Obligaciones - Bolilla 9

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
BOLILLA IX:
TEORÍA GENERAL DEL DAÑO
PUNTO 1. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. SISTEMAS Y
MICROSISTEMAS.
El Código Civil de Vélez Sarsfield, con base en el derecho francés, concibió a la
responsabilidad civil como una respuesta del derecho privado ante daños
causados a los individuos por deudores singulares y culpables, ofreciendo una
reparación patrimonial para tales casos. El reproche ante la conducta del dañador
resultaba central en tal esquema, pues no se admitía responsabilidad sin culpa, y el
factor de atribución de responsabilidad aplicable era de carácter subjetivo.
Por efecto de la revolución industrial, que significó el comienzo del uso masivo de
maquinarias riesgosas, que causaron daños extensos en trabajadores y terceros,
irrumpió la teoría del daño. De acuerdo a esta teoría, que consagraba un factor de
atribución de responsabilidad objetivo, el reproche al agente del perjuicio
resultaba ya indiferente o poco trascendente, pues el sistema jurídico priorizaba la
idea de resarcimiento a las víctimas.
Asi, la responsabilidad civil evolucionó de una deuda de responsabilidad a un
crédito de indemnización, prevaleciendo el concepto de injusticia del daño y la
garantía del resarcimiento a la víctima sobre la injusticia de la conducta
generadora (Alterini-Ameal-López Cábana).
Trigo Represas definía a la responsabilidad civil como aquella que consiste en
reparar, por medio de una indemnización pecuniaria, el daño que se ha causado a
otros, de manera que ser civilmente responsable significa “estar obligado a reparar
por medio de una indemnización, un perjuicio sufrido por otras personas”. A ello
debe sumarse que la obligación de reparar nace cuando alguien resulta
perjudicado como consecuencia de la violación de un deber jurídico preexistente;
pues los individuos están sometidos a un orden jurídico, con el doble alcance de
observar el deber de cumplir las normas o de atenerse a las consecuencias
derivadas del incumplimiento.
En la actualidad, la regulación específica de los derechos inherentes a la persona
como la dignidad, la identidad y la vida, la consagración de los bienes de incidencia
colectiva con carácter fundamental, la protección diferenciada de determinados
grupos de individuos como consumidores y usuarios, sumadas a la magnitud de los
daños alcanzados por efecto del progreso científico y tecnológico, dieron paso a
una nueva concepción de la responsabilidad civil, donde la prevención es ya su
función central.
Además, se observa un proceso de “constitucionalización del Derecho Privado”: de
un lado, en la inclusión de las normas fundamentales (Constitución y Tratados
Internacionales) en el tratamiento de cuestiones típicamente analizadas por el
derecho privado; y de otro, la lectura de los casos del derecho privado en términos
de conflictos de derecho constitucional (Lorenzetti).
En ese contexto, tuvo también lugar un proceso de “descodificación” del derecho
privado, se desdibujó la idea de integralidad de los Códigos y se produjo una
fragmentación legislativa, caracterizada por la sanción de numerosas leyes
especiales, varias constitutivas de “microsistemas” de normas del derecho privado.
FEDERICO YUNES ICK Página 1

El CCyC recoge los fenómenos descriptos, y de algún modo propone actualizar el

conjunto de disposiciones del derecho civil con base en la nueva realidad vigente y
en la experiencia habida en la doctrina y la jurisprudencia, armonizándolas con las
normas del derecho comercial, y respetando los microsistemas que deben seguir
funcionando separadamente, en función de su especificidad o bien de su alto grado
de variación. En materia de responsabilidad civil, es novedosa la consagración de
la función preventiva, que se suma a la idea clásica del resarcimiento (art.
1708). Es dable recordar que el Código de Vélez no contenía ninguna disposición
que hablara de las funciones de la responsabilidad. Podría decirse que partía de la
base de la antigua concepción de la responsabilidad sólo pensada para indemnizar.
Cabe mencionar una tercera, la función disuasiva, que si bien fue descartada del
cuerpo legal finalmente sancionado, se halla reconocida en el ámbito de los
derechos del consumidor, bajo la denominación de “daño punitivo” (Wierzba).
Art. 1708 – Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este

Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación.
En definitiva, podemos resumir las funciones de la responsabilidad en:

1. Prevención (novedad)
2. Reparación, resarcimiento o indemnización
3. Sanción (Ley de Defensa al Consumidor)
Previamente, se desarrollará el primero de ellos:
PREVENCIÓN DEL DAÑO

El Código de Vélez no estaba pensado para evitar el daño, sino que partía de la base
de la concepción de la responsabilidad civil como una sanción o reacción frente al
daño. Por eso no se encuentra en el Código Civil ningún artículo que hable
explícitamente sobre el deber de evitar el daño o de mitigar el ya producido.
Sin embargo, el principio de “no dañar a otro” tiene antigua raigambre, y constituía
un principio esencial en el derecho romano: alterum non laedere.
Debido a que no había en el Código ningún principio, la jurisprudencia lo encontró
en el art. 19 de la Constitución Nacional, en cuanto habla de acciones que no
“perjudiquen” a un tercero.
En el actual Código, esta función comienza su tratamiento en el art. 1710:
Art. 1710 – Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el

deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de
un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a
que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimienot sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
a) El primer inciso del art. 1710 trata el deber jurídico de no causar un daño a
otro, se trata de un refuerzo para todas las acciones preventivas porque
supone un deber positivo de actuar para prevenir la ocurrencia de un daño.

Está dirigido a quien tiene todo el dominio del hecho que causa el daño, es
decir, a quien es su autor y tiene en sus manos toda la posibilidad de
evitarlo.
b) El segundo inciso se superpone parcialmente con el primero. Es cierto que
en aquél se habla de evitar y en este de adoptar medias razonables, pero no
se advierten las diferencias. Se evita un daño con medidas razonables, pues
es la mejor manera de hacerlo. La característica de “razonable” quiere decir
que estén al alcance del agente que puede causar el daño.
Sin embargo, un elemento diferencial que se puede interpretar en este
inciso es que se refiere a quien no ha causado un daño, pero puede adoptar
medidas para evitar que ese daño se incremente. Es un deber jurídico que
se impone a terceros simpre y cuando esté a su alcance de hacerlo.
c) Por último, el tercer inciso es novedoso. El deber de mitigación del daño
tiene su raíz en el duty of mitigation proveniente del common law. Es el
deber que tiene la víctima de no agravar el daño. Si bien no lo ha causado, es
contrario a la buena fe que pretenda cobrar los daños que podría haber
evitado. Así Borda dice que “si el damnificado pudo evitar mayores daños
adoptando las medidas adecuadas, el autor del hecho deja de ser
responsable de la agravación”. Este deber se aplica tanto en la faz
contractual como extracontractual.
Deber de prevención por disposición judicial

En cuanto a la prevención desde el ámbito civil, la doctrina nacional concibió un
nuevo sistema de tutela de los derechos en el ámbito privado: la tutela jurídica
inhibitoria (Lorenzetti). Se entendió que para que esta procediera debían
presentarse los siguientes requisitos:
 Antijuridicidad: Propia de la causación del daño amenazado.
 Amenaza del daño: Aún si no se hubiera materializado.
 Previsibilidad del daño o de su continuación.
El nuevo Código avanza en ese sentido, al regular una acción preventiva genérica
en los términos del art. 1711:
Art. 1711 – Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando
una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de
ningún factor de atribución
El requisito básico para poder pedir la protección preventiva es que se trate de una
acción u omisión antijurídica. Mientras una persona no causa un daño, la regla es la
libertad de actuación, por lo que sólo puede restringírsela si se invoca la
transgresión normativa. Es, por otro lado, la única forma de justificar la actuación
preventiva frente a un acto omisivo. Sólo puede ser antijurídica una omisión si
existe deber legal de actuar para prevenir el daño.
También debe demostrarse el peligro de daño, es decir, que la acción u omisión
hace previsible la producción de un daño. Esta previsibilidad se juzga en abstracto,
teniendo en cuenta lo que es previsible para un hombre medio, sin dejar de lado
las particulares circunstancias. Esto se relaciona con el principio de que cuanto
mayor sea el conocimiento de las cosas, mayor será el deber de actuar.
Por otra parte, la norma permite interponer la acción preventiva para impedir la
continuación del daño. En otras palabras, el daño ya se ha producido, pero la

conducta es continuada y por tanto se pide su cese; También regula el supuesto de

su agravamiento, en donde el daño ya se ha producido, pero se solicita el cese del
accionar para evitar un resultado peor.
Por último, esta tutela no exige ningún factor de atribución de responsabilidad, ya
que si bien tales factores constituyen fundamentos para reconocer la reparación
del daño, resultan ajenos a la idea de prevención.
En otro orden de ideas, se debe establecer quienes están legitimados para
reclamar, supuesto previsto en el art. 1712:
Art. 1712 – Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes

acreditan un interés razonable en la prevención del daño.
La ley no dice concretamente quienes son los legitimados para no quitar

posibilidades a nadie. El listado debe ser dejado a la obra de los códigos procesales,
y de la doctrina y jurisprudencia.
Sin embargo, se impone la pauta de un “interés razonable en la prevención”, entre
los cuales se puede enumerar a: una posible víctima del daño; tener legitimación
para la defensa de intereses de incidencia colectiva; o estar obligado a actuar para
prevenir el daño.
Más adelante, si bien el Código no contempla los detalles del proceso en cuestión,
fija los alcanses esenciales de la sentencia (art. 1713):
Art. 1713 – Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva
debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda;
debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más
idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
La norma dispone dos tipos de acciones preventivas:
 La primera es de carácter definitivo. Para que un magistrado ordene la
prevención final del daño, será necesario el trámite de un proceso de
conocimiento, en el cual luego de la oposición de defensas y pruebas
exhaustivas, podrá dictarse una sentencia definitiva, con alcances de cosa
juzgada (Por ejemplo: daños por discriminación).
 La segunda es de carácter provisorio, en la que los tiempos, defensas y
probanzas serán acotado, para que pueda alcanzarse la tutela efectiva del
derecho amenazado (Por ejemplo: materiales que pueden caer de una obra
en construcción).
Podemos concluir que la sentencia que admita la acción preventiva tiene las
siguientes características:
 Se otorgan fuertes poderes al juez para poder fijar obligaciones a las partes,
aunque no hayan sido solicitadas.
 Las medidas de prevención por regla serán provisorias, aunque la ley
admite excepcionalmente que el juez las fije con carácter definitivo.
Dependerán de la índole del daño a inferir. Si el peligro de daño puede ser
subsanado, la medida será provisoria hasta que se tomen los recaudos para
evitar el daño.
 Cualquier tipo de obligación (dar, hacer o no hacer) que prevenga el daño
puede ser objeto de la sentencia, aunque normalmente se tratarán de
obligaciones de no hacer.

 El juez debe restringir lo menos posible la libertad de actuación del

responsable del probable daño.
 Finalmente, el juez deberá asegurar la eficacia de su sentencia. Por eso
debe elegir todos los medios disponibles para lograrlo, no sólo otorgar los
peticionados por el interesado.
PRELACIÓN NORMATIVA
Finalmente, se observa que el nuevo Código establece un sistema de prelación
normativa para la interpretación y resolución de cuestiones que involucran la
responsabilidad civil (art. 1709):
Art. 1709 – Prelación normativa. En los casos en que concurran las
disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa a la
responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código.
Normas imperativas y supletorias

En materia contractual es tradicional la distinción entre normas imperativas y
supletorias. Sin embargo, es dable remarcar que los regímenes contractual y
extracontractual se han unificado, sobre todo porque a la víctima le interesa más
su reparación, que la fuente de responsabilidad, y si el daño es el mismo
Lo imperativo, llamado indisponible en el Código y lo supletorio, encontrarán su
ámbito de aplicación natural en la responsabilidad contractual por daños.
1. Normas indisponibles del Código y de la ley especial (inc. a): La
mención de la ley no implica superioridad de una u otra norma sino que
deben ser armonizadas por el intérprete. De todos modos, es preciso aclarar
que por principio, se aplica primero la ley especial y luego la general o
residual que vendría a ser el Código.
2. Autonomía de la volutad (inc. b): La regla es que la persona conserva
toda su libertad no delegada y que puede hacer lo que no está prohibido o
impuesto coactivamente por la ley (art. 19 -CN-).
Si la ley nada impone, es claro que la autonomía de la voluntad tiene el
poder para configurar un negocio jurídico. Son los propios interesados
quienes están en mejores condiciones de administrar sus propios intereses
y calcular los costos de los riesgos que asumen. Nuevamente esto es sólo
predicable de la responsabilidad contractual. En la extracontractual, no
puede haber lugar para la autonomía de la voluntad, previa al daño, porque
no hay relación entre las partes.
3. Normas supletorias (inc. c y d): Las normas supletorias de los contratos
regulan aquellos aspectos que las partes omitieron pactar pudiendo
hacerlo. Y lo hacen de la manera más cercana a lo que hubiera sido la
voluntad de los contratantes, es decir, les ahorra costos de negociación,
porque ya saben a qué atenerse si guardan silencio. Por ello es lógico que
tenga preeminencia en la interpretación del vacío la norma supletoria de la
ley especial, porque es la más cercana a la fuente generadora del daño.

