TEMA 8.

LA TUTELA Y GUARDA DE MENORES Y MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD.

Introducción

La protección del menor es uno de los principios generales de nuestro ordenamiento con rango
constitucional. Así se deduce de varios de los apartados del art. 39 de la Constitución, más
concretamente en los números 2, 3 y 4 (Los poderes públicos tienen la obligación de asegurar
la protección social, económica y jurídica de la familia, y en especial de los menores de edad).
Su importancia, sin embargo, deviene no sólo de tal reconocimiento constitucional, sino
también, como señala la propia Constitución, de los tratados internacionales suscritos por
España que velan por los derechos del niño, como la Declaración de Ginebra de 1924, la
Convención de la ONU sobre los Derechos del niño de 1959 y la Convención de la ONU sobre
los Derechos del Niño de 1089.

Lo que resulta evidente es que cualquier decisión judicial o administrativa que se adopte en un
proceso o expediente donde puedan resultar afectados menores de edad, el interés de estos
sujetos es el preferente.

La normativa básica está integrada en el Código Civil, que regula tanto las relaciones paterno
filiales, como las funciones tutelares, como la adopción y otras formas de protección de
menores. Este sistema se ha completado con la reforma introducida en el Código Civil por la
Ley 8/21 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las
personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha procedido a la
reordenación del tema de la minoría de edad, la mayoría de edad y la emancipación,
reubicando los Títulos XI y XII del Libro Primero de la materia, de suerte que el Título IX del
mencionado Libro pasa a referirse a la tutela y la guarda de los menores, mientras que el Título
X se destina a la mayoría de edad y la emancipación. En consonancia con lo dicho, la tutela, con
su tradicional connotación representativa, queda reservada para los menores de edad que no
estén protegidos a través de la patria potestad, mientras que el complemento de capacidad
requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será atendido por un
defensor judicial.

Condiciones del ejercicio de la capacidad jurídica.

Antes de la Ley 8/21 se distinguía entre Capacidad jurídica: aptitud para ser titular de
relaciones jurídicas, derechos y deberes, y Capacidad de obrar: aptitud para actuar con eficacia
jurídica, que tenían de forma limitada los menores de edad y los incapacitados judicialmente.

La Ley 8/21 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de
las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, supera dicha distinción,
de forma que actualmente la capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos
como la legitimidad para ejercitarlos por sí mismo y/o con los apoyos necesarios.

El ejercicio adecuado de la capacidad jurídica viene subordinado a dos elementos:

- Edad: pleno ejercicio a partir de la mayoría de edad, a través de representante (padres o

instituciones tutelares) en la menor edad, y con límites con la emancipación, en los términos
establecidos por la ley (tema 7).
- Facultades cognitivas y volitivas: si no son suficientes habrá que establecer medida de apoyo
para asegurar el ejercicio de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás,
respetando la voluntad y preferencias de la persona.

1. Los Cargos Tutelares

Los cargos tutelares son aquellos que tienen por finalidad la guarda y protección de los
menores que no estén protegidos a través de la patria potestad, y son los siguientes:

- La tutela (artículos 199 a 234 Código Civil), que puede ser automática para la
Administración en caso de desamparo (artículo 172 CC)
- El defensor judicial para el caso de conflicto de intereses, inactividad del tutor o
complemento de capacidad de los menores emancipados cuando sea necesario
(artículos 235 y 236 Código Civil)
- La guarda de hecho (artículos 237 y 238 Código Civil)
- La guarda administrativa (arts. 172 y 172 bis)

La curatela se reserva para las personas en situación de discapacidad, que precisen de un

apoyo formal.

La Tutela

El paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y la patria potestad es evidente. La

inexistencia de patria potestad requiere que otros órganos garanticen la atención y cuidado de
los hijos menores y de las personas con capacidad modificada judicialmente.

La tutela, al igual que la patria potestad, consiste en que el tutor ostenta derechos, facultades y
obligaciones en relación con la persona y/ o bienes de un menor, que le son atribuidos en para
su superior interés.

Disposiciones generales:

- Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán
bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

- Se prohíbe a quien ejerce un cargo tutelar:

a) Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya

aprobado definitivamente su gestión.

b) Representar al tutelado cuando en mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero

y existiera conflicto de intereses.

c) Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual
título.

La tutela ordinaria. Personas sujetas y régimen jurídico

Debe distinguirse entre la tutela ordinaria y la tutela automática. La tutela automática se

constituye por ministerio de la Ley a favor de la Entidad pública, a la que en el respectivo
territorio le esté encomendada la protección de menores, cuando constate que un menor o
mayor de edad se encuentra en situación de desamparo.

Por su parte, la tutela ordinaria, no es automática. Deberá promoverse cuando se produzca

alguno de los supuestos contemplados en el artículo 199 CC.
A) Personas sujetas

El artículo 199 CC enumera qué personas están sujetas a tutela:

1º.- Los menores no emancipados en situación de desamparo.

2º.- Los menores no emancipados no sujetos a la patria potestad.

B) Régimen jurídico

B.1) Nombramiento:

Están obligados a promover la tutela, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya
guarda se encuentre el menor o incapacitado (art. 206 CC) y si no lo hicieren serán
responsables de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Asimismo, cualquier
persona puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho
determinante de la tutela. Incluso, de oficio, cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de
que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba de ser sometida a tutela,
solicitará su constitución.

El nombramiento de tutor se hará mediante un expediente de jurisdicción voluntaria (art. 208

C.C.) se oirá al promotor, a la persona cuya designación se proponga si fuera distinta al
promotor, a aquel cuya tutela o curatela se pretenda constituir si fuera mayor de 12 años o al
menor de dicha edad que tuviere suficiente madurez, a los parientes más próximos, al
Ministerio Fiscal, y a cuantas personas se considere oportuno (art. 45 Ley de Jurisdicción
Voluntaria).El procedimiento finaliza con la resolución en la que se nombra tutor.

El Juez deberá nombrar tutor atendiendo inicialmente al orden establecido en el art. 213 CC,
de modo que para el nombramiento de tutor se preferirá:

1º.- A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento

público notarial

2º.- Al ascendiente o hermano que designe el Juez.

Excepcionalmente el Juez podrá alterar el orden o prescindir de todas las personas señaladas,
si el interés superior del menor así lo exige.

En defecto de las personas señaladas en el art. 213 CC la autoridad judicial designará tutor a
quien, por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de éste considere más idóneo.

Por regla general la tutela es unipersonal, pero el art. 218 CC establece determinados
supuestos en los que excepcionalmente no es así: cuando por razones especiales en la persona
del tutelado o de su patrimonio, sea conveniente separar con cargos distintos el de tutor de la
persona y el de sus bienes; cuando se designe a alguna persona tutor de los hijos de su
hermano y se considere conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela; y
cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en
testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.

