Temas Justicia T

Tema 1
Justicia Transicional
Tema 1. La justicia
transicional
Índice
Esquema
Ideas clave
1.1. Introducción y objetivos
1.2. Concepto
1.3. Antecedentes históricos
1.4. Modelo liberal
1.5. Modelo socialdemócrata
1.6. Modelo crítico
1.7. Referencias bibliográficas
A fondo
¿Qué es la justicia transicional?
Justicia transicional: conceptos clave y aspectos

normativos
Test
Esquema
Justicia Transicional 3
Tema 1. Esquema
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
Esquema
Tema 1. Esquema
Ideas clave
En este primer tema realizaremos una aproximación al polémico concepto de justicia
transicional o de transición y explicaremos los diferentes modelos teóricos que han
tratado de definirlo. Asimismo, indagaremos en las funciones, objetivos y fines de
esta dimensión de la justicia para comprender mejor sus límites y las garantías que
asisten a sus procesos. Finalmente, nos detendremos en los posicionamientos
teóricos de corte crítico sobre este modelo de justicia, evidenciando las fisuras y
problemática de su implementación práctica.
Tras la lectura de esta lección introductoria, se pretende la adquisición de los
siguientes objetivos de estudio:
▸ Conocer las diferentes conceptualizaciones del término justicia transicional, su
problemática y límites en el campo de los derechos humanos.
▸ Comparar las distintas posturas jurídico-procesales que se puedan plantear en
el campo de la justicia de transición.
▸ Conocer los antecedentes históricos que han llevado a la conformación de esta
clase de modelos de justicia y su importancia en la definición de los procesos
transicionales.
▸ Fomentar el desarrollo de análisis críticos en el planteamiento y enfoque de
controversias en el ámbito de la justicia transicional.
▸ Conocer las posiciones críticas y limitaciones de la justicia transicional en el
campo de los conflictos en materia de derechos humanos.
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
1.2. Concepto
Abusos a gran escala y postconflicto
La mayor parte de la doctrina coincide en advertir que el término «justicia
transicional» o justicia de transición alberga un concepto de difusa definición
(OLASOLO ALONSO, 2017, p. 228).Uno de los factores que coadyuvan a la difusa

concreción de la justicia transicional es que puede ser aplicada a un número muy
elevado de situaciones, muy divergentes entre sí, que abarcan desde el paso de un
gobierno tiránico a una democracia hasta situaciones de conflicto armado y procesos
de paz (BENAVIDES, 2013: p. 9).
Para tratar de solventar esta problemática indefinición de nuestro objeto de estudio,
se expondrán a continuación algunas de las definiciones de justicia transicional que
gozan de una mayor aceptación en el campo de estudio del derecho internacional y,
en particular, del derecho penal internacional, área específica de conocimiento en la
que ubicaremos esta nueva dimensión de la justicia en caso de conflicto.
Posteriormente, trataremos de analizar algunos de los elementos que componen
estas conceptualizaciones y, finalmente, ahondaremos en sus pros y sus contras
hasta llegar a los diferentes modelos teóricos objeto de estudio de los siguientes
epígrafes.
Antes de internarnos en una sucesión de definiciones doctrinales de mayor
complejidad, trataré de ofrecer un concepto sencillo y amplio de justicia de transición
que incluya, aunque de una manera genérica, los elementos más importantes de su
significado:
La justicia transicional es un modelo privilegiado o excepcional, altamente
internacionalizado, de resolución de conflictos de escala masiva y sistemática
que se enmarca en una situación de brusco cambio político-social, esto es, en el
momento en el que un Estado o población pasa de un modo de ser o estar a otro
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
distinto, ya sea una transformación de régimen político o el paso de un conflicto
armado a un proceso de paz.
Una de las definiciones más tempranas de justicia de transición puede consultarse
en la obra del filósofo KRITZ, quien, de una manera bastante difusa, definía esta
clase de proceso como el «cómo una democracia emergente enfrenta un régimen
anterior». Se trata de una definición en la que los ejes centrales son el político
(«democracia emergente» y «régimen anterior») y el propio concepto de cambio
brusco o «transición» como cuestión fundamental del conflicto (un nuevo estado
político se enfrenta o encara al anterior). En términos muy similares, PICCONE
(1996) hablaba de la justicia de transición en los siguientes términos: «cómo las
nuevas democracias han intentado encontrar el equilibrio justo entre corregir los
abusos de gobiernos anteriores e integrar a las víctimas y los autores de crímenes en
una sociedad post-conflicto».
Las Naciones Unidas han definido la justicia transicional como «toda la variedad de
procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver
los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los
responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la
reconciliación» (ONU, 2014, p. 5). En palabras de MACULAN (2017), se trata de un
concepto relativamente difuminado y variable, porque se ajusta a la realidad

específica de cada caso concreto en el que se aplica, produciéndose una pluralidad
de mecanismos y modelos diferentes. Asimismo, se trata de un concepto poliédrico
que puede ser abordado, pero no confundido en su naturaleza y objeto, desde una
perspectiva multidisciplinar (CORRADETTI, EISIKOVITS y VOLPEROTONDI,
2015).
Esta definición, bastante aceptada en el marco académico y doctrinal (AMBOS,
2008; BICKFORD, 2004), introduce uno de los elementos más importantes en la
delimitación del concepto de justicia transicional: los abusos a gran escala.
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
Siguiendo la exposición antes citada, AMBOS simplifica elocuentemente la definición
de justicia transicional indicando que estamos ante el concepto abstracto de
«justicia» en la transición o cambio de régimen. No obstante, puntualiza la autora, la
justicia de transición no se limita a situaciones postconflictuales o de cambio de
régimen, sino que también abarca situaciones de procesos de paz dentro de un
conflicto en curso o de una democracia formal (AMBOS, 2008; también AMBOS,
2009).
Para el autor citado (2008) el concepto de justicia transicional se compone de los
siguientes elementos:
▸ Justicia: debe ser entendido en un sentido amplio (responsabilidad, equidad,
rendición de cuentas, prevención y castigo de infracciones). Se trata, asimismo, de
una justicia de excepción que se circunscribe a una situación de conflicto o

postconflicto.
▸ Paz, verdad, responsabilidad y reconciliación que entran en tensión con el propio
ideal de «justicia» antes expuesto, puesto que, en ocasiones, habrá que sacrificar
los fines propios de la justicia para conseguir la paz. Por ello, uno de los
instrumentos característicos de la justicia transicional es la amnistía, es decir, evitar
la persecución penal de los crímenes y establecer una política del «perdón». Por
reconciliación podemos entender, en un concepto de mínimos, la coexistencia

pacífica («no letal») o en un aspecto más amplio incluso la armonía social o
reciprocidad democrática. Por otra parte, un concepto importante en el
establecimiento de mecanismos de justicia transicional es el de «verdad»
(truthtelling), que hace alusión a la transparencia hacia la población, la visibilidad de
los crímenes cometidos, la admisión de culpabilidad y el establecimiento de un relato
histórico no sesgado de lo sucedido («memoria histórica»).
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
Figura 1. Paz, verdad, responsabilidad y reconciliación.
También con un carácter generalista, la justicia transicional ha sido definida por el
Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ por sus siglas en inglés)
como «una respuesta a las violaciones sistemáticas o generalizadas a los
derechos humanos», advirtiendo que «la justicia transicional no es una forma
especial de justicia, sino una justicia adaptada a sociedades que se transforman a
sí mismas después de un período de violación generalizada de los derechos
humanos» (ICTJ, 2009a). Aunque algunos autores la han catalogado como «forma
específica de justicia, caracterizada por aparecer en conceptos excepcionales de
transición» (UPRIMNY y SAFFON, 2005, p. 217).
Según expone Turégano Mansilla (2013, IX), la justicia transicional «es un enfoque
de la justicia desde el que se abordan globalmente los problemas éticos, políticos

y jurídicos que plantean las etapas de transición, desde un pasado de graves
violaciones de derechos humanos como consecuencia de regímenes dictatoriales o
conflictos armados hacia un orden pacífico y democrático». Se trata de una definición
bastante amplia en la que se alude a los mismos puntos nucleares que ya hemos
resaltado: el concepto de justicia —que puede ser más o menos restringido, pero que
hace alusión a los sistemas de resolución de conflictos—; la consideración de
multidisciplinariedad en el enfoque —ético, social, político, jurídico, etc.—; la
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Ideas clave
dimensión internacional —violaciones de derechos humanos a gran escala—; y, por
último, el concepto de cambio o transición de un estado a otro, aunque la autora lo
circunscribe (de manera similar a la mayor parte de la doctrina) exclusivamente a las
dos situaciones clásicas: regímenes dictatoriales y conflictos armados. No obstante,
a reglón seguido (ibidem, x) se aclara que este concepto de «transición» puede ser
entendido desde dos perspectivas diferentes:
▸ Estricta: período de enfrentamiento civil o represión desde las instituciones que no
puede salvarse sin satisfacer las demandas justificadas de investigación y
enjuiciamiento penal de las violaciones de derechos y de reparación a las víctimas.
▸ Amplia o generalista: aporta al concepto de justicia un sentido de excepcionalidad,
pues se aborda la adecuación y conveniencia de una pluralidad de medidas e

instrumentos que tienen por objetivo facilitar la terminación del conflicto y la
consolidación de la democracia o la paz.
En un capítulo posterior (TURÉGANO MANSILLA, 2013, p. 47), se hace hincapié en
el contexto internacional de la justicia de transición, al definirla como la «expresión
del proceso de internacionalización del tratamiento de los conflictos». Con ello,
la autora viene a destacar la importancia del contexto supranacional en materia de
resolución de conflictos, al trasladar problemas que tradicionalmente habían sido
concebidos desde una perspectiva exclusivamente nacional o «interna» hacia un
escenario más global.
Según la autora precitada, «la base de una justicia de transición ha de ser una teoría
de la democracia y los derechos, que se oriente a la reconstrucción institucional
y social; pero, además, en su base está la exigencia de que los responsables rindan
cuentas, que los hechos pasados sean conocidos y las víctimas auxiliadas»
(TURÉGANO MANSILLA, 2013, ix). Como puede observarse, las finalidades de la
justicia de transición predicadas son muy similares a las expuestas anteriormente por
Ambos:
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
▸ Instauración de un sistema democrático y del Estado de derecho.
▸ Reconstrucción institucional.
▸ Conciliación social (paz social).
▸ Rendición de cuentas.
▸ Derecho a la verdad y memoria histórica.
▸ Satisfacción a las víctimas.
TURÉGANO MANSILLA define la justicia en períodos de transición desde una
perspectiva multinivel, sustentada en dos principios fundamentales que regulan la
actuación común entre ambas dimensiones:
▸ Deferencia (self-restraint): disposición de la comunidad internacional a inhibirse de
intervenir en los acuerdos y decisiones internos de un Estado o una comunidad

particular; y viceversa: la disposición de la comunidad nacional de abstenerse en
favor de las instituciones internacionales cuando no esté en disposición de afrontar

las dificultades de la etapa posterior al conflicto.
▸ Coordinación y colaboración: visión integradora de ambos escenarios e
instituciones —nacionales e internacionales—, en la que se pueden aplicar de

manera flexible los diversos recursos internos y externos disponibles para lograr una
solución adecuada a las circunstancias locales, de modo que se produzca una
complementariedad de los mismos.
Para VAN ZYL (2011, p. 47), la justicia transicional se entiende como «el esfuerzo
por construir paz sostenible tras un período de conflicto, violencia masiva o violación
sistemática de los derechos humanos. El objetivo de la justicia transicional implica
llevar a juicio a los perpetradores, revelar la verdad acerca de crímenes pasados,
brindar reparaciones a las víctimas, reformar las instituciones abusivas y promover la

reconciliación».
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
El autor precitado expone la importancia de los elementos de su definición (VAN
ZYL, 2011, p. 49 y ss.):
▸ Enjuiciamiento.
▸ Búsqueda de la verdad.
▸ Reparación.
▸ Reforma institucional.
▸ Reconciliación.
Por otra parte, ARTHUR (2011) se refiere a la justicia transicional no tanto como a un
modelo o una práctica de la justicia, sino como a un nuevo campo de conocimiento
académico, una nueva ciencia, disciplina o modo de entender la justicia. En sus
propios términos: un nuevo campo de estudio llamado «justicia transicional». Este
nuevo campo de conocimiento surgirá —como trataremos de exponer en el siguiente
epígrafe— de un modo completamente empírico, esto es, tratando de atender y dar
respuesta a problemáticas reales y, posteriormente, conseguirá consolidarse y
sistematizarse en un conjunto de conocimientos y prácticas útiles para resolverlas.
Así, según el autor citado, el término «justicia transicional» fue inventado como un
dispositivo para indicar «una nueva forma de actividad en Derechos Humanos y
como una respuesta a dilemas políticos concretos» dentro de los denominados
contextos «transicionales» (ARTHUR, 2011, p. 79).
GIL BLASCO (2018, p. 124) realiza una definición técnica que atiende a aspectos
sustantivos y procesales, al conceptualizar la justicia transicional como «conjunto de
procesos de enjuiciamiento y atribución de responsabilidad penal, rendición de
cuentas, conocimiento y divulgación de la verdad, resarcimiento de las víctimas y
reforma de las instituciones cuando en una comunidad política se produce un cambio
de régimen. La justicia transicional se encarga, por tanto, de estudiar cómo
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
responden las sociedades a los crímenes o a los daños que han acontecido en su
seno».
Por su parte, TEITEL (2000, 2003 y 2011) define la justicia transicional como «la
concepción de justicia asociada con períodos de cambio político, caracterizados
por respuestas legales que tienen el objetivo de enfrentar los crímenes cometidos por
regímenes represores anteriores».
Según OLASOLO ALONSO (2017), el término justicia transicional abarca dos
componentes de difícil concreción: por una parte, el elemento de «justicia» que se
identifica con la definición de la Secretaría General de Naciones Unidas. Dichos
procesos y mecanismos de justicia pueden tener una naturaleza judicial o
extrajudicial, pueden incluir o no la participación internacional, y pueden consistir en
investigaciones y enjuiciamientos penales, programas de reparación, búsqueda de la
verdad, reformas institucionales, prohibiciones de acceso a la función pública,
destituciones administrativas, o una combinación de todos ellos. Por otro lado, el
elemento «transicional» alude a un proceso político de cambio (de «transición»),
aunque la naturaleza de tal proceso tampoco está clara entre los teóricos: puede
tratarse de situaciones de transformación de un régimen autoritario a una
democracia, un conflicto armado hacia la paz, etc. En definitiva, lo característico
respecto al contexto en el que se utiliza la justicia de transición es que nos
encontremos ante un proceso sociopolítico de cambio que tenga por objetivo dejar
atrás el antiguo modelo de organización social, régimen político y económico en cuyo
seno se han producido las violaciones sistemáticas de los derechos humanos
(abusos a gran escala), para implementar transformaciones y reformas estructurales

que lleven a un nuevo modelo en el que no se produzcan tales violaciones.
Un elemento fundamental de esta definición de justicia de transición es el de
«abusos a gran escala» ya mencionado con anterioridad que, a su vez, contempla
varias acepciones y significados para la doctrina (OLASOLO ALONSO, 2017):
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
▸ Violaciones graves de derechos civiles y políticos e infracciones graves del derecho
internacional humanitario.
▸ Otras violencias que se dan en paralelo a las violaciones graves de derechos civiles
y políticos (segregaciones, marginalidades, etc.).
▸ Violencia e injusticia estructurales o «injusticia estructurada» (YOUNG, 2011)
producido por una brecha de clases y el desequilibrio en el balance del poder en

determinadas sociedades.
Las finalidades de la justicia transicional se han ampliado considerablemente desde
sus orígenes a sus usos actuales. Así, mientras que en un primer momento fue
definida como «un mecanismo empleado por sociedades para enfrentar los legados
de violencia del pasado y consolidar la democracia» (ICTJ, 2009b); actualmente
también puede referirse a otros conflictos colectivos en los que existe ese
componente de «transición» o cambio abrupto en la sociedad: conflictos armados,
criminalidad organizada, impunidad y debilidad del Estado de derecho, memoria
histórica compartida, reparación debida a las víctimas, el establecimiento de
responsabilidades individuales y la reforma de sus instituciones.
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
1.3. Antecedentes históricos
Al igual que ocurre con su concepto, los orígenes de la justicia transicional son
algo difíciles de delimitar (ARTHUR, 2011; OLASOLO ALONSO, 2017).
Aunque algunos autores se han remontado a antecedentes históricos tempranos,
que hunden sus raíces en la Atenas clásica, en particular algunos autores hacen
referencia a los tiempos convulsos narrados en la Orestíada de Esquilo
(CORRADETTI, EISIKOVITS y VOLPEROTONDI, 2015, p. 1). (ELSTER, 2004;
GOWDER, 2015), o en los años de la Primera Guerra Mundial (TEITEL, 2003 y
2011) la mayor parte de los autores, la semilla de la justicia de transición fueron
los procesos penales y legislativos posteriores a la Segunda Guerra Mundial
(Núremberg, Tokio) (al respecto, véase TEITEL, 2003 y 2011) que posteriormente
germinaría integrando no solamente desarrollos jurídicos para el procesamiento de
crímenes internacionales, sino también otras prácticas institucionales y sociales para
dar lugar al campo de la justicia transicional (REÁTEGUI, 2011).
Será ARTHUR (2011) el autor que plasme de manera temprana los antecedentes del
término «justicia de transición», buscando en las bases de datos de periódicos
internacionales, reportes legales y revistas de ciencias sociales y ubicándolo en el
artículo del Boston Herald sobre la Charter 77 Foundationde la conferencia en
Salzburgo de 1992, «Justice in Times of Transition».A partir de este momento, el

término se popularizó exponencialmente gracias a la influencia de la obra del filósofo
NEIL KRITZ, TransitionalJustice: How Emerging Democracies Reckonwith Former
Regimes, publicada en 1995, quien asistió a la conferencia precitada. Otros
antecedentes doctrinales previos para la conformación de este campo de estudio
citados por el mismo autor (pp. 108 y ss.) serían: la conferencia del Instituto Aspen
de 1988 sobre crímenes de Estado, dirigida por Alice Henkin, directora del Programa
de Justicia y Sociedad en el Instituto Aspen; y el artículo doctrinal de DIANE
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
ORENTLICHER publicado en 1991, posteriormente consolidado por la elaboración
de los principios de la ONU sobre la lucha contra la impunidad conocido como los
«Principios de Joinet».
No obstante, en el campo académico RUTI G. TEITEL reclama la autoría de la
nomenclatura moderna del concepto, pues fue la autora quien utilizó el término
justicia transicional en su sentido más técnico a finales de los años 80 y definió los
principios básicos de esta nueva disciplina (TEITEL, 2000).
En aras de una mayor generalización, puede decirse sin empacho que este particular
enfoque de la justicia comenzó su andadura a finales de los años 80 y principios de
los 90, principalmente como respuesta a cambios políticos y demandas de justicia en
América Latina y en Europa oriental. Según el Centro Internacional para la Justicia
Transicional, en aquellos momentos se deseaba hacer frente a los abusos
sistemáticos de los regímenes anteriores, pero sin poner en peligro las
transformaciones políticas en marcha. Dado a que estos cambios fueron
popularmente conocidos como «transiciones a la democracia», se comenzó a llamar
a este nuevo campo multidisciplinario «justicia transicional» (ICTJ, 2009a).
Por otra parte, el campo de la justicia transicional emergió durante esta época
temprana como un verdadero movimiento social, como ha expuesto algún autor,
«directamente de un conjunto de interacciones entre activistas de derechos
humanos, abogados y académicos del campo jurídico, legisladores, periodistas,
donantes y expertos en política comparada interesados en el tema de derechos
humanos y la dinámica de las «transiciones a la democracia» que empezó a finales
de la década de los ochenta» (ARTHUR, 2011, p. 76).
Tema 1. Ideas clave
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Figura 2. Fases diferenciadas de la justicia de transición.
TEITEL, en su genealogía de la justicia de transición (2003 y 2011) diferencia tres
fases en la conformación de este concepto:
▸ Fase I: la justicia transicional de posguerra. Abarca el modelo de justicia que
se va gestando en el intermedio de las dos Guerras Mundiales y que se
consolida con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial.
▸ Fase II: la justicia transicional de la posguerra fría. Se trata de una época de
profundas transiciones políticas que comienza con la caída de URSS. Es un
momento histórico de proliferación de procesos de democratización política,

tanto en Europa Central y del Este (ex-Bloque Soviético) como en América
Central y Latina.
▸ Fase III: el estado estable de la justicia transicional. El presente se
caracteriza por una progresiva consolidación del concepto de justicia
transicional, una mayor estabilidad de sus procesos y, en definitiva, una
normalización de su implementación.
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
▸ ¿IV Fase? ¿Fase crítica actual? Algunos autores han comenzado a teorizar
sobre una cuarta fase —la actual según esta corriente de pensamiento— de la
justicia transicional fuera de la genealogía construida por TEITEL (NESIAH,
2016; SHARP, 2013). Esta cuarta fase se caracterizaría por la disposición de la
doctrina a replantear o reconsiderar los límites de la justicia de transición,
especialmente al extender el alcance de la investigación moral y legal para
abarcar un conjunto más amplio de resultados como el desarrollo, el alivio de la

pobreza y la redistribución (MCAULIFFE, 2017).
Para concluir este epígrafe, es necesario hacer una brevísima alusión a la polémica
historicista respecto a la importancia de la economía en el desarrollo y evolución de
la justicia transicional. Así, en las filas de aquellos autores que han estudiado la
evolución de este fenómeno podemos encontrar dos posiciones enfrentadas:
▸ Economicistas: las posiciones economicistas, sostenidas entre otros por
ROTH ARRIAZA (2014), centran el desarrollo de la justicia transicional en los
conflictos económicos que surgen durante la década de los 90. Para autores
como RUBLI (2012) o LUNDRI y MCGOVERN (2008) la justicia transicional se
asienta sobre la base de un modelo liberal de construcción de la paz y debe ir
dirigida a promover el sistema neoliberal de economía de mercado.
▸ Sociológicas: en contraposición a las teorías economicistas, los defensores de
la tesis sociológica indican que la visión del desarrollo de la justicia transicional
ligada a la economía de mercado capitalista es bastante reduccionista. La
justicia transicional surge, ante todo, como un movimiento social que no siempre
ha bailado al son de las economías de mercado y los modelos neoliberales o
capitalistas MCAULIFFE (2014). Este modelo cuestiona la suposición de que la
democracia liberal y el capitalismo son de alguna manera un «camino único
para enfrentar los legados de conflictos violentos», despojando al proyecto
liberal internacional de la construcción de la paz de su sentido de «naturalidad e
Tema 1. Ideas clave
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inevitabilidad, de la ilusión de que de alguna manera representa un escape de la
política y la ideología» (SHARP, 2014).
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1.4. Modelo liberal
Según explica OLASOLO ALONSO (2017), existe un grupo de autores cuyo
entendimiento del concepto de abusos a gran escala se circunscribe exclusivamente
a las graves violaciones sistémicas de los derechos civiles y políticos.
Pertenecen a esta corriente de pensamiento autores como ARTHUR, DICKLITCH y
MALIK, LUNDI y MCGOVERN, RUBLI y WALDORF. Esta concepción liberal, de
corte reduccionista explica que los fines de la justicia de transición deben centrarse
en cuatro puntos esenciales:
▸ Abandonar las formas de organización socio-política que impiden la satisfacción
de los derechos civiles y políticos, debido a sus características estructurales.
▸ Promover el Estado de derecho.
▸ Establecer mecanismos de representación democrática.
▸ Fomentar un adecuado equilibrio entre justicia retributiva tradicional (castigo) y
restaurativa (reparación a las víctimas, restauración de la paz social).
Figura 3. Modelo liberal.
Para esta posición doctrinal, la naturaleza y contenido del elemento de justicia en las
situaciones de transición tiene como fines alcanzar un «adecuado equilibrio» entre:
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
una justicia retributiva orientada al pasado y al castigo de los responsables y una
justicia restaurativa con la mirada puesta en el futuro, que busca la satisfacción moral
para las víctimas individuales y la reincorporación de los victimarios a las
comunidades y conmemoraciones de lo sucedido para que no vuelva a acaecer.
Las reparaciones a los colectivos sociales amplios, la evitación de su segregación o
«postergación endémica», así como las transformaciones socio-económicas
promovidas mediante la justicia transicional suponen un exceso de las competencias
y el ámbito de aplicación de la misma. La justicia transicional, desde la perspectiva
del modelo liberal, no aspira a ser el mecanismo de justicia distributiva que
realice profundas transformaciones en las estructuras de poder y distribución
de los recursos. Según OLASOLO ALONSO (2017) el establecimiento de la
democracia en España, con la promulgación de la Constitución de 1978, se conjuga
bien con la concepción del modelo liberal.
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Ideas clave
1.5. Modelo socialdemócrata
Autores como REÁTEGUI, ARBOUR, DUTTIE, MANI, MILLER, ROTH, ADISSON y
MUSILA consideran que los objetivos de la justicia transicional van más allá de la
instauración adecuada de reformas políticas y deben establecer medidas de justicia
social de carácter colectivo para los damnificados por las violaciones sistemáticas de
los derechos humanos. Al entender los abusos a gran escala no solo como
violaciones sistemáticas de los derechos civiles y políticos, sino también como
generadores de toda una gama de violencias paralelas de corte socio-económico,
étnico-cultural y de género, estos autores consideran necesario que la justicia de
transición establezca mecanismos de justicia distributiva de los recursos que traten
de paliar las situaciones de segregación, marginalidad y desigualdad social.
Los seguidores del modelo socialdemócrata proponen el establecimiento de medidas
de reparación a los colectivos damnificados por la violación sistemática de los
derechos humanos.
Figura 4. Modelo socialdemócrata.
Para este modelo teórico, el componente de justicia en los procesos de transición
política se dirige a la consecución de los siguientes fines (OLASOLO ALONSO,
2017):
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
▸ La institución y fortalecimiento del Estado de derecho.
▸ Confrontación e intento de sanación de las heridas generadas por los abusos a
gran escala.
▸ El avance en los procesos de reconciliación y reconstrucción del tejido social
(recuperación de la convivencia social).
▸ La garantía de los derechos de las víctimas y de la sociedad a la verdad, la
justicia y la reparación integral.
▸ La lucha contra la impunidad, mediante la declaración y realización de la
responsabilidad de quienes incurrieron en graves violaciones de los derechos
humanos, infracciones graves del derecho internacional humanitario y crímenes
de iuscogens.
▸ La identificación de las causas económicas, políticas, sociales, religiosas,
culturales o de otro tipo que generaron la violencia padecida y justificaron los
abusos a gran escala y los crímenes contra la humanidad.
▸ La eliminación progresiva de las mencionadas causas y de los sistemas de
valores asociados a las mismas, sobre todo cuando tengan naturaleza
estructural.
El modelo socialdemócrata pone especial hincapié en la denominada justicia
distributiva de repartición de los recursos, ya sea dentro de la denominada
economía de mercado o de medidas de transformación socio-económica. Asimismo,
este modelo teórico propone, dentro de sus diferentes aproximaciones, la
conjugación de medidas de reconocimiento del daño y reparación de los

abusos a gran escala a dos niveles (OLASOLO ALONSO, 2017):
▸ Individual: reconocimiento del daño específico a cada una de las víctimas
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
como sujetos de derechos individuales, para evitar que sean tratadas como
masas indiferenciadas.
▸ Colectivo: se dirige al reconocimiento y reparación del daño infringido a ciertas
comunidades o grupos sociales, incluyendo los daños a su identidad cultural y
cohesión social colectiva, así como el restablecimiento de las relaciones de
confianza, solidaridad y cooperación dentro de las mismas.
Finalmente, algunos autores como ROTH ARRIAZA (2014) han propuesto una
solución ponderada de consenso entre las dos opciones de reparación, entendiendo
que ambos modelos —individual y colectivo— son compatibles y deben equilibrarse.
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
1.6. Modelo crítico
Finalmente, otro importante sector doctrinal —entre los que se incluyen nombres
como los de MCAULIFFE, NAGY, THOMANSON y YOUNG— considera insuficientes
las consideraciones socialdemocráticas para combatir las violencias propias de los
abusos a gran escala y ha propuesto una revisión estructural y más intervencionista
del modelo de justicia transicional: las denominadas teorías críticas.
La visión crítica en cualquier ciencia siempre alude al «conflicto», a cierta oposición
respecto al resto de perspectivas de obtención de conocimiento. El enfoque crítico
entra en conflicto con el resto de visiones epistemológicas, rechazando una visión
neutra y objetiva de la justicia transicional. De hecho, los modelos críticos—pues, en
puridad, hay más de uno— persiguen destapar estas influencias mayoritarias y
ofrecer una visión más «auténtica» del fenómeno de los abusos a gran escala. La
perspectiva crítica trata de desvelar las influencias socio-económicas que se ocultan
detrás de los conceptos asumidos de manera generalizada por el resto de modelos
teóricos.
Figura 5. Modelo crítico.
Así, la mayor parte de los autores que se adscriben a esta línea de pensamiento
afirman la necesidad de que los procesos políticos de transición se utilicen para
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
abandonar aquellas estructuras socio-políticas que generan graves desequilibrios o
situaciones de violencia e injusticia sistemáticas. Parten de la premisa de que los
abusos a gran escala no solamente se producen en los sistemas políticos totalitarios
o en los supuestos de conflicto armado, sino que también se encuentran en las
democracias modernas donde existe una profunda brecha social (OLASOLO
ALONSO, 2017).
El enfoque crítico mantiene, de este modo, un tamiz funcionalista y sociológico, en
ocasiones cercano a las teorías de la anomia en las que lo verdaderamente relevante
es evidenciar y aminorar con la «enfermedad de la sociedad». De esta manera, los
abusos a gran escala no son más que el producto de sociedades de uno u otro signo
político en las que se producen grandes desigualdades, sostenidas e, incluso, en
connivencia con los sistemas de gobierno. Lo mismo sucedería en el caso de
discriminaciones que no son de corte económico, como es el caso de la xenofobia
institucionalizada o la discriminación por cualquier motivo que tenga la aprobación o,
al menos, el silencio cómplice del sistema de gobierno. En conclusión, los abusos a
gran escala son, para el modelo teórico crítico de justicia transicional, un producto de
situaciones mucho más generalizadas y amplias de violencia e injusticia estructural
derivadas de los modelos de organización política y social que se asientan sobre

relaciones de poder, desigualdad y dominación entre unas clases dirigentes y el resto
de los grupos sociales.
YOUNG, MCAULIFFE y THOMANSON han indicado que el objetivo último de la
justicia transicional no es el mero cambio político de un sistema autoritario o una
situación de conflicto bélico a un sistema democrático o a una situación de paz, sino
que lo verdaderamente importante para evitar que se reproduzcan las situaciones de
violencia o injusticia estructural es que se eliminen los sistemas que generan tales
situaciones.
La reforma institucional es, por consiguiente, el principal vehículo de
manifestación de la tesis crítica: es necesario reestructurar las sociedades en las
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
que se dan situaciones de abusos a gran escala, reformando, sustituyendo o
aboliendo las instituciones que los han generado o permitido. Si la justicia de
transición no se ocupa de esta clase de reconfiguración sociopolítica, lo máximo que
podrá obtenerse del proceso es lo que MCAULIFFE (2015, pp. 103 y ss.) ha
denominado como «transiciones superficiales».
Siguiendo a los autores que se adscriben a esta tesis, OLASOLO ALONSO (2017)
expone cuáles son las cuestiones principales a las que debe responder la justicia de
transición para la concepción crítica:
▸ Cuándo: cuándo se es responsable y quién es responsable.
▸ Cómo: cómo debe dirimirse tal responsabilidad.
▸ Porqué: porqué se es responsable.
En cuanto a los sistemas de reparación, la perspectiva crítica pone el énfasis en los
programas de reparación colectivos, pensados para grandes grupos poblacionales.
Además, como expone OLASOLO ALONSO (2017, p.252) «lo que las teorías críticas
rechazan frontalmente es la vinculación de los programas de reparaciones en
particular, y de la justicia transicional en general, que consideran manifestaciones del
modelo de economía de mercado neoliberal predominante en la sociedad
internacional desde las últimas décadas del siglo XX».
Como puede observarse fácilmente atendiendo al quantum de intervención necesario
en la aplicación de la justicia de transición para el modelo crítico, se trata del
lineamiento doctrinal que más hincapié hace en la denominada justicia distributiva en
relación con los recursos económicos.
Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
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Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
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Tema 1. Ideas clave
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Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
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justicia de transición: concepto, instrumentos y experiencias. Bogotá: Universidad del
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Tema 1. Ideas clave
A fondo
¿Qué es la justicia transicional?
SÁNCHEZ LEÓN, N. ¿Qué es la justicia transicional? Bogotá: Defensoría del Pueblo,
2013.
En este completo manual se realiza una conceptualización completa del concepto de
Justicia transicional. Además de ello, se trata de un recurso pedagógico y didáctico
que comienza con un fácil planteamiento a modo de preguntas más frecuentes para,
posteriormente, explicar la definición y mecanismos de la justicia en períodos de
transición desde una perspectiva práctica (casos) y teórica (doctrina).
Tema 1. A fondo
A fondo
Justicia transicional: conceptos clave y aspectos

normativos
GIL BLASCO, M. Justicia transicional: conceptos clave y aspectos normativos. Res
Publica. Revista de Historia de las Ideas Políticas. 2018, núm. 21(1), 123-136.
Recuperado de
https://revistas.ucm.es/index.php/RPUB/article/download/59701/4564456546876
El presente trabajo es una exposición de los conceptos clave de la justicia
transicional. Introduciremos brevemente sus cuatro medidas básicas
(responsabilidad penal, búsqueda de la verdad, resarcimiento de las víctimas y
garantías de no repetición), para pasar después a analizar algunos aspectos
normativos y dilemas que entrañan dichas medidas. Entre las cuestiones que
trataremos se encuentran aquellas relacionadas con las tensiones que suscitan
exigencias contrapuestas (por ejemplo, verdad y justicia); los problemas de aplicar un
universalismo abstracto a contextos particulares; el complejo equilibrio entre verdad,
memoria y reconciliación; una disquisición a propósito del estatuto de víctima y el de
perpetrador, y una reflexión respecto al futuro de la justicia transicional.
Tema 1. A fondo
Test
1. Según la definición de Naciones Unidas, la justicia transicional es:
A. Un proceso nacional de depuración de responsabilidades y asignación de
castigos penales para los responsables de la perpetración de abusos a gran
escala.
B. Un conjunto de procesos y mecanismos exclusivamente internacionales
para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala,
a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y
lograr la reconciliación.
C. Una variedad de procesos y mecanismos que utiliza una sociedad para
resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin
de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y
lograr la reconciliación.
D. Un mecanismo de justicia penal internacional frente a violaciones
sistemáticas de los derechos humanos.
2. Si entendemos la justicia transicional desde una perspectiva multinivel, ¿qué
principios de regulación debemos aplicar?:
A. Deferencia, coordinación y colaboración.
B. Inhibición, coordinación y complementariedad.
C. Cooperación, coordinación y colaboración.
D. Nacional e internacional.
Tema 1. Test
Test
3. ¿A qué nos referimos cuando hablamos de «abusos a gran escala»?
A. Violaciones graves de derechos civiles y políticos e infracciones graves del
derecho internacional humanitario.
B. Otras violencias paralelas a las violaciones graves de derechos civiles y
políticos.
C. Violencia estructural.
D. Todas las opciones son correctas.
4. ¿Cuál de las siguientes finalidades no queda incluida en el objetivo de la justicia
de transición?:
A. Instauración de un sistema democrático y del Estado de derecho.
B. Reconstrucción o reforma institucional.
C. Reparto equitativo de riquezas.
D. Satisfacción a las víctimas.
5. Desde un punto de vista histórico, puede datarse con mayor fidelidad el origen de
la justicia transicional en:
A. La Roma clásica.
B. Los procesos penales y legislativos posteriores a la Segunda Guerra
Mundial.
C. Los procesos de democratización de América Latina, durante las décadas
de los 80 y 90.
D. A partir de la consolidación de la Comunidad Internacional.
Tema 1. Test
Test
6. Según la genealogía de TEITEL, la Fase II de la evolución histórica de la justicia
transicional se define por:
A. La justicia transicional de posguerra.
B. El estado estable de la justicia transicional.
C. La justicia transicional de la posguerra fría y los procesos de
democratización en Europa Central y del Este (ex-Bloque Soviético), así como
en América Central y Latina.
D. Un proceso de «normalización» y ampliación del concepto y fines de la
justicia de transición.
7. En el estudio de los antecedentes de la justicia transicional en relación con la
importancia de los procesos económicos de los Estados, hablamos de:
A. Doctrinas economicistas y críticas.
B. Doctrinas economicistas y sociológicas.
C. Doctrinas sociológicas y críticas.
D. Ninguna es correcta.
8. El modelo liberal de justicia transicional se caracteriza por:
A. Circunscribirse exclusivamente a las graves violaciones sistémicas de los
derechos civiles y políticos, promover el Estado de derecho y la
democratización de las instituciones.
B. La búsqueda de la reparación colectiva.
C. La identificación de las causas económicas, políticas, sociales, religiosas,
culturales o de otro tipo que generaron la violencia padecida y justificaron los
abusos a gran escala y los crímenes contra la humanidad.
D. Reestructurar las sociedades en las que se dan situaciones de abusos a
gran escala, reformando, sustituyendo o aboliendo las instituciones que los
han generado o permitido.
Tema 1. Test
Test
9. El modelo socialdemócrata de justicia transicional se caracteriza por:
A. La necesidad de que los procesos de justicia transicional se utilicen para
abandonar aquellas estructuras socio-políticas que generan graves
desequilibrios o situaciones de violencia e injusticia sistemáticas.
B. La búsqueda de la reparación individual.
C. Promover el Estado de derecho y fomentar un adecuado equilibrio entre
justicia retributiva tradicional (castigo) y restaurativa (reparación a las

víctimas, restauración de la paz social).
D. El uso de la justicia distributiva de repartición de los recursos, la reparación
colectiva y la eliminación progresiva de las causas económicas, políticas,
sociales, religiosas, culturales o de otro tipo que generaron la violencia
padecida y de los sistemas de valores asociados a las mismas.
10. El modelo crítico de justicia transicional se caracteriza por:
A. La institución y fortalecimiento del Estado de derecho.
B. La aplicación de una justicia retributiva orientada al pasado, a la búsqueda
de la verdad, investigar, enjuiciar y castigar penalmente a los responsables,
declarar y ejecutar su responsabilidad civil y desarrollar programas de
reparación individual de naturaleza patrimonial.
C. El establecimiento de una democracia militante y una economía de
carácter neoliberal.
D. La búsqueda de la reconfiguración sociopolítica integral de la sociedad,
una justicia distributiva de los recursos muy acusada y una reparación de
carácter colectivo.
Tema 1. Test
Tema 2
Tema 2. Derecho penal

internacional y justicia de
transición
Índice
Esquema
Ideas clave
2.2. Concepto y principios generales
2.3. Orígenes y evolución
2.4. Elementos y sistemas de penas
2.5. El deber de perseguir los crímenes transnacionales

nucleares
2.6. Deber de proteger y castigo retributivo
A fondo
Compilación de Derecho Penal Internacional
Test
Esquema
Tema 2. Esquema
Ideas clave
La segunda de las lecciones de la asignatura se centra en el concepto y desarrollo
del denominado derecho penal internacional y su relación con los objetivos y fines de
la justicia transicional. En concreto, en este tema se estudiará el origen y evolución
normativa de este conjunto de reglas que definen los crímenes que afectan al
derecho de gentes, casi universalmente reconocido, y les asignan un conjunto de
consecuencias jurídicas específicas en el marco de un proceso judicial sui generis,
que cuenta, además, con sus propias y particulares instituciones y operadores
jurídicos.
Por último, se hará especial hincapié en la construcción de los conceptos de deber
de perseguir determinados delitos que afectan a toda la humanidad, el deber de
protección y el marco en el que se desenvuelve la justicia punitiva —esto es,
orientada hacia el castigo por el hecho cometido— internacional.
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
Tras el estudio pormenorizado de los epígrafes, se conseguirán los siguientes
objetivos de aprendizaje:
▸ Comprender el concepto de derecho penal internacional, sus principales fuentes y
las finalidades que contempla en un contexto evolutivo.
▸ Asimilar los principales elementos rectores y principios limitadores del derecho penal
internacional.
▸ Conocer cuáles son las interacciones entre el Derecho penal internacional y la
justicia transicional.
▸ Entender el sistema de consecuencias jurídicas al delito que puede imponerse en el
marco de la Corte Penal Internacional.
▸ Comprender el significado del deber de protección y de persecución de crímenes
contra la humanidad en el contexto de la justicia de transición.
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
2.2. Concepto y principios generales
Siguiendo a autores como WERLE (2017) y, en España, fundamentalmente la
completa obra de GIL GIL & MACULAN (2019), podemos definir el derecho penal
internacional en su vertiente objetiva y estricta como el conjunto de normas de
derecho internacional que directamente fundamentan, excluyen o de cualquier
otro modo regulan una responsabilidad penal por la comisión de crímenes
internacionales.
Con todo, un grupo de autores entienden una concepción mucho más amplia del
término, que abarcaría las normas de derecho penal interno de cada uno de los
países que se refieren a la aplicación transnacional de las normas jurídico-penales
nacionales, la competencia de los jueces y tribunales autóctonos fuera del territorio
nacional o ante un elemento extranjero, alcance del principio de justicia universal,
etc. (DE LA CUESTA ARZAMENDI, 1989). Otros han diferenciado tradicionalmente
entre el Derecho internacional penal y el Derecho penal internacional (QUINTANO
RIPOLLES, 1955). Sobre las diferentes acepciones y alcances del término Derecho
penal internacional, véase SCHWARZENBERGER, 2015: 38-48.
El derecho penal internacional define los denominados crímenes contra la
humanidad y asigna a quienes los cometen, basándose en un principio de
responsabilidad individual, un conjunto de consecuencias jurídicas a modo de

sanción.
El derecho penal internacional es una herramienta excepcional y limitada de
protección del derecho humanitario internacional y de los derechos humanos
que emanan del mismo (WERLE, 2017). Ciertamente, se trata de una herramienta
jurídica subsidiaria y complementaria respecto a la jurisdicción nacional de los
Estados y, por otra parte, su ámbito de protección se circunscribe a las conductas
consideradas como crímenes contra la humanidad expresamente recogidos en el
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
Estatuto de Roma por el que se aprueba la Corte Penal Internacional. Asimismo, el
derecho penal internacional es la última ratio, esto es, también es subsidiario
respecto a otros instrumentos de protección de los derechos humanos propios del
derecho internacional humanitario y solamente actuará en detrimento de los mismos,
cuando los mecanismos menos lesivos para las libertades individuales hayan
fracasado. Por ello, puede decirse que, en el ámbito transnacional, el derecho penal
internacional es el último recurso al que debe acudirse para garantizar los derechos
humanos fundamentales. Así, nos encontramos ante una doble subsidiariedad —
frente al derecho interno de cada Estado y ante los mecanismos de protección del
derecho internacional humanitario civiles o extrapenales— (WERLE, 2017), que
convierte el derecho penal internacional en una herramienta de excepción.
Respecto a la complementariedad, se entiende que la acción del Derecho penal

internacional tendrá pleno sentido ante la imposibilidad de que el Estado donde se
produzcan los crímenes contra el derecho internacional sea incapaz de proceder a su
enjuiciamiento o se muestre incompetente para ello. Siguiendo a AMBOS (1999) un
Estado tendrá falta de voluntad o se mostrará incapaz para llevar a cabo la
persecución penal y enjuiciar con su Derecho penal interno tales crímenes en tres
situaciones: en primer lugar, cuando un Estado incorpore un procedimiento sólo
aparente o simbólico, con el propósito de sustraer a la persona interesada de la
persecución penal; en segundo lugar, cuando se verifique una dilación procesal
incompatible con una intención de persecución penal; y, por último, cuando el
proceso no se sustancie de manera independiente o imparcial.
En un sentido amplio el derecho penal internacional, como todo sistema punitivo, es
también un medio de control social formal; la diferencia con los ordenamientos
jurídico-penales nacionales, en este caso, es que su influencia se extiende a escala
transnacional. Las normas de Derecho penal internacional pueden aplicarse por
parte de los propios Estados, a través de sus tribunales nacionales, o por tribunales
internacionales.
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
Además de ello, como todo sistema de control penal, su aplicación no se extiende
a todas las vulneraciones de los derechos humanos, sino solamente a aquellas
especialmente graves que quedan contextualizadas en los precitados crímenes
(principio fragmentario y de exclusiva protección de derechos humanos)
cuando no exista respuesta por parte de los tribunales foráneos del lugar donde se
produzcan.
En su dimensión positiva –como herramienta de protección del derecho de gentes- el
desarrollo del derecho penal internacional va de la mano del reconocimiento
internacional de los Derechos humanos. Del mismo modo, el concepto de derecho
individual o subjetivo y de responsabilidad individual por el hecho cometido se
encuentran estrechamente unidos en el marco de las relaciones entre el Derecho
internacional humanitario y del Derecho penal internacional.
De este modo y coherentemente con lo anteriormente expuesto, los derechos
humanos suponen la principal fuente de legitimación del derecho penal
internacional pero también una importante limitación para su aplicación
(WERLE, 2017: 119), pues en ellos se contienen todas las garantías que deberán ser
respetadas para su adecuada utilización: derechos procesales, principio de
culpabilidad por el hecho, etc.
Las fuentes del derecho penal internacional son:
▸ Tratados internacionales: Estatuto de Roma, Elementos de los crímenes y
Reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional, Acuerdo de
Sierra Leona, etc.
▸ Derecho internacional consuetudinario: convencimiento jurídico (opinio iuris
sive necessitatis) que cristaliza en un uso (consuetudo, repetitio facti) uniforme,
mantenido en el tiempo y generalizado. Por ejemplo: Estatuto del Tribunal
Militar Internacional, Estatuto de los Tribunales Penales Internacionales para la
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
antigua Yugoslavia y para Ruanda, Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado, las
normas contenidas en los Convenios de Ginebra, Convención sobre el
Genocidio, Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra
Terrestre, resoluciones y decisiones de la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas, Informes del Secretario General de Naciones

