarda la dipendenza causale del danno da atto al-
trui (cioè da atto compiuto da soggetto diverso dal danneggiato), questo
requisito di ovvia necessità implicò che la responsabilità fosse da escludere
quando l'evento dannoso fosse derivato, malgrado le prime apparenze, da
«forza maggiore» (vi; mai or cui resisti non potest) e da altre evenienze del
tutto incontrollabili dal proprietario (o chi per lui) della cosa che avesse
materialmente prodotto il danno.
(c) Per quanto riguarda l'ingiustizia dell'atto dannoso (o meglio, la
sua «antigiuridicità»), è evidente che non fosse tenuto al risarcimento chi
avesse compiuto l'atto dannoso nell'esercizio di un suo diritto (ed entro i
imiti concessi alla sua autotutela), oppure perché costrettovi da violenza
fisica altrui, da «stato di necessità o da cd. «legittima difesa; tutte esimenti
dell'antigiuridicità che già abbiamo imparato precedentemente a conoscere.
(d) Per quanto riguarda la volontarietà del danneggiamento, questo
requisito dette luogo (spesso in connessione con i rilievi attinenti al nesso
di causalità e alle esimenti dcl!'anrigiuridicità dell'atto lesivo) ad una ric-
chissimi serie di considerazioni giurisprudenziali di cui si possono nette-
re in rilievo soltanto due linee di massima: a) che il confronto con gli
altri delitti (solitamente determinato dal dubbio che fosse stato commes-
so uno di essi, anziché il delitto di danneggiamento) portò insensibilmen-
358 LE Oli 6JCAZIONI Dl RESPONSABILI ]À
re verso la conclusione che il dolo (elulzu) richiesto per la loro punibilità

fosse di solito qualcosa di più intenso della mera colpa (culpa); b) che la
necessità di valutare caso per caso la misura della responsabilità dell'agen-
te portò insensibilmente verso l'inclusione nella colpa delle sole (svariatis-
sime) ipotesi di negligenza, imprudenza, imperizia e verso la graduazione
della colpa stessa in «colpa grave, lieve, lievissima» (ai/pa lata, ai/pa levis
e cu/pa levissima).
87. Le altre obbligazioni di responsabilità primaria. - Altre ob-

bligazioni di responsabilità primaria, a prescindere da quelle inerenti ai
quattro delitti dianzi illustrati, derivarono dal «dolo (malefico) negoziale»
e dalla determinazione del «timore negozialc» [n, 181, nonché dalle ipote-
si di illecito che passiamo ad elencare.
(a) Ipotesi di ingiuria qualificata, cioè di illeciti affini all'in/una,
vennero perseguire dal pretore con azioni dirette a condanne equamente
proporzionate dal giudice (actiones in aequum ccnceptae [n. 241) e consi-
stettero in svariate manifestazioni di «conzumèlia», cioè di sprezzo o di
non adeguato rispetto verso altri soggetti giuridici, concretantisi in azioni
fisicamente non violente.
Tali: l'€offesa al pudore» (adtemptata pudicitia) di un soggetto giuri-
dico di sesso Femminile di qualunque eta o di un soggetto maschio impu-
bere verifìcantesi, ad esempio, nel distrarre dal suo compito l'accompa-
gnatore adulto di tali persone (còrnitem ahdzkere), o nel dire alle stesse
persone parole sconvenienti per istrada, nel pedinarle marcatamente e fa-
stidiosamence (adsectan); il «rnotreggio» (convfcium), cioè l'organizzazione
(o la istigazione alla organizzazione) di chiassate derisorie alle spalle di un
soggetto giuridico o dei suoi sottoposti; la «diffamazione (infamàtio),
cioè la diffusione sul conto di persone non presenti di voci, notizie, valu-
tazioni tali da lederne la reputazione.
(6) Ipotesi di furto qualificato furono quelle che dettero luogo ad
azioni speciali di cui abbiamo già parlato a suo tempo: l'actio rerum
amotarum» [n. 36], l'actio ,-a:ionibus disirahendip [ n. 39], l'actio de ti-
gno iuncto» [n. 44]. Si aggiungano il «furto o danno a carico del cliente
ospitato» (cioè il furto o il danno patrimoniale subiti a causa di ignoti dal
cliente di un capitano di nave, di un one o di uno stalliere durante la
permanenza nei loro esercizi) e il «taglio furtivo di alberi altrui» (delitto
già previsto dalle )UI Tavole): ipotesi che il pretore perscguf con la con-
ceione alla parve lesa di un'azione per il doppio.
LE ALTRE OBBLIGAZIONI DI RESPONSABILITÀ PRIMARIA 359
(c) Ipotesi di rapina qualificata furono: il «saccheggio in occasione

di calamità» (incendio, naufragio, cataclismi varfl, perseguito dal pretore
con un'un'azione per il quadruplo; inoltre il «danneggiamento in occasio-
ne di disordini popolari» (provocato cioè approfittando della turba, della
calca), perseguito dal pretore Con un'azione per il doppio.
(d) Il versamento o getto incauti (effitsum vel deicccum) era l'ipotesi
di versamento di liquidi o di getto di solidi dall'alto delle case nelle strade
o nei luoghi di pubblico accesso sottostanti. Se dal fatto conseguiva un
danno ad una cosa altrui (schiavi compresi), al domino dell'oggetto dan-
neggiato il pretore concedeva un'azione per il doppio contro l'abitante
dell'edificio (hahitàtor); se da esso conseguiva una lesione personale ad un
uomo libero (fosse o non fosse soggetto giuridico privato), all'offeso (o
all'avente potestà su di lui) il pretore concedeva contro l'abitante un'azio-
ne in quanto al giudice paresse equo; se infine dal fatto conseguiva la
morte di un uomo libero, il pretore concedeva contro l'abitante un'azione
popolare (esercitabile con preferenza dai familiari della vittima) intesa al
pagamento di una somma fissa a titolo di penale. La responsabilità era
addossata all'abitante dell'edificio (proprietario o non proprietario che ne
fosse) a titolo eccezionale di responsabilità oggettiva: solo in periodo po-
stclassico essa venne limitata ai casi di colpa.
(e) L'appoggio o sospensione incauti (positum ve1 suspensum) era
l'ipotesi di appoggio o sospensione di oggetti sull'alto delle case, con evi-
dente pericolo di caduta nelle strade o nei luoghi di pubblico accesso
sottostanti. Per questo solo Fatto il pretore concedeva un'azione popolare
intesa ad una penale fissa contro l'abitante dell'edificio cui fosse da attri-
buire il fatto pericoloso. La responsabilità dell'abitante era oggettiva per il
diritto classico, mentre fu limitata alla colpa in periodo posiclassico.
(f) La parzialità del giudice (litem suam facere) era l'ipotesi del giu-
dice che nel suo ufficio non si fosse comportato con la dovuta imparzia-
lità, provocando con ciò intenzionalmente un pregiudizio ad una delle
parti. Il disonesto agire del giudicante poteva andare dal vizio di procedu-
ra commesso ad arte (per esempio, un differimento eccessivo) sino al vi-
zio di valutazione del merito compiuto per dolo o per inescusabile errore.
In ordine a tutta questa vasta gamma di possibilità il pretore concesse alla
parte lesa un'azione in quanto paresse equo.
(g) Il falso in misurazioni agrarie (fzLrum modum clicere) era l'ipotesi
dell'agrimensore (agrimènsor) che, incaricato da due parti in controversia
di determinare i confini tra i loro fondi, avesse dolosamente operato false
misurazioni ed attribuzioni. Contro di lui il pretore dette alla parte lesa

un'azione per il danno subito da chi avesse interesse a che non fosse stata
operata la falsa misura (faisum rnodum rcnuntiatum non esse).
(b) La corruzione di schiavo altrui (coreuptio servi) era l'ipotesi di
chi avesse favorito la fuga di uno schiavo altrui o avesse esercitato sullo
stesso pressioni psicologiche tali da corromperne le disposizioni naturali
dell'animo (quindi la sua originaria fruibilità). Contro l'autore del fatto il
pretore attribuf al domino un'azione (actia servi corruptt) per il doppio.
(i) La violazione di sepolcro (sepulchrum violatum) era l'azione di
chi, violando l'altrui sepolcro, vi avesse seppellito un cadavere di persona
della sua famiglia o anche estranea. Al titolare del diritto sepolcrale era
concessa contro l'effratrore un'azione per il quanto paresse equo al giudi-
ce. Mancando la reazione del titolare era esercitabile da chiunque un'azio-
ne popolare intesa al pagamento di una multa.
(O Labuso di potere dei publicani consisteva in ogni ipotesi di ap-
propriazione di cose dei contribuenti, operata con violenza o comunque
illecitamente dall'appaltatore di imposte (publicanus) o dalla sua organiz-
zazione esattoriale (cd.familia). Alla parte lesa il pretore concesse un'azio-
ne per il doppio del pregiudizio subito.
(m) Lalterazione dell'albo pretorio (album corruptum) era ['ipotesi
di chiunque alterasse dolosamente le formulazioni degli editti giurisdizio-
nali affisse in pubblico nell'apposito albo (album praetorium) o su altri
materiali scrittori (papiri, pergamene, tavolette lignee ecc.). Contro l'au-
tore della corruzione il pretore concesse, a tutela della fede pubblica,
un'azione popolare intesa al pagamento di una forte somma.
88. Le obbligazioni di responsabilità secondaria. - L'inadempi-

mento di un'obbligazione di debito o dì responsabilità primaria (anzi, più
in generale, il mancato soddisfacimento del creditore) determinava a cari-
co dell'obbligato (o di altri eventualmente tenuti in questa ipotesi per lui)
il sorgere di un'obbligazione di responsabilità secondaria, avente ad og-
getto la rivalsa del creditore per la non ottenuta soddisfazione. Ma ovvia-
mente sarebbe stato eccessivo che questa regola astratta trovasse puntuale
e immancabile applicazione in tutti i casi specifici di inadempimento.
Pertanto, sopra tutto dopo l'introduzione della procedura formulare, cioè
nel quadro del diritto civile nuovo e del diritto onorario, la giurispruden-
za individuò una serie di ipotesi, in ordine alle quali non parve giusto ad-
dossare (imputa re) al debitore (o at-I iltri per lui) la responsabilità per
LE OBBLIGAZIONI DI RESPONSABILITÀ SECONDARIA 361
l'inadempimento, oppure parve giusto imputare al debitore l'inadempi-

mento solo se esso risultasse da lui più o meno intensamente voluto.
Senza addentrarci nella vasta selva dei casi e delle soluzioni parti-
colari, passiamo a delineare qui di séguito i soli orientamenti di massi-
ma del diritto privato: anzitutto con riferimento all'inadempimento so-
litamente ritenuto «non imputabile» (non attribuibile, non accollabile)
all'obbligato; secondariamente con riferimento all'inadempimento solita-
mente ritenuto <umpmabilca all'obbligato.
(a) Relativamente all'inadempimento non imputabile all'obbligato
l'orientamento di tutti i periodi storicamente ricostruibili fu, almeno in
via generale, costante. Si ritenne non imputabile al debitore (e pertanto
da sopportarsi, nelle sue conseguenze, esclusivamente dal creditore) ogni
ipotesi di inadempimento determinato da fatto non voluto dall'obbli-
gato e non resistibile da parte dello stesso.
Quindi: a) l'inadempimento provocato col suo comportamento vo-
lontario proprio dal creditore (per esempio, la voluta distruzione da parte
sua dell'oggetto dovuto); b) l'inadempimento dipeso da cause estranee
alla volontà del debitore e tali da non poter essere da lui, anche con l'im-
piego della massima diligenza, contrastate o tempestivamente evitate (per
esempio, la deliberata o incauta distruzione dell'oggetto dovuto ad una
calamità naturale).
Rispetto a questo secondo e vasto ordine di ipotesi, che ovviamente
non mancò di dar luogo a numerose contestazioni tra le parti, la casistica
delle fonti è molto ampia ed è tutt'altro che univoca nei concetti cui fa
capo: concetti come quelli dei caso (casto, casusfor:uitus), della forza mag-
giore (vis màior, vis cui resisti non potest), del danno fatale (damnum fata le),
dell'attacco dei pirati (t'is piratàrum), dell'incursione dei briganti (inn2rsio
lai-rònum), della calamità atmosferica (tempèstas) ed altri ancora. Tali ipo-
tesi sfociarono, in periodo postclassico-giustinianeo, in due categorie ge-
nerali, peraltro di senso molto approssimativo e non incontestato: a)
quella della forza maggiore (vis maio,), intesa come un avvenimento, sia
pur prevedibile e previsto, comunque irresistibile per le normali forze
umane, e in particolare per le forze del debitore; b) quella del caso fortuito
(casusfortùitus), inteso come un avvenimento, sia pur resistibile, verifica-
tosi però al di fuori delle normali possibilità di previsione, e quindi di tem-
pestiva ed efficace reazione, del debitore.
(6) Relativamente all'inadempimento imputabile all'obbligato
l'orientamento di base fu in tutti i tempi che esso fosse da attribuirsi a cause
diverse da quelle (di inimputabilità) dianzi descritte, quindi fosse da accol-

lareal comportamento volontario (commissivo od omissivo) del debitore
(cd.factum debitòris). Ipotesi vere e proprie di «responsabilità oggettiva» del
debitore per l'inadempimento non furono dunque mai chiaramente con-
cepite: l'inadempimento fu sempre tendenzialmente imputato al debitore
a titolo di responsabilità soggettiva, dipendente cioè dalla sua libera, non
coatta, non necessitata astensione dal provvedere alla prestazione dovuta
(per eum stare quo minuspraeszet»). Tuttavia la molteplicità dei casi con-
creti, delle questioni sollevate in sede giurisdizionale, delle riflessioni e di-
scussioni giurisprudenziali comportò che i casi eccezionali di responsabilità
oggettiva non mancassero e che le imputazioni per l'inadempimento a
titolo soggettivo oscillassero tra due poli estremi molto distanti tra loro:
quello della «responsabilità massima» (quasi ai confini della responsabilità
oggettiva) e quello della responsabilità minima (limitata ai soli casi di
chiara non intenzionalità dell'inadempimento).
All'interno del vasto arco intercorrente tra i due poli ora menzionati,
si profilarono e via via si precisarono, in analogia con la responsabilità
primaria per danneggiamento [n. 86], i distinti concetti del dolo e della
colpa, quest'ultima suddistinta in grave, lieve e lievissima. Ma il cammino
che portò a queste precisazioni fu comprensibilmente lungo e pieno di
incertezze e di contrasti.
(6') Nell'ambito del diritto antico (quindi delle procedure ordinarie
ad esso inerente e della giurisprudenza preclassica e classica ad esso riferen-
tesi) si differenziarono, in maniera peraltro molto approssimativa, i seguen-
ti tre gruppi di ipotesi di responsabilità per inadempimento volontario.
Un primo gruppo fu quello delle ipotesi di responsabilità pratica-
mente illimitata del debitore inadempiente per effetto del tipo di presta-
zione dovuta. Tali le fattispecie delle «obbligazioni negative» (cioè di non
fare) e delle «obbligazioni generiche» (cioè di dare cose appartenenti ad un
genere, e quindi cd. fungibili). Salvo che intervenissero cause del tutto ec-
cezionali di inimputabilità (del tipo della forza maggiore che inducesse il
debitore al fare contro voglia o che determinasse l'estinzione totale del «ge-
nere» dedotto in obbligazione), l'adempimento del debitore era pratica-
mente tanto agevole (pur se a costo, talvolta, di maggiori oneri sopra tutto
economici) che l'inadempimento volontario non poteva in nessun modo
essere ritenuto scusabile e fu quindi sempre e in ogni caso a lui imputato.
Un secondo gruppo fu quello delle ipotesi di responsabilità massi-
ma del debitore inadempiente per effetto del tipo di impegno volontaria-
LE OBBLIGAZIONI DI RESPONSABIlITÀ SECONDARIA 363
mente assunto. Tali furono una serie limitata di fattispecie in ordine alle
quali la prevalente coscienza sociale ritenne che il debitore, avendo rice-
vuto una cosa in «speciale affidamento», non potesse in nessun modo es-
sere scusato (salvo intervento di forza maggiore o di caso fortuito) per
non averla resa al creditore.
Relativamente a queste fattispecie si usò dire, con espressione contratta e me-
raforica, che il debitore, a prescindere dalle sue ulteriori obbligazioni (di dare, di
facere, di non farne), era tenuto verso il creditore a praestare custodian3, cioè a ga-
rantire che avrebbe fatto tutto il possibile per salvare l'integrità della cosa affidata
alla sua vigilanza, alla sua cura, alla sua attenzione: in caso di mancata restituzione
egli era responsabile verso il creditore senza che quest'ultimo dovesse provare la sua
specifica colpa (nine tu/pa»), quindi esclusivamente sulla base della «custodia» cui
era tenuto. Gli esempi più caratteristici di responsabilità per custodia furono: a)
quello dei comodatario nei confronti del comodante, per avergli questi affidato
gratuitamente e solo nel suo interesse la res commodata [n. 71]; b) quello del lavan-
daio (fi//o) e del sarto (sarcinàtor) nei confronti del cliente (locator aperis [n. 75]),
per il fatto che esercitavano normalmente il proprio mestiere in luoghi aperti al
pubblico e quindi esposti a grande pericolo di furti; c) quello del creditore pigno-
ratizio nei confronti del debitore che avesse compiuto il sacrificio di mettere in sue
mani un pignus (appunto mediante una datiopignoris In. 71]). Ed è quasi inutile
dire che nulla vietava peraltro che si pattuissero tra le parti anche clausole limitati-
ve di tanto estesa responsabilità.
Un terzo gruppo fu quello delle ipotesi di responsabilità commisu-
rate a( vario livello di diligenza comportato dalle specie delle singole
obbligazioni. Tale fu la gran massa dei rapporti di credito non rientranti
nei due gruppi di ipotesi precedentemente accennati: obbligazioni, dun-
que, di dare e di facere, con esclusione di quelle generiche e di quelle im-
plicanti la garanzia della custodia. Indirizzi precisi e dettagliati non si for-
marono. Può solo dirsi, piuttosto all'ingrosso, che la responsabilità del
debitore inadempiente fu subordinata alla volontarietà del suo inadempi-
mento: volontarietà che si espresse con i termini di «colpa» (tu/pa debito-
ris) o anche, senza troppo sottilizzare, di «dolo» (dolus debitoris), cioè con
termini che denunciavano la mancanza nel debitore della diligenza che
un buon capofamiglia (vale a dire un «galantuomo») avrebbe dovuto im-
piegare per tener fede al suo impegno (diligentia beni patris fami/iam).
(b2) Nell'àmbito del diritto nuovo (quindi delle procedure straordi-
narie ad esso inerenti e della giurisprudenza classica e postclassica da esso
influenzata), 1e ipotesi di inadempimento imputabile furono convogliate
verso una sempre piti sottile aderenza alle esigenze delle varie categorie di
obbligazioni. La regola relativa alle obbligazioni negative o alle obbliga-
364 LE OBBLIGAZIONI DI RESPONSABILrTÀ
zioni generiche rimase sostanzialmente immutata, ma in ordine ad ogni

altro tipo di obbligazione (quelle di dare di cose infungibili, quelle di
fare) i criteri di imputazione della responsabilità si affinarono, e conse-
guentemente si moltiplicarono, dando luogo, come passiamo subito a
vedere, ad un criterio normale della colpa lieve ed ad alcuni criteri ecce-
zionali a favore o a sfavore del debitore.
Criterio normale di imputazione della responsabilità, come già per il
diritto antico, fu quello della colpa lieve (culpa levis; cos( qualificata per
distinguerla dagli altri due gradi di colpa), cioè il criterio della mancanza
della diligenza dell'uomo medio o del «galantuomo» (di/igentia boni pz-
trisfami/ias»). Di regola, dunque, era richiesta nel debitore, ai fini del-
l'adempimento, l'esplicazione di una diligenza media (non eccessiva, ma
nemmeno minima) e l'obbligazione di responsabilità per inadempimento
nasceva in dipendenza di una piccola (ma non piccolissima) negligenza
dell'obbligato.
Criteri eccezionali a favore del debitore (cioè a svantaggio del cre-
ditore) furono; quello del «dolo» (dolus), nel senso specifico di intenzio-
nalità dell'inadempimento; e quello della «colpa grave» (culpa lista), nel
senso specifico dell'eccessiva negligenza nell'evitare l'inadempimento. Se
un debitore era chiamato responsabile solo dell'inadempimento inten-
zionale o, sia pure, dell'inadempimento causato da sua «grande negli-
genza», evidentemente egli era favorito di fronte alla media dei debitori.
Sul piano pratico la differenza tra i due criteri di favore era inoltre tan-
to poca che si affermò addirittura «il principio che la colpa grave è
equiparata al dolo».
Criteri eccezionali a sfavore del debitore (cioè a vantaggio del credi-
tore) furono: a) quello della «colpa lievissima» (colpa levissima), cioè della
mancata esplicazione di una diligenza particolarmente intensa richiesta ai
fini dell'adempimento (diligentia diligcntissirnipatrisfamiluas»); b) quello
della cd. «colpa in concreto» (nt/pa in concreto), cioè della mancata espli-
cazione da parte del debitore della diligenza a lui personalmente propria
nelle cose sue (»diligentia quarn dcbitor in sui, rebus adhibère so/et'). Que-
sti due criteri rappresentarono il massimo dello sfavore verso il debitore
inadempiente.
89. La responsabilità da mora nel pagamento e da frode dei cre-

