CONTRATS COMMERCIAUX

LA VENTE COMMERCIALE

1. LA DEFINITION, NOTION ET LES FONCTIONS DE LA VENTE

La vente commerciale est l’instrument par excellence des échanges

économiques. Elle conditionne la production puisqu’elle donne aux industriels
les moyens de s’approvisionner en équipements, en matières premières, en
objets semi finis. Elle réalise la distribution puisqu’elle assure l’écoulement
des biens produits aux différents stades de l’appareil commercial jusqu’au
moment où ils parviennent aux utilisateurs finals.

Dans ces fonctions générales la vente se prête à des emplois variés qui tiennent
à toute une série de causes :

- à la qualification professionnelle des partenaires en présence (producteurs,

grossistes, détaillants, simples consommateurs).
- au but poursuivi par les intéressés (investissement, revente,
consommation, spéculation) ;
- à la localisation des établissements (France, il suffit d’avoir une place
commerciale, un local à la place commerciale, la position géographique
de votre établissement) ;
- aux spécifications techniques des biens vendus (matériels d’équipement,
matières premières, produits finis) ;
- aux circonstances de la délivrance (vente à livre ou en disponible, vente
au départ ou à l’arrivé) franco-domicile, vente sur place, vente franco-
wagon ;
- Aux procédés et méthodes de diffusion ou mis en œuvre (vente en libre
service, un échantillon, un catalogue (vente à domicile) sur type.

En pratique, il ya donc une très grande variété de ventes

commerciales. Mais cette variété des espèces de ventes ne contredit pas
l’unicité de la vente commerciale en tant que telle qui se définit toujours , à
l’égal de la vente civile, comme le contrat par lequel le vendeur transfère la
propriété d’un bien à l’acheteur contre une somme d’argent que celui-ci
s’engage à lui verser. Elle ne contredit pas non plus ses caractères essentiels : il
s’agit toujours d’un contrat translatif de propriété à titre onéreux, d’un contrat
synallagmatique qui engendre des obligations réciproques à la charge des
parties, d’un contrat consensuel dont la validité n’est pas subordonnée au
respect de certaines formes.

2. LES SOURCES DU DROIT INTERNE APPLICABLES A LA VENTE

COMMERCIALE

Ainsi curieux que cela puisse paraitre, le législateur ne consacre

aucune disposition particulière à la vente commerciale. Ce sont donc les règles
du droit civil qui s’appliquent à la vente commerciale Toutefois, cette
réglementation de base n’est pas pour l’essentiel impérative, sauf exception.
Elle peut être écartée par la volonté expresse ou tacite des parties, également
par des usages contraires. Il faut noter que ces usages jouent un rôle décisif
dans le domaine de ventes commerciales. Ils permettent en effet d’adapter le
cadre général à la diversité des situations concrètes dans lesquelles se déploie
l’activité commerciale de production et de distribution.

Nous ne traiterons pas ici des ventes internationales qui relèvent du

droit du commerce international et qui sont régies par des conditions générales
de vente ou des contrats –types établis par des organisations professionnelles
ainsi que par la convention de vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente
internationale de marchandises, entrée en vigueur le 1 er janvier 1988. Nous
allons étudier le droit interne de la vente commerciale dans ses grandes lignes
en examinant successivement la formation du contrat, ses effets, les obligations
de l’acheteur et du vendeur.

3. LA FORMATION DE LA VENTE COMMERCIALE

Pour qu’il y ait vente, il faut qu’il y ait accord des deux parties sur la
chose et le prix. Trois éléments doivent donc être distingués et analysés :
l’accord des parties, la stipulation d’une marchandise et la stipulation de prix.

a) L’accord des parties

 L’accord des parties consiste dans l’échange des consentements,
c'est-à-dire, dans la rencontre de l’offre et de l’acceptation de l’acheteur. Il
implique également que ces consentements soient exempts de vices.

1. L’échange des consentements

Dans les ventes commerciales, l’offre est normalement

impersonnelle et à durée indéterminée. Elle résulte par exemple de la diffusion
des notices techniques ou commerciales , des catalogues de produits , ou
encore de la présentation des marchandises en vitrine, à l’intérieur d’un
magasin ou dans des entrepôts.

Il faut aussi que cette offre soit transparente, le vendeur doit informer le
consommateur sur le prix et les conditions particulières de la vente par voie de
marquage, d’étiquetage, d’affichage ou par tout autre procédé approprié afin
que s’instaure une concurrence réelle et efficace entre les agents économiques
et pour que les acheteurs puissent faire leur choix en connaissance de cause.

2. L’acceptation de l’acheteur

L’acceptation ne peut résulter du silence de l’acheteur, sauf les

exceptions répertoriées depuis longtemps qui relèvent ce que l’on appelle le
silence circonstancié. Ces exceptions supposent ou bien qu’il existe entre les
parties ayant l’une et l’autre la qualité de commerçant des relations d’affaires
suivies et que le contrat nouveau proposé par l’une d’elles est de même nature
que les précédents ou bien qu’en absence de relation antérieures l’usage
général ou l’usage de la profession fait obligation au destinataire de l’offre
d’exprimer positivement un refus.

3. La rencontre de l’offre et de l’acceptation

Dans la situation normale, le contrat se forme dès que l’offre du

vendeur est acceptée telle qu’elle est par l’acheteur. Le vendeur est tenu de
contracter tant qu’il y a des disponibilités, sauf s’il peut justifier d’un motif
valable. La solution est la même lorsqu’au lieu d’opposer un refus pur et
simple à l’acheteur, le vendeur pratique ce que l’on appelle les ventes liées,
c'est-à-dire lorsqu’il subordonne la vente d’un produit à l’achat d’une
quantité imposée à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre
service. Mais la situation est plus complexe lorsque l’échange des
consentements qui nait de l’offre et de l’acceptation est assorti de
modalités, c'est-à-dire, d’une condition résolutoire ou suspensive ou
lorsqu’il peut être mis en cause par l’une des parties, pratiquement
l’acheteur ou encore lorsqu’il ne le réalise que de manière progressive, c’est-
à-dire par étapes.
Il est rare qu’une condition résolutoire ou suspensive au profit de
l’acheteur.
Nous citerons en premier lieu comme exemple la vente dite par
dépositaire. Dans cette vente, l’acheteur qui achète pour revendre se réserve
le droit de restituer les marchandises qu’il n’aura pas réussi à l’écouler
auprès de la clientèle, il ne paie donc pas le prix immédiatement, il ne paie
que ce qu’il n’a pas restitué. Cette modalité de vente se rencontre parfois
dans le commerce des journaux, dans la librairie ainsi que dans la bijouterie
de luxe.
Nous citerons en second lieu la vente à l’essai. La vente à l’essai est
en effet présumée faite sous condition suspensive c’est une vente dans
laquelle l’acheteur se réserve la faculté de tester la marchandise afin de
juger si elle lui convient. La clause de l’essai doit être expressément
formulée. Elle se rencontre fréquemment dans certaines ventes
commerciales : ventes de machines- outils, de moteurs, de bateaux… l’essai
doit avoir lieu dans le délai prévu au contrat ou, à défaut, dans le délai
d’usage. En l’absence de tout délai il appartient au vendeur de le provoquer
par une mise en demeure faite à l’acheteur une fois l’essai réalisé,
l’acheteur n’a pas le droit arbitraire de refuser la marchandise vendue car il
est question d’apprécier les qualités objectives ou la marchandise que le
vendeur pourrait donc démontrer que l’essai a été satisfaisant.

Nous citerons en troisième lieu les ventes à domicile où l’acheteur

peut revenir sur l’acceptation qu’il a donnée et qui a rencontré pourtant
l’offre du vendeur. Il possède un délai pour renoncer à la commande ou à
l’engagement d’achat par lettre recommandée avec accusé de réception
(délai 7 jours pour la France). Enfin, dans un genre très différent la
complexité peut venir du fait que la conclusion du contrat est précédée
d’une négociation longue et difficile . il s’agit d’opération très importante.
Cette négociation est jalonnée d’accords préparatoires. On y distingue
couramment les lettres d’intention qui définissent les différentes étapes de
la négociation et les accords de principe ou accords partiels qui
enregistrent les points sur lesquels les parties se sont déjà entendues dans
l’attente du contrat définitif auquel elles ne parviendront que par étapes.
4. Preuve de la vente

Dans les ventes qui sont commerciales pour les deux parties,
l’échange des consentements n’a pas besoin d’être constaté par écrit.( C’est le
régime du consensualisme) c’est le principe de la liberté des preuves qui
prévaut. L’écrit est tout de même très utile pour servir de preuve et dans les
affaires importantes ou ne manque jamais d’envoyer après l’accord verbal un
bon de commande, une lettre de confirmation en priant le partenaire de
confirmer de son côte. Mais parce qu’il s’agit d’un acte de commerce la preuve
contraire sera possible par tous les moyens.
Notons également que dans les ventes entre commerçants imposé
la délivrance d’une facture.

B. La marchandise

La marchandise qui constitue l’objet de l’obligation de vendeur doit

satisfaire à un certain nombre de conditions générales :

- Elle ne doit pas être hors commerce, c'est-à-dire quelle ne doit pas figurer
dans cette catégorie de biens que le législateur, pour des raisons diverses,
exclut du domaine des transactions privées. Il peut s’agir de protéger
l’hygiène et la santé publiques, de défendre la moralité publique, de
respecter les monopoles de l’Etat ;
- La marchandise doit ensuite être déterminée. Lorsqu’il s’agit d’un corps
certain, entendez un bien ayant une identité propre, par exemple telle
voiture, tel matériel, la détermination va de ça.
Lorsqu’il s’agit d’une chose genre , c'est-à-dire une marchandise de
série , des produits naturels ou fabriqués , la détermination s’opère par
l’identification de l’espèce et de la quantité vendue . on parle alors
d’une vente à la mesure. On notera que les ventes en bloc, celles qui
portent sur des marchandises individualisées par le bien où elle se
trouvent sont assimilées aux ventes de corps certain, par exemple la
vente de tout le stock situé dans un entrepôt. Concernant cette exigence de
 détermination, il faut ajouter que plusieurs dispositions légales visent à
garantir la qualité des marchandises vendues
Ainsi, le vendeur doit distinguer les marchandises par leur
dénomination exacte, respecter les appellations d’origine, les règles de
l’étiquetage, éviter la confusion avec les produits similaires.
- La marchandise ensuite doit exister ou tout au moins pouvoir exister.
La vente commerciale porte fréquemment sur des choses futures, sur des
biens qui n’existent pas encore, c’est le cas par exemple de la vente de
produits ou des marchandises à fabriquer, de la vente de navire à
construire. Ces ventes sont parfaitement valables. Mais de telles ventes
soulèvent deux ordres de problèmes ( date du transfert de propriété et la
défaillance du vendeur) le premier sur lequel on reviendra est relatif à
la date de transfert de propriété ce transfert ainsi que celui des risques
s’opèrent dès que le bien se trouve à la disposition de l’acheteur même si
la livraison n’a pas encore eu lieu. Il est cependant possible que
l’acheteur devienne propriétaire au fur et à mesure de la fabrication et
du paiement du prix.
Le deuxième problème est relatif à la défaillance du vendeur. On suppose
que les marchandises vendues ne sont pas fabriquées, par exemple parce
que pour une raison quelconque l’usine est fermée, la chaine est
interrompue. Quelles sont les conséquences de cette défaillance.
On est tenté de considérer cette vente comme nulle faute d’objet. Mais
comme l’objet de l’obligation du vendeur était précisément de les
fabriquer pour les livrer à la date convenue, la jurisprudence considère
qu’il se rend coupable d’inexécution et le condamne à réparer, sauf cas de
force majeure le dommage causé à l’acheteur pour cette inexécution.
- La marchandise enfin satisfaire aux impératifs de sécurité. c’est une
exigence récente que répond au souci de protection des consommateurs
et qui permet aux pouvoirs publics d’éliminer du marché les produits
considérés comme dangereux. Ce sont des produits qui ne présentent pas
la sécurité à la laquelle on peut légitimement s’attendre et qui risquent
de porter atteinte à la santé des personnes soit dans des conditions
 normales d’utilisation, soit dans d’autres conditions raisonnablement
prévisibles par le professionnel.
C. Le prix

Le prix est le troisième élément clé du contrat. Les parties doivent

être d’accord sur le prix et celui-ci doit satisfaire à certaines conditions. La
première est relative à sa réalité. Il doit être réel et non fictif ou dérisoire. Les
deux autres conditions se rapportent à sa détermination à sa licéité.

1. La détermination du prix

Le prix doit être déterminé ou déterminable. Il est déterminé par les

parties lors de l’échange des consentements ou déterminable après coups soit
par un bien soit à partir d’éléments objectifs figurant dans le contrat donc
indépendants de la volonté des deux parties à fortiori de la volonté de l’une
d’entre elles.
- Le prix laisse à l’arbitrage au sens juridique du terme puisqu’il n y a
pas de différend. Il s’agit tout simplement du mandat qui est confié à un
tiers ne doit pas être lié à aucune d’entre elles. Si pour une raison
quelconque l’intéressé ne remplit pas sa mission, il en résulte la nullité
du contrat faute de détermination du prix ;
- La vente « au cours du jour de la livraison » est également valable il
s’agit alors d’un prix du marché qui est indépendant de la volonté
ultérieure du vendeur et de l’acheteur par contre la clause renvoyant « au
tarif du vendeur lors de la livraison est nulle car elle aboutit à mettre
l’acheteur à la merci de son partenaire ».

2. La licéité du prix

La condition de licéité qui est indépendante du problème de sa

détermination a perdu beaucoup de son intérêt depuis la libéralisation des prix,
étant donné qu’ils sont librement fixés par ceux qui font l’offre des biens et
services. En fait, il est déterminé par le jeu de la concurrence. Il subsiste
cependant des prix qui sont encore réglementés (tarif de transport, produits
pétroliers).

De même la stipulation du prix ne doit pas toucher sous coup des

interdictions qui découlent des abus de position dominante ( prix
discriminatoire ) ou des pratiques restrictives des ententes professionnelles (prix
imposés, prix concertés) ou de la concurrence déloyale ( les ventes à perte )
référence à un indice économique ou au cours d’une autre marchandise.

La condition de licéité évoque enfin le régime de l’indexation c'est-à-dire, le

régime des clauses qui fixent le prix de vente d’un produit par référence à un
indice économique ou au cours d’une autre marchandise. Elles sont interdites
lorsqu’elles se rapportent à des indexations globales ou externes, par exemple
des indexations fondées sur le (SMIG) niveau général des salaires. Elles sont
valables lorsqu’elles recouvrent des indexations spéciales ou internes, c'est-à-
dire des indexations fondées sur le prix de biens, produits ou services ayant une
relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties.

4. LES EFFETS DE LA VENTE COMMERCIALE

La vente commerciale comme la vente civile produit deux sortes

d’effets : d’abord elle transfère la propriété de la marchandise ensuite elle met
des obligations à la charge de chacune des parties

a) Le transfert de la propriété

Le transfert de la propriété est en principe immédiatement, mais il

peut être retardé soit par l’effet de la loi, soit par l’effet de la convention.

1. Le principe du transfert immédiat

Le code civil est très explicite à ce sujet , la vente est parfaite entre
les parties et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du
vendeur dès que l’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait
pas encore été délivrée et le prix payé.

Le transfert de la propriété se réalise donc automatiquement par le

simple échange des consentements et il est indépendant de la délivrance
effective de la marchandise et du paiement du prix.
Les conséquences attachées à ce principe sont les suivantes :
- D’abord les risques suivent la propriété « res perit domino » si la
marchandise vient à périr par force majeure après la formation du
contrat, l’acheteur reste débiteur du prix alors que celle-ci ne lui a pas été
livrée ;
- Ensuite en cas de faillite du vendeur avant la livraison de la marchandise,
l’acheteur peut la revendiquer. Les créanciers du vendeur ne sauraient
s’y opposer en prétendant que cette marchandise fait partie de leur
gage ;
- Enfin l’acheteur qui ne paye pas le prix après avoir été livré ne peut faire
l’objet de poursuite pour abus de confiance puis qu’il
est déjà propriétaire.