PUNTO 2. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.

DIFERENCIAS SUBSISTENTES
Se dice que hay responsabilidad civil extracontractual, por oposición a la
contractual, cuando existe un daño causado, violando derechos ajenos, fuera de
toda relación convencional.
Afirmaba Trigo Represas que el Código Civil de Vélez, siguiendo las enseñanzas de
Aubry y Rau, consagró la tesis de la dualidad de las responsabilidades, lo cual se
manifestaba en su art. 1107: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las
obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título,
si no degeneran en delitos del derecho criminal”. Aunque, desde el punto de vista
de la técnica legislativa, las diferencias entre ambas quedaban circunscriptas a la
medida de la reparación y a la prescripción de las respectivas acciones.
Si se trataba de responsabilidad contractual, se podía afirmar en líneas generales,
que si el incumplimiento era culposo, el deber de reparar se limitaba a los daños
que fuesen consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la
obligación (art. 520 -CV-); y si era doloso, el deber se agravaba y alcanzaba
también a las consecuencias mediatas (art. 521 -CV-).
En cambio, cuando la responsabilidad era extracontractual, la obligación podía
extenderse hasta las consecuencias “casuales” del hecho sólo en el caso de que
debieran resultar, según las miras que tuvo el autor del hecho (art. 905 -CV-).
Trigo Represas concluye en que “si bien en el plano sustancial se advierte una
unidad genérica, entre los dos órdenes de responsabilidades –en cuanto que ellos
no son sino una encarnación de un único concepto de responsabilidad civil–, es sin
embargo, imposible negar que la mayoría de las legislaciones contemporáneas
están caracterizadas por las irreductibles diferencias de régimen entre uno y otro
orden de responsabilidad”.
Según se afirma en los Fundamentos del Código, se adopta la tesis de la unidad del
fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias
que subsisten. De hecho subsisten varias distinciones tendientes a resguardar la
diferente estructura que presenta el incumplimiento de una obligación, respecto
del hecho ilícito extracontractual. Entre estas diferencias se señala:
 Factor de atribución de responsabilidad: La clasificación de las
obligaciones de medios y resultados, generadora de responsabilidad
subjetiva y objetiva, compete a las obligaciones contractuales.
 Alcances de la ilicitud: En materia de responsabilidad extracontractual, la
ilicitud es atípica –porque basta la violación del deber general de no dañar a
otro–, mientras que en el ámbito contractual, es necesaria la infracción de
una obligación específica, que liga al deudor a la ejecución de determinada
conducta.
 Valor de los daños: Se distingue entre el valor de la prestación, que se rige
por el régimen del cumplimiento forzado, y los daños sufridos por el
acreedor al margen de la prestación, cuya reparación se rige por el sistema
de responsabilidad civil.
 Edad para el discernimiento: Para los actos lícito, se adquiere a los 13
años, mientras que para los ilícitos a los 10.
 Derecho internacional privado: La ley aplicable a los contratos con
elementos internacionales es, en principio, elegida por las partes, y en
subsidio, la del lugar del cumplimiento o celebración. En cambio, para los
hechos ilícitos, resulta aplicable en principio, la ley del lugar del daño.

 Contratos celebrados de manera paritaria (aquellos que no son de

consumo): El deudor incumplidor responde por las consecuencias que las
partes (y no un hombre medio) previeron o pudieron haber previsto al
momento de su celebración (y no al momento del hecho), salvo que medie
dolo del deudor; cuestión que no resulta aplicable al ámbito de los ilícitos.
 Caso fortuito: éste exime de responsabilidad en el ámbito de los ilícitos;
pero sólo libera al deudor contractual, en la medida en que cause una
imposibilidad absoluta, objetiva y que no le resulte imputable.
Finalmente, se puede decir que en Vélez la responsabilidad contractual tiene como
fundamento toda violación a un contrato, mientras que la responsabilidad
extracontractual compete a la violación de un deber jurídico (Cátedra).
En la responsabilidad contractual, la persona respondía según si su obrar era
culposo o doloso: En el primer caso, la indemnización correspondía por las
consecuencias inmediatas (las que usualmente ocurren según el curso normal de
las cosas); en cuanto al obrar doloso, se respondía tanto por las consecuencias
inmediatas como por las mediatas previsibles (que responden a una causa distinta
de la generadora pero con la que guarda una relación causal). Pero en nigún caso
se respondía por las consecuencias casuales o remotas (consecuencias medatas
que no han podido preverse). En el Código derogado se establecía una prescripción
de 10 años.
Por parte de la responsabilidad extracontractual, ante un obrar culposo, se
indemnizaban las consecuencias inmetiatas y mediatas previsibles; y en el caso de
que fuera un obrar doloso, se respondía además por el caso fortuito. En Vélez, por
ejemplo, la prescripción en caso de un accidente de tránsito (da origen a la
responsabilidad extracontractual) era de dos años.

PUNTO 3. PRESUPUESTOS DE LA FUNCIÓN RESARCITORIA

El derecho a la reparación del dañ o material o moral injustamente sufrido, ya
había sido emplazado por la Corte Suprema, en numerosos fallos, como derecho
constitucional: En “Santa Coloma”, la Corte dijo que “la sentencia apelada lesiona el
principio alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art. 19) y ofende el
sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal
dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el
preá mbulo de la Carta Magna” (considerando 7o).- Y agregó seguidamente: “Que
(...) no figura entre las potestades de un estado constitucional imponer a los
habitantes cargas que superen a las requeridas por la solidaridad social”
(considerando 8o).
El mismo día, en “Gunther” (CS, 5/8/86, Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional) y
tambié n en “Lujá n” (4 Fallos, 308: 1109), la Corte, reconoció expresamente que el
derecho a la reparación del daño tiene jerarquía constitucional, con sustento,
tambié n en el Art. 19 Constitució n Nacional: “Los artículos 1109 y 1113 del Có digo
Civil consagran al principio general establecido en el Art. 19 Constitució n Nacional
que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio
alterum non laedere, entrañ ablemente vinculado a la idea de reparació n tiene raíz
constitucional y la reglamentació n que hace el Có digo Civil en cuanto a las
personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter
exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio
general que regula cualquier disciplina jurídica”.
Los presupuestos o elementos esenciales de la responsabilidad civil que dan
fundamento a la función de resarcir o indemnizar son los siguientes:
a) Daño
b) Antijuridicidad
c) Factor de atribución
d) Relación causal
Algunos autores agregan un quinto elemento:
e) Imputabilidad, es decir, si se le puede atribuir responsabilidad a quien
cometió el daño.
a) DAÑO
Podemos definir al daño como “todo menoscabo o minusvalía a un derecho
patrimonial (afecta a la persona o su integridad física) o extrapatrimonial (afecta a
la integridad psíquica)”. Entre la lesión y el perjuicio existe una relación de causa-
efecto. Como consecuencia de ello “genera una obligación de resarcir para quien lo
comete” (Cátedra).
El daño es una modificación de la realidad material, desfavorable para el dañado,
perjudicial para sus intereses. Por eso es “inmanente al concepto de daño la
confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la
víctima” (Busto Lago).
El nuevo Código Civil y Comercial en su art. 1737 define al daño en los siguientes
términos:
Art. 1737 – Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho

o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

La ley define al daño de manera amplia. No sólo es daño la lesión a un derecho

subjetivo sino directamente a un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico.
También se lo puede definir como “la lesión disvaliosa de un interés sobre un bien
jurídicamente protegido” (Padilla).
El ordenamiento protege intereses, y el hecho dañoso entraña el desconocimiento
del interés de la víctima, por lo que el derecho remedia esa inobservancia con un
ajuste de intereses (López Herrera).
Finalmente, “ante la lesión de un interés protegido, la ley reconoce otro interés (el
de ser reparado) al que queda subordinado cualquier interés del sujeto que señala
como deudor” (Sáinz-Cantero Caparrós).
ELEMENTOS DEL DAÑO

 Lesión: La lesión obliga a la comparación entre la situación en que se
hallaba la víctima antes del hecho y como queda después, por obra de ese
mismo hecho perjudicial.
 Interés: La lesión que se requiere para que haya daño debe ser a un interés
no reprobado por la ley. El interés, entonces, es la posibilidad de que una
necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados, venga
satisfecha mediante un bien. Por eso, la tutela jurídica no tiene por objeto el
bien en sí mismo considerado, sino las particulares situacipnes de los
sujetos respecto de esos bienes (De Corpus).
 Derechos de incidencia colectiva: Son aquellos que tutelan bienes
colectivos, no susceptibles de apropiación individual excluyente,
indivisibles y que pueden ser disfrutados por varias personas sin ser
alterados.
DAÑO JUSTIFICADO Y RESARCIBLE

La indemnización es la consecuencia, resultado o efecto del daño como lesión o
detrimento a la persona, al patrimonio o a un derecho de incidencia colectiva. El
objeto de la indemnización es reestablecer a la víctima a la situación anterior al
hecho dañoso y se concreta en el nacimiento de una obligación en sentido técnico
de dar (dinero o cosas), de hacer (conducta positiva) o de no hacer (abstención).
Por lo tanto, siempre tendrá carácter patrimonial, aunque el interés que subyace
pueda no tenerlo.
El Código recepta la noción de indemnización en su art. 1738:
Art. 1738 – Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o

disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida.
 Daño patrimonial o extrapatrimonial: El artículo no hace distinción

tajante entre estos dos tipos de daños, tarea que los Fundamentos remiten
al quehacer de la doctrina (Lorenzetti). Sin embargo, se puede decir que los

daños patrimoniales acarrean un menoscabo en el patrimonio de una

persona, mientras que los extrapatrimoniales afectan a su esfera espiritual.
De esta manera, se puede realizar una diferenciación entre los supuestos de
daños patrimoniales que contempla la primera parte del artículo (daño
emergente y lucro cesante) y luego lo que queda, pertenecerían a los
supuestos de daños extrapatrimoniales, pero que pueden generar a su vez
consecuencias patrimoniales.
 Daño emergente: El daño emergente produce un empobrecimiento en el
patrimonio de la víctima. Puede consistir en un gasto o en la destrucción de
la propiedad. Por eso el Código lo conceptúa correctamente como
“disminución o pérdida del patrimonio”. Estos gastos incluyen los gastos de
convalecencia, médicos o asistenciales (pasados –desde la internación hasta
el alta– o futuros) y conexos (guardan relación causal con los anteriores).
 Lucro cesante: Es la frustración de un enriquecimiento legítimo. Conjuga
pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o disminución
de la actividad laboral. No cualquier sueño de ganacia es sin embargo un
lucro cesante, sino que deben demostrarse pautas objetivas y ciertas de que
se podía obtener.
 Pérdida de chances u oportunidades: Se trata de la privación de la
posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de
actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe (Zanonni). No se la
contempla como una mera hipótesis sino como una estimación de daños
basada en una probabilidad suficiente (Wierzba).
 Violación de los derechos personalísimos: Una perturbación a este tipo
de derechos (a la vida, libertad, imagen, integridad física, no
discriminación) repercute en un daño extrapatrimonial, aunque en un
momento posterior pueda acarrear consecuencias patrimoniales.
 Integridad física o psíquica: Se trata de un daño indemnizable (por
ejemplo una incapacidad permanente), por lo que repercute sobre el
patrimonio. La incapacidad puede ser clasificada en permanente o
transitoria; y en total (superior al 66% de la capacidad física) o parcial.
 Afecciones espirituales legítimas: Por lo común dan lugar a un daño
extrapatrimonial o moral. Por excepción generan daños patrimoniales.
 Interferencia en el proyecto de vida: Según Galdos este daño surge por
“la mutilación del plan existencial del sujeto, de quel que conforma su libre,
personalísimo, íntimo y auténtico ´ser y hacer` y en la medida que ese plan
supere el mero deseo, aspiración o expectativa y que se arraigue en la
probabilidad cierta de que el objetivo vital sería razonablemente alcanzado
de no mediar el hecho nocivo”.
Requisitos del daño resarcible

El artículo art. 1739 dispone los requisitos ya señalados por la doctrina y la
jurisprudencia para considerar a un resarcible a un daño:
Art. 1739 – Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe
existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y
subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que
su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de
causalidad con el hecho generador.