ditori. Ipotesi particolari di inadempimento furono la morii so/vene/i e
la fi-aus creditorum. La prima fu un'ipored di «in2dempimenrn irriperfer--
MURA NEL PAGAMENTO E FRODE DEI CREDITORI 365
io» (cioè non portato a compimento), la seconda fu un'ipotesi di «ina-

dempimento indiretto» (cioè concretantesi nella predisposizione delle
condizioni necessarie a che potesse verificarsi l'inadempimento).
(a) La mora del debitore (mora so/vendi) era il ritardo dell'obbligato,
a lui imputabile, nell'adempimento dell'obbligazione. Se e finché l'adem-
pimento fosse ancora possibile e di interesse del creditore, non si aveva
vero e proprio inadempimento, ma «ritardo» (mora) generatore di una
particolare responsabilità del debitore (o di altri per lui).
Il momento iniziale del periodo di niora so/vendi (il cd. momento della «mes-
sa in mora») era costituito: nelle obbligazioni a termine Fisso, dal momento della
scadenza del termine; nelle obbligazioni senza termine fisso, dal momento della ri-
chiesta di adempimento» (interpe//àtio) da parte del creditor. In ordine all'interpe/la-
tio, il diritto classico riteneva sufficiente una richiesta non formale, in qualunque
modo fatta; anzi, anche senza richicsra, riteneva talvolta scaduta 'obbligazione (e
iniziata la mora) se era trascorso il tempo normalmente necessario all'adempimen-
to. Si avverta però che il diritto postclassico, attraverso una teorizzazione pid rigida
del fenomeno, fu orientato nel senso che la mora decorresse, di regola dal giorno
preciso di una formale ed esplicita «irnerpe/Latio», mentre solo eccezionalmente am-
mise che nelle obbligazioni a termine la scadenza del termine equivalesse alla inter-
pellatio del creditore («dio interpèllat pro homine>i).
Effetti della mora nel pagamento erano: a) la «protrazione dell'ob-
bligazione» (perpetuatio obligationii) sino al giorno dell'effettivo adempi-
mento, secondo la regola generale, ma con l'aggravante, per le obbliga-
zioni di «dare», che se la cosa perisse o si deteriorasse prima dell'adem-
pimento, anche per caso fortuito, dovesse sopportarne le conseguenze il
debitore; b) l'obbligazione del pagamento degli «interessi di mora» (usu-
rae moratoriae), che peraltro valeva nei soli giudizi di buona fede ed era
perciò determinata dal giudice (onde si parlò di «usurae quae officia io-
dico praestantur>).
La mora era passibile di sanatoria (purgatio), se il debitore ritardata-
rio finalmente offriva al creditore l'adempimento del capitale (della cd.
5cn$) e degli eventuali interessi di mora, senza che il creditore avesse giusto
motivo per Opporsi.
(I,) La cd. frode dei creditori (fraus creditorum) consisteva nella do-
losa alienazione di propri cespiti patrimoniali fatta dal debitore allo scopo
di creare o aggravare la propria insolvenza, danneggiando con ciò indiret-
tamente i creditori. Della ipotesi si occupò il diritto onorario, che volle
tentare, mediante la concessione di alcuni specifici rimedi, di eliminarne,
nei limiti del possibile, gli effetti.
I mezzi giudiziari concessi ai creditori frodati in periodo classico non sono

sicuramente noti. Sembra che essi consistessero: a) in una «restituz'io in integrum»,
concessa allo scopo di porre nel nulla gli atti fraudolenti; 1') in un «interdictum
fraudatorium», concesso contro il terzo acquirente conscio della frode (sci ens frau-
dir) allo scopo di costringerlo a restituire quanto avesse ricevuto dal debitore. Nel
diritto giustinianeo i due rimedi classici furono unificati in una azione unica, che
viene denominata, in qualche testo probabilmente interpolato, «arto Pauliana»:
una azione intesa alla «revoca» degli atti fraudolenti.
Sottoposti a revoca erano soltanto gli «arti di alienazione» compiuti dal debi-
tore a datino dei creditori, sia che essi fossero atti positivi (es.: trasferimento di
proprietà), sia che essi fossero atti negativi (rinunzie a crediti, patientia nella estin-
zione di un diritto reale per non usu4. Sottratti alla revoca erano invece i compar-
tamenti di rinunzia ad un arricchimento, e quindi i casi di mancato acquisto.
La frode dei creditori rilevava solo se all'etemento oggettivo del-
l'evento di danno (evèntus damni, evento di pregiudizio economico per i
creditori) si aggiungesse l'elemento soggettivo della volontà della frode
(consuliumj*4udis), cioè dell'intento del debitore di recare per l'appunto
un pregiudizio ai creditori. Inoltre, gli atti di alienazione a titolo oneroso
erano revocabili, come si è detto, solo se il terzo acquirente avesse avuto
la consapevolezza della frode contro i creditori (scientia J*audis).
L'evento di danno non corrispondeva alla insolvenza generica, ma doveva
consistere in una «insolvenza specifica e concreta»: essa non poteva dirsi realizzato
quando la frode, pur essendo coscientemente perpetrata e oggettivamente attuata,
non avesse avuto la conseguenza della irreparabile e accertata insolvenza del debito-
re. Pertanto non era a parlarsi di evento di danno, se non si rosse preventivamente
operata a carico del debitore una missio in bona rei servandae causa [n. 26].
CAPITOLO XV
LA SUCCESSIONE NEL PATRIMONIO PRIVATO
SOMMARIO: 90. La successione nel patrimonio privato. 91 La chiamata da testamento.

92. La chiamata senza testamento. - 93. La chiamata contro il testamento.
94. Lacquisizione successoria, - 95. Le conseguenze della successione. -.- 96. La
successione per legato e per Fedecommesso.
90. La successione nel patrimonio privato. - La morte oppure la

perdita della libertà o della cittadinanza (cioè la cd. capitis deminutio
maxima o media) implicavano l'eliminazione del soggetto giuridico dal
novero delle persone sui iuris. Almeno in linea astratta, posto che la mor-
te pone fine a tutto (mors òmnia sòlvit), sarebbero dovute venir meno te
sue potestà familiari, i suoi diritti assoluti e relativi si sarebbero dovuti
dissolvere, i suoi debiti si sarebbero dovuti estinguere, i culti familiari (i
cd. sacra familiaria) sarebbero dovuti restare privi di chi li accudisse e cosf
via dicendo. Questo esito avrebbe avuto, peraltro, conseguenze pratiche
rovinose per i familiari dello scomparso, dannose per i suoi creditori, pre-
giudizievoli per l'ordine sociale: basti pensare al fatto che i beni dello
scomparso sarebbero senz'altro divenuti cose di nessuno (res nuilfu,) e sa-
rebbero stati quindi esposti alla rivalità tra coloro che riuscissero ad «oc-
cuparli» per primi {n. 441.
Ecco perché il diritto privato romano provvide sin dai più antichi
tempi a predisporre un regolamento inteso ad evitare la dissoluzione del
patrimonio del soggetto quando questi fosse venuto meno e ad assicurare
la trasmissione del patrimonio stesso, nella sua totalità o in singoli cespiti,
ad altri soggetti giuridici: soggetti, se del caso, anche preventivamente de-
signati da chi ne era stato il titolare. Furono regole dapprima rudimentali
e imperfette, essenzialmente volte a distribuire i discendenti agnatizi del
368 LA SUCCESSIONE NEL PATRIMONIO PRIVATO
soggetto scomparso in nuove famiglie potestative ed a ripartire tra queste

i cespiti del suo patrimonio: regole che peraltro divennero nei secoli suc-
cessivi sempre piti elaborate, complete, minuziose, anche e sopra tutto a
causa del ricchissimo apporto che ad una materia di tanto vivo interesse
pratico dette la giurisprudenza, a cominciare da quella pontificale.
Il termine che, sin da tempi assai risalenti del periodo arcaico, stette
ad indicare nel loro complesso i cespiti patrimoniali di un soggetto defun-
to (e di quelli a lui assimilati) fu il termine di eredità (herèditas) ed «eredi»
(ho-cs o hcrèdes) vennero corrispondentemente denominati colui o coloro
che del patrimonio acquistassero in tutto o in parte la titolarità. Quanto
ai suoi contenuti l'eredità: a) in un primo momento fu limitata ai soli og-
getti non liberi della famiglia del defunto, cioè a quelle che pit tardi si
dissero le sue «cose màncipi» (quindi, con esclusione dei figli di primo gra-
do, che anzi acquistavano per effetto della scomparsa di lui l'autonomia fa-
miliare, e dei relativi ulteriori discendenti, che passavano sotto la potestà
dei figli maschi di primo grado); b) in un momento successivo fu estesa
anche alle cose non màncipi (cioè alla cd. «pecunia»); c) in un terzo mo-
mento venne ritenuta inclusiva anche dei culti domestici e dei diritti ed
obblighi relativi; d) in un quarto momento fu portata ad implicare, per chi
la ottenesse, anche la titolarità dei suoi crediti e la responsabilità per le sue
obbligazioni passive; e) in ogni momento furono peraltro considerate in-
trasmissibili ereditariamente certe situazioni giuridiche attive o passive del
defunto, causa il loro carattere strettamente personale: il diritto di usufrut-
to [n. 531, quello di uso {n. 541, i crediti da mandato [n. 571, taluni crediti
o debiti di responsabilità primaria [n. 84] ed altro.
La giurisprudenza preclassica e classica inquadrò acutamenre il fenomeno ere-
ditario entro il piii ampio concetto della successio in (universurn) ius, anche detta
«succcssio in Lacwm et ius» (<successione nell'intero patrimonio», «successione nella
situazione giuridica del defunto»), intendendo sottolineare che essa realizzava
un'ipotesi di subingresso di un soggetto giuridico (il «succèsson) nel patrimonio
giuridico (<ius»), cioè nel complesso delle situazioni giuridiche attive e passive (in
quanto rrasmissibili), di un precedente titolare (l'<antecèsson: l'antecessore» o pre-
decessore). Per designare l'anteccssor, si usò largamente anche l'espressione ellittica
«de cuius» (da «is de cjlius herediz'ate àgitur» colui della cui eredità si tratta).
Ma ecco, a rendere più facilmente comprensibile la materia, un brevissimo
riepilogo storico della stessa, con riguardo ai vari «sistemi normativi» [n. 6] della
vicenda giuridica romana.
Nel sistema del jus Quiritiu,n, la morte (o capitis deminutio) del paterfamilias
non importava necessariamente la dissoluzione del suo «mancipium» perché i fui
in senso stretto (cioè i discendenti maschi di primo grado) diventavano a loro volra
LA SUCCESSIONE NEL PATRIMONIO PRIVATO 369
svalutazione giuridica ma ssim a o media [n. 81 alone

tra ìi I arrogazione di altro capofam,g].a Cn. 34]
vendita Forzata dcl patrimonio [o. 26]
libraI, [heredis institutio indispensabili

per testam coro 4 pro torto 1 exh ered aL io i
I tripartito I substitotio heredis ccc.
Laltn L
[heredis sui
adgnatus pioxìntus
I civile i
ge nttles
L
r01•j0 onde liberi (sui e emancipatO
senza per diritto
j onorario
I ordo onde lcgitimi
testamento ordo onde cogna ti
[ordo onde ir ci fixor
a causa
di morte
{discendenti
Giustiniano ascendenti e fratelli germani
con
Urti versa
I INov. 118 Fratelli consanguinei e uterini
altri collaterali
(coniuge superstite?)
E omissione di filii o di liberi: flLtllità

contro il io!a zio ne dell'affetto parentale querela
testamento I
i inolficiosi los tamam e nt i
Succ.essio, e
per fedecnmmesso di eredità Cn. 96 sub t/]
heredos SLL i (con b e nef. di astensione)

ipso toro -I heredos necessari i (schiavi li bern ti e
a cau sa di mor- istitu tt i: con bene fic io di sePara z.)
acquisto del [
te: pa rt 'col arI patrimonio
per adizione (con benelicio di inveni ano)
indegnità. incapacità di acquistare) separazione

Colle essa al creditori
tra vivi
[per vindicationem
paicolarc I per damnationcm
legati j sinendi modo
a causa di [ per praeceptionem
mortel
[ed ecomm ess particolari (nel testamento o fuori)
T.woi.s XVIII: La successi tino universale o particolare (con speciale riguardo a quella a causa di
morte (11. 9042.
pa:resfamiliarum e rimanevano tradizionalmente uniti in «consortium» (consorzio

fraterno»), continuando ad insistere tutti insieme sui patrimonio filmiliare (,fasi-
Zia» in senso oggettivo, di cui il nucleo era costituito dalle «i-cs niànczpì» [n. 31]).
Raro fu il caso che i fratelli decidessero di sciogliere il loro consorzio (cd. consor-
tium ercto non cito», cioè non diviso), ripartendosi la famitia tra loro; probabile fu
che il pater, ove fosse privo di discendenti, si precostituisse in vita un successore
mediante ladrogatio (arrogazione) di un altro paterfami/ias, che diventava suo filius
inpotestate. Quanto alla «pecunia», la quale non costituivafarnilìa ed era estranea al
mancipium, è buona congettura che il pater provvedesse a distribuirne la possessio
tra persone di sua fiducia prima della morte, oppure provvedesse tempestivamente
a stabilire per esplicito (con un «legem dicere», un «legare», un «legatutn) a quale
tra i figli (o eventualmente anche tra estranei al gruppo familiare) egli volesse che
la possessio ne fosse attribuita dopo la propria morte.
Il itis legitimum vetus (specie con le leges XII tabularum) disciplinò e dettagliò
il regolamento originario in relazione alle molteplici potestates derivanti dalla disso-
luzione del mancipium unitario delle origini, la quale si andava frattanto verifican-
do. Mediante l'introduzione dell'actio familiae (pecuniacque) erciscundae» (»azione
divisoria del patrimonio ereditario»), esso garanti la possibilità di divisione giudizia-
ria del consortiurn ad istanza di uno dei fratres [n. 32]. Per 'ipotesi di mancanza di
discendenti (di sui herea'es), esso determinò i soggetti (adgnati e, in subordinata, gen-
ti/cs) cui dovessero essere attribuiti i diritti sulla «familia pecuniaque», facendo salvo
il caso cile una diversa attribuzione (sia delle res mancz:pi sia di quelle nec manczpO
fosse stata fatta prima di morire (mediante «legata») dal pater.
Nei sistema del ius civile vetta preclassico, sopra tutto per influenza della giu-
risprudenza pontificale e laica, si affermò compiutamente il concetto di «hereditam,
comprensivo dei sacra familiari: heredes furono, per conseguenza, denominati tutti
i successibili indicati dalla legge decemvirale ed in più (non si può precisare quan-
do) anche le donne. Ma al paterfamilias (e cosf pure alla rPIUIiCT familiarmente au-
tonoma, cui peraltro era negata la potestas sui fili) fu riconosciuto, a titolo prefe-
renziale, il potere di nominare a sua volta erede, mediante il «iestainentuin per aes et
librani» (testamento iibrale»), chiunque (familiare o estraneo) egli volesse, purché
questa sua istituzione di erede (herea'is institutio) fosse accompagnata dall'espressa
diseredazione (exheredatio) degli eventuali heredes sui e con l'implicazione che l'ere-
de 'estainentario (bei-cs institutus) avesse la responsabilità dei suoi debiti e il carico
di provvedere ai culto dei sacra familiari. Solo subordinatamente all'heredis institu-
tio il pater (o, pid in generale, la persona sui iuris) poteva inserire nel testamento
legata od altre disposizioni particolari.
Il ha honcrarium preclassico e classico vivificò e migliorò notevolmente il si-
stema ereditario civilistico, sopra tutto mediante l'istituto della «bonorum possessio»
(possesso para-ereditario del patrimonio» [n. 26]), che i praelores usarono concede-
re ad un triplice scopo: a) per estendere la successio, in mancanza di testamento, an-
che ad altri soggetti oltre quelli indicati dalla legislazione decemvirale (bonorum
possessio «sine tabulis», cioè «in mancanza di tavole testamentarie»); b) per favorire i
successori indicati nel testamento ai fini dell'acquisizione e della tutela dei bona
LA SUCCESSIONE NEI, PATRIMONIO PRIVATO 371
loro assegnati (bonorum possessi, «sccundum tabutas», cioè «a supporto delle tavole
testamentarie»); c) per ammettere alla successio anche soggetti che il de cuius avesse,
nel suo testamento, tralasciato di nominare (bonorum possessio «contra tabulas», cioè
«in contrasto con 1e tavole testamentarie»). Altri sviluppi della successione contro il
testamento furono comportati, su suggestione della giurisprudenza preclassica e
classica, dalla prassi giudiziale dei centumviri.
Il ius novum e la giurisprudenza del periodo classico e di quello postclassico,
accanto a sviluppi che saranno descritti a suo tempo, operarono in modo apprezza-
bile: prima per il «coordinamento,,, poi per la «Fusione» dei sistemi dell'hereditas e
della bonorum possessio. Sistemi che nella compilazione di Giustiniano erano ormai
unificati spesso nella «successio in izts dejtncti>, anche se furono mantenute le origi-
narie diverse terminologie.
Presupposto della successione nel patrimonio del defunto (successio
in ius defrncti terminologia unificante che adottiamo per comodità di di-
scorso) fu, quanto meno a partire dal periodo preclassico, la chiamata alla
successione (vocatio ad hereditatem o ad bona defrnct1), cioè la designazio-
ne del soggetto destinato ad essere erede o possessore paraeditario dei beni.
Il diritto romano conobbe tre tipi fondamentali di vocazione successoria:
a) la vocazione testamentaria (vocatio ex testamento); b) la vocazione senza
testamento (vocatio ah intestato), che aveva luogo in mancanza di chiamata
testamentaria; c) la cd. chiamata in contrasto col testamento (vocatio con-
tra testa menturn), che aveva eccezionalmente luogo, a dispetto della volon-
tà testamentaria del de cuius, solo in certi casi e subordinatamente a certi
presupposti. Quando vi era un testamento, era anche possibile che singoli
cespiti fossero attribuiti a specifici beneficiari mediante legati (legata) ve-
rificandosi con ciò (secondo la sistematica postclassica) anche una succes-
sione in singoli cespiti (successio in singulas re, dei legatariò. Dentro o al
di fuori del testamento poterono in fine essere disposti anche, come vedre-
mo [n. 96], dei fedecommessi (fideicommissa).
A prescindere dai casi eccezionali di chiamata contro il testamento, la voca-
zione testamentaria prevaleva su quella senza testamento in questo senso: che agli
eredi testamentari (con esclusione, dunque, degli eredi ah intestato) doveva andare
tutto intero il patrimonio «successorio» anche nellipotesi che il testatore avesse di-
sposto solo in ordine a una parte di esso (od anche quando, avendo il testatore di-
stribuito tutto il patrimonio successorio tra pi6 eredi, uno di questi fosse venuto
meno). Si diceva pertanto, con formulazione in verità piuttosto ambigua, che
«nemo pro parte testatus pro parte intestatus dccèdere potesi» (letteralmente: nessuno
può morire avendo testato per una parte del suo patrimonio e non avendo testato
per il resto), volendosi significare (si badi bene) che chi avesse testato solo pro par-
te, cioè solo per una parte del suo patrimonio, avesse con ciò implicitamente esclu-
so applicazione della successione ab intestato per il resto [n. 91].
372 Lk SUCCESSIONE NEL PATRIMONIO PRIVATO
Il discorso non sarebbe completo, se non si segnalassero due ipotesi

