Resp Civil Venturini

Responsabilidad
Primer Parcial 09/09

Prevención del Daño en el Derecho Civil Uruguayo (Beatriz Venturini y Marcela Tabakian)
La problemática de la función de prevención del daño estaba en manos del derecho público, tanto del
Derecho Penal como del Administrativo, quedando a cargo del Derecho Civil la actuación "posteriori" de la
lesión.
Pero, esta línea divisoria se ha ido debilitando, como consecuencia de la prevención del daño en el ámbito
del derecho privado, por eso, María Teresa Castañeara y Salvador Coderch sostienen que el Derecho Civil
ha de renunciar siempre a la preservación ex ante de bienes jurídicos, es decir, que ha de limitarse a esperar
OM
y ver como el riesgo se concreta y el daño se produce.
Esta evolución ha operado como consecuencia del cambio de una serie de paradigmas:
• "de la responsabilidad como deuda, a la responsabilidad como crédito a la indemnización"
• "del daño a la propiedad privada al daño a la persona"
• "del daño individual al daño colectivo"
•
.C
"de la reparación a la prevención"
La tutela inhibitoria (es configurada como tutela preventiva, busca prevenir el ilícito y culmina
presentándose como una tutela anterior a su realización y no como una tutela orientada al pasado, como la
DD
tradicional tutela resarcitoria.) fue fruto de la ineficiencia de la tutela resarcitoria de los derechos
fundamentales.
Así fue, como la doctrina civilista comenzó a ocuparse del tema, ya que debía proveerse una solución ex
ante, para no admitir la existencia de un derecho a dañar. Ya que un sistema de convivencia no puede
satisfacerse con la aplicación de sanciones, primero debe aspirar a no tener que aplicarlas.
LA
La tutela inhibitoria posee elementos propios que la diferencian de los tradicionales de la responsabilidad
civil. No se exige la verificación del daño sino su mera amenaza, la acción ilícita debe de ser detenida en sus
efectos futuros, evitando que se produzcan nuevos danos o disminuyendo los ya producidos. Hablando
desde el punto de vista del elemento CULPA, este no tiene ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria, ya
FI
que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura.

En nuestra doctrina actualmente, dentro de la Responsabilidad Civil, incluyen dentro de sus finalidades la
prevención del daño. En particular, se ha considerado dentro del ámbito de la responsabilidad civil, no solo
la cuestión de la traslación del daño que da cuenta de su función indemnizatoria, sino también su contenido

sancionatorio y la contracara de este que es la función preventiva.

Se sostiene que la regla de no dañar es prioritaria a la de reparar, siendo derivado del principio "aterum non
laedere" significando "no dañar a otro", siendo esto lo que conduce a arbitrios desmantelar la posibilidad de
daños injustos y evitables. Este principio posee un rango constitucional, con especial relación al llamado
bloque de los derechos humanos, consagrados en los artículos 7, 72 y 332 de nuestra Carta Magna; también
a la salud, art 44; al medio ambiente, art 47; y al derecho del consumidor.
La prevención enlaza y consolida dos principios constitucionales:
a) El de libertad, según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni puede ser privado
de lo que ella no prohíbe, art. 10.
b) Y el de responsabilidad, conforme al cual hay un deber jurídico de no dañar al otro, cuyo
incumplimiento genera una respuesta negativa del ordenamiento jurídico, arts. 7, 72 y 332.
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Acerca de las funciones de la Responsabilidad Civil (Carlos de Cores)
Se define a la Responsabilidad Civil como la obligación de resarcir un daño, en este sentido, es de carácter
meramente indemnizatorio, pero no agota todos los remedios, habiendo junto a los remedios indemnizatorio
también: remedios restitutorios y coercitivos (ejecutorios e inhibitorios).
Su primera función es el resarcimiento, la reparación de la víctima. Este resarcimiento, se pone a cargo de
un responsable, solamente cuando este ha sido autor de un comportamiento doloso o culpable, es decir,
socialmente reprochable. Por lo tanto, junto a la función indemnizatoria que pretende la reparación sobre
una base integral, se da la función punitiva y normativa. Es sabido que la responsabilidad implica el
incumplimiento de una norma, en la Responsabilidad Civil, la norma es la que obliga a todos los sujetos a
comportarse de forma prudente y diligente para prevenir el daño, como lo haría un buen padre de familia.
OM
La responsabilidad, en su función punitiva-preventiva, genera una presión sicológica en el publico
destinatario de la norma, que recibe el mensaje de actuar de acuerdo con el estándar de conducta de un buen
padre de familia, ya que, en caso contrario, el autor será castigado con la correspondiente sanción, lo que
genera el efecto disuasivo logrando el cumplimiento del precepto legal.
Se sostiene que se mata no dos, sino tres pájaros de un tiro: reparar el daño sufrido, castigar la falta cometida
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y asegurar, en lo posible, la disuasión.
Nuestro derecho actual presenta áreas de confusión entre estas dos funciones: punitiva e indemnizatoria.
Es necesario confesar que, en el derecho uruguayo, el límite entre ilícito penal e ilícito civil no está
DD
claramente demarcado. Señalaba IRURETA GOYENA, redactor del proyecto de Código Penal en vigencia,
que “no se conoce un criterio que permita distinguir lo ilícito penal de lo ilícito civil. Señalaba que “todos
los juristas han fracasado en el intento de suministrar la clave de tal diferencia. Carrara, Merkel, Stoppato,
Halschner, etc. La diferencia es en realidad, de grado y nada más, tratándose de ciertos hechos se considera
bastante la sanción civil mientras que, respecto de otros, parece insuficiente”.
LA
• Proceso de evolución histórica de la Responsabilidad Civil:

Se iniciaba con el pensamiento de que, los daños en principio deben permanecer donde se han producido, ya
que la víctima fue elegida por el destino para sufrirlo, solo se puede pretender su traslado a otro sujeto, es
decir, que otro sujeto lo indemnice, si ese otro sujeto es merecedor del castigo con la imputación del daño,
FI
en virtud de un acto consiente y voluntario que lo "responsabiliza".

Sin embargo, es sabido el proceso de transformación que ha sido sometida la responsabilidad civil en el
curso de este siglo, donde pasamos de un concepto de culpa subjetivo a uno medido sobre parámetros de
disconformidad de la conducta con cierto estándar objetivo. (Culpa: subjetiva y objetiva)

a) responsabilidad subjetiva: involucra exclusivamente la consideración del comportamiento del sujeto

responsable.
b) responsabilidad objetiva: puede considerarse completamente independiente del comportamiento del
sujeto responsable.
Debido al desarrollo de la moderna sociedad industrial, en todos los derechos, tarde o temprano, se plantea
fuertemente la necesidad de proteger a las víctimas de accidentes cada vez más frecuentes provocados por
las maquinas, lo cual, frente al instrumento de la responsabilidad subjetiva, la cual requiere la prueba de la
culpa en el responsable, no era suficiente, se revelaba inapropiado, dejando a multitud de victimas sin
remedio.
Es colocado como eje central, la reparación del daño causado en la victima. La consecuencia más importante
de este proceso es que la responsabilidad deja entonces de implicar un juicio de reprochabilidad de una
conducta dolosa o culposa, para configurar la mera circunstancia objetiva de la imputación y transferencia

de las consecuencias de un hecho dañoso de uno a otro sujeto que podía incluso haber obrado con la
diligencia de un buen padre de familia, por ej: el patrón se hace cargo de lo que le sucede al trabajador.
La responsabilidad deja de cumplir la función normativa y punitiva, porque ella no se impone más como
castigo. Piénsese en el caso de la responsabilidad por el hecho del dependiente. El que hace frente a la
reparación del daño resulta ser el patrón o dueño de un establecimiento comercial o industrial, que muchas
veces es una poderosa corporación, y que a su vez muchas veces está asegurado en una poderosa compañía
de seguros. Ninguno de estos responsables siente estar siendo castigados cuando son condenados a reparar.
Ahora bien; ¿qué ha ocurrido entonces con la función punitiva y preventiva de la responsabilidad? ¿Qué
normativa presiona sicológicamente a los sujetos para comportarse como un buen padre de familia para
prevenir los daños?
El derecho penal, entendiendo por tal el derecho de los castigos, es un medio de control social, que ordena el
OM
comportamiento de los sujetos mediante la dupla “represión - prevención”. Se entiende por pena la
aplicación de una aflicción al sujeto que cometió un ilícito, que se justifica no por reparar el daño causado,
sino para satisfacer una función de justicia y disuadir al castigado y a los terceros de reiterar ese
comportamiento. El caso más claro es el de la pena de penitenciaría por homicidio. La pena de penitenciaría
no puede reparar el homicidio perpetrado, porque es imposible volver a la vida al fallecido. Sin embargo, el
derecho objetivo castiga al autor del hecho, en primer lugar, para evitar que lo vuelva a ejecutar, para
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rehabilitarlo, para disuadir a los demás de cumplir esa conducta delictiva, y así encauzar la convivencia
social y hacerla posible sobre una base civilizada.
Hay una idea de reparación e incluso de proporción, en sentido trascendente: el castigo es proporcional a la
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gravedad del hecho, en este sentido es retributivo. El derecho penal busca moralizar los comportamientos
castigando al culpable y presionando para que los sujetos se comporten de una manera determinada.
Con el gran avance en la civilización, se hace necesario encontrar elementos que motiven a los sujetos a
conducirse con cuidado para no dañar a otros.
LA
STARCK, consideraba una doble función de la responsabilidad civil: como garantía y como pena privada.
Sostiene que la culpa no es condición necesaria de la responsabilidad ya que esta llega incluso con ausencia
de ella. Sin embargo, sostiene que no puede ser indiferente para el derecho. Concluye el autor que, si la
garantía es una de las funciones esenciales de la responsabilidad, la prevención y la sanción de culpas
caracterizadas son igualmente necesarias y constituyen la función represiva de la responsabilidad.
FI
CARVAL, habla de la función que puede cumplir la responsabilidad civil como pena privada. Afirma que la
responsabilidad civil cumple una función punitiva en el ordenamiento jurídico, donde señala dos amplios
campos en los que la responsabilidad se revela como herramienta indispensable:

a) Protección de la personalidad humana: la existencia de una jurisprudencia constante en el sentido de

efectuar condenas por daño moral constituye uno de los medios más eficaces de protección civil de la
personalidad humana.
b) Moralización del orden económico: desarrollo que ha desembocado en el derecho del consumidor:
protección del libre consentimiento, buena fe, protección del contratante en situación de inferioridad.
En el derecho anglosajón, se ha desarrollado el instituto de los daños punitivos, que pueden definirse como
sumas de dinero que un sujeto puede ser judicialmente condenado a pagar a otro -aparte de los daños
compensatorios o nominales- como castigo o prevención en virtud de una conducta especialmente grave por
parte del demandado. Tienen el propósito de dar un castigo al demandado. Constituyen un gravamen
pecuniario impuesto por sentencia judicial al autor de un comportamiento ilícito especialmente reprobable,
en favor de un sujeto privado, dañado por dicho comportamiento.
Cuando hablamos de daños, no es exclusivamente del daño patrimonial, sino también del daño no
patrimonial, abarcando la mera lesión de un derecho o interés protegido (daño moral). Su característica más

destacada es que tienen por finalidad no la reparación de daño causado a la víctima, sino el castigo al autor
del comportamiento reprensible y la prevención a fin de evitar que se reitere el comportamiento no deseado.
Según la sentencia de Lord Devlin, podemos decir que:
a. Primero, se coloca a los daños punitivos como un freno a la arbitrariedad del poder público,
otorgándole a los sujetos de derecho un instrumento para defenderse de las incursiones arbitrarias de
los funcionarios públicos en la esfera de los derechos individuales.
b. Segundo, se refriere a la posibilidad de redistribuir no solo los daños causados (transfiriéndolos del
patrimonio de la víctima al del ofensor) sino también las utilidades producidas por el hecho ilícito.
Según BAUDOUIN, el concepto de instituto de los daños punitivos es extraño al derecho civil clásico, para
el cual, en principio, la responsabilidad civil tiene únicamente una función reparadora y que deja a la
responsabilidad penal el cuidado de castigar una conducta juzgada reprensible.
OM
Hoy en la actualidad, el daño es colocado como el verdadero centro de la doctrina de la responsabilidad
civil, lo que aumenta su trascendencia en la conceptualización. En efecto, es presupuesto de la
responsabilidad la existencia de un daño resarcible.
Por lo tanto, indicar cuando un acontecimiento se convierte en calidad de dañoso es de primera importancia.
En la experiencia jurídica, se refiere a consecuencias desfavorables acaecidas a un sujeto. Pero pueden
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concebirse al menos tres aceptaciones del término "daño":
a. La primera, lo representa como modificación de la realidad material, como la alteración o supresión
de un bien.
DD
b. La segunda, se lo considera como una disminución del patrimonio de la víctima.
c. Y la tercera, lo llaman como la lesión de un derecho o un interés jurídicamente protegido.
Como conclusión, afirma GAMARRA, que la responsabilidad civil carece de toda función punitiva. Su
finalidad consiste en reparar el daño (art.1319 CC), y en resarcir el perjuicio (art. 1342).
LA
Diferencia de Responsabilidad Civil y Responsabilidad Penal (Venturini)

FI
RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABILIDAD PENAL

Función reparatoria Función punitiva
Objetiva o Subjetiva Subjetiva
Se responde por hecho ajeno No se responde por hecho ajeno
Se transmite a herederos No se transmite a herederos, se extingue con la

muerte.
Gamarra-Tomo III (Versión Estudiantes)

Capítulo 1
La responsabilidad se divide en dos tipos: la contractual, cuya norma central es el art. 1342 que nos dice que
el deudor (incumplidor) es condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios en razón de la falta de
cumplimiento de la obligación asumida. Y la extracontractual, lo que el art. 1319 dispone que todo hecho
ilícito del hombre que causa daño a otro impone una obligación a repararlo.
Por lo tanto, habrá responsabilidad civil: siempre que un hecho ilícito (el incumplimiento en la contractual;
y una violación de un deber genérico en la extracontractual) de un sujeto (incumplidor/ofensor) cause (nexo
causal) un daño a otro (acreedor/victima). La unión de estos requisitos impone al incumplidor/ofensor la
obligación de reparar el daño sufrido por el acreedor/victima (obligación indemnizatoria).

• La culpa y la doctrina tradicional: justificación de una responsabilidad basada en la culpa.
art. 1319: "Todo hecho ilícito que causa a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo, culpa o negligencia
ha sucedido, la obligación de repararlo".
A base de esto, la culpa es el núcleo de esta doctrina, ya que es imposible desvincular la responsabilidad de
la culpa. Podemos decir que, la culpa es el único fundamento de la responsabilidad civil, es un sistema
unitario integrado por un solo sistema de imputación del daño: este se atribute al sujeto que lo causo por
culpa.
Por otro lado, la responsabilidad civil cumple una función sancionatoria, ya que, la imposición de la
obligación de reparar el daño al ofensor culpable, tiene como finalidad castigarlo por haber obrado mal.
Esta función sancionatoria, está ligada a la culpa, que se vincula a la función preventiva, como la obligación
de reparar un daño es una consecuencia desfavorable (para el autor culpable del mismo) la responsabilidad
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por culpa disminuye o previene los danos, al promover el espíritu de diligencia o vigilancia, operando como
amenaza de un mal desaliente la infracción. Dos puntos a destacar: una sanción contra la conducta culpable
y la prevención de la integridad de las personas o bienes
El fenómeno de la responsabilidad civil recae sobre las violaciones de los deberes (no cometer actos ilícitos
culposos), tiene una respuesta sancionatoria a estos, ya que impone reparar los danos causados. De esta
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manera, se hace necesario destacar la VOLUNTAD LIBRE del hombre en el centro de la responsabilidad
civil: el individuo responde porque es libre de obrar con o sin culpa, si "elige" el comportamiento culposo es
responsable. El sujeto no es responsable por haber obrado, sino porque ha obrado mal, al comportarse como
no debía al desobedecer el precepto legal.
DD
Por lo tanto, la DOCTRINA TRADICIONAL tenia por centro la figura del autor del hecho ilícito, porque el
ofensor viola un deber tiene que ser castigado con la obligación de reparar el daño que causa. Así vemos el
rostro sancionatorio de la Responsabilidad civil, ya que toda la concepción gira en torno al autor culpable,
dejando a la víctima en las sombras, donde recibía una indemnización solo en razón del castigo que se
LA
imponía al ofensor por haber actuado culpablemente. Podemos notar que los perjuicios inculpables
(responsabilidad objetiva) quedan sin reparación, donde debe soportarlo la víctima.
• La "crisis" de la culpa, su insuficiencia:
Podemos notar una real necesidad de proteger a la víctima. En la Revolución Industrial, se produce un
FI
radical incremento del daño, ya que, por la gran expansión de la industria, se generó con gran intensidad una
creciente de dan causados por la circulación (automóviles, ferrocarriles, aviones), donde las fabricas
utilizaban medios mecánicos (maquinas) de gran peligrosidad, donde en forma muy regular e inevitable
terminaban causando daño a los obreros que las manipulaban.

A este punto el principio de la culpa como única justificación de responsabilidad era claramente insuficiente
en esta sociedad moderna. La reparación del daño ya no podía recaer solamente en un comportamiento
negligente o descuidado del autor del mismo.
Estos daños inculpables, derivados de la presencia de cada vez mayor número de perjuicios que no dependen
de la voluntad humana, sino que se vinculan a datos mecánicos, industriales y técnicos, que por lo tanto no
eran atribuibles a un particular, un sujeto determinado, no era aceptable dejar esta gran masa de danos sin
reparación, era demasiada injusticia.
Era injusto hacer soportar a la víctima el daño provocado por una causa desconocida, cuando este provenía
de una fuente de peligro creada por la sociedad mecanizada. Pero más injusto todavía era obligar a la
víctima probar la culpa del responsable, ya que, por ejemplo, la víctima estaba obligada a probar que perdió
su mano a causa de un defecto de la máquina y que ese defecto derivaba de la negligencia de la empresa en
su mantenimiento, para así sostener que la culpa era del patrón, esto era imposible, por lo tanto, sin la prueba
de la culpa del ofensor no hay responsabilidad, y el daño queda radicado en el patrimonio de la víctima.

Llegado este punto, se descarta la culpa como criterio único de atribución de la responsabilidad, es necesario
hallar otros caminos conductores que permitan designar al sujeto que debería tomar a su cargo la obligación
resarcitoria (RESPONSABILIDAD OBJETIVA)
• La moderna doctrina: gran interés en las victimas.
Se presenta un cambio radical: el protagonista de la responsabilidad civil ya no es el ofensor, sino el
damnificado. Donde sitúan en primer plano a la víctima, dejando superada a la culpa como fundamento de la
responsabilidad. No se trata de sancionar por la violación de un deber, sino de reparar un daño.
Por lo que se plantea el siguiente problema a resolver: dado un daño, ¿debe este permanecer a cargo de
quien lo ha sufrido o debe de ser relocalizado? Dado este nuevo enfoque, varia la propia función de la
responsabilidad, ya que este nuevo problema consiste en fijar las condiciones en las cuales un daño debe de
ser soportado por un sujeto o por otro, o hasta por la colectividad misma.
OM
Por lo tanto, la responsabilidad pasa a definirse como la reacción contra el daño injusto. Esta función
reparatoria lleva también consigo una función sancionatoria y preventiva cuando la responsabilidad se funda
en la culpa.
Por lo tanto:
DOCTRINA TRADICIONAL DOCTRINA MODERNA
CENTRO
FUNCION
.C Ofensor: valora su
comportamiento
Sancionatoria (porque viola un
Víctima: atiende al daño sufrido
Reparatoria
DD
deber genérico)
• El daño como esencia de la responsabilidad: fundamento de la responsabilidad y criterios de

imputación. La responsabilidad objetiva.
LA
Fue un gran error de la doctrina Tradicional afirmar que la culpa era la esencia de la responsabilidad. En
realidad, la esencia de la responsabilidad (como ya lo vimos) no se encuentra en la culpa, sino en el daño.
Porque puede haber responsabilidad sin culpa, pero no es concebible el fenómeno de responsabilidad sin un
daño. Por lo tanto, NO HAY responsabilidad sin un daño.
El evento dañoso es el elemento unitario de la responsabilidad civil, este es su núcleo, donde su finalidad es
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la necesidad de resarcir un daño. No es el acto ilícito, ni el acto culposo lo que sirve para situar a la
responsabilidad, el punto de partida de cuándo hay responsabilidad es el hecho dañoso. Y el juicio de
responsabilidad consiste en decidir si ese daño debe ser reparado y por quien. Se destaca la función
predominante indemnizatoria.

Igualmente, hay que destacar que el daño no es el fundamento de la responsabilidad civil, el fundamento se
vincula a los criterios de imputación del daño. La cuestión que aborda la responsabilidad civil es decidir si
ese daño debe de ser soportado por el sujeto que lo padeció (la victima) o trasladarse a otro sujeto (ofensor),
es decir, que se hará cargo de lo que rompió (por ej. choque de auto, hay que arreglar lo roto) en vez de la
víctima.
El fundamento de la responsabilidad civil es la razón por la cual un sujeto está obligado a reparar el daño
sufrido por otro. La doctrina moderna llama "criterios de imputación" (o de atribución) del daño, a estas
razones que justifican su traslación desde quien lo sufre originalmente a quien -por decisión de la leyes
señalado para hacerse cargo del mismo, en definitiva. La elección del criterio de imputación o fundamento
de la responsabilidad es un problema de política legislativa.
La culpa -como criterio de imputación- perduro mucho tiempo hasta la revolución industrial, donde puso a
vista la insufiencia del principio de la culpa, originándose una nueva forma de responsabilidad, la
RESPONSABILIDAD OBJETIVA, que se traduce, RESPONSABILIDAD SIN CULPA.

Por lo tanto:
• RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: CON CULPA
• RESPONSABILIDAD OBJETIVA: SIN CULPA
Capítulo 2
Como dijimos, el punto de partida se generaba cuando un hecho ilícito causaba a otro un daño, y que su
consecuencia era el nacimiento de la obligación de reparar el perjuicio causado (arts. 1319 y 1342) Esta
obligación de indemnizar (obligación de reparar el daño) está presuponiendo un antecedente ineludible: un
hecho previo que la motiva y un fundamento o justificación que explique su nacimiento.
Responsabilidad como sanción por el hecho ilícito: La doctrina tradicional de la responsabilidad explica el
fenómeno hablando de la obligación de reparar con la idea de sanción, en consecuencia, como esta es una
OM
reacción reprobatoria contra un determinado comportamiento contrario al derecho, solo falta individualizar
concretamente cual sea este. En esta vía no es difícil hacerlo, ya que vincular la responsabilidad al campo
de la culpa nos lleva a que es el autor del hecho ilícito-culposo el que está obligado a reparar el daño
causado por su conducta violatoria del ordenamiento jurídico.
CRITICA: En los códigos modernos, la doctrina tradicional resulta rechazada por la existencia de normas
que prevén la llamada responsabilidad objetiva (sin culpa).
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La unánime aceptación de la naturaleza objetiva de la responsabilidad por hecho ajeno o responsabilidad
indirecta, que surge como consecuencia del ilícito del directamente responsable, sin requerirse la culpa del
responsable indirecto. Por ej., un empleado de reparto de mercaderías embiste a un peatón, el patrón será
DD
responsable independientemente de cualquier análisis de su conducta, responde únicamente en razón de que
el daño fue causado por su dependiente (art 1324). Hay otros casos más consagrados en el código, por ej.
daño causado por animal feroz (art. 1329) y aquel que se produce por una cosa que cae o se arroja desde lo
alto de un edificio (art. 1330). Fuera del código, en la esfera de las leyes especiales, surge una nueva
responsabilidad sin culpa, con la ley sobre accidentes de trabajo el 28 de febrero de 1941, también con la ley
LA
17.250 que regula las relaciones de consumo, donde incorporo una responsabilidad objetiva en la zona de los
daños causados al consumidor por productos o servicios defectuosos. Como podemos ver, el criterio de la
culpa es radicalmente excluido.
• La responsabilidad como imputación de un hecho dañoso a un sujeto.
FI
Se hizo necesario por causa de la crisis de la doctrina tradicional encontrar un nuevo punto de partida desde
el cual se pueda constituir el fenómeno de responsabilidad. La doctrina moderna, en lugar de atender al
agente del daño, coloca en primer lugar a la víctima, por lo tanto, se define a la responsabilidad civil como la
"imputación de un hecho dañoso a un sujeto" o como "la reacción contra el daño injusto"

El daño (la perdida, menoscabo, el perjuicio o detrimento acaecido) no puede ser eliminado, es un hecho que
repercute en un plano puramente físico. Ya que nadie podrá devolver su pierna al sujeto que la perdió por
causa de un accidente de tránsito, o anular el dolor que padeció un padre por la muerte de su hijo.
El objeto material es, a veces, restaurable, pero la indemnización no borra el perjuicio, el daño causado. Por
lo tanto, solo sirve para desplazar las consecuencias económicas desfavorables que se produjeron (por ej.
costo de la reparación del auto) desde el patrimonio de la víctima hacia otro patrimonio, por el mecanismo
de la obligación indemnizatoria. En suma: el daño NO SE ELIMINA, SE TRASPASA DE UN SUJETO A
OTRO.
Ahora bien, esa atribución, traspaso o imputación del daño, ¿mediante qué criterios se realiza? Porque la
perdida debe quedar allí donde se produjo, a menos que exista una razón que JUSTIFIQUE SU
DESPLAZAMIENTO.

El daño, pasa a ser el presupuesto de la responsabilidad, y la culpa no es el fundamento de la misma, sino
uno de los criterios que sirven para imputar el daño. La culpa, como criterio de atribución, tiene exactamente
el mismo valor que los restantes, permite justificar la traslación del daño en ciertos casos.
Capítulo 3
• Criterios OBJETIVOS de imputación del daño.
La responsabilidad objetiva no se propone para sustituir la culpa, sino para complementarla, ya que, el
sistema de la responsabilidad civil no tiene por qué ser necesariamente unitario. Por lo tanto, la admisión de
la responsabilidad objetiva no obliga a eliminar el concepto de la culpa. Entonces, ¿cómo puede fundarse
una responsabilidad sin culpa?
El criterio de la relación de causalidad: Es fácil atacar la responsabilidad objetiva si el criterio de atribución
del daño se individualiza en la mera relación de causalidad entre el acto y el daño; en esta concepción el
OM
causante material del daño (abstracción hecho de su comportamiento subjetivo) es designado como
responsable. Esta teoría no ofrece un criterio preciso, porque todo hecho dañoso puede referirse a una
infinidad de cadenas causales, en consecuencia, la simple relación de causalidad no es un criterio de
imputación. Dejando de lado el nexo causal, los criterios de imputación objetiva son varios, lo cual
determina que no existe un sistema unitario de la responsabilidad objetiva.
.C
Destacamos esta diferencia: mientras que la culpa es el único criterio de imputación subjetiva, la
responsabilidad objetiva dispone de varios. Según REDOTA, siempre coexiste una constante (el hecho
dañoso) y algunas variantes (los distintos criterios de imputación)
DD
Al referirse a la responsabilidad objetiva (en Francia), se habla de riesgo, y hasta se identifica riesgo con
responsabilidad sin culpa. En realidad, el riesgo es uno de los criterios de imputación objetiva y a su vez, se
subdivide en riesgo-provecho (riesgo-beneficio o riesgo profesional) y riesgo peligro.
Riesgo-provecho: también conocido como riesgo beneficio, considerado como criterio objetivo de atribución
del daño, es una concepción de carácter económico vinculada con la revolución industrial y la aparición de
LA
las empresas.
La sociedad moderna conoce el surgimiento de grandes organizaciones económicas (ej. fabricas) que son
altamente beneficiosas para la sociedad y en particular para los sujetos que las crean y dirigen. Pero al
mismo tiempo, son fuente de danos (para los obreros que trabajan en ellas y terceros en general). Resulta
FI
entonces, "socialmente justificado" vincular el riesgo que crean (el perjuicio que pueden causar) con los
beneficios extraídos de la misma actividad que lo origina (al riesgo), y obligar a las empresas a reparar el
daño que causan (aun sin culpa de su parte), como contrapartida del provecho que el desarrollo de la
actividad dañosa les provoca.