Unidas, legislación estatal de los Estados, manuales militares, la práctica verbal,
la práctica judicial, etc.
▸ Principios generales del derecho: reconocidos en los grandes sistemas
jurídicos del mundo, que representen principios jurídicos y que sean
trasladables al ordenamiento jurídico internacional. Por ejemplo: el principio de
legalidad, el principio de culpabilidad, analogía, etc.
No son fuentes, pero sí medios auxiliares de determinación e interpretación del
derecho penal internacional, los siguientes: la jurisprudencia y decisiones de los
tribunales internacionales, proyectos y decisiones de la Comisión de Derecho
Internacional, documentos de asociaciones académicas internacionales, la ciencia
jurídica, etc.
Por otra parte, las decisiones de los tribunales nacionales tienen una doble
función: como fuente del derecho penal internacional, al poder conformar una
práctica y convencimiento jurídico de los Estados (derecho internacional
consuetudinario); y como cristalizadores de los principios generales del derecho.
Respecto a los fines del derecho penal internacional (WERLE, 2017, pp. 94 y ss.), el
Estatuto de Roma en su preámbulo consagra el fin de retribución, cuando advierte
que los crímenes contra la comunidad internacional «no deben quedar sin castigo»,
estableciendo medidas para asegurar que sean «efectivamente sometidos a la
acción de la justicia»; y, por otra parte, el fin de prevención, para evitar que se
cometan nuevos crímenes contra el derecho de gentes en el futuro: prevención
general negativa (disuasión, intimidación frente a toda la comunidad internacional
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
para evitar que se cometan crímenes contra el derecho internacional bajo la
amenaza de un castigo penal) y prevención general positiva (estabilización de la
norma internacional, confianza en el sistema de derecho internacional).
Finalmente, aunque no se menciona expresamente en el Estatuto de Roma, existe

bastante consenso acerca de la finalidad preventivo especial positiva (reinserción
social) y negativa (incapacitación o inocuización) frente a los infractores individuales.
Sobre esta última finalidad en relación con la justicia transicional, se han elevado
críticas acerca del sentido de la prevención especial del delincuente en supuestos en
los que el régimen criminal muta a un nuevo sistema político: si el sistema al
completo cambia, ¿qué sentido tendría la incapacitación del delincuente que actuó
en un ambiente criminógeno normalizado o una supuesta reinserción en un esquema
político y social completamente diferente?
La respuesta a esta crítica puede encontrarse en WERLE (2017, p. 96), quien
sostiene la vigencia del fin de prevención especial toda vez que es posible considerar
«la continuidad personal en instituciones estatales luego de una transición política» o
«los casos de responsables que, después del colapso de una dictadura, se han
puesto a sí mismos al servicio de otro régimen violatorio de los derechos humanos».
La Sala de Primera Instancia II de la CPI en el caso Germain Katanga afirmó que las
funciones de la pena en el Estatuto de la Corte Penal Internacional incluyen:
▸ Dar respuesta a la necesidad legítima de verdad y justicia expresada por las
víctimas y sus familiares.
▸ Expresar por medio del castigo el estigma social que rodea al crimen y a su
autor;
▸ Reconocer el daño y el sufrimiento causado a las víctimas.
▸ Disuadir a quienes pudieran potencialmente pensar en cometer crímenes
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
similares.
▸ Evitar cualquier deseo de causar venganza de propia mano.
▸ Promover la rehabilitación de los condenados, si bien, según la propia Sala,
este objetivo no puede ser considerado como predominante.
Sobre la prevalencia e importancia de dichos fines y su traslación al derecho penal
internacional, OLASOLO (2016) ha advertido que «si bien los fines que
tradicionalmente se han atribuido a la pena en el derecho penal nacional (retribución,
prevención general y especial negativa, prevención general positiva, incapacitación,
rehabilitación y provisión de justicia para las víctimas) son aplicables en cierta
medida en el derecho penal internacional, no son plenamente trasladables al derecho
penal internacional, debido a la gravedad, sistematicidad y gran escala de las
conductas que prohíbe, la necesidad de recurrir para su comisión a
instituciones estatales o a grupos armados con suficiente membrecía,
organización e implantación territorial, y el énfasis que hace el derecho penal
internacional en garantizar su aplicación frente a los máximos responsables que

instrumentalizan las estructuras de poder a su disposición para planear, instigar,
ordenar y facilitar la comisión de crímenes internacionales».
Los crímenes objeto de persecución y castigo del derecho penal internacional son
denominados «crímenes fundamentales», o «core crimes» en su terminología
anglosajona, y el Estatuto de Roma los define de manera amplia como «atrocidades
que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la
humanidad», (en preámbulo) y, de manera más técnica también en su art. 5 como
«los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su
conjunto» serían los siguientes:
▸ Crímenes de guerra.
▸ Crímenes de lesa humanidad.
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
▸ Genocidio.
▸ Crimen de agresión.
Según WERLE (2017), un delito es parte del derecho penal internacional si cumple
tres condiciones:
▸ Conlleva responsabilidad individual.
▸ La disposición que lo define forma parte del derecho penal internacional.
▸ Si la conducta es punible conforme al derecho internacional,
independientemente de si es punible conforme al derecho interno de los
Estados.
E l derecho penal internacional tiene una estrecha relación con la justicia de
transición, con la que comparte una parcela de contenido. No obstante, ambos
términos y campos de estudio no son equivalentes. El derecho penal internacional
es un concepto más restringido que el de justicia transicional, pues su
conceptualización no se extiende necesariamente —aunque pueda ser así— al
contexto de fuertes cambios (transición) en los Estados. En muchas ocasiones,
además, el derecho penal internacional antecede a la aplicación de la justicia de
transición, cuando no es directamente su principal instigador. En las más de las
ocasiones, sin embargo, el derecho penal internacional será sustituido por los
mecanismos y herramientas propios de la justicia de transición. Nada impide, sin
embargo, una aplicación conjunta del derecho penal internacional y la justicia de
transición; más aún, que ambos conceptos sean coetáneos en el tiempo, sería lo
deseable. La justicia de transición podrá hacer uso del derecho penal
internacional para conseguir algunos de sus objetivos, aunque no se encuentra
limitada a la exclusiva utilización de medios de control social formales.
Como ha expuesto acertadamente WERLE (2017, p. 168), los crímenes de derecho
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
internacional frecuentemente consisten en actos «cometidos a gran escala y de
forma sistemática con la participación de órganos estatales, frecuentemente en
conexión con dictaduras o conflictos armados. La elaboración jurídica de esta
criminalidad, por lo general, recién se hace visible cuando la dictadura ha sido
sustituida por un Estado de derecho o el conflicto armado ha llegado a su fin». Por
ello, conjuntamente con la utilización del derecho penal internacional para
ventilar las cuestiones atinentes a la responsabilidad penal, pueden instaurarse
medidas de justicia transicional, tales como la concesión de amnistías,
comisión de la verdad, justicia distributiva o medidas de reparación a las
víctimas colectivas. Tales respuestas a los crímenes del pasado y el
restablecimiento de la paz y la justicia componen el campo de actuación de la
Justicia de transición. En efecto, partiendo de la base de que la mayor parte de los

crímenes que componen el campo de actuación del derecho penal internacional son
crímenes de Estado, la colaboración entre ambas áreas de conocimientos es, por
tanto, muy estrecha.
Dependiendo del planteamiento que se siga a la hora de enfrentarse a una
restructuración del pasado ante los crímenes contra la humanidad (WERLE, 2017) y
lo profundo que sea el cambio sociopolítico del Estado que los sufre, la conexión
entre el derecho penal internacional y la justicia transicional será más o menos
estrecho y coincidente.
▸ Persecución y castigo de la conducta criminal: predominio del derecho
penal internacional como instrumento de resolución del conflicto.
▸ No persecución penal (amnistía) y transición a un nuevo sistema político:
predominio de los instrumentos de la justicia de transición.
▸ Esclarecimiento de los crímenes del pasado y satisfacción a las víctimas
(comisiones de la verdad): predominio de los principios de la justicia de
transición, aunque pueden combinarse con algunos elementos del derecho
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
penal internacional. Un ejemplo de tal combinación sería el caso de que se
establezca un proceso formal y posteriormente una comisión de la verdad
donde los autores de los crímenes confesaran y ayudaran a esclarecer los
crímenes del pasado a cambio de una exoneración de la responsabilidad c
criminal (bajo el axioma de «verdad en lugar de castigo»).
▸ Reparación a las víctimas: aunque este modelo se acerca más a los
postulados de la justicia de transición, lo cierto es que, en puridad, quedaría
focalizado en el uso de medios de resolución alternativa de conflictos de
naturaleza civil o, en su caso, pertenecientes a la denominada Justicia
restaurativa. Ciertamente, la justicia transicional y la justicia restaurativa tienen
una conexión muy estrecha —incluso podría pensarse que la justicia de
transición es el equivalente internacionalizado de la justicia restaurativa, que
entra en liza ante determinados delitos: los crímenes contra la humanidad—,
pero no son conceptos equivalentes. La reparación a las víctimas puede ser
material (compensación económica, restitución de propiedades) o simbólica
(perdón institucional, rehabilitación jurídica y moral).
▸ Establecimiento de sanciones extrapenales: esta solución participa
fundamentalmente de la justicia de transición, aunque nada impide que pueda
existir una combinación de sanciones extrapenales y de sanciones penales.
La utilización de medidas de derecho penal internacional o de justicia transicional no
es excluyente, pudiendo darse una combinación de ambos sistemas de manera
antecedente, concomitante o sucesiva. De este modo, la justicia de transición no
debe ser entendida exclusivamente como un sustitutivo o alternativa al derecho
penal internacional, sino que puede ser un complemento al mismo o tomar un
protagonismo incluso mayor.
Asimismo, con elocuencia advierte WERLE (2017) que la preferencia por uno u otro
sistema de resolución del conflicto y elaboración del pasado o, lo que es lo mismo a
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
efectos de nuestro objeto de estudio, el mayor o menor uso del derecho penal
internacional en conjunto con las medidas de justicia transicional, dependerá
fundamentalmente de dos factores:
▸ La gravedad y tipología de los crímenes (factor criminológico): cuanto
mayor sea la gravedad de los crímenes contra el derecho internacional que se
hayan perpetrado desde el Estado, mayor será también la tendencia a la
persecución penal de los mismos y a establecer castigos basados en la
responsabilidad individual. Debido a este criterio, la presencia del derecho penal
internacional en los delitos de genocidio o en los crímenes de lesa humanidad
será bastante acusada. También influye de manera determinante el tipo de
conflicto que ha generado la proliferación de esta clase de crímenes de
naturaleza sistemática, así como el número de víctimas y autores involucrados.
▸ El tipo de transición política, los recursos financieros y personales
disponibles (factor sociopolítico y económico): si el cambio de sistema es
provocado por una derrota militar del antiguo régimen o por una revolución, será
más sencillo responder por medio del derecho penal internacional, puesto que
se habrá mermado considerablemente el poder de aquellos que perpetraron los
atentados contra el derecho de gentes en la nueva estructura sociopolítica; si,
por el contrario, nos encontramos ante un cambio de sistema pactado y más
paulatino, en el que los que dirigieron los ataques contra los derechos humanos
de la población aún conservan cierto poder en la estructura social y política del

Estado, las soluciones de justicia de transición se verán como una solución de
consenso más eficaz. Por otra parte, el acceso a los recursos económicos y
humanos, así como su disponibilidad para establecer los mecanismos propios
de la justicia transicional serán determinantes en el proceso.
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
2.3. Orígenes y evolución
Citando las palabras de BASSIOUNI (1982, P. 6) «el Derecho penal internacional es
el resultado de la convergencia de los aspectos internacionales de la legislación
penal nacional de los Estados y de los aspectos penales de la legislación
internacional», puede decirse que ha sido la propia cooperación de los Estados
que integran un mundo cada vez más globalizado en la persecución de los delitos, y
la colaboración internacional para la aplicación del derecho penal fuera de las
fronteras de los mismos, los que han propiciado el establecimiento de un sistema
penal a escala supranacional. Por otra parte, el derecho penal internacional también
tiene su base en la consolidación histórica de disposiciones internacionales
consuetudinarias basadas en el consenso, que recogían los intereses de regulación
sobre determinadas materias especialmente sensibles (conflictos armados, crímenes
de interés transnacional, etc.) y que se encontraban desvinculadas de la aplicación
exclusivamente foránea de los Estados. Será esta última cuestión la que desarrolle
verdaderamente un derecho penal internacional al margen de la competencia
jurisdiccional, la cooperación judicial y policial, reconocimiento de sentencias
extranjeras o la aplicabilidad de la ley penal en el espacio que, en puridad,
pertenecen al derecho penal y procesal interno de cada Estado.
De modo paralelo a lo que se señalaba para el origen de la justicia transicional, el
derecho penal internacional es un hito relativamente moderno que tiene su origen

en los famosos juicios a los dirigentes del régimen nazi y sus aliados: Núremberg y
Tokio.
Sin embargo, ello no obsta para entender que los antecedentes históricos de esta
particular rama de las ciencias jurídicas, a caballo entre el derecho internacional y el
derecho penal, no se remontan a tiempos más antiguos. Así, por ejemplo, es sabido
que «los comienzos de una fundamentación de la responsabilidad penal individual en
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
el derecho internacional se encuentran en el Tratado de Paz de Versalles de 28 de
junio de 1919» (WERLE, 2017, p. 37). El concepto de responsabilidad individual por
el hecho cometido (en este caso, la de Guillermo II, el Káiser alemán) era, hasta ese
momento histórico, desconocido para las bases del proto-derecho internacional
público, que fundamentalmente se encargaba de la responsabilidad de los Estados.
Este concepto de responsabilidad individual frente a la comunidad internacional
en un mundo cada vez más interrelacionado, es el eje fundamental alrededor del que
orbita el derecho penal internacional moderno.
Ya en el precitado tratado se pretendían juzgar ofensas contra la moral
internacional y los actos contrarios a las leyes y costumbres de la guerra, en un
claro paralelismo con los actuales crímenes de lesa humanidad y cometidos en
tiempos de conflicto armado. Asimismo, se establecía la posibilidad de crear un
tribunal internacional para el máximo responsable y que el resto de hechos fueran
juzgados por los tribunales nacionales de las potencias vencedoras aliadas. Sin
embargo, las previsiones del Tratado de Versalles no llegaron a aplicarse y nunca
llegaron a dirimirse tales responsabilidades individuales de manera completa (juicios
de Leipzig). Por esta razón, al convertirse las previsiones del Tratado en letra muerta,
se duda realmente de que el inicio del derecho penal internacional acaeciera al

término de la I Gran Guerra.
El siguiente antecedente de relevancia lo encontraríamos en la tentativa frustrada de
la Liga de Naciones de creación de una primera corte internacional para juzgar los
delitos de terrorismo transnacional. No obstante, la institución jurisdiccional no llegó a
instaurarse, quedando solamente en una Convención, de 16 de noviembre de 1937,
que terminó siendo papel mojado.
Sintetizando la polémica cuestión de la historiografía del derecho penal internacional,
bien puede decirse —siguiendo a autores como WERLE (2017) o BASSIOUNI (2008)
— que, aunque el concepto de una jurisdicción transnacional para castigar
determinados delitos es tan antiguo como la propia historia de la humanidad, su
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
génesis normativa se remonta a poco más que los inicios del siglo XX, tras la II
Guerra Mundial. El derecho penal internacional es hijo de los crímenes contra la
humanidad más graves del siglo XX y su historia se construye de modo inverso a la
sistemática tradicional de los modernos sistemas penales producto de la Ilustración.
Así, al igual que ocurriera con las asistemáticas normas punitivas de las primeras
sociedades y las compilaciones medievales antes del orden de la codificación, en
materia de derecho penal internacional primero fue el crimen atroz y, posteriormente,
se creó el sistema jurisdiccional y sancionador.
En este sentido, una de las características evolutivas más representativas de la

historia del derecho penal internacional es su carácter consuetudinario, su
creación ad hoc para enfrentarse a los problemas de importantes crisis
humanitarias y de impunidad tras importantes conflictos armados y su falta de
temprana codificación, en clara inversión del principio de legalidad que suele
presidir cualquier sistema penal contemporáneo de ámbito europeo.
Según WERLE (2017) tres hitos marcan la senda del desarrollo y evolución del
Derecho penal internacional:
▸ El final de la II Guerra Mundial y los juicios de Núremberg y Tokio .
▸ El funcionamiento de los tribunales penales internacionales a mediados de los
años 90 para la antigua Yugoslavia y para Ruanda establecidos por Naciones

Unidas.
▸ La promulgación del Estatuto de Roma en 2002 como primera codificación de
derecho penal internacional que, a su vez, instauró la Corte Penal Internacional (en
adelante, CPI) como órgano jurisdiccional estable para la aplicación de esta
normativa.
De este modo, el verdadero arranque de la consolidación del modelo de derecho
penal internacional arranca en 1945, cuando las potencias vencedoras de la II
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
Guerra Mundial crean ex Acuerdo de Londres el Estatuto del Tribunal Militar de
Núremberg (que también se extendió a los juicios de Tokio con el «Estatuto del
Tribunal Militar para el Lejano Oriente») para dirimir las responsabilidades
individuales por las atrocidades del régimen nacionalsocialista alemán durante la II
Guerra Mundial y juzgar a los ex dirigentes nazis del III Reich y a sus aliados.
Los crímenes de los que eran acusados bebían directamente de las fuentes del
derecho internacional y sus tratados, de modo que esa fue la senda que se eligió
para la tipificación y reconocimiento de la antijuridicidad de los crímenes contra la
paz, de guerra y de lesa humanidad que se imputaban a los procesados,
permitiendo, a la postre, su efectivo castigo. Por vez primera en el ámbito del
Derecho internacional, las propias reglas de los tratados permitían y fundamentaban
el castigo de crímenes contra el derecho de gentes en un contexto de conflicto
armado. Asimismo, por primera vez en la historia de las naciones modernas, el
derecho internacional creaba sus propias armas jurisdiccionales y punitivas para
proteger sus más elementales principios. La reclamación de responsabilidad
individual («por delitos cometidos por hombres, no por entidades abstractas», esto
es, los Estados) por la comisión de crímenes de y contra el derecho
internacional fue, por tanto, un hito revolucionario en aquel momento histórico.
En relación con los antecedentes de la justicia de transición, encontramos varios
paralelismos interesantes: en primer lugar, la normativización de instrumentos
jurisdiccionales surge como consecuencia de una convulsa ruptura del régimen
político-social, provocado por el final de un conflicto bélico; en segundo lugar, las
instituciones para el enjuiciamiento de los delitos cometidos en el marco de la guerra
son completamente novedosas y creadas ex profeso para reclamar las oportunas
responsabilidades y restaurar la paz; por último, todo sucede en un marco
transnacional y fuertemente internacionalizado.
Los Principios de Núremberg tienen actualmente vigencia como derecho
internacional consuetudinario y los tipos penales contenidos en el Estatuto del
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
Tribunal Militar Internacional «conforman la base del Derecho penal internacional
material» (WERLE, 2017, p. 43):
▸ Crímenes contra la paz: planificación, preparación y conducción de una guerra de
agresión.
▸ Crímenes de guerra contra extranjeros: violaciones de las leyes y usos en
tiempos de conflicto armado.
▸ Crímenes de lesa humanidad contra los propios nacionales (ataques
sistemáticos contra un determinado sector de la población civil).
▸ Crimen de organización, por pertenencia a agrupaciones delictivas (como tales
se declararon algunas asociaciones nazis, como la Gestapo).
Respecto a los problemas de legalidad de este Tribunal, cabe destacar varias
cuestiones importantes que se contenían en su estatuto:
▸ La adecuación a derecho y permisividad de las conductas de los dirigentes nazis y
sus aliados por parte de su norma interna no exime de castigo en el ámbito del
tribunal internacional.
▸ El cargo que ostentase el imputado no eximía de responsabilidad penal.
▸ El actuar bajo órdenes de un superior no eximía de la pena, aunque podía atenuarla.
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
Las penas que se contemplaron fueron las siguientes:
▸ Pena de muerte.
▸ Cadena perpetua.
▸ Prisión ordinaria determinada: entre diez y veinte años.
En cuanto a las mencionadas críticas a la actuación de este Tribunal, dos son los
principales escollos de justificación: la legitimidad política del propio Tribunal, que
fue acusado de impartir la «justicia de los vencedores» sobre los vencidos y la
prevalencia de los tribunales internacionales frente a los foráneos; y su legitimidad
jurídica, principalmente por vulneración del principio de legalidad en su prohibición

de penas retroactivas y por la fundamentación de la antijuridicidad de algunos de los
crímenes juzgados.
Siguiendo la estela de los Tribunales Militares de Núremberg y Tokio, la Ley nº 10
sobre el Castigo de Personas que sean culpables de cometer crímenes de
guerra, contra la paz o contra la Humanidad, de 20 de diciembre de 1945 (Ley nº
10 del Consejo de Control Aliado), permitió reproducir los procedimientos
internacionales en los órganos jurisdiccionales nacionales. Asimismo, mejoró la
tipificación de los crímenes de lesa humanidad, a los que se desvinculó de los
crímenes de guerra o contra la paz para conferirles una autonomía propia.
A pesar de la fuerte actividad y positivización del derecho internacional penal
consuetudinario por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas durante
las décadas siguientes a los juicios internacionales de la II Guerra Mundial, el
proceso de evolución de esta rama jurídica entró en una dilatada fase de letargo
hasta la conformación de los Tribunales Internacionales ad hoc de Naciones
Unidas a mediados de los años noventa del siglo pasado.
Nuevamente, dos situaciones límite de vulneración de los derechos humanos fueron
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
las que reanimaron la actividad normativa penal internacional: la crisis humanitaria
en el territorio de la antigua Yugoslavia y las masacres a la minoría tutsi en
Ruanda.
Esta parcela de la evolución del derecho penal internacional cobra una especial
importancia en relación con la justicia de transición, puesto que en este caso nos
alejamos del contexto de un conflicto bélico enmarcado en el binomio «vencedores y
vencidos», para acercarnos al uso del derecho penal internacional por parte de la
propia institución de Naciones Unidas como forma de afianzamiento de la paz y
restablecimiento de las relaciones internacionales.
▸ Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia: con motivo del proceso
de desintegración de las diferentes naciones que componían el territorio yugoslavo a

principios de los años noventa, se produjo una situación límite con flagrante
vulneración del derecho internacional humanitario contra determinados sectores de

la población (limpieza étnica durante la guerra de Yugoslavia). Además de la
intervención militar de la OTAN, se emitió la Resolución 827, de 25 de mayo de
1993 del Consejo de Seguridad para establecer un tribunal internacional cuyo
principal objetivo fuera enjuiciar a los responsables de las violaciones sistemáticas
de los derechos humanos (crímenes de guerra, genocidio y de lesa humanidad)
cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia. Tal y como expone WERLE

(2017: 60), varias cuestiones fundamentales pueden destacarse de la importancia
para el derecho penal internacional del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia: en
primer lugar, estamos hablando de un conflicto bélico interno, una guerra civil,
para la que, sin embargo, se aplicarán normas de derecho internacional; en segundo
lugar, aparece por primera vez el crimen de genocidio, ya plenamente reconocido

en el ámbito internacional; por último, amplía la técnica procesal contenida en los
Tribunales Militares de Núremberg y Tokio, permitiendo mayores garantías.
▸ Tribunal Penal Internacional para Ruanda: conformado por la Resolución 955 del
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en 1995 como reacción ante el genocidio

contra los tutsis promovido por el régimen de Habyarimana. Desde 1991, el gobierno
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
hutu había propagado el discurso del odio y la xenofobia frente a la oposición tutsi
mediante la propaganda racista, la provocación para la comisión de graves delitos
contra ese sector de la población (cuando no conspiración y comisión directa de los

mismos mediante la confección de «listas negras») y la instauración de medidas
políticas de segregación racial (como las famosas tarjetas de identidad étnica). En
1994 estalló el conflicto, iniciándose el genocidio de Ruanda que acabaría con el 75
% de la población tutsi. Se considera que el Tribunal Penal Internacional para
Ruanda fue de vital importancia para el desarrollo del tipo penal de genocidio
(WERLE, 2017). En concreto, especialmente importante es el Caso Akayesu que
supuso la primera condena internacional por genocidio y la primera en reconocer la
violencia sexual en comisión por omisión (de un oficial que no detuvo un acto de
violación) como actos constitutivos de genocidio. Así, mediante una suerte de tesis
de «doble tipificación», «doble subsunción» o teoría emergente, en la que
partiendo de un tipo penal común se termina llegando a un delito internacional, se

consideró que la violación generalizada podría equipararse al delito internacional de
torturas que, a su vez, siempre que quede integrado dentro de medidas dirigidas a
impedir nacimientos dentro del grupo étnico que se desea destruir, constituye un
acto de genocidio.
En referencia a nuestro objeto de estudio principal, los Tribunales penales
internacionales creados ad hoc por las Naciones Unidas suponen una importante
conexión con los fundamentos de la justicia de transición, y ello por diversas razones:
parten de un conflicto nacional (guerras civiles) que se internacionaliza; por otra

parte, la razón del uso del derecho penal internacional en estos supuestos se lleva a
cabo con el objetivo de restituir la paz y garantizar la seguridad internacional; sin
embargo, los tribunales penales internacionales se circunscriben a enjuiciar a los
responsables del genocidio y no entran de pleno en otras materias de regeneración
institucional, aunque propiciaron y allanaron el camino para su consecución
instaurando un período de la reconciliación y justicia (Comisión Nacional de Unidad y
Reconciliación creada a través de la Ley 03, de 12 marzo de 1999). Finalmente, cabe
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
advertir la introducción de medidas de justicia alternativa, puesto que en este periodo
se reintrodujo el Gacaca, una suerte de tribunal comunitario de carácter popular y
tradicional de las aldeas (DOMÍNGUEZ MENDOZA y ROSERO GONZÁLEZ, 2017, p.
225): «Los Gacaca son un mecanismo tradicional de las comunidades ruandesas
para la resolución de conflictos que responden a problemas de propiedad,
matrimonio, ocupación ilegal de un predio, división de bienes durante un divorcio,
promesas y deudas incumplidas, entre otros […] los ancianos cumplían la función de
mediadores […] Los conflictos eran resueltos en colectividad a través del diálogo. No
se determinaban culpables, pues se llegaba a una serie de acuerdos o
compromisos».
La última fase en la evolución del derecho penal internacional es el establecimiento
de la Corte Penal Internacional mediante la aprobación del Estatuto de Roma. Se
trata del paso de un sistema versátil, pero basado en el supuesto concreto, al
establecimiento de un órgano jurisdiccional permanente y competente en materia de
crímenes contra el derecho de gentes.
Sin embargo, el proceso de establecimiento de tal organismo jurisdiccional no fue
precisamente pacífico y su estructura final es el resultado de un intenso debate
político y de las dificultades del consenso entre naciones (AMBOS, 1999). Ante la
creación de un organismo de tales características, capaz de juzgar delitos que
atentaran contra toda la comunidad internacional y con eficacia erga omnes, se
establecieron dos posiciones enfrentadas (WERLE, 2017):
▸ La de los Estados afines , que deseaban crear un tribunal fuerte e independiente,
con competencias delimitadas (Canadá, Australia, Alemania). La pretensión de

algunos de estos Estados favorables era que la CPI tuviera plenas competencias
conforme al principio de justicia universal, pudiendo juzgar los crímenes contra la
humanidad independientemente del lugar en el que se cometieran y de la
nacionalidad de quien los perpetrara.
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
▸ La de los Estados reticentes que, celosos de cualquier injerencia internacional en
su soberanía, preferían un tribunal de carácter simbólico (EE. UU., China, India),

dependiente del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
Finalmente, la CPI fue concebida como un tribunal permanente e independiente,
con personalidad jurídica internacional propia, pero con unas competencias y
ámbito de jurisdicción limitados por los principios de subsidiariedad,
territorialidad y personalidad.
El Estatuto de Roma entró en vigor el 1 de julio de 2002 al alcanzar el quorum de
sesenta ratificaciones por parte de los Estados requeridas para su viabilidad. A pesar
de que ha existido cierto consenso internacional a la hora de conformar la CPI, lo
cierto es que no se trata de un órgano jurisdiccional plenamente aceptado por todos
los Estados. De hecho, grandes potencias a nivel mundial como EE. UU., Rusia,
China o la India no han ratificado el Estatuto de Roma. Actualmente, algunos países
africanos han causado baja en la adscripción a la CPI (Burundi) y otros han
amenazado con retirarse del Estatuto de Roma debido a las críticas que han surgido
respecto a la aplicación del sistema de jurisdicción penal internacional
exclusivamente a los Estados africanos por parte de los europeos a modo de «nuevo
colonialismo». No obstante, pese a tales críticas y a su escaso recorrido, para
algunos autores es «obvio que la CPI ha impulsado el reconocimiento y desarrollo
del derecho penal internacional» (SOROETA, 2018, p.5).
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
En 2010 tuvo lugar la primera Conferencia de Revisión del Estatuto de la CPI
(Conferencia de Kampala), cuya principal finalidad fue tratar de definir el crimen de
agresión y determinar el ámbito de competencias de la institución internacional para
su persecución (arts. 15 bis y 15 ter del Estatuto). En palabras de WERLE (2017, pp.
75 y 77), «a pesar de las imperfecciones, el compromiso alcanzado constituye un
progreso importante en la evolución del Derecho penal internacional», de modo que
puede decirse sin empacho alguno que «hoy día el Estatuto de la CPI es el
documento central del Derecho penal internacional».
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
2.4. Elementos y sistemas de penas
Una vez diferenciados los conceptos de derecho penal internacional y Justicia de
transición, es preciso hacer mención de los principios rectores y limitadores
fundamentales del primero de ellos.
Una primera positivación de los principios fundamentales del derecho penal
internacional puede encontrarse en el documento de los Principios de Derecho
internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de
Núremberg, aprobados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas en 1950:
▸ Principio I: Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho
internacional es responsable de él y está sujeta a sanción.
▸ Principio II: El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un
acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en

derecho internacional a quien lo haya cometido.
▸ Principio III: El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya
delito de derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad
del Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional.
▸ Principio IV: El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una
orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad

conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de
opción.
▸ Principio V: Toda persona acusada de un delito de derecho internacional tiene
derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.
▸ Principio VI: Los delitos enunciados a continuación son punibles como delitos de
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
derecho internacional:
• Delitos contra la paz: Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión
o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales;
Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera
de los actos mencionados en primer lugar.
• Delitos de guerra Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que

comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato,
el maltrato, o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con

cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en
ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de
personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la
propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o
aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.
• Delitos contra la humanidad El asesinato, el exterminio, la esclavización, la
deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil,

o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales
actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar
un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.
▸ Principio VII: La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito
de guerra o de un delito contra la humanidad, de los enunciados en el Principio VI,
constituye asimismo delito de derecho internacional.
De los mismos se derivan los siguientes principios del derecho penal internacional en
su moderna conceptualización.
▸ Principio de legalidad flexibilizado: nullum crimen, nulla poena sine lege . Se
trata de un axioma fundamental de todo sistema penal de corte democrático, una

conquista de la Ilustración en los Estados de derecho de corte continental. El
principio de legalidad establece que solamente será posible perseguir y castigar un
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
delito si al momento de la comisión del mismo se pueda constatar una norma que
fundamente su punibilidad. La flexibilización de este principio, frente a los sistemas
penales nacionales de los Estados europeos de tradición romanista, deviene en la
innecesaridad de que la norma que contenga el delito y su castigo sea escrita. El
principio de legalidad en el derecho penal internacional proviene del derecho

internacional consuetudinario. Se exige, de este modo, cierta taxatividad y
determinación de las normas, pero no es preciso que se dé de forma escrita. En
cualquier caso, parece claro que el principio de legalidad en el derecho penal
internacional está conectado con el principio de tipicidad, esto es, la necesidad de
que la descripción de los delitos se encuentre delimitada de alguna manera.
Asimismo, se proscribe la retroactividad de la norma penal internacional y el

castigo por analogía in malam partem. Las penas también deberán estar
previamente recogidas, pero su determinación es más abstracta que en los sistemas
de derecho penal continental europeo lo que supone, de nuevo, una flexibilización
del principio.
▸ Principio de culpabilidad individual: responsabilidad individual por el hecho,
proporcionalidad del castigo a la responsabilidad individual del condenado, exclusión

del castigo masivo o colectivo por hechos cometidos por otros y exclusión de la
denominada responsabilidad fortuita.
▸ Principio de responsabilidad de los superiores: que fundamentalmente deviene
de la omisión de actuar. Los mandos de colectivos armados o de instituciones y

estructuras gubernamentales son responsables de la conducta de sus subordinados.
El derecho penal internacional considera que los superiores podrán ser considerados
responsables cuando omitan tomar las medidas oportunas para evitar que sus
subordinados cometan violaciones graves contra el derecho internacional

humanitario. Ello incluye que puedan ser considerados penalmente responsables por
actividades criminales en las que no hayan contribuido personalmente.
▸ Principio de no inmunidad por razones de cargo: conectado con el principio
anterior, el establecimiento de un derecho penal internacional eficaz pasa por la
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
consideración de que la inmunidad por razones del cargo queda excluida en caso de
crímenes internacionales. El Estatuto de la CPI excluye expresamente la posibilidad

de valerse de la inmunidad personal en el caso de los crímenes internacionales (art.
27.2). De hecho, en el Estatuto de la CPI se llega incluso a exigir a los Estados que,
respecto de la comisión de crímenes internacionales, levanten las inmunidades
mediante la promulgación de legislaciones adecuadas en su derecho interno (arts.
27 y 88).
▸ Principio de imprescriptibilidad de algunos crímenes en el derecho
internacional: en el art. 29 del Estatuto de Roma de la CPI, se dispone la

imprescriptibilidad de los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, el
genocidio y el crimen de agresión.
▸ Principio ne bis in idem flexibilizado: nadie será juzgado o castigado dos veces
por el mismo delito. Se trata de un principio o garantía procesal de especial

relevancia en el campo internacional, teniendo en cuenta que los Tribunales
internacionales solamente actuarán en detrimento del enjuiciamiento de los crímenes
por parte de los tribunales autóctonos. De este modo, no podrán juzgarse los
mismos hechos por parte de los tribunales nacionales y por los tribunales
internacionales. Con todo, hay que puntualizar que la aplicación concreta de este
principio dependerá de la forma en que esté formulado en los Estatutos de los
tribunales internacionales. Así, a diferencia de lo contenido para los tribunales
penales internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda, en el art. 20.3.a del
Estatuto de la CPI se indica que una persona puede ser procesada a nivel nacional
por una conducta que ya constituyera una base para una condena por la CPI.
▸ Principio de debido proceso: en las normativas que componen las fuentes del
derecho penal internacional y, en concreto, en el Estatuto de Roma se contienen

normas de derecho procesal penal internacional que regulan el estatuto jurídico del
procesado y le otorgan todas las garantías de derechos consensuadas por los
Estados que ratificaron el Tratado. De este modo, se consagran los derechos y
garantías para un proceso penal imparcial y que tiene por objetivo fundamental
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
desvelar la verdad de los hechos y, en su caso, establecer la responsabilidad

individual de los procesados en los mismos. Derivado de este principio, se garantiza
la presunción de inocencia de los imputados hasta que se pueda demostrar su

implicación y responsabilidad en los hechos. Otros principios de derecho procesal
internacional que se extraen del principio general a un debido proceso serían los de
inmediación, contradicción y judicialización de los medios de prueba para obtener
una condena por los hechos cometidos.
Serán estos principios los que contribuirán a consolidar al derecho penal
internacional como una verdadera herramienta de protección del derecho
internacional humanitario y la estabilidad del orden transnacional. De este modo,
gracias al respeto a estos axiomas básicos, el derecho penal internacional

promoverá los usos y principios jurídicos fundamentales de los sistemas penales de
los Estados democráticos occidentales. Aunque esta occidentalización de los valores
en el derecho penal internacional le ha granjeado las críticas de injerencia cultural en
los sistemas africanos y orientales, lo cierto es que algunos autores han destacado la
labor de defensa y fomento del concepto de Estado de derecho -en su sentido
restringido de rule of law o «imperio de la Ley»- que realiza la CPI. En cualquier
caso, de lo que no cabe duda alguna es de que los principios que inspiran y limitan el
derecho penal internacional, son respetuosos con los postulados del concepto de
Estado de derecho (Dondé Matute, 2012).
En conclusión, puede decirse que, aunque el derecho penal internacional no sea el
principal, ni el único, ni, por supuesto, el mejor vehículo para fortalecer el concepto
de Estado de derecho, sí que puede contribuir a un concepto de justicia que se
hilvane con tales principios. No cabe duda de que este éxito garantista del derecho
penal internacional —pese a que puedan ser introducidas muchas mejoras— bien se
compadece con los objetivos y finalidades de la Justicia de transición (al menos,
respecto a los modelos liberal y socialdemócrata, siendo más cuestionable desde
una perspectiva crítica).
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
Por otra parte, de manera paralela, la justicia transicional como ha expresado
elocuentemente AMBOS (2010, p. 3) promueve una relativización especial del
carácter racional de la persecución penal ligado a las máximas del Estado de
derecho.
Sin embargo, a pesar de que los postulados del derecho penal internacional y la
Justicia de transición son compatibles, lo cierto es que en la práctica se producen
tensiones importantes entre ambas disciplinas. Fundamentalmente, el origen de tales
tensiones se focaliza en dos puntos esenciales: el deber de perseguir delitos y las
finalidades retributivas para evitar la impunidad del derecho penal internacional.
Finalmente, conviene conocer el sistema de consecuencias jurídicas al delito
(MACULAN, 2019) contenido en las normas de derecho penal internacional (art. 77
del Estatuto de Roma; criterios mínimos para la determinación en el art. 78 del
Estatuto) en orden de mayor a menor afectación o restricción de los derechos

fundamentales del condenado:
▸ Pena de reclusión a perpetuidad o cadena perpetua: cuando lo justifiquen la
extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado puestas
de manifiesto por la existencia de una o más circunstancias agravantes (arts. 77 y
145.3 del Estatuto de Roma). Se trata de una pena privativa de libertad (afecta al
derecho de libertad ambulatoria y restringe solamente el resto de los derechos y

libertades del condenado en la medida en la que está sometido a un régimen de vida
en prisión) de carácter indeterminado —sin término fijo, pero sometida a revisión—
y excepcional. Según el Estatuto, la reclusión a perpetuidad como pena no es
absoluta ni definitiva: después de veinticinco años, la CPI está obligada a
examinar la pena para determinar si esta puede reducirse, con lo que se deja a salvo
la esperanza para el condenado de algún día recobrar su libertad y concilia el

principio de la dignidad humana del condenado con los principios de justicia y de
protección de los derechos de las víctimas y de sus familiares.
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
▸ Pena de reclusión ordinaria o pena privativa de libertad: por un número
determinado de años que no exceda de treinta años . No se establece límite

mínimo a la condena, ni se diseñan marcos individualizados o diferenciados para los
diferentes delitos. Se prevé en el Estatuto una forma de atenuación de la pena de
prisión por vía de la colaboración del reo con la CPI, estableciéndose, sin embargo,
un período de seguridad (mínimo de cumplimiento) de las dos terceras partes de

la condena.
▸ Pena de multa: sanción pecuniaria que afecta al patrimonio del reo, mediante la
reclamación de una «cuantía adecuada». A tal efecto, la Corte, además de los

factores antes indicados, tendrá en cuenta, en particular, los daños y perjuicios
causados y los correspondientes beneficios derivados del crimen que perciba el
autor. Bajo ninguna circunstancia la cuantía total excederá del 75 % del valor de los
haberes y bienes identificables, líquidos o realizables del condenado, previa

deducción de una cantidad adecuada que sirva para atender a las necesidades
económicas del condenado y de sus familiares a cargo (art. 146 del Estatuto de
Roma). La Corte podrá, a título opcional, calcularla con arreglo a un sistema de
días-multa. En tal caso, la duración mínima será de treinta días y la máxima de
cinco años. La Corte decidirá la cuantía total de la multa y determinará la suma

diaria que deba pagarse teniendo en cuenta las circunstancias individuales del
condenado, incluidas las necesidades financieras de sus familiares a cargo. Si el
condenado no paga la multa impuesta en las condiciones antes indicadas, la Corte
podrá tomar las medidas que procedan en cumplimiento y de persistir el condenado
en su actitud deliberada de no pagar y si la presidencia, de oficio o a petición del
fiscal, llega a la conclusión de que se han agotado todas las medidas de ejecución
aplicables, podrá como último recurso prolongar la reclusión por un período no
superior a una cuarta parte de la pena y que no exceda de cinco años. Al
determinar la prolongación, la presidencia tendrá en cuenta la cuantía de la multa
impuesta y pagada. La prolongación no será aplicable cuando se trate de una pena
de reclusión a perpetuidad. La prolongación no podrá hacer que el período de

reclusión sea superior a treinta años. Junto con el decomiso, se trata de una de
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
las penas accesorias y discrecionales que contiene el Estatuto: se deja a los

jueces la posibilidad de imponerlas o no de manera acumulativa con la pena de
prisión.
▸ El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o
indirectamente de dicho crimen: aunque está conceptualizado en el Estatuto de la