particolari di acquisto a causa di morte di diritti di un soggetto giuridico:
a) quella della donatio mortis causa; b) quella delle mortis causa capiones.
(a) Per donazione a causa di morte (donatio mortis causa) il diritto
preclassico e classico intesero ogni negozio (inter vivos) di donazione «reale»
(attuata cioè mediante il trasferimento del dominio di singoli beni dal
donante al donatario), nel quale alla causa di donazione [n. 17] si accom-
pagnasse una «causa di morte», cioè la funzione di arricchire il donatario
(con effetto immediato) in vista di un imminente pericolo di morte del do-
nante e della prevedibile premorienza di quest'ultimo al donatario stesso:
se il pericolo imminente di morte non si traduceva tempestivamente in
realtà, o se il donatario premoriva al donante, al donante spettava il diritto
di chiedere il ritrasferimento del dominio degli oggetti donati.
(b) Per guadagno a causa di morte (mortis causa copie) si intese ogni
altro acquisto a causa di morte che non avvenisse a titolo di successione
ereditaria o di donazione a causa di morte: di cui cioè la morte di un
soggetto fosse soltanto la circostanza che mancava per la sua efficacia. Per
esempio, la ricezione di una somma di danaro da parte di chi fosse stato
istituito erede da un terzo sotto condizione appunto di beneficare preven-
tivamente il ricevente.
91. La chiamata da testamento. La vocazione basata sul testa-

mento (vocatio ex testamento) fu la chiamata successoria di gran lunga più
usuale in Roma (e prevalente, come si è detto, rispetto alla vocazione
intestata). Per testamento (testamentum) si intese, più precisamente, il ne-
gozio unilaterale (orale o scritto), normalmente compiuto alla presenza di
testimoni (testes), mediante il quale il de cuius (soggetto giuridico, ma-
schio o femmina che fosse) determinava la sorte del suo patrimonio (in
ordine ai cespiti trasmissibili) per il tempo successivo alla sua morte.
Il discorso relativo alla vocazione testamentaria comporta che si parli: a) delle
principali forme testamentarie ordinarie; 6) delle forme testamentarie speciali; c)
dei contenuti del testarnentjon d) della capaciti di restare; e) della capacità di essere
chiamati restamenrariamente a succedere: f) dei modi di revocabilità dell'arto; g
dei casi di sua inefficacia; h) dei surrogati del testamento; i della presa di cono-
scenza dello stesso da nrre del pubblico.
(a) I principali testamenti ordinari, che potevano cioè essere fatti da
tutti i soggetti giuridici privati (sempre che fossero capaci di testare), fu-
rono: a) il testamentum calatis comitiis (curiatis); 6) il testamentum per aes
LA CHIAMATA DATESTKMENTO 373
et libram; c) il testa mentum iure praetorio factum; 4) il testamentum triper-

titum. Sorvolando sul primo, che era dei tutto disapplicato in tempi sto-
rici, ci fermeremo sugli altri tre.
(a-') Il testamento librale (testamcntum per aes et Iihram), caratteristi-
co del sistema del diritto civile, fu un elaborato della giurisprudenza pon-
tificale successivo alle Dodici Tavole e consistette in un'ingegnosa applica-
zione della mancipazione, cioè di un negozio tra vivi [n. 44]. Il testatore
mancipava in blocco il proprio patrimonio (familiapecuniaque) ad un ac-
quirente di fiducia familiae emptor, dandogli l'incarico di distribuirlo,
dopo la propria morte, a persone da lui designate mediante una conte-
stuale dichiarazione (nuncupàtio). Per far sI che l'obbligo dell'acquirente
assumesse carattere giuridico) costui doveva pronunciare a sua volta un
solenne impegno a tenere il patrimonio in rftolarità puramente fiduciaria
(quindi a ritrasmetterlo al testatore ove questo cambiasse idea e, se non
intervenisse la revoca, ad attenersi alla sua dichiarazione).
Col passare del tempo divenne tuttavia assolutamente ovvio che la mancipatio
farniliae (pecuniacque) fosse puramente fittizia (dicis gratia), sicché la dichiarazione
delfamitiae emptor si limitò all'impegno di fare da esecutore testamentario, cioè da
curatore dell'esatto adempimento delle disposizioni contenute nel testamento. Di
piti: già in età preclassica divenne prevalente l'uso di scrivere le disposizioni testa-
mentarie su tavolette cerate (la cui autenticità veniva garantita dai sigilli del fami-
tiae emptor, del Libripens e dei cinque testes della mancipztio) e di far consistere la
nuncupatio testatoris in un riferimento ratto da costui al contenuto delle tavolette
stesse (haec ita ut in his tabuli, cerisque scripta sunt). Il testamenujm puramente
orale (cd. «testamentum per nuncupatianem», in senso proprio) cadde pertanto pra-
ticamente in disuso, pur senza essere mai espressamente abolito.
(a2) Il testamento pretorio (testamentum iurepraetoriofactum) derivò
dall'iniziativa del pretore urbano di concedere il possesso para-ereditario
del patrimonio del defunto (bonorum possessio secundurn tabulas [n. 26]) a
coloro che fossero stati beneficiati in un testamento civilistico reso irrego-
lare dalla mancanza della solennità della mancipazione: di concederlo,
quindi, in concordanza con il contenuto delle tavole testamentarie.
Il pretore, ritenendo che ormai l'importanza dell'atto consistesse essenzial-
mente nella testimonianza dei sette astanti (il familiae emptor, il librzpens e i cinque
testes mancipationis) si accontentò di quest'ultima, e in particolare si accontentò
della esibizione delle tabulae munite di sette sigilli. La bonorum possessio secundum
tabula, divenne cum re (cioè «inclusiva deIl'hereditas») con Antonino Pio, il quale
concesse al bonorum possessor il potere di paralizzare, mediante un exceptio doti, an-
che l'azione di reclamo dell'hercditas (l'bereditatispetitio) esercitata contro di lui da-
gli heredes ab intestato civili,
(a3) Il testamento tripartito (testamcntum tripertftum), cosf denomi-

nato da Giustiniano, si formò in età postclassica attraverso la fusione del
testamento civile e di quello pretorio e in connessione con la caduta di
ogni diversità tra eredità e possesso para-ereditario (bonorum possessi o).
Esso doveva essere redatto e sottoscritto dai testatore in presenza di sette
testimoni (ai quali il contenuto dell'atto poteva anche essere tenuto segre-
to) e i suggelli dei testimoni servivano a garantirne la attendibilità.
(/') Forme testamentarie speciali furono: a) l'antichissimo «testamentum in
procinctu» (cestamento sul piede di guerra»), pronunciato dal milite (di quei tem-
pi) nell'imminenza della battaglia davanti ai propri commilitoni, che ne avrebbero
riferito il contenuto in caso di morte del testatore; b) il «testarnentum militio' ((te-
stamento militare»), completamente libero da vincoli di forma, introdotto dal ius
novum dell'età augustea a favore dei militari in servizio (e non valido oltre un con-
gaio periodo successivo al congedo) sopra tutto in considerazione della loro inespe-
rienza giuridica, accresciuta dal fenomeno dei molti provinciali che militavano nel-
l'esercito; c) il «tcstamentum tempare pestis cònditum (fatto in tempo di epidemia),
posrclassico, che poteva essere testimoniato anche da meno di sette persone o da
persone che non avessero materialmente assistito alla sua scrittura; si) il «testamen-
t,jm ruri còndituin» (fatto in campagna), postclassico, cui erano sufficienti cinque
testimon?, in considerazione dello spopolamento delle campagne.
Agevolazioni varie furono concesse in età postclassica anche ai ciechi, agli
analfabeti, a coloro che testassero a favore della chiesa cattolica o per finalità reli-
giose. Giustiniano pretese inoltre formalità speciali per due delicate ipotesi, già
precedentemente profilatesi nella prassi: a) il cd. «testamentum parèntis inter libero›
(testamento paterno per i figli), consistente nella ripartizione (da effettuarsi dopo la
morte) dei propri beni ai liberi (cioè ai figli sui od emancipati), in sostanziale ma
non completa adesione a quanto spettante agli stessi per successione intestata; 6) la
cd. «a'ivisia intcr liberom (divisione tra i figli), consistente nella stessa Operazione,
messa in esecuzione però dal genitore quando fosse ancora in vita (precludendosi
pertanto la possibilità di cambiare volontà prima della morte).
(c) Il contenuto essenziale del testamento civilistico (nella sua forma
più evoluta) e degli altri testamenti ordinari (il cd. «caput etfitndamentum
totlus testamenti>)) fu la disposizione detta istituzione di erede (herea'is
institzUio), cioè la chiara ed inequivoca designazione del chiamato, o dei
due o più chiamati dal testatore alla sua successione (es.: «L. Titius hèrcs
èsto»). Ad essa doveva accompagnarsi: a) per il diritto civile, l'espressa
diseredazione dei figli in sua potestà (exheredàtio degli herceles sui), cioè
l'esplicita esclusione dei discendenti che altrimenti sarebbero stati di di-
ritto i suoi propri eredi (sui hcrèdes aia instituèndi sani aia exhcredandi»);
b) per il diritto onorario, l'espressa diseredazione di tutti i figli (sia sui
sia emancipati: cd. liberi).
LA CHIAMATA DA TESTAMENTO 375
Institutio ed exherea'atio reclamavano l'uso di verba sollemnia, di locuzioni so-

lenni tradizionali: solo in periodo postclassico con Costantino, fu ammesso che la
volontà di istituire e di diseredare potesse risultare attraverso l'uso di qualunque
espressione. La diseredazione esplicita dei sui heredes (o dei liberi) era riservata ov-
viamente ai testatori di sesso maschile ed era sopra tutto alle origini (e prima che si
profilasse, come vedremo a suo tempo [n. 93], la impugnabilità del cd. «testamentum
inofficiosum»), dalla esigenza di richiamare il testatore maschio, se provvisto di filii
e nepotes agnatizi (cosa che era esclusa per i soggetti di sesso femminile), alla grave
responsabilità che si assumeva non istituendo eredi 'e persone della sua discendenza.
(ci) La qualità di erede istituito (heres institutus o scriptus) postulava
l'attribuzione a lui di tutto e indistintamente il patrimonio ereditario (as
hercditarius) oppure, in caso di piti istituiti, di una quota dello stesso. In
quest'ultima ipotesi, mancando o venendo meno uno o pid coeredi, le
loro quote si accrescevano [n. 951 agli eredi superstiti (in applicazione del
principio «nemo pro parte testatu: pro parte intestatus decèdere potesh).
L'istituzione di erede, pertanto, non poteva avere riferimento ad un cespite de-
terminato (institutio ex certa re)) o esser fatta con detrazione di un determinato ce-
spite (iwtitutio excepta re) perché ne sarebbe conseguita la nullità del testamento.
Tuttavia, la giurisprudenza classica, ispirandosi al favor testamenti, opinò che in
queste eventualità non dovesse ritenersi invalida la disposizione istirutiva dell'erede
(e quindi il testamento), ma dovesse ritenersi invalida la menzione della certa res (la
disposizione valeva cioè detracta rei certac mentione) e suggeti che le indicazioni
specifiche del testator fossero eseguite, nei limiti del possibile, in sede di divisione.
(c2) I2istituzione di erede poteva essere subordinata a condizione so-
spensiva, ma non poteva essere fatta a termine, cioè non poteva avere ef-
ficacia limitata nel tempo {n. 191. Ciò perché non era concepibile che,
una volta acquistata la qualità di heres, la si potesse perdere: «semel heres
semper heres» si usava dire (<una volta erede sempre erede», salvo, benin-
teso, che il testamento fosse revocato). Pertanto il termine (iniziale o fina-
le che fosse) si considerava non apposto.
(c3) Numerose altre disposizioni particolari, tutte però subordinate
nella validità alla presenza dell'istituzione di erede, potevano essere conte-
nute nel testamento. Di esse parleremo nei luoghi opportuni, limitandoci
qui a segnalare solo l'eventuale designazione di un erede di riserva: la
sostituzione dell'erede (substitutio heredis).
Di tale sostituzione testamentaria si conoscevano due tipi: a) la substitutio
vulgaris 6) la substitutio pupillarii. La «substitatio vuluàris» (<sostituzione ordina-
ria))) era la nomina di un altro o dì altri berci/cs «sostituti», per il caso che erede
nominato per primo (Iheres institutus) premorisse al testàtor o comunque non ac-
quistasse leredirà. La «swbsti&tio pupillàris» (sostituzione pupillare») era la nomina
376 LA SUCCESSIONE NEL PATRrMONIO PRIVATO
di un heres da parte del testatore (maschio) al proprio discendente impubere (anche

se da lui non istituito erede testarnentarìo) in vista dell'ipotesi che questi morisse
prima di raggiungere la pubertà (cioè durante la condizione di «pupillus» soggetto
a tutela [o. 39]) e quindi prima di acquistare la capacità di disporre testamentaria-
mente, a sua volta) del patrimonio ereditato.
(d) La capacità di testare (cd. testamenti factio attiva») seguiva le
regole generali della capacità giuridica e della capacità di agire) salvo che
non potevano testare: a) le vittime di svalutazione giuridica massima (ca-
pitis deminutio mar/ma), con la conseguenza che il testamento da loro
fatto anteriormente fu considerato nullo sin tanto che non intervenne a
salvarlo la finzione della legge [ti. 9]; b) gli impùberes (mentre, dopo i
tempi arcaici della loro totale incapacità giuridica, potevano testare le
mulieres); e) i latini luniani [ o. 46].
Nel corso dell'età classica i fllùfarnilias furono eccezionalmente ammessi a
restare in ordine al peculium caspense (nonché, per il diritto posrclassico, anche in
ordine al peculiurn quasi castrense [n. 34]) e i servi publici [n, 10] acquistarono la
capacità di testare in ordine ad una metà del proprio peculio.
(e) La capacità di essere istituiti eredi testamentari (cd. «testamentifac-
tio passiva») spettava, in età classica, a tutti i soggetti giuridici, anche se in-
capaci di agire (es., perché furiosi). Potevano essere inoltre istituiti anche
gli schiavi dei testatore, purché il testamento contemplasse anche la loro
affrancazione (institutio cum libertate). Schiavi e discendenti di altri soggetti
giuridici potevano essere istituiti, ma con l'effetto di far acquistare il com-
pendio al loro avente potestà.
Jiistituzione dei cd. postumi, cioè di discendenti non ancora venuti
in vita) ma già concepiti (postumi adgnatO, che in età arcaica non era am-
messa, fu pienamente riconosciuta in età preclassica e classica: a) sia ri-
guardo ai postumi propri del testatore maschio (postumi sui») o ad essi
equiparati (postumorum loco»), i quali dovevano anzi essere, se non isti-
tuiti, almeno diseredati espressamente; b) sia, per diritto onorario (quindi
ai fini della bonorum possessio), riguardo ai cd. postumi altrui (postumi
alieni), cioè riguardo ai nascituri (già concepiti, ma non dal de cuius) che
non sarebbero stati in potestà de] testatore se fosse sopravvissuto.
Di regola la capacità dì essere istituiti doveva sussistere nei cd. tr/a momenta:
a) il mnomento della confezione del testarnentum; b) il momento della morte del
testator; c) il momento dell'acquisizione successoria (quando quest'ultima era suc-
cessiva alla morte del testatore).
(f) La revoca del testamento fu ritenuta sempre lecita sino al mo-
mento della morte del testatore (ambulatoria est vohntas defùncti i1sque
LA CHIAMATA DATESTAMENIO 377
ad vitae supremum èxitum»). Tuttavia, circa le modalità necessarie alla re-

voca vi furono notevoli differenze tra diritto civile, diritto onorario e di-
ritto nuovo.
Secondo il ius civile, il testamentum (per ges et libra.) non poteva essere re-
vocato se non mediante la confezione di un nuovo e diverso testarncntum, a sé-
guito del quale il precedente testamentum era metaforicamente «rrtptum» (infran-
to). Chi avesse testato una volta non aveva, dunque, la possibilità di trarsi indie-
tro e di lasciare il passo alla successio ab intestato distruggendo il documento che
ne costituiva la prova, oppure limirandosi a dichiarare di non voler pi6 rene, fer-
me le sue precedenti volontà: valeva per lui, a dir coni, il principio «seme1 testàtor,
semper testàtor».
Secondo il ms honorarium, che guardava al testamentum essenzialmente dal
punto di vista documentale, il testator poteva invece revocare il testamento anche
distruggendo 1e tavole testamentarie (rompendone i sigilli ecc.). Nel qual caso, vi-
sto che iure civili il testamentum era sempre valido, il pretore concedeva ai succes-
sibili ab intestato la «bonorum possessio sine tabulis,,
Secondo il ha novum (particolarmente in periodo postclassico) il testamentum
fu considerato revocato: a) quando il testator avesse proceduto a fare un altro valido
testamentum; b) quando il testator avesse deliberatamente lacerato il documento c)
(coli Gius[iniano) quando il testator avesse pubblicamente dichiarato (apud atta o
davanti a tre testimoni) di volere revocare il suo testamento.
(g) L'invalidità del testamento si verificava: a) quando esso fosse

disertato (tcstamentum desèrtum): il che avveniva per premorienza del-
l'istituito o per sua mancata accettazione; b) quando esso fosse stato
infranto (testamentum ruptum): il che avveniva per sua revoca (nei termi-
ni sopra indicati) o per sopravvenienza alla sua confezione di un postumo
da istituire o diseredare.
(h) Ben diverso dal testamento fu l'istituto (diffuso in periodo clas-
sico) dei codici/li, i quali erano un documento scritto (ma privo delle for-
malità testamentarie) contenente disposizioni di ultima volontà.
Di regola i codicilli potevano portare solo disposizioni fedecommis-
sane [n. 961; tuttavia, se si trattava di codicilli preventivamente o succes-
sivamente confermati nel testamento dal loro autore (codici/li testamento
conjirmati), essi valevano come integrazioni del testamento stesso, salvo
che per le eventuali istituzioni e diseredazioni (le quali rimasero contenu-
to esclusivo e caratteristico dei soli testamenti).
Non di rado il testamentum era munito della cd, clausola codicillare, median-
te la quale il testatore disponeva che, per l'ipotesi di invalidità del testamentum, il
documento avesse almeno il valore di codici/li e 1e disposizioni in esso contenute
acquistassero pertanto carattere di fideìcornmissa.
378 LA SUCCESSONE NEL PATRIMONIO PRIVATO
(i) La pubblicazione del testamento, quindi la sua presa di cono-

scenza da parte del pubblico, costituiva l'indispensabile presupposto per
l'esclusione della successione intestata [n. 921. A questo fine (e per evitar-
ne la distruzione da parte dei contro interessati) il testamento soleva essere
depositato dal testatore presso una persona di fiducia o presso i sacerdoti
addetti ad un tempio. Morto il testatore, si procedeva, su iniziativa del
depositano o di qualunque altro interessato, alla «apertura» del testamen-
to, che consisteva nella rottura del nastro o cordicella (linum) e dei sigilli
che tenevano chiuse le tavole e nella lettura (recitatio) delle disposizioni.
La kx lutia de vicesima bereditatuin, dell'età di Augusto, nell'introdurre l'im-
posta successoria del 5%, regolò minuziosamente la procedura relativa, stabilendo
che l'apertura delle tabulae dovesse essere fatta, entro cinque giorni dalla morte del
de cuius, davanti alla stano vzceszmae,, cioè davanti all'ufficio preposto alla riscos-
sione del tributo.
92. La chiamata senza testamento. - Quando il de cuius fosse