El responsable es quien se beneficia de la actividad dañosa ejercitada en su provecho. Con esta visión, el
riesgo forma parte del pasivo de la empresa, y es por ello que debe ser asumido por el empresario como
parte de los costos de producción.
Principio de la aptitud para soportar el daño a través de su distribución entre grupos o la sociedad:
El conflicto que genera la determinación del quien debe soportar el daño causado era examinado por la
doctrina tradicional, considerando únicamente a la víctima y al ofensor. Por lo tanto, cuando el autor del
daño no era culpable, el perjudicado (la victima) debía cargar inevitablemente el quebranto, aunque el
también fuera inocente. Por su parte, el autor culpable del perjuicio quedaba expuesto a una obligación
indemnizatoria que su patrimonio individual muchas veces no estaba en condiciones de enfrentar. El
principio de la aptitud para hacerse cargo del daño y difundirlo entre otros sujetos, supera estos
inconvenientes con un nuevo criterio.
El juicio de la responsabilidad reclama un responsable; la respuesta de la doctrina tradicional recurre a la
culpa: será responsable aquel que tenga capacidad de absorber la perdida y distribuirla entre grandes grupos

o sectores numerosos de personas (por ej., seguros), esto es, el sujeto con aptitud para esquivar el daño y
difundirlo socialmente. ¿Y quiénes son estos sujetos? es evidente que el automovilista está en mejores
condiciones que el peatón, para hacerse cargo del daño, porque puede asegurarse; el patrón, por las mismas
razones tienen mayor aptitud que el obrero. Y lo mismo puede decirse de los industriales y empresarios,
porque están en condiciones de trasladas el costo del accidente a los precios.
Antes que dejar la perdida en el patrimonio de la víctima o del ofensor, que podría quedar arruinado por el
peso de la misma, se busca al sujeto que puede cumplir con mayor eficacia esta función de diluir el daño y
extenderlo a un contexto más amplio, porque a través del seguro pasan a hacerse cargo del mismo todos
aquellos que pagan sus primas, y con el aumento de los precios de los servicios o mercaderías, el daño es
repartido entre la gran masa de los consumidores.
Riesgo-peligro y la equidad: Art 1329 (responsabilidad por el daño causado por el animal feroz); art 1330
(responsabilidad por las cosas que se caes o se arrojan desde la parte superior de un edificio); art 34 de la ley
OM
sobre relaciones de consumo 17.250. La ley hace responsable al sujeto que crea un peligro o ejerce
actividades peligrosas, esto es, aquellas que frecuentemente producen un daño.
Capítulo 4
• Criterios de imputación subjetivo: la culpa.
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Art. 1319: Todo hecho ilícito del hombre que causa a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo, culpa o
negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo.
Art. 1344: Se entiende por culpa la falta del debido cuidado o diligencia. Puede ser grave o leve.
DD
¿Cuáles son el cuidado o diligencia debidos que expresa el art.1344? inc2: "toda diligencia de un buen
PADRE DE FAMILIA" Por lo tanto, incurre en culpa aquel sujeto que no emplea todo el cuidado o
diligencia que habría aportado un buen padre de familia.
Art. 1310: El agente oficioso está obligado a emplear en la gestión todos los cuidados de un buen padre de
LA
familia y será responsable de los perjuicios que por su culpa o negligencia resulten al dueño de los bienes o
negocios que tomó a su cargo.
Como núcleo de la culpa, se habla del deber de comportarse de cierta manera (como buen padre de familia).
Art. 1324: Hay obligación de reparar no sólo el daño que se causa por hecho propio, sino también el causado
FI
por el hecho de las personas que uno tiene bajo su dependencia o por las cosas de que uno se sirve o están a
su cuidado.
Art 18 del CP: (Régimen de la culpabilidad) Nadie puede ser castigado por un hecho que la ley prevé como
delito, si no es intencional, ultra intencional o culposo, cometido además con conciencia y voluntad.

El hecho se considera intencional, cuando el resultado se ajusta a la intención; ultra intencional cuando el
resultado excede de la intención, siempre que tal resultado haya podido ser previsto; culpable, cuando con
motivo de ejecutar un hecho, en sí mismo jurídicamente indiferente, se deriva un resultado que, pudiendo ser
previsto, no lo fue, por imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos.
El resultado que no se quiso, pero que se previó, se considera intencional; el daño que se previó como
imposible se considera culpable. En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o
más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente. (*)
Todos estos artículos mencionados, sirven para elaborar un concepto de culpa. De acuerdo con ellos es
culpable aquel sujeto que no actúa con la diligencia del buen padre de familia con el fin de evitar causar un
daño a otros sujetos.
• La culpa como criterio de imputación del daño: reprobación por haber actuado culposamente.

Hay responsabilidad cuando a un hecho dañoso se conecta el efecto del resarcimiento. Sin embargo, no basta
la existencia del daño para que el autor del mismo quede obligado a repararlo; la trascendencia de la culpa
en el campo de la responsabilidad radica en que configura un criterio de imputación del daño. Con tal
carácter que aparece contemplada por el art. 1319: todo hecho ilícito impone la obligación de reparar el daño
al sujeto "por cuyo dolo, culpa o negligencia ha sucedido".
La culpa permite formular el juicio de responsabilidad y decir que, en este caso (de daño causado por un
comportamiento culpable), el perjuicio debe trasladarse desde el patrimonio del sujeto que lo padeció
originalmente (la victima) y radicarse en definitiva en el patrimonio del que lo ocasiono con culpa, dolo,
negligencia (ofensor).
Cuando hablamos de criterio de imputación del daño nos referimos a la razón que decide el desplazamiento
del perjuicio de un sujeto a otro. Debe de existir un fundamento que justifique por que el daño, en lugar de
permanecer en el patrimonio damnificado, pasa a gravar al ofensor. La razón, como se ha dicho, es la culpa.
OM
Ahora, falta explicar, por qué el acto culpable impone al causante del daño la obligación de repararlo.
La esencia del concepto de culpabilidad es un juicio de reproche por el comportamiento observado, la
voluntad culpable es objeto de una valoración negativa, la culpa se considera como un "desvalor social" y,
por lo tanto, es reprobada.
¿Y que se reprocha o reprueba cuando un comportamiento es culpable? Al autor del comportamiento se le
.C
reprocha por no haber obrado como debía, su imprudencia o negligencia, su desobediencia al precepto, su
descuido o haraganería. Ahora queda claro por que la culpa es un criterio de imputación; a un
comportamiento reprochable es lógico que se le impongan consecuencias desfavorables para su autor. Se
DD
justifica entonces que el autor del daño resulte obligado a repararlo, esto es, que la culpa sea un criterio de
imputación, porque ha desobedecido un mandato, porque no ha obrado como debía, porque ha sido
imprudente, negligente o descuidado, se debe de reparar el daño causado.
A partir de esto, se toca la idea de prevención del daño: cargar al autor culpable del perjuicio con las
consecuencias del mismo sirve para promover el espíritu de vigilancia. Los sujetos se preocuparán por evitar
LA
causar daño a terceros cuando saben que, en caso de ocasionarlo culposamente, quedaran obligados al
resarcimiento.
Concluimos que: no puede haber culpa sin un juicio de reprobación, comprobamos, además, que es este
juicio que permite hacer de la culpa un criterio de imputación porque, si así no fuera, no tendría explicación
FI
alguna que la ley impusiera al autor del daño la obligación resarcitoria.

• El deber infringido: La base de la idea de culpa se encuentra en la violación de un deber, la
desobediencia.

Fuera de las prescripciones concretas de la ley o reglamentos (arts.1310, 1319, 1324, 1344), existe un deber
general (de origen legislativo) que impone a todos los sujetos que viven en sociedad el comportarse con la
diligencia del buen padre de familia, también puede alegarse que este deber es descomponible en el deber de
no ser imprudente, en el deber de no ser negligente y no ser imperito.
• Negligencia, imprudencia, impericia.
De los textos legales que constituyen la definición de culpa, deducimos que esta existe cuando el sujeto no
se comportó como buen padre de familia.
Para saber cuándo hay falta de diligencia, de atención o del esfuerzo debido, la ley proporciona ciertos
puntos de apoyo o guías que permiten precisar estas nociones abstractas. El código civil (art.1319) menciona
la negligencia, y el código penal (art. 18) junto a esta, la imprudencia y la impericia. Se trata de notas que
individualizan la culpa, de una "tipología externa de las conductas culposas" de criterios directivos.
• Culpa y previsión.

El CP en su art 18 incluye la previsión dentro de culpa "el hecho se considera culpable cuando se deriva de
un resultado que, pudiendo ser previsto, no lo fue", sin embargo, se discute si la previsión es un elemento o
no de la culpa. Dato importante: cuando el evento dañoso no era previsible, no existe culpa.
El deber de diligencia se vincula a la prevención del daño, ya que un sujeto debe prever que su
comportamiento causará un daño en caso de inobservancia del deber, si se puede prever que el acto
producirá un daño, se debe de ser diligente para evitarlo. Se hace importante destacar que, no es previsión de
un accidente o daño en particular, sino de la posibilidad de que un daño o accidente ocurra.
• Culpa por violación de las leyes y reglamentos.
En primer lugar, no toda violación de la ley o reglamento significa que el autor es culpable de la misma.
Como dice VISINTINI, solo son relevantes las normas que persiguen la finalidad de prevenir la verificación
de eventos dañosos como consecuencia de una acción u omisión. Por ejemplo, conducir sin tener paga la
OM
patente del rodado constituye una violación de una norma, sin embargo, al no tratarse de una norma
precauciónal (normas destinadas a prevenir efectos jurídicos perjudiciales para los terceros, donde para
evitarlos, plantean determinadas modalidades de conducta) no puede deducirse de ello que el conductor del
vehículo ha incurrido en culpa si participa en un accidente de tránsito.
De esta forma, MARSICO destaca que esta forma de culpa en lugar de atender a la observancia de las
normas comunes de prudencia o técnica, trata aquellas expresamente prescritas por las leyes o reglamentos,
.C
esto es, de normas particulares, que exigen una conducta determinada. Vale destacar, que no hay una
diferencia de naturaleza entre la norma general que impone al sujeto el deber de comportarse con la
diligencia de buen padre de familia, y estas normas específicas, que solo aportan un criterio particular que
DD
sirve para determinar cuando existe negligencia.
Por lo tanto, el reglamento general de transito por ej., impone una serie de deberes concretos, precisos,
prescribe por ejemplo que el conductor debe manejar a velocidad moderada, restringir velocidad al paso del
peatón, ir por su mano, respetar las preferencias, no conducir en estado de ebriedad, etc. Estos debes
simplemente describen el comportamiento que debe de tener cualquier padre de familia.
LA
La ley o el reglamento proporcionan un elenco de las culpas particulares, tipificando aquellas conductas
culposas que, como lo indican las normas de la experiencia, son las que ocasionan daño con mayor
frecuencia. Al mismo tiempo, se trata de evitar estos actos desalentando al autor con la amenaza de una
sanción de naturaleza administrativa (ej. multas, retiro de libreta, etc.)
FI
Pero, la constatación de la existencia de culpa por haber violado la ley o el reglamento no implica que el
sujeto deba responder por el daño sufrido por la víctima, sino que el juez debe constatar la relación de
causalidad entre la culpa y el daño, porque siempre que se individualice la culpa deberá decidir si la misma
es causa del daño: se trata de una regla general enunciada expresamente en el art. 1319 "por cuyo dolo, culpa

o negligencia ha sucedido" Si la culpa no es causante del daño, el demandado debe ser absuelto. Por ej.
cuando un automovilista maneja sin libreta de conductor o esta se encuentra vencida, el accidente que pueda
ocasionar no debe imputarse necesariamente a su culpa; es cierto que hay una violación del reglamento
(libreta vencida) lo cual determinara una sanción administrativa correspondiente, pero la infracción no
significa que el daño este causado por la impericia del conductor si este puede probar que, a pesar de no
estar habilitado, posee aptitudes suficientes para conducir un vehículo (explicación: la libreta vencida no fue
la causa del daño, ya que dicha infracción no tuvo ningún valor determinante en el evento, el accidente iba a
suceder con o sin libreta)
Otro caso: un vehículo debe arribarse en una maniobra necesitada (toma la mano contraria porque otro
vehículo va a embestirme o un ciclista se atraviesa de imprevisto) Aquí estamos en el ámbito de los
principios generales: fuerza mayor, estado de necesidad, causas de justificación o eximentes de
responsabilidad. Estamos frente a comportamientos especiales que el legislador o el reglamento califican de
antemano como culposos, sin perjuicio de que, en situaciones particulares, esa culpa carezca de
trascendencia (al no causar daño) o no exista responsabilidad porque el evento resultaba imprevisible, la

maniobra era necesitada, etc. Frente a una causa de justificación o una eximente de responsabilidad, el
problema de la culpa desaparece.
• La diligencia del buen padre de familia. Apreciación en abstracto de la culpa.
Para saber si hay culpa las normas del CC imponen al juez la tarea de comparar la conducta que el agente
tuvo en la emergencia, con un modelo ideal, abstracto, el del buen padre de familia (arts. 1310, 1319, 1324,
1344)
Según los datos del derecho positivo, la culpa no debe ser apreciada en concreto, sino objetiva y
abstractamente, esto es, con referencia a un prototipo, que es el hombre medio, normal, prudente, precavido,
atento, razonable, cuidadoso. La apreciación en abstracto significa que el juez debe excluir de examinar las
particularidades del agente, no interesa el grado de su inteligencia, habilidad, atención, si es sordo o miope,
torpe, violento o emotivo.
OM
En consecuencia, la operación se reduce a un silogismo cuya premisa mayor es la conducta que habría
observado este modelo ideal, colocando en las mismas circunstancias. La premisa menor es la conducta
particular que tuvo el sujeto que causo el daño. La conclusión surge de la comparación entre ambas. Cuando
los comportamientos coinciden es imposible formular un juicio de culpabilidad, en cambio, si estas no
coinciden (no obro como lo hubiera hecho un buen padre de familia) la culpa resulta acreditada, porque se
da una "desviación" respecto al modelo de conducta admitido por la ley.
•
.C
La ley requiere el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia.
Es importarte nombrar que los arts. 1324 y 1344 no se limitan a exigir el empleo de la diligencia del buen
DD
padre de familia, sino que van más allá y requieren que el sujeto utilice TODA la diligencia del buen padre
de familia. De esta manera, la norma de comportamiento asume una muy particular exigencia, es cierto que
no se exige una diligencia mayor a la que habría empleado el hombre medio, prudente y cuidadoso, pero este
hombre está obligado a adoptar todas las cautelas y precauciones que están a su alcance sin que baste el
empleo de alguna de ellas. De esta manera, la ley uruguaya exige una diligencia especialmente calificada,
LA
imponiendo al sujeto que agote todos los medios que están a su alcance con el fin de evitar el daño.
Diferencia entre dolo y culpa: en el dolo (a diferencia de la culpa) hay voluntad del acto y del evento. Ej.,
estoy jugando con un arma cargada, le tiro a una persona, mi intención no era dañar, pero si actúo con dolo,
había voluntad de realizar el acto y había voluntad del evento producido (la muerte). ART. 1319.
FI
• La imputabilidad psicológica (ser imputable, capacidad), presupuesto de la Culpa.

He hablado hasta ahora de los criterios de imputación del daño, refiriendo a las razones que justifican la
traslación del perjuicio sufrido por un sujeto (la victima) al patrimonio de otro sujeto (el que se designa
entonces como responsable, el ofensor). La imputación indica el fundamento por el cual se explica el efecto

previsto por la norma (obligación de resarcir un daño) sea puesto a cargo (se impute) a un determinado
sujeto. Así la culpabilidad es un criterio de imputación que funda la imposición de la obligación resarcitoria
a quien causo el daño por su culpa o dolo.
Ahora hablare de la imputabilidad, que es presupuesto de la culpa, la cual está consagrada en el art. 1320 del
CC. No son imputables los dementes ni menores de diez años. Imputar es atribuir, poner a cargo. ¿Qué es lo
que se atribuye? se trata de la imputación/atribución de un acto.
Ahora bien, ¿por qué el incapaz no puede ser imputable? porque solo el imputable tiene aptitud para ser
culpable, por lo ya señalado, la imputabilidad es un presupuesto de la culpa.
De imputabilidad solo puede hablarse cuando está en juego el comportamiento del sujeto que se designa
como responsable, ya que no podemos reprochar a alguien que no está en condiciones de hacerlo, ej. decirle
a un niño de 6 años que se comporte como uno de 18. Igualmente, que la imputabilidad sea presupuesto de
la culpa, es posible distinguir una de otra, ya que la imputabilidad atiende a un modo de ser del agente (si es
imputable) mientras que la culpa es un modo de ser del acto. Ej. un mayor de 10 años es imputable (modo de

ser del agente) pero solo cuando actúe es que podremos decir si incurre en culpa (modo de ser del acto) y
será culpable su obrar cuando, además de ser imputable, se desvíe del modelo de diligencia debida.
Capítulo 5
• Hecho
Es el punto de partida, el primer escalón que necesariamente debe recorrerse, ya que sin un hecho el
fenómeno de responsabilidad es inconcebible.
A diferencia de lo que sucede en la esfera penal, donde el legislador procede por esquemas, donde crea
modelos de hechos, y si el hecho no corresponde completamente al modelo, el juez está obligado a absolver;
en el derecho civil, no existe un catálogo de los distintos modelos, ya que el art. 1319 plantea una expresión
muy genérica: "todo hecho del hombre", que equivale a decir "cualquier hecho". Además, al derecho civil le
interesa particularmente el hecho dañoso, mientras que el derecho penal considera al hecho como una
OM
acción, el derecho civil lo considera como daño: "todo hecho del hombre que causa a otro un daño".
En consecuencia, sea cual fuere el hecho en sus modalidades concretas, ya que no importa la particularidad
de la acción, sino la acción que causa un daño a otro. Así, la acción de apoderarse de cosa ajena mueble hace
aplicable el art 340 del CP, pero si la acción consiste en dar muerte a otro, queda regida por el 310 del CP.
En el derecho civil, todos estos comportamientos pertenecen a la misma norma, el art 1319. Vale decir, que
.C
nuestro CC, cuenta con un solo tipo de acto ilícito a diferencia de lo que sucede en materia penal, cabe
destacar, que el CC tampoco realiza en este precepto una descripción del hecho. De lo expuesto, hay que
recordad el principio de legalidad “nulla poena sine legge” que se traduce, no hay pena sin ley que lo
exprese.
DD
• La ilicitud.
Un hecho para poder ser considerado como ilícito debe ser:
a) contra iure, es decir, no conforme con el derecho o contrario a él.
LA
b) non iure, esto es, no debe estar justificado por el ordenamiento jurídico.
Además, se puede analizar el tema de la ilicitud bajo dos enfoques:
a) Vinculado al concepto de hecho (concepción subjetiva)
b) Vinculado al concepto de daño (concepción objetiva)
FI
Primera etapa, la ilicitud vinculada al ofensor: el deber violado:

Como hemos visto, para la doctrina tradicional la resp. civil se fundaba exclusivamente en la culpa (único
criterio de imputación del daño) por lo que coherentemente se le asignaba una finalidad sancionatoria. En el

centro del fenómeno, se encontraba entonces el ofensor, donde su conducta culposa era la que determinaba
que se le sancionara con la reparación del daño por ella causado.
Entonces, resulta lógico que la ilicitud se vincule exclusivamente con el hecho, ya que, el hecho ilícito es
aquel que viola un deber impuesto por el orden jurídico. El deber es esencial en la medida en que es el que
indicara al sujeto que es lo que puede hacer, o no hacer. Si ese deber no existe, no se le puede imputar
haberse conducido de determinada forma (culpablemente), ni sostener que su comportamiento es ilícito, y,
por ende, no debe ser sancionado por la reparación del daño causado (Recordar: no hay castigo sin ley,
nullun poena sene legge).
Segunda etapa, del ofensor a la víctima: del hecho al daño:
El tema de la culpa como único criterio de imputación resulto drásticamente modificado por los profundos
cambios que trajo consigo la R. Industrial (de grado socio-económicos), ya que la multiplicación del daño y
sus causas puso en crisis el dogma de la culpa, demostrándose insuficiente para incluir las nuevas realidades,

quedando una gran cantidad de daño sin reparar al no poder la victima probar la culpa del ofensor (resp.
objetiva, por ejemplo, ¿cómo culpo una maquina?)
Los jueces y doctrinarios desviaron el centro de atención a la víctima, donde se determinó el fin de la culpa
como único criterio de imputación del daño. Además, se determinó la asignación a la responsabilidad
extracontractual (alquiliana) una finalidad resarcitoria, abandonando la posición tradicional sancionatoria.
Ahora bien, si es el daño hecho a la víctima (y no el hecho del ofensor) el que pasa a ser el centro del
escenario, es lógico que la ilicitud se vincule también al daño. Esto es, si bien la ilicitud sigue siendo un
atributo del hecho (al menos en el CC, art. 1319 "hecho ilícito") su configuración como requisito de la
responsabilidad extracontractual se apreciará en relación al daño y no al hecho, lo que genera una mayor
protección de las víctimas, al ampliar el área de los danos resarcibles.
Por lo tanto, la doctrina tradicional exigía para que se configurara la ilicitud, que el comportamiento del
OM
ofensor (hecho) violara un deber puesto a su cargo por el orden jurídico, por el contrario, la doctrina
moderna, entiende que basta la lesión de un derecho ajeno (punto de vista de la víctima) para que se
configure la característica contra ius del hecho (y habrá por tanto, un hecho ilícito), sin que deba analizarse
si el comportamiento del ofensor violo o no algún deber impuesto por el orden jurídico (punto de vista del
ofensor).
Este hecho es fuente de la obligación resarcitoria, no porque exista un deber infringido (responsabilidad
.C
como castigo, doctrina tradicional) sino porque el daño ilegítimamente causado debe ser reparado
(responsabilidad como reacción contra un daño, doctrina moderna)
Basta con que se lesione la esfera jurídica ajena para que exista ilicitud, ej. si un vehículo expulsa una piedra
DD
de la calle, donde la misma rompe el parabrisas del auto que viene atrás, se ha invadido la esfera jurídica
ajena de la misma forma que sucede con quien atropella un peatón, y con esto se cierra el juicio de la
ilicitud. Pero no el de la responsabilidad, ya que, se deberá determinar si existe un nexo causal con el daño y
el hecho, además, chequear si no está presente alguna causa de justificación y también un análisis de la
conducta del ofensor en los casos de resp. subjetiva o por culpa.
LA
En la concepción objetiva de la ilicitud, es suficiente para su configuración con comprobar una invasión de
la esfera jurídica ajena que lesione derechos, intereses, o situaciones jurídicamente protegidas (elemento
objetivo) sin que deba analizarse el comportamiento del ofensor (elemento subjetivo) y si este violo o no un
deber que el ordenamiento positivo ponía a su cargo.
FI
• Los derechos tutelados. Las móviles fronteras de la responsabilidad extracontractual: de los derechos
absolutos a los intereses legítimos.
No cualquier sujeto que sufre un daño está legitimado para accionar extracontractualmente. Ya vimos que se

exige que el hecho sea contrario al derecho (contra ius), esto es, debe lesionar una situación jurídicamente
protegida; por consecuencia, la cuestión radica en determinar el alcance de este concepto que fijara los
límites de la tutela extracontractual, esto es, quienes están legitimados y quienes no lo están para reclamar
por la vía aquiliana la reparación del perjuicio que han sufrido. Las situaciones protegidas por la
responsabilidad aquiliana se han ido multiplicando a gran escala (por ej. antes la tutela aquiliana era
otorgada únicamente cuando se lesionaba un derecho absoluto, esto es, derechos reales y de la personalidad,
vida, integridad física, libertad, honor, etc. ya que eran los únicos que gozaban una protección erga omnes,
en otras palabras, respecto de todos/para todos).
La tutela extracontractual ampara no solo los derechos subjetivos (relativos o absolutos) sino que también
alcanza a la lesión de todo interés merecedor de tutela o intereses jurídicamente protegidos, es decir, todos
los intereses tomados en consideración por el ordenamiento jurídico, bajo cualquier perfil, prescindiendo de
su calificación formal. El derecho al resarcimiento del daño sufrido se otorga entonces cuando se produce
una violación de situaciones jurídicamente tuteladas por el derecho, sea cual sea la calificación dada a los
intereses protegidos.

Se aprecia entonces que el termino contra ius fue ampliando su contenido y alcance, al comienzo se incluía
únicamente la lesión de derechos absolutos, luego abarco a los relativos y finalmente se produce el salto de
considerar también contra ius el hecho que lesiona posiciones o situaciones subjetivas no tuteladas mediante
la figura del derecho subjetivo. Se concluye, por lo tanto, la atipicidad del ilícito civil, ya que no es
necesario encontrar una norma especial que sancione como ilícito el deber violado por el ofensor, sino que
basta que el orden jurídico tutele -bajo cualquier forma- los intereses que resultaron lesionados.
Igualmente, no es suficiente para que se configure la ilicitud con comprobar la lesión de un derecho o interés
jurídicamente protegido, sino que además se debe proceder a una comparación valorativa de este con el que
esta (o puede estar) presente en la acción del ofensor. Si prevalece el de la víctima, se habrá configurado
también la característica non iure, por ende, la ilicitud. Pero en caso contrario (prevalencia del derecho del
ofensor) estaremos frente a una causa de justificación (ejercicio de un derecho) y no será posible tildar de
ilícito el hecho a este imputado.
OM
EJEMPLO: esto sucede en los casos de las informaciones brindadas por los periódicos en uso del derecho a
la libertad de prensa, que afectan el honor o la intimidad del sujeto objeto de la nota. En estos casos existe
una lesión del derecho al honor o a la intimidad (contra ius), pero el supuesto ofensor es también portador de
un derecho, por lo que el magistrado deberá analizar si este lo ha ejercido dentro de la finalidad por la cual la
ley se lo ha otorgado (interés general en el caso de la prensa), en cuyo caso no podrá configurarse la ilicitud
de su conducta al tratarse del ejercicio de un derecho (estará ausente la segunda característica, esto es, el
• Ilicitud y daño
.C
actuar sine iure, se traduce a la falta de legalidad del acto).
DD
A pesar de existir una interrelación entre la ilicitud y el daño, se trata de conceptos autónomos.
Daño puede entenderse como un siempre hecho, según PEIRANO, en sentido puramente material o físico, lo
cual se puede encontrar respaldado en el art 1319, que se refiere al daño sin hacer distinción ninguna,
dejando una amplia noción del concepto.
LA
Nuestro código (en el art 1319) exige, para que el daño deba ser reparado, que este sea causado por un hecho
ilícito, por lo que no es resarcible cualquier o todo daño, sino aquel que proviene de un hecho ilícito.
El elemento que permite distinguir la ilicitud del daño es lo que los penalistas llaman el evento, en nuestra
materia, evento lesivo o dañoso. EJEMPLO: en un accidente de tránsito, la lesión sufrida por la victima
(fractura de pierna) es el evento lesivo, mientras que el daño está constituido por las consecuencias
FI
perjudiciales (gastos de curación, lucro cesante, etc.) que se derivan de la lesión de la integridad física
(derecho lesionado). Si bien los dos conceptos pertenecen a ámbitos distintos, en el evento lesivo/dañoso
encuentran un área en común.

Para apreciar si existe o no ilicitud, se debe considerar el evento lesivo, si el interés lesionado cuenta con la
tutela del ordenamiento jurídico habrá ilicitud, en caso contrario, no lo habrá.
Ahora bien, que se haya lesionado un interés jurídicamente protegido no implica necesariamente la
existencia de un daño, ya que esa lesión puede no arrojar consecuencias para la victima (ilicitud sin daño).
Quien pasa por un campo ajeno contra la prohibición de su dueño, el que hurta la cosa pero la restituye a su
propietario antes que renda necesidad de ella, quien golpea con su auto a un peatón sin que existan secuelas
que hagan necesaria una atención medica, todos estos hechos están cometiendo un acto ilícito, ya que invade
la esfera jurídica ajena, lesión del derecho de propiedad como en los primeros dos ejemplos, y a la integridad
física en el ultimo, pero sin embargo, estos hechos no causan un daño (reparable)
También es posible a la inversa, que haya daño sin ilicitud, como pasa en todos los casos en que exista una
causa de justificación (ejercicio de un derecho, legítima defensa, etc.) o cuando se lesionan situaciones o
intereses que no cuentan con tutela jurídica. Así, la lesión del brazo de quien obtiene sus ingresos del juego
de la mosqueta, no dará derecho a la victima de reclamar el lucro cesante provocado, porque el juego

clandestino no está tutelado por el orden jurídico. Hay daño (pérdida de ingresos, no puede jugar por su
brazo quebrado) pero no ilicitud, por ende, el daño no es resarcible.
En definitiva, para que se configure la ilicitud basta con la invasión de la esfera jurídica ajena, o la lesión de
un derecho, situación o interés jurídicamente protegido, desde un punto de vista jurídico-conceptual, por el
contrario, cuando deba apreciarse si existió un daño o no, se debe de analizar desde el terreno concreto y
subjetivo, esto es, determinando si como consecuencia de la lesión referida se ha producido o no una perdida
para la víctima, un detrimento en la persona o en las cosas, ya sea patrimonial o extrapatrimonial.
• Ilicitud y culpa
Si se acepta una ilicitud de tipo objetiva (vinculada al daño, lesión de un derecho, interés, situación
jurídicamente protegida), no hay dificultad en distinguirla de la culpa, ya que podemos hablar que el sujeto
se conduce sin la diligencia del buen padre de familia.
OM
Pero, si se habla de la concepción subjetiva (vinculada al hecho, comportamiento del ofensor que viola un
deber), se generó una gran discusión donde se llegó a sostener que, no puede haber ilicitud sin culpa. La
principal dificultad está en el hecho de que si todos los sujetos tienen el deber de comportarse como un buen
padre de familia a fin de no causar daño a los demás (art 1319), cualquier violación de este deber implicaría
un hecho a la vez:
.C
a) culpable, porque el sujeto no se condujo con la diligencia del buen padre de familia
b) ilícito, porque se está violando un deber impuesto por el orden jurídico.
De aquí que todos los comportamientos culpables (por ej. conducir a exceso de velocidad, adelantar en una
DD
curva, reparar una vereda y dejar la zanja sin la protección debida, etc.) serían también ilícitos, lo que
resultaría imposible distinguir la culpa de la ilicitud.
Aquí viene el problema de la distinción, en otros ordenamientos jurídicos (Francia por ej. art. 1382) no exige
la ilicitud como requisito separado e independiente de la culpa, pero, en nuestro derecho, según el 1319, se
establece la ilicitud como un requisito autónomo, diverso de la culpa, por lo que la separación de la ilicitud y
LA
la culpa debe de ser realizada.