Le principe du transfert immédiat de la propriété avec les

conséquences qu’il entraîne s’applique sans difficulté aux ventes portant sur
des corps certains c'est-à-dire sur des biens individualisés.

b) Les exceptions au principe du transfert immédiat

- Les exceptions légales

Ces exceptions sont dictées par la nature même des marchandises

qui constituent l’objet du contrat au regard de celles qui ne sont déterminées
que par leur espèce et leur quantité, le transfert de propriété et le transfert des
risques sont retardés jusqu’à leur individualisation c’est le cas des ventes à la
mesure. Tant que les choses objet de la vente ne sont pas pesées ni comptées
ou mesurées , elles continuent d’appartenir au vendeur et si elles viennent à
périr , le vendeur ne sera pas libéré de son obligation de délivrance. C’est un
principe de notre droit qui veut que les choses de genre ne périssent pas :
« genera non pereunt ». La même solution s’appliquent aux ventes de choses
futures. Le transfert de la propriété et le transfert des risques n’interviennent
que lorsque le bien est acheminé et lorsqu’il est mis à la disposition de
l’acheteur.

- Les exceptions conventionnelles

La clause anticipant le transfert de propriété, les exceptions

conventionnelles répondent à des préoccupations très diverses. Parfois, les
parties se mettent d’accord pour avancer la date du transfert de propriété dans
l’intérêt de l’acheteur. Cette clause, on a dit, se rencontre dans la construction
navale. Elle permet à l’armateur de devenir propriétaire au fur et à mesure de
l’avancement des travaux et du versement de l’acompte. En cas de faillite des
chantiers navals, elle lui évite de se présenter comme simple créancier des
acomptes versés.

La clause de réserve de propriété

Le plus souvent les parties se mettent d’accord pour retarder le

transfert de propriété dans l’intérêt du vendeur. Elle suppose que le vendeur
fait crédit à l’acheteur en lui accordant un délai de paiement , ce qui est une
manifestation du crédit fournisseur mais entend le protéger contre les risques
éventuels d’insolvabilité de l’acheteur. Cette clause diffère ainsi l’effet
translatif jusqu’au paiement intégral du prix.

C) Les obligations des parties

I. Les obligations du vendeur

Deux obligations importantes pèsent sur le vendeur. Celle de

délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend (art 280 CCCLIII).
1. L’obligation de délivrance

La délivrance consiste pour le vendeur à mettre la marchandise à

la disposition de l’acheteur. Elle peut se réaliser de différentes manières :
 - par la remise matérielle de cette marchandise à l’acheteur ou à un tiers
qui le représente, par exemple un transporteur ;
- par la remise des clés du bâtiment où elle est entreposée ;
- par la remise des documents qui la représentent (connaissement, la lettre
de voiture, la lettre de transport aérien, la cédule en cas de dépôt de
marchandises dans un magasin général.

L’opération a donc pour résultat de transférer de façon réelle ou

symbolique la détention de la marchandise.

Nous allons examiner successivement les circonstances de la délivrance, son

objet et les sanctions de son inexécution.

Les circonstances de la délivrance

Il va ici être tour à tour question du lieu et du moment de la délivrance
 le lieu de la délivrance
La délivrance s’effectue normalement au lieu où se trouve la
marchandise, c'est-à-dire, chez le vendeur, sauf convention contraire (art 286
CCCLIII) c’est ce qu’on appelle la vente sur place. Le vendeur assume les frais
de comptage et de mesurage, tout le reste, en particulier les frais de transport
sont à la charge de l’acheteur. Mais, il peut être entendu que la délivrance
s’effectuera chez l’acheteur. Dans ce cas, les frais de transport pèsent sur le
vendeur et même de déchargement s’il s’agit d’une vente franco domicile.
Enfin, cette délivrance peut s’effectuer par remise à un transporteur routier ou
ferroviaire. On parlera dans ce cas d’une vente franco sur wagon ou d’une
vente gare –départ selon que le vendeur supporte ou non les frais de chargement.

 Le moment de la délivrance

Dans les ventes en disponible, la délivrance doit avoir lieu

immédiatement ou dans un bref délai. Par contre dans les ventes à livrer, elle
doit s’effectuer « au temps convenu par les parties il ménage une certaine marge
de manœuvre. Mais bien souvent , le vendeur se réserve une certaine latitude
en insérant dans le contrat des clauses telles que « dès que possible », « les
délais ne sont pas de rigueur » ou encore « les délais ne sont qu’indicatifs »
mais la jurisprudence veille à ce que les intéressés s’exécutent dans les délais
raisonnables. Cette attitude la jurisprudence se justifie pleinement car la vente
commerciale n’est souvent qu’un maillon dans la chaîne d’opérations.
L’entreprise qui a acheté attend elle –même d’être livrée pour pouvoir livrer à
son tour son acheteur. La défaillance de son vendeur ne manquera pas
d’entraîner la sienne.

2. L’objet de la délivrance

La délivrance doit avoir pour objet la marchandise même qui a été

vendue. Elle doit être de la nature, de la quantité et de la qualité qui ont été
stipulées au contrat. Elle doit être, en d’autres termes conformes aux
spécifications convenues entre les parties. Il faut dire que lorsqu’il s’agit d’un
corps certain, ces exigences sont faciles à satisfaire. Il en va autrement quand il
s’agit de choses de genre. Elles deviennent dans ce cas beaucoup plus difficiles
à mettre en œuvre. On peut ainsi avoir les différences de nature, de quantité ou
de qualité
 Les différences de nature

Les différences de nature sont assez rares. Elles peuvent cependant se

rencontrer dans les ventes sur échantillons est conclue par référence à un petit
lot de marchandises prélevé sur le stock qui doit faire l’objet du contrat.

La vente sur type est conclue par référence à un spécimen qui n’est pas prélevé
sur la marchandise. Si la marchandise n’est pas conforme à l’échantillon ou si
elle présente une différence trop importante avec le type convenu, l’acheteur
peut la refuser.

 Les différences de quantité

Les différences de quantité sont plus fréquentes. En principe la
qualité livrée doit correspondre exactement à la quantité commandée.
L’acheteur peut donc refuser une livraison inférieure à ce qui avait été convenu
à défaut de stipulation contraire, il y a ce qu’on appelle les tolérances d’usage,
notamment pour les marchandises livrées en grandes quantités en faisant l’objet
d’une opération de transport en vrac. Dans ces situations il est inévitable de
relever certains déficits, des déchets de routes, déficits et déchets qui sont
fonction de la nature du produit transporté.

Il arrive également que le contrat comporte une formule souple de

détermination quantitative ; par exemple, « la clause environ » qui justifie une
marge variant entre 5 à 10% en plus ou en moins de la quantité initialement
prévue. C’est une clause qui protège le vendeur contre des aléas qui ne sont
pas de son fait, par exemple les risques de transport, les risques d’importation.

 Les différences de qualité

Ici également, le vendeur doit délivrer une marchandise de la qualité

prévue au contrat. Si celle-ci est inférieure à ce qui avait été stipulée,
l’acheteur peut refuser d’en prendre livraison, pratique de refus qui est désignée
sous le nom de « laissé- pour- compte ». Il est cependant possible que le
vendeur se réserve la faculté de livrer une marchandise de qualité moyenne
voire inférieure, quitte à ce que le prix soit baissé proportionnellement. C’est ce
qu’on appelle « une vente à l’écart ». De toute façon, lorsque la différence de
qualité ne dépasse pas la limite que tolèrent les usages commerciaux, l’acheteur
doit prendre livraison mais il peut obtenir une réduction du prix. Ajoutons
qu’en l’absence d’indication dans le contrat, le vendeur doit fournir une qualité
loyale et marchande.
Il est bon d’insister sur le fait que c’est au moment où il en prend
livraison que l’acheteur doit vérifier la conformité de la marchandise aux
spécifications qui ont été connues. S’il ne la refuse pas ou s’il ne l’accepte pas
avec réserves, il ne peut plus invoquer la non-conformité, à moins que celle-ci
n’ait pas été aisée à déceler. Nous terminons ce point par deux considérations
qui nous paraissent importantes. Il convient de noter en premier lieu que la
délivrance a non seulement pour objet la marchandise qui a été vendue, mais
aussi ses accessoires.
Signalons en second lieu qu’en rapport avec l’obligation de délivrance, la
jurisprudence consacre l’existence d’une obligation nouvelle, qualifiée de «
devoir de conseil » qui pèse sur le vendeur et qui consiste pour lui à fournir à
l’acheteur toutes les informations nécessaires à une utilisation satisfaisante et
sans danger de la marchandise vendue.

3. Les sanctions de l’inexécution de la délivrance

Nous allons dans ce dernier point parle d’abord des sanctions de

droit commun, ensuite des institutions ou mieux des solutions propres aux
ventes commerciales.

 Les sanctions de droit commun

Le contrat de vente étant un contrat synallagmatique l’acheteur

qui n’a pas été livré est d’abord en droit de ne pas payer car sauf clause
contraire , il doit y avoir simultanéité entre la délivrance de la marchandise
et le paiement du prix.
Il peut aussi agir en exécution forcée, c'est-à-dire, demander au
tribunal d‘ordonner la livraison au besoin sous astreinte ou encore demander la
résolution judiciaire du contrat tant pour défaut de délivrance que pour
délivrance de marchandises non conformes.

Mais ces sanctions de droit commun peuvent être aménagées par des solutions
propres aux ventes commerciales.

 Les solutions propres aux ventes commerciales

Comme solution propre aux ventes commerciales nous citerons

d’abord « le remplacement » il consiste pour l’acheteur qui n’est pas livré à
se procurer chez un tiers des marchandises de même qualité et de même
quantité que celles qui avaient été promises puis à se faire rembourser de ses
frais par le vendeur défaillant. Faisons cependant observer que la mise en
œuvre de cette institution est subordonnée à trois conditions :
- la vente doit porter sur une chose de genre ;
- l’acheteur a dressé au vendeur une mise en demeure de s’exécuter ;
 - il doit établir que l’inexécution est si non totale, du moins essentielle.

Pour agir, il n’a pas besoin d’une autorisation judiciaire préalable. Une fois qu’il
a réalisé l’opération, l’acheteur est en droit de refuser une livraison tardive du
vendeur. En outre et surtout, il peut se faire rembourser par lui tous les frais
occasionnel par le remplacement, notamment la différence de cours autrement
dit la différence entre le prix convenu à l’origine et celui auquel il a traité avec
le tiers. Il convient cependant de préciser qu’il doit traiter avec ce nouveau
partenaire à la date la plus proche du jour où la défaillance du vendeur a été
constatée et au cours le moins onéreux. Ainsi, le remplacement doit être
exercé de façon opportune. L’acheteur peut se faire rembourser également le
gain qu’il a manqué.

Comme autre solution propre aux ventes commerciales, nous

citerions « la réfraction », elle consiste en une réduction du prix à laquelle
procède les tribunaux lorsque l’obligation de délivrance est partiellement
exécutée soit par insuffisance de qualité. Elle suppose que les différences
relevées sont minimes et qu’elles ne vendent pas la marchandise impropre à
l’usage auquel elle est destinée. Elle peut être demandée par l’acheteur s’il ne
souhaite pas faire résoudre la vente mais elle peut aussi lui être imposée à la
demande du vendeur qui résiste à l’action en résolution qu’il exerce, le tribunal
peut donc contraindre l’acheteur à conserver la marchandise en réduisant le
prix qu’il aura à payer. Passons à la seconde obligation importante du vendeur :
celle de garantie.

4. L’obligation de garantie
Le vendeur doit à l’acheteur une double garantie : la garantie d’éviction
et la garantie des vices cachés (Art 302 CCLIIII).
 La garantie d’éviction

Par la garantie d’éviction, le vendeur est tenu de procurer à

l’acheteur « la possession paisible de la chose vendue » il doit dès lors
s’abstenir de toute initiative qui porterait atteinte à une telle possession . C’est
la garantie du fait personnel.
 Le vendeur doit également mettre l’acheteur à l’abri de toute espèce de
trouble de droit qui émanerait d’une personne étrangère au contrat. C’est une
garantie du fait d’un tiers. C’est la garantie qui implique qui suppose que le
trouble causé par le tiers est un trouble de droit. Nous pouvons citer en guise
d’exemple une revendication qui est fondé sur un droit antérieur à la vente, ou
encore sur un droit né et actuel (advenu au tiers après la vente). Le droit sur
lequel le tiers se fonde ne peut être éventuel, virtuel

 La garantie des vices cachés

Cette garantie oblige le vendeur de délivrer une marchandise

(matériel, équipement, produit de consommation) qui ne comporte pas de vices
cachés rendant impossible, en tout cas difficile son utilisation.
Nous allons d’abord émettre quelques considérations sur le régime de la
garantie légale, ensuite sur celui de la garantie conventionnelle.
- Le régime de la garantie légale

Cette garantie porte sur un vice qui affecte la marchandise. Celui –

ci doit d’abord être caché, c'est-à-dire ignoré de l’acheteur et légitime ment.
Ainsi, si l’acheteur en connaissait l’existence ou s’il pouvait en connaitre
l’existence en procédant aux vérifications d’usage, il ne pourrait se retourner
contre le vendeur. Dans cette appréciation du caractère caché du vice caché, les
tribunaux tiennent compte de la qualification professionnelle de l’acheteur. Ils
font la différence entre le technicien et le profane. Ainsi par exemple tel vice
d’un véhicule d’occasion sera considéré comme caché par un simple particulier
et apparent pour un garagiste de profession. Mais la jurisprudence, il faut le
reconnaitre prend également en compte la spécialité professionnelle, la
compétence et l’obligation de la vérification qui pèse sur lui ne pas être de la
même spécialité que le vendeur. Bien que s’agissant d’un professionnel, elle
tient également compte de ces vices dont la découverte exige un examen
approfondi particulièrement minutieux. Il faut ensuite que le vice existe au
moment de la vente, plus précisément au moment du transfert de propriété.
 Nous dirons donc que s’il résulte de la mauvaise utilisation de la
marchandise vendue, le vendeur n’est pas tenu d’en répondre.
Enfin, il importe que le vice en cause rende cette marchandise impropre
à l’usage auquel elle était destinée ou diminue tellement l’usage que l’acheteur
ne l’aurait pas acquise ou qu’il n’en aurait donné qu’un moindre prix s’il
l’avait connu. Il doit donc présenter une gravité suffisante pour que l’acheteur
en avait été informé, aurait renoncé à la conclusion du contrat ou en tout cas
rejeté les conditions financières qui lui étaient offertes lorsque ces trois
conditions sont réunies , l’acheteur a le choix entre deux actions : l’action
rédhibitoire et l’action estimatoire.

Par action rédhibitoire, il va poursuivre le remboursement du prix, moyennant

bien entendu la restitution de la marchandise, ce qui équivaut à une action en
résolution du contrat de vente. Par contre, dans l’action estimatoire, il demande
le remboursement d’une partie du prix payé. Il s’agit donc d’une action en
réduction du prix. (quanti minori)

Ces deux actions doivent être exercées dans un bref délai, délai que
les juges du fond apprécient souverainement en fonction de la nature du vice et
des circonstances de la cause. Le point de départ de l’appréciation de ce délai
est fixé normalement au jour de la découverte du vice , mais parfois différé
par certains tribunaux jusqu’à la date du dépôt du rapport d’expertise car c’est
à partir de cette date que le vice est connu avec certitude.

