Profesor de Derecho Romano: Ricardo Blas Menéndez Escobar.

Universidad Rey Juan Carlos

CONCEPTO DE CONTRATO

El contrato se ha definido siempre como el acuerdo de voluntades por el que se crea , modifica
o extinguí un derecho. Contrato significa, por tanto, convenio acuerdo entre partes. Pero no
toda la convención es un contrato, para que lo sea es necesario que su alcance y su efecto
consista en el compromiso jurídico de dar, hacer o no hacer algo.

Por ello, es el contrato la fuente principal de las obligaciones, constituyendo a su vez, un tipo
específico de negocio jurídico que emana de un acto bilateral expresivo de voluntades de dos
partes o sujetos de derecho, sin embargo, debe advertirse que tal definición es moderna, ya
que el Derecho Romano primitivo no dio una definición abstracta del contrato que, en
realidad, sufrió una larga evolución en ese ordenamiento jurídico.

Ante todo, hay que significar que si bien el derecho moderno otorga eficacia al simple
concierto de las voluntades, el Derecho Romano primitivo no penetró en ese mundo subjetivo
y solo instrumento o dio eficacia jurídica a los acuerdos de voluntades, es decir, se atuvo más
a la forma que al consentimiento, en lo que a eficacia del vínculo jurídico se refiere.

En Derecho romano no hay una teoría concreta sobre el concepto de contrato.

Las fuentes sí nos informan de las fuentes generadoras de obligaciones, mencionando al contrato
como una de ellas, tal y como vimos en el apartado anterior. Ahora bien, Gayo,

en Institutiones 3, 89 nos habla de los distintos tipos de contratos: reales, verbales, literales y
consensuales. Serán los intérpretes posteriores constituidos por los pandectistas los que
procedan, en base a las fuentes romanas, a la elaboración de la teoría del contrato como la del
negocio jurídico. Por consiguiente, en base a las fuentes romanas, se puede deducir que el
contrato es un acto lícito consistente en un acuerdo de voluntades entre dos o más personas
reconocido y amparado por la ley y encaminado a crear una o varias obligaciones.

¿Qué diferencia hay entre el contrato en Derecho romano y en el Derecho actual?

Mientras que en el Derecho actual el mero consentimiento perfecciona el contrato, cualquiera

que sea la forma de celebrarlo (arts. 1258 y 1278 del C. Civil); sin embargo, en Derecho romano,
además del acuerdo de voluntad o consentimiento, es necesario una causa civilis, es decir,
determinadas formalidades o solemnidades necesarias para que el mero consentimiento
adquiriese la categoría de contrato y al menos una actio dirigida a proteger el derecho o derechos
para hacer cumplir la obligación u obligaciones que nazcan del contrato.

ELEMENTOS DEL CONTRATO.

El pormenorizado estudio del negocio jurídico, como acto jurídico que persigue la satisfacción
de un fin práctico específico y del contrato, como un tipo especial de negocio jurídico, pone de
manifiesto ciertas peculiaridades que ordinariamente se catalogan como elementos que son
esenciales, naturales y accidentales.

Son elementos esenciales, aquellos sin los cuales el negocio jurídico no produciría sus efectos,
por no poder concebirse o existir, degenerando en un acto distinto, debido a la incidencia de
ellos sobre las bases fundamentales que lo estructuran.
Doctrinalmente los elementos esenciales suelen dividirse en: comunes, de ser indispensables
para la conclusión válida de cualquier negocio jurídico, como el consentimiento y la capacidad;
especiales, de necesitarse para la celebración válida de determinados negocios como: el
objeto, la causa y las solemnidades.

ELEMENTOS ESENCIALES COMUNES.

El consentimiento. Es el acuerdo de dos o varias personas para producir un efecto jurídico

determinado. Para Que haya contrato resulta necesario la existencia de un acuerdo entre
ambas partes porque nadie puede obligarse por su sola voluntad.

Se precisa, además, que el consentimiento sea real, es decir, emitido por persona capaz y sin
que se afecte por error. en relación con este último, los romanos consideraban con razón, que
era exclusivo del consentimiento en los casos siguientes:

a) Cuando las partes se engañan sobre la naturaleza del contrato, por ejemplo, una cree
entregar cierta suma en depósito; la otra cree recibirla a título de préstamo, y no hay
ni un contrato ni otro, no hubo acuerdo para ninguno de los dos.
b) Cuando las partes no se entienden sobre el objeto mismo del contrato, por ejemplo en
una venta de esclavos, el comprador cree que se trata de un esclavo determinado,
mientras que el vendedor piensa en otro distinto. La venta es nula porque no existe
acuerdo entre las personas que han querido contratar.

ambos tipos de errores, pueden generarse, tanto en contratos regulados por el derecho civil,
como en los estipulados por el derecho de Gentes y siempre impiden el acuerdo de ambos
sujetos, de los que se deriva, la nulidad del contrato.

