Contrats Speciaux
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Contrats Speciaux
12.1 Introduction
Aux termes de l’article 1583 Code civil mauricien, « la vente est parfaite entre les parties, et la
propriété acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès lors qu’on est convenu de la
chose et du prix, quoique la chose n’est pas encore été livrée et payée. »
La vente se conclue valablement et emporte force obligatoire sans nécessité d’une livraison de la
chose ni d’un paiement du prix. Les conditions sont donc celles d’un accord, d’une détermination
de la chose, et d’une détermination d’un prix.
La vente est souvent un contrat instantané qui se conclut dans un trait de temps : elle exprime
pleinement son caractère consensuel. Il n’y a pas d’écrit. Néanmoins des ventes donnent parfois
lieu à des négociations. Elles découlent parfois de la volonté des parties, ou parfois d’une règle
imposée par le législateur. La difficulté est de distinguer l’acte juridique de vente d’avant-contrats
de vente, ou de ventes assorties de modalités.
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La vente comme tout contrat peut être assortie de modalités, très variées : conditions suspensives,
résolutoire toutefois il existe des modalités qui découlent de l’intention des parties, ou même qui
assortissent impérativement certaines ventes.
Les parties ont la liberté d’assortir la vente de certaines modalités. Celles-ci soit retardent
l’exécution du contrat, soit conditionnent l’existence du contrat. Cette possibilité a été consacrée
par le législateur dans l’article 1584 du Code civil : « La vente peut être faite purement et
simplement ou sous conditions. » Le terme de condition doit être entendu largement. La vente peut
être assortie de conditions stricto sensu cependant les parties peuvent aussi prévoir d’autres
modalités, comme la faculté de restitution.
La stipulation de conditions
La condition est un événement futur et incertain auquel se trouve subordonnée la validité d’un
acte. C’est une modalité de l’obligation. Il existe deux types de conditions : conditions résolutoire
et condition suspensive. Appliquée à la vente, la détermination de la nature de ces conditions est
essentielle.
L’acte existe dès le jour de sa naissance et produit ses effets. Si la condition survient, il est censé
ne jamais avoir existé. Elle a un effet rétroactif. Si la condition ne survient pas, le contrat devra
recevoir exécution jusqu’à son terme.
Pour le contrat de vente, le contrat produit ses effets dès l’échange des consentements. Sa validité
n’est remise en cause qu’ensuite si la condition survient. Dès l’échange de consentement s’opère
le transfert de propriété et le transfert des risques de perte de la chose. En cas de destruction du
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bien par cas fortuit entre l’échange des consentements et le moment fixé pour la condition, la perte
est pour l’acquéreur.
En matière de vente, de façon exceptionnelle, cette solution reste identique même si la condition
résolutoire survient.
La solution est complètement différente dans ce cadre. Elle suspend l’exécution de l’obligation
jusqu’au jour de sa survenance. Si la condition se réalise, le contrat est censé avoir été conclu dès
le jour de l’échange des consentements. Sinon, le contrat est censé ne jamais avoir existé. Pendant
le cours de la condition, la propriété et les risques sont conservés par le vendeur, propriétaire initial
du bien.
Ainsi, globalement la vente suit le droit commun des obligations. Mais ces stipulations sont très
fréquentes, et les conditions retenues sont très variées. Donc, en matière de vente, mobilière ou
immobilière, de nombreux contrats stipulent des conditions suspensives consistant dans l’absence
de l’exercice par un tiers de son droit de préemption.
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La vente est souvent précédée d’actes préparatoires, qui permettent de préciser les relations entre
les parties, d’affiner le prix ou les caractéristiques du bien à vendre. Même s’ils sont très variés,
on peut les réunir en trois grandes catégories :
(a) une propre aux contrats de vente : vente à l’agréage : repose sur un système de promesse
unilatérale, mais qui est organisé par la loi.
(b) Les promesses unilatérales ou synallagmatiques de vente
(c) Le pacte de préférence
1. La vente à l’agréage
Elle octroie à l’acquéreur une faculté d’accepter ou de refuser une marchandise qu’il va essayer.
On oppose deux types de ventes à l’agréage :
En vertu de l’article 1587, « à l’égard du vin, de l’huile ou des autres choses que l’on est dans
l’usage de gouter avant de faire l’achat, il n’y a pas de vente lorsque l’acquéreur ne les a pas
goutés et agréés. »
N.B. La vente à la dégustation ne concerne pas uniquement les biens d’alimentation. Elle concerne
de façon générale tous les biens dont les qualités s’apprécient subjectivement.
Elle est organisée à l’article 1588 du Ccm. Elle porte sur des biens dont les caractéristiques sont
objectivement appréciables. Cela a pour conséquence que si l’essai est concluant, il est conclu pour
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tout un chacun, et l’acquéreur est tenu d’acheter. Si l’essai n’est pas concluant, le vendeur et
l’acquéreur retrouvent leur liberté.
L’une des raisons essentielle de cette promesse est qu’un élément de la vente fait défaut. Mais
deux schémas bien distincts sont envisageables. Soit les parties ont réussi à déterminer les
éléments objectifs de la vente, mais l’une des parties réserve sa décision. Elle bénéficie d’une
option. On est dans la situation d’une promesse unilatérale.
L’autre hypothèse est celle dans laquelle les parties sont d’accord, les éléments essentiels de la
vente sont fixés mais une modalité manque, requise de façon impérative par le législateur. Ainsi,
la vente immobilière nécessite la conclusion d’un acte authentique. C’est une promesse
synallagmatique de vente.
Ce n’est pas une offre de vente. C’est un contrat, qui nécessite un consentement des deux parties.
Le promettant seul s’engage définitivement en principe. Le bénéficiaire de la promesse, c'est-à-
dire l’acquéreur, ne supporte aucune obligation. Il dispose au contraire d’une faculté qui réside
dans l’option. Ce schéma type peut se compliquer, il supportera alors une indemnité
d’immobilisation, mais qui ne fait pas du contrat un contrat unilatéral.
Deux étapes sont à envisager quant au régime de cette promesse : avant le terme fixé pour la durée
de l’option, et à partir du moment où l’option doit être levée ou abandonnée.
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Le bénéficiaire de la promesse ne s’engage qu’à lever ou non l’option. Les modalités pour lever
l’option peuvent être fixées par les parties. Mais il faut que ce soit exprès : le silence ne vaut pas
levée de l’option. La levée de l’option suppose une manifestation expresse de volonté. Elle forme
définitivement la vente, le promettant étant engagé définitivement.
Le Code civil pose la question de la distinction entre cette promesse et la vente. « La promesse de
vente vaut vente lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le
prix ». Pourtant, si la promesse synallagmatique de vente existe c’est qu’elle a un intérêt pratique
et juridique. Son utilité vient de deux causes. D’une part, les parties recourent à la promesse
synallagmatique car la vente définitive est impossible au jour de la promesse. D’autre part, elles y
recourent car elles désirent retarder les effets de la vente, et notamment le transfert de propriété.
La promesse synallagmatique peut constituer une vente conditionnelle. C’est le cas lorsque les
consentements du vendeur et de l’acquéreur sont définitifs et que la vente ne dépend plus d’eux.
La conclusion de la vente dépend d’un tiers ou d’un événement étranger. Ex. autorisation
administrative. La promesse synallagmatique correspond parfois à une vente assortie d’un terme,
ex. lorsque le transfert de propriété est repoussé par les parties à une date ultérieure.
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Le pacte de préférence est un avant-contrat qui ne concerne pas que les contrats de vente mais qui
y trouve une utilité importante. C’est une convention conclue entre le propriétaire d’un bien et un
bénéficiaire aux termes de laquelle le propriétaire s’engage s’il vend son bien à la proposer par
priorité au bénéficiaire du pacte. Il peut ainsi faire jouer son droit et acquérir le bien dès lors qu’il
en offre le même prix que celui proposé par les tiers acquéreurs.
Seul le propriétaire s’engage à quelque chose, c’est un contrat préparatoire à la vente. Dans l’acte
de préférence, le propriétaire ne propose pas directement son bien au propriétaire. Il s’y engage
s’il décide de le vendre.
C’est un contrat qui a en principe force obligatoire. Le propriétaire est engagé, il est tenu de
proposer son bien au bénéficiaire du pacte lorsqu’il décide de vendre. Si le bénéficiaire n’est pas
intéressé, le propriétaire retrouve sa liberté et la possibilité de vendre à un tiers. Le problème se
rencontre si le propriétaire n’honore pas son pacte : il vend le bien à un tiers sans le proposer au
bénéficiaire au préalable. Le bénéficiaire n’ayant pas de droit réel sur le bien, il ne peut exercer
une action en revendication.
L’objet de la vente
Le prix est une somme d’argent dont le versement peut avoir des modalités diverses : somme
d’argent, rente viagère, prix fixe ou variable selon une clause d’indexation. Il peut être une somme
symbolique. Mais il doit être sérieux.
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Cette exigence est posée à l’article 1591. Il dispose que « le prix de la vente doit être déterminé et
désigné par les parties. » Même si cet article vise un prix déterminé, on peut également avoir un
prix déterminable.
Ceci signifie que le prix ne doit pas forcément être fixé définitivement au jour de la conclusion de
la vente. Son montant peut être déterminé ultérieurement, dès lors que ça n’implique pas un nouvel
accord des parties.
Cette technique est organisée par le codificateur. L’article 1592 précise que « le prix peut
cependant être laissé à l’arbitrage d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation il n’y
a point vente. »
La désignation du tiers peut poser problème. Il peut être expressément identifié par les parties mais
il peut aussi être désigné ultérieurement dès lors que le mode de sa désignation est prévu. Si la
désignation ne fonctionne pas, le contrat est nul. Les parties peuvent désigner un tiers, souvent
expert (comptable).
La solution est traditionnelle de dire que dans le contrat de vente, le prix doit être réel, sérieux et
juste.
1. Un prix sérieux
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La notion de caractère sérieux du prix, qui englobe celle du caractère réel, renvoie à deux
considérations. Elle signifie que ce prix ne doit pas être fictif. Le prix présenté au tiers ne doit pas
être différent du prix réellement payé.
Le caractère sérieux du prix renvoie aussi à la notion de prix dérisoire. Il est souvent allégué que
pour que la vente soit valable, le prix ne doit pas être dérisoire. Tout dépend de la valeur de la
chose.
2. Un prix juste
Le prix de la vente doit être un juste prix. Ceci ne concerne que certains contrats de vente.
La lésion n’est pas une cause de nullité : article 1118 du Ccm.
On trouve des exceptions à certaines ventes, comme la vente d’immeuble. C’est l’article 1674. Les
conditions de la prise en compte de la lésion sont strictes. « Si le vendeur a été lésé de plus de 7/12
dans le prix d’un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente. »
En cas de lésion, le vendeur peut agir. Un choix s’offre à l’acquéreur. Il peut demander la rescision
de la vente. Il y a restitution du bien vendu, et donc restitution du prix. Cependant l’acquéreur peut
aussi racheter la lésion. Il doit fournir un complément de prix, c’est-à-dire il doit verser à titre de
complément la différence minorée d’un dixième.
N.B. Dans les autres contrats de vente, le caractère juste du prix n’est pas une condition de validité.
12.7 La chose
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La chose doit être déterminée pour que la vente soit parfaite. Mais ça n’est pas une condition
suffisante. La loi a prévu d’autres caractéristiques, dans le chapitre 3 du Code civil, intitulé des
choses qui peuvent être vendues.
Il y a quatre conditions relatives à la chose. Elle doit exister, être appropriée, être dans le
commerce, et être déterminée ou déterminable.
La vente peut avoir pour objet une chose présente ou future. Pourtant, la chose ne doit pas être
détruite.
1. Le défaut de destruction
L’article 1601 du Ccm précise que deux cas doivent être distingués. Si la chose est complètement
détruite au jour de la conclusion du contrat, la vente est nulle. En cas de perte partielle, second cas
envisagée par la loi, l’article 1601 ouvre une option à l’acquéreur, qui peut renoncer à la vente ou
la poursuivre en obtenant une réduction proportionnelle du prix.
Elle découle de l’application du droit commun des obligations : article 1130 puisqu’une telle vente
n’est pas expressément prévue par la loi. Mais, il existe des dispositions sous-spéciales qui
organisent la vente de choses futures, comme l’article 1601-1 du Code civil organise la vente
d’immeuble à construire. Elle pose plusieurs difficultés : la distinction entre la vente et le contrat
d’entreprise. Dans la vente de chose future, le vendeur s’engage à fabriquer la chose. Puis se pose
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le problème du caractère commutatif ou aléatoire de la vente. Tout dépend de savoir si les parties
ont conçus la chose future comme certaine (contrat commutatif), ou comme éventuelle (contrat
aléatoire). En cas de disparition de la chose, le premier sera nul, mais le second restera valable.
Le vendeur doit avoir un droit de propriété sur la chose vendue. Il convient de souligner que toutes
les choses ne sont pas appropriables.
Aux termes de l’article 1599 du Code civil mauricien, « la vente de la chose d’autrui est nulle. »
Lorsque le bien vendu appartient à une autre personne que le vendeur, des sanctions sont
envisageables. La nullité ne peut être demandée que par l’acquéreur. C’est une simple nullité
relative, enfermée dans le délai de 5 ans. Cette solution peut s’expliquer par l’effet relatif des
contrats, qui n’oblige que les parties.
Le tiers propriétaire peut exercer une action en revendication pour lutter contre cette impossibilité.
Mais elle peut butter sur une difficulté en matière de meuble : l’article 2282 qui lit comme suit
« en fait de meubles, la possession vaut titre. » L’acquéreur s’il ne dispose pas d’un droit de
propriété en vertu de la vente peut revendiquer un droit sur le bien, par le biais de cette possession.
C’est une condition prévue à l’article 1598 du Ccm, qui dispose que « tout ce qui est dans le
commerce peut être vendu, lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation. » Cette
disposition fait écho à l’article 1128 : « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui
peuvent être l’objet de conventions. »
Les choses hors du commerce sont déterminées par deux critères : les choses illicites, les choses
attachées à la personne.
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Les choses illicites sont en général des choses dangereuses : des choses vénéneuses, des choses
qui ne répondent pas à une obligation générale de sécurité. On a des dispositions précises qui
disposent que telle ou telle chose est interdite, ex. drogues.
Le corps humain dans son intégralité n’est pas une chose. C’est une personne. Mais l’interrogation
est relancée pour les produits du corps humain : le sang et les organes. Les considérer comme hors
du commerce conduit à interdire tout contrat sur ces produits et éléments du corps humain.
Selon l’article 1129, « la chose doit être au moins déterminée quant à son espèce, sa quotité
cependant peut être incertaine pourvu qu’elle puisse être déterminable. » On distingue les corps
certains et les choses de genre. Les corps certains sont des choses uniques. Une simple référence
à une caractéristique de ce bien suffit à le rendre déterminable. Si la chose est une chose de genre,
la notion de détermination prend toute sa mesure.
1. Le meuble de genre
Tous les meubles sont fongibles et interchangeables, la vente n’est valable que si l’espèce de la
chose est précisée, ainsi que sa quotité. La qualité de la chose en revanche n’est pas une condition
de validité de la vente. On fait alors application de l’article 1246 qui précise « Si la dette est d'une
chose qui ne soit déterminée que par son espèce, le débiteur ne sera pas tenu, pour être libéré, de
la donner de la meilleure espèce; mais il ne pourra l'offrir de la plus mauvaise.”
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Suivant l'article 1603 du Code civil mauricien, le vendeur « a deux obligations principales, celle
de délivrer et celle de garantir la chose qu'il vend ». Ce disant, le texte suggère que le vendeur est
tenu, en plus des obligations « principales », d'obligations complémentaires. Les obligations
principales que l'article 1603 met à la charge du vendeur sont, ainsi qu'il vient d'être dit, d'une part,
l'obligation de délivrance, et, d'autre part, l'obligation de garantie. Cette dernière comporte deux
aspects qui sont énumérés à l'article 1625 du Code civil : le vendeur est tenu de garantir l'acheteur
contre l'éviction et contre les vices cachés de la chose.
La délivrance est définie par l'article 1604 comme « le transport de la chose vendue en la puissance
et possession de l'acheteur ». Cette définition ne s'accorde pas avec le principe du transfert
immédiat de la propriété, tel qu'il a été consacré par le Code civil dès le transfert de la propriété,
le vendeur n'est plus que le détenteur de la chose vendue. Aussi, mieux vaut dire que l'obligation
de délivrance tient dans la remise du bien vendu à la disposition de l'acheteur pour qu'il en prenne
livraison.
1. L’objet de la délivrance
La délivrance porte non seulement sur la chose vendue (telle que celle-ci a été définie par les
parties), mais aussi, conformément à l'article 1615, sur les accessoires de celle-ci. Le vendeur est
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donc tenu de délivrer une chose rigoureusement conforme aux prévisions contractuelles. Il s'agit
là d'une conformité dite « matérielle » de la chose.
A cette conformité « matérielle » doit s'ajouter, selon un courant doctrinal, une conformité «
fonctionnelle », en ce sens que le bien délivré doit être également conforme à sa destination ou, si
l'on préfère, à l'usage pour lequel il a été acheté. Selon l'article 1615 du code civil : « L'obligation
de délivrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel ».
Cette règle est supplétive de la volonté des parties, lesquelles sont libres d'y déroger en excluant
de la délivrance certains éléments accessoires de la chose.
Exemple des accessoires matériels dans la vente du mobilier : le licou lors de la vente d'un cheval,
mais non la selle et le harnais ; la roue de secours, le cric et la manivelle dans la vente d'une
automobile ; le matériel de sonorisation d'un manège forain.
Exemple des accessoires juridiques dans la vente du mobilier : le certificat d'origine d'un cheval
de course, dès lors que celui-ci est destiné à la reproduction ; la carte grise du véhicule automobile
; la vignette fiscale se rapportant à un véhicule automobile; les documents d'immatriculation d'une
motocyclette ; l'autorisation préfectorale pour l'installation d'un système d'alarme; le certificat
d'authenticité d'une oeuvre d’art.
2. La charge de la preuve de la délivrance
La délivrance étant l'exécution d'une obligation du vendeur, elle s'analyse juridiquement comme
un paiement. C'est donc au vendeur d'en rapporter la preuve, conformément aux règles de droit
commun posées par l'article 1315. Spécialement, le vendeur ne peut exiger le paiement du prix s'il
n'a pas, au préalable, établi la délivrance.
