Departamento de Derecho Privado y de la Empresa

Área de Derecho Civil

FACULTAD DE DERECHO
GRADO PCEDO ADE+DERECHO
DERECHO CIVIL I
1º DC

ESQUEMA LECCIÓN 6
LAS INSTITUCIONES DE GUARDA Y PROTECCIÓN

1.- Consideraciones generales. El art. 215 CC

A tenor del art. 215 CC, la guarda y protección de las personas y bienes, o solamente de
la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará, mediante:

- La Tutela.
- La Curatela.
- El defensor judicial.

El CC señala 3 instituciones a través de las cuales completar la capacidad de obrar de

menores o incapacitados, en función del grado de capacidad de obrar que concurra en la
persona afectada y las funciones que el diseño legal les confiere

2.- La tutela: concepto, fundamento y constitución. Nombramiento del tutor.

Funciones y obligaciones de los órganos tutelares. Extinción de la tutela y remoción
del tutor. PG 315-322

a) Concepto y causas. El art. 222 CC. La denominada autotutela, art. 223 CC

La tutela erige (funda), una institución llamada a cubrir con carácter permanente la
ausencia o carencia de capacidad de obrar que afecte a una persona no sujeta patria
potestad. Art. 222 CC, sujetas a tutela:
1º. Los menores no emancipados que no estén sujetos a patria potestad (pues si están
sujetos a patria potestad es esta la forma en que se complementa su falta de capacidad
de obrar).
2º. Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.
3º. Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar esta y salvo que proceda la curatela
(por el grado de discernimiento que en ellos concurra).
4º. Los menores que se hallen en situación de desamparo (art. 172 CC).

El art. 223 CC prevé:

1º. Que los padres puedan nombrar tutor de sus hijos menores o incapacitados en
testamento o documento público notarial, para caso de fallecimiento o incapacitación
que concurriera en ellos o impidiera el ejercicio de la patria potestad.
2º. La denominada autotutela, que cualquier persona con capacidad de obrar suficiente,
en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público
notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona y bienes, <<incluida
la designación del tutor>>. Se permite que el interesado, en previsión o cautela de una
incapacitación futura, pueda dejar designada persona que desempeñe la tutela.

b) Constitución. Pronunciamiento judicial

La constitución de la tutela precisa una resolución judicial que la acuerde, previo el

seguimiento del correspondiente procedimiento en cuyo curso habrá de oírse por el juez
a los parientes más próximos de la persona que se ve sujeta a la tutela, a otras personas
que considerara oportunas y al propio interesado, siempre si tuviera suficiente juicio y
más de 12 años.

Esta constitución comenzará de oficio a petición de cualquier persona.

a) Si el Ministerio Fiscal tuviera conocimiento de que existiera en el ámbito

territorial de su competencia alguna persona que deba estar sujeta a tutela, lo
pedirá al juez.
b) Si ese conocimiento lo tuviera el juez, habrá de disponer la constitución de la
tutela.
c) Están obligados a promover la constitución de la tutela desde el momento en
conocieran el hecho que la motivara los parientes llamados a ella y la persona
cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado; <<y si no lo hicieran serán
responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios
causados>> (Art. 229 CC).
d) Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio fiscal o de la
autoridad judicial el hecho que determine la tutela.

Además, el ejercicio de la tutela se realizará bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal,

quién actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado.

c) La figura del tutor

La tutela puede ejercerse tanto por personas físicas como por las personas jurídicas
siempre que carezcan de ánimo de lucro y posean entre sus fines propios la protección
de menores e incapacitados.

*Designación. Art. 234 CC

El art.234 CC preceptúa que se preferirá:

1º. Al designado por el propio tutelado (autotutela, art 223 CC).

2º. Al cónyuge que conviva con el tutelado
3º. A los padres.
4º A la persona o personas designadas por éstos (los padres) en sus disposiciones de
última voluntad (testamento).
5º. Al descendiente, ascendente o hermano que designe el juez.

El código hace que prevalezca a efectos de designación la voluntad del tutelado, por
encima de otros llamados en quienes concurre el vínculo matrimonial o el parentesco.

Excepcionalmente, el juez mediante resolución motivada podrá alterar ese orden o

prescindir de todas las personas mencionadas <<Si el beneficio del menor o el
incapacitado así lo exigiere>>. El CC <<considera beneficiosa para el menor la
integración en la vida de familia del tutor>>.

*Número de tutores
Como regla general, la tutela se ejerce por un solo tutor. El art. 236 CC previene las
excepciones, por cuya concurrencia podrá ejercerse por más de una persona. Así
sucederá:

1º. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su

patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los
bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su
competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas
conjuntamente.
2º. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos
conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.
3º. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considere
conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.
4º. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan
designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela
conjuntamente.

