TEORÍA DE LAS FUENTES

DEL DERECHO.
FUENTES DEL DERECHO
EN EL PERÚ
MG. FLOR ANGELICA LEGUA GORDILLO.
TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
• La teoría de las Fuentes del Derecho aparece con el derecho moderno, con la idea de la ley como norma única o máxima,
atacada a tres conceptos fundacionales: el de soberanía de Estado, refiriéndose a que no hay poder por encima del derecho; el
de monopolio del uso de la fuerza, diciendo que el poder del Estado es la única garantía del derecho; y el de autosuficiencia
del derecho, que todo derecho se encuentra dentro del derecho positivo.
• La expresión Fuentes del Derecho se aplica a las normas o preceptos de derecho positivo, del cual nacen los derechos y
obligaciones para las personas. Dichas fuentes pueden resultar de una transformación política, social o técnica que impone a
su vez la transformación del orden jurídico. Estas se pueden clasifican en:
•Reales o materiales: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin necesidad de que sea una norma jurídica. (doctrina,
jurisprudencia).
•Formales: Normas jurídicas (ley, reglamento).
•Directas: Normas jurídicas.
•Indirectas: Doctrina, jurisprudencia, dictámenes de la Procuración del Tesoro Nacional.
•Mediatas: Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del derecho, tratados internacionales.
•Inmediatas: norma jurídica
FUENTES DEL DERECHO EN EL PERU
• Es importante tener en cuenta el origen etimológico de la palabra “fuente”, al respecto, el profesor Aníbal Torres
Vázquez [2] señala que esta proviene de dos voces latinas fons, fontis, la cual, traducida hace referencia al
principio, fundamento o el origen de algo, ello debe de ser interpretado según su significado metafórico que indica
el principio u origen de las normas que forman parte del cuerpo jurídico de cada sociedad.
• Las fuentes formales del derecho, quiere decir aquellos en los que también se tiene en cuenta los procedimientos
mediante los cuales se producen normas válidas que son imperativas para un Estado o sociedad principalmente son
cinco:
• La constitución:
• El denominado cuerpo principal de un Estado es aquel cuerpo normativo en el que se “describen los principios
básicos del Estado, las estructuras y los procesos gubernamentales y los derechos fundamentales de los ciudadanos
dentro de una ley superior que no puede modificarse unilateralmente mediante un acto legislativo ordinario.” [5]
La constitución en ese sentido, es la fuente de fuentes, la ley suprema que no pueda estar sujeta a ninguna clase de
evaluación formal ya no existe algo superior a ella.
La ley:
Sobre la Ley, el profesor Rafael Caldera señala que [6] «La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manda, prohíbe, o
permite». Es así el modo de manifestación de las normas que regulan de forma imperativa las conductas, la misma que es dictada
por el órgano competente del Estado, según lo tiene establecido la constitución.
La jurisprudencia:
Para los Romanos se definió a la Jurisprudencia como conocimiento del Derecho Ulpiano [7], ha definido a la jurisprudencia
como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo e injusto”, señala en ese mismo sentido Calvo [8],
que se entiende la jurisprudencia como la doctrina que establecen los jueces y las magistraturas al resolver una cuestión que se les
plantee, la misma que al ser aplicada da certeza, uniformidad sobre las decisiones que se emiten en un proceso judicial.
La costumbre:
Otra de las fuentes del Derecho es la costumbre, sobre ella el doctrinario Aníbal Torres [9], señala que se trata de la repetición de
una conducta de forma general y uniforme la cual es repetida de forma muy constante por los miembros de un grupo social, pero
cabe resaltar que dentro de este grupo los miembros deben de acatarla de forma obligatoria, para ello requieren de dos elementos
la practica repetida y la convicción de la obligatoriedad de aquella.
Los principios Generales del Derecho:
Los principios generales del derecho son aquellas directrices bases fundamentos que se encuentran escritos o no, pero de igual
forma orientan a la creación, interpretación e integración de las normas. Obregón [10] ha señalado al respecto, que los principios
generales del derecho son conceptos o proposiciones que ayudan a llenar los vacíos legales.
FUENTES DEL DERECHO.
LAS NORMAS JURÍDICAS.
MG. FLOR ANGELICA LEGUA GORDILLO.
• FUENTES DEL DERECHO
• CONCEPTO