1. Personalidad (directo o indirecto): Este recaudo exige que la lesión

recaiga sobre un interés propio. El daño es directo, según la persona sobre
la que recae, cuando lo reclama la víctima del hecho. El daño es indirecto
cuando el que reclama es un damnificado distinto de la víctima misma, pero
por un perjuicio propio. En ambos casos se trata de daños propios, solo que
en el segundo se trata de daños por repercusión, “rebote” o “reflejo” en otro.
Asimismo, cabe mencionar que el carácter personal del daño no constituye
una exigencia incompatible con la legitimación para reclamar por lesión a
intereses difusos o colectivos, porque se acepta que el menoscabo a un bien
jurídico de goce común afecta los intereses individuales que se satisfacen a
través de aquél.
2. Certeza: Se refiere a la existencia del daño y no a su actualidad o a la
determinación del monto. No es cierto el daño puramente hipotético o
eventual, aquel sobre el cual no puede afirmarse razonablemente que vaya
a ocurrir, o bien aquel que a criterio del juzgador tiene pocas
probabilidades de materializarse. De resultar resarcible el daño incierto,
podría propiciarse mayor litigiosidad y el enriquecimiento sin causa de los
potenciales demandantes. El daño resarcible requiere certeza, pudiendo ser
actual o futura:
El daño debe ser actual para ser indemnizable, esto es, tiene que haber
ocurrido en el momento de reclamar (Por ejemplo, gastos médicos
producto de un accidente), se lo identifica con el perjuicio ya producido al
momento de dictar sentencia.
El daño futuro es aquel que aún no producido en el tiempo de la sentencia,
pero a cuyo efecto y en función de las circunstancias, puede predecirse
razonablemente que sucederá. Siempre que derive del mismo hecho
antijurídico, puede presentarse como una prolongación del daño actual o
bien como un nuevo daño (En nuestro ejemplo, una cirugía estética para
borrar las secuelas del accidente).
3. Subsistencia: Quiere decir que el daño todavía debe existir al momento de
interponer la demanda. Si el daño fue reparado totalmente y a satisfacción
por el victimario ya no es un daño subsistente. Si, por el contrario, fue la
propia víctima quien tomó a su cargo las reparaciones, el daño subsiste,
solo que en vez de pedir que se paguen los gastos que se efectuarán se
reclamará lo que se haya gastado. Puede que por razones de urgencia o
porque no hay acuerdo en el costo, la víctima se vea en la necesidad de
hacer el gasto cuanto antes.
SISTEMAS DE REPARACIÓN
En esta materia, existen dos grandes referentes históricos:
 El sistema germano que promueve la reparación en especie, procurando
volver las cosas al estado anterior al hecho dañoso. Al perseguir la
reparación del objeto dañado en sí, propende al cese o desaparación del
perjuicio. Para el deudor, ello en muchos casos significa un menor costo,
aunque a su vez le implica quedar vinculado con el acreedor por las
deficiencias que la reparación en sí pudiere suponer.
 El sistema romano que tiende a la reparación por equivalente, mediante la
entrega de una suma de dinero. En este supuesto, la reparación recae sobre
el patrimonio del acreedor y aquello que él obtiene es una suma de dinero

que se supone equivalente al daño sufrido. Su ventaja es que el dinero,

como medio de cambio, permite al acreedor optar por distintas vías para
procurar la reparación, evitando los inconvenientes que la reparación en
especie puede suponer. Según las circunstancias, puede el acreedor repara
la cosa por su cuenta y repetir luego el costo del responsable, o bien
demandar directamente la reparación dineraria.
Modos de valuación del daño

La valoración del daño puede ser convencional, legal o judicial.
Es convencional, cuando la estimación del perjuicio surge de la determinación de
las partes de un acuerdo. Ello puede ocurrir antes de la materialización del daño,
mediante una claúsula penal en la cual los interesados estimarán el precio de los
perjuicios que la mora o el incumplimiento definitivo puedan ocasionar; o bien
después de sucedido, en el contexto de una transacción. En este acuerdo extintivo,
las partes harán concesiones recíprocas para poner fin a obligaciones dudosas o
litigiosas, y al hacerlo, valuarán autónomamente el precio del daño generador del
reclamo.
Es legal, cuando la estimación, o bien la forma de practicarla, surge de una norma
jurídica. En este sentido, existen diversas disposiciones que establecen
indemnizaciones tarifadas, o bien establecen pautas de orientación que según su
tenor pueden requerir un segumiento más o menos estricto por parte de los jueces.
Por último, es judicial, cuando son los magistrados, quienes de acuerdo a sus
conocimientos y prudencia, fijan el quantum de la reparación, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso y las pruebas producidas.
PRUEBA DEL DAÑO

Art. 1744 – Prueba del daño. El daño debe ser acreditado por quien lo
invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de
los propios hechos.
El daño, como elemento axial de la responsabilidad civil, debe ser demostrado
acabadamente por la víctima que pretende su reparación.
Como excepción, la prueba puede provenir de una presunción o imputación legal.
Tales son los casos de los arts. 1745 y 1746.
Finalmente, respecto del carácter de “notorio” de un daño, se relaciona con cada
tipo de daño. En materia de daño moral, prácticamente siempre el daño es notorio.
Es lo que se denomina una prueba in re ipsa, es decir, “en la propia carne”, o en
otros términos, que surge de los hechos mismos.
Un ejemplo típico es el daño sufrido por el padre por el homicidio de su hijo, en el
cual no debe probarse que lo amaba ni cuán grande es su padecimiento, porque el
orden natural de las cosas indica que no hay dolor más grande que la pérdida de
un hijo (López Herrera).
DAÑOS RESARCIBLES EN CASO DE MUERTE

El art. 1745 es un ejemplo de una presunción legal de daño. El damnificado por
muerte tiene derecho a los daños que se mencionan en los tres incisos. El listado es
meramente enunciativo y se refiere sólo a los daños patrimoniales, pues los
extrapatrimoniales se presumen por el sólo hecho de la muerte:

Art. 1745 – Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la

indemnización debe consistir en:
a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la
víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga,
aunque sea en razón de una obligación legal;
b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de
los hijos menores de veintiún años de edad con derecho
alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad
restringida, aunque hayan sido declarados tales
judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra
persona deba prestar alimentos al damnificado indirectoñ el
juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo
probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y la
de los reclamantes;
c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la
muerte de los hijos; este derecho también compete a quien
tenga la guarda del menor fallecido.
a) Gastos de asistencia y funerarios: Se trata de un daño emergente. Los
gastos de asistencia consisten en aquellos que el familiar se ve obligado a
realizar para intentar evitar la muerte del pariente; Los gastos funerarios
son todos aquellos que tienen que ver con el entierro del difunto.
Cuando fueron pagados con fondos del causante este tipo de gastos pueden
ser reclamados a título hereditario por sus deudos. Si no es así, la
legitimación corresponde a quien hubiere efectuado los gastos, aunque no
sea pariente.
b) Lucro cesante: En este caso la presunción del daño no se aplica y debe ser
demostrada. El lucro cesante por muerte de un familiar tiene como punto
de partida “lo necesario” para alimentos, pero ciertamente el daño puede
ser mucho mayor.
Lo necesario para alimentos debe consistir en poner a las víctimas en la
misma situación en que se encontrarían de no haber sucedido la muerte del
pariente. Por alimentos se entiende la definición que da el Código en el art.
659:
Art. 659 – Contenido. La obligación de alimentos comprende la
satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación,
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por
enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio.
Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en
especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los
obligados y necesidades del alimentado.
Se presume que sufren daños daños el cónyuge, el conviviente, los hijos

menores de 21 años y los hijos incapaces. Estos se encuentran legitimados
para reclamar la indemnización. La justificación radica en la obligación
alimentaria del fallecido para con todos ellos.
Por otro lado, la ley dispone con buen criterio que no óbice para la
indemnización que existan otros obligados a pasar alimentos al reclamante
(Por ejemplo: si fallece la madre, el homicida no puede dejar de pagar

alimentos porque el huérfano tenga un padre que le pase). Esto es así

porque la esencia de la obligación no es alimentaria sino indemnizatoria.
Por último, para fijar la indemnización, debe tomarse en cuenta: el tiempo
probable de vida de la víctima, es decir su expectativa de vida; sus
condiciones personales de la víctima (edad, educación, trabajo, etc.); y las
condiciones personales de los reclamantes.
c) Pérdida de chance de ayuda futura: Se incorporó al texto legal la
jurisprudencia que sostenía que en los casos de muerte de hijos menores,
podía existir daño patrimonial a título de pérdida de posibilidades de ayuda
en la vejez de los padres. La pérdida de chance de ayuda futura puede
comprender incluso a los abuelos que tengan a sus nietos a cargo e incluso a
guardadores respecto de los menores que hayan cobijado.
DAÑOS RESARCIBLES EN CASO DE LESIONES, INCAPACIDAD FÍSICA O

PSÍQUICA
Todas las lesiones o incapacidades están comprendidas. El Código en el art. 1746
no distingue si son de fuente contractual o extracontractual. La incapacidad para
ser mandada a pagar debe ser permanente, lo que quiere decir que durará toda la
vida.
Puede ser física, que será lo más común, pero también comprende la incapacidad
psíquica, que repercute normalmente en el ámbito patrimonial. El daño psíquico se
define como “aquel que se configura mediante la perturbación profunda del
equilibrio emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho
dañoso y que entrale una significativa descompensación que altere su integración
en el medio social” (Zavala de González).
La incapacidad puede ser total o parcial. La más grave es por supuesto la
incapacidad total de forma permanente, aunque puede darse también en forma
transitoria.
La incapacidad transitoria no está mencionada porque a pesar de haber una
disminución en las aptitudes, ellas no justifican una reparación que contemple el
resto de la vida productiva de la víctima.
Art. 1746 – Indemnización por lesiones o incapacidad física o
psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o
psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la
determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del
plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales
actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por
transporte que resultan razonables en función de la índole de las
lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se
debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una
tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado.
El artículo recoge la tendencia jurisprudencial que consideraba que los gastos

médicos, hasta una cierta suma, no necesitaban prueba sino que se presumían. El
límite de la presunción es la razonabilidad de acuerdo a las lesiones sufridas.

A su vez, que la víctima de incapacidad permanente continúe percibiendo sus

ingresos no le impide ser indemnizada. Ello responde a varios motivos: Puede ser
que la indemnización sea parcial, con lo que queda una capacidad laborativa
permanente. Si la incapacidad permanente es absoluta, puede ser que el
damnificado desempeñe una actividad distinta y remunerada con un salario mucho
más bajo que el que percibía anteriormente.
Por último, si la víctima recibe alimentos, no hay derecho a descontarlos del monto
de la indemnización.
DAÑO EXTRAPATRIMONIAL O MORAL. NOCIÓN. LEGITIMADOS ACTIVOS

Al referirse al daño moral, los autores clásicos sostenían que se trataba de una
lesión en los sentimientos que determinaba dolor o sufrimientos físicos, inquietud
espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general, toda clase de
padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (Lafaille).
Más modernamente, se destacó que este tipo de daño opera como una
modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, e
implica un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba
antes del hecho, y perjudicial para ella (Bueres).
Finalmente, el nuevo Código cuando alude al daño con consecuencias no
patrimoniales, está haciendo referencia al perjuicio que provoca la lesión a
intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias
disvaliosas, que se traducen en ese modo de estar diferente al que se encontraba
con anterioridad al hecho lesivo, afectándole las capacidades enunciadas, lo cual
significa una amplia concepción de daño moral, no limitada al pretium doloris
(monto de la indemnización por daño) (Calvo Costa).
El art. 1741 del Código reza:
Art. 1741 – Indemnización de las consecuencias no patrimoniales.
Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal,
según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge
y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si
es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas.
Si el daño repercute sobre el patrimonio, el daño es patrimonial; si lo hace fuera

del patrimonio, sobre la afecciones legítimas, el daño es no patrimonial,
extrapatrimonial o moral.
El daño, dice Pizarro, “ya no se identifica con la sola lesión de un derecho de índole
patrimonial o extrapatrimonial, o un interés que es presupuesto por aquél, sino
que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida
lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa-efecto. El daño
resarcible es esto último”.
La regla en cuanto a la legitimación es que sólo el damnificado puede reclamar.
Como excepción, se admiten dos posibilidades:

 Cuando hay muerte: En donde la novedad radica en la inclusión de los

convivientes que recibían trato familiar ostensible y se suman a los
descendientes, ascendientes y el cónyuge.
 Cuando resulte una gran discapacidad: Debe entenderse como aquellos
casos en los cuales la víctima pierde toda posibilidad de sentir, o moverse
por sí misma. En esos casos, puede percibir la indemnización los otros
legitimados, además del damnificado directo.
El segundo párrafo del artículo refiere a la transmisión mortis causa de la acción. El
daño moral solo se transmite si el damnificado directo lo dispuso en vida. Los
herederos ejercen una acción de iure hereditatis, reclamando un crédito que por
haberlo demandado en vida ingresó al patrimonio del difunto. No es posible acción
subrogatoria en el daño moral.
Esto ha dado lugar a interpretar que es posible también una transmisión entre
vivos, supuesto no contemplado en Vélez y respecto del cual el actual Código no se
pronuncia expresamente. Se ha entendido que si bien el daño moral es la lesión de
un interés espiritual, la acción que nace de dicha lesión es de carácter patrimonial
y consecuentemente integra el patrimonio del damnificado. Por ese motivo, sería
posible su transmisión. Sin embargo, el mismo Código se expresa respecto a la
prohibición de cesión de derechos inherentes a la persona, a lo que la doctrina
contrarresta diciendo que la acción debe ceder cuando el interesado ya ha ejercido
su derecho a demandar el daño moral en juicio (López Herrera).
La última parte del artículo es explícita en cuanto a la función satisfactiva del daño
moral: quiere decir que el dinero que se otorga por haberlo sufrido, debe permitir
al dañado la adquisición de sensaciones placenteras tendientes a eliminar o
atenuar aquellas dolorosas que el ilícito le ha causado y que son las que hacen
nacer el derecho al cobro del daño moral (Busto Lago).
DAÑOS CAUSADOS EN FORMA INVOLUNTARIA

Un acto para ser voluntario debe ser ejecutado con discernimiento, intención y
libertad, que se manifiesta por un hecho exterior (art. 260).
Es involuntario por falta de discernimiento, según el art. 248:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón;
b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 10 años;
c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 13 años, sin
perjuicio de lo dispuesto en disposiciones especiales.
Se trata de una responsabilidad objetiva porque no hay necesidad de demostrar la
culpa. El inimputable no puede incurrir en culpa porque no tiene discernimiento ni
voluntad. Si bien la responsabilidad es objetiva, porque no requiere culpa, el factor
positivo de atribución es la equidad.
Además, el art. 276 establece que es involuntario el acto de quien no tiene
voluntad por actuar bajo una fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente.
En ambos casos, la obligación de indemnizar sufre modificaciones.
En Vélez se establecó que no era responsable el autor de un hecho involuntario. Sin
perjuicio de que el art. 907 sostuvo que se respondía en la medida en que se
hubiese enriquecido con el hecho.