morto intestato (intestatus), cioè senza lasciare un testamento valido, ave-
va luogo la vocazione intestata (vocatio ab intestato), che si disse anche la
«chiamata legittima» (vocatio legitima) per aver avuto il suo primo e com-
piuto regolamento dalle leggi delle XII Tavole.
Senza indugiare sui processi evolutivi, i principi della vocazione inte-
stata possono essere raccolti intorno a quattro poli: a) quello del diritto
civile; b) quello del diritto onorario; c) quello del diritto nuovo (classico
e postclassico); d) quello del diritto delle novelle di Giustiniano.
(a) Secondo il diritto civile RI soggetto di sesso maschile, che fosse
defunto senza lasciare testamento (intestatus), succedevano, in primo luo-
go, per natura di cose, i suoi discendenti in potestà di primo grado (fui
inpotestate. uxor in manu), che appunto con la sua morte acquistavano la
soggettività giuridica, divenendo: se maschi, capi di altrettante famiglie
derivate (stirpes); se femmine, titolari di soli cespiti economici (res e servi).
Essi si dicevano eredi propri del defunto (sui heredes) e subentravano
nell'eredità (o nella rispettiva quota) senza bisogno di accettazione e sen-
za diritto alla rinuncia, cioè in virtti delle sole norme del diritto civile
(ipso iure civili). Se uno dei figli di sesso maschile era premorto al padre,
la soggettività giuridica si acquistava, alla morte di costui, dai relativi ni-
poti da lui discendenti (e dalla eventuale «nuora» che fosse stata sottopo-
sta alla sua manus), ai quali quindi andava (e fra i quali doveva ripartirsi:
oggi si direbbe «per rappresentazione») la quota di eredità che sarebbe ap-
LA CHIAMATA SENZATESThMENTO 379
partenuta al figlio premorto, cioè la quota spettante alla «stirpe» di que-

srulcimo. Se, infine, dopo la morte del de cuius, nasceva (entro un mas-
simo di circa dieci mesi) qualche postumo di lui proprio, cioè un figlio
da lui concepito (postumus suus), questo era ammesso a pari titolo degli
altri eredi propri al conseguimento di una quota di eredità.
In mancanza di eredi propri (heredes sui) del soggetto giuridico de-
funto (maschio o femmina che fosse) l'eredità era attribuita all'agnato
prossimo (adgnatusproxirnus), cioè al collaterale o ai collaterali agnatizi a
lui più vicini (i fratelli, o in mancanza i primi cugini ecc.). Lagnato pros-
simo era peraltro libero di accettare o non accettare il patrimonio eredita-
rio: se non lo accertava, l'eredità (si badi bene) non era attribuita agli
agnati di grado ulteriore, ma si verificava la singolarità che essa passava ad
essere assegnata in blocco a tutti i membri della gnu del defunto, intesa
questa con riferimento alle arcaiche organizzazioni plurifamiliari patrizie.
Non essendovi gentili (il che si verificava inevitabilmente per i ple-
bei, i quali erano privi di gentes) o non accettando nessuno di questi ul-
timi, l'eredità era un'universalità di cose [n. 131 non appartenenti a nes-
suno (res nullius) ed era quindi aperta all'appropriazione (occupatio) da
parte di chicchessia.
Regole speciali vigevano per i soggetti divenuti sui iuris per effetto di ma-
numissio, cioè per gli affrancati dalla condizione di serviti o da quella di liber in
causa mancipii, i quali evidentemente non avevano collaterali agnatizi. Se essi
mancavano di heredes sui, l'hereditas andava al «dominu; manumissor» o, nell'ipo-
tesi dei liberi in manczpio, al «parcns manumissor,: insomma al patronus. Non ac-
cettando costui o essendo egli premorto al de cuius, l'hereditas era attribuita ai
discendenti agnatizi di lui.
(b) A termini dei diritto onorario il «possesso para-ereditario del pa-
trimonio in mancanza di tavole testamentarie' (bonorum possessio intesta-
ti) veniva promesso ad un novero di successori assai più ampio di quello
previsto dal diritto civile, e cioè, dell'ordine, a quattro classi (ordines) di
successibili: a) i discendenti (liberi); b) gli altri successibili civilistici (legi-
timi); c) i parenti di sangue (cognati); d) il coniuge superstite (t'fr et uxor).
La bonorumpossessio sine tabulis era caratterizzata, a differenza della successione
civilistica, dal fatto che i quattro ordines erano subordinati l'uno all'altro, ma non
si passava all'orda successivo se non fossero stati esauriti tutti i gradi interni a quello
precedente (cd. «successio ordinum etgraduum»). Inoltre la successione iure bonorario
era «concessa» (data) dal pretore sempre a domanda (adgnitio) dell'interessato.
(61) Dordo «unde liberi» era costituito da tutti i discendenti agnatizì liberi
(aliberi») del de cuius (evidentemente maschio, cioè paterfamilias), fossero o non
380 LA SUCCESSIONE NEI, PATRIMONIO PRIVATO
fossero pio in potestate di lui al momento della sua morte: quindi, sia dai sui here-
des, che da coloro che fossero stati eznancipati dal penerfamilias prima della morte.
Ai «postumi sui» era parimenti assegnata una quota: se la natia possessionis era effet-
tuata dal praetor agli altri richiedenti prima della loro nascita la quota era accanto-
nata in attesa della nascita e affidata all'amministrazione di un «curàtor venti-is,
(«curatore del ventre» En. 9]), cioè di una persona addetta a controllare le vicende
della moglie che il de cuius avesse lasciata incinta (cd. «bonorum possessio ventris
nominn). La bonorum possessio dei liberi era, di regola, inclusiva dell'eredità (<cum
in), quindi con prevalenza sugli eredi civili.
(b2) 12 orlo «unde legitimi» era costituito dai successibili iure civili (cioè dagli
heredes legitimi») nell'ordine di preferenza fissato dalle XII tabulae: anzi tutto gli
heredes sui (se già noti avessero chiesto e ottenuto i bozza come liberi), subordinata-
mente gli agnati (peraltro non limitati a quello ,praximus, ma sino ad esaurimento
dei gradi collaterali agnatizi), subordinata,neiite ancora i gent-ites. La bonorum poi-
sessio dei tegitimi era s,in, re», cioè non era inclusiva dell'eredità, sicché non preva-
leva nei confronti degli heredes legitimi di grado poziote clic avessero omesso di ri-
volgersi al praetor, preferendo l'esercizio delle azioni civili.
(0) Lordo «unde cognati» era costituito dai parenti di sangue (cognat), in
quanto non ammessi all'ordo precedente, graduati in progressione (proximitas) sino
a tutto il sesto grado. La bonorum possessio dei cognati era sempre «fine re.
(b Lordo «unde vii et uxor» era costituito dal «coniuge superstite» (marito
o moglie) del de cuius. A lui la bonorum possessio era assegnata «fine re».
(b5) Ove il de cuius fosse un manumissus (in particolare un liberto): nell'or-
do «unde liberi» erano chiamati per metà i Liberi veri e propri e la sua uxor in manu,
per l'altra metà il patronzu; nell'ordo «unde legitimi» erano chiamati gli eredi civili
(compresi, dunque, il patrono e la patrona); nell'orda «onde cognati» erano chiamati
i parenti di sangue. Subordinatamente, ottenevano la bonoruin possessio (undefa-
milia patroni») i Camiliari e i parenti anche non agnatizi del patrono,
(c) Il diritto nuovo, classico e postclassico, introdusse vari ritocchi al
sistema civilistico, non solo per adeguarlo ai principi della successione
diritto onorario, ma anche e sopra tutto per integrano e correggerlo là
dove esso presentava la sua lacuna più grave: la insufficiente valorizzazio-
ne della cognazione come fondamento della successione intestata.
Vanno particolarmente segnalati i due senatoconsulti Tertulliano e Orfiziano,
del sec. li d. C., con i quali si provvide rispettivamente ad assicurare la successione
della madre ai figli e la successione dei figli alla madre. In conseguenza di questi
due provvedimenti nortnativi, la madre e i figli furono portati dal pretore a far par-
te dell'ora, «rrnde legitizni».
(d) Giustiniano non riformò il sistema successorio intestato nella sua grande
compilazione, ma lo fece mediante due importanti novelle (nuove costituzioni)
successive alla Compilazione (la 118 del 543 e la 127 del 548). 1 successibili furo-
no da questi provvedimenti ripartiti (sempre con rispetto della regola della successio
ordinum et graduu,n seguita dal pretore) in quattro classi: a) d kcendrnti in linea
TA CHIAMATA CONTO li TESTAMENTO 381
maschile e femminile; b) ascendenti e fratelli germani (questi ultimi parificati ai ge-

nitori); e) fratelli per parte di un solo genitore (consanguinei o uterini); i) altri col-
laterali. Per il resto, e in particolare per il coniuge superstite, di cui le due novelle
tacciono, è da ritenere che siano rimaste in vigore le regole precedenti.
93. La chiamata contro il testamento. - Di chiamata contro il

testamento o successione necessaria (vocatio contro testamentum) si vo-
gliono qui appresso designare in modo unitario una serie di casi in cui,
pur essendo stato lasciato dal de cuius un testamento, si ritenne che fosse
da darsi in tutto o in parte la preferenza a persone diverse da quelle in
esso istituite: a «soggetti non trascurabili» dal testatore.
Le ipotesi da considerare sono tre: a) quella della praereritio degli
heredes sui; b) quella della praeteritio dei liberi; e) quella della violazione
dell'offlcium pietatis.
(a) liomissione degli eredi propri (praeterftio heredum sucrum) co-
stituiva una violazione, da parte del testatore, della regola civilistica del-
la obbligatoria istituzione o diseredazione dei discendenti sotto potestà
(sui heredes aut instituendi sunt aut exhercdandi» [n. 921) e comportava
l'invalidità totale o parziale del testamento.
Questa regola, secondo l'interpretazione largheggiante della giurisprudenza
preclassica e classica, implicava, per colui che non volesse istituire i discendenti
in potestate (cioè i sui herede4: a) l'obbligo di diseredare nominativamente, con
indicazione specifica dei nomi (nzominatiin») i Figli maschi di primo grado già
esistenti al momento della sua morte; b) l'obbligo di diseredare specificamente
(anche se non proprio con indicazione prematura dei loro nomi) i postumi sui,
cioè i figli maschi già concepiti e in via di nascere allorché egli morisse; e) l'ob-
bligo di diseredare cumulativamente (inter cctcros»: con la formula «ceteri onzncs
exhèredes sunto») gli altri discendenti in potestate (le Jiliac femmine, l'uxor in
manu, i nipoti ecc.).
La mancata diseiedazione specifica di unfihius maschio importava l'invalidità
totale del testaincntum e l'apertura della successio ab intestato. La mancata disereda-
zione degli altri sui heredes comportava solo l'invalidità parziale del testamentum,
perché conferiva ai discendenti omessi (praetériti»): il diritto di concorrere in parti
eguali con i sui istituiti alla divisione dell'hereditas; e, quando non vi fossero sui
istituiti, il diritto di ottenere la metà del patrimonio attribuito con il testamento
mancante della loro exhcredatio.
(14 L'omissione dei discendenti liberi (praeteritio liberorum) era pre-

vista dal diritto onorario. Questo, infatti, più rigoroso del ius civile, esigeva
dal testatore che diseredasse individualmente tutti i discendenti liberi di
sesso maschile (sia sui che emancipati) che non intendesse istituire; solo per
i liberi di sesso femminile era ammessa una diseredazione cumulativa. Ai

discendenti omessi era concessa l'ammissione al possesso para-ereditario.
Domissione del figlio maschio in potestate implicava anche per il ius honora-
rium la nullità del testarnenlum: per conseguenza il pretore concedeva a tutti i Liberi
che ne facessero richiesta la bonorum possessio intestati cum re, cioè il possesso del
patrimonio ereditario in mancanza di un testamento, da far valere anche contro
l'hereditatis petitio degli eredi civilistici. Viceversa, l'omissione degli altri liberi,
senza inficiare nella sua totalità il testamenwm, nifre., le istituzioni di erede: ai
liberi che ne facessero domanda veniva concessa, pertanto, la «bonorum possessio
contra tabulas» («concessa contro la tabula, del testamento»), anche essa eum re,
con prevalenza sugli eredi civili. Nel ius 7WVUfl2 postclassico l'obbligo della disereda-
zione dei discendenti fu mantenuto, pur potendo la diseredazione essere fatta con
qualunque espressione Giustiniano anzi pretese che tutti i discendenti, maschi e
femmine, fossero diseredati nominativamente,
(e) La violazione del doveroso affetto verso i parenti (officium pie-
tàtis) era ravvisata nel fatto che il testatore (non solo maschio, ma anche
femmina) non avesse provveduto o sufficientemente provveduto a con-
grui lasciti in favore dei suoi piti stretti parenti, anche se si trattasse di
semplici cognati.
Probabilmente costoro nei phi antichi tempi esercitarono contro gli eredi
istituiti la petitio hereditatis, con l'actio per sacramentum, allo scopo di ottenere
dai centumuiri (cioè dai giudici competenti per le questioni ereditarie [n. 22])
l'attribuzione, sia pure in violazione dello stretto ius civile, di una quota dell'bere-
ditas. Intorno al sec. I d. C., comunque, il regime giuridico si precisò e consoli-
dò attraverso la Formazione, nel clima del ius novim, della cd. «quercia inofficiosi
testamenti,,, azione giurisdizionale tuttora esercitata per sacramenturn e di cui era-
no dunque tuttora giudici i centwrnviri, mediante la quale gli stretti parenti (an-
che se espressamente diseredati) impugnavano il testamentari c chiedevano di
partecipare alla successione del testatore.
In età classica, il reclamo contro il testamento impietoso (quercia

inoft?ciòsi testamenti) era esercitabile dai discendenti sia in potestà del
defunto che non (liberi), dai genitori, dai fratelli e sorelle, contro gli
eredi testamentari, nel termine di decadenza di cinque anni dall'acqui-
sto successorio; non era riconosciuta al coniuge superstite. La sussisten-
za o meno della violazione del doveroso affetto verso costoro (oftìcium
pietatis) era accertata dai giudici ccntùmviri mediante un giudizio di-
screzionale di fatto, nel quale si partiva dal presupposto che la quota ri-
servata ai querelanti (cd. quota di riserva) fosse pari ad almeno un
quarto della quota che loro sarebbe spettata in sede di successione inte-
stata o legittima: ragion per cui fu usualmente denominata anche «le-
LACQUISIZIONE SUCCESSORIA 383
gittima» (portio legitima). Se il reclamo era accolto, il «testamento im-

pietoso> era considerato, a rigor di diritto, totalmente invalido, si che il
querelante poteva ottenere addirittura per l'intero (non per un quarto)
la sua quota di successione intestata: gli eredi testamentari, convenuti
in giudizio, avevano pertanto tutto l'interesse a soddisfare extraproces-
sualmente il querelante prima della prevedibile sentenza a loro sfavore
(sentenza di solito opportunamente preannunciata dai ce;1nbnv:ri) affin-
ché desistesse dall'azione e si accontentasse della legittima.
Il ius novum posclassico, per correggere in parte le eventuali iniquità com-
portare a vantaggio del reclarnante dal regime della quercia, negò la quercia stessa a
chi avesse già ottenuto una attribuzione successoria, sia pure insufficiente, dal testa-
tore e riconobbe a lui solo una «actia ad supptendam legitirnam», esercitabile exzra
ordine,,, per Iin[egrazione» del quarto riservatogli.
Sul dccli mire dell'età classica fu riconosciuta dal ius novum (con procedura
extra ordinem) anche una quercia inoffieiosae donationis ( reclamo contro la dona-
zione impieto5a»), esercitabile dagli stretti congiunti del de cuius al fine dell'annul-
lamento delle donazioni che il defunto avesse fatto in vita, con ciò anticipatamente
ledendo la quota di riserva: l'importo delle donazioni veniva, pertanto, a riversarsi
nel patrimonio successorio. Analoga alla quercia inofficiosae donationir fu la «quercia
inofliciosae dotis» introdotta solo nel periodo postclassico.
94. L'acquisizione successoria. - Venuta a mancare (per morte o

per cause equiparate) il soggetto giuridico (il de cuizs) si verificava l'aper-
tura della successione nella titolarità del suo patrimonio. Sia pure a di-
stanza di un attimo, a questa seguiva la concreta identificazione del chia-
mato a succedere e la delazione a lui (cioè la messa a sua disposizione)
del patrimonio ereditario. Jiacquisizione successoria del patrimonio stes-
so poteva: a) avvenire per i! fatto (e nel momento) stesso della delazione;
6) essere subordinata ad accettazione; e) essere impedita o ostacolata da
cause varie; t/) passare ad altri e finire nelle casse dello stato.
(a) L'acquisizione del patrimonio successorio per il fatto della dela-
zione si verificava in due ipotesi: a) quella della delazione di eredità (sia
per testamento, che senza) ad un erede proprio (heres suus), cioè ad un di-
scendente in potesrà dei de ruius al momento della sua morte; 6) quella
della delazione testamentaria ad uno schiavo contemporaneamente libera-
to (servus cum Iibertate heres institutus). Essi erano denominati pertanto
eredi necessari (heredes sui et necessarii i discendenti, heredes necessarii gli
schiavi): necessari, o meglio «necessitati», in quanto costretti ad acquista-
re l'eredità anche contro voglia.
384 LA SIJCCFSSIONE NEI. PATRIMONIO PRIVATO
(/') Jiacquisizione del patrimonio mediante accettazione (aditio) si

verificava in due ipotesi: a) allorché, mancando eredi necessari, l'eredità
venisse deferita a successori estranei alla famiglia del defunto (liberi non
in potestate, adgnatus proximus, genti/cs, altre persone istituite dal de cuius
tra i parenti e tra i non parenti); Li) allorché si trattasse di possesso para-
ereditario (bonorum possessio). Tali credi erano anche detti eredi volontarì.
Modi di accettazione e,,,,,,,: a) 'a «CTCtÌO (/;crcditatis)» (accei azione solenne»

dell'herec//ta4, atto di accettazione a forma vincolata (ìierca'itaten: Luci! Titii alto
cernoque»); b) la «pro herede gestio» (comportamento da erede»), cioè il comporta-
mento concreto di accettante messo in opera dal]'heres mediante il conipituento dì
arti concI Lsiv i (per esem pio, i rnposscssa melì o di beni eredi a ri, il pagani Cn ro di
debi ri del defunto ecc.); c) l'»adgnitio bonorum possesszonis», la domanda della bui20-
mm possessio offerta dal magistrato (atri) che era peraltro privo, owiamentc, di ogni
efficacia, se non interveniva a realizzare l'offerta urla «datio praetoris», la concessione
p re tori a) Il diritto postclassico, a nnehbia n do ie differenze tra hereditas e bonomum
possessio, parlò in ogni caso di «aa'itìo ; anzi ponendo da pane l'antica formalità
della cretio, esso manifestò un orien raniento decisamente favorevole all'a iiimissione,
accanto alla pro herede gestio, d una «aditio nuda volzoitate» (accettazione informa-
le») espressa I iberamen re in qualunque forma.
Ad evitare che l'accettazione tardasse oltre modo, lasciando quindi i] patrinio-
nio ereditario senza titolare (in condizione cd. di hereditas iàcen4, firrono escogitati
vari espedienti. In primo luogo era possibile al votu'ztarzus dichiamo, spo o ta n eamen -
te, .,,che in modi non soienni, di rinunci a n'all' acquisto successorio (» repudiatio
/,eredttatis», nianacià all' ered tà») , per nun teli do con ciò che I beree/ita, passasse ad
essere delizta ad altri, In seco rido luogo era uso dei testatori dì imporre agli istituiti
un termine (soli taci e o te, 100 giuro i) per la 3 Onu ti cia della (itt/o, d isL'redandol i per
l'ipotesi che non accertassero tenipestivam CO le (heredis insti:'e rio Cun' retina). In
terzo luogo, i creci itori ereditari potevano rivolgersi al pretore affinché fissasse al
ci a Inato Un « temp:u ad a'cliberand:e m» (terni i ne per del ibe r,i re), onde dcc ide re se
accettare o meno, oppure a FA ncl1 antorizzasie la formale i O e rrogazi o ne davanti a
o (interrogatio in iure) del vocatus, cui icnivar chiesto se fosse o ..lì fo,,e erede (an
I/n'cs sit»), nonché eventualmente per quale 1uota lo rosse («quota cx parte').
(c) Impedimento all'acquisizione successoria per testamento (sia a

titolo di eredità che di legato) era determinato dalla presenza nell'erede (o
nel legatario) di certe qualifiche soggettive considerate con sfavore dall'or-
dinamento: si parlava, in queste ipotesi, di una incapacità apprensiva del
successore: incapacità non nel senso comune del termine (cioè nel senso
dì incapacità giuridica o di incapacità di agire), hens( nel senso specifico
di inidoneità del successore ad «acquistare» ("cìpere») il cd. relitto (rei/e-
mm), cioè il patrimonio lasciato. I cespiti negati all'incapace venivano de-
nominati beni caduchi (cadzh'a) eat r rib ti i ti ad altri soggetti o, in ultima
L'ACQUISIZIONE SUCCESSORIA 385
analisi, all'erario (anzi, a partire dal sec. TI d. C., al fisco). Ovviamente, il