CPI como una verdadera pena, lo cierto es que su naturaleza jurídica parece
corresponderse más con las denominadas consecuencias accesorias por el delito
cometido. El decomiso puede recaer sobre bienes y haberes que sean producto
directo o indirecto del crimen, pero se excluyen del articulado el decomiso de los
instrumentos de comisión del delito.
▸ Reparación a las víctimas: aunque no se trata de una pena , el art. 75 Estatuto
CPI establece un mecanismo para su ejercicio efectivo mediante órdenes de

reparación en beneficio de las víctimas (reparación/rehabilitación, indemnización
o restitución). Se trata de una serie de consecuencias al delito de naturaleza jurídico-
civil, cuyo objetivo es conseguir la efectiva indemnización a las víctimas por el delito
que se ha cometido.
A la hora de imponer una determinada pena, los juzgadores de la CPI tendrán en
cuenta, entre otras cosas, la magnitud del daño causado, en particular a las
víctimas y sus familiares, la índole de la conducta ilícita y los medios
empleados para perpetrar el crimen, el grado de participación del condenado, el
grado de intencionalidad, las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la edad,
instrucción y condición social y económica del condenado (art. 145 del Estatuto
de Roma).
Actualmente el derecho penal internacional es un sistema punitivo sin
instituciones de cumplimiento y ejecución de la condena. Paradójicamente, es un
derecho penal con pena de prisión, pero sin prisiones: no dispone de estructuras ni
instituciones para garantizar el cumplimiento de las condenas, por lo que en última
instancia la ejecución de estas dependerá de los Estados (art. 103.1.a del Estatuto
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
de la CPI).
Por último, cabe advertir que el derecho penal internacional mantiene algunas
especialidades respecto a la teoría jurídica del delito y la denominada Parte
General del derecho penal continental europeo. Aunque sería imposible dedicarle el
extenso espacio que merece en este texto, conviene dejar anotadas algunas de las
principales características de la dogmática jurídico penal internacional (CERDA
ACEVEDO, 2017):
▸ Conducta humana voluntaria: el derecho penal internacional solo castiga
acciones u omisiones del individuo, excluyendo el castigo de las personas

jurídicas (aunque se tienen en cuenta para la elaboración de algunas doctrinas sobre
la autoría y la participación en los delitos colectivos y en la criminalidad organizada,
como es el caso de la «empresa criminal común» o joint criminal enterprise; al
respecto, véase GIL GIL y MACULAN, 2019), al tratarse fundamentalmente de un
sistema penal basado en la responsabilidad individual (art. 25 del Estatuto CPI). Otra
consecuencia de esta inserción de la teoría jurídica del delito en el derecho penal
internacional es la proscripción de persecución penal y castigo por los meros
pensamientos o ideologías. Solamente los actos constitutivos de crímenes
internacionales podrán ser objeto del derecho penal internacional. Algunos
supuestos paradigmáticos de la teoría de la conducta delictiva en el derecho penal

internacional serían la responsabilidad por omisión de los superiores o los
supuestos de inducción al delito mediante orden jerárquica.
▸ Tipicidad: los crímenes contra el derecho internacional se encuentran descritos en
el Estatuto de Roma en cumplimiento del principio de legalidad. De este modo, se

adscriben a una forma típica o modelo de plasmación en la norma escrita. Así,
siguiendo la tradición codificadora continental, los delitos contra el ius gentium pasan
a considerarse tipos penales o descripciones de lo injusto, con sus elementos

objetivos y subjetivos, contenidos en el Estatuto de Roma, prohibiéndose
expresamente el recurso a la analogía para castigar conductas que no estén
recogidas y reguladas expresamente en el sistema jurídico penal internacional.
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
▸ Antijuridicidad: los crímenes del Estatuto de la CPI se configuran como conductas
contrarias al derecho internacional general, por lo que toda conducta típicamente

penal conforme a la normativa penal internacional es, a su vez, ilícita; a menos que
al autor de la conducta se le reconozca una justificación que lo legitime. El Estatuto
de Roma recoge expresamente algunas formas de justificación que eliminan o

atemperan la antijuridicidad de las conductas conceptualizadas como crímenes
contra el Derecho de gentes: la legítima defensa (art. 31.c: «Actuare
razonablemente en defensa propia o de un tercero…»); el estado de necesidad
justificante (aunque solo en situación de guerra, art. 31.c: «…o, en el caso de los
crímenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de un

tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misión militar, contra un
uso inminente e ilícito de la fuerza…»); el ejercicio de autoridad o cargo (art. 28; la
que solo será circunstancia eximente si el jefe militar o el superior con autoridad
distinta a la militar ejerce una prevención diligente para evitar la criminalidad
internacional de sus subalternos o, en su defecto, promueve el castigo por los ilícitos
cometidos); y el cumplimiento de un deber legal (art. 33; la eximente sólo será

aplicable si el imputado estaba obligado a actuar en virtud de una ley interna, y que
no supiera que la ley interna era internacionalmente ilícita o, en su defecto, que tal
ley interna no fuera manifiestamente ilícita).
▸ Culpabilidad: en el derecho penal internacional no existirá responsabilidad
individual por el hecho cometido sin que medie en la conducta dolo (intencionalidad)
o culpa (negligencia o imprudencia). Asimismo, se consagra en la normativa un juicio
de reprochabilidad sobre la conducta del individuo y se regulan las denominadas

eximentes de la responsabilidad criminal, que excluyen la culpabilidad (capacidad
de responsabilidad criminal y ausencia de reprochabilidad de la conducta) de los
inimputables: exclusión de los inimputables por edad —artículo 26— y de los
privados de razón —artículo 31 letras «a» y «b»—. Asimismo, quedan reguladas las
causas de exculpación por no exigibilidad, o sea: la fuera moral irresistible —

artículo 31 «d»—; el miedo insuperable —artículo 31 letra «d» apartado ii—; la
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
obediencia debida, crítica o reflexiva —artículo 33—ya que el subordinado siempre
ha de negarse de cumplir si él sabe que la orden es ilícita [letra b] o es

manifiestamente ilícita, como si la orden consistiere en cometer un genocidio o un
crimen de lesa humanidad (letra «c» y apartado 2).
▸ Punibilidad: no basta con que una conducta sea típica, ilícita y culpable, pues
también debe ser punible, esto es, castigable con una de las sanciones recogidas
como consecuencia jurídica al delito en el Estatuto de Roma. Sobre esta cuestión,
aunque no se recogen en la normativa de la CPI, la doctrina duda de si por vía de la
introducción de la Justicia de transición es posible estimar algunas causas

absolutorias o de exención del castigo, tales como las amnistías parciales o totales.
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
2.5. El deber de perseguir los crímenes

transnacionales nucleares
La comunidad internacional tiene la obligación de perseguir y castigar los
crímenes contra el derecho internacional. El derecho de gentes, en consecuencia,
establece un ambivalente derecho/deber respecto a la persecución de los crímenes
más atroces que se pueden cometer contra los derechos humanos.
Esta obligación queda positivada en la letra del preámbulo del Estatuto de Roma, con
el tenor literal siguiente:
«Conscientes de que todos los pueblos están unidos por estrechos

lazos y sus culturas configuran un patrimonio común y observando
con preocupación que este delicado mosaico puede romperse en
cualquier momento; Teniendo presente que, en este siglo, millones
de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que
desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia
de la humanidad; Reconociendo que esos graves crímenes
constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de
la humanidad; Afirmando que los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no
deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en
el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para
asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia;
Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes
y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes; Recordando
que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los
responsables de crímenes internacionales».
De la lectura de las líneas anteriores se colige que el deber de perseguir y castigar
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
los delitos contra el derecho internacional y los derechos humanos nace de la
necesidad de proteger a la humanidad en su conjunto y asegurar el buen curso
de las relaciones internacionales entre los Estados. En el mismo plano de la

humanista declaración del preámbulo cuando se apela a la conciencia y
responsabilidad internacionales, se asienta también un discurso de la seguridad del
orden internacional. Los crímenes de lesa humanidad, contra la paz, el genocidio, los
crímenes de guerra y agresión suponen atentados tanto contra la humanidad
(patrimonio cultural común, bienestar de la humanidad) en sí misma, considerada
como un bien digno de tutela penal —plano humanista o de protección de los
derechos humanos—, como contra la estabilidad de las relaciones entre los
Estados (amenaza contra la paz y la seguridad del orden internacional, evitar
enfrentamientos militares entre los Estados) —plano diplomático, de la seguridad
del orden y las relaciones internacionales—. Aunque la primera de las
dimensiones de protección que justifican el deber de perseguir y castigar delitos no
podría entenderse sin la segunda y viceversa, puede decirse que el primer bien
objeto de protección entronca directamente con razones amparadas en los derechos
humanos y el segundo lo hace más hacia cuestiones de seguridad internacional y
mantenimiento de la paz.
Tres son, por tanto, los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal
internacional:
▸ Los derechos humanos.
▸ Paz, seguridad y bienestar de la humanidad.
▸ Bienes jurídicos de ámbito internacional: la existencia e independencia de los
Estados, su convivencia pacífica, la existencia de diversos grupos humanos, etc.
Además, como puede observarse, el deber de perseguir y castigar delitos se
establece en dos vías: la de los Estados nacionales a través de sus mecanismos
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
internos, que a su vez se compone del deber de perseguir para el Estado donde
se ha cometido el delito y del deber de los Estados para perseguir
determinados crímenes contra la comunidad internacional independientemente
de dónde, por quién o contra quien hayan sido cometidos, con base en los
sistemas de extradición, cooperación transnacional contra el delito y, en su caso, en
el principio de justicia universal; y, de manera complementaria, la que recoge el
propio Estatuto, es decir, a través de la actividad de la CPI.
No obstante, debe advertirse que esta es una cuestión abierta y polémica. No todos
los Estados reconocen el principio de justicia universal y no existe ninguna norma
que obligue a terceros Estados a perseguir y castigar aquellos crímenes contra el
derecho internacional que no hayan sido cometidos dentro de sus fronteras. Por otra
parte, esta potestad ha sido pacíficamente reconocida para los crímenes de guerra
en conflictos armados internacionales por vía del derecho internacional
consuetudinario (WERLE, 2017, pp. 164 y ss.).
Por otra parte, debe entenderse que el deber de perseguir delitos solamente opera
para aquellos Estados parte en el Tratado del Estatuto de Roma, pues lo Estados no
parte pueden estar vinculados por una obligación convencional específica o bien por
el efecto combinado de los instrumentos previos al Estatuto de la CPI (AMBOS,
2008).
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
La obligación de persecución de los delitos contenidos en el Estatuto de Roma
mantiene una clara vinculación con los efectos y fines de las penas, puesto que
aumenta el carácter disuasorio e intimidatorio del castigo, supone una reafirmación
del derecho penal internacional y de su efectividad, así como una expectativa de
satisfacción a las víctimas y su reconocimiento institucional. En el marco de la justicia
de transición, el establecimiento de una persecución penal y el ulterior castigo de las
conductas también puede tener un efecto de reafirmación de los valores del

Estado de derecho y un efecto estabilizador para el nuevo sistema democrático
(AMBOS, 2008).
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
2.6. Deber de proteger y castigo retributivo
Una de las cuestiones más problemáticas en el establecimiento de una estrecha
relación entre el derecho penal internacional y la justicia transicional es el conflicto
entre la obligación fundamental de perseguir y castigar los crímenes contra el
derecho internacional y la posibilidad de renunciar a la persecución penal.
Como afirma AMBOS (2008, p. 28), la obligación de perseguir los crímenes contra el
derecho internacional «puede limitar enormemente la discreción de los negociadores
con respecto a exenciones de persecución penal».
Esta dicotomía nos lleva a la tan citada cuestión de si la renuncia a la persecución
penal —es decir, la renuncia a la justicia penal de carácter estrictamente retributivo—
de los crímenes contra la humanidad en procesos de cambio de sistema político es el
precio a pagar para el establecimiento de la paz.
Así, WERLE (2017, p. 175) habla de si «la renuncia a la sanción de los crímenes de
derecho internacional puede en casos individuales ser necesaria para alcanzar la paz
interna y hacer posible una reconciliación nacional»; AMBOS (2008, p. 12) habla en
términos más amplios —refiriéndose a persecución penal y castigo, así como a
responsabilidad de los autores in genere— cuando expresa: «para decirlo sin rodeos,
el precio de la paz es a menudo la justicia o un compromiso (trade off) entre paz y
justicia».
Por otra parte, el Estatuto de Roma de la CPI no prevé mecanismos de renuncia
expresa a la persecución y castigo penales, de modo que puede decirse —
coherentemente con la diferenciación entre ambos conceptos— que el derecho penal
internacional no incluye en su regulación las herramientas propias de la justicia de
transición, que han sido definidas con posterioridad a través de un proceso de
exégesis práctico o empírico. Más aún, normativamente todo apunta más bien a lo
contrario: con base en el derecho penal internacional no sería posible la absoluta
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
renuncia a la persecución y castigo penales, porque vulneraría la obligación de
perseguir y castigar los crímenes contra el derecho internacional.
De esta manera, una amnistía completa sería contraria a lo establecido en el
Estatuto de la CPI. Asimismo, la concesión de una amnistía general por parte del
derecho interno de un Estado para favorecer el proceso de transición es compatible
con la admisión de un proceso penal ante la CPI (art. 17.1.b del Estatuto de Roma),
si bien esta cuestión ha sido ampliamente discutida por la doctrina (DUGARD, 2002).
No obstante, como advierten algunos autores (WERLE, 2017), esta prohibición de no
perseguir y castigar es solamente aparente, pudiendo existir algunas vías para
admitir la concesión de una amnistía general en determinados supuestos de especial
importancia para la consecución de los fines de la justicia transicional. Así, existen
algunos motivos para admitir esta clase de «desjudicialización y despenalización» de

los crímenes contra el derecho internacional en contextos de transición sociopolítica:
▸ Motivos de derecho internacional consuetudinario: tradicionalmente se ha admitido
típicamente la decisión de no perseguir crímenes contra el derecho internacional

para favorecer la transición de un sistema criminal a un Estado de derecho.
▸ Motivos de oportunidad o «en interés de la justicia» que conforman dos mecanismos
concretos: entender que nos encontramos ante un «estado de necesidad», cuando

es necesario renunciar a la persecución y castigo penales para conseguir una
finalización del conflicto y el establecimiento de la paz; y, en segundo lugar,

haciendo un uso extensivo —a modo de principio de oportunidad— de lo dispuesto
en el art. 53 del Estatuto de la CPI, que permite a la Fiscalía prescindir de la
investigación de los hechos «si existen razones sustanciales para creer que, aun
teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una
investigación no redundaría en el interés de la justicia».
La admisión de limitaciones a la persecución penal en atención al principio de
oportunidad «en interés de la justicia» depende del resultado de una «sofisticada
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
ponderación de los intereses en conflicto —paz y justicia—». Este ejercicio de
baremación consiste en un test de proporcionalidad en tres niveles (AMBOS,
2008, pp. 75 y ss.):
▸ Primero (criterio de adecuación): debe determinarse si la medida en cuestión es
adecuada para alcanzar el objetivo pretendido (una transición pacífica o la paz, por
ejemplo).
▸ Segundo (criterio de necesidad): la medida debe ser necesaria o indispensable
para alcanzar el objetivo pretendido, es decir, no deben existir otras medidas que
sean menos intrusivas para el interés de la justicia.
▸ Tercero (criterio de proporcionalidad en sentido estricto): ponderación entre la
cantidad y cualidad o gravedad de los actos que cubrirá la medida y los objetivos que
se deseen lograr. Por ejemplo, entran dentro de esta consideración las limitaciones
rationemateriae (crímenes internacionales nucleares) y rationepersonae (máximos

responsables). También pondrán ponderarse cuestiones relativas al estadio del
procedimiento (momento procesal) en el que se desea aplicar la medida o los
efectos políticos, económicos y sociales de la introducción de las medidas
alternativas a la persecución penal.
Además de ello, el establecimiento de medidas propias de la justicia de transición no
conculca los fines del derecho penal internacional para acabar con la impunidad de
los perpetradores de los crímenes contra la comunidad internacional. Y ello porque,
aunque desde una perspectiva puramente retributiva es cierto que deja de aplicarse
el modelo de justicia penal, desde una perspectiva preventiva y, sobre todo, desde
el fin de seguridad del orden y las relaciones internacionales (asegurar la paz y
restaurar el diálogo), en ocasiones será preferible la renuncia a la persecución y
castigo de esta clase de crímenes. No se traicionan, por tanto, todas las finalidades
del derecho penal internacional con la interposición de la justicia transicional, no se
quiebra por completo del deber de perseguir y castigar delitos. Se trata, a lo sumo,
de una flexibilización de tal potestad en orden a conseguir las finalidades propias del
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
derecho penal internacional, así como una adecuada y pacífica transición en el
cambio de sistema político.
Además de las precitadas razones, prescindir de los mecanismos de la justicia
transicional en la búsqueda del castigo penal se contempla como un exceso de
confianza en la efectividad de las sanciones penales. Se trata, en suma, de una
huida hacia el sistema punitivo para tratar de resolver problemas de carácter
político, social o estructural de sistemas que se encuentran en un momento de
profundo cambio. Muchos autores dudan de la eficacia y efectividad del recurso
unívoco a las sanciones penales, mientras que otros ponen en tela de juicio que tal
efectividad pueda ser demostrada empíricamente (BURCHARD, 2018).
Por otra parte, como ha resaltado AMBOS (1997) el concepto de impunidad no
debe ser interpretado solamente en su sentido penal sustantivo como ausencia de
castigo mediante una pena, sino que existen varios modos de «impunidad» anclados
a dimensiones legales, sociales, culturales y económicas. Así, puede hablarse de
impunidad legal-material, impunidad procesal y la impunidad como problema
estructural. La impartición de un castigo retributivo solamente afectaría al concepto
de impunidad legal-material, pero mediante mecanismos de justicia transicional se
pueden llegar a evitar la impunidad procesal (compensación y rehabilitación de la
víctima) o estructural.
El deber de perseguir los delitos nucleares contra los derechos humanos queda
englobado dentro del denominado derecho a la justicia, como una verdadera
obligación de investigar las violaciones de derechos humanos por parte de los
Estados. Además de ello, para que tal derecho se cumpla será necesario que se den
dos requisitos fundamentales: la celeridad o plazo razonable en la investigación y la
necesidad de que las diligencias de la misa estén orientadas a obtener un resultado
satisfactorio.
Finalmente, como ha expuesto AMBOS (2008) el deber de perseguir los delitos de
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
derecho internacional es interpretado como un principio o regla general y, por tanto,
admite excepciones que entroncan con los postulados de la justicia de transición:
▸ Desde un punto de vista político como instrumento de negociación de último
recurso en procesos de paz o reconciliación.
▸ Para garantizar los derechos de las víctimas y su reparación. Tales derechos no
se limitan a la justicia penal o retributiva, por lo que caben complementos a la misma.

Será necesario, por tanto, instaurar mecanismos que garanticen la participación
efectiva de las víctimas en el proceso, algo que difícilmente se consigue
exclusivamente mediante la persecución penal.
▸ Las alternativas y complementos a la persecución penal permiten construir una
senda para tratar con el pasado y reconstruir la verdad sobre lo acontecido.
Por el contrario, un importante sector de la doctrina internacional entiende que los
argumentos anteriormente expuestos no son definitivos. Para este grupo de autores,
los mecanismos de la justicia de transición pueden dar al traste con las finalidades
retributivas y preventivas del derecho penal internacional si se aplican de manera
indebida.
Para los seguidores de esta postura, el derecho penal internacional es

fundamentalmente un arma en la lucha por la impunidad de los delitos
especialmente graves cometidos contra la comunidad internacional (sector
antiimpunidad). De este modo, interpretarían el preámbulo del Estatuto de Roma en
clave más retributiva, instrumentalizando el derecho penal internacional como una
herramienta para la consolidación y consecución de la justicia por encima de
cualesquiera otras finalidades.
Así, el establecimiento de «penas alternativas» de inferior cuantía a las establecidas
en el Estatuto de la CPI, las amnistías o indultos totales a los perpetradores de los
graves crímenes contra la humanidad con base en la búsqueda de soluciones de
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
consenso que posibiliten los procesos de paz o el cambio político pueden afectar al
principio de proporcionalidad de los castigos e, inevitablemente, al fin retributivo de
las penas. Para Frühling (2004), por ejemplo, existe impunidad cuando los autores
de los crímenes son sancionados con penas no proporcionales a la naturaleza
y a la gravedad de la conducta punible ejecutada. Una similar crítica puede
encontrarse en otros autores, que entienden que este modo de proceder es una
infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las
violaciones y adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, afectando en
el proceso a los derechos de las víctimas y a las finalidades preventivas del derecho
penal internacional (WOLFFHÜGEL GUTIÉRREZ, 2008).
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
En relación al «interés de la justicia», aplicar el principio de oportunidad para
despenalizar o desjudicializar determinados crímenes especialmente graves podría
ser contrario a los principios establecidos en el Estatuto de Roma. Así, frente al
sacrificio de la justicia en pro de un proceso de paz, algunos autores entienden que
el legítimo derecho a la paz no puede conseguirse a cualquier precio. En palabras de
WOLFFHÜGEL GUTIÉRREZ (2008, p. 23):
«Una interpretación a la luz del objeto y propósitos del Estatuto
permite inferir que la omisión de la verdad, entre otras, va en
contravía del mismo. Según el derecho internacional una
interpretación de los "intereses de la justicia", como mecanismo
evasivo para que los autores de los peores crímenes eviten ser
procesados debido a un proceso de paz, también resulta contraria a
sus derroteros.
La existencia de un proceso de paz no se funda, per se, en un

obstáculo para iniciar una investigación por parte del Fiscal de la CPI;
la seriedad y satisfacción de los estándares internacionales, al interior
de un proceso de aquellos, es lo que precisa tal posibilidad».
En definitiva, «el interés de justicia debe estar también asegurado en los procesos
de transición, evitando que las apuestas por la paz se proyecten como escenario de
impunidad» (AMBOS, 2010, p. 3).
Otra cuestión importante desde las máximas del Estado de derecho y el imperio de la
ley que promulga la justicia de transición y el derecho penal internacional es la
necesidad garantista de judicializar los procesos (necesidad de un escenario
judicial) de persecución de los crímenes contra la humanidad. Dicho en términos
bastante sencillos: la formalidad del proceso penal puede ayudar a esclarecer los
hechos (verdad procesal) y establecer todas las garantías procesales para los
implicados, mientras que los procesos alternativos de resolución de conflictos
Tema 2. Ideas clave
Ideas clave
pueden rebajar tales garantías que se escaparían de un adecuado control judicial.
En cualquier caso, parece claro que la justicia transicional tiene una difícil misión en
sus compatibilidades con el derecho penal internacional. Como ha expresado
CORTÉS RODAS (2018, p. 52) «la justicia transicional debe ser comprendida como
justicia porque, aunque surge en determinados momentos políticos de crisis o de
transición, tiene que resolver la difícil tarea de encontrar un punto de equilibrio

entre quienes reclaman castigar de forma individualizada a los criminales […]y de
quienes exigen impunidad absoluta y pretenden que no haya ningún tipo de castigo».
Tema 2. Ideas clave
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Tirant Lo Blanch, 2017.
Wolffhügel Gutiérrez, C. «La ley de justicia y paz y el derecho penal internacional.
Algunos aspectos problemáticos». Revista de la Univ. Sergio Arboleda.2008, Nº
8(14), pp. 15-26.
Tema 2. Ideas clave
A fondo
Compilación de Derecho Penal Internacional
Compilación de Derecho Penal Internacional. El Estatuto de Roma y otros
instrumentos de la Corte Penal Internacional. Bogotá: Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2003.
Recuperado de http://www.hchr.org.co/index.php/publicaciones/file/102-compilacion-
de-derecho-penal-internacional-el-estatuto-de-roma-y-otros-instrumentos-de-la-corte-
penal-internacional?tmpl=component
Compilación de normativas de derecho penal internacional que incluye todos los
instrumentos normativos y tratados esenciales para comprender y estudiar la lección.
Se trata de una suerte de código con las principales herramientas jurídicas de las
que puede disponer el alumnado para estudiar en profundidad el sistema penal

internacional.
Tema 2. A fondo
Test
1. El concepto estricto de derecho penal internacional:
A. Es equivalente al de derecho internacional penal.
B. Incluye los preceptos de derecho penal interno referidos a la ley penal
aplicable en el extranjero.
C. Se refiere al conjunto de normas internacionales que regulan la
cooperación transnacional contra el delito.
D. Se refiere a las normas de derecho internacional que regulan la
responsabilidad penal por la comisión de crímenes contra el derecho de
gentes.
2. El derecho penal internacional es subsidiario:
A. Respecto al derecho penal interno de cada país y respecto a las normas de
derecho internacional humanitario.
B. Respecto a las normas de derecho penal interno de los países.
C. Respecto a las normas de derecho internacional humanitario.
D. Exclusivamente respecto a aquellas normas de derecho internacional que
regulan los derechos humanos.
3. ¿Qué tipo de fuente del derecho penal internacional son las decisiones de la
Comisión de Derecho Internacional?:
A. Principio general del derecho.
B. Tratados internacionales.
C. Derecho internacional consuetudinario.
D. Ninguna de las otras opciones es correcta.
Tema 2. Test
Test
4. La práctica verbal:
A. Es una fuente del derecho penal internacional como principio general del
derecho.
B. Forma parte del derecho internacional consuetudinario.
C. Es un medio auxiliar de interpretación del derecho penal internacional.
D. Carece de relevancia para el derecho penal internacional.
5. El crimen de genocidio es tratado desde la óptica del derecho penal internacional
por primera vez en:
A. El Tribunal Militar Internacional de Núremberg.
B. El Estatuto de Roma.
C. El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia.
D. El Tribunal Penal Internacional de Ruanda.
6. ¿Cuál de las siguientes consecuencias jurídicas al delito internacional no es una
verdadera pena conforme a la literalidad del Estatuto de la CPI?:
A. La reparación del daño a las víctimas.
B. Decomiso.
C. Reclusión perpetua.
D. Multa.
Tema 2. Test
Test
7. El rey de España goza de inmunidad total conforme a la Constitución. ¿Sería
posible castigarle por la comisión de un crimen internacional?:
A. Sí, siempre que sea juzgado por la CPI.
B. No, en ningún caso.
C. Sí, porque la inmunidad no impide que pueda ser juzgado por el Tribunal
Constitucional español si comete un grave delito.
D. No, puesto que la inmunidad es una exclusión de la punibilidad conforme a
la regulación del Estatuto de la CPI.
8. El máximo de cumplimiento de la pena de prisión recogida en el art. 77 del
Estatuto de la CPI es:
A. Treinta años.
B. Veinticinco años.
C. Un período de seguridad mínimo de veinticinco años.
D. De diez a veinte años.
9. ¿Es posible dejar sin castigo un crimen contra el derecho internacional de
carácter nuclear?:
A. No, puesto que existe un deber de perseguir y castigar esta clase de
crímenes para evitar la impunidad.
B. Sí, mediante una de las causas de suspensión o exención de la punibilidad
recogidas en el Estatuto de Roma.
C. Sí, aplicándose la impunidad de los cargos conforme a la regulación del
Estatuto de Roma.
D. Sí, en un grupo reducido y excepcional de supuestos si se supera un test
de proporcionalidad o criterios de necesidad y oportunidad en «interés de la
justicia».
Tema 2. Test
Test
10. ¿Cómo se establece la relación entre el derecho penal internacional y la justicia
de transición?:
A. Mediante la complementariedad de ambas disciplinas.
B. La justicia de transición es una alternativa a la justicia retributiva del
derecho penal internacional.
C. Mediante la subsidiariedad de la justicia transicional frente al derecho penal
internacional.
D. Son conceptos equivalentes.
Tema 2. Test
Tema 3.
Tema 3. El principio de
justicia universal
Índice
Esquema
Ideas clave
3.2. Concepto
3.3. Principio de subsidiariedad
3.4. Delitos
3.5. Excepciones
A fondo
Contribución de la Justicia Universal a Latinoamérica
Test
Esquema
Tema 3. Esquema
Ideas clave
En el tercero de los temas dedicados a los contenidos de la asignatura Justicia
Transicional analizaremos el concepto de justicia universal, como forma de respuesta
contra la impunidad de determinados crímenes internacionales. Asimismo,
estudiaremos sus principios y su relación con el derecho penal internacional y la
justicia en tiempos de transición político-social, poniendo de manifiesto su
repercusión en la persecución independiente del quién y del dónde de los crímenes
de guerra, genocidio, de lesa humanidad y otros, dependiendo de su regulación
concreta en el derecho interno de los países y en el derecho internacional. Partiendo
del principio de subsidiariedad, abordaremos su regulación tanto desde el derecho de
gentes como en el ámbito nacional español, los delitos para los que está previsto y
las excepciones o límites que se plantean a su efectividad.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Los objetivos a cumplir con el estudio de la presente lección, son los listados a
continuación:
▸ Comprender el principio de justicia universal en el marco internacional y nacional
español.
▸ Conocer para qué delitos se prevé la competencia de los juzgados y tribunales
españoles para aplicar el principio de justicia universal.
▸ Asimilar las excepciones y limitaciones a la aplicación del principio de justicia
universal con base al principio de subsidiariedad y las excepciones legales que

plantea la regulación nacional.
▸ Conocer los supuestos en los que el principio de justicia universal se ha aplicado en
el ámbito internacional y, en concreto, en la realidad española.
▸ Realizar un análisis crítico de las reformas legislativas que han afectado al principio
de justicia universal en España (2003, 2009, 2014).
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
3.2. Concepto
Sin lugar a dudas, desde la lectura de su tesis doctoral, ha sido la obra de OLLÉ
SESÉ (2007 y 2008) la que mejor ha definido y explicado el principio de justicia
universal en España. Siguiendo al precitado autor, podemos conceptualizar el
principio de jurisdicción universal —llanamente denominado de justicia universal,
cosmopolita o mundial— como aquel axioma, criterio o principio jurídico «de
aplicación extraterritorial de la ley penal, que permite a un Estado extender su
jurisdicción penal más allá de sus fronteras, con independencia de la
nacionalidad de los autores del hecho delictivo y de las víctimas, superando, por
lo tanto, lo establecido por los principios tradicionales de territorialidad, personalidad
activa y personalidad pasiva» (OLLÉ SESÉ, 2019, p. 153). Asimismo, el principio de
justicia universal se eleva a la categoría de instrumento de protección de los
derechos humanos de modo paralelo o complementario al derecho penal
internacional (OLLÉ SESÉ, 1998).
En efecto, en la mayor parte de los sistemas penales o procesales penales nos
encontramos con tres posibles criterios para establecer la competencia de los
juzgados y tribunales penales. El primero de ellos, es el de territorialidad, por el cual
todos los delitos cometidos en el territorio geográficodel Estado—normalmente
incluidas sus embajadas en el extranjero, así como las aeronaves y buques de esa
nación, el espacio marítimo y aéreo— serán competencia de los juzgados y

tribunales de ese Estado independientemente de la nacionalidad de quien los
perpetre y de la posibilidad de extradición activa o expulsión del delincuente a su
país de origen.
El segundo criterio es el de personalidad o nacionalidad, siendo competentes para
el enjuiciamiento de los delitos cometidos por un nacional (o nacionalizado) fuera del
territorio de ese Estado. Para poder juzgar el delito deberá procederse a una
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
extradición pasiva para que el imputado sea repatriado, por lo que habrá que estar,
en todo caso, a los tratados de extradición contraídos entre los Estados.
El tercer criterio es el principio real o de protección de los intereses del Estado,
que hace aplicable el ordenamiento jurídico penal de un Estado a determinados
hechos cometidos en el extranjero contra bienes jurídicos que se considera
necesario proteger de ataques extranjeros (protección de los intereses del Estado).
La diferencia fundamental entre este principio y el de justicia universal radica en el
interés universal o internacional común, en lugar del interés particular y parcial de
un único Estado.
Particularmente, en España se recogen los tres principios de delimitación en el art.
23 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).
Principio de territorialidad (art. 8.1 CC, 23.1 LOPJ): el derecho penal español es
aplicable a los hechos delictivos cometidos dentro del territorio nacional. Lo primero
será delimitar qué se entiende por territorio nacional. El territorio nacional viene
determinado por tres espacios: terrestre, marítimo y aéreo.
El primero viene determinado por la tierra firme y las aguas interiores comprendidas
dentro de las fronteras españolas.
Espacio marítimo y aéreo (Ley 1977 – 12 millas; Ley Navegación aérea 1960) y
principio del pabellón: buques y aeronaves españolas, oficinas aduaneras situadas
fuera del territorio nacional, salas de tránsito y zona internacional de un aeropuerto
español. Es extensible la aplicación del derecho penal a los hechos cometidos en
una embarcación o aeronave española. También el suelo de las embajadas se
considera sometido a la ley española, salvo renuncia expresa del Estado. Las
delegaciones extranjeras en España, a pesar de encontrarse en el territorio nacional,
mantienen su jurisdicción. Las bases estadounidenses pueden reclamar su
jurisdicción propia conforme a lo previsto en el Convenio Bilateral firmado entre
España y EE.UU. en 1953 y el Decreto-Ley de 1954 (TÉLLEZ AGUILERA, 2015).
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Límites: ello no obsta a lo previsto en los tratados internacionales en los que España
sea parte.
Principio de personalidad (art. 23.2 LOPJ): permite aplicar el derecho penal a
españoles que delinquen en el extranjero; nacional español o extranjero que haya
adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión de los hechos y
concurran los siguientes requisitos:
▸ Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución.
▸ Que el delito sea perseguido por el Ministerio Fiscal o mediante querella ante los
tribunales españoles.
▸ Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero y, en
este último caso, que no haya cumplido la condena. Si la ha cumplido parcialmente

se le rebajará proporcionalmente la que le corresponda.
Principio real o de protección (art. 23.3 LOPJ): hace aplicable el derecho español
a determinados hechos cometidos en el extranjero contra bienes jurídicos que se
considera necesario proteger de tales ataques extranjeros (protección de los
intereses del Estado español).
▸ De traición y contra la paz o la independencia del Estado.
▸ Contra el titular de la corona, su consorte, su sucesor o el regente.
▸ Rebelión y sedición.
▸ Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los
ministros y de los sellos públicos u oficiales.
▸ Falsificación de moneda española y su expedición.
▸ Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del
Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
▸ Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
▸ Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles
residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española.
▸ Los relativos al control de cambios.
▸ Protección de los intereses tutelados por el Código Penal Militar de 1985 ante
ataques perpetrados en el extranjero (art. 7 Código Penal Militar).
D e l principio de derecho o justicia universal (art. 23.4 LOPJ), sobre cuya
regulación hablaremos más adelante.
Por otra parte, el mismo autor (OLLÉ SESÉ, 2017 y 2019, p. 154) diferencia entre
los conceptos de justicia universal y jurisdicción penal interestatal: el primero
de ellos es definido como:
«El derivado del derecho internacional, que, basado en el interés
supranacional común de los Estados de proteger bienes jurídicos
universales que afectan al orden social internacional, posibilita a los
tribunales nacionales ejercer la jurisdicción penal, en representación
de la comunidad internacional y en interés de esta, para investigar y
enjuiciar crímenes internacionales de primer grado cometidos fuera
de su territorio nacional por personas físicas o jurídicas, o para
cooperar con otros Estados en su investigación y enjuiciamiento, sin
sujeción a ningún vínculo de conexión entre el hecho y el Estado que
lo aplica; y de forma relativamente subsidiaria y complementaria a los
tribunales nacionales donde se cometió el hecho».
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Crímenes de genocidio, lesa humanidad, guerra, agresión, desaparición forzada de
personas, de apartheid, tortura, esclavitud y piratería. Al respecto, véase OLLÉ
SESÉ, 2008: pp. 228 y ss.
Por otra parte, el segundo se refiere a:
«Un principio de cooperación internacional entre los Estados derivado
de compromisos internacionales, que basado en el interés común de
estos posibilita a los tribunales nacionales tipificar armónicamente
crímenes internacionales de segundo grado [o delitos
transnacionales] y ejercer la jurisdicción penal para investigar y
enjuiciar estos crímenes, cometidos por personas físicas o jurídicas,
en todo o en parte fuera de su territorio nacional, o para cooperar con
otros Estados en su investigación y enjuiciamiento, con sujeción a
vínculos de conexión entre el hecho y el Estado que lo aplica
determinados en los convenios internacionales y de forma
relativamente subsidiaria con otros tribunales nacionales».
Un ejemplo de esta cooperación internacional contra el delito se da en los países de
la Unión Europea o con el reconocimiento internacional de sentencias en
determinados delitos. Aunque en este texto nos centramos en el ámbito
internacional, no hay que olvidar que España se ha adscrito a algunos compromisos

comunitarios dentro de Europa en materia de cooperación en la lucha contra el delito.
Así, si el delincuente se encuentra en un país que no pertenece a la UE: es posible la
solicitud de extradición activa si existe tratado o en el derecho del país que se trate.
Viceversa: Ley de extradición pasiva (principio de legalidad, de especialidad, de
identidad de la norma y no entrega por motivos políticos, delitos militares o sanciones
administrativas y no entrega de nacionales).
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Si el delincuente se encuentra en un país de la UE: orden de detención europea. Ley
23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en
la Unión Europea.
▸ Principio de reconocimiento mutuo (reincidencia internacional).
▸ Concepto: resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea
con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona a la
que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una
pena o una medida de seguridad privativas de libertad o medida de internamiento en
centro de menores.
▸ Requisitos:
• Además de los de la propia Ley 23/2014, concurran los previstos en la LECrim

para acordar el ingreso en prisión preventiva del reclamado o los de la Ley
Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad penal de
los Menores, para acordar el internamiento cautelar de un menor.
• Cuando no sea posible la sustitución ni la suspensión de la pena privativa de
libertad a que haya sido condenado: El juez acordará mediante providencia el

traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a la acusación particular para
informe, que deberá evacuarse en el plazo de dos días, salvo que razones de
urgencia exijan hacerlo en un plazo más breve. Solo si el Ministerio Fiscal o, en
su caso, la acusación particular interesara la emisión de la orden europea de
detención y entrega para el ejercicio de acciones penales, podrá acordarlo el
juez, por auto motivado.
Asimismo, es preciso diferenciar el concepto de jurisdicción universal del principio
de justicia supletoria o derecho penal de representación, que se utiliza para
resolver las posibles lagunas o impunidades cuando no se solicita o no se concede la
extradición pasiva (TÉLLEZ AGUILERA, 2015).
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
El principio de jurisdicción universal tiene su razón de ser en dos principales
fundamentos:
▸ Intereses internacionales: en la persecución de determinados delitos
especialmente graves y que afectan al derecho de gentes o al núcleo duro de los

derechos humanos. Fundamentalmente, estos delitos coinciden con aquellos que
son de la competencia de la CPI: crímenes de guerra, lesa humanidad, genocidio,
etc. Por otra parte, la persecución de esta clase de hechos especialmente graves
también persigue el interés común de los Estados de mantener el buen orden de las
relaciones internacionales y la cooperación transnacional, con el fin de la estabilidad,

paz y seguridad del marco internacional.
▸ Intereses nacionales: en la persecución de delitos que traspasan las fronteras de
sus Estados pero que los afectan. Asimismo, existe un interés de los Estados en la
cooperación transnacional para la persecución, enjuiciamiento y castigo de
determinados delitos que suelen cometerse desligados en su comisión de un único
territorio nacional, pero que, sin embargo, pueden vulnerar gran cantidad de bienes
jurídicos y perjudicar a un número importante de sujetos pasivos: criminalidad

organizada, tráfico de drogas, blanqueo de capitales, terrorismo, etc.
Atendiendo a la diferenciación anteriormente apuntada entre el principio de
jurisdicción universal y el principio de jurisdicción penal interestatal, puede decirse
que, aunque ambos principios participan de los dos tipos de fundamentos
(internacional y nacional), en el primero de ellos priman los intereses internacionales,
mientras que en el segundo son los intereses nacionales de cooperación
transnacional contra el delito los que cobran una mayor relevancia.
En parte, el fundamento de la existencia de la jurisdicción universal descansa en un
principio de solidaridad universal en materia de enjuiciamiento penal. En efecto,
teniendo en cuenta la naturaleza de determinados crímenes internacionales no solo
resulta posible la facultad punitiva de la comunidad internacional en su conjunto, sino
que también cada Estado está autorizado para la persecución penal de crímenes de
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
derecho internacional, sin importar dónde y por quién o contra quién se hayan
cometido (WERLE, 2017, p. 153). No obstante, esta loable intención decae en
ocasiones debido a la facilidad de politización de los intereses internacionales, de
modo que algunos conflictos que quedan dentro del ámbito de competencias del
principio de justicia universal y la propia potestad de jurisdicción universal han sido
utilizados por algunos Estados con fines partidistas o intereses políticos muy alejados
de tal principio de solidaridad. Por otra parte, el uso del principio de justicia universal
puede generar conflictos cuando es susceptible de aplicación para determinar la
responsabilidad individual de dirigentes de los gobiernos de los Estados que hayan
participado en crímenes internacionales.
Dos han sido las principales críticas que se han elevado a la existencia y utilización
del principio de justicia universal:
▸ Su invocación para el enjuiciamiento de causas con marcado carácter político y la
posibilidad de que, en caso de que se produzca un procesamiento y ulterior
condena, se derive en un conflicto diplomático internacional, sobre todo cuando

el objeto de enjuiciamiento es quien pertenece a la estructura de gobierno de un
Estado.
▸ Supone una injerencia en la soberanía de los Estados a cuyos nacionales se
investiga, juzga o condena. Además de ello, la extensión del poder punitivo de los
Estados está limitada por el derecho internacional mediante el principio de no
intervención (WERLE, 2017, p. 154).
Respecto a la segunda de las críticas, relevantes autores en la doctrina penal
internacional española han sido contundentes: OLLÉ SESÉ (2019, p. 153) y GIL GIL
y MACULAN (2013, pp. 39 y ss.)advierten que tales críticas carecen de fundamento
en la actualidad, toda vez que el derecho penal internacional y el propio concepto de
soberanía nacional han evolucionado conjuntamente con la obligación de perseguir y
enjuiciar los crímenes contra el derecho internacional más graves, apoyándose en la
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
responsabilidad de proteger que tienen los Estados frente a sus ciudadanos. El
deber de proteger de los crímenes que vulneran el núcleo duro de los derechos
humanos es una verdadera obligación para los Estados y, a su vez, un derecho
de los ciudadanos. De este modo, parece lógico que, si un Estado en el que se
están llevando a cabo tales crímenes no actúa para proteger a sus nacionales, la
comunidad internacional tome cartas en el asunto.
Por otra parte, como ha expresado DELGADO GARCÍA (2008, p. 83):
«En un estadio en el que la Humanidad ha demostrado su evolución
hacia la civilización de las Naciones, los Estados han acogido en
sus legislaciones internas el principio de justicia universal,