Il faut noter que les conséquences de la garantie ne s’arrêtent pas à

ces deux actions. L’acheteur peut prétendre à des dommages intérêts varie
suivant que le vendeur était de bonne ou de mauvaise foi. Dans le premier cas,
l’acheteur peut exiger la séparation intégrale du préjudice qu’il a subi.
Précisons qu’ici la formule englobe non seulement « le préjudice causé par la
vente , en particulier le préjudice commercial ( retard de fabrication la perte
d’un marché , mais aussi le préjudice causé par la chose, le dommage corporel
provoqué par la marchandise défectueuse à l’acheteur lui-même ou à un tiers
qui se retourne contre lui.
 Ajoutons qu’au vendeur de mauvaise foi, la jurisprudence assimile le vendeur
professionnel à quelque niveau qu’il se trouve dans la chaîne de production ou
de distribution car au moment du contrat ,il ne pouvait pas ignorer les vices de
la chose vendue ou encore parce qu’il est tenu par sa profession de connaitre
les vices.

Par ailleurs, en cas de ventes successives de la même marchandise , la

jurisprudence reconnait à l’acheteur qui se plaint d’un vice caché d’agir en
dommage intérêts contre le fabricant , vendeur d’origine ou contre chacun des
intermédiaires qui ont revendu alors que le vice existait déjà.

Examinons à présent le régime de la garantie conventionnelle.

- Le régime de la garantie conventionnelle

Il arrive souvent que les entreprises insèrent dans leurs conditions

générales de vente des clauses relatives à la garantie dont elles sont tenues à
l’égard de leurs clients. Le régime de ces clauses varie selon qu’elles sont
conclues avec un acheteur non professionnel.

En ce qui concerne les clauses de garantie pour une vente conclue

entre un vendeur professionnel et un acheteur non professionnel, il existe deux
éventualités :
- ou bien elles sont indépendantes de la garantie légale et se rajoutent à
elle ;
- ou bien elles limitent ou excluent cette garantie légale.
Dans le premier cas, elles sont parfaitement valables. Elles visent par
exemple à remédier aux défauts de la marchandise qui ne la rendent pas
inutilisable, qui ne sont pas cachés ou qui ne sont apparus qu’après la
conclusion du contrat. C’est à quoi servent les hors de garantie. Ces
clauses étant licites peuvent aménager librement l’obligation qui pèsent
sur le vendeur, en déterminer la durée , le mode d’exécution.

Quant aux seconds c'est-à-dire à celles qui limitent , à posteriori , qui excluent
la garantie légale dans les rapports entre le vendeur professionnels et
acheteurs profanes , la jurisprudence les déclare nulles et non avenues car
elles ont pour effet de supprimer ou de réduire le droit de la réparation du non
professionnel ou consommateur en cas de manquement par le professionnel à
l’une quelconque de ses obligations.

Voyons ce qu’il en est des clauses de garantie entre un vendeur

professionnel et un acheteur professionnel. Il s’agit toujours ici des clauses
qui sont limitatives ou exclusives de garantie. La jurisprudence a commencé
par leur appliquer le principe de la nullité elle estimait en effet que « tout
fabricant » est tenu de connaitre les vices affectant la chose fabriquée et doit
malgré toute stipulation excluant à l’avance sa garantie pour les vices cachés ,
réparer les conséquences de ces vices.

Mais depuis, elle admet que ces clauses de garantie sont valables dans la
mesure où l’acheteur est un professionnel de la même spécialité que le
vendeur. L’identité de la spécialité est cependant appréciée de manière très
rigoureuse par les tribunaux

II. Les obligations de l’acheteur

L’acheteur est tenu de deux obligations : celles de prendre livraison

de la marchandise vendue, autrement dit, l’obligation de retirement et celle de
payer le prix de la marchandise.
1. L’obligation de retirement

L’obligation de retirement est le complément nécessaire de

l’obligation de délivrance et ses modalités correspondent à celles qui affectent
la délivrance. Ainsi, si la marchandise doit être délivrée sur place, c’est à
l’acheteur d’aller la retirer chez le vendeur lui-même ou par un tiers.

Si elle doit être délivrée chez lui, il doit désigner au vendeur sur le lieu de
déchargement. En tout étant de cause, le retirement doit être effectué dans les
délais prévus par le contrat ou par l’usage. Si l’acheteur ne retire pas la
marchandise , le vendeur peut d’abord exercer une action en exécution forcée
voire en enlèvement dans ce dernier cas la marchandise sera sur place dans un
dépôt ou sur un autre lieu.

Il peut également agir en résolution du contrat le tout, sans préjudice des

dommages –intérêts destinés à réparer son manque à gagner. Mais comme il
ne faut pas compromettre le rythme des échanges économiques , le code civil
lui accorde une faveur supplémentaire , la résolution de plein droit du contrat (
de la vente ) et sans sommation. L’expiration du terme convenu pour le
retirement. C’est une disposition qui est prévu en cas de vente de denrées et
d’effets mobiliers ( art 234CCCLIII) c'est-à-dire de marchandises.

2. L’obligation de payer

Le paiement du prix est l’obligation principale qui pèse sur

l’acheteur ( art 327 CCCLIII). Ce prix doit être payé au vendeur lui-même ou
à la personne qu’il désigne. Une pratique récente de paiement à un tiers
relève d’un mécanisme autre que le mandat. C’est l’affacturage. dans ce
système , un établissement de crédit qualifié de factor règle directement le
vendeur du montant de la facture en prélevant une commission en
rémunération de son service , puis subrogé dans les droits de ce vendeur , il
recouvre ledit montant auprès de l’acheteur et il prendre en charge lui-même
les risques de non paiement , ce qu’on appelle la clause de bonne fin.

Le paiement dû par l’acheteur porte sur le prix convenu et sur les

accessoires de ce prix. En matière de vente commerciale, la notion d’accessoires
englobe les frais de facturation de quittance, éventuellement aussi, selon la
convention des parties les frais de transport de chargement et les droits de
douane.

Quant aux circonstances du paiement, elles dépendent aussi des

stipulations du contrat. Si rien n’est prévu à ce sujet, l’acheteur doit payer au
lieu et où doit se faire la délivrance.

En matière, le vendeur bénéficie d’une double garantie : le droit de

rétention qui lui permet de refuser la délivrance s’il n’est pas payé du prix et
le droit de revendications qui lui permet de reprendre les marchandises qui se
trouvent encore dans les magasins de l’acheteur. Mais il faut le préciser , ces
deux garanties ne jouent que lorsque le paiement doit être fait au comptant
dans les ventes commerciales , notamment dans celles conclues entre
professionnels, il arrive souvent que le vendeur passe crédit à l’acheteur en lui
accordant un délai de paiement, par exemple 30,60 120 jours etc. c’est ce qu’on
appelle le « crédit fournisseur » il y a donc plus exécution simultanée des
obligations des parties. Le vendeur peut cependant se garantir contre
l’insolvabilité de l’acheteur en insérant dans le contrat « une clause de réserve
de propriété « en cas de non paiement du prix le vendeur dispose d’abord de
l’action en paiement du prix, ensuite l’action en résolution du contrat. Mais, il
faut le reconnaitre ces sanctions peuvent manquer d’efficacité immédiate si
l’acheteur sollicite et obtient du tribunal des délais de grâce en fonction de
ses difficultés et compte tenu de la situation économique.

Vente en droit OHADA

Le contrat de vente est réglementé par l’acte uniforme relatif au droit

commercial général de l’OHADA, dans ses articles 202à 289

L’OHADA organise la vente commerciale, une vente bien spécifiée,

singularisée et régie par l’acte uniforme relatif au droit commercial général. La
vente dans le cadre de l’OHADA concerne uniquement celle des marchandises
conclues entre commerçants personnes physiques ou morales, alors qu’en droit
congolais, la législation relative possède une portée générale en ce sens qu’elle
s’applique indistinctement à toutes les ventes , qu’elles soient civiles ou
commerciales qu’elles portent sur les marchandises ou sur d’autres biens
corporels ou incorporels.

Il s’ensuit que dès lors les parties sont d’accord sur ces éléments, la
vente ne peut être annulée par l’acheteur que du consentement du vendeur et
vice versa.

Signalons aussi que la vente commerciale entant que une des

catégories des contrats commerciaux comme nous l’avons vu dans le cadre de
ce cours obéit aux règles qui les particularisent et les distinguent du contrat de
vente civile, la rapidité et la sécurité, écrit le professeur MIDAGU, doivent aller
de paire en matière commerciale et c’est l’une des originalités de ce contrat.
Certes, la vente commerciale, par rapport à la vente civile doit être conclue
avec rapidité ou célérité mais cela ne veut surtout pas dire qu’elle ne doit être
embarrassé des formes surannées ou inutiles, car la certitude des engagements
commerciaux y est encore plus nécessaire qu’en matière civile du fait de leur
plus grand nombre et de leur fréquence indépendante.

En outre, la vente commerciale en tant que contrat commercial porte

sur un acte de commerce. En d’autres termes, ce sont les actes de commerce et
les actes mixtes coulés dans la forme juridique des contrats.

1. Les conditions du droit OHADA au niveau des conditions de

formation et de validité

A) Quant aux conditions générales de contrat

Il convient dores et déjà de préciser que les conditions retenues par le

droit OHADA sont celles reprises à l’articles 205 à l’acte uniforme du 01
octobre 1997 relatif au droit commercial général qui dispose que : « outre les
dispositions du présent livre , la vente commerciale est soumise aux règles de
droit commun » il s’agit à ce point de vue, du droit congolais pour ce qui est
des conditions de formation et de validité de contrat. Cependant, la particularité
du droit OHADA apparait vite au niveau du consentement, de l’objet et de la
capacité.

1. Particularisme au niveau du consentement

Premièrement, à la question de savoir si le silence observe par l’une

des parties au contrat vaut ou peut valoir consentement deuxièmement, lorsque
la conclusion du contrat est précédée de nombreux pourparlers, il se pose la
question de la détermination du moment de la conclusion et celle du lieu lorsque
le contrat est conclu par correspondance.

Dans ces cas, le consentement se divise en offre et acceptation,

immédiatement nous nous trouvons devant l’équation offre-acceptation.
 En effet, ce législateur de l’OHADA, définit l’offre comme étant une
proposition de conclure un contrat adressé à une ou plusieurs personnes
déterminées. Cette définition exclut les propositions faites au public, elle est
contraire à celle du droit congolais.

L’acceptation quant à elle est une déclaration ou tout autre

comportement du destinataire indiquant qu’il acquiesce à une offre par le
silence ou l’inaction, à deux seuls, ne peuvent valoir acceptation (art 212 de
l’acte uniforme). Notons aussi que l’effet principal de l’acceptation est de
former le contrat. Mais la question demeure celle de savoir, à quel moment et
où se former précisément le contrat lorsque nous nous trouvons dans une
situation d’offre et acceptation.

B) Particularisme au niveau de la capacité

Il faut noter ici qu’en droit OHADA ne sont capables, autorisés et

visés par l’acte uniforme relatif au droit commercial général que les personnes
physiques ou morales commerçantes à l’exclusion de toutes les autres. En effet,
les termes de l’article 202 de l’acte uniforme se résument en ceci « les
dispositions du présent livre s’appliquent aux contrats de vente des
marchandises entre commerçants personnes physiques ou personnes morales.
Ainsi donc en droit OHADA pour conclure le contrat de vente, il faut avoir la
qualité de commerçant, contrairement au droit congolais.

C) Particularisme quant à l’objet

Pour ce qui est de vente en droit OHADA, seules les marchandises,

entendues comme toute chose meuble corporelle, peuvent faire l’objet d’un
contrat de vente, à l’exception des immeubles.

D) Au niveau des conditions spécifiques au contrat de vente

En droit de l’OHADA, la vente qui a un caractère essentiellement

commercial comprend deux éléments déterminants : la chose et le prix.
 1. La chose
En droit OHADA avions nous dit, seules les marchandises
entendues comme chose corporelle à l’exception des immeubles peuvent faire
l’objet d’un contrat de vente. L’article 202 de l’acte uniforme relatif au droit
commercial général dispose que « les dispositions du présent livre s’appliquent
aux contrats de vente des marchandises entre commerçants… ».Cependant, la
vente, dans le cadre du droit OHADA, peut ainsi porter sur des biens assimilés
aux marchandises. Mais que faut-il entendre par marchandise ?
Dans un premier temps la jurisprudence a considéré que le terme
marchandise doit être entendu dans une acceptation très large et qu’il doit
s’appliquer à tout objet mobilier. Il n’est pas douteux que cette conception
corresponde à celle retenue par l’article 202 de l’acte uniforme. En ce sens, les
marchandises sont tous les meubles corporels faisant l’objet d’un contrat
commercial.
Il a d’ailleurs été jugé que doivent être considérés comme
marchandises uniquement les objets mobiliers corporels qui forment, de
manière typique , l’objet d’un contrat de vente « qu’en est-il alors des navires
, des bateaux des aéroglisseurs et des aéronefs sont ils marchandises au regard
du droit OHADA ?
Disons que ces différents biens considérés comme meubles obéissent
à des régimes particuliers qui les font relever à certains égards de la
réglementation applicable aux immeubles. La convention de vienne et par la
suite, la nouvelle convention de la Haye relative à la loi applicable aux ventes
internationales des marchandises avait bien pris de les ranger expressément
parmi les marchandises.
Malgré la particularité qui caractérisé leur régime juridique les
aéronefs, navires et les bateaux sont des biens mobiliers corporels au même
titre que les marchandises courantes. Ils doivent dès lors, être considérés
comme des marchandises au sens de l’article 202 de l’acte uniforme relatif au
droit commercial général sans que leur régime d’enregistrement puisse
constituer un obstacle à cette assimilation.
A cette énumération, il convient d’ajouter les droits intellectuels qui
ne sont pas expressément visés par le législateur de l’OHADA. En définitive,
nous pouvons dire, sur ce point dire que la vente en droit OHADA est une vente
entre commerçants et porte sur des biens mobiliers corporels.

E) Le prix
Le prix n’a rien de particulier

F) Au niveau des obligations des parties

1. Obligation du vendeur

Le droit OHADA impose trois obligations au vendeur : celle de

livraison, celle de conformité et celle de garantie. Le droit OHADA ne prévoit
pas non plus l’obligation d’informer qui incombe au vendeur de manière
expresse.

2 .Obligation de l’acheteur

Les obligations de l’acheteur sont les mêmes qu’en droit congolais

sauf qu’en droit OHADA, la créance du prix se prescrit dans un délai de deux
ans.
Notons aussi que le législateur de l’OHADA a prévu une gamme
variée des sanctions , des obligations des parties. En effet, dans le but de
maintenir et de protéger plus efficacement le contrat , le législateur OHADA
prévoit d’abord les sanctions préventives, notamment l’exception d’inexécution,
qui est toujours judiciaire , et la résolution anticipée, la résolution, qui est une
sanction ultime supposant un manquement essentiel au contrat , et les sanctions
pécuniaires, qui sont les dommages et intérêts moratoires. A coté de ces
sanctions, il existe aussi des sanctions subsidiaires, qui sont le remplacement à
charge du vendeur, la mise en conformité, l’exécution volontaire, la réfraction et
l’exécution forcée.
G) Au niveau du transfert de propriété et des risques

1. Quant au transfert de propriété

 En droit de l’OHADA, le transfert de propriété est différé jusqu’à
la prise de livraison de la marchandise. Si une troisième personne intervient
dans l’opération, par exemple, le transporteur, le transfert a lieu lorsque le
transport de la marchandise est organisé par l’acheteur, et non par le vendeur,
car la maîtrise matérielle n’est pas encore assurée par l’acheteur. Ici aussi les
parties peuvent conclure des clauses tendant à retarder le transfert de propriété.
C’est la clause de réserve de propriété prévue à l’article 284 de l’acte uniforme
relatif au droit commercial général.