beneficiano dei beni caduchi doveva distrarre dal lascito tutti gli oneri
che su di esso gravavano (debiti, legati, fedecommessi, obblighi ex modo
ecc), tenendo per sé il solo residuo attivo (caduca cum suo onere fiunt»).
Le ipotesi piú importanti di incapacità apprensiva Furono sancite dalle leges

lu/la et Papia Poppaca dell'età di Augusto [n. 36] a carico degli heredes e dei legata-
rii che fossero caelibes» o «orbì», salvo che il testatore fosse un parente entro il
sesto grado o un prossimo affine. I cae1ibes (cioè i soggetti di ambo i sessi che
non Fossero coniugati, pur avendo raggiunta l'età matrimoniale) non potevano ac-
quistare nulla di quanto fosse stato loro lasciato, a meno che passassero a nozze nei
cento giorni dall'apertura della successione (oppure, per gli istituiti cupi cretione,
nei termini della c,ti,). Gli «orbi» (cioè i coniugati privi di un numero minimo di
figli) potevano acquistare solo la metà di quanto loro 2ttribuito.
Impedimenti approssimativamente analoghi Furono sanciti: a) dalle leggi
matrimoniali augustee, per il «pare, so/itarius (che si suppone Fosse il vedovo senza
Figli) e per il coniuge superstite di un matrimonio privo di figli; b) dalla lex lunia
Norbana ( 19 d. C.) per i «Latini biniani», salvo che acquistassero la ci vitas Romana
nei cento giorni dall'apertura della successione; c) dal ius novu'n classico, per 1e
«fcminaeprobrosae», cioè per le donne di malaffare. Nel corso del periodo posrclas-
sico, peraltro, tutte le incapacità apprensive vennero abolite, ad eccezione di quella
delle feminae probrosae.
Impedimento alla conservazione dei patrimonio successorio, ancora da ac-
quisire o già acquisito fu inoltre determinato, a termini del isis novum imperiale
classico, dall'indegnità successoria (indignitas), cioè dalle gravi colpe di cui il chia-
mato si fosse macchiato nei confronti principalmente del de cuius (es., tentato o
consumato omicidio dello stesso). In tal caso l'acquisizione successoria (sia ex testa-
mento che ah intestato), pur verificandosi regolarmente, veniva frustrata mediante la
«sottrazione forzosa» (erèptio») del relictum al successor indegno e l'assegnazione di
esso all'aerarium (più tardi alfiscus).
(I) In attesa dell'acquisizione successoria, e cioè dell'accettazione
da parte degli eredi volontari, l'eredità si diceva, come già sappiamo [ti.
11] eredità giacente (herèditas iàcens). Questa situazione di stallo non
solo esponeva i cespiti ereditari al pericolo di appropriazione da parte di
terzi e comunque alla carenza di un'adeguata amministrazione, ma impli-
cava la difficoltà che nessuno provvedesse ai culti familiari, che i debitori
del defunto si astenessero dal pagare e che i creditori dello stesso non fos-
sero soddisfatti.
Fu per ovviare a tutti questi inconvenienti, in modo da conservare
l'unità e l'integrità del patrimonio del defunto, che vennero creati dalla
giurisprudenza arcaica e preclassica dite istituti intesi, sia pur molto im-
perfettamente, a favorire in qualche modo il sopravvento di un terzo, cioè
386 1,s SUCCESSIONE NEL PATRIMONIO PRIVATO
di un soggetto estraneo, ad assumere il titolo di eredi in luogo del chia-

mato: a) l'usucapione a titolo di erede da parte del terzo; 6) la cessione
giudiziaria al terzo dell'eredità.
(dl) L'usucapione a titolo di erede (usucapio pro herede) fu, probabilmente
una creazione della giurisprudenza pontificale successiva alle teges XII tabularum.
Posto che l'hercs uolunrariu, non si facesse avanti ad accettare 'eredità, si ammise e
si favori che un terzo qualsiasi esercitasse scientemente un comportamento da heres
nei confronti del patrimonio relitto, con la conseguenza clic egli acquistasse in
capo a un anno (per usucapione, appunto) il titolo di heres del defunto: il culto
privato, l'amministrazione del patrimonio) le ragioni dei creditori del defunto veni-
vano cos( ad essere assicurati. Ma istituto non ebbe lunga vita. Nel Il sec. d. C.
esso era già sparire: unico residuo ne fu la regola che le singole res hereditariac,
compresi gli immobili, fossero tutte usucapibili nel giro di un anno soltanto.
(d2) La cessione giudiziaria dell'eredità (in iure cessio hereditatis), in senso
proprio, fu Fiorente sino a ratto il periodo classico (non molto oltre) e fu costituita
dalla cessione in blocco che l'heres voluntarius facesse, prima dell'aditio, ad un terzo
(il cessionario) del suo diritto all'acquisizione ereditaria. Per effetto dell'in iure ces-
sio il cessionario diventava heres (o, pi6 precisamente vocatu, ad hereditate,n) al
posto di colui che aveva implicitamente rì'ìunciao a diventarlo. La possibilità del-
l'in iEne cessio hereditatis era limitata all'heres ab intestato: se fatta dall'heres cx testa-
mento, era nulla.
(e) La trasmissione della delazione agli eredi (transmissio delationis)
non era ammessa: non era concesso cioè di trasmettere agli eredi il sem-
plice diritto di accettare (o non accettare) un'eredità altrui di cui si fosse
ottenuta la delazione ma non si fosse ancora realizzato l'acquisto (herèdi-
tas delàta et nondum adquisita non tra nsmfttitur ad heredes»). Il patrimo-
nio ereditario rimasto privo di successori (sia civilistici che pretori) costi-
tuiva pertanto un compendio di beni vacanti (bona vacantia), che la leg-
ge Giulia matrimoniale del 18 a. C. attribui all'erario (sostituito pid tardi
dal fisco) a titolo di beni caduchi (cadzka). Se però il patrimonio non era
attivo, lo stato se ne disinteressava ed esso era messo a disposizione dei
creditori ereditari, che lo sottoponevano ad esecuzione forzata [n. 26.
95. Le conseguenze ekl&z successione. - Le conseguenze dell'acqui-

sizione del patrimonio successorio da parte del chiamato, erano due: a) il
successore diventava titolare di tutti i diritti trasmissibili (assoluti e relati-
vi) del de cuius: diritti che costituivano l'attivo successorio»; b) il succes-
sore assumeva la responsabilità di adempiere in luogo del de cuius tutti
debiti (trasmissibili) gravanti sul defunto: debiti che costituivano il «pas-
sivo succesorio». In altri tcrmizii, russi i cespiti, attivi e pnsivi, del patri
LE CONSEGUENZE DELL& SUCCESSIONE 387
monio del defunto si riversavano nel patrimonio del successore, in una

mescolanza o commistione successoria (comrnlxtio ex successione) che Li
rendeva indifferenziabili dai cespiti di quest'ultimo.
Questo effetto, peraltro: in talune ipotesi veniva limitato nell'interes-
se dei creditori o in quello degli eredi; in altre ipotesi era reso più com-
plesso dal fatto che vi fosse una pluralità di successori. Inoltre, come è
ovvio, erano talora necessarie speciali azioni giurisdizionali per poterne
ottenere in via costrittiva la realizzazione.
(a) Una prima causa limitativa della commisrione successoria fu co-
stituita dalla separazione dei beni del defunto (separatio bonorum): istituto
introdotto dal diritto onorario a tutela degli interessi dei creditori del
defunto. Se il successore era già per suo conto gravato di debiti ed esposto
all'esecuzione patrimoniale forzata, i casi erano due: o 'apporto patrimo-
niale del defunto era di entità tale da permettergli di saldare sia i debiti
propri che quelli del a'ecuius; oppure l'apporto della successione non valeva
a sottrarlo all'esecuzione forzata.
In questa seconda eventualità i creditori ereditari potevano ottenere
dal pretore che la vendita dei due compendi di beni (quelli del defunto e
quelli del successore) avvenisse separatamente, per modo che il ricavo
della vendita dei beni del defunto andasse ad esclusivo rimborso dei cre-
ditori ereditari stessi.
(1') Altre cause limitative della commistione successoria furono i tre
benefici del successore (abstinendi, separationis, inventarò) introdotti, in
epoche diverse, allo scopo di permettere al successore, ove l'eredità fosse
di redditività dubbia (suspècta), di sottrarsi, nei limiti del possibile, al pre-
giudizio che sarebbe potuto derivargli dall'acquisizione del patrimonio
del defunto.
(6') Il beneficio dell'astensione (beneficium abstinendt) fu introdot-
to dal diritto onorario a favore dei figli in potestà nominati eredi (heredes
sui a necessarii) per eliminare le conseguenze dannose dell'acquisizione
inevitabile (in particolare, per ridurre la loro «responsabilità obbiettiva» di
saldare i creditori ereditari). Ecrede proprio, finché non avesk compiuto
nessun atto di «intromissione» (immixtio) nel patrimonio successorio, po-
teva ottenere dal pretore dì astenersi dall'assumere su di sé il passivo ere-
ditario (abstinère se hereditat).
Ciò implicava: a) che la venditio bonorum si operasse nel nome del it cuìus (e
con infamia ricadente sulla sua memoria); /) che i creditori ereditari trovassero
soddisfacimento esclusivamente sui ricavato di quella venditio bonorum; c) che, per-
388 LA SUCCESSIONE NEI, PATRIMONIO PRIVAI
tanto, ogni acquisto effettuato daII'heres al di fuori della successio al suo ascendente
frunasse integralmente a lui.
(h2) Il beneficio della separazione (ben efi cium separationis) fu creato
dalla giurisprudenza classica allo scopo di favorire gli schiavi liberati e
istituiti eredi (heredes necessari,). Dato che usualmente l'istituzione di uno
schiavo come libero ed erede era fatta proprio per poter far operare la
vendita Forzata del patrimonio ereditario nel nome di lui (e per far quindi
ricadere sul suo capo l'infamia conseguente), all'istituito si riconobbe al-
meno la possibilità di ottenere, sempre che l'intromissione (l'immixtio)
non avesse avuto luogo, che gli eventuali suoi acquisti successivi alla ven-
dita del patrimonio ereditato fossero sottratti alle pretese dei creditori
ereditar?. L'esecuzione era effettuata in suo nome, ma ai creditori ereditari
era impedito di rivalersi su lui, in futuro, per quella parte dei loro crediti
verso il defunto che non fosse stata soddisfatta.
(bffi) Il beneficio dell'inventario (beneficium inventàrii) fu introdotto
infine da Giustiniano a favore degli eredi volontari allo scopo di incorag-
giarli all'accettazione di un'eredità prevedibilmente passiva. Il chiamato
poteva, nei trenta giorni dalla notizia della successione, far procedere ad
un inventano dell'attivo ereditario da un pubblico notaio (tabularius) e
dichiarare di accettare la successione entro i [imiti dell'attivo stesso (intra
vires hereditàrias): per il che egli rimborsava i creditori ereditari man
mano che gli si presentassero a riscuotere, ma non era tenuto ad alcun
pagamento verso chi chiedesse il rimborso dopo l'esaurimento dell'attivo
inventariato,
(c) Nell'ipotesi di pluralità di successori, i diritti (trasmissibili) pro-
venienti dal de cuius spettavano ad essi a titolo di comunione ereditaria,
nel senso che ne erano tutti insieme titolari. Conseguentemente gravava
su tutti insieme i successori la responsabilità per i debiti del defunto. Per
ottenere la «divisione ereditaria» tra i comunisti, se non interveniva un
accordo tra gli stessi, si ricorreva dagli interessati all'esercizio di un'appo-
sita azione divisoria dell'eredità (actia familiae erciscundae [n. 321).
(ci) Se uno tra i piú chiamati ad una comunione successoria non
voleva (a causa di rinuncia) o non poteva (a causa di morte o altro)
operare l'acquisizione successoria, gli altri chiamati avevano un diritto
di accrescimento (ius adcrcscendi), in forza del quale tutto ciò che sa-
rebbe a lui spettato (sia in attivo che in passivo) si accresceva (e riparti-
va a favore loro. Se i chiamati a succedere avevano frattanto già operato
l'acquisi-tionc succcssoria della loro parte, non era dunque loro possibile
LE CONSEGUENZE DELLA SUCCESSIONE 389
sottrarsi, sia pure mediante la rinuncia alla successione tutta, all'accre-

scimento della stessa.
(c2) Ove vi fossero più successori aventi qualifica di discendenti del
de cuju,s, poteva darsi che taluni avessero già ricevuto da lui vivente l'at-
tribuzione di cespiti, o quanto meno l'attribuzione della possibilità di fare
acquisti per conto proprio. Ad evitare una ingiusta sperequazione tra co-
storo e i discendenti non favoriti, fu introdotto l'istituto della collazione
dei beni, cioè del conferimento del valore dei beni ricevuti nel computo
del totale da dividere. Di esso si conoscono tre esplicazioni: la collatio eman-
cipati, la collatio doti; e la postclassica collatio descendentium.
La collatio cmancipati (collazione a carico dell'emancipato) fu creava dal lui

honorarium in ordine alle ipotesi di bon orum possessio (liberorum) canna tabulas e di
bonorum possessio (ab intestato) unde liberi. Tra i liberi si noveravano [amo i sui
berci/e;, quanto i discendenti dal defunto emancipati in vita: questi ultimi, essendo
divenuti con la emancipatio soggetti giuridici, avevano frattanto potuto crearsi un
piú o meno pingue patrimonio attivo. Il pretore stabili, pertanto, che non avrebbe
decretato la a'a:io bonoru,n possessionis a loro favore, se prima ciascuno non avesse
garantito ai sui heredes (mediante una «cautia de bonis conferendis») di dividere con
loro i propri bona ( naturalmente, deducto acre alieno, cioè nei limiti del saldo attivo).
La collatio dotis (collazione della dote) fu escogirata dalla giurisprudenza clas-
sica, sempre nell'ipotesi di banarum possessio conti-a tabulas o unde liberi, per costrin-
gere analogamente la fila (sia emancipata che sua berci) a promettere ai sui heredes
di spartire con loro la dote (cd. a?os profecticia [n. 37]) che fosse stata attribuita dal
parer al marito, ma nell'interesse di lei (e quindi con suo diritto alla «restituzione»).
In età pos(clssica, attraverso successivi estendimenri dei due istituti e nel cli-
ma di progressiva fusione fra hereditas e bonarum passessio, si pervenne alla conce-
zione dell'istituto generale della callatio dcscendentiurn ( collazione dei discenden-
ti). In forza di esso i discendenti chiamati alla successione dovevano conferire alla
massa ereditaria (conferì-e in mci/ioni) il controvalore di rutto quanto avessero rice-
vuto in vita a titolo gratuito dal de cuius: ciò affinché si potesse procedere alla giu-
sta ripartizione del totale cosi risultan te tra tutti gli aventi diritto alla successione.
(d) La tutela giurisdizionale del successore contro chi ledesse la sua

situazione giuridica (per es.: impossessandosi di beni ereditari o rifiutan-
dosi di pagare un debito su lui gravante verso il de cuius) poteva essere
svolta in due modi: a) difendendo i singoli diritti ottenuti per successio-
ne mediante il ricorso ai mezzi giurisdizionali a ciascuno propri (per CS.:
la rei vindicatio, l'actio ex stipulati, e via dicendo); 6) oppure affermando
nei confronti della controparre la propria qualifica di successore del de-
funto, e chiedendo la riparazione della violazione subita a titolo di con-
seguenza di questo accertamento generale. Nel secondo caso: all'erede ci-
vilistico spettava, come mezzo di difesa giudiziaria del suo titolo di ere-
de, un'azione reale denominata petizione di eredità (hereditatis petitio); al
successore pretorio era concesso, a tutela del suo potere giuridico di ac-
quisire i beni del defunto, l'interdetto «quorum bonorum»,
(dl) La petizione di eredità (herea'ztatis petitio) era una azione spet-
tante all'erede contro chiunque, trascurando questa sua qualifica, pre-
giudicasse concretamente i diritti (assoluti o relativi) da lui acquisiti a
causa della successione: essa tendeva, dunque, anzi tutto all'accertamen-
to della qualifica di erede e, subordinatamente, alla condanna di colui
che avesse usurpato i diritti assoluti e relativi costituenti il patrimonio
ereditario.
Malgrado questo suo vastissimo arco di applicazione, si trattava tuttavia, nella
forma, di un'actio in reni, si che il convenuto era sempre qualiFicato «posS?sWfl: il
che si spiega solo riportandosi alle origini dell'istituto, che nel sistema del in; Qui-
ritiu,,z, cioè prima del riconoscimento giuridico delle obligationes En. 581, consistet-
te in una vindicatio (più tardi trasfusa in una legi; artio sacramenti in rem), con la
quale l'hercs reclamava gli oggetti del rnancipiuin del proprio antecessore presso il
possessore abusivo. Nella procedura dell'ordo iudiciorum privarorum il convenuto
era condannato al conrrovalore dell'eredità al momento della sentenza del giudice
(quanti Ca i-cs erit»); tuttavia, essendo l'hereditaiì, pctitio un indi ciura arbitrariurn
[n. 23], egli poteva assicurarsi l'assoluzione mediante io spontaneo preventivo ripri-
stino dello statu; quo ante.
Convenuto poteva essere, in diritto classico: a) il cd, poss?ssor pro herèdn
cioè colui che posseciesse» il patrimonio ereditario affermandosi, in buona o in
mala fede, berci e confidando di poterlo dimostrare; b) il cd. «possèssor pro possesso-
re», cioè colui che possedesse in tetto o in parte il patrimonio ereditario senza af-
fermarsi heres, ma col semplice e inequivocabile animus sibi babeneil, confidando
che l'attore non riuscisse comunque a provare il proprio titolo di erede. Sulla base
di un senatoconsulto Giuvenziano (129 d. Ci. la giurisprudenza classica ritenne
che potesse essere convenuto anche chi più non possedesse le rei hereditariae per
averle preventivamente alienate; spunto in base al quale il diritto postclassico am-
mise che l'azione potesse essere esercitata persino contro il cd, «fictus possessor»
(<possessore fittizio»), cioè contro colui che si fosse sbarazzato dolosamente delle rei
hereditariae («qui dolo desiit possidere») o che dolosamente si fosse dato a inrendcre
quale possessor delle stesse (qui dolo liti se optulit») allo scopo di lasciare frattanto al
vero possessore il tempo di acquistarle per usucapione.
(d2) L'interdetto quorum bonoruin (cosf denominato dalle parole
iniziali della formula) era dato al successore di diritto onorario (bonon,m
possessor) per ottenere da chi li possedesse (ed eventualmente anche dal-
l'erede civilistico, nel caso di bonorurn possessio cum re) la restituzione dei
beni a lui attribuiti dal pretore 11 dubbio se a lui il pretore abbia conces-
LA SUCCESSIONE PER LEGATO E PER FEDECOMMESSO 391
so, a questo scopo, un'azione fittizia (cioè un'azione di petizione eredita-

ria proposta assumendo per finzione il titolo di erede). Certo è però che
Giustiniano creò, in parallelo con l'azione di petizione dell'eredità,
un'azione fittizia della stessa (hereditatis petitio possessoria).
96. La successione per legato eperfedecommesso. -La cd. succes-