caracterizado precisamente por no guardar relación alguna con los
otros títulos relacionados con la soberanía del Estado: territorio,
nacionalidad activa o pasiva de los sujetos, o, finalmente, intereses
particulares de los Estados. Ante determinados hechos criminales,
considerados bárbaros y por tanto atentatorios contra la
Civilización y su titular que es la Humanidad, los Estados han
considerado que ello es suficiente para justificar su persecución
sea cual fuere el lugar de comisión o la nacionalidad del sujeto
activo o pasivo del hecho».
Por otra parte, como han puesto de manifiesto algunos autores (REMIRO
BROTÓNS, 2010, p. 208), no deja de ser sorprendente que las críticas al principio de
jurisdicción universal hayan surgido con posterioridad a la persecución de los
dirigentes nazis y cuando el axioma de la justicia universal comenzara a utilizarse de
manera frecuente contra los atropellos de juntas militares, tiranos latinoamericanos y
otros parajes convulsos de intereses políticos y económicos.
Por ello, puede decirse que el principio de jurisdicción universal entronca con los
fundamentos del derecho penal internacional en tanto que es considerado como
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
parte del derecho consuetudinario internacionalmente reconocido (WERLE, 2017,
p. 155). En consecuencia, el principio de justicia universal es una fuente del
derecho penal internacional al conformar parte de la costumbre internacional.
Asimismo, el principio de justicia universal tiene una estrecha relación con la justicia
de transición, puesto que, en ocasiones, puede ser el inicio o «pistoletazo de salida»
de la injerencia internacional en la búsqueda de una transición pacífica ante
graves crímenes de derecho internacional cometidos en un territorio que se
encuentra en una fase de profundo cambio sociopolítico.
Ahora bien, es importante dejar claro que el principio de justicia universal no

forma parte del concepto estricto del derecho penal internacional, por cuanto
pertenece a la regulación interna de los sistemas penales de los Estados (sin
perjuicio de la reglamentación genérica internacional sobre el mismo); ni forma parte
intrínseca de la definición de justicia de transición, que abarca un campo mucho más
amplio.
Respecto a la regulación o reconocimiento del principio de jurisdicción
universal en el ámbito del derecho penal internacional, advierte WERLE (2017, p.
157) que se encuentra muy cuestionada en la mayor parte de los crímenes
internacionales y que la norma positiva no es concluyente: la propuesta de
considerar que la CPI estuviera dotada de jurisdicción universal para los crímenes
internacionales de primer grado fue finalmente rechazada en pro de un modelo de
jurisdicción derivada. No obstante, explica el autor citado, las razones para esa
denegación fueron más políticas que jurídicas.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
3.3. Principio de subsidiariedad
Una de las cuestiones más difíciles de dilucidar cuando se aborda el principio de
justicia universal es determinar si los Estados ajenos al lugar de la comisión de los
hechos y sin conexión con los autores o víctimas de los mismos, están solamente
facultados u obligados a perseguir los crímenes objeto de competencia de la misma.
Según expone OLLÉ SESÉ (2019, p. 156) lo primero que habrá que verificar es si
frente a un determinado crimen internacional existe una norma contenida en un
instrumento de derecho internacional convencional (tratado, convenios) respecto
a ese tipo delictivo que contenga previsiones respecto al ejercicio de la
jurisdicción universal. En segundo lugar, se deberá comprobar si dentro de esas
previsiones se contempla una mera potestad facultativa o una verdadera
obligación para el enjuiciamiento de tales crímenes (por ejemplo, los Convenios de
Ginebra de 1949 obligan a la persecución de los crímenes de guerra; al respecto,
véase STS 1240/2006, de 11 de diciembre). Por último, habrá que observar el
grado de vinculación exigido a las jurisdicciones internas para su aplicación.
Respecto a este último requisito, el autor precitado diferencia entre varios grados de
vinculación, a saber:
▸ Jurisdicción universal absoluta, pura o incondicional: cuando su ejercicio no
venga condicionado por ningún vínculo de conexión (territorio, nacionalidad de la

víctima o el autor del crimen) entre el hecho delictivo y el tercer Estado que esté
investigando o enjuiciando los hechos. En estos casos, la jurisdicción universal se
entiende sustentada exclusivamente en la naturaleza de «crimen internacional» del

delito, lo que abre directamente la posibilidad u obligación de persecución erga
omnes.
▸ Jurisdicción universal restringida: cuando la investigación o el enjuiciamiento se
acote por o se supedite a la presencia de un vínculo de conexión que otorgue una
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
legitimación adicional de actuar al Estado que ejerce la jurisdicción universal o se

impongan como límites a su aplicación otros presupuestos de jurisdicción basados
en los principios de territorialidad, personalidad activa y pasiva o nacionalidad de la

víctima (también es posible que se exijan otros vínculos de conexión específicos con
ese tercer Estado: culturales, históricos, de oportunidad, etc.). Se trata, en suma, de
una jurisdicción universal que atiende exclusivamente a los mínimos contenidos en
el derecho internacional en materia de persecución obligatoria de crímenes
internacionales o que limita, mediante el derecho interno que regula las
competencias de sus jueces o tribunales, la posibilidad de su ejercicio. Se trata del

modelo más común en el ámbito comparado.
▸ Subsidiariedad relativa de la jurisdicción universal: posición de preferencia del
Estado que trata de aplicar el principio de jurisdicción universal ante posibles

conflictos de jurisdicción positiva con otros Estados o con un tribunal internacional.
Así, existen normas que atribuyen a los tribunales internacionales prevalencia para el
conocimiento y procesamiento de determinados asuntos, mientras que es un criterio
jurisprudencial e interpretativo asentado que el uso del principio de justicia universal

está acotado o es subsidiario respecto a otros principios, como el de territorialidad o
el de personalidad. En determinados supuestos, entre los que se encuentran la
inactividad o actividad fraudulenta desde una perspectiva procesal de los Estados
cuyos miembros en el gobierno se encuentran implicados en los crímenes que
deben juzgarse, el recurso a la jurisdicción universal es posible, al igual que la

actuación de la CPI conforme al art. 17.2 del Estatuto de Roma.
Artículo 17. Cuestiones de admisibilidad
▸ La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1,
resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando:
▸
• El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que
tiene jurisdicción sobre él salvo que este no esté dispuesto a llevar a cabo la
investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
• El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga jurisdicción
sobre él y este haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que
se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar
a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo.
• La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se

refiere la denuncia, y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo
dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20.
• El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras

medidas por la Corte.
▸ A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la
Corte examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas
garantías reconocidos por el derecho internacional, si se da una o varias de las
siguientes circunstancias, según el caso:
• Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya
sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su
responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte, según lo
dispuesto en el artículo 5.
• Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las
circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la
persona de que se trate ante la justicia; c) Que el proceso no haya sido o no

esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o
esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate
ante la justicia.
▸ A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto
determinado, la Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede
hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios

necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio.
En efecto, a modo de ejemplo, pueden citarse los siguientes casos: Auto de la
Audiencia Nacional, de 5 de noviembre de 1998, por el que se declara la
competencia de la jurisdicción española para enjuiciar delitos de genocidio,
terrorismo y torturas cometidos en Chile; Auto de la Audiencia Nacional, de 4 de
noviembre de 1998, por el que se declara la competencia de la jurisdicción española
para enjuiciar delitos de genocidio, terrorismo y torturas cometidos en Argentina; STS
1362/2004, de 15 de noviembre de 2004, por la que se confirma la competencia de la
jurisdicción española para enjuiciar delitos de genocidio, terrorismo y torturas
cometidas en Argentina; STS 319/2004, de 8 de marzo de 2004, por la que se
confirma la competencia de la jurisdicción española para enjuiciar delitos de
genocidio, terrorismo y torturas cometidas en Chile; STC 237/2005, de 26 de
septiembre de 2005, por la que se confirma la competencia de la jurisdicción

española para enjuiciar delitos de genocidio, terrorismo y torturas cometidas en
Guatemala.
En cuanto a la regulación española, como ya se ha anotado, el principio de justicia
universal se encuentra farragosamente regulado en el art. 23.4 LOPJ tras las tres
reformas operadas en 2003, 2009 y 2014.
Aunque como ha expresado OLLÉ SESÉ (2019, p. 163) «España ha sido referente
nacional e internacional en la aplicación del principio de justicia universal», nuestro
modelo ha tenido un recorrido reduccionista que va desde un modelo absoluto
hasta un modelo muy restringido. Así, el carácter subsidiario del principio fue añadido
en un primer momento por la vía de la interpretación jurisprudencial en el Caso
Guatemala (STS 327/2005, de 25 de febrero; OLLÉ SESÉ, 2010, pp. 230-231), si
bien fue posteriormente anulada por STC 237/2005, de 26 de septiembre (DELGADO
GARCÍA, 2008, pp. 84 y ss.).
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
La Ley Orgánica 18/2003, de 10 de diciembre, de Cooperación con la Corte Penal
Internacional (LO 18/2003) restringió la aplicación de la jurisdicción universal:
«Cuando se presentare una denuncia o querella ante un órgano
judicial o del Ministerio Fiscal o una solicitud en un departamento
ministerial, en relación con hechos sucedidos en otros Estados,
cuyos presuntos autores no sean nacionales españoles y para cuyo

enjuiciamiento pudiera ser competente la Corte, dichos órganos se
abstendrán de todo procedimiento, limitándose a informar al
denunciante, querellante o solicitante de la posibilidad de acudir
directamente al Fiscal de la Corte, que podrá, en su caso, iniciar una
investigación, sin perjuicio de adoptar, si fuera necesario, las
primeras diligencias urgentes para las que pudieran tener
competencia. En iguales circunstancias, los órganos judiciales y el
Ministerio Fiscal se abstendrán de proceder de oficio».
De esta reforma se ha dicho (OLLÉ SESÉ, 2010, p. 232) que, ya en su gestión
embrionaria, «latía, una vez más, el trasfondo político y la idea de que España no
podía ser el sustituto de la CPI».
El siguiente tijeretazo al principio de jurisdicción universal en la legislación española
provino de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley
de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina
Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial (LO 1/2009) (para una detracción a su contenido y una exégesis igualmente
crítica de su tramitación parlamentaria, véase REMIRO BROTÓNS, 2010, pp. 212 y
ss.; OLLÉ SESÉ, 2010, pp. 236 y ss.; OLLÉ SESÉ y LAMARCA PÉREZ, 2011).
Básicamente, las modificaciones implementaron un sistema de justicia universal muy
restringido, basado en los siguientes parámetros:
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
▸ Catálogo de delitos cerrado.
▸ Necesidad de determinados vínculos de conexión no acumulativos: necesidad
de que los imputados se encontraran en territorio español, existieran víctimas de

nacionalidad española o conste algún otro vínculo relevante con España.
▸ Subsidiariedad o supletoriedad respecto a otros Estados competentes o a la
acción de un tribunal internacional que hayan iniciado un procedimiento e, incluso,

habiéndolo iniciado previamente el Estado español, se procedería al sobreseimiento
provisional cuando constare que otro Estado o un tribunal internacional comenzaban
un procedimiento.
Tales limitaciones fueron vistas por un sector importante de la doctrina como
contrarias al derecho internacional, por ignorar la obligación de los Estados de
perseguir determinados crímenes internacionales incluidos en convenios y tratados
internacionales (OLLÉ SESÉ, 2009, pp. 17-19).
En el Manifiesto sobre la Reforma Legislativa sobre el ejercicio de la justicia
universal, de 2 junio de 2009 se aludía a la importancia de la justicia universal como
«una conquista irrenunciable de toda sociedad democrática y un avance decisivo en
la defensa de los derechos humanos universalmente reconocidos en una sociedad

global». Esto contrasta con lo indicado en la Exposición Motivadora de la Ley
Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de
1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal (en adelante, LOJU),
que entiende que «la realidad ha demostrado que hoy en día la jurisdicción universal
no puede concebirse sino desde los límites y exigencias propias del derecho
internacional». Desde luego, tales exigencias no parecen estar pensando en el
alcance de la justicia internacional, ni en el denominado derecho penal internacional,
que pugna por evitar la impunidad de delitos que, se produzcan donde se produzcan
y con independencia de la nacionalidad de los agresores y de sus víctimas, ofenden
a toda la humanidad y ponen en peligro los valores humanitarios consagrados a nivel
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
internacional. Más aún, estas nuevas limitaciones tampoco parecen pensar en
cuestiones internas, como las dificultades de perseguibilidad de hechos delictivos tan
gravosos como la mutilación genital femenina cometida contra menores de edad.
En palabras de OLLÉ SESÉ, la reforma de la justicia universal operada en 2014
viene a «certificar la defunción de la aplicación de este principio en España». Hay
que tener en cuenta, como posteriormente tendremos oportunidad de explicar en
epígrafes subsiguientes, que esta limitación supone, en la práctica, toda una serie de
consecuencias también advertidas por el autor precitado, tales como que estos
delitos:
«[...] en su inmensa mayoría, permanecían y permanecen en la más
intolerable impunidad, al no ser perseguidos en los Estados donde
territorialmente se cometían. Esta impunidad obedecía sobre todo al

definido carácter político de estos crímenes, en los que los
gobernantes de turno, de iure o de facto, participaban de diferentes
formas en el diseño y ejecución de los mismos y, por tanto,
propiciaban, tanto si gobernaban como si habían cesado en sus
funciones, la inefectividad de la justicia, mediante diferentes métodos
de ingeniería de impunidad como el dictado de leyes de amnistía o
los decretos de indulto a modo de escudo protector frente a los
crímenes cometidos.
Las obligaciones de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar y
reparar, se incumplían sistemáticamente en las jurisdicciones
domésticas. Las víctimas de estos crímenes internacionales de
primer grado, que afectaban al corazón de los derechos humanos,
quedaban, una y otra vez, desamparadas y sus autores gozaban del
bienestar judicial. Este derecho a la reparación de las víctimas, hoy
configurado como un auténtico derecho humano, tampoco podía ser
exigido ante la inexistencia de tribunal penal internacional alguno. Y,
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
actualmente, no todos los casos pueden ventilarse ante la CPI. El
acceso a su tutela se encuentra con importantes limitaciones que
impone su Estatuto, en función de la fecha de comisión de los
hechos, del crimen concreto cometido, de los Estados que formen

parte, de la voluntad del fiscal o del carácter complementario que
tiene la CPI respecto de las jurisdicciones internas. Dicho de otra
forma, no todo crimen internacional puede ser juzgado en la CPI»
(OLLÉ SESÉ, 2014).
La crítica de OLLÉ SESÉ, en términos similares, se extiende también a sus obras del
mismo año 2014 y a las citadas en este texto de años subsiguientes. Se recomienda
ver la bibliografía para una reseña más completa la respecto.
Sobre esta cuestión, se ha insinuado que los motivos para entender de manera tan
acotada las «exigencias del derecho Internacional», son de índole estrictamente
política más que jurídica, con el objetivo de evitar «conflictos diplomáticos»
desagradables (OLLÉ SESÉ, 2019, p. 168). La atenta mirada de algunos poderosos
actores del panorama internacional sobre las actuaciones de la Audiencia Nacional
en temas escabrosos (Caso Tíbet, Caso Couso, Argentina y los crímenes del
franquismo, el asesinato de los jesuitas en El Salvador, etc.) parece haber sido el
acicate principal de la apresurada reforma que no fue consultada ni consensuada con
los principales operadores jurídicos (Fiscalía General del Estado y Consejo General
del Poder Judicial).
«Es necesario que el legislador determine, de un modo ajustado al tenor de los
tratados internacionales, qué delitos cometidos en el extranjero pueden ser
perseguidos por la justicia española y en qué casos y condiciones». Así reza la
Exposición Motivadora de la LOJU, de la que ya se pueden destilar algunas

objeciones, pues lejos de establecer una regulación más inteligible, el nuevo art. 23.4
LOPJ aparece ante el estudioso como un artículo complejo, en el que se introducen
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
de manera muy troceada e indiscriminadamente vínculos de conexión con los
principios de territorialidad y personalidad, convirtiéndose en excepciones a la
persecución por parte de los tribunales españoles de determinados delitos cometidos
fuera de los límites estatales. Tales vínculos, además, se establecen de modo
alternativo o acumulativo de manera independiente para cada tipo delictivo, lo que
complica mucho la interpretación del precepto.
A partir de la reforma, para la aplicación del principio de justicia universal será
necesaria la existencia de una conexión con los principios de personalidad
activa o pasiva («contra un español» o cometidos «por un ciudadano español») y
territorialidad («extranjero que resida habitualmente en España o que se encontrará

en España y cuya extradición hubiera sido denegada»). La actuación de los
tribunales nacionales fuera de España queda, por tanto, prácticamente reducida a la
mínima expresión.
Más aún, como ha expuesto OLLÉ SESÉ (2019, p. 166), la nueva redacción no
parece acertada toda vez que establece restricciones en delitos internacionales,
como los crímenes de guerra, cuya persecución por parte de los Estados es
obligatoria según los tratados y convenios internacionales.
La redacción del nuevo precepto también establece algunos límites respecto del
sujeto pasivo en algunos de los delitos. De esta manera, si la víctima NO tiene
nacionalidad española o residencia habitual en España, aunque el autor se
encuentre en territorio español, NO podrá perseguirse el delito según la
interpretación literal del precepto. Así, se desprotege a la víctima sin arraigo nacional
y se cobija al delincuente, aunque haya cometido hechos graves contra derechos
fundamentales como la integridad moral o la libertad de las personas.
Ciertamente, la anterior redacción ya encontraba algunos obstáculos de parecida
índole, pero podían salvaguardarse mediante la cláusula general por la que los
delitos cometidos fuera de nuestro territorio podían ser perseguidos por los órganos
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
jurisdiccionales de «constatarse algún vínculo de conexión relevante con España».
Se amplía el campo de supuestos delictivos incluidos en el art. 23.4 LOPJ, pero
se exige a la norma internacional, habitualmente con vocación de consenso y de
mínimos, que sea específica en los supuestos y condiciones, lo cual ocurrirá en un
número reducido de casos (por no decir que, con alguna excepción, el análisis en
bloque de los tratados que integran el derecho penal internacional revela que
ninguno establece obligatoriamente tal competencia).
Si bien la regulación cuenta con múltiples matices interpretativos, una de las
cuestiones más polémicas de la LOJU fue la introducción de «límites a la

jurisdicción española que deben ser aplicados a las causas actualmente en
trámite, pues los tribunales españoles no pueden continuar procedimientos sobre los
que ya carezcan de jurisdicción», y que se ha recogido en la Disposición transitoria
única de la reforma, con el tenor siguiente: «Las causas que en el momento de
entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se
hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el
cumplimiento de los requisitos establecidos en ella». Carpetazo fugaz que, con
efecto retroactivo, elimina o limita la persecución de determinados crímenes
internacionales, de tal manera que más de una docena de causas actualmente en
tramitación por nuestros tribunales desaparecerán.
Tal clima de inseguridad jurídica generó diversas reacciones entre los jueces y
magistrados de las causas que se pretenden archivar, de modo que algunos se
declararon en abierta rebeldía y decidieron no aplicar la nueva LOJU, al entender
que prevalece el IV Convenio de Ginebra sobre derechos de las personas civiles en
tiempo de guerra, que obliga a perseguir a los autores de crímenes de guerra «estén
donde estén y sea cual sea su nacionalidad» (art. 146 del IV Convenio), y que
prevalece sobre cualquier legislación nacional, según la Constitución (art. 96 CE).
Otros plantearon una cuestión de inconstitucionalidad de la nueva reforma, si bien
finalmente el Tribunal Constitucional avaló la reforma de la justicia universal. Algunos
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
expertos definieron esta práctica como una injerencia del poder legislativo en la
independencia de los jueces y tribunales, absolutamente indeseable en un Estado
social y democrático de derecho que debe estar presidido por el respeto a la
separación de poderes (OLLÉ SESÉ, 2018).
El pleno del TC, por providencia de 22 de julio de 2014, acordó admitir a trámite el
recurso de inconstitucionalidad número 3754-2014, promovido por más de cincuenta
diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso contra la Ley Orgánica
1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, relativa a la jurisdicción universal de 26 de julio.
Si bien es cierto que el principio de justicia universal debe operar con carácter
supletorio en muchos casos, no lo es menos que su aplicación que toma plena
vigencia en aquellos supuestos en los que existe un peligro concreto de que
determinados crímenes especialmente deleznables para toda la comunidad
internacional queden en la más absoluta impunidad. Si, hasta ahora, España había
sido un ejemplo de protección supranacional de los derechos humanos, la nueva
reforma relega el país a un puesto muy diferente en la defensa de los mismos.
La nueva regulación adolece de muchas deficiencias técnicas y de fondo (OLLÉ
SESÉ, 2019, p. 166); lo cual sorprende al tratase precisamente de la protección de
los derechos humanos y, por consiguiente, de la dignidad de la persona, más allá de
los foros de los Estados individualmente considerados. La construcción de una
comunidad internacional y el reconocimiento, más o menos globalizado,

mediante tratados internacionales y comunitarios, de unos derechos y
libertades fundamentales de la persona convierten materialmente a los Estados
que se acogen a ellos en garantes de su adecuada protección. En este sentido,
el principio de justicia universal sirve, precisamente, a un concreto propósito de
prevención del delito y lucha contra la impunidad, pues habitualmente serán
aquellos países más poderosos y, por tanto, con mayor capacidad para vulnerar la
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
base de los derechos humanos fundamentales, los que no se someten a la
jurisdicción internacional penal (Corte Penal Internacional) y consentirán que
determinadas actuaciones queden sin castigo penal (v.gr.: dictaduras).
Como ha expresado de forma prístina OLLÉ SESÉ, «este núcleo duro o fundamental
de los derechos humanos, con carácter de iuscogens, genera obligaciones erga
omnes» (OLLÉ SESÉ, 2013).No parece ser esta la dirección que ha tomado nuestro
reformador penal, que ha preferido una mirada interiorista, un «modelo

restringidísimo» que confunde la esencia del principio universal con otros criterios de
aplicación extraterritorial de la ley penal y de resolución de eventuales conflictos
jurisdiccionales (OLLÉ SESÉ, 2019, pp. 165-166) cuyo verdadero fundamento se
encuentra, sin embargo, en las presiones diplomáticas de otros países.
El Gobierno del PSOE creó a finales de agosto de 2018 un comité de expertos
(integrado por José Ricardo de Prada, juez de la Audiencia Nacional y que ha
formado parte de los Tribunales Penales Internacionales de Naciones Unidas;
Manuel Ollé, profesor de Derecho Internacional de la Universidad Complutense;
Manuel Miguel Vergara, profesor de Derecho Penal y asesor de la Fundación
Internacional Baltasar Garzón, y Hernán Hormazábal, catedrático de Derecho Penal
y presidente de la Asociación Pro Derechos Humanos de España) para que
elaborasen una propuesta para reformar y ampliar la justicia universal. Actualmente
existe una propuesta de reforma de la jurisdicción universal en trámite
parlamentario que, sin embargo, no toma en consideración todas las propuestas
realizadas, volviendo a un modelo similar al establecido por la LO 1/2009 (sobre la
tramitación y enmiendas al texto propuesto, véase BOCG Núm. 18-4, de 19 de
noviembre de 2018).
La propuesta de reforma de la jurisdicción universal en trámite parlamentario se une
a la ya realizada por el Grupo parlamentario de Esquerra Republicana en 2016:
Proposición de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
julio, del Poder Judicial, relativa a la mejora de la justicia (BOCG Núm. 18-1, de 9 de
septiembre de 2016). En esta proposición se pretende la modificación de los
apartados 2, 4 y 5 del artículo 23 LOPJ, quedando todos ellos redactados de la
siguiente manera:
«2. También conocerá la jurisdicción española de los delitos que
hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los
criminales responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran
adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión
del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: a) Que el hecho
sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un
Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización
internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho
requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes. b)
Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los
Tribunales españoles. c) Que el delincuente no haya sido absuelto o
penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la
condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta
para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.»
«[...] 4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para
conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera
del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley
española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio, lesa
humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de
conflicto armado. b) Terrorismo. c) Tortura y delitos contra la
integridad moral de los artículos 174 a 177 de Código Penal. d)
Piratería, apoderamiento ilícito de aeronaves y delitos contra la
seguridad de la navegación marítima. e) Delitos contra la seguridad
de la aviación civil. f) Delitos relativos a la protección física de
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
materiales nucleares. g) Delitos relativos a la prostitución y corrupción
de menores e incapaces. h) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas,
tóxicas y estupefacientes. i) Trata de seres humanos y tráfico ilegal o
inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores. j)
Delitos relativos a la mutilación genital femenina. k) Delitos contra la
de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. l) Falsificación

de moneda extranjera. m) Delitos de corrupción entre particulares o
en las transacciones económicas internacionales. n) Delitos de
desaparición forzada. o) Cualquier otro delito que, según los tratados
y convenios internacionales en particular los Convenios de derecho
internacional humanitario y de protección de los derechos humanos,
deba o pueda ser perseguido en España».
«[...] 5. En los supuestos de los apartados 3 y 4 será de aplicación lo
dispuesto en la letra c) del apartado 2 de este artículo». Asimismo, se
suprimiría el apartado 6 de dicho artículo 23 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.»
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
3.4. Delitos
Como acertadamente explica OLLÉ SESÉ (2019, p. 153), no todos los delitos son
susceptibles de ser perseguidos mediante la aplicación del principio de justicia
universal, sino solo aquellos que, por su grave afectación a bienes jurídicos de
mayor entidad y por ser contrarios o vulnerar los intereses de toda la
comunidad internacional, han sido seleccionados como merecedores de tal
reproche penal supranacional e interés procesal erga omnes.
Dos son los tipos de conductas delictivas que se encuentran englobados en las
competencias del principio de jurisdicción universal de la mayor parte de los
sistemas penales de los Estados (OLLÉ SESÉ, 2019, p. 155):
▸ Los crímenes que constituyen el núcleo del derecho penal internacional.
▸ Delitos de trascendencia internacional.
Aunque el fundamento y naturaleza de ambas categorías no es el mismo —los

primeros encajan con el concepto de jurisdicción universal, mientras que los
segundos parecen tener mayor acomodo en el principio de jurisdicción penal
interestatal— frecuentemente se encuentran regulados de forma conjunta.
En cuanto a los delitos susceptibles de persecución mediante el recurso a la
jurisdicción internacional en España, en la reforma operada por la LOJU tampoco el
listado de delitos transnacionales ofrece un catálogo más amplio y mejor
definido que los que se encontraban en la anterior legislación. Así, por ejemplo,
aparentemente desaparece la mutilación genital femenina como delito perseguible
cuando se haya cometido fuera de nuestras fronteras —hecho que suele acaecer de
este modo—, lo que supone un evidente retroceso que llevará a soluciones
procesales arcaicas para garantizar la protección de las menores en nuestro país.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
El alcance de este precepto se encontraba ya delimitado para los siguientes delitos:
genocidio y lesa humanidad (arts. 607 y 607bis CP); terrorismo (arts. 572-580 CP);
piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves (arts. 616ter y 616quater); delitos
relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces (arts. 187-190 CP);
tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes (arts. 368-378 CP);
tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores (art.
177bis); los relativos a la mutilación genital femenina (art. 149.2 CP), siempre que los
responsables se encuentren en España; y, por último, cualquier otro que, según los
tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho
internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser
perseguido en España. Para que pudieran conocer de los anteriores delitos debería
«quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que
existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión
relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de
un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una
investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles»
No obstante, el nuevo art. 23.4 LOPJ hace expresa mención al Convenio del Consejo
de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la
violencia doméstica para posibilitar la persecución de los delitos de «violencia de
género», entre los cuales (art. 38 del Convenio) también se encuentra la mutilación
genital femenina.
Sin embargo, la nueva legislación del principio de justicia universal no recoge lo
dispuesto en la Recomendación Nº R (2002)5, de 30 de abril de 2002, del Comité de
Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, sobre la protección de las
mujeres contra la violencia. En esta regulación, el Consejo de Europa considera la
mutilación genital femenina como una forma de violencia de género y, más
concretamente, aunque no se trate de conceptos análogos, en el ámbito de la
violencia doméstica o intrafamiliar (núm. 1.a). Además de ello, la recomendación
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
propone la adopción de ciertas medidas específicas para combatir la práctica de la
ablación (núm. 62-67), tales como: penalizar cualquier mutilación de los órganos
genitales de una mujer o una niña, con o sin su consentimiento; castigar a cualquier
persona que haya participado, facilitado o promovido deliberadamente cualquier
forma de mutilación genital femenina, con o sin consentimiento; o hacer posible el
cierre o refuerzo de acuerdos bilaterales relativos a la prevención y prohibición de la
mutilación genital femenina y a la persecución de los autores de tales actos.
Entiendo, por tanto, que la mutilación genital femenina, continúa siendo una práctica
perseguible por los tribunales españoles, con los límites establecidos en la nueva
normativa, aunque no se haga expresa mención a la misma.
Cuestión distinta es la regulación expresa de los delitos de tortura y contra la

integridad moral de la persona, «omisión clamorosa» en el antiguo precepto (como
indican en su Manual de derecho penal internacional Bueno Arús y De Miguel
Zaragoza, 2003), que se recoge expresamente en la nueva regulación, constituyendo
uno de los (pocos) aciertos de la reforma, si bien las limitaciones a su aplicación son
también palpables en el nuevo artículo.
En el caso de los delitos de terrorismo se incluyen algunas cláusulas que extienden
la actuación de los tribunales españoles, siendo uno de los delitos más regulados en
el nuevo articulado. De este modo, recoge la actuación a través de personas
jurídicas, coherentemente con el reconocimiento de la responsabilidad penal de las
mismas a partir de la reforma penal de 2010 en España, y se establece la posibilidad
de conocer del delito cuando «haya sido cometido para influir o condicionar de
un modo ilícito la actuación de cualquier Autoridad española», a modo de
coacción. También se incluye la protección de los espacios comunitarios
pertenecientes a la Unión Europea. Finalmente, se incluye una novedosa
interpretación auténtica del concepto instalación oficial española, como «cualquier
instalación permanente o temporal en la que desarrollen sus funciones públicas
autoridades o funcionarios públicos españoles».
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
En los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los menores, trata de
seres humanos y falsificación de productos médicos y delitos que supongan
una amenaza para la salud pública, también se reconoce la autoría de los entes
colectivos, siempre y cuando su sede o domicilio social se encuentre en España, lo
cual es un límite bastante acotado y que difícilmente ayudará a prevenir la
delincuencia internacional en estas materias. En el caso de los delitos de
corrupción entre particulares o en las transacciones económicas

internacionales, además de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se
establece el sistema de la doble vía, reconociendo también la culpabilidad del
directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una
sociedad, asociación, fundación u organización que tenga su sede o domicilio social
en España.
Pese a que la Exposición de Motivos fundamenta la reforma en aras de una mayor
seguridad jurídica, lo cierto es que el nuevo texto introduce algunas expresiones
poco estrictas, como es el caso de la regulación de los delitos de tráfico de
drogas, cuyos actos de ejecución o de constitución de un grupo u organización
criminal estén orientados «con miras a su comisión en territorio español». Desde
luego, existirán dificultades probatorias para corroborar que, efectivamente, las
comisiones de los hechos iban a ser realizados en nuestro país: ¿Qué criterios
objetivos utilizará el juzgador para verificarlo? ¿La compra de billetes de avión para
el transporte a nuestro territorio? ¿Conversaciones telefónicas que indiquen que la
droga iba a ser transportada a nuestro país? Si, como ya advertía el maestro ANTÓN
ONECA (1949), uno de los mayores inconvenientes de sobrepasar el principio de
territorialidad era la dificultad de reunir las pruebas necesarias para el enjuiciamiento
de los hechos acaecidos fuera de los límites estatales, esta suerte de
manifestaciones legislativas no hacen mucho para solucionarlo.
La misma fórmula se repite en el caso de los delitos de constitución, financiación
o integración en un grupo u organización criminal o delitos cometidos en el
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
seno de los mismos, «siempre que se trate de grupos u organizaciones que actúen
con miras a la comisión en España». Nuevamente, la dificultad residirá en el alcance
probatorio, en el que será determinante la colaboración policial internacional. En
estos supuestos, además, se establece un límite de punibilidad en aquellos delitos
castigados con «una pena máxima igual o superior a tres años de prisión», dejando
impune el resto de conductas.
Asimismo, la jurisdicción española será también competente para conocer de los
delitos anteriores cometidos fuera del territorio nacional por ciudadanos
extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido
denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un tratado
vigente para España.
Finalmente, se establece una clausula genérica de actuación, indicando que los
tribunales españoles serán competentes para enjuiciar «cualquier otro delito cuya
persecución se imponga con carácter obligatorio por un tratado vigente para España
o por otros actos normativos de una organización internacional de la que España sea
miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos».
L o s crímenes contra el derecho internacional de primer grado se han
mantenido en la redacción del art. 23.4 LOPJ si bien con nuevas restricciones a la
posibilidad de aplicación del principio de justicia universal.
Con carácter exhaustivo, los delitos contenidos en la nueva regulación del principio
de justicia universal en España quedarían constituidos por el siguiente listado:
Crímenes internacionales de primer grado
Así, será competente la jurisdicción española para conocer los hechos cometidos por
españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según
la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las
condiciones expresadas:
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso
de conflicto armado.
▸ Vínculos de conexión: siempre que el procedimiento se dirija contra un español o
contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un

extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada
por las autoridades españolas.
Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del
Código Penal.
▸ Vínculos de conexión: el procedimiento se dirija contra un español; o, la víctima
tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la

persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.
Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención internacional para

la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, hecha
en Nueva York el 20 de diciembre de 2006.
▸ Vínculos de conexión: el procedimiento se dirija contra un español; o la víctima
tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la

persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.
Delito de piratería y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que
se cometan en los espacios marinos.
▸ Vínculos de conexión: en los supuestos previstos en los tratados ratificados por
España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España

sea parte.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Trata de seres humanos y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
(delitos «impropios» de esclavitud y apartheid).
España o en actos normativos de una organización internacional de la que España

sea parte; el procedimiento se dirija contra un español; el procedimiento se dirija
contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España; el
procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o
cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o
domicilio social en España; o, el delito se hubiera cometido contra una víctima que,
en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o
residencia habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la
comisión del hecho delictivo se encuentre en España.
Crímenes transnacionales
Terrorismo
▸ Vínculos de conexión: el procedimiento se dirija contra un español; el
procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente o se encuentre

en España o, sin reunir esos requisitos, colabore con un español, o con un extranjero
que resida o se encuentre en España, para la comisión de un delito de
terrorismo(Disposición final primera de la LO 2/2015, de 30 de marzo, por la que se
modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos

de terrorismo, en el BOE de 31 marzo); el delito se haya cometido por cuenta de una
persona jurídica con domicilio en España; la víctima tuviera nacionalidad española
en el momento de comisión de los hechos; el delito haya sido cometido para influir o
condicionar de un modo ilícito la actuación de cualquier Autoridad española; el delito
haya sido cometido contra una institución u organismo de la Unión Europea que
tenga su sede en España; el delito haya sido cometido contra un buque o aeronave
con pabellón español; o, el delito se haya cometido contra instalaciones oficiales
españolas, incluyendo sus embajadas y consulados.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
España o en actos normativos de una organización internacional de la que España

sea parte; el procedimiento se dirija contra un español; o, cuando se trate de la
realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un
grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.
Los delitos contenidos en el Convenio para la represión del apoderamiento
ilícito de aeronaves, hecho en La Haya el 16 de diciembre de 1970
▸ Vínculos de conexión: el delito haya sido cometido por un ciudadano español; o, el
delito se haya cometido contra una aeronave que navegue bajo pabellón español.
Los delitos contenidos en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra
la seguridad de la aviación civil, hecho en Montreal el 23 de septiembre de
1971, y en su Protocolo complementario hecho en Montreal el 24 de febrero de
1988
▸ Vínculos de conexión: en los supuestos autorizados por los tratados precitados.
Los delitos contenidos en el Convenio sobre la protección física de materiales
nucleares hecho en Viena y Nueva York el 3 de marzo de 1980.
▸ Vínculos de conexión: siempre que el delito se haya cometido por un ciudadano
español.
Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización
criminal o delitos cometidos en el seno de los mismos.
▸ Vínculos de conexión: siempre que se trate de grupos u organizaciones que
actúen con miras a la comisión en España de un delito que esté castigado con una
pena máxima igual o superior a tres años de prisión.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre víctimas
menores de edad.
procedimiento se dirija contra ciudadano extranjero que resida habitualmente en

España; el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa,
organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de
personas que tengan su sede o domicilio social en España; o, el delito se hubiera
cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera
nacionalidad española o residencia habitual en España.
Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de
2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la
violencia doméstica.
procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España; o,

el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de
los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre

que la persona a la que se impute la comisión del hecho delictivo se encuentre en
España.
Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas
internacionales.
procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en

España; el delito hubiera sido cometido por el directivo, administrador, empleado o
colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u
organización que tenga su sede o domicilio social en España; o, el delito hubiera
sido cometido por una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier
otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
social en España.
Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de octubre de
2011, sobre falsificación de productos médicos y delitos que supongan una
amenaza para la salud pública.
procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España; el

procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o
cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o

domicilio social en España; la víctima tuviera nacionalidad española en el momento
de comisión de los hechos; o, el delito se haya cometido contra una persona que
tuviera residencia habitual en España en el momento de comisión de los hechos.
▸ Clausula escoba o «cajón de sastre»: cualquier otro delito cuya persecución se
imponga (vínculo de conexión) con carácter obligatorio por un tratado vigente para
España o por otros actos normativos de una organización internacional de la que
España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los

mismos.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
3.5. Excepciones
El principio de justicia universal no es absoluto. Como ya hemos tenido oportunidad
de apuntar supra, en la mayor parte de los casos, la persecución de los crímenes
internacionales mediante el uso del principio de jurisdicción universal será una
potestad y no una verdadera obligación para los Estados. De hecho, como anota
OLLÉ SESÉ (2019) la obligatoriedad o no de la persecución, enjuiciamiento y castigo
de los delitos internacionales, siempre que no venga determinada por los mínimos
establecidos en las normas de derecho internacional, depende de la voluntad de
cada Estado que bien podría utilizar un criterio basado en la gravedad del propio
crimen—primer grado o segundo grado— para establecer lo preceptivo o
discrecional de la actuación (obligatoria en el caso de los primeros, potestativa en los
segundos).
No obstante, la doctrina especializada se encuentra dividida entre aquellos que
piensan que la persecución y, en su caso, castigo de los crímenes internacionales de
primer grado debe ser siempre obligatoria (OLLÉ SESÉ, 2019, p. 156-158; Principios
de Princenton, 2001; Resolución de Cracovia del Instituto de Derecho Internacional,
2005) para evitar la impunidad de los mismos y aquellos que consideran que es
preferible una mayor libertad de decisión para los Estados (AMBOS, 2003, p. 27 o
WERLE, 2017, pp. 163 y ss.).
En los arts. 23.4. 5º y 6º LOPJ se establecen algunas restricciones adicionales
de carácter procesal, es decir, no insertas directamente en la descripción de los
vínculos de conexión limitantes de cada uno de los delitos, a la utilización del
principio de justicia universal, a saber:
▸ Los delitos a los que se refiere el apartado anterior no serán perseguibles
en España en los siguientes supuestos: cuando se haya iniciado un
procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en un tribunal internacional
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
constituido conforme a los tratados y convenios de los que España fuera parte.
Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y
enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o
en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su comisión,
siempre que: 1) la persona a la que se impute la comisión del hecho no se
encontrara en territorio español; o 2) se hubiera iniciado un procedimiento para
su extradición al país del lugar en que se hubieran cometido los hechos o de
cuya nacionalidad fueran las víctimas, o para ponerlo a disposición de un

tribunal internacional para que fuera juzgado por los mismos, salvo que la
extradición no fuera autorizada. Lo dispuesto en este apartado (que engloba los
puntos 1) y 2)) no será de aplicación cuando el Estado que ejerza su jurisdicción
no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo,
y así se valore por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, a la que elevará exposición
razonada el juez o tribunal.
Con estas cláusulas finales se busca evitar conflictos de jurisdicción entre los
tribunales internacionales y el Estado español, así como con aquellos tribunales
nacionales de los países que ya hayan iniciado la persecución o investigación de los
delitos transnacionales que hayan ocurrido en su territorio. Además de ello, también
se busca evitar un posible doble enjuiciamiento o doble castigo, lo que supone una
vulneración del principio non bis in idem.
A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado,
se examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas
garantías reconocidos por el derecho internacional, si se dan una o varias de las
siguientes circunstancias, según el caso:
▸ Intento de buscar la impunidad: que el juicio ya haya estado o esté en marcha o
que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la
persona de que se trate de su responsabilidad penal.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
▸ Diligencias indebidas: que haya habido una demora injustificada en el juicio que,
dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer
comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
▸ Vulneración del principio dueprocess o de garantías procesales: que el proceso
no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial
y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las
circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la
persona de que se trate ante la justicia.
A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto
determinado, se examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su
administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede
hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios
necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el
juicio.
En definitiva, puede decirse que el nuevo modelo de jurisdicción universal introducido
para la LOJU se adscribe también a un sistema de subsidiariedad relativa, al
otorgar preferencia a los tribunales internacionales o a los nacionales del lugar de
comisión de los hechos (OLLÉ SESÉ, 2019, p. 167), a no ser que por las razones
precitadas no puedan o no quieran acometer la tarea de enjuiciamiento, así como
en aquellos supuestos en los que las actuaciones procesales llevadas a cabo por
ellos sean un mero fraude tendente a la búsqueda de la impunidad, por ejemplo,
en el Caso Jesuitas (ATS 2864/2015, de 20 de abril).
Además de todas estas limitaciones, los delitos a los que se refiere el art. 23.4 LOPJ
solamente serán perseguibles en España previa interposición de querella por el
agraviado o por el Ministerio Fiscal, lo que supone que el presunto damnificado o
las supuestas víctimas de estos delitos se constituyan en parte procesal en la causa
como acusación particular.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Por último, es necesario hablar de las relaciones entre el principio de jurisdicción
universal, el derecho penal internacional y la justicia de transición. Al respecto,
OLLÉ SESÉ (2019, p. 171) ha expuesto la problemática de la obstaculización de la
persecución y castigo de los crímenes internacionales mediante el uso de las
amnistías: «En la práctica, las amnistías, por lo general, han sido la moneda de
cambio entre la impunidad de los perpetradores de los crímenes para garantizarse la
impunidad y la transición de situaciones de conflicto o de dictaduras hacia la

democracia».
El criterio general es que las amnistías en los supuestos de crímenes
internacionales de primer grado carecen de relevancia por ser contrarios a la
obligación de perseguir delitos contra el derecho de gentes, conforme a lo dispuesto
por el derecho penal internacional. Por consiguiente, en los procesos transicionales y
frente a este tipo de crímenes internacionales, las amnistías no obstaculizarían el uso
del principio de jurisdicción universal, sin perjuicio de que estas puedan ser utilizadas
en los delitos transnacionales incluidos en la regulación sobre la justicia universal
(crímenes internacionales de segundo grado o meros delitos transnacionales).
En el lado contrario de la balanza, esto es, desde la perspectiva de la justicia
transicional, una de las críticas más importantes a la posibilidad de síntesis
entre la justicia universal y la justicia de transición se encuentra en aquellas
voces que advierten que el principio de jurisdicción universal perturbaría los
procesos de cambio pacífico a regímenes democráticos que solamente
correspondería hacer a los pueblos afectados y, además, supondría una importante
injerencia en cualquier tipo de justicia distributiva de los recursos. Finalmente,
también se aludiría a la hegemonía del bloque de países norteños o más ricos en la
aplicación de este principio de jurisdicción universal frente a los países del sur más
empobrecidos, en una suerte de nuevo colonialismo (REMIRO BROTÓNS, 2010, p.
208).
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Asimismo, algunos autores WERLE (2017, p. 160), entienden que el verdadero
fundamento del principio de justicia universal no es crear una competencia
persecutoria global de los crímenes internacionales para los Estados, sino solamente
evitar lagunas en la persecución de los mismos. Desde esta perspectiva, anclada
en el principio de subsidiariedad, el principio de justicia universal tiene sentido y
puede complementarse con medidas de justicia transicional precisamente en

aquellos supuestos en los que el poder gubernamental del Estado afectado haya
participado en los crímenes y aún mantenga cierto poder. De este modo, si no desea
realizar un enjuiciamiento de estos crímenes, a pesar de que el territorio se
encuentre en un proceso de cambio profundo, el principio de justicia universal
permitiría «forzar» un proceso internacional y que otras naciones ayudaran en el
proceso de justicia distributiva y justicia de transición.
Por otra parte, como ya expusimos en el tema anterior, la posibilidad de quiebra del
deber de perseguir y castigar los crímenes internacionales por la instauración de
medidas transicionales que garanticen la paz en determinados supuestos es un
asunto muy discutido por la doctrina. Actualmente, las posturas antiimpunidad y los
partidarios de la flexibilización, bajo ciertas condiciones, del esquema retributivo del
derecho penal internacional se mantienen enfrentados en el plano dialéctico.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
ANTON ONECA, J. Derecho penal. Parte general. Madrid: Gráfica administrativa
Rodríguez San Pedro, 1949.
BUENO ARÚS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J. Manual de Derecho penal
internacional. Madrid: Universidad de Comillas, 2003.
DELGADO GARCÍA, D. «La justicia universal en la jurisprudencia española». En
OLLÉ SESÉ, M. (Coord.). Derechos Humanos y Justicia Penal Internacional. Sevilla:
Universidad Internacional de Andalucía, 2008.
GIL GIL, A. y MACULAN, E. «Responsabilidad de proteger, Derecho Penal
Internacional y prevención y resolución de conflictos». En Alda Mejías, S. y Ángel
Santano, S. (Coords.). La seguridad, un concepto amplio y dinámico: V Jornadas de
estudios de seguridad. Madrid, 7, 8 y 9 de mayo de 2013, pp. 35-64.
OLLÉ SESÉ, M. «La justicia universal como instrumento de protección penal de los
derechos humanos». En Ansuátegui Roig, F. J., Rodríguez Uribes, J.M., Peces-
Barba Martínez, G., Fernández García, E. (Coords.). Historia de los derechos
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OLLÉ SESÉ, M. Jurisdicción universal por crímenes internacionales de primer grado.
Director: Enrique GimbernatOrdeig. Universidad Complutense de Madrid, Madrid,