El art. 1750 trata los daños causados de forma involuntaria:

Art. 1750 – Daños causados por actos involuntarios. El autor de un
daño causado por un acto involuntario responde por razones de
equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742.
El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera
responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a
título personal a quien ejerce esa fuerza.
El resarcimiento de equidad se contrapone al resarcimiento pleno. El artículo no

fija pautas para su cuantificación, dejándolo librado a la prudencia del juez. Sin
embargo, la remisión al art. 1742 establece algunos criterios a tener en cuenta por
el juzgador: el patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho.
Asimismo, es requisito que el acto de la persona privada de discernimiento tenga
relación causal con el daño. Por más que no haya sabido que lo hacía, no por eso
debe cargar con daños que no causó.
La segunta parte del artículo, trata el supuesto del acto realizado por quien sufre
de fuerza irresistible. A diferencia del acto involuntario por falta de
discernimiento, el acto involuntario en este caso no genera ninguna obligación
indemnizatoria a cargo de quien no pudo resistir. Si la violencia no fuera
irresistible, es decir, relativa, esto es vencible, la responsabilidad debería ser de
equidad y no plena (López Herrera).
Responde el autor personal de la fuerza irresistible, y también solidariamente, en
virtud del art. 276, quien conociendo la situación al momento de la celebración del
acto no actuó, pudiendo hacerlo.
b) ANTIJURIDICIDAD: MATERIAL O FORMAL

El primitivo Código de Vélez consagraba una antijuridicidad subjetiva (porque se
identificaba con un obrar culposo o doloso) y formal (porque debía infringir una
norma expresa).
Sin embargo, esta concepción entró en crisis con el cambio de paradigma que
sufrió el Derecho de la responsabilidad civil en las primeras décadas del siglo XX,
que implicó que el eje del sistema se trasladara de la culpa al daño.
De esta manera, se reformuló el concepto de la antijuridicidad como elemento
esencial de la responsabilidad civil. Se dice así que la antijuridicidad es la
contrariedad entre un hecho y el ordenamiento jurídico considerado en su
totalidad, con abstracción de la voluntariedad o involuntariedad de la conducta del
agente, o de la existencia de culpa (antijuridicidad objetiva). En especial, se
enfatiza que un principio cardial del ordenamiento es aquel que prohíbe dañar a
otro, de donde surge que es antijurídico todo hecho que daña, salvo que exista una
causa de justificación, y sin necesidad de encontrarse expresamente una
prohibición legal en cada caso (antijuridicidad material).
Finalmente, según el nuevo régimen jurídico, se presume que todo daño es
antijurídico a menos que esté justificado. La antijuridicidad se define en el art.
1717:
Art. 1717 – Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un

daño a otro es antijurídica si no está justificada.

De esta manera, se entiende que hay ilicitud cuando se actúa de forma contraria a
lo pactado, asimisimo si se infringe lo dispuesto en una norma que establece un
deber específico o una regla de alcance general. También lo es la violación del
principio alterum non laedere, que prescribe que no debe dañarse injustamente a
otro. Dicho principio tiene rango constitucional (art. 19), y actúa como norma
primaria y claúsula general del sistema. Supone además la consagración de la
atipicidad del acto ilícito civil, reafirmando la antijuridicidad material y objetiva
como elemento esencial del derecho por daños.
Ello no obsta que en el ámbito contractual persista un tipo de antijuridicidad típica,
en la cual el daño es consecuencia de la infracción de una obligación específica, sea
que ésta derive de un contrato propiamente dicho, o bien de la infracción a un
deber también específico que recae sobre el deudor, aun no existiendo un contrato
en sentido estricto.
El daño puede ser causado por una acción (obrar positivo) o por una omisión,
concepto que se constituye siempre sobre con relación a una conducta debida que
no se cumplió; es preciso que exista un previo deber de actuar.
De Lorenzo expresa que la antijuridicidad “debería ser conceptualizada como el
deber general de no inferir daño a otro sin causa de justificación idónea, aun en el
supuesto que el comportamiento lesivo no haya sido previsto por una específica
norma prohibitiva”. Ello en consonancia con lo que el Código dispone como regla
general en su art. 1716:
Art. 1716 – Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a
otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del
daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.
Este último artículo tiene la finalidad de demostrar la unidad del fenómeno
resarcitorio. Se indemniza ya sea porque se incumple una obligación preexistente
o porque no se respeta el principio de que nadie puede dañar a otro. Así se unifican
las causas que dan lugar a la reparación: si hay obligación es contractual; si hay
deber violado es extracontractual. Así se busca reforzar la noción de que lo que en
realidad interesa a la funcióon resarcitoria de la responsabilidad no es castigar un
hecho ilícito sino reparar el daño, mediante la indemnización a la víctima.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Las causas de justificación son supuestos en los cuales, si bien existe una acción u
omisión dañosa, éste le resulta inimputable. Por ello, en estos casos puede no
resultar aplicable el criterio de acuerdo al cual el daño causado al acreedor debe
ser reparado en forma integral, al no ser responsable el deudor por las
consecuencias del acto, o serlo en una medida diferente.
Lorenzetti, siguiendo a Trigo Represas, lo define como circunstancias en las cuales
el ordenamiento jurídico otorga un “permiso para dañar”. En tales casos, el hecho
dañoso es lícito, y no antijurídico, sin perjuicio de que en algún caso (estado de
necesidad) corresponda el pago de una indemnización (responsabilidad por acto
lícito).
Por otra parte, se ha señalado que las causas no son un numerus clausus; el Código
se ha limitado a regular las más importantes, pero ello no obsta a que los jueces
puedan valorar la existencia de alguna otra causa de justificación no mencionada
en el articulado.

EJERCICIO REGULAR DE UN DERECHO. LEGÍTIMA DEFENSA: REQUISITOS.

ESTADO DE NECESIDAD: REQUISITOS.
Art. 1718 – Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular
de un derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o
inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue
agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un
hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener
una reparación plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro
no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se
causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser
indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo.
1. Ejercicio regular de un derecho:

El primer inciso es la transcripción del principio romano qui suo iure utitur
neminem laedit. Quien ejerce un derecho actúa con la autorización del orden
jurídico. Hace uso de la libertad hasta el límite de lo que se le permitió y por lo
tanto no debe responder.
Cabe señalar que el ejercicio de los derechos propios debe realizarse de forma
“regular” y no abusiva. Es decir, que tal ejercicio debe interpretarse de acuerdo a
las palabras de la ley y a sus finalidades. El abuso de derecho configura la
excepción a la regla general.
Sin embargo, en ocasiones el ejercicio de un derecho de forma regular produce
daños a terceros. En ese caso, la ley brinda ciertas pautas para determinar si tal
consecuencia genera la obligación de reparar. Un ejemplo sería el caso de un
acreedor que genera daños a su deudor por embargar y rematar sus bienes; o por
un comerciante que instala su negocio cerca del otro, y le genera daños por la
disminución de su clientela. En ambos casos se trata del ejercicio regular. En
cambio, sería un ejercicio abusivo si el comerciante del ejemplo incurre en
competencia desleal.
Así el abuso de derecho configura la “excepción de la excepción”: al no dar lugar a
la causa de justificación, el hecho se torna antijurídico.
Finalmente, cabe mencionar el cumplimiento de una obligación legal, contemplado
en Vélez pero eliminado del nuevo Código. Pese a su eliminación, el principio es el
mismo. Cumplir un deber legal es ejercer un derecho. Si se lo hace dentro del
marco legal no puede haber responsabilidad.
2. Legítima defensa:
La primera parte del inciso establece los requisitos para que proceda la legítima
defensa, a saber:
a. Defensa propia o de un tercero: El tercero puede ser cualquier
persona y no necesariamente un familiar o alguien por quien haya
obligación de sacrificarse.

b. Medio de agresión racionalmente proporcionado: La legítima

defensa puede también ser excesiva o abusiva, por lo que el acto no está
justificado si la víctima se convierte en un victimario. La racionalidad del
medio debe apreciarse con criterio amplio y ante la duda justificarse el
daño inferido. Si el agredido tiene fundadas razones para creer que
todavía está siendo agredido o que la agresión es mayor que lo que
realmente es puede, hay legítima defensa. En este caso hay exceso
inculpable en la legítima defensa.
La proporcionalidad es una cuestión de apreciación de hecho, en la que
tiene fundamental importancia el lugar, edad, sexo, condiciones físicas,
etc.
Lo que el derecho autoriza es a defenderse de una agresión injusta pero
no a aprovechar la oportunidad para agredir a otro, porque en ese caso
no hay legítima defensa.
c. Agresión actual o inminente: Lo que interesa es que la situación
agresiva no haya terminado. El agredido actúa justificadamente cuando
su vida o integridad física o sus bienes están en peligro. Pero si ese
peligro cesa, el derecho no lo autoriza a hacer justicia por mano propia.
El Código no exige que la agresión haya comenzado, sino que es lícito
defenderse contra el acto agresivo inminente. Inminente quiere decir
que amenaza o está por suceder prontamente (Por ejemplo, si una
persona mata a otra que le apunta con un arma, se trata de una amenaza
actual o inminente aunque todavía no le haya disparado. Sería absurdo
que recién se considere legítimo defenderse cuando el disparo es
efectuado).
d. Agresión ilícita: Lo que se autoriza es la defensa contra un acto ejercido
sin derecho. Una agresión idéntica puede justificar la defensa en un caso
y en otro estar prohibida.
e. Falta de provocación: Para la existencia de la legítima defensa deben
analizarse los comportamientos de las partes y verificarse que la actitud
del defendido no haya sido causa adecuada a la agresión. Si se tratare de
un supuesto en el que la provocación fuere insuficiente, el planteo de la
legítima defensa podrá no acogerse, o bien responsabilizarse en forma
conjunta a los involucrados en el suceso, según las circunstancias.
Finalmente, la norma reconoce el derecho a una reparación integral por el tercero
(persona ajena al hecho) damnificado por una acción de legítima defensa, si él no
fuera el agresor ilegítimo. Así redactada, la disposición es sugerente de que si el
perjuicio lo sufre directamente quien realizó tal acción, como mínimo, la
reparación podrá no ser plena (Wierzba).
3. Estado de necesidad
El estado de necesidad es un caso de interés prevaleciente o de sacrificio de un
bien jurídico menor por uno mayor. Se lo define también como la situación de
aquel que para evitar un mal mayor a su persona, a terceros o a sus bienes, causa
un daño a otro, que no es autor del peligro.
La diferencia de la legítima defensa con el estado de necesidad es que la situación
que motiva la actuación es causada dolosamente por quien sufre el daño.
Sus requisitos de procedencia son:

a. Evitar un mal actual o inminente: Igual que en la legítima defensa, el

peligro debe ser inminente y afectar a la propia persona, terceros o sus
bienes.
b. Que inevitable por otro medio: El acto necesitado debe ser la única
salida posible para evitar el mal mayor. El juez apreciará las
circunstancias para decidir las alternativas posibles que pudo haber
tenido el sujeto que causó el daño.
c. Que la situación de necesidad no haya sido causada por el sujeto
amenazado: No debe llegarse a la situación de peligro por un acto
voluntario y deliberadamente ocasionado por quien invoca el estado de
necesidad. Si la situación de necesidad se debe a la propia torpez, se
trata de un daño común no justificado.
d. El mal evitado debe ser mayor que el causado: El estado de
necesidad supone un balance cauntitativo y cualitativo de intereses. La
regla es evitar el mal mayor.
En cuanto a sus efectos, el necesitado debe indemnizar al damnificado en la
medida en que el juez lo considere equitativo, lo cual no supone excusar
totalmente la responsabilidad al deudor, pero sí fijar un límite a la indemnización.
ASUNSIÓN DE RIESGOS
La asunción de riesgos es aquella situación en la que la víctima, conscientemente,
asume un peligro extraordinario o anormal, lo que le provoca un daño (Zavala de
González) y por lo tanto pierde el derecho a ser indemnizada. Para Trigo Represas
y López Mesa alude “al consentimiento tácito que la víctima parece prestar en
todos aquellos casos en que, con pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un
daño; lo cual tendría el valor de una convención sobreentendida con otra persona,
por la cual aquélla renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una
indemnización por los perjuicios que así pueda sufrir”.
Calvo Costa la define como aquella que ejecuta una persona que, en ausencia de
toda obligación jurídica, acepta en forma deliberada sacrificar espontáneamente su
vida, para prestar auxilio a otro.
Para Zavala de González no se trata de una institución autónoma sino una
aplicación del hecho de la víctima, como o concausa del daño, al participar
activamente en una situación de peligro especial, enfrentándola
desaprensivamente.
Lo que caracteriza a la figura es que una persona, plenamente consciente, se
expone a un riesgo conocido de sufrir un daño, sabiendo que de suceder, no podrá
cobrar nada.
La figura ha sido utilizada para justificar los daños que se sufren en las
competencias deportivas. El deportista sabe que puede sufrir un daño aun en una
buena práctica y cumpliendo con todas las reglas. Por eso no puede reclamar esos
daños al adversario.