sione a causa di morte in cespiti singoli (surcessio mortis causa in singul.as
re,: terminologia efficace, anche se di conio postclassico) si verificava solo
sulla base di testamento e subordinaramente all'acquisizione successoria
da parte dell'istituito. Mancando l'acquisizione successoria (cioè l'effet-
tuazione della successio in ius), non potevano, infatti, avere effetto le di-
sposizioni a titolo particolare contenute nel testamento, cioè la nomina
del tutore [n. 39-40], la manomissione dello schiavo [n. 46], i legati.
Dato che abbiamo già parlato nei luoghi pi'S opportuni delle altre
disposizioni a titolo particolare, parleremo qui solo dei legata e dei con-
nessi fideicommissa.
(a) Legato (legatum) era il lascito di un certo e determinato cespite
ereditario, che il testatore operava a favore di un legatario (legatarius), fa-
cendone carico all'asse ereditario o alla persona istituita erede (onerato: «a
quo legatum est»). Oggetto di legato poteva essere un diritto reale, un di-
ritto di credito, la remissione di un debito, una rendita alimentare e via
dicendo. Ciascun oggetto reagiva ovviamente sulla disciplina del relativo
negozio, ma i modi tipici dell'assegnazione al legatario si adeguavano a
due schemi fondamentali: quello dell'attribuzione di un diritto assoluto
sui cespiti ereditari e quello dell'attribuzione di un diritto relativo nei
confronti dell'erede istituito.
Il diritto civile conobbe i seguenti quattro tipi di legati (gènera lega-
torum).
(al) Il legato per rivendicazione (legatum per vindicationem, nella
forma: « Tizio hominem Stichum do lego) attribuiva al legatario il dominio
quiritario su una cosa del testatore (es.: lo schiavo Stico), oppure costituiva
a suo favore un diritto su cosa altrui. Il legatario poteva dunque senz'altro
esercitare, dopo che fosse avvenuta l'acquisizione successoria, 'azione reale
contro chi (erede o altri) trattenesse il possesso della cosa legata.
(a2) Il legato per imposizione di obbligo (legatum per damnatio-
nem, nella forma: «heres meus hominem Stichum Tizio dàmnas esto dare»)
aveva per effetro la costituzione di un debito per la cosa (es.: lo schiavo
Stico) a carico dell'erede e a favore del legatario. Quest'ultimo poteva
dunque, in caso di inadempimento, agire contro il primo con un'azione

personale (actio ex testamento).
(te) Il legato con prescrizione di permettere (legaturn sinèndi modo)
sottospecie del precedente, era produttivo dell'obbligo negativo dell'erede
di permettere (sinere), cioè di sopportare senza reagire, che il legatario si
impossessasse di una certa cosa, non pagasse un certo debito ecc.
(al) Il legato per prelevamento, o «prelegato» (legatum per praecep-
tionem) aveva per effetto la costituzione di un determinato diritto assolu-
to a favore di uno dei coeredi, il quale poteva impossessarsi della cosa
prima (praecipere) della divisione ereditaria, sottraendola alla stessa.
Questi quattro tipi di legato furono fortemente accostati l'uno all'al-
tro per effetto di un senatoconsulto Neroniano (de legatis) del I sec. d.
il quale stabili, fra l'altro, che un legato per rivendicazione che non
potesse valere come tale (es.: perché il testatore aveva legato una cosa al-
trui) valesse almeno come legato per imposizione di obbligo: quindi, nel-
l'esempio citato, l'erede doveva procurarsi la cosa ed aveva l'obbligo di
garantire l'acquisto del dominio al legatario. Nella prassi postclassica e
nelle fonti giustinianee i quattro tipi di legato (genera legatorum) non
furono piú considerati negozi a sé stanti, e le formule di disposizione ri-
masero distinte soltanto allo scopo di specificare quale fosse l'efficacia che
il testatore intendeva attribuire al lascito.
La pratica dei legati fu tanto diffusa in Roma che spesso accadeva
che i soggetti distribuissero testamentariamente tutto il loro patrimonio
in legati, lasciando all'erede un «nudum nomen», cioè soltanto il nome di
erede (e il gravoso carico dei culti familiari). Per ovviare a questo incon-
veniente Furono emanate, tra il lI ed il I sec. a. C., tre leggi: la Furia, la
Voconia e la Falcidia. Quest'ultima dispose la riserva all'erede di almeno
un quarto del compendio ereditario (cd. «quarta Falcidia») e che, per-
tanto, i lasciti esuberanti fossero da ridurre (4alcidiare», come si usa dire
correttamente ancor oggi) in proporzione.
(h) L'acquisto del legato da parte del legatario (e quindi l'ingresso
dell'oggetto o del diritto legato nel patrimonio di quest'ultimo, con pos-
sibilità di essere trasmesso ai suoi successori) era subordinato, come si è
detto, all'acquisizione successoria dell'istituito: perciò se l'istituito era un
erede volontario, l'acquisto del legato si sarebbe dovuto rinviare, a rigore,
al momento dell'accettazione ereditaria. Ma la giurisprudenza preclassica,
considerato che sin dal momento dell'apertura della successione il legato
costituiva quanto meno tini solida «aspettativa di diritto" per il beneficia-
Lk SUCCESSIONE PER LEGATO E PER FEDECOMMESSO 393
rio, insegnò che il giorno della riserva del diritto, il momento da cui i]
legato era «riservato» al legatario (eI/e, cèdens) coincidesse in ogni caso con
la morte del testatore: regola che si applicava sia ai legati puri che a quelli
sottoposti ad un termine iniziale certo nel quando. Per i legati sottoposti
a termine incerto nel quando oppure a condizione sospensiva era invece
necessario attendere il giorno dell'avveramento della circostanza terminale
o condizionale, cioè il momento dell'esigibilità del diritto (dies vèniens).
Le cause di impedimento all'acquisto del /egatum erano, a parte la mancata

acquisizione successoria dell'institutus, le seguenti: a) la invalidità iniziale del testa-
mentum o della singola disposizione di legato; b) la invalidità sopravvenuta dopo la
confezione del testamento, ma prima del dies ceclens (CS,: morte del legatarius prima
del testatore, perdita della cosa legata per vindicationem da parte del testatore ecc.);
c) la «aa'emptio legati», cioè la «revoca» del legatum (in una disposizione successiva
dello stesso testamento o nei successivi codici/li testamento confirmati) da parte del
testator (es.: oion do non lego», «heres mcus ne dato») la « translatio legati», cioè il
trasferimento del /egatum ad altro onorato o a carico di altro onerato disposta nel
testamentum o in codici 1/i testamento confirrnati (es.: «boanneno Stichum. quem Tiri,
legavi, Sii, do lego»).
Nell'ipotesi che venissero meno prima del dies ceden: le cause di invalidità
iniziale, la regola tradizionale (cd. regula Catoniana) era che il legatum non fosse
ormai più convalidabile (quod initio nullurn est, non potest traetu ternporis con va/è-
sce re,,). Ma la giurisprudenza classica manifestò la tendenza ad interpretare questa
regola ne1 senso più restrittivo,
(c) Verso la fine del periodo preclassico invalse l'uso di effettuare la-
sciti mortis causa, anziché per legato, mediante fedecommesso (fideicom-
missum), cioè mediante una preghiera informale (rogatio) rivolta all'erede
(anche se ab intestato) oppure al legatario (detti perciò, sotto questo pro-
filo, onerati) di trasferire (rèeUere», «restìt,h're>) in tutto o in parte un ce-
spite da loro ricevuto ad un terzo, il fedecommissario (fìdeicommissarius),
il quale era dunque effettivo beneficiano del lascito e perciò era detto
anche «onorato».
La rogatiofideicommissaria, assolutamente scevra di Forme prestabilite, poteva
essere fatta nel testamentum, nei codici/li (anche se non confirmati) o con qualunque
manifestazione verbale. Da essa sorgeva inizialmente un puro impegno d'onore, non
un dovere giuridico dell'onerato: il quale in tatuo esaudiva la preghiera fedecomniis-
sana, in quanto si sentisse vincolato al fidecommirtente da una «intesa fiduciaria».
Ma a partire dai tempi di Augusto venne affidato dapprima ai consoli, di poi ad uno
speciale pretore (praetorjìdeìcommissarius) il compito di provvedere extra ordinern ac-
ché anche dei fedecommessi fosse assicurata giurisdizionalmente l'esecuzione. Nel
corso del periodo classico avanzato la giurisdizione del pretore per i Fedecommessi
394 LA SUCCESSIONE NEL PATRIMONIO PRIVAI
fini per essere assorbita dalla cognitio cxtra ore/inciti dei principi: pertanto l'ingresso
dei fedecommessi nei mondo del diritto divenne indiscusso e fece s( che essi assu-
messero carattere surrogarorio (e, in caso di conflitto, addirittura prevalente) non
solo rispetto ai legati, ma anche rispetto alle istituzioni di erede.
(I) Un'applicazione speciale del fieieicommissum fu costituita dal cd.
fedecommesso di eredità (fideicommissum hereditatis), cioè dalla richiesta
rivolta all'erede di trasmettere, in tutto o in parte, la sua eredità (o la sua
quota ereditaria) ad altra persona: cosa resa piuttosto complessa dal fatto
che l'eredità era comprensiva di crediti e debiti, di cui la cessione al fede-
commesso era turraltro che facile.
Un senatoconsulto Trebelliano (56 o 57 d. C.) dispose che il fedecommissario
di eredità Fosse parificato ad un erede (hcredz loco) e godesse quindi di azioni ere-
d irarie in via utile. Un successivo senatoconsulro Pegasiano (dell'eti di Vespasiano:
forse 75 d. C.) stabili peraltro che, in ogni caso, aIIhcres rogatu:, cioè richiesto di
trasferire eredità al fedecomn,issario, fosse riservato un quarto dell'asse ereditario
(cd. «quarta Pegasiana»), ad imitazione della quarta Falcidia.
(e) Il fedecommisso diventò, in tal modo, un istituto molto diffuso,
che in periodo poscclassico mostrò chiara tendenza ad assorbire in sé
quanto meno i legati, tanto più che per questi ultimi non vennero più
richieste forme determinare. Giustiniano concluse il processo evolutivo
equiparando negli effetti i legati ai fedecommessi (per òmnia exaequàta
sunt legata fideicommissis»).
INDICE DEGLI ARGOMENTI
Le voci sono rifirite al numero a"odinc dei paragrnft. [L'indice

è staio curato dal dr. Emilio Camino, che lautore ringrazia].
Abbandono ripararore 33 - per autorizzazione del popolo 34

abdicazione dalla potestà turoria 39 - per i mperio del magistrato 34
abilità Ilegoziale 18 adulterio 35
abitazione familiare 28 affecrio rnarìtalis 35
abuso di potere dei pubi ic;rIli 87 affinità 36
accertamento con condanna 21 affranctzi ori e 46
- con effcr i costitutivi 21 -. dalla schiavirti 9
accessione di domi o io 44 - giudiziale 46
- di possesso 48 - per censimen o 46
.carc,.,ietà del pegno 57 - piena secondo il diritto civile 46
accettazione ddl'ercdità 94 - testameruaria 46
accerrilazione scritta 63 affrancazioni a efficacia ridotta 46
verbale 63 di diritto onorario 46
accidentalia negolii 19 - non solenni in periodo posrclassico 46
accordo dì oppignorazi000 57 aggiudicazione 24.44
-. si mularorio IS - dì servitti 52
accusa di nuore sospetto 39 -di usufrutto 53
acquirente 44 agnato prossimo 92
-. dì fiducia del patrimonio ereditario 91 agnazione 9
acquisizione successoria 94 Igrimensore 87
acquisto del dominio in buona fede 57 agro pubblico 28, 29
- del possesso 30 ilbergarore 79
- a meno di intermediari 30 alicnante 44
aaus legicimi 19 alleanza di affari 76
adempimento delle obbligazioni 62 alluvione 44
parziale 62 alt trazione dell'albo pretorio 87
adesione del promirtente all'interrogante 67 alveo derelirro 44
adozione 34 amministratore del patrimonio ereditario 3
- completa 34 anit ocismo 6'
-. incompleta 34 tn i '1ali domestici 28
- nel dinuo gi osti n ianco 34 anecessore 90
396 INDICE DEGLI ARGOMENTI
antiche leggi 6 autore del delitto 85

apiricresi 57 -. della diffida di nuova opera 45
apertura del restamen ro 91 autorità maritale 33, 36
- della successione 94 autorì7-cazione imperaroria 34
appannaggio extradotale 37 pontificale 34
appartenenza alla specie timna 9 -. curoria 39,40
- privava delle cose 13 aurotutela 21
appello 27 autovincolati IO
applicazioni della stipulazione 68 a"ulsione 44
appoggio o sospensione "cauti 87 nei.nabiliù cx fide bona dei conrrar ti 72
aquae cc igni in erdìcdo 9 azione 3,21
arbitro 22 - aquiliana 86
armatore di impresa marittima 20 -. caurclare 21
;irra confirmatoria 74 - con descriz. proli lunare del la fatti specie 80
- penitcnziale 74 - confessoria die rvitù 53
arricchimento ingiusti Acaro 83 -. - di usufrutto 53
arrogati 28 - da benestare 20
artogazione 34 - da devastazione 84
- per rescritro del principe 34 -. da ge3rione di affari contraria 82
- testamentaria 34 - - -. diretta 82
asse ereditario 91 - da giuramento corufermarivo 79
assegnati di airorità IO - da stipulazione 67
assegnazione del giudice 24 - del mandante 77
in prigionia dell'obbligato 22 - del mandatario 77
- magistratuale del tutore 39 - del patrinuonio dotale 37
- provvisoria dell'oggetto della lire 22 - -di comodato 71
-. testamentaria del tutore 39 —di dolo 18
assenso del curatore dei mio ori 42 —di furto 85
assertore della Iiherri 46 - -. nascosto 85
associazioni Il - di legge per presa corporale 22
assoggettamento quasi servile IO - - per richiesta di giudice o arbitro 22
assunzione bancaria di debito 79 - - per ricomparizione 22
dell'arbitrato 79 -_ - per rivalsa 22
- di responsabilità del comand. di nave 79 - - sacramen tale 22
-. - delI'allergatore 79 - di rapina 85
- - dello stalliere 79 - di rivendica 45
atti del terzo 14 - di rLitela 39
- emulativi 43 - divisoria del patrimollio ereditario 90
—giuridici 14 - esecut va 21
- —di autonomia 14 - esemplata 23
-. - illeciti 14 - esercitoria 20
--leciti 14 - esibitoria 45
attività del mandatario 77 - estimatoria 73
- economica del soggetto 9 - giudiziaria 8
- giuridìcariiente lecita del mandatario 77 - istitoria 20
- intellettuali 75 - negtoria 45
attore 21 - - della servitù 52
attribuzione del figlio al marito 36 di usufrutto 53
autonomia familiare 9 - nossale 84
INDICE DEGLI ARGOMENTI 397
Pauliana 89 -. onorario 23
- penale 84 - penali 23
- per appropriazione indebica 36 - - create dal diritto onorario: annualirà 84
per corruzione di schiavo altrui 87 - - intrasmissibilita attiva 84
per i funerali 82 - - - ereditaria 84
- per il comprato 73 -. -. -. passiva 84
- per il condotto 75 - - riconosciuto dal dir. cm: perpetuità 84
-. per il contenimento dell'acqua piovana 45 - personali 23
per il locato 75 - reali 23
- per il peculio 20 -. reipersecutorie 23
- per il ricavo 20 -. utili 23
- per, il socio 76
- per il venduto 73 Banchiere 79
- per la conferma della senrenza 25 bassezza morale IO
-. per la distrazione dei conti 39 beneficio dell'astensione 95
- per la restituzione dell'indebito 83 - dell'inventano 95
- - di una somma di denaro 70 -. della cessione dell'escussione 68
per l'integrazione della legittima 93 - delle azioni 68
- per timore 18 - della divisione 68
- personale 8 - della separazione 95
- del mutuante 70 beni caduchi 94
di pegno 71 - materni 34
- pigneratizia reale 57 -. vacanti 94
popolare 84 bilateralità dei contratti 72
-. processuale 21 bis de eadem re 25
- Publiciana 47
- - applicazioni 47 Caccia 44
-. reale 8 caduca 94
-.- superficiaria 55 canone 56
- reciproca 71 capacità astratta di agire 15
redibicoria 73 - dei tutori 39
- reipersecutoria 84 - di agire 15
-. sacramentale relativa a una cosa 22 - dei ubendi 35
- - - alla persona del convenuto 22 - di essere istituiti eredi 91
-. Serviana pignoratizia 57 - di testate 91
- sostanziale 21 - di unione sessuale dei coniugi 35
-. triburoria 20 caparra 74
- utile imitaciva della rivendicazione 47 capitano della nave 20
azioni adiettizie 20 capofamiglia 28, 49
arbitrarie 23 carattere prevalente della proprietà preroria 47
- civili 23 - provvisorio della proprietà pretoria 47
con trasposizione di soggetti 23 - sostitutivo della proprietà pretoria 47
- derivanti da locazione di cosa 75 caratteristiche della locazione di opere 75
di buona fede 23 caricamento marittimo 75
- di legge 22 caso fortuito 88
- distretto diritto 23 castrato 35
- dirette 23 causa del dredito 44
-. inerenti la compravendita 73 del matrimonio 35
- miste 23, 84 - della stipulazione 67
- di donazione 17 - - del principe 27

—di dote 17 - - del senato 27
- illecita 17 cognome 9
- liberale 46 collaudo dell'opera 75
negoziale 17 collazione a carico delJ'emancipara 95
- transazioriale 17 - dei beni 95
causalità delle obblig, primarie da illecito 84 -. dei discendenti 95
cause a negozi plurimi 17 - della dote 95
- di impedimento all'acquisto del legato 96 collegi Il
- efficienti denti] dell'obligazione 58 - di artigiani Il
- che portarono al dominio unificato 48 coloni 10
cauzione di danno temuto 45 colonia parziaria 75
-. Muciana 19 colonie Il
celibi 94 colpa del debitore 88
cenrumviti 22 - grave 88
cessione davanti al magistrato 44 - in concreto 88
- come negozio astratto 44 - lieve 88
- del credito ad un reno 64 - lievissima 88
del debito 64 comandante di nave 79
- giudiziale di servitù 52 commerciabilità delle cose 13
--di usufrutto 53 commistione successoria 95
- giudiziaria dell'eredità 94 comodaro 71
chiamata alla successione 90 comparsa di attacco 27
- da testamento 91 -di difesa 27
—in contrasto col testamento 90 compensazione 63
- intestata 92 Compilazione giustinianea 5
- legittima 92 comportamento da erede 94
chirografi 69 - esteriore dei coniugi 35
citazione in giudizio 22,25 -. volontario del debitore 88
città dei Quiriti 5 composizione delle cose 13
cittadinanza romana 9 compossesso 31
clausola condizionale 19 compratore 73
—modale 19 compravendita 73
- stipularoria 67 - momento perFezionativo 73
- terminale 19 compromesso 79
-. -. della compravendita 74 comproprierà 32
-. influenti sulla efficacia del negozio 19 comunanza domestica 31
patrizie 74 - gentilizia delle terre cittadine 31
clausula stipulatoria 67 comunione 31
Codice di Giustiniano 5 - dei diritti assoluti SI
- Ermogeniano 5 - dominicale 32
- Gregoriano 5 - - caratteristiche fondamentali 32
- Teodosiano 5 - ereditaria 95
codicilli 91 - incidentale SI
comptio 33 - organizzata 31
cognazione 9 - solidaristica 31
cognizione magistraruale straordinaria 27 conccderite 56
- sommaria 27 - in precario 80
-. straordinaria 27 concepito 9
concessione della cittadinanza 9 consumabilità delle case 13

- della libertà 46 co'ltesrazìone della lite 23, 25
- di fondi pubblici 56 conticolarit\ delle situazioni soggettive 31
da parte dello stata 56 - di singoli d ritti assoluti 3'
concessioni privare di superfici cdificatorie 55 —di un intero patrimonio 31
- temporanee di suoli pubblici 55 conrrariet all'atto da parte del derubato 85
concorso di cause estintive 63 contratto a favore di terzi 67
cnncreteua delloggetto giuridico 12 - d'opera 75
concubinato 35 -. dì compravendita imperfetto 73
condanna nei limiti delle possibilità 62 -. di lavoro 75
- pecuniaria 22 contLl melia 87
- specifica 22 corivalidazione del negozio giuridico 16
condizione dei figli sottoposti a porrà 34 convenuto 21
- giuridica degli schiavi 46 convenzione a vantaggio dì escranei 67
- potestariva negativa indeterminata 19 - di pegno 57
- sociale IO -. estimacoria 80
condizioni apparenti 19 conversione del negozio giuridico 16
impossibili I 9 convivenza di fatto 35
- meramente potcsrarive 19 Convocazione dei testimoni della lite 22
- risoluiive 19 - in giudizio 27
- soggettivamente incerte 19 corporazioni li
- sospensive 19 Corpus imis civilis 5
- terminali 19 correlazione con la dctinn. economica 53
condominio 32 - con la persona cieli usufruttuario 53
conduttore 75 corruzione di schiavo altrui 87
confarreati. 33 cosa 13
conferimenti promessi dai soci 76 - giudicanda 25
conferma della sencenza 25 - giudicata 25
confessione davanti ai magistrato 25 - beata 75
- giudiziale 27 usucapibile 48
-. religiosa IO cose abbandonate 44
confusione del pegno 57 - commerciabili 13
- della servini 52 - consumabili 13
- obbligatoria 63 deteriorabiìi 13
connubio 9, 35 - dì effettiva appartenenza privata 13
consapevolezza della frode 89 —di nessuno 13
consegna della casa 44 - divisibili 13
conseguenze della successione 95 - economicamente composte 13
consenso 35 - frurtifere 13
perseverante dei soci 76 - fungibili 13
conscnsualìtà 72 - immobili 13
conservazione del possesso 30 - incommerciabili 13
cansociato 8 - inconsumabili 13
consolidazione dellusufrutto 53 - indivisibili 13
consorzio dei fratelli credi 31 - infrurtifere 13
non chiamato a divisione 31 —irifungibibi 13
-tra estranei a im i tax. del cons. fraterna 31 - maxlcipi 13
constatazioni dirette 27 - materialmente composte 13
consuetudine 1 - mobili 13
- nella disponibilità di iinù 13 - in pagamento 62