*Capacidad. Arts. 243 y 244 CC

El tutor deberá ser mayor de edad y hallarse en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles. No podrá concurrir en él ninguna de las causas de inhabilidad que tasan los Arts.
243,244 y 245 del CC:

1º. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total
o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.
2º. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3º. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la
condena.
4º. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempeñarán bien la tutela.
5º. La personas en quienes concurra la imposibilidad absoluta de hecho.
6º. Los que tuvieran enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
7º. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir concida.
8º. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los
bienes, o los que adeudaran sumas de consideración.
9º. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente
de la persona.
10º. Los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus disposiciones en
testamento o documento notarial salvo que el juez en resolución motivada estime otra
cosa en beneficio del menor o del incapacitado.

*La remoción del cargo de tutor

Tiene lugar cuando, una vez que ya se ha nombrado una persona para el ejercicio del
cargo tutelar, concurre posteriormente alguna de esas causas enumeradas. También
acaece cuando el tutor se conduce mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento
de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud en su ejercicio, o cuando
sugieren problemas de convivencia graves y continuados.
En estos casos, el juez de oficio o a solicitud bien del Ministerio Fiscal, bien del propio
tutelado o de otra persona interesada, decretará esa remoción, debiendo oír previamente
al tutor y al tutelado, si tuviera suficiente juicio. Durante la tramitación del correlativo
expediente de remoción, se podrá suspender en sus funciones al tutor y nombrar al
tutelado un defensor judicial.
Declarada judicialmente la remoción, habrá de procederse al nombramiento de nuevo
tutor.

*Excusas para el cargo de tutor (arts. 251 y 253 CC) y efectos de su estimación
Como principio general, el cargo de tutor resulta obligatorio.
Pero el código prevé una serie de supuestos en los que el nombrado pueda solicitar que
se le excuse de su desempeño.
Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre
tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio
del cargo. Las personas jurídicas podrán excusarse cuando carezcan de medios
suficientes para el adecuado desempeño de la tutela.
La concurrencia de alguno de estos motivos habrá de formularse en el plazo de los 15
días siguientes a aquel en el cual hubiera tenido conocimiento del nombramiento. Sin
embargo, no habrá plazo si la causa concurriera sobrevenidamente, es decir, cuando ya
hubiera comenzado a desempeñar el cargo. Mientras se resuelva acerca de esta excusa,
quien la haya propuesto estará obligado a seguir ejerciendo las funciones de cargo.
Admitida por el juez la excusa, se procederá el nombramiento de un nuevo tutor.

d) Contenido de la tutela. Efectos personales y patrimoniales

El art. 267 CC prevé que el tutor sea el representante del menor o incapacitado, excepto
para aquellos actos que pueda realizar por sí mismo este (sea por disposición legal
expresa o por acordarlo así la sentencia de incapacitación).
La tutela habrá de ejercerse de acuerdo con la personalidad del pupilo (tutelado),
respetando su integridad física y psicológica, siendo posible recabar el auxilio de la
autoridad cuando sea preciso para tal ejercicio.

El tutor esta obligado a velar por el tutelado. Deberá:

1º. Procurarle alimentos.
2º. Educar al menor y procurarle una formación integral.
3º. Promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor
inserción en la sociedad.
4º. Informar al juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado, y rendirle
cuenta anual de su administración.

En cuanto administrador legal del patrimonio, el tutor está obligado a ejercer ese cargo
con la diligencia de un buen padre de familia. En el conjunto de supuestos que prevé el
art. 271 CC, con todo, precisará autorización judicial (por ejemplo, tomar dinero a
préstamo; ceder bienes en arrendamiento por tiempos superiores a 6 años; hacer gastos
extraordinarios en los bienes…).
El tutor tiene derecho a una retribución por el desempeño de su cargo <<siempre que el
patrimonio del tutelado lo permita>> (art.274 CC). Corresponde al juez fijar su importe
y el modo de percibirla, considerando el trabajo a realizar y el valor y rentabilidad de
los bienes.

e) La extinción de la tutela. Causas, arts. 276 y 277 CC

Arts. 276 y 277 CC, constituyen causas de extinción de la tutela:
1º. Cuando el menor de edad cumple los 18 años, a menos que con anterioridad hubiera
sido judicialmente incapacitado, en cuyo caso el tutor en el ejercicio del cargo conforme
a lo dispuesto en la sentencia de incapacitación (art. 278 CC)
2º. Por la adopción del tutelado menor de edad (que constituye una patria potestad)
3º. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela
4º. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad (el menor sujeto a tutela no
era susceptible de emancipación, sino de esta otra figura jurídica, art.321 CC).
5º. Cuando habiéndose originado la privación o suspensión de la patria potestad, el
titular de este la recupere.
6º. Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación (recuperación de
la capacidad de obrar), o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la
cual se sustituye la tutela por la curatela.

f) La rendición de cuentas de la tutela

Extinguida la tutela, el tutor debe rendir cuentas de lo que ha sido el ejercicio del cargo,
mediante <<cuenta general justificada de su administración ante la autoridad judicial>>,
que habrá de aprobarla.