B.2) Capacidad para ser tutor

Pueden ser tutores, todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles y no estén incursos en causas de inhabilidad (art. 211 CC), y de acuerdo con lo
establecido en el art. 212 CC también podrán ser tutores las personas jurídicas que no tengan
finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección y asistencia de menores.
El CC establece en los artículos 216 y 217 y CC las causas de inhabilidad para ejercer el cargo de
tutor:

-Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o

parcialmente de los derechos de guarda y educación por resolución judicial.

-Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

-Quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado.

-Los condenados en sentencia firme por cualquier delito que haga suponer fundadamente que
no desempeñarán bien la tutela.

- El administrador que hubiere sido sustituido en sus facultades de administración durante la

tramitación del procedimiento concursal.

- A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la tutela lo
sea sólo de la persona.

-Los que tuvieren importantes conflictos de intereses

El cargo de tutor, en principio es obligatorio, no obstante, el CC admite determinadas excusas

en el ejercicio del mismo, que son las contempladas en el art. 279 (razones de enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, falta de vínculos, o por cualquier otra causa) siempre
que hagan excesivamente gravoso el ejercicio del cargo de tutor.

El tutor también puede ser removido de su cargo (cese en el cargo) por resolución judicial,
cuando existan problemas de convivencia graves y continuados con el pupilo.

B.3) Contenido de la tutela

El ejercicio del cargo de tutor, se inicia, cuando al nombrado tutor, el LAJ le da posesión de su
cargo (art. 259 CC). El ejercicio de la tutela conlleva la efectividad de una serie de derechos y
obligaciones para el tutor.

En las obligaciones del tutor se distinguen las personales de las económicas. Durante el
ejercicio de la tutela, el tutor está obligado a cuidar de la persona sometida a tutela, de sus
bienes y además a representarla. En términos generales a velar por el tutelado, y
concretamente a procurarle alimentos, educar al menor y procurarle una formación integral, a
promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado, en caso del incapaz y su
mejor inserción en la sociedad, a informar al Juez anualmente sobre la situación del menor así
como respetar personalidad del tutelado y su integridad (224 a 228 CC).

En cuanto a las obligaciones de carácter económico, el CC distingue tres momentos: al iniciarse

la tutela, durante el ejercicio de su cargo y al cesar el tutor en su cargo.

Al iniciarse la tutela el tutor tiene obligación de realizar inventario de los bienes del tutelado,
del depósito de determinados bienes y de prestar fianza para asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones, cuando así lo exigiese el Juez. Además tendrá que rendirle cuenta anual de su
administración (art. 269 CC).

Respecto a los bienes, el tutor tiene que representar al tutelado, correspondiéndole la

administración de su patrimonio aunque para la mayoría de los actos de disposición necesitará
autorización judicial. (arts. 287 CC).
El tutor tiene también derechos en el ejercicio de su cargo, como el derecho a recabar auxilio
de la autoridad (227 CC) y el derecho a recibir una retribución, siempre que el patrimonio del
tutelado lo permita, que será fijada por el Juez en el caso que proceda, para lo cual tendrá en
cuenta el trabajo a realizar y el valor y rentabilidad de los bienes (229 CC).

B.4) Extinción

Las causas de extinción de la tutela aparecen regladas en el art 231 CC: cuando el menor
alcanza la mayoría de edad, cuando es adoptado, por fallecimiento del tutelado, por concesión
al menor del beneficio de la mayor edad y cuando el que perdió la patria potestad la recupera.

LA TUTELA AUTOMÁTICA

La tutela automática se encuentra regulada en los arts. 172 a 174 CC. Además de las
disposiciones del Código civil en materia de protección de menores y de mayores incapaces en
situación de riesgo o desamparo, en todas las CCAA existe legislación autonómica específica
sobre la materia.

Supuestos de desamparo

Cuando la entidad pública a la que en el respectivo territorio le esté encomendada la

protección de los menores constate que un menor se encuentra en desamparo, tiene por
ministerio de la ley la tutela del menor y deberá adoptar las medidas necesarias para su
guarda. Se considera situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección
establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la
necesaria asistenta moral o material.

Esto supone la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria; no obstante, los actos
de contenido patrimonial que los padres o tutores realicen en representación del menor, serán
válidos siempre que sean beneficiosos para el menor. Llegado el caso, la entidad pública podrá
promover la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela.

Cabe la impugnación judicial de la declaración de desamparo y decisiones que se adopten

respecto a la protección del menor: Durante el plazo de dos años desde la notificación de la
resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que
continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida, o los tutores que tengan
suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede
revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las
circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir
nuevamente la patria potestad o la tutela. Igualmente, durante el mismo plazo podrán
oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las
decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán
facilitar información a la entidad pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las
circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo. En todo caso,
transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la
resolución de la entidad pública.

Durante ese plazo de dos años, la entidad pública, ponderando la situación y poniéndola en
conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la
propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de
retorno a la familia de origen.

Además, la entidad pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad
interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del
menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. Dicha
decisión se notificará al Ministerio Fiscal.

Si existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, pudieran
asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el nombramiento de tutor conforme a las
reglas ordinarias.

La entidad pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación
de desamparo cuando constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de
las causas que motivaron su asunción, y cuando compruebe fehacientemente alguna de las
siguientes circunstancias:

a) Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país.

b) Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad autónoma cuya Entidad

Pública hubiere dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su
tutela o medida de protección correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar
medidas de protección a tenor de la situación del menor.

c) Que hayan transcurrido doce meses desde que el menor abandonó voluntariamente el
centro de protección, encontrándose en paradero desconocido. La guarda provisional cesará
por las mismas causas que la tutela.

Cesión de guarda

Además, cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y transitorias no puedan
cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública que ésta asuma su guarda durante el
tiempo necesario, que no podrá sobre pasar los dos años, salvo que el interés superior del
menor aconseje su prórroga. Transcurrido el plazo el menor deberá regresar con sus
progenitores o tutores o si no se den las circunstancias para ello ser declarado en desamparo
(art. 172 bis CC)

La guarda se llevará a cabo mediante acogimiento familiar y no siendo éste posible mediante el
acogimiento residencial, que veremos en el apartado 2.5.

EL DEFENSOR JUDICIAL

Se trata de una figura presidida por las ideas de transitoriedad y subsidiariedad, que sirve a la
protección de menores ante ciertas situaciones específicas de crisis en el funcionamiento de la
guarda propia de esas personas, sustituyendo o supliendo a sus titulares. En tales situaciones,
descritas en el artículo 235 CC, se contemplan hipótesis en las que el defensor judicial actuará
de forma puntual y concreta, e hipótesis más o menos prolongadas, en las que previsiblemente
el defensor jugará un papel más relevante y quizás más duradero en el tiempo.