Según GAMARRA, para efectuar el distingo debe individualizarse la naturaleza de la norma violada. Si
damos por aceptado que la culpa está constituida por el conducirse sin la diligencia del buen padre de
familia, toda disposición que impone a los sujetos determinadas cautelas o diligencia (límites de velocidad,
FI
no adelantar curva, por ej.) con el fin de prevenir que se cause daño a terceros, estará tipificando un
comportamiento culposo. De donde las normas que pertenecen a la culpa son aquellas que imponen a los
individuos a adoptar cuidados o precauciones para prevenir eventos dañosos y su violación no importa la
ilicitud sino la configuración de la culpa del sujeto.

Por el contrario, son comportamientos ilícitos: lesionar o dar muestre a otro, sustraerle una cosa de su
propiedad, etc. No está aquí involucrado el comportamiento o la conducta seguida por el sujeto, sino su
resultado (lesión de la esfera jurídica ajena). Quien maneja en exceso de velocidad se comporta
culposamente, pero si arriba a su destino sin causar danos a terceros no habrá ilicitud, la que, si se
configurara en el momento que, por ejemplo, lesione con su auto a un peatón (evento lesivo)
CULPA ILICITUD
Desvalor en la acción (exceso de velocidad) Desvalor en el evento (peatón atropellado)
Dice al sujeto como debe de comportarse para no Dice al sujeto cuales son los límites de su obrar.
causar daños a terceros.
Puede violarse sin que exista un sujeto pasivo Su violación implica necesariamente un sujeto
ofendido pasivo ofendido
Capítulo 6

• Las causas de justificación
Son aquellas causas que exoneran de responsabilidad civil porque la conducta del ofensor está legitimada
por el ordenamiento jurídico, y, en consecuencia, su comportamiento no puede ser calificado como ilícito.
Es necesario distinguir las causas de justificación de los eximentes de responsabilidad (que serían el caso
fortuito, la fuerza mayor, hecho del tercero, etc.), que, si bien tienen la misma consecuencia, la exoneración
del demandado, operan sobre la relación de causalidad y no sobre la ilicitud, como en el caso de las causas
de justificación, en los casos de los eximentes de responsabilidad, el sujeto no es responsable porque no
causó el daño lamentado.
1. El ejercicio del derecho. La excepción: abuso de derecho.
La vida en sociedad implica que la esfera jurídica de los distintos individuos este en permanente contacto, y
esa interrelación determina que las ventajas que uno obtiene, normalmente producen un efecto desfavorable,
OM
o si se quiere un daño, en el patrimonio de otros sujetos. La discoteca que se instala en un tranquilo barrio
residencial provoca la disminución del valor de los inmuebles vecinos; el acreedor que ejecuta los bienes de
su deudor causa a este un daño patrimonial; el comerciante que emplaza su negocio al lado de otro que ya
está funcionando provocará la disminución de su clientela, etc. No puede dudarse que en todos los casos que
mencione se han lesionado derechos, intereses o situaciones jurídicamente protegidas, y sin embargo basta el
sentido común para concluir que no es posible condenar a su autor a la reparación de los danos ocasionados.
.C
La razón jurídica que explica este fenómeno es que tanto el dueño de la discoteca, como el comerciante y el
acreedor, no han hecho nada más que ejercer el derecho que el ordenamiento jurídico les ha atribuido.
La cuestión esta imperfectamente consagrada en el art. 1321: "el que usa de su derecho no daña a otro"; digo
DD
imperfectamente porque el daño existe, pero este no es resarcible. ¿Por qué el daño no debe de ser reparado?
porque es la ilicitud la encargada de seleccionar los danos resarcibles y en tanto, el "hecho" que causa el
perjuicio es consecuencia del ejercicio de un derecho, no podrá ser calificado como non iure (aunque si
contra iure en el sentido que se está dando una invasión en la esfera jurídica ajena) por ende, la ilicitud no se
configura (lo que explica que el daño no sea reparable o no le es imputable como lo dice el 1321)
LA
Por lo tanto, el daño producido como consecuencia del ejercicio de un derecho resulta amparado por una
causa de justificación (el obrar conforme al derecho) exonerando la responsabilidad del autor porque esta no
puede configurarse al faltar la ilicitud.
FI
o Causas de justificación: operan en la ilicitud
o Eximentes de responsabilidad: operan en la relación de causalidad

Cabe aclarar desde ya, que la conclusión de que un derecho fue ejercido abusivamente tiene por única
consecuencia la de otorgarle a ese hecho la característica de ilícito, pero para que se configure la
responsabilidad de su titular además deben agregarse los restantes requisitos que exige el 1319: culpa, nexo
(causal) y daño.
Abuso y exceso: ¿Cuáles son los límites que señalan cuando un sujeto actúa en ejercicio de su derecho? El
propio 1321 anuncia la existencia de un límite que identifica con el "exceso".
El exceso se da cuando el sujeto actúa más allá de los límites "externos" de su derecho, esto es, aquellos
fijados por el propio orden jurídico en forma concreta. No puede hablarse de abuso cuando el derecho nace
limitado y el titular actúa más allá de los límites "externos" de su derecho, esto es, aquellos fijados por el
propio orden jurídico en forma concreta.
Ejemplo: (TAC 7, 30/08/2004) El demandado ingreso a predio ajeno a efectuar la tala de un árbol, el cual
estaba en notoria infracción (a lo dispuesto en el art. 613 CC, sobre las paredes de una casa ajena no es
permitido plantar árboles a menor distancia que la de quince decímetros) además, todo propietario tiene

derecho a PEDIR que se arranque las plantaciones hechas en contravención por lo dispuesto en el art.
mencionado. En este caso, el derecho que asistía al demandado era pedir que se talara el árbol, por lo que la
acción llevada a cabo (ingresar al predio vecino y talarlo) no integraba el contenido de su derecho. Se trata
entonces de una hipótesis de exceso (excedió el limite externo de su derecho cuando intento efectuar la tala)
y no de abuso, que se resuelve por aplicación directa del 1319 (donde la ilicitud está constituida por la lesión
del derecho de propiedad, sin que pueda invocarse haber actuado en ejercicio de su derecho).
Para distinguir la figura del exceso y situar adecuadamente el problema del abuso, se recurre a la noción de
limites internos del derecho subjetivo, con lo cual la búsqueda debe ser trasladada al esquema legal
intrínseco del derecho, y se propone la presencia de limites internos de la ilicitud, mas allá de los que
aparecen como formales y externos. El sujeto que elimina las ramas del árbol del vecino que invaden su
propiedad este ejercicio de su derecho (art. 614) y no se le podrá reclamar nada. Pero, si las ramas fueron
eliminadas con un veneno que destruyo el árbol hasta sus raíces, se habrá configurado un abuso de derecho
OM
dentro de sus límites externos porque la ley lo autoriza solamente a eliminar las ramas de su terreno).
2. Legítima defensa y estado de necesidad.
Estas causas de justificación figuran previstas y reguladas por los arts. 26 y 27 del CP. Por lo tanto, ante el
silencio del CC, cabe interrogarse sobre la relevancia de la disciplina penalista en el campo civil. La
respuesta solo puede ser afirmativa; en primer lugar, porque la presencia de una causa de justificación
.C
vuelve licito el comportamiento del sujeto que causa daño, ya que resulta autorizado. También la doctrina
califica a estas especies dentro de las causas de justificación con la consecuencia de excluir la
antijuricidad/ilicitud del hecho dañoso.
DD
En conclusión, este fenómeno forma parte de los actos LICITOS dañosos: es licito causar daño a otro si es
con el fin de defenderse de la agresión ilegitima de este, y también, lo es el que ocasiona el sujeto en estado
de necesidad, a quien la ley permite sacrificar un bien o derecho ajeno, cuando sea la única vía para evitar el
perjuicio.
Para el derecho civil, no le es de interés la legitima defensa, porque ni siquiera plantea el problema de
LA
resarcimiento de daño, y en ella, puesto que se reacciona contra el autor de una agresión ilegitima, tampoco
resulta proponible la cuestión que origina la culpa del sujeto que causa el estado de necesidad y la radicación
de la obligación indemnizatoria, en tal caso.
En cambio, en el estado de necesidad pueden hallarse involucrados tres sujetos: a. el que causa la situación
FI
de necesidad; b. autor del comportamiento necesitado dañoso; y c. tercero que sufre el perjuicio.
Estado de necesidad, ejemplos: automovilista que debe desviarse para evitar atropellar a un peatón u otro
vehículo que se cruza de forma IMPREVISTA y al hacerlo, causa un daño a una vidriera de un comercio.

El esquema es este: un sujeto es colocado en una situación de necesidad, con caracteres de INMEDIATEZ e
INEVITABILIDAD, NO provocada por el; que se origina en otras personas (imputables o no), fuerzas
naturales, cosas o animales; el cual, para evitar el daño debe recurrir a un comportamiento necesitado (o
maniobra necesitada), que lesiona a un tercero; el mal causado debe ser de IGUAL o MENOR jerarquía que
el amenazado (el que estuvo en estado de necesidad) y es indiferente que afecte un derecho a la personalidad
o un bien patrimonial (si se trata de un derecho de la personalidad, el bien sacrificado debe de ser igual o
menor; y en caso de un bien patrimonial, ser menor y pertenecer a esta misma clase). Ej. se está incendiando
mi casa, estoy en llamas, salgo corriendo y tomo las frazadas que están colgadas en el patio de mi vecino y
las mojo y me envuelvo en ellas, es decir sacrifico un bien patrimonial (las frazadas) para salvar un derecho
de la personalidad (mi vida).
En esta situación, en tanto al agente que causa el daño se ve enfrentado a un mal INEVITABLE, tiene
puntos de contactos con la figura del caso fortuito (donde existe una fuerza inevitable) que obligan a
distinguir ambas situaciones. La diferencia no es difícil de marcar teniendo en cuenta que el caso fortuito
incide en la RELACION DE CAUSALIDAD, y es la falta de nexo causal lo que provoca la exoneración de

responsabilidad, porque el sujeto no es el autor del daño; mientras que en el estado de necesidad, la autoría
no puede ponerse en duda: quien realiza el comportamiento necesitado elige libremente entre sufrir el daño u
ocasionarlo a un tercero; hay una alternativa y una colisión entres dos intereses opuestos, que no se
encuentran en el caso fortuito y la fuerza mayor.
Es precisamente por esta circunstancia (en la cual el sujeto que aparece designado en primera instancia como
víctima del daño logra eludirlo a cosa del perjuicio ajeno) la que nos lleva a considerar los aspectos más
delicados y específicos de esta figura, que corresponden a la radicación definitiva del evento dañoso. Porque
aquí, hay un sujeto inocente víctima del comportamiento necesitado, y si bien al autor del mismo le está
permitido conducirse como lo ha hecho, puede discutirse si el daño no debe ponerse a cargo del que resulta
beneficiado.
En primer lugar, cuando la situación de necesidad toma origen en el comportamiento culposo de un tercero,
en el radica la causa del daño, del cual el que actúa en estado de necesidad es solo autor material; responde
OM
entonces, el tercero. Por ejemplo, el caso del peatón que cruza negligentemente la calle y obliga al conductor
de un vehículo a invadir la senda contraria (maniobra necesitada) embistiendo a otro autor que por ella
circula. El caso cuadra dentro del caso fortuito o fuerza mayor (más concretamente en el hecho del tercero)
donde la eximente de responsabilidad (del conductor que embiste al otro) se funda en la ausencia del nexo
causal (el hecho que provoca el daño radica en negligencia del peatón y no en la del conductor)
.C
En segundo lugar, toda vez que el autor del comportamiento necesitado sea el que incurre en culpa, ej.
cuando conduce a exceso de velocidad, la causa de justificación no puede configurarse, y el propio CP lo
impide al exigir que el hecho no haya sido provocado por su conducta.
DD
Capítulo 7
La relación de causalidad y eximentes de la Responsabilidad
Relación de causalidad: este elemento de la responsabilidad civil es mencionado por el art. 1319, al describir
el supuesto de hecho generador de la obligación resarcitoria. Para que exista responsabilidad civil, se
LA
requiere un "hecho ilícito del hombre que CAUSE a otro un daño" además, siempre que el criterio de
imputación sea la culpa, es esencial que el daño haya sucedido como consecuencia del comportamiento
culposo del sujeto que lo causo.
No habrá responsabilidad sin un nexo causal, esto es, un ligamen que vincula el daño al comportamiento del
demandado; la conducta (ya sea acción u omisión) de uno debe ser la causa (eficiente o productora) del
FI
evento dañoso que sufre el otro; es decir, el daño es consecuencia o efecto del hecho del ofensor.
El nexo causal tiene carácter material (objetivo, externo), su individualización es básica o imprescindible
para que pueda pronunciarse el juicio de responsabilidad, porque permite atribuir determinado efecto (el

evento dañoso), a un sujeto que debe responder por él.

A la hora de determinar cuáles son los elementos de la responsabilidad extracontractual que une el nexo
causal nuestra doctrina se divide en dos posiciones:
1. una que lo concibe como un puente entre el hecho (ej. conducir a exceso de velocidad) y el evento
dañoso (ej. lesión de la integridad física del peatón atropellado). Aquí se responde a la pregunta:
¿quién causo el evento?, se trata de la imputación de la autoría del evento lesivo a un sujeto
determinado, a su responsable. Las consecuencias perjudiciales que se derivan para la victima de ese
evento quedan fuera de la esfera del nexo causal y pertenecer al elemento daño (art. 1323).
2. la segunda posición concuerda con lo planteado y agrega (dentro de la relación causal) un segundo
vinculo: el que se traba entre el evento (lesiones) y el daño (consecuencias perjudiciales que se
derivan de ese evento para la victima) En esta etapa ya no se trata de determinar a quien es imputable
el hecho ilícito, sino: ¿cuáles son los daños que este debe de reparar?

Primera posición Puente entre el hecho y ¿Quién causo el evento?
el evento dañoso
Segunda posición Puente entre el hecho y ¿Quién causo el evento?
el evento dañoso + + ¿Cuáles son los danos
puente entre el evento a reparar?
dañoso y el daño
Ahora bien, todo evento dañoso puede responder o responde a una serie de causas infinitas, por ej.: "A"
hiere a "B" que es internado en un hospital donde se recupera, dado de alta a pocos metros del hospital es
embestido por un auto y fallece. "C", maltrata a su esposa, la obliga a irse a casa de sus padres donde se
resbala en la escalera y se lesiona. Tanto la conducta de "A" como la de "C", podrían incluirse en la cadena
de causas que desembocaron en el resultado muerte como en el primer ejemplo o lesiones como en el
segundo.
OM
Si se aplicara la causalidad fáctica o natural (la de los casos anteriores) se expandiría la responsabilidad de
los sujetos a límites intolerables que paralizarían la iniciativa individual. El problema causal en nuestra
materia reside entonces en establecer un criterio jurídicamente oportuno que indique al magistrado en qué
punto interrumpir el curso dentro del desenvolvimiento causal.
Se trata entonces de una selección de causas que se opera a través de un criterio que permite valoraciones
directamente relacionadas con la problemática de la limitación de la responsabilidad, y que al operar
.C
exclusivamente en el campo jurídico es generalmente denominada como causalidad jurídica.
Todas las teorías en torno al nexo causal buscaban resolver el problema de la determinación del ámbito de
las consecuencias a las cuales se debe extender la responsabilidad del sujeto, el problema del nexo causal
DD
asume su propio sentido jurídico como problema de la extensión de la responsabilidad del sujeto demandan
dado en juicio.
• Teoría de la equivalencia de las condiciones:
Un punto de partida ineludible es el de la equivalencia de las condiciones en base a la cual, en presencia de
LA
hechos (o conductas) imputables a varias personas, contemporáneos o sucesivos en el tiempo, a todos debe
serle reconocida una eficacia causativa del daño si han determinado una situación tal que, sin el uno o el otro
el evento no se hubiera verificado. O de otra forma, la responsabilidad de un evento es imputable a quien
haya puesto en acción cualquier antecedente sin el cual el evento no se hubiera verificado; todos los
antecedentes, directos o indirectos, próximos o remotos, sin los cuales el evento dañoso no se hubiera
FI
verificado, son considerados como su causa.

Se critica esta teoría por basarse en un punto de vista naturalistico que no selecciona (siendo que la
causalidad es un instrumento de selección de las acciones) y por ello obliga a tener en cuenta antecedentes
lejanos convirtiendo en infinito el número de causas, extendiendo así el ámbito de la responsabilidad en

forma desmesurada. En los ej. ya mencionados, "A" es responsable de la muerte de "B" y "C" de las lesiones
de su esposa; este último efecto es el que las restantes teorías buscan limitar, aportando distintos criterios
para distinguir la causa, del antecedente u ocasión.
Esta teoría revela aún más sus fallas en el plano de la reparación del daño, ya que conduce a un
resarcimiento integral (reparación por entero de todo el perjuicio sufrido) a cargo de CADA UNO de los
participantes, cada uno debe la reparación del todo. Esto está prohibido por el art 1331 del CC que dispone
la responsabilidad proporcional en caso de cuasidelito.
• Causa y ocasión (condición):
Un primer paso para comenzar a delimitar el problema consiste en recurrir a la tradicional distinción que
separa las causas de las ocasiones (condiciones) entre los distintos antecedentes del evento dañoso (que es su
consecuencia). La causa es el antecedente que produce el evento, mientras que la condición y ocasión
(siendo también antecedentes) permiten que opere la causa eficiente, pero no causan el daño. Así en los ej.
mencionados, la herida infligida por "A" constituye un antecedente u ocasión (sin ella B no se hubiera

internado en el hospital y no hubiera entonces fallecido al ser embestido por el auto al salir del hospital),
pero no la "causa" de ser deceso, la que debe atribuirse al conductor del vehículo o al propio "B", según las
circunstancias del caso. Los maltratos de "C" que obligo a su esposa constituyen la ocasión (sin ellos no se
hubiera ido a la casa de sus padres) que permite que opere a causa del evento (el resbalón en la escalera)
Falta de todas formas definir el criterio que permita distinguir una de otras, con ese fin, se han elaborado
diversas teorías:
• Teoría de la causa eficiente y de la causa próxima:
La teoría de la "causalidad eficiente" se aplica cuando se trata de factores absorbentes y que excluyen a los
otros, eliminando el concurso (causa exclusiva). Si en la secuencia causal es individualizable una causa
próxima de tal relieve que sea bastante por si sola para determinar el evento, estaremos frente a una causa
eficiente exclusiva.
OM
Si la teoría de la causa eficiente consiste en individualizar la condición más eficaz, y a esta únicamente
atribuirle el valor de causa, es claramente equivocada al igual que la teoría anterior. Tan equivocado es
sostener que todas las condiciones son equivalentes como el afirmar que una sola de ellas es la causa. No
hay ninguna razón valedera que autorice a excluir algunos factores causales solo porque hayan influido en
menor grado en la producción del resultado. Si todos lo han producido, todos son responsables del mismo, es
injusto excluir a quien concurrió a la producir el daño, aunque su intervención no tenga la misma entidad
.C
que la de otro coparticipe.
Entendida de otra manera, esto es, consagrando una responsabilidad de todos los partícipes en forma
proporcional, la teoría de la causa eficiente tampoco es admisible, por la muy sencilla razón de que nada
DD
dice. Hablar de causa eficiente y afirmar que la causa es la causa eficiente, es una mera repetición. Dado que
la causa es, por def., lo que produce el efecto, no puede haber ninguna causa que no sea eficiente, si no lo es,
no es causa.
La teoría de la causa próxima o inmediata busca limitar la responsabilidad a aquellas causas íntimamente
LA
vinculadas con el resultado (las más cercanas en tiempo y espacio). En los casos planteado al comienzo se
arriba a su correcta solución: responsable de la muerte de "B" es el automovilista, no "A"; y "C" no responde
por las lesiones de su esposa.
La mayor debilidad de esta teoría estriba en que coloca todo el énfasis en el factor física o mecánicamente
más cercano y omite demostrar lo único que realmente interesa: que ese antecedente más cercano es la causa
FI
del evento, lo que impide solucionar debidamente los casos en que el evento se produce por varias causas
(concausas); la causa última no tiene por qué ser necesariamente la causa dominante y eficiente. Por ej.
choque en cadena, A embiste a B, que se desplaza como consecuencia la colisión y choca a su vez a C que
está bien estacionado. Si se aplica la causa inmediata B será el responsable de los desperfectos sufridos por

el choque a C, cuando la verdadera causa del evento corresponde al hecho producido por A, que sería el
único responsable del accidente.
• Teoría de la causalidad adecuada:
Para esta teoría la causa son acontecimientos que producen normalmente una consecuencia; este es el
criterio de la regularidad; la causa es adecuando cuando se presenta como comprobable, y por lo tanto
regular, razonablemente previsible. Esto es, en el lugar de equiparar todos los antecedentes opera una
distinción entre ellos (algunos son causa, otros meras ocasiones o condiciones) y en lugar de la causalidad
naturalistica de la equivalencia de las condiciones consagra una causalidad jurídica, que selecciona entre los
antecedentes. Nace, así como un correctivo de la teoría de la conditio sine qua non (condición sin la cual no,
se refiere a una condición especial, un ingrediente necesario)
Esta doctrina plantea que para determinar si una conducta humana es o no causa de un determinado evento,
en sentido jurídico, es imprescindible que sea adecuada a tal fin según una relación de secuencia constante
sobre la base común de la experiencia; solo se consideran consecuencias las que entran en una sucesión

normal de los eventos; se trata del criterio de la regularidad estadística, o de la normalidad o regularidad
causal. A responde por la herida que le infligió a B (por ej. lucro cesante generado durante el periodo de
internación), pero no de su muerte al salir del hospital. De la misma forma que C es responsable del maltrato
que le ocasiono a su esposa, pero no de las lesiones que esta sufrió en la casa de sus padres, porque estos
hechos no forman parte del curso normal o regular de los acontecimientos. De esta manera, se incluyen las
consecuencias normas y excluyen las inverosímiles; no porque el hecho generador no sea causal, sino
porque la relación causal es inadecuada para fundar la responsabilidad.
A la hora de examinar el nexo de causalidad, nuestra doctrina aplica esta doctrina. Por ej. Los encargados de
una escuela le permitieron la salida a una alumna de ocho años en hora espontanea, donde es embestida por
un vehículo y pierde su vida. Que la hayan dejado salir es una condición, el que causo la muerte fue el
conductor. No se puede responsabilizar a los encargados de la escuela por dejarla salir porque no hay nexo
causal con la muerte de la niña, por lo contrario, si hay nexo causal con el hecho del conductor en embestir a
OM
la niña.
Previsión y relación de causalidad: Se le reprocha a esta teoría una confusión entre la culpa y la causalidad,
porque el aspecto de la previsibilidad pertenece a la culpa y es ajeno a la relación de causalidad, como lo
demuestra, además, la circunstancia de que existen casos de responsabilidad objetiva.
Cierto que la culpa y la relación causal son dos elementos diferentes, el nexo causal pertenece a la
.C
imputación material u objetiva, a la cual puede o no acompañarse la imputación sicologica (culpa). Hay
relación causal cuando el comportamiento del demandado produjo el hecho dañoso; la culpa, en cambio,
requiere un análisis de ese comportamiento, valorado según el modelo del buen padre de familia, y entonces,
habrá que decidir si esa acción u omisión que causo el daño tuvo su origen en una conducta imprudente,
DD
negligente. Por ej. puede un sujeto conducir a velocidad excesiva, pero si el daño que sufren las personas
que trasporta es ocasionado por la caída de un rayo, hay culpa, pero sin nexo causal.
Pluridad de causas y responsabilidad proporcional (no solidaria): El número, e incluso la naturaleza de las
causas intervinientes, puede variar: concurso entre el acto humano y el hecho de la naturaleza; concurso
LA
entre varios ofensores; entre el acto del ofensor y el de un tercero o la culpa de la víctima.
Nuestro CC consagra la responsabilidad proporcional de los autores del daño cuando este proviene de un
cuasidelito; si se trata de un delito, los ofensores responden solidariamente (art 1331). La división de la
responsabilidad, es la regla: causación parcial, responsabilidad parcial. La responsabilidad se divide siempre,
excepto en caso de delito, lo que es coherente con el principio general de la responsabilidad según el cual el
FI
ofensor debe de reparar el daño que ha causado y no más allá. En caso de que el hecho de la víctima, del
tercero o de la naturaleza, sea la única causa del evento, el demandado resultara absuelto por falta de nexo
causal.

El presupuesto para la aplicación del art. 1331 es la unidad del evento dañoso, no siendo necesaria una
conducta común, ni tampoco la unidad del hecho humano. Si hay dos eventos dañosos, aun cuando
simultáneos y sufridos por la misma víctima, cada ofensor responderá por la totalidad del daño que causo. El
caso más común para este tema: se presentó en la jurisprudencia francesa, dos cazadores lesionaron a una
víctima, uno en la pierna izquierda y otro en la derecha, ambos respondieron por el daño causado.
Un problema vecino a la concurrencia de causas, emerge cuando el daño es provocado por un sujeto no
identificado que forma parte de un grupo de personas, siendo este si individualizado. Ej. la víctima es
alcanzada por un disparo cuando tres cazadores hacen fuego simultáneamente con proyectiles de la misma
característica, por lo cual no se puede determinar quién fue el autor del tiro que la hirió. Para este caso, se
proporciona un desplazamiento de la carga de prueba, en base al cual serán los sujetos integrantes del grupo
los encargados a probar que no fueron los autores culpables del hecho. Esta solución está consagrada en el
art 1330 del CC, para que el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior del edificio.

El art 1323 del CC: en materia de responsabilidad contractual el art. 1346 contiene una norma que pertenece
a la previsión: "el deudor no responde sino de los danos y perjuicios que se han previsto o podido prever al
tiempo del contrato".
El principio es inaplicable a la responsabilidad extracontractual, porque atiende al momento del contrato, no
existe en esta responsabilidad, porque además la limitaría excesivamente donde muy pocas consecuencias
dañosas son previsibles.
Sin embargo, no es posible sentar una regla que consagre la irrelevancia de la impresivilidad del daño.
Porque para que haya culpa es necesario que el sujeto esté en condiciones de prever determinado
acontecimiento. Conviene señalar que además de referir la prevención a la culpa, que este elemento (la
prevención del daño) no pertenece a las consecuencias del evento dañoso, sino únicamente a este, esto es, al
acontecimiento naturalistico (o primer evento dañoso), pero no al daño-consecuencia (daño ulterior o daño
en sentido técnico). Así, es suficiente con que el ofensor prevea o pueda prever genéricamente que su acto
OM
causará o podrá llegar a causar un perjuicio en la persona o bienes de otro sujeto (así sucede con quien
conduce en exceso de velocidad). En cambio, las consecuencias del evento dañoso quedan afuera, porque no
se requiere previsión a su respecto (por ej. que el damnificado no pueda cumplir con un contrato debido a
una lesión sufrida, que la perdida de los dedos de una mano implique una erogación mayor en sede de
reparación cuando la víctima es un cirujano, etc.)
.C
De esta manera, dejo claro que la relación de causalidad pertenece a la zona del comportamiento (del
ofensor) y del evento dañoso causado al perjudicado por esa conducta (hecho + evento). Contemplado en el
art 1319: "Todo HECHO ILICITO del hombre que CAUSA a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo,
culpa o negligencia HA SUCEDIDO"
DD
Mientras que el art 1323 no corresponde a la disciplina de la relación de causalidad (elemento de la resp.
civil), la cual, por lo contrario, presupone ya establecida de antemano. Esta norma contiene una regla
tendiente a limitar el contenido de la obligación de reparar el daño, esto es, legisla respecto las
consecuencias resarcibles del evento dañoso, fija los límites del daño resarcible y atañe, por tanto, a este
LA
elemento (el daño) y no contiene disciplina alguna referente a la relación de causalidad.

En materia de resp. contractual, el art. 1345 "describe” el daño a través de sus modalidades (emergente y
lucro cesante) y luego previene que aportara "modificaciones" (restricciones o excepciones) a esta regla "los
daños y perjuicios debidos al acreedor... son en general, de la perdida que ha sufrido y del lucro del que se le
ha privado, con las modificaciones de los arts. Siguientes”. Una de ellas es la norma sobre previsión
FI
contenida en el art. 1346, que como ya vimos es ajena la relación de causalidad y claramente ajena también
a la zona del contenido del daño extracontractual; las consecuencias del hecho dañoso deben resarcirse
siempre, haya habido o no previsión a su respeto por parte del ofensor.