El art. 1719 lo define en los siguientes términos:

Art. 1719 – Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de
la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni
exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso,
ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe
total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar
a la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar
dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por
el beneficiario por el acto de abnegación. En este último caso, la
reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él
obtenido.
El nuevo Código no admite la asunción de riesgos salvo que se trate de un hecho de

la víctima. Decir asunción de riesgos y decir hecho de la víctima es lo mismo
(López Herrera).
En materia extracontractual, hablar de asunción de riesgos es en última instancia
lo mismo que hablar de hecho de la víctima, que le impide ser indemnizada en
forma total o parcial.
Contractualmente, la distinción no es tan clara. Es posible hablar de asunción de
riesgos cuando es evidente que el acreedor consiente, expresa o tácitamente, que
nada reclamará si se produce un hecho que le produce un daño.
El acuerdo de asunción de riesgos está expresamente permitido en el Código, como
quien se hace cargo del caso fortuito (art. 1733, inc. a).
En otros casos el acuerdo es tácito o sobreentendido dentro de los riesgos
normales del contrato (por ejemplo, un médico no puede reclamar al paciente que
lo contagia de una enfermedad).
Por otra parte, en cuanto a la ruptura del nexo causal, el art. 1719 divide en dos a
los daños sufridos por quien asume un riesgo extraordinario:
 Si no llega a consituir un hecho de la víctima, hay daño no justificado y por
lo tanto con derecho a indemnización.
 Si por el contrario, además del riesgo, hay un hecho de la víctima, la
asunción de riesgos no actúa sobre la antijuridicidad sino sobre la
causalidad. Por eso el Código no habla sobre un daño justificado sino sobre
la ruptura del nexo causal. Lo que sucede es que a la víctima no le alcanza
para ser indemnizada porque es ella misma la que se provocó el daño. Es la
negligencia de la víctima, que asume el riesgo extraordinario, la que la
imposibilita de ser indemnizada, pues rompe el nexo causal.
Ahora bien, en la responsabilidad contractual la cuestión parece ser distinta. Aquí
no puede decirse que no haya causalidad en el daño. Lo que no hay es
antijuridicidad porque se trata de un riesgo asumido al contratar. Hay casos de
asunción expresa, como el paciente que libera al médico de todos los riesgos
informados, siempre que no haya culpa. Lo mismo el del deportista que acepta
participar en una competencia: Hay un acuerdo con el contrincante que, mientra se
respeten las reglas del juego, los daños que se sufrieren no serán reclamados entre
ellos.
La asunción de riesgos no necesita ser formal o expresa, sólo tiene que probarse
que de buena fe se supo de un riesgo previsible y que se lo asumió.

En otro orden de ideas, la segunda mitad del artículo regula el denominado “acto
de abnegación o altruismo”, constituidos por aquellos casos en los cuales alguien
se expone voluntariamente a una situación de peligro para salvar la persona o los
bienes de otro. En cuanto a la indemnización, debemos distinguir dos situaciones:
 Si puede identificarse al autor del hecho que motiva el acto de altruismo
(por ejemplo, el piromaníaco que incendia una casa y obliga a un transeúnte
a romper la puerta para salvar a quien se encontraba dentro), la
responsabilidad es total.
 Así también, puede suceder que el hecho sea inculpable (por ejemplo, que el
incendio haya sido provocado por un rayo). Así el autor del acto de
altruismo puede reclamarle al beneficiado una indemnización, que no será
total, sino fundada en la equidad.
CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO

Art. 1720 – Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de
disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del
damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva,
libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de
bienes disponibles.
Primeramente, debe aclararse que se trata de una norma residual. Se aplicarán
primero las reglas especiales sobre consentimiento que puedan existir en la
legislación especial.
Cuando no existan tales disposiciones, recién se aplicarán las reglas aquí
establecidas.
El consentimiento del damnificado implica un acuerdo contractual. Damnificado y
dañador pueden haber previamente negociado que los daños que surjan de su
relación no serán indemnizados o que la compensación será limitada. El daño está
justificado porque el damnificado tomó a su cargo la posibilidad de que ocurriera y
se comprometió previamente a soportarlo.
El código establece, para que el consentimiento libere de responsabilidad, que sea
libre e informado.
 Que sea libre implica decir que la voluntad del contratante no tenga ningún
tipo de vicios.
 Además debe ser informado. El contratante que asume los riesgos los
conoce previamente, en cuanto a su magnitud, probabilidad de ocurrencia,
alternativas, etc.
El consentimiento es revocable hasta que no es aceptado. Asimismo puede
manifestarse de cualquier forma, ya sea escrita y expresa o tácita y verbal, porque
el código no establece ninguna formalidad.
Por último, cabe tratar la invalidez del consentimiento: El principio es que el
consentimiento libre e informado es válido. Las excepciones son dos:
 Que se trate de bienes indisponibles: Como por ejemplo la vida. Estas
cláusulas son sobre todo válidas en la medida en que involucre intereses
patrimoniales.
 Que se trate de cláusulas abusivas: Por ejemplo, están prohibidas las
cláusulas que limiten la responsabilidad por daños (art. 37 inc. a, Ley
24.240 de Defensa del Consumidor).

DELITOS Y CUASIDELITOS: NOCIÓN.

Los hechos ilícitos pueden ser de dos clases, según la forma en que opere la
voluntariedad del agente en la infracción del deber jurídico preexistente (art.
1724):
 Si el hecho ilícito es ejecutado “de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos” tenemos el llamado delito civil,
caracterizado por la intención de dañar, llamada dolo.
 Si el acto ilícito se realiza en cambio, con “imprudencia, negligencia o
impericia en el arte o profesión”, se configura el cuasidelito.
La diferencia entre los delitos y los cuasidelitos reside pues en la intención de
dañar, que define a los primeros, y falta en cambio en los segundos, en los cuales la
infracción se produce sólo por culpa del agente, es decir, por “la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar”.
No obstante la negación de esta diferenciación por una parte de la doctrina, se
sigue defendiendo la importancia de la necesidad de diferenciar delitos y
cuasidelitos, ya que al margen de otras razones, los jueces tienen una tendencia
natural a conceder una suma más elevada, por daños y perjuicios, a la víctima de
una culpa delictual, que a la de una culpa cuasidelictual; precisamente porque en la
culpa delictual existe una intención malvada que no se encuentra en el cuasidelito
(Cazeaux-Trigo Represas).

c) FACTORES DE ATRIBUCIÓN
El factor de atribución constituye el fundamento necesario para imputar
responsabilidad civil, ya que para que ésta exista, debe concurrir algún elemento
que la ley repute apto para señalar quién habrá de ser responsable en un caso
concreto.
Según Pizarro-Vallespinos, el factor de atribución es aquel elemento valorativo o
axiológico, que determina quién deberá pagar el daño y por qué razón o título lo
hará. La cuestión de imputar o atribuir un daño a una persona es netamente
jurídica, y no son una sino varias las razones que orientan en uno u otro sentido.
Se responsabiliza al autor, dice Díez Picazo, “porque no hizo aquello que era
necesario, pues si lo hubiera hecho, el daño no hubiera ocurrido. Existe un juicio de
valor sobre lo que podría llamarse la conducta adecuada ante una situación de
riesgo o peligro y la comparación entre esa conducta de la que esta última no sale
favorecida”.
Antiguamente en Vélez, el factor de atribución era exclusivamente el tipo subjetivo,
es decir, sólo se consideraba la conducta (culpa o dolo) del autor, y éste se liberaba
probando su no culpa. Ello era así porque el sistema velezano estaba orientado
hacia el autor. Con el cambio de paradigma de mediados del siglo XVIII, el sistema
pasó a enfocarse en la víctima, debido a que en muchos casos no había culpa del
agente, sino de cosas riesgosas o viciosas que ingresaban a la sociedad civil
producto de la revolución industrial. Por ello, se comenzó paulatinamente a incluir
factores de tipo objetivo, que surgen exclusivamente de la ley y responden al nexo
causal del hecho. De esa manera, permitían presumir la responsabilidad de ciertos
sujetos, invirtiendo la carga de la prueba. Dichos sujetos debían acreditar una
causa ajena para verse liberados de su deber de resarcir (Cátedra).
El art. 1721 del actual Código se refiere a esta figura:
Art. 1721 – Factores de atribución. La atribución de un daño al
responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En
ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
El Código opta por considerar que la culpa es la norma de clausura del sistema o
válvula de cierre. Esto quiere decir que los factores objetivos son excepcionales y
deben estar creados por la ley; y si no es aplicable un factor objetivo, sólo habrá
responsabilidad si se prueba la culpa (López Herrera).
FACTORES SUBJETIVOS
Un factor será subjetivo cuando el agente no responde si no se prueba su
culpabilidad, es decir, si obro con dolo o con culpa.
Ahora bien, para que un sujeto pueda ser tenido por culpable y, en su caso, sea
responsable, es preciso determinar si el acto cuya autoría se le atribuye ha sido
voluntario, y en consecuencia, susceptible de ser imputable (Compagnucci de
Caso). Para ello, dicho acto debió haberse practicado con intención, discernimiento
y libertad (art. 260):
 Obstan el discernimiento, la minoridad y la falta de salud mental (art. 261).
De acuerdo a la ley, la persona se halla dotada de discernimiento para los
actos ilícitos a partir de los 10 años, y de 13 para los lícitos. A su vez, podrán
reputarse realizados sin discernimiento aquellos actos cuyos autores se
encontraren privados de la razón al momento de su ejercicio.

 Obstan la intención, el error esencial (art. 265), que en el caso de actos

jurídicos bilaterales o unilaterales recepticios debe ser reconocible por el
destinatario, para causar la nulidad del acto. Asimismo, obsta a la intención
el dolo (entendido como aserción de lo falso, disimulación de lo verdadero,
maquinación, astucia o artificio empleado en el acto), que si es esencial,
determinante de la voluntad, causa un daño importante y no es recíprocom
produce igual efecto (art. 271 y 272).
 Finalmente, obstan la libertad, la fuerza irresistible y la amenaza de sufrir
un mal grave e inminente en la persona o sus bienes o en un tercero, que no
se pueden contrarrestar ni evitar. Estos eventos también causan la nulidad
del acto (art. 276).
Una vez determinada la voluntariedad del acto, habrá que juzgar si hubo dolo o
culpa para responsabilizar a su autor, toda vez que el instituto en cuestión se rija
por un factor de atribución de responsabilidad subjetivo.
El art. 1724 define a los factores subjetivos del siguiente modo:
Art. 1724 – Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la
culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida
según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas,
tiempo y lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia
en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño
de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos.
1. Culpa
La definición de culpa sigue intacta desde el Código de Vélez como la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de
personas, tiempo y lugar.
La culpa es la omisión de un estándar de conducta exigible. Es la inobservancia o
infracción de los deberes de precaución o cuidado que impone el tráfico jurídico en
una situación determinada.
La innovación del Código es que ahora reconoce los tres tipos de culpa que la
doctrina y la jurisprudencia habían reconocido, que pueden darse aislada o
conjuntamente dependiendo del caso:
a. Imprudencia: Hay omisión de los cuidados debidos, pero por un actuar
precipitado, irreflexivo, o de asunción de riesgos innecesarios sin prever
cabalmente las consecuencias de ese obrar. El sujeto hace más de lo que
debe y por eso causa el daño (Por ejemplo, una persona que conduce a
exceso de velocidad o en estado de ebriedad).
b. Negligencia: Es la forma más común de culpa. El agente omite los
cuidados debidos, no prevé lo que es previsible objetivamente para una
persona en su misma situación. La persona no hace o hace menos de lo
esperable, de lo que la situación exige, y por eso sucede el daño (Por
ejemplo, una persona que conduce hablándo por teléfono).
De esa manera, el acto se realiza restándole importancia al resultado, lo
que lleva a este supuesto a ser el tipo de culpa que más se aproxima al
dolo (Cátedra).
c. Impericia: Hay impericia cuando el responsable no sabe o no hace lo
que debería saber o hacer en razón de su oficio o profesión. Es la
ausencia del saber o habilidad exigible a cualquier persona del mismo

