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Titre 2 : LE FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce est une universalité juridique composée de l’ensemble


des biens meubles corporels d’exploitation d’une entreprise ou d’un
établissement déterminé et des biens meubles incorporels. Autrement sont
exclus des éléments de fonds de commerce :
 Les dettes (sauf pour le loyer qui est une dette future.)
 Les créances ;
 Les immeubles (sinon ils sont soumis au même régime juridique que le
fonds de commerce.)

Ces deux groupes d’éléments, corporels et incorporels sont mis en œuvre par le
commerçant pour créer, développer et conserver sa clientèle.
Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel faisant partie du
patrimoine du commerçant, par conséquent, il peut faire l’objet d’un droit réel
de propriété et d’opérations juridiques.

CHAPITRE 1°- LES ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCE


Comme il a été dit précédemment, le fonds de commerce est composé des
deux éléments.

Section1° - Les éléments meubles corporels


Ces éléments meubles corporels peuvent être classés en deux, dont :
Le matériel et l’outillage et les marchandises.
§1° - Le Matériel et l’outillage.
Ils sont des objets corporels servant à l’exploitation du fonds de commerce tel
que machines et équipements… Ils sont soient :
 La propriété du commerçant
 Des biens en location ;
 Des biens en crédit-bail ou en leasing.

§2° - Les Marchandises


Elles sont les stocks de matières premières et les produits finis destinés à être
vendus.
Il est à noter que les marchandises se distinguent du matériel non par leur
nature, mais par leur destination. Exemple : un ensemble d’appareil
informatique, qui peut être soit une marchandise, soit un matériel lorsqu’il est
utilisé par l’entreprise.
Il est à noter également, que les matériels et l’outillage peuvent faire partie des
éléments compris dans le nantissement du fonds de commerce, alors que les
marchandises ne peuvent pas être comprises dans ce nantissement.

Section2° - Les éléments meubles incorporels.


On constate que dans un fonds de commerce, ces sont les éléments meubles
incorporels sont les plus nombreux et qui importent le plus.
§1° - La Clientèle
Elle se définit comme un ensemble des personnes (clients) qui sont en relation
d’affaire avec un professionnel. Si ce professionnel est un commerçant, la
clientèle est dite commerciale, sinon, elle est civile.
La clientèle est l’élément le plus important du fonds de commerce d’où « pas
de clientèle, pas de fonds de commerce.
Du fait de son importance, la clientèle est doublement protégée :
1. Protection sur le plan civil :
Elle est protégée par l’action en concurrence déloyale ; cette action est
exercée :
En cas de violation des dispositions légales (Exemples : un syndicat se
livrant à une activité commerciale ; la pratique de moyens de ventes
illicites).
En cas de procédés déloyaux, de dénigrement d’un commerçant ; de
confusion frauduleuse (nom commercial ou enseigne…)
La responsabilité mise en cause dans cette action, est la responsabilité
subjective. Ensuite, la mise en cause de cette responsabilité suppose qu’il
y a une preuve de faute, et qu’il y a un préjudice et l’existence d’un lien
de connexité entre la faute et d’un préjudice.
2. Protection sur le plan pénal
La clientèle est protégée par une action publique en vue d’une peine
d’emprisonnement et/ ou d’amende (vente illicite, refus de vente, vente
à perte, contrefaçon …)

§2° - Le nom commerciale et l’enseigne


Le nom commercial diffère de l’enseigne
A° - le nom commercial
On peut l’entendre et le comprendre sous divers points :
1) C’est la dénomination sous laquelle est exercé le commerce. Ce
nom peut être un nom patronymique ou un nom composé pour un
commerçant personne physique ; une dénomination sociale pour
une société commerciale.
2) C’est un terme pour désigner une entreprise et pour la distinguer
d’une autre concurrente.
3) C’est un élément de ralliement avec la clientèle
4) Le nom est doublement protégé :
 Sur le plan civil, par l’action en concurrence déloyale,
 Sur le plan pénal, par une action publique
5) Le nom commercial est cessible avec le fonds de commerce, même
s’il s’agit du nom patronymique (alors qu’en matière civile ce nom
patronymique est un droit extrapatrimonial, donc incessible). Dans
la pratique, on utilise la formule « ancienne maison …. » ou
« successeur de … »

B° - l’Enseigne
C’est un signe, une inscription, une forme, une dénomination de fantaisie
ou une image apposé sur l’établissement et se rapportant à l’activité
exercée.
Il est à signaler que les points : 2, 3, 4 et 5 sur le nom commercial
mentionné ci-dessus sont applicables également sur l’enseigne.
§3° - Le bail commercial
C’est le titre conférant la jouissance d’un local (un terrain nu ou un
immeuble bâti) au propriétaire du Fonds de commerce pour lui
permettre d’exercer son activité principale. Le bail commercial se fait
normalement par écrit.
Le bail commercial est passé entre le bailleur (propriétaire des murs) et
le locataire (commerçant).
En droit malgache, les textes applicables en matière de bail commercial
sont :
- L’ordonnance n°60-050 du 22 juin 1960 relative aux rapports entre
bailleur et locataire en ce qui concerne le renouvellement et le prix
des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à usage commercial,
industriel, artisanal ou professionnel ; modifiée par l’ordonnance
n°62-112 du 01 octobre 1962.
- Décret n°60-292 du 26 août 1960 portant application des articles
25 à 29 de l’ordonnance n°60-050.
Cette ordonnance s’applique et profite au commerçant (qui a fait son
immatriculation au registre du commerce et des sociétés), à l’artisan, , à
l’industriel, à l’établissement d’enseignement, à toute personne exerçant
une profession libérale.