Se regula en los arts. 235 a 236 CC. Es un cargo tuitivo y compatible con la existencia de los
restantes cargos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria potestad, que actúa de forma
puntual y concreta ante ciertas situaciones específicas de crisis en el funcionamiento de la
guarda propia de esas personas, sustituyendo o supliendo a sus titulares.
Se puede nombrar defensor judicial:

1. Cuando en un asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus
representantes legales o el curador.

2. Cuando por cualquier causa, el tutor no desempeñe las funciones que les son propias, hasta
que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

3. Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los

artículos 247 y 248 y a quien corresponda hacerlo no pueda o exista conflicto de intereses.

Régimen jurídico:

-Se tramita mediante expediente de jurisdicción voluntaria

-Se nombra defensor a quien se estime más idóneo para el cargo

-Al régimen jurídico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y
remoción de los tutores y curadores.

-El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir
cuentas de su gestión una vez concluida

LA GUARDA DE HECHO

Pueden hallarse bajo la protección o custodia de una persona que actúa como si fuera su
guardador legal, el menor que no esté sometido a la patria potestad o tutela.

Se trata de una situación producida en aquellos supuestos en los que un menor de edad resulta
protegido por una persona que, formalmente, no ostenta ninguna potestad sobre él y al mismo
tiempo tampoco tiene obligación alguna de asumir las responsabilidades de la actividad tuitiva.

La persona que protege al menor o incapaz asume, a iniciativa propia, la representación y

defensa del menor o incapaz sin designación o nombramiento judicial.

El legislador español, consciente de esta realidad, regula la figura del guardador de hecho en
los artículos 237 y 238 CC.

Cuando la Autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho

podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor,
pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se

constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente
facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad podrán constituir
un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE SU

CAPACIDAD JURÍDICA.

Con la regulación anterior a la ley 8/21 no podía ser declarado, nadie, incapaz sino por
sentencia judicial en virtud de las causas establecidas por la ley. Eran causas constitutivas de
incapacitación las enfermedades o deficiencias persistente de carácter físico o psíquico que
impedían a una persona gobernarse por sí misma.

Articulación de las medidas de protección en torno a:

- Determinación de la capacidad de obrar en las tres esferas personal, patrimonial/negocial y
sanitaria.

- Provisión de apoyos a través de cargos tutelares

- Posible constitución de patrimonio protegido.

Cargos tutelares: tutela, curatela, defensor judicial. Posibles prohibiciones (testamento, voto,
armas, conducción) y esterilización.

Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre los Derechos de las Personas con
discapacidad (ratificada por España en 2007). Determina que la incapacitación no altera la
titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí afecta a su ejercicio y se justifica por su
finalidad protectora de la persona. - Debe respetarse la dignidad inherente a la persona, la
autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de
las personas. - Consagra el igual reconocimiento como persona ante la ley de las personas con
discapacidad. Suprime la diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. - Ley 1/2009
de 25 de marzo manda al Gobierno remitir a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de
reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que con
la denominación de “procedimientos de modificación de la capacidad de obrar”, se adapten a
las previsiones de la Convención, dado que las normas del Código Civil eran incompatibles con
ella.

Cambio de ley: se sustituye el sistema de sustitución controlado judicialmente al sistema de

apoyos y asistencia en la toma de decisiones con salvaguardas. Se reconoce el derecho al voto
y se prohíbe la esterilización.

PRINCIPIOS GENERALES ARTS 249 Y 250 CC

- Aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de
apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica.

- La finalidad de las medidas es permitir el pleno desarrollo de la personalidad y su

desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad.

- Han de estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y tutela de sus derechos

fundamentales

- Las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario de las voluntarias

- No se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona

- La provisión de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad

- Se ha de procurar la máxima autonomía de la persona con discapacidad y atender a su

voluntad, deseos y preferencias.

NOVEDADES

- Se elimina la tutela y la patria potestad prorrogada o rehabilitada

- Desaparece el concepto de prodigalidad

- Se establece como único cargo tutelar forma la CURATELA, que sólo en casos extremos puede
ser representativa.
- Se prioriza la GUARDA DE HECHO, con autorizaciones judiciales ad hoc.

- Se mantiene el nombramiento de DEFENSOR JUDICIAL para casos de conflicto.

- Todas las medidas deben ser revisadas en el plazo de tres años.

Delimitación del concepto de persona en situación de discapacidad.

Tras la reforma, la Disposición Adicional Cuarta del C.C. remite a la definición de la Ley 41/03 de
18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad, que entiende
como tales :

a) Las que presenten una discapacidad psíquica igual o superior al 33%

b) Las que presenten una discapacidad física o sensorial superior al 65%

Y en general toda persona que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad
jurídica.

2.1. LAS MEDIDAS DE APOYO

Son voluntarias y sólo si no existen o resultan insuficientes o inadecuadas, Judiciales.

- Anticipatorias o preventivas

o Poderes
o Voluntades anticipadas
o Autocuratela

- Reactivas

o Propuesta de instituciones de apoyo

 Guarda de hecho (medida informal)
 Curatela (medida formal)
 Defensor judicial (medida formal)
o Otras medidas de apoyo

Se entiende por apoyos todo tipo de actuaciones: acompañamiento amistoso, ayuda técnica en
la comunicación de declaraciones de voluntad, ruptura de barreras arquitectónicas y de todo
tipo, consejo o asesoramiento, toma de decisiones delegadas, en asuntos tanto de naturaleza
patrimonial como en aspectos personales, como los relativos a decisiones sobre las vicisitudes
de la vida ordinaria, supervisión o control de la toma de medicación.

2.1.1. medidas voluntarias

Puede adoptarlas un mayor de 16 años cuando prevea la concurrencia de circunstancias que

puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad.

Necesariamente mediante escritura pública otorgada ante Notario. Pueden incluir medidas de
apoyo, órganos de control, salvaguardas y plazos de revisión. El notario debe comunicarlas al
R.C para su constancia en el registro individual del otorgante. Sólo en defecto de estas medidas
y a falta de guarda de hecho pueden acordarse medidas por la autoridad judicial.

2.1.2. Poderes y mandatos preventivos 256 ss cc

- Poder con efecto subsistente: incluye una cláusula que estipula que el poder subsiste si en el
futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad.

- Poder preventivo: se otorga sólo para el supuesto de que precise apoyo en el futuro.

Pueden seguir vigentes a pesar de otras medidas de apoyo. Se pueden establecer por el
poderdante medidas de control, salvaguardas y plazos de revisión, así como formas específicas
de extinción. El apoderado quedará sujeto a las reglas de la curatela en todo lo no previsto en
el poder. Han de otorgarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Civil.