Donc le législateur du droit OHADA ne consacre pas le principe de

transfert « SOLO CONSENSU »

2. Quant au transfert des risques

En droit OHADA, le principe « res perit domino » n’est pas une fois
de plus consacré.
En effet, si l’on pose comme principe que le transfert de propriété
s’opère par la maîtrise matérielle de la chose et que le transfert des risques est
attaché au transfert des risques soit lié à la maitrise matérielle de la chose. Ici
également, les aménagements sont permis en droit OHADA.
Il existe des points de convergence et de divergence entre les droits
congolais et OHADA :
Parmi les points communs, il y a lieu de relever que :
- les deux droits sont soumis, dans une large mesure, aux mêmes
conditions de formation et de validité du contrat de vente ;
- les deux droits soumettent, presque dans leur ensemble, les parties aux
mêmes obligations contractuelles en matière de vente ;
- les deux systèmes consacrent le transfert de propriété et des risques.
Cependant, quant aux points de divergence, il faut reconnaitre :
 En droit OHADA, seuls les commerçants personnes physiques et morales
peuvent conclure un contrat de vente .la vente régie, par l’acte uniforme
relatif au droit commercial général, est une vente singulière et bien
spécifiée portant uniquement sur les marchandises. C’est donc une vente
 essentiellement commerciale. Alors qu’en droit congolais a une portée
générale en ce sens que s’applique indistinctement aux ventes civiles et
aux ventes commerciales, et porte tant sur les marchandises que sur
d’autres biens corporels ou incorporels mobiliers ou immobiliers ;
 En droit OHADA, seules les marchandises entendues comme toute chose
meuble corporelle, à l’exclusion des immeubles, peuvent faire l’objet d’un
contrat de vente ;
 En droit congolais, on se réfère au lieu et au moment de la réception de la
lettre d’acceptation pour apprécier la capacité des parties, et le tribunal
compétent est celui du lieu de l’émission de l’acceptation ; tandis que le
moment de la formation retenu est celui de la réception ;
 Le droit congolais consacre de la garantie du fait personnel du vendeur
tandis que le droit OHADA l’exclut tout simplement ;
 Si en droit congolais la vente civile et commerciale sont un contrat
conclu solo consensu ; la propriété est acquise de plein droit à l’acheteur
dès l’accord de volonté et les risques sont à charge de celui-ci, en droit
OHADA, par contre , la propriété et les risques sont transférés à
l’acheteur lors de la maîtrise matérielle de la chose.

Voilà autant des particularités que nous avons pu relever en droit

OHADA par rapport au droit congolais.
LE CONTRAT DE TRANSPORT

Le législateur congolais ne définit pas le contrat de transport bien

qu’il en parle en détail dans le décret du 19 janvier 1920 sur les
commissionnaires et les transporteurs ainsi que dans celui du 20 mars 1931 sur
la responsabilité des transporteurs.

En dépit de ce fait, nous pouvons voir en ce contrat, la convention

passée entre celui qui fait déplacer des marchandises ou qui veut voyager et
celui qui se change d’exécuter ce déplacement moyennant paiement d’un prix.

La réalisation de ce déplacement à des divers modes de locomotion

et son objet peut porter sur les personnes, les animaux, les marchandises ou sur
d’autres biens meubles.

En raison des contraintes de temps, nous ne parlerons que de celui

effectué sur terre pour les marchandises et les voyageurs. Il va être question
des éléments du contrat de transport, de sa formation, des obligations des
parties et de la responsabilité du transporteur.

1. Les éléments du contrat de transport

Le contrat de transport comporte trois éléments qui sont le
déplacement, la rémunération et la maitrise du transport par le transporteur.
a) Le déplacement
Le contrat sous étude suppose un déplacement d’un lieu à un autre,
entre un point de prise en charge et de destination. Ce déplacement doit avoir
lieu dans un temps raisonnable compte tenu du mode de locomotion utilisé.
b) La rémunération

Un contrat de transport sans rémunération n’en est pas un étant

donné qu’il est l’apanage des voituriers, des transporteurs professionnels.
c) La maîtrise du transport
 Cette maîtrise trouve sa manifestation dans l’indépendance du
transporteur. En effet, le transporteur ou le voiturier ne se limite pas à mettre
un engin à la disposition de son client mais dont exécute une prestation qui
suppose une organisation de sa part.
2. La formation et la preuve du contrat

La formation du contrat de transport n’est soumise à aucune règle

particulière. A ce titre, il est consensuel. L’offre et l’acception se font suivant
les règles du droit commun. Il se constate par tous moyens de droit et
notamment quant aux marchandises par la lettre de chargement qui se
rapproche de la lettre de voiture car comme elle, elle se transmet par
endossement. Celle-ci indique, aux termes de l’article 11 du décret du 19
janvier 1920 :
- lieu et la date de chargement ;
- le nom et le domicile de l’expéditeur ;
- le nom et l’adresse du destinataire ;
- le nom et le domicile du transporteur ;
- le moyen de transport ;
- la nature et le poids ou la contenance des objets à transporter, le nombre
et la marque particulière des colis ;
- le délai et le prix du transport ou les conditions réglementaires
auxquelles se repèrent les parties.
Elle est faite en deux exemplaires dont l’un destiné à l’expéditeur est
signé par le transporteur et l’autre, réunis au transporteur et signé par
l’expéditeur.
Elle peut être à ordre, au porteur ou à personne dénommée. Lorsqu’elle
est à ordre ou au porteur, l’exemplaire destiné à l’expéditeur, est dressé en
double, l’un de double porte l’inscription original, l’autre duplicata. Ils sont
signés par le transporteur.

Ainsi rédigée, c'est-à-dire dans les formes prescrites par le décret du 19 janvier
1920, la lettre de chargement fait foi entre toutes les parties intéressées au
transport et vis-à vis des tiers, y compris les assureurs.
 3. Les obligations des parties
a) Les obligations du transporteur

Avant de parler des obligations du transporteur comme telles, il

convient de dire un mot sur la prise en charge qui peut être considérée comme
étant le décret de la mise en œuvre, l’amorce de l’exécution du contrat.
Elle constitue l’acte juridique par lequel le voiturier ou le
transporteur accepte la marchandise au transport. C’est à cette occasion qu’il
vérifie l’importance et la nature ou la marchandise. Ce droit de vérification
s’explique d’abord par le fait que le prix du transport est fonction de la nature
et de l’importance de la marchandise, ensuite pour le motif qu’il sera
responsable des biens qu’il a accepté en prendre en charge.
Ceci dit, examinons les obligations proprement dites du
transporteur.

L’obligation d’effectuer le déplacement il doit donc assurer le

transport de la marchandise, c'est-à-dire la ou les conduire du point de départ
de destination.

L’itinéraire importe peu car ce qui importe, c’est ce que la

marchandise ou les passagers arrivent dans le délai et les conditions prévues.
L’expéditeur peut toutefois le déterminer, le préciser dans une convention
particulière.

En ce qui concerne le délai, celui-ci est normalement fixé dans le

contrat à défaut de convention, il sera fixé selon l’usage des lieux et à défaut
d’usage et il sera d’après les circonstances.

Notons que si le transport ne peut temporairement être entrepris ou

continue sans qu’il y ait faute de l’expéditeur, celui-ci peut se désister du
contrat. Dans ce cas, il sera tenu d’indemniser le transporteur, s’il n’ ya aucune
faute à lui le prouver, pour les préparatifs du voyage, le déchargement et la
partie du voyage déjà effectué cette énumération n’est pas limitative.

 L’obligation de respecter les instructions de l’expéditeur

 Notons que jusqu’à la remise des objets à destination, le transporteur est
tenu de suivre les instructions de l’expéditeur car il est le seul maître de
disposer de l’expédition. Mais si la lettre de chargement est à ordre ou au
porteur, l’expéditeur ne peut exercer ce droit que pour autant qu’il produire
l’original de la lettre de chargement.

 L’obligation de délivrer la marchandise

Une fois le transport effectué, le transporteur doit remettre au destinataire

la marchandise.

b) L’obligation de l’expéditeur

Le contrat de transport étant un contrat à titre onéreux , l’expéditeur

est tenu d’en payer le prix qu’on appelle également « fret » sauf si cette
obligation a été mise du destinataire. On parle dans ce cas de « paiement port
dû » ce sont les parties elles-mêmes qui fixent le prix de transport, sauf dans
le cas où la fixation est faite autoritairement. En cas de non paiement, le
transporteur peut retenir la marchandise et obtenir sa vente à concurrence de
ce qui lui est dû, c'est-à-dire, les frais de transport et les frais accessoires, et
ce, après mise en demeure de l’expéditeur ou destinataire chargé du paiement.

L’obligation de chargement

Concernant cette obligation, une nuance s’impose car pour certains

transports, c’est le transporteur qui l’assume. Ainsi par exemple, pour le
transport aérien, le chargement incombent toujours au transporteur pour des
raisons de sécurité alors que dans le transport fluvial, les usages veulent qu’il
soit à charge de l’expéditeur.

Pour le transport routier, on tient compte du genre de marchandise à transporter,

des conventions particulières ou des usages.
En matière ferroviaire et dans les expéditions de délai, cette obligation incombe
au transporteur tandis que dans les expéditions par rame ou par wagon,
l’opération incombe à l’expéditeur.

c) Les obligations du destinataire

Comme nous l’avons déjà indiqué, la charge de payer le prix du

transport peut lui incomber. En plus de cette obligation à laquelle il peut être
soumis, le destinataire doit procéder à la réception de cette marchandise. C’est
cette réception qui constate son consentement. Il la subordonnera souvent à la
vérification contradictoire quant à son état extérieur et intérieur. Les
réclamations pour retard ou pour vérification contradictoire en cas d’avaries
ou de manquants doivent être formulées par écrit et adressées au transporteur
dans les 15 jours qui suivent la réception. Mais, si au moment de la livraison, le
transporteur propose une vérification immédiate, le destinataire doit l’accepter
sous peine de déchéances de tout recours. La réception des objets transportés
éteint toute action contre le transporteur , à moins que les retards , avaries ou
manquants aient fait l’objet d’une réclamation dans les formes et délai
indiqués ci-dessus et qu’il soit prouvé que le fait dont le destinataire se plaint
est antérieur à la livraison.
En cas d’absence du transporteur ou de son refus de procéder à la
vérification contradictoire ou en cas de contestation sur les contestations,
celle-ci est faite (vérification) par un expert désigné par le commissaire de
district) l’autorité administrative compétente. Par contre, lorsque le
destinataire est absent ou ne peut être trouvé ou s’il refuse la réception, la
marchandise sera remise à l’autorité territoriale la plus proche ou à son
délégué. Dans ce cas, le transporteur informera immédiatement l’expéditeur
de ce fait. L’autorité administrative saisi pourra ordonner la vente des objets
en faveur du transporteur, jusqu’à la concurrence de ce qui lui est dû à
l’occasion du transport. Il réglera les conditions de vente. sa décision n’est
susceptible d’aucun recours. Notons pour clore ce point que toutes les actions
qui dérivent du contrat de transport se prescrivent par deux ans. Pour les
actions nées du contrat de transport de choses, la prescription court :
- En cas de retard, à partir du jour où le transport aurait dû être effectué ;
 - En cas d’avaries ou de perte partielle, à partir du jour de la remise des
marchandises ;
- En cas d’application irrégulière du tarif ou d’erreur de calcul dans la
fixation des frais accessoires, à partir du jour du paiement ;
Quant aux actions en recours ( reconventionnelles en intervention) elles
doivent, sous peine de déchéance être introduites dans le délai de 6 mois à
dater de l’assignation qui donne lieu au recours. Il pourra d’après les
circonstances , être prolongé par le juge saisi de l’action principale, sans
toutefois qu’il puisse être supérieur au temps strictement nécessaire pour
l’exercice du droit.

4. La responsabilité du transporteur
a) Le principe

Comme tout contractant, le transporteur est responsable de l’exécution

de toutes les obligations qu’ils assument en vertu des lois, des règlements, des
tarifs et du contrat lui-même.

Il ne peut, dit la loi ( art 2 du décret du 30 mars 1931 sur la

responsabilité des transporteurs , ni par les dispositions de leurs règlements ou
tarifs ;, ni par les conventions particulières , modifier à leur profit les conditions
et l’étendue de la responsabilité qui leur incombe en vertu du droit commun
relativement aux accidents survenus aux voyageurs, sauf toutefois à l’égard
des voyageurs usant d’un libre parcours gratuit ou qui contreviennent aux
dispositions relatives à la sécurité ou qui même du consentement du transporteur
prennent place sur des véhicules autres que ceux qui servent normalement au
transport des personnes.

Il y a donc une présomption de responsabilité qui pèse sur lui et

qui trouve son fondement dans les articles 18 et 19 du décret du 19 janvier
1920 relatif aux commissionnaires et des transporteurs.

Le premier le déclare responsable de l’avarie ou de la perte des

choses ainsi que des accidents survenus aux voyageurs, sauf s’il prouve que
l’avarie, la perte ou les accidents proviennent d’une cause étrangère qui ne peut
lui être imputé.

Le second le rend garant des faits du transporteur intermédiaire

auquel il confié les objets à transporter. Mais cette présomption n’est pas
irréfragable ;, car elle sera renverse si tous ces faits dit le même article 19,
proviennent d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée il sera donc
pour cette raison exonéré de cette responsabilité.

Parmi ces causes d’exonérations nous pouvons citer à titre indicatif,

la force majeure, le cas fortuit, le vice propre de la chose, le fait de l’expéditeur
ou destinataire. Mais si d’une manière même partielle, il interpose dans la
réalisation du fait dénoncé, il sera privé en partie ou en totalité de l’exonération
correspondante par exemple la marchandise est détruite par un orage qu’elle
n’aurai pas subi ni le transporteur n’avait pas failli à l’exécution du contrat
dans le délai convenu ou encore n’avait pas été en retard pour la livraison. Il
faudra donc pour qu’il puisse bénéficier de cette exonération légale qu’aucune
faute négligence ou imprudence ne puisse lui être imputée.