En cuanto al error que no afecta sino a cualidades accesorias (no esenciales) del objeto, no tiene
influencia sobre la validez del contrato porque, en rigor, no impide que las partes estén de
acuerdo.

de esa hipótesis, en las que el acuerdo falta de manera absoluta, vale distinguir aquellas en que
el consentimiento existe, pero está afectado por ciertos vicios que han impedido a la voluntad
manifestarse libremente. estos oficios son el dolor y la violencia.

la voluntad viciada por dolo o por violencia constituían causa para atenuar o paralizar los efectos
de la obligación, pese a que inicialmente el derecho civil, en la medida que regulaba contratos
que no requerían la manifestación del consentimiento para perfeccionarse, no lo consideró
obstáculos que provocase la invalidez del contrato.

El doro es el manejo fraudulento empleado por una de las partes o un tercero para engañar a
una persona y conducirla a dar un consentimiento en un acto jurídico.

Cuando se ha establecido un contrato bajo el imperio del dolo cometido por una de las partes,
el Derecho Civil lo considera válido, al reconocer la existencia del consentimiento, pese a que
resulta viciado por la presencia del dolo, que pudo haberse discernido por un poco más de
diligencia por la persona afectada. Al resultar inicuo permitir que esa persona fue seleccionada
por fraude, en los contratos de buena fe, en que todo debe regularse según la equidad, la acción
misma del contrato, suministra los mecanismos para que el perjudicado escape de las
consecuencias del dolo cometido por su adversario.

En los contratos de derecho estricto no se ofrecía recurso alguno para escapar de los
inconvenientes del dolo, pero el derecho de Gentes reconoció la acción de dolo, que la parte
lesionada podía ejercitar cuando la obligación había sido ejecutada, Para obtener reparación y
le exeptio doli, Un medio de defensa que el deudor, víctima del dolo del acreedor, podía oponer
a su acción cuando no se había ejecutado todavía la obligación.

La violencia. consiste en un conjunto de actos de fuerza material o moral, que de ordinario hace
impresión di una persona razonable inspirándole suficiente temor, como para obligarla a emitir
un consentimiento que no se desprende de su propia voluntad.

tampoco para el derecho civil constituye una causa de invalidez del contrato porque la persona,
aunque ha seguido por temor, ha consentido ante la posibilidad de soportar la violencia OA sentir
en el acto que se ha querido imponer.

La situación era la misma que se presentaba con el dolo: la parte víctima de la violencia,
Suficientemente protegida en los contratos de buena fe, quedaba indefensa en los derechos
estricto por eso el pretor creó contra ese vicio del consentimiento recursos análogos a los que
diera contra el dolor una manifestación Metus Causa y una in integrum restitutio

LA CAPACIDAD DE LAS PARTES

a) Capacidad de los contratantes: Los sujetos que celebren el contrato deben tener capacidad
de obrar suficiente para obligarse o bien actuar mediante sus representantes, con el fin de
complementar la falta de capacidad que alguna de las partes sufra en un momento determinado.

b) Consentimiento de los contratantes: Los sujetos que realicen el contrato deben tener
voluntad interna, es decir, intención o animus de realizarlo y, además, esa voluntad interna debe
ser exteriorizada o manifestada, ya sea de forma activa o pasiva, es decir, el silencio en ocasiones
puede servir como una forma más de manifestar la voluntad (ejemplo: “Si no me llamas diciendo
lo contrario, considero aceptado el contrato”).

Ahora bien, tiene que darse una plena concordancia entre la voluntad interna y la exteriorizada,
ya que si no hay dicha correspondencia el contrato nacería con un vicio que impediría desarrollar
sus efectos jurídicos o bien anularlos (ejemplos de discordancia entre voluntad interna y
voluntad manifestada o exteriorizada, podemos señalar: Declaraciones realizadas en broma,
simulación, las realizadas por error, o como consecuencia de emplear violencia o intimidación).

c) El objeto del contrato: Hace referencia al contenido de la obligación y, por tanto, tiene que
ser posible, lícito, determinado o determinable y evaluado en dinero, tal y como vimos cuando
tratamos los requisitos de la prestación.

d) Causa civilis: Todo contrato debe respetar unas formalidades mínimas que, junto con el
acuerdo de voluntad, den lugar al nacimiento del contrato y de las acciones en orden a su
protección.
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Los contratos se pueden clasificar atendiendo a distintos puntos de vista ) Desde el punto de
vista de la prestación:

- Contratos onerosos Aquellos en los que hay contraprestación entre las partes que celebran el
contrato (ej: contrato de compraventa)

- Contratos lucrativos Son los contratos gratuitos y, por tanto, no hay

contraprestación (ej: contrato de mandato)

B) Desde el punto de vista de su eficacia:

- Contrato de derecho estricto: Con estos contratos, en los iudicia stricta o stricti iuris, la misión
del juez se reduce a decidir con un sencillo “sí” o “no” sobre la existencia o inexistencia de la
pretensión del actor, concretada en la intentio de la fórmula.