2.2. LA GUARDA DE HECHO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 263-267 CC

Medida informal: persona del entorno familiar o social que asiste a una persona con
discapacidad adecuadamente.

No precisa investidura judicial formal. Le está vedado realizar actos de disposición o

administración extraordinaria. Debe solicitar autorizaciones judiciales ad hoc para actuaciones
administrativas (actos del art. 287).

Puede exigirse salvaguarda o control judicial mediante informes o rendición de cuentas.

Posibilidad de denunciar mal funcionamiento. Problema práctico: acreditación (¿acta de
notoriedad?).

2.3. LA CURATELA

Es una medida judicial de apoyo formal la cual requiere nombramiento. Deben determinarse
los actos y el modo en que deberá prestar la asistencia. El juzgador establecerá medidas de
control y puede exigir en todo momento informes. Supervisión del Ministerio Fiscal. Queda
abolido por la ley el mecanismo del interés superior, que no podrá prevalecer sobre la persona
salvo casos extremos. Cuando no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de
la persona, la curatela podrá ser REPRESENTATIVA.

NOMBRAMIENTO

Preferencia de la autocuratela, que vinculará a la autoridad judicial salvo circunstancias graves.

En su defecto, nombramiento por la autoridad judicial.

1. Cónyuge o similar

2. Hijo o descendiente

3. Progenitor o ascendiente

4. Persona designada en testamento

5. Guardador de hecho

6. Hermano o allegados conviviente

7. Persona jurídica (sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines esté la promoción
de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad). Entidad pública IVASS
dependiente de la CIPI.

Posible alteración. Posible más de un curador.

A través de JURISDICCION VOLUNTARIA:

− REMOCION: si se incurre en causa de inhabilidad, se incumplen los deberes, existe notoria
ineptitud o surgen problemas de convivencia graves o reiterados.

− EXCUSA: si el cargo es excesivamente gravoso o entraña grave dificultad. Falta de medios de

personas jurídicas Alegación 15 días desde el nombramiento o en cualquier momento si la
causa fuera sobrevenida.

− RETRIBUCION si el patrimonio lo permite y reembolso de gastos en cuantía fijada por el juez

Forma de ejercicio:

Toma de posesión ante el LAJ; contacto personal; respecto a voluntad, deseos y preferencias;
Respeto a la trayectoria vital, creencias, valores y factores que la persona hubiera tomado en
consideración; Obligación de fomentar aptitudes del curatelado; Medidas de control: fianza,
inventario si fuera representativa, y rendición de cuentas.

2.4. DEFENSOR JUDICIAL 295-298 cc

2.4.1. NOMBRAMIENTO

Se nombrará un defensor judicial en los siguientes supuestos:

1. Cuando quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo por cualquier causa.

2. Cuando exista conflicto de intereses.

3. Cuando la autoridad judicial lo considere necesario.

4. Cuando sea necesario administrar los bienes durante el procedimiento.

5. Cuando sea necesario el establecimiento de medidas de apoyo con carácter ocasional.

Se nombrará a quien se considere más idóneo a través de un procedimiento de Jurisdicción

Voluntaria. Será aplicable el régimen de la curatela incluida la rendición de cuentas.

2.4.2. PROCEDIMIENTO

Se prevén adaptaciones y ajustes en los actos de comunicación y toma de declaraciones

dirigidos a personas con discapacidad admitiendo la intervención de un profesional experto en
tareas de adaptación y ajustes. Se establece un procedimiento de JURISDICCION VOLUNTARIA
(art. 42 bis a) LJV) con carácter preferente y sólo con contradicción se acudirá a este proceso
especial LEC. Se establece el PROCESO DE PROVISION DE APOYO A LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD cuando exista oposición a la medida de apoyo (arts. 756 ss. LEC). Sistema de
colaboración interprofesional (Mesa redonda). Posibles alegaciones del curador.

3.INTERNAMIENTO. Art. 763 LEC.

Internamiento Involuntario Ordinario: El internamiento, por razón de trastorno psíquico de una

persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometido a la patria
potestad o tutela, requerirá autorización judicial, previa al internamiento, que será recabada
del tribunal del lugar donde resida la persona.

Internamiento Involuntario Urgente: En caso de situaciones de urgencia que hiciesen necesaria

la inmediata adopción de la medida, el responsable del centro en que se hubiere producido el
internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente en plazo máximo de
veinticuatro horas, para que se proceda a la ratificación de la medida, que debe efectuarse en
el plazo máximo de setenta y dos horas.

Revisables semestralmente para la continuación del ingreso. Posible Tratamiento Ambulatorio

Involuntario. Conflictos en caso de drogadicción, anorexia, o patología dual.

4. EL ACOGIMIENTO DE MENORES

El acogimiento es una medida de protección de menores que hace efectiva la realización de la

guarda o tutela administrativa, y consiste en entregar al menor en una familia (distinta a la
suya), o en un establecimiento adecuado a tal fin. Por lo tanto, conlleva la separación del
menor de su familia de origen, aunque la separación es sólo a efectos materiales. No se
produce ruptura de vínculos del menor con su familia por naturaleza.

CLASES

Podemos distinguir dos modalidades de acogimiento, según quien tenga encomendado su

ejercicio.

A- Acogimiento residencial: consiste en integrar al menor en un centro (público o privado),

ejerciendo la guarda el director del mismo. Se incluye aquí la integración en pisos asistidos y
hogares funcionales. Es, sin lugar a duda, el acogimiento de consecuencias más drásticas, y por
ello es la última medida que debe ser ejercida, pues se considera que la integración familiar
será preferente a la integración en una institución y, en todo caso, se procurará que el menor
permanezca internado lo menos posible.

B- Acogimiento familiar: consiste en integrar al menor en un núcleo familiar que sustituya al

suyo de origen, ejerciéndose la guarda por la persona, o personas que la integran. Es una
medida menos traumática que la anterior, por considerarse que la familia es el medio idóneo
para el desarrollo integral de menor. Este acogimiento se puede realizar en una familia ajena al
menor, o en familia extensa del menor, con la que le una alguna relación de parentesco.

El acogimiento requerirá el consentimiento de los acogedores y del menor cogido si tuviera

suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años.

Centrándonos en la modalidad de acogimiento familiar, hay que distinguir algunas tipologías,

en función de la finalidad que persiguen (art. 173 bis). Así:

1- Acogimiento familiar de urgencia: principalmente para menores de 6 años, tendrá una

duración no superior a 6 meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que
corresponda.