Il existe cependant des cas où le transporteur peut lui-même

s’exonérer de sa responsabilité ou la limiter. On sera en présence d’une clause
d’exonération ou de limitation de responsabilité. Les faits ou les raisons qui
autorisent la clause d’exonération pour avaries , pertes, manquements sont très
nombreux ils sont repris aux articles 5,6,7,8 et 10 alinéa 2 du décret du 30 mars
1931 sur la responsabilité des transporteurs a titre d’exemple nous citerons :

- les colis qui sont exceptionnellement admis au transport bien que les
dimensions, leur poids ou leur conditionnement sortent des limites
fixées par les règlements ;
- les marchandises en vrac ;
- les marchandises voyageant sous le sceau ou le cadenas de l’expéditeur, si
le destinataire ne constate pas de tracer d’effraction, soit aux sceaux et
cadenas ou aux véhicules eux-mêmes ;
- les marchandises fragiles par exemple les cristaux, les œufs, les
porcelaines, les verreries, les poteries ;
 - les vins et autres ligueurs en bouteilles, cruchons, dames jeannes ;
- les ciments et sels non emballés en récipients métalliques étanchés ;
- les poudres, munitions, explosifs, essences minérales ou autres produits
présentant un danger d’inflammabilité, d’explosion ou de corrosion ;
- Le feu à bord de voitures ;
- les accidents de machines, moteurs pourvu que ces machines et moteurs
aient été en bon état au moment de fait et adapté aux services auxquels
ils sont employés ;
- les effets du climat tels que la chaleur, l’humidité, la rouille;
- les marchandises remises au transport sans être accompagnées d’une
lettre de voiture ou d’une lettre de chargement en bonne et due forme ;
- les bagages non enregistrés ;
- les colis qui ne portent pas d’une façon bien apparente une marque ou
adresse.
Au lieu de s’exonérer totalement de sa responsabilité, le transporteur
peut se borner à la limiter. Ce cas est prévu à l’article 29 du même décret,
c'est-à-dire, celui du 30 mars 1931 sur la responsabilité des transporteurs. il y
est en effet stipulé, nous citons « lorsque les marchandises sont exposées à
subir pendant le transport une diminution de poids, le transporteur peut
stipuler qu’il n’est responsable de manquant qu’à concurrence maximum de
8% pour les marchandises spécifiée dans les règlements.
L’étendue de cette responsabilité, est celle prévue par le droit
commun. Elle couvre donc en principe tout le préjudice subi par le destinataire
ou l’expéditeur. Le législateur prévoit cependant pour le transporteur de
limiter les dommages intérêts à payer par lui en cas de la perte ou d’avaries
des marchandises importées, à exporter enfin en trafic local ( article 12 ).
 En cas de pertes de marchandises importées ou remboursement de la
valeur des marchandises telle qu’elle aura été déclarée par l’expéditeur
pour les droits d’entrée y relatifs ;
 En cas de perte de marchandises, à exportation, au remboursement de la
valeur d’après celle qui est fixée par le gouvernement pour la perception
des droits de sortie.
  En cas de perte de marchandises en trafic local ou remboursement de la
valeur d’après le prix courant du commerce, au moment au lieu de
l’expédition.
Dans tous ces cas, l’indemnité pourra être limitée, par kilogramme de poids brut
manquant à une somme qui sera déterminée règlementairement entre 10
francs et 60 francs, selon les catégories ou la nature des marchandises seront
de toute manière remboursés les frais de transport, les droits de douane et
autres débours :
- en cas d’avarie partielle, au paiement d’une indemnité proportionnelle
calculée d’après la valeur fixée comme ci-dessus ;
- en cas d’avarie affectant la totalité de la marchandise, au payement au
gré de l’intéressé , soit du pourcentage de l’avarie soit de la valeur
totale de la marchandise calculée de la même manière , dans ce dernier
cas la marchandise devient propriété du transporteur ;
- pour les colis qui doivent être déclarés à la valeur :
- en cas de perte totale, au paiement de la valeur indiquée à la lettre de
voiture ou à la lettre de chargement ;
- en cas d’avarie ou de perte partielle au paiement d’une indemnité
proportionnellement calculé d’après cette même valeur ;
- en cas de perte totale ou partielle de bagages : si le montant du dommage
est prouvé au paiement d’une somme égale à ce montant sans pouvoir
excéder 20 francs par kilogrammes de poids brut ;
- si le montant du dommage n’est pas prouvé, au paiement d’une somme
calculée à forfait à raison de 10 francs par kilogramme du poids
manquant
Sont en outre, remboursés, sur justification, les frais de transport, les
droits de douane ou autres débours.

En cas de retard de livraison de marchandise ou des bagages, au gré de

l’intéressé , à la restitution de tout ou d’une partie équitable du prix de transport
soit au dédommagement tel qu’il est réglé en cas de perte, dans ce dernier cas la
marchandise ou le bagage reste la propriété du transporteur.

Le contrat de commission
 Il convient de dire en préliminaire dès qu’une entreprise
commerciale, industrielle ou de services atteint une certaine dimension, elle ne
peut traiter par elle-même avec tous ses clients et avec tous ses fournisseurs. Il
devient ainsi nécessaire de recourir à des intermédiaires professionnels. Ici et
parmi eux nous avons les commissionnaires.

Nous allons définir ce contrat, et indiquer les obligations des parties.

1. La définition

Le législateur congolais ne définit pas le contrat de commission. Il se

limite à déterminer ou mieux à définir la mission du commissionnaire qui, aux
termes de l’article 1 du décret du 19 janvier 1920 relatif aux commissionnaires
et aux transporteurs est celui qui agit en son nom propre ou sous un nom social
pour le compte du commettant. Nous pouvons donc alléguer que le contrat de
commission est un contrat en vertu duquel le commissionnaire fait une ou
plusieurs opérations pour le compte d’autrui mais en son propre nom.
C’est le commissionnaire et lui seul qui s’engage envers le tiers avec
lequel il traite. Il dissimule en quelque sorte la personne du commettant bien
que les rapports qu’il noue soient destinés à ce dernier. La commission connait
plusieurs applications. Elles ont trait notamment à la vente et l’achat des
marchandises, les opérations de bourses et les opérations de transport.

2. Les obligations du commissionnaire

En ce qui concerne les obligations du commissionnaire et ses droits,

l’article 2 du décret susmentionné renvoie pour l’essentiel, aux dispositions du
code civil relatives au mandat.
Nous dirons ainsi qu’il a d’abord l’obligation de conclure l’opération
qui lui a été confiée par le commettant. Ainsi, s’il est chargé de vendre des
marchandises, il doit chercher et trouver des acheteurs, et s’il est chargé
d’acheter des marchandises, il doit chercher et trouver des fournisseurs. Ainsi, le
commissionnaire- vendeur doit percevoir le prix des marchandises pour le
compte du commettant.
 En second lieu, il doit conclure l’opération en son nom ou sous un
nom social, ce qui veut dire qu’il ne révèle pas aux tiers le nom du commettant.
On peut se poser la question de savoir s’il peut se substituer un tiers. Suivant la
doctrine et la jurisprudence dominante, il faut répondre par l’affirmative, mais le
commissionnaire reste responsable de la personne qu’il a choisie pour le
remplacer.

Le commissionnaire doit en troisième lieu, respecter les instructions

données par le commettant. Parfois, ces instructions ne sont qu’indicatifs ; le
commettant laisse toute liberté au commissionnaire d’envisager la manière dont
il va exécuter sa mission. Il lui demande d’agir « au mieux de ses intérêts » le
commissionnaire doit alors se comporter en professionnel avisé. Mais le plus
souvent, les instructions relatives aux conditions de la conclusion de l’opération
sont précises. Elles fixent par exemple le prix de vente ou d’achat qu’il y a lieu
d’appliquer. Dans ce cas, le commissionnaire doit s’y conformer de manière
impérative, si non il engage sa responsabilité et doit verser au commettant des
dommages-intérêts correspondant à la différence entre le prix indiqué et le prix
auquel il a traité. Il arrive cependant que les tribunaux autorisent le commettant
à repousser le contrat dans son ensemble et à en faire supporter la charge au
commissionnaire.

- En quatrième lieu, le commissionnaire doit communiquer au commettant

toutes les informations qu’il possède sur la situation du marché pendant
l’exécution de sa mission, et une fois cette mission exécutée, il doit lui
rendre compte de la conclusion de l’opération. Toutefois, il n’est pas tenu
de lui révèle le nom du tiers avec lequel il a traité sans quoi, il courrait le
risque que le commettant se passe à l’avenir de ses services.
Enfin, le commissionnaire ne doit pas se porter contrepartie du
commettant, c'est-à-dire, réaliser l’opération pour son compte. Ainsi par
exemple, s’ il est chargé de vendre, il ne peut pas acheter pour lui-même ;
s’il est chargé d’acheter il ne peut pas vendre des marchandises dont il est
propriétaire.
 Cette interdiction traditionnelle, procède de l’idée que s’il se portait
contrepartie, le commissionnaire serait partagé entre ses propres intérêts et ceux
du commettant et qu’il inclinerait à prévaloir les premiers sur les seconds. La
violation de cette interdiction entraine la résolution du contrat de commission.
La règle n’empêche pas toutefois le commissionnaire de procéder à
ce que l’on appelle un marché d’application, c’est-à-dire, l’exécution simultanée
de deux ordres en sens inverses émanant de deux commettants différents. Ici, il
n’a pas intérêts opposés à ceux de ses donneurs d’ordre.
En ce qui concerne sa responsabilité, nous dirons qu’il est
responsable à l’égard du commettant de l’inexécution ou de l’exécution fautive
des obligations qui lui incombent. Il en est ainsi par exemple lorsqu’il ne conclut
pas l’opération qu’il devait traiter ou lorsqu’il traite avec des tiers notoirement
insolvables ou encore lorsqu’il se procure des marchandises sans les soumettre à
une vérification qui lui eût permis d’en découvrir les vices. Sa responsabilité est
appréciée de manière rigoureuse par les tribunaux d’une part, parce qu’il est
assimilé à un mandataire salarié, d’autre part parce qu’il est un professionnel de
la représentation. Mais à ce sujet, il y a une autre question importante qui se
pose, celle de savoir s’il est responsable de l’inexécution ou l’exécution fautive
par le tiers avec lequel il a traité des obligations qui lui incombent.

La réponse est en principe négative, car le commissionnaire s’engage

à ce que l’opération soit conclue, non pas ce qu’elle soit bien exécutée. Si donc
le tiers acheteur ne paie pas sa dette ou si le tiers vendeur livre des
marchandises affectées de vices cachés et il n’a pas à en répondre. Cependant
une clause dite de ducroire peut être insérée dans le contrat de commission.
Cette clause a pour objet de rendre le commissionnaire garant de la bonne fin de
l’opération, ce qui veut dire qu’il répond non seulement de l’exécution parfaite
de ses obligations mais aussi des circonstances fortuites qui empêcheraient une
telle exécution. A cette aggravation de responsabilité correspond à une
majoration qui est doublée en général. Mais quelle est la nature juridique de
cette clause. Certains auteurs y voient un cautionnement mais cette qualification
n’est pas satisfaisante car le cautionnement est un contrat accessoire qui garantit
un contrat principal. Or ici il n’y a pas de contrat principal entre le commettant
et le tiers. En réalité, il faut la considérer comme un mécanisme original imaginé
par la pratique des affaires pour assurer la garantie du commettant
(commissionnaire ducroire).

3. Les obligations du commettant

Les obligations du commettant sont semblables à celles qui pèsent

sur le mandant dans le mandat salarié.
- ainsi, il est tenu de payer au commissionnaire la rémunération convenue
laquelle porte le nom de commission. Parfois, elle est forfaitaire, mais le
plus souvent elle est proportionnelle à la valeur de l’opération traitée. Elle
est acquise au commissionnaire dés que cette opération est conclue, même
si l’exécution ne suit pas, par exemple pour cas de force majeure, à moins
qu’il y ait clause de ducroire.
Cela veut dire si le commissionnaire réussit à traiter à un prix plus
avantageux que celui qui avait été prévu, il lui est interdit au risque des
poursuites pour abus de confiance de conserver le surplus, le bénéfice
ainsi réalisé. Il doit le remettre en totalité au commettant sauf stipulation
contraire.
- le commettant doit en outre comme le mandant rembourser au
commissionnaire les frais engagés par lui pour l’exécution de sa mission :
transport, frais de douane ; frais de magasinage etc, et l’indemniser des
pertes qu’il a subies sans avoir commis de faute.
Pour rentrer dans ses droits, le commissionnaire bénéficie d’une garantie
spéciale, qui n’est pas accordée au mandataire et qui précisément fait
l’originalité du contrat de commission, à savoir, le privilège de l’article 6
du décret du 19 janvier 1920 sur les commissionnaires et les transporteurs
qui dispose, nous citons le commissionnaire a le privilège sur la valeur
des marchandises à lui expédiées, déposées ou consignées par le fait seul
de l’expédition, du dépôt ou de la consignation pour tous prêts, avances
ou paiements faits par lui, en sa qualité de commissionnaire soit avant
l’expédition des marchandises, soit pendant le temps qu’elles sont en sa
possession. Ce privilège ne subsiste que sous la condition que le
 commissionnaire ou un tiers convenue entre les parties a été mis et est
resté en possession des marchandises. Dans la créance privilégiée du
commissionnaire sont compris, avec le principal, les intérêts,
commissions et frais ».
Ce privilège qui repose sur l’idée de gage tacite a une portée considérable.
D’abord, il grève toutes les marchandises déposées ou consignées entre
les mains du commissionnaire, mêmes celles qui lui sont expédiées par le
seul fait de l’expédition et subsiste tant que ces marchandises restent en sa
possession et d’un tiers convenu entre les parties.
Ensuite, il garantit toutes les créances certaines et exigibles du
commissionnaire contre le commettant : commission, prêts, avances,
paiements faits avant ou après la réception, même celles qui sont relatives
à des opérations antérieures. Les tribunaux n’ont donc pas à se rechercher
un lien de connexité entre les créances impayées et les marchandises
détenues.
Enfin, ce privilège profite à tout commissionnaire quel que soit
commissionnaire de vente, d’achat, de transport ou commissionnaire de
douane.
Quant à ses effets, ils ne sont pas moins importants. D’abord, il confère au
commissionnaire le droit de rétention. Il lui confère ensuite le droit de se
faire payer sur le prix des marchandises par préférence aux autres
créanciers du commettant.

LE CONTRAT DE COURTAGE

1. La définition

Le contrat de courtage consiste pour un professionnel qu’on appelle

courtier à rapprocher les personnes qui désirer traiter ensemble un opération
commerciale ou civile. Il les met en rapport ou en présence, les aide de ses
conseils, tente si nécessaire de concilier leurs intérêts divergents pour qu’elles
parviennent à un accord. Mais à la différence du commissionnaire, il ne conclut
pas lui-même l’opération envisagée. Ce sont les parties qui s’en chargent, à
savoir, le donneur d’ordre qui a sollicité les services du courtier et le partenaire
que celui-ci lui a trouvé.
Comme la commission, le courtage intervient dans des secteurs
économiques variés et pour toutes sortes d’opérations ( courtier de
marchandises, les courtiers d’interprètes et conducteurs de navires ; ont le
monopole des affrètements sur les places où ils sont établis, les courtiers de
transport par terre et par eau, les courtiers d’assurances, les courtiers de
publicité….).

Nous nous limiterons au courtage de marchandises qui consiste à

rapprocher des fournisseurs et des acheteurs en vue de leur permettre de
conclure des contrats de vente.

2. Les obligations du courtier

- la première obligation du courtier consiste à accomplir les démarches et

diligences nécessaires pour trouver un cocontractant à son donneur
d’ordre, un acheteur s’il se porter vendeur et un vendeur s’il se porte
acheteur. A ce titre, il doit lui garantir l’identité et même, selon certains
arrêts, la qualité de ce cocontractant, c’est-à-dire « l’apparence sérieuse
chez ce dernier de toutes les possibilités normales d’exécuter le marché.
- le courtier doit en second lieu fournir à chacune des parties des
informations exactes et complètes sur l’opération à conclure, notamment
sur le prix, sur les délais et sur les modalités de la réalisation de cette
opération.
- enfin, le courtier doit rendre compte au donneur d’ordre. Pour ce faire, il
lui envoie une lettre de confirmation indiquant qu’il a trouvé un partenaire
prêt à conclure. Il répond des négligences qu’il a commises dans
l’exécution de sa mission. Ici également les tribunaux tiennent compte
dans l’appréciation de ses fautes de sa qualité de professionnel. Mais
comme simple intermédiaire, le courtier n’est pas responsable de la non-
conclusion du contrat, dès lors qu’il n’a pas commis de négligence dans la
recherche du cocontractant mais il n’a pas droit à la rémunération.
 Il n’est pas responsable non plus, le contrat ayant été conclu de
l’inexécution totale ou partielle des l’une des parties des obligations qui
lui incombent.( par exemple si le vendeur livre des marchandises non
conformes ou défectueuses aucune action ne peut être engagé contre lui.
Pas davantage, il n’est responsable, si l’acheteur se révèle insolvable après
la conclusion du contrat ou encore si le vendeur manque à son obligation
de délivrance.