3.- La curatela: régimen normativo. PG 322-324

a) Concepto. Deslinde y diferenciación respecto a la tutela

Se trata de otro de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para
completar la capacidad de obrar limitada de alguna persona (recordar 215 CC).
DIFERENCIA CLARA. La tutela es capaz de abarcar tanto la vertiente personal como
la patrimonial del tutelado. Por el contrario, la curatela se ciñe exclusivamente a la faz
patrimonial, sin extenderse a la personal de quien queda sujeto a ella. El curador,
simplemente complementa una capacidad de obrar limitada en el aspecto económico,
pero no es el representante del curatelado.

ART.288 CC<<La curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en
los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos>>. No estamos
hablando de una representación general y estructural por parte del curador ni de que
constituya un administrador del patrimonio curatelado, sino de asistencias puntuales, en
ciertos actos concretos que el mismo no puede realizar por sí solos en razón de su
minorada capacidad de obrar.

Su declaración también precisa de una sentencia judicial, a la que se llegará tras el

seguimiento del correspondiente proceso. En ella se concretarán los actos que precisen
de este complemento de capacidad de obrar.

b) Supuestos legales. Arts. 287 y 288 CC.

1. Los emancipados cuyos padres fallecieran o quedaran impedidos para el

ejercicio de la asistencia prevenida por la ley. Emancipados, cuya capacidad de
obrar es notablemente más amplía que la de un menor. El curador le ayudaría a
 realizar esos actos jurídicos que, pese a su estado civil de emancipado, aún no
puede realizar solo.
2. Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad
3. Los declarados pródigos.
4. Las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución
judicial que la modifique coloque bajo esta forma de protección en atención a su
grado de discernimiento. Ej: Ludopatía apuestas online.

c) El curador, régimen jurídico

Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y
remoción de los tutores.
Si el sometido a curatela hubiera estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el
cargo de curador el mismo que hubiese sido su tutor; si bien el juez podrá disponer otra
cosa en función de las circunstancias específicas del caso que se conozca.

d) La figura del pródigo. Caracteres

Un pródigo es una persona manirrota; que pone en severo riesgo su patrimonio, que
gasta irreflexivamente de forma desproporcionada e inadecuada a su patrimonio… y
que con ello pone en peligro los derechos de otras personas con legitimidad para
reclamarle alimentos.
2 elementos a considerar: esa actitud desarreglada, económicamente desordenada y que,
necesariamente con ella se ponga en riesgo el derecho de alimentos que cónyuge,
ascendientes o descendientes perciban o se encuentren en situación de reclamar.

Art 755 LEC  Cónyuge, descendientes o ascendientes que perciban alimentos del
presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes
legales de cualquiera de ellos. Si no lo pidieran los representantes legales lo hará el
Ministerio Fiscal.

4.- El defensor judicial: ámbito de actuación.

a) Concepto.

Constituye aquella figura que se nombra para que represente y ampare los intereses de
quienes se hallen en alguno de los supuestos del art. 299 CC

b) Supuestos legales.

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o

incapacitados y sus representantes legales o el curador
2. En el supuesto, de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñe sus
funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para
desempeñar el cargo.
3. En todos los demás casos previstos en el código, por lo que el elenco del precepto no
constituye un numerus clausus sino un numerus apertus y podrán darse otros supuestos
en los que haya que utilizar esta modalidad de institución de protección de menores e
incapaces.
Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela o curatela
y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su
representación y defensa el ministerio fiscal.

El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, y debe rendir
cuentas de su gestión una vez concluida.