—non mancipi 13 - - necessaria 62
- pubbliche 13 - - volontaria 62
- semplici 13 - in prova 80
costituto possessorio 48 - per uno scopo turpe o ingiusto 83
costituzione Antoniniana 6, 9 - senza scopo 83
costituzione della dote 37 debitore 60
- della patria potestà 34 decemviri gitidiziali 22
- di usufrutto 53 decisione senza conresrazione della lite 25
- - mediante accordo pi6 stipulazione 53 decremento del patrini. del padre o padrone 15
- di servini regolare 52 decreto di autorizzaz. a proseguire i lavori 45
- mediante accordo più stipulazione 52 dedirizi Eliani 10
- _.. mcdianre legato per rivendicazione 52 deduzione di servitù 52
costituzioni imperiali 6 - di usufrutto 53
credito trascritto 69 deknsores 25
creditore 60 deferenza del liberto IO
criteri eccezionali a favore del debitore SS delazione delleredirà 94
- - a sfavore del debitore 88 delegazione 64
cumulacivirà delle obbligazioni primarie da il- - di credito 64
lecico 84 - lì debito 64
cura dei minorenni 42 -. di pagamento attiva 64
-_ cvoluzbsne storica 42 - - passiva 64
curatele 41 delimitazione 24
cuIrore dei minori 42 delitti civilistici 85
- - nomina magistratuale 42 denominazione individuale 9
-. del ventre 9. 92 denuncia della lite 27
-. del patrimonio dissestato 26 denunzia di nuova opera 45
- del pazzo 41 deponente 71
--funzioni 41 deposito 71
- del prodigo 41 - irregolare 71
- dellimpubere 41 necessario 71
- della donna 41 - presso un sequestratarìo 71
- legittimo 41 descrizione 24
- onorario 4 I destinatario della diffida di nuova opera 45
- speciale 42 destinazione del padre di famiglia 52
curarori dei minorari 41 destituzione del tutore Ariliano 39
-. tutelati 41 dctenzìone 29
- o possesso della cosa fruttifera 44
Danaro contante 73 dererminabilirà della prestazione 61
danneggiamento per disordini popolari 87 determinatezza della prestazione 61
-. ingiusto 86 devastazione 84
- - requisiti essenziali 86 devol u,ione 56
danno emergente 86 diffamazione 87
- morale 86 Digesco o Pandette 5
- patrimoniale 86 dipendenza del danno da atto altrui 86
dazione a castigo (a flesso) 84 diritti reali 28
- della cosa ppignorata 57 diritto 2. 8
-. di dote 37 - civile antico 6
- di pegno 57 - - nuovo o moderno 6
- dei Quinn 6 - malevolo 18

- del concessionario 56 domanda della bonorum possessi. 94
- dell'anello d'ora 10 dornicilio 9
delle genti 4 dominio 48
- di abitazione 54 - fondiario 43
- di accrescimento 32. 95 - immobiliare 43
- di alienare 33 qiziritario 28 43
- - l'oggetto del pegno 57 - unificato 48
- di dare a castigo 33 - unitario 48
- di esposizione 33 domino civilistico 86
-_ di opzione 56 —dcl suolo 55
di possedere l'oggetto del pegno 57 - di una quota 32
di rirenzione dell'oggetto del pegno 57 - parziale 31
- di usare la cosa e percepirne i frutti 53 dominus negorii 82
di vita e di morte 33 donazione a causa di morte 90
—esclusivo dei Romani 4 - ohnuziale 37
- nuovo o aggiornato 6 - tra coniugi 36
pretorio o onorario 6 donne di malaffare 94
- privato romano 4 —sottoposte alla mano montale 9
soggettivo 3 doppio dominio 47
- su terreno vettigalìsra 56 dote 37
sui frutti senza uso della cosa 54 - costituita dal parer familias 37
- vetusro 6 - recettizia 37
discordanza tra volontà e manifestazione 18 sopravveniente da un estraneo 37
diseredazione 91 dovere giuridico 3
disponibilità privata dell'oggetto giuridico 12 durata del possesso 43
- - delle cose 13 -. della locazione 75
disposizioni a titolo particolare 96
dissenso dei soci 76 Ebrei Il
dissipatore dei beni di famiglia 15 eccezione 24
distanze immobiliari 48 - da giuramento contesracivo 79
distruzione della cosa oggetto del pegno 57 da parto di non esigere 63
divieto dell'abbandono dei beni immobili 48 - della legge Letizia 42
-. dell'identità di causa 25 - di avvenuta alienazione e consegna 47
divisibilità economica delle cose 13 —di dolo IS
divisione della comunione 32 - di giusto dominio 45
giudiziale della comunione 32 —di identità di causa 25
- tra i Egli 91 - di intervenuto patto 79
- volontaria della comunione 32 - di mancato versamento del danaro 67
divorzio 35 di timore IS
- immorivato 35 eccezioni dilaronie 24
- per colpa 35 - perentorie 24
- per fondati motivi 35 - suddisrinzìone 24
do cché tu dia 80 edili curuli 73
-. acché tu faccia 80 edilizia 48
documenti scritti 27 editto de pacris 79
Dodici Tavole 6 - perentorio 27
dolo del debitore 88 effetti costitutivi di rapporti giuridici 14
- determinante 18 —del matrimonio 36
delle clausole terminali e condizionali 19 esistenza 9

-. estintivi di rapporti giuridici 14 esogamia 35
—giuridici 14 espensilazione 69
modificativi di rapporti giuridici 14 esposizione dell'azione 25
-secondart della novazione 64 espropriazione per pubblica utilità 48
efFetto caratteristica della novazione 64 esseri anormali 9
efficacia del matrimonio 35 estimazi000 giudiziale 44, 45
elementi accidentali della Formula 24 estinzione del possesso 30
- costitutivi del contratto di società 76 dell'usufrutto 53
- —del mandato 77 della patria potestà 34
- - della compravendita 73 delle obbligazioni 63
- -. della locazione di cosa 75 - delle servitd 52
essenziali del negozio giuridico 17 - di una 1,1vi1ù regolare 52
- - del negozio matrimoniale 35 estraneità dell'oggetto al soggetto attivo 12
emancipazione 9, 34 eunuco 35
- Anastasiana 34 evento di danno 86. 89
per rescritta del principe 34 evizione 73
enfiteusi 49, 56 evizione nella locazione 75
alienabilità a terzi 56 ex-liberti IO
- trasmissibilità agli eredi dell'enfiteuta 56 extraromanità IO
enfiteura 56
enti non corporali il Faccio acché tu dia 80
erede volontario 91 - acclié tu faccia 80
eredi 90 facoltà 3
-. necessari 94 fallito 26
- necessitati 94 falso in misurazioni agrarie 87
- propri del defunto 92 famiglia in senso lato 9
volonrart 94 - in senso stretto 9
eredità 90 famiglie 28
—giacente 11,94 fanciullo 9
eretici 11 fatti costitutivi dell'autonomia familiare 9
ermafroditi 35 - - della libertà 9
errore del solvente 83 -. - della mano maritale 33
- dell'accipiente 83 -. -. della a,hisvitú 46
—di diritto 18 - della tutela degli impuberi 39
-di fatto 18 - - delle obbligazioni verbali 66
- nelI'identificaz. dell'oggetto giuridico IS I. estintivi del dominio quiritario 44
- nella designazione esteriore 18 - di accessione 44
-. sul tipo di negozio giuridico 18 - di assegnazione giudiziaria 44
- sull'identificaz. del soggetto giuridico IS - di confusione 44
- sulla denominai, del negozio giuridico 18 di occupazione 44
- sulle dimensioni dell'oggetto giuridico IS -. di specificazione 44
- sulle qualità essenziali dell'ogg. giurid. 18 - di usucapione 44
erus 86 - estintivi del pegno 57
esattezza dell'adempimento 62 - —dell'autonomia iinnilian, 9
esecrato 9 - -. della cittadinanza romana 9
esecutività ufficiale 27 - - della libertà 9
esecuzione forzata 25 - - della mano maritale 33
esilio 9 della schiavit6: prescrizione lunga 46
- - delle obbligazioni 63 - costituenre I

- -. o modifìcativì delle obbligazioni 64 - direttiva 2
—giuridici 14 - giurisdizionale 2
--involontari 14 - legislativa I
- - volontari 14 - Sanzionatoria I
- modificativi della tutela degli impuberi 39 - sociale delle cose 13
- - delle obbligazioni 64 furto 85
- naturali 14 - d'uso 85
- nolori 25 - di cose mobili dei marito 36
- traslativi del dominio qui ritario 44 - flagrante 85
fatto Costitutivo della cura dei minori 42 - nascosto 85
Civore per il promirtcnre 67 non esibito 85
- per la liberr 9 - non f]agrante 85
fedecammessi 90 - o danno a carica del cliente ospitato 87
fedecommesso 96 proibito 85
- di eredità 96 - qualificato 87
fedecommissario 96 - requisiti essenziali 85
fedeltà 36 - trasferito 85
fedepromessa 68
fenomeno del credito 58 Gaio 5
fidanzamento 35 garinzia reale 57
fideiussione 68 gells 9
fiducia 18, 57, 70 gestione di affari 20, 82
cum amico 70 - - dì un altro 82
- cum creditore 57 - -. storia dell'istituto 82
figli nati in costanza del matrimonio 36 - non da mandato 82
-. naturali 35 - in il tnen te intrapresa 82
figure anoniale dì condì-tiene 19 gestore dì affari 82
finalità dei conferì menti promessi 76 getto di merci in mare 75
- temporalmente indefìnire 76 giorno della esigibilità del diritto 96
finzione della legge Cornelia 9 - della riserva del diritto 96
- di un requisito cìvìlisrico 23 giudice 22
fiscus Caesaris 56 giuramento confermativo 79
fondazioni Il - conrestatìvo 79
forma del matrimonio 35 - davanti al magistrato 25
-.negoziale 17 - giudiziale 27
- - vincolata 17 - libero 79
formale interdizione del prodigo 4' - sacrale 22
formaz, viziosa della volon ù rnan ifestaca IS - sul valore della cosa 45
forme testamentarie speciali 91 -. sulla cosa contestata 25
- variabili della locazione Jopera 75 giurisdizioni e procedure speciali 27
formula di giudizio 23 giurisprudenza 6
-di richiesta 45 - classica 5
forza maggiore 88 giuste ragioni di trasferimento 44
frartirazione ossea 85 giusto 'natrimon io 9,35
frode dei creditori 89 governo I
frutti della cosa locata 75 gratuità
g.,.i,à del deposito 71
fruttificazìone 44 - del mandato 77
funzione amministrativa I guadagno a causa di morte 90
guaribilirà del pazzo o prodigo 41 - per l'uscita dal fondo 57

- proibitorio 26
Identità del soggerro giuridico 9 - quexn fundum 45
illimitatena delle facoltà del domino 43 - quod vi aut clam 45
imitazione estensiva di tuo originaria 23 - quorum bonorum 95
immissione conservariva nel patrimonio 26 - resriturorin 26
immissioni in possesso 26 —Salviano 57
- nel fondo altrui 43 - sul Taglio degli alberi 43
impedimento all'acquisiz. per testamento 94 - sulla raccolta dei frutti 43
imposizione autoritaria di servitù legai i 48 interdizione dall'acqua e dai fuoco 9
impossibilità non imputabile 63 interrogatori. giudiziale 27
- sopravvenuta della condizionante 19 i nterval li di lucidità 4
impostazione della causa 25 intesa fiduciaria IS
impotente 35 i ntronhissione 95
imprenditori 9 inusucapibilirà delle cose prese con violenza 44
impuberi 15 - delle cose rubate 44
imptignabil±tà della sentenza 27 inurilizzazione dell'usufrutto 53
imputazionc dei pagamenti 62 - delle servitù positive 52
inadempimento della promessa di dote 36 invalidità della stipulaz, per dopo la morte 67
- imputabile 88 - - relativa a terzi 67
-. non imputabile 88 ipoteca 49
incapacità del successore 94 ipotesi dì pluralità di successori 95
incesto 35 - tipica della proprietà pretoria 47
incrementi fluviali 44 isola 43
incremento del patrim. del padreìpadrone IS - nata nel Aume 44
indegnità successoria 94 istituzione dì erede 9'
indeterminatezza di soggecti 60 Istituzioni di Gaio 5
individualità delle obbl, primarie da illecito 84 - dì Giustiniano 5
individuazione dei vari ngozi 17 isti [ uzioni giuridiche tradizionali 6
inediOcazione 44 -. sociali I
incificacia del contratto dì compravendita 73 isti t'zione probatoria 27
infami IO
infanti IS Ladro 85
ingaggiati IO Latini IO
ingenui 9 - coloniarii 10
ingiuria 85 - Eliani IO
- qualiflcara 87 - uniani IO
- semplice 85 - originati IO
ingiustizia dell'atto dannoso 86 - prisci IO
intenzione di novare 64 latidemio 56
i ntercapedine periferica 43 legatario 96
interdetti 26. 30 legato 96
- per il recupero del possesso 30 - con prescrizione di permettere 81. 96
- per ottenimento del possesso 30 - per imposizione di obbligo 81, 96
- per la ritenzione del possesso 30 —per prelevamento 96
relativi alle servitù 52 —per rivendicazione 96
interdetto demolitorio 45 - - costitutivo dì servitù 52
esibitorio 26 - - - di usufrutto 53
- fraudatorio 89 legge Canuleia sul connubio 35
- Cincia 17 - del patrimonio ereditario 9'

- del taglione 85 - (li servitù 52
- Ebuzia 23 mancipio 28, 29
Elia Senzia 46 mandante 77
- Fufia Caninia 46 mandatario 77
- Giulia sugli adulteri IO. 36 mandato 77
- sui giudizi privati 23 - di compiere atti illeciii 77
sui matrimonio 35 - di credito 77
Giunia Norbana 46 - indeterminato 77
-. Letoria o Pleroria 42 - nel!interesse comune 77
- (plebiscito) Aquilia 86 - - del mandante 77
- Rodia y5 - - di un terzo 77
leggi imperiali 6 - per interessi plurimi 77
- limitai ive delle affrancazi noi 46 - precedenti 77
- pubbliche 6 manifestazione della ,Amni., negoziale 18
legittima 93 mano 28
legittimazione dci Agli nalurali 35 - manuale 33
lesione enorme 73 manornissione 9, 46
liberi in mancipio 33 - pieua 9
- naturali 35 manurenzione della cosa beata 75
libertà 9 materia del possesso 30
delle forme dci contrarri 72 matrimoni invalidi 35
liberti 9 matrimonio 35
- dipendenti da nessun patrono IO - con mano maritale 35
- orcini IO -. senza mano maritale 35
libertini 9 - tra aøìni 35
liberrinirà IO - tra cognati 35
libro cassa Familiare 69 menomazione dell'integrità fisica 85
I iceità della prestazione 61 mensa argentaria 79
lido del mare 13 capacità di agire 15
lijiiratezza dell'oggetto giuridico 12 - abbi igarorietà dei contratti 72
limitazioni al dominio immobiliare 43 mercati settimanali 9
lite 21 merce 73
litisconsorzio 25 mercede 75
litiscontestazione 23, 25 fieri arti giuridici 14
locazione conduzione 75 merito del giudizio 24
locazione di cosa 75 niero accertamento 21
- di opera 75 nieLzi compiement. delle proced. formulari 26
- di opere 75 - di prova 25
- di servizi 75 - giudiziari concessi ti creditori frodati 89
luci e prospetti degli edifici 48 - del creditore per essere reintegrato 80
lucro cessante 86 - - -. per otrenere la controprcsrazione 80
- - per riottenere la cosa data 80
Magister navi, 20 mini,,, 48
mancanza della diligenza dell'uomo medio 88 minori di venticinque anni 15
mancata difesa 25 modo 19
- - del convenuto per rivenclica 45 munenti, iniziale del consenso 35
mancipazione 44 mociogamia 35
-. come negozio astratto 44 mura del creditore 62
406 INDICE DEGlI ARGOMENTI
-del debitore 89 -sociali I

-. -. effetti 89 nossalità delle ohhli& primarie da illecito 84
-solvendi 89 notaio 95
- - effetti 89 nova riegoria 80
more uxorio 35 novazione 64
mores maiorum 6 - oggettiva 64
merce del lusu frutruario 53 - soggettiva at iva 64
- dello schiava 46 -- passiva 64
motreggio 87 Navdle giustinianee 5
municipi Il
muro comune 43 Obbligato 60
mutamento dello stato dei luoghi 52 obbligatorietà del curatore (lei minori 42
mutuo 70 obbligazione alimentare SI
- riguardo 36 - assunta mediante nudo patto 59
- di eseguire la condanna 25
Nascita 9 - di garanzia 44
-da schiava 46 - estinta per prescrizione 59
nazioni esterne 10 - naturale del pupillo 59
negozi a distanza 20 - parziaria 60
- a forma complessa 17 - solidale 60
- a prestazioni corrisperdve 17 - tipica del conduttore 75
- costitutivi del pegno 57 -- del locarore 75
- di cortesia 18 -- del mandatario 77
documentali 17 -- del venditore 73
- formali 17 -- di ciascun socio 76
- giuridici 16 obbligazioni 8
- illegittimi 17 - i a soggetto nderernur, aro 60
- in frode alla legge I? - alternative 61
indiretti 18 - ambulatorie 60
- librali 17 - contratte 65
- verbali 17 - cumulative 60
negozio disattivato 16 -. da accordi innominati 80
- Grrizio 18 - da cause ingiustificate 83
- imperfetto 16 - da cause non convenzionali 8 I
- incompleto 16 - da contratta consensuale 72
ingiusto 16, 17 -- caratteri generali 72
- inutile 16 - da libera gestione di affari 82
- nefando 17 - da patto 79
- nefasto 16 - da stipulazione 67
- tacito 18 - derivanti da causa non contrattuali 78
- utile 16 -- da illeciti 84
nemico pubblico 9 - di responsabiliri primaria 58, 84
nemini res sua scrvi 50 -- secondaria 58, 88
nexi 10 - facoltarive 61
ome frn'liare 9 - generiche 61
- gentilizio 9 - indi visibili 61
normalità psichica e fisica 15 - letterali 58. 69
normativa giuridica 2 - multiple 60
norme giuridiche 2 narLirali 59
- - dei Figli in porestò 59 - - legirimi 92