3. Les obligations du donneur d’ordre

- le donneur d’ordre est tenu de conclure s’il a émis une offre ferme de
vente ou d’achat en précisant les conditions aux quelles il entend
s’engager. Il ne peut refuser de traiter avec le partenaire que lui présente
le courtier, si non il s’expose à lui payer des dommages-intérêts pour
retrait abusif de son offre.
- le donneur d’ordre est tenu de rémunérer le courtier. Cette rémunération
porte le nom de courtage. En principe, les deux parties en sont redevables
puis que l’intervention du courtier a été utile à chacune d’elles. Toute
fois, il est fréquemment stipulé qu’elle doit être payée par le seul donneur
d’ordre qui a pris l’initiative de recourir à ses services.
N’étant qu’intermédiaire destiné à rapprocher les parties, le courtier a
droit à la rémunération dès la conclusion du contrat. Peu importe que par
la suite le contrat ne soit pas exécuté ou qu’il ne soit que partiellement
exécuté ou même révolu, à moins que cette inexécution totale ou partielle
ou cette résolution soit imputable à la faute du courtier.
LE CONTRAT DE CONCESSION EXCLUSIVE

1. Notion
Le contrat de concession exclusive est une convention liant un fournisseur
à un nombre limité de commerçants auxquels il réserve la vente d’un
produit à la condition, qu’ils satisfassent à certaines obligations.
Il permet de mettre sur pied un véritable réseau de distribution et cherche
à réaliser une intégration économique entre la firme principale : le
concédant et les membres du réseau : les concessionnaires, tout en
préservant l’indépendance juridique de ces derniers. La concession
exclusive à l’état pur est ainsi composée de trois éléments essentiels qui
lui confèrent son originalité et sa cohérence, elle est un contrat impliquant
une activité d’achat pour revendre, assortie d’une exclusivité de fourniture
et d’une exclusivité d’approvisionnement.
- le contrat de concession exclusive implique comme dit une activité
d’achat pour revendre. Le concessionnaire n’est ni un salarié du
concédant, ni son mandataire, ni même son commissionnaire. C’est un
commerçant indépendant qui achète les produits de ce concédant pour les
revendre à ses propres clients. Il est rémunéré par une marge bénéficiaire,
non par une commission ou un salaire. Il arrive dans certains cas que les
tarifs de vente ou détail soient établis par le concédant lui-même, ce sont
des tarifs maxima que le concessionnaire s’engage à ne jamais dépasser.
Le concessionnaire peut toujours les réduire. Son indépendance reste
malgré tout préservée car dans cette limite, il fixe ses prix comme il
entend.
- Il implique en second lieu l’exclusivité de fourniture dite encore
exclusivité de distribution ou exclusivité territoriale. Le concédant
s’engage à fournir exclusivement le concessionnaire en produits couverts
par la concession dans le secteur géographique qui lui est attribué. Ce
secteur peut couvrir un quartier déterminé, une ville, un district, une
province voire un pays tout entier. Mais, il n’est pas toutefois forcément à
l’abri de la concurrence que peuvent lui faire les autres membres du
 réseau et d’ailleurs, il doit en être ainsi car le droit de la concurrence
interdit toute forme de protection territoriale absolue, autrement dit, de
cloisonnement des marchés.
- Il implique enfin l’exclusivité d’approvisionnement. Le concessionnaire
s’engage à ne pas vendre de produits similaires ou concurrents de ceux du
concédant et à ne s’approvisionner qu’auprès de lui pour la gamme de
produits couverts par la concession. Il s’agit pratiquement toujours de
produits individualisés par des droits de propriété industrielle : marques
de fabrique ou de commerce, brevets d’invention, dessin industriel…
Tels sont les éléments essentiels du contrat de concession exclusive sur
lesquels se greffent une série d’obligations supplémentaires que nous
avions à examiner
Pour le concessionnaire nous pouvons citer :
- l’obligation de réaliser certains quotas d’approvisionnement ;
- l’obligation de détenir un stock minimum ;
- l’obligation d’engager du personnel qualifié.
Pour le concédant, nous retiendrons :
- l’obligation de diffuser une publicité générale pour ses produits ;
- l’obligation d’exécuter et de satisfaire les commandes du concessionnaire
dans un bref délai ;
- parfois l’obligation de lui prêter une assistance technique et financière.
Ainsi analysé et défini ce contrat présente une utilité évidente.
 2. Utilité du contrat

Ce contrat permet aux industriels, importateurs ou grossistes de

définir une stratégie commerciale globale, de maintenir un contact étroit et
permanent avec les différents points de vente sur le marché et d’assurer à tous
les clients un service homogène. Il lui permet en définitive d’animer et de
surveiller l’ensemble du réseau de distribution sans assumer les coûts des
investissements (construction, équipement de magasin).
Il faut cependant reconnaitre que les clauses d’exclusivité que
comporte ce contrat de concession exclusive portent atteinte à la libre
compétition sur le marché puis qu’elles entravent la liberté de chacune des
parties de contracter avec d’autres que son partenaire exclusif. Il y a
manifestement une restriction de la concurrence. Normalement, du moins en ce
qui concerne le droit congolais de tels contrats devraient être autorisées par le
ministre ayant l’économie nationale dans ses attributions.

3. La formation

Le contrat de concession exclusive est en principe un contrat

consensuel. Il se forme par la seule volonté des parties. Mais, il est tout à fait
normal, les parties peuvent pendre soin de consigner leur accord dans un écrit
qui définit, les relations commerciales qui s’établissent entre elles et fixe le
contenu de leurs obligations respectives. Il précise ou indique la nature des
produits distribués, l’étendue du territoire concédé et son exclusivité, les normes
de distribution que le concessionnaire doit respecter, les obligations concernant
la formation du personnel qu’il emploie et celles d’organisation relative au
service après vente, les investissements à réaliser, les ventes qui peuvent être
effectués directement par le concédant à la clientèle réservée, les conditions de
renouvellement si le contrat est à durée déterminée, les causes et les
conséquences de la résiliation s’il est à durée indéterminée.

4. L’exécution du contrat
 L’exécution du contrat de concession exclusive dépend des droits et
obligations des parties. Dans la pratique ces droits et obligations sont aménagés
conventionnellement en fonction de la nature des produits à distribuer, du stade
de distribution (grossiste, détaillants, des caractéristiques des entreprises en
présence. Mais sur certains points, ils doivent se plier à des dispositions
impératives qui révèlent pour l’essentiel du droit de la concurrence.
Nous allons présenter les plus significatifs.

a) Les droits du concessionnaire

Nous mettrons en exergue deux de ces droits :

1.Le concessionnaire exclusif a tout abord le droit de fixer librement les prix
qu’il pratique à l’égard de sa clientèle. Le concédant ne peut lui imposer des prix
minima de revente car contraire au droit de la concurrence. Mais il arrive que le
concédant établisse des tarifs de vente au détail. Mais ce sont des tarifs maxima
que le concessionnaire s’engage ça ne pas dépasser et qui sont licites s’ils lui
laissent la liberté de fixer ses propres tarifs dans les limites du plafond ainsi
convenu.

2.Le concessionnaire exclusif a ensuite le droit de revendre les produits

couverts par la concession à toutes catégories d’acheteurs dans le territoire
concède ainsi qu’autres revendeurs qualifiés pour la distribution de ces produits.
Il peut les revendre de la même façon en dehors du territoire concédé s’il se b
orne à répondre à des commandes qui lui sont adressées spontanément sans se
livrer à une politique active de prospection. Il faut en effet éviter toute forme
de protection territoriale absolue, c’est-à-dire, de cloisonnement des marchés qui
paralyse la concurrence.

b) Les obligations du concessionnaire

Les obligations du concessionnaire sont nombreuses. Elles sont détaillées
dans le contrat de concession et marquent son appartenance au réseau de
distribution et l’intégration économique de son entreprise à la firme du
concédant. Sur lui pèsent les obligations ci-après :
 - de ne s’approvisionner qu’auprès du concédant en produits ouverts par la
concession,
- de réaliser objectifs de vente certains quotas d’approvisionnement, ou
certains par exemple x véhicules neufs par an et par modèle ;
- De détenir un stock minimal de produits et de pièces de rechange pour
répondre aux besoins de la clientèle ;
- De disposer d’un établissement de vente et d’un personnel répondant aux
normes fixées par le concédant,
- D’assurer un service après vente, de ne pas implanter de succursale ou de
dépôts de vente et de ne pas faire de prospection commerciale en dehors
du territoire concédé, c'est-à-dire de respecter les zones attribuées aux
autres concessionnaires,
- De communiquer au concédant son fichier clientèle, de l’informer de
l’état du marché, de répercuter sur lui les réactions des clients à peine
d’exposer le concessionnaire à la résiliation de son contrat.

Les droits et obligations du concédant

a) Les droits du concédant

Le droit le plus significatif que le contrat confère au concédant est

celui d’exercer un contrôle sur l’entreprise du concessionnaire. Ce contrôle est
d’abord technique et commercial. Il vise à s’assurer que le concessionnaire
dispose des installations matérielles, des équipements, du personnel nécessaires
pour vendre les produits concédés et assurer le service après-vente dans de
bonnes conditions et qu’il met en œuvre et développe une action commerciale,
des méthodes, des moyens de vente ainsi que des procédés publicitaires
susceptibles d’améliorer l’image de marque du réseau et la diffusion des
produits.

Mais ce contrôle s’exerce également sur la gestion comptable et

financière du concessionnaire. Ainsi par exemple, le concessionnaire doit
organiser sa comptabilité selon le plan comptable mis à sa disposition par le
concédant, indépendamment des obligations légales en la matière, lui
communiquer ses bilans et comptes de résultats.

b) Les obligations du concédant

- Le concédant doit fournir régulièrement, aux prix et aux conditions

convenues, les produits concédés dont le concessionnaire lui passe
commande. Puisqu’il s’agit ici non pas d’une obligation de faire mais de
livrer, en cas de défaillance de sa part elle peut donner lieu à une
exécution forcée ;
- Il doit s’abstenir de faire concurrence au concessionnaire en livrant
directement ses produits à des clients domiciliés dans le territoire
concédé, sous réserve toutefois des ventes à la clientèle réservée, sauf à
s’exposer à la résiliation du contrat.
- Il doit diffuser une publicité générale sur ses produits ;
- Il doit s’abstenir de livrer ses produits à d’autres commerçants établis sur
ce territoire. Mais la jurisprudence considère que lorsque le
concessionnaire manque à ses engagements, l’exclusivité de fourniture est
suspendue provisoirement, et qu’aussi longtemps que durera cette
défaillance, le concédant sera en droit de livrer les produits concédés à
d’autres revendeurs et même de procéder à des ventes directes. Parlons à
présent de la rupture de ce contrat.

5. La rupture du contrat
A ce niveau, il se pose deux questions majeures. La première porte
sur les droits du concessionnaire évincé et la seconde sur le sort des
stocks détenus par lui au moment de son éviction.
- le problème des droits du concessionnaire évincé du réseau de
distribution.
Evincé du réseau auquel il appartenait, peut-il prétendre à des
dommages intérêts pour les différents chefs de préjudice qu’il a subi : parte de
la clientèle, les investissements qu’il n’a pas pu amortir, les indemnités de
licenciement qu’il doit au personnel ?
 A ce propos, la jurisprudence trouve la solution en distinguant selon
que le contrat a été conclu pour une durée déterminée ou indéterminée.
Le contrat conclu à durée déterminée, le non renouvellement d’un tel
contrat constitue pour le concédant « l’exercice d’un droit contractuel ». Il en
résulte que le concessionnaire ne possède en principe aucun titre pour réclamer
des dommages-intérêts quelles que soient les conséquences de la décision du
concédant sur son entreprise et la marche de ses affaires. En effet, en dépit des
contraintes qu’entraîne son appartenance au réseau, il est resté un commerçant
indépendant, il a dû prévoir cette éventualité en signant un contrat ayant ce
caractère et mesurer les aléas que comportenty des engagements à terme.
Tout va cependant, lorsqu’elle (jurisprudence) relève à l’encontre du
concédant un abus de droit de ne pas renouveler. Par exemple la justification de
sa décision par des griefs qui manquent de sérieux ou s’il cherche à travers cette
mesure à faire un exemple.
La tendance actuelle est celle de conclure à un abus lorsque le non-
renouvellement n’est pas justifié par un faute du concessionnaire ou par une
circonstance économique grave.
Le contrat conclu à durée indéterminée corollaire de l’interdiction
des contrats perpétuels, chacune des parties et notamment le concédant peut
rompre librement et à toute époque une concession à durée indéterminée. Le
principe est donc là encore que le concessionnaire ne peut pas sur ce seul
fondement obtenir réparation de son préjudice. Pas plus qu’il ne peut se faire
indemniser en invoquant l’existence d’un contrat d’intérêt commun ou d’un
mandat d’intérêt commun. Mais ici également il peut être fait application de la
théorie de l’abus de droit. La jurisprudence sanctionne en effet, par exemple une
résiliation inspirée par l’intention de nuire ou faite avec une légèreté, blâmable
qui s’entoure de circonstances de nature à faire de considérer le concessionnaire
auprès de sa clientèle qui révèle un manque de loyauté, celle qui intervient sans
préavis.
On peut dire qu’au regard des concessions à durée indéterminée, le
préavis est de rigueur et en l’absence de stipulations expresses, il appartient aux
juges de fond d’en fixer librement la durée.
 - Le problème particulier des stocks du concessionnaire évincé du réseau

Le problème se pose en ces termes : l’ex concessionnaire doit –il

continuer à commercialiser les stocks qu’il détient ou peut-il contraindre le
concédant de les reprendre ? il faut dire que beaucoup de contrats de concession
exclusive contiennent des stipulations précises à ce sujet. Mais dans le silence de
la convention que faut-il décider ?
La jurisprudence n’admet pas qu’une obligation générale de reprise pèse
sur le concédant, sauf selon quelques décisions, si la rupture est abusive. On
soutient généralement qu’on ne voit pas quel trouve cause le concédant lorsqu’il
se borne à user de son droit de mettre fin au contrat pour reprendre sa liberté.
En définitive, on considère que le concessionnaire doit mettre à profit le délai de
préavis qui lui est accordé pour écouler les produits concédés encore en sa
possession.

LE CONTRAT DE LEASING

1. Définition

Le leasing ou crédit bail est une technique contractuelle de crédit par

laquelle, une entreprise dite de leasing acquiert à la demande d’un client des
biens d’équipements mobiliers ou immobiliers à usage professionnel en vue de
les donner en location pour une durée déterminée en contrepartie des redevances
ou loyers à payer. En d’autres termes, le leasing, crédit-bail ou location
financement est un contrat qui porte sur les biens d’équipements affectés
exclusivement à des fins professionnelles par le locataire.
Ces biens doivent être spécialement achetés par le bailleur, la société
de leasing en vue de la location sollicitée et selon les spécification données par
le futur locataire. La durée de la location fixée au contrat doit correspondre à la
durée présumée de l’utilisation économique du bien loué.
Le prix de location doit être fixé de manière à amortir la valeur du
bien loué.
 Le contrat réserve au locataire une triple option à la fin du bail : il
pourra soit résilier le contrat, soit le proroger, soit acquérir la propriété du bien
loué (baillé) moyennant un prix qui doit correspondre à la valeur résiduelle
présumée de ce bien.
 2. Les sortes de leasing

On distingue généralement deux sortes de leasing : le leasing mobilier et

le leasing immobilier,

Dans le leasing mobilier, le bailleur s’engage à mettre à la disposition du

locataire un matériel conforme à ses indications et qui en contrepartie s’oblige
à lui payer ou verser le loyer convenu.

Dans le leasing immobilier, la société de leasing prend l’engagement soit

d’acheter, soit d’aménager, soit de construire un immeuble suivant les plans et
devis proposés par l’utilisateur qui devra payer une redevance déterminée en
fonction du capital investi par elle

3. La nature et les caractéristiques

Le leasing est un contrat consensuel à exécution successive qui part

d’une location pour réaliser une opération de financement. Il possède donc une
nature financière. Il possède également un caractère hybride car il renferme
plusieurs contrats :

- un contrat de vente entre le fournisseur (le vendeur et le bailleur) c'est-à-

dire la société de leasing ;
- un contrat de location entre le bailleur et l’utilisateur,
- un mandat donné par le bailleur au locataire dans le choix du matériel,
objet du contrat.