2- Acogimiento familiar temporal: que tendrá carácter transitorio bien porque de la situación
del menor se prevea que pueda reintegrarse a su propia familia, o bien mientras se adopte una
medida de protección que revista un carácter más estable, como el acogimiento familiar o
permanente o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos años, salvo
que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medada por la previsible e
inmediata reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección definitiva.

3.- Acogimiento familiar permanente: se constituye bien al finalizar el plazo de los dos años de
acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos
de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así
lo aconsejan. La entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores
permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus
responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor.

No se exige ningún requisito de capacidad, por lo que podrá ser acogedor cualquier persona
mayor de edad con plena capacidad de obrar, pero no podrán ser acogedores quienes no
puedan ser tutores. En definitiva, no se impone requisitos a las familias acogedoras; ahora
bien, el Código civil, después de señalar que el acogimiento produce la plena participación del
menor en la vida de la familia acogedora, impone a esta familia las obligaciones de velar por él,
tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, lo cual no
significa que se creen vínculos familiares, sino sólo participación del menor en dicha familia. En
cualquier caso, se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, siempre que no sea
contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se
confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos. La situación del
menor en relación con su familia de origen, tanto en lo que se refiere a su guarda como al
régimen de visitas y otras formas de comunicación, será revisada al menos casa 6 meses.

La entidad pública podrá acordar en relación con el menor en acogida familiar o residencia
estancias, salidas de fines de semana o de vacaciones con familias o instituciones dedicadas a
estas funciones. Dichas medidas se acordarán oído el menor si tuviera suficiente juicio y en
todo caso si fuera mayor de 12 años. Dicha medida será comunicada a los progenitores o
tutores siempre que no hayan sido privados de la patria potestad o removidos de la tutela así
como a los acogedores.

Si surgieran problemas graves de convivencia, el menor, el acogedor el MF, los progenitores o el

tutor que no hayan sido privados de la patria potestad o removidos de la tutela podrán solicitar
a la entidad pública la remoción de la guarda.

En los casos de declaración de situación de desamparo o de asunción de la guarda por

resolución administrativa o judicial podrá establecerse por la entidad pública la cantidad que
deben abonar los progenitores o tutores para contribuir, en concepto de alimentos y en
función de sus posibilidades, a los gastos derivados del cuidado y atención del menor, así como
los derivados de la responsabilidad civil que pudiera imputarse a los menores por actos
realizados por los mismos.

EXTINCIÓN

1) Por resolución judicial.

2) Por resolución de la entidad pública, de oficio o a propuesta del MF, de los progenitores,
tutores acogedores o del propio menor si tuviera suficiente madurez, cuando se considere
necesario para salvaguardar el interés de este, oídos los acogedores, el menor, sus
progenitores o tutor.

3) Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedores o acogedores

4) Por la mayoría de edad del menor.

TEMA 9. LA PERSONA JURÍDICA

1. La persona jurídica. Modalidades, regulación y capacidad

La persona jurídica está formada por varias personas físicas reunidas para la consecución de un
fin común.
Es una creación del Derecho dotada de propia personalidad, de manera que puede ser sujeto
de derechos y relaciones jurídicas, tiene capacidad, patrimonio propio y distinto al de sus
miembros, una organización propia y responsabilidad. La persona jurídica tiene capacidad de
obrar.

CLASES

a) ESTRUCTURA: se diferencia entre personas de tipo asociaciones, que tienen por base un
conjunto de personas frente a las de tipo funcional. Dentro de las primeras se encuentran las
asociaciones y sociedades.

b) POSICIÓN QUE OCUPAN EN LA ORGANIZACIÓN ESTATAL: personas jurídicas de derecho

público y de derecho privado. Dentro de estas primeras se encuentran los entes vinculados con
la organización territorial y política del Estado. También existen ciertas entidades que
participan de esta doble naturaleza.

c) FIN PERSEGUIDO: pueden ser de utilidad pública, cuando desenvuelven una actividad en
interés social y de utilidad privada, cuando persiguen fines de estricto interés social y de
utilidad privada, cuando persiguen fines de estricto interés particular.

Según el art. 35 CC son personas jurídicas las corporaciones, asociaciones y fundaciones de

interés público, así como las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o
industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independientemente de las de cada
uno de los asociados, rigiéndose estas últimas por las disposiciones relativas al contrato de
sociedad.

REGULACIÓN

Asociaciones:

El derecho de asociación queda reconocido en el art. 22 CE Al ser un derecho fundamental: LO

1/2002, 22 de marzo reguladora del derecho de asociación (LODA). Otras: – Real Decreto
949/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de
Asociaciones; – también leyes autonómicas, como la Ley 14/2008, 18 nov., de Asociaciones de
la Comunidad Valenciana. Fuera de esa LO quedan algunos supuestos específicos (partidos
políticos, sindicatos, federaciones deportivas, asociaciones de consumidores y usuarios, etc.),
que tienen sus leyes especiales.

La LODA no define la asociación, pero podemos definirla como: Organización de carácter

privado, de base asociativa y que no persigue ánimo de lucro, aunque puede tener un interés
general o particular (art. 5). La asociación puede ser de interés particular sin tener ánimo de
lucro, esto es, finalidad de obtención de ganancia para sus miembros. De esta manera, aunque
todas las personas jurídicas con ánimo de lucro tienen interés particular, no todas las personas
jurídicas de interés particular tienen ánimo de lucro. En definitiva, una asociación puede tener
un interés privado o perseguir un fin particular que no sea lucrativo, esto es, un fin que
únicamente beneficia a sus asociados distinto del de ganar dinero. Por ej., una asociación de
estudiantes que organiza un viaje de fin de curso.

Fundaciones:

Es un derecho recogido en el art. 34 CE, desarrollada por la Ley 50/2002, de 26 diciembre, de

Fundaciones (LF), también leyes autonómicas, como la Ley 9/2008, de 3 julio, de modificación
de la Ley 8/1998, de 9 de diciembre, de Fundaciones de la Comunitat Valenciana.
Son organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores tienen
afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general.