- Contrato de buena fe Con estos contratos, en los iudicia bonae fidei el juez tiene mayor
capacidad de actuación ya que puede valorar las particularidades y circunstancias del caso,
teniendo en cuenta todo aquello que se puede exigir a personas justas y leales.

C) Desde el punto de vista de los sujetos:

- Contratos unilaterales Las obligaciones surgen en el contrato para una sola de las partes
contratantes.

- Contratos bilaterales o sinalagmáticos Las obligaciones surgen en el contrato para todas las
partes contratantes. Distinguiéndose entre:

a) Bilaterales o sinalagmáticos perfectos: Las obligaciones para las partes surgen desde el mismo
momento que nace el contrato (ej: en el contrato de compraventa está claro que desde que
surge el contrato, las partes que lo celebran asumen obligaciones: el comprador pagar el precio
y vendedor entregar el objeto)

b) Bilaterales o sinalagmáticos imperfectos: Son contratos que nacen como unilaterales, pero, si
se dan determinadas circunstancias, se convierten posteriormente en bilaterales (ej: el contrato
de mandato nace como unilateral, ya que la obligación con la que nace es que el

mandatario ejecute o cumpla la orden formulada por el mandante; pero se puede convertirse
en bilateral porque si el mandatario ha tenido que efectuar algún gasto para cumplir con el
mandato, dicho gasto tiene que asumirlo el mandante. Ahora bien, esta circunstancia

puede que se dé o no ya que no todos los contratos de mandato generan gastos para el
mandatario).

D) Desde el punto de vista de la causa civilis:

- Contratos formales: Son los que exigen gran solemnidad formal, dado que son los más arcaicos.
Entre ellos se encuentran: el nexum, los contratos verbales (stipulatio, iusiurandum liberti, dotis
dictio), los contratos literales (chirographa, syngrapha).
- Contratos reales: Son aquellos que la causa civilis consiste en una datio rei, es decir, en la
entrega de un objeto. Entre ellos se encuentran los contratos de: Mutuo, comodato, depósito,
fiducia y prenda.

- Contratos consensuales Son aquellos que la causa civilis consiste en el consentimiento de

cualquier forma manifestado, incluso, valdría el silencio u omisión como forma de manifestación
de la voluntad. Entre ellos se encuentran los contratos de: Compraventa, arrendamiento,

sociedad y mandato.

- Contratos innominados Son aquellos que la causa civilis consiste en la realización de una
prestación para que, a cambio de ella, se pueda obtener otra. Entre ellos se encuentran los
contratos de: aestimatum, permutatio, precarium.

CONTRATOS FORMALES: Manifestaciones arcaicas de la contratación solemne: el nexum.- El

contrato verbal: stipulatio, iusiurandum liberti, dotis dictio.- Acciones de los contratos verbales.-
Contratos literales: chirographa, syngrapha.- Querella non numeratae pecuniae

MANIFESTACIONES ARCAICAS DE LA CONTRATACIÓN SOLEMNE: EL NEXUM

Entre las manifestaciones arcaicas de contratación solemne en el Derecho romano, podemos

distinguir el nexum como una forma arcaica de contratación, conocido principalmente a través
de referencias, breves y precisas, de algunos escritores latinos no juristas (Varron, Festo) y por
una alusión a la nexi liberatio, como modo de extinguir las obligaciones contenidas en la
Institutiones de Gayo.

Esta escasez de fuentes sobre la verdadera naturaleza del nexum ha producido la aparición de
diversas hipótesis sobre el contenido de este contrato:

Para algunos autores, el nexum sería originariamente un préstamo para pasar a ser después un
contrato formal por el que una persona quedaba obligada, prescindiendo de la causa, a entregar
a otra una cantidad de dinero u otros bienes y convirtiendo este derecho del acreedor (dada la
formalidad de su celebración) en un crédito totalmente ejecutivo por manus iniectio.

Para otro sector doctrinal, el nexum sería solo un acto solemne de autopignoración del propio
deudor, o del deudor y su familia, en favor del acreedor. Y, para otros autores, los nexi serían
individuos que habiendo enajenado por mancipatio cosas que no les pertenecían, resultaban
obligados a pagar el doble del precio al adquirente.