Il possède un caractère intuitu personae, car les frais et les risques

qu’il comporte par le bailleur, il est important pour lui de s’assurer de la
crédibilité et de la solvabilité du locataire.

Il prendra ainsi toujours en considération la personne du locataire avant de

s’engager. C’est du reste la raison pour laquelle la sous-location des biens loués
est interdite sauf accord ultérieur du bailleur.

4. Les obligations des parties

 A. Les obligations du bailleur
Sur le bailleur pèsent quatre obligations : l’obligation de délivrance,
de garantie, d’entretien et d’assurance.
 L’obligation de délivrance
Le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparation ainsi que
les accessoires nécessaires à son usage normal.

 L’obligation d’entretien
Il est tenu, comme le prescrit l’article 376, 2° du CCLIII d’entretenir la
chose en l’état de servir à l’usage pour lequel elle a été louéé.

 L’obligation de garantie
Le bailleur doit cette seconde obligation assurer au locataire la jouissance
paisible du bien loué. Il est dès lors tenu le garantir contre les vices cachés
et les risques d’éviction ( art.376,3° du CCCL III)
 L’obligation d’assurance
Il est obligé de souscrire les assurances jugées nécessaires, couvrir la
chose louée contre certains risques auxquels elle est exposé et cela
pendant toute la durée de son utilisation.
B. Les obligations du locataire
La première obligation qu’assume le locataire est celle de payer le
prix du leasing. Il s’agit là d’une obligation essentielle dont l’inexécution
entraîne la résiliation du contrat.
Le locataire est également soumis à des obligations d’ordre
administratif et fiscal.
Il doit obtenir les autorisations et documents nécessaires à l’utilisation
du bien et payer les impôts et taxes y afférents.
Enfin, il est astreint à une obligation d’ordre technique, ici nous nous
contenterons de citer l’exemple de l’exploitant qui reçoit un aéronef en leasing
qui est obligé d’assurer sa maintenance telle que le recommande le
constructeur, lui-même ou par un contrat de sous-traitance.
En conclusion, nous dirons que le leasing peut venir en aide pour des entreprises
de toutes sortes à conditions qu’elles puissent inspirer confiance, à travers leurs
états financiers (bilan, compte de résultat).

LE CONTRAT DE FRANCHISE OU LE FRACHISING

1. La définition

Le contrat de franchise est celui par lequel le franchiseur s’obliger à

concéder au franchisé le droit d’utiliser sa marque et les techniques moyennant
paiement du prix convenu avec obligation pour ce dernier de respecter les
conditions lui imposées.

Il est né, dans sa forme moderne, au début du 20 ème siècle aux Etats
unis dans le but de créer et de développer des réseaux de vente. A cette fin,
certaines grandes entreprises ont concédé à des partenaires soigneusement
sélectionnés, le droit de diffuser leurs produits d’utiliser leurs marques, leurs
noms ainsi que leurs connaissances techniques et commerciales.

On le rencontre dans plusieurs secteurs comme l’hôtellerie, la

restauration, la location des véhicules sans chauffeurs, les produits de beauté,
etc.

C’est une nouvelle technique contractuelle qui dans notre pays se

pratique souvent dans le secteur brassicole, des hydrocarbures avec les stations
services et plus récemment dans celui des télécommunications.

2. Les sortes de franchises

Il existe trois sortes de franchises : la franchise industrielle, la franchise de
distribution et la franchise de services.
a) La franchise industrielle
La franchise industrielle porte sur la fabrication des produits. Le
franchisé est autorisé par une licence de fabriquer sous la marque du franchiseur
mais avec son assistance technique les produits de celui-ci. Cette formule
permet au franchiseur de se décharge totalement ou en partie de la fabrication
des produits tout en protégeant son savoir-faire (know) contre toute utilisation
non autorisée et en contrôlant l’usage de sa marque.
b) La franchise de distribution

Ici le fournisseur est un producteur qui écoule ses produits par

l’intermédiaire d’un franchisé soit une centrale d’achat qui revend les produits
sous la marque du franchiseur à des franchisés. Il met ainsi à la disposition du
franchisé outre ses produits, son savoir-faire et tous les éléments de ralliement
de la clientèle.

c) La franchise de services

Dans ce dernier cas, le franchiseur met au point une méthode ou une

technique de prestation de services et autorise le franchisé à l’utiliser.

Notons qu’il arrive que le réseau de franchise soit construit à

plusieurs étages. Il y a alors ce qu’on appelle la franchise principale, dite aussi
maître franchise qui est définie comme l’accord par lequel le franchiseur
concède à une autre dite franchisé principal en échange d’une compensation
financière directe ou indirecte, le droit de conclure les accords de franchise avec
les tiers dits franchisés. (Cas de Bralima qui est en licence avec HEINEKEN et
qui est à son tour en franchise avec les distributeurs. C’est la franchise en étage.

3. Les obligations des parties

a) Les obligations du franchisé
 L’obligation d’information : le franchiseur doit fournir avant la
conclusion du contrat, une information claire, suffisante et précise sur son
expérimentation des éléments franchisés et à travers elle, sur la réussite
commerciale.
 Il est également l’obligation de fournir au franchisé les moyens de réussite
commerciale. Ces moyens sont les signes distinctifs et le savoir-faire
selon le cas dans la production, la commercialisation des produits. Parmi
des éléments nous pouvons citer : le nom commercial, les marques de
commerce, de fabrique ou de services, les brevets existants.
  Enfin, au nombre de ces obligations nous retiendrons celle de contrôle.
Le franchiseur doit vérifier si l’application du savoir-faire se réalise
convenablement par le franchisé et que ce dernier développe une activité
rentable, fructueuse. Et dans ce cadre, il doit répondre aux demandes
raisonnables du franchisé en matière d’assistance et de conseil. Ce
contrôle s’explique d’autant plus qu’une mauvaise fabrication par
exemple peut entamer la réputation du franchiseur.

b) Les obligations du franchisé

 Le franchisé doit payer au franchiseur le droit d’entreprise de son entrée

dans le réseau (au sein duquel et bénéficiera de son savoir-faire et de ses
éléments de ralliement de la clientèle). En plus du droit d’entreprise, il
doit payer au franchiseur des redevances périodiques qui rétribuent le
savoir-faire, l’assistance technique et publicitaire, utilisation des marques
des brevets dont il bénéficie de lui.
 Il doit également promouvoir et développer la franchise sur le territoire
concédé, se conformer aux procédures et méthodes prescrites par le
franchiseur, aménager les locaux en respectant les normes du franchiseur,
laisser l’accès libre dans ces locaux, s’interdire de porter atteinte aux
droits du franchiseur en utilisant les signes reçus et lesbiens y afférents
à d’autres fins qu’à l’exploitation de la franchise enfin , s’interdire
d’exercer une activité similaire sur un territoire où il ferait concurrence à
un autre membre du réseau ou au franchiseur lui-même.

4. Avantages du contrat de franchise

Le contrat de franchise présente une série d’utilités dont les plus

importantes sont :
 Sur le plan économique, le franchisage permet d’atteindre deux objectifs :
- la spécialisation : c’est le choix de faire faire plutôt que de faire soi-même
(division du travail),
- les économies d’échelles : tant internes ( en réduisant les frais de
constitution et de lancement importants) qu’externes ( remises
supplémentaires, réductions de transport et commande).
 Sur le plan financier : réduction des investissements futurs, risques faibles
(lors du lancement du franchisé) flux de recettes en provenance du
franchisé pour les études commerciales faites, la publicité nationale,
l’assistance, enseigne, know how etc.
 Sur le plan commercial : l’utilisation rationnelle d’une marque, la création
d’un marché captif, l’amélioration de la distribution, l’utilisation des
techniques éprouvées par un test marketing.
 Sur le plan humain : effet de synergie, la réussite de la chaîne va rejaillir
directement sur la prospérité des franchisés, convergences des objectifs
du franchiseur et franchisé. C’est cela la synergie, c'est-à-dire
l’association des activités des deux parties qui concourent à un effet
unique.

LE CONTRAT D’AGENCE COMMERCIALE

1. Notion

Les agents commerciaux sont des intermédiaires qui négocient et

concluent des ventes, des achats, d’autres contrats au nom et pour le
compte des entreprises qu’ils représentent. Ils sont en définitive des
mandataires qui, à titre de profession indépendante, sans être liés par un
contrat de louage de services, sont chargés de façon permanente de
négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat,
de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de
producteurs d’industriels, de commerçants ou d’autres agents
commerciaux.

Aussi, ils ont la qualité de mandataire, exercent leur profession de façon

permanente et indépendante.
  La qualité de mandataire : en cette qualité, ils prospectent la clientèle,
prennent des ordres et reçoivent des commandes, voire concluent des
contrats de prestation de services au nom et pour le compte d’une
entreprise industrielle ou commerciale ou d’autres agents commerciaux.
 L’exercice de la profession de façon permanente, l’activité de l’agent
commercial doit s’inscrire dans une longue durée et porter sur des
opérations nombreuses. Ne peut donc avoir cette qualité, un mandataire
qui ne traiterait que des affaires isolées au nom et pour le compte d’une
firme.
 L’exercice de la profession de façon indépendante. L’indépendante dont
bénéficie l’agent commercial dans l’accomplissement de sa fonction est
la représentation de nouveaux mandants sans avoir à en référer aux
anciens. Il est ainsi comme on dit « multicarte » ce qui lui ouvre des
champs d’investigations et d’actions beaucoup plus larges. Mais il ne peut
accepter la représentation d’une entreprise concurrente à celle de son
mandant sauf accord de ce dernier. Cette indépendance lui confère
également le droit d’organiser son activité comme il entend. Il peut
utiliser des équipements importants ou limités, travailler avec un
personnel nombreux ou réduit, embaucher ou non de sous agents. L’agent
commercial est un chef d’entreprise qui est maître de ces décisions dans la
vie professionnelle.

2. La rémunération

La rémunération de l’agent commercial prend normalement la forme

d’une commission qui varie avec le nombre ou la valeur des opérations traitées.
En pratique, le contrat d’agence commerciale détermine avec une grande
précision le mode de calcul de commission. Le plus souvent, son taux est fixé
en fonction de la catégorie des produis ou services concernés, du volume des
affaires traitées, de la dispersion et de la qualité de la clientèle.
A défaut de stipulations contractuelles, on applique un taux
conforme aux usages pratiqués dans le secteur d’activités couvert par le mandat
et à défaut d’usages ; la rémunération doit être « raisonnable » et tenir compte
« de tous les éléments utiles ».
Il a le droit d’exiger de son mandant, toutes les informations nécessaires sur les
éléments qui ont servi à la détermination.
3. La fin du contrat

Si le contrat est à durée déterminée, il prend fin par l’arrivée du

terme. S’il est à durée indéterminée, sa résiliation nécessite un préavis émanant
de l’autre partie, sauf faute grave ou cas de force majeure.

CONTRAT DE SOUS TRAITANCE

La sous-traitance est un contrat par lequel une entreprise dite «

mutuelle » demande à une autre entreprise dite « assujettie » de réaliser une partie
de sa production ou des composants nécessaires à sa production. Les entreprises
sont celles auxquelles sont agrées certaines parties du travail.

Nous remarquons ici qu’il ya une nette différence entre le sous-traitant

du simple fournisseur en ce qui concerne leur produit. Le sous-traitant fabrique un
produit conçu par le commanditaire ou souvent, en commun avec lui. Le produit est
fabriqué par le sous- traitant pour le compte exclusif du commanditaire et ne porte
pas son nom. Ce sous traitant s’engage exclusivement sur la conformité de son
exécution par rapport aux directives du commanditaire.

En effet, il existe trois types de sous traitance :

o La sous traitance de spécialité : ici l’entreprise ne disposant pas du

savoir faire pour fabriquer un produit ou le réaliser, en passe
commande à une autre entreprise.
o La sous traitance de capacité : dans ce cas, l’entreprise est dans
l’incapacité de répondre, à un moment donné, à produire des
commandes supplémentaires.
o La sous-traitance de marché : lorsqu’une entreprise confie à une autre
entreprise un marché conclu avec un maître d’ouvrage. Cela met donc
 en relation le maître de l’ouvrage, l’entreprise commanditaire et le
sous traitant.

Par ailleurs, en France, la sous traitance est régie par la loi n°75-1334 du
31 décembre 1975 qui définit la sous traitance comme « l’opération par laquelle un
entrepreneur confie à un sous traité, et sous sa responsabilité une autre personne
appelée sous traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une
partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage.

Ici nous avons :

- L’entreprise cliente qui est la personne morale ou physique pour le compte

de qui les travaux ou ouvrages sont exécutés. Elle est appelée « maître de
l’ouvrage »
- La personne physique ou morale, choisie par le maître d’ouvrage pour
réaliser les travaux, est l’entrepreneur principal commanditaire.
- Enfin, celui qui va réellement concevoir les travaux est le sous traitant.
L’INGENERIE-CONSEIL

1. Notions

Le monde vit en ce moment à l’heure des technologies de pointe.

L’Afrique semble être le parent pauvre : les africains ne conçoivent quasiment
plus, pourtant, l’exubérance de leur technologie, hier pyramide, ville de
Karthoum, pont en lianes, etc. inspirait jadis à l’étranger de l’admiration et de
l’étonnement. Ce continent est devenu purement et simplement tributaire de la
technologie étrangère.

Le procédé pour acquérir ces nouvelles technologies est simple : le

contrat d’ingénierie conseil. Celui-ci se manifeste sous plusieurs formes :
prestations intellectuelles( préétudes, études, contrôle, surveillance, supervision
ou direction des travaux), cession ou mise à disposition de propriétés
intellectuelles ( brevets know how, dessins et plans, procédés, software, etc),
entreprises ( installation et montage électrique, mécanique, etc.., travaux de
génie civil) fournitures ( remise d’instruments de matériel, de machines et
engins, etc..) opérations financières ( fournitures de moyen de financement)
enfin, prestations commerciales ( commercialisation des produits).

La République Démocratique du Congo est le théâtre de cette

récente invention contractuelle, ses produits miniers, tel le cuivre, sont raffinés
et y commercialisés en grande partie par des sociétés privées étrangères
lesquelles assurent également ensemble avec la Banque Mondiale, le
financement de leur production et de leur commercialisation.

Des engins et matériels inondent de fois la nationale Matadi-

Kinshasa en provenance de l’Europe, de l’Asie ou de l’Amérique pour venir
équiper nos entreprises (Société Commerciale des Transports et des Ports du
Congo, office des routes, Gécamines) ou sous forme de dons, le plus souvent
déguisés, pour assurer l’encadrement technique de nos paysans. Des usines
(sidérurgie de Maluku, COMINGEM, etc) nous ont été remises « clé en main ».
 Des ordinateurs peuplent nos marchés, Assist, Someca, Inforindus,
Computer sce sans perturber celui des brevets (CPA-ZAIRE) le pays recourt
très souvent aux bureaux d’études étrangers et nationaux (electrobel, syntec,
fobi,izis, codazi,assyst,semalec, etc) pour les préétudes, réalisations, contrôle et
maintenance des installations du palais du peuple par exemple, est pour sa
maintenance entretenu par une équipe permanente de chinois.

Le droit positif congolais ne réglemente pas le contrat d’ingénierie-

conseil, pas plus d’ailleurs que ne font les autres droits étrangers nationaux et
même le droit international.

Il n’existe pas non plus à notre connaissance en tout cas de

jurisprudence publiée ou de doctrine établie et universellement reconnue dans ce
domaine.