Si l'obligation de délivrance n'a pas été exécutée conformément aux prévisions du contrat,
l'acheteur qui n'a pas encore payé l'intégralité du prix est en droit, au regard du caractère
synallagmatique de la vente, d'opposer l'exception d'inexécution et de conserver le prix.
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Aux termes de l'article 1610 du Code civil : « Si le vendeur manque à faire la délivrance dans le
temps convenu entre les parties, l'acquéreur pourra, à son choix, demander la résolution de la
vente, ou sa mise en possession, si le retard ne vient que du fait du vendeur ».
Lorsqu'à l'échéance convenue, le vendeur n'a pas mis la chose vendue à la disposition de l'acheteur,
celui-ci, pour le contraindre à s'exécuter, doit exercer une action en délivrance. Par cette action, il
demande au juge d'ordonner au vendeur de délivrer la chose promise.
Au cas de délivrance d'une chose non conforme, l'acheteur peut demander en justice le
remplacement de la chose qui ne convient pas. L'acheteur peut préférer à l'exécution forcée la
résolution de la vente : l'article 1610 lui offre cette possibilité. La résolution emporte
l'anéantissement rétroactif du contrat. La résolution doit, en principe, être judiciairement
prononcée.
L'article 1610 du Code civil subordonne les sanctions du défaut de la délivrance à la condition que
« le retard ne (vienne) que du fait du vendeur ». L'obligation de délivrance étant une obligation de
résultat, il appartient au vendeur qui souhaite échapper aux sanctions prévues par les articles 1610
et 1611 de prouver que le défaut de la délivrance, ou le retard dans l'exécution de celle-ci, est dû à
une circonstance extérieure, laquelle peut résider dans la force majeure ou dans le fait de l'acheteur.
L'obligation de garantie du fait personnel est, d'abord, perpétuelle. Le vendeur et ses héritiers ne
sont jamais libérés, même trente ans après la vente.
Les articles 1625 et 1626 font ainsi peser sur le vendeur une obligation qui comporte deux aspects
: d'une part, ledit vendeur est tenu de ne pas porter lui-même atteinte à la propriété, à la possession
ou à la détention de l'acheteur ; d'autre part, il s'oblige à empêcher qu'un tiers, invoquant un droit
sur la chose, ne vienne contester le droit que lui-même a cédé à l'acheteur.
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La garantie du fait personnel couvre d'abord les troubles de fait ; le vendeur s'interdit d'accomplir
tous actes matériels de nature à compromettre la possession paisible de l'acheteur.
Par la garantie du fait personnel, le vendeur s'oblige aussi à ne pas apporter, ni directement, ni
indirectement, de trouble de droit à la maîtrise de l'acquéreur sur le bien vendu ; on entend par là
qu'il s'interdit de contester le droit qu'il a transmis à l'acquéreur. Le trouble est direct lorsque le
vendeur invoque à son profit un droit sur le bien. Tel est le cas, par exemple, si le vendeur prétend
avoir acquis à nouveau le bien vendu par l'effet de l'usucapion, au motif qu'il en aurait conservé la
possession depuis la vente. Le trouble est indirect lorsque le vendeur concède à un tiers, sur le bien
vendu, une prérogative de nature à réduire ou à ruiner la propriété transférée à l'acquéreur.
Puisque le vendeur s'engage à garantir « la possession paisible de la chose » (article 1625), il est
tenu de répondre des troubles émanant des tiers, et qui sont de nature à remettre en cause la maîtrise
de l'acheteur sur le bien vendu. Toutefois la garantie du fait des tiers a un domaine plus étroit que
la garantie du fait personnel en ce qu'à la différence de celle-ci, elle porte uniquement sur les
troubles de droit. En présence d'un trouble de droit causé par un tiers - c'est-à-dire, en présence
d'une contestation portant sur l'existence, la nature ou l'étendue du droit de l'acheteur sur la chose
-, il est logique de mettre à la charge du vendeur une obligation de garantie contre l'éviction, ou
contre le risque d'éviction que la prétention du tiers fait peser sur l'acheteur.
Le vendeur est, en effet, réputé connaître la situation juridique de la chose vendue ; et, à défaut de
clause contraire dans l'acte de vente, il est censé avoir cédé la chose libre de tous droits. Si, dès
lors, un tiers prétend tenir un droit sur celle-ci, c'est au vendeur qu'il appartient de combattre cette
prétention et de rendre compte à l'acheteur. Pour que le trouble de droit causé à l'acheteur par un
tiers mette en jeu la garantie du vendeur, trois conditions doivent être réunies : il faut, d'abord, qu'il
y ait éviction, ou risque d'éviction, par le tiers ; il faut, ensuite, que l'acheteur soit de bonne foi ; il
faut, enfin, que l'origine du trouble soit imputable au vendeur.
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Si la garantie du fait personnel du vendeur contre l'éviction ne laisse guère de place à des
aménagements conventionnels, il en va différemment en matière de garantie du fait des tiers : la
disposition de l'article 1627 du Ccm, qui prévoit que « les parties peuvent, par des conventions
particulières, ajouter à cette obligation de droit ou en diminuer l'effet... (et que) elles peuvent
même convenir que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie ».
La garantie contre les vices cachés, découle de l'obligation de délivrance : puisque le vendeur est
tenu de délivrer la chose convenue, il doit livrer un bien qui n'est atteint d'aucun défaut susceptible
de compromettre l'utilisation que l'acheteur souhaite en faire.
Les ventes où la garantie des vices cachés est exclue : « ventes faites par autorité de justice »
visées par l'article 1649 et la jurisprudence prévoit les ventes forcées ; ex. la cession forcée de mur
mitoyen. La garantie des vices cachés est exclue, d'autre part, dans les ventes aléatoires, où
l'acheteur achète la chose à ses risques et périls, dès lors que l'aléa est réel ; « l'aléa chasse, en
effet, la garantie ».
Il ressort de l’article 1641 que pour que le vendeur se trouve tenu à garantie, il faut que quatre
conditions soient réunies : en premier lieu, la chose doit avoir un défaut ; en deuxième lieu, ce
défaut doit la rendre impropre à l'usage auquel elle était destinée, et donc revêtir une certaine
gravité ; en troisième lieu, il doit être caché ; en quatrième et dernier lieu, il doit être antérieur ou
concomitant à la vente.
L'acheteur ne saurait prétendre engager la garantie du vendeur au seul motif que le bien dont il a
fait l'acquisition ne lui procure pas les utilités qu'il en attendait ; car son insatisfaction peut tenir à
d'autres facteurs qu'à un vice inhérent à la chose. Tel est le cas lors de l'usure normale ou à
l'utilisation prolongée de la chose ou une mauvaise utilisation de la chose.
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Dans les ventes mobilières, il a été jugé que constituent un défaut inhérent à la chose : l'état de
putréfaction de légumes; les bactéries renfermées par un fromage, et qui rendent celui-ci impropre
à la consommation ; l'inaptitude d'un bateau à prendre la mer ; l'importante corrosion du
soubassement d'un véhicule, rendant celui-ci dangereux; les pannes répétées affectant un
photocopieur; la défectuosité d'appareils téléphoniques à prépaiement permettant aux utilisateurs,
par simple fraude au crochet, de téléphoner gratuitement.
1. La gravité du vice
Les vices évoqués par l'article 1641 doivent s'entendre des défauts qui rendent la chose « impropre
à l'usage auquel on la destine » ou, du moins, « qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur
ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix s'il les avait connus ». De ce texte
la jurisprudence déduit que seul un défaut de nature à affecter gravement l'usage de la chose peut
justifier la mise en jeu de la garantie.
Le trouble apporté à l'usage de la chose soit grave. Si le trouble est insignifiant, ou s'il est aisé d'y
mettre fin, l'acheteur n'est pas admis à invoquer l'article 1641. Il a été jugé en ce sens, par exemple,
que les vibrations du plancher d'un véhicule acheté d'occasion, auxquelles il a pu être facilement
remédié, ainsi que les turbulences d'air se produisant lors de l'ouverture de l'une des vitres arrière,
en ce qu'elles ont affecté uniquement l'agrément et le confort de la voiture, ne rendaient pas celle-
ci impropre à l'usage auquel elle était destinée.
Pour ouvrir le droit à la garantie, le vice doit présenter un caractère occulte : l'article 1641 met à la
charge du vendeur la seule garantie « à raison des défauts cachés de la chose vendue » ; et l'article
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CONTRATS SPECIAUX
1642 ajoute : « Le vendeur n'est pas tenu des vices apparents et dont l'acheteur a pu se convaincre
lui-même ».
Le vice caché peut être défini comme « le défaut que l'acheteur ne pouvait pas déceler, compte
tenu de la nature de la chose vendue, et dont il n'a pas eu connaissance au moment de la vente ».
Pour savoir si le vice était ou non susceptible d'être décelé par l'acheteur, la jurisprudence tend à
prendre en considération le fait que l'acheteur est ou non un professionnel.
De l'acheteur profane, la jurisprudence ne paraît exiger, lors de la délivrance, que l'examen et les
vérifications auxquels procéderait tout homme de diligence moyenne, c'est-à-dire tout acheteur
sérieux. Elle ne lui impose pas de se livrer à des vérifications approfondies, ni, au cas d'achat de
bien complexe, de se faire assister par un expert.
L'acheteur professionnel est celui qui fait l'acquisition de la chose dans et pour l'exercice de sa
profession. En soi, sa qualité de professionnel ne le prive pas du droit à la garantie des vices cachés.
Pourtant, selon certains auteurs, la jurisprudence tend à présumer que le défaut de la chose vendue
était décelable par lui.
Il ne suffit pas que le vice soit objectivement caché, pour qu'il ouvre droit à la garantie au profit
de l'acheteur ; il faut, en outre, que l'acheteur ne l'ait pas découvert, ou que connaissance ne lui en
ait pas été donnée lors de la vente ; car autrement, ayant acheté en connaissance de cause,
l'acquéreur serait mal fondé à venir se plaindre. L’ignorance du vice de la part de l'acheteur
participe à l'exigence de bonne foi.
Bien que les textes ne fassent pas mention de cette condition, il est sûr que le vice, pour donner
lieu à la garantie, doit être antérieur, ou au moins concomitant au transfert des risques, c'est-à-dire,
dans la plupart des cas, au transfert de la propriété, une fois ce transfert intervenu, le vendeur ne
saurait être tenu de répondre de la chose, puisqu'il n'en a plus la maîtrise.
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CONTRATS SPECIAUX
L'article 1648 du Code civil dispose que « l'action résultant des vices rédhibitoires doit être
intentée par l'acquéreur dans un bref délai... ». C'est, précisément, la volonté d'écarter la rigueur
de cette disposition qui explique que les acheteurs soient enclins à délaisser l'action en garantie au
profit des actions fondées sur un vice du consentement ou sur un défaut de conformité. Il appartient
à la cour de déterminer souverainement, selon la nature des vices ainsi que d'après les circonstances
de la cause, la durée et le point de départ du délai accordé à l'acheteur par l'article 1648 du code
civil. Il paraît aujourd'hui acquis que le délai étudié court à partir de la date de la découverte du
vice par l'acheteur. Le moment de cette découverte demeure une question de fait.
2. Les effets
L'article 1644 donne à l'acheteur « le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de
garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitrée par experts ».
Dans le premier cas, l'acheteur exerce l'action rédhibitoire ; dans le second, il exerce l'action
estimatoire. Ce texte ouvre donc une option à l'acheteur entre l'action rédhibitoire et l'action
estimatoire.
Le vendeur est également tenu de conserver la chose jusqu'à ce que celle-ci soit à la disposition de
l'acheteur ; en outre, ont été progressivement mises à sa charge une obligation d'information et de
conseil, ainsi qu'une obligation de sécurité.
L'obligation qui est faite au vendeur, en vertu de l'article 1614, de délivrer la chose « en l'état où
elle se trouve au moment de la vente » lui impose de conserver cette chose, dans le même état,
jusqu'à ce qu'elle soit mise à la disposition de l'acheteur. Tant que la délivrance n'est pas intervenue,
le vendeur est dans la position du dépositaire ; il doit apporter à la chose « tous les soins d'un bon
père de famille » (article 1137). L'obligation de conservation est donc une obligation de moyens.
20
CONTRATS SPECIAUX
Il a été indiqué que la jurisprudence soumet le vendeur, dans un certain nombre de cas, à une
obligation d'information qui participe immédiatement à la protection préventive du consentement
de l'acheteur. Il a été dit également que cette obligation, si elle intervient lors de la phase
précontractuelle, peut participer aussi à l'exécution de la vente, en ce qu'elle vient compléter les
obligations de délivrance et de garantie. L’obligation d'information et l'obligation de conseil sont
nettement distinctes. En effet, l'information se borne à « énoncer des faits », tandis que le conseil
suppose « une appréciation qui oriente la décision de l'autre partie ».
L'article 1650 dispose : « La principale obligation de l'acheteur est de payer le prix au jour et au
lieu réglés par la vente ». Il ne suffit pas de poser que l'acheteur doit payer le prix ; il convient de
déterminer ce qu'englobe exactement le prix qui est dû, et comment le paiement doit être effectué.
Il importe aussi de prévenir, au cas de contestation, les difficultés relatives à la preuve du paiement.
L'acheteur doit payer au vendeur le prix convenu par les parties. Selon l'article 1593 : « Les frais
d'actes et autres accessoires à la vente sont à la charge de l'acheteur ». La formule légale vise
tant les frais éventuellement nécessités par l'établissement de l'acte de vente que ceux qui doivent
être exposés pour donner audit acte sa pleine efficacité, ainsi que les frais afférents à la vente et
les frais liés au paiement lui-même (frais de change, frais de commission bancaire). NB : l'article
1593 n'est pas un texte d'ordre public.
L'acheteur n'est, en principe, pas tenu de payer les intérêts du prix pour la période qui court du jour
de la vente au jour du paiement. Néanmoins, l'article 1652 déroge à cette règle dans trois cas : «
21
CONTRATS SPECIAUX
s'il a été ainsi convenu lors de la vente ; si la chose vendue et livrée produit des fruits ou autres
revenus ; si l'acheteur a été sommé de payer ».
Lorsque l'acheteur ne paie pas le prix à l'échéance et que le défaut de paiement ne tient pas à un
motif légitime l'autorisant à invoquer l'exception d'inexécution. Il peut, d'abord, au cas où la
créance de prix est exigible et où l'acheteur n'est pas encore entré en possession de la chose, refuser
de délivrer celle-ci : l'article 1612 du Ccm dispose en ce sens que « le vendeur n'est pas tenu de
délivrer la chose, si l'acheteur n'en paie pas le prix, et que le vendeur ne lui ait pas accordé un
délai pour le paiement » ; le vendeur se voit ainsi reconnaître, dès lors que la double condition
posée par le texte est satisfaite, un droit de rétention sur le bien objet de la vente. Pourtant le droit
de rétention n'est qu'une solution d'attente. Au cas où l'acheteur résiste, de manière illégitime, à la
demande en paiement qui lui est faite par le vendeur, celui-ci, parce qu'il tient sa créance d'un
contrat synallagmatique, se voit offrir une option entre l'exécution forcée et la résolution de la
vente.
EXERCICES
Question 1
A l’occasion de l’ouverture de son magasin, Minnie se trouve confrontée à de nombreuses
difficultés. Sa commande de bracelets, effectuée pour le jour d’ouverture de son magasin, ne
correspond pas à ce qu’elle avait demandé. Elle avait passe la commande sur internet.
Lorsque le grand jour est enfin arrivé, une cliente se dirigeant en caisse avec un chapeau, en vue
de l’acheter, fait preuve de maladresse et détruit ce dernier.
Quelles sont alors les possibilités de réparations et d’actions s’offrant à Minnie?
Question 2
Veuillez expliquer l’obligation de la garantie du vendeur et sa mise en œuvre. Comment est-ce
que cette obligation varie selon que l’acheteur soit un professionnel ou un non professionnel?
Question 3
« La promesse de vente vaut vente ». Elaborez ce principe en supportant votre réponse avec des
autorités pertinentes.
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CONTRATS SPECIAUX
Question 4
Un mois de cela, Monsieur Halim et sa femme Goura ont vendu leur ferme à Monsieur Paul.
Tout heureux, ce dernier compte élever des vaches laitières pour la production de lait. Il a passé
une commande de cinq sacs de 100 kilos chacun chez BioFood Ltd. Trois jours après, BioFood
Ltd l’informe que le navire transportant le container d’avoine a eu un accident mais comme il a
déjà passé cette commande, il doit régler la note. Monsieur Paul ne sait pas s’il doit obtempérer
ou pas.
Quelques jours après, d’autres problèmes surgissent. Toplook, sa vielle voisine traverse le
champ de Monsieur Paul tous les après-midi en petite tenues. Quand Monsieur Paul lui dit que
ceci n’est pas convenable, il se fait insulter par la vieille dame. Monsieur Paul est frustré car il
ne peut plus supporter ce trouble. Monsieur Paul décide alors de clôturer toute la ferme même
si cela coute une fortune. Deux semaines après, il reçoit une mise en demeure de son autre voisin
Monsieur Djemba dans la quelle ce dernier exige que la clôture soit enlevé immédiatement. Au
cas contraire, Monsieur Djemba compte poursuivre Monsieur Paul en justice car Monsieur
Djemba clame un droit de passage.
Un mois après, la grange de la ferme s’effondre après un temps pluvieux. Monsieur Paul désire
ainsi être renseigné sur les conditions de la garantie des vices cachés.
Conseillez Monsieur Paul.
Question 5
Décrivez le mécanisme de la vente à réméré. Quelles sont les conditions pour l’exercice de la
faculté de rachat par le vendeur?
Question 6
Reaz se porte acquéreur auprès de Madame Louise d’une voiture de course. Par la suite Reaz
accomplit les formalités pour l’obtention d’un “Racing Permit” mais il est informé que cette
voiture n’était pas apte pour participer dans une course de voiture. Reaz apprend aussi que
Madame Louise n’était pas le vrai propriétaire de la voiture au moment de la vente.
Conseillez Reaz sur les différents recours qu’il a contre Madame Louise.
Question 7
Charlie est un poète qui puise son inspiration dans de longues promenades en mer. C'est
pourquoi il était grand temps pour lui d'acquérir un voilier. Récemment, alors qu'il se baladait
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CONTRATS SPECIAUX
au Caudan, il a pu voir un voilier à vendre qui correspondait parfaitement, même sur le prix, à
ce qu'il espérait.