CAPACIDAD

− La capacidad civil de las asociaciones se regirá por sus estatutos

 Las personas físicas necesitan capacidad de obrar y no estar sujetas a impedimento

legal para su el ejercicio del derecho
 Los menores no emancipados de más de 14 años necesitan consentimiento de padres
o tutor, salvo lo dispuesto en legislación especial de asociaciones infantiles o juveniles
 Los jueces, magistrados y fiscales han de atenerse a su normativa específica
 Las personas jurídicas necesitan el acuerdo expreso del órgano competente o el
acuerdo del órgano rector (según su naturaleza)

− La de las fundaciones por las reglas de su institución

 Las personas físicas necesitan capacidad para disponer gratuitamente de los bienes y
derechos de la dotación
 Las personas jurídicas privadas necesitan el acuerdo del órgano competente o de su
órgano rector, según naturaleza. Y las públicas pueden constituir fundaciones salvo que
sus normas digan otra cosa

− Y la de las corporaciones por las leyes que las hayan creado o reconocido

2. Constitución y adquisición de la personalidad jurídica

ADQUISICIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Puede ser una asociación o una fundación:

 La asociación adquirirá personalidad jurídica y plena capacidad de obrar desde el

otorgamiento del acta. Se establece que se inscribirán a los solos efectos de publicidad,
añadiendo a continuación que la inscripción registral hace pública la constitución y los
Estatutos y es garantía para los terceros como para sus propios miembros.
 Las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde. La inscripción de la escritura
pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones. La
inscripción solo podrá ser denegada cuando dicha escritura no se ajuste a las
prescripciones de la ley.

CONSTITUCIÓN

Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente para la consecución de fines lícitos,
sin que nadie pueda ser obligado a ello, y sin necesidad de autoridad previa.

Asociación:

La ley impone unas condiciones personales. Podrán construir una asociación personas físicas o
jurídicas. Las entidades públicas pueden construir asociaciones, entre sí, o con particulares,
pero siempre que lo hagan en igualdad de condiciones con los particulares.

Fundación:

Nace del negocio jurídico fundacional, que es una declaración de voluntad individual realizada
inter vivos, o bien mortis causa, teniendo entonces efectos desde la muerte del testador.
1. Si la constitución es inter vivos, el negocio jurídico fundacional deberá realizarse en escritura
pública, en la que deberán ser incluidos los Estatutos.

2. La constitución de la fundación por acto mortis causa se realizará testamentariamente,

cumpliéndose los requisitos establecidos para la escritura de constitución.

3. Los órganos de las personas jurídicas

− ASOCIACIONES: Las asociaciones tendrán que ajustar su funcionamiento a lo establecido en

sus propios Estatutos siempre que no estén en contradicción con la Ley y demás normas
reglamentarias. En cuanto a sus órganos cabe distinguir:

A. LA ASAMBLEA GENERAL: Es el órgano supremo de gobierno de la asociación integrado por

los asociados. Los acuerdos de la asamblea general se adoptarán por mayoría simple de las
personas presentes o representadas, cuando los votos positivos superen a los negativos. No
obstante, requerirán mayoría cualificada, que resultará cuando los votos afirmativos superen la
mitad.

B. ÓRGANO DE REPRESENTACIÓN: Su función es gestionar y representar a la entidad, de

acuerdo con las disposiciones de la Asamblea General. Solo podrán ser miembros los propios
asociados, y salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, deben ser mayores de edad, estar en
el ejercicio de sus derechos civiles y no incurrir en causa de incompatibilidad.

− FUNDACIONES:

A. EL PATRONATO: En toda fundación deberá existir un órgano de gobierno y representación de

esta, que adoptará sus acuerdos por mayoría en los términos establecidos en los Estatutos. Le
corresponde cumplir los fines fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos
que integran el patrimonio de la fundación. Debe estar construido por un mínimo de tres
miembros y el patronato deberá nombrar un secretario.

B. EL PROTECTORADO: Es el órgano al que le corresponde velar por el correcto ejercicio del

derecho de fundación y por la legalidad de la constitución y funcionamiento de las funciones.
Será ejercido por la Administración General del Estado respecto de las fundaciones de
competencia estatal.

4. Extinción

Se podrá proceder a la extinción de una personalidad jurídica con cualquier causa de las
previstas en el Art 39 CC: expirado el plazo, realizado el fin o ante imposibilidad de realizar el
fin.

La extinción no es instantánea, se pasa a la liquidación según leyes o estatutos.

Las ASOCIACIONES: se disolverán por las causas previstas en los Estatutos y, en su defecto, por
la voluntad de los asociados expresada en la Asamblea General convocada al efecto o por
sentencia firme. Deberá darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos, La disolución
de la asociación abre un periodo de liquidación, hasta el fin del cual la entidad conservará su
personalidad jurídica y se nombran los liquidadores de entre los asociados.

Las FUNDACIONES: se extinguirán a tenor del art. 31 LF, por las siguientes causas:

a) Cuando expire el plazo por el que fue constituida.

b) Cuando hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.

c) Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 29 y 30 de la presente Ley.

d) Cuando así resulte de la fusión, en los términos previstos por el art. 30 LF.

e) Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos.

f) Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

5. Domicilio

El domicilio de las personas jurídicas (41 CC) será el del lugar que se haya establecido en los
correspondientes estatutos por sus órganos sociales.

Las asociaciones que se constituyan con arreglo de la LODA tendrán su domicilio en España, en
el lugar que se establezcan los Estatutos. Deberán tener domicilio en España, las asociaciones
que desarrollen actividades dentro de su territorio. Las asociaciones extranjeras para poder
tener actividades en España deberán establecer una delegación en territorio español.

Las fundaciones que desarrollen principalmente su actividad dentro de territorio nacional

deberán estar domiciliadas en España.

TEMA 10. LA OBLIGACIÓN

1. El derecho de obligaciones.

Son los principios y normas que regulan la constitución, modificación y extinción de la relación
obligatoria.

Libro IV “De las obligaciones y contratos” (arts. 1088 a 1975)

2. Concepto y elementos de la obligación.

Concepto

El CC utiliza el término obligación en distintos sentidos; denomina obligación a cualquier deber

jurídico y no solo al que sea susceptible de valoración económica, y también al hecho o acto
que la origina.

La obligación se concibe como una situación jurídica en que un sujeto, el deudor, debe
observar una determinada conducta activa (dar o hacer) o pasiva (no hacer) que es debida a
otro sujeto, el acreedor. Existen dos posiciones: la del acreedor, que es posición de poder; y la
del deudor, que es posición de deber.

Art. 1088: toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer: deuda

Art. 1911: el deudor responde con todo su patrimonio: responsabilidad

Cabe destacar que deuda y responsabilidad siempre van unidas, siendo imposible separarlas:

- Deuda sin responsabilidad:

 Obligación natural: existe una deuda cuyo cumplimiento se deja a la libre
voluntad del deudor, de modo que si decide no cumplirla, el acreedor carece
de acción para exigir su cumplimiento
 Crítico: no verdadera obligación, sino un deber moral o social, porque le falta la
facultad de poder exigir judicialmente su cumplimiento.
 - Responsabilidad sin deuda:
 Fianza: un tercero garantiza la deuda ajena; el fiador no es deudor, sólo
responsable si el deudor no cumple.
 Crítico: ese tercero si que es deudor, aunque sea subsidiario (según se pacte)
- Deudas de responsabilidad limitada:
 Excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor: la
responsabilidad del deudor se limita sólo a ciertos bienes de su patrimonio.
 Crítico: estamos ante una cobertura incompleta de la deuda, no ante una
disociación entre deuda y responsabilidad.