A°- Durée du bail et le loyer


1°- Durée du bail
Les parties fixent librement la durée du bail, mais cette durée ne pas aller au-
delà de 9 ans. En cas de renouvellement du bail, la durée maximum est de 9
ans.
2° - Le montant du loyer
Les parties fixent le montant du loyer d’un commun accord. Le paiement se
fera selon le terme convenu stipuler dans le contrat, qui peut être mensuel,
bimensuel, trimestriel…En cas de silence des parties, la règle est le paiement
mensuel.
Au début du contrat, le bailleur a droit d’exiger du locataire le paiement d’un
cautionnement (loyers payés d’avance) dont le montant ne peut pas être
supérieur à l’équivalent des loyers de deux termes (cf. art23al.1er). Cette
somme d’argent est normalement remboursable à la fin du contrat.
Le montant du loyer peut être, en principe, modifié pendant la durée du bail à
condition que le loyer fixé est à prix révisable. Cette révision se fait
annuellement. Dans le cas où le loyer est àprix ferme, aucunemodification ne
pourra être faite pendant la durée du bail.
En cas de silence des parties dans le contrat, concernant le type du prix du
loyer, ce prix sera considéré comme àloyer à prix ferme.
C° - L’activité et la sous-location
1° - L’activité prévue dans le contrat peut-on modifier ?
En principe, il est interdit de modifier l’activité prévue dans le contrat. Mais
exceptionnellement, il est possible de le modifier, et on parle de la
déspécialisation ; Cette déspécialisation peut être vue sous deux formes :
déspécialisation partielle et déspécialisation totale.
 Déspécialisation partielle
Le locataire adjoint à l’activité initiale une autre activité connexe. Dans
ce cas, le locataire doit en informer le bailleur.
 Déspécialisation totale
Le locataire abandonne carrément l’activité initiale pour la remplacer par
une autre activité complètement différente. Dans ce cas le locataire doit
obtenir l’autorisation préalable du bailleur ou le cas échéant du juge.
2°- Le locataire peut-il donner en sous location le local ?
En principe, il est interdit de donner en sous-location un local dont a loué. Mais
exceptionnellement cette sous-location peut être autorisée si cela est prévu
dans le contrat du bail ou s’il y a autorisation expresse par écrit du bailleur.
La sous- location peut être totale ou partielle. Le contrat de sous-location, se
passe entre le locataire principal et le sous locataire, mis il y a une possibilité où
le bailleur y participe.
La fin du bail principal entraine automatiquement la fin de la sous location.
D°- La cession du bail commercial et le pas de porte.
1° - Le locataire peut-il céder le bail commercial ?
La cession du bail commercial se fait avec la cession du fonds de commerce.
C’est un droit d’ordre public. Et si une clause prévoit son interdiction, elle est
réputée non écrite. (Cf. art. 37)
2°- Le pas de porte.
C’est une somme d’argent payée par le locataire au bailleur en contre partie du
droit au renouvellement du bail commercial. Ou par un cessionnaire au cédant.
§°4 – La propriété commerciale
C’est le droit au renouvellement du bail commercial reconnu à tout locataire
commerçant (artisan, industriel…) qui a exercé personnellement ou par
l’intermédiaire de son préposé, une activité commerciale dans le local :
 Soit depuis deux années consécutives en vertu d’un ou de plusieurs baux
écrits successifs.
 Soit depuis quatre années consécutives en vertu d’un ou de plusieurs
verbaux successifs ou bien de baux verbaux ou écrits successifs.

Il est à noter toutefois, que ce droit au renouvellement du bail commercial


n’est pas un droit absolu du locataire. Autrement, le bailleur peut toujours
refuser le renouvellement du bail commercial (sous certaines conditions).
Il est à noter également que toute clause faisant échec au droit au
renouvellement du bail commercial est réputée non écrite. (cf.art.36)
A°- Hypothèse de renouvellement du bail commercial
Le renouvellement du bail commercial peut se faire suivant plusieurs
modalités :
 En cas d’absence de congé,
Lorsque le bailleur ou le locataire n’a pas donné congé au moins six mois
avant le terme du contrat et on parle de tacite reconduction. (cf.art.16
al.2)
 A la demande expresse faite par le locataire,
Soit six mois avant l’expiration du bail, soit à tout moment au cours de sa
reconduction. (cf.art.17)
Cette demande doit être faite par acte extra-judiciairedonc il y a
signification. Et la réponse du bailleur doit être également faite par acte
extra-judiciaire et dans le délai de trois mois de la signification ;

- S’il y a refus, il doit être obligatoirement motivé


- S’il y a acceptation, une discussion sera prise sur les
conditions du renouvellement du bail commercial.
- S’il y a défaut de réponse après trois mois, donc il y a
présomption d’acceptation (cf.art17)