5.- La guarda y el acogimiento de menores

5.1.- Guarda de hecho

a) Concepto.
Es aquella situación que se produce si una persona, motu proprio y sin nombramiento
alguno, desarrolla la representación y defensa de un menor o incapacitado

b) Efectos
Aunque el origen de esta actividad resulte eminentemente fáctico, no por ello deja de
provocar algunos efectos jurídicos.
Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un curador de
hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del
menor o persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su
actuación en relación con los mismos; pudiendo establecer asimismo las medidas de
control y vigilancia que considere oportunas. Así pues, naciendo de un origen fáctico, se
conceden al juez amplísimas facultades de intervención en razón del ámbito en que nos
hallamos.
Si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores
los guardadores.
Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz
no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

5.3.- Acogimiento familiar

a) Concepto. Delimitación . Protección de menores en situación de desamparo

Regulado en los arts. 172 a 174 CC, tiene su razón de ser primordial en la protección de
menores muy singularmente a los que se considera legalmente en situación de
desamparo.
En el art. 172 CC se define la situación de desamparo como aquella que se produce de
hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes
de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores cuando estos queden
privados de la necesaria asistencia moral o material. Abarca tanto una deficiente
asistencia material (económica) como moral (intangible), con independencia de que
concurran o no los padres del menor.

Constatada una situación de desamparo, la entidad pública a ala que, en el respectivo

territorio, esté encomendada la protección de los menores tiene por ministerio de la ley
la tutela del mismo, y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su
guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y en su caso, del juez que
acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa (no judicial) que declare la
situación de desamparo y las medidas adoptadas deberá notificarse en legal forma a los
progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviera suficiente madurez y,
en todo caso, si fuera mayor de 12 años.

c) Regulación y efectos

La asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la

patria potestad o de la tutela ordinaria. Serán válidos los actos de contenido patrimonial
que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés
de este.

La entidad pública, de oficio o a instancia del ministerio fiscal o de persona o entidad

interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno
del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su
interés. Cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de
desamparo cuando constate la desaparición de las causas que motivaron si asunción.

I. Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país.

II. Que el menor se encuentre en el territorio de otra comunidad autónoma
cuya entidad pública hubiere dictado resolución sobre declaración de
situación de desamparo y asumido tutela o medida de protección
correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar medidas de
protección a tenor de la situación del menor.
III. Que hayan transcurrido 6 meses desde que el menor abandonó
voluntariamente el centro de protección, encontrándose en paradero
desconocido.
La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela.
Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y transitorias acreditadas,
no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública que esta asuma su
guarda durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar 2 años como plazo
máximo salvo que el interés superior del menor lo aconseje, excepcionalmente, la
prórroga de las medidas. Transcurrido el plazo o la prórroga , el menor deberá regresar
con sus progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser
declarado en situación legal de desamparo.
La entrega voluntaria de la guarda se hará por escrito.
Art 172 CC, la guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo este
posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial. El
acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la entidad
pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el directos o responsable del centro
donde esté acogido el menor, conforme a los términos establecidos en la legislación de
protección de menores.
No podrán ser acogedores los que no pueden ser tutores de acuerdo con lo previsto con
la ley.
Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese
interés, su reintegración en la propia familia. La situación del menor en relación con su
familia de origen será revisada, al menos, cada 6 meses.
El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de la
familia e impone a quien lo reciba las obligaciones de velar por él, tenerlo en su
compañía, alimentarlo, educarle y procurarle una formación integral en un entorno
afectivo. En el caso de los menores con discapacidad, deberá continuar con los apoyos
especializados que viniera recibiendo o adoptar otros más adecuados a sus necesidades.

El acogimiento requerirá el consentimiento de los acogedores y del menor acogido si

tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años.
Si surgiesen problemas graves de convivencia entre el menor y la persona o personas a
quien hubiere sido confiado la guarda en acogimiento familiar, aquel, el acogedor, el
Ministerio Fiscal, los progenitores o tutor que no estuvieran privados de la patria
potestad o de la tutela o cualquier persona interesada podrán solicitar a la remoción de
la guarda.

El acogimiento familiar del menor cesará:

a) Por resolución judicial

b) Por resolución de la entidad pública, de oficio o a propuesta del Ministerio
Fiscal, de los progenitores, tutores, acogedores o del propio menor si tuviera
suficiente madurez, cuando se considere necesario para salvaguardar el interés
del mismo, oídos los acogedores, el menor, sus progenitores o tutor
c) Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del
menor.
d) Por la mayoría de edad del menor

El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su

duración y objetivos:
A. Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de 6 años, que
tendrá una duración no superior a seis meses, en tanto se decide la medida de
protección familiar.
B. Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la
situación del menor se prevea la reintegración de esta persona en su propia
familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un
carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción.
Tendrá una duración máxima de 2 años, salvo que el interés superior del menor
aconseje la prórroga de la medida.
C. Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de
2 años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o
bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las
circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La entidad pública podrá
solicitar del juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades
de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades atendiendo, en
todo caso, al interés superior del menor.

La superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores a que nos

hemos referido en este apartado incumbe al Ministerio Fiscal.