Au devant du voilier en question figurait une affichette indiquant le numéro de téléphone qu'il
fallait composer pour toute information. Charlie ne se fait pas prier pour composer le numéro
en question. Il est enchanté quand il apprend que le propriétaire du voilier n'est autre que
Walden, son ami d’enfance. Ce dernier lui apprend qu'ayant quelques soucis de finances, il se
sépare du voilier et Charlie est tout heureux de faire l’acquisition du voilier.
Bien vite, Charlie part en quête d'inspiration, pouvant enfin se retrouver seul au milieu de
l'océan. Mais voilà... une avarie survient, attribuée quelques heures plus tard à la rupture d'une
"patte" de l'étambot en acier moulé, laquelle provient d'une anomalie dans le montage du voilier.
Charlie est quand même parvenu à rentrer au port. Mais il est dans de beaux draps maintenant :
l'étambot n'est pas rien, lui a-t-on dit, c'est une pièce de construction essentielle d'un navire sans
laquelle il est inutilisable.
Charlie contacte aussitôt Walden et lui explique ce qui se passe. Ce dernier est plus que désolé
devant la tournure des évènements. Il lui apprend que lui-même n'y connaît rien sur les aspects
techniques et qu'il a acheté ce voilier, il y a trois ans, à la société Petit Baigneur qui fabrique
elle-même ses voiliers. Charlie remarque que sur le contrat de vente liant la société Petit
Baigneur à Walden, il était clairement stipulé que la société se dégageait de toute responsabilité
et de toute garantie pour toute avarie qui pourrait avoir lieu.
Charlie, de plus en plus malheureux vous explique toute l'histoire. Sachant que vous êtes devenu
enfin spécialiste du droit des contrats, il vous demande ce qu'il peut faire.
Heureusement que Charlie, dans toute cette histoire, n'a encouru aucun péril. Cela étant, par
curiosité, il aimerait aussi savoir si la clause dégageant la société de toute responsabilité est
valable lorsqu'une avarie survenant est telle qu'elle met en péril les passagers du bateau.
Question 8
Le 1 novembre 2012, Pierre vend à Paul une maison construite sur un terrain de 200 toises situé
à Queen Mary Avenue, Floréal, pour la somme de 200,000 roupies. Pierre estime que la valeur
de la maison est supérieure à 200,000 roupies et veut attaquer cette vente. Conseillez-le.
Question 9
“La vente de la chose d’autrui est nulle”. Commentez.
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CONTRATS SPECIAUX
Question 10
Le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige. Tout pacte obscur ou ambigu
s’interprète contre le vendeur. Il a deux obligations principales, celle de délivrer et celle de
garantir la chose qu’il vend. Commentez.
Question 11
Expliquez l’obligation du vendeur de garantir contre l’éviction due à son fait personnel.
Question 12
Mario tient une tabagie où se vendent des boissons alcoolisés entre autres. En cas de dommage
et de perte, celle-ci est couverte par une police d’assurance. La tabagie se situe près des champs
de cannes sur lesquels le feu se propage souvent. Un jour, la tabagie fut complètement détruite
dans un incendie et Mario qui se trouvait à l’intérieur à cet instant fut très blessé et admis à
l’hôpital pendant trois semaines. Par la suite, Mario découvre que dans la police, il y avait une
clause tout au bas de la page, presque illisible, qui prévoyait que l’assureur ne serait pas
responsable au cas où la tabagie entreposait de l’alcool. Conseillez Mario sur ses chances de se
faire rembourser par son assureur.
Question 13
Examinez les critères exigés du prix dans un contrat de vente.
Question 14
Quelle est l’importance de la clause de réserve de propriété?
Question 15
Examinez les caractères de la chose dans un contrat de vente.
Question 16
L’entreprise KPL achète des machines industrielles de l’entreprise MDO. Après avoir pris
livraison des machines, KPL s’aperçut qu’elles n’étaient pas neuves, contrairement à ce qui avait
été stipulé entre les parties. L’entreprise KPL vous contacte et voudrait se prévaloir de la garantie
des vices cachés. Cette action a-t-elle des chances d’aboutir? Conseillez- l’entreprise KPL quant
aux autres solutions envisageables (si applicables).
Question 17
M. A vend à M. B une voiture pour la somme de 50,000 roupies. M. B prend livraison de la
voiture, obtient le “deed of sale” de la voiture mais ne paye pas le prix dans le délai convenu au
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CONTRATS SPECIAUX
contrat. Ce “deed of sale” ne comporte que le nom du vendeur. Le nom de l’acheteur, le prix de
vente et le délai pour payer le prix n’y sont pas stipulés. M. B revend la voiture à M. C pour une
somme de 125,000 roupies et remet à M. C le “deed of sale” qui lui avait été remis par M. A.
Conseillez les parties.
Question 18
A achète une voiture d’occasion du concessionnaire de voitures C. 5 mois après il demande la
résolution de la vente parce que le moteur ne fonctionne pas correctement.
Répondez à ces quatre (4) questions suivantes :
(a) C n’est pas d’accord avec la résolution du contrat. A entame donc une procédure judiciaire.
Est-ce que le juge va admettre la résolution?
(b) Est-ce que A pourrait demander la résolution du contrat dans le délai évoqué si un tiers avait
percuté la voiture et l’avait complètement démolie avant que A ait déclaré la résolution?
(c) Quelle est la réponse à la dernière question si A avait démoli lui-même la voiture dans un
accident causé par lui pour excès de vitesse?
(d) Après deux ans où la voiture a roulé sans problèmes particuliers, il s’avère qu’un vice de
construction empêche les freins de fonctionner correctement. A a eu un accident dans lequel la
voiture a subi un dommage de 100,000 roupies. Est-ce que A peut demander à C ou au fabricant
de la voiture réparation de ce dommage?
Question 19
La société mauricienne L.A.C.O. expédie un conteneur réfrigéré de letchis de Tamatave (port
malgache) à Marseille. Le transporteur veut émettre des réserves estimant qu’ils sont en cours
de mûrissement. Elle obtient finalement un connaissement « clean » en échange d’une lettre de
garantie. Le destinataire (vente C.I.F.), la société française D.E.X., ayant oublié d’émettre des
réserves à la livraison, a-t-il des chances d’être indemnisé pour la perte subie par la destruction
des letchis, impropres à la consommation?
Question 20
La société française TEX chargée de la société COM (Commissionnaire de transport-transitaire)
d’expédier par mer du port du Havre un conteneur pesant 15 t et contenant notamment 500
ordinateurs (à € 600 la pièce) d’après elle, jusqu’à Port Louis pour son acheteur (vente F.O.B.)
la société ADL. Le destinataire constate à l’arrivée 15 ordinateurs endommagés et 45 ordinateurs
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CONTRATS SPECIAUX
Pendant ses heures perdues, Jean tient une ‘tabagie’. Il vient de subir une grosse perte à la suite
d’un vol. Sachant que son voisin est un agent d’assurance, il lui demande de faire le nécessaire
pour qu’il soit couvert par une police d’assurance. C’est ainsi que ce dernier remplit la
proposition d’assurance sur laquelle il est indiqué que Jean n’a jamais été cambriolé et que son
chiffre d’affaire est de 50, 000, 000 roupies par an. Analysez la position de Jean si demain il doit
faire une réclamation sous cette police d’assurance.
Question 23
Vous êtes juriste au sein d’une association de lutte pour la protection des consommateurs et vous
êtes sollicité pour former un groupe de bénévoles récemment recrutés. Que leur expliquerez-
vous en priorité en matière de vente et de garanties?
Question 24
M. Lambert (65 ans) a vendu une de ses résidences à la campagne à Melle Y. (30 ans) pour 1,3
millions de roupies, laquelle, tous prétendent, est sa maîtresse. Cette dernière lui aurait donné
un fils du nom d’Adamo, 4 ans. M. Lambert vient de mourir d’une crise cardiaque. Un expert
immobilier n’estime la valeur de la villa qu’à 9,7 millions de roupies. Le fils aîné de M. Lambert
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CONTRATS SPECIAUX
voudrait demander que la vente de la résidence soit annulée. Est-ce possible? Justifiez votre
réponse.
Question 25
Plus que tout autre contrat, le contrat d’assurance est un contrat fondé sur la bonne foi des
parties. Examinez cette affirmation.
Question 26
Dans quelle mesure les règles régissant l’extinction du contrat d’assurance prennent en
considération les particularités propres à celui-ci.
Question 27
Bien que l’article 1964 du Code civil mauricien classe le contrat d’assurance parmi les contrats
aléatoires, ils sont loin d’être des opérations de spéculation. Analysez cette affirmation par
rapport aux assurances de dommages.
Question 28
Analysez les règles régissant d’une part l’assuré et d’autre part le bénéficiaire dans le cadre des
assurances sur la vie.
Question 29
Comparez l’obligation de garantie du vendeur et celle du bailleur.
Question 30
« Depuis quelques années, il y a une évolution dans les obligations du vendeur à l’égard de
l’acheteur. » Discutez.
Question 31
a) Alex vend à Juliette une maison située à Avenue des Glaïeuls, Quatre Bornes pour la somme
de 2.5 millions de roupies.
(i) Quels sont les effets de cette vente et à quel moment s’opère le transfert de propriété ?
(ii) Juliette découvre après que ladite maison n’appartient pas à Alex. Conseillez Juliette.
b) Thomas veut vendre à Pierre sa maison située à Floréal pour la somme de 6 millions de
roupies, que Pierre est prêt à lui payer sur une période de cinq ans. Thomas craint qu’après la
délivrance de la maison, Pierre refuse de lui payer le prix de vente.
Conseillez Thomas quant aux moyens d’assurer sa récupération du paiement ou de l’objet de la
vente.
28
CONTRATS SPECIAUX
Question 32
En quoi la garantie des vices cachés diffère-t-elle de la garantie du fait personnel?
Question 33
Le 1er janvier 2009 Monsieur A achète un téléviseur à un prix promotionnel d’un grand magasin.
Cinq jours suivant la livraison le téléviseur tombe en panne. Monsieur A demande conseil auprès
de son technicien qui, après un examen approfondi, lui informe qu’une pièce essentielle du
téléviseur est défectueuse. Monsieur A vient solliciter votre aide. Conseillez-le.
Question 34
Qui peut acheter ou vendre?
Question 35
Monsieur A vient d’acheter le terrain de Monsieur B. Immédiatement suivant l’achat, Monsieur
C entre une action en cour réclamant un droit de passage sur le terrain de Monsieur A. Conseillez
Monsieur A sur les recours possibles qui lui sont ouverts.
3. Brune Mr Louis Roland Marcel v Marie Rosemay Agare 1999 SCJ 238
4. ELLAYAH RAMDASS & ANOR v SEEWOOSUNKUR JHUBOO & ANOR 1994 SCJ
412
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CONTRATS SPECIAUX
12. JAUFEERALLY H R & CO. v J V SMITH & ANOR 2002 SCJ 202A 2002 MR 93
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CONTRATS SPECIAUX
13.1 Introduction
Le mandat est une convention par laquelle une personne, le mandant donne pouvoir à une autre, le
mandataire de conclure en son nom et pour son compte un ou plusieurs actes juridiques.
Il ne met pas en relation à strictement parler que les deux parties au contrat mais plutôt entre en
considération un tiers celui qui est le destinataire de l’acte qui sera passé par le mandataire. C’est
donc un tiers particulier, il est parfois qualifié de tiers contractant.
Tel que défini à l’article 1984 du Code civil mauricien, « Le mandat ou procuration est un acte
par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et
en son nom. » Ainsi, le mandat se caractérise au travers de 2 séries d’éléments.
Premièrement, il porte sur un pouvoir donné au mandataire volontairement et sans subordination
et ensuite sur un pouvoir d’accomplir un acte juridique pour le compte du mandant.
31
CONTRATS SPECIAUX
L’article 1984 ne vise que le pouvoir de faire quelque chose. Pour que le contrat soit qualifié de
mandat, celui-ci doit porter sur l’accomplissement d’un acte juridique.
2. La notion de représentation
Le mandat emporte par principe représentation parfaite (le mandataire devient transparent, à
travers lui c’est le mandant qui s’exprime). Cette représentation parfaite n’existe que si l’identité
du mandant représenté est connu du tiers contractant, à défaut on doit considérer que la
représentation est imparfaite.
La représentation imparfaite vise les cas où le représentant agit pour le compte du représenté mais
en son nom. Le mandataire est un mandataire occulte qui ne révèle pas sa qualité au tiers
contractant (illustration : convention de prête-nom). Le mandataire agit comme s’il agissait en son
nom et par rapport au tiers seul le prête-nom est engagé. C’est l’hypothèse inversée dans la théorie
de l’apparence.
La personne que l’on va reconnaître comme mandataire doit s’être comportée comme si elle avait
cette qualité devant le tiers concerné. Le tiers doit être de bonne foi : il faut que le tiers ait eu
croyance légitime quant aux pouvoirs du mandataire ce qui implique des circonstances l’autorisant
à ne pas vérifier la limite exacte du pouvoir de la personne.
32
CONTRATS SPECIAUX
Elle est particulière s’agissant aussi bien des capacités du mandant que du mandataire. La capacité
du mandant doit s’apprécier non seulement à l’aune du contrat de mandat mais également par
rapport à l’acte pour la conclusion duquel le mandat est donné. Il faut avoir la capacité pour
conclure le mandat mais également avoir la capacité pour être partie à l’acte qui sera conclu avec
le tiers. Tout dépend alors de la gravité de l’acte envisagé. Le mandant sera ensuite engagé à
l’égard du tiers.
La capacité du mandataire est également particulière, elle est extrêmement large. En vertu de
l’article 1990 du Code civil, le mandataire peut être un incapable et en particulier un mineur non
émancipé. Dû au fait que le mandataire est en principe transparent.
L’acte à accomplir
Il doit être licite, la particularité étant que dans le mandat la licéité s’examine également au regard
du caractère légal ou non de l’acte envisagé avec le tiers. Le mandataire a l’interdiction de se porter
contre-partie à l’acte qu’il a été chargé d’accomplir ; il ne peut pas revêtir la double qualité de
mandataire et de tiers contractant.
L’article 1988 fait une distinction entre les deux types de mandat en fonction de leur objet : mandat
express et mandat en termes généraux. Le mandat conçu en termes généraux porte sur une série
d’actes, le mandant express porte au contraire sur un acte en particulier. L’article 1988 impose que
pour certains actes graves tels l’aliénation d’un bien ou l’hypothèque un mandat express.
33
CONTRATS SPECIAUX
L’article 1985 du Code civil mauricien prévoit toutes les hypothèses : le mandat peut être donné
par acte authentique, par acte sous seing privé mais aussi verbalement.
L’alinéa 2 envisage même l’hypothèse du mandat tacite.
Une volonté de protection de certaines parties faibles : certains mandats spéciaux requièrent la
rédaction d’un écrit.
Tout est marqué par le fait que le contrat est dirigé vers la conclusion d’un autre acte.
1. L’exécution de sa mission
34
CONTRATS SPECIAUX
a envisagé largement le sous-mandat. Sauf intuitus personae avéré dans le contrat, il est possible
pour le mandataire de se faire remplacer par un mandataire substitué. Le régime de cette
substitution de mandat est prévu à l’article 1994. Cet article pose que le mandataire initial répond
des fautes de celui qu’il s’est substitué sans en avoir été autorisé par le mandant.
i) D’une part, le mandant n’a pas autorisé de substitution, le sous-mandat est alors possible (sauf
intuitus personae) et le mandataire initial répond des fautes du sous-mandataire.
ii) Le mandant a autorisé la substitution, et la situation du mandataire ne répond plus des fautes du
sous-mandataire (il doit néanmoins répondre des fautes dans le choix du mandataire). La situation
du mandataire est alors beaucoup plus favorable que celle d’un entrepreneur principal en cas de
sous-traitance (même si le sous-traitant a été agréé, l’entrepreneur principal est encore
responsable).
b) Le contenu de l’obligation
Le mandataire doit exécuter sa mission en respectant scrupuleusement les directives posées par le
mandant. A défaut, il engage sa responsabilité contractuelle à l’égard du mandant. La
responsabilité du mandataire repose sur la combinaison des articles 1991 (« le mandataire est tenu
d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé et il répond des dommages et intérêts qui
pourraient résulter de son inexécution » (obligation de résultat) et 1992 (« le mandataire répond
35
CONTRATS SPECIAUX
non seulement du dol mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion. Néanmoins, la
responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est
gratuit (obligation de moyen), qu’à celui qui reçoit un salaire »).
Il faut faire une importante distinction : l’obligation n’a pas été exécutée ou a été mal exécutée.
Dans le premier cas, sauf cas de force majeure, le mandataire est responsable. Dans le second cas,
le mandataire n’engage sa responsabilité qu’à raison de sa faute.
Une deuxième distinction s’impose entre un mandat à titre gratuit et un mandat à titre onéreux.
Dans le premier cas, si l’obligation a été mal exécutée, la faute doit s’apprécier moins sévèrement.
Le mandataire n’est pas tenu de la bonne exécution par le tiers contractant de l’acte conclu. Il agit
uniquement en amont. Sa responsabilité peut être engagée s’il a été négligent dans le choix de ce
tiers cocontractant. Il faut choisir un tiers qui correspond aux directives posées par le mandant, et
au minimum un tiers solvable.
Cette obligation est prévue à l’article 1993, qui dispose que « le mandataire est tenu de rendre
compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu de sa
procuration, quand bien même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant ». On peut
distinguer ici deux grandes obligations : obligation pendant la mission (le mandataire doit informer
le mandant du déroulement du projet et des différentes démarches entreprises ; à l’extinction du
mandat, le mandataire est tenu de fournir au mandant un compte de gestion dans lequel il fait
apparaître tout ce qu’il a reçu au titre du mandat (ainsi que tout ce qu’il a pu déboursé). Il est tenu
ensuite d’une obligation de restituer tout ce qu’il a perçu. Le compte sera par la suite approuvé par
le mandant, ce qui provoquera l’extinction du contrat.
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CONTRATS SPECIAUX
1. L’obligation pécuniaire
Elle n’existe, bien sûr, que dans le mandat à titre onéreux. La jurisprudence présume le caractère
onéreux des mandats conclu avec des mandataires professionnels. Pour les autres, il faut une
stipulation dans le contrat.
Aux termes de l’article 1999, le mandant doit rembourser au mandataire les avances et frais que
celui-ci a fait pour l’exécution du mandat. Cette obligation se situe au moment de l’extinction du
contrat. Elle a pour objet tous les frais engendrés par l’exécution de sa mission par le mandataire,
ainsi que les intérêts légaux de ces frais.
Prévu à l’article 2000 du Ccm, qui retient que « le mandant doit indemniser le mandataire des
pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable ».