B° - Hypothèse de non renouvellement du bail commercial


Le non renouvellement du bail commercial peut être le fait du bailleur ou du
locataire. Cela se manifeste par l’octroi d’un congé de la part de son auteur au
moins six mois à l’avance du terme du contrat.
Le congé sera donné par acte extra-judiciaire avec l’obligation pour le bailleur
d’y préciser le(s) motif et d’y reproduire les termes de l’article 31.
Si le congé est le fait du locataire :
- Tout motif est admis (exemple : impossibilité de continuer à
payer le loyer actuel, le local ne convient pas au
développement de l’activité…)
- En principe, il ne doit rien au bailleur s’il respecte le délai de
préavis ;
Si le congé est le fait du bailleur :
Il doit utiliser le ou les motifs prévus par les articles 5 à 9, tel que :
- Motif grave et légitime à la charge du locataire (non-
paiement de loyer, déspécialisation sans autorisation
préalable...)
- Démolition (totale ou partielle) de l’immeuble pour
insalubrité ou en raison de son caractère dangereux.
Mais, si la démolition est faite pour reconstruction :
o Si le nouveau bâtiment comporte des locaux destinés
à la location, un droit de priorité est reconnu à
l’ancien locataire pour louer dans cet immeuble,
o Si le locataire a notifié, par acte extra-judiciaire ou
par lettre recommandée avec accusé de
réception,(RAR)au bailleur son intention de jouir de
ce droit de priorité, soit en quittant les lieux, soit dans
les trois mois de son départ (cf.art6)
o Le bailleur informe le locataire, par acte extra-
judiciaireou par lettre RAR, de l’existence de locaux à
donner en location et des conditions du bail.
o Le locataire a trois mois pour répondre aux
propositions du bailleur ou pour saisir le tribunal civil ;
sinon le bailleur peut disposer du local.
- Reprise pour habiter (par le bailleur ou ses ascendants ou
ses descendants).Dans ce cas quelques conditions doivent
être respectées :
o Un congé d’au moins un an doit être donné par le
bailleur ;
o Le bailleur doit occuper obligatoirement pendant au
moins cinq ans,
o Le bailleur est interdit d’exercer une activité
quelconque dans le local pendant cinq ans,
o Le bailleur doit payer une indemnité d’éviction
- Reprise pour construction ou reconstruction,
Cette reprise nécessite quelques conditions dont :
o Le locataire a droit de rester jusqu’au début des
travaux,
o Le bailleur doit payer une indemnité d’éviction
(cf.art.4)
o Le bailleur peut y échapper (au paiement d’indemnité
d’éviction) s’il offre un autre local présentant
quasiment les mêmes conditions et s’il y a acceptation
du locataire, par acte extra-judiciaire ou par lettre RAR
dans le délai de trois mois.
o Le bailleur, après acceptation du locataire de l’offre,
doit payer une indemnité compensatrice de la
privation temporaire du local, de la moins-value et de
rembourser les frais de déménagements et de
réaménagement.
Il est à noter que s’il y a fraude de la part du bailleur, c’est-à-dire si
l’éviction est non réellement motivée, sa responsabilité civile est
mise en jeu (cf.art.14)
En cas du non renouvellement du bail du fait du bailleur, l’action en
paiement d’indemnité éviction est à exercer dans le délai de trois
mois à compter de la date de notification de ce refus. (Cf.art.32 al.1)
- Les critères de calcul de l’indemnité d’éviction sont donnés
par l’article 4 alinéa 2,
- S’il s’agit d’une reprise pour habiter, le montant de
l’indemnité d’éviction doit être supérieur ou égal à la
somme des loyers de cinq dernières années ou au quintuple
des loyers de la dernière année,
- Le locataire a le droit de rester dans les lieux jusqu’u
paiement de l’indemnité d’éviction, et selon les conditions
du bail résilié (cf. art.15),
- Le bailleur a le droit de repentir (c.f.art.32 al.4 et 5).
§5° - La licence, l’agrément ou l’autorisation administrative
Un des éléments meubles incorporels, ces trois types d’autorisation, l’un d’eux
est :
 Prévu pour les professions spécialement réglementées (débits de
boisson, transports, pharmacie, émissions de radio et de télévision …)
 Accordé en raison de la qualification professionnelle, de la compétence
technique et scientifique du demandeur, ou en raison de l’intérêt que
présente pour la collectivité l’exercice de l’activité
Ces trois types d’autorisation ont un caractère personnel ; ils sont dépourvus
de ce fait de valeur pécuniaire et sont donc en principe incessibles.
Mais dans la pratique, ils sont cédés avec le Fonds de commerce moyennant
une somme d’argent.
NB : Dans le droit malgache, pour un étranger commerçant, il faut qu’il fasse
une demande d’une Carte d’Identité Professionnelle d’Etranger Non Salarié.
§6° - Les propriétés industrielles
Il s’agit des brevets d’invention, des dessins et les modèles et les marques de
fabrique, de commerce et de service.
Les textes qui y sont applicables en droit malgache sont :
 L’ordonnance n°89-019 du 31 juillet 1989 instituant un régime pour la
protection de la propriété industrielle.
 Le décret n°92-993 du 02 décembre 1992 portant application de
l’ordonnance précitée.
 Le décret n°92-994 du 02 décembre 1992 portant création et
organisation de l’Office Malgache de la Propriété Industrielle (OMAPI).

CHAPITRE 2° - LES OPERATIONS JURIDIQUES SUR LE FONDS DE


COMMERCE
Ces opérations sur le fonds de commerce concernent :
 La vente du fonds de commerce
 La location gérance
 Le nantissement du fonds de commerce