Fuente significa manantial de agua que brota de la tierra. En sentido figurado o metafórico fuente es el principio, fundamento u origen de
algo. En Derecho, la palabra fuente es utilizada en el mismo sentido metafórico indicado; esto es, para indicar el principio, fundamento u
origen de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente. Pues, existen unas fuentes donde nacen las normas jurídicas.
• CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES

En la doctrina existen una serie de clasificaciones de las fuentes en función de criterios diversos; pero, esencialmente las fuentes se
clasifican en fuentes de producción estatales y fuentes de producción no estatales; en fuentes materiales o reales y fuentes formales.
a. Fuentes de producción.- Son las fuentes que producen Derecho. Son personas o grupos sociales, instituciones u órganos del Estado que
tienen potestad de crear las normas jurídicas. Esta fuentes a su vez pueden ser estatales y no estatales. Las fuentes estatales son la
Asamblea Constituyente que crea la Constitución, el Poder Legislativo que da las leyes, el Poder Judicial que produce la jurisprudencia, el
Poder Ejecutivo que produce los decretos y otras resoluciones a través de sus distintas dependencias y también otros organismos del
Estado previstos o creados por la Constitución como el Tribunal Constitucional.
En cambio, las fuentes no estatales son aquellas que no pertenecen al Estado. Son el pueblo y sus componentes. El pueblo crea la
costumbre que es fuente de Derecho; crea el Derecho convencional o negocial constituido por normas adoptadas por las colectividades
(sindicatos, cooperativas, asociaciones profesionales, etc.); también los componentes del pueblo, los particulares, crean o celebran actos
jurídicos que rigen o prescriben normas de conducta.
b. Fuentes materiales o reales.- Son los hechos sociales o las relaciones cotidianas que se dan entre los hombres y
que originan y forman el contenido de la norma. Son los factores sociales, económicos, políticos, morales, culturales,
éticos, religiosos, ideológicos que influyen en la creación del Derecho y constituyen el contenido de las normas
jurídicas. Las fuentes materiales proporcionan la materia prima, la sustancia, con la que se fabrica el Derecho,
imprimiéndole su sentido y finalidad.

c. Fuentes formales.- Estas fuentes responden a la pregunta ¿En qué forma se establece el Derecho?, pues, existen
unas fuentes que le dan tal o cual forma al Derecho o a las normas jurídicas. El Derecho es producido en forma de
leyes, decretos, reglamentos, sentencias, costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos como se establecen y
exteriorizan las normas jurídicas adquieren la nota de Derecho positivo y obligatorio.

LA LEY O LEGISLACIÓN
A. Introducción.- En los países de Derecho escrito, la ley o legislación es fuente importante del Derecho. Es la
primera fuente formal del Derecho.
B. Concepto de ley.- Existen dos conceptos. Uno formal y otro material o sustancial.
En el concepto formal, la ley es un precepto o norma jurídica dada por el Congreso a través de un procedimiento
previsto en la Constitución, promulgada por el Presidente de la República y publicada en el diario oficial.

En el concepto material, ley es toda regla de Derecho, todo precepto normativo escrito creado por los órganos
estatales dentro de los límites de sus respectivas competencias.
• C. Caracteres de la ley.- La ley reúne las siguientes características:

a. Es obligatoria.- Esta obligatoriedad se encuentra respaldada por al fuerza coactiva del estado.
b. Es general.- Ha sido dada para regir colectivamente y no a persona o personas determinadas.
c. Es abstracta.- Porque está destinada a regular un número indefinido de casos futuros, todos los que se asemejan al supuesto
normativo y no a un caso particular.
d. Debe ser creada por órgano competente del Estado.- Es decir, es una norma de Derecho positivo, creada por un órgano
autorizado o facultado para imponer normas de conducta obligatoria.
e. Es de declaración solemne.- Debe ser elaborada y declarada con las formalidades o solemnidades dispuestas por el Derecho
vigente.
f. Goza de presunción de conocimiento.- Significa que la ley es conocida por todos desde su publicación en el diario oficial. Nadie
puede alegar su incumplimiento por desconocimiento o ignorancia.
g. La ley debe ser justa para que su cumplimiento no sea impuesto por la violencia.
h. La ley es permanente.- Significa que ha sido dada para tener vigencia por tiempo indefinido. Solamente deja de regir cuando se
extingue su vigencia por derogación, por vencimiento del plazo por el cual fue dictada, o por haber logrado el fin o haberse
extinguido las situaciones de hecho para las cuales fue dictada.
D. Jerarquía de las leyes peruanas.- Esta jerarquía se hace en consideración al significado material y no formal de la ley:
Primer Nivel
1. La Constitución y normas con rango constitucional.
2. Sentencias del Tribunal Constitucional.
Segundo Nivel
Leyes (orgánicas y ordinarias) y, estas otras que tienen igual rango:
a. Resoluciones legislativas.
b. Decretos legislativos.
c. Decretos leyes.
d. Decretos de urgencia.
e. Tratados internacionales que no afectan disposiciones constitucionales.
f. Reglamentos del Congreso.
g. Normas regionales de carácter general.
h. Ordenanzas municipales.
Tercer Nivel
a. Decretos supremos.
b. Convenios internacionales ejecutivos.
c. Edictos municipales.
d. Decretos de alcaldía.
Cuarto Nivel
a. Resoluciones supremas.
b. Resoluciones ministeriales.
c. Resoluciones administrativas (de la sala Plena de la Corte Suprema, de la Fiscalía de la Nación, etc.)
• LA JURISPRUDENCIA

A. Introducción.- En el pasado, la jurisprudencia fue identificada como la ciencia del Derecho. Ulpiano define que la
jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y lo injusto. Actualmente, sólo en
algunos casos, la palabra jurisprudencia es utilizada como sinónimo de Derecho; pues, es más utilizada como fuente de Derecho.
Etimológica mente, la palabra jurisprudencia deriva de los términos prudentia y iuris, que para las romanos significó
conocimiento del Derecho.
B. La jurisprudencia como fuente del derecho.-
Es el conjunto de sentencias que han adquirido la calidad de cosa juzgada y que resuelven de manera uniforme sobre un mismo
asunto de Derecho. Estas sentencias uniformes sirven de fuente de Derecho en los casos no previstos o no regulados por la ley.
• 5. LA COSTUMBRE

A. Concepto.- La costumbre es una práctica general, uniforme y constantemente repetida de una determinada conducta por los
miembros de una comunidad y es vista como una regla obligatoria.
B. Elementos.- Son dos los elementos de la costumbre jurídica: uno externo o material y otro interno o psicológico.
1. Elemento externo o material.- Consiste en la práctica repetida de una determinada conducta en un medio social.
2. Elemento interno.- Es la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria que tiene la calidad de precepto jurídico y
por esta misma razón hay temor a una sanción.
C. Caracteres.- Son caracteres de la costumbre los siguientes:
a. Espontaneidad.- A diferencia de la ley que surge como un acto de voluntad del legislador, la costumbre surge de manera
espontánea, en principio, sin la convicción que se está creando una norma jurídica.
b. Uniformidad.- Se trata de prácticas de repetición constante y uniformes, a pesar de que no son exactamente iguales.
c. Generalidad.- La práctica debe ser común a todos los miembros de una comunidad. Es observada por la mayoría de los
individuos. Así, la costumbre puede ser local, regional, o nacional.
d. Durabilidad.- La práctica debe tener una duración mas o menos larga.
e. No tiene forma, a diferencia de la ley que se plasma expresamente y por escrito, la costumbre tiene un carácter tácito,
solamente se da a conocer mediante usos repetidos.
f. La costumbre decae por el desuso, mientras que la ley cesa en las condiciones que ella misma u otra ley establece.
g. Carece de seguridad, por lo mismo que no es expreso y escrito puede prestarse a dudas y no generar seguridad y certeza.
• LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

A. Concepto.- Los Principios Generales del Derecho, constituyen otra fuente formal del Derecho. Son un conjunto de ideas,
postulados éticos o criterios fundamentales básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e
integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencia) y consuetudinario.
• LA DOCTRINA

A. Concepto.- Es el conjunto de opiniones y argumentos de los estudiosos del Derecho (juristas, filósofos, abogados y todos
aquellos que se dedican al estudio del Derecho).
B. Como fuente del Derecho.- La doctrina no es propiamente fuente formal del Derecho; sólo es fuente formal cuando la ley se
remite a ella y la prescribe como tal.
• FUENTES NEGOCIALES

Las fuentes negociales están constituidas por los actos jurídicos que realizan las personas naturales y jurídicas en general. El acto
jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.