oficio o profesión en la misma situación (Por ejemplo, un médico que

opera sin los conocimientos necesarios).
2. Dolo
La forma más agravada de un factor subjetivo es el dolo. En el Código de Vélez se
exigían dos elementos: uno era cognoscivo (acto ejecuta a sabiendas) y el otro era
volitivo (con intención).
En el nuevo Código sólo se exige la intención, lo que plantea dudas respecto a la
necesidad de que el sujeto se haya representado previamente las consecuencias de
su acto. En el Código anterior había dolo cuando se sabía lo que podía pasar y se
actuaba queriendo que eso pasara.
Sin embargo, debe entenderse que el dolo en el nuevo régimen exige la previa
representación o conocimiento de las consecuencias del acto. Es que luego dice que
puede haber dolo o “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”. Esta última
parte se hizo para dar cabida al denominado “dolo eventual”.
Para que haya indiferencia, previamente debe conocerse qué o ante qué se es
indiferente. La indiferencia es un estado de ánimo en que no se siente inclinación
ni repugnancia hacia una persona, objeto o negocio determinado.
Es que el dolo eventual sólo es posible si no obstante saber lo que puede suceder,
se actúa sin importar.
FACTORES OBJETIVOS
El art. 1722 define claramente a los factores objetivos de atribución:
Art. 1722 – Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando

la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando
causa ajena, excepto disposición legal en contrario.
Un factor de atribución es objetivo cuando la prueba de la diligencia no alcanza

para eximirse de responder.
Este artículo sienta el principio interpretativo de todos los factores objetivos, no
sólo de los que están en el Código sino también de los del ordenamiento jurídico en
su totalidad, por el carácter residual del Código Civil.
Se entiende que hay “causa ajena” cuando se demuestra el hecho de un tercero por
quién no se debe responder, el hecho de la víctima o el caso fortuito.
La mención “excepto disposición legal en contrario” quiere decir que la
responsabilidad objetiva, en algunos casos puede ser absoluta, si la ley no
permitiera invocar ninguna excusa para responder.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA

Respecto al Código anterior, la doctrina había sostenido que la responsabilidad era
objetiva. Así Llambías decía que “lo único que debe probar el acreedor es el
incumplimiento del deudor. Establecido ello, queda admitida la culpa de éste que
va implícita en ese incumplimiento. Si el deudor quiere excusar su responsabilidad
debe demostrar que el incumplimiento de la obligación que materialmente ha
obrado no le es imputable por haber sido una imposición proveniente de un caso
fortuito o fuerza mayor”.
El nuevo Código regula a la responsabilidad objetiva en su art. 1723:

Art. 1723 – Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de

la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe
obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
El artículo nos remite, en materia contractual, a la distinción de las obligaciones de
medios y resultados:
 En las primeras, el deudor se compromete solamente a llevar a cabo un plan
prestacional diligente, tendiente a satisfacer el interés de su acreedor, pero
sin asegurar un resultado concreto (Por ejemplo, un abogado en un
asesoramiento legal, un médico en una consulta).
 Por el contrario, en las obligaciones de fines, el deudor afianza o garantiza
un resultado, y únicamente puede considerarse que ha cumplido cuando
aquél se alcanza efectivamente.
Es decir que, en las obligaciones de medios, el incumplimiento equivale a la culpa
del deudor, porque estando éste precisado de realizar una conducta diligente, la
inejecución de la obligación consistirá un actuar negligente, es decir, de manera
culpable. En cambio, en las segundas, resultará indiferente la existencia de culpa
del obligado, pues para cumplir precisará éste alcanzar el resultado
comprometido. Así las cosas, la sola falta de consecusión de ese resultado
configura el incumplimiento del solvens (Lorenzetti).
VALORACIÓN DE CONDUCTA Y CONFIANZA ESPECIAL EN LOS CONTRATOS

El art. 1725 además de ser una regla de apreciación de culpa, desarrolla la teoría
de la causalidad adecuada.
La causalidad adecuada parte de la base de lo que es previsible para un hombre
medio con criterio abstracto. Lo que acostumbra suceder de acuerdo al curso
natural y ordinario de las cosas, es algo que puede ser conocido por todos, porque
la conducta desplegada incrementa significativamente la posibilidad de que el
resultado se produzca. Por eso es que la causalidad adecuada es una teoría de lo
normal, de lo general (López Herrera).
Art. 1725 – Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se deber tener en cuenta la
naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la
facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los
contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos
casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial
del agente.
El art. 1725 sienta una regla excepcional cuando la persona tiene mayores
conocimientos. En esos casos la previsibilidad media, no es la de un hombre
común, sino la de un experto con esos conocimientos. Así, por ejemplo, lo que se
espera de un profesional de la medicina no es lo mismo que el de un personal de
maestranza del hospital.

El juicio en abstracto no debe juzgar lo que el dañador concreto previó, sino lo que
era previsible de acuerdo a la normalidad de la vida y que no se hizo. Por eso se
exige mayor previsibilidad y, por ende, mayor cuidado a quien tiene mayores
conocimientos. Por ejemplo, el chofer de un colectivo tiene un mayor deber de
cuidado que el de un automóvil porque puede causar mayores daños.
La previsibilidad como fundamento de la causalidad adecuada debe ser utilizada
tanto para decidir quien es causante de un daño, como de las consecuencias que va
a responder.
El segundo y el tercer párrafo desarrollan lo conocido como la “confianza especial”:
La previsibilidad que se exige es la ordinaria o media, excepto que haya confianza
especial, en la que se aprecia la condición especial del agente.
La condición especial del agente hace referencia a una persona que posee las
cualidades recomendables para el fin a que se destina, caso típico de los contratos
que suponen obligaciones intuitu personae.
En virtud de esa confianza en el estado o situación de una determinada persona, se
fundamenta la reconsideración de la responsabilidad del agente, que puede
aumentar o disminuir según la naturaleza del acto.
Esta teoría guarda íntima relación con lo dispuesto por el art. 1728 en cuanto a la
previsibilidad en los contratos, pero que corresponde al estudio de la relación de
causalidad.
PRUEBA DE LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN

Art. 1734 – Prueba de los factores de atribución y de las eximentes.
Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de
atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los
alega.
El artículo coincide con lo dispuesto en los Códigos Procesales, que regulan que
siempre la carga de la prueba de un hecho incumbe a quien la alega.
Excepcionalmente, se prevén específicamente facultades para la distribución de la
carga de la prueba tomando en cuenta cuál de las partes se encuentra en una mejor
posición para aportarla (art. 1735):
Art. 1735 – Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir

la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe
comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a
los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a
su defensa.
El artículo trata un supuesto de flexibilización probatoria, conocido como la “teoría
de las cargas probatorias dinámicas”: Se impone el peso de la prueba en la cabeza
de aquella parte que, por su situación de superioridad técnica o fáctica, se halle en
mejores condiciones de acreditar, sin importar si es actora o demandada en el
juicio (Peyrano), “brindando así primacía a la verdad jurídica objetiva por sobre la
interpretación de las normas procesales” (Wierzba).

Dicho criterio debe aplicarse ponderando las particularidades de cada caso, y no

asumiendo que siempre, una determinada categoría de sujetos se halla en mejores
condiciones de probar.
Por otra parte, el juez tiene libertad para decidir si exigirá esta inversión
probatoria. El momento en que lo hará es luego de contestada la demanda y en el
mismo decreto de apertura a prueba. Así el Código resguarda el derecho de
defensa, para que las partes tengan reglas de juego claras (López Herrera).
d) RELACIÓN DE CAUSALIDAD. FUNCIONES

En el derecho civil, cualquiera sea el fundamento de la responsabilidad, para que
se pueda adjudicar a una persona un determinado resultado y deba entonces
reparar el daño causado, es imprescindible la existencia de un nexo causal entre su
accionar y la consecuencia; o bien entre la acción del otro o de la cosa de la cual se
es dueño o guardián, y dicha consecuencia.
En otros términos, la responsabilidad civil requiere de la existencia de una relación
de causalidad entre el acto ilícito o el incumplimiento contractual y el daño sufrido
por el acreedor.
“El nexo de causalidad puede ser definido como un juicio ex post facto o una
prognosis póstuma, consistente en determinar si el hecho, de acuerdo al curso
natural y ordinario de las cosas, es idóneo para producir el daño” (Cátedra).
Otras definiciones de la causalidad son las de: “Enlace físico entre un hecho
antecedente y un resultado consecuente” (Vazquez Ferreyra); “Relación causa-
efecto que existe entre un determinado hecho, negativo o postivo, contractual o
extracontractual, y un perjuicio” (López Herrera); “Pronóstico retrospectivo de
probabilidad para determinar si la acción que se juzga es por sí sola apta para
provocar normalmente esa consecuencia” (Yzquierdo Tolsada).
En el derecho privado, la relación de la causalidad se asocia a dos funciones:
 De un lado, a establece si la acción del sujeto demandado, de las personas
por quien él debe responder o de las cosas de las que se sirve, han motivado
el resultado dañoso.
 De otro, la relación causal delimita la extención de la reparación, de
conformidad con las consecuencias que serán atribuibles al responsable.
A diferencia de la culpabilidad, de sentido subjetivo, que implica un reproche
moral al autor del hecho y se analiza en concreto, de acuerdo a las circunstancias
de personas, tiempo y lugar de cada caso; la causalidad importa una imputación
fáctica objetiva de resultado y se analiza en abstracto, con base en reglas de
experiencia que son generales. Bien puede existir causalidad sin culpabilidad (por
ejemplo, daño provocado por una persona privada de la razón) o viceversa (por
ejemplo, un error en el diagnóstico de un médico y posterior muerte del paciente
pero por una patología distinta a la no diagnosticada). Pero ambas tienen un
elemento común: la previsibilidad.
CAUSALIDAD ADECUADA. CONSECUENCIAS QUE SE INDEMNIZAN

El art. 1726 define el nexo causal de la siguiente manera:
Art. 1726 – Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas
que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

El concepto del artículo responde a la teoría conocida como “causalidad adecuada”,

en virtud de la cual, para establecer si, de acuerdo con el curso normal y ordinario
de las cosas, un resultado perjudicial determinado resulta atribuible a un
incumplimiento o a un obrar antijurídico. Implica un análisis acerca de cómo
ocurren los hechos de acuerdo a la regularidad, la estadística o la experiencia, y
según las reglas empíricas que el mismo intérprete conoce. Si, a partir de ese
examen, es posible determinar que cierta condición produce habitualmente una
consecuencia determinada, se interpreta que tal condición es “causa” del resultado.
Enseña Acciardi que la relación causal debe juzgarse con el test de los dos pasos
(two steps approach): el primero de ellos son las ciencias naturales o filosóficas que
determinan si el hecho sospechado es causa material del daño; y el segundo, el
derecho, que verifica si ese mismo hecho le es atribuible a una acción u omisión de
una persona.
Finalmente, respecto a las consecuencias, se las puede definir como
“prolongaciones del acto, que a su vez pasan a constituirse en algo con vida propia
que se prolonga a su vez en nuevas consecuencias, que se van alejando del acto,
pero que en alguna medida han sido determinadas por él” (Goldenberg).
El Código mantiene la distinción que hacía el regimen anterior (art. 1727):
Art. 1727 – Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que

acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas,
se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias
que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las
consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman
“consecuencias casuales”.
1. Consecuencias inmediatas: Son las que acostumbran a suceder de
acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas. La causa se descubre
“en función a la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a
lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en
orden al curso ordinario de los acontecimientos” (Goldenberg). La
característica propia de estas consecuencias es que, además de ser
previsibles en esos términos, resultan directamente del acto mismo, sin
que entre éste y la consecuencia en cuestión medie ningún hecho
distinto (Lorenzetti). Estas consecuencias se indemnizan siempre. Por
ejemplo: Un disparo que produce lesiones a una persona, genera
incapacidad sobreviniente, gastos médicos y lesión moral.
2. Consecuencias mediatas: Es aquella que resulta de la conexión del
hecho con un acontecimiento distinto. No hay que probar que se haya
empleado la debida atención y conocimiento de las cosas, pues lo que se
juzga es la previsibilidad en abstracto. Estas consecuencias se
indemnizan siempre, salvo disposición legal en contrario. En el ejemplo:
el lucro cesante sufrido durante la convalecencia de la víctima, ya que
resulta de la conjugación del hecho original (el disparo) con otro distinto
(que el damnificado se desempeñaba en una actividad remunerada)
pero igualmente previsible.
3. Consecuencias casuales: Son aquellas que no son previstas. Aquí ya no
hay relación causal adecuada, precisamente porque entre el hecho
originario y el daño se interpone se interpone otro u otros hechos que

no son previsibles de acuerdo al curso normal de los acontecimientos.