Section 1° - LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE

La vente du fonds de commerce, fréquemment dénommée en pratique cession


de fonds de commerce. C’est une forme de cession à titre onéreux du fonds de
commerce. Elle déroge sur des nombreux points du droit commun de la vente
prévue par le code civil, en raison de sa spécificité, des multiples intérêts qui y
sont rattachés et de son importance économique, cette opération a fait l’objet
d’une règlementation spécifique.
La vente du fonds de commerce est régie par plusieurs textes tel que :
 La loi n°2003-038 du 03 septembre 2003 portant le fonds de commerce.
 La loi n°99-025 du 19 août 1999 relative à la transparence des
entreprises (cf. art.5-10 al.3 ; art.6-1 à 6-3),
 Le décret n°99-717 du 08 septembre 1999 sur la publicité du crédit
mobilier, modifié par le décret n°2001-346 du 25 avril 2001.
Enfin, il existe également des règles protectrices notamment des tiers tels les
créanciers du vendeur.
L’étude de l’opération sur la vente du fonds du commerce nous amène en
premier lieu à voir ses caractères et ses conditions ensuite ses effets.
§1° - Les caractères et les conditions de la vente.
La vente de fonds de commerce étant un contrat obéit aux règles de formation
de contrat, ensuite, la vente de fonds de commerce étant un contrat
spécifique, elle dispose certains caractères.
A° - Le Caractères de la vente du fonds de commerce.
La vente du fonds de commerce est:
 Un contrat synallagmatique et consensuel
 Une vente mobilière,
 Une vente de nature commerciale : c’est un acte de commerce par
accessoire pour l’acheteur,
 Une vente de nature commerciale si le vendeur est un commerçant et
de nature civile s’il est non-commerçant (Mineur non émancipé,
majeur frappé d’incompatibilité, …)
B° - Les conditions de fond de la vente.
Elles suivent les règles portant formation du contrat prévues par les articles
64 et suivants de la théorie générale des obligations (LTGO) tel que : le
consentement non vicié, la licéité de la cause, l’objet certain et la capacité de
contracter. Ainsi, quelques conditions sont à respecter :
 Pour le vendeur mineur non émancipé, le contrat doit être passé par
l’intermédiaire de son représentant légal
 Pour la vente d’un fonds de commerce qui fait partie de la
communauté, le consentement des deux époux est exigé
 Le consentement peut être vicié par l’erreur (sur l’importance de la
clientèle …) ou par le dol (la réticence dolosive),
 Les parties fixent librement les éléments du fonds de commerce qui
font partie de la vente (à condition d’y mettre la clientèle) ;
cependant, il y a vente, dès que l’opération concerne quelques
éléments générateurs de la clientèle
 Le prix de vente est fixé librement par les parties :
- Avec indication d’un prix global en même temps le prix des
EMI, des marchandises, des M&O. Cela permet
l’établissement de l’assiette du privilège du vendeur et de
l’application de la surenchère,
- Le prix doit être réel,
- Tout prix dérisoire peut être analysé comme une fraude aux
droits des créanciers du vendeur, d’où :
1- Pour la protection de l’Administration, il y a
nullité absolue de toute contre-lettre et d’un
droit de préemption,
2- Pour les créanciers chirographaires, il y a
surenchère du sixième
3- Pour les créanciers nantis inscrits, il est prévu la
surenchère du dixième.

C° - Les conditions de forme


Ces conditions peuvent être présentées sous plusieurs points :
En premier lieu, la vente d’un fonds de commerce peut être réalisée, soit par
acte sous seing-privé, soit par acte authentique ou authentifié.
Ensuite, tout acte constatant la cession d’un fonds de commerce doit
énoncerles mentions obligatoires destinées à informer au maximum
l’acquéreur, tel que :
1. l’état civil complet du vendeur et de l’acheteur pour les personnes
physiques : les noms, dénomination sociale, forme juridique, adresse du
siège social et objet social du vendeur et de l’acheteur pour les personnes
morales ;
2. leurs numéros d’immatriculation au registre du commerce et des
sociétés
3. S’il y a lieu, l’origine de la propriété du chef du précédent vendeur ;
4. l’état des privilèges, nantissements et inscriptions grevant le fonds ;
5. le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières
années d’exploitation, ou depuis son acquisition, si le fonds n’a pas été
exploité depuis plus de trois ans ;
6. les résultats commerciaux réalisés pendant la même période ;
7. le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant
s’il y a lieu ;
8. le prix convenu ;
9. la situation et les éléments du fonds vendu ;
10. le nom et l’adresse de l’établissement bancaire désigné en qualité de
séquestre si la vente a lieu par acte sous seing privé ou authentifié.
Enfin, la publicité de la vente doit être faite suivant plusieurs techniques, à cet
effet, il faut procéder à :
 L’enregistrement de l’acte de vente(à titre onéreux ou à titre gratuit et
de partage) dans le délai de deux de mois à compter de la date de
l’opération (cf.art.02-01-15 Code Général des Impôts)
 La publication de la vente, en deux temps et à la diligence de
l’acquéreur, par l’insertion d’un extrait ou d’un avis dans le journal
d’annonce légal (JAL).
- 1ère insertion : dans les 15 jours de la vente
- 2ème insertion : entre le huitième et le quinzième jour de la
première insertion
 L’immatriculation au registre de commerce et des sociétés (RCS) dans
les 30 jours de l’acquisition.
La situation des créanciers dépend de l’existence ou non de la publicité :
 Si défaut de publicité : la vente est inopposable aux créanciers ; ils ont
alors la possibilité d’exiger à l’acquéreur un deuxième paiement.
 S’il y a publicité : deux hypothèses existent :
- Droit de s’opposer au paiement du prix : dans les 10 jours de la
dernière insertion, le créancier signifie à l’acquéreur son
opposition ; cela a pour effet de bloquer le prix entre les mains de
cet acquéreur ou d’un tiers.
- Droit de demander en justice la surenchère du sixième : une action
en justice est introduite dans les vingt jours (20 j)de la dernière
insertion et le demandeur se porte premier enchérisseur pour une
mise à prix (prix de départ) dont le montant est obtenu par la
formule suivante :
MàP =PVFDC + (PVEMIx1/6)