En cambio, el art. 1323: "El daño comprende no solo el mal directamente causado, sino también la privación
de ganancia que fuere consecuencia inmediata del hecho ilícito" Incluye la segunda excepción sentada en
materia contractual, referente también al área del daño resarcible, por la cual únicamente se deben resarcir
los danos y perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata del evento dañoso. Vale decir que no todas
las consecuencias perjudiciales deben repararse, no son resarcibles las consecuencias mediatas o indirectas.
La idea imperfectamente expresada por el art 1323 refiere a la consecuencia directa al daño emergente e
inmediata al lucro cesante.
Capítulo 8
Las eximentes de responsabilidad
Nos ubicamos en: nexo causal.
En la responsabilidad extracontractual el ofensor se exonera de responsabilidad porque el daño proviene de
caso fortuito. En la contractual, el deudor no debe de reparar los danos y perjuicios si se justifica que la falta
de cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable. Ej. si un rayo golpea un ómnibus de

transporte de pasajeros que al salir despedido atropella a un peatón, la empresa no será responsable porque la
causa (adecuada) del daño sufrido por el peatón estriba en la caída del rayo, de la misma forma que tampoco
responderá (contractualmente) por los danos que puedan sufrir los pasajeros, porque el incumplimiento de la
obligación (transportarlos sanos y salvos a destino) proviene de una causa extraña no imputable.
La noción es la misma para ambos campos: el demandado (ofensor/incumplidor) no puede ser condenado
porque el evento (o incumplimiento) fue provocado (nexo causal) por una causa extraña que no le es
imputable. Para que se configure la eximente de responsabilidad es necesario que el daño:
a) provenga de un factor externo (causa extraña)
b) que ese factor no sea causado por el ofensor (causa no imputable)
La causa extraña no imputable contiene tres tipos:
1. fuerza mayor
OM
2. caso fortuito
3. el hecho de la víctima o del tercero
Su denominador en común es que el daño sufrido por la victima (o por el acreedor) no está causado por la
conducta del agresor (o del deudor) sino por otra circunstancia ajena a este.
Imputabilidad: el art. 1322 dispone que "nadie es responsable del daño que proviene de caso fortuito que no
.C
ha dado causa", norma que tiene su equivalencia en materia contractual en el art.1342 "El deudor es
condenado al resarcimiento de los danos y perjuicios... siempre que no justifique que la falta de
incumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable".
DD
La imputabilidad de que hablamos no es aquella que corresponde a los criterios de imputación del daño, lo
que aquí interesa ahora es la imputabilidad física o material, o sea la atribución del evento al ofensor por
haberlo causado, por oposición a la imputabilidad subjetiva o sicologica que está referida a un modo de ser
del sujeto. Así, en resp. extracontractual, el art. 1320 califica como inimputables a los menos de 10 años y a
los dementes. El evento puede ser materialmente imputable al menor (lanzo la piedra que rompió la
LA
vidriera), pero ello es intrascendente ya que al no ser sociológicamente imputable (art. 1320) no puede ser
responsabilizado (no puede incurrir en culpa)
La imputabilidad material o física no concierne al sujeto en sí mismo considerado, sino a la relación que
media entre el sujeto y el hecho; el hecho se imputa a su autor material. Ahora puede advertirse claramente
FI
la distinción entre la culpa como criterio de imputación que requiere o se funda en un juicio de reproche
contra el autor del hecho y la imputabilidad material, que atiende a la relación de causalidad entre el autor y
el hecho, zona objetiva de la relación de causa a efecto donde no incide la valoración en términos de
reprobación, sino la consideración exclusiva del nexo etiológico.

Cuando el hecho es imputable al demandado, este es responsable, cuando no le es imputable, se exonera de

responsabilidad. Es decir, el evento se atribuye al demandado (se pone a su cargo cuando le es imputable y
cuando no proviene de causa extraña que no le es imputable.)
Cabe aclarar, que la imputabilidad abarca asimismo algunas situaciones donde se ponen a cargo de un sujeto
eventos en los cuales no interviene directamente como autor del daño, así, el hecho del dependiente es
imputable al patrón o empleador según dispone el art. 1324 inc. 5. Esto es así porque la imputabilidad
expresa un concepto distinto al de la culpa, puede haber imputabilidad donde no hay culpa, ej. resp. objetiva.
Causa no imputable: hay imputabilidad material cuando el resultado dañoso proviene del comportamiento
del autor, las lesiones de la víctima se ponen a cargo del automovilista porque este fue quien causo/provoco
(nexo causal) el evento. Pero aquí no estamos todavía en el ámbito de la causa extraña no imputable, porque
la situación se resuelve simplemente imputando el hecho al automovilista sin que se introduzca factor ajeno
alguno en la realización del evento. Ahora, si el conductor pretende eximirse de resp. sosteniendo que en el
evento intervino otro factor (humano o natural) que fue el que realmente causo el daño (por ej. que fue

encandilado por otro coche, que la víctima cruzo imprudentemente, etc.), recién ahí entramos en zona de la
causa extraña no imputable.
Para que el automovilista resulte exonerado es necesario que la causa extraña no le sea imputable y esta es la
última aceptación de imputabilidad a tener en cuenta, la imputabilidad de la causa extraña. Para que se
configure la exoneración de responsabilidad es necesario que el demandado no haya incidido con su
conducta en la causa extraña; "Nadie es responsable del daño que proviene de caso fortuito que no ha dado
causa" (art.1322) y de igual forma en la resp. contractual se excluye la responsabilidad cuando "la falta de
cumplimiento proviene de causa extraña" (art. 1342, 1343). Si el peatón comienza a cruzar la calle y es
atropellado por un vehículo, el conductor es exonerado de resp., hay aquí una causa extraña no imputable al
ofensor (el hecho de la víctima) que es la verdadera causa del daño lamentado. En cambio, si el peatón
piensa cruzar la calle y amaga, pero como el conductor viene a alta velocidad es embestido, aquí si la resp.
es del conductor, porque ha sido causa del caso fortuito.
OM
Por lo tanto, habrá:
1. responsabilidad del ofensor cuando el evento le es imputable y lo será cuando su comportamiento es
el que lo causa (art. 1319)
Hecho del ofensor causa Evento dañoso
.C
2. irresponsabilidad del ofensor cuando un hecho entraño (causa extraña no imputable) es el que causa
el evento (art. 1322).
DD
LA
Causa extraña
3. responsabilidad del ofensor cuando su comportamiento causa la causa extraña (imputabilidad de la

causa extraña); el evento dañoso le es imputable porque es su conducta la que da origen al hecho
FI
dañoso (art. 1322)

causa Causa extraña
Causa extraña: además de la no imputabilidad al ofensor de la causa que provoca el evento, el CC requiere
que la misma sea extraña. Para que el demandado pueda exonerarse de resp. es indispensable que la causa
que provoca el daño se deba a un factor externo, fuera de la influencia del ofensor. La justificación de la
causa extraña se cumple demostrando que el evento no se ha debido a la culpa del ofensor, basta con que
este no sea culpable para que haya una causa extraña.
Caso fortuito o fuerza mayor: Este fenómeno es el mismo para la resp. contractual y extracontractual, el CC
no define ni a uno ni a otra, a pesar de mencionar frecuentemente estas dos nociones, a veces se refiere

exclusivamente al caso fortuito (arts. 1155 inc. 2, 1322, 1551, etc.) y en otras los menciona en conjunto
(arts. 1343, 1599, 1805, etc.).
Antiguamente se diferenciaba el caso fortuito (fuerzas de la naturaleza) de la fuerza mayor (atribuida al
hombre), pero su distinción carece de interés proactivo porque su regulación es la misma.
¿Qué es? circunstancias externas, imprevisibles o irresistibles, que eliminan o suprimen al presunto ofensor.
Su consecuencia es la exoneración de la resp. del demandado, siempre que la verificación de la causa
extraña no le sea imputable. Se trata de un acontecimiento anormal, excepcional y extraordinario, dotado de
gran magnitud o violencia de proporciones. Se vincula con la impresivilidad e irresistibilidad. Son eventos a
los que el hombre queda fatalmente dominado porque no puede prevenirlos ni resistirlos (art. 1343)
Hecho de la víctima: es la victima que causa el daño, ej. un peatón amaga a cruzar la calle, se larga, el auto
lo embiste, la culpa es de la víctima. Es importante decir que el hecho de la víctima no puede ser provocado
OM
por el ofensor.
Asunción de riesgos: por ej. dejo que me transporte un conductor ebrio. La victima actúa libre y
voluntariamente asumiendo los riesgos que pueden pasar como en el ejemplo mencionado.
Hecho del tercero: es el tercero que causa el daño a la víctima.
• .C
Causas de justificación:
Apuntes cortos de clase (ppt’s)
DD
Legítima defensa y estado de necesidad. Estas causas de justificación EXCLUYE LA ILICITUD DEL
HECHO, vuelve licito el comportamiento de quien causa daño, por lo tanto, vendrían a ser actos lícitos
dañosos.
Estado de necesidad: hay tres sujetos
LA
Consentimiento de la víctima: la voluntad del damnificado elimina la ilicitud del comportamiento y excluye
la responsabilidad.
Es difícil separar la asunción de riesgo del consentimiento de la víctima (ej. de asunción de riesgos: invasión
en propiedad ajena.) Dos req: hay que tener conocimiento del riego y aceptar el mismo, debe de existir
FI
evidencia de una genuina y voluntaria aceptación del riesgo

Legítima defensa: es un acto en principio antijurídico que resulta ajustado a derecho al estar legitimado, es
decir, justificado. Hay tres elementos de la legitima defensa:

a) agresión ilegitima (supone comportamiento humano, puede no ser un acto culpable o punible, y no
necesariamente inevitable)
b) necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daño (dos presupuestos: la
necesidad de la defensa y la proporcionalidad de la misma, lo más difícil de precisar)
c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (no debe existir por parte de quien se
defiende una anterior conducta que de causa suficiente a la agresión por su atacante)
• CULPA:
Responsabilidad subjetiva: importa la culpa, involucra exclusivamente la consideración del comportamiento
del sujeto responsable.
Responsabilidad objetiva: no importa la culpa, puede considerarse completamente independiente del
comportamiento del sujeto responsable.
Culpa en abstracto: art. 1344

• NEXO CAUSAL:
Es un puente entre el evento dañosos y su autor, es un ligamento de causa a efecto entre la acción humana y
el daño producido. Presupone otros dos elementos: la acción y el daño. Art. 1319: "hecho ilícito del hombre
que causa un daño a otro"
Teorías:
a) equivalencia de las condiciones: hechos o conductas imputables a varias personas, hechos
contemporáneos o sucesivos en el tiempo, a todos se les reconoce una eficacia causativa del daño si
han determinado una situación tal que, sin el uno o el otro el evento no se hubiera verificado, todos
los antecedentes directos o indirectos, próximos o remotos, sin los cuales el efecto no se hubiera
verificado, son considerados causa (ej. del esposo y la esposa con la escalera) Además, conduce a la
reparación integral del daño a cargo de cada uno de los participantes (contrario a lo que dice el art.
OM
1331 de la responsabilidad proporcional)
b) distinción entre causa y ocasión: la causa es el antecedente que produce el evento, la condición y la
ocasión, son también antecedentes, pero solo permiten que opere la causa eficiente, pero no causan el
daño (ej. de la niña que dejaron salir de la escuela y la pechan)
c) teoría de la causa eficiente: trata de encontrar un factor absorbente que excluya a los otros
eliminando el concurso. Pero, si la causa no es eficiente no es causa.
.C
d) teoría de la causa próxima: mira la causa más cercana en el tiempo y espacio, tiene sus críticas al
igual que las otras ej. choque en cadena.
e) teoría de la causalidad adecuada (principio de adecuación): es la corrección a la teoría de la
equivalencia de las condiciones, son causa los acontecimientos que producen normalmente la
DD
consecuencia.
Presunción legal de nexo causal en la responsabilidad contractual: art. 1342, el acreedor no tiene que probar
el nexo causal, es el deudor que tiene que probar la ausencia del nexo causal. Probado el incumplimiento y
el daño existe presunción legal del nexo causal tanto en las obligaciones de medio como en las de resultado.
LA
Presunción legal de culpa: inc. final del art. 1324, el actor (en supuestos de responsabilidad por hecho
propio) no tiene que probar la culpa, el demandado tiene que probar la ausencia de culpa
• Daño EXTRAPATROMONIAL: la responsabilidad como garantía genérica de la persona.
Daño moral: se lo considera como un menoscabo de un derecho extra patrimonial, a los bienes de la
FI
personalidad, es un criterio que toma en cuenta el resultado que la acción dañosa provoca en la persona
Menoscabo producido como consecuencia de una lesión a un derecho o a un interés no patrimonial por
alguien que se encontraba obligado o tenía el deber de respetarlo. Daño moral es el daño no patrimonial
causado a la persona. Se transmite a los sucesores.

El daño moral como una categoría de daño extra patrimoniales:

1. daños a derechos de la personalidad
2. daños a la integridad corporal (física o psíquica)
a) perdida de agrado
b) perjuicio estético
c) perjuicio de afecto
d) perjuicio sexual
e) perjuicio juvenil
3. daños a intereses no patrimoniales
Del daño moral al daño mortal, tiene consecuencias resarcibles del daño por perdida de la vida: el crédito
por la reparación ingresa si es anterior a la muerte o simultáneamente y al mismo momento de la muerte, es
transmisible en ambos casos

Modos de reparación del daño extra patrimonial o moral:
1. en natura
2. en dinero
3. mixta
Daño moral en la responsabilidad contractual: art. 1346, criterio: previsibilidad "que se han previsto o
podido prever al tiempo del contrato"
Daño patrimonial: daño emergente y lucro cesante.
Elementos del sistema de responsabilidad civil:
Dañar, la conducta humana o el hecho dañosos, relación de causalidad entre ambos, conexión del evento
dañoso a un sujeto por medio de la relación de atribución, causa extraña no imputable que puede interrumpir
OM
la relación de causalidad y la de atribución.
Clasificación:
1. estructurales: daño, evento dañoso, sujeto que sufre el daño y el sujeto responsable de reparar el daño
2. funcionales: relaciones que conectan los elementos, causalidad y atribución.
Fases y conexión de los elementos de la responsabilidad que generan una reparación:
.C
1. verificación del daño
2. conexión causal con el hecho o la conducta
3. evento dañoso posea las características que la norma jurídica requiere para que se genere
DD
responsabilidad
4. conexión entre el evento dañoso y el individuo (relación de atribución) imputación subjetiva (factor
de atribución). Subjetividad mínima u objetividad máxima según la norma.
Daño: detrimento, menoscabo, perdida o perjuicio acaecido no puede ser eliminado, se traspasa de un sujeto
LA
a otro (al patrimonio de otro)

Criterios de imputación: solidaridad, equidad, riesgo peligro, de orden económico-riesgo beneficio.
Por ello: la culpa es uno de los criterios de imputación (en la subj.) del responsable del daño, pero no el
único, el daño pasa a ser el presupuesto de la responsabilidad
FI
El daño RESARCIBLE es aquel que se entiende oportuno remover del patrimonio de un sujeto a otro, en
tanto que el fenómeno resarcitorio es un daño que se valora como resarcible y no un acto que se califica de
ilícito. Arts. 1319, 1324, 1327, 1330, 1331, 1555.

Subsistema del derecho de daño-prevención del daño: Es un conjunto de normas jurídicas tendientes a la
prevención del acaecimiento de danos (tratan de evitar la ocurrencia de hechos o conductas, acciones u
omisiones que puedan causar daño)
Una vez producido el daño, se inhibe la función preventiva y nace la función reparatoria del sistema. Oblig.
reparatoria: dineraria (arts. 1319, 1324, 1342) o no.
Etapa reparatoria: Consideran responsable no solo al sujeto para indemnizar a la víctima, sino que si se
produce un daño deber ser reparado sin considerar si el individuo que responde haya sido el responsable del
daño. (Seguros de indemnización automática- SOA, prestaciones indemnizatorias de seguridad social-
ley19039. Hijos de personas fallecidas víctimas de violencia doméstica. Fondos de indemnización. Se
amplía la legitimación para reclamar los daños: Responsabilidad objetiva, protección de bienes colectivos,
actividades riesgosas.
Daño resarcible: Todo daño que cause un perjuicio, menoscabo dolor o molestia a quien lo padece como en
sus bienes debe ser resarcido. Daño es la lesión a un interés jurídico de un sujeto, el interés es la posibilidad

de satisfacer una necesidad humana por medio de un bien, y el bien es aquello que le permite la satisfacción
que pueden ser situaciones jurídicas patrimoniales y extra patrimoniales de las que es titular un sujeto.
Certeza del daño jurídico resarcible:
a) Presupuesto para su existencia, debe ser cierto no eventual ni hipotético.
b) Daño como lesión a un interés simple o de hecho no contrario a derecho respecto del cual existe
certeza.
c) Otros requisitos: Personalidad del daño, subsistencia.
d) Debe ser personal y subsistir al momento del resarcimiento.
e) Presente, actual o futuro si revisten certidumbre, certeza de su producción.
f) Presente o actual: El que se ha producido al momento que se considera la existencia del daño.
g) Gamarra: El que ya se ha producido al momento de la sentencia.
h) Daño futuro: Aquel que todavía no sucedió, pero respecto del cual hay certeza de que ocurrirá.
OM
Consecuencias dañosas de un evento ya ocurrido que continuarán en el tiempo (tratamiento médico o
privación de ganancias por incapacidad).
i) Daños que se manifestarán más adelante en el tiempo, no son la prolongación del daño actual. Daño
ambiental – descendencia de víctimas.
Tipos de daño:
a)
b)
c)
Daño moral
Daño emergente
.C
Daño patrimonial-Daño extra patrimonial
DD
d) Lucro cesante
e) Pérdida de la chance
Daño patrimonial y no patrimonial
• Art. 1319 CC: NO distingue entre daño patrimonial y extra patrimonial: “Todo hecho ilícito del
LA
hombre que causa a otro un daño...”

• Art. 6 lit. F) Ley Relac. Consumo (17.250): sí distingue: establece como derecho básico de los
consumidores “la efectiva prevención de los daños patrimoniales y extra patrimoniales”. También
admite la reparación de ambos tipos de daño en el art. 36.
Criterios para distinguir:
FI
1er. Criterio: Según la naturaleza del derecho, bien o interés lesionado

a. Si es patrimonial: el daño será patrimonial
b. Si es no patrimonial: el daño será no patrimonial (ej: Vaz Ferreira: vinculaba el daño moral a la

lesión de los derechos extrapatrimoniales)

Criticas a este criterio:
a. La lesión del derecho no pertenece a la esfera del daño sino a la ilicitud (elemento distinto y
autónomo)
b. Se trata de establecer la naturaleza del daño, no la del derecho o bien lesionado
c. Fundamental: la lesión a bienes de la personalidad (extra patrimoniales) puede derivar en un daño
patrimonial y extra patrimonial
2do. Criterio: Prescinde de la naturaleza del derecho, bien o interés lesionado. Toma en cuenta los efectos o
consecuencias negativas del evento dañoso:
a. Si produce consecuencias ECONÓMICAS negativas: el daño será PATRIMONIAL.
b. Si no: será EXTRAPATRIMONIAL.
Daño que AFECTA EL PATRIMONIO = DAÑO PATRIMONIAL

Daño con consecuencias negativas FUERA DEL PATRIM. = DAÑO EXTRAPATRIMONIAL (definición
por exclusión; carácter negativo)
Un mismo evento dañoso puede originar daño patrimonial y extra patrimonial. Se pueden dar en forma
conjunta o separada. Si se dan ambos, existirá un cúmulo de daños de distinta naturaleza, pero EN PIE DE
IGUALDAD. Ninguno es consecuencia o efecto indirecto del otro.
EJ: hecho lesivo: amputación de un brazo a un albañil. Genera:
a. daño no patrimonial: dolor o sufrimiento + afectación de su vida en relación
b. daño patrimonial: afecta la capacidad laboral del sujeto, privado o disminuido de su aptitud para
obtener ganancias como albañil, además de los gastos médicos, etc.
Entonces, un mismo hecho lesivo puede producir: simultáneamente, contemporáneamente o directamente
consecuencias dañosas de ambas especies.
OM
Daño moral: es el llamado daño no patrimonial. Tipos:
a. noción restringida: daño moral SUBJETIVO. Para que exista daño moral se requiere:
• dolores de la victima
• perturbación o padecimiento espiritual
• refiere a la esfera íntima y subjetiva de la personalidad
•
.C
daño vinculado al ámbito interior, psíquico o espiritual del sujeto
Sin estos elementos NO hay daño moral.
DD
b. noción amplia: daño moral OBJETIVO
• El dolor o la perturbación espiritual NO es un elemento esencial
• Las lesiones y menoscabos a la personalidad física o moral de la víctima se deben indemnizar,
aunque no causen sufrimiento
• Puede existir daño moral, aunque NO haya sufrimiento ni la víctima tenga conciencia del perjuicio
LA
• Fundamento: art. 1319 CC: obliga a indemnizar TODO daño, sin hacer ninguna distinción. Amplitud
del término “mal” del art. 1323.
Gran relevancia de esta teoría del d. moral OBJETIVO: amplía el ámbito de la legitimación ACTIVA
(quiénes podrían eventualmente reclamar daño moral):
FI
a) Las personas jurídicas

b) Los sujetos en estado de inconsciencia (estado de coma, por ejemplo)
c) Los sujetos que carecen de discernimiento (dementes, por ejemplo)

Situaciones particulares:
1. Muerte instantánea: no genera daño moral a la víctima. Solo procede la acción por derecho propio de
sus familiares.
2. Víctima en estado comatoso. Distinguir:
a) Prontamente seguido por la muerte: se aplica lo de la muerte instantánea
b) Coma transitorio NO seguido por la muerte: posición amplia: procede la indemnización; hay daño a
la vida de relación por el período que dure el coma; el sufrimiento NO es esencial. Posición
tradicional: NO hay dolor; NO hay daño moral.
c) Coma de cierta duración, víctima siempre CARECE de lucidez, pero NO SE RECOBRA nunca (es
decir, muere): hay jurisprudencia que entendió que se debía reparar el daño moral sufrido por la
víctima (fallecida), cuyo derecho de crédito se trasmitía a título sucesorio a sus herederos, y a él se
sumaba la acción por DERECHO PROPIO de los padres. Otros lo equiparan al caso del estado
vegetativo permanente y entienden que NO admite indemnización por daño moral
IMPORTANTE:

Ni la molestia ni el disgusto son perjuicios morales porque son TOLERABLES ya que forman parte de los
padecimientos normales que las personas están obligadas a soportar por el hecho de vivir en sociedad,
AUNQUE provengan de comportamientos ilícitos.
El perjuicio moral es una alteración de la normalidad existencial dotada de cierto grado de intensidad y
mínima duración. Si faltan estos aspectos, la normalidad no se modifica, o se modifica en un grado tal que
no justifica una específica tutela resarcitoria. Ej: los disgustos causados por un choque, no habilitan a
reclamar daño moral. Golpe leve; traumatismo leve; erosión en el brazo; herida cortante mano derecha;
lesiones curables en 6 días, tampoco.
• Crítica de Venturini: hay daño o no lo hay. Aunque sea leve, debe ser indemnizado. Eso influirá a la
hora de fijar el monto.
• Gamarra: En esos casos, verdaderamente NO hay daño moral. La “cierta entidad” hace al
CONCEPTO de daño moral; si no se da, él no llega a configurarse.
OM
Otros ejs: ausencia de secuelas, de dolores intensos, de tratamientos médicos, internación u hospitalización;
lesiones que evolucionan rápidamente sin necesidad de hospitalización; víctima dada de alta al día siguiente
sin inhabilitación para el trabajo ni para sus ocupaciones normales y regulares, etc.
Apreciación en concreto: La apreciación del daño moral no debe realizarse en forma abstracta sino en
concreto
.C
a) Valorando la mayor o menor sensibilidad de la víctima
b) Tomando en cuenta las circunstancias del caso concreto. Ej: daño de un padre por la muerte de un
hijo. Tener en cuenta si era un padre dedicado a su hijo; si tenían vínculo estrecho; si era su único
DD
hijo; si vivían juntos o no; etc.
Prueba: Carga de la prueba es de la VÍCTIMA: debe probar existencia y monto
Elementos para evaluar el daño:
LA
a) La entidad del dolor sufrido

b) La edad: especialmente en la llamada vida de relación
c) El sexo: especialmente en materia de cicatrices (afecta más a las mujeres)
d) Si tiene carácter permanente (ej: pérdida de la vista o de un miembro: aumenta el monto)
e) Relación de parentesco: incide en la legitimación para reclamar y en el monto
FI
Otros aspectos del daño moral:

1. No se debe fijar en proporción al daño patrimonial causado
2. No debe influir la situación económica de las partes

3. No se deben tener en cuenta el dolo y la culpa del autor del daño

Categorías del daño moral:
• Daño a la vida de relación: refiere a las actividades extra laborales; actividades sociales, culturales y
recreativas. Dar un paseo caminando por el parque; concurrir a un teatro; practicar un deporte;
mantener relaciones sentimentales o sexuales.
• Daño estético: cicatrices; deformaciones; acortamiento de un miembro; mutilaciones; pérdida de un
órgano, dientes o nariz, etc.
• Perjuicio sexual o a la vida sexual. Esterilidad
Daño emergente:
• art. 1323: “mal directamente causado”
• art. 1346: “pérdida sufrida”
Constituye una disminución inmediata y actual del patrimonio. Es una “pérdida positiva”

Son los GASTOS que debe PAGAR LA VÍCTIMA como consecuencia del evento dañoso, AUNQUE
SEAN EFECTUADOS CON POSTERIORIDAD A ÉL.
Ej: gastos médicos a consecuencia de un accidente; gastos de taxi para traslado; gastos por medicamentos;
alquiler de un auto para poder seguir trabajando si la víctima tenía una distribución de productos.
Lucro cesante:
• art. 1323: “privación de ganancia”
• art. 1346: “el lucro del que se le ha privado”
Hay una “pérdida negativa”. Consiste en una PRIVACIÓN DE GANANCIAS que la víctima hubiera
percibido en el futuro, de no mediar el hecho ilícito. Existe daño, porque no entrarán al patrimonio de la
víctima ingresos que normalmente habrían sido percibidos por ella.
OM
Daño emergente-lucro cesante PRESENTE Y FUTURO: El daño debe ser apreciado por el Juez en el
momento de la sentencia de liquidación, esto es, al tiempo de la sentencia que falla sobre el an y el quantum
debeatur
• Presente: el generado HASTA LA SENTENCIA del Juez (hasta la demanda según la versión
estudiantil)
•
.C
Futuro: el que se generará DESPUÉS DE LA SENTENCIA del Juez
Ej: Daño emergente futuro: costo de la necesidad de ir cambiando la prótesis que un menor debe portar
Ej. Lucro cesante presente: trabajador con ingresos fijos; los salarios que percibía el accidentado ya tuvieron
DD
los aumentos de consejos de salarios desde la fecha del accidente HASTA la SENTENCIA. Todo lo que
dejó de percibir HASTA LA SENTENCIA se puede calcular de manera exacta. Luego habrá que calcular el
futuro.
Perdida de la chance: Consiste en la pérdida de la PROBABILIDAD de obtener una ganancia futura O de
evitar una pérdida futura. Se trata de reparar en la proporción en que el hecho ilícito incidió en la
LA
POSIBILIDAD de obtener un beneficio O de evitar un perjuicio

Requisitos:
• Se debe tratar de una chance CIERTA: con probabilidades de realizarse.Criterio de razonabilidad.
FI
Términos de probabilidad.
• Debe existir una posibilidad CONCRETA (no genérica o indeterminada). Ej: ascender en un empleo;
ser designado para X cargo; obtener un título universitario.
Reglas:

a) Probabilidad es MAYOR cuando MÁS PRÓXIMO se encuentra el evento dañoso de la situación de

ganancia esperada. Ej: pérdida de la probabilidad de lograr un título universitario: fue rechazada ante
reclamo de un menor de 18 años que cursaba estudios de medicina en preparatorios. Fue estimada en
estudiante de 6º. año de facultad de medicina
b) Cuanto mayores son las contingencias, menor es el valor de la chance perdida. Caso Loustanou:
jugador de fútbol que sufrió una incapacidad definitiva. Había participado en selección juvenil
nacional. No había ingresado 1a. División. 1ª. Instancia: tomó en cuenta para fijar la reparación el
salario que hubiera percibido en la selección nacional, en un campeonato mundial, en una
transferencia internacional. 2ª. Instancia: “no todos los jugadores de fútbol llegan a integrar
selecciones nacionales, a participar en un campeonato mundial u obtener un pase internacional”
Otros ej.:
• Caballo que va a participar de un gran premio y no puede hacerlo por culpa de quien debía
transportarlo al lugar.

• Sentencia que condena al demandado queda firme porque el abogado presenta la apelación fuera del
plazo.
• Paciente que sufre un resultado dañoso como consecuencia de un procedimiento médico respecto del
cual el médico NO LE INFORMÓ TODO lo que le podía ocurrir; el paciente perdió la oportunidad
de optar entre someterse al procedimiento o no.
Chance había, aunque el resultado final nunca sera conocido:
• No se va a saber si el caballo hubiera ganado la carrera o no.
• No se va a saber si en 2ª. Instancia se hubiera revocado la sentencia si la apelación se hubiera
presentado en plazo.
Evaluación de la Perdida de la Chance: La cuantificación se vincula directamente con el grado de la
probabilidad. Consiste en UN PORCENTAJE DEL DAÑO TOTAL (porque se repara por la privación de
OM
una chance, no el daño causado por el resultado final). Ej: reclamo por concepto de pérdida de la chance un
70% del lucro cesante. Pero la reparación es igualmente INTEGRAL: se repara íntegramente la chance. Si
fue el único daño producido, puede ser igualmente reclamado.
Para cuantificarla se hace una doble operación:
1. Determinar, en términos porcentuales, qué posibilidad existía de obtener la ganancia O de evitar el
daño
.C
2. Cuantificar el daño final total sufrido O bien las ganancias probables totales y, a ese monto total,
aplicarle el % determinado en la 1ª. operación.
DD
• Venturini: no existen % límites (mínimos y máximos) para que una chance sea indemnizable. Toda
chance cierta es indemnizable. Se indemnizará un % mayor o menor, según sea el caso.
¿Es posible que el Juez condene SIN petición de parte? Caso: se pidió el daño total pero NO se reclamó, en
subsidio, pérdida de la chance. ¿El Juez puede condenar igual por pérdida de la chance, por un % menor al
LA
pedido en la demanda? 2 posiciones:

• En contra: afecta el principio de congruencia (se incurriría en extra petita). También vulnera el
derecho de defensa porque el demandado no contestó la demanda por pérdida de la chance. Recién
surge este punto con la sentencia de 1ª. Instancia que impone la condena.
FI
• A favor: la pérdida de la chance es un % del daño total; lo que hace el juez al condenar por este
concepto es solo “moderar la pretensión del actor”, condenando a un porcentaje del daño total
pedido. Es una pretensión implícita y conexa. No se incurre en extra petita. No se vulnera el derecho
de defensa, porque el demandado se defendió respecto del total. Aplica el principio de reparación
integral del daño. Posición de la SCJ.