Cette obligation a pour objet toutes les pertes financières et commerciales subies par le mandataire
qui ne sont pas dues à sa faute.
37
CONTRATS SPECIAUX
En principe, le mandataire est transparent. Il est extérieur à l’acte conclu avec le tiers. Cependant,
cette règle connait deux tempéraments :
a) le cas où la représentation n’est pas parfaite. Dans cette hypothèse, bien que lié par un contrat
de mandat avec le mandant, le mandataire agit en son propre nom à l’égard du tiers, il est
personnellement tenu envers le tiers.
b) le cas dans lequel le mandataire a commis une faute personnelle à l’égard du tiers, sa
responsabilité délictuelle peut être engagée.
L’article 1998 du Ccm dispose : « le mandant est tenu d’exécuter les engagements contractuels
passés par le mandataire conformément au pouvoir qui lui a été donné. Il n’est tenu de ce qui a
pu être fait au-delà qu’autant qu’il a l’a ratifié expressément ou tacitement. » Il faut distinguer les
actes accomplis conformément au pouvoir et les actes de dépassement de pouvoir.
Le mandant n’est pas engagé envers les tiers, dès lors que l’acte conclu avec ce dernier ne faisait
pas partie des éléments pour lesquels pouvoir avait été donné au mandataire. Cette solution connaît
38
CONTRATS SPECIAUX
Elle connaît deux particularités : se trouve consacré un droit de rupture unilatérale au profit de
l’une et de l’autre des parties. En outre, parfois, le mandat va s’éteindre involontairement par le
décès.
Le mandat est basé sur une relation de confiance. Il est donc fait exception à la force obligatoire
des contrats. Si c’est le mandant qui rompt, on parle de révocation du mandataire ; si c’est le
mandataire qui rompt, on parle de renonciation.
Que le contrat soit à durée déterminée ou indéterminée, à tout moment, le mandant peut révoquer
le mandataire (article 2004). C’est une faculté qui est d’ordre public. Par conséquent, si le mandat
est stipulé irrévocable, le mandant peut encore révoquer le mandataire (le mandataire va
néanmoins avoir droit à des indemnités). Le mandant n’a pas à présenter de motifs. Cette
disposition n’est pas impérative. Mais, il n’y aura pas de contrôle des motifs par le juge.
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CONTRATS SPECIAUX
Elle est prévue par l’article 2007 du Code civil. Son exercice est systématiquement accompagné
d’une indemnisation du mandant.
En principe, le mandant s’éteint par le décès du mandataire, tout comme par le décès du mandant.
L’article 2010 envisage le décès du mandataire et prévoit alors que les héritiers du mandataire ne
peuvent être tenus d’accomplir la mission à leur auteur. En revanche, il leur incombe de rendre les
comptes du mandat. Lorsque c’est le mandant qui décède, certains aménagements sont prévus.
Tout d’abord, le mandataire est tenu d’achever sa mission, dès lors qu’il y a, selon l’article 1991
du Ccm, « péril en la demeure ». L’article 2008 précise ensuite que tous les actes passés par le
mandataire alors qu’il ignorait le décès du mandant restent valables.
A TRAVAILLER
Question 1
Question 2
Bruno achète un bien dont la société Julie est propriétaire par l’intermédiaire de Bruno qui se
présente comme étant le mandataire de la société Julie.
La société Julie, quelques jours après la vente en demande la nullité. Elle allègue que Bruno
n’est que le gardien de sécurité de la société Julie et n’avait pas la qualité de mandataire.
Conseillez Bruno.
Question 3
40
CONTRATS SPECIAUX
‘L’extinction du mandat peut relever de la volonté des parties ou échapper à leur volonté’.
Expliquez.
Question 4
Pendant son absence du pays, Cyril confie un mandat général d’administration de ses affaires
pour une période de deux ans à Georges qui l’accepte. Au cours de sa gestion, Georges se trouve
dans l’impossibilité de remplir ses fonctions pendant la deuxième année et se fait substituer par
Louis. A son retour au pays, Cyril découvre plusieurs irrégularités commises pendant les deux
années de gestion.
Conseillez Cyril.
Question 5
La Société Dujardin annonce des soldes sur tous ses produits de maison et jardin. Feroz se rend
ainsi dans une de ses succursales et achète une tondeuse à un prix exceptionnel qu’il a pu
négocier avec Mons Gaston, un employé de la société. Mons Gaston lui a même donné une
garantie de 2 ans sur le produit, au lieu de la garantie habituelle de un an. Quelques semaines
après la vente, la Société Dujardin demande la nullité de cette vente et allègue que Mons Gaston
n’est que le gardien de la société et n’avait pas la capacité d’agir au nom de la compagnie.
Feroz est perplexe et vient vous voir pour un avis légal. Il vous dit que le jour en question, il n’y
avait que Mons Gaston qui s’occupait de la vente et des clients, et qu’il n’était pas la seule
personne à avoir acheté des produits ce jour-là.
Feroz veut savoir si l’action en nullité de la société a des chances d’aboutir. Conseillez-le.
Question 6
Question 7
41
CONTRATS SPECIAUX
Question 8
Question 9
Question 10
Monsieur A, habitant à Moka, voit sur la route principale de son village, un panneau indiquant
la vente d’un terrain d’un arpent. Il est de commune renommée dans le village que le terrain
appartient à une famille de la région, la famille Prospere. Ledit terrain est vendu en lots
individuels à 500,000 roupies le lot. Le panneau indique le numéro de téléphone d’un certain
Monsieur E, qui serait responsable de la vente. Monsieur A, intéressé par l’acquisition d’un des
lots contacte Monsieur E. Celui-ci accepte de conclure la vente d’un des lots avec Monsieur A
et rendez-vous est pris chez le notaire où Monsieur A verse la somme de 200,000 roupies en vue
de ladite acquisition.
Il est convenu entre les parties que la somme restante doit être versée après un mois, et que l’acte
de vente serait dressé immédiatement après le paiement complet. Un mois après, Monsieur A
contacte en vain Monsieur E pour le paiement final et la signature de l’acte de vente.
Monsieur A est inquiet et vient vous consulter. Il vous indique qu’il pensait que Monsieur E
était le représentant des véritables propriétaires.
Question 11
Quelle est l’importance du devoir de conseil et d’information dans les contrats que vous avez
étudiés?
42
CONTRATS SPECIAUX
AUTORITES PERTINENTES
1. Dilmahomed A.L. & Anor v A.C.S. Cassim & Ors 2002 SCJ 166
43
CONTRATS SPECIAUX
14.1 Introduction
L’article 1708 du Ccm fait la distinction entre le louage de choses et le louage d’ouvrages. Le
premier est défini par l'article 1709 comme étant le contrat « par lequel l'une des parties s'oblige
à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-
ci s'oblige de lui payer ». Le second est, aux termes de l'article 1710, « un contrat par lequel l'une
des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre moyennant un prix convenu entre elles ».
Le bail consiste à procurer (bailler) à un preneur, ou locataire, la jouissance d'une chose pendant
un certain temps contre un prix appelé loyer. Le bail est un contrat synallagmatique, à titre onéreux
et à exécution successive. Le bail est un contrat consensuel.
Le bail et la vente ont beaucoup de caractères communs ; l'un et l'autre sont consensuels,
synallagmatiques et onéreux (du reste sur certains points le louage emprunte à la vente quelques
réglementations de détail, par exemple à propos de la délivrance, de la garantie des vices cachés).
Mais le louage diffère de la vente en ce que celle-ci a pour effet de transférer la propriété de la
chose vendue alors que celui-là met seulement à la charge du bailleur l'obligation de procurer
temporairement au preneur l'usage ou la jouissance de la chose.
L'objet du « transfert » n'est pas le même ; alors que l'acheteur acquiert un droit réel sur la chose,
le preneur ne devient titulaire que d'un droit personnel à l'encontre du bailleur. Les obligations de
l'acheteur et du vendeur sont instantanées ; celles du bailleur et du preneur sont successives.
Plus techniquement on peut noter d'autres différences : le vendeur livre la chose dans l'état où elle
se trouve (article 1614) et il n'est tenu à garantie que pour les vices qui existaient au moment de la
vente (article 1641) ; le bailleur doit la livrer en bon état (article 1720) et reste tenu pour tous les
défauts qui, pendant la durée du bail, viendraient à diminuer la jouissance de la chose (article
44
CONTRATS SPECIAUX
1721). Alors que la chose vendue est aux risques de l'acquéreur, la chose louée reste aux risques
du bailleur.
Le consentement constitue une condition essentielle de la validité du contrat. Il n'est pas cependant
nécessaire qu'il porte expressément sur tous ses éléments : le rapprochement des clauses du bail,
la référence aux usages, peuvent suffire à le parfaire. Toutefois si une clause qui a été jugée
déterminante par les parties n'a pas recueilli leur accord, il n'y a pas de consentement et le contrat
est entaché de nullité absolue.
En ce qui concerne la validité du consentement, ce sont les règles du droit commun qui
s'appliquent. L'erreur sur la personne n'étant une cause d'annulation du bail que si la considération
de la personne a été déterminante, elle ne pourra être admise qu'en présence de circonstances
particulières. L'erreur sur la profession, les qualités, l'honorabilité du preneur, ne peut être une
cause d'annulation du bail, sauf dans le cas de dol de l'autre partie. L'erreur sur les qualités
substantielles de la chose serait une cause de nullité (article 1110, alinéa 1). A été considérée
comme telle, alors qu'il s'agissait d'un immeuble loué pour servir d'hôtel dans une ville d'eau,
l'erreur sur le point de savoir si l'immeuble était propre à cet usage.
Cependant le principe posé par l'article 1713 reçoit certaines limites. Les choses hors commerce
ne peuvent en principe être l'objet d'un bail. Les choses consomptibles ne peuvent être l'objet d'un
bail. Enfin il suffit d'indiquer que le bail n'est possible ni sur les servitudes, indépendamment de
l'immeuble auquel elles sont attachées, ni sur les droits qui ont un caractère strictement personnel,
tels le droit d'usage ou le droit d'habitation.
Le bail étant un contrat à exécution successive comporte nécessairement une certaine durée qui
constitue l'un des éléments essentiels du contrat. Ce dernier n'est valablement conclu que si les
45
CONTRATS SPECIAUX
parties sont d'accord sur ce point. La durée du bail est librement fixée par les parties, qui se réfèrent
souvent aux usages locaux.
Une limite existe toutefois à leur liberté : la prohibition des baux perpétuels. Lorsque le bail est
conclu pour une durée supérieure à quatre-vingt-dix-neuf ans, la sanction n'est pas la réduction,
mais la nullité pour le tout, du moins lorsque cette durée est la cause déterminante du contrat.
La jurisprudence considère comme perpétuel le bail auquel seul le preneur peut mettre fin à son
gré. Il en va de même pour le bail dont le terme est l'épuisement d'une carrière, alors que le contrat
n'impose au preneur aucune obligation d'exploiter. En revanche, la jurisprudence ne considérait
pas comme perpétuel le bail conclu pour la vie du preneur (possibilité : preneur vit plus de 99 ans
après la conclusion du bail.)
Le contrat de louage n'est assujetti, quant à sa validité, à aucune forme particulière. Il est parfait
par le seul consentement. Le bail peut donc être, soit authentique, soit sous signatures privées, soit
verbal. Les baux sous seing privé doivent être rédigés conformément aux prescriptions de l'article
1325 du code civil. Ainsi, ils doivent être rédigés en double exemplaire.
Conformément aux dispositions de l'article 1341, les parties ne peuvent être admises à prouver par
témoins outre ou contre le contenu de l'acte constatant le bail. Seulement elles pourraient utiliser
le témoignage pour fixer l'interprétation de clauses obscures ou ambiguës.
Lorsque le bail est fait sans écrit, les articles 1715 et 1716 du Ccm posent des règles particulières
par crainte des litiges, et pour éviter que les lenteurs des enquêtes ne paralysent l'exploitation des
immeubles. Ils distinguent selon que le bail a reçu ou non un commencement d'exécution. Quand
le bail n'a pas reçu de commencement d'exécution, l'article 1715 décide qu'il ne peut être prouvé
par témoins, quelque modique qu'en soit le prix, par dérogation à l'article 1341 du code civil.
La jurisprudence se montre rigoureuse ; non seulement elle prohibe la preuve par présomption,
mais aussi la preuve par témoins alors qu'il existe un commencement de preuve par écrit. La
rigueur de l'article 1715 est néanmoins atténuée de plusieurs façons.
46
CONTRATS SPECIAUX
D'abord le texte ne joue que dans les rapports des parties entre elles. Les tiers, au contraire, peuvent
faire la preuve du bail par tous moyens puisqu'il leur est impossible de se procurer une preuve
écrite, peut-être aussi parce qu'à leur égard les contrats ne sont que des faits juridiques dont la
preuve est libre. D'autre part la prohibition de l'article 1715 n'est pas d'ordre public et la partie
intéressée peut renoncer à s'en prévaloir. Cette renonciation peut être tacite et doit être présumée
lorsque l'intéressé n'a à aucun moment invoqué l'exception tirée du texte et a sans protester laissé
entendre des témoins.
Toutefois, le commencement d'exécution suppose de la part de celui qui s'en prévaut non
seulement l'exercice des droits mais aussi l'accomplissement des obligations découlant du prétendu
bail, notamment le paiement du loyer. Quand, au contraire, le bail a reçu un commencement
d'exécution, la prohibition de l'article 1715 ne joue plus ; la preuve par témoins est donc possible.
En ce qui concerne le montant des loyers, l'article 1716 du Code pose une règle particulière au
moins pour le bail verbal. Il est au preneur de produire ses quittances de loyer, sinon le bailleur est
cru sur son serment. Cependant, aux termes de l'article 1716, le preneur a la possibilité d'écarter le
serment du bailleur en demandant une estimation par expert ; les frais de l'expertise restent à sa
charge si l'estimation excède le prix qu'il a déclaré.
La durée du bail verbal est fixée, selon une tendance constante de la jurisprudence, non pas d'après
les règles de preuve du droit commun mais par référence aux usages locaux, en application des
articles 1736, 1758, 1762 et 1764 du Ccm. Les autres conditions du bail se prouvent selon les
règles du droit commun de la preuve des contrats ; il en va de même en ce qui concerne le
changement de destination des lieux loués.
47
CONTRATS SPECIAUX
Les trois obligations principales qui résultent de l'article 1719 consistent à : premièrement délivrer
au preneur la chose louée ; deuxième, entretenir cette chose en état de servir à l'usage pour lequel
elle a été louée ; troisième, en faire jouir paisiblement le preneur durant le bail.
Toutes ces obligations légales dérivent de la nature même du contrat de louage, qui est de procurer
au preneur la jouissance de la chose louée. Les dispositions légales qui les établissent sont
interprétatives de la volonté des parties et peuvent être modifiées par les clauses du bail, sous la
seule réserve que ces clauses ne portent pas atteinte aux caractères essentiels du contrat de louage.
Sous réserve des difficultés qui peuvent se présenter lorsqu'il a consenti des locations à plusieurs
preneurs, le bailleur est tenu au début du bail de l'obligation de délivrance. L'article 1720, alinéa
1, du Code civil précise qu'il doit délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce.
Il résulte de ce texte que son obligation se dédouble, il s'agit pour lui de délivrer, et de délivrer en
bon état. L'obligation de remettre la chose au preneur est de l'essence du contrat. Il faut, et il suffit,
que le preneur soit avisé du moment auquel aura lieu la remise des biens loués et du mode de
délivrance. La délivrance doit se faire au jour convenu par les parties. Le bailleur doit délivrer la
chose entière avec ses accessoires.
En ce qui concerne la chose elle-même, elle doit être de la contenance indiquée dans le bail. Le
bailleur doit, sauf convention contraire, délivrer la chose louée avec tous ses accessoires.
Constituent des accessoires, les installations de gaz, d'électricité, de chauffage - ainsi que, le cas
échéant, le téléphone. L'obligation de délivrance se prolonge par l'obligation faite au bailleur de
fournir la chose « en bon état de réparations de toute espèce » (article 1720).
Le preneur peut donc exiger que la chose soit en bon état à tous égards. En cas d'inexécution, le
preneur peut contraindre le bailleur par voie judiciaire à exécuter les réparations nécessaires. Plutôt
que de faire les réparations, le preneur pourrait demander la résolution du contrat, conformément
à l'article 1184, si du moins le défaut de la chose est assez important.
48
CONTRATS SPECIAUX
Etant donné que le bail est un contrat successif, l'obligation de délivrer la chose en bon état se
prolonge, pendant la durée du contrat, par l'obligation de l'entretenir - sinon de l'améliorer. L'article
1720, dans son alinéa 2, impose au bailleur de « faire, pendant la durée du bail, toutes les
réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que locatives ».
On déduit donc de ce texte que l'obligation du bailleur est plus restreinte en cours de bail qu'à son
début, et que, d'autre part, il faut distinguer entre les réparations locatives qui incombent
naturellement au locataire et les autres réparations qui sont à la charge du bailleur. L’obligation
d'entretien connaît cependant des limites : celle-ci ne consiste pas à assurer la propreté de
l'immeuble. Elle ne consiste pas non plus à rendre la chose louée plus agréable ou plus commode
; ainsi, le preneur ne saurait exiger la réfection des peintures, le blanchiment des plafonds.
L'article 1722 vise l'hypothèse où l'immeuble, objet du bail, est détruit totalement ou partiellement
par cas fortuit ou force majeure. Dans le premier cas, il dispose que le bail est résilié de plein droit
; le bailleur n'est donc plus tenu à l'entretien. La Cour de cassation estime qu'il y a destruction
totale quand la chose n'est plus apte à remplir la destination en vue de laquelle elle était louée. En
cas de destruction partielle, par force majeure, le preneur a le choix entre une diminution du prix
et la résiliation du bail. On en déduit que le bailleur n'est pas tenu de reconstruire.
Il appartient au preneur de prévenir le bailleur de la nécessité des réparations. Il a été jugé que le
preneur commettait une faute, entraînant partage de responsabilité, en ne prévenant pas
immédiatement le bailleur. Une fois averti, le bailleur doit naturellement faire procéder aux
réparations qui s'imposent ; à cet effet, il a le droit de pénétrer dans les lieux, malgré la garantie du
fait personnel qu'il doit au locataire. Il peut toutefois obtenir des délais de façon à échelonner ses
dépenses. En cas de négligence de la part du bailleur, le preneur peut le contraindre judiciairement
à réparer ou se faire autoriser par justice à exécuter lui-même les travaux nécessaires aux frais du
bailleur, par application de l'article 1144 du Ccm.