2007.
OLLÉ SESÉ, M. Jurisdicción universal para crímenes internacionales. Madrid: La
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OLLÉ SESÉ, M. «La limitación del principio de justicia universal, contraria al Derecho
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Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
OLLÉ SESÉ, M. «El principio de justicia universal en España: del caso Pinochet a la
situación actual». En TAMARITSUMALLA, J. (Coord.). Justicia de transición, justicia
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OLLÉ SESÉ, M. y LAMARCA PÉREZ, C. «La reforma del principio de Justicia
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OLLÉ SESÉ, M. «La nueva regulación del principio de justicia universal». En VALLE
MARISCAL DE GANTE, M. y BUSTOS RUBIO, M. (Coords.). La reforma penal de
2013: Libro de Actas. XIV Jornadas de profesores y estudiantes de Derecho Penal de
las Universidades de Madrid. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2013.
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OLLÉ SESÉ, M. «La nefasta ley de justicia universal». Éxodo.2014, N.º 124, pp. 39-
44.
OLLÉ SESÉ, M. «La limitación de la justicia universal en la Ley Orgánica 1/2009».
Tiempo de Paz.2014, N.º 112, pp. 46-51.
OLLÉ SESÉ, M. «Hacia un concepto común del principio de jurisdicción universal y
del (nuevo) principio de jurisdicción penal interestatal». La Ley Penal.2017, N.º 127.
OLLÉ SESÉ, M. «La aplicación del Derecho penal internacional por los tribunales
nacionales». En GIL GIL, A. y MACULAN, E. Derecho penal Internacional. Madrid:
Dykinson, 2019.
REMIRO BROTÓNS, A. «Derecho y política en la persecución de los crímenes
internacionales en España». En TAMARITSUMALLA, J. (Coord.). Justicia de
transición, justicia penal internacional y justicia universal. Barcelona: Atelier, 2010.
TÉLLEZ AGUILERA, A. Derecho penal. Parte General. Madrid: Edisofer, 2015.
Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
WERLE, G. y JEBBEGER, F. Tratado de Derecho penal Internacional . Valencia:
Tema 3. Ideas clave
A fondo
Contribución de la Justicia Universal a

Latinoamérica
OLLÉ SESÉ, M. Contribución de la Justicia Universal a Latinoamérica. Revista
E l e c t r ó n i c a Iberoamericana vol 4, nº 2, pp. 5.7. Recuperado de
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3408402.pdf
Breve reseña sobre los efectos del principio de jurisdicción universal en el ámbito
latinoamericano en la que se exponen, a modo de síntesis, los progresos que esta
extensión de la capacidad procesal y punitiva de los Estados ha servido para cambiar
la realidad social de países latinoamericanos.
Tema 3. A fondo
Test
1. La regulación del principio de justicia universal pertenece a:
A. El derecho penal internacional.
B. La justicia de transición.
C. El derecho interno de los Estados.
D. El derecho internacional humanitario.
2. La jurisdicción penal interestatal:
A. Es equivalente en ámbito de competencias a la jurisdicción universal.
B. Posibilita a los tribunales nacionales tipificar armónicamente los delitos
transnacionales y ejercer la jurisdicción penal para investigar y enjuiciar estos
crímenes.
C. Posibilita a los tribunales nacionales ejercer la jurisdicción penal, en
representación de la comunidad internacional y en interés de esta, para
investigar y enjuiciar crímenes internacionales de primer grado.
D. Es la competencia de los tribunales penales internacionales para el
conocimiento de crímenes de derecho internacional que afectan a los
Estados.
3. El principio de jurisdicción universal:
A. Es un principio general del derecho que inspira el derecho penal
internacional.
B. Es un principio general del derecho internacional.
C. Forma parte del derecho consuetudinario internacional.
D. Es un principio de interpretación del derecho penal internacional.
Tema 3. Test
Test
4. La jurisdicción universal absoluta, pura o incondicional significa:
A. Que el uso del principio no está condicionado por ningún vínculo de
conexión entre el hecho delictivo y el tercer Estado que esté investigando o
enjuiciando los hechos.
B. Que el uso del principio está condicionado por ningún vínculo de conexión
entre el hecho delictivo y el tercer Estado que esté investigando o enjuiciando
los hechos.
C. Que la investigación o el enjuiciamiento se supedite absolutamente a la
presencia de un vínculo de conexión que otorgue una legitimación adicional
de actuar al Estado que ejerce la jurisdicción universal o se impongan como
límites a su aplicación otros presupuestos de jurisdicción.
D. Que existe una posición de preferencia del Estado que trata de aplicar el
principio de jurisdicción universal ante posibles conflictos de jurisdicción
positiva con otros Estados o con un tribunal internacional.
5. El principio de jurisdicción universal vigente en España se adscribe al concepto
de:
A. Jurisdicción universal absoluta, pura o incondicional.
B. Jurisdicción universal restringida.
C. Jurisdicción universal para la protección de los intereses del Estado.
D. Ninguna de las anteriores es correcta.
Tema 3. Test
Test
6. ¿Cuál de las siguientes no es una de las reformas del principio de jurisdicción
universal en España?:
A. Ley Orgánica 1/2010, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal.
B. Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de
reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina
Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial.
C. Ley Orgánica 18/2003, de 10 de diciembre, de Cooperación con la Corte
Penal Internacional.
D. Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal.
7. ¿Cuál de los siguientes NO es un vínculo de conexión que limita el uso de la
jurisdicción universal?:
A. Territorialidad.
B. Protección de los intereses del Estado.
C. Personalidad activa.
D. Personalidad pasiva.
8. ¿Cuál de los siguientes crímenes no está sometido al ámbito de aplicación de la
justicia universal en España?:

A. Trata de personas.
B. Tráfico de estupefacientes.
C. Falsificación de productos médicos.
D. Tráfico de medicamentos.
Tema 3. Test
Test
9. ¿Cuál de los siguientes no es considerado un crimen internacional de primer
grado?:
A. Genocidio.
B. Lesa humanidad.
C. Guerra.
D. Terrorismo.
10. ¿Qué crítica principal se realiza al uso del principio de jurisdicción universal en
el marco de un proceso transicional?:

A. Que puede entorpecer el cambio y la transición en el país afectado.
B. Que ayuda a la impunidad de los crímenes de derecho internacional.
C. Que produce conflictos de jurisdicción entre los Estados.
D. Que son conceptos antagónicos: el primero busca la impunidad, mientras
que el segundo pretende todo lo contrario.
Tema 3. Test
Tema 4
Tema 4. La Corte Penal

Internacional y su rol en la
justicia de transición
Índice
Esquema
Ideas clave
4.2. Concepto y orígenes: el Estatuto de Roma
4.3. Competencia en materia de justicia transicional
4.4. En interés de la justicia
4.5. El fin de la pena en la justicia transicional
A fondo
Contribución de la justicia universal a Latinoamérica
Test
Esquema
Tema 4. Esquema
Ideas clave
En esta lección realizaremos un recorrido conceptual sobre los orígenes y
configuración de la Corte Penal Internacional (CPI) como principal vehículo de
aplicación del derecho penal internacional. El análisis de su estatuto jurídico, el de
Roma, supone el estudio por parte del alumnado de lo más aproximado al primer
código penal internacional. A diferencia de las lecciones anteriores donde se
estudiaba el sistema de consecuencias jurídicas previstas en el Estatuto de Roma o
la relación de la CPI con el principio de jurisdicción universal o el derecho penal
internacional en su conjunto, en este tema nos centraremos en el estudio del
Estatuto de Roma en sus aspectos sustantivos y procesales, así como el papel de la
CPI en la temática que atañe al estudio de esta asignatura: la justicia de transición.
En este sentido, la presente lección es un complemento y ampliación a lo que se ve
en otros temas de la asignatura.
Los objetivos a cumplir con el estudio de la presente lección son los listados a
continuación:
▸ Analizar y comprender el derecho penal internacional desde la óptica del
Estatuto de la CPI.
▸ Conocer las relaciones existentes entre la CPI y la justicia de transición.
▸ Conocer las competencias concretas de la CPI en materia de crímenes
internacionales y el procedimiento que conlleva su enjuiciamiento.
▸ Asimilar los orígenes de la CPI y su consolidación como órgano jurisdiccional
internacional estable.
▸ Comprender cuál es el papel de la justicia transicional en el enjuiciamiento y
castigo de los crímenes internacionales competencia de la CPI.
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
▸ Entender y analizar cuáles son los fines de la pena contemplados en el Estatuto
de la CPI y cómo quedan afectados por los mecanismos de justicia transicional.
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
4.2. Concepto y orígenes: el Estatuto de Roma
La Corte Penal Internacional puede definirse como un organismo jurisdiccional
internacional de carácter permanente, independiente o autónomo respecto a
los Estados, con personalidad jurídica internacional y vinculado con el sistema
de las Naciones Unidas. Su competencia de enjuiciamiento y condena se
extiende a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
internacional, es decir, al menos a los principales crímenes internacionales de
primer grado: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y, desde
la revisión de la Conferencia de Kampala, también el crimen de agresión (art. 8 bis
Estatuto de Roma) aunque las enmiendas sobre esta cuestión como señalan los
artículos 15.3 bis y 15.3 ter del Estatuto de la CPI han tenido que esperar a
después del 1 de enero de 2017 para poder empezar el trámite que permita que la
mayoría de Estados partes que se requieren para la aprobación de una enmienda
(dos tercios) adopten una decisión respecto del ejercicio de la competencia (WERLE,
2017). Actualmente, 123 Estados Partes son parte del sistema de justicia
internacional penal del Estatuto de Roma.
La sede de la Corte se encuentra en La Haya, aunque podrá celebrar sesiones en
otro lugar cuando lo considere conveniente. Conforme a lo indicado en el art. 26
Estatuto CPI, debe entenderse que su competencia se extiende exclusivamente a
los crímenes internacionales anteriormente mencionados (competencia ratione

materiae) cometidos por mayores de 18 años al tiempo de la comisión del delito
(competencia ratione personae). La CPI podrá conocer de los crímenes
internacionales cometidos con posterioridad a la puesta en vigor del Estatuto de
Roma (competencia ratione temporis). El Estado que pase a ser parte del Estatuto
de Roma acepta la competencia de la CPI. Si la aceptación de un Estado que no sea
parte en el Estatuto fuere necesaria, si uno o varios de los Estados son partes en el
presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte, dicho Estado podrá,
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
mediante declaración depositada en poder del secretario, consentir en que la CPI
ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate. Finalmente,
independientemente del lugar de comisión de los hechos y de la nacionalidad
del autor (crímenes internacionales cometidos en el territorio de un Estado no
parte, pero miembro de las NN. UU.), la CPI será competente para el
enjuiciamiento cuando el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, actuando con
arreglo a lo dispuesto en el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al
fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos
crímenes. En estos casos, la competencia de la CPI se deriva de una finalidad de
mantenimiento y aseguramiento de la paz internacional (WERLE, 2017) y se ha
utilizado en Sudán y Libia (competencia ratione loci). Tales casos son un ejemplo,
como trataremos de explicar en los siguientes epígrafes, de que la CPI, desde sus
orígenes, no se encuentra desvinculada de las finalidades de la justicia

transicional, si bien el nuevo enfoque debe ser entendido como una evolución de
la justicia penal internacional tradicional en situaciones de cambio sociopolítico
brusco y profundo.
En este aspecto, como se ha destacado por parte de algunos autores, «resulta
importante recalcar que el reconocimiento de la incapacidad estructural de los
sistemas de justicia penal para hacer frente a las atrocidades masivas no debe
interpretarse como una deslegitimación del papel que el enjuiciamiento o el
castigo tienen en la confrontación de los crímenes del pasado» (VAN ZYL, 2011: p.
50). Por ello no hablaremos, en ningún caso, de desplazamiento o alternativa
excluyente entre el derecho penal internacional o la CPI y la justicia de transición.
Con mayor rigor conceptual, como veremos a continuación, puede hablarse de
complementariedad o paralelismo entre los dos enfoques, lo cual tiene pleno sentido
si se interpreta el propio Estatuto de Roma desde el principio de
complementariedad: «tendrá carácter complementario de los jurisdiccionales
penales nacionales» (art. 1 Estatuto de la CPI).
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
Los esfuerzos por implementar un órgano jurisdiccional permanente a nivel
internacional datan, según WERLE (2017) del período de entreguerras mundiales
cuando, en el marco de la Liga de las Naciones, se trató de crear un tribunal
internacional para perseguir y castigar los delitos de terrorismo (Convención para la
creación de una Corte Penal Internacional de 16 de noviembre de 1937, firmada
por 13 Estados). Posteriormente, tras la aprobación de la Convención sobre el
Genocidio de 1948 y a petición de la Asamblea General de la ONU, la Comisión de
derecho Internacional dio luz verde a la posibilidad de legislar sobre la consolidación
de un tribunal permanente.
Debido a las desavenencias alrededor de concepto de crimen de agresión, todo
intento legislativo (como el Proyecto de Estatuto para una Corte Penal
Internacional de 1952 y su revisión en 1954) quedó paralizado hasta las
postrimerías de los años 80 del siglo pasado. De este modo, como ha expuesto
LIÑAN LAFUENTE (2019: p. 77), «la puesta en marcha del proceso creador de la
Corte Penal Internacional apareció a través de una vía inesperada» siendo en 1989,
durante el tratamiento de delitos relativos al tráfico de drogas transnacional, cuando
se propuso el establecimiento de un tribunal penal internacional especializado.
Finalmente, tras un nuevo período de confección de propuestas, entre el 16 de junio
y el 17 de julio de 1998 tuvo lugar la conferencia internacional para la confección del

Estatuto de una Corte Penal Internacional, donde finalmente se adoptó el texto del
Estatuto de Roma. La CPI inició sus trabajos en 2003.
En cuanto a la composición y organización de la CPI, esta se divide en (WERLE,
2017: 189 y ss.; MACULAN, 2019: 83 y ss.):
▸ Presidencia: compuesta por el presidente y por dos vicepresidentes elegidos por
mayoría de los magistrados (18 dieciocho en total elegidos por la Asamblea de los
Estados Partes) cada tres años. También mantiene competencias en materia de
ejecución de las penas impuestas por la CPI.
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
▸ Sección de Cuestiones Preliminares (Pre-Trial Division): compuesta por siete
magistrados. Tendrá una especial importancia en algunas cuestiones relativas al rol

del derecho penal internacional en materia de justicia transicional, puesto que en
caso de que será la sección encargada de realizar la revisión y autorización del
procedimiento, lo que supone que pueden validar o denegar el uso del principio de
oportunidad del art. 53 del Estatuto de Roma, en aquellos supuestos en los que la
CPI se abstenga de enjuiciar o condenar un determinado asunto «en interés de la
justicia». También es el organismo encargado de ejercer un papel de garantía y

control de la actuación de la Fiscalía, garantizar los derechos procesales y
fundamentales de los sospechosos y el buen curso del procedimiento. También son
los encargados de dictar las órdenes de detención y comparecencia. La sección se
encuentra dividida en diferentes salas, con una composición variable de 3tres a un
solo magistrado.
▸ Sección de Primera Instancia (Trial Division): compuesta por seis magistrados.
Son las salas (cada sala está compuesta por tres magistrados) donde se celebra el
juicio oral, debiendo dictar sentencia de condena o absolutoria. En caso de que la
sentencia sea condenatoria, definen y determinan la sanción que debe imponerse.
▸ Sección de Apelaciones (Appeals Division). Compuesta por cinco magistrados.
▸ Fiscalía (Office of the Prosecutor): órgano separado de la Corte, cuyos miembros
son elegidos por la Asamblea de los Estados parte por un período de nueve años no
renovables. Está compuesta por dos Divisiones: la de Investigación y la de
Jurisdicción, Complementariedad y Cooperación. Es otro de los organismos que
tendrá una mayor importancia en cuanto a la posibilidad de introducir medidas de

justicia transicional, puesto que serán los encargados de solicitar una posible
inhibición de la CPI y también, como actores procesales principales de la acusación
en nombre de la comunidad internacional, les corresponderá supervisar y ratificar
cualquier medida o proceso transicional para que se adecúe a los fines de la pena,
así como a las garantías del derecho penal internacional. Hay que tener en cuenta,
además, que la Fiscalía debe actuar siempre con plena objetividad —no es una
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
acusación particular— y en busca de la verdad procesal, debiendo investigar tanto

los hechos que son indiciarios de responsabilidad penal, como aquellos que pueden
llegar a eximirla.
▸ Secretaría (Registry): compuesta por un secretario elegido por los magistrados y a
recomendación de la Asamblea de los Estados Partes. Tiene la labor de

supervisión de la única institución de reclusión cautelar de la CPI: el centro de
detención. Tiene una Dependencia de Víctimas y Testigos, por lo que también

tendrá competencias y funciones de interés para la justicia transicional, toda vez que
«esta Dependencia, en consulta con la Fiscalía, adoptará medidas de protección y
dispositivos de seguridad y prestará asesoramiento y otro tipo de asistencia a
testigos y víctimas que comparezcan ante la Corte, y a otras personas que estén
en peligro en razón del testimonio prestado. La Dependencia contará con personal

especializado para atender a las víctimas de traumas, incluidos los relacionados con
delitos de violencia sexual» (art. 43 Estatuto de Roma).
Reglas 16 y 17 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI: «Regla 16.
Obligaciones del Secretario en relación con las víctimas y los testigos».
▸ En relación con las víctimas, el Secretario será responsable del desempeño de las
siguientes funciones de conformidad con el Estatuto y las presentes Reglas:
▸
• Enviar avisos o notificaciones a las víctimas o a sus representantes legales.
• Ayudarles a obtener asesoramiento letrado y a organizar su representación y

proporcionar a sus representantes legales apoyo, asistencia e información
adecuados, incluidos los servicios que puedan ser necesarios para el

desempeño directo de sus funciones, con miras a proteger sus derechos en
todas las fases del procedimiento de conformidad con las reglas 89 a 91.
• Ayudarles a participar en las distintas fases del procedimiento, de conformidad

con las reglas 89 a 91.
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
• Adoptar medidas que tengan en cuenta las cuestiones de género a fin de

facilitar la participación de las víctimas de actos de violencia sexual en todas
las fases del procedimiento.
▸ Con respecto a las víctimas, los testigos y demás personas que estén en peligro por
causa del testimonio dado por esos testigos, el Secretario desempeñará las
siguientes funciones de conformidad con el Estatuto y las presentes Reglas:
▸
• Informarles de los derechos que les asisten con arreglo al Estatuto y las Reglas
y de la existencia, funciones y disponibilidad de la Dependencia de Víctimas y
Testigos.
• Asegurarse de que tengan conocimiento oportuno, con sujeción a las

disposiciones relativas a la confidencialidad, de las decisiones de la Corte que
puedan afectar a sus intereses.
▸ A los efectos del desempeño de sus funciones, el Secretario podrá llevar un registro
especial de las víctimas que hayan comunicado su intención de participar en una

causa determinada.
▸ El Secretario podrá negociar con los Estados, en representación de la Corte,
acuerdos relativos a la instalación en el territorio de un Estado de víctimas

traumatizadas o amenazadas, testigos u otras personas que estén en peligro por
causa del testimonio dado por esos testigos y a la prestación de servicios de apoyo a
esas personas. Estos acuerdos podrán ser confidenciales.
Regla 17. Funciones de la Dependencia
▸ La Dependencia de Víctimas y Testigos ejercerá sus funciones de conformidad con
el párrafo 6 del artículo 43. 2.
▸ La Dependencia de Víctimas y Testigos desempeñará, entre otras, las funciones que
se indican a continuación de conformidad con el Estatuto y las Reglas y, según
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
proceda, en consulta con la Sala, el Fiscal y la defensa:
• Con respecto a todos los testigos, las víctimas que comparezcan ante la Corte
y las demás personas que estén en peligro por causa del testimonio dado por
esos testigos, de conformidad con sus necesidades y circunstancias
especiales: adoptará medidas adecuadas para su protección y seguridad y
formulará planes a largo y corto plazo para protegerlos, recomendará a los
órganos de la Corte la adopción de medidas de protección y las comunicará

además a los Estados que corresponda, les ayudará a obtener asistencia
médica, psicológica o de otra índole que sea apropiada, pondrá a disposición
de la Corte y de las partes capacitación en cuestiones de trauma, violencia
sexual, seguridad y confidencialidad, recomendará, en consulta con la Fiscalía,
la elaboración de un código de conducta en que se destaque el carácter
fundamental de la seguridad y la confidencialidad para los investigadores de la

Corte y de la defensa y para todas las organizaciones intergubernamentales o
no gubernamentales que actúen por solicitud de la Corte, según corresponda,
cooperará con los Estados, según sea necesario, para adoptar cualesquiera de
las medidas enunciadas en la presente regla.
• Con respecto a los testigos: les asesorará sobre cómo obtener asesoramiento
letrado para proteger sus derechos, en particular en relación con su testimonio,
les prestará asistencia cuando tengan que testimoniar ante la Corte, tomarán
medidas que tengan en cuenta las cuestiones de género para facilitar el
testimonio de víctimas de actos de violencia sexual en todas las fases del
procedimiento.
▸ La Dependencia, en el ejercicio de sus funciones, tendrá debidamente en cuenta las
necesidades especiales de los niños, las personas de edad y las personas con
discapacidad. A fin de facilitar la participación y protección de los niños en calidad de
testigos, podrá asignarles, según proceda y previo consentimiento de los padres o

del tutor, una persona que les preste asistencia durante todas las fases del
procedimiento».
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
Además de estos órganos principales, la CPI también tiene otras dependencias que
se focalizan, conjuntamente con la Dependencia de la Secretaría antes citada, en la
protección y asistencia a las víctimas: la Oficina Pública de Defensa de las
Víctimas y el Fondo Fiduciario en beneficio de las víctimas.
Sobre el Fondo hablaremos en los siguientes epígrafes, puesto que comparte —
aunque de manera muy limitada— algunos parámetros del paradigma transicional en
materia de reparación a las víctimas.
En cuanto a la Oficina Pública de Defensa de las Víctimas, creada en 2005, el
propósito de su creación es proporcionar apoyo y asistencia a las víctimas y a
sus representantes legales de conformidad con las normas 80 y 81 del Reglamento
de la Corte. La Oficina ha logrado promover, en un corto período de tiempo,
numerosos objetivos que abogan por los derechos de las víctimas en el derecho
penal internacional y, además, parte de una filosofía muy cercana a los postulados
de la justicia transicional (OFICINA PÚBLICA DE DEFENSA DE LAS VÍCTIMAS,
2013, pp. 33 y 34):
▸ «Facilitar el proceso por el cual las víctimas, a través de su participación ante la
Corte, pueden “contar su historia” y tener una voz reconocida en el proceso».
▸ «Contribuir a una percepción general por las víctimas de su capacidad de influir en el
proceso ante la Corte respondiendo activamente a las solicitudes de información y

ayudándoles a entender los pasos procesales necesarios para su participación,
fomentando con ello, su sentido de autonomía».
▸ «La defensa legal de los derechos de las víctimas a mantener un doble estatus de
víctima y testigo ante la Corte, promoviendo así su sentido de dignidad como

testigos mientras que al mismo tiempo ayudándoles a satisfacer su necesidad de
reconocimiento internacional como víctimas de crímenes de la competencia de la
Corte».
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
▸ «El facilitar el camino para el reconocimiento de los derechos de las víctimas en el
derecho penal internacional a través de la promoción activa de estos derechos

dentro de los procedimientos».
Finalmente, para verificar la compatibilidad con la justicia transicional y el alcance de
la actuación de la CPI en general, conviene tener presente los siguientes principios
ya enunciados con anterioridad:
▸ Principio de complementariedad: la CPI es complementaria respecto de las cortes
penales nacionales de los Estados. Los Estados tienen la responsabilidad principal y

primera de investigación y enjuiciamiento de los crímenes internacionales. No
obstante, una vez que se haya admitido la actuación de la CPI su jurisdicción será la
que prevalezca.
▸ Condiciones de admisibilidad: suficiente gravedad de los hechos denunciados
(valoración de la situación o contexto del Estado y el caso, que se centra en los
imputados y los cargos que desempeña), la incapacidad o falta de voluntad del

Estado para llevar a cabo la investigación y el principio non bis in idem.
Por otra parte, es necesario entender que la relación entre el derecho penal
internacional y la justicia de transición no se circunscribe a un único momento
temporal. Así, es posible que, una vez concluido un período de cambio
socioeconómico y político profundo en un Estado, sigan estableciéndose acciones
respecto a las medidas que se estima que son aún necesarias para afrontar el
pasado de crímenes internacionales, incluso cuando los mismos han sido juzgados
de una manera formal por parte de la CPI (CHINCHÓN ÁLVAREZ, 2019).
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
4.3. Competencia en materia de justicia

transicional
Pese a que intuitivamente pudiéramos pensar que la relación entre la CPI y la justicia
de transición podría ser simbiótica, la realidad demuestra que se trata de una
hermandad complicada. De hecho, en múltiples ocasiones la CPI, en tanto que
representa la justicia penal tradicional y la lucha contra la impunidad, se percibe
como la principal opositora al establecimiento de medidas y procesos propios de la
justicia transicional, tales como las amnistías, los indultos, etc., generalmente
despenalizadoras. La naturaleza sui generis de la justicia transicional, se ha dicho,
«es propicia para generar un escenario de tensión frente a las exigencias del
Derecho penal internacional» (AMBOS, 2010, p. 3).
De la compleja relación entre los dos enfoques ha surgido en el ámbito académico
una importante discusión dialéctica entre los autores realistas y los idealistas
(CHINCHÓN ÁLVAREZ, 2019). Los primeros apoyan la búsqueda contingente de los
objetivos de la justicia transicional en los estados de conflicto y posconflicto para
evitar desafíos que puedan obstaculizar el proceso de paz; para los segundos, los
idealistas, el proceso de juicio penal (nacional o internacional) es visto como una
«respuesta óptima»” a la criminalidad del pasado. Esta dicotómica visión ha sido
también criticada, puesto que las disputas entre estas escuelas «desestabilizan
apreciablemente cualquier sugerencia (explícita o implícita) de coherencia
disciplinaria» entre ambas disciplinas (OKAFOR y NGWABA, 2015, pp. 93 y 94).
No obstante, es posible encontrar puntos en común entre ambos modos de
entender la justicia, y la colaboración no es, en absoluto, una cuestión irreconciliable
entre la justicia penal internacional, representada por la CPI, y el modelo que
adoptan las diferentes naciones para lidiar con un paso de abusos a gran escala y
los métodos que desean llevar a cabo para garantizar el proceso de paz o transición
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
político-social.
De hecho, los tribunales internacionales y la CPI pueden establecer sus propios
modelos y competencias en materia de justicia de transición, toda vez que antes
del desarrollo de este nuevo enfoque eran las únicas instituciones a las que se
confiaban la persecución de los crímenes internacionales. Como ha expresado
STEWART (2015, p. 1), «el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ha
establecido nuevos parámetros relevantes para la solución de conflictos».
Cuestión diferente es que la CPI tenga competencias específicas, reguladas de
manera concreta, en justicia transicional o que sea deseable que se introduzca en
tales cuestiones.
Recientemente, la CPI ha tomado competencias en materia de justicia transicional en
algunos de los asuntos en los que ha intervenido (por ejemplo, en África) con
algunos efectos positivos, pues, a pesar de las críticas que puedan hacerse, ha
llevado ante la justicia a una serie de personas muy poderosas que de otro modo
podrían haber disfrutado de la impunidad o como alternativa modesta a los sistemas
legales estatales débiles (OKAFOR y NGWABA, 2015). El problema se encuentra en
que el recurso a la justicia penal internacional puede suponer también efectos

adversos o impedir el desarrollo de nuevas alternativas más eficaces y eficientes.
En principio, hay que indicar que la CPI no discrepa de la filosofía que inspira a la
justicia transicional. Existe una apriorística compatibilidad entre ambas
concepciones de la justicia. Al respecto, debe recordarse que la justicia transicional
«no es un tipo especial de justicia, sino simplemente un enfoque para obtener justicia
en un período de transición» y que el mandato de la CPI «se relaciona
principalmente al componente de justicia penal de este sistema». En consecuencia,
«esto no significa que los otros aspectos de un sistema de justicia transicional, como
las comisiones de la verdad o las reparaciones, resulten irrelevantes para la CPI.
Significa simplemente que estos mecanismos no constituyen el foco de atención
principal de la Fiscalía en su análisis respecto de si un caso es admisible ante la
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
CPI» (STEWART, 2018, pp. 4 y 5).
De las palabras del Fiscal Adjunto de la CPI precitadas se extrae una primera
conclusión sobre el rol de este tribunal internacional en materia de justicia
transicional: la CPI no mantiene competencias directas en materia de justicia de
transición puesto que su finalidad no se centra en el modo en el que las
diferentes naciones lidian con los problemas del pasado, sino en dirimir las
responsabilidades penales a título individual de los causantes de graves
crímenes internacionales.
En un primer momento, por tanto, las competencias en materia de justicia
transicional se encuentran extramuros de la justicia penal tradicional de la Corte. Ello
es coherente con la explicación de que el derecho penal internacional es un ámbito
más acotado que la justicia de transición. En general, puede decirse sin ambages
que el derecho penal (también el internacional) tiene unos límites insoslayables en
sus competencias para la transformación de la sociedad. Más aún, como herramienta
de protección de los derechos humanos de ultima ratio y mínima intervención, el
derecho penal internacional no aspira a tales transformaciones ni puede inmiscuirse
en tales asuntos de manera directa.
Sin embargo, no todas las cuestiones transicionales son ajenas al derecho penal
internacional y, por extensión, a su principal organismo jurisdiccional. Aunque la
justicia penal no sea el principal inspirador de los valores sociopolíticos que afectan a
un proceso de cambio, ello no significa que no pueda servir para afianzar el proceso
de paz. De hecho, pese a las críticas que a continuación expondremos sobre el
papel de la justicia penal internacional, en apoyo de esta idea pueden citarse las
palabras de HOCHSCHILD (2015, p. 4): «que la justicia internacional pueda ser un
obstáculo para la paz. Esto no es la realidad. La justicia internacional fue pensada
como una herramienta para la paz».
Al fin y al cabo, algunos autores han reconocido el importante «papel que ocupa la
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
Corte Penal Internacional en la reconstrucción de la paz» (Yani Oñate, 2016, p.
47). Incluso, desde una perspectiva histórica, se ha llegado a decir que «el símbolo
más reconocido de la normalización de la teoría transicional es el afianzamiento
de la […] nueva institución internacional establecida a finales del siglo XX» (TEITEL,
2011, p. 165).
Como expone CHINCHÓN ÁLVAREZ (2019), hay que entender, en primer lugar,
que, conforme al principio de identidad o continuidad del Estado, aunque una
nación se encuentre en un proceso de transición, a los efectos del derecho
internacional sigue siendo el mismo Estado y, por tanto, mantiene incólumes sus
obligaciones frente a la comunidad internacional. No existe una excepcionalidad
jurídico-internacional en los procesos transicionales y, por consiguiente, lo

importante será cómo han de aplicarse esas obligaciones internacionales en
materia de crímenes internacionales ocurridos en el pasado en un contexto
transicional para dar respuesta a las cuestiones relativas a la verdad, la justicia,
las garantías de no repetición y la reparación a las víctimas.
En efecto, aunque existen marcadas diferencias en cuanto a los objetivos, los
principios de ambas concepciones de la misma justicia son complementarias y
pueden (o deben) colaborar. El establecimiento de la CPI y su ratificación por parte
de más de cien países ha reforzado las obligaciones existentes en materia de
protección de los derechos humanos y la persecución de graves crímenes
internacionales. Por otra parte, «ha creado nuevos estándares ya que exigen a
cada signatario que responda de manera adecuada a las violaciones de los derechos
humanos, so pena de enfrentar una acción legal por parte de la Corte» (VAN ZYL,
2011, p. 48). Esto significa que la propia amenaza de la intervención de la CPI, es
decir, del derecho penal internacional, puede ser suficiente para que se busquen
otros mecanismos menos gravosos para el buen curso del proceso transicional.
La CPI se convierte, así, en una verdadera institución punitiva de último recurso; una
especie de centinela que garantiza la adecuación del cambio. El derecho penal
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
internacional y su búsqueda de la no impunidad, bajo el adecuado paraguas de la
flexibilidad, puede servir como mera garantía —a través de la amenaza de su
intervención— de la transparencia del proceso transicional.
No es desconocido entre la doctrina especializada que el resultado de la aprobación

de la CPI como tribunal internacional estable «ha sido una vigorosa lucha alrededor
del mundo —a nivel internacional, nacional y local— para concebir mecanismos que
garanticen la rendición de cuentas por crímenes de guerra, crímenes de lesa
humanidad y graves violaciones de los derechos humanos» (BURT, 2011, p. 312).
Esta «rendición de cuentas», que se relaciona con los conceptos de cepa política,
«transparencia» o «buen gobierno» (accountability y Good Governance en el ámbito
anglosajón), solamente es posible cuando se garantiza que frente a estos graves
crímenes no existen manipulaciones ni injerencias por parte de quienes los
cometieron y aún tienen cierto poder en las instituciones del Estado. En
ocasiones, ello solamente es posible si existe un respaldo por parte del derecho
penal internacional que pueda servir como contrapunto de este poder remanente.
Por otra parte, la justicia transicional puede servirse del derecho penal y en ello
podrá apoyarse, si bien a nivel nacional, de la misma esencia que inspira y limita al
sistema penal internacional de la CPI. De hecho, como ha expuesto sin empacho
FABRIZIOHOCHSCHILD (2015, p. 2), coordinador residente y humanitario de las
Naciones Unidas en Colombia y representante del PNUD, «la justicia penal sí es un
componente esencial de la justicia transicional». Gracias al principio de
complementariedad la CPI podrá asumir un papel pasivo respecto a los
mecanismos punitivos internos de los Estados y, además, verá flexibilizadas sus
obligaciones de perseguir y castigar delitos internacionales conforme a su
sistema punitivo, dejando paso a los procesos que las sociedades emplean para
enfrentar el legado de los abusos a los derechos humanos del pasado, y lograr un
proceso de rendición de cuentas, justicia y reconciliación y que conforman la justicia
de transición (WERLE, 2017).
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
Otra vía de colaboración posible es que, conforme al ya mencionado principio de
complementariedad, la CPI se ocupe de la persecución, enjuiciamiento y castigo
de los crímenes internacionales para los que tiene competencia y que la justicia
—con enfoque tradicional o transicional— de los Estados no puede asumir con
totales garantías. Por otra parte, en un mismo proceso de postconflicto, la justicia
transicional del Estado puede encargarse de los crímenes internacionales de
segundo grado o delitos transnacionales que están directamente conectados con
los crímenes internacionales de primer grado competencia de la CPI y que, no en
pocas ocasiones, engloban bastante de la problemática de los procesos de paz.
Ciertamente, hay cuestiones en las que el alcance del derecho penal internacional
se encuentra limitado por la propia configuración legalista de sus medios, pero en
las que la justicia transicional puede dar respuesta: «redistribución de la propiedad, la
divulgación de archivos secretos o la asignación de la seguridad social, ninguno de
los cuales se deriva directamente del derecho penal» (PANEPINTO, 2014, p. 12).
Por otra parte, como ha expuesto GARCÍA PASCUAL (2017, pp. 56 y 57):
«El proceso penal, en definitiva, como instrumento de justicia
transicional nos plantea importantes dilemas: ¿qué queremos o
qué debemos proteger o restaurar tras el horror? ¿la identidad
colectiva o los derechos de la víctima individual? ¿queremos
responsabilizar a la sociedad y reforzar la identidad de grupo
perseguido o sancionar al actor y reparar a la víctima? […]El
instrumento penal, sin duda, tiene sus límites. No está diseñado para
concretar responsabilidades colectivas sino para sustanciar la culpa o
la responsabilidad individual».
A mayor abundamiento, algunos autores sostienen que la CPI se encuentra
directamente relacionada con los medios de justicia transicional y que, pese a su
déficit de competencias y restricciones en la materia, ha desempeñado una labor en
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
esta clase de procesos. Así, el Fiscal Jefe de la CPI, MORENO-OCAMPO (2007, pp.
8-9) sostiene que «la Corte Penal Internacional es parte del proyecto de justicia
transicional porque apunta a confrontar métodos de comportamiento de siglos de
antigüedad —los de conflicto y guerra, el abuso de civiles, mujeres y niños— y
reformar las normas de conducta humana mientras la violencia se encuentra aún en
curso, con el objetivo, como se establece en el Estatuto de Roma, de contribuir a la
prevención de futuros delitos».
Se sostiene, de este modo, que dentro de los fines de justicia de la CPI y de su
sistema de penas se encuentran también los propios de la justicia transicional. En
este caso, se asocian tales finalidades al fin preventivo de las penas, aunque
nosotros lo identificamos, para ser más precisos, con la garantía de no repetición y
con el proceso de estabilización del cambio en la sociedad.
Sin embargo, no todos los autores son tan optimistas. Así, por ejemplo, opina
MCAULIFFE (2011) que si uno observa dónde está activa la CPI, especialmente
Sudán y Libia, cuando comenzó sus actividades, no había ninguna certeza de
transición e, incluso, de un acuerdo de paz.
De hecho, entre la doctrina pueden encontrarse opiniones que sostienen que la CPI
entorpece las negociaciones de paz (APUULI, 2006; BRANCH, 2007). La mayoría de
los observadores y académicos han considerado a los tribunales penales
internacionalizados como el «estándar de oro» (RAMJI-NOGALES, 2010, p. 3) para
lidiar con el pasado, dando como resultado la creencia de que los mismos
mecanismos de responsabilidad pueden y deben aplicarse en diferentes
culturas y contextos (RUBLI, 2012). Muchos son los escépticos respecto al uso de
la justicia penal para atender todos los objetivos deseables durante un proceso de
transición cuando previamente se han cometido crímenes contra la humanidad y, así,
se duda de que el derecho penal internacional y sus organismos jurisdiccionales,
como la CPI, «sirvan para consolidar la democracia y la convivencia social pacífica y
a la vez respeten cada una de las garantías que el proceso penal debe tener en un
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
Estado de derecho», o que «el instrumento jurídico-penal sea el más adecuado para
enfrentar la violencia colectiva y haciendo esto se desacredita el derecho penal
internacional» (GARCÍA PASCUAL, 2017, p. 35).
Se trata de una visión contraria a la anteriormente expuesta: en lugar de que la
justicia de transición flexibilice los férreos mecanismos de la justicia penal
internacional de la CPI, se entendería que la CPI limitaría o encorsetaría los
mecanismos de justicia transicional y, en suma, supondría un obstáculo para la
flexibilización de las soluciones al pasado conflictivo y, en última instancia, al propio
proceso de cambio o de paz. Se entendería, desde esta perspectiva, que la justicia
de transición se ha «institucionalizado» a través del derecho penal internacional que
le serviría como vehículo, y encuentra su expresión en instituciones permanentes
como la CPI, derivando en una tendencia de «burocratización» de la justicia
transicional. Autores como RUBLI han expresado que: «aunque no niego los muchos
aspectos positivos de estos desarrollos, sostengo que el discurso y la práctica
dominantes de la justicia transicional presentan algunas trampas conceptuales y
resultados problemáticos que recientemente han comenzado a llamar la atención de
los investigadores críticos» (RUBLI, 2012, p. 3).OKAFOR y NGWABA (2015, p. 90),
por su parte, advertían cómo este enfoque hace ver «la práctica de la justicia
transicional como organizada en torno a una ética monolítica que requiere una
respuesta de justicia penal internacional fija, casi invariable (centrada en la CPI)».
Al margen de estas críticas, otra de las relaciones entre la justicia transicional y el
modelo de derecho penal internacional de la CPI se encuentra en el establecimiento
de un marco de operaciones. En este sentido, la CPI daría el primer paso
definiendo el problema al que podrá enfrentarse la justicia transicional o, como ya
habíamos expresado, dará el inicio al proceso cuando alerte de la comisión y falta de
enjuiciamiento de crímenes internacionales en un contexto transicional. Esta cuestión
tiene especial relevancia en el caso de las víctimas: «para definir quiénes deben
recibir reparación es preciso partir de la definición de qué crímenes deben ser
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
objeto de reparación […]. Dos instrumentos útiles para dicha definición son el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, sin perjuicio de instrumentos regionales» (CORREA,
2011, p. 446). Por otra parte, además, este modo de operar «será tranquilizador para
el público e importante para la credibilidad del sistema de justicia transicional que se
está implementando» (STEWART, 2018, p. 18).
Y es que el derecho de reparación de las víctimas, axioma principal en la justicia de
transición, no es ajeno a la CPI. El derecho a una reparación se expresa también en
los instrumentos básicos de derechos humanos, convenciones especializadas,
instrumentos no vinculantes y en el Estatuto de Roma (ROHT-ARRIAZA y
ORLOVSKY, 2011).
El Estatuto de Roma abre sin tapujos tal posibilidad: los mecanismos dispuestos por
el Sistema Penal Internacional de la Corte Penal Internacional se dirigen a «concebir
la integralidad de la reparación de los daños sufridos por las víctimas de hechos
atroces ocurridos por la violación a los derechos humanos, en tanto derecho humano
exigible por ellas» (Cubides Cárdenas y Vivas Barrera, 2016, p. 68). Por
consiguiente, bien podría decirse que tal derecho forma parte de las
competencias del derecho penal internacional que bien puede ceder ante
mecanismos de justicia de transición su adecuada y concreta resolución o, al menos,
servir de escala de mínimos o de garante del mismo. El tenor literal del art. 75 del
Estatuto de Roma es bastante elocuente al respecto:
Reparación a las víctimas
▸ «La Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la
indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus

causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en
circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la
magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
causahabientes, indicando los principios en que se funda».
▸ «La Corte podrá dictar directamente una decisión contra el condenado en la que
indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la

restitución, la indemnización y la rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá
ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto
del Fondo Fiduciario previsto en el artículo 79».
▸ «La Corte, antes de tomar una decisión con arreglo a este artículo, podrá solicitar y
tendrá en cuenta las observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras
personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre».
▸ «Al ejercer sus atribuciones de conformidad con el presente artículo, la Corte, una
vez que una persona sea declarada culpable de un crimen de su competencia, podrá
determinar si, a fin de dar efecto a una decisión que dicte de conformidad con este
artículo, es necesario solicitar medidas de conformidad con el párrafo 1 del artículo
93».
▸ «Los Estados Partes darán efecto a la decisión dictada con arreglo a este artículo
como si las disposiciones del artículo 109 se aplicaran al presente artículo. 6. Nada
de lo dispuesto en el presente artículo podrá interpretarse en perjuicio de los
derechos de las víctimas con arreglo al derecho interno o el derecho internacional».
Si bien esto es cierto, una vez más puede comprobarse que la justicia de transición
va más allá que el derecho penal internacional en esta materia, pues como han
advertido algunos autores:
«Reparación no es lo mismo que reconstrucción ni que ayuda a las víctimas, aunque
ambas están bastante relacionadas. La reconstrucción generalmente se refiere a una
recomposición física y económica luego de un conflicto armado u otro desastre. La
ayuda a las víctimas se focaliza en satisfacer sus necesidades inmediatas (médicas,
psicológicas, económicas, legales). Las reparaciones se distinguen de ambas,
primero por sus raíces como un derecho jurídico basado en la obligación de reparar
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
un daño, y segundo por un elemento de reconocimiento del delito, además del daño,
desagravio o cumplimiento. Las reparaciones son, por tanto, una categoría limitada
de respuesta al daño y se refieren generalmente a violaciones de derechos civiles y
políticos esenciales, tales como masacres o desapariciones, en lugar de temas más
amplios de exclusión social o negación de derechos económicos, sociales o
culturales» (ROHT-ARRIAZA y ORLOVSKY, 2011, p. 525).
En el anterior artículo transcrito se ha mencionado el fondo fiduciario como ejemplo
de medida de reparación económica a las víctimas. Aunque se trata,
indudablemente, de una modalidad de pensamiento victimológico reparador, su
clasificación exclusivamente económica da buena cuenta de sus limitaciones.
Además de ello, su capacidad de justicia distributiva se encuentra bastante acotada.
El Fondo Fiduciario en Beneficio de las Víctimas (FFBV) de la CPI está pensado
fundamentalmente para víctimas individualizables, pero ello no descarta que pueda
ser un modelo de fondo económico de reparación que la justicia transicional pueda
utilizar. El FFBV fue establecido por la Asamblea de los Estados Partes de la CPI en
septiembre del 2002 (art. 79 del Estatuto de Roma) que ordena que se establezca un
fondo fiduciario en beneficio de las víctimas de crímenes internacionalesy de
sus familias. Sus principales objetivos son dos (ROHT-ARRIAZA y ORLOVSKY,
2011):
▸ Proporcionar reparaciones a las víctimas que participan en casos ante la corte
tras sentencia condenatoria.
▸ Utilizar «otros recursos» para proporcionar asistencia provisional a las
comunidades afectadas, también por crímenes dentro de la jurisdicción de la corte.