EL CONTRATO VERBAL: STIPULATIO, IUSIURANDUM LIBERTI, DOTIS

DICTIO.- ACCIONES DE LOS CONTRATOS VERBALES

En los contratos verbales la causa civilis en los mismos es la solemnidad y formalidad de las
palabras pronunciadas, muy influenciados por la profunda conexión que el mundo jurídico tenía
con el religioso en las etapas más antiguas del Derecho romano. Entre los más importantes,
podemos destacar los siguientes:

STIPULATIO

Es un contrato formal que se celebra verbis, es decir, mediante una pregunta del acreedor y una
respuesta congruente del deudor.

En un principio solo era accesible para los ciudadanos romanos, celebrándose mediante una
sponsio: spondes? (preguntaba el acreedor) spondeo (respondía el deudor), según el ius civile.
Más tarde, también pudieron celebrarlo los extranjeros, pero exigiendo el ius gentium la
utilización de otros términos: dabis? Dabo; promittis? Promitto; etc.

En cualquier caso se exigían unos requisitos:

a) Oralidad: Acreedor y deudor necesariamente tenían que pronunciar las palabras exigidas, por
lo que no podían celebrar este contrato los que tuviesen una merma en su capacidad de obrar
por causa de una enfermedad: mudos, sordos. La posibilidad de que intervenga un intérprete
sólo es posible en el Derecho posclásico.

b) Unidad de acto: Significa que la respuesta debe seguir inmediatamente a la

pregunta.

c) Congruencia: Entre la pregunta y la respuesta ha de mediar correspondencia, es decir, hay que

responder en la forma exigida a la pregunta formulada d) Presencia de las partes No es válida
la stipulatio contraída entre ausentes. Por ello, no se admite su celebración por medio de
representante.

IUSIURANDUM LIBERTI

Es la obligación surgida por la promesa jurada que realizaba el liberto comprometiéndose a

prestar determinados servicios al patrono por haberle otorgado la libertad.

DOTIS DICTIO

Es la promesa solemne de dote, cuya obligación nace de la verba pronunciados por el

constituyente, siempre y cuando se llegue a contraer matrimonio o que, ya contraído, no se
declare su nulidad.

ACCIONES DE LOS CONTRATOS VERBALES

En todos los contratos verbales las acciones serán según sea la pretensión de dare o facere.
Pudiendo distinguir las siguientes:

- Cuando consista en un dare:

- Condictio certae pecuniae: Si la estipulación trata sobre una suma de dinero.

- Condictio triticaria: Si el objeto es una cantidad determinada de cosas.

- Condictio certa rei: Si se trata de un objeto individualizado.

- Cuando consista en un facere: Actio ex stipulatu Cuando la prestación prometida no consistiese

en un dare, sino en la realización de una acto o gestión distinto de dar una cosa o cosas.
CONTRATOS LITERALES: CHIROGRAPHA, SYNGRAPHA.- QUERELLA NON

NUMERATAE PECUNIAE

Los contratos literales son aquellos cuya causa civilis es una determinada formalidad escrita de
la que surge la obligatio. Su origen hay que buscarlo en lacostumbre que todo paterfamilias tenía
a la hora de llevar la contabilidad de la economía familiar. En concreto, realizaba anotaciones
(transscripticiis) en su libro de cuentas (codex accepti et expensi) en el que, en dos páginas o
columnas separadas, se anotaban mensualmente las entradas (acceptum) y las salidas
(expensum); la verificación de tales anotaciones es lo que daba lugar al nacimiento del contrato
literal.

Así, Gayo, en Inst., 3,128 nos dice: “La obligación por los documentos escritos surge, por
ejemplo, con las transferencias de crédito. (Litteris obligatio fit veluti in nominibus

transscripticiis)”.

Ahora bien, la transscriptio era propia de los ciudadanos romanos, los peregrinos o extranjeros
no podían valerse de ella y, dada la expansión territorial así como el gran número de peregrinos
en el mercado romano, el ordenamiento jurídico romano admitió otras formas de obligación o
contrato literal como fueron los:

chirographa y syngrapha. Los primeros eran reconocimientos de deuda hechos únicamente por
el obligado, los cuales quedaban en poder del acreedor; mientras que, los segundos, consistían
en una doble redacción suscrita por ambas partes figurando los sellos de los contratantes y de
los testigos.

Al extenderse la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio, en virtud de la
Constitución de Caracalla (212 d.C.), tales contratos quedaron relegados a meros documentos
de prueba, susceptibles de ser anulados por el deudor mediante la querella non numeratae
pecuniae o procedimiento concedido a partir de Caracalla al deudor que afirma no haber
recibido la cantidad o suma de dinero de la que figura como deudor en un contrato literal y
demuestra la falsedad de dicho contrato.

Este procedimiento debía presentarse ante el magistrado en un plazo variable de uno, dos o
cinco años (C. 4,30,4; 4,30,9; 4,30,10; 4,30,14). Si deja pasar el plazo señalado por la ley para
ello, no podrá intentarse dicha querella y el que aparezca como deudor en el documento
(contrato literal) tendrá que pagar.