NB : Les parties peuvent déroger aux règles seulement supplétives des articles 1720 et suivants.
49
CONTRATS SPECIAUX
Le bailleur est garant de tous les vices et défauts de la chose louée, même s'il ne les a pas connus
au moment de la conclusion du bail ; et il est responsable de tous les dommages qui peuvent résulter
de ces vices. En ce qui concerne la garantie proprement dite, il faut d'abord que le vice « empêche
» l'usage de la chose ; on s'accorde, cependant, à interpréter le texte largement pour considérer
comme impossible l'usage de la chose toutes les fois qu'il doit en résulter quelque inconvénient
sérieux pour le preneur.
La garantie est due alors même que le vice n'affecte que les accessoires de la chose louée, l'entrée
de la maison, par exemple, la cour, le jardin. Peu importe encore que le vice soit antérieur à la
conclusion du contrat ou survienne par la suite, parce que l'obligation de procurer une jouissance
paisible est successive et se prolonge pendant le cours du bail.
La jurisprudence tempère, cependant, cette règle en retenant parfois la faute du preneur qui néglige
de signaler l'apparition du vice, alors pourtant qu'il est témoin des dégradations qui se produisent
progressivement. Bien que le texte ne l'exige pas expressément, on s'accorde à dire que le vice doit
être caché. Le preneur doit, en effet, au moment de la conclusion du contrat, remarquer non
seulement les défauts apparents que présente la chose, mais encore ceux qui résultent
naturellement de la situation ou de la configuration de l'immeuble, que l'on appelle parfois les
défauts naturels.
Le bailleur étant obligé d'assurer au preneur, pendant la durée du bail, la jouissance paisible de la
chose louée, ne doit, par cela même, accomplir aucun fait personnel qui ait pour effet de troubler
le preneur dans sa jouissance. En cas de méconnaissance de son obligation, le preneur pourrait
demander au bailleur la cessation du trouble, ou même la résiliation du bail, sauf aux tribunaux à
apprécier si l'importance du trouble justifie une telle sanction. Il pourrait également demander des
dommages-intérêts.
50
CONTRATS SPECIAUX
En vertu de son obligation de procurer au preneur une jouissance paisible, le bailleur doit donc
éviter tout acte qui constituerait un trouble de droit ; il en serait ainsi s'il donnait à bail à une autre
personne tout ou partie de la chose déjà louée ou encore, s'il consentait sur l'immeuble des
servitudes portant atteinte à la jouissance du preneur. Il doit également s'abstenir de tout trouble
de fait ; ainsi, lorsqu'il exécute des travaux dans une partie de l'immeuble, autre que celle qui est
louée, il doit indemniser le locataire.
Du fait de son obligation d'entretien, le bailleur est tenu de procéder à certaines réparations.
Normalement, il devrait attendre la fin du bail pour y procéder, de façon à ne pas troubler le
preneur. Mais certaines réparations sont urgentes, et ne peuvent être différées jusqu'à l'expiration
du bail.
L'article 1724 du Code civil oblige le preneur à les subir, et établit un régime différent selon
qu'elles durent plus ou moins de quarante jours. Dans le premier cas, le preneur a droit à une
diminution du loyer proportionnelle au temps et à la partie de la chose louée dont il a été privé,
sans qu'il lui soit nécessaire de prouver un préjudice. Une clause du contrat pourrait, par contre,
écarter cette solution. Dans le deuxième cas, le preneur n'a droit à aucune diminution de loyer ni à
aucune indemnité, sauf naturellement si les travaux causaient des dégradations ou des dommages
distincts du trouble subi.
L'article 1723 interdit au bailleur de changer la forme des lieux loués. On s'accorde à reconnaître
que cette règle concerne non seulement la forme matérielle de la chose mais également sa
destination.
51
CONTRATS SPECIAUX
On doit distinguer suivant que le trouble dont se plaint le locataire provient d'un tiers quelconque
ou d'un autre locataire du même immeuble, d'un voisin ou d'une administration publique. Aux
termes de l'article 1725, le bailleur n'est pas tenu de garantir le preneur du trouble que des tiers
apportent par voie de fait à sa jouissance sans prétendre d'ailleurs aucun droit sur la chose louée,
sauf au preneur à les poursuivre en son nom personnel.
Il faut donc distinguer entre les troubles de fait et les troubles de droit ; on verra du reste que, dans
une certaine mesure, la distinction s'estompe quand le trouble est le fait d'un colocataire. Il y a
trouble de fait lorsque le preneur est inquiété dans sa jouissance sans que l'auteur du trouble ne
prétende aucun droit sur la chose louée. Le trouble procède, dans ce cas, d'une simple voie de fait.
Ainsi en est-il : lorsqu'un fermier est gêné dans sa jouissance par les branches des arbres voisins.
Dans toutes ces hypothèses c'est au preneur à agir contre les auteurs du trouble dont il est victime.
Le bailleur, tenu cependant de l'obligation d'entretien, devrait faire disparaître les dégradations qui
sont la cause du trouble.
Il y a trouble de droit lorsqu'un tiers prétend avoir un droit sur la chose louée. Le trouble peut
consister dans une voie de fait que l'auteur justifie en alléguant un droit sur la chose louée, ou dans
une voie de droit, notamment dans l'exercice d'une action en justice concernant la propriété du
fonds et tendant à faire condamner le preneur au délaissement de la totalité ou de partie de la chose
louée ou à souffrir l'exercice de quelque servitude. Dans toutes les hypothèses où il y a trouble de
droit, le preneur doit le dénoncer à son bailleur et appeler celui-ci en garantie.
Normalement on devrait dire que les différents locataires d'un même bailleur sont des tiers les uns
par rapport aux autres. En conséquence, au cas où le preneur se plaint d'un trouble causé par un
colocataire, on devrait appliquer les solutions résultant des articles 1725 à 1727 du Ccm : le bailleur
est garant des troubles de droit, il ne l'est pas des troubles de fait.
Cette dernière solution est, en revanche, écartée par la jurisprudence qui cherche dans une certaine
mesure à étendre les obligations du bailleur. Il faut distinguer selon que le trouble dont se plaint le
preneur se rattache ou non au bail. Dans l'affirmative il est effectivement traité comme un trouble
de droit, en ce sens que le bailleur en est garant. Dans la négative, l'article 1725 sort son plein effet
52
CONTRATS SPECIAUX
: le bailleur n'en est pas garant, au moins sur le fondement de ce texte ; il resterait tenu sur la base
de l'article 1719 pour n'avoir pas assuré au preneur une jouissance paisible.
Parce qu'en fin de bail le preneur devra restituer la chose en bon état, la loi met à sa charge
différentes obligations relatives à l'usage et à l'entretien de la chose. L'article 1728 lui impose
l'obligation d'user de la chose en bon père de famille et selon la destination prévue. L'article 1732
du Code civil prolonge cette obligation en le rendant responsable des pertes et dégradations qui
surviennent pendant la durée du contrat. Les articles 1731 et 1754 le chargent des réparations
locatives. Enfin, les articles 1733 et 1734 règlent sa responsabilité en cas d'incendie.
Cette obligation a un aspect négatif qui consiste à interdire au locataire de commettre des abus de
jouissance ; elle a également un aspect positif qui l'oblige à réparer les dégradations ou les pertes
qui surviennent pendant la durée du contrat.
Les abus de jouissance sont interdits. Ils consistent à user de la chose louée dans des conditions
anormales ou excessives de sorte qu'il en résulte une dépréciation de la chose elle-même ou une
gêne pour le propriétaire ou les tiers, colocataires ou voisins. Le locataire répond des pertes ou
dégradations qui surviennent pendant la durée du contrat, à moins qu'il ne prouve qu'il n'y ait pas
de sa faute.
Autrement dit, l'article 1732 présume que les dégradations ou pertes résultent du fait que le
locataire ne s'est pas comporté en bon père de famille. Les pertes ou dégradations, quand elles se
produisent, peuvent constituer un abus de jouissance et être d'abord traitées comme telles. Ainsi
en est-il de la négligence du locataire qui omet de fermer un robinet d'eau ou de gaz et provoque
ainsi une inondation ou une explosion. L'une ou l'autre crée une gêne aux autres locataires ou aux
voisins. Mais elles entraînent également une dégradation de l'immeuble dont le propriétaire peut
légitimement se plaindre.
53
CONTRATS SPECIAUX
Le preneur n'est pas tenu que des seuls dégâts qui affectent les lieux loués, il répond de l'ensemble
des dégradations subies par l'immeuble. Le bailleur n'a pas à prouver la faute du locataire ; c'est
au contraire à ce dernier qu'il appartient de démontrer la force majeure, ou l'absence de faute de sa
part.
Selon l'article 1735, le preneur n'est pas seulement responsable de son fait personnel ; il répond
également des dégradations ou destructions qui arrivent par le fait des personnes de sa maison ou
de ses sous-locataires. On considère qu'il en est ainsi non seulement des membres de la famille,
mais encore de toute personne introduite par le locataire dans les lieux et participant à leur usage;
jugé que les déménageurs sont des personnes introduites dans la maison par le locataire, et dont il
doit répondre.
L'article 1728 oblige le preneur à user de la chose selon la destination qui lui a été donnée dans le
contrat ou suivant celle présumée d'après les circonstances à défaut de convention. La destination
de la chose est appréciée d'après les indications du contrat, en recherchant la commune intention
des parties. Il résulte donc de l'article 1728 que le preneur ne peut, en principe, changer la
destination de la chose louée. Il ne le pourrait qu'avec le consentement exprès ou tacite du
propriétaire. A cet égard, il a été jugé qu'une attitude passive de ce dernier, ou l'acceptation du prix
du loyer, n'est pas nécessairement une acceptation.
Tenu de réparer les dégradations ou pertes qu'il peut avoir causées à la chose, le preneur est
également obligé de procéder aux réparations locatives. Celles-ci correspondent à l'entretien
courant et aux menus travaux destinés à conserver le lieu en bon état. Elles se définissent par
opposition et par complémentarité avec les grosses réparations qui, elles, incombent au bailleur.
Alors que l'article 1731 n'y fait qu'une allusion, l'article 1754 fournit une liste au moins indicative
des réparations locatives.
C'est encore parce qu'il a l'obligation de restituer la chose à la fin du bail que le preneur doit veiller
à éviter l'incendie. Ce dernier aurait pu être traité comme une perte ou une dégradation et soumis
au régime de l'article 1732. Toutefois, en réalité, il est rare que l'incendie soit dû à la force majeure
ou au cas fortuit. C'est donc pour contraindre le preneur à une vigilance accrue que le législateur a
posé à l'encontre du preneur une présomption de faute qui ne peut être renversée que dans des cas
particuliers. L'article 1733 dispose que le preneur répond de l'incendie à moins qu'il ne prouve que
54
CONTRATS SPECIAUX
l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure ou par vice de construction, ou que le feu a
été communiqué par une maison voisine.
L'obligation principale du preneur est de payer le prix du bail. Le prix qui doit être payé au bailleur
par le preneur est l'un des éléments essentiels du contrat de louage. Généralement, le prix est
librement déterminé par les parties. Conformément au droit commun, l'indexation est possible, à
condition que l'indice choisi soit en rapport avec l'objet du contrat ou l'activité de l'une des parties.
En principe, les parties conviennent librement de la nature du paiement du prix ; il peut s'agir
naturellement d'argent, mais aussi de denrées, de prestations en nature ; il a été jugé que le loyer
pouvait, partiellement au moins, consister en des fournitures de fumier de la part d'un locataire,
éleveur de chevaux. Le loyer est quérable, mais le bailleur n'est pas obligé de venir en personne
chercher son dû. La preuve du paiement incombe au preneur.
Le bail ne pouvant être perpétuel doit prendre fin ; il convient donc de préciser quelles sont les
causes d'extinction et les conséquences.
1. L’arrivée du terme
Dans cette hypothèse, aucun terme n'avait été fixé à l'avance, cependant l'une ou l'autre des parties
peut mettre fin au contrat. Elle doit alors donner congé. Celui-ci est unilatéral en ce sens qu'il n'a
55
CONTRATS SPECIAUX
pas besoin d'être accepté pour être efficace ; ce caractère exprime le droit de propriété du bailleur,
ou la liberté du preneur. Le congé n'est soumis à aucune forme particulière.
4. La résolution du bail
L'article 1741 ne mentionne que deux causes de résolution : la perte de la chose et le défaut
respectif du bailleur et du preneur à remplir leurs engagements. Ce sont, en effet, les plus
importantes, mais il y en a d'autres.
6. En décidant que le contrat est résolu par la perte de la chose louée, l'article 1741 renvoie à
l'article 1722. Ces textes font application au bail de la théorie des risques dans les contrats ; ils
distinguent selon que la perte résultant de force majeure ou d'un cas fortuit, est totale ou partielle.
Après ces deux hypothèses, il faudra envisager le cas où la perte résulte de la faute de l'une des
parties. En cas de perte totale par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit, sans qu'il soit
nécessaire en principe de recourir au tribunal. NB : La perte doit être totale et doit être due à une
force majeure.
7. Le consentement mutuel des parties peut naturellement mettre fin au bail, à condition qu'il soit
donné en pleine connaissance de cause ; mais il n'est pas nécessaire qu'il soit exprès.
8. Le bail est également résilié en cas d'éviction du bailleur, pour une cause quelconque.
56
CONTRATS SPECIAUX
9. Il faut citer, enfin : le cas de consolidation, par réunion sur la même tête des qualités de bailleur
et de preneur.
En vertu de l'article 1742, le bail n'est pas résolu par la mort du bailleur ou du preneur.
Spécialement en cas de décès du preneur, ses héritiers sont indivisément locataires, et l'un d'entre
eux ne peut seul se prévaloir du bail. L'article 1742 n'étant pas d'ordre public, il peut y être dérogé
par convention, stipulant en particulier que le bail est consenti à titre personnel au seul preneur.
Lorsque le bail prend fin, le preneur est obligé de restituer la chose. S'il n'y procède pas
volontairement et quand il s'agit d'un immeuble, il s'expose à être expulsé. L'obligation de restituer
se dédouble ; elle comporte d'abord l'obligation de rendre la chose, d'abandonner la jouissance qui
résultait du bail ; si le preneur n'obtempère pas, il devra une indemnité au bailleur pour le préjudice
qu'il lui fait subir.
Elle consiste, en second lieu, dans l'obligation de restituer en bon état ; il en résulte que le preneur peut
être débiteur pour les dégradations subies par la chose au cours du bail. Sa dette peut cependant être
contrebalancée par la créance qu'il peut avoir contre le bailleur, du fait des améliorations ou des
constructions qu'il a apportées à la chose. Il y a donc reddition de comptes entre les parties.
La tacite reconduction est prévue et régie par les articles 1738 à 1740 et 1759. Elle consiste dans
la création d'un nouveau bail qui prend effet à l'expiration du bail initial et le prolonge pour une
durée indéterminée. Ce nouveau bail, qui se forme automatiquement, résulte non pas d'un contrat
exprès mais du fait que le preneur se maintient dans les lieux avec le consentement tacite du
bailleur. Il repose au fond sur une présomption de volonté des parties, que le juge apprécie
souverainement.
57
CONTRATS SPECIAUX
Question 1
Chandler et Joey partagent toutes deux un appartement qui appartient à Madame Geraldine. Seul
le nom de Chandler figure sur le bail de location. Suite au décès de Madame Geraldine, le
propriétaire de l’appartement, qu’adviendra-t-il du contrat de bail et de la colocation des deux
amis ?
Question 2
Monsieur Sophie loue une maison non-meublée à Curepipe pour une location mensuelle de Rs
10,000/- depuis 5 ans. La maison était en parfait état au début mais graduellement, il y a eu des
fissures dans le plafond de la chambre à coucher. Ainsi, quand il pleuvait, l’eau de pluie abimait
les meubles. Monsieur Sophie a sommé à plusieurs reprises Mlle Mooraby, la propriétaire de la
maison, d’y remédier mais rien n’a été fait. Monsieur Sophie a décidé de payer que Rs 6,000/-
comme loyer dorénavant tant que Mlle Mooraby n’aura pas effectué des réparations nécessaires.
Quant à Mlle Mooraby ne veut effectuer aucune réparation car elle est actuellement dans la
tourmente. En faite, la maison à Curepipe a été payée en totalité par sa demi sœur Mlle Priya.
Mlle Priya a utilisé Melle Mooraby comme «prête nom » pour ne pas payer les frais
d’enregistrement ; car ceux/celles, qui achètent un terrain pour la première fois, bénéficient
d’une exemption. Mlle Priya a donc utilisé sa demi-sœur car cette dernière n’avait jamais acheté
de biens immobiliers auparavant. Mlle Priya vient tout juste de loger une action en Cour
Suprême pour un jugement déclarant que le dite propriété lui appartient en faite et que ce
jugement soit dûment transcrit pour constituer un titre de propriété valable.
Conseillez les parties concernées, en supportant votre réponse avec les sections de loi et autorités
pertinentes.
Question 3
58
CONTRATS SPECIAUX
Elaborez sur les obligations respectives du bailleur et du preneur dans un contrat de bail.
Question 4
Quelles sont les conditions essentielles à la validité d’un contrat de bail et expliquez comment
peut-on mettre fin au contrat de bail?
Question 5
Question 6
Mickey a une belle maison qu’il souhaite louer à Donald à des fins résidentielles. Il vous
demande conseil sur la loi applicable au bail en question et sur les éventuelles obligations qu’il
aura en tant que bailleur. Que pouvez-vous lui conseiller?
Question 7
Pensez-vous que le preneur et le bailleur sont sur le même pied d’égalité en ce qui concerne la
protection qui leur est octroyée par le droit mauricien?
Question 8
Question 9
Toto se porte acquéreur auprès de Property Ltd d’une portion de terrain de la superficie de 2
arpents à Turtle Bay en vue de construire une maison. Par la suite, Toto accomplit les formalités
pour l’obtention d’un « building permit », mais il est informé que ce terrain est classé comme
patrimoine national qui doit être préservé et donc sa demande pour un « building permit » est
rejetée. Il apprend aussi que Property Ltd n’était pas le propriétaire du terrain au moment de la
vente.
Toto habite un appartement qu’il loue de Kapitalis. Son voisin, Titeuf, un colocataire de
Kapitalis écoute la musique à un volume élevé et organise des soirées karaoké dans son
59
CONTRATS SPECIAUX
(a) Conseillez Toto sur les différents recours qu’il a contre Property Ltd, Kapitalis et Titeuf.
(b) Distinguez l’obligation du vendeur de garantir des vices de la chose avec l’obligation du
bailleur de garantir des vices de la chose.