El FFBV puede recibir multas y decomisos de las personas convictas, pero también
puede recibir fondos de, entre otras fuentes, contribuciones voluntarias de los
Gobiernos, organizaciones internacionales, personas, corporaciones y otras
entidades.
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
Es en el segundo de los sentidos donde pueden existir más interacciones entre la
CPI y su finalidad de reparar a las víctimas y el sentido de la justicia transicional,
preocupada también de recomponer el tejido social y la reconstrucción del relato
histórico de lo sucedido como medida de reparación y reconocimiento a las víctimas
de crímenes internacionales o transnacionales.
Pero, además, puede sostenerse que en su propio rol de organismo jurisdiccional
internacional y, en ausencia de otras autoridades e instituciones que se encarguen
de ello, la propia CPI puede introducir medidas de corte transicional en sus
decisiones.
Llegados a este punto y una vez que conocemos los roles que puede desempeñar la
CPI en materia de justicia transicional o la interacción entre ambas concepciones de
la justicia, es posible establecer dos dimensiones de actuación entre ambas:
▸ No intervencionista: la CPI, con base en el principio de intervención y
complementariedad se abstiene de intervenir en asuntos que ya se encuentren en

un proceso de justicia transicional y adopta un rol pasivo o de mera vigilancia de las
garantías del proceso.
▸ Intervencionista: la CPI toma competencias en determinadas materias para evitar
la impunidad de los crímenes internacionales y colabora con los procesos
transicionales paralelos intentando no entorpecerlos.
De una manera similar, ROHT-ARRIAZA (2013) identifica dos enfoques principales
para comprender la relación entre la justicia transicional y el derecho penal
internacional:
▸ Enfoque interrelacionado: se basa en concepciones amplias de la justicia
transicional y el derecho penal internacional. La justicia transicional puede ser un

precursor o surgir a posteriori de la intervención del derecho penal internacional,
llenar cualquier vacío dejado por este y, a medida que se expande a las
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
reparaciones convertirse en una alternativa. El derecho penal internacional puede
ocuparse de ventilar las responsabilidades individuales por la comisión de graves

crímenes internacionales, mientras que la justicia transicional puede atender a las
necesidades colectivas y a la memoria histórica. Estos son tan solo algunos
ejemplos de posibilidades de colaboración entre ambos enfoques.
▸ Enfoque paralelo: dimensión de colaboración más estrecha y limitada, que presenta
los dos presupuestos de la justicia como irrelevantes entre sí y actuando en

compartimentos más estancos. Así, el objetivo principal del derecho penal
internacional sería simplemente «hacer cumplir la ley», mientras que la justicia

transicional puede ocuparse de las circunstancias y el contexto concreto del proceso
de paz.
Sin embargo, para PANEPINTO (2014, p. 11), otra interpretación de estas relaciones
podría sugerir que:
«[...] la Justicia transicional está íntimamente vinculada al Derecho
penal internacional porque éste último es una rama del Derecho
internacional, que ha llegado a dominar la comprensión actual de la
Justicia transicional. Como tal, el Derecho penal internacional forma
parte del marco legal internacional de referencia para la Justicia
transicional, junto con el Derecho internacional de los derechos
humanos (DIH) y el Derecho internacional humanitario (DIH). En su
dimensión de Derecho penal internacional, la Justicia de transición se
basa en los principios que guían ese régimen legal. Sin embargo, la
singularidad del proceso significa que puede haber un grado de
flexibilidad en cuanto a cómo se interpretan y aplican los
principios del Derecho penal internacional».
En síntesis, podemos tratar de concretar cuáles son las competencias o el papel que
puede desempeñar la CPI en procesos transicionales de manera conjunta o paralela

con la justicia transicional conforme a los siguientes puntos:
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
▸ Función simbólica en el proceso de normalización y estandarización de la
justicia Transicional: la CPI y la justicia transicional mantienen una serie de valores

comunes que los conectan. Aunque de manera más limitada y, según un grupo de
autores, errática, la CPI ha desempeñado algunas labores propias de la filosofía
transicional con anterioridad al desarrollo de este enfoque de la justicia.
Fundamentalmente, estos valores comunes abarcan la rendición de cuentas

(búsqueda de la verdad y reconstrucción del relato histórico), el poner fin a la
impunidad por crímenes internacionales cometidos por importantes cargos de la
estructura social y política de los Estados (responsabilidad de los implicados) y la
disuasión de la comisión de esos crímenes (garantías de no repetición). Se trata
de una puesta en común de los principios que inspiran ambas dimensiones de la

justicia, esto es, un reconocimiento recíproco de principios básicos o de
mínimos entre el derecho penal internacional y la justicia transicional, de modo
que, en aras de una mayor eficacia y eficiencia del proceso de transición, se
busca un lugar de encuentro o de consenso entre los objetivos de ambas disciplinas
y jurisdicciones. Recíprocamente, la CPI y la justicia de transición son vasos
comunicantes y limitadores entre sí: las medidas de justicia transicional deberán

estar alineadas con los compromisos adquiridos por los Estados que han ratificado el
Estatuto de Roma; y, viceversa, el derecho penal internacional de la CPI deberá
flexibilizarse e inhibirse de actuar en caso de que los mecanismos de justicia
transicional ofrezcan garantías suficientes para lidiar con el postconflicto. En última
instancia, cada una de las disciplinas puede actuar en una parcela diferente desde
su enfoque, pero interrelacionándose entre sí para conseguir un adecuado proceso
de transición.
▸ Función de garante contra la impunidad ante la ineficacia o fraude del derecho
interno: la CPI es un «mecanismo de salvaguarda para asegurar el fin de la

impunidad por tales crímenes y que se imparta justicia» (STEWART, 2018, p. 2).
La CPI ejercerá una función de vigía relativa a la iniciación de procesos penales en
aquellos supuestos en los que los mecanismos de justicia transicional no puedan
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
establecer la responsabilidad penal de los sujetos activos que han participado en

crímenes internacionales de carácter grave. Asimismo, la CPI podrá evaluar los
mecanismos de justicia penal interna que se estén llevando a cabo por el Estado de
una manera concreta para verificar si se está realizando una investigación genuina y
acorde a los estándares mínimos del Estatuto de Roma. Advierte, sin embargo,
STEWART (2018, p. 8), que «la evaluación de si una actuación es genuina
necesariamente se refiere a los procesos nacionales específicos en casos
puntuales, no a los mecanismos de justicia transicional o al sistema judicial nacional

en su conjunto». Se da, por tanto, suficiente libertad a los mecanismos internos de
justicia de transición que no serán evaluados in genere por la CPI, sino que
solamente se auditarán actuaciones concretas y siempre desde la óptica del
cumplimiento de los compromisos mínimos del Estatuto para evitar la impunidad.
▸ Función de garante de la reparación de las víctimas: aplicando el principio de
complementariedad positiva, la CPI ejerce una limitada función de «supervisión
activa», indicando en sus informes anuales los principios de justicia irrenunciables

para satisfacer los derechos de las víctimas (BUCKLEY MARTÍN; ALLEGRETTI,
PIERLUIGI; MEJUTO HIDALGO, 2017). Se trata de un reconocimiento de los
derechos de las víctimas acotado, pero suficiente para establecer un marco de
mínimos a partir del cual puede actuar la justicia de transición.
▸ Función de garante del cumplimiento de los fines de la pena: los objetivos de la
CPI y del modelo de derecho penal internacional que propone son poner fin a la
impunidad y prevenir la comisión de futuros hechos delictivos. En este sentido, como

ya se ha dicho, la justicia transicional no renuncia a los juicios penales, pues pueden
servir para establecer la responsabilidad penal, trazar una línea divisoria entre el
antiguo establishment y el nuevo gobierno (PANEPINTO, 2014). En muchas
ocasiones, se trata de finalidades a las que difícilmente podrá renunciarse si se
quiere mantener una coherencia en el sistema de persecución y castigo de los
crímenes internacionales más graves. Por ello, para algunos autores, es

conveniente que los esquemas de sanciones nacionales basados en la justicia
transicional deban apoyar los objetivos generales del sistema de justicia penal
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
internacional del Estatuto de Roma. Dicho de otro modo y parafraseando a

STEWART (2015, p. 1), «la relación entre paz y justicia es una cuestión ya decidida
con arreglo al Estatuto de Roma. Una vez que un Estado se une al sistema del
Estatuto de Roma, acepta que la justicia es parte integral de la solución de conflictos

y la creación de una paz sostenible». Sin embargo, en nuestra opinión, nada obsta
para que la justicia transicional siga su propio enfoque distanciado del sistema penal
internacional tradicional, pues solamente se busca la compatibilidad en cuanto a la
eficacia y eficiencia de los fines de depuración de responsabilidades y preventivos, a
los que se sumará la reconstrucción del relato histórico y la reparación a las víctimas,
pero no la semejanza en el procedimiento o en los mecanismos sancionadores. No
es deseable una justicia transicional a la sombra del derecho penal internacional,
como tampoco que este se convierta en un molde que legitime los procesos
transicionales. La justicia transicional puede cumplir con los fines de la pena sin
recurrir al modelo de la CPI. Ahora bien, en caso de que se constate que los
procesos y consecuencias jurídicas de justicia transicional no sean suficientes

o se conviertan en meras pantallas para abstraer a los sujetos responsables de
la justicia, la CPI podrá asumir un papel más activo.
La Fiscalía de la CPI deberá utilizar un criterio metodológico para evaluar las
sanciones alternativas a las penas contenidas en el Estatuto de Roma y que puedan
establecerse en los procesos transicionales. El Fiscal Adjunto de la CPI expone que
a la hora de evaluar si una condena es o no manifiestamente inadecuada se
toman en consideración una serie de factores:
▸
• La práctica habitual a nivel nacional en cuanto a la imposición de penas por
crímenes del Estatuto de Roma.
• La proporcionalidad de la pena en relación con la gravedad del crimen y el

grado de responsabilidad del autor.
• El tipo y grado de restricciones a la libertad.
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
• La existencia de circunstancias atenuantes.
• Las razones que el juez que impone la sanción haya dado para imponer una
sanción en particular.
• Cualesquiera otros factores que pudieran ser relevantes. Cláusula escoba o
cajón de sastre que, a nuestro juicio y en interpretación sistemática con el resto

de los factores de consideración, nos remite a cuestiones tales como la propia
cultural y contexto social del Estado, las circunstancias personales del reo
(psicológicas, sociales, familiares, culturales, etc.) y su estatus
socioeconómico.
Sobre la valoración de estos criterios en derecho penal español, véase CÁMARA

ARROYO, 2015. En concreto, en las circunstancias personales del delincuente se
han valorado tradicionalmente «datos o elementos que configuran el entorno social y
el componente individual de cada sujeto», tales como: «La edad de la persona, su
grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar
y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y
sus posibilidades de integración en el cuerpo social [...] y los motivos o razones que
han llevado a delinquir el acusado». Respecto al estatus socioeconómico del
delincuente, se ha valorado el estatus cultural, profesional y económico del mismo.
▸ Función de ratificación y control judicial de los acuerdos de justicia
transicional: no es deseable una justicia penal sin garantías y, dentro de las

mismas, el control «público» de los organismos jurisdiccionales es muy importante.
En el caso del derecho penal internacional, el control de la comunidad internacional
que ha ratificado el sistema de la CPI puede convertirse en un refuerzo de tales
garantías, siempre y cuando no se politice ningún proceso ni primen los intereses
particulares. Ciertamente, la fiscalía de la CPI deberá evaluar «la eficacia de las

medidas de justicia transicional como una función de sus propias
responsabilidades con arreglo al Estatuto de Roma, siempre reconociendo el amplio
alcance de las medidas que la justicia transicional brinda para asegurar la
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
rendición de cuentas» (STEWART, 2018, p. 3).
Precisamente en esta función puede verificarse de manera meridianamente clara la
recíproca limitación que ambos enfoques se ejercen mutuamente: la justicia

transicional debe ser libre para actuar en su plenitud, pero la CPI ejercerá una labor
de control y verificación de los acuerdos adoptados, ratificándolos y comprobando
que se encuentran acordes al mandato del Estatuto de Roma; por otra parte, la CPI
tendrá que ceder todo el terreno posible a la mayor amplitud de la justicia transicional
y flexibilizar sus obligaciones de perseguir y castigar los crímenes internacionales.
No obstante, como ya se ha advertido, para algunos autores, esta labor de revisión
de las disposiciones acordadas en materia de justicia transicional otorga a la CPI un
poder desestabilizante en el proceso de paz.
Sobre la valoración de estos criterios en derecho penal español, véase CÁMARA
ARROYO, 2015. En concreto, en las circunstancias personales del delincuente se
han valorado tradicionalmente «datos o elementos que configuran el entorno social y
el componente individual de cada sujeto», tales como: «La edad de la persona, su
grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar
y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y
sus posibilidades de integración en el cuerpo social…» y «[...] y los motivos o
razones que han llevado a delinquir el acusado». Respecto al estatus
socioeconómico del delincuente, se ha valorado el estatus cultural, profesional y
económico del mismo.
Así, se llama la atención sobre el hecho de que «la aplicación de una estricta
evaluación legal de un acuerdo complejo que no acepte los logros de este
proceso en nombre del respecto de la justicia de las víctimas, podría significar el

fracaso de años de esfuerzos de mediación entre las partes y, por consiguiente,
la perpetuación del conflicto» (BUCKLEY MARTÍN; ALLEGRETTI, PIERLUIGI;
MEJUTO HIDALGO, 2017). Es por ello por lo que esta función debe realizarse desde
Tema 4. Ideas clave
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la más absoluta flexibilidad y amplitud de miras por parte de la CPI,
circunscribiéndose a evitar fraudes en materia de responsabilidad penal o justicia. Al
fin y al cabo, no parece deseable que el derecho penal internacional imponga a las
propias víctimas un modelo, enfoque o visión unívoca de justicia cuando otros
mecanismos han tenido un importante apoyo. Más aún, «entender la justicia penal
como un instrumento de verdad y de memoria, de divulgación es importante por
razones que no tienen que ver con la condena del individuo. Sin duda existe un
deber de memoria, pero la memoria no es algo que pueda fijarse de manera
autoritaria por un proceso» (GARCÍA PASCUAL, 2017, p. 57).
▸ Función de selección y priorización de casos: como expone STEWART, es
necesario que se coordine una «estrategia razonable y transparente para abordar un

gran universo de crímenes, puesto que lidiar con éstos es la función principal del
sistema de justicia transicional» y, en este aspecto, la experiencia de la CPI puede
ser útil para desarrollar «una política de selección y priorización de casos»
(documento de política sobre Selección y Priorización de Casos de la Fiscalía, 2016)
que podrá tener un «valor limitado para el modo en que las jurisdicciones
nacionales deben determinar a quién investigar y enjuiciar, y por qué
conducta». Limitado por cuanto cada conflicto es sumamente diferente a cualquier
otro y porque el contexto cultural, social e histórico en el que se desarrolla siempre
estará sometido a variaciones. Sin embargo, tales razones no son un impedimento
para que la CPI se ponga al servicio del marco transicional y se establezca una
colaboración en la que el organismo jurisdiccional internacional puede servir de guía

a las autoridades nacionales a la hora de abordar cuestiones procesales y de
depuración de responsabilidades: «es importante establecer un proceso basado en
consideraciones jurídicas y estratégicas claras, y una metodología que se aplique en
forma consistente a los casos contra diferentes grupos de perpetradores, de manera
equitativa. De este modo, no solamente se hace justicia, sino que también se percibe
que se está haciendo justicia, y el público entenderá y […] apoyará el proceso»

(STEWART, 2018, pp. 17 y ss.).
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
▸ Función de estabilizador del proceso de transición: la amenaza de la
intervención de la CPI puede restar poder a los victimarios que aún se
encuentran en las instituciones de poder, consiguiendo restituir los derechos

humanos de la población y ejerciendo una verdadera función de prevención para
conseguir una garantía de no repetición. Se trata de un papel pasivo que se ejerce
desde el principio de no intervención: si las autoridades nacionales están cumpliendo
sus responsabilidades con arreglo al Estatuto de Roma o mediante el
establecimiento de mecanismos y sanciones de justicia transicional, entonces la CPI
no tendrá razón para intervenir (STEWART, 2018). La propia existencia de la CPI y

su labor constituyen en sí mismas un modo de asegurar cualquier proceso de paz
que se intente sustentar mediante procedimientos transicionales: «al confrontar
crímenes masivos por medio del marco legal que establece el Estatuto de Roma, la
comunidad internacional procura asegurar una transición sostenible desde una
situación de conflicto armado hacia la paz» (STEWART, 2015, p. 4).
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
4.4. En interés de la justicia
Como ya se expuso en epígrafes anteriores, existen algunas posibilidades reguladas
por medio de las cuales la CPI podría decantarse por un rol más o menos
intervencionista. Así, cuando «en interés de la justicia» la CPI considere que
mediante los mecanismos transicionales es posible dar una adecuada respuesta a
los crímenes internacionales, podría considerar no actuar. Tal contingencia ha sido
vista por algunos sectores de la doctrina como contra producente, puesto que
contravendría la obligación de perseguir delitos y fomentaría la impunidad de los
mismos. Para otros (MACULAN, 2019), la inclusión de esta excepción es una
verdadera «válvula de apertura» para el sistema de derecho penal internacional que
permite flexibilizar la activación y actividad de la CPI por razones de índole política y
mantenimiento del proceso de paz o estabilidad social. Se trata, en cualquier caso,
de una cláusula de intervención bastante polémica, puesto que puede enfrentarse a
la obligación de perseguir y castigar los crímenes internacionales y, además, parece
compadecerse mal con el ideal de no impunidad que destila el texto del Estatuto de
Roma en algunos de sus pasajes.
De este modo, el proceso de «normalización hacia la democracia» en supuestos
de transición en los que se han cometido crímenes internacionales supone toda una
serie de problemáticas concretas, como el modo en el que se afrontan tales
violaciones de los derechos humanos acaecidas en el pasado, sobre todo si en el

momento en el que el Estado afectado entra en el período de cambio sociopolítico,
los responsables de los crímenes se muestran dispuestos a colaborar para instaurar
la democracia y fortalecer el Estado de derecho.
Como se explica en el tercer BOLETÍN DE JUSTICIA TRANSICIONAL (2008) esta
búsqueda del cambio y el establecimiento de un nuevo sistema político alejado de los
abusos del pasado, que caracteriza los procesos de transición y que se considera
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
necesaria para el logro de la paz, «puede verse afectada, sin embargo, por las
medidas que se introduzcan para abordar las violaciones de derechos humanos y la
reparación a las víctimas, medidas éstas que estarán orientadas a alcanzar la justicia
y a eliminar la impunidad».
Es por ello que, para la consecución de estos objetivos, un amplio sector de la
doctrina vea necesario que se establezcan disposiciones legales internas que
permitan a los gobiernos otorgar amnistías o indultos que sirvan al proceso de
paz. Por ejemplo, hablando sobre el caso colombiano, AMBOS (2010, XX) ha llegado
a escribir que «sin estos mecanismos es difícil conciliar un tal proceso de
desmovilización con el interés de justicia en escenarios de transición». Como ya
hemos visto, por otro lado, la justicia penal internacional parece obligada a
esclarecer, castigar y reparar los crímenes internacionales que suponen graves
violaciones de los derechos humanos para garantizar, de este modo, el
esclarecimiento de los hechos y la protección a las víctimas. Nos encontramos ante
un conflicto entre paz y justicia cuya solución, ya hemos avanzado anteriormente,
pasa por establecer excepciones a esta obligación de «perseguir y castigar» que
parece consagrada en el Estatuto de la CPI y que forma parte de los mimbres del
derecho penal internacional.
Una de las opciones viables, según un amplio grupo de autores, es cesar en el
empeño de enjuiciar y condenar tales crímenes cuando, tal y como recoge el
Estatuto de Roma, «en interés de la justicia» (art. 53 Estatuto de la CPI) tal
persecución y castigo sea estéril o suponga un impedimento para las finalidades
anteriormente apuntadas. Sin embargo, no parece claro que tales objetivos se
encuentren dentro de las justificaciones para la aplicación de este parámetro.
La Fiscalía de la CPI ha desarrollado un marco respecto a cómo aplicar el concepto
del interés de la justicia. Antes de que se ponga en juego este principio, será
fundamental verificar que el caso se encuentra entre las competencias de la CPI y es
posible admitirlo a trámite. Así, explica STEWART (2015, p. 15), «las
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
consideraciones vinculadas al interés de la justicia son completamente
independientes de aquellas relativas a la complementariedad», por lo que «si un
caso cumple los requisitos jurisdiccionales, no hay procesos a nivel nacional que
lo vuelvan inadmisible, y reviste la gravedad suficiente, sólo entonces el Estatuto
exige a la Fiscal que tome en consideración el interés de la justicia antes de proceder
a la investigación. Deberá entonces evaluar si, tomando en consideración la
gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, existen sin embargo
razones sustanciales para creer que una investigación no serviría al interés de
la justicia».
Dos son, por tanto, los criterios que deben sopesarse a la hora de interpretar la
cláusula sobre el «interés de la justicia» según la Fiscalía de la CPI (Fiscalía de la
Corte Penal Internacional: Policypaper on the interests of justice, 2007):
▸ Gravedad del crimen.
▸ Intereses de las víctimas.
▸ Las circunstancias particulares del acusado.
Frente a las críticas de aquellos que indican que la valoración de la estabilidad y
manutención del proceso de paz debería entrar a valorarse dentro de los criterios
que sustentan el abandono de un proceso por parte de la CPI, la Fiscalía argumenta
que, si bien el enjuiciamiento de crímenes internacionales debería promover una paz
duradera, la CPI es una institución judicial, no una institución para el
establecimiento de la paz: los intereses de la justicia difieren de los intereses de la
paz. Lo explica STEWART (2015, p. 18), en los términos siguientes: «el
establecimiento de la paz es responsabilidad de otros órganos, como el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas y, por supuesto, de los propios Estados.

Adviértase además que el Estatuto de Roma faculta al Consejo de Seguridad a
suspender una investigación de la CPI si determina que la investigación podría
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
poner en peligro la paz y la seguridad internacionales». Este modo de entender
la alusión al «interés de la justicia» es coherente con las limitaciones del derecho
penal internacional en materia de justicia transicional anteriormente expuestas.
De hecho, con base en este argumento, ÐUKIC (2007, p. 695), sostiene que los
arts. 16 y 17 del Estatuto de Roma pueden validar la existencia de comisiones

de la verdad combinadas con amnistías. Así, explica el autor citado: el primero
estipula que «no se puede iniciar ni proseguir una investigación o un proceso judicial
conforme a este Estatuto por un período de 12 meses después de que el Consejo de
Seguridad, en una resolución adoptada en virtud del Capítulo VII de la Carta de las
Naciones Unidas, haya solicitado a la Corte a tal efecto». Por lo tanto, se podría
argumentar que el Consejo de Seguridad, siempre que haya determinado la
existencia de una amenaza a la paz, una ruptura de la paz o un acto de agresión,
podría solicitar a la CPI que aplace temporalmente una investigación o un proceso
judicial cuando los estados emplean comisiones de la verdad combinadas con
amnistías. Además, el art. 17.1a) y b) declara un caso inadmisible cuando «El caso
está siendo investigado o enjuiciado por un Estado que tiene jurisdicción sobre él, a
menos que el Estado no esté dispuesto o no pueda realmente llevar a cabo la
investigación o enjuiciamiento» o donde «el caso ha sido investigado por un Estado
que tiene jurisdicción sobre él y el Estado ha decidido no procesar a la persona
interesada, a menos que la decisión haya sido resultado de la falta de voluntad o la
incapacidad del Estado para procesar legalmente». Por tanto, algunos autores
entienden que la posibilidad de abrir la puerta a los mecanismos transicionales se
debe ubicar en el propio test de complementariedad (ROBINSON, 2003),
entendiendo que, si la investigación ya se está llevando a cabo por el Estado,
aunque sea mediante herramientas de justicia transicional, la CPI debe inhibirse.
Con todo, algunos autores sostienen que los mecanismos propios de la justicia
transicional—amnistías, indultos, procesos de paz, comisiones de verdad, etc.
—pueden ser incluidos en los casos en los que una investigación o
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
persecución penal es contraria a los intereses de la justicia (GOLDSTONE y
FRITZ, 2000; considerando sobreestimado este precepto: STAHN, 2005, pp. 697 y
ss.—finalmente parece inclinarse por no abrir la puerta a tal posibilidad en p. 718—;
especialmente sobre la interpretación de este criterio para introducir procesos

transicionales: VARAKI, 2017, pp. 455-470; y también: EIROA, 2009, pp. 385 y ss.).
Se entiende, por tanto, que en estos casos la CPI debe abstenerse de actuar y dejar,
total o parcialmente, que las herramientas transicionales operen precisamente para
conseguir los objetivos de justicia.
Finalmente, GORDON (2011; al respecto, véase MACULAN, 2019) hace depender la
admisión de esta clase de mecanismos transicionales en detrimento de la CPI de un
test de admisibilidad basado en:
▸ Las circunstancias de remisión a la CPI.
▸ Sistema político e infraestructura del Estado.
▸ El mecanismo alternativo de resolución en sí.
▸ Los crímenes internacionales.
▸ Objeto de persecución.
De este modo, nos encontramos con dos tipos de posturas en el debate acerca de la
interpretación del «interés de la justicia»: «posturas de interpretación cerradas que

señalan que el interés de la justicia sólo puede estar plenamente garantizado con el
enjuiciamiento de los crímenes para los cuales la Corte tiene competencia y que
dicho deber sólo puede ser limitado en función de una solicitud expresa del Consejo
de Seguridad las Naciones Unidas, con base en las disposiciones contenidas en el
artículo 16 del Estatuto de Roma y del capítulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas» (HALL, 2003, p. 28). Y, por otra parte, interpretaciones que señalan que
puede ser analizado desde una perspectiva abierta (por ejemplo, GIL GIL y
MACULAN, 2013), englobando tanto soluciones que no utilizan en absoluto, como
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
aquellas que utilizan solo parcialmente el derecho penal en contextos de transición.
De este modo, el derecho penal internacional no es el garante exclusivo del «interés

de la justicia» y este no «necesariamente puede verse salvaguardado con la
implementación en estricto sentido de mecanismos de investigación y judicialización
que suponen la inflexible aplicación del derecho penal frente a la comisión de
crímenes internacionales, sin importar las circunstancias» (MELAMEDVISBAL, 2017,
p. 319).
Lo cierto es que, en nuestra opinión, como primera crítica importante a la inserción
del «interés de la justicia», podría reprocharse la redacción de corte
iusnaturalista o, al menos, desde la abstracta y nebulosa óptica de los principios o
los conceptos jurídicos indeterminados. Aun partiendo de un posicionamiento
abierto en cuanto a las concepciones generales del derecho, la inserción de un
principio de oportunidad (TAMARITSUMALLA, 2010)—pues, al fin y al cabo, una vez
aclarado que no se trata de un principio de estricta admisibilidad o competencia, es
de lo que se trata— definido en términos tan faltos de delimitación supone una
invitación a la interpretación subjetiva o sesgada del término justicia, tanto por
parte de los operadores jurídicos como por la doctrina especializada. En este sentido,
algunos autores estiman que se trata de un concepto sumamente amplio en el que
pueden englobarse muchas cuestiones relativas a todos los actores del proceso
(ROBINSON, 2003). Por el contrario, las organizaciones internacionales,
AMNISTÍA INTERNACIONAL, HUMAN RIGHTS WATCH (Human Rights Watch
(2005): «Policy paper: the meaning of ‘‘the interests of justice’’ in Article 53 of the
Rome Statute», p. 4–6), y, como hemos expuesto, la propia Fiscalía de la CPI

abogan por un criterio de interpretación más estricto.
Así, mientras que se valora la gravedad del hecho —lo que quiere decir que se
tienen en cuenta los bienes jurídicos vulnerados y los efectos del delito, lo cual no
deja de ser redundante toda vez que ya se ha valorado esta cuestión para la
admisibilidad de competencia de la CPI (CÁRDENAS ARAVENA, 2011)— y los
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
intereses de las víctimas —se entiende que de verdad procesal, protección,
reparación y satisfacción en interpretación sistemática con la alusión a los derechos
de las víctimas en el Estatuto—, se excluye de la interpretación las posibilidades
de reconstrucción del tejido social e histórico y el propio interés de la sociedad
en su conjunto.
Por otra parte, la expresión utilizada y la forma en la que la cláusula se establece (de
cierre) expone la valoración y ponderación del «interés de la justicia» como algo
verdaderamente excepcional, lo que nos lleva no solo a la necesidad de especial
motivación (dimensión positiva), sino también a la idea de que, a priori, todos los
supuestos en los que la CPI tiene obligación de enjuiciar se encuentran
intrínsecamente dentro de ese interés de la justicia (CÁRDENAS ARAVENA,
2011).
Por otra parte, algunos autores no comprenden por qué la valoración de este
«interés de la justicia» se realiza de manera bipartita, a la hora de abrir la

investigación, y luego previamente al enjuiciamiento (CÁRDENAS ARAVENA, 2011),
entendiendo por el contrario que no resulta comprensible cómo, si una investigación
por la CPI estuvo intrínsecamente en interés de la justicia, iniciar al menos un
enjuiciamiento en esa situación podría no estarlo, bajo los criterios de gravedad e
intereses de las víctimas, que han de utilizarse obligatoriamente en ambas etapas.
Pues bien, en este último supuesto, si se entiende esta cláusula como un
verdadero principio de oportunidad o de desjudicialización en pro de unos
objetivos superiores, puede tener sentido esta doble instancia: existirán
supuestos que merecerá la pena investigar, pero por razones materiales o prácticas
no iniciar su enjuiciamiento o, al menos paralizarlo o desistir de él cuando
eventualmente surjan razones «en interés de la justicia» una vez esté ya iniciado o
cuando se encuentre a punto de iniciarse; mientras que, en otros casos,
directamente podrá descartarse de pleno el inicio del expediente judicial cuando el
interés de la justicia pueda ser valorado ex ante.
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
Como expone ÐUKIC (2007, p. 697) la doble inclusión de la cláusula «en interés
de la justicia» obedece a diferentes finalidades: en la decisión de iniciar una
investigación, parece constituir un criterio que puede anular los otros criterios
mencionados, es decir, la gravedad del delito y los intereses de las víctimas. Como lo
sugiere su lugar al final de la oración, «los intereses de la justicia» se contrastan con
las consideraciones tradicionales antes mencionadas y el fiscal puede utilizarlas para
rechazar el inicio de una investigación a pesar de la gravedad del delito y los
intereses de las víctimas pueden justificarlo. Esto podría denotar la intención de
permitir que «los intereses de la justicia» abarquen consideraciones de gran alcance
que no se relacionen directamente con un juicio penal. En la fase de
enjuiciamiento, «los intereses de la justicia» proporcionan una de las bases, como
en la fase de investigación, para no iniciar un enjuiciamiento al finalizar una
investigación.
La frase se coloca al principio de la oración y pide al fiscal que tenga en cuenta
«todas las circunstancias». Sin embargo, aquí, la estructura de la oración no parece
elevar el criterio de «los intereses de la justicia» por encima de las otras
consideraciones, sino que incluye temas más tradicionales que podrían plantearse en
este asunto (por ejemplo, las circunstancias personales del victimario)
(TAMARITSUMALLA, 2010).
En esta línea se incardinan las propuestas para zanjar el dilema que coinciden en
analizar individualmente las medidas de indulto y de amnistía teniendo en cuenta los
«agravantes, eximentes, atenuantes de la responsabilidad para los distintos grados,
y tipos de autoría y participación» (OROZCO ABAD, 2005, pp. 272-273).
Artículo 110 del Estatuto de Roma: examen de una reducción de la pena
▸ El Estado de ejecución no pondrá en libertad al recluso antes de que haya cumplido
la pena impuesta por la Corte.
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
▸ Solo la Corte podrá decidir la reducción de la pena y se pronunciará al respecto
después de escuchar al recluso.
▸ Cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de
prisión en caso de cadena perpetua, la Corte examinará la pena para determinar si

ésta puede reducirse. El examen no se llevará a cabo antes de cumplidos esos
plazos.
▸ Al proceder al examen con arreglo al párrafo 3, la Corte podrá reducir la pena si
considera que concurren uno o más de los siguientes factores:
▸
• Si el recluso ha manifestado desde el principio y de manera continua su
voluntad de cooperar con la Corte en sus investigaciones y enjuiciamientos.
• Si el recluso ha facilitado de manera espontánea la ejecución de las decisiones

y órdenes de la Corte en otros casos, en particular ayudando a ésta en la
localización de los bienes sobre los que recaigan las multas, las órdenes de
decomiso o de reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas.
• Otros factores indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba que

permitan determinar un cambio en las circunstancias suficientemente claro e
importante como para justificar la reducción de la pena.
▸ La Corte, si en su examen inicial con arreglo al párrafo 3, determina que no procede
reducir la pena, volverá a examinar la cuestión con la periodicidad y con arreglo a los
criterios indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba.
Entendemos, en suma, que la interpretación de este baremo debería ser llevada
a cabo desde una valoración mucho más jurídica y desde los principios
generales que inspiran el derecho penal internacional, de entre los cuales el de
no impunidad es solamente uno de ellos, y desde la hermenéutica básica del

derecho internacional en su conjunto (como propone ÐUKIC, 2007, al acudir a las
normas de interpretación generales de los tratados) que no descarte razones
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
sociológicas, culturales y políticas. Independientemente de la más o menos
afortunada redacción del preámbulo (con sus fines absolutos y su máxima aut de
dereaut judicare), será posible una interpretación flexible desde los fines del
proceso penal y de la propia pena a la hora de valorar el «interés de la justicia».
De lo contrario, podríamos llegar a la indeseable paradoja de que el enjuiciamiento y
castigo se conviertan en un automatismo. Los automatismos en derecho penal
general y, por extensión, en su versión internacional también, suponen la
aplicación de una justicia puramente retributiva, pues, desaconsejándose
cualesquiera otras finalidades de la pena, se impone el proceso y el castigo por el
mero hecho de que está recogido en la norma. Por otro lado, y siguiendo a AMBOS
(2010, p. 2), «las expectativas adheridas a los resultados de la justicia transicional se
centran básicamente en la concreción seria de investigaciones y juicios que permitan
el desenlace no solo del factor retributivo del deber de persecución, sino
también, del objetivo de restauración plasmado en los derechos de las víctimas
dentro del contexto de transición».
Más aún, si ya por sí sola la anterior razón supone un uso muy sesgado del sistema
penal internacional, actuar de tal modo tampoco cumpliría con el fin retributivo de la
pena ni con las finalidades propias del proceso penal, pues el castigo desatendería la
proporcionalidad con el hecho al establecer un castigo que tal vez no sea aprobado
por la comunidad social, más interesada en la buena consecución del proceso de
paz. Asimismo, la imposición del proceso penal impondría injustas consecuencias en
tal comunidad que vería, una vez más, desestabilizado su proceso de reconstrucción
histórica.
Desde una dimensión preventiva, la imposición de procesos y castigos penales,
lejos de garantizar la no comisión de futuros hechos delictivos, puede convertirse en
un acicate para futuras venganzas y ajustes de cuentas. Finalmente, la perspectiva
de la reinserción social carece de sentido al aplicar con automatismo la norma penal
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
puesto que no es posible ninguna individualización de los objetivos con base en las
circunstancias concretas del caso.
Desde la posición de las víctimas, la imposición de determinados modos de operar
en su nombre, pero sin su consentimiento, podrían derivar en un despotismo
punitivo en el ámbito internacional: a las víctimas se las invoca para instaurar la
persecución y castigo, pero no se las escucha sobre el mejor modo de satisfacción a
sus intereses. En definitiva, se actuaría como si la obligación de perseguir y castigar
en el derecho penal internacional fuera no solo «independiente de la condición de

poder del perpetrador», sino también «de la voluntad de las víctimas de buscar
justicia» (SALMÓN, 2011, p. 241).
Si se quiere expresar en términos más filosóficos: los automatismos en la aplicación
de la justicia revierten en la inflexibilidad a la hora de aplicar la norma y, por
consiguiente, en injusticia.
Por el contrario, hay quienes entienden que la interpretación del Estatuto de Roma
tiene unos límites. Así, autores como CÁRDENAS ARAVENA (2011, pp. 35 y 36),
entienden que:
«Por los fines que persiguen, las comisiones de verdad y
reconciliación pueden ser medios complementarios al proceso
penal para tratar, como sociedad, una determinada situación. Con
todo, su existencia no ha se ser un obstáculo para la justicia
penal, ni afecta por sí sola el interés de la justicia en la investigación
o persecución de crímenes contra el derecho internacional. Actuar
asumiendo lo contrario acarrea el riesgo que la eventual
investigación o persecución por la Fiscalía de la Corte pase a ser
una de las materias en la mesa de negociación […] la eventual
existencia de comisiones de verdad y reconciliación es importante,
pero no reemplaza, por sus fines, a la persecución penal».
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
Si bien podemos estar de acuerdo con que en ocasiones, máxime tratándose de
crímenes internacionales, será necesario el recurso a la justicia penal, hay que tener
en cuenta que el propio derecho penal interno del Estado puede iniciar esa justicia
penal conjuntamente con los mecanismos transicionales prescindiendo de la
intervención de la CPI que se limitará a ser un mero tribunal de observación y
garantías; y, por otra parte, si ello garantiza el proceso de paz y la estabilidad del
cambio político-social a la vez que satisface los fines del proceso y la pena conforme
a los estándares no ya del Estatuto de Roma, sino de la propia sociedad en la que se
produce la transición, ¿verdaderamente es un inconveniente que el inicio de un
procedimiento llegue a la mesa de negociaciones?
Uno de los fines del derecho penal internacional es la amenaza del castigo
penal y, como tal, puede servir a los intereses del proceso transicional. Por otra
parte, no es en absoluto desconocido en los sistemas penales modernos el recurso a
la rebaja de condenas mediante conformidades, procesos de mediación, conciliación
y reparación a las víctimas, etc. Aunque en los actuales sistemas penales, basados
en las garantías procesales fraguadas por el movimiento europeo ilustrado a finales
del siglo XVIII y finalmente forjadas durante el siglo XX en diferentes documentos
internacionales, el objeto de litigio de los procesos penales es generalmente
indisponible para las partes, lo cierto es que en el marco de la justicia penal
siempre ha existido cierto margen para la negociación (CÁMARA ARROYO,
2018).
Si bien esta cuestión tampoco no está exenta de críticas, véase ALISTE SANTOS
(2019, p. 77): «Hoy en día la solución consensuada de controversias se ha puesto de
moda, al menos, en el plano teórico. ¿Cuántas obras se han escrito sobre las
bondades de la mediación a lo largo de la última década? Se habla de soluciones
pacíficas, de soluciones basadas en la cultura de la paz, de soluciones negociadas.
Incluso, se habla de acuerdos wintowin, como si el uso del inglés llevara aparejado
de por sí la obtención de soluciones beatíficas a nuestros problemas. Asistimos a los
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
cantos de sirena de corifeos entregados a la experimentación y exploración de
soluciones consensuadas de controversias. Pero lo cierto es que en países como