§2° - Les effets de la vente


La vente est un contrat synallagmatique, d’où l’existence d’obligations
réciproques à l’endroit du vendeur et de l’acquéreur :
A° - les obligations du vendeur
Le vendeur est soumis à plusieurs obligations :
1- Obligation de délivrance ; cette obligation concerne la remise des clefs,
la présentation de l’acquéreur à la clientèle et aux fournisseurs …
2- Obligation des vices cachés ; si le vice entraine une diminution de la
clientèle, l’acquéreur a le droit d’exercer, soit une action rédhibitoire,
soit une action estimatoire (pour une diminution du prix).
3- Obligation d’éviction : l’acquéreur a le droit à une jouissance paisible
du fonds. Ainsi, en cas de trouble de droit émanant d’un tiers, la
responsabilité du vendeur est mise en jeu. Ensuite, le vendeur est
interdit de toute concurrence, d’où l’existence d’une clause de non
concurrence dans le contrat ou d’une clause de non-rétablissement,
dont les effets sont limités dans le temps et dans l’espace.

B° - Les obligations de l’acquéreur


La principale obligation d’un acheteur est de payer le prix convenu selon le
mode prévu dans le contrat. Quand le paiement est à terme, deux garanties
sont reconnues au vendeur :
1-Le privilège du vendeur : le vendeur bénéficie d’un certain privilège,
La vente doit être constatée par un acte notarié ou un acte sous
seing privé dûment enregistré,
Ensuite éventuellement du privilège prévu dans le contrat,
Le privilège inscrit au RCS et cela dans les 15 jours de la vente ; cette
inscription permet au vendeur d’opposer son privilège à la faillite de
l’acquéreur et d’exercer son droit de suite pendant un délai de 5 ans
à compter de la date d’inscription (cf. art. 20 décret n°99-717).
2 - Une action résolutoire : en cas de défaillance de l’acquéreur, le
vendeur demande en justice la résolution de la vente afin de récupérer le fonds
de commerce ; mais en même temps, il s’engage à restituer la partie du prix
déjà perçue.

Section2° - LA LOCATION GERANCE


Il s’agit d’un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds, appelé, le bailleur
ou le loueur, concède, totalement ou partiellement à une autre personne,
appelé, le locataire gérant, l’exploitation dudit fonds aux risques et périls de ce
dernier.
En droit malgache les textes applicables à cette technique de location gérance
sont :
 La loi n°2003-038 du 03 septembre 2003 sur le fonds de commerce
 La loi n°99-025 du 19 août 1999 relative à la transparence des
entreprises (art.5-10 alinéa 3 ; art. 6-1 à 6-3) ;
 Le décret n° 99-717 du 08 septembre 1999 sur la publicité du
crédit mobilier, modifié par le décret n°2001-346 du 25 avril 2001.
La location gérance est une solution utilisée dans un certain nombre de cas
relatif soit à la situation du bailleur soit à celle du locataire gérant, notamment :
1er cas : la minorité du bailleur
Dans ce cas, pour lui, le contrat est un acte civil, par conséquent il est
représenté par son tuteur
2ème cas : le bailleur est une personne frappée d’incompatibilité ;
3ème cas : la maladie du bailleur
Du fait de sa maladie, il ne peut pas exploiter lui-même le fonds de commerce
4ème cas : le locataire gérant est une personne qui veut acheter le fonds en
question mais qui n’a pas encore les fonds (argent) nécessaires ou qui veut
préalablement s’habituer au métier (délai de réflexion).

La location gérance est à distinguer de la gérance salariée ;


Dans la location gérance ou gérance libre, au point de vue de nature juridique
de l’opération, elle est commerciale pour le locataire gérant tandis que dans la
gérance salariée, l’opération est commerciale pour l’employeur, mais il reste
civil pour le gérant salarié.et au point de vue de statut, dans la location
gérance, le locataire gérant est un commerçant alors que le gérant salarié , il
n’a pas la qualité de commerçant ; Enfin, au point de vue rôle, dans la location
gérance, le locataire gérant agit en son nom et pour son propre compte, par
contre dans la gérance salariée, le gérant salarié, il agit au nom et pour le
compte de son employeur.
Comme il a été mentionné plus haut que la location gérance est un contrat et
en tant que tel, sa formation nécessite des conditions et sa réalisation entraine
des effets soit entre les parties, soit à l’égard des tiers.

§1° - Les conditions de la location gérance


La formation de ce contrat, comme tout contrat nécessite d’une part des
conditions de fond et d’autre part des conditions de forme.
A° - Les conditions de fond.
Etant un contrat, la location gérance, sa formation doit suivre les règles
prévues par le code civil ou celles de la théorie générale des obligations dans
son article 64 et suivants ; c’est-à-dire : un consentement non vicié, une cause
licite, un objet certain ou dans le commerce et enfin une capacité de
contracter.
Mais étant un contrat, elle dispose des conditions spécifiques, à savoir :
 Le bailleur doit avoir été commerçant depuis au moins 7 ans
 Le loueur doit avoir exploité le fonds en question depuis au moins
de deux ans.
Il est à noter que ces deux conditions sont exigées cumulativement. Mais elle
est écartée en matière de minorité, d’incompatibilité ou encore du maladie du
bailleur ; en cas de partage communautaire suite à un divorce ou un décès ;
mais en tout cas, le juge, le juge est souverain pour apprécier le motif avancé
par le demandeur pour avoir une réduction ou une suppression de l’un des
deux délais, par exemple l’impossibilité d’exploiter personnellement ou par
préposé le fonds de commerce.