Question 10
Question 11
Question 12
Mme C loue un immeuble à Mme D pour que celle-ci y exerce un commerce. 5 ans après, Mme
D ferme son commerce mais continue à payer les loyers. Non contente de cette situation, Mme
C entend demander la résiliation du contrat de bail pour changement de destination. Discutez.
Question 13
M. X est propriétaire d’un bâtiment situé à Port-Louis. Il loue ce bâtiment à M. Y qui sous-loue
une partie du bâtiment à M. Z. Celui-ci y tient un commerce. M. X, après quelques années
voudrait obtenir l’expulsion de son locataire des lieux et il vous indique que le contrat comportait
une clause qui prohibait toute sous-location.
60
CONTRATS SPECIAUX
(a) Conseillez les trois parties, tout en indiquant quels pourraient être les moyens de défense de
M. Z.
(b) M. X vous indique aussi que le bâtiment a subi des dégradations. Conseillez-le.
Question 14
Examinez les dispositions législatives relatives aux baux d’habitation à l’île Maurice.
Question 15
Analysez le droit de maintien dans les lieux du preneur sous le Landlord and Tenant Act.
Question 16
La destination de la chose louée constitue à la fois un droit et une obligation pour le preneur.
Analysez.
Question 17
Question 18
Tom est propriétaire d‘une vaste maison à la campagne qu’il n’habite plus maintenant depuis
plusieurs années ayant émigré en Australie. Celle-ci est située au milieu d’un petit verger qui
comprend des manguiers et des bananiers. Il souhaite louer à Pierre, avec qui il est ‘en
discussion’ par courriel, cette maison comme résidence. Il aurait ainsi remis à ce dernier les clefs
de la maison. A sa grande surprise, Tom apprend que Pierre a déjà emménagé et aurait même
procédé à la récolte des fruits. De plus, il reçoit une lettre de Pierre lui demandant de ‘bien
vouloir remettre la maison en état’. A défaut celui-ci se propose de faire les réparations
nécessaires aux frais de Tom.
Tom vous consulte afin de connaître ses droits et obligations. Il souhaite surtout obtenir
l’expulsion de Pierre.
61
CONTRATS SPECIAUX
Question 19
Bill est le propriétaire d’une maison qu’il loue à Paul pour des besoins résidentiels. Lors d’une
récente visite d’inspection de sa maison, et ceci en l’absence du preneur, il s’est aperçu qu’il y
avait des infiltrations d’eau et que les vitres des fenêtres de la cuisine étaient cassées. Craignant
que les infiltrations d’eau ne causent des dommages plus conséquents à son immeuble, il aurait
aimé procéder aux réparations nécessaires. Elias à qui il a demandé de faire les travaux lui a
précisé que pour ce faire, il était nécessaire de faire partir le preneur, ne serait-ce que
temporairement. Or celui-ci, très mécontent que Bill ait visité la maison en son absence, refuse
d’en entendre parler. Bill vient vous consulter par rapport à tous ces points. Il vous précise qu’il
a simplement fait une inspection de l’extérieur. Il vous précise également qu’en ce qu’il s’agit
du coût des travaux, Elias lui a dit «qu’on verra après».
Question 20
Le droit de reprise du bailleur sous le Landlord and tenant Act établit un équilibre entre les droits
du bailleur et ceux du preneur. Analysez cette affirmation.
Question 21
Monsieur Frank est le propriétaire d’un bâtiment commercial situé à Curepipe. Ayant émigré en
Angleterre, dans les années 80, il avait donné le dit bâtiment, comprenant trois pièces, en
location à un commerçant, Monsieur Hick, qui y opérait une épicerie. Ledit bâtiment avait été
loué non-meublé. Monsieur Frank est aujourd’hui de retour au pays et il souhaite avoir le
bâtiment pour que son fils qui est médecin, puisse y ouvrir sa clinique privée. Monsieur Hick
refuse toute conciliation à l’amiable et refuse de restituer les locaux. Monsieur Frank souhaite
intenter une action en justice et il souhaite être éclairé sur la juridiction compétente et si son
action a des chances d’aboutir.
Question 22
Ravi loue à Henri une maison meublée située à Port Louis. Henri voudrait la sous louer à Dev.
Conseillez Henri quant à cette faculté.
62
CONTRATS SPECIAUX
Question 23
Pierre louait à Paul une maison meublée qui fut subséquemment détruite dans un incendie. Pierre
impute la responsabilité de l’incendie à Paul et le poursuit en dommages et intérêts.
(b) Si Pierre avait loué la même maison à Joseph, Anil et Prem, qui aurait été tenu responsable
de l’incendie et quelles auraient pu être les exceptions opposables?
Question 24
Est-ce que vous pensez que le preneur est mieux protégé que le bailleur dans un contrat de bail?
Question 25
Décrivez l’étendue de l’obligation du preneur « d’user de la chose louée en bon père de famille
».
This is an appeal from a judgment of the learned Magistrate of the District Court of Grand Port
dismissing an action for recovery of possession of tenement under the Landlord and Tenant Act
entered by the appellant against the respondent.
Before the lower Court, the case for the appellant was that he was the landlord of a commercial
unit situate at Royal Road, Rose Belle. The premises were let to the respondent. In the year 2002,
the appellant saw one Nizam Emambocus occupying the leased premises. He was told by the said
Nizam Emambocus that the premises were being sublet to him by the respondent in consideration
of a monthly rent of Rs 2,000. He was further requested by Nizam Emambocus to regularise the
situation whereby Emambocus would be the tenant for a monthly rent of Rs 3,000.
63
CONTRATS SPECIAUX
It is submitted that the learned Magistrate erred in law in holding that proof of the sublease should,
pursuant to article 1715 of the Code Civil, be by documentary evidence inasmuch as article 1715
finds no application where the proof of the verbal lease is by a third party.
1715. Si le bail fait sans écrit n’a encore reçu aucune exécution, et que l’une des parties le nie, la
preuve ne peut être reçue par témoins, quelque modique qu’en soit le prix, et quoiqu’on allègue
qu’il y a eu des arrhes données. Le serment peut seulement être déféré à celui qui nie le bail.
As submitted by learned Counsel for the appellant, it is clear from the text of article 1715 that
proof of a verbal lease by oral evidence is prohibited when the lease has not yet started to run and
when one of the parties to the lease denies the existence of the lease. It was open to the appellant
who was not a party to the sublease to prove the sublease by oral evidence. Learned Counsel
referred to Dalloz Répertoire de Droit Civil 2e Edition Verbo Preuve Notes 182 and 183:
183. Ainsi, par exemple, a-t-il été jugé qu’un organisme de recouvrement de cotisations de sécurité
sociale, non partie au contrat intervenu entre l’employeur et le salarié, était recevable à établir
par témoins le montant des salaires perçus par ce dernier (Civ. 16 juill. 1964, Bull. civ. II, n o
565; 26 nov. 1965, ibid. II n o 948; Soc. 11 oct. 1967, ibid. IV, n o 624 ………. que le bailleur d’un
fonds rural pouvait administrer par tous moyens la preuve d’une souslocation prohibée consentie
par le preneur ……….
64
CONTRATS SPECIAUX
In support of the proposition that the provisions of article 1715 are not applicable in the case of a
third party proving the existence of sublease, we further read from Juris Classeur Civil Article
1708 à 1762 Fasc. 87 Notes 12 and 13:
12. Un texte applicable seulement aux parties. L’article 1715 du code civil fait obligation aux
parties à un bail verbal de s’en préconstituer la preuve écrite, sauf commencement d’exécution. Il
est d’évidence que les tiers échappent à cette exigence; de droit commun, le contrat de bail, comme
tout acte juridique, est soumis au régime des faits juridiques à l’égard des tiers qui, en
conséquence, peuvent recourir à la preuve par tous moyens.
Aux parties qui ont conclu le contrat, sont assimilés leurs ayants cause et spécialement leurs
ayants cause à titre particulier; les acquéreurs ou cessionnaires doivent présenter un écrit (Cass.
l er civ,. 10 janv. 1956: Bull. civ. I, n o 21).
13. À l’égard de toutes autres personnes, créanciers chirographaires, tiers, la preuve du bail est
soustraite aux articles 1715 et 1716 du code civil et peut se faire par tous les moyens admis en
droit commun. Tel est notamment le cas pour le propriétaire qui est un tiers par rapport à la
sous-location consentie par son locataire (Cass. com., 27 juin 1955: Gaz. Pal. 1955, 2, p. 223;
Rev. loyers 1956, p. 47. – 17 juill. 1962: JCP G 1962, IV, 125. – 16 oct. 1963: JCP G 1963, IV,
57; Bull. civ. III, n o 686. – 5 oct. 1967: JCP G 1968, IV, 157. – Cass. 3 e civ. 20 juin 1968: Bull.
civ. III, n o 290. – Adde, pour un autre exemple, CA Toulouse, 13 déc. 1937: Gaz. Pal, 1938, I, p.
425) ………. (Emphasis supplied).
We therefore hold that the learned Magistrate erred in law in holding that the appellant was
precluded from proving the existence of the sublease by oral evidence.
65
CONTRATS SPECIAUX
This is an appeal against a judgment of the Magistrate of Port Louis, 1 st Division, dismissing a
plaint for damages with costs. The appellant (plaintiff in the court below) was the tenant of the
respondent (defendant in the court below). She complained in paragraph 2 of the plaint that the
respondent had caused the "fence door” of the premises she occupied to be removed, thereby
"exposing the persons residing in that house to public view to their great inconvenience.”
After hearing evidence and viewing the premises the Magistrate reached the conclusion that, as
the appellant could hardly be seen from the street, she could not say that she had suffered great
inconvenience through being exposed to public view. He accordingly dismissed the plaint with
costs.
We are of opinion that the Magistrate was right in the circumstances, in considering only the sole
cause of action averred in the plaint, namely, the inconvenience resulting from exposure to public
view. When we consider the passages in the evidence bearing upon the question of "trouble" and
"apprehension" to which our attention has been invited by counsel for the appellant it seems to us
that such "trouble" and “apprehension" cannot reasonably be included in the ground of complaint
contained in paragraph 2 of the plaint. The "trouble" complained of by the appellant was that she
was annoyed by people who walked in to inquire whether there were rooms to let in the house, and
that, when she was in the "yard" attending to her household duties dressed in loose informal
garments. "Apprehension," which, we were told, meant fear of burglars, has obviously nothing to
do with exposure to public view.
The law applicable to the case under review is clearly summarized in the head notes to two
decisions of the "Cour de Cassation" reported in D. 1893.1.287 and in D.H. 1924.649, and in the
foot note to the first judgment:
D.1893.I.287 :-Les principes qui régissent le contrat de bail à loyer et qui imposent au bailleur
l'obligation d'assurer au preneur la complète et paisible jouissance de la chose louée et de ne pas
en changer la forme s'appliquent non seulement aux objets énoncés dans le bail, mais encore à
tous les avantages qui s'y rattachent et sur lesquels le preneur a dû compter comme utilité ou
comme agrément de sa location .…
66
CONTRATS SPECIAUX
L'ayant cause direct du bailleur, et, par exemple, l'acquéreur de la propriété, est, comme le
bailleur lui-même, obligé d'assurer au preneur la complète et paisible jouissance de la chose louée
et de ne pas en changer la forme.
Note (1), (2), (3):-Le bailleur doit maintenir au locataire la jouissance de la chose louée, avec
tons les avantages qui y étaient attachés du jour du contrat et qui l'ont déterminé. L'obligation
imposée au bailleur d'assurer au preneur la paisible et complète jouissance de la chose et de n'en
pas changer la forme s'applique non seulement aux objets énoncés dans le bail, mais même à tous
les accessoires qui s'y rattachent et sur lesquels le preneur a dû comper comme utilité ou comme
agrément de la location, tels, par exemple, quel’entrée de la maison, la cour, la loge du concierge
…. Toutefois; on admet génément que le locataire ne peut se plaindre des changements apportés
par bailleur à la chose louée qu'autant qu'il en résulte pour lui un trouble ou un préjudice
quelconque, et que la jouissance en devient moins complète ou moins commode.
D.H. 1924.649 :-Le propriétaire qui fait subir à son immeube une transformation qui en modifie
l'esthétique controvient à L'art. 1723 C. Civ., même que la transformation se restreint à la porte
d'entrée et il se rend passible de dommages-intérêts vis-à-vis du locataire.
We are under the impression, upon a review of the whole proceedings, that there has been some
misconception on the appellant's part in this matter. She appears to have been bent upon enforcing
her rights as a tenant to the replacement of the gate in question. But she selected as the means to
that end a form of action in which her only complaint was that the occupants of the house had been
inconvenienced by exposure to public view resulting from the removal of the gate, and, having
done so, she adduced evidence which seems to have diverged a good deal from that issue and to
have been directed to the proof of such matters as fear of burglars, annoyance from inquiries by
prospective tenants at a time when the appellant was dressed in informal attire, interference with
the normal habits of the dogs and cats living on the premises, the unsatisfactory present condition
of the gate etc.
67
CONTRATS SPECIAUX
The plaintiff avers that it is the local authority having jurisdiction within the District of Grand Port-
Savanne and the owner and/or administrator of the Mahebourg market/ fair where the defendant
occupies a food court no. F3. It is averred that the defendant has failed to pay the dues for the food
court amounting to RS 162500 and is not occupying the premises for the purpose for which he has
been authorized. It is therefore moving for a judgment ordering the defendant to pay the sum of
RS 162500 and to quit, leave and vacate the food court.
The plaintiff, represented by Mr. Dilloo, stated that it is owner and gérant of a market at
Mahebourg. The defendant is a tenant of a stall no. F3 as per the lease agreement (Doc. A) and the
letter of offer dated 4 November 2003 to the defendant confirming the offer of lease of the stall
(Doc. B). The stall was rented to run a business of selling food and drinks but the lessee is not
occupying the said stall at present and the defendant owes rent in the sum of 162500 for the
occupation of the stall as follows: rent at RS5000 from Jan 2004 to Dec 2004; rent at RS 2500
from Jan 2005 to Dec 2005, Jan 2006 to Dec 2006, Jan 2007 to Dec 2007 and from Jan 2008 to
May 2008. In October 2004, the rent was reduced to RS 2500 monthly as per the decision of the
Finance Committee (Doc. C). A document showing the break down (Doc. D) of the computation
of the rent due was produced. The plaintiff is also moving for an order against the defendant to
vacate the stall.
… it is established that there exists between the parties a lease agreement for the occupation of
stall F3 in the Mahebourg market and that the present claim is based on contract.
Articles 1719, 1720 and 1721 of the Civil Code explicit the main obligations and responsibilities
of the lessor in a contrat de bail, that is the plaintiff, as follows:
1719. "Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune
stipulation particulière 1° de délivrer au preneur la chose louée; 2° d’entretenir cette chose en
état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée; 3° d’en faire jouir paisiblement le preneur
pendant la durée du bail; 4° d’assurer également la permanence et la qualité des plantations.
68
CONTRATS SPECIAUX
1720. Le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparation de toute espèce. Il doit y
faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que
les locatives.
1721. Il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en
empêchent l’usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail. S’il résulte de
ces vices ou défauts quelque perte pour le preneur, le bailleur est tenu de l’indemniser."
The main reason for the defendant's refusal to pay the rent due is that he has not been able to work
as he has not received the appropriate permit or licence. Article 1728 of the Civil Code indeed
provides that : “Le preneur est tenu de deux obligations principales: (1)…(2) de payer le prix du
bail aux termes convenus”.
There is evidence that rent has not been paid since January 2004 up to May 2008 and the defendant
is therefore liable to pay the rent which is now outstanding.
I therefore order the defendant to pay to the plaintiff the sum of RS 162500 together with costs
and to quit, leave and vacate the stall in his occupation in Mahebourg Market by end of November
2010.
69
CONTRATS SPECIAUX
15. 1 Introduction
Le contrat de prêt est une convention par laquelle une personne, le prêteur, remet une chose à une
autre, l’emprunteur, afin que ce dernier s’en serve et la lui restitue soit en nature ou par équivalent.
C’est un contrat réel qui ne se forme pas par l’échange des consentements mais par la remise de la
chose du prêteur à l’emprunteur. Il existe deux types de contrat de prêt : l’article 1874 du Code
civil mauricien distingue selon que l’utilisation de la chose par l’emprunteur en consomme ou non
la substance. Si la chose est consommée par le prêt, il s’agira de prêt de consommation. Sinon c’est
un prêt à usage.
Ici, une personne, le prêteur remet à titre gratuit à une autre, l’emprunteur une chose non
consomptible à charge pour ce dernier de la lui restituer en nature après s’en être servi.
Il repose sur une chose non consomptible. Il peut reposer en revanche sur n’importe quelle chose :
les biens meubles corporels et incorporels, les immeubles. Il faut par contre que ce soit une chose.
Le contrat de prêt de main-d’œuvre porte sur des personnes et n’est donc pas un contrat de prêt.
La chose est nécessairement remise pour que l’emprunteur s’en serve. C’est ce qui permet de
distinguer le prêt à usage du dépôt. Le prêt à usage est ensuite un contrat non translatif de propriété
ce qui le distingue de la vente et empêche l’emprunteur de disposer de la chose.
C’est forcément un contrat à titre gratuit car sinon ça devient un bail. Cela ne veut pas forcément
dire qu’il n’est pas intéressé : il peut y avoir un intérêt. C’est le cas par exemple le cas de l’essai
commercial. Il reste un contrat réel pour l’instant ce qui a des conséquences sur la promesse de
prêt à usage. La promesse de prêt à usage ne peut pas donner lieu à exécution forcée.
70
CONTRATS SPECIAUX
Le prêt à usage se lit surtout au regard des droits et des obligations de l’emprunteur.
Durant le cours du prêt, l’emprunteur aux termes de l’article 1880 du code dispose nécessairement
du droit de se servir de la chose. Ce droit se trouve cependant borné par la nature de la chose ou
par la convention.
L’emprunteur a le droit d’utiliser la chose mais ne peut le faire que conformément à sa destination
normale. La deuxième limite, c’est que le prêteur peut limiter dans la convention les droits de
l’emprunteur relatifs à l’usage de la chose.
A contrario, tous les frais d’entretien et d’utilisation normale de la chose pèsent sur l’emprunteur
sauf stipulation contraire.
L’emprunteur supporte tout d’abord pendant le cours du prêt une obligation de conserver la chose.