España la estadística judicial demuestra —un año tras otro— que los litigantes
siguen prefiriendo solventar conflictos bajo el paraguas jurisdiccional».
Lo que no sería factible, en todo caso, es que en la negociación los victimarios
pretendieran orillar cualquier tipo de responsabilidad o castigo (penal o no) por
sus actos. En definitiva, las amnistías «tienen su sentido como expresión de una
justicia de transición entre regímenes inspirados en principios opuestos, como forma
de paliar los excesos punitivos de un régimen autoritario en el camino hacia una
democracia […] diferenciándose así de otras leyes de autoamnistía o impunidad de
los represores. De esta forma su ámbito natural sería el de la corrección de la
represión. Su ámbito excepcional, la extinción de la acción penal respecto a otros»
(BAUTISTA SAMANIEGO, 2014). El fin no justifica los medios, pero puede
atemperarlos. En última instancia, de lo que se trata es de adaptar los medios a las
garantías necesarias para conseguir los fines de manera legítima. De lo contrario, se
imponen tanto los medios como los fines y eso, rara vez, resulta satisfactorio.
En un similar sentido, como ha explicado MALARINO (2013, pp. 210 y 211):
«Un proceso de transición persigue finalidades diversas (pacificación,
reconciliación, reparación, democratización, etc.) […] la finalidad
primaria de todo proceso de transición es lograr y mantener una
situación elemental, básica, de «no conflicto» (no guerra; no
violaciones masivas o sistemáticas de derechos humanos).[…]Si el

fin más elemental de la transición es superar la situación de conflicto
y permitir el paso a y mantener una situación de “no conflicto” —
entendida como grado mínimo de convivencia pacífica y de respeto
de los derechos humanos—, entonces las posibilidades de acción de
la política de transición deberán estar siempre limitadas a las
medidas que no pongan en riesgo ese objetivo. De ahí que toda
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
medida que ponga en peligro ese objetivo —básicamente, que ponga
en riesgo la paz conquistada (transición posconflicto) o que busca
conquistarse (transición durante el conflicto) con la salida del régimen
autoritario (transición a la democracia) o la finalización de la guerra
(transición a la paz)— deba considerarse fuera del marco de una
verdadera política de transición. Ésta debe ser una regla de oro de
todo proceso de transición. […]Puedo resumir la idea con la siguiente
fórmula: tanta justicia como paz lo permita, es decir, sólo debería
haber persecución y castigo penal si ello no pone en peligro la
paz (entendida en el sentido mínimo de mera situación de “no
conflicto”), finalidad básica de la transición y condición indispensable
para el desarrollo de cualquier forma elemental de convivencia
social».
Lo cierto es que, si la interpretación de la expresión «en interés de la justicia» se
refiere a algo más amplio que a la justicia penal internacional retributiva y abarca
otras concepciones y fines, es posible que dé cobijo a la justicia transicional. Por otra
parte, también es cierto que la propia dicción del Estatuto de Roma lleva a
entender que el Fiscal se encuentra muy constreñido y obstaculizado para
poder introducir consideraciones de carácter político en el constructo «interés
de la justicia» y, por si esto fuera poco, el procedimiento no deja de estar
condicionado a diferentes instituciones como el Consejo de Seguridad o la Sala de
Cuestiones Preliminares de la propia CPI (ÐUKIC, 2007).
Esto ha dado a entender a algunos autores que existen determinadas líneas rojas
cuando hablamos de crímenes internacionales de primer grado (corecrimes), de tal
manera que «gracias a nuevos avances como los estatutos de los Tribunales para
Ruanda, la antigua Yugoslavia y la Corte Penal Internacional, existe más claridad en
relación con el tipo de crímenes que no pueden ser amnistiados» (CANTON, 2011, p.
271 y 272). De este modo, en la práctica y para determinados delitos internacionales
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
los procesos transicionales han sido fuertemente restringidos por la CPI
(LUCERO PANTOJA, 2012).
Según CANTON, los estatutos de los Tribunales de Ruanda, y de la antigua
Yugoslavia, así como de la Corte Penal Internacional, incluyen asesinatos,
exterminación, esclavitud, deportación, privación de libertad, tortura y violaciones,
cuando son sistemáticos, generalizados y dirigidos contra la población civil.
En atención a todo lo anteriormente expuesto, es patente que las competencias de
la CPI en materia de justicia transicional aún se encuentran por construir. Que
un tribunal internacional de naturaleza penal tenga incidencia en la justicia de
transición, ni siquiera es una idea compartida unánimemente por toda la doctrina. En
la práctica, además, es evidente que se producen graves tensiones entre los
mecanismos de justicia transicional y las obligaciones insertas en el Estatuto
de Roma.
La solución aquí propuesta pasa por considerar la CPI como un organismo
jurisdiccional de vigilancia y ratificación de los acuerdos transicionales, tanto
como una instancia judicial formal que sirva de garante para evitar injusticias o
fraudes en un proceso de paz o transición social. No obstante, como se ha tenido
oportunidad de exponer, algunos autores entienden que, ni siquiera en esta misión
complementaria, la eficacia y eficiencia del papel de la CPI haya sido hasta la fecha
rentable (GOLDSTONE, 2010). Más bien todo lo contrario, lejos de completar su
función de estabilizador del proceso de transición —como en este texto se ha
propuesto, en un estado ideal de las cosas—, la vigilancia de la CPI y su exigencia
de información puede, en no pocas ocasiones, enturbiar las negociaciones de paz o
romper el proceso pacífico de cambio político-social.
Por otro lado, un sector de la doctrina especializada ha llegado a pedir un «liderazgo
más proactivo de la CPI para coordinar los esfuerzos de justicia de transición»
(HAFNER y KING, 2007; PANEPINTO, 2014, p. 10). En efecto, como ya se ha
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
indicado supra, es posible la iniciación de procedimientos de la CPI a través de una
remisión del Consejo de Seguridad, por lo que se entiende que las situaciones
específicas de sufrimiento humano en tiempos de conflicto pueden constituir
cuestiones de paz y seguridad internacionales, según el capítulo VII de la Carta de la
ONU.
Por ello, algunos autores, como CASAS SIERRA (2017), entienden que, a pesar de
su corta edad, el modelo de la CPI se ha quedado anticuado tras la irrupción de los
nuevos modelos de justicia transicional en la reconstrucción de las sociedades
postconflicto. Por ello, la autora precitada propone una revisión del Estatuto de
Roma en esta materia, en los términos siguientes:
▸ Definir adecuadamente el papel de la CPI en los procesos transicionales: el
papel de la CPI puede contribuir a los procesos transicionales si se establece un
procedimiento adecuado para ello, revisando su protagonismo o complementariedad

en los mismos. De este modo, utilizando el sistema creado por Naciones Unidas y
sus recomendaciones normativas, la CPI puede ser un cauce de mediación en los
mecanismos de justicia transicional. Por otra parte, la CPI puede contribuir a una
mayor objetividad y especialización en el proceso mediante la creación de
sistemas de solución integral tras un conflicto o como asesor imparcial en el

proceso de paz.
▸ Acompañamiento a los Estados inmersos en procesos de justicia transicional:
sería necesario instaurar algún tipo de proceso sistemático de guía para los
Estados y las partes en conflicto en el proceso de reconciliación postconflicto
bajo el auspicio de las Naciones Unidas que garantice los derechos de las víctimas
y de los victimarios, así como la real impartición de justicia por parte de los nuevos
Gobiernos y líderes, así como asegurar la transición pacífica.
Finalmente, cabe señalar que, aunque el Estatuto de Roma no contenga una
expresa mención sobre la cuestión (MACULAN, 2019) de las amnistías,
comisiones de verdad y otros procesos propios de la justicia transicional, muchos
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
autores entienden que ello no significa que exista una prohibición de
coexistencia: los juicios de la CPI y las comisiones de la verdad:
«[...] no son intrínsecamente hostiles, ni se excluyen mutuamente.
Por ejemplo, se podrían diseñar estrategias de justicia transicional

que involucren juicios penales basados en la evidencia acumulada
por una comisión de la verdad (Perú). Sin embargo, durante o
después de un conflicto mortal, pueden existir impedimentos
prácticos, logísticos y políticos para llevar a cabo juicios penales,
como un marco institucional devastado y/o bastiones retenidos por
regímenes expulsados. Al mismo tiempo, las amnistías pueden ser el
único incentivo para que los perpetradores se presenten y digan la
verdad ante una comisión de la verdad» (ÐUKIC, 2007, p. 694).
De hecho, aunque la Fiscalía de la CPI parece reticente a reconocer
la paralización de procedimientos con base a los «intereses de la
justicia» y derivarlos hacia mecanismos de justicia de transición, lo
cierto es que no cierra la puerta a la complementariedad positiva
de los mismos (MACULAN, 2019, p. 99), pues tal y como expone en
el documento de interpretación del precepto:
«En relación con otras formas de justicia ejercidas a nivel local, la
Oficina del Fiscal reitera la necesidad de integrar diferentes enfoques.
Todos los enfoques pueden ser complementarios. La Oficina observa
el desarrollo de la teoría y la práctica en el diseño de estrategias
integrales para combatir la impunidad. […]Como tal, respalda
plenamente el papel complementario que pueden desempeñar
los procesos internos, la búsqueda de la verdad, los programas

de reparación, la reforma institucional y los mecanismos de
justicia tradicional en la búsqueda de una justicia más amplia. La
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
Oficina toma nota del valioso papel que pueden desempeñar esas
medidas para tratar con un gran número de delincuentes y para hacer
frente a la brecha de la impunidad. La Oficina tratará de trabajar con
quienes participan en la variedad de mecanismos de justicia en
cualquier situación, asegurando que todos los esfuerzos sean lo más
complementarios posible para desarrollar un enfoque integral».
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
4.5. El fin de la pena en la justicia transicional
La discusión acerca de la posibilidad de incluir mecanismos de Justicia transicional
que sean compatibles o alternativos a la justicia penal internacional de la CPI se ha
trasladado también al ámbito de las consecuencias jurídicas a los crímenes de
derecho internacional. Así, se cuestionan algunos puntos importantes, tales como:
▸ ¿Pueden y deben cumplir las sanciones alternativas de naturaleza transicional
con los fines clásicos de la pena?
▸ ¿Tienes tales sanciones sus propios fines?
▸ ¿Admite la CPI la imposición de penas alternativas? ¿Con base en qué
criterios?
▸ ¿Es posible atemperar el castigo impuesto por la CPI con base en criterios y
finalidades transicionales?
Estos interrogantes han llevado al ámbito internacional, con unas u otras
formulaciones en cuanto a la terminología empleada, la “clásica disputa existente en
el ámbito de la justicia de transición entre «retribucionistas» (que miran hacia atrás)

y «pragmatistas» (que miran hacia delante), o bien entre un modo «idealista» (todo
quien cometió un delito debe ser castigado) y otro «político» (habrá castigo sólo si
con ello no se compromete la transición) de encarar el problema” (MALARINO, 2013:
p. 2011).
E l Estatuto de Roma, si bien establece cuáles son las penas que la CPI puede
imponer y sus límites, no invalida de por sí penas diferentes, en su tipo o en sus
límites, que prevean en su caso los ordenamientos nacionales (MELAMED VISBAL,
2017).
Como ha expuesto el adjunto a la Fiscalía de la CPI, en materia de penas los
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
Estados tienen amplia discrecionalidad: “el derecho interno solamente debe llevar
adelante investigaciones, enjuiciamientos y sanciones que apoyen el fin general del
sistema de justicia penal internacional del Estatuto de Roma –poner fin a la
impunidad por crímenes de atrocidad masiva. Por consiguiente, las sanciones
penales efectivas pueden adoptar distintas formas.
Sin embargo, deben satisfacer objetivos adecuados vinculados a la pena, como la
condena pública de la conducta criminal, el reconocimiento del sufrimiento de
las víctimas, y la disuasión de conductas criminales ulteriores.
En el contexto del Derecho penal internacional, estos objetivos protegen los intereses
de las víctimas y reivindican los derechos humanos fundamentales (STEWART,
2015: p. 11).
Más adelante, se concretará que «las sanciones penales efectivas podrían ser de
distinto tipo, en la medida que cumplan los objetivos apropiados de las penas, de la
retribución (reacción de la «moral universal» o castigo proporcional a la gravedad
del hecho cometido), rehabilitación, restauración, estigmatización y disuasión
(EIROA, 2009: 147 y ss.). Las sanciones podrían alcanzar estos objetivos a través de
distintos medios, en la medida que reflejen la condena pública de la conducta
criminal y el reconocimiento del sufrimiento de las víctimas, y contribuyan a la
disuasión» (STEWART, 2018: p. 15).
Las finalidades de la pena, por consiguiente, no serán equivalentes en cuanto a
intensidad, extensión o prevalencia sobre las cuestiones retributivas o preventivas
entre el derecho penal internacional y las sanciones establecidas desde el paradigma
transicional. Por otra parte, cabe advertir que «reducir la justicia transicional a una
lógica de castigo/beneficio puede conducir a un callejón sin salida» (HOCHSCHILD,
2015: p. 2). En definitiva, en el ámbito de las sanciones, será necesario entrar a
analizarlas contemplando los procesos más complejos como son la resocialización,
la reintegración y la recuperación emocional tanto de las víctimas como de los
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
victimarios (YANI OÑATE, 2016).
Mientras que las finalidades de la pena en el ámbito del derecho penal internacional,
como ya se ha anotado en epígrafes anteriores, se refieren a cuestiones retributivas
o preventivas, las medidas (no solo sanciones) de justicia transicional apuntan a
cuatro propósitos de mayor amplitud (DE GREIFF, 2012; HOCHSCHILD, 2015):
Objetivos mediatos
▸ El reconocimiento de las víctimas: reconocimiento de la víctima como titular
de derechos. Implica no solo el derecho de buscar vías de reparación, sino el
restablecimiento de los derechos vulnerados y la afirmación de su
condición de persona con derecho a hacer demandas o reclamaciones y
no simplemente gracias a la empatía suscitada o a cualquier otro tipo de
consideración.
▸ La reconstrucción de la confianza dentro de la sociedad; en particular,
entre la sociedad y el Estado: entraña la expectativa de cumplimiento de una
norma común y se origina en un sentimiento común de adhesión a esas normas
y valores compartidos. Confiar en las instituciones significa conocer y
reconocer como válidos los valores y las normas por los que se rige una
institución y considerar por consiguiente que la estructura institucional basada
en esas normas y valores resulta suficientemente convincente a ojos de un
número suficiente de personas para motivar su apoyo constante y activo, así
como la observancia de las normas y valores subyacentes.
Objetivos finales
▸ El fortalecimiento del Estado de derecho: los juicios penales que ofrecen
sólidas garantías procesales y que no eximen de la justicia a los poderosos

demuestran la universalidad de la ley; los procesos de búsqueda de la verdad,
que permiten entender los numerosos aspectos en los que los sistemas
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
jurídicos, han sido ineficaces para proteger los derechos de los ciudadanos que
determinan las medidas de justicia de transición y que sirven de importante
catalizador del proceso de organización de la sociedad civil. No obstante, estas
medidas no pueden por sí solas establecer ni sostener dicho Estado de
derecho. Además de voluntad política, para superar las secuelas de las
vulneraciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario, será necesaria una larga serie de intervenciones (reformas

legislativas e institucionales, justicia distributiva, etc.). Por otra parte, el
concepto de Estado de derecho al que generalmente se considera que
contribuye la Justicia de transición no es una noción puramente formal, debe
entenderse de modo congruente con la noción de su objetivo último, la
promoción de un orden social justo.
▸ La reconciliación: la circunstancia en que las personas pueden recobrar la
confianza mutua en su calidad de titulares de iguales derechos.
Respecto a la compatibilidad de las condenas impuestas a través de un sistema
de justicia transicional con los principios del Estatuto de Roma, la Fiscalía de la
CPI ha advertido que ello «dependerá del contexto y las circunstancias particulares
del caso». Siguiendo esta interpretación, se trata de un criterio de individualización
de la pena y no tanto de la posibilidad de introducir de forma completa un nuevo

paradigma de justicia de transición. Así, se estima por parte de la misma que una
suspensión de las penas sería «manifiestamente inadecuada», con base en el
objetivo de no impunidad, al eximir del castigo «real» (en esencia, en una suspensión
la pena se ha impuesto pero esta ha quedado sin ejecución durante un período de
tiempo determinado) a aquellos condenados con la mayor responsabilidad por la
comisión de los crímenes más graves.
Por el contrario, sostiene la Fiscalía que la reducción de las penas es concebible
«en la medida que la persona condenada satisfaga determinadas condiciones que
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
podrían justificar una sentencia atenuada».
Tales condiciones podrían incluir:
▸ El reconocimiento de responsabilidad penal.
▸ La desmovilización y desarme.
▸ Las garantías de no repetición.
▸ La participación plena en mecanismos para establecer la verdad sobre
crímenes graves.
▸ Una posible prohibición temporal de participar en los asuntos públicos,
entre otras medidas.
Como puede observarse, muchos de los criterios para la disminución de las
condenas se basan en los postulados del paradigma transicional, por lo que cabe
interpretar que efectivamente nos encontramos ante un criterio de determinación de
la pena más que una inserción plena del nuevo modelo de justicia de transición en el
derecho penal internacional. Con todo, el apoyo en las características de la justicia
transicional es evidente, por lo que puede decirse que se abre tímidamente la puerta
a la implementación de finalidades diferentes a las propias del sistema punitivo
del derecho penal internacional como modo de modulación de la pena. Así, la
búsqueda de la verdad, o la desmovilización y desarme son criterios de
características sociales o políticas alejadas de los habituales fines retributivos o
preventivos de la pena. Puede decirse que tales criterios de reducción de la
condena son transicionales estrictamente hablando, mientras que el resto tienen
más que ver con los fines de la pena tradicionales del derecho penal internacional.
Siguiendo con el criterio de la Fiscalía de la CPI, las penas alternativaso no
privativas de libertad que conlleven restricciones a la libertad, supervisión y
obligaciones, también deberán ser compatibles con la intención genuina de llevar a
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
los condenados ante la justicia. La Fiscalía ha señalado que la efectividad de tales
condenas dependerá de la naturaleza y alcance de las medidas que, combinadas,
conformen la totalidad de la sanción impuesta al delincuente y de si, en las
circunstancias concretas de un caso, estas cumplen de manera adecuada los fines
de la pena para los crímenes más graves y brindan reparación a las víctimas
(STEWART, 2018).
Como ya se ha expuesto en anteriores epígrafes, la justicia penal no es la única —ni
siquiera la mejor— de las posibilidades a la hora de conseguir todas las finalidades
buscadas en los procesos transicionales (TAMARITSUMALLA, 2010). Aunque el
derecho penal internacional parece haber incluido entre los criterios de reducción de
la pena el modelo de justicia de transición, lo cierto es que algunos autores abogan
por un paso más en el proceso. Así, al ahondar en el sentido y alcance de la justicia
transicional, «nos encontramos con comprensiones casi unánimes entre los
participantes en el proceso de paz sobre la justicia como un concepto amplio y
abarcador que no puede reducirse a su componente penal. La cuestión de la
justicia en la transición política va mucho más allá de la investigación y atribución de
la responsabilidad penal. Desde su perspectiva, la justicia en este contexto
corresponde en muy buena medida con la justicia social» (YANI OÑATE, 2016, p.
50).
En un sentido más definitivo y referido a los fines de la pena, EIROA (2009, pp. 222 y
ss.) invita a reflexionar sobre el establecimiento de una doctrina minimalista de la
pena de derecho penal internacional que adopte un sentido de la justicia que
no colisione.
«con los fines políticos que justifican su existencia, en particular
la reconciliación y la paz.[…] Lo que se propone, en otras palabras,
es la construcción de una doctrina del derecho internacional penal
que responda de manera más adecuada a las complejidades de las
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
dinámicas histórico-culturales […] no excluir a priori la conveniencia
de imponer sanciones compensativas […] y de las responsabilidades
no penales por parte del resto de la sociedad, así como de otras
medidas encaminadas a la reintegración de las víctimas y agresores
en la sociedad. Estas medidas son vistas como expresiones de
una justicia más funcional a la pacificación de comunidades
caracterizadas en el pasado por hechos de violación sistemática de
los derechos humanos».
Ciertamente, en cuanto a las funciones de la pena en los supuestos de pasados de
vulneración sistemática de los derechos humanos mediante la comisión de crímenes
internacionales, deberán tenerse en cuenta algunos factores funcionales relativos a
la convivencia posterior con los agresores y sus partidarios en la sociedad, la

evitación de represalias en el futuro por parte de los «vencedores» o el nuevo
gobierno, la reconstrucción del tejido social, las reformas institucionales, etc.
Finalidades que parecen escapar a los clásicos objetivos del derecho penal
internacional tradicional.
Tema 4. Ideas clave
Ideas clave
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Tema 4. Ideas clave
A fondo
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Penal Internacional. Enschede: Ipskamp Drukkers B.V, 2013. Recuperado de

https://www.icc-cpi.int/iccdocs/opcv/OPCVManualSpa.pdf
Documento dirigido a proporcionar orientación sobre las principales cuestiones
relacionadas con la participación de las víctimas en el procedimiento y, por lo tanto,
ayudar a los representantes legales en su trabajo diario representando las opiniones
y las preocupaciones de las víctimas en las actuaciones legales. El Manual se ha
convertido en una herramienta útil no solo para los representantes legales, sino
también para prácticos y teóricos en el campo del derecho penal internacional.
Tema 4. A fondo
Test
1. La CPI tiene competencia en el enjuiciamiento y condena de los menores de 18
años:
A. No, con base en la competencia rationemateriae.
B. No, con base en la competencia rationepersonae.
C. Sí, con base en la competencia rationepersonae.
D. Sí, con base en la competencia rationemateriae.
2. Dentro de la CPI tiene competencias de revisión y autorización del procedimiento:
A. La Sección de Cuestiones Preliminares.
B. La Presidencia.
C. La Sección de Apelaciones.
D. Las Salas de enjuiciamiento.
3. La Oficina Pública de Defensa de las Víctimas:
A. Facilita la reparación a las víctimas de crímenes internacionales y a sus
representantes legales.
B. Es un mecanismo de justicia transicional.
C. Proporciona apoyo y asistencia a las víctimas y a sus representantes
legales.
D. Es un fondo fiduciario en beneficio de las víctimas.
4. ¿Tiene la CPI competencias propias en materia de justicia transicional?:
A. Sí, a través de la cláusula de no enjuiciamiento en interés de la justicia.
B. Sí, mediante lo dispuesto en los arts. 16 y 17 del Estatuto de Roma que
permiten no iniciar un juicio en interés de la paz.
C. No, en ningún caso.
D. No, aunque puede permitir el uso de mecanismos de justicia transicional en
algunos casos.
Tema 4. Test
Test
5. Las dimensiones y enfoques de actuación de la CPI en materia de justicia
transicional son:
A. Interrelacionada y complementaria e intervencionista y paralela.
B. Intervencionista y paralela.
C. Intervencionista y no intervencionista.
D. Intervencionista, no intervencionista, interrelacionada y paralela.
6. De entre el listado a continuación, ¿qué factor —sin tener en cuenta la cláusula
genérica— se tiene en cuenta por parte de la Fiscalía de la CPI a la hora de evaluar
si una condena es o no manifiestamente inadecuada?:
A. El tipo y grado de restricciones a la libertad.
B. La peligrosidad criminal del condenado.
C. El grado de participación en el hecho delictivo.
D. La gravedad de la reparación a las víctimas que determine la pena.
7. ¿Cuál de las siguientes NO es una función que puede desempeñar la CPI en el
ámbito de la justicia transicional?:
A. Función de estabilizador del proceso de transición.
B. Función de protección de los intereses de la paz.
C. Función de selección y priorización de casos.
D. Función de estabilización del proceso de transición.
Tema 4. Test
Test
8. ¿Qué criterios utiliza la Fiscalía para interpretar el principio de oportunidad en
interés de la justicia?:
A. Gravedad del crimen, intereses de las víctimas y circunstancias
particulares del acusado.
B. Peligrosidad criminal del acusado, intereses de las víctimas e intereses de
la paz.
C. Gravedad del crimen, intereses de las víctimas e intereses de la paz.
D. Ninguna de las anteriores es cierta.
9. ¿Cuál de los siguientes no es considerado uno de los objetivos finales de las
medidas y sanciones de la justicia transicional?:
A. El fortalecimiento del Estado de derecho.
B. La reconciliación.
C. El reconocimiento de las víctimas.
D. Todas las anteriores son objetivos finales de la justicia transicional.
10. ¿Es posible reducir una pena impuesta por la CPI al margen de los criterios de
atenuación o eximentes de la responsabilidad criminal incluidos en el Estatuto de
Roma?:
A. No, en ningún caso.
B. Sí, con base en los intereses del proceso de paz.
C. No, puesto que no se admiten mecanismos de justicia transicional en la

determinación de penas de la CPI.
D. Sí, si se cumplen las condiciones de desmovilización y desarme.
Tema 4. Test
Tema 5
las comisiones de la verdad

Índice
Esquema
Ideas clave
5.2. Concepto
5.3. Funciones
5.4. Derecho a la verdad
5.5. Memoria histórica
A fondo
Memoria histórica y justicia transicional en España
Centro Nacional de Memoria Histórica de Colombia
Test
Esquema
Tema 5. Esquema
Ideas clave
Como señalábamos en otro momento, la justicia transicional se interna en uno de los
más conocidos mecanismos utilizados por este nuevo enfoque de la justicia
internacional: las comisiones de la verdad. Esta clase de procesos de
esclarecimiento basados en el derecho a la verdad parten de la base de la
reconstrucción histórica de los hechos y ayudan a afrontar el pasado de crímenes
internacionales de un modo muy diferente a la justicia penal tradicional, más
preocupada en determinar las responsabilidades penales individuales y castigar a los
culpables. A ellas les dedicaremos las siguientes páginas de estudio, con el fin de
conceptualizarlas correctamente, ahondar en su contenido y finalidades y, por último,
analizarlas desde un enfoque crítico y completo.
Los objetivos de esta nueva lección son fundamentalmente:
▸ Comprender el concepto de comisiones de la verdad.
▸ Entender su importancia en el contexto de la justicia de transición.
▸ Conocer las diferentes formas y contenidos de los procesos de esclarecimiento
en el marco de la justicia transicional.
▸ Comprender cuáles son las finalidades y el modo de operar de las comisiones
de la verdad en el contexto internacional.
▸ Analizar el denominado derecho a la verdad desde una perspectiva crítica.
▸ Aproximarnos y comprender el concepto de memoria histórica como posible
producto de las comisiones de la verdad en un contexto de justicia transicional,
entender su importancia para los Estados implicados en esta clase de procesos
y la problemática que pueden acarrear para los mismos.
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
5.2. Concepto
Las comisiones de la verdad son un mecanismo propio del enfoque transicional
de la justicia en el ámbito internacional. Pueden conceptualizarse como medidas
transicionales relativas al «derecho a saber» o «derecho a la verdad»
(CHINCHÓN ÁLVAREZ, 2019). Como ha señalado TAMARITSUMALLA (2010, p. 7),
«la definición de un estatuto jurídico de las Comisiones de la Verdad en el Derecho
internacional es una tarea que se encuentra en una fase embrionaria», siendo tal vez
una de las primeras menciones a esta clase de herramienta transicional la realizada
por el secretario general de la ONU en el Informe The rule of law and transitional
justice in conflict and postconflict societiesde 2004.
A diferencia de lo que ocurre con los juicios penales tradicionales, incluso a los
realizados a nivel internacional por la CPI, en el ámbito de la justicia transicional este
derecho a saber no se proyecta sobre la denominada «verdad procesal, jurídica
o judicial», esto es, aquella que se obtiene del proceso penal y puede ser entendida
como el esclarecimiento de los hechos, la participación de los actores y el grado de
responsabilidad individual de cada uno de ellos. Por el contrario, las comisiones de la
verdad como mecanismos de justicia transicional buscan un «saber» diferente,
configurando como una «verdad histórica», de carácter colectivo, social y
cultural (MACULAN y PASTOR, 2013) con un cariz tendente a la reconstrucción
de la memoria global de la nación sobre los acontecimientos del pasado y, por tanto,
con un matiz reparador, de reconciliación y superación del estadio previo al
proceso de transición. Como puede apreciarse, el concepto de verdad es
problemático y, muy probablemente, tampoco la verdad transicional buscada por las
comisiones sea una acepción unívoca y completa del término. El objetivo final de
este modo de entender el derecho a la verdad no es otro que el asentar un relato
histórico colectivo (memoria histórica) que cierre una etapa y obtener garantías de
no repetición de los crímenes del pasado.
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
Por otra parte, este derecho a la verdad histórica no se encuentra orientado
exclusivamente a las víctimas individuales de los crímenes internacionales, sino que
alcanza a toda la sociedad en función del conocimiento de su historia
(SALMÓN, 2011).
En definitiva, la verdad procesal pretende conocer de manera limitada sobre un
hecho o relato concreto e individualizable, mientras que la verdad histórica pretende
esclarecer un marco colectivo, tiene en cuenta el contexto de transición y se refiere a
crímenes cometidos de forma masiva y sistemática sobre toda la población. La
verdad procesal se centra en contar la historia de los responsables individuales de
los crímenes, mientras que la verdad histórica quiere arrojar luz sobre todo el
contexto en el que esos crímenes fueron desarrollados, como verdaderos «abusos a
gran escala», sobre una población. La verdad procesal tiene un sentido limitado en el
tiempo y se centra en los acontecimientos pasados, la verdad histórica tiene una
mayor proyección en el futuro, puesto que pretende contar la historia de un pueblo en
relación con los crímenes internacionales y los motivos que llevaron a su
perpetración. Finalmente, la verdad procesal busca responsables individuales para
emitir una condena individualizada; por el contrario, la verdad histórica pretende dar
a conocer el pasado para evitar que se vuelva a repetir.
Como ha sintetizado TEITEL (2011, p. 149) lo más atractivo de las comisiones de la

verdad es su «capacidad para ofrecer una perspectiva histórica más amplia, en
lugar de meros juicios para casos aislados». En un similar sentido,
(MELAVEDVISBAL, 2017, p. 150) explica que «la pertinencia de las Comisiones de
la Verdad en escenarios de transición se justifica porque a través de ellas se pueden
lograr objetivos en favor de la construcción de esa narrativa histórica, que no son
viables a través de instancias netamente judiciales en razón a sus limitaciones
intrínsecas». Sobre el derecho a la verdad y sus dos acepciones volveremos en
siguientes epígrafes.
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
Más importante ahora es destacar, como lo hacen BALMACEDA y ZELADA (2004),
que, si bien no debe incurrirse en el error de impulsar desproporcionadamente esta
clase de mecanismos a costa del poder judicial, en no pocas ocasiones las
comisiones de la verdad se han desarrollado en países que no gozaban de la
garantía de un poder judicial autónomo y eficaz.
Además de la posibilidad de orillar las posibles injerencias políticas en el poder
judicial, existen otras dos posibles ventajas en el establecimiento y actividad de las
comisiones de la verdad: una es la concentración del esfuerzo en un tiempo
limitado y la capacidad de ensamblar la información desde fuentes diversas; la
otra es el proceso mismo que usualmente se establece, en esas comisiones, por
medio del cual las víctimas y sus familiares son «escuchados» y respetados en
su dignidad, de un modo en que no lo habían sido antes (MÉNDEZ, 2011).
Las comisiones de la verdad surgen en América Latina, durante lo que TEITEL ha
denominado la fase II de implementación de la justicia transicional, con el
derrocamiento de muchos gobiernos dictatoriales. Fundamentalmente, indica la
autora, durante esta fase se evitaron múltiples enjuiciamientos (Argentina, Chile)
para, en cambio, concentrarse en un nuevo mecanismo institucional: las comisiones
de la verdad. Así, para la autora, «una comisión de la verdad es un organismo

oficial, habitualmente creado por un Gobierno nacional para investigar,
documentar y divulgar públicamente abusos a los derechos humanos en un
país durante un período de tiempo específico» (TEITEL, 2011, p. 149).
Aunque las comisiones de la verdad se integren dentro de la justicia de transición,
curiosamente son un mecanismo transicional que puede extenderse en el tiempo
más allá de la situación de cambio sociopolítico; o, directamente, darse en un marco
temporal completamente diferente al de la propia transición y que, por tanto, se
integraría también en la denominada «justicia de transición sin transición»
(UPRIMNY YEPES et al., 2006), aunque de un modo inverso: el término suele aludir
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
a la realidad colombiana, en la que no se ha dado aún, en puridad, un proceso de
transición y, sin embargo, se utilizan tales mecanismos transicionales; en el caso
aquí expuesto, es posible que la transición se haya llegado a completar y, sin
embargo, se retomen o inicien tiempo después mecanismos transicionales. Por ello,
se ha dicho de las comisiones de la verdad que «aunque surgieron como una

respuesta ad hoc a situaciones de transición, son vistas crecientemente como un
nuevo instrumento de justicia. Su validez es independiente de momentos de
transición política, y no es ni un reemplazo, ni una alternativa a la justicia penal»
(GONZÁLEZ CUEVA, 2011, p. 341).
Por ello, algunos autores entienden «altamente cuestionable si de alguna manera es
coherente o sensato considerar cada Comisión, juicio o purga de la Verdad como
inherentemente de transición, si el Estado en el que ocurren no ha sufrido ningún
cambio significativo» (MCAULIFFE, 2011, p. 35). Del mismo modo, podrían
cuestionarse las comisiones de la verdad que surgen a posteriori de concluido el
proceso de transición. La cuestión, sin embargo, puede carecer de relevancia toda
vez que, aunque sean un mecanismo transicional, tanto la propia justicia de
transición como las comisiones de la verdad tienen su origen en el conflicto o en los
abusos a gran escala inmersos en un cambio sociopolítico de carácter grave, sea
inminente, concomitante o posterior. Se trata, en suma, de una cuestión de
perspectiva y de focalizar el epicentro de ambos conceptos en el conflicto
sociopolítico, que es el marco en el que se dan los abusos a gran escala y los
crímenes internacionales sobre los que actúa la justicia de transición.
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
Según el autor precitado, (GONZÁLEZ CUEVA, 2011) las comisiones de la verdad
surgieron como parte de una respuesta creativa a demandas sustantivas de justicia
que no podrían ser satisfechas con los procedimientos normales de los sistemas
judiciales. En ese primer momento, los elementos esenciales de estas nuevas
instituciones eran:
▸ Una justificación pragmática: surgen como respuesta de urgencia ante una
demanda de las víctimas, manteniendo una vocación práctica de utilidad, ante la

imposibilidad de llegar a resultados satisfactorios mediante los mecanismos de
justicia procesal tradicional. De esta manera, las comisiones de la verdad no surgen
como una alternativa o negación del derecho de las víctimas a obtener un remedio
efectivo mediante tales mecanismos de justicia procesal, «pero asumían tácitamente
que las instituciones judiciales serían incapaces de proveer tal remedio. El acceso a
la verdad parece conceptualizarse, en estas primeras experiencias, como un
subproducto del proceso judicial que puede obtenerse en otras formas, menos
complejas y más expeditivas que un juicio». En estos momentos puede decirse que,
aunque la justificación práctica de las comisiones de la verdad se mantiene, su

institucionalización ha tomado una justificación de cariz teórico y procesal,
fundamentalmente basada en la realización del denominado derecho a la verdad del
que hablaremos más adelante.
▸ Un mandato y poderes reducidos: las comisiones de la verdad tienen una
vocación finita (mandato temporal) y acotada a campos concretos de averiguación
de los hechos del pasado. Ello es coherente con su definición como organismos no
jurisdiccionales y, por tanto, excepcionales, aunque necesarios en el marco de la
justicia transicional. Así, por ejemplo, la Comisión Argentina se enfocó únicamente
en la desaparición forzada, y la Comisión Chilena de 1990, en aquellas violaciones
que culminaron en la muerte de la víctima. Actualmente, las comisiones de la verdad
se han convertido en instrumentos atemporales o extendidos en el tiempo, puesto
que ni siquiera tienen porqué estar ligados al proceso de transición que les dio
origen.
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
▸ Falta de atención a la participación de la sociedad en la investigación:
inicialmente las comisiones se crearon como grupos especializados, a los que se

confiaba el descubrimiento de los hechos para luego diseminarlos a través de
informes escritos. El trabajo de estas primeras comisiones se condujo en privado.
Con el tiempo, este elemento ha ido evolucionando, convirtiéndose en comisiones

mucho más aperturistas que recogen e incluso fomentan la participación de la
sociedad en la investigación de los hechos del pasado de abusos.
Concretando más en la definición de las comisiones de la verdad, CHINCHÓN
ÁLVAREZ (2019, p. 532) explica que se trata de « órganos oficiales, temporales y
de constatación de hechos que no tienen carácter judicial y que se ocupan de
investigar los graves y generalizados abusos de los derechos humanos o del derecho
humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios años» (en similares términos,
HAYNER, 2001 y 2011; TEITEL, 2003; FREEMAN, 2006). Se trata de organismos
de investigación de naturaleza diferente a la penal que ayudan a los Estados a
enfrentarse de forma crítica a su pasado de abusos a gran escala, buscando superar
los traumas generados por la violencia colectiva de los crímenes internacionales y
evitar que tales hechos vuelvan a repetirse (VASUKI, 2006).
En el Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos
humanos mediante la lucha contra la impunidad (Conjunto de Principios actualizado
para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra
la impunidad. Informe de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de
actualizar el Conjunto de principios para la lucha contra la impunidad, documento de
las Naciones Unidas E/CN.4/2005/102/Add.1, del 8 de febrero de 2005), el término

«comisiones de la verdad» se refiere a «órganos oficiales, temporales y de
constatación de hechos que no tienen carácter judicial y se ocupan de
investigar abusos de los derechos humanos o el derecho humanitario que se
hayan cometido a lo largo de varios años».
Otra definición plausible que engloba parte de sus objetivos es considerarlas
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
«instituciones extrajudiciales responsables por la investigación de los hechos
violatorios de los derechos humanos que hubiesen ocurrido, recopilando
información en torno a ellos y construyendo un relato histórico de los mismos,
con el propósito de favorecer la reconciliación nacional a través de un instrumento de
memoria para la no repetición» (MELAMEDVISBAL, 2017, p. 221).
Contrastando con lo expuesto anteriormente sobre sus orígenes, siguiendo a
HAYNER (2001 y 2011; véase también TAMARITSUMALLA, 2010) puede decirse
que actualmente las comisiones de la verdad cuentan con las siguientes
características esenciales:
▸ Investigan hechos pasados, cometidos durante un período de tiempo acotado.
▸ Investigan «patrones de abuso» (patterns of abuse), o sea, no hechos
aisladamente considerados sino actuaciones de grupos que ejercen un poder

jurídico o de hecho y que responden a un plan o al menos a una pauta de conducta.
▸ Son órganos temporales operativos durante un tiempo limitado y que terminan su
trabajo con unas conclusiones y recomendaciones.
▸ Son órganos oficiales, establecidos o autorizados por el Estado, aunque pueden
incluir, cuando derivan de un acuerdo de paz, a la oposición armada.
HAYNER señala otras dos características menos sustanciales: las comisiones se
centran en hechos del pasado reciente, y que tienen una dimensión política.
Para FREEMAN (2006) las comisiones de la verdad tienen una función investigadora
p e r o carecen de poderes de decisión, lo que las diferencia de los órganos
judiciales; se ocupan de investigar actos de violencia o represión severa; se
concentran en violaciones cometidas en el territorio del Estado, tanto si son
cometidas por actores vinculados directa o indirectamente a los aparatos de
poder estatal como si son perpetradas por fuerzas de la oposición o por un
poder de ocupación; son órganos orientados hacia las víctimas; y no se limitan a
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
revelar hechos sino que efectúan un relato de las causas y consecuencias de los
mismos.
Siguiendo con las características principales de las comisiones de la verdad,
GONZÁLEZ y VARNEY (2013; véase también BALMACEDA y ZELADA, 2000)
resaltan las siguientes:
▸ Complementariedad con la justicia penal.
▸ Enfoque en violaciones graves de los derechos humanos.
▸ Período de investigaciones.
▸ Grandes cantidades de información.
▸ Enfoque centrado en las víctimas.
Estas comisiones deben gozar de un régimen de garantías que, entre otras, incluye
(FRÜHLING, 2004; SALMÓN, 2011):
▸ Las garantías de independencia e imparcialidad.
▸ La clara delimitación del mandato, excluyendo expresamente que las comisiones
tengan como finalidad reemplazar a la justicia.
▸ Las garantías relativas a las personas acusadas, a las víctimas y a los testigos que
declaran a su favor.
▸ La voluntariedad de las declaraciones y la protección y asistencia a las personas que
presten testimonios.
▸ La preservación de los archivos relacionados con violaciones de derechos humanos.
▸ La publicidad del informe.
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
Algunas de las comisiones de la verdad han sido creadas por normas internas o
acuerdos internacionales auspiciados por las Naciones Unidas (SALMÓN, 2011),
pero ello no siempre tiene porqué ser así. Al respecto, advierten GONZÁLEZ y
VARNEY (2013) que la manera de creación de las comisiones de la verdad elegida
depende de las realidades políticas e institucionales de cada país y mantiene tanto
ventajas como inconvenientes:
▸ Mediante decisiones ejecutivas: una primera posibilidad es que las comisiones de
la verdad sean creadas por el Gobierno. Sin embargo, este modo de génesis tiene la
desventaja de que, en la mayoría de las constituciones, las decisiones

ejecutivas, como los decretos presidenciales, tienen menos fuerza y un
alcance más limitado que la legislación formal. De este modo, serían en parte:
«[...] incapaces de empoderar a las Comisiones con las capacidades
investigativas que son típicas en las investigaciones parlamentarias.
Dependiendo del contexto de una transición, el poder ejecutivo puede
tener menos soporte político que la acción legislativa. Sin embargo,
en algunos países, el decreto ejecutivo puede ser tan fuerte y
legítimo como la legislación parlamentaria, y puede ser más rápido y
menos artificioso que el proceso legislativo. Entre las comisiones de
la verdad exitosas que han sido creadas a través de la acción
ejecutiva se incluyen la mayoría de comisiones de Latinoamérica, así
como las de Marruecos, y Timor Oriental (bajo administración de las
Naciones Unidas)».
▸ Mediante un proceso legislativo (por ley): este supuesto puede reflejar mayor
apoyo político y fuerza institucional. Sin embargo, apuntan los autores citados, «el
proceso legislativo puede ser lento y con frecuencia está sujeto a negociaciones
impredecibles que podrían afectar la integridad del mandato de una comisión. La

mayoría de comisiones de África, incluyendo la de Sudáfrica, fueron creadas por
acción parlamentaria».
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
▸ Canadá es el único caso de una comisión de la verdad establecida como resultado
de un pacto judicial entre el gobierno de Canadá, cinco iglesias cristianas y la