Elementos de la obligación

a) Sujetos

Estos son las personas ligadas por la relación obligatoria:

- Acreedor: titular del derecho subjetivo (de crédito).

- Deudor: quien tiene el deber de realizar la prestación que se debe. Los sujetos pueden ser
personas físicas o jurídicas e incluso con capacidad limitada.

b) Objeto.

Cuando nos referimos a este hablamos de la prestación, es decir, la conducta debida por el
deudor y que el acreedor puede exigirle. Consiste en dar, hacer o no hacer algo y para que
exista se deben dar una serie de requisitos:

- Posible: es decir, que sea realizable. La imposibilidad puede ser originaria/derivada, o

total/parcial.

- Lícita: que se ajuste a la ley o al mínimo moral social.

- Determinada o determinable: criterios objetivos o subjetivos.

c) Vínculo.

Es la correlación que existe entre el crédito (lo que el acreedor pretende del deudor) y la deuda
(lo que el deudor está obligado respecto del acreedor) en toda relación obligatoria. Este
engloba la deuda y la responsabilidad.

El deudor queda ligado con el acreedor y obligado a realizar una determinada prestación.

3) Fuentes de las obligaciones

Cómo se generan las obligaciones, a través de qué fuentes. Las encontramos enumeradas en el
art. 1089 CC:

● La ley. Art. 1090 CC, las obligaciones derivadas de la ley son exigibles las expresamente
determinadas en el propio CC o en leyes especiales y se regirán por precepto de la ley que las
haya establecido; y, en todo lo que ésta no haya previsto, por las disposiciones del libro IV del
CC.

● Los contratos. Art. 1091 CC, las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de estos.
● Los cuasicontratos. Art. 1887 CC, los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que
resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una relación recíproca entre los
interesados.

● Los actos y omisiones ilícitos. Se concreta en el art. 1092 CC en los delitos y faltas, con una
remisión a las disposiciones del Código Penal.

● Los actos u omisiones en que intervenga la culpa o negligencia. Art. 1093 CC, que se remite,
para el caso de que la culpa o negligencia no estén penadas por la ley, es decir, cuando no haya
delito.

4) Clasificación de las obligaciones.

4.1 En consideración de los sujetos

El supuesto más frecuente son las obligaciones unipersonales, pero también pueden ser
pluripersonales, es decir, cuando existe una pluralidad de personas como deudores (pluralidad
pasiva) y/o acreedores (pluralidad activa), o ambos (pluralidad mixta).

Según el CC: mancomunidad o solidaridad.

- Obligaciones mancomunadas: aquellas cuyo cumplimiento es exigible a dos o más

deudores o por dos o más acreedores, cada uno en su parte correspondiente.
- Obligaciones solidarias: aquellas en las que cada uno de los acreedores puede reclamar
por sí la totalidad del crédito, o cada uno de los deudores está obligado a satisfacer la
deuda entera (sin perjuicio del posterior abono que el cobro o el pago determinan
entre el que lo realiza o los demás interesados).

Se presume la mancomunidad en el art. 1137 CC: la concurrencia de dos o más acreedores o de

dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquellos tenga derecho
a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misa. Sólo habrá
lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter
de solidaria. Encontramos una excepción en materia de responsabilidad extracontractual.

a) Obligaciones solidarias:

Puede ser activa (acreedores), pasiva (deudores) o mixta (ambos).

- Solidaridad de acreedores (activa).

Esta suele implicar relaciones de confianza. Cada acreedor puede actuar de forma individual,
exigiendo y recibiendo la totalidad de la deuda; el deudor se libera pagando a uno.

Los actos de conservación o defensa del crédito que realice un acreedor afectan a todos. El
acreedor que reciba la totalidad de la deuda (relaciones externas) ha de dar paso a un derecho
de reembolso o regreso, es lo que se denomina, en virtud del cual ha de responder frente al
resto de coacreedores.

- Solidaridad de deudores (pasiva).

● Relaciones externas: Cuando el acreedor puede exigir el pago a cualquiera de los deudores, a
varios o a todos. A su vez, el deudor o deudores a quien se dirija el pago puede oponer al
acreedor las siguientes excepciones:
➔ Personales: corresponden a alguno/s de los deudores solidarios. Sólo pueden ejercitarse por
el deudor al que le corresponde la excepción; los demás deudores sólo para eximirse del pago
que le corresponde al deudor favorecido.

➔ Reales u objetivas: son comunes a todos los deudores porque derivan de la naturaleza de la
relación obligatoria.

● Relaciones internas (entre deudores solidarios): Cuando un codeudor cumple con la

obligación, puede exigir a los demás la parte correspondiente (acción de regreso). La
insolvencia de uno es suplida por los demás deudores, en proporción a la deuda de cada uno.
Qué sucedería cuando el deudor no opone las excepciones que correspondan:

- Si la excepción es personal el deudor favorecido puede renunciar a ella u oponer al acreedor;

si paga otro deudor y no la opone, el favorecido puede oponerla frente al que pagó cuando
ejerza la acción de regreso.

- Si la excepción es objetiva: si el deudor que paga no la utiliza, los demás pueden oponerla
frente al que pagó cuando ejerza la acción de regreso.

b) Obligaciones mancomunadas.

Se caracterizan porque cada deudor tiene que cumplir sólo una parte de la deuda, el acreedor
no puede exigirle la totalidad (pasiva); o cada acreedor sólo puede pedir su parte al deudor
(activa).

La obligación se divide en tantas partes iguales (salvo que se diga otra cosa) como sujetos haya,
pero hay que diferenciar:

➢ Obligaciones divisibles:

o Pluralidad de acreedores:
■ Créditos independientes.
■ Se presumen iguales.
o Pluralidad de deudores:
■ Deudas independientes.
■ La insolvencia de un deudor no afecta al resto.

➢ Obligaciones indivisibles:

o Pluralidad de acreedores:
■ Han de ejercitar su derecho conjuntamente.
o Pluralidad de deudores:
■ Se liberan cumpliendo de forma conjunta.
■ Si uno es insolvente, los demás no están obligados.
■ El incumplimiento de uno determina el de todos: es necesario convertir la obligación
en una indemnización de daños y perjuicios, y por tanto divisible.

4.2 En consideración del objeto

A. Positivas (dar o hacer) / Negativas (no hacer)

❏ Obligaciones de dar: El deudor ha de entregar una cosa al acreedor con sus accesorios y con
sus frutos; estos han de entregar los siguientes, aunque no hayan sido mencionados en el
contrato. El deudor ha de conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia.
❏ Obligaciones de hacer: Consisten en realizar una actividad por parte del deudor y en interés
del acreedor. Podemos diferenciar entre prestaciones de medios y de resultados: en las
primeras, el deudor cumple, actuando con la diligencia propia de su arte u oficio; en las
segundas, el deudor viene obligado a obtener un determinado resultado. Además, también
pueden ser personalísimas o no personalísimas.