Segundo Parcial (14/10)
Apuntes Gamarra Tomo XVII vol. I - Responsabilidad Contractual

La responsabilidad Contractual se configura en caso de incumplimiento de obligaciones de origen
contractual. El art. 1431 regula una situación de responsabilidad contractual para el caso particular en que el
incumplimiento de las obligaciones provenga de un contrato bilateral.
El incumplimiento es un típico hecho ilícito, y la obligación de reparar los daños causados es la reacción
(sancionatoria) del derecho. Esta obligación no existe antes del incumplimiento, puesto que no puede haber
obligación de reparar un perjuicio que aún no se produjo.

Podemos decir, que el art. 1342, siendo esta norma simétrica al art. 1319. Ambos textos tienen la estructura
clásica de la norma jurídica:
1. su prevención atañe al acto ilícito:
a) incumplimiento, en la responsabilidad contractual (art. 1342)
b) culpa, en la responsabilidad extracontractual (art. 1319)
2. la disposición (consecuencia o efecto jurídico) es la misma en ambos casos: obligación de resarcir el

perjuicio.
El art. 1342 consagra el principio: el deudor que incumple queda obligado a reparar los perjuicios causados.
Siendo esta la propia definición de responsabilidad: obligación de resarcir los daños que son consecuencia
de un hecho ilícito.
OM
También el otro texto legal en la materia, el art 1431, tiene la misma estructura esencial: su prevención atañe
al incumplimiento "para el caso en que una de las partes no cumpla su compromiso", su consecuencia: "la
resolución (del contrato) con daño y perjuicios"
Como sabemos, en la responsabilidad extracontractual se trata de la violación de deberes generales, por otro
lado, en la responsabilidad contractual, se trata de violación de obligaciones de origen contractual, legales y
cuasi-contractuales.
.C
La regulación positiva de la responsabilidad contractual debe buscarse ante todo en estos arts. 1341-1348.
Aunque son aplicables por violación de obligaciones de otra fuente (ley y cuasi-contratos), son
indiscutiblemente las bases del régimen aplicable al incumplimiento del contrato.
DD
En la responsabilidad contractual, el protagonista es el incumplimiento. El art. 1431 contempla un supuesto
particular de la responsabilidad contractual: la responsabilidad que se genera en caso de incumplimiento de
un contrato bilateral. Esta norma consagra un régimen general de resolución del contrato (bilateral) para el
caso de incumplimiento. Este articulo (1431) junto con el 1342, son las normas cardinales de este tipo de
LA
responsabilidad.
Fundamento y ámbito del artículo 1431.

Fundamento en el sinalagma funcional:
FI
• Teoría de la condición: Se pensaba que los contratantes consideraban el futuro e hipotético

incumplimiento de alguno de ellos como un hecho-condición, cuyo acaecer determinaba la
resolución del contrato. Esta doctrina no tenía un fundamento sostenible, ya que, la condición es un

elemento accidental, contingente (depende de la voluntad de las partes). Su cumplimiento produce

efectos automáticamente, ipso jure (de pleno derecho). Por el contrario, la llamada condición
resolutoria tacita, que se encuentra en todo contrato bilateral, con independencia de la voluntad de las
partes (no es por lo tanto un elemento contingente); el incumplimiento no se resuelve por si solo el
contrato ni extingue las obligaciones, ya que el acreedor goza de una opción que le permitirá elegir
entre reclamar el cumplimiento o la resolución; y todavía, si opta por la segunda debe solicitarla al
juez y seguir luego el juicio correspondiente, etc.
• Doctrina de la causa: En los contratos sinalagmáticos la obligación de una de las partes es causa de la
obligación de la otra; si una de ellas no cumple con sus obligaciones, la obligación de la otra cesa de
tener una causa. En esta doctrina, el fundamento del art 1431 esté ligado con la concepción sobre la
causa entendida como voluntad de obtener la ejecución de la prestación prometida. Con esta doctrina
no es difícil explicar el art. 1431 por la causa, ya que, si esta radica en la finalidad que el contratante
se propone lograr al estipular un contrato, el incumplimiento impide este logro, y, por lo tanto, la
obligación queda sin causa. Critica: si falta la causa, el contrato debía ser absolutamente nulo, el art
1431 no regula hipótesis de nulidad, sino de resolución del contrato.

• Fundamento del régimen del art 1431: la interdependencia de las obligaciones. (TESIS DE
GAMARRA)
Como sabemos, al definir un contrato sinalagmático o bilateral hablamos como rasgo general la
interdependencia de las obligaciones reciprocas.
La resolución por incumplimiento, prevista y regulada por el art. 1431, se explica por la conexión o nexo
de las obligaciones que forman la relación sinalagmática. Por eso se dice que el art 1431, encuentra un
claro fundamento en lo que la doctrina moderna llama “sinalagma funcional"
Se llama sinalagma a la reciproca dependencia que liga a las obligaciones en un contrato bilateral. Tiene
OM
una doble esfera de acción: es sinalagma genético en el momento del nacimiento de las obligaciones,
porque se requiere que las obligaciones sean interdependientes (un contratante asume su obligación con
tal que el otro asuma la suya) para que pueda existir un contrato bilateral. Cuando la cosa vendida
pereció por completo antes de la formación del contrato (art 1672) o cuando el comprador adquiere una
cosa que ya era de su propiedad (art 1670), sea por falta de objeto o de causa, las obligaciones reciprocas
no surgen, por lo tanto, el negocio resulta nulo.
.C
Pero la interdependencia de las obligaciones no se circunscribe al momento genético (de
perfeccionamiento) del contrato, sino que continúa operando en el momento funcional (de actuación del
negocio) donde las obligaciones son consideradas en su funcionamiento (sinalagma funcional).
DD
En esta segunda etapa la interdependencia también existe, lo prueban varios institutos (como la
resolución del contrato por incumplimiento y la excepción del contrato no cumplido). Si la
interdependencia fuera solamente genética, ante el incumplimiento de una de las partes, el acreedor solo
le quedaría el recurso de acudir a la ejecución forzada. Por eso la ley (art. 1431) otorga la facultad de
reclamar la resolución, en caso de que la contraparte no cumpla, y por este camino logra el acreedor la
LA
extinción de su propia obligación y la eventual restitución de lo pagado por su parte. En otras palabras: si
las obligaciones no fueran interdependientes, al acreedor solo le cabría la posibilidad de perseguir la
ejecución forzada contra su deudor.
Por lo tanto:
FI
a) la fase genética (es el momento del contrato) atiende a la interdependencia en el nacimiento de las
obligaciones los vicios de la naturaleza genética (previsto por el art 1261) causan la nulidad del
contrato.
b) la fase de la actuación o ejecución (momento de la relación obligacional) está centrada en la

interdependencia de las atribuciones patrimoniales o, si se quiere, de las prestaciones (puesto que

obtener la prestación significa el cumplimiento de las obligaciones, la realización del derecho del
acreedor) Aquí, ya que se trata de una etapa posterior al perfeccionamiento del contrato, no está en
juego la validez del mismo, sino su eficacia.
La reciprocidad de las obligaciones determina necesariamente la reciprocidad de las prestaciones, lo cual
significa que las obligaciones que son interdependientes en el momento de la formación del contrato
deben serlo también en el momento de la ejecución.
Fundamento en la responsabilidad contractual.
El art 1431 se fundamenta en la responsabilidad contractual. La espina dorsal de este artículo es el
incumplimiento de la obligación ("para el caso en que una de las partes no cumpla"). Este hecho origina la
responsabilidad, se trata de la esfera especifica del art 2372, que consagra la llamada "responsabilidad
patrimonial".

Este enfoque se encuentra abonado por el texto legal cuando hace mención a la ejecución forzada y al
resarcimiento de los perjuicios (inc. 2). La intervención judicial (inc. 3) corresponde también nuevamente a
una etapa donde (por tratarse del sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor) intervienen
necesariamente los órganos del estado.
Naturaleza sancionatoria del precepto: Como la deuda es un deber jurídico, su cumplimiento no puede
quedar librado a la voluntad del deudor; cuando no cumple, sus bienes responden por él. La responsabilidad
patrimonial del deudor permite que el acreedor satisfaga si interés coactivamente (esto es, prescindiendo del
deudor). Por ello el art. 2371 se encarga de complementar la noción del art 1245, agregando que los bienes
del deudor son la garantía de sus acreedores.
Entre deuda y responsabilidad se encuentra nuestro protagonista: el incumplimiento. Los bienes del deudor
responden en caso de incumplimiento, vale destacar, que la responsabilidad patrimonial del deudor es una
consecuencia del incumplimiento.
OM
Tanto la ejecución forzada como la condena a reparar daño y perjuicios se califican como sanciones, puesto
que son las consecuencias desventajosas para el deudor que el ordenamiento jurídico estableció para el caso
de inobservancia de la obligación. La sanción es definida en doctrina como el medio por el cual el derecho
asegura el predominio de determinados intereses frente a otros que le están subordinados, o como aquellas
consecuencias previstas para el caso de violación de la norma.
.C
Por lo tanto, el art 1431 abre dos vías: cuando el acreedor se decide por la primera alternativa (ejecución
forzada) está reclamando el "cumplimiento" coactivo del contrato (esto es, la satisfacción de su interés con
prescindencia de la actividad del deudor). La otra posibilidad ofrecida por este art. es ofrecida al acreedor
DD
donde puede determinar la resolución.
Ilicitud del incumplimiento.
La sanción es la respuesta del ordenamiento jurídico frente a una violación; en el caso que nos ocupa el
comportamiento antijurídico (que motiva la sanción) es el incumplimiento: esto es, la inobservancia por
LA
parte del deudor del compromiso asumido.

Se considera al incumplimiento como la conducta más definidamente antijurídica en el derecho civil, ya que
no se trata de la violación de un deber genérico como en la responsabilidad extracontractual, sino de una
deuda concreta y precisa.
FI
Desde dos perspectivas se ubica al incumplimiento en el ámbito de la ilicitud: por un lado, en tanto que la
violación de una obligación (de un deber jurídico); por otro, apreciando la respuesta sancionatoria que el
derecho le dedica.
Por lo tanto: El incumplimiento es un hecho ilícito, y la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios

son las consecuencias sancionatorias que esa conducta desencadena.

El incumplimiento como fuente de la obligación de reparar el daño: art 1342, expresa "el deudor es
condenado al resarcimiento de daño y perjuicios, sea en razón de la falta de cumplimiento de la obligación o
de la demora en la ejecución". La lectura de este texto basta y sobra para señalar que claramente la
obligación de reparar los daño y perjuicios tiene su fuente en el incumplimiento.
Distinción de responsabilidad patrimonial y personal: tanto el art 1319 como el art 1342, se refieren a la
responsabilidad personal, consecuencia del incumplimiento, que importa el nacimiento de una nueva
obligación (la de reparar el perjuicio). La responsabilidad patrimonial, en cambio, existe antes del
incumplimiento e indica solo el fenómeno por el cual los bienes del deudor están destinados a satisfacer el
interés del acreedor; en nuestro derecho positivo figura legislada por el art. 2372.
Los arts. 1319 (responsabilidad extracontractual) y 1342 (responsabilidad contractual) atañen a la llamada
responsabilidad personal, ubicando en el hecho ilícito (violación del deber general de prudencia y diligencia;
incumplimiento de una obligación contractual) la fuente de la obligación de reparar el perjuicio. Esta

perspectiva se contempla con la responsabilidad patrimonial subsidiaria, que se materializa en caso de que el
deudor deje de satisfacer voluntariamente esa obligación que le incumbe reparar el perjuicio causado.
La presencia de esta nueva obligación, algunas la llaman obligación secundaria para distinguirla del vínculo
primario (la obligación originaria) se encuentra en el caso de retardo. Allí la obligación original no sufre
alteración o cambio, pero a partir de la mora a ella se le agrega un crédito por los daño y perjuicios
moratorios a favor del acreedor. El acreedor puede perseguir el cumplimiento de la obligación originaria,
que mantiene inalterado su contenido; pero, además de ella, tiene ahora este crédito suplementario para que
se indemnicen los perjuicios que le ocasionara el retardo.
La opción del art 1431: Cumplimiento y ejecución forzada (específica y por equivalente)
En toda obligación existe un imperativo: necesariamente está destinada a cumplirse. En las obligaciones de
origen contractual este aspecto se destaca con el principio de la fuerza vinculante del contrato (art 1291), la
OM
regla de conducta creada por el contrato, impone al deudor el deber de observar determinado
comportamiento en beneficio del acreedor, el derecho se contempla desde dos puntos de vista diferentes.
La primera aparece en el ámbito del cumplimiento o ejecución de la obligación, cuando el deudor se ajusta
al imperativo señalado, con este obrar hace obtener el bien debido al deudor.
El segundo aspecto se origina en el incumplimiento, es necesario que el interés del acreedor obtenga su
.C
satisfacción de todos modos (esto es, incluso en caso de que el deudor no realice voluntariamente la
prestación). El CC hace referencia a esto cuando expresa que las obligaciones civiles "dan derecho a pedir
en juicio el cumplimiento (art. 1441) y agrega el art 2372, el principio de la responsabilidad patrimonial del
deudor.
DD
Cuando hablamos de cumplimiento, presupone la ejecución voluntaria de la obligación, pero cuando
hablamos en el campo del incumplimiento, hablamos de ejecución forzada, es forzada porque, ante la
resistencia del deudor, el incumplidor tiene el derecho de recurrir al concurso de la jurisdicción (de los
órganos del P. Judicial); son estos encargados de suministrar la fuerza que permitirá satisfacer el derecho del
LA
acreedor aun contra la voluntad del deudor incumplidor.

Importante destacar: la ejecución forzada no es una forma de cumplimiento de la obligación, la obligación se
cumple exclusivamente cuando el deudor realiza voluntariamente la prestación. Además, el órgano judicial
no ejecuta la prestación originaria del deudor, sino que realiza coactivamente el interés del acreedor,
haciéndole obtener una utilidad igual o equivalente.
FI
Analizando el 1431, se tiene dos opciones:

a) por un lado, el cumplimiento voluntario (o ejecución) de la obligación
b) por otro, la llamada ejecución forzada, donde el acreedor satisface su interés con el concurso de los

órganos judiciales, con prescindencia de la voluntad del obligado y del obligado mismo.
El tema de la resolución del contrato que tiene por presupuesto el incumplimiento del obligado (art 1431,
inc. 1) nos ubica en el campo b (ejecución forzada). Esto es lo que trata el inc. 2 del art 1431.
Contenido de la opción (b): demanda de ejecución y demanda de resolución.
El inc. 2 de este art. indica concretamente cuales son las posibilidades que tiene el acreedor ante este
comportamiento del deudor (cuando el incumplimiento del deudor tiene lugar en el seno de un contrato
bilateral). El acreedor goza de dos alternativas:
a) puede demandar al juez "la ejecución de la convención"
b) "o pedir la resolución"
La etapa de la ejecución forzada (etapa a) presupone la falta de cumplimiento (voluntario) y la reclamación
del acreedor, dirigida al órgano judicial. El art. 1431 habla de ejecución solamente, sin embargo, la
ejecución forzada puede ser de dos tipos distintos:

1. Específica, directa, en natura o manu militari. Es cuando el acreedor satisface exactamente el interés
que habría obtenido en caso de cumplimiento (voluntario) del deudor. Por ej., si se trata de obtener
una cosa cierta y determinada que figura en el patrimonio del deudor (juicio de entrega de la cosa).
2. Por equivalente, es donde el acreedor debe contentarse con un equivalente, por la imposibilidad
culpable de la prestación (por ej., destrucción total o perdida de la cosa). Aquí solo es factible la
condena a pagar una suma de dinero que compense exactamente el valor de la prestación y los daño
y perjuicios sufridos.
La etapa de pedir la resolución del contrato (etapa b), con ella se produce la extinción de la relación
obligacional creada por el contrato, por eso la resolución está contemplada por el art. 1447 entre los modos
de extinción de las obligaciones. Le permite al acreedor lograr la extinción de su obligación recíproca, vale
decir que el acreedor se libera al extinguirse su propia obligación. A su vez, la extinción de la obligación
incumplida (del deudor) es contemplada en el patrimonio del acreedor con una obligación distinta, que
OM
consiste en reparar los perjuicios; pero estos perjuicios no equivalen (a diferencia de lo que sucede en la
ejecución forzada) al valor de la prestación incumplida con la adición del daño causados por el
incumplimiento, sino que se reducen a indemnizar al acreedor por el daño que ocasiona la extinción del
contrato por culpa del deudor. Ejemplo: si debe adquirir la cosa a un precio mayor, en esa diferencia
consistirá el daño sufrido. Vale decir que la resolución otorga al acreedor el derecho a reclamar en dinero el
equivalente del perjuicio producido por el fracaso de la operación (daño emergente, lucro cesante), esto es,
.C
los perjuicios de la demora, los gastos del contrato, la perdida de otras oportunidades, etc.
Según el art. 1431:
• OPCION 1: Ejecución forzada
DD
a) Especifica
b) por equivalente
• OPCION 2: Resolución
En la primera alternativa de opción, puesto que las obligaciones no se extinguen, el acreedor continúa
LA
obligado a cumplir con su obligación recíproca, en cambio, si el acreedor prefiere la resolución, se extinguen
las obligaciones reciprocas (ambas). Por lo tanto, si el acreedor ya ejecuto o cumplió su prestación, tendrá
derecho a recuperarla.
Incumplimiento
FI
art 1342: puesto que el incumplimiento es un acto ilícito, la ley reacciona contra el mismo imponiendo al
incumplidor la obligación de indemnizar los daño y perjuicios al acreedor. Se habla de una obligación
secundaria (de indemnizar), que proviene de la violación (incumplimiento) de la obligación primaria
(prestación debida).

Esta consecuencia es común a todas las formas de incumplimiento, solo varia la naturaleza de los daños
resarcibles. Ya que, en caso de mora, si el acreedor reclama el cumplimiento, claro está que tiene derecho a
obtener solamente el resarcimiento de los que le ocasiono el retraso del deudor (perjuicios moratorios). En
cambio, en caso de incumplimiento definitivo, el resarcimiento de daño es integral (daño y perjuicios
moratorios y compensatorios).
En los contratos bilaterales el incumplimiento abre al acreedor la opción prevista por el art. 1431: otra
consecuencia del incumplimiento, la resolución del contrato.
Por lo tanto, la trascendencia jurídica del incumplimiento radica en la obligación de reparar los daño y
perjuicios y en la resolución del contrato.
Presupuesto de la responsabilidad (contractual): incumplimiento. Sin incumplimiento no hay
responsabilidad contractual ni resolución del contrato. Para que exista responsabilidad contractual se
requiere un incumplimiento de obligaciones, el mecanismo del 1431 funciona siempre "que una de las partes
no cumpla con su compromiso".

El incumplimiento se configura en todos aquellos casos en que el deudor no realiza la prestación en la forma
debida; no es otra cosa que la inobservancia del comportamiento debido.
Para que una obligación pueda reputarse cumplida la prestación debe ser ejecutada en forma exacta y
puntual. Por lo tanto, habrá incumplimiento no solo cuando el deudor no realiza la prestación debida (por ej.
debo entregar un auto y no lo entrego porque se lo vendí y entregué a un 3ero), sino también cuando la
prestación se realiza imperfectamente (entrega de una cosa distinta de la debida, pago parcial, entrega de una
cosa defectuosa o con vicios) o incluso cuando el deudor se atrasa o demora en el cumplimiento.
El incumplimiento se verifica en todos los casos que la prestación no se ejecuta, sea del punto de vista
objeto, sea del punto de vista de sus modalidades (en particular: tiempo y lugar).
Tipos de incumplimiento:
• Incumplimiento absoluto o definitivo: cuando la prestación ya no puede tener lugar o, aunque
OM
posible, el acreedor carece de interés en la misma
• Retardo en el cumplimiento, que corresponde al cumplimiento que todavía es factible, y el deudor no
ejecuta puntualmente la obligación, esto es, no cumple en el momento debido.
Esto se estructura en el art. 1342, que califica como "falta de incumplimiento" al incumplimiento definitivo
y de "demora en la ejecución" al cumplimiento tardío (o puede llamarse, incumplimiento temporal).
.C
Es importante destacar que, el mero retardo (cumplimiento tardío) no constituye incumplimiento, porque
para constituirlo se requiere la puesta en mora del deudor. Por lo tanto, la hipótesis de incumplimiento
temporal comienza recién en el momento en que el acreedor hacer caer en mora al deudor. Es la mora el
DD
elemento que vuelve ilícito el retardo y tipifica el incumplimiento (art 1341)
• Incumplimiento inexacto: el deudor realiza la prestación en forma imperfecta, por ejemplo, entrega
una cosa distinta de la debida (art 1458), o pretende efectuar un pago parcial (art. 1459) o cumple
defectuosamente la prestación (art. 1848)
LA
Causas de incumplimiento: el incumplimiento puede provenir de muy diversas causas.

Este puede provenir del dolo o culpa del deudor, o de la dificultad no insuperable en el cumplimiento de la
prestación, así como también de una imposibilidad fortuita (esto es, insuperable)
El examen de estas causas impone la separación entre:
FI
• incumplimiento voluntario (art 1342): debido a dolor, culpa o dificultad superable.

• incumplimiento fortuito (art 1343): no imputable al deudor, proveniente del casus.
Cuando el incumplimiento es voluntario el deudor debe resarcir los daño y perjuicios, en cambio, no se

deben daño y perjuicios en el incumplimiento fortuito, ya que opera como eximente de responsabilidad.
Además, la posibilidad de pedir la resolución del contrato por incumplimiento solo se da para el
incumplimiento voluntario.
Incumplimiento definitivo: se configura cuando es cierto/seguro que el deudor no ejecutara ya su prestación.
Para remediar las consecuencias del incumplimiento definitivo el acreedor puede recurrir a la ejecución
forzada, que tendrá o no éxito según la solvencia patrimonial del deudor (art 2372). Puede reclamar también
la resolución del contrato, que es otro remedio especifico en caso de contrato bilateral, porque le permitirá
recuperar su propia prestación, si ya se hubiese ejecutado.
Incumplimiento inexacto: puede concretarse en formas distintas (cualitativa o cuantitativamente. Aquí puede
reclamarse la reducción de la contraprestación, la rectificación o enmienda de la prestación defectuosa, o
incluso su sustitución.
Según los principios cardinales el deudor debe realizar exacta y completamente la prestación debida (arts.
1448, 1459). Tiene que existir identidad total entre lo pactado y lo cumplido. En consecuencia, el acreedor

no está obligado a recibir una cosa distinta de la debida, porque ello importa incumplimiento de la
obligación, tiene derecho a rechazarla y reclamar la resolución del contrato.
Esto corresponde a la hipótesis de incumplimiento inexacto, se configura cuando el deudor cumple la
prestación debida, pero de manera imperfecta o defectuosa.
Esta situación está prevista por el art. 1848 para el arrendamiento de obras, donde consagra implícitamente
el derecho del comitente a negarse a recibir una cosa viciosa o defectuosa, ya que este debe de hacerse en
forma exacta.
Cuando el incumplimiento es cualitativamente inexacto (por ej., la obra tiene defectos o no se ajusta a lo
pactado) el acreedor puede prescindir del expediente extremo de la resolución del contrato (pide resolución).
Está facultado para rechazar la obra imperfecta y exigir que el arrendatario de obra la realice conforme a lo
pactado (tiene derecho a que el arrendatario subsane la deficiencia o imperfección que adolece la prestación
OM
realizada). Además de la resolución, también hay un derecho a la rectificación de la prestación, que corre a
costas del deudor incumplidor, y adiciona la condena en daño y perjuicios, correspondiente a toda especie de
incumplimiento: "...tiene el obrero ejecutarla de nuevo... con indemnización de los perjuicios".
Razones elementales de economía y justicia explican esta solución, que da de frente con el principio general
de la conservación del contrato, aunque se trata también de un incumplimiento, que facultaría al acreedor
para pedir la resolución, es evidente que la enmienda de un aspecto de la obra, que puede ser muy accesorio
.C
y convenirles a ambas partes por igual.
La misma norma tiene otro remedio distinto que se confiere al acreedor contra el incumplimiento del deudor
(esto es exclusivo del incumplimiento parcial/inexacto). Al acreedor puede interesarle, por diversos motivos,
DD
recibir la obra cuanto antes, y posponer su rectificación o ajuste para otra oportunidad. Y entonces, en lugar
de rechazarla, decide recibirla, pero como la misma no se adecua a lo pactado, la circunstancia es valorada
otorgando al acreedor el derecho a reclamar la reducción de la contraprestación (reducir precio de la obra
por ej.)
LA
El principio general que rige la aceptación del pago o cumplimiento está centrado en la voluntad de
acreedor. Cuando el deudor pretende entregar una cosa distinta de la debida, o una cosa que no se ajusta o un
pago parcial, el acreedor tiene la potestad de rechazar la prestación. Es cierto que el deudor no tiene derecho
de pagar con una cosa distinta de lo debida, pero si el acreedor acepta. esa sustitución de la paga se verifica
(art. 1458 y 1490)
FI
Concepto de mora, retardo, incumplimiento y mora

El retardo: La mora se ubica dentro de etapas transcendentales del desenvolvimiento de la relación
obligacional. Forma parte del periodo denominado retardo (demora o atraso) en el cumplimiento de la

prestación.
La mora es siempre una "hipótesis particular del incumplimiento", más bien es una fase del incumplimiento
temporal.
La etapa del retardo se inicia cuando la obligación se hace exigible. Es a partir de este momento que el
acreedor puede reclamar la prestación al deudor, en cambio, no estaba en condiciones de hacerlo durante la
pendencia del plazo o condición suspensivos (art 1502)
Esta duración temporal de la situación jurídica por la cual atraviesa la obligación, llamada retardo (atraso o
demora), está caracterizada además por la posibilidad de que se verifique un cumplimiento, siendo este
tardío. Porque la no realización de la prestación al tiempo convenido no afecta la vigencia de la obligación,
ni impide que el deudor cumpla, y el acreedor, debe aceptar el cumplimiento tardío.
Es por eso que la exigibilidad de la obligación y la falta de ejecución de la prestación inician un estado de
incertidumbre, ya que puede desembocar en la realización tardía de la prestación, pero también puede
desembocar en el incumplimiento definitivo (esto es zona ajena a la mora).