B° - Les conditions de forme


La loi n’a pas expressément exigé un écrit concernant la location gérance. Mais
dans la pratique l’écrit existe toujours. En effet, l’acte de location gérance doit
toujours faire l’objet d’une inscription au registre de commerce et des sociétés
(RCS). Un extrait du contrat doit être publié par insertion dans un journal
d’annonce légal (JAL). Enfin, un enregistrement s’impose lorsque la location
gérance est constatée par un acte sous seing privé. Autrement, même si la loi
n’a pas exigé expressément un écrit, la pratique veut qu’il y a un écrit.

§2° - Les effets du contrat de location gérance.


Etant un contrat, la location gérance a des effets entre les parties, ou à l’égard
des tiers.
A° - Effets entre les parties
La naissance d’un contrat de location gérance entraine certainement des effets
entre les parties contractantes.
1- Effets pour le locataire gérant
Il acquiert la qualité de commerçant, par conséquent :
- Il exploite le fonds à son nom et pour son compte, de manière habituelle,
à titre indépendant et dans un but lucratif.
- Il est le seul responsable de l’exploitation du fonds,
- Il est soumis à toutes les obligations du commerçant.
Le locataire gérant doit exploiter le fonds en bon père de famille, c’est-à-dire il
doit l’entretenir et doit l’exploiter de manière à éviter toute dépréciation de la
clientèle ; sinon sa responsabilité contractuelle sera mise en cause.
Le locataire gérant n’a pas le droit de modifier la destination de l’activité.
Enfin, il doit à intervalle régulier, selon leur convenance, payer un loyer ou une
redevance au bailleur en fonction soit des chiffres d’affaires, soit des bénéfices.
2- Effets à l’égard du bailleur
Du fait du contrat de location gérance,
Le bailleur a le droit d’exiger du locataire gérant un cautionnement en garantie
du paiement régulier de sa redevance.
Ensuite, le bailleur n’a pas le droit de troubler le locataire gérant dans la
jouissance paisible et totale du fonds. Ainsi, il n’a pas le droit de lui faire
concurrence ; à cet effet une clause de non-concurrence étant insérée dans le
contrat.
La durée du contrat étant relativement courte (1 à 3 ans renouvelable), le
bailleur a le droit de reprendre le fonds à la fin du contrat. En effet, il n’est tenu
en aucun cas d’une obligation de renouveler la location gérance, puisque le
locataire gérant n’a pas la propriété commerciale. En outre, le bailleur n’est
normalement pas tenu de payer une indemnité quelconque à titre de
compensation et cela même dans le cas où le fonds de commerce repris a
acquis une plus-value importante grâce aux actions de bon père de famille du
locataire gérant. Autrement, pour le locataire gérant il n’y a ni droit au
maintien dans les lieux, ni droit à une indemnité compensatrice.
Enfin, le bailleur a le droit de refuser tout acte de cession ou de sous location
de la part du locataire gérant au profit d’une tierce personne. En effet, les
droits du locataire sont personnels.

B° - Effets à l’égard des tiers


Dans la réalisation de la location gérance, il faut savoir, si elle a été réalisée
avec ou sans publicité. Et quelle est sa conséquence.
Dans le cas, où la location gérance a été réalisée sans publicité, les créanciers
du locataire gérant ont le droit d’en exiger le paiement au bailleur (pour les
dettes d’exploitation).Car, pour eux il y avait eu exploitation de l’activité au
nom et pour le compte du bailleur. La responsabilité solidaire du bailleur et du
locataire gérant est mise en jeu.
Lorsque la location gérance a fait l’objet de la publicité, la loi du 20 mars 1956
a mis en place une règle : le bailleur est solidairement tenu des dettes
d’exploitation contractées par le locataire gérant au cours des six premiers
mois à partir de la date de publicité, quelle qu’en soit la date d’exigibilité.

A l’expiration de la location gérance, normalement publiée, les créanciers du


locataire gérant ont le droit d’exiger le paiement immédiat de leurs créances.
(Même si ces créances ne sont pas encore échues).
Enfin, la mise en location gérance d’un fonds de commerce peut entrainer une
diminution de sa valeur. Par conséquent, les créanciers du loueur peuvent
demander au tribunal la déchéance du terme, c’est-à-dire demander le
paiement immédiat de leurs créances.
Section 3° - LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE
Le nantissement du fonds de commerce est le fait de donner un fonds de
commerce en garantie du remboursement d’une dette. Il s’agit d’une sûreté
réelle et mobilière.
Il existe plusieurs formes de garantie tel que :
1° - Le Gage : lorsque le bien donné à titre de garantie est un meuble
individualisé, on parle alors du créancier gagiste. La règle est la dépossession
du bien et l’exception est la non-dépossession du bien.

2° -L’hypothèque : lorsque le bien donné à titre de garantie est un immeuble


individualisé, on parle du créancier hypothécaire. Il n’y a aucune dépossession
mais une publicité de l’opération effectuée.
3° - Le Nantissement : lorsque le bien donné à titre de garantie est un fonds de
commerce, on parlera de créancier nanti, il n’y a aucune dépossession du bien,
mais une publicité.
4° - Aucune garantie particulière : lorsque le patrimoine dans sa généralité
constitue la garantie, on parle de créancier chirographaire.
En droit malgache, les textes applicables sont :
 La loi n°2003-038 du 03 septembre 2003 sur le fonds de commerce,
 La loi n°99-025 du 19 août 1999 relative à la transparence des
entreprises (cf.art.5-10 al.3 ; art.6-1 à 6-3) ;
 Le décret n°99-717 du 08 septembre 1999 sur la publicité du crédit
mobilier, modifié par le décret n°2001-346 du 25 avril 2001.
Il existe deux types de nantissement :
 Le nantissement conventionnel
 Le nantissement judiciaire