Selon l’article 1880, il est tenu de veiller en bon père de famille à la garde et à la conservation de
71
CONTRATS SPECIAUX
la chose prêtée. La cour voit dans ce texte une présomption de faute de l’emprunteur en cas de
perte de la chose. L’emprunteur doit prouver que ce n’est pas sa faute.
C’est donc sur le prêteur que repose la charge de la perte de la chose par cas fortuit.
L’emprunteur supporte en fin de contrat une obligation de restituer la chose en nature. La chose
n’a à être restituée que dans l’état où elle se trouve au terme du contrat.
Le contrat s’éteint conformément au droit commun. Il est prévu à l’article 1889 que le prêteur peut
exiger avant terme la restitution de la chose à condition qu’il survient pour lui un besoin pressant
et imprévu de la chose. Il en supporte la charge de la preuve.
Article 1892 nous donne la définition suivante : « le contrat par lequel l’une des parties livre à
l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage à charge pour cette
dernière de lui en rendre autant de même espèce et de qualité ».
Il repose sur une consomptible et fongible c’est-à-dire que la chose se consomme et elle existe
dans un certain nombre d’exemplaire (c’est une chose de genre).
Parce que la chose se consomme, ce contrat est translatif de propriété. Si l’emprunteur consomme
la chose, il faut qu’il ait l’abusus. Ce prêt n’est pas forcément conclu à titre gratuit : l’article 1895
autorise la rémunération.
Son régime se rapproche de celui du prêt à usage. Toutefois, il connait les particularités suivantes :
72
CONTRATS SPECIAUX
(a) L’emprunteur est tenu à restitution mais ne doit restituer alors qu’en équivalent. Il doit restituer
non pas une chose dans l’état elle se trouverait au moment de l’extinction du prêt ; il doit restituer
une chose équivalente à celle qui lui a été remise.
(b) Cette restitution ne peut s’effectuer avant terme. Le prêteur ne dispose pas du droit de demander
une restitution avant terme.
(c) Quand le prêt a été conclu à titre onéreux, l’emprunteur doit en plus de la restitution par
équivalent la rémunération.
Question 1
Elaborez sur les obligations respectives du préteur et de l’emprunteur dans un contrat de prêt à
usage.
Question 2
The plaintiff’s present cause of action is grounded on a breach of the contract of a loan of money
and he is now claiming repayment of the loan due to the defendant’s failure to refund him and/
or to pay the agreed monthly instalment of RS 10,000. Indeed in a contrat de prêt, the borrower
or debtor is under "une obligation de restitution après expiration du temps convenu" note 6422,
Droit de la responsabilité et des contrats, Philippe le Tourneau, Septième édition and in the
73
CONTRATS SPECIAUX
case where "un terme a été fixé, il impose aux parties. Il peut s'agir d'une seule date ou de dates
successives (système du remboursement partiel par échéances). …lorsque ce terme n'est pas
respecté, le prêteur peut agir en remboursement.» : Droit Civil, Les Contrats Spéciaux Civils
et Commerciaux, Alain Bénabent, 6ème édition, § Le Prêt d'Argent, V° Effets du prêt
d'argent, note 859.
This case is about a claim in the sum of Rs.382, 000/- consisting of a reimbursement to Plaintiff
of Rs.182, 000/- and a further payment of Rs.100, 000/- as damages for the prejudice she has
suffered pursuant to a loan agreement binding on all parties from Defendants.
I have duly considered all the evidence put forward before me and the submissions of both
learned Counsel. Doc. A. produced is an investment agreement and not a loan agreement.
3. Mohammad Khalid Bolaky and anor. v.Mauritius Housing Company Ltd 2010 INT
123
The Plaintiffs, who are husband and wife, are claiming from the defendant the sum of RS
500000 with interests and costs for prejudice suffered as a result of its acts and doings
amounting to ‘faute’. They are also moving for a judgment ordering the defendant to (1) restore
their original agreed life insurance policy and (2) to reschedule their loan in accordance with
the agreed monthly instalment of RS 4764.
It is admitted that there is a contractual relationship between the plaintiffs and the defendant
concerning a loan of RS 310000 advanced by the defendant and repayable by the plaintiffs in
240 monthly instalments. It is worthy to note that in the deed of ownership (Doc. B) drawn
between the plaintiffs and the codefendant, the terms and conditions of the loan with the
defendant were included and it is borne out that the plaintiffs were to pay monthly instalments
of RS 3523 exclusive of the insurance premiums and syndic fees. It is admitted by the plaintiffs
that there has been no monthly repayment from 1994 to 1998. It is common ground that an
agreement was reached between the parties in 1998 to the effect that the sum of RS 4764 would
be deducted to repay the loan which would cater for the arrears instead of the RS 3664 initially
74
CONTRATS SPECIAUX
agreed upon. The defendant admits that as from the agreement reached the sum of RS 4764 is
being deducted from the monthly salary of plaintiff no. 1and that repayments are regular.
It is trite law that in a contrat de prêt, the borrower or debtor is under "une obligation de
restitution après expiration du temps convenu" note 6422, Droit de la responsabilité et des
contrats, Philippe le Tourneau, Septième édition and in the case where "un terme a été fixé,
il impose aux parties. Il peut s'agir d'une seule date ou de dates successives (système du
remboursement partiel par échéances comprenant non seulement le paiement des intérêts mais
encore une fraction du capital). …lorsque ce terme n'est pas respecté, le prêteur peut agir en
remboursement.» : Droit Civil, Les Contrats Spéciaux Civils et Commerciaux, Alain
Bénabent, 6ème édition, § Le Prêt d'Argent, V° Effets du prêt d'argent, note 859.
From above authorities, it is one of the foremost obligations of a borrower, such as the plaintiffs,
to repay their loan to the defendant, the lender, by making their agreed monthly payments in a
timely manner unless there is agreement to the contrary. The plaintiffs claim that they have
complied with their contractual obligations when they had, supposedly, remitted to the
defendant a ‘standing order’ to debit their salaries at source hence leaving it to the defendant to
process the said ‘standing order’ instruction. The issue is whether there has been such an
agreement between the parties, oral or written. I have on record the words of plaintiff no. 1
against the version of the defendant denying that the plaintiffs have ever remitted to it any such
‘standing order’ instruction. I have examined the documents produced in the present case and
found no indication in the documents produced by the plaintiffs, particularly the offer of loan
(Doc. C and D) dated 23 February 1994, that it was agreed between the parties that the monthly
repayments were to be made by directly debiting same from the plaintiffs’ respective salaries
at source. It is worth noting that after the parties had reached an agreement in March 1998 a
salary deduction authority was signed (Doc. L) and it was produced. Had there been any such
check-off agreement at the time the loan in 1994, I have no doubt that the plaintiffs would have
produced copies of same.
… I am not satisfied that there has been any agreement by the defendant to accept any standing
order instructions from the plaintiffs in 1994 to debit their respective salaries for the repayment
75
CONTRATS SPECIAUX
of their joint loan. The defendant cannot be held to be at fault for the accumulation of arrears
and not debiting the plaintiffs' salaries at source and it was fully entitled to send them reminders
regarding the arrears in September 1996 and January 1997 (Doc. E, E1 and F). I also fail to see
how they can claim to have suffered any prejudice when they have benefitted from their full
salary, hence interest free credit for nearly two years.
76
CONTRATS SPECIAUX
16.1 Introduction
Le contrat d'entreprise est une variété de louage d'ouvrage. L'article 1708 distingue « deux sortes
de contrats de louage : celui des choses et celui d'ouvrages ». Le contrat de travail n'est pas un
louage d'ouvrage, mais un louage de services. Il fait l'objet d'une réglementation particulière.
Le contrat d'entreprise peut être défini comme étant « la convention par laquelle une personne
s'oblige contre rémunération à exécuter un travail de façon indépendante et sans représenter son
cocontractant ». Celui qui commande le travail est le client ou le maître de l'ouvrage tandis que
l’autre qui se charge d'effectuer le travail est fréquemment dénommé « ouvrier » par le Code civil.
Le contrat d'entreprise ne se limite pas aux conventions relatives aux choses. Il peut porter sur «
l'exécution d'ouvrages de toutes sortes ». Certains contrats portent sur la fabrication, la réparation,
ou la transformation d'une chose mobilière ou immobilière : il en est ainsi du contrat que le client
passe avec un garagiste. D'autres contrats ne portent pas sur une chose corporelle, plutôt sur un
service. Le service peut prendre la forme d'une prestation intellectuelle ; tel est le cas en ce qui
concerne le médecin, l'avocat, lorsque du moins, il ne représente pas son client, encore qu'on estime
souvent que le contrat liant les parties est un contrat mixte, teinté de mandat et de louage d'ouvrage.
Le service peut prendre la forme d'une prestation matérielle. Souvent celle-ci est solidaire d'une
prestation intellectuelle (avocat, chirurgien, bureaux d'études, architectes).
Au cas où l'ouvrage porte sur une chose fournie par le maître, il ne peut y avoir vente, car
l'entrepreneur n'apporte que son travail. Il en est ainsi notamment, quand le contrat a pour objet
l'entretien, ou la réparation de la chose appartenant au maître. Lorsque le contrat a pour objet
l'édification d'un immeuble sur un terrain dont le maître est propriétaire, ce contrat est toujours un
contrat d'entreprise. En effet, le terrain et la matière appartiennent déjà au maître de l'ouvrage et
l'entrepreneur n'est alors qu'un façonnier qui apporte son travail. De plus, la finalité de service de
l'opération résulte de la transformation du terrain nu en terrain bâti.
77
CONTRATS SPECIAUX
Le contrat de louage d'ouvrage est un contrat consensuel qui n'exige aucune forme particulière
pour sa validité, en particulier, « l'établissement d'un devis descriptif n'est pas nécessaire à
l'existence du contrat d'entreprise ». Le contrat est souvent précédé d'une phase dite de «
pourparlers ». Les documents recueillis par le client pendant cette période ne le lient pas, sauf
stipulation contraire ; en sorte qu'aucune rémunération n'est due à l'entrepreneur. La rupture des
pourparlers peut être fautive : c'est le cas lorsque le maître de l'ouvrage demande abusivement des
devis sans intention sérieuse d'exécuter les travaux, ou si des négociations importantes sont
rompues brutalement sur simple coup de téléphone.
Le prix est un élément essentiel du contrat de louage d'ouvrage qui est un contrat à titre onéreux ;
si aucun prix n'était exigé par l'exécutant, la convention s'analyserait en un contrat de services
gratuits ou d'assistance bénévole susceptible d'ailleurs de créer des obligations à la charge du
contractant qui exécuterait mal la mission qu'il a assumée. Le contrat d'entreprise est valable bien
que le prix n'ait pas été fixé lors de l'accord des parties : « un accord préalable sur le montant
exact de la rémunération n'est pas un élément essentiel d'un contrat de cette nature ».
Le locateur est-il tenu d'exécuter lui-même le travail ou peut-il le faire exécuter par des sous-
traitants ? Les rédacteurs du Code civil ont souligné l'intuitus personae dans le contrat de louage
d'ouvrage, conclu en raison de la « confiance qu'on a dans la probité et dans l'intelligence de celui
qu'on en charge ». Ils en ont déduit que la mort de l'entrepreneur entraîne l'extinction du contrat
78
CONTRATS SPECIAUX
d'entreprise (possibilité : entrepreneur est une personne morale). Sauf pour certains contrats où
l'intuitus personae est évident, la tendance est d'admettre que « la liberté de sous-traiter » est « le
principe ».
Toutefois, cette liberté de sous-traiter connaît un tempérament : le locateur d'ouvrage, même s'il
est architecte, doit faire accepter par le titulaire chaque sous-traitant. Le maître de l'ouvrage reçoit
également un certain pouvoir de contrôle des clauses financières du sous-traité ; mais un refus
systématique des sous-traitants présentés par l'entrepreneur principal pourrait être considéré
comme un abus de droit. Qu'il exécute l'ouvrage lui-même ou par ses ouvriers et sous-traitants, le
locateur demeure responsable vis-à-vis du maître de l'exécution des travaux.
L'obligation principale du locateur est d'exécuter le travail. S'y ajoutent celle de conseiller ou
renseigner le client, et parfois celle d'assurer sa sécurité. L'obligation consiste en l'exécution d'une
prestation. Le débiteur doit exécuter certains actes : donner des soins, organiser le transport,
éclairer le client de ses conseils.
Lorsque l'objet du louage d'ouvrage est une prestation de services, le locateur, sauf convention
contraire, ne garantit pas l'efficacité des moyens qu'il met en oeuvre : de ce point de vue, il n'est
tenu qu'à une obligation de moyens.
L'obligation de conseil peut être une obligation soit principale, soit accessoire (à l’obligation
principale d’exécuter le travail) dépendant de la nature du contrat.
L'entrepreneur est tenu, par les termes du contrat, d'exécuter le travail commandé dans les temps
convenus, de conserver la chose et de la livrer, d'informer le maître de l'ouvrage et, le cas échéant,
d'assurer la sécurité d'autrui. Quoique portant sur un bien, qui est créé ou transformé, le contrat n'a
pas pour finalité un transfert de propriété plutôt une finalité de service : c'est donc un contrat
d'entreprise.
L'obligation d'exécuter le travail commandé est une obligation déterminée. Mais cette fois, le
débiteur ne s'oblige pas seulement à accomplir les actes relevant de son activité professionnelle ;
79
CONTRATS SPECIAUX
il s'engage aussi à livrer une chose et à obtenir un résultat : le garagiste promet de rendre le véhicule
qu'il répare en état de marche ; le teinturier promet que la tache sur le vêtement disparaîtra.
Ici, le prestataire promet la réalisation d'un ouvrage qui pourra remplir la fonction à laquelle il est
destiné ; l'aspect qualitatif est un élément prépondérant de la promesse, cependant il n'y a pas
toujours garantie des vices cachés, car si le débiteur doit exécuter ses obligations ainsi qu'il l'a
promis, il faut pour qu'il y ait garantie, qu'il fabrique ou fournisse la chose.
On admet généralement que l’entrepreneur, lorsque le travail porte sur une chose, est tenu d'une
obligation de résultat. Il est admis que l'entrepreneur demeure responsable même s'il s'est conformé
aux ordres du maître de l'ouvrage lorsque celui-ci n'est pas notoirement compétent en la matière.
Les clauses limitatives de responsabilité et les clauses d'exonération totales, lorsqu'elles ne sont
pas relatives à des dommages causés à la personne et ne privent pas le contrat de son utilité en
l'affectant dans une « obligation essentielle ».
La chose réalisée doit être conforme à la convention et aux usages. Elle ne doit comporter aucune
malfaçon, puisque l'obligation du locateur est le résultat, mais il est possible de tenir compte d'une
certaine marge d'erreur admise par les usages professionnels. L'exécution doit être complète : un
garagiste doit remettre le véhicule en état de marche et non se contenter d'une réparation partielle.
On présume que le locateur à qui la chose a été remise pour la réparer a été chargé de faire toutes
les réparations nécessaires. Ce qui ne le dispense pas de prévenir le client si ces réparations
apparaissent comme devant être très onéreuses.
Tout débiteur de corps certain a l'obligation non seulement de livrer ou restituer la chose dans l'état
où elle se trouve, obligation déterminée, mais de la restituer en bon état, sauf convention contraire.
L'article 1137 définit sans aucune ambiguïté la nature de l'obligation du débiteur : « l'obligation
de veiller à la conservation de la chose... soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins
d'un bon père de famille » ; ni l'article 1245 ni l'article 1302 ni, en matière de louage d'ouvrage,
l'article 1789 (« l'ouvrier n'est tenu que de sa faute ») n'apportent de restriction à ce principe qui a
pour conséquence de faire peser sur le maître de l'ouvrage la charge de la preuve de la faute ; et si
certains arrêts se fondent sur ces derniers articles pour obliger le locateur à apporter la preuve de
l'absence de faute. Ainsi, lorsque la chose est la propriété du maître de l'ouvrage, c'est-à-dire s'il a
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CONTRATS SPECIAUX
fourni la matière, ou celle-ci étant fournie par le locateur, si la chose est en état d'être livrée, le
locateur ne devrait être déclaré responsable de la perte ou de la détérioration de la chose survenue
à propos de sa conservation, que si sa faute est démontrée.
Quand la chose subit un dommage, il est donc nécessaire, pour savoir à qui incombe la charge de
la preuve, de déterminer l'origine de la détérioration. Si celle-ci provient de l'exécution du travail,
le client n'aura pas à prouver la faute de l'entrepreneur ; si elle provient de la conservation de la
chose, la charge de la preuve incombera en principe au maître d'ouvrage. Il est admis néanmoins,
que la détérioration est présumée provenir de l'exécution du travail ; toutefois le locateur peut
s'exonérer soit en prouvant que le dommage n'est pas dû à son travail, soit en prouvant qu'il est dû
à une cause étrangère à l'exécution du travail.
Au jour convenu, l'entrepreneur doit livrer la chose. Lorsque la matière est fournie par le maître,
celui-ci en est propriétaire et le reste pendant l'exécution du travail ; il peut donc exiger l'exécution
de l'obligation de livraison. L'entrepreneur n'a pas le choix entre la restitution de la chose et le
paiement de la valeur des marchandises qu'il désirerait conserver. Si la matière est fournie par
l'entrepreneur, le maître de l'ouvrage en deviendra propriétaire dès que la chose est en état d'être
livrée, c'est-à-dire avant même que la livraison ait été faite. L'obligation de livrer la chose est une
obligation de résultat.
On estime, parfois, que l'exécution de l'obligation de livraison est remplie dès que le locateur livre
la chose, qu'importe l'état dans lequel elle se trouve (article 1245) : si la chose est en mauvais état,
la responsabilité du locateur ne pourra être recherchée que du fait de la mauvaise exécution du
travail ou de l'absence de soins apportés à la conservation de la chose.
Cette manière de poser le problème appelle cependant des éclaircissements. Tant que le délai de
livraison convenu n'est pas échu, l'entrepreneur conserve en principe la maîtrise totale du travail
qu'il est chargé d'accomplir. Le client s'interdit alors toute immixtion dans l'exécution des travaux
: il n'exerce son contrôle que sur le résultat atteint par le prestataire, résultat qu'il appréciera à la
date de la livraison. Tel est l'élément majeur de la distinction entre le contrat d'entreprise et le
contrat de travail.
81
CONTRATS SPECIAUX
Existe-t-il une obligation de sécurité à la charge de l'entrepreneur lorsque le travail porte sur une
chose corporelle ? Sans aucun doute lorsque la sécurité est l'objet indéniable de l'obligation. D'une
façon générale, le locateur doit réparer les dommages consécutifs, c'est-à-dire ceux causés au
maître par la malfaçon, à condition qu'ils en soient la conséquence directe. La limite à la réparation
des conséquences du vice, est fixée par l'article 1150 du Code civil : le dommage ne doit pas
seulement être direct ; il doit être prévisible lors de la conclusion du contrat.