Siguiendo el ejemplo, los gastos derivados de la frustración de la boda
de la hija de la víctima son casuales, porque derivan de la conexión del
hecho originario con otros imprevisibles a partir de aquél (que la hija de
la víctima iba a casarse y la pospone por la hospitalización de su padre,
lo que provoca ciertos costos por la suspención del evento). Estas
consecuencias no son indemnizables. Sin embargo, existen excepciones:
El caso fortuito, en caso de mora, provoca que el deudor cargue con la
indemnización de los daños derivados de él.
Se eliminaron las consecuencias remotas por ser consideradas de nula utilidad,
ya que comprendían consecuencias que no tienen con el hecho ilícito nexo
adecuado de causalidad.
Tanto en Vélez como en el actual régimen, los actos ilícitos comprenden la
obligación de indemnizar las consecuencias mediatas e inmediatas, tanto si
provienen de factores de atribución subjetivos u objetivos.
En cuanto a las consecuencias en la responsabilidad contractual, el art. 1728
dispone:
Art. 1728 – Previsibilidad contractual. En los contratos se responde
por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber
previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la
responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también
al momento del incumplimiento.
La regla según la cual entre el hecho y el daño debe haber una relación causal
adecuada sufre una excepción cuando se trata de un contrato negociado: La razón
de que la indemnización por el daño causado por el incumplimiento se restrinja a
las consecuencias inmediatas, es que en el cálculo que realiza el deudor al
contratar, siempre está el del posible pago de los daños por un hipotético
incumplimiento. Se trata de un criterio subjetivo: Las partes al contratar deben
prever de común acuerdo, expresa o tácitamente, un esquema de riesgos y
beneficios.
Si bien la causalidad adecuada y la previsibilidad contractual comparten el
concepto de “lo previsible”, la primera toma el parámetro del “hombre medio”,
mientras que la segunda se funda en el caso concreto: lo que “las partes previeron
o pudieron haber previsto al momento de su celebración (del contrato)”.
Para que en materia contractual se reparen hasta las consecuencias mediatas, las
partes tienen que haberlas previsto o haberlas podido prever al momento de
contratar. Si no hay pacto expreso, la carga de demostrar que se previeron las
consecuencias mediatas incumbe al acreedor.
Por último, el dolo agrava la sitaución del incumplidor. En ese caso, hay que
analizar lo que el deudor puede prever al momento en que pudiendo pagar decide
no hacerlo. Todo indica que la previsión de quien no paga intencionalmente puede
abarcar no sólo las consecuencias inmediatas y mediatas, sino la casual si es que se
la representó, y lo mismo siguió con su plan de no honrar su deuda.

PRUEBA DEL NEXO CAUSAL

Art. 1736 – Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba
de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la
ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de
la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
Se sigue la regla fundamental en materia procesal: la prueba de los hechos en que

se basa la pretensión incumbe al actor. Esto incluye a la relación causal, porque la
causa tiene que ver con los hechos. Por otro lado, si se pretende una presunción,
ella tiene que estar claramente fijada en la ley.
Un ejemplo de presunción de causalidad lo son las obligaciones de resultado, en las
que el sólo incumplimiento hace presumir la autoría.

PUNTO 4. EXIMENTES: RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA

La relación de causalidad entre el hecho ilícito o el incumpliento contractual y el
daño cuya reparación se pretende es un presupuesto indispensable de la
responsabilidad civil. Sin embargo, ella puede ser excluida total o parcialmente por
ciertas circunstancias, que se agrupan bajo la denominación de “causa ajena”, y son
el hecho de la víctima, el caso fortuito o la fuerza mayor, y el hecho de un tercero
por el cual no se debe responder. En tales casos, aparece un hecho que se
constituye en verdadera causa –o concausa– adecuada del daño, y que, en
consecuencia, impide que se pueda imputar el resultado dañoso al agente, o bien, si
se trata de concausa, concurre con el hecho de éste, según el caso (Lorenzetti).
En otros términos, puede suceder que sobre la base de un juicio abstracto de
previsibilidad, se estime que el autor del daño fue un sujeto determinado y, sin
embargo, al analizar pormenorizadamente las circunstancias del evento, se
advierta que un factor ajeno a tal agente fue la verdadera causa del perjuicio. En tal
caso, ese factor ajeno obrará interrumpiendo la cadena causal y afectando la
previsibilidad.
Ahora bien, si varias condiciones adquieren el carácter de causas del evento
dañoso, sean éstas anteriores, actuales o posteriores a éste, se da el fenómeno
llamado “cocausación”, que interfiere en la cadena causal, pudiendo justificar una
responsabilidad compartida. Así, la acción del ofensor puede concurrir con la de la
víctima, la de un tercero, o con el casus. El resultado perjudicial puede también
derivar de una combinación entre conductas humanas dolosas o culposas (del
agresor, el ofendido o terceros) y el empleo de cosas riesgosas o viciosas.
Los supuestos de cocausación pueden ser variados, pero en su caso, será necesario
determinar qué grado de trascendencia tuvo cada una de las condiciones en la
producción del resultado y en función de ello asignar al responsable de cada una
de ellas el porcentaje a reparar. Así, en materia de daños es frecuente la
distribución del peso del resarcimiento en distintos sujetos, en función de la
causalidad puesta en el resultado por cada uno de ellos.
Finalmente, la cuestión de supuestos de interrupción del nexo causal tiene especial
relevancia en supuestos de imputación objetiva de la responsabilidad. En esos
casos, el deudor sólo podrá eximirse demostrando la fractura del nexo causal,
como en las obligaciones de resultado. Mientras que en la responsabilidad
subjetiva, la ruptura del nexo causal es un elemento adicional del abanico de
posibilidades de eximición de culpa, ya que el autor puede eximirse probando
también su “no culpa” o el haber obrado con la diligencia debida, como en las
obligaciones de medios (Wierzba).
PRUEBA
El art. 1736 establece claramente que todo lo que rompe la cadena causal debe ser
acreditado por quien lo invoca, ya sea que se trate de una causa ajena o de la
imposibilidad de incumplimiento.
Dentro de ese esquema, es aplicable lo dispuesto por el art. 1735 que dispone que
la carga de la prueba puede ser distribuida por el juez según considere a una de las
partes en mejor posición probatoria.

1. HECHO DEL DAMNIFICADO

La figura responde al principio romano de que “no se entiende que padece daño
quien por su culpa lo sufre”, es decir, cuando el accionar de la víctima genera el
resultado dañoso, la ley hace cargar a ella con las consecuencias (art. 1729):
Art. 1729 – Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser

excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la
producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que
debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia
especial.
Para que la víctima pierda su derecho a ser indemnizada tiene que haber causado
su propio daño, total o parcialmente (Por ejemplo, el paciente que no sigue las
prescripciones médicas). Basta el hecho del damnificado, pues no es necesaria su
culpa, salvo disposición legal en contrario. Esto quiere decir que no se debe probar
que tuvo discernimiento. El hecho del inimputable, de una persona con capacidad
restringida o de un menor, es suficiente para tenerlos por causantes de su propio
daño (Por ejemplo, cuando un menor de ocho años cruza imprudentemente una
calle con semáforo en verde, hay un hecho, pero no puede decirse que sea culpable,
porque no puede comprender ni lo lícito ni lo ilícito).
El actual Código establece claramente la regla de que el hecho de la víctima
interrumpe el nexo causal. Asimismo, sienta el principio de no mezclar causalidad
con culpabilidad. Lo que importa es la primera, la autoría material. El hecho de la
víctima no tiene que ser consciente o voluntario.
Como excepción, la ley dispone que debe sumarse la culpa o el dolo de la víctima, u
otra circunstancia especial: Por ejemplo, el art. 64 de la Ley Nacional de Tránsito
(24.449) que dispone que el peatón goza del beneficio de la duda y de
presunciones a su favor, en tanto no incurra en graves violaciones a las reglas de
tránsito. Es decir, se exige la culpa grave del peatón en su obrar para que
eventualmente tenga virtualidad exoneratoria para quien lo embistió, lo que se
traducirá en un reparto de responsabilidades y, por tanto, de los montos
indemnizatorios.
2. HECHO DEL TERCERO

En el supuesto en el que el resultado dañoso procede del obrar de un tercero con
quien el demandado (señalado en principio como responsable) no tiene vínculo
alguno, tal tercero será responsable por la reparación de los perjuicios causados a
la víctima.
Sobre lo particular, el Código vigente dispone en su art. 1731:
Art. 1731 – Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total

o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder
debe reunir los caracteres del caso fortuito.
El Código busca preservar el derecho indemnizatorio de la víctima del daño. Por
eso es que el hecho del tercero por quien no se debe responder (no dependiente o
subordinado) tiene que asumir los caracteres del caso fortuito, a saber:
imprevisibilidad, inevitabilidad y ajenidad.
En caso contrario, el tercero responde juntamente con el resto de los obligados a
reparar, según el caso.

En materia contractual, se busca con esta exigencia elevar el nivel de diligencia

exigido. El sujeto debe prever aún más que antes las posibles imprudencias o
reacciones de terceros y tratar de prevenir, con los medios razonables a su alcance,
los daños que pudieran ocurrir.
Según el caso, las responsabilidades entre el tercero y el sindicado como
responsable pueden ser compartidas (eximisión parcial), o incluso liberar
completamente al sindicado como responsable (eximisión total), caso en el cual la
responsabilidad cargará exclusivamente en el tercero.
3. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

El caso fortuito rompe la cadena causal porque se trata de hechos naturales o
humanos que no acostumbran a suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de
las cosas. Son acontecimientos que escapan a la previsibilidad normal de un
hombre medio, o en otros casos, si bien pueden ser previsibles, son inevitables
porque no se sabe el momento exacto de ocurrencia, o porque aun sabiéndolo es
imposible resistirlos.
El art. 1730 define al instituto en los siguientes términos:
Art. 1730 – Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o

fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor
exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como
sinónimos.
Los requisitos para la existencia del caso fortuito son los siguientes:
 Imprevisibilidad: El caso fortuito debe ser imposible de pronosticar, de
saber que ocurrirá, porque es un hecho sumamente extraordinario.
 Inevitabilidad: Puede que un hecho sea susceptible de ser previsto (como
un tsunami), pero imposible de resistir o evitar, ya sea porque no se sabe el
momento en que sucederá o porque aún sabiéndolo es de tal magnitud que
el ser humano no tiene fuerzas para hacerle frente.
 Ajenidad: El caso fortuito debe ser inimputable. Si el deudor tiene la culpa
de que haya sucedido porque no previó lo que era previsible o no tomó las
medidas para evitarlo, hay responsabilidad civil.
En materia contractual, además de los caracteres señalados, se suman otros:
 Sobreviniente: El hecho que impide cumplir no debe haber existido o sido
conocido al momento de contratar.
 Invencible: El caso fortuito debe tornar de cumplimiento imposible la
obligación asumida.
 Actual: Debe existir al momento de la exigibilidad de la obligación y ser un
hecho presente y no una mera posibilidad o amenaza.
El efecto del caso fortuito es la exoneración total de responsabilidad, excepto
disposición en contrario. Por ejemplo, los propietarios de establecimientos
educativos sólo se eximen de responsabilidad en caso fortuito. En cambio, la mora
del deudor provoca que su responsabilidad se extienda al caso fortuito, siempre y
cuando se compruebe que ello no hubiera ocurrido si se cumplía en el plazo
correspondiente.

4. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO
El Código se apartó del método de Vélez Sarsfield que había ubicado a la
imposibilidad de pago dentre de la regulación de las obligaciones. La actual
sistematización parece adecuada por aplicarsele a la figura las pautas del caso
fortuito (art. 1732):
Art. 1732 – Imposibildad de cumplimiento. El deudor de una
obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la
obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva
y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad
debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la
prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.
Las obligaciones tienen como finalidad ser cumplidas, pero ese cumplimiento es a
veces imposible por circunstancias ajenas al deudor. En ese caso, no puede
exigírsele que cumpla lo imposible. Por eso, la primera característica que debe
señalarse es que la imposibilidad debe ser sobreviniente. Si la dificultad ya existe
al momento de contraer la obligación, no puede ser alegada porque se supone que
el deudor, que debe ser diligente, la tuvo en cuenta al calcular el costo de su
prestación.
La imposibilidad puede ser material o jurídica. Debe ser objetiva y absoluta, en el
sentido que la prestación no puede ser satisfecha por ninguna persona.
Debe ser, además, definitiva, ya que si es sólo transitoria, el deudor debe cumplir,
siempre y cuando el acreedor no tenga un interés destacado en el tiempo del
cumplimiento, como en las obligaciones de plazo esencial.
Como último carácter a destacar, la imposibilidad debe ser inimputable, esto
quiere decir que el impedimento para cumplir no debe haber sido motivado por el
comportamiento del deudor.
El principal efecto de este instituto es eximir al deudor de la responsabilidad por
incumplimiento pero no tiene influencia en la obligación de restituir las
prestaciones recibidas.
Finalmente cabe mencionar una novedad que incorpora el artículo: la inclusión
expresa de la buena fe y la prohibición de un ejercicio abusivo de los derechos.
SUPUESTOS EN LOS QUE SURGE RESPONSABILIDAD POR CASO FORTUITO O

POR IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO
Se observa que en el nuevo texto legal, la imposibilidad de cumplimiento objetiva y
absoluta que extingue la obligación sin responsabilidad del deudor opera
justamente ante supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. Es decir que la
imposibilidad de cumplimiento es una expresión del concepto de caso fortuito y
causal interruptiva típica de la responsabilidad civil en el ámbito de los contratos
(art. 1733):

Art. 1733 – Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de

cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:
a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito
o una imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la
producción del caso fortuito o de la imposibilidad de
cumplimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento
sobrevienen por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de
cumplimiento que de él resulte, constituyen una contingencia
propia del riesgo de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho
ilícito.
a) Asunción del caso fortuito o pacto de garantía: El primer caso es
cuando el deudor lo toma a su cargo, lo asume. Es perfectamente posible
y lícito renunciar a invocar el caso fortuito. Se supone que como
contrapartida, el deudor calcula ese costo, y cobra más por la prestación
comprometida. Vale siempre que se trate de contratos paritarios y la
cláusula no sea abusiva.
b) Disposición legal: En muy pocos casos la ley dice que el caso fortuito no
exime. Un ejemplo es la Ley 17.048 que dice que el explotador tiene a su
cargo los daños que surgen por una catástrofe natural de carácter
excepcional, que para la generalidad constituye un caso fortuito.
c) Mora y mora irrelevante: Uno de los efectos principales de la mora es
que traslada los riesgos. Normalmente las cosas se pierden para su
dueño. El deudor que no restituye al tiempo la cosa, es responsable si la
cosa se destruye por caso fortuito. La mora también hace que el deudor
de una cláusula penal deba pagarla.
Ahora bien, cuando la cosa se hubiese destruido igualmente estando en
poder del acreedor, exime de responsabilidad al deudor.
d) Caso fortuito culpable: El caso fortuito debe ser ajeno a la culpa del
deudor. Puede que un hecho imprevisible o inevitable, hubiera podido
ser evitado si se tomaban las medidas de prevensión a tiempo. Si el caso
fortuito sucede por descuido del deudor, no es invocable.
e) Contingencia propia del riesgo o actividad: Faltará aquí la
extraneidad como elemento propio del caso fortuito. Por ejemplo, el
banco responde en caso de un robo armado del dinero de los
depositantes.
f) Hecho ilícito: El que está obligado a restituir como consecuencia de un
hecho ilícito, como el acreedor de mala fe, carga con el caso fortuito. Un
ladrón no puede eximirse aunque la cosa robada haya desaparecido por
caso fortuito.

PUNTO 5. PRINCIPIO DE REPARACIÓN PLENA E INTEGRAL

La doctrina y jurisprudencia argentinas han coincidido en la necesidad de
consagrar la reparación integral como principio general, de manera de situar al
perjudicado en una situación igual o similar a la propia del momento anterior al
acaecimiento del evento dañoso. Ello significa resarcir todo y cualquier daño que
ella haya sufrido, siempre que tenga relación de causalidad adecuada con el
incumplimiento contractual o acto lícito.
En el caso “Aquino” (2004), la Corte Suprema concluyó el principio de la
reparación –que ya tenía jerarquía constitucional desde “Santa Coloma” (1966)–
diciendo que la misma “debe ser integral o justa (…) ya que si no lo fuera y quedara
subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización”, puesto que
indemnizar es eximir de todo daño o perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo
cual no se logra si ese daño o perjuicio subsisten en cualquier medida.
Así las cosas, la reparación integral incluirá no sólo el capital resarcitorio sino
otros conceptos como los gastos realizados por razón del daño, los intereses
correspondientes, los costos del proceso para el reconocimiento de la
indemnización, etc.
El nuevo Código se ocupa de este principio en su art. 1740:
Art. 1740 – Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena.
Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado
anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La
víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del
honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de
parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes,
a costa del responsable.
El artículo sienta el objetivo de todo juicio de daños: brindar a la víctima una

reparación plena.
Se observa la adopción de un sistema mixto, en el cual la víctima puede optar por
la reparación en especie, salvo que ello resulte imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, supuesto en el cual corresponderá fijar la reparación por el equivalente al
daño sufrido en dinero.
De esta manera, el Código parece establecer como regla la indemnización
pecuniaria, a diferencia del art. 1083 de Vélez, en donde la regla era “la reposición
de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la
indemnización se fijará en dinero”.
En relación a la última parte del artículo, existen ciertos casos de lesión de
derechos personalísimos como el honor, intimidad o identidad, en los que la
reparación puede consistir en la publicación de la sentencia.
Debido a que cada víctima es la soberana de decidir si ésta es la mejor forma de
reparación, no procede de oficio. Por otra parte, la publicación no es incompatible
con el pago de los daños. Un caso jurisprudencial en este sentido fue el
“Ekmekdjian vs. Sofovich” (1992), en el cual el primero obtuvo como
indemnización la lectura de su descargo en vivo, respecto de las frases
difamatorias a su religión, que se habían producido en el programa conducido por
el segundo.

Finalmente, el principio de reparación integral se complementa con dos

disposiciones tendientes a evitar que el transcurso del tiempo que va desde la
producción del daño y la exigibilidad de la obligación, hasta su reparación efectiva,
incidan negativamente en el crédito del damnificado, desvalorizando la
compensación correspondiente. Así lo establecen los art. 1747 y 1748:
Art. 1747 – Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del

daño moratorio es acumulable al daño compensatorio o al valor de la
prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio
de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulabilidad resulte
abusiva.
Art. 1748 – Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza

desde que se produce cada perjuicio.
Respecto al art. 1747, el cumplimiento tardío genera daños en el patrimonio del

acreedor, ello justifica el pago de daños moratorios. Por su parte, los daños
compensatorios son aquellos que entran en sustitución de la prestación que deja
de ejecutarse, o bien obran como reposición a la situación en que se encontraba el
acreedor antes del perjuicio, se acumulan aquellos causados por el retraso del
pago, sin perjuicio de las facultades judiciales de moderar un efecto abusivo.
En tanto que el art. 1748 también hace a la reparación integral del daño, en la
medida en que el interés compensa la demora de su reparación, al no haber
cumplido el responsable inmediatamente con su obligación de pago. Se trata de
conceptos accesorios y deben liquidarse desde el día en que efectivamente se
produjo cada perjuicio objeto de la reparación.

PUNTO 6. ATENUACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

En ocasiones, la reparación plena conlleva situaciones injustas o inequitativas, que
si bien no pueden ser determinadas de manera objetiva y anticipada, sí pueden ser
valoradas por los jueces en concreto.
Art. 1742 – Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la

indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo
del responsable.
La facultad acordada a los jueces de morigerar la indemnización debe ejercerse
con sumo cuidado y con criterio restrictivo. Es una excepción al principio de
reparación plena. Normalmente la indemnización solo debe contemplar el daño
causado y no la situación de las partes.
La ley habla de “atenuación” lo cual no quiere decir necesariamente montos
menores, pero el juez si podría otorgar plazos amplios para el pago de la
indemnización.
La primera pauta a tener en cuenta es el patrimonio del responsable. El objetivo de
la ley es que quien debe pagar no quede en la ruina.
En un segundo supuesto –una de las novedades del CCyC– debe tomarse en cuenta
la situación de la víctima, siempre que el responsable no esté en mala situación
económica. En este caso, la regla de equidad cumple una funcion primordial, que es
asegurar una reparación plena al damnificado teniendo en cuenta su situación
particular.
Por último, se mantiene, respecto de Vélez, que no procede en casos de dolo,
porque de lo contrario conspiraría contra la finalidad preventiva de la
responsabilidad civil.

PUNTO 7. DISPENSA ANTICIPADA DE LA RESPONSABILIDAD

Art. 1743 – Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas
las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando
afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas
costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si
liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por
dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.
El Código regula los casos en que las cláusulas limitativas y exoneratorias son
inválidas. A contrario sensu debe entenderse que, como regla, son válidas y liberan
o eximen de pagar el daño:
 La cláusula es limitativa cuando pone un tope a todo el daño o a un tipo de
daño (Por ejemplo, que se pacte pagar el daño patrimonial pero no el
extrapatrimonial).
 La cláusula es exoneratoria cuando el deudor se libera de tener que
indemnizar si no cumple el contrato por su culpa. Equivale a dispensa de
culpa.
Estos dos tipos de cláusulas son inválidas cuando:
 Afectan derechos indisponibles: Por regla general los derechos
disponibles son los patrimoniales, salvo que una ley especial lo prohíba; Los
derechos indisponibles como la vida o la integridad física no pueden ser
objeto de cláusulas exoneratorias, pero sí de un consentimiento informado
(Por ejemplo, cuando se trasladan los riesgos en una intervención
quirúrgica. El médico informa los riesgos y el paciente los toma a su cargo,
pero lo que no entra en el contrato es la diligencia del médico, por lo que el
paciente no se hace cargo de ellos).
 Atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas:
Por ejemplo, cuando existen cláusulas desnaturaliza la esencia de un
contrato.
 Cuando son abusivas: El abuso de derecho debe ser juzgado según las
reglas del Código, sin perjuicio de los casos expresamente previstos en él y
en la legislación especial, como la Ley de Defensa del Consumidor.
Finalmente, la dispensa anticipada del dolo no es una novedad, ya que en ese caso
la obligación se convertiría en potestativa, es decir, que dependa de la voluntad de
una de las partes.
El Código agrega la prohibición de dispensa del dolo del dependiente.
También, a contrario sensu debe interpretarse que la dispensa por culpa, sea
propia o del dependiente, está permitida, siempre que se cumplan los requisitos
antes previstos.

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DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

FEDERICO YUNES ICK Página 1

El CCyC recoge los fenómenos descriptos, y de algún modo propone actualizar el

Art. 1708 – Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este

En definitiva, podemos resumir las funciones de la responsabilidad en:

Previamente, se desarrollará el primero de ellos:

PREVENCIÓN DEL DAÑO

Art. 1710 – Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el

FEDERICO YUNES ICK Página 2

Deber de prevención por disposición judicial

FEDERICO YUNES ICK Página 3

conducta es continuada y por tanto se pide su cese; También regula el supuesto de

Art. 1712 – Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes

La ley no dice concretamente quienes son los legitimados para no quitar

FEDERICO YUNES ICK Página 4

 El juez debe restringir lo menos posible la libertad de actuación del

Normas imperativas y supletorias

FEDERICO YUNES ICK Página 5

PUNTO 2. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.

FEDERICO YUNES ICK Página 6

 Contratos celebrados de manera paritaria (aquellos que no son de

FEDERICO YUNES ICK Página 7

PUNTO 3. PRESUPUESTOS DE LA FUNCIÓN RESARCITORIA

Art. 1737 – Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho

FEDERICO YUNES ICK Página 8

La ley define al daño de manera amplia. No sólo es daño la lesión a un derecho

ELEMENTOS DEL DAÑO

DAÑO JUSTIFICADO Y RESARCIBLE

Art. 1738 – Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o

 Daño patrimonial o extrapatrimonial: El artículo no hace distinción

FEDERICO YUNES ICK Página 9

daños patrimoniales acarrean un menoscabo en el patrimonio de una

Requisitos del daño resarcible

FEDERICO YUNES ICK Página 10

1. Personalidad (directo o indirecto): Este recaudo exige que la lesión

FEDERICO YUNES ICK Página 11

que se supone equivalente al daño sufrido. Su ventaja es que el dinero,

Modos de valuación del daño

PRUEBA DEL DAÑO

DAÑOS RESARCIBLES EN CASO DE MUERTE

FEDERICO YUNES ICK Página 12

Art. 1745 – Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la

Se presume que sufren daños daños el cónyuge, el conviviente, los hijos

FEDERICO YUNES ICK Página 13

alimentos porque el huérfano tenga un padre que le pase). Esto es así

DAÑOS RESARCIBLES EN CASO DE LESIONES, INCAPACIDAD FÍSICA O

El artículo recoge la tendencia jurisprudencial que consideraba que los gastos

FEDERICO YUNES ICK Página 14

A su vez, que la víctima de incapacidad permanente continúe percibiendo sus

DAÑO EXTRAPATRIMONIAL O MORAL. NOCIÓN. LEGITIMADOS ACTIVOS

Si el daño repercute sobre el patrimonio, el daño es patrimonial; si lo hace fuera

FEDERICO YUNES ICK Página 15

 Cuando hay muerte: En donde la novedad radica en la inclusión de los

DAÑOS CAUSADOS EN FORMA INVOLUNTARIA

FEDERICO YUNES ICK Página 16

El art. 1750 trata los daños causados de forma involuntaria:

El resarcimiento de equidad se contrapone al resarcimiento pleno. El artículo no

b) ANTIJURIDICIDAD: MATERIAL O FORMAL

Art. 1717 – Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un