§1° - Le Nantissement conventionnel


C’est le nantissement décidé d’un commun accord par les deux parties c’est-à-
dire le commerçant débiteur et son créancier.
On dit que le débiteur constitue un nantissement au profit du créancier.
En matière de nantissement conventionnel, il n’y a aucune dépossession même
si le fonds de commerce est un meuble. Mais dans ce cas, une obligation de
publicité est nécessaire de l’opération.
La formation d’un nantissement nécessite et entraine :
 Des conditions
 Des effets.
A° - les conditions de nantissement
Le nantissement est un contrat et en tant que tel, sa formation nécessite deux
conditions :
 Conditions de fond
 Conditions de forme.
1°- les conditions de fonds
Etant un contrat, le nantissement, sa formation doit suivre :
 Les règles applicables à la formation du contrat en général, celles
prévues aux articles 64 et suivants de la LTGO ;
 L’article 38 al.1°, c’est-à-dire sur la composition des éléments
susceptibles de faire partie du nantissement à savoir : l’enseigne et le
nom commercial, la clientèle et l’achalandage, le brevet, les licences, les
marques de fabrique et de commerce, les dessins et modèles industriels,
le droit au bail (mais jamais les marchandises), le mobilier commercial ou
l’outillage servant à l’exploitation du fonds.
 Les parties sont libres de donner une liste expresse des éléments du
fonds de commerce concernés, mais à la seule condition d’y mettre
l’élément : la clientèle. En effet, il n’y a « pas de nantissement sans la
clientèle. »
 Enfin, s’il n’y a eu aucune désignation expresseet précise des éléments
du fonds de commerce, le nantissement ne comprend que : l’enseigne et
le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.

2° - Les conditions de forme


Le nantissement comme tout contrat doit respecter certaines conditions de
forme soit pour sa validité, soit pour les conditions de preuve. C’est la raison
pour laquelle, l’exigence d’un écrit et de la publicité.
 L’acte constitutif de nantissement doit être réalisé sous la forme d’un
écrit. C’est-à-dire d’un acte notarié ou d’un acte sous seing privé dûment
enregistré (cf.art.40 al.1°)
 La publicité du nantissement par son inscription au registre du
commerce et des sociétés(RCS) (cf. art.42 loi n°2003-038 et art.6-1 al.1°
et 2° loi 99-025). Ainsi, par conséquent, on parle de créancier nanti
inscrit(CNI) par opposition au créancier nanti non inscrit (CNNI)
Il est à noter que :
- Le créancier nanti doit requérircette inscription en remettant au
greffe le titre constitutif du nantissement et un formulaire
d’inscription en trois exemplaires (cf.art.3 du décret n°99-717)
- Cette inscription est valable et opposable aux parties et aux tiers
pendant une période de 5 ans (cf. art.48 loi n°2003-038 et art.20 du
décret n°99-717)
- Enfin, le défaut de la publicité est sanctionné par la nullité de
l’opération. En effet, le circulaire n°184-MJ/DRL. Du 26 octobre 2000
du Garde des sceaux oblige le créancier nanti à demander, à peine
de nullité, l’inscription du nantissement dans le délai de 15 jours de
l’acte constitutif.
B° - Les effets de l’inscription du nantissement

Le nantissement qui n’a pas fait l’objet d’une inscription n’est pas opposable à
l’égard de quiconque.
L’inscription d’un nantissement entraine des droits à tout créancier nanti
inscrit. Il s’agit de droit de suite, d’un droit de préférence et d’autres droits
particuliers garantissant la conservation de l’assiette du privilège.

1° - Le droit de suite.
C’est la faculté de faire saisir le fonds de commerce(FDC) entre les mains de
n’importe quel acquéreur ou sous acquéreur (cf.art.54 et 69 al.1° loi 2003-
038).Il est possible d’éviter une saisie en proposant une purge, c’est-à-dire de
payer la dette du commerçant débiteur du créancier nanti inscrit (CNI). Dans le
cas où le prix est jugé insuffisant ; le CNI peut demander au juge une
surenchère du dixième (cf.art.70 et 23 loi de 1909).

2° - Le droit de préférence
C’est le droit de faire saisir le fonds de commerce, de le faire vendre aux
enchères publiques(vente forcée) et de se faire payer sur le prix obtenu par
préférence aux autres créanciers (nantis non-inscrits ou chirographaires) du
débiteur commerçant.
Il est à noter que l’exercice de ce droit de préférence nécessite de :
 respecter une procédure suivante :