Le contrat de louage d'ouvrage fait naître à la charge du maître les obligations suivantes : faciliter
le travail du locateur ; recevoir l'ouvrage ; prendre livraison ; payer le prix.
Il est évident que le maître de l'ouvrage qui empêche ou rend plus difficile l'exécution de l'ouvrage
par le locateur commet une faute. L'article 1790 impose au maître l'obligation de rémunérer le
travail du locateur lorsque la matière fournie par le client a péri par suite d'un vice sans distinguer
selon qu'il connaissait ou ignorait ce vice. Quand plusieurs entrepreneurs de construction doivent
travailler successivement sur le même chantier, le maître ou son architecte doivent organiser le
planning des travaux afin de ne pas provoquer de gêne ou de retards préjudiciables aux techniciens.
Le maître doit recevoir l'ouvrage à son achèvement. On estime, en général, que la réception est
l'approbation donnée par le client aux travaux et qu'elle est un acte juridique qui marque la fin du
contrat. On enseigne également qu'elle ne doit pas être confondue avec le fait de prendre livraison
ou possession de l'ouvrage. Ce n'est donc pas l'approbation du maître de l'ouvrage qui est
déterminante, sauf si ce dernier se satisfait d'une chose inachevée ou non conforme ; c'est la
livraison conforme qui libère.
La réception est le constat d'un fait, et la loi assigne à ce fait des conséquences qui sont celles de
la livraison. Du reste, la théorie de la réception reçoit peu ou pas d'application dans le louage
d'ouvrage de chose mobilière, et n'a guère eu l'occasion de manifester son utilité dans les sous-
traités, même en matière immobilière.
Il faut cependant tenir compte des conséquences communément attachées à la réception. Le maître
de l'ouvrage peut exprimer son désaccord si la chose n'est pas conforme à la convention ou aux
82
CONTRATS SPECIAUX
usages ou si elle comporte des vices ; il formule alors des réserves auxquelles le locateur doit
satisfaire. La réception produit des effets importants. Elle oblige le maître à régler le solde du prix.
Le transfert de garde et des risques, elle libère le constructeur des vices apparents, mais non des
vices cachés dont le locateur reste tenu. Encore faut-il réserver les cas où le locateur d'ouvrage ne
fabrique ni ne fournit la chose, et que la garantie des vices est alors exclue.
Le maître de l'ouvrage doit payer le prix. Le paiement du prix intervient en principe à la livraison,
par contre les acomptes peuvent être versés en cours d'exécution, le solde étant remis à
l'achèvement des travaux. Le retard du maître dans le paiement entraîne, sauf clause pénale,
l'allocation des intérêts légaux. Toutefois, l'entrepreneur peut obtenir des dommages-intérêts
supplémentaires s'il subit un préjudice indépendant du retard. L'action en paiement du prix est une
action mobilière même si les travaux sont immobiliers.
Lorsqu'il s'agit d'un louage d'ouvrage s'appliquant aux choses, une distinction est à faire suivant
que la réparation est demandée avant ou après la réception des travaux. Avant la réception, la
logique voudrait que la seule obligation du locateur susceptible d'être censurée, fût l'obligation de
livrer la chose dans le délai. Avant l'échéance en effet, le maître de l'ouvrage s'interdit toute
immixtion dans la réalisation de l'ouvrage : il ne peut donc, en principe, opérer aucun contrôle.
En revanche, à l'échéance, si la livraison n'a pas lieu, le locateur répond de l'entier dommage qu'il
cause, le préjudice pouvant aller du simple retard à l'inexécution pure et simple de l'engagement.
Cette logique n'est cependant pas toujours vérifiée dans la pratique. Dans l'entreprise de
construction notamment, le maître de l'ouvrage peut, sans pour autant empiéter sur la tâche de
l'entrepreneur, constater que les travaux en cours ne correspondent pas à ce qui a été convenu. Il
83
CONTRATS SPECIAUX
peut alors mettre le locateur en demeure de respecter l'engagement convenu, ou tout simplement
demander la résolution du contrat.
Après la réception, le maître ayant exercé son droit de contrôle, la responsabilité du locateur est
encourue à certaines conditions. Aucune difficulté particulière n'est à signaler en ce qui concerne
le retard dans la livraison : le locateur s'expose le plus souvent à des dommages-intérêts qui
peuvent, le cas échéant, faire l'objet d'une fixation forfaitaire et prendre la forme de pénalités de
retard. Il n'y a pas de problème non plus lorsque le dommage allégué procède du manquement par
le locateur à son obligation de conseil : tantôt la réparation du dommage est soumise au régime de
la garantie des vices de la chose, tantôt elle relève du droit commun de la responsabilité
contractuelle. Par contre, un régime de responsabilité propre à l'entreprise concerne les défauts de
la chose. Une distinction est à faire suivant que le défaut est caché ou non à la date de la réception.
Il est d'usage de distinguer les défauts de conformité des malfaçons. La malfaçon est un vice de la
chose, tandis que le défaut de conformité est simplement la manifestation d'une différence entre
ce qui a été convenu et ce qui est réalisé. La distinction est faite, notamment, dans l'entreprise de
construction, où l'on peut envisager un régime de responsabilité différent suivant la nature du
défaut. Elle a moins de raison d'être dans les autres cas de louage d'ouvrage où il n'existe pas de
garantie s'appliquant spécialement aux vices de la chose.
L'inexécution des obligations par l'un ou l'autre des contractants peut entraîner le jeu de l'exception
non adimpleti contractus ou la résolution judiciaire avec dommages-intérêts. Les retards dans le
paiement des acomptes par le maître peuvent justifier l'une ou l'autre de ces sanctions, mais il ne
suffirait pas, pour que le locateur arrête ses travaux, qu'il ait seulement des doutes sur la solvabilité
du client. La résolution pourrait être prononcée aux torts de l'entrepreneur par exemple dans
l'hypothèse où le retard dans les paiements proviendrait du refus du Crédit foncier de régler les
échéances du prêt consenti au maître, en raison des malfaçons constatées. Le client est en droit de
ne payer le solde du prix que si les réfections nécessaires ont été opérées. Le contractant au profit
84
CONTRATS SPECIAUX
de qui la résolution est prononcée peut demander des dommages-intérêts en réparation du préjudice
qu'il subit.
Question 1
Question 2
Suite à un incendie à la Société “Tape Tapisserie”, les tapis de Pascal sont endommagés. La
société essaye tant bien que mal de réparer les dégâts et de restaurer les tapis dans le budget
agrée.
Monsieur Pascal se fait livrer les tapis mais il n’est pas satisfait des résultats. Il reçoit la visite
de Monsieur Pierre qui est furieux de se n’être fait payer que la moitié du montant promis par la
Société “Tape Tapisserie”.
Question 3
85
CONTRATS SPECIAUX
Définissez le contrat d’entreprise et analysez les éléments distinctifs du dit contrat par rapport
au mandat, au bail et au contrat de travail.
Question 4
Question 5
M. P est un entrepreneur qui s’est engagé à construire la maison de M. H pour un prix forfaitaire
de 400,000 roupies. Après le début des travaux, M. H apporte des modifications substantielles
au contrat d’entreprise. Cela engendre des coûts supplémentaires pour l’entrepreneur. M. H paye
une partie des coûts supplémentaires mais refuse d’en payer la totalité. Discutez.
Question 6
Question 7
Quelles sont dans un contrat d’entreprise de construction les conditions d’un marché à forfait ?
Question 8
Faites une analyse du prix/de la rémunération dans le contrat de mandat, le contrat d’entreprise
et le contrat de bail.
86
CONTRATS SPECIAUX
Question 9
Il vous est indiqué que le contrat entre la compagnie BT et la compagnie AB avait été conclu
pour un montant global de 10 millions de roupies, mais que l’offre de la compagnie AB, suite à
l’appel d’offres contenait la clause suivante :
«Malgré le fait que AB ait soumis une offre de 10 millions de roupies, l’épaisseur des panneaux
vitrés à être fixés doit être vérifiée et approuvée par nos ingénieurs et notre fournisseur en
panneaux.»
Il vous est indiqué que l’appel d’offres contenait la mention que l’entrepreneur serait
responsable des aspects structurels du bâtiment.
Cette offre est acceptée par la compagnie BT. Subséquemment, AB envoie une lettre à la
compagnie BT, lui faisant part du rapport d’expertise de l’ingénieur, préconisant une plus grande
épaisseur des panneaux. Ladite lettre reste sans réponse.
La compagnie AB, après l’achèvement des travaux, envoie une réclamation additionnelle de
300,000 roupies à la compagnie BT.
87
CONTRATS SPECIAUX
AB vous informe aussi que Stronglass, avec qui elle avait conclu un contrat de 1 million de
roupies, lui réclame une somme additionnelle pour des travaux supplémentaires.
Question 10
Monsieur Max veut construire un hôtel cinq étoiles et qui va aussi abriter un parcours de golf.
Il a demandé à son ami d’enfance, Martin, qui est aussi architecte de lui faire un devis concernant
ce projet.
(a) Max veut savoir quelle est la nature de ce devis et quelles en sont les implications pour lui-
même et pour Martin.
(b) Max a déjà contacté une entreprise de construction. Mais cette dernière lui a expliqué que
pour de tels chantiers, elle a recours à des sous traitants. Quelles sont les conséquences de la
sous traitance?
Question 11
Monsieur Joseph s’installe dans une maison construite il ya maintenant deux ans par la société
Super Immo et Cie Ltée. Afin d’aménager l’une de ses chambres, il fait faire une armoire sur
mesure à la société Art Déco et Cie Ltée qui sous-traite l’assemblage à une autre société
d’ameublement, la société Closet et Cie Ltée. Trois mois après l’installation de l’armoire celle-
ci cède sous le poids des vêtements dégradant le mur de la chambre. De plus le balcon de sa
cuisine s’est détaché et est tombé sur la chaussé.
Monsieur Joseph souhaite engager la responsabilité des professionnels en cause. Sachant que
vous êtes devenu enfin spécialiste du droit des contrats spéciaux, il vous demande conseil.
88
CONTRATS SPECIAUX
DECISIONS DE JUSTICE
The crux of the plaintiff’s case is that he is a stone mason who has worked for the company as
per the contract produced by him emanating from the defendant company dated 6 th June 2005
and signed by the plaintiff (Document A) whereby the Plaintiff is termed as subcontractor.
What is the conclusion of this Court on the basis of the evidence adduced by both parties?
The contract with which this Court is concerned is one of a contrat d’entreprise as was explained
by Delvaux, Traité Juridique des Batisseurs, Tome I, 1968ed, p76 “contrat d’entreprise par
lequel les parties fixent invariablement le prix de la série mais laissent les quantités à éxécuter
indéterminées.”
3. Ireland Blyth Ltd v Laxmanbhai & Co (Mtius) Ltd 1996 SCJ 298
5. B. Ramkhelawon vs. A.S.S. Wong Chin 1987 MR 180 1987 SCJ 322
The accused falls within the definition of entrepreneur and it was not only providing its
knowledge in installing air-conditioners in the premises of Expand, but was also providing the
89
CONTRATS SPECIAUX
equipment that it had to purchase from Goupille, and Expand and the accused agreed on a fixed
price of Rs1,552,500.
Was there a contract of employment between the plaintiff and the defendant?
In his submissions, learned Counsel for the plaintiff argued that as the three essential elements
which characterize a contract of employment, namely “la prestation du travail, la
rémunération” and “le lien de subordination”, as laid down in French law followed in The
Caledonian Insurance v M.I. Mowlah [1970 SCJ 3] and Morris J. v Merville Beach Hotel
& Ors [2009 MR 420], have been satisfied, therefore a relationship of employer and employee
has been established between the defendant and the plaintiff.
Under the French doctrine, the contract of employment is a “convention par laquelle une
personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de
laquelle elle se place, moyennant une rémunération” (vide paragraph 43, page 52 of
Camerlynck 2 nd Edition, Droit du Travail).
The three constitutive elements for identifying a contract of employment are therefore:- «1o la
prestation de travail; 2 o la rémunération; 3 o la subordination juridique.»
Whilst the question of identifying the correct employer may not be free from difficulties, this
Court has consistently followed and applied the French doctrine and jurisprudence which have
laid down that it is the “lien de subordination” which is the decisive criterion in identifying who
is the employer as illustrated in the cases of The Caledonian Insurance (supra), Bancilhon
(supra), M.S. Moos & Anor v Sun Resorts Ltd. [2007 SCJ 261], and Morris J. (supra).
The Court in The Caledonian Insurance (supra) after quoting notes 23 and 24 from Dalloz
Nouveau Répertoire vo. Louage d’ouvrage et d’industrie and note 19 from Dalloz
Encyclopédie Civile vo. Contrat de Travail which read:-
90
CONTRATS SPECIAUX
«23. Cette subordination du locateur de services au maître ou patron est un des traits essentiels
du contrat de louage de services et le distingue du contrat de louage d’industrie ou d’entreprise,
réglé par les art. 1787 et s. C. civ.; dans ce dernier contrat, l'entrepreneur fait le travail sans
aucune direction ni surveillance du maître et il le lui remet une fois terminé; dans le premier,
au contraire, le maître a la direction et la surveillance du travail (Trib. com. Saint-Étienne, 23
mars 1905, D.P. 1905. 5. 30. – Comp. Req. 27 janv. 1851, D.P. 51. 1. 166; Paris, 31 oct. 1893,
D.P. 94. 2. 313. – PIC, n os 873 et 873 bis; BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, t. 2, n os
1641, 1881 et 3865 et s).
24. II y a donc louage de services lorsqu’un ouvrier travaille sous la direction d'un patron, si
important que soit le travail; et, inversement, il y a louage d’industrie et l’ouvrier devient
entrepreneur, dès qu'il travaille pour soncompte, d'une façon indépendante, si minime et de si
peu de valeur que soit le travail (Trib. paix Paris, 2 déc. 1909, D.P. 1910. 5. 5. –
BAUDRYLACANTINERIE ET WAHL, loc. cit).
19. Le salarié serait placé sous l’autorité de l’employeur qui aurait le droit de lui donner des
ordres pour l'exécution du travail, de surveiller leur accomplissement, et de réprimer par des
sanctions les fautes disciplinaires. II faudrait ce lien de subordination juridique pour que le
contrat puisse être qualifié contrat de louage de service.»
held that “it is settled law that in order to constitute the relation of employer and employee there
must be a “subordination juridique” between them without which there cannot be a “louage de
service”.
In Moos (supra), the Court after commenting on the various tests laid down by the English
Courts in Stevenson, Jordan and Harrison Ltd. v Madonald and Evans [1952 1 T.L.R. 101]
and Ready Mixed Concrete (S.E.) Ltd. v Minister of Pensions [1968 2 QB 497] had the
following to say: “Under the French law, the distinguishing element between the “contrat de
travail” and the “contrat d’entreprise” is the element of subordination.” The Court went on to
add that although “the question whether the work done is an integral part of the business or
91
CONTRATS SPECIAUX
merely accessory to it is a relevant consideration, but the element of control and subordination
is the real distinction” in determining the issue of the relationship of employer and employee.
In Morris J. (supra), the Court took the view that “In the modern employment law, the concept
of employee-employer relationship has evolved away from the traditional binary and personal
nature where it started originally, ...this has led to the development of other criteria than the
conventional “he who pays the piper calls the tune!” The Court also took the view that “the
mere fact of who pays the wages or salaries is not enough. In appropriate cases, cumulative
criteria are applied to find out who is legally the employer of a party. It is not in all cases that
an employer is he who pays the wages or the salary.”
The Court in Morris J. (supra) then referred to the case of Bancilhon (supra) in which case
the Appellate Court found that the trial Court was wrong to rely “solely on one of 6 the elements
normally making up the relationship of employer-employee, namely the remuneration aspect”
and that “since no single test is conclusive, it is the duty of the trial court to look at all the
elements to see whether that specific relationship has been established. The weight to be given
to each element will depend on the facts and circumstances of each individual case (vide
Warner Holidays Ltd v Secretary of State for Social Services [1983 IRC 440])” and “other
relevant factors like the nature of the enterprise, the right of control, the existing appointment
and dismissal mechanism”.
I find also relevant the views expressed by Mummery J. in Hall (Inspector of Taxes) v Lorimer
[1994] 1 W.L.R. at page 216 with which Nolan L.J. in the Court of Appeal agreed and which
read as follows:- “In order to decide whether a person carries on business on his own account it
is necessary to consider many different aspects of that person’s work activity. This is not a
mechanical exercise of running through items on a check list to see whether they are present in,
or absent from, a given situation. The object of the exercise is to paint a picture from the
accumulation of detail. The overall effect can only be appreciated by standing back from
the detailed picture which has been painted, by viewing it from a distance and by making
an informed, considered, qualitative appreciation of the whole. It is a matter of evaluation
of the overall effect of the detail, which is not necessarily the same as the sum total of the
92
CONTRATS SPECIAUX
individual details. Not all details are of equal weight or importance in any given situation.
The details may also vary in importance from one situation to another. The process involves
painting a picture in each individual case. As Vinelott J. said in Walls v. Sinnett (1986) 60 T.C.
150, 164: ‘It is, in my judgment, quite impossible in a field where a very large number of factors
have to be weighed to gain any real assistance by looking at the facts of another case and
comparing them one by one to see what facts are common, what are different and what particular
weight is given by another tribunal to the common facts. The facts as a whole must be looked
at, and what may be compelling in one case in the light of all the facts may not be compelling
in the context of another case.’ ” (Emphasis mine).
Whilst the power of selection and appointment, the power to dismiss or suspend, the payment
of wages or salary and the payment of National Pension Fund contributions are relevant indicia
in the determination of the existence of a relationship of employer and employee, it is the
existence of the relationship of subordination which is the distinctive feature that characterizes
the relationship of employer-employee as laid down in The Caledonian Insurance (supra),
Bancilhon (supra), and Moos (supra).
A definition of a “lien de subordination” has been given by the French Cour de Cassation as
follows:- «Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité
d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler
l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.» (See Cass. Soc. 13 nov.
1996, Bull. Civ. V, No 386).
In deciding on this issue of subordination which includes the power to give directions, to control
the execution of the work and the power to dispense with the services of the employee, the facts
and surrounding circumstances of the case must be looked at and the question asked whether
when looked at globally, the only possible inference is that the plaintiff was in the defendant’s
employment.
Bibliographie
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