Il convient en ce qui concerne la République Démocratique du

Congo de recourir pour cette matière au droit commun des contrats et dans une
certaine mesure aux dispositions du code de commerce relative à la propriété
intellectuelle.

Il y a quelques années, la notion d’ingénierie ne visait, tout au moins

pour beaucoup que les seules « prestations de matière grise » autrement dit
l’ensemble des opérations préalables ou concomitantes à la réalisation d’un
ouvrage, pour autant qu’elles soient séparables de l’exécution proprement dite
de cet ouvrage.

De nos jours, l’ingénierie conseil ou l’ingénierie pure vise

essentiellement des prestations intellectuelles accomplies par des groupements,
dotés ou non de personnalité juridique, de spécialistes de diverses disciplines
(ingénieurs, techniciens, juristes, économistes, etc) constitués en équipes
permanentes et disposant des moyens nécessaires à l’accomplissement de
certaines missions de conception, d’études et de surveillance dans le domaine
du développement économique en général et de la construction d’installation et
des ensembles industriels en particulier ( barrages, centrales, usines, immeubles,
etc).
 Il est important de préciser que l’ingénierie conseil ne se limite
qu’aux seules études techniques à la surveillance et à la direction des travaux en
vue de la réalisation du projet. Autrement dit, elle exclut toute opération de
fourniture ou de construction tout octroi de licence, toute cession de procédés de
fabrication.

Le contrat d’ingénierie conseil est quant à lui, celui dans lequel

l’ingénieur se borne à des prestations intellectuelles, des services, consistant
dans la fourniture d’idées, de plans, fondés sur une étude très détaillée de
l’objectif fixé par le maître de l’ouvrage.

3. Typologie
On rencontre trois types d’ingénierie
 Ingénierie maison
Celle-ci se conçoit dans le cas où la société ou l’organisme qui entreprend
la construction d’une usine, par exemple dispose de son propre bureau
d’études. Il pourrait dès lors assurer par ses propres moyens techniques,
les tâches et opérations nécessaires convenues : études préliminaires (ou
de faisabilité, élaboration des plans définitifs, surveillance des prestations
et fournitures confiées à des entreprises étrangères.
 Ingénierie commerciale
Il s’agit pour la société d’ingénierie, ou plus exactement pour la société
qui fournit de l’ingénierie, de commercialiser en quelque sorte les
procédés (know-how, brevets ou équipements)qu’elle a elle-même mis au
point et perfectionné au cours des temps, pour les besoins propres d’un
groupe ou d’une entreprise en les livrant à des tiers qui bénéficient ainsi
de l’expérience qu’elle a acquise.
 Ingénierie indépendante
C’est en effet le domaine qui, au départ, constituait l’activité des
ingénieurs-conseils. Alors que l’ingénierie commerciale est plus ou moins
étroitement liée à la fourniture de procédés techniques, l’ingénierie
conseil comme son nom l’indique, est « le conseiller » de son client. Il ne
cherche pas lui céder un procédé, à lui tel vendre tel ou tel matériel plutôt
que tel ou tel autre mais uniquement à guider son choix vers la solution
 technique la plus intéressante pour lui. Ses prestations quasiment toutes de
nature intellectuelle.
Lorsque l’ingénierie conseil ou de conception ou pure, l’ingénierie de
procédé (procers ingineering) et l’ingénierie de construction et ou
d’ensemble ( contracting engineering) sont réunies ans un seul et même
contrat, on aboutit à la forme la plus élaborée du contrat du contrat « clé
en main » ou contrat complexe. Il s’agit en effet d’un contrat où une seule
partie (entreprise unique ou consortium) contracte vis –à-vis du client une
obligation de résultat et pour la responsabilité de l’ensemble des travaux y
compris la coordination de ceux-ci.

4. Formation du contrat

A. Objet

Il est apparu de nos jours nécessaire pour tout investisseur désirant

développer une opération industrielle localement ou à l’étranger de procéder
préalablement aux études financières, technico-économiques et juridiques
requises. Celles-ci ont pour avantage d’éviter le gaspillage de temps et d’argent
et d’opérer un choix raisonné.
 Les études préliminaires ont pour but d’examiner si un projet est
réalisable (feasibility studies), s’il répond à un besoin et s’il est à même
de le satisfaire compte tenu de tous les éléments nécessaires pour le
réaliser et notamment du coût total de l’investissement.

Il est également pris en considération dans cette évaluation

intellectuelle d’autres éléments dans un souci d’optimisation, conditions
climatiques, conditions géologiques (résistance des sols, séismes), position par
rapport au marché, aux approvisionnements aux réserves de manœuvres,
situation politique ( risques de détérioration, de contrainte, etc) ; situation
sociale (niveau de développement, éducation) incitants fiscaux et autres, etc.
Concrètement, et à coté des études préliminaires de caractère comme on l’a
indiqué, principalement technico-économique, le bureau d’études s’adonne aux
études préparatoires et aux études de réalisation.

a) Les études préparatoires

La définition exacte de l’objectif :
- l’élimination des solutions jugées inacceptables à priori soit
techniquement soit financièrement ;
- L’orientation à donner à l’étude selon qu’il s’agit d’une technique usuelle
ou d’une technique nouvelle ;
- La préfiguration d’un avant-projet très sommaire.

b) Les études de réalisation comportent plusieurs stades

1. Avant –projet
- première étude générale avec exposé comparatif des solutions possibles ;
- rédaction des schémas et avant-projets
- planning et devis sommaires si c’est possible
- ces instruments doivent permettre un examen critique de la solution
retenue et l’approbation de l’avant-projet.
2. Projet et devis définitifs
- spécification technique de l’installation, accompagnée des schémas
généraux et plan d’implantation ;
- nomenclature du matériel et du devis estimatif par chapitre (matériel et
génie civil) ;
- planning de base et programme de financement ;
- mémoire descriptif avec éventuellement des résultats d’exploitation
3. Etude détaillée
Après approbation du projet :
 Etudes et établissement des documents nécessaires pour la consultation
des constructeurs et entrepreneurs (bordereaux de prix et cahiers des
charges descriptifs)
 Consultation pour le compte du maître de l’ouvrage suivant liste des
fournisseurs dressés en accord avec ce dernier :
 - mise au point des propositions et bordereaux de prix reçus avec tableau
comparatif et avis technique motivé permettant la désignation du
fournisseur,
- préparation des commandes de matériels à passer par le maître de
l’ouvrage et rédaction des cahiers de charges définitifs relatifs à ces
commandes au nom et pour le compte du maître de l’ouvrage,
- établissement du planning (commande et exécution).
 Vérification des plans des constructeurs et entrepreneurs,
 Mise au point des schémas, plans d’implantation, raccordement des
appareils et sections d’usines, en conformité avec les plans des
fournisseurs
 Constitution et remise au maître de l’ouvrage du dossier d’études complet.
c) Intervention dans l’exécution

Il s’agit en effet de la coordination générale des travaux qui

implique entre autres tâches la surveillance de l’exécution des commandes, la
prévision et la coordination des diverses prestations prévues , la surveillance du
chantier, la vérification des demandes d’acomptes et des situations provisoires et
factures définitives, l’organisation de la réception des bâtiments, ouvrages et
installations avec l’aide du personnel et des organismes de contrôle, la
constitution et la remise au maître de l’ouvrage du dossier des notes,
descriptions, consignes de marche et d’entretien afin de compléter l’information
du personnel préposé à la surveillance ou à l’entretien.
Toutes ces missions peuvent être limitées, modifiées et complétées
conformément aux clauses particulières convenues entre les parties. Pour les
projets importants, la nomenclature détaillée des différentes missions faisant
l’objet du contrat est généralement reprise dans une annexe.

B. Forme du contrat

Du point de vue forme, le contrat d’ingénierie n’est soumis à

aucune forme spéciale et peut donc faire l’objet d’accords purement verbaux.

Il est cependant indispensable pour des raisons évidentes que les

parties procèdent dans chaque cas à la rédaction d’un écrit détaillant l’ensemble
de leurs droits et de leurs obligations. Le contrat devra être établi en autant
d’originaux qu’il y a des parties.

Divers schémas peuvent être empruntés pour la rédaction du contrat

du contrat d’ingénierie.

- L’établissement d’un contrat complet détaillant pour le cas considéré, la

totalité des droits et obligations des parties ;
- L’établissement d’un contrat comportant la référence aux conditions
générales de règlements existants, émanant d’organismes nationaux ou
internationaux d’ingénieurs ou à certaines de ces conditions seulement les
textes de ces règlements devraient être joints aux contrats pour en faire
partie intégrante, ou comportant des clauses particulières, qui complètent
ou modifient les clauses générales auxquelles les parties se réfèrent et qui
ont pour objet les éléments spécifiques du contrat.
- L’établissement d’un contrat se référant aux conditions générales
adoptées par le bureau d’études à l’occasion de chacun de ses contrats.
Ces conditions générales doivent tenir compte des normes et usages
internationaux, ou énonçant les clauses spéciales mises au point pour
régler les éléments spécifiques du contrat.

C’est en général cette troisième solution qui est souvent retenue car elle permet
de se référer à des normes admises précédemment et éviter d’avoir à discuter et
à rédiger dans chaque cas particulier des textes inutilement longs.

C. Obligations des parties

1° obligations du maître de l’ouvrage

Devoir d’information

Le contrat doit spécifier quelles sont les données que le maître de l’ouvrage
devra communiquer et si ces données doivent être ou non vérifiées par le calcul
ou par la voie expérimentale.

Fournitures de base
Le maître de l’ouvrage est tenu de fournir à l’ingénieur toutes les données de
base jugées nécessaires aux études qu’il entreprend, à savoir : les normes à
atteindre plus elles seront précises et complètes, plus la tâche de l’ingénieur
conseil sera aisée et plus il sera à même de la réaliser convenablement.

Devoir d’action

Le maître de l’ouvrage doit agir dès que son intervention est requise par le
contrat ou par les faits (par exemple pour donner le feu vert à l’accomplissement
de telle ou telle prestation).

Facilitation de services

Le maître de l’ouvrage doit fournir un certain nombre de services au bureau

d’études pour permettre et faciliter l’exécution de sa mission (exemple ;
autorisations administratives nécessaires) il doit par ailleurs payer les honoraires
convenus en respectant les modalités prévues. Point n’est besoin d’affirmer que
le contrat d’ingénierie conseil n’est pas gratuit, il est onéreux.

2° obligations du bureau d’études et de l’ingénierie

- remplir la mission confiée, autrement dit réaliser l’objet du contrat,

- Etablir un programme réglant l’accomplissement des différentes
missions ;
- fournir des documents prévus ainsi que les caractéristiques auxquelles ces
documents devront répondre ;
- respecter la liberté de décision du client, le maître de l’ouvrage conserve
une entière liberté et, partant, la responsabilité de ses décisions, le bureau
d’études ne peut en aucun cas se substituer à lui vis-à-vis.
D. Responsabilités

1° Principes généraux

L’ingénierie conseil ou le bureau d’études se doit d’accomplir ses

prestations selon les règles de l’art de l’ingénieur. Il s’agit là d’une obligation de
moyens et non de résultats. Elle signifie que l’ingénierie conseil ou le bureau
d’études engage sa responsabilité professionnelle et que, par conséquent, il lui
appartient de répondre des erreurs et omissions qu’un professionnel de l’espèce,
normalement diligent n’aurait pas commises.

Il est intéressant de préciser que la responsabilité qui incombe à

l’ingénierie conseil ou au bureau d’études en cas de faute n’est pas automatique.

Et pour être bien appréciée, les deux parties devront procéder à la

détermination de son contenu. Seules, en effet, la fixation claire et nette des
obligations et leur énumération dans l’ordre chronologique permettront la
délimitation précise des cas d’ouverture de la responsabilité.

2° Etendue et limitation de la responsabilité

Il peut arriver que les conséquences d’une erreur de conception ou de

plans, surtout si elles sont détectées avec un certain retard, ne permettent plus de
se limiter à entreprendre une nouvelle étude ou de nouveaux plans et calculs.
C’est ici que se pose le problème de l’étendue de la responsabilité de
l’ingénierie conseil ou du bureau d’études.

Une première solution apparaît lorsque les parties ont pris le soin de
définir dans leur contrat avec toute la précision souhaitable, les diverses
missions à accomplir.

En tout état de cause, il est indispensable que dans le cadre des

relations contractuelles équilibrées, la responsabilité du bureau d’études ou de
l’ingénierie conseil fasse l’objet des conventions particulières devant apporter
les précisions nécessaires sur son étendue et sur la limitation.

Ces conventions doivent reposer sur les principes suivants :

- l’ingénieur-conseil ou le bureau d’études n’est responsable que s’il a

commis une faute au regard des règles usuelles de son art ;
- sa responsabilité n’est engagée que dans la mesure où par sa faute des
dommages ont été subis par le maître de l’ouvrage
- l’existence d’un lien immédiat de causalité entre les dommages et la faute
doit dès lors être établie avec certitude ;
 - sa responsabilité ne peut se rapporter qu’aux dommages directs et non aux
conséquences et dommages indirects ;
- la responsabilité du bureau ou de l’ingénierie conseil doit toujours être
proportionnelle à ses honoraires et ne peut, en principe, entraîner pour lui
des dommages et intérêts supérieurs à leur montant total, si rien n’a été
prévu dans le contrat.

3° La faute

Seule une faute présentant un certain caractère de gravite et s’inscrit

dans le cadre de sa profession, peut engager la responsabilité de l’ingénierie
conseil.

Il s’agit, en effet, de celle que n’aurait pas commise une ingénierie

normalement compétente et diligente. L’erreur humaine et excusable doit donc
en être exclue ou, à tout le moins, atténuer la responsabilité.

Il serait souhaitable que, dans leurs conditions générales, les bureaux

d’études adoptent une définition commune quant aux faits susceptibles
d’engager la responsabilité et quant aux limites acceptées par les parties.

Il est important de savoir si la faute commise est légère, la réparation

des dommages qui en résultent sera limitée à une fraction du montant des
honoraires.

Si la faute est grave et lourde, on peut difficilement admettre, en

équité que l’on se borne à une simple réparation en nature ou à la restitution
d’une fraction des honoraires. Dans cette hypothèse, la réparation devrait se
rapprocher du montant total des honoraires, voire dépasser dans des cas
particulièrement flagrants constitutifs de préjudices spécialement importants.

Indépendamment de leur responsabilité contractuelle envers leurs

clients, les bureaux d’études et ingénieurs-conseils assument en outre une
responsabilité aquilienne dans leurs rapports avec les autres participants à la
construction d’ouvrages, à l’égard des tiers et même, dans certains cas, envers le
maître d’ouvrage à l’égard des tiers. Il s’agit là d’une responsabilité délictuelle
et quasi-délictuelle.
 Il est évident qu’en cas de force majeure, la responsabilité du bureau
d’études ou de l’ingénierie conseil est justifiée. Pour mémoire, sont considérées
comme force majeure, toutes circonstances indépendantes de la volonté des
parties c'est-à-dire celles qui ne résultent pas d’une faute de la partie qui est
évoqué, et qui empêchent l’exécution un contrat dans les conditions normales.

E. Loi applicable
Dans la pratique des contrats internationaux, on a remarqué que le
choix d’une loi déterminée ( loi du vendeur, loi nationale du maître de
l’ouvrage, législation d’un pays tiers, etc) ne résout pas tous les problèmes
puisque les contrats d’ingénierie, par exemple, ne font généralement pas l’objet
de dispositions spécifiques mais qu’au contraire , ils s’appuient largement sur
des usages internationaux.
Dans ces difficultés de choix de la loi applicable, la solution qui
parait adéquate est celle où les parties décideraient de confier aux arbitres le soin
de rechercher la loi applicable, étant entendu que les arbitres tiendront compte
des dispositions du contrat et des usages en matière.