Por lo tanto, solo puede haber mora (y también retardo) cuando la prestación sea todavía susceptible de
cumplimiento, aunque tenga un atraso. Entonces, estamos fuera de la mora toda vez que sea seguro que la
prestación no podrá tener lugar, siendo esto un incumplimiento definitivo.
Mora y retardo: Como podemos ver, no hay mora sin retardo. Entendemos por retardo al periodo temporal
donde comienza la exigibilidad y la inactividad del deudor, y se prolonga hasta finalizar con el
cumplimiento tardío o incumplimiento definitivo.
La mora es una etapa más evolucionada dentro del retardo, entonces: ¿cuándo el retardo se convierte en
mora? Al menos en la mora ex persona que requiere interpelación del acreedor, el solo vencimiento del
plazo no basta para convertir en moroso al deudor. Para que cese el retardo, es necesario que el deudor sea
constituido en mora. Lo cual puede suceder en dos vías:
a) mediante una interpelación que el acreedor le dirige reclamándole el cumplimiento de la prestación
OM
(mora llamada ex persona)
b) por el solo vencimiento del plazo, sin necesidad de la interpelación (mora ex re).
En nuestro derecho positivo las formas de constituir en mora al deudor están enumeradas por el art 1336.
El incumplimiento: ¿comienza con el retardo o con la mora? Dos tesis tratan esto:
a) "mora = retardo calificado": para esta doctrina hay incumplimiento cuando hay retardo, incumplidor
.C
es el que no cumple, cuando el deudor no ejecuta la prestación al tiempo del vencimiento del plazo
se produce el incumplimiento.
El retardo no es un periodo jurídicamente irrelevante, ya que el deudor debe daño y perjuicios a partir de su
DD
demora (art 1342), porque el acreedor puede reclamar la resolución del contrato por incumplimiento, ya que
el art 1341 solo requiere como presupuesto que haya incumplimiento y que el deudor no sea moroso.
Con este criterio la mora es solo un "retardo calificado", un estado más específico e intenso que el simple
retardo, caracterizado porque adosa al deudor los riegos por imposibilidad fortuita superviniente de la
LA
prestación (art 1551), hace correr los intereses moratorios, interrumpe la prescripción.
b) "mora = retardo ilícito": según esta teoría el retardo anterior a la mora es irrelevante, en cuanto no
genera sanciones. Las sanciones derivan de la mora, por consiguiente, el incumplimiento nace con la
mora, antes de la mora el deudor no debe reparar los daño y perjuicios causados.
FI
El art 1341 corta toda discusión: los daño y perjuicios solo se deben cuando el deudor cayo la mora.
De acuerdo al CC, la situación de retardo no genera la sanción típica civil de reparar los daño y perjuicios,
cierto que el art 1342 parece decir lo contrario: "El deudor es condenado al resarcimiento de daño y
perjuicios... en razón...de la demora de la ejecución". Aquí la palabra "demora" esta empleada como

sinónimo de "mora". Durante el llamado plazo de tolerancia (retardo) se presume que el acreedor no sufre
perjuicios, y es por ello que no reclama al deudor la prestación.
La norma madre de la responsabilidad contractual habla del incumplimiento en dos especies: " la falta de
cumplimiento" como incumplimiento definitivo y "la demora en la ejecución" como incumplimiento
temporal o mora (art 1342). Además, señala la sanción que corresponde al incumplimiento y prevé asimismo
que puede resultar no imputable al deudor.
La ley 14.500: por ser posterior al CC modifica el concepto tradicional de incumplimiento. En primer lugar,
la fórmula del art 1341 ("Los daño y perjuicios solo se deben cuando el deudor ha caído en mora" pierde
vigencia, puesto que ahora hay daño y perjuicios que se generan en un periodo anterior a la mora, a partir de
la exigibilidad de la obligación, los perjuicios que sufre el acreedor como consecuencia de la pérdida del
poder adquisitivo de la moneda recaen sobre el deudor, aunque este no se encuentre en mora.
Además, el art. 1348, que circunscribe la reparación del daño causado por la demora en cumplir con la
obligación de pagar una suma de dinero, exclusivamente a los intereses legales, y los hacia correr a partir de

la demanda. Actualmente no es el único perjuicio que el acreedor puede reclamar, sino también el provocado
por la desvalorización del dinero.
El C. Alemán se basa en el principio “dies interpellat pro homine”, es decir, cuando la obligación tiene una
fecha precisa señalada para el cumplimiento, el deudor cae en mora por el solo vencimiento del plazo, sin
necesidad de que el acreedor lo interpele. Como el deudor conoce de antemano el momento en que debe de
realizar la prestación no se necesita que el acreedor le haga saber cuándo quiere obtener la misma.
Luego el C. Francés de basa en el principio opuesto, “dies non interpellat pro homine”, es decir, para que el
estado de mora se produzca es necesaria una interpelación del acreedor, porque se entiende que, en tanto que
ella no tenga lugar, el deudor puede pensar que el atraso no lo perjudica. La inacción del deudor está
justificada por la tolerancia del acreedor, ya que este puede carecer de interés en la ejecución inmediata, y si
lo tiene, debe hacérselo saber al deudor. Por lo tanto, con el vencimiento del plazo se inicia una etapa donde
se presume que el acreedor no sufre perjuicios y por ello no reclama el cumplimiento. El acreedor tiene el
OM
derecho de ponerle fin extinguiendo el plazo de tolerancia mediante la intimación, que constituye en mora al
deudor.
El C. Italiano vigente tiene un sistema intermedio, que requiere la intimación solo cuando la obligación debe
de cumplirse en el domicilio del deudor.
El C. Uruguayo se anota en la línea del francés, pero, al igual que este, faculta a las partes para prescindir de
.C
la exigencia de la interpelación: mora automática o por el "efecto de la convención". En este tipo de mora, se
requiere un pacto, el deudor cae en mora por el solo vencimiento del plazo (dies interpellat pro homine).
Además, como formas de constituir en mora, se enumera la opción a la naturaleza de la convención. Nuestro
DD
derecho a diferencia del alemán no planteo la regla dies interpellat pro homine, pero la misma puede regir
por un acuerdo de partes: mora automática.
Presupuestos de la mora: El presupuesto de la constitución en mora es la existencia de un crédito líquido y
exigible. La doctrina lo descompone en tres: certeza, exigibilidad y liquidez. Pero también se puede hablar
de culpa y de imputabilidad del incumplimiento.
LA
• Crédito cierto: certeza aquí significa existencia del crédito.

• Crédito exigible: la obligación es exigible cuando el acreedor tiene derecho a reclamar el
cumplimiento. A veces se habla de vencimiento, para decir que es exigible la obligación que ha
vencido, en realidad, lo que vence es el plazo.
FI
• Crédito liquido
La noción de mora no se aplica a las obligaciones de no hacer, al igual que en incumplimiento definitivo.
Por lo tanto, la mora es una situación de retardo, que está caracterizado por la incertidumbre en cuanto no es

posible todavía determinar si su desarrollo final basara en el cumplimiento siendo este tardío o en
incumplimiento definitivo.
La constitución en mora: mora por interpelación (ex persona):
La interpelación es una manifestación de voluntad (recepticia) que acreedor dirige al deudor reclamándole el
pago, si este no cumple, cae en mora y se le aplica una serie de sanciones (efectos de la mora). De lo dicho
se deduce que la legitimación (activa y pasiva) del acto jurídico interpelación (pasiva y activa) del acto
jurídico interpelación solo puede tener por sujetos al acreedor y al deudor de la obligación, cuyo
cumplimiento se requiere; a estos sujetos se parifican sus representantes, por supuesto dentro de los límites
del poder. Además, ambos sujetos, tanto el interpelante como el interpelado deben ser plenamente capaces,
esto es, mayores de 21 años.
La forma: art 1336, permite concluir que la interpelación solo puede ser:
1. judicial (ante órganos de la justicia)
2. extrajudicial (hecha ante escribano)

Estas son las únicas formas que puede adoptar la interpelación, ello significa que, cualquier intimación que
el acreedor formule al deudor, sin las mencionadas formas, es inidónea para constituirlo en moral ya que se
trata de formas solemnes.
La implantación de una forma solemne como único medio de poder lograr la puesta en mora del deudor, se
justifica por la trascendencia del acto, que advierte al deudor que ha llegado el momento del pago, que el
acreedor no tolera mas atrasos, no solo fija con certeza la voluntad del declarante y su seriedad, así como
previene las graves consecuencias sancionatorias que se desencadenan. Sino que, además, puntualiza en el
tiempo el comienzo de la situación de mora.
Función y contenido: la interpelación es una manifestación de voluntad del acreedor que reclama al deudor
el cumplimiento de la obligación. Se trata de una típica declaración de voluntad recepticia, porque está
dirigida a un sujeto determinado y debe llegar a la esfera de este para producir sus efectos.
OM
Con ella el acreedor actualiza la obligación, porque dado nuestro CC, donde el vencimiento del plazo solo
tiene por consecuencia volver exigible la prestación, pero no hace incurrir en responsabilidad al deudor. Se
presume que si el acreedor tolera el atraso es porque no le causa perjuicios, este criterio parte de la ausencia
de un interés del acreedor por el cumplimiento puntual y por ello que tal interés debe manifestarse luego de
la exigibilidad, mediante la intimación.
Es por ello que se necesita la intimación por parte del acreedor, que afirme la actualidad de su interés por el
.C
cumplimiento y su voluntad de ser satisfecho. El vencimiento del plazo, en lugar de color en primer plano el
deber del deudor, traslada la iniciativa al acreedor, la prestación queda en espera de que el acreedor requiera
su cumplimiento.
DD
Además, este requerimiento del acreedor, no solo es un requerimiento al deudor para que efectué la
prestación, sino que sirve para señalarle que no tolerara más demora, significando esto la ultima oportunidad
de cumplimiento sin incurrir en responsabilidad. La interpelación pone fin al llamado plazo de tolerancia,
pero no significa que haya cumplimiento tardío.
LA
Los efectos de la intimación son los de la constitución en mora, la intimación abre una nueva etapa en la
vida de la obligación, donde el retardo pasa a ser calificado: puntualiza temporalmente el incumplimiento
del deudor señalando el momento a partir del cual se desencadenan las sanciones llamadas efectos de la
mora. Este podrá cumplir, pero como tal cumplimiento ya no será impecable por la inexactitud temporal de
la prestación, este queda obligado a resarcir todos los perjuicios que el atraso le ocasione al acreedor.
FI
La intimación tiene por contenido requerir el cumplimiento de la prestación, por ello la demanda de
resolución NO constituye en mora.
Tres etapas por la que pasa la relación obligacional:

1. En primer plano, el plazo aún está pendiente, situación de inexigibilidad, la deuda existe, pero el
acreedor aun no puede reclamar el cumplimiento.
2. El vencimiento del plazo abre una etapa de retardo simple, donde la obligación es exigible, por lo
tanto, el acreedor tiene derecho a solicitar la prestación. Pero por mientras que no lo haga se entiende
que existe un plazo de tolerancia. Aquí el deudor tiene el deber de cumplir, pero sino no lo hace, la
única sanción que lo castiga es la obligación de indemnizar el perjuicio que el acreedor sufra como
consecuencia de la desvalorización monetaria.
3. La intimación, que constituye en mora, pone fin al plazo de tolerancia dando inicio a la tercera etapa,
la del retardo calificado, donde la falta de cumplimiento tiene una respuesta sancionatoria de mayor
volumen: el deudor queda obligado a reparar cualquier clase de perjuicio que sufra el acreedor, no se
libera si la obligación se extingue por imposibilidad fortuita, etc. Como mencione, la mora no impide
le cumplimiento tardío, porque es una invitación, o más bien una orden, de pago.

Intimación por mayor cantidad que la adeudada: algunos jueces proclaman la ineficacia de la interpelación
cuando esta pide algún rubro no adecuado, incurre en error aritmético, o incluye créditos de los cuales el
intimado no es deudor.
Hay que distinguir entre aquellas intimaciones que presenten una diferencia cualitativa con lo adecuado, por
ej. se reclama una prestación distinta de la debida, violando el art 1448 inc. 1. En cuyo caso no hay duda que
el requerimiento es ineficaz, que no coloca en mora al deudor. Y en los casos de diferencia cuantitativa,
donde puede tratarse una diferencia por exceso o por menos cantidad que la debida. Tampoco se discute esta
ultima hipótesis porque el acreedor tiene derecho a aceptar el un cumplimiento parcial (art 1459); la
intimación por menos cantidad solo surte efectos por la suma reclamada, mientras que el resto no intimado
seguirá correspondiendo al campo del atraso simple (del retardo que no es mora), dado que el acreedor, que
no interpela, sigue tolerando el retraso.
Queda por resolver la diferencia cuantitativa por exceso, que ha recibido diversas soluciones. A juicio de
OM
GAMARRA, la interpelación resulta valida y eficaz, aunque el acreedor reclame una cantidad mayor que la
debida o rubros que no se adeudan. Este tipo de intimación constituye en mora al deudor por una simple
razón: hay intimación siempre que el acreedor reclame el cumplimiento al deudor, y aquí lo ha hecho.
Por lo tanto: la interpelación es un requerimiento formulado al deudor para que pague, es suficiente que
exista la deuda y esta sea exigible para que la solicitud produzca su efecto típico.
.C
Intimación anticipada (anterior al vencimiento): el acreedor podría interpelar al deudor eficazmente cuando
todavía la obligación no es exigible, reclamándole el cumplimiento para el momento en que se produzca el
vencimiento. La consecuencia seria la automática constitución en mora del deudor al mismo tiempo de la
DD
exigibilidad. Aquí la intimación no produciría efectos de inmediato, porque no es una invitación o un
reclamo de un cumplimiento actual, sino que su eficacia quedaría suspendida, en espera del vencimiento,
pero acaecido este, la intimación precedente pone en mora al deudor, sin necesidad de una nueva
manifestación de voluntad del acreedor. (Según la doctrina mayoritaria)
El argumento más fuerte contra esta doctrina deriva del art 1336, para que el deudor caiga en mora
LA
automáticamente por el solo vencimiento del plazo se requiere un acuerdo de partes, esto es, una
estipulación inserta en el contrato, y que por ello mismo solo puede resultar de una voluntad conforme de los
contratantes.
Demanda y mora: Se discute si la demanda del que proclama la resolución del contrato por incumplimiento
FI
es o no hábil para poner en mora al deudor.

Frente al incumplimiento se abre para el acreedor la opción del art. 1431. ¿La demanda de resolución es o no
una interpelación judicial? La respuesta es negativa a esta interrogante. La demanda puede ser considerada
formalmente como una interpelación judicial, y en tal aspecto, valer como modo de constituir en mora,

cuando el acreedor pide cumplimiento del contrato. En cambio, la demanda de resolución, aunque
formalmente sea una interpelación judicial, sustancialmente no lo es, ya no se intima al deudor para que
cumpla con su prestación.
Demanda de cumplimiento: es una forma idónea para constituir en mora al deudor. El acreedor persigue el
cumplimiento y la demanda debe entenderse como una solicitud o petición dirigida a obtener ese efecto.
Límites del cumplimiento tardío: ¿El deudor puede cumplir luego de la demanda? Nuestro derecho se dio
respuesta afirmativa a esta interrogante. El contrato no se resuelve mientras no recaiga sentencia decretando
la resolución, por lo tanto, el contrato subsiste, el deudor puede cumplir. Este argumento no convence a
GAMARRA, porque es perfectamente posible que, aunque el contrato no sea considerado resuelto hasta el
momento del pronunciamiento judicial, se tutele asimismo el interés del acreedor, encerrando al deudor la
facultad de cumplir en el transcurso del juicio.
Preclusión del cumplimiento tardío. El deudor no puede cumplir durante el juicio: el deudor carece de la
potestad de cumplir luego de la demanda de resolución promovida por el acreedor, porque el propio 1431 se

lo prohíbe cuando confiere a este la opción entre la ejecución del contrato y la resolución. Admitir que el
incumplidor pueda imponer al acreedor su voluntad tardía para ejecutar, equivale a suprimir aquel derecho a
invertir en su favor la facultad de elección que el articulo consagra en beneficio del acreedor que ha
cumplido por su parte.
Cumplimiento tardío y plazo de gracia: Sayagués Areco examina la potestad judicial de otorgar el plazo de
gracia al deudor, en base a una serie de consideraciones, expresando adhesión a la doctrina mayoritaria,
admite el cumplimiento del deudor hasta el momento de la sentencia. Cuando el autor escribe su trabajo, el
problema estaba planteado en la doctrina nacional de esta manera: sostenían que el deudor, por si solo (sin
que el juez lo facultara) podía cumplir luego de la demanda porque como el contrato no estaba resuelto
todavía, la obligación subsistía. La posición contraria decía que la demanda precluia el cumplimiento tardío,
vale decir que, incoada la demanda el deudor ya no tenía derecho a cumplir.
La posición asumida por Sayagués no corresponde a la doctrina mayoritaria, porque solo admite el
OM
cumplimiento tardío cuando media autorización o convalidación judicial (cuando el juez ejerce el poder que
le confiere el inc. 3 del 1431). Mientras que Peirano, entiende que el deudor tiene el derecho a cumplir,
aunque el juez no le otorgue un plazo de gracia o no se pronuncia homologando un cumplimiento tardío ya
efectuado, porque argumentan exclusivamente en base a que la obligación subsiste (y es por eso que debe
cumplirse) hasta que no recaiga sentencia de resolución.
.C
Por otra parte, este enfoque de Sayagués puede producir confusión en dos puntos. Es innegable el derecho
del juez de conceder al deudor un plazo de gracia o de homologar un cumplimiento tardío ya producido, es
innegable que la propia ley lo establece. Pero, claro está que de ello no puede inferirse que el deudor goce de
un derecho a cumplir tardíamente.
DD
Cuando el juez ejercita la facultad del art 1431 inc. 3, el problema del cumplimiento tardío no se suscita.
Aquí el deudor puede cumplir porque el juez así lo resuelve, nadie cuestiona la eficacia de un cumplimiento
tardío autorizado judicialmente o aceptado por el acreedor.
Plazo de gracia: la facultad judicial de otorgar un plazo de gracia al deudor no destruye (sino que limita) el
LA
derecho protestativo del deudor, o lo subordina a ciertas modalidades.

El plazo de gracia no puede concederse por segunda vez ni prorrogarse, su nombre "plazo de gracia" se basa
en que es otorgado por concesión graciosa, es decir, de favor por parte del juez, a diferencia de los plazos
contractuales o legales, donde las partes lo invocan por sí mismos.
FI
Su ámbito: el ámbito donde esta función judicial puede ejercitarse es en el cumplimiento tardío. Claro es que
cuando el cumplimiento ya no es posible, el plazo de gracia no se concibe, tampoco cuando la prestación es
imposible por dolo o culpa del deudor ni en las obligaciones de no hacer.

La ley lo consagra exclusivamente para la hipótesis de resolución: "La resolución debe reclamarse
judicialmente; y según las circunstancias, pueden los Tribunales conceder un plazo al demandado" Inc. 3 del
1431. Va de suyo que el otorgamiento del plazo presupone que la demanda de resolución este fundada;
cuando la pretensión del acreedor no debe ser acogida (porque no se configuran los presupuestos de la
resolución) la posibilidad de conceder un plazo de gracia al deudor no se plantea, porque el juez rechazara la
demanda.
Condiciones que se requieren para su otorgamiento: la ley no establece momento para el ejercicio de esta
facultad judicial, se limita a consagrarla y a especificar que la potestad del juez no es irrestricta, puesto que
el plazo debe otorgarse únicamente cuando se configuren ciertas circunstancias.
Es cierto que el otorgamiento del plazo depende exclusivamente de la voluntad del magistrado, pero el
deudor puede solicitar al juez que haga uso de esa facultad a la vez que alega la presencia de los
mencionados elementos que justificaran el otorgamiento. Por lo tanto, desde el momento en que contesta la
demanda el deudor puede pedir, y el juez conceder, el plazo de gracia. Y aunque el deudor no lo pida, el juez
está habilitado para otorgarlo de oficio, ya que no se limita la potestad judicial.

El magistrado puede ejercitar la facultad de dos formas: o bien se limita a conceder el plazo, o pronuncia la
resolución del contrato condicionada al incumplimiento del deudor dentro del plazo de gracia que se le fija
en la misma sentencia.
¿Cuáles son las circunstancias que autorizan al juez a utilizar la facultad que le otorga el 1431? Se aconseja
su empleo cuando la misma causa escaso perjuicio al acreedor; o se dice que es pertinente el plazo de gracia
cuando el daño que sufre el acreedor es menor o de escasa entidad comprado con el drástico remedio de la
resolución del contrato. Aquí se habla del principio de conservación del contrato, la resolución es el
traumatismo de mayor entidad, una medicina solo aconsejable cuando la funcionalidad del negocio está
afectada profundamente, o en caso de que el acreedor ya no tenga interés en la prestación.
El tema está ligado a la gravedad del incumplimiento: cuando el incumplimiento es leve, o el atraso no
reviste mayor entidad es lógico que el juez conceda el plazo de gracia. EJ. obligación dineraria, el deudor ya
pago la mayor parte del precio y se atrasa en alguna cuota, en estos casos el interés del acreedor no se
OM
perjudica, si se toma en cuenta el perjuicio moratorio, otorgando una última oportunidad al deudor. En
cambio, tratándose de obligaciones de hacer o de dar que no sean dinerarias, el cumplimiento tardío puede
perjudicar al acreedor.
La constitución en mora: Mora ex re. Mora por la naturaleza de la convención. Plazo esencial.
Análisis del inc. 1 del 1341: "Los daño y perjuicio solo se deben cuando el deudor ha caído en mora de
.C
cumplir su obligación (art 1336) o cuando la cosa que se había prometido a dar o hacer no podría ser dada o
hecho, sino en el tiempo determinado que ha dejado transcurrir"
El verdadero principio actúa en el art. siguiente: "la obligación de reparar los daño y perjuicios en
DD
consecuencia del incumplimiento, sea este definitivo o temporal (mora). El art 1342 alude al incumplimiento
definitivo cuando menciona la falta de cumplimiento, y a la mora con el incumplimiento temporal, o, mejor
dicho, demora en la ejecución.
El inc. 1 del 1341 establece a la mora como presupuesto necesario para que pueda surgir la obligación
LA
indemnizatoria. El retardo pasa a ser particularmente relevante cuando se convierte en mora.

Por lo tanto, se ubica a la mora en el incumplimiento temporal, los daño y perjuicios se deben como sanción
(efecto) por el incumplimiento.
Ahora bien, la situación de retardo, atraso o demora (con la posibilidad de cumplimiento tardío), es la esfera
FI
donde se inserta el instituto de la mora, pero jamás podrá configurarse dentro de la hipótesis prevista en la
segunda parte del inc. 1, "...cuando la cosa que se había comprometido a dar o hacer no podría ser dada o
hecha, sino en el tiempo determinado que ha dejado transcurrir". Porque allí la prestación solo es posible
siempre que sea cumplida dentro de ciertos márgenes temporales, y no es admisible fuera de ellos (plazo

esencial). Parece que, a primera vista, esta segunda parte nada tiene que ver con la mora y si con el
Para facilitar el análisis, conviene destacar los aspectos básicos que se desprenden de la segunda parte del
inc. 1 del 1341:
1. en esta especie los daño y perjuicios pasan a deberse sin necesidad que el acreedor intime el
cumplimiento del deudor.
2. el cumplimiento tardío no siempre es imposible (al menos no lo es normalmente) pero solo podrá
verificarse cuando el acreedor lo reclama
3. en los casos excepcionales donde el cumplimiento tardío es imposible la especie no pertenece ya a la
mora, sino que corresponde al incumplimiento definitivo.
Puede decirse entonces que, el primer inc. del 1342 regula dos materias diversas, aunque ambas pertenezcan
a la esfera amplia de incumplimiento:

a. la primera parte del texto trata de incumplimiento temporal, los daño y perjuicios solo se deben
cuando el deudor cayo en mora.
b. la segunda parte (parte final del inc.) refiere a la llamada mora por la naturaleza de la convención
(art. 1336) y consagra un sistema binario porque:
• podrán darse en ellas casos que exorbiten la zona de la mora, por corresponder al
• fuera de ellos, la situación del deudor es la de moroso por el solo vencimiento del plazo.
Plazo esencial: El plazo esencial se estipula en interés del acreedor, a este puede convenirle establecer que la
prestación debe tener lugar indefectiblemente dentro de cierto límite de tiempo, porque si resulta cumplida
luego del plazo señalado, resulta inútil para él. Esta necesidad hace improrrogable el cumplimiento, ya que
una prestación tardía resulta inadmisible, porque carece de utilidad para el acreedor, no satisface su interés.
Dado que el cumplimiento puntual, tempestivo, es esencial, el cumplimiento tardío queda clausurado,
OM
algunos dicen que pasa a ser incumplimiento definitivo o algo similar a este.
En cambio, en los casos más frecuentes (esto es, de plazo inesencial), el vencimiento no determina
inevitablemente que el acreedor pierda interés por la prestación, porque todavía puede convenirle un
cumplimiento tardío (en lugar de resolución), a la vez que el atraso se repara con la correspondiente
indemnización de los perjuicios producidos por la demora. Por consiguiente, aun luego de expirado el plazo,
.C
el acreedor tolerara este atraso, cuando no le causa perjuicios (o no le causa perjuicios excesivos); adopta,
entonces, una actitud de espera hasta que el deudor cumpla o hasta que la prolongación de la inejucion
efectué en demasía sus intereses y lo haga decidir interpelar (poner en mora al deudor). Tal situación difiere
radicalmente de aquella que se da en el plazo esencial, donde la obligación ha de cumplirse
DD
indefectiblemente dentro del plazo.
Plazo esencial subjetivo y objetivo. Posibilidad de cumplimiento tardío: La doctrina distingue dos tipos de
plazo esencial:
• objetivo: cuando depende de la naturaleza de la prestación, por ejemplo, A encarga un traje para
LA
asistir a una determinada ceremonia; B alquila una pieza para poder presenciar un desfile; un
concertista se obliga a dar un recital en la sala X tal día, etc. Todos estos casos mencionados
corresponden al plazo esencial objetivo o por la naturaleza de la prestación.
• cuando el plazo esencial es de naturaleza subjetiva, son las partes las que elevan a requisito esencial
FI
un elemento que no lo seria por sí mismo. Ello puede provenir de un pacto expreso, acuerdo tácito o
implícito por las circunstancias que son conocidas a la otra parte.
• plazo esencial impropio: el vencimiento produce la imposibilidad de la prestación.
Dato: el plazo esencial no extingue ipso jure el contrato; no elimina el derecho del acreedor a reclamar el

cumplimiento de la obligación.
La mora en el plazo esencial: solo cuando el plazo esencial es impropio no puede plantearse la mora, porque
su vencimiento produce la imposibilidad de la prestación, por lo tanto, la situación ingresa al campo del
En cambio, si el plazo esencial es propio, su vencimiento no coloca necesariamente al deudor en situación
de incumplimiento definitivo, porque el acreedor conserva el derecho de pedir la ejecución, por
consiguiente, nace una alternativa:
a. bien el acreedor opta por la resolución (queda como incumplimiento definitivo)
b. elige reclamar al deudor cumplimiento tardío, y en tal caso será mora, esto es, el deudor se encuentra
en estado de mora desde el vencimiento del plazo. Al expirar el plazo, el contratante que no cumplió
cae en mora, que puede transformarse en dos: cumplimiento tardío o incumplimiento definitivo.
Como consecuencia de la segunda alternativa (exclusivamente en plazo esencial propio) el plazo esencial y
la cláusula resolutoria expresa serán formas de constituir en mora al deudor, porque el hecho previsto como

desencadenante de la resolución o el vencimiento del plazo no colocan inevitablemente al deudor en
situación de incumplimiento definitivo. Ya que el acreedor, mediante el ejercicio de la opción de la que no
puede ser privado, es dueño de extinguir la obligación (hipótesis de incumplimiento definitivo) o reclamar
su cumplimiento (hipótesis de mora).
Siendo así, no todos los casos de plazo esencial desembocan en el incumplimiento definitivo, por ej. cuando
el deudor, un frigorífico, se obligó a entregar 20 toneladas de carne (compradas por un exportador que las
había vendido a un adquirente europeo), con el fin de embarcarlas en un navío que partía en fecha precisa,
no hay imposibilidad jurídica de cumplir luego de esa fecha, ya que la prestación sigue siendo factible. Esta
posibilidad de un cumplimiento tardío existirá siempre que se estipule un plazo esencial subjetivo, en dicho
caso la prestación tardía es inadmisible solo porque así lo dice la voluntad de las partes, no porque lo
imponga la naturaleza de las cosas (plazo esencial objetivo)
Mora automática: proviene de una estipulación contractual (cláusula de mora automática o de pleno
OM
derecho), por la cual se establece que el deudor incurre en mora por el mero acaecer del plazo, sin necesidad
de interpelación. El vencimiento del plazo cumple la misma función que la interpelación.
A través de este modo las partes adoptan la regla dies interpellar pro homine, con ello suprimen de antemano
el plazo de tolerancia. No se concibe aquí el retardo simple, puesto que la exigibilidad de la prestación ya
coloca derechamente al deudor en situación de mora o retardo calificado.
.C
La mora automática necesita únicamente una manifestación de voluntad expresa, y son dudosas las
exigencias particulares que cierta jurisprudencia requiere a su respecto: una manifestación "inequívoca", en
"forma imperativa y clara", que debe de interpretarse estrictamente.
DD
Clausula resolutoria expresa: el deudor también cae automáticamente en mora en caso de que las partes
hayan pactado que el incumplimiento de cierta obligación u obligaciones producirá la resolución en plano
derecho del contrato. Esta cláusula tiene por finalidad primordial eliminar los gastos y demoras del
procedimiento de resolución judicial (art 1431). Y ha sido contemplada por nuestra ley bajo el nombre de
pacto comisorio en la compraventa, respecto del incumplimiento temporal de la obligación de pagar el
LA
precio (art. 1737 y ss.). La cuestión es fácil, las partes consideraron que la prestación tardía era inútil para el
acreedor, que solo un cumplimiento tempestivo satisfacía su interés. Ese juicio previo descarta o elimina el
llamado plazo de tolerancia y con ello el requisito de la intimación, que sirve para darle fin a este. Este
entendimiento esta reforzado por la regulación legal del pacto comisorio, allí el vencimiento tiene por
consecuencia, en lugar de iniciar un nuevo plazo (el de tolerancia), el drástico remedio de la resolución de
FI
pleno derecho, que causa la extinción de la obligación.