- - dei soggetti gi urid CL mente sval nati 59 - - liberi 92
-. negative 61 - -. vir cc uxor 92
- non contrattuali 78 origine 9
- onerarie 59 origini del precario 80
- passive in proprio 15 ouemperanza alla legge Giulia Papia 35
- penali 60
- -. da delitto 60 Patire di ramiglìa 9
- positive 61 pagamento degli interessi di mora 89
- reali 58. 70 - del prezzo 73
-- in senso improprio il dellindebito 83
- solidali 60 pagani Il
- solidalmente cumulacive 60 parapherna 37
- verbali Ss, 66 parentela naturale 9
obbligo 3 parto della formula a favore del convenuto 24
- del donatario di remunerare il donatore 59 - - - dell'attore 24
- del liberto dì prestare operae a1 patrono 59 parti processuali 25
- del mutuatario 70 parto regolare 9
- del padre di dorare la fIglia in potestà 59 parzialità del giudice 87
- della moglie di autodotarsi 59 pascoli stagionali 30
- di pagare la mercede 75 passaggio attraverso fondi 48
- eventuale dcl mandante 77 paterfarnilias 9
offesa al pudore 87 - vistosamente incapace 38
oggetti 8 patria potestà 33, 34
giuridici 12 patrimonio 8.91
oggetto del dominio civilistico 43 - giuridico 3
- del mancipio 28 - pupillare 39
- del pegno 57 parrocinatori 25
- della lice 22 patronato IO
- delle obbligazioni 61 patti pretorii 79
- giuridico 3 patto 79
omissione degli credi propri 93 -. commissario 57. 74
- dei discendenti liberi 93 - di arbitrato la compromesso 79
oncratì 96 -di donazione 79
Onere 3 - di dote 37
-. della prova 25 - di non esigere 63
oneri del marrimonio 37 - di non gradimento 74
- reali 60 - di pagamento ridotto 62
opere degli animali 54 - di ricompera 74
- degli schiavi 49, 54 - dì riserva di un termine 74
pie li - dì rivendita 74
oppignorazione 71 pYZia degli eretici Il
orbi 94 paizo evidente 15
ordinamento giuridico 2 peculio avventizio 34
- statale 2 - casrrense 34
ordine di giudicare 24 - profettizio 34
-. giuridico 2. 14 -. quasi castrense 34
—sociale - servile 46
orde unde cognati 92 pegno 49. 57
convenzionato 57 - - anomalo 30
- dato 57 - - uormale 30
-necessari. 57 - naturale 29
- - giurisdizionale 57 para-ereditario del patrimonio 26
legale 57 - - - contro il restamellto 93
- promesso 57 - - - secondo il testamento 91
risultante da atto pubblico 57 - - - senta testaniento 92
-. - da scrittura privata - per conto di altri 29
-. volontario 57 - perse stessa 30
penalità delle obbliga, primarie da illecito 84 - su iniziativa privata 30
percezione dei frutti 44 sviluppo storico 29
perduranza del consenso delle parti 77 possesso re del diritto 30
periodo arcaico 5 - effettivo 45
- classico 5 - fittizio 45
- del lLXttO 35 possibilità della prestazione 61
- postclassica 5 posta sacramentale 22
- preclassico 5 posrlìminio 9
permuta 80 postumi 9!
perpetuati. abligationis 89 - adgnati 91
persona 8 - alieni 91
- giuridicamente autonoma 9 - altrui 91
- subordinara a manci pio 33 - propri del testatore 91
- sui iuris 9 -nn 91
personalità della presta, del locat. di opere 75 potere giuridico 3
persone giuridicamente dipendenti 9 poteri del creditore pignoratizio 57
- giuridiche Il potestà 28
minorate 15 - domi n icale 46
pertinenza 13 - familiari spettanti ai folle 41
pesca 44 padronale 28. 46
perirum processuale 24 - paterna 33
petizione di eredità 95 -. sui liberi subordinati a mancipio 33
piacevolezza atrrartiva 50 praestare cusrodiam 88
piantagione 44 precario 80
piccura 44 precarista 80
piombatura 44 p red iatu ra 66
pittura 44 prelegato 96
plebaglia 9 premessa 24
pluralità di soggetti 60 prenome 9
podere ereditario 28 resa corporale stragi idizial e 22
pontefici 6 prescrizione acquisitiva per lungo tempo 47, 48
possesso 29 - - per decorso di lunghissimo tempo 48
- a proprio conto 29 - esti n Uva del credito 63
-. civile 29. 48 presenza delle parti 25
-. come rapporto giuridico 30 prestazione 61
- da concessione 30 —degli interessi 61
- di diritti 30 - di rendita 61
- elaboraaione giurìsprL]denzìale 30 - in itiogo di adempimento 62
-. extragiuridico 29 prestito ad interesse niari ti i mo 70
-. interditrale 30 presunr.ione muciana 36
INDICE DEGlI ARCONI ENTI 409
presunzioni giuridiche 27 proprietario del ronda dominante 50

resupposu di un matrimonio gi uno 35 - - servente 50
—giuridici 19 prorrazione dell'obbligazione 89
presupposto della successione 90 prova dell'adempimento 62
pretesa 3 pubblicazione de! testamento 91
pretore delle cause di libertà 46 pubertà 15
fedecommissario 96
prevalenza della vocaz. rest Im. sul l'in restata 90 QtLalificazione come negozio lecito 17
prezzo 73 quarta Falcidia 96
prigionia li guerra 9.46 -. Pegasiana 96
principali testamenti ordì Ilari 91 qtm.lsi possesso 30
principato 5 - rradiz ione 52, 53
principio dì utilizzazione rlegoziale 16 usufrutto 54
- esagamico 35 qtlietanze 62
monogamico 35
privilegio della figliolanza '0,35,40 Raggiro 18
procedibilità conrumaciale 27 ragione naturale 4
procedimento davanti al giudice 22, 23, 25 ragioni di esenzione scusab LIe 39
-. davanti al magistrato 22, 23. 25 rapina 85
- su rescritto del principe 27 -. qualificata 87
procedure formulari 23 rapporti affini al dominio quiritario 47
-. per meno di azioni di legge 22 - - all'usufrutto 54
-. straordinarie 27 - analoghi all'usufrutto 49
processo cautelare 21 - assoluti di garanzia 57
-. di accertamento 21 - - dominicali 43
- di cognizione 21 - familiari 33
—di esecuzione 21,27 - - in senso improprio 3, 49
- dichiararivo 21 - - parafamiliari 38
- giurisdizionale 21 -. - - sviluppo storico 38
procura neli'ìnteresse del procuratore 64 - - su cosa altrui 49
procuratore 20 - - - !imitaz, del dominio originario 49
- apparente 20 - doniinicali 28
- generale 20 - fimiliari 28
- in senso proprio 20 - giuridici ad esecuzione coatta 3
speciale 25 - - ad esecuzione libera 3
prodigo 15, 38. 41 - - assoluti 3,28
produttivirà delle cose 13 -. - - sviluppo storica 28
profferta pubblica SI - - tu debito 3
promessa di dote 37, 68 - - di responsabilità 3
- di salvaguardia del patrim. dcl pupilla 39 - - privati 3
giurata del liberro lO. 66 -. - pubblici 3
- personale 45 - relativi 3, 58
promesse con garanzia di terzi 26 intersoggenivi 8
—imposte dal pretore 26 - paradominicali 28
- Semplici 26 - parafamiliarì 28
prominente aggitltìtivo 68 - reali di garanzia 49
pronunzia di dote 37. 66 - —di godimento 49
proprietà pretorìa 43. 47 - relativi di debito 58
proprietà provinciale 43, 47 - - di responsabilità 58
rapporto giuridico 3 ripartizione e assegnaz. dell 'ager publ icus 43

rappresentanza 20 ripetizione dellusufr urto 53
- diretta 20 ripristino integrale 26, 42
- indiretta 20 - dei creditori frodati 89
rappresentato 82 ripudio 35
reciproca capacità matrimt,n ìale 35 - esplicito 35
reclamo contro il restame', o impicroso 93 riscattati dal la prigionia IO
- contro la donazione ai pietosa 93 rischio connesso al peri nlen tu della merce 73
regime della dote nel diritto posrclassico 37 riserva all'erede 96
- della restituzione della dote 37 - mentale la
- delle acque 48 ritenzione della dote 37
regiudicara 25 - -. per i figli 37
regolamento dì debito 79 - - per il malcosrunie 37
regula Catoniana 96 - - per le cose donate 37
reintegrazione della vittima del dolo IS - - - sortratte 37
- -. per timore IS - - per le spese sostenute 37
remissione della servitt 52 ritrovamento di un resoto 44
rendita perpetua 61 rivendicazione dell'usufrutto 53
- vitalizia 61 - della servirti 52
repubblica nazionale romana 5 -. in hh,,à 46
requisiti della prestazione 61 in servitù 46
requisin normali degli oggetti giuridici 12
requisiti regolati della capacirà di agire 15 Saccheggio in occasione di calamità 87
rescissione della vendita per lesione enorme 73 saldrtura 44
responsabilità commisurate alla diligenza 88 sanatoria 89
dei tutori degli impuberi 39 scambio di comparse 27
massima 88 scelta del tutore III imitata 40
- oggettiva 84 - - limitata 40
- per evizione 73 schema dì giudizio 23
- per i vizi occulti della merce 73 schein i dei contratti ilinom in;Iti 80
-. praticamente illimitata 88 schiavi del fisco IO
restituzione dei frutti 45 schiavi ti: evoluzione storica 46
revoca del test alnento 9' schiavo fuggitivo 30
- in schiavitù 46 scioglimento del matrimonio 35
-. unilaterale del mandante 77 - per mezzo di atto libale 63
ricertazione 85 scritturazione 44
richiesta di adempimento 89 scrtrturazioni 17
- di condanna 24 seconde nozze 35
- - relativa a somma da determinarsi 24 sede del soggetto giuri dico 9
u n a som ma predeterminata 24 senhinagione 44
ricostruzione della nascita IO senaroconsulto Nert,niano 96
riduzione del negozio giuridico 16 - Orflziano 92
-. in schiavini per provved. di governo 46 - Pegasiano 96
riferimento del furto A, sole cose mobili 85 - lrtull io no 92
rin novazione tacita della locazione di cosa 75 - Trebelliano 96
rin oncia al pegno 57 sentenza giudiziale 22, 25. 27
- all'eredità 94 sen timenro marirale 35
- all'usufrutto 53 sepatazione dei ben i del dclii nto 95
rinunzia unilaterale del mandatario 77 - dei frutti 44
servi 9 - universale 76
- della glcha 10 sodalizì 11
scrvitt 52 soddisfazione 62
- anomale 51 soggetti attivi 57
- Ca regoria generale 50 - - del dominio civilistico 43
-. concorso dei due titolari 50 - delle obbligazioni 60
-. di acquedotto 5' - giuridici 3
- di cammino Si costituenti la doic 37
- di condurre 51 - - i mmarerial i Il
—di strada 5! - - incapaci dì agire 38
- inalienabilirà del diritto $0 - - incorporali Il
- i pidivisibi I ir del rapporto 50 - - inregrali 9
- irregolari 51 - - limitati IO
- legali 48 - passivi di'! dominio 43
- malicipi 5 soggetta attivo 3
- negative 52 - - del l'adenipimenro 62
- non mancipi 51 - passivo 3
- perpetuirà della causa 50 - - dell'adempimento 62
- possibilità del rapporto 50 - - vincolato a titolo meraforico 58
- prediali 49. 50 soggezione 3
- come paradigma 50 salario 55
- - in periodo posrclassico 50 sorveglianza sulla condotta del pupilla 39
- - principi caratteri srici 50 sostituzione a1 pupilla 39
- - regime 52 - dellerede 91
- tipicità delle esplicorioni 50 - giuridica 20
- pretorio 51 - materiale 20
- provinciali 51 - ndlartività ncgoziale 20
- regolari 51 - ordinaria 91
- rustiche 28, 5' - pupillare 91
- storia dell'isrì ruto 50 sorroposi,ione a mano nlarirale 9. 33
- urbani 51 sottoposte a tutela 40
sesso femminile lO. 15 savranitl I
- maschile 15 spazio dì confine 43
sAda al giuramento sacralc 22 ,p,tifi,iù della condanna 27
silenzio 18 i picontrate dal conven LItO 45
singrafa 69 sponsorinazi one 67. 68
sistemi normativi 6 sralliere 79
- p rocedurali 21 stato i
situazioni giuridiche attive 8 star aro del la cittadinanza 8
- - passive 8 - della libertà 8
società Il, 76 - familiare
- a terni ne 76 - personale 8
- leonina 76 stipulanie aggiuntiva 68
- lticrariva generale 76 sripip razione 67
- per il commercio degli schiavi 76 - aggiuntiva 68
—per l'appalto del reddito di imposte 76 - Aquiliana 68
- per I esercizio dei poe,oi, ad in reresse 76 - di penale 68
- - dellarrivirà bancaria 76 - origini e primi sviluppi 67
- politica I - relativa a reni 67
- (ripicamen te) classica 67 - - passiva 91

- - -. contestualità delle d ic}liarazion i 67 testamento 91
- - -. fornia verbale 67 abba ndonaro 91
-. - posrclassica 67 - contenuto essenziale 9
- - iclen ti fìcal,il i rà del consenso 67 - disertato 91
sti pulaziolli di garanzia 68 -. fatto in campagna 91
- novatorie 68 - - in rompo dì epidemia 9'
- pretorie 26 - inefficace 9'
stranieri aggregati n città Il) -. infranto 91
- deditizi io - lìhralc 91
- in senso stretto IO -. miljrare 91
stretto conoscente (cognitor) 25 - pretorio 91
struttura d'ili, formule processuali 24 - sul piede di guerra 91
- porestariva della tutti a 39 -. tripartito 91
srupro 35 testimoni 27
subordinazione del prestatore di lavoro 75 timore negoziale 18
superflciario 55 tintura 44
LIccessiolie a causa di morre n cespiti singoli 96 ripj anomali dì obbligazioni 59
—dei figli alla madre 92 - di servi iii predali Si
- della madre ai iigli 92 tit{ dare dell'affare 82
- necess.-lria 93 titolo del possesso 48
- nel patrimonio privato 90 - esecutivo 25
- nell'Intero patrimonio 90 tradizione 48
- per kdccommcsso 96 - della cosa 44
- per legato 96 - f]ttizia 44,48
successore 90 - imperfetta 52, 53
superficie 49. 55 tra fugamen to di urta cosa del derubaro 85
- sviluppo storico 55 transalione 80
surrogabilità delle cose 13 trasmissione della delazione agli eredi 94
svalutazione giuridica massi ma trasportabil ità delle case 13
- - media 8 rrasposi/;onc di soggetti 23
- -. minima 8 Fa ttazionc della causa 27
- personale 8 tribunale 22
- dell usufruttuario 53 trinocrii usurpano 35
tu tela come istituto di assise.. 39
- degli inipuberi 39
Taglio furtivo di alberi altrui 87 - del dominio dalle altrui aggressioni 45
tasso di interesse LI - - - dalle altrui insidie 45
ravolerce cerate 91 - della comunione 32
remporaneirà dell 'usufrutto 53 - delle donne 40
termine Anale 19 - giudiziaria del lo sripulante 67
iniziale 19 - giurisdizionale del successore 95
-. per deliberare 94 - statale 21
terre cittadine: divisioni e assegnazioni 31 tutore Atiliano 39
tesi attrice 24 - - ddla donna 10
-.- riferita a un diritto 24 -. cesslonario 40
- - riferita ad un faito 24 - decrerale 39
tessitura 44 - dellimpubere: finzioni 39
testamenti facrio attiva 91 -. della donna finzioni 40
-. dì gradimento 40 Vadiatura 66
- fiduciario 40 vaLlimonio giudiziale 25
- legittimo 39 - stragìudiziale 25
- - della donna 40 vai utabil i rà economica dell ,i prestaziolle 61
- testamenrario 39 vecrìgal 56
- - della donna 40 vendita a realì7.zazione difTerici 73
tutori speciali 39 -_ all'asta 74
- di speranza 73
forzata del patrimonio 26
Udienza episcopale 27 - - parcellare 26
ufficiali giudiziari statali 27 - per distrazione 73
ufficialità del procedimcnro 27 venditore 73
ultrasetrenni IS veri ficazione della circostanza 19
unione degli schiavi: convivenza 46 versamelito o getto iricauti 87
-. matrimoniale futura: inammissibilità 36 Venali 40
- paramatrimoniale 35 vice sacra 27
unità del procedimento 27 vicende del dominio quirirario 44
universalità dì cose 13 - delle obbligazioni 63
uso 29 violazione dell'affetto verso i parenti 93
- autorizzalo 29 - di sepolcro 87
- della cosa comodata 71 violenza morale IS
- maritale 33 vis compulsiva IS
- pacifico e ostentato 29 - maior 88
- prolungata 29 vittima del furto 85
- senza frutto 54 - detPaiione ingiuriosa 85
3sucapione 48 vocazione alli successio ne 90
- a titolo di erede 94 -. contro il testamento 90, 93
- della libertà del fondo 52 vocazione intestata 90, 92
- di servitù 52 vocazione testamentaria 90
- di usufrutto 53 volontà coniugale 35
usufrutto 49 53 - dell'autore del negozio 18
- Cara( rcristiche esenzìili 53 - della frode 89
- sviluppo storico 53 - delle parti 67
- tutela 53 - dì possedere 30
usufruttuarìo 53 - negoziale 18
utilità dclloggerto giuridico 12 volontarietà del danneggiamento 86
- oggettiva del rapporto 50 - dell'eFfetto furtivo 85
utilizzazione dei negozi inutili 16 voto SI
Sramp.iro nei luglio 2002
nelle officine grafiche
della Crafiralia sri.
Cercola (Napoli)

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ANTONIO GUARINO

IJOVENE EDITORE 2002

Sono riservati all'editore i diritti di riproduzione cdi adattamen-

I volumi originali sono individuati dalla edizione a stampa e dai

Stampato in Italia Printed in Itaty

Gri(irIi' - Cercola (Na)

IL DIRITIO PRIVATO ROMANO

I, la 3ocietà e lo stato ............................................................................................. Il

I RAPIO CI GIURIDICI PRIVATI

8. 1 rapporti del diritto privato r 27

LA REALIZZAZIONE PACIFICA DELL'ORDINE PRIVATO

14. li ordine giuridico privato ...................................................................................... 52

17. La Struttura dei negozi giuridici 64

LA REALIZZAZIONE COATTIVA I)ELUORDINE PRIVKFO

21. La realizzazione coattiva dell'ordine privato ................................................................. 83

I RAPPORTI GIURIDICI ASSOLUTI

28,1 rapporti assoluti del diritto privato ........................................................................... 116

I RAPPORTI ASSOLUTI FAMILIARI

33. I rapporti assoluti familiari .......................................................................................... 141

I RAPPORTI ASSOLUTI PARAPAMILIARI

38,1 rapporti assoluti parafamiliari .................................................................................... 170

I RAPPORtI ASSOLUTI DOMINICALI

43. I rapporti assoluti deminicali ...................................................................................... 188

I RAPPORTI ASSOLUTI SU COSA ALTRUI

49. I rapporti assol tiri su cosa altrui ................................................................................. 223

I RAPPORTI GIURIDICI RELATIVI

58. I rapporti relarivi del diritto privata ............................................................................. 257

65. Le obbligazioni contrarte .............................................................................................283

LE OBBLIGAZIONI DA CONTRAflO CONSENSUALE

72.Le obbligaz 0111 da contratto cotlsenstla] e ...................................................................306

LE OBBLIGAZIONI NON CONTIt&T1'UALI

78.Le obbligazioni non contrattuali ............................................................................. 33!

84.Le obbligazioni di responsabilità primaria ..................................................................347

LA SUCCESSIONE NEL PATRIMONIO PRIVATO

90.La successj ano nei patrimonio privato ........................................................................ 367

Indicedegli argomenti ................................................................................................. 395

Napoli, 16 maggio 2002

IL DIRITTO PRIVATO ROMANO

S0MMARJ0: I. La società e lo stato. —2. L'ordinamento statale e l'ordinamento giuridico. -

I. La società e lo stato. - Per intendersi circa la nozione del diritto

perciò si propone il compito supplementare di predisporre e di mettere in

ci.tadini (ammessi a partecipare al goverI,O)

B) Ordiocrnento generico t,natam, rita non giuridico)

cnStiilizione sia- F orni scruta (consuetudine)

D) :\'onhFdiive giuri- Li } norme dii ettive (presentine di una condotta)

assnluti (lui di rpropri (pretesa verso tutti)

F) ilpi dei rapporti

Twou I: A) La stnjitot a dello stato (a i) - B) [ordinamento stalole (n. l) . e) Le Fonti delVordi-

compito di questo è di provvedere all'attuazione in concreto dei fini della

2. L'ordinamento statale e l'ordinamento giuridico. —Ogni specifi-

cosf in omaggio al verbo «dirigere»), inerisce infatti anch'esso, almeno co-

La combinazione di una o più «norme direttive» con una corrispon-

3. Irapporti giuridici. Coerentemente con la funzione propria

Cib posto, le possibilità di rapporti giuridici sono praticamente infi-

turbativa del diritto di un proprietario, la produzione di un danno ingiu-

ovviamente può essere, dal punto di vista strettamente economico, «atti-

4. Il diritto privato dei Romani. L'ordinamento giuridico di

Ma non è il caso di indugiare su queste e su altre distinzioni di carat-

5. Iperiodi storici del diritto privato romano. - Dato che la storia