- En cas de défaillance du débiteur commerçant


- Une sommation de payer est adressée au débiteur
- En cas de non-paiement dans le délai de 8 jours de la sommation, la
saisine du juge commercial peut être déclenchée pour la demande
de la vente aux enchères publiques du fonds de commerce ;
 Voir la situation du Créancier non inscrit(CNI)
- S’il y a plusieurs créanciers non inscrit, le rang de chaque CNI est
fonction de la date d’inscription
- En principe le CNI passe après le Trésor pour les impôts, le créancier
nanti sur les matériels et outillages, le super privilège des salariés et
le vendeur ayant le privilège du vendeur.
3° - Les autres droits
Certains actes ou faits peuvent entrainer une dépréciation du Fonds de
Commerce. Certaines protections existent pour garantir l’assiette du privilège
dû au créancier nanti.
a) Le cas de vente sur saisie (vente forcée) d’un ou de quelques éléments
du Fonds de Commerce.
- Le créancier nanti(CNI) doit être obligatoirement notifié ; et dans les
dix(10) jours de cette notification, droit de demander en justice la
vente aux enchères publiques (VEP) de tout le Fonds de Commerce.
- Le débiteur qui vend, sans autorisation préalable du créancier
nanti, un ou quelques éléments de son fonds de commerce, commet
le délit de détournement de gage sanctionné par les peines de l’abus
de confiance (art.406 C.Pen. : 6 mois à 5 ans d’emprisonnement).
Cela se justifie puisque puisque la vente séparée entraîne une
diminution du gage du créancier.
- Le cas de déplacement du FDC : le débiteur commerçant est obligé
d’informer le CNI, au moins 15 jours avant, de son intention ; sinon
le droit de ce dernier de demander en justice le paiement immédiat
desa créance (art.51 loi 2003-038).
- Le cas de résiliation du bail commercial : trois hypothèses,quelques
points sont à signaler :

Si une action en résiliation est exercée par le bailleur,


obligation d’en notifier le CNI ; la décision du juge ne peut
intervenir qu’après un délai d’un mois de la notification, laps
de temps pour le CNI de proposer au bailleur de payer par
exemple les loyers impayés (art.52 loi 2003-038)
Si une résiliation amiable est décidée, le CNI doit
obligatoirement être notifié, la rupture du contrat ne se
produit qu’un mois après la notification (art.52 loi 2003-038).
Si la résiliation est de plein droit, le CNI doit obligatoirement
être notifiée au moins un mois à l’avance.

C°- Le Cas particulier du nantissement des matériels et outillages


Le nantissement des matériels et outillages suit normalement les dispositions
de la loi n°2003-038 du 3 septembre 2003.
Le nantissement est prévu uniquement au profit, soit du vendeur à crédit des
matériels et outillages, soit au prêteur (institution financière) qui a avancé les
fonds les fonds pour leur acquisition.
Le nantissement doit être constitué dans le mois de la vente et doit être établi
par acte notarié ou par un acte sous seing privé enregistré.
Forme de publicité : Une plaque apparente est apposée sur le matériel ou sur
l’outillage indiquant qu’il a été donné en nantissement
Et tout acte faisant obstacle à l’apposition de cette plaque ou tout fait visant à
détruire, retirer ou recouvrir les marques avant l’extinction ou la radiation du
nantissement exposera le débiteur aux peines de l’abus de confiance (art.406
C.Pén. : 6 mois à 5 ans d’emprisonnement).
Le nantissement doit faire l’objet d’une inscription au registre de commerce et
des sociétés(RCS), et cela à peine de nullité dans les quinze jours (15j) de l’acte
de constitution de la garantie (cf. circulaire n°184-MJ/DRL. Du 26 octobre 200
du garde des sceaux).
L’inscription du nantissement au RCS protège pendant dix ans (10 ans) elle est
renouvelable deux fois.
Le créancier nanti sur le matériel et/ou outillage est tenu, dans les deux mois
de l’acte constitutif de nantissement et cela à peine de nullité, d’en signifier par
acte extrajudiciaire une copie au créancier hypothécaire au vendeur du fonds
de commerce et au créancier nanti.
Une fois ces trois formalités accomplies, le créancier peut opposer son privilège
et bénéficie d’undroit de suite et d’undroit de préférence sur le matériel ou
l’outillage nanti.
En cas de défaillance de son débiteur, le créancier peut demander en justice la
mise en vente aux enchères publiques (VEP) du bien grevé et a le droit de se
faire payer de façon prioritaire sur le produit obtenu, c’est-à-dire avant le
Trésor, le vendeur du fonds de commerce et le créancier nanti.
Le créancier nanti sur le matériel et outillage passe toutefois après les frais de
justice, les frais nécessités par la conservation de la chose et le super privilège
des salariés.

§ 2° - Le Nantissement judiciaire
C’est la mise en garantie du Fonds de Commerce décidée par le juge
commercial. Il s'agit d’une mesure conservatoire.

A° - Conditions de fond :

1- Le nantissement judicaire est reconnu à tout créancier chirographaire,


2- Le nantissement judiciaire peut être réalisé même sans titre
exécutoire tel qu’un acte notarié, un jugement…
3- Le nantissement judiciaire peut être fait même si la créance est non
liquide,ni exigible ; mais toutefois cette créance doit être fondée dans
son principe.
4- Le nantissement judiciaire peut être fait s’il y a urgence de
l’inscription et péril pour le recouvrement de la créance.

B° - Conditions de forme :
La mise en garantie du fonds de commerce décidée par le juge commercial se
déroule en deux étapes bien distinctes.
1°- Etape 1 :
1- Une requête en référé est adressée au président du tribunal de
première instance.
2- Le président du tribunal ou le tribunal de commerce statue par
voie d’ordonnance,
3- L’inscription de cette ordonnance dans les 15 jours de sa date,
>> cette inscription a pour effet conservatoire, cela a pour
conséquence l’interdiction de toute vente du fonds de
commerce et de tout nantissement conventionnel.
>> Le bénéficiaire de l’ordonnance n’a pas le droit de faire
vendre le fonds de commerce.
2°- Etape2 :
1- Une demande en validation de l’ordonnance est adressée au
tribunal de commerce
2- Le jugement reconnait au fonds la créance et ordonne le
paiement.
3- L’inscription de ce jugement dans les 2 mois de sa date a pour
effets(deuxième inscription) l’acquisition des mêmes droits que
ceux d’un créancier nanti inscrit (c’est-à-dire droit de suite et
droit de préférence…)

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