Diferencias entre la mora automática, la cláusula resolutoria y el pacto comisorio de la compraventa.
a. la mora automática corresponde a la zona del plazo inesencial, donde el acreedor conserva interés

por el cumplimiento tardío. Vencido el plazo el deudor está en mora, pero ello no le impide cumplir
con la prestación, aun contra la voluntad del acreedor.
b. la cláusula resolutoria responde al interés del acreedor por el cumplimiento tempestivo, dentro de un
plazo improrrogable (no está legislada en general por el CC). También aquí, como en el caso
anterior, el deudor cae en mora por el solo vencimiento del plazo, la diferencia radica en que el
cumplimiento tardío ya no es un derecho del deudor, porque solo puede realizarse con el
consentimiento del acreedor. En este ámbito, careciendo de regulación legislativa, debe estarse a lo
dispuesto por la voluntad de los contratantes (principio de la autonomía de la voluntad), cuando estas
nada dicen surge la cuestión de aplicar analógicamente las normas sobre el pacto comisorio.
c. el pacto comisorio de la compraventa tiene una disciplina legal que abarca el cumplimiento tardío.
Ella es criticable en cuanto permite al deudor cumplir incluso cuando el acreedor ya opto por la
resolución (art.1740). Vencido el plazo, el deudor pasa a ser moroso, pero puede cumplir hasta las 24
horas subsiguientes a la notificación judicial de la voluntad del acreedor que eligió la resolución.
Efectos de la mora:

1. La suportación del riesgo: la imposibilidad fortuita de la prestación extingue la obligación sin
responsabilidad al deudor (art 1549). El art 1551 deroga esta regla cuando el perecimiento de la cosa
(cierta y determinada) tiene lugar durante la mora. En tal caso la obligación subsiste, aunque varía el
objeto, el deudor debe pagar el valor de la cosa e indemnizar los daño y perjuicios. En consecuencia,
la prestación se transforma en el equivalente, ya no es la prestación originaria, sino su equivalente
monetario, con el agregado de los perjuicios que causa la falta de cumplimiento.
El sentido del 1551 es la NO liberación del deudor, la obligación se extingue cuando la prestación deviene
imposible, porque a lo imposible nadie está obligado. En cambio, en deudor no se libera cuando la
imposibilidad se produce durante la mora, por lo tanto, responde al acreedor por los daño y perjuicios.
Poner el riesgo a cargo del deudor moroso se justifica porque el perecimiento fortuito le es imputable a
causa del retardo, puesto que, de haber cumplido en tiempo, la obligación se habría extinguido, y toda
eventualidad posterior (al cumplimiento) resultaría jurídicamente indiferente en el campo obligacional, el
OM
perecimiento ulterior es irrelevante respecto de una obligación ya cumplida.
Cabe preguntarse ahora si la supervivencia de la obligación no es sino una ficción, ya que, ¿cómo puede
subsistir una obligación cuando perece su objeto? El significado del art 1551, no es la supervivencia de la
obligación, sino volver responsable al deudor por el perecimiento fortuito. Las consecuencias desfavorables
que derivan del perecimiento se ponen a cargo del deudor. El deudor no se libera, debe soportar el riesgo
.C
durante el estado de mora.
Esto que acaba de verse excepciona el inc. 2 de la misma disposición, ya que cuando el deudor prueba que el
perecimiento fortuito hubiera sobrevenido igualmente estando la cosa en poder del acreedor, en tal caso solo
DD
se deben daño y perjuicios moratorios.
2. Indemnización del perjuicio: recordemos el comienzo del art. 1341 "Los daño y perjuicios solo se
deben cuando el deudor ha caído en mora". El deudor que cae en mora está obligado a indemnizar
los perjuicios al acreedor, este efecto, conjuntamente con la suportación del riesgo, son considerados
por la doctrina como los característicos de la mora debendi.
LA
Hay que cuidarse de pensar que únicamente el deudor que está en mora es el que debe daño y perjuicios, ya
que, siempre que el incumplimiento sea definitivo, también grava al deudor la obligación de reparar el daño,
con completa independencia de la puesta en mora.
Además, se afirma que solo se deben los daño y perjuicios posteriores a la constitución en mora. Cuando se
FI
piensa exclusivamente en los perjuicios moratorios y se recuerda el fundamento del llamado plazo de
tolerancia (que corre desde la exigibilidad hasta la intimación), claro está que área del daño resarcible queda
enmarcada en esas coordenadas temporales. Y esta es la solución cuando el deudor cumple tardíamente, ya
que en tal caso los únicos perjuicios sufridos por el acreedor son los "perjuicios de la mora". En cambio,

cuando la situación de mora en lugar de tomar el rumbo del cumplimiento, toma el rumbo del
incumplimiento definitivo, el acreedor tiene derecho a reclamar también los danos y perjuicios anteriores a
la mora, porque la sanción de incumplimiento es la reparación integral del daño sufrido.
3. Los intereses moratorios: están contemplados en el art 1348, cuando se trata del pago de la
obligación de una suma de dinero, el monto de los daño y perjuicios se estima globalmente en los
intereses legales (liquidación legal del daño)
La norma es errónea en cuanto hace correr los intereses a partir de la demanda, debió fijar, en cambio, el
momento de la puesta en mora, en consonancia con la regla general del art 1341 inc. 1. Por otro lado, hay
disposiciones especiales que consagran una regla diversa a la del 1328, en los arts. 1729 nral. 3, 2073 y 2258
los intereses corren desde la mora.
No debe olvidarse que el atraso tiene actualmente otra relevancia, puesto que la ley n. 14.500 hace gravitar
sobre el deudor la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, incluso en una época anterior a la mora.

4. La pena impuesta por la cláusula penal: solo se debe cuando el deudor está en mora, solución
consagrada por el 1366 y 1368. Aquí el efecto no es resarcitorio, sino punitivo, y en las obligaciones
de hacer y no hacer tiene vigencia, aunque el incumplimiento no sea imputable (1369 inc.1). De
todos modos, la sanción requiere el estado de mora, no hay pena sin mora del deudor.
5. Interrupción de la prescripción.
6. Resolución del contrato por incumplimiento: en nuestro país la solución tradicional requería la previa
mora del deudor para que se pudiera promover la acción judicial de resolución prevista por el 1431
(llamada condición resolutoria tacita). Dado por sentado que el deudor no era incumplidor mientras
que no fuera constituido en mora (o sea, que el incumplimiento temporal comenzaba con la mora y
no antes), GAMARRA sostuvo la misma opinión, pero en el momento actual de nuestro derecho,
después de replanteado el concepto de incumplimiento, por la sanción de la ley n. 14.500, la solución
podría cambiar, puesto que el deudor puede ser incumplidor sin previa mora. Sin embargo, no hay
que olvidar que el art. 1731 exige la mora como presupuesto de la resolución en el contrato de
OM
compraventa, y que los daño y perjuicios solo se deben cuando el deudor ha caído en mora.
Extinción de la mora, purga (renuncia) de la mora.
Para MESSINEO existe purga toda vez que se extinguen los efectos de la mora, por consiguiente, la hay no
solo cuando el acreedor renuncia a hacer valer los efectos de la mora ya producidos, sino también cuando el
deudor paga la deuda resarciendo el daño, en ambos casos cesan los efectos dañosos para el deudor.
.C
La purga de la mora (esto es, el perdón o condonación de los efectos de la mora acaecidos), es un acto de
naturaleza abdicativa, que solo puede emanar del acreedor. Por consiguiente, tiene caracteres propios que lo
distinguen de toda otra hipótesis: se origina en la voluntad del acreedor, cosiste en una renuncia de este y
DD
opera retroactivamente, cancelando los efectos que la situación de mora produjo en el pasado.
A esta figura se contrapone nítidamente la cesación o extinción de los efectos de la mora. Porque, aunque
pueda provenir en algunos casos de la voluntad del acreedor, nunca alcanza los efectos anteriores del estado
de mora, los cuales subsisten, y solo pone fin a esta situación o estado, extingue la mora en el sentido de que
LA
sus efectos cesan de producirse. Y normalmente opera con prescindencia de la voluntad del acreedor, por
ejemplo, la obligación se extingue por compensación o por pago del deudor.
La extinción del crédito causa la cesación del estado de mora, porque no puede ser considerado como
moroso quien dejo de ser deudor. Cuando el deudor paga, y agrega a este pago los daño y perjuicios, no hay
purga de la mora, puesto que el deudor está cumpliendo con los efectos normales de esta.
FI
Solo corresponde hablar de perdón de la mora cuando media un acto de renuncia del acreedor. Si cesan los
efectos de la mora con el cumplimiento tardío, no es por un perdón del acreedor, sino por un derecho del
deudor, este tiene derecho a cumplir hasta tanto se le notifique la demanda de resolución.

Es cierto que en los dos casos cesan los efectos de la mora, en la purga los efectos ya acaecidos resultas
abolidos por el perdón (renuncia) del acreedor, mientras que subsisten en el cumplimiento tardío, y solo se
extinguen para el futuro, esto es, con el cumplimiento cesan de producirse los efectos de la mora, pero se
mantienen firmes los que tuvieron lugar en el pasado.
Purga de la mora y cumplimiento tardío difieren en la naturaleza del acto jurídico que los origina: en la
purga hay una renuncia del acreedor a los efectos de la mora, en el cumplimiento tardío hay una extinción de
la obligación.
Se plantea un problema de cómo interpretar el comportamiento (del acreedor) para determinar si hay una
conducta concluyente de la cual pueda deducirse la voluntad de renunciar (perdonar la mora). Se requiere
que el hecho sea univoco, es decir, no susceptible de ser interpretado de otra manera, o bien contentarse con
que del mismo se desprende una voluntad probable. No hay purga de la mora sin una manifestación de
voluntad del acreedor.

A la doctrina se le plantea como problema principal determinar que actos del acreedor deben interpretarse
como manifestaciones de una voluntad dirigida a perdonar la mora.
a. inactividad del acreedor: una corriente minoritaria rechazo que el mero comportamiento omisivo
(inactividad) del acreedor pudiera considerarse como voluntad de perdonar la mora. De la inactividad
del acreedor no puede deducirse una voluntad dirigida a perdonar la mora. El acreedor tiene derecho
de pretender la resolución o el cumplimiento cuando le plazca, en tanto el plazo prescripcional no se
extinga. Si el deudor se siente perjudicado por esta situación originada por la omisión del acreedor en
reclamar la prestación, está en sus manos salir de ella, puede cumplir y si el acreedor se rehúsa a
recibir el pago, tiene abierto el camino de la oblación y consignación.
b. interpelación: cuando luego de la mora automática el acreedor intima pago, esta conducta se
interpreta como purga de la mora. Esta conclusión parece ser demasiado excesiva, ya que, ¿que
OM
persigue el acreedor cuando reclama el pago al deudor? nada más que el cobro de la deuda,
GAMARRA no cree que sea un hecho concluyente del cual pueda deducirse la existencia de una
voluntad dirigida a personas los efectos ya acaecidos (renuncia a cobrar danos y perjuicios
moratorios por ej.).Esta intimación, que es innecesaria para constituir en mora a un deudor ya
moroso antes de ella, puede responder al propósito de reclamar cumplimiento sin acudir todavía a la
promoción del juicio. El acreedor sigue confiando que el deudor cumplirá voluntariamente y por eso
.C
lo intima. La situación del deudor no se modifica en absoluto, y continúa estándolo luego de la
misma, no hay pues una purga de la mora.
c. cumplimiento tardío, pago parcial: cuando el deudor paga, luego de estar en mora, el cobro que
DD
realiza el acreedor se interpreta como purga de la mora por parte de la doctrina mayoritaria.
Discrepancias de GAMARRA: si el acreedor cobra (acepta el pago tardío), su voluntad no puede
interpretarse como perdón de la mora, ya que ejercita su legítimo derecho a percibir la prestación y
nada más. Puede decirse que, si recibe la prestación sin los daño y perjuicios moratorios, ¿está
renunciando a estos? la respuesta es no, porque el acreedor tiene derecho a aceptar un pago parcial
LA
(art. 1459). NO puede sostenerse que toda vez que el acreedor admite un pago parcial o un
cumplimiento tardío está renunciando al resto de la deuda (los daño y perjuicios).
d. concesión del nuevo plazo: cuando antes del vencimiento, el acreedor prorroga el plazo originario,
según LA TORRE significa renuncia a los efectos de la mora, que viene propuesta para el momento
FI
de expirar el nuevo plazo. En realidad, aquí no hay purga de la mora porque nunca el deudor cayo en
ella, mal puede estar en mora un deudor durante la pendencia del plazo. La cuestión solo puede
existir en caso de que la ampliación sea posterior al vencimiento del plazo originario (en la mora
automática) o posterior a la intimación (en la mora ex persona). Y aquí cabe distinguir varias

situaciones: es posible que el acreedor renuncie a los efectos de la mora con la condición de que el
deudor cumpla dentro de la prórroga. Aquí no puede haber dudas y tampoco las hay cuando el
acreedor al tiempo de conceder el nuevo plazo, expresa su voluntad de renunciar. El verdadero
problema esta cuando la prorroga no va acompañada de manifestación alguna. Es necesaria una
expresa manifestación de renuncia (según GAMARRA) porque la dilatación del plazo solo significa
atribuir al deudor la facultad de cumplir con atraso, y el compromiso de no valerse del remedio de la
resolución del contrato. Además, es importante decir que: de admitirse la purga, por el otorgamiento
de un nuevo plazo, no es necesario proceder a una nueva intimación, porque la renuncia a los efectos
de la mora no alcanza al modo de constitución, que solo tiene suspendida su eficacia hasta el
momento en que expire la prórroga concedida.
Gravedad del incumplimiento
El presupuesto de la acción de resolución es el incumplimiento, sin incumplimiento no hay resolución del
contrato ni obligación de reparar los perjuicios. Pero no todo incumplimiento faculta para reclamar la
resolución, la jurisprudencia requiere que sea un incumplimiento grave, de entidad y relevancia. Esto no se

deduce del 1431, en efecto, la acción de resolución se otorga cuando una de las partes no cumple con su
compromiso.
La resolución del contrato es el remedio más drástico que pueda otorgarse frente al supuesto del
incumplimiento, produce la aniquilación total de la relación jurídica obligacional creada por el contrato. Es
por eso que la resolución solo corresponde cuando el incumplimiento es grave o importante, si así no sucede
(incumplimiento de poca entidad, que no impide la satisfacción del acreedor), esto es corregido mediante la
contraprestación (rebaja del precio por ej. una obra defectuosa pero que se puede usar, se acuerda el rebajo
de precio). Cabe observar que el art 1848 contempla la segunda posibilidad (la de la rebaja) dejando en
silencio la más intensa, la resolución que habla el 1431.
Por consiguiente, aunque el incumplimiento nunca es intrascendente, puesto que es antijurídico, en tanto que
violación del comportamiento debido, cabe distinguir según su gravedad, en incumplimiento con aptitud
para provocar la resolución del contrato e incumplimiento que carece de esa aptitud y solo faculta para
OM
utilizar otros remedios, tales como la condena a reparar los perjuicios sufridos, la reducción de la
contraprestación, la ejecución forzada por equivalente, la constitución de garantías.
El propósito legislativo de mantener en vida al contrato a pesar de los incumplimientos no graves del deudor
fue consagrado en el arrendamiento de cosas y en la renta vitalicia (arts. 1816 y 2191). No es suficiente el
incumplimiento de una sola cuota cuando el deudor había cumplido siempre con anterioridad, se requiere un
.C
incumplimiento repetido (si el pago es mensual, que no se exceda los 3 meses, art 1816). El 2192 prevé para
esta hipótesis la ejecución forzada contra los bienes del deudor y hace nacer en la cabeza de este la
obligación legal de prestar seguridades para el pago futuro. Puede hablarse también del art 1799, que en caso
de reparaciones indispensables de la cosa arrendada solo confiere el derecho de reclamar la resolución
DD
cuando las mismas recaigan sobre tan grande parte de la cosa que el resto aparezca insuficiente para el
objeto que se arrendo. Si así no sucede, el remedio no es ya la resolución sino, como en el caso del art. 1848,
la reducción de la contraprestación. Las otras normas solo pueden invocarse analógicamente y en un
contexto muy general porque responden a la hipótesis de garantía (arts. 1719, 1717, 1720, 1804) o de
incumplimiento fortuito (arts. 1672, 1805, 1806). Tienen importancia porque formulan todas unas divisiones
LA
cuantitativas de la prestación y en base a la misma otorgan la resolución cuando no puede realizarse en su

parte principal.
Incumplimiento de obligaciones accesorias o secundarias: la trascendencia del incumplimiento en cuanto a
su aptitud para dar lugar a la resolución del contrato tiene un aspecto diverso cuando se trata de obligaciones
FI
accesorias, el incumplimiento de este tipo de obligaciones no faculta para demandar la resolución. El

incumplimiento es relevante únicamente cuando atañe a una obligación principal. Son obligaciones
principales aquellas que componen la relación sinalagmática. Si la compraventa está tipificada por el art
1661 como el intercambio de cosa por precio, sus obligaciones principales son entregar la cosa y pagar el
precio. El incumplimiento de las obligaciones que integran la relación bilateral autoriza siempre a reclamar

la resolución del contrato porque estas obligaciones atañen a los intereses que en el contrato encuentran el
instrumento para su satisfacción.
Causa extraña no imputable al deudor
Imputabilidad del incumplimiento: la materia que regula la parte final del art 1342 es la imputabilidad del
incumplimiento, la norma tiene como cometido establecer cuando el incumplimiento es o no imputable al
deudor.
Explicación del art.: dada una determinada situación jurídica, que es el incumplimiento del deudor, la ley le
impone la obligación de reparar los perjuicios, si el deudor no cumple, está obligado a reparar los daño que
causa ese incumplimiento (primera parte del art.)
Pero el incumplimiento puede no ser imputable al deudor y en tal caso este no responde al mismo. Imputar
significa atribuir, se atribuye algo a un sujeto para que este se haga cargo de sus consecuencias. En nuestro
plano: el incumplimiento se atribuye al deudor como resultado se le impone la obligación de reparar el daño.

En penal se le llama imputado al proceso, y se le imputa la comisión de un determinado delito, es procesado
por imputación de hurto, por ejemplo, la sentencia lo condenara a una pena, siendo esta una consecuencia
desfavorable de la imputabilidad penal.
Cuando se estudia imputabilidad del incumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato, no
tomamos en cuenta la imputabilidad psicológica, sino la llamada imputabilidad material, esta es, la
posibilidad de referir materialmente un acto a un sujeto dado. De imputabilidad puede hablarse respecto del
agente o del acto, si se trata del acto atañe al conjunto de requisitos que son necesarios para que una persona
responda del mismo. Una prohibición de exportar, el arresto por medidas de seguridad, un incendio, etc.,
pueden producir la imposibilidad de la prestación, en cuyo caso, el incumplimiento no resulta imputable al
deudor.
La imposibilidad tiene un doble efecto: no solo exonera de responsabilidad, sino que también extingue la
obligación. Dice el art. 1549 que la obligación se extingue sin responsabilidad de danos y perjuicios cuando
OM
la prestación es imposible. Por consiguiente, puede suceder que el acreedor no obtenga la satisfacción de su
interés (incumplimiento fortuito) y a pesar de ello, el deudor no incurra en responsabilidad, lo cual se
explica porque el incumplimiento no le es imputable ya que a su voluntad se le superpone una fuerza
superior que no puede resistir.
No hay duda que el incumplimiento no es imputable cuando el deudor cede a la fuerza mayor o al caso
.C
fortuito (art 1343). Las dudas surgen sobre la interpretación de la frase final del art 1342 cuando el
incumplimiento no imputable al deudor proviene de causa extraña. La imputabilidad del incumplimiento
figura regulado en dos arts. 1342 que habla de causa extraña y 1343 que habla de caso fortuito y fuerza
mayor. Se pregunta entonces, ¿qué es causa extraña? ¿se lo podría llamar como ausencia de culpa?
DD
Posición de la doctrina nacional: causa extraña equivale a ausencia de culpa.
La interpretación del fragmento final del art. 1342 tiene una gran importancia porque de su resultado
desprende la solución de otros grandes temas, como el propio fundamento de la responsabilidad contractual
y la carga de prueba. Cuando la doctrina equipara causa extraña no imputable al deudor a ausencia de culpa,
LA
de este criterio deriva coherentemente que la culpa es el fundamento de la responsabilidad contractual, y

también una inversión de la carga de la prueba (el art. 1342 presume la culpa porque el deudor es
responsable del incumplimiento a menos que justifique la causa extraña, esto es, que no hubo culpa de su
parte).
FI
La doctrina uruguaya dominante opinaba que causa extraña no imputable no es una idea distinta a la de
ausencia de culpa, por el contrario, no imputabilidad y ausencia de culpa son sinónimos. Sostienen que
cuando el deudor prueba que ha cedido a causa extraña que no le es imputable demuestra con ellos que no
hubo culpa de su parte. La otra doctrina plantea que causa extraña no imputable al deudor se refiere al caso

fortuito o a la fuerza mayor.

GAMARRA: si causa extraña significa caso fortuito o fuerza mayor, seria innecesario los arts. 1342 y 1343,
porque ellos los explica. Se indica que causa extraña era un principio más general, más amplio que la fuerza
mayor, por lo tanto, hay otras causas de exoneración como: el vicio propio de la cosa, la culpa de la víctima
o el hecho de un tercero que no son fuerza mayor y también exoneran responsabilidad, porque se incluyen
dentro de la noción de causa extraña. Entonces, al demandado por responsabilidad contractual no le basta
con probar la ausencia de culpa (diligencia del buen padre de familia, art 1344) para poder exonerarse, es
primordial que justifique el hecho de la víctima, de un tercero o de cualquier otra eximente, incluida en el
concepto genérico de causa extraña.
También es causa extraña el hecho del acreedor que impide el incumplimiento, cuando este no comparece a
cobrar su deuda a una audiencia que el juzgado le fija a tal efecto, es cierto que no hay mora del deudor.
Pero no la hay (no ya porque la culpa del deudor sea un requisito de la mora, y en este caso, el deudor está
dispuesto a pagar, no es culpable) porque no hay incumplimiento que le sea imputable. El art 2282 habla de
la culpa del acreedor como circunstancia de exoneración de responsabilidad. Y aquí se tiene una hipótesis de

causa extraña que no es caso fortuito ni fuerza mayor. El hotelero responde incluso por el hecho de terceros
(arts. 2278 y 2279), pero se trata de una excepción particular, que agrava la responsabilidad de este tipo de
contrato.
No basta la no-imputabilidad, se requiere además que la causa sea extraña, que provenga del exterior. Dos
elementos necesarios:
a. la ley exige la inculpabilidad del deudor cuando dice que la causa no debe serle imputable.
b. y agrega la exterioridad del hecho "causa extraña" esto es, un elemento que nada tiene que ver con la
culpa, no se refiere a todo hecho que se produce sin culpa del deudor, sino a todo hecho que acontece
sin culpa del mismo y que es exterior a este.
En conclusión: la parte final del art 1342 sienta el principio general en materia de eximentes de
responsabilidad, atañe al caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa del acreedor, el hecho de un tercero, etc. Se
OM
refiere a imposibilidad de la prestación, a la que aluden también los arts. 1343, 1369 y 1549, esto es, a un
concepto que nada tiene que ver con la culpa, sino con la relación de causalidad. El deudor se libre por
ausencia de vinculo de causalidad, por eso no responde cuando cede a la fuerza mayor que hace imposible la
prestación. Es cierto que la culpa también está contemplada en el 1342, pero no en cuanto eximente de
responsabilidad. Cuando la imposibilidad de la prestación se debe a culpa del deudor, el incumplimiento aun
fortuito, le es imputable, porque entonces es el propio deudor quien causa el incumplimiento y no el fortuito.
.C
¿Cómo debe entenderse el requisito de la exterioridad en causa extraña? para que el deudor pueda eximirse
de responsabilidad no le basta justificar que la prestación es imposible, se requiere también que la
imposibilidad tenga su origen en un acontecimiento externo. Se entiende exterioridad como ajeno a la
DD
voluntad del obligado. El deudor no puede provocar el acontecimiento por su culpa, si lo hace, él es la
verdadera causa del daño que sufre el acreedor.
Caso fortuito y fuerza mayor: recogidos en el CC (arts. 1342 y 1343) son circunstancias que exoneran de
responsabilidad, además según el 1549 la obligación se extingue sin responsabilidad de daño y perjuicio
cuando la prestación viene a ser imposible.
LA
Se los menciona como acontecimientos típicos que entrañan una fuerza mayor o un caso fortuito a ciertos
hechos de la naturaleza como el granizo, rayos, terremotos, etc. o del hombre, como guerras, huelgas,
choque ferroviario, etc. y también al llamado fait du prince que sería expropiación, prohibición de
exportación, puesta fuera del comercio, etc. Todos presentan un carácter común: son de carácter
FI
extraordinario y se imponen al hombre con una fuerza que este no puede resistir. Debe de ser imprevisible e
irresistible y exterior.
Características de la imposibilidad: debe de ser absoluta y objetiva.

Es absoluta por oposición a la imposibilidad relativa o dificultad, la mera dificultad no exonera porque el
impedimento puede vencerse, y ello significa que no hay imposibilidad. El deudor debe de emplear un
esfuerzo mayor al normal, para poder cumplir, pero puede hacerlo. Solo hay imposibilidad cuando el deudor
se enfrente a un obstáculo que la fuerza humana no es capaz de superar. Son todos los bienes del deudor
según el 2372, la garantía común de sus acreedores, vale decir que la totalidad del patrimonio con excepción
de los bienes inembargables, responde para el caso de incumplimiento. Es objetiva cuando la prestación no
solo es imposible para el deudor, sino que también para cualquier otra persona.
Prueba del caso fortuito: Dos tesis.
De acuerdo con el criterio más riguroso, la prueba del caso fortuito que recae sobre el deudor (art. 1552),
tiene que acreditar la causa especifica que provoco la imposibilidad, el deudor solo cumple con la carga de
prueba identificando directa y positivamente el acontecimiento. En aquellos casos que la causa permanece
desconocida, será responsable.

Por lado, plantean que el caso fortuito debe probarse por los elementos presuntivos, como la conducta
diligente, la ausencia de culpa.
Opinión de GAMARRA: se inclina a la primera tesis, porque si el deudor prueba que actuó con diligencia
del buen padre de familia, acredita que no incurrió en culpa, pero no que haya caso fortuito o fuerza mayor.
Además, si el caso está caracterizado por la irresistibilidad e imprevisibilidad o por la imposibilidad absoluta
y objetiva, es claro que la prueba de que el deudor se comportó con la debida diligencia, no sirve como
prueba del caso fortuito.
Hay ausencia de culpa cuando el deudor observa la diligencia debida, cuando se comporta con la diligencia
del buen padre de familia (art 1344) en cambio, el caso fortuito o la fuerza mayor requieren algo más:
demostrar la imposibilidad de la prestación por causa no imputable al deudor.
Carga de la prueba en la responsabilidad contractual: algunos autores sostienen que el incumplimiento hace
OM
presumir la culpa del deudor. Podemos verlo en los arts. 1342 y 1573, en la parte final del 1342 es
interpretada identificando causa extraña con ausencia de culpa, esta norma presuponía la culpa en su primera
parte. El deudor es responsable a menos que se justifique si falta de culpa, luego, la culpa se presume.
DIFERENCIA: difiera en la carga de prueba, porque la culpa contractual se presume, mientras que la
extracontractual debe probarse.
.C
Obligaciones de medio y de resultado: la clasificación de estas obligaciones permite resolver el problema
de la carga de la prueba.
Hay casos en que el deudor promete un resultado concreto, determinado (taxi se obliga a llevarme sana y
DD
salva a destino). Al acreedor le basta probar el incumplimiento, esto es, la no obtención del resultado sin
necesidad de acreditar la culpa del deudor. En cambio, en las obligaciones de medio, el deudor no promete
el resultado, sino a emplear la diligencia del buen padre de familia (ej. médico, no se obliga a sanarme, sino
a dedicarme la atención cuidadosa, prudente y técnica, si vivo o no, no depende de él), acá es necesario que
el acreedor establezca una culpa del deudor para probar incumplimiento.
LA
Imposibilidad de la prestación y resolución del contrato por incumplimiento:

Responsabilidad contractual y riesgo (diferencias): el incumplimiento fortuito queda fuera del ámbito del
1431. La doctrina mayoritaria plantea que la extinción en materia de riesgos operaba de pleno derecho, esto
es, sin necesidad de pronunciamiento judicial, a diferencia de lo que sucede en el sistema del 1431, que
FI
incluía además una serie de particularidades incompatibles con el régimen del incumplimiento fortuito. Por
ejemplo, la condena de resarcir los daño y perjuicios, ajena a la extinción por imposibilidad fortuita, donde
la obligación se extingue sin responsabilidad de daño y perjuicios, además, no se concibe que el acreedor
pueda optar por incumplimiento, ni tampoco que el juez conceda al incumplidor un plazo de gracia para que

efectué tardíamente la prestación.