❏ Obligaciones de no hacer: Suponen el deber del deudor de abstenerse de entregar o hacer

lo que se le prohíbe.

B. Obligaciones genéricas y específicas.

La obligación específica: es la cosa o servicio individualmente determinado.

La obligación genérica: es aquel que se determina por un conjunto de cualidades que debe
reunir el objeto del contrato. En esta no hay total individualización, se ha determinado solo por
su pertenencia a un género o clase. En la individualización o especificación encontramos:

- Quien elige: lo que acuerden las partes

- Con qué límites
- En qué momento: normalmente cuando se cumple, pero puede ser antes

La diferencia fundamental entre ambos tipos de prestación se halla en el régimen de extinción

de la obligación por pérdida de la cosa debida

- Obligación específica: quedará extinguida la obligación que consista en entregar una

cosa determinada cuando esta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de
haberse este constituido en mora.
Pero si la cosa se pierde por culpa del deudor, la obligación de entregarla es perpetua:
el deudor queda obligado a pagar el valor del bien que en el momento en que se
perdiera
- Obligación genérica: nunca se extingue por su pérdida o destrucción, pues esta es
fácilmente sustituible por otra del mismo género y, por tanto, con las mismas
características.

C. Obligaciones indivisibles y divisibles

- Obligación divisible: puede ser cumplida por partes, sin alteración de su esencia
- Obligación indivisible: las que no son susceptibles de cumplimiento parcial, bien por su
propia naturaleza, o bien por pacto.

D. Obligaciones alternativas y facultativas

Clasificación que atiende al número de objetos:

- Obligación simple o única

- Obligación múltiple o compleja:
o Obligación cumulativa o compleja: todos los objetos son exigibles
o Obligación alternativa: una obligación puede tener por objeto una pluralidad de
prestaciones, de cumplimiento alternativo, es decir, en el contrato se han previsto
diversas prestaciones en forma disyuntiva, de modo que el deudor ha de realizar
solamente una de ellas. La elección o concentración se produce según acuerdo, si no
hay acuerdo, la hará el deudor. Como efectos derivados de la pérdida del objeto, la
obligación se convierte en simple.
Podemos encontrar dos tipos de consecuencias derivadas de la pérdida del objeto:

 Cuando la elección corresponde al deudor: la facultad de elección desaparece

cuando sólo una de las prestaciones previstas fuera realizable; si todas las
prestaciones se hubieren hecho imposibles, sin culpa del deudor, la obligación
se extingue; si todas las prestaciones se hubieren hecho imposibles, por culpa
del deudor, el acreedor tendrá derecho a ser indemnizado.
 Cuando la elección corresponde al acreedor: si alguna de las cosas se hubiese
perdido por culpa del deudor, el acreedor deberá elegir entre las restantes; si
alguna de las cosas se hubiera perdido por culpa del deudor, el acreedor podrá
elegir entre las restantes o reclamar el precio de la desaparecida; si todas las
cosas se hubieran perdido, sin culpa del deudor, la obligación se extingue; si
todas las cosas se hubiesen perdido, por culpa del deudor, el acreedor podrá
elegir recibir el precio de cualquiera de ellas.
o Obligación facultativa: a unque se debe sólo una prestación, el deudor tiene la facultad
de entregar otra, la cual no puede exigir el acreedor. Estas solo tienen un objeto, por lo
que se extinguen en caso de pérdida de la cosa debida, sin que el acreedor pueda
exigir al deudor lo que este último podría haber elegido realizar para quedar liberado.

E. La obligación pecuniaria.

Son aquellas que tienen por objeto la entrega de una suma de dinero. Dentro de estas se
distingue entre:

- Deudas de suma: aquellas en las que el dinero funciona como medio de intercambio de
bienes y servicios.

- Deudas de valor: a quellas en las que el dinero funciona como medida o equivalente de un
bien o servicio que no se recibe o de la reparación de un daño que se origina.

Según resulta del art. 1170 CC, “el pago de las deudas de dinero deberá entregarse en la
especie pactada, y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que
tenga curso legal en España”.

El principio nominalista y sus correcciones:

En relación con obligaciones que se alargan en el tiempo. Para combatir su rigor surgen los
mecanismos de ratificación:

 Según ley
 Medidas judiciales
 Por pacto: las cláusulas de estabilización son valor oro o plata; de escala móvil o índice
variable; valor moneda extranjera.

F. La obligación de intereses.

Estas pueden acompañar, con carácter accesorio, a las obligaciones pecuniarias, imponiendo al
deudor el pago de una cantidad de dinero adicional a la suma principal debida.

Se distinguen tres clases de intereses:

● Remuneratorios, compensatorios o retributivos: son el precio del dinero que una persona
presta a otra.
● Moratorios: tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser
imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional consistente en una
cantidad de dinero.

● Procesales: los establecidos con la finalidad de fomentar el cumplimiento, por parte del
deudor, de las sentencias de condena al pago de una suma de dinero, disuadiéndole de
presentar recursos con el simple objetivo de retardar la ejecución del fallo condenatorio.

4.3 En consideración al vínculo.

Podemos distinguir entre:

- Obligaciones unilaterales: acreedor deudor.

- Obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas: acreedor ↔ deudor.

En estas el deudor es a la vez acreedor y viceversa; las partes resultan recíprocamente

obligadas.

Las prestaciones ha de realizarse simultáneamente, aunque encontramos dos excepciones:

● Excepción del incumplimiento contractual: si uno no cumple, la otra parte no tiene por qué
hacerlo.

● Excepción del cumplimiento defectuoso: si uno cumple pero defectuosamente, la otra parte
puede negarse a cumplir hasta que no lo haga correctamente.

En punto a la mora el art. 1100 CC dispone que en las obligaciones recíprocas ninguno de los
obligados incurre en ella si el otro no cumple o se allana a cumplir debidamente lo que le
incumbe; y desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.

En caso de las obligaciones recíprocas de dar sometidas a condición suspensiva, se establece

que el cumplimiento de la condición supone que se compensen unos con otros los frutos e
intereses del tiempo en que hubiese estado pendiente la condición.

Conforme al artículo 1124 CC, el incumplimiento de uno de los obligados faculta al otro para
resolver el contrato, con el resarcimiento de daños y perjuicios. cuando uno no cumple, el otro
puede optar por: exigir el cumplimiento; solicitar la resolución de la obligación en ambos casos
tendrá derecho a una indemnización.