No hay incumplimiento cuando el deudor no ejecuta la prestación por impedírselo una fuerza irresistible. La
especie exorbita la responsabilidad contractual porque la imposibilidad incide como causa de extinción de la
obligación y, a la vez, como eximente de responsabilidad (ver arts. 1342 y 1431)
Resolución del contrato en caso de incumplimiento fortuito, resolución del contrario como consecuencia de
la garantía: estamos aquí ante un fenómeno de carácter general, la resolución del contrato, que puede tener
lugar por diversos presupuestos donde se le impone un régimen jurídico diferente:
a. resolución por incumplimiento voluntario o no fortuito: a este supuesto se le aplica exclusivamente el
art 1431.
b. resolución por imposibilidad fortuita de la prestación, ya sea preexistente o superviniente, arts. 1672,
1806.
c. resolución del contrato en caso de garantía, arts. 1706, 1710, 1720 y 1804.
Responsabilidad contractual por hecho ajeno

Participación del tercero en la ejecución de la obligación: para el cumplimiento de la prestación el deudor
puede recurrir a terceros, esto es, sujetos ajenos a la relación obligacional. No está obligado a cumplir
personalmente, sino a satisfacer el interés del acreedor. A este le importa la prestación, y le es indiferente el
medio elegido por el deudor para proporcionársela. La ley admite el cumplimiento por parte de un tercero
como modo de extinción de obligaciones, art. 1450.
La utilización de auxiliares que cooperen en el cumplimiento de la obligación, o incluso sustituyan
enteramente al deudor no es tan solo una facultad o derecho del deudor, sino una necesidad de esta época ya
que, la mayor parte de los contratos importantes no son ejecutados por el propio deudor, por ejemplo, el
constructor del edificio sub-contrata algunas obras como las instalaciones sanitarias, la carpintería, etc. Y así
vemos que un sinnúmero de relaciones contractuales reposa necesariamente en esta facultad de emplear en
el cumplimiento de la obligación, sujetos que son terceros.
Pero esta libertad tiene su otra cara: la responsabilidad. Cuando me sirvo de auxiliares para realizar la
OM
prestación debo responder por ellos. Se conoce el tema como: responsabilidad contractual por hecho ajeno.
El art. 1324 en paralelo del 1555, dice que, en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de
las personas por quienes fuere responsable.
La noción auxiliar es amplia, en la categoría cabe cualquier tercero cuya cooperación sea requerida por el
deudor en el cumplimiento de la obligación. Se necesita:
•
• .C
que el auxiliar carezca de toda vinculación jurídica con el acreedor, que no se encuentre ligado a este
por una relación obligacional.
no interviene autónomamente, sino a iniciativa del deudor. Por este rasgo puede distinguirse del
DD
cumplimiento del tercero (art. 1450)
Son auxiliares los empleados, obreros, dependientes, porteros, sirvientes, aprendices, etc. Pero no se requiere
necesariamente una relación de dependencia o subordinación, a diferencia de los que pasa en la
responsabilidad extracontractual (art 1324), también son auxiliares los empresarios autónomos, los
subcontratistas, los artesanos que trabajan por cuenta propia, pueden serlo los médicos y también los
LA
abogados.
El concepto amplio de auxiliares comprende tanto al sustituto, siendo este el encargado del cumplimiento
total de la prestación en forma independiente o autónoma. Como también al ayudante, o auxiliar en sentido
estricto, que coopera de diferentes maneras, sin reemplazar al deudor.
FI
Imputación al deudor del incumplimiento causado por hecho o culpa del auxiliar: el deudor puede
exonerarse de responsabilidad alegando imposibilidad de la prestación (art 1549) pero no se exime cuando el
incumplimiento está causado por la culpa del colaborador que llamo en su ayuda (art 1555). Aunque no haya
culpa de su parte, igual responde si la culpa de este determina el incumplimiento, la culpa del auxiliar se

imputa al deudor porque no se trata de una causa extraña. Viendo desde otros ojos, el análisis de esto nos
releva claramente una responsabilidad objetiva, esto es, responsabilidad sin culpa, ya que el deudor que
emplea auxiliares se vuelve garante de los mismos, siendo esto una responsabilidad extracontractual por
hecho ajeno.
Lo que importa ahora es plantear la cuestión desde esta perspectiva: la responsabilidad del deudor que
incorpora auxiliares en el cumplimiento puede ser: responsabilidad por hecho propio o responsabilidad por
hecho ajeno.
Si el contrato estipulaba que el deudor debía ejecutar personalmente la prestación, si prohibía la ejecución
por medios auxiliares, si la prestación es infinible, hay responsabilidad por hecho propio del deudor que
recurre al cumplimiento de un tercero. Cuando el deudor elige a un auxiliar incompetente o si el
incumplimiento esta provocado porque omitió ciertos deberes de vigilancia al auxiliar que hubieran podido
impedirlo, también hay responsabilidad por hecho propio. Pero esto no es lo que importa, el art 1555, parte
de este supuesto:

• no hay culpa del deudor (si la hubiera seria responsabilidad por hecho propio)
• el incumplimiento es causado por culpa del auxiliar.
La consecuencia, o efecto jurídico, que la ley deriva de este supuesto es que el deudor responde por el
incumplimiento, el incumplimiento le es imputable. Y responde inevitablemente, porque no puede eximirse.
Por lo tanto, un caso de responsabilidad del deudor por hecho ajeno, del auxiliar, no puede ser fundado en la
culpa, en este ámbito solo es posible la responsabilidad-garantía. Cuando se trata de un hecho ajeno
únicamente puede asegurarse que, si tal hecho tiene lugar, se indemnizara el perjuicio causado.
La culpa del auxiliar es culpa propia del mismo, no del deudor, pero el deudor responde por la culpa del
auxiliar, sin poder librarse aduciendo que no hubo culpa de su parte, porque el beneficio que obtiene
recurriendo a la cooperación de un tercero lleva como contrapartida la asunción del riesgo de que este
tercero incurra en culpa.
OM
Siempre que el deudor responda, aunque no haya culpa de su parte, pero si del auxiliar, es evidente que
estamos ante un caso de responsabilidad de garantía, objetiva, o, mejor dicho, sin culpa.
La garantía: acción de regreso del deudor contra el auxiliar.
La responsabilidad del deudor por culpa del auxiliar pertenece a la garantía, así como pasa en la
responsabilidad extracontractual por hecho ajeno. El deudor asume garantía por la culpa del auxiliar, si el
.C
incumplimiento tiene lugar a causa de ella, el deudor responde, siendo obligado a indemnizar el perjuicio
que se produjo por la culpa del auxiliar. Pero el deudor que pago los daño causados por el auxiliar tiene
derecho de volverse luego contra este, la acción de regreso (reversión) es connatural a toda forma de
garantía: se verifica en las relaciones internas, poniendo las cosas en su sitio: trasladando la incidencia del
DD
perjuicio sobre la cabeza del sujeto que debe soportarlo en definitiva por ser culpable del daño. Así, el fiador
que pago por el deudor, debe ser indemnizado (art 2131) y también las personas que responden
extracontractualmente tienen acción de regreso (art 1326)
Este principio está consagrado en el 1850, su vigencia es general porque deriva de la propia naturaleza
LA
jurídica de la garantía.
Mora del acreedor
Generalmente es necesaria la cooperación del acreedor para que el deudor pueda cumplir con la obligación,
por ello, en caso que se resista injustificadamente a recibir la prestación que le ofrece el deudor (art 1481),
FI
en el derecho moderno se lo llamo a este fenómeno como mora del acreedor, no es ya la conducta del deudor
lo que impide el cumplimiento, sino el comportamiento del acreedor. EJ. arrendador le convenía provocar el
incumplimiento del arrendatario para poder desalojarlo, es posible también, que el deudor desconozca el
paradero del acreedor.

Dos puntos:
a. hay que decidir sobre que sujeto (acreedor o deudor) deberán recaer las consecuencias económicas
causadas por la omisión o resistencia del acreedor, es decir, por la falta de cooperación que impide el
cumplimiento.
b. el derecho del deudor de librarse definitivamente del vínculo obligacional.
Solo el primer punto es tema propio de la mora del acreedor, mientras que el segundo refiere al
procedimiento llamado oblación y consignación.
El problema de la mora del acreedor en el CC: se reconoce al deudor el derecho de librarse del vínculo
obligacional que los constriñe. Uno de los caracteres de la obligación es su temporalidad (art 1836).
Mediante este procedimiento el deudor puede lograr la extinción de la obligación con prescindencia del
concurso de la voluntad del acreedor, y por ello le llaman procedimiento coactivo de liberación.

Nuestro derecho trata sobre la oblación y consignación (art 1481 y ss.) pero no trata la mora del acreedor
otorgándole una propia individualidad.
Por lo dicho, hay que deslindar previamente a la mora del acreedor respecto de la oblación y consignación.
Ambas parten de la misma situación: el acreedor no presta cooperación al cumplimiento.
Diferencia entre mora del acreedor y oblación y consignación: que el deudor tiene un derecho de cumplir
(derecho de liberarse de la obligación) no es discutible. No se discute que deba permanecer atado
indefinidamente al vínculo obligacional si el acreedor decide negar su colaboración para que el
cumplimiento pueda realizarse.
Este procedimiento, conocido como oblación y consignación, se ubica correctamente en los modos de
extinguir obligaciones. En cambio, la mora del acreedor, carece de efectos libratorios, no tiene por finalidad
extinguir la obligación sino trasladar al acreedor el perjuicio que ocasiona al deudor la ilegitima resistencia
OM
de cobrar para que la prestación pueda cumplirse. Por lo tanto, la mora del acreedor si bien configura una
situación que vale por sí misma, esto es, que tiene función propia y efectos distintos a la oblación y
consignación, es siempre un presupuesto o fase preliminar de esta última, ya que no es posible lograr la
extinción de la obligación mediante la oblación y consignación sin constituir en mora al acreedor.
Entonces, ubicamos a la mora del acreedor dentro del incumplimiento, ya que esta causa el incumplimiento
del deudor.
.C
La mora del acreedor carece de efectos libratorios, no extingue la obligación (diferencia con la oblación y
consignación).
DD
¿Cual es la función de la mora del acreedor? la prolongación del vínculo obligacional como consecuencia
de la omisión o resistencia indebida del acreedor ocasiona una serie de perjuicios, la constitución en mora
del acreedor sirve para hacer recaer sobre este todos los daños causados por el acreedor en cuando impide
con su conducta el cumplimiento de la obligación.
Consecuencias de la mora:
LA
• cesa de imputabilidad del incumplimiento del deudor: el deudor no puede ser considerado
incumplidor, el incumplimiento no le es imputable. La mora del acreedor configura una causa
extraña que elimina la imputabilidad del incumplimiento.
• excluye la mora del deudor: si el acreedor esta en mora, el deudor no puede estarlo. Cuando no hay
FI
incumplimiento del deudor, este no puede encontrarse en mora, ya que, solo incurre en mora el
deudor que incumple.
Cuando el contrato es bilateral, el acreedor que está en mora no puede reclamar la resolución por
incumplimiento del 1431. Tampoco tiene derecho a invocar la excepción de contrato no cumplido a que el

deudor, lejor de adoptar una actitud pasiva (no cumplimiento) busca realizar su obligación.
• suspende el curso de los intereses y se dispensa al deudor de la obligación de conservar productiva la
cosa (frutos).
• pone a cargo del acreedor los gastos, custodia y conservación, también los daño y perjuicios.
• traslada la incidencia del riesgo sobre el acreedor. Vale decir que el acreedor debe de cumplir con su
obligación reciproca, aunque la obligación del deudor se extinga por imposibilidad superviviente.
Este principio tiene importancia en las obligaciones de hacer o no hacer (art 155, inc.2) e incluso
puede tenerlo en las de dar, cuando el deudor asume convencionalmente los riesgos (arts. 1335, nral.
2 y 1343, nral. 1, art. 1552)
La constitución en mora del acreedor: no basta que el acreedor no preste cooperación para que exista, se
necesita además que el deudor solicite esa colaboración, a ese requerimiento le llamaremos oferta o
intimación, o legalmente, oblación. Para CARNELLI basta con una oferta no formal, una mera declaración
verbal. Ya para GAMARRA, toda constitución en mora está regida por el formalismo, necesario para

determinar inequívocamente el momento preciso en que comienza el estado de mora. También se considera
aplicable el art 1482 nral 7, donde plantea que para constituir en mora se requiere necesariamente una oferta
o requerimiento por oficial de justicia, asociado de escribano público o por juez de paz y testigos.
Tendencias actuales sobre incumplimiento contractual y garantía. (Carlos de Cores)
Conceptualización del cumplimiento defectuoso: incumplimiento y garantía.
Una de las preocupaciones de los autores de los textos normativos más recientes en la materia es la
delimitación del concepto de incumplimiento, tema éste sumamente relacionado con el segundo, a saber, la
distinción entre incumplimiento y garantía, que resulta cada vez más importante en una sociedad donde la
regulación jurídica de las relaciones de consumo va asumiendo un protagonismo cada vez mayor.
Debe comenzarse por una referencia a nuestro derecho positivo.
OM
Como es sabido, nuestro Código Civil no define el incumplimiento, lo que es fuente de no pocas dificultades
en la resolución de conflictos que involucran la responsabilidad contractual. Según GAMARRA, la norma
madre en materia de responsabilidad contractual es el 1341 CC, que encabeza esta Sección III. Ello además
del art. 1431 en sede de obligaciones condicionales, de la normativa sobre la cláusula penal y de las reglas
sobre los contratos particulares.
En cambio las reglas sobre garantía de vicios ocultos están localizadas en sede de compraventa, en los art.
1718 y ss. CC.
.C
Nuestra doctrina ha realizado innegables progresos en la sistematización. Según GAMARRA, es dable
distinguir tres clases de incumplimiento: definitivo, tardío, e inexacto; definitivo o absoluto es aquel
DD
incumplimiento que se produce cuando la prestación ya no puede tener lugar; tardío, o retardado en el
cumplimiento, aquel en el cual el deudor no ejecuta puntualmente su obligación, modalidad que en nuestro
derecho requerirá para su configuración la puesta en mora del deudor; e incumplimiento inexacto, es el que
comprende aquellos casos en que si bien el deudor realizó la prestación, lo hizo en forma imperfecta.
LA
Constituye mérito de GAMARRA haber despejado definitivamente la confusión en lo que se refiere al

carácter heterogéneo del incumplimiento: no hay una sola clase de incumplimiento ni un régimen uniforme,
sino al menos dos, el definitivo y el temporal.
FI
Sin embargo, la categoría del “incumplimiento inexacto” o “defectuoso” sigue siendo la que presenta más
dificultades teóricas y prácticas. Piénsese sin más en la propia designación del concepto. No debería
hablarse de “incumplimiento defectuoso” o “inexacto”, sino de “cumplimiento defectuoso”, pero ello no
alude al incumplimiento sino al cumplimiento. Por lo que el término exacto a mi juicio sería el de

“incumplimiento por defecto” o “por inexactitud”. La problemática del incumplimiento por inexactitud
asume ribetes de importancia en relación con la garantía de vicios ocultos, porque es esa parte del derecho la
que regula precisamente el problema de los “defectos o vicios ocultos de la cosa vendida, mueble o
inmueble, siempre que la hagan impropia para el uso a que se la destina o que disminuyan de tal modo este
uso que a haberlos conocido el comprador, no la hubiera comprado o no habría dado tanto precio por ella”
(art. 1718 CC).
La normativa aplicable reclama la invocación de los vicios ocultos, ya que si los vicios son aparentes, se
plantea el problema de la aceptación del cumplimiento defectuoso y si el incumplimiento debe considerarse
remitido por el acreedor.
Precisamente, el núcleo del problema que estamos considerando radica en que la regulación del
incumplimiento contractual y la regulación de la garantía por vicios ocultos presentan en derecho positivo
diferencias bien marcadas, explicables por una lenta evolución histórica que remonta a las acciones edilicias
del derecho romano. Así podemos identificar, entre otras, las siguientes diferencias:

a. La naturaleza que se asigna al remedio previsto para las acciones edilicias es la de garantía y no la de
obligación, ya que el vendedor no está constreñido a realizar una conducta, sino que debe sanear los
vicios ocultos que aparezcan luego de la entrega de la cosa vendida dentro de determinado plazo,
aunque los ignorase.
b. Aparecido el vicio, si el mismo es de tal naturaleza que el comprador no hubiera comprado la cosa,
éste puede optar por la acción redhibitoria, que provoca la resolución del contrato, lo cual se asemeja
bastante a la acción de resolución del contrato por incumplimiento prevista en el art. 1431 CC y en
otras normas especiales, aunque se diferencia de ella en algunos aspectos.
c. Junto con la acción redhibitoria, aparece un remedio especial para esta problemática que es la
reducción del precio que se traduce en la acción estimatoria o quanti minoris. La naturaleza de esta
acción dista de encontrarse pacíficamente definida.
OM
d. La convivencia de ambas acciones (redhibitoria y estimatoria) plantea el problema especial de la
compatibilidad de ambas acciones.
e. Se presenta la posibilidad de la aplicación de un remedio no previsto expresamente en el código,
pero de gran importancia y aplicación en materia de relaciones de consumo, que es el de la
adecuación en natura de la prestación, es decir, la subsanación del defecto, y
.C
f. El código establece para las acciones edilicias un plazo de seis meses de caducidad que no es
aplicable a las demás hipótesis de incumplimiento contractual, que se rigen por las reglas generales
aplicables a las acciones personales, que establecen la prescripción en el plazo de 20 años.
DD
En la doctrina de GAMARRA, esta distinción entre incumplimiento y garantía quedaría confirmada por la
propia diferencia entre las obligaciones de medios y de resultado, por una parte, y la garantía, por otra.
Señala el Maestro que “en las obligaciones de medios el comportamiento del deudor pasa a primer plano; en
las de resultado hay, todavía, una actividad (o inactividad) del obligado, pero que ya no tiene la
LA
trascendencia del casó anterior; la garantía se presenta, en cambio, como un tercer escalón ascendente,
porque aquí del comportamiento del sujeto responsable (o garante) se prescinde por completo (éste responde
aunque no haya culpa de su parte e incluso por caso fortuito y aunque ninguna relación de causalidad exista
entre él v la producción del daño). La garantía se nos aparece así, en esta visión primaria, como una pura
situación de responsabilidad sin deuda; no hay aquí un deudor, sino un responsable”. Señala el autor que el
FI
saneamiento por vicios ocultos pertenece a la categoría de la garantía y que allí “la denominación de ga-
rantía es tradicional”. En esta hipótesis, el carácter determinante es que “existe un sujeto que resultará
obligado a reparar el daño siempre y citando un determinado suceso tenga lugar”, “con la particularidad de
que la obligación resarcitoria no surge en la cabeza del responsable como consecuencia de que éste haya

incumplido con su deber de prestación.”

Sostiene GAMARRA que “hay diferencias de naturaleza (ya apuntadas al comienzo), porque aunque en los
dos casos la responsabilidad sea objetiva, el grado de objetividad es mayor en la garantía que en la
obligación de resultado; si la obligación de garantía es un primer peldaño en la escalera de la responsabili-
dad objetiva, la garantía es el escalón superior de la misma. En la obligación de resultado el elemento subje-
tivo no desaparece por completo porque el deudor asume un deber de prestación (y por ello se dijo que toda
obligación de resultado comprende también una obligación de medios); lo cual explica que la naturaleza
obligacional de la obligación de resultado no haya sido cuestionada hasta la fecha (cosa que no sucede con la
obligación de garantía). La particularidad de la obligación de resultado radica en que, a pesar de no existir
nada reprochable en el comportamiento del obligado, éste igual responde si el resultado previsto no es
obtenido; y ello marca de ambigüedad la figura, de la obligación de resultado y crea una cierta desarmonía
entre la prestación (deber del deudor) y el derecho del acreedor (logro de un resultado).

En cambio, el garante no está obligado a realizar ninguna actividad (como en la obligación de medios), ni a
emplear esfuerzos tendientes a producir un resultado (como en la obligación de resultado), porque sólo se
obliga a indemnizar si cierto evento se produce o no, tal como en la fianza el fiador se obliga a pagar, en
caso de que el deudor principal no lo haga (art. 2102), o el asegurador se obliga a reparar el daño, en caso de
siniestro. Y, por otra parte, el deudor de una obligación de resultado no responde ante el caso fortuito,
mientras que al garante no le es posible exonerarse invocando esta circunstancia.
Como tercera diferencia – continúa GAMARRA - cabe señalar la naturaleza no obligacional de la garantía,
aunque el punto es controvertido. Sólo con un concepto de prestación muy amplio, como el que patrocina
Betti, sosteniendo que, aquí la prestación consiste en asumir un riesgo por parte del garante, lo cual confiere
al acreedor una seguridad o tranquilidad, que lo libere de preocupaciones, es posible hablar de obligación.
Pero esta concepción no parece ajustada, por lo menos a nuestro derecho positivo, donde la prestación es
definida como un comportamiento del obligado que encarte en alguno de los alvéolos de la tripartición
OM
clásica: dar, hacer o no hacer (arts. 1245 y 1247). Ni tampoco puede concebirse el fenómeno del
incumplimiento respecto de la garantía, por lo cual prefiero la opinión de Schlesinger, para quien, si bien la
asunción de la garantía produce una situación de seguridad, no genera el nacimiento de una obligación, sino
que se concreta en atribuir a un hecho futuro y eventual el carácter de fuente de la obligación
indemnizatoria”. 1
Nos permitimos acotar que en toda obligación, esencialmente, está involucrada una actividad. Pero en la
.C
obligación propiamente dicha, la actividad se encuentra en forma primaria. La responsabilidad aparecerá
solamente cuando se haya incumplido la fase primaria de la relación jurídica. En la garantía también está
involucrada una actividad, pero no en forma primaria, sino secundaria, esto es, sometida al acaecimiento de
DD
un hecho exterior que no depende directamente de la actividad del sujeto pasivo de la relación jurídica. Esta
actividad que llamamos secundaria asume en algunos casos carácter esencial, como es el caso de los
aseguradores.
Conclusión.
LA
La distinción entre incumplimiento contractual y garantía de vicios o defectos, puede ser admisible en
diferentes aspectos, ya que la naturaleza de ambas situaciones no es exactamente la misma. La distinción
resulta fundamental por ejemplo en cuanto la garantía configura siempre un caso de responsabilidad
objetiva, lo que implica que el deudor demandado no pueda exonerarse nunca por la prueba de la debida
diligencia, sino solamente por la justificación de la causa extraña no imputable, y ello siempre que la
FI
garantía no consista justamente en un evento constitutivo de causa extraña no imputable.

Pero esa diferencia de naturaleza, que se revela utilísima para la resolución de casos de responsabilidad civil
contractual y extracontractual, no debería excluir la consideración de que ambos remedios constituyen
medios de tutela civil de la responsabilidad contractual y deben ser interpretados en consonancia con su

finalidad, no siendo aceptable que constituyan un laberinto que termine frustrando la satisfacción del interés
del aceedor en cuyo mérito han sido instituidos.
En ese sentido, entiendo que es concebible una compatibilidad genérica de los remedios ya que la acción de
resolución del contrato y la acción de reducción del precio, si bien desde cierto punto de vista presentan
diferencias, ya que una tiende a la destrucción del contrato y la otra a su mantenimiento, representan dos
puntos cuantitativamente diferentes en el continuo del interés del acreedor. Si el comprador demanda la
resolución del contrato, y el Juez entiende que el vicio o defecto no tiene la entidad suficiente para
justificarla, una razón elemental de practicidad y también de justicia determinaría que el Oficio estuviera
habilitado para disponer una rebaja del precio, ya que desde este punto de vista, acción redhibitoria y acción
quanti minoris representan dos grados cuantitativamente diferentes, no de calidad distinta, por lo que los
tribunales, frente a una demanda de resolución, deberían poder condenar a una rebaja del precio como

“minus quam petita”. No así la viceversa, porque si el actor reclama la rebaja del precio, decretar la
resolución del contrato implicaría un pronunciamiento incongruente por ultra petita.
Del mismo modo, entiendo justificada la tendencia jurisprudencial a identificar casos de vicios o defectos
con casos de incumplimiento contractual, extendiendo a 20 años la tutela de las situaciones pertinentes; todo
ello sin dejar de reconocer que se impone una revisión legislativa que reformule todos los remedios en tutela
del acreedor en forma sistemática y coherente con la finalidad del instituto.
DATOS DE PPT: Efectos de la mora: resarcimiento de dano y perjuicios.
• Dano compensatorio: repara la falta de prestacion.
• Dano moratorio: repara el retraso, el retardo en el cumplimineto de la obligacion primaria, tambien
comprende lo que se demora en cumplir con la oblogacion indemnizatoria que nace del
incumplimiento.
OM
Eximentes de responsabilidad:
a. caso fortuito y fuerza mayor: externa, imprevisible e irresistible, elimina la relacion de causalidad,
impide que el evento danoso puede ser atribuido al ofensor. Tiene que probar el ofensor que existio
un hecho externo, imprevisible e irresistible.
b. hecho de la victima: cuando el comportamiento de la victima participa en la produccion del dano, el
c. hecho de tercero.
.C
ofensor queda exonerado total o parcialmente de responsabilidad.
Plazo de gracia: lapso de tiempo que puede acordar el juez al deudor demandado en el marco del proceso de
DD
resolucion del contrato durante el cual se le permite cumplir con su obligacion y evitar de ese modo la
resolucion del vinculo contractual. Solo puede ser concedido en caso de incumplimiento temporal, esto es,
cuando el cumplimiento, auqnue tardio, aun es posible. Funcion: evitar el remedio de resolucion.
Fundamentos:
LA
• razones de humanidad que justifican socorrer a un deudor impedido de cumplir.

• razones de equidad.
• interes del orden juridico en el mantenimiento y cumplimiento normal de los contratos, principio de
conservacion.
FI
La potestad del juez en conceder el plazo de gracia al deudor es de naturaleza facultativa, excepcional y
reglada.
Art 1431: segun las circunstancias.
•

cirunstancus vinculadas subjetivamente al deudor: manifestacion de la voluntad de cumplir,

inexistencia de dolo o culpa grave.
• circunstancias vinculadas al analisis objetivo de las prestaciones: caracter leve o menor del
incumplimiento.
Circunstancias:
a. manifestacion por el deudor de su voluntad de cumplir
b. inexistencia de dolo o culpa grave, buena fe del deudor
c. existencia de circunstancias desgraciadas para el deudor
d. caracter no especialmente grave de incumplimiento
e. nulo o bajo perjuicio para el acreedor, no afectacion de la funcionalidad del negocio
f. dano menor al que ocasionaria la resolucion
Tipos de prueba:

• Prueba positiva: individualizacion correcta del evento especifico que determino la imposibilidad de
cumplimiento
• Prueba negativa: demostrar ausencia de culpa o comportamiento diligente
Algunos apuntes de las ppt’s
Segun el art 1336: formas de constituir en mora.

• Mora ex persona: por interpelación.
• Mora re: por EFECTO de la convención o por la NATURALEZA de esta.
OM
La mora por interpelación, es una declaración de voluntad recepticia, solamente despliega efectos cuando
esta llega al destinatario. En este caso, no se puede hablar de incumplimiento sin interpelación.
Su función es la de invitar al deudor a cumplir. Antes de este tipo de mora, el retardo es licito, se lo toma
como un plazo de tolerancia que tiene el acreedor hacia el deudor. Solamente luego del cumplimiento del
plazo de la interpelación (en el lapso donde el deudor puede cumplir antes de que caiga en mora) podremos
hablar de mora y por consiguiente incumplimiento, donde puede tomar dos variantes, incumplimiento tardío,
o definitivo.
.C
Tiempos de la mora por interpelación:
DD
• Tiempo1: la obligación no es exigible
• Tiempo2: culmina el plazo y no hay cumplimento: retardo licito
• Tiempo3: interpelación con plazo para cumplir, es un periodo breve, donde su finalidad es que pueda
poner la prestación a disposición del acreedor.
• Tiempo4: Mora, por lo tanto, hablamos de incumplimiento, todavía existe la posibilidad de cumplir
LA
con la obligación (tardíamente), sin requerir la voluntad del acreedor, si es posible la prestación.
Aquí se comienzan a deber los daños moratorios, esto es, daño por la demora.
• Tiempo5: dos caminos: demanda por resolución o ejecución forzada (por especifico, si aún es
posible la prestación, o equivalente). Aquí no se puede cumplir sin la voluntad del acreedor o plazo
de gracia del juez.
FI
La mora por interpelación puede ser de origen:

Judicial: por orden del juez o alguacil, esto es, funcionario del PJ
Extrajudicial: por un escribano

Por telegrama colacionado: art 131 ley 16002, no es válido para arrendamientos ni desalojos.
La mora por EFECTO de la convención, la llamada mora automática, es una clausula contractual que tiene
como origen un acuerdo de voluntades entre las partes.
Típica Cláusula: “La mora en el cumplimiento de las obligaciones pactadas se producirá de pleno derecho
sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial alguna, por el solo vencimiento de los términos fijados
o por la realización u omisión de cualquier acto o hecho que se traduzca en hacer o no hacer algo contrario a
lo estipulado”.
El acreedor se libera de la carga de interpelar, aquí el solo vencimiento del plazo, donde comienza la
exigibilidad, el deudor cae automáticamente en mora, no existirá el retardo licito. Aquí los daños moratorios
se generan desde la exigibilidad, porque en este caso coincide con el incumplimiento.
La mora por la NATURALEZA de la convención, según el art. 1341 inc. 1º. “Los daños y perjuicios sólo se
deben cuando el deudor ha caído en mora de cumplir su obligación (artículo 1336) o cuando la cosa que se

había comprometido a dar o hacer no podía ser dada o hecha, sino en el tiempo determinado que ha dejado
transcurrir”.
Por ejemplo, la obligación de realizar un concierto; local para fiesta; vestido para ceremonia; mercadería que
debe ser cargada en fecha determinada; alquiler de balcón para desfile; vencimiento de plazo de recurso de
apelación; etc. El plazo es improrrogable, ya que el cumplimiento vencido el plazo no satisface el interés del
acreedor. (Vencimiento del “tiempo determinado” = mora = incumplimiento.)
Existe mora por la naturaleza de la convención cuando hay:
• Acuerdo expreso de esencialidad del plazo.
• Acuerdo tácito de esencialidad del plazo.
OM
.C
DD
LA
FI


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Responsabilidad

Primer Parcial 09/09

que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura.

sancionatorio y la contracara de este que es la función preventiva.

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• Proceso de evolución histórica de la Responsabilidad Civil:

en virtud de un acto consiente y voluntario que lo "responsabiliza".

a) responsabilidad subjetiva: involucra exclusivamente la consideración del comportamiento del sujeto

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a) Protección de la personalidad humana: la existencia de una jurisprudencia constante en el sentido de

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Diferencia de Responsabilidad Civil y Responsabilidad Penal (Venturini)

RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABILIDAD PENAL

Gamarra-Tomo III (Versión Estudiantes)

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• El daño como esencia de la responsabilidad: fundamento de la responsabilidad y criterios de

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alguna que la ley impusiera al autor del daño la obligación resarcitoria.

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• La imputabilidad psicológica (ser imputable, capacidad), presupuesto de la Culpa.

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Primera etapa, la ilicitud vinculada al ofensor: el deber violado:

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la culpa debe de ser realizada.

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o Causas de justificación: operan en la ilicitud

o Eximentes de responsabilidad: operan en la relación de causalidad

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evento dañoso), a un sujeto que debe responder por él.

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verificado, son considerados como su causa.

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elemento (el daño) y no contiene disciplina alguna referente a la relación de causalidad.

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Cuando el hecho es imputable al demandado, este es responsable, cuando no le es imputable, se exonera de

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Hecho del ofensor causa Evento dañoso

3. responsabilidad del ofensor cuando su comportamiento causa la causa extraña (imputabilidad de la

dañoso (art. 1322)

Hecho del ofensor causa Evento dañoso

causa Causa extraña

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evidencia de una genuina y voluntaria aceptación del riesgo

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El daño moral como una categoría de daño extra patrimoniales:

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a otro (al patrimonio de otro)

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hombre que causa a otro un daño...”