Asamblea de las Primeras Naciones. En Argentina el gobierno creó en 1983 la
Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP). Por otro lado y
para la localización de las personas desaparecidas durante la última dictadura militar
entre 1998 y 2008 se desarrollaron los Juicios por la Verdad, un procedimiento

judicial sin efectos penales, ante las leyes de impunidad en el país sudamericano,
que recopilaba testimonios de víctimas, victimarios y testigos.
En el 2004, el secretario general de la ONU emitió un informe sobre justicia
transicional del que se desprenden lineamientos para la actuación de sus
representantes especiales y de mediadores de la organización. En el informe se
incluyen recomendaciones específicas sobre la creación de comisiones de la
verdad: estas deben apoyarse en el mayor consenso político posible, en la consulta
inclusiva de diversos sectores sociales y en la consistencia con otras tareas de la
justicia, como la justicia penal, las reparaciones y las reformas institucionales
para prevenir la recurrencia de la violencia (SECRETARIO GENERAL DE LA
ONU, 2004).
La principal problemática que orbita alrededor de esta clase de organismos es que, a
pesar de que el derecho a la verdad en la justicia penal internacional se encuentra
consagrado, no existe consenso alguno acerca de la obligatoriedad del
establecimiento de esta clase de comisiones (como complemento o como
alternativa a los juicios penales) y, por otra parte, cuál debe ser el grado de
vinculación de los Estados ante los informes finales que emitan y sobre qué medidas
deben adoptarse en caso de que se pretenda dar alguna respuesta institucional
basada en los mismos. El derecho penal internacional y la opinión doctrinal
mayoritaria entiende que esta clase de organismos no pueden ser un sustituto o
alternativa a la justicia penal, sino que podrán ser complementos a la misma
(CHINCHÓN ÁLVAREZ, 2019).
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
En cuanto a los recursos con los que cuentan estas instituciones, una de las
principales herramientas de las que se valen son los archivos. La problemática
principal de esta fuente de información se encuentra, como es lógico, en la posible
ocultación, destrucción o manipulación por parte de los que se encontraban en el
poder y ejercieron los abusos a gran escala o los crímenes internacionales sobre la
población. El problema, como indica GIL BLASCO, «es que en las sociedades que
han salido de un conflicto o un gobierno represivo esta información, o bien es muy
difícil de conseguir, o bien ni siquiera existe, puesto que las pruebas que documentan
las violaciones de derechos humanos suelen ser destruidas» (GIL BLASCO, 2018, p.
126).
Por otra parte, el funcionamiento de las comisiones de la verdad está sometido a
importantes críticas desde la óptica de las garantías procesales y los derechos
fundamentales. Al tratarse de organismos no jurisdiccionales, existe desacuerdo
doctrinal sobre si las comisiones de la verdad deben decir los nombres de los
funcionarios acusados de las violaciones que describen. Mientras hay quienes se
oponen rotundamente al considerar que ello devendría en una flagrante violación de

los derechos al debido proceso, así como una peligrosa aproximación a las funciones
judiciales, otros autores entienden que, en determinadas circunstancias, evitar
nombrar a los acusados puede «convertirse en una limitación inaceptable a la verdad
completa que los Gobiernos están comprometidos a revelar, y que las comisiones de
la verdad están encargadas de esclarecer» (MÉNDEZ, 2011, p. 205).
La posición más aceptada doctrinalmente es que las reglas del debido proceso y los
derechos fundamentales de los investigados por la comisión de la verdad deben ser
respetadas, incluyendo a quienes dan declaraciones y a quienes pueden haber sido
hallados culpables de violaciones. Así, se entiende que las comisiones de la verdad
deben respetar meticulosamente los siguientes derechos: el derecho a ser
escuchado, el derecho a no autoincriminarse, y el derecho a representación
legal en condiciones adecuadas (GONZÁLEZ y VARNEY, 2013).
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
En la actualidad, al menos diecisiete países han recurrido a la solución de sus
conflictos internos a través de comisiones de la verdad, entre los que se encuentran:
Canadá, Costa de Marfil, Ghana, Haití, Madagascar, Malí, Marruecos, República
Democrática del Congo, Ruanda, Togo, Burundi, Túnez, Gabón; otros tres optaron
por comisiones de investigación: Rumanía, Chad y Túnez; y un país estableció una
comisión de establecimiento de los hechos (Túnez) (CUBIDES CÁRDENAS y VIVAS
BARRERA, 2016).
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
5.3. Funciones
Según la doctrina mayoritaria, la principal función de las comisiones de la verdad en
el contexto internacional es contribuir a la construcción y preservación de la
memoria histórica, al esclarecimiento de los hechos y a la determinación de
responsabilidades no solo individuales (y que no tienen por qué coincidir con las
responsabilidades de naturaleza penal), sino institucionales, sociales y políticas
en determinados períodos históricos (CHINCHÓN ÁLVAREZ, 2019, p. 532).
Otro de los objetivos fundamentales de estos organismos de justicia transicional es
ofrecer a las víctimas la posibilidad de tener voz en el discurso público y poder
refutar, de este modo, las mentiras institucionales o el discurso de los hechos
históricos «oficial» relativo a las violaciones de los derechos humanos (VASUKI,
2006; VAN ZYL, 2011).
Además del componente institucional, se ha dicho que las comisiones de la verdad
tienen importantes beneficios de carácter simbólico, moral e, incluso,
psicológico para las víctimas de los abusos del pasado: pueden brindar a las
víctimas un espacio seguro para expresar su ira, ofreciéndoles, al mismo tiempo, un
reconocimiento oficial de su sufrimiento (STAHN, 2001; VAN ZYL, 2011).
Asimismo, los enjuiciamientos y las comisiones de la verdad también pueden ayudar
a disipar los mitos peligrosos que sirven para prolongar la sensación de agravio y
alimentar futuros conflictos (VAN ZYL, 2011).
En el ámbito político también se ha destacado la labor de las comisiones de la
verdad, pudiendo tener un papel relevante en la denominada «rendición de
cuentas» (accountability), así como en la «promoción de la confianza en las
instituciones y en la justicia». En este último aspecto es donde se observa la
posibilidad de que ejerzan funciones de fortalecimiento de la confianza en las
instituciones democráticas.
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
Las comisiones de la verdad también ayudan a propiciar y darle ímpetu a la
transformación de las instituciones estatales:
«Al demostrar que las violaciones de los derechos humanos en el
pasado no constituyeron un fenómeno aislado o atípico, las
comisiones pueden mejorar las opciones de aquellos que, dentro o
fuera de un nuevo Gobierno, deseen implementar reformas reales
para asegurar el fomento y la protección de los derechos humanos.
Por el contrario, no examinar o identificar las instituciones abusivas
les puede permitir continuar con las prácticas del pasado y, al mismo
tiempo, consolidar su poder y aumentar la desconfianza y la
desilusión entre los ciudadanos comunes y corrientes […] las
comisiones de la verdad están facultadas para hacer
recomendaciones en sus informes finales con respecto a las medidas
legales, administrativas e institucionales que se debe tomar para
evitar la recurrencia de los crímenes sistemáticos del pasado» (VAN
ZYL, 2011, pp. 52 y 53).
Asimismo, algunos autores han advertido que esta clase de organismos no
jurisdiccionales pueden tener una importante «función normativa», puesto que
pueden elaborar propuestas dirigidas al resarcimiento de las víctimas y a evitar

conflictos en el futuro (GIL BLASCO, 2018).
Por otra parte, las comisiones de la verdad podrían tener objetivos a largo plazo en
materia de sostenimiento de la paz y consolidación del tejido social. Gracias a
su labor de investigación y construcción de un relato histórico con gran apoyo en la
comunidad social, es posible que coadyuven al desarrollo de una conciencia social
fuerte que sirve de garantía de no repetición. Así, según algunos autores, «el
establecimiento de una verdad oficial acerca de un pasado brutal puede ayudar a
inocular a las futuras generaciones contra el revisionismo y empoderar a los
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
ciudadanos para que reconozcan y opongan resistencia a un retorno a las prácticas
abusivas» (VAN ZYL, 2011, p. 51).
También tendrían una importante función procesal o forense, puesto que, aunque
se trate de organismos no jurisdiccionales, las comisiones de la verdad pueden ser
importantes fuentes de evidencias. Tales evidencias e indicios podrán ser utilizadas
como pruebas, al menos, en dos sentidos: con un carácter meramente simbólico,
esto es, como pruebas de la veracidad del relato histórico; con un carácter
procesal, como pruebas de lo sucedido utilizables en ulteriores juicios penales que
sirvan para dirimir las responsabilidades individuales conforme a las garantías del
debido proceso (contradicción, inmediación, control jurisdiccional, etc.). Es
importante recordar que la reiterada jurisprudencia de la Corte Internacional de
Derechos Humanos ha dado a los informes finales de las comisiones de la verdad un
carácter probatorio (CUBIDES CÁRDENAS y VIVAS BARRERA, 2016).
Aunque la misión principal de las comisiones de la verdad será desvelar la verdad
acerca de lo ocurrido, más importante es su función a la hora de ir más allá del relato
de los hechos: examinar las causas, las consecuencias y la naturaleza de

violaciones graves los derechos humanos. Al encargarse del estudio, por tanto,
de la etiología del conflicto, «pueden ser plataformas idóneas para determinar las
causas que desencadenaron los conflictos o la represión e investigar las violaciones
de los derechos económicos, sociales y culturales» (OFICINA DEL ALTO
COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS, 2014, p. 19).
Así, al poder prestar atención a las causas que se encuentran detrás de los conflictos
o de la represión ejercida por el gobierno, las comisiones de la verdad podrán
abordar cuestiones que van más allá del enfrentamiento: cuestiones que afectan al
goce de los derechos económicos, sociales y culturales, lo que se ha reflejado
en algunas de sus conclusiones y recomendaciones (HAYNER, 2011).
Conectado con esta función de justicia social o distributiva, las comisiones de la
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
verdad pueden «ayudar a crear conciencia nacional con respecto a las
inseguridades, la marginación y la victimización de las minorías, así como
brindar propuestas de políticas para asegurar que los derechos de estas se hallen
debidamente protegidos» (VAN ZYL, 2011, p. 60).
La profunda investigación realizada por una comisión de la verdad permite, además,

identificar las estructuras de la violencia y sus ramificaciones institucionales y
sociales (fuerzas armadas, policía, poder judicial, iglesia) (CUYA, 2001; SALMÓN,
2011).
En este sentido, podemos volver a enunciar la función de fomento de la democracia,
pues las comisiones de la verdad pueden evidenciar las consecuencias de un
gobierno no democrático o represivo. Nuevamente, la investigación y sus
conclusiones estarían contribuyendo a la creación de una conciencia social
democrática o proclive, al menos, a las garantías propias de los Estados de derecho:
«al hacer públicos los abusos ocultos y documentar la magnitud total del sufrimiento
ocasionado por el conflicto, las comisiones de la verdad pueden fortalecer el apoyo
público a la democracia» (VAN ZYL, 2011, p. 65).
Otro de los objetivos de las comisiones de la verdad será conseguir una
reconciliación social basada, precisamente, en el consenso en la aceptación de estos
valores democráticos. Según exponen algunos autores, puede considerarse que
existirá «paz social» si la sociedad logra conocer lo que sucedió y se desvela la
verdad acerca de los autores de esas violaciones. Aunque esto ha sido discutido por
las voces críticas que apuntan a que tal vez se instigue al conflicto mediante esta
clase de mecanismos, la actividad de las comisiones de la verdad ha sido defendida
por ser la base necesaria para construir una sociedad democrática, un verdadero
Estado de derecho. Si bien esto es cierto, algunos autores advierten que «la
búsqueda de la verdad y de la responsabilidad histórica no tiene su

fundamento en el establecimiento de la democracia, sino que lo encuentra en la
dignidad humana» (ZAZUETA CARRILLO, 2014, pp. 23 y 26).
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
Sintetizando muchos de los ejemplos anteriormente expuestos, GIL GIL (2013)
explica que las comisiones de la verdad, al igual que el resto de los mecanismos
propios de la justicia transicional, deberían examinarse desde el punto de vista
psicológico, sociológico y jurídico para comprobar el cumplimiento de los
siguientes objetivos principales:
▸ En la víctima: un efecto reparador y no efectos adversos o contrarios (victimización
secundaria, terciaria o un proceso estigmatizante).
▸ En el cuerpo social: efectos de reconciliación, reconstrucción del tejido social y
superación del pasado conflictivo.
▸ En el organigrama sociopolítico: contribuir a la construcción del nuevo modelo
de Estado democrático basado en el respeto a los derechos humanos.
Según GONZÁLEZ y VARNEY (2013), los tres objetivos fundamentales de las
comisiones de la verdad son:
▸ Establecer los hechos acerca de eventos violentos que permanecen en disputa
o son negados. Algunas comisiones han limitado su trabajo a la descripción

circunstancial de los abusos ocurridos; sin embargo, la mayoría ha apuntado a
determinar también los contextos históricos y sociales en los que se produjeron, y si
es adecuado o no llevar a cabo una investigación judicial o ulterior.
▸ Proteger, reconocer y empoderar a las víctimas y sobrevivientes. Las
comisiones establecen una relación con las víctimas y sobrevivientes no solo como
informantes, sino también como poseedores de derechos y personas cuyas
experiencias merecen reconocimiento y solidaridad.
▸ Proponer políticas y promover cambios en el comportamiento de los grupos y
las instituciones de un país con miras a una transformación política y social.

Las recomendaciones de políticas de las comisiones buscan identificar y atender las
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
causas del abuso y las violaciones con el fin de prevenir su futura repetición. En
estrecha relación con este objetivo, algunas comisiones han considerado de primera
importancia la reconciliación entre comunidades enfrentadas.
En síntesis, autores como CUYA (2001) o SALMÓN (2011) indican que las
comisiones de la verdad pueden servir a intereses muy variados, siendo los
fundamentales:
▸ El autodescubrimiento y reconocimiento oficial de una realidad ignorada.
▸ La identificación de los sectores involucrados en las violaciones de los
derechos humanos.
▸ La personalización y humanización de las víctimas, desempeñándose la
importante misión de reconocimiento de las personas afectadas, devolviéndoles de

alguna manera su dignidad.
▸ La reparación parcial del daño causado, planteándose políticas que buscan
reparar a las víctimas y a sus familiares, como la construcción de parques, museos o

monumentos conmemorativos, creación de programas de reparación económica,
etc.
▸ Aportes para la prevención de sucesivas violaciones de los derechos
humanos; planteándose la reorientación de los cuerpos policiales y militares,

programas de educación, utilización de registros de la actividad policial, entre otros.
▸ Aportes a la reconciliación a través de la verdad y la justicia.
Se identifican, de este modo, algunos fines principales de las comisiones de la
verdad, tales como: la búsqueda y narración de la verdad (truth-seeking y truth-
telling) identificado como el propósito genérico y fundamental de las comisiones de la
verdad y que goza de un mayor consenso en la doctrina. Por otra parte, entre las
funciones de las comisiones de la verdad se encuentran otros objetivos secundarios
o sometidos a debate debido a que su cumplimiento resulta más dudoso de
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
comprobar, y entre los que se encuentran: la curación (healing) de las víctimas y la
reconciliación.
En el caso concreto de la curación, algunos estudios psicológicos parecen haber
mostrado que el testimonio de las víctimas «es el componente más importante de la
terapia de supervivientes de abusos traumáticos de derechos humanos, su

pieza central. En todo caso, debe tenerse en cuenta que esa curación (healing) de
las víctimas de violencia suele producirse en procesos continuados de terapia y que,
por tanto, sus efectos en las comisiones de la verdad, donde las víctimas cuentan su
historia una sola vez y ante un público extraño, no debe ser sobrevalorado, al no
existir datos suficientes que confirmen esa hipótesis» (DORADO PORRAS, 2015, pp.
197 y 198).
Pero no todas las funciones atribuidas a las comisiones de la verdad han
podido ser comprobadas o están exentas de críticas. De hecho, para otros
autores (KOSICKI, 2007) el recuerdo de los abusos o crímenes internacionales
puede transformarse en un ejercicio de ritualismo violento, una forma de conmemorar
un pasado abrupto cometiendo nuevamente actos de agresión.
Por otra parte, se ha puesto de manifiesto que el «trasplante acrítico de modelos de
un contexto a otro a alguna simplemente no funciona», aludiendo a la necesidad de
adaptar la tipología concreta de las comisiones a la realidad cultural, política y social
del conflicto. Las comisiones de la verdad, por otra parte, pueden utilizarse con
intenciones partidistas, tales como las de «tratar de desacreditar a los opositores
políticos o cumplir con las condiciones impuestas por recibir apoyo de donantes, sin
que realmente se intente buscar la justicia o esclarecer la verdad. Las comisiones de
la verdad no deben ser sustitutos para la justicia ni acuerdos convenientes entre la
responsabilidad y la impunidad».
Asimismo, no se debe recurrir a estos mecanismos de justicia transicional «para
compensar las decisiones de otorgar amnistías o como esfuerzos para salvaguardar
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
un cierto grado de aceptabilidad superficial en un acuerdo que esencialmente
pretende enterrar el pasado y negar a las víctimas su derecho a la justicia, la verdad
y la reparación» (VAN ZYL, 2011, pp.67 y 68).
En cuanto a las dificultades para cumplir los objetivos de las comisiones de la
verdad, según explica GÓMEZ MÉNDEZ (2005, p. 59), «la experiencia internacional
enseña que la mayoría de las veces ello sucede bien, porque las comisiones carecen
de los recursos y herramientas necesarias para hacerlo o, bien, porque el
cumplimiento de dichas funciones compromete numerosos factores externos que
escapan al control de la comisión». Así, siguiendo a la autora citada, los principales
problemas a los que se enfrentan estas comisiones de la verdad en orden a lograr
sus objetivos serían:
▸ Dificultades para establecer la verdad y dejar atrás la historia de silencio y
negación de un pasado violento y doloroso: tal posibilidad dependerá de la
amplitud de su mandato, pues deberá ser lo suficientemente extenso como para que
se le permita investigar todas las formas de violación de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario y a todas las personas implicadas en ellas. En
segundo lugar, deberán tener el suficiente respaldo y connivencia con las
autoridades —o, al menos, el acceso— a las fuentes de información. Y ello cuando
no se encuentren con que los archivos oficiales han sido destruidos u ocultados, o
que las respuestas ofrecidas por los órganos oficiales son insuficientes o
incompletas.
▸ Dificultades para atender y promover los derechos de las víctimas: en no pocas
ocasiones será muy complicado realizar una homogeneización de los derechos e

intereses de víctimas de delitos muy dispares. Aun cuando puedan concretarse los
mínimos para dar una adecuada satisfacción al colectivo de víctimas, no siempre las
comisiones de verdad están en capacidad real de atender y satisfacer plenamente
los derechos de las víctimas. Las limitaciones derivadas de sus mandatos, así como
de los contextos políticos, sociales y jurídicos en los que operan, restringen sus
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
potencialidades, impidiéndoles ofrecer respuestas integrales sobre la realización de

sus derechos. A las limitaciones derivadas de lo anterior añade la autora el hecho de
que las comisiones de verdad no han podido presionar, en todos los casos, el
reconocimiento público y oficial de los hechos y las responsabilidades. Sus
investigaciones e informes en ocasiones han generado reacciones adversas del
poder ejecutivo y de las fuerzas armadas. Finalmente, en la práctica son pocos los
casos en los que las propuestas de las comisiones de la verdad se han concretado
en decisiones y programas de política pública.
▸ Dificultades para reunir pruebas que conduzcan al enjuiciamiento de los
responsables de las violaciones: además de los problemas anteriormente

expuestos sobre el acceso a la información oficial, hay que tener en cuenta que en
muchas ocasiones el establecimiento de comisiones de la verdad ha sido vista como
un intento de sustraer a los responsables del ejercicio de la justicia penal. Aunque,
como ya hemos tenido oportunidad de exponer, esto no tiene por qué ser así, dado
que nos movemos en el ámbito de la complementariedad entre el derecho penal
internacional y la justicia de transición, a veces se parte de la idea de que los
derechos a la verdad y a la justicia son intercambiables. Esto hace que muchos
responsables de crímenes internacionales solamente estén dispuestos a participar
en las comisiones de la verdad si existe algún tipo de contraprestación en forma de

rebaja de la pena, indulto o amnistía. Si la comisión de la verdad sirve a los
propósitos de obtener pruebas suficientes para el enjuiciamiento, los presuntos
responsables se acogerán a sus derechos procesales para no autoinculparse, lo que
supone un alto costo para los objetivos de la comisión.
▸ Dificultades para determinar las responsabilidades institucionales y
recomendar las reformas necesarias para evitar la repetición de las
violaciones: fundamentalmente ello depende, una vez más, de la voluntad política

de implementar las recomendaciones de los informes delas comisiones de la verdad
y del apoyo social e institucional que mantengan. Como ya se ha advertido
previamente, en la mayoría de los países las recomendaciones formuladas por las
comisiones de la verdad han recibido poca atención de los gobiernos. En muchos
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
casos, explica la autora que seguimos, ha habido una ausencia total de voluntad
política para expedir las medidas constitucionales, legislativas y administrativas

necesarias para reformar las instituciones y estructuras comprometidas con las
violaciones del pasado.
▸ Dificultades para promover la reconciliación y reducir las tensiones resultantes
de los períodos de violencia: se trata de un objetivo cuya eficacia es difícil de

determinar, en parte debido a que es un fin que solamente puede verificarse a muy
largo plazo y una vez finalizado formalmente el período de transición.
▸ Según la autora precitada, es preciso señalar que la reconciliación presenta
dos niveles: uno individual y otro colectivo o nacional. Con frecuencia se afirma que
la fortaleza de las comisiones está en contribuir a la reconciliación nacional, no
individual.
▸
• Desde un punto de vista colectivo: se acepta que el solo hecho de revelar una
verdad que por años permaneció oculta o negada contribuye a aliviar viejas
tensiones y a facilitar el diálogo y el consenso entre opositores políticos que
alguna vez llegaron a tratarse como enemigos.
• Desde un punto de vista individual: se considera que la reconciliación es un

proceso que involucra complejas variables (psicológicas, religiosas y
culturales), que en la mayoría de los casos escapan al control de la comisión.
Para la consecución de estos objetivos y funciones, las comisiones de la verdad
deberían contar con las siguientes características (PASTOR y MACULAN, 2013):
▸ Equipo multidisciplinar: al no ceñirse a la verdad procesal, las comisiones de la
verdad deberán contar con profesionales de la investigación al margen del contexto

judicial; es decir, no solamente intervendrán abogados, criminólogos e
investigadores policiales, sino que también podrán comparecer historiadores,

sociólogos y otros especialistas. Se trata, en definitiva, de democratizar la verdad
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
construyendo un relato multidisciplinar que contenga muchos puntos de vista.
▸ Independencia: las comisiones de la verdad no deben mantener intereses
partidistas de ninguna clase. Ello incluye cualquier inclinación por bandos, poderes
establecidos e intereses de víctimas o victimarios. Aunque pudiere parecer que las
comisiones de la verdad están expresamente dirigidas a satisfacer las necesidades
de las víctimas de los abusos del terrorismo estatal, lo cierto es que esa es
solamente una parte de su finalidad en relación con el derecho a la verdad. Si tal
verdad quiere hacerse valer frente a toda la nueva sociedad, debe conquistarse del
modo más aséptico posible y sin que las presiones de los grupos de poder o lobbies
puedan empañar su significado.
▸ Regulación y auxilio judicial: las comisiones de la verdad deben tener su propio
estatuto jurídico en el que se plasmen sus funciones y objetivos principales; además

de ello, al ser organismos extrajudiciales, deben poder solicitar la ayuda de la
autoridad judicial cuando sea necesario para la averiguación de la verdad que, en no
pocas ocasiones, requerirá de la coerción o, al menos, de la injerencia en
determinados derechos y libertades. Como quiera que una de las expresiones del
Estado de derecho es, precisamente, la autorización judicial en toda intervención en
derechos y libertades, se dotará a las comisiones de la verdad de una calidad más
garantista. Nótese que, en este supuesto, no es la autoridad judicial la que realiza la
investigación y trata de realizar averiguaciones sobre la verdad, sino que autoriza a
las comisiones de la verdad a realizar algunas investigaciones que pueden conculcar

los derechos y libertades de terceros.
▸ Capacidad de concentración del relato y la información: las comisiones de la
verdad deben poder aglutinar todos los recursos informativos y ponerlos a

disposición de cualquier interesado en ellos. Bases de datos, archivos de
información, etc., deberán centralizarse en esta clase de organismos para satisfacer
el derecho a la información de toda la ciudadanía que desee asomarse al abrupto
pasado de su Estado. En este sentido, es importante llamar la atención respecto a

que una de las dimensiones principales del derecho a la verdad es que engloba la
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
publicidad de la información y el libre acceso al relato: «implica que los Estados no
pueden mantener la información relacionada con las atrocidades cometidas como

secreto de Estado. Estas deben ser públicas, no sólo para ser utilizadas en los
procesos judiciales, sino también para revelar la verdad a la sociedad entera»
(SERSALE DI CERISANO,2013, p.133).
Y nosotros añadimos un requisito más:
▸ Maleabilidad o flexibilidad contextual: difícilmente existirán dos comisiones de la
verdad idénticas, del mismo modo que no existen conflictos, períodos transicionales
o Estados con culturas y estructura socioeconómicas de igual significación. Será
necesario, por tanto, establecer en cada región un modelo propio que responda a las
necesidades anteriormente expuestas desde la óptica concreta de la sociedad en la
que se ubique la comisión y las características únicas del conflicto pasado.
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
5.4. Derecho a la verdad
Uno de los trabajos académicos más definitivo sobre el derecho a la verdad aparece
de la mano de PASTOR y MACULAN (2013), quienes exploran su pasado, presente
y futuro desde una perspectiva holística y en relación con las comisiones de la
verdad aquí estudiadas. Por ello, durante este apartado serán numerosas las citas
que reciba su obra, fundamental para entender este nuevo derecho de las víctimas
de crímenes internacionales.
El pretendido derecho a la verdad surge de la mano de los crímenes
internacionales y transnacionales cometidos en el seno del poder ejecutivo de
los Estados (el denominado «terrorismo de Estado» por algunos autores) en los
que, posteriormente, se ha producido un cambio sociopolítico profundo. Desde esta
perspectiva, puede decirse que el derecho a la verdad tiene mimbres completamente
transicionales, puesto que surge por la necesidad de saber todo lo que había
sucedido durante el período de tiranía del Gobierno opresor, fundamentalmente
como modo de enfrentar el pasado de abusos a gran escala (PASTOR y MACULAN,
2013; EIORA, 208).
Se atribuye la solicitud y, por tanto, creación, al estadista y escritor checo Václav
Havel, disidente y prisionero político por denunciar el régimen comunista, quien
escribió sobre «la necesidad del hombre de vivir en la verdad, un acto de resistencia,
de rebelión contra la mentira de la que el propio poder totalitario es prisionero»
(BECERRIL ATIENZA, 2013, pp. 8 y 9). Las ideas de quien fuera posteriormente el
presidente de Checoslovaquia se encuentran desarrolladas en algunos de sus
escritos y cartas desde la prisión, y versan sobre: el valor de la verdad, el despertar
de la conciencia, la necesidad de dirimir las responsabilidades individuales y de
hacer justicia (al respecto, HÄBERLE, 2006; ZAZUETA CARRILLO, 2014).
Para otros, este derecho tendría un antecedente anterior en el mensaje del capitán
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
ALFRED DREYFUS, hace más de un siglo en Francia: «Suplico al Senado permitir
mi derecho a la verdad», dirigiéndose al legislativo francés (COMISIÓN DE
JURISTAS COLOMBIANOS, 2012, p. 16). No obstante, aunque la nomenclatura es
coincidente, parece que la reclamación del capitán galo se refería en su caso
particular al derecho a la verdad procesal o, al menos, se trataba de una cuestión
individual, frente a la reclamación colectiva de Havel que enfrentaba a los crímenes
colectivos de un gobierno totalitarista.
Además de ello, su conexión con los elementos transicionales, más allá de la
mera búsqueda de la verdad sobre la inocencia de un individuo en un proceso penal,
le dota verdaderamente de un sentido internacional. Así, como ha expuesto
MÉNDEZ (1997), «estos principios surgen de la experiencia concreta que llamamos
"transiciones a la democracia". Nos parece importante destacar que ello es un mero

accidente histórico y no significa que los principios así surgidos se apliquen
restrictivamente a situaciones de ese tipo».
El derecho a la verdad es hijo del totalitarismo de los regímenes dictatoriales que, en
absoluta impunidad, procedían mediante la macrocriminalidad a ocultar la eliminación
de disidentes y opositores. Por otra parte, históricamente el derecho a la verdad tiene
profundas raíces en el derecho internacional humanitario que desde el primer
momento a tratado de dar respuesta a las víctimas de graves crímenes
internacionales, fundamentalmente esclareciendo determinados hechos, como es el
caso de los crímenes de guerra y las desapariciones. Además de ello, una vez
asentado un proceso de profundo cambio o transición, el derecho a la verdad pasa a
ser una posibilidad complementaria a los juicios penales o, en otros supuestos,
cuando tales procedimientos no sean posibles, una alternativa al enjuiciamiento
para saber qué pasó respecto a los crímenes cometidos desde el gobierno. Se
trata, en cualquier caso, de una alternativa al olvido o a la espontanea
elaboración de opciones históricas que reflejen solamente una versión sesgada
de lo sucedido.
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
Finalmente, el denominado derecho a la verdad es un producto de la evolución del
propio sistema de derecho penal internacional, en la medida en que sus
finalidades como herramienta de justicia penal a menudo van más allá de los meros
fines de la pena. Así, como astutamente expone NAQVI (2006, p. 2), tales objetivos:
«Van mucho más allá de la mera determinación de la culpabilidad o
la inocencia de algunos individuos, y pueden abarcar desde fines
elevados, como contribuir al “restablecimiento y mantenimiento de la
paz” o al “proceso de reconciliación nacional”, hasta luchar contra la
impunidad, disuadir o prevenir con respecto a violaciones futuras,
satisfacer las necesidades de las víctimas y hacer valer sus
derechos, eliminar del escenario político a actores políticos
peligrosos, restablecer el Estado de derecho y reafirmar el principio
de la legalidad. Los objetivos también abarcan el efecto simbólico y
ritual que produce el juicio penal en comunidades divididas, y
permiten desplazarse de la culpa de la comunidad hacia la
responsabilidad individual, reconstruir identidades nacionales a partir
de interpretaciones del pasado a través del análisis y del proceso
jurídicos penales, y dejar constancia de los hechos históricos con un
sello jurídico».
No existe una norma internacional que contemple de manera precisa el derecho a la
verdad, aunque es posible encontrar algunas aproximaciones sobre su
«codificación» internacional (COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS, 2012): el
primer instrumento internacional en consagrar el derecho a la verdad fue el Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, pero
circunscrito al ámbito de las desapariciones forzadas (conocer el paradero y
suerte de los familiares); de forma similar en la Declaración sobre la protección de
todas las personas contra las desapariciones forzadas de Naciones Unidas;
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones
extralegales, arbitrarias o sumarias; los Principios relativos a la investigación y
documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas
sometidas a cualquier forma de detención o prisión; los Principios rectores de los
desplazamiento internos; como modalidad de reparación a las víctimas en los
Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones; el primer instrumento internacional en consolidar de manera más
profunda el derecho a la verdad sería el Conjunto de principios para la
protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra
la impunidad, actualizado en el Conjunto de principios actualizado para la protección
y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad que
reafirma el derecho inalienable de saber la verdad con respecto a graves
violaciones de los derechos humanos y crímenes serios según el derecho
internacional; el primer tratado de derechos humanos que incorporó
expresamente el derecho a la verdad en sus disposiciones normativas fue la
Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas.
En definitiva, para NAQVI (2006, p. 6) el fundamento del derecho a la verdad residiría
en el derecho de las víctimas o de sus familiares a recibir información sobre los

sucesos de que se trata, para ayudarles en el proceso de recuperación. Entre otras
cosas, produciría «una sensación reconfortante de final, permitiría a las víctimas
recuperar su dignidad y facilitaría vías de recurso y reparación por las violaciones de
sus derechos y/o por la pérdida sufrida».
Lo cierto es que, aunque este derecho no tiene un reflejo positivo en las normas
internacionales —lo que hace muy complicada su conceptualización como derecho
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
subjetivo desde una perspectiva positivista—, cada vez más organizaciones
internacionales de derechos humanos lo han reconocido expresamente, llegando a
establecer parte de su contenido (PASTOR y MACULAN, 2013):
▸ Comisión Interamericana de Derechos Humanos: el derecho a la verdad implica
una obligación estatal con las víctimas y sus familiares, así como con la sociedad
como parte de los deberes asumidos por los Estados Parte. El derecho a la verdad
constituye un derecho de carácter colectivo, que se basa en el acceso a la
información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos, así como un

derecho subjetivo particular de los familiares de las víctimas , con el objetivo de
buscar la efectiva reparación. Se trata de un derecho derivado de los preceptos de la
Convención Americana de Derechos Humanos y vinculado al derecho a
reparación, en su modalidad de satisfacción y garantías de no repetición. En
cualquier caso, se trata de una obligación de medios (recursos en la investigación de
los hechos) y no de resultados (MÉNDEZ, 1997).
▸ Comisión de Derechos Humanos de la ONU: en los principios 2 y 4 del Conjunto
de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos

mediante la lucha contra la impunidad se consolida el derecho inalienable a la
verdad para el pueblo y la obligación de los Estados de «recordar» (memoria
histórica).
▸ Organismos jurisdiccionales supranacionales: tanto el TEDH como la CPI han
reconocido en sus sentencias la existencia de un derecho a la verdad de las
víctimas.
Asimismo, la creciente importancia del derecho a la verdad también ha quedado
reflejada en los ámbitos judiciales nacionales, sobre todo a nivel de América del Sur
y Europa central: se ha registrado el desarrollo de una importante jurisprudencia en
distintos países, como, por ejemplo: Argentina, Bosnia y Herzegovina, Colombia y
Perú (COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS, 2012).
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
A pesar de estas prácticas empíricas y resoluciones internacionales o nacionales, lo
cierto es que el denominado derecho a la verdad también tiene difícil encaje en las
fuentes de derecho penal internacional, tales como el derecho internacional
consuetudinario o los principios generales del derecho (NAQVI, 2006, pp.12 y 28;
FAJARDO ARTURO, 2012, pp. 22 y 23): no se encuentra aceptado en su forma más
amplia en todos los Estados, aunque haya sido reconocido, como ya se ha visto, por
tribunales u organismos internacionales y nacionales; por otra parte, si bien es cierto
que puede utilizarse como una «forma de inferir la existencia de normas amplias a
partir de normas más específicas mediante el razonamiento inductivo», su
conceptualización como principio general del derecho se establece en el mejor de los
casos como analogía con otros principios consagrados y más establecidos.
Finalmente, como derecho subjetivo de las víctimas, acotado a la dimensión de la
obligación de los Estados frente a la comisión de crímenes internacionales de
esclarecer los hechos e informar a los familiares de las víctimas, su configuración
ofrece muchos menos inconvenientes.
Sin embargo, para FAJARDO ARTURO (2012, p. 30) los problemas interpretativos
son salvables, toda vez que las cuestiones de cariz práctico evidencian que se trata
de un derecho consolidado en sus dos dimensiones: «el derecho a la verdad es un
verdadero derecho, cuyo reconocimiento a nivel mundial se fundamenta en la
costumbre internacional, constituida porque existe una opiniojuris desarrollada a
través de principios, declaraciones y jurisprudencia, y consolidada por una práctica
que se traduce en la creación de comisiones de la verdad».
Las primeras experiencias judiciales en las que el derecho a la verdad ha sido
invocado muestran una evolución bastante importante respecto a su consideración
jurídica: de mera pretensión a derecho consolidado por la tradición internacional sin
norma expresa que lo respalde; de principio internacional emergente a fundamento
jurídico invocable frente a la autoridad judicial.
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
Más aún, curiosamente el derecho a la verdad, más allá de las consideraciones
filosóficas o ideológicas que hemos expuesto, surge precisamente en el marco de
la justicia penal. Son los organismos judiciales de naturaleza penal los encargados
de llevar a cabo los objetivos de este. No deja de resultar controvertido que sea la
justicia penal la que trate de establecer un relato histórico de los hechos más allá de
la verdad procesal, siendo esta precisamente el eje central (lo que se pueda
demostrar con pruebas, más allá de lo que realmente haya sucedido) de todo
procedimiento garantista. Más sorprendente es aún que se acuda a la justicia penal
en un primer momento para establecer las primigenias comisiones de la verdad que,
como ya hemos indicado, han evolucionado a instancias no jurisdiccionales,
precisamente por la imposibilidad de estas últimas de ir más allá de la verdad
procesal y mantener unos objetivos completamente diferentes. Actualmente pudiera
parecer que lo único que mantiene unidos al derecho a la verdad y al proceso penal
internacional es que ambos surgen de un hecho criminal internacional.
No obstante, algunos autores (PASTOR y MACULAN, 2013), con acertada

elocuencia crítica se preguntan si no es posible que las normas penales
internacionales e, incluso, por «contaminación» o «fertilización», las normativas
nacionales comiencen a introducir en sus capítulos dedicados al proceso penal una
vía judicial especial e, incluso, extrajudicial (¿Justicia informal? ¿Resolución
alternativa de conflictos? ¿Principio de oportunidad o remisión?), con el objetivo de
desarrollar este derecho específico, aun cuando no exista posibilidad de enjuiciar a
los criminales. En estos casos, advierten los autores citados, es muy posible que no
se alcancen más que meros principios declarativos pues, a fin de cuentas, toda
verdad que pueda manejar un juez de lo penal quedará circunscrita a la que se
encuentre debidamente probada: verdad en formato judicial.
Muchos son, por tanto, los reparos por los que se desaconseja acudir a la maquinaria
judicial penal para confeccionar un relato histórico, una verdad colectiva sobre lo
acontecido, en aquellos supuestos en los que nos encontramos con un pasado de
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
abusos a gran escala en el que se han cometido los más atroces crímenes
internacionales (PASTOR y MACULAN, 2013):
▸ Objeción teleológica: el proceso penal está constreñido por unas férreas garantías
a la investigación de los hechos relativos al crimen concreto y sus presuntos

responsables. La investigación se encuentra vinculada a lo exclusivamente
probatorio y no a la verdad histórica o colectiva. De hecho, un proceso penal habrá

cumplido sus objetivos incluso aunque no se descubra nada (lo que llevará
inexorablemente a la absolución del imputado, lo que ya es un resultado concreto del
proceso). Como expone claramente NAQVI (2006, p. 2), «en los procesos judiciales,
más que encontrar la verdad, se procura ofrecer pruebas que demuestren la
culpabilidad o la inocencia —pruebas que son impugnadas, cuestionadas o
interpretadas de diferentes maneras— para ganar el caso». La finalidad es, por

tanto, impartir justicia, no encontrar la verdad detrás del relato fáctico.
▸ Objeción epistemológica: el proceso penal se aproxima al concepto de verdad
desde una perspectiva exclusivamente judicial. El método para llegar a la

información y la conceptualización de esta verdad no es equivalente a la que pudiera
tener un historiador o un sociólogo. Mientras que para estos últimos la verdad es un
fin en sí mismo, para el juez penal la verdad es un instrumento para determinar la

acción de la justicia.
▸ Objeciones metodológicas: el proceso penal utiliza el método probatorio, a través
de la contradicción y la inmediación de la práctica forense. Mantiene, en suma, unos

límites y reglas propios, garantistas para el acusado, lo que puede oponerse
frontalmente con las pretensiones universalistas del derecho a la verdad en los
términos anteriormente formulados.
▸ Objeciones puramente técnicas: el derecho a la verdad establecido al margen de
una imputación o acusación formal carece de objeto para un proceso penal, pues
fundamentalmente este último está destinado a dirimir la responsabilidad individual

del acusado y verificar su participación en unos hechos delictivos. Técnicamente, el
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
conocimiento puramente histórico, social o victimológico de los hechos no es objeto

del proceso penal o, al menos, no de manera principal. El proceso penal se dirige
contra alguien, no contra la propia historia de los hechos criminales.
▸ Objeción política: aunque la pretensión de conocer lo sucedido es perfectamente
legítima para las víctimas y, seguramente, para un importante sector de la sociedad

que ha sufrido los terrores de un gobierno dictatorial, la memoria histórica o la
verdad no es algo que se pueda imponer judicialmente. Por más que la información y
el descubrimiento de los hechos del pasado puedan ayudar a consolidar el nuevo

estadio democrático, existen experiencias históricas muy diversas respecto a lo que
puede llegar a conocerse e, incluso, respecto a lo que la sociedad realmente desea
llegar a conocer.
▸ Objeción histórica: como ya se ha adelantado, la imposición judicial de la verdad
no es deseable. Más aún, no es posible llegar mediante un proceso judicial a la

construcción de un relato histórico profundo sobre el pasado sin forzar e, incluso,
vulnerar, las garantías consagradas en los Estados democráticos, tales como la

presunción de inocencia, obligando a la historia a plegarse a sus coerciones. En este
sentido, los autores precitados realizan un incisivo, pero factible, símil con los
procesos inquisitoriales. Conectando con lo anterior, en efecto, un proceso penal que
tuviera por objetivo la verdad histórica y social, carente de objeto penal y de
acusados, se transmutaría de procedimiento basado en la contradicción y la prueba
a mero proceso de averiguación inquisitiva.
Atendiendo a todos estos problemas, las comisiones de la verdad se alzan como una
alternativa plausible y práctica para la averiguación de la verdad. Complementaria,
alternativa o diferente a los juicios penales, permite la participación de víctimas,
testigos y victimarios (ya no sometidos al objeto de ningún proceso y, por tanto,
libres de colaborar sin miedo a quebrar sus garantías y derechos procesales) en pro
del esclarecimiento de lo sucedido. No se trata, en este caso, de imponer ningún
relato o memoria histórica ratificada por la autoridad judicial, sino de construir un
relato que pueda ser asimilado por cada una de las partes que componían el antiguo
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
estamento político-social y lo componen tras la transición.
Ciertamente, la consagración histórica del derecho a la verdad ha quedado también

reconocida con un carácter simbólico tras la proclamación del 24 de marzo como Día
Internacional para el derecho a la Verdad en relación con las Violaciones Graves de
los derechos Humanos y para la Dignidad de las Víctimas, realizada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en diciembre de 2011 (Resolución No. 65/196
«Proclamación del 24 de marzo como Día Internacional para el Derecho a la Verdad
en relación con las Violaciones Graves de los Derechos Humanos y para la Dignidad
de las Víctimas» de la Asamblea General de 27 de diciembre de 2011).
No obstante, como anotan MÉNDEZ (1997) o PASTOR (s.f.), debido a su falta de
plasmación normativa, el derecho a la verdad continúa actualmente siendo un
derecho de carácter emergente, inseparable de un «derecho a la justicia» pues «no
se trata de una norma claramente descripta en un tratado internacional y cuya
vigencia fuera, por ello, incuestionable. Se trata más bien de un modo llamativamente
uniforme y pacífico de interpretar tales normas para situaciones que no fueron
previstas en su momento»; en definitiva, es un derecho de doble dimensión: «de
los individuos interesados directamente en el conocimiento de lo sucedido con sus
allegados (verdad del caso) como un derecho global de toda la sociedad a saber
todo lo que ha ocurrido (verdad global)» (PASTOR y MACULAN, 2013, pp. 41, 42 y
160).
Otros autores, como ZAZUETA CARRILLO (2014, p. 36), lo consideran un « derecho
humano autónomo e inalienable, vinculado a la obligación y al deber de los

Estados de proteger y garantizar los derechos humanos, realizar investigaciones
eficaces y velar porque haya recursos efectivos y se obtenga reparación. Derecho
este que se encuentra estrechamente vinculado con otros derechos tales como el
derecho al acceso a la justicia, a las garantías judiciales y el derecho a solicitar y
obtener información».
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
Al margen de estas definiciones, el problema finalmente reside en la complejidad y
amplitud del concepto «verdad» en el contexto del derecho internacional. Sobre los
elementos del concepto, en el marco que aquí nos interesa, NAQVI (2006, p. 11)
expone los siguientes elementos fundamentales:
▸ «La verdad es un asunto social . Puede generarse mediante procedimientos y
estructuras sociales (lo que sugiere que es posible acordar la verdad). Ejemplo de
ello es un proyecto encabezado por la UNESCO, titulado Escribir la historia de
Burundi», cuyo propósito era establecer una versión oficial, científica y acordada de
la historia de Burundi desde su origen hasta 2000, «para que todos los burundeses
puedan interpretarla del mismo modo».
▸ Es algo que puede verificarse o, al menos, corroborarse mediante pruebas.
▸ Puede consistir en una declaración o dictamen oficial acerca de acontecimientos
sucedidos.
▸ La verdad implica la obligación de decir que lo que sucedió, sucedió realmente
(esto implica un acto de buena fe y adopta la forma de una obligación que atañe a
los medios más que a los resultados, análoga a la obligación de investigar

adecuadamente los crímenes).
▸ Dicha «declaración» puede adoptar diversas formas de expresión: visual,
auditiva, artística, etc.
▸ La «verdad» es relativa a las necesidades del presente y a sus consecuencias .
▸ Puede haber diferentes versiones de la «verdad», o «verdades» divergentes,
siempre que estas sean verificables (la verdad fáctica y forense, la verdad personal y
narrativa, la verdad social y la verdad sanadora y restauradora).
Finalmente, siguiendo a MÉNDEZ (1997), el derecho a la verdad es parte de un más
amplio derecho a la justicia que tienen las víctimas de crímenes internacionales y
abusos a gran escala por parte de los anteriores gobiernos. Para ser más
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
específicos, las obligaciones del Estado que nacen de estos crímenes en
referencia al derecho a la verdad sería la obligación de investigar y dar a conocer
los hechos que se puedan establecer fehacientemente (verdad) y la obligación
de reparar integralmente los daños morales y materiales ocasionados
(reparación). Ahora bien, «importa dilucidar qué verdad es la que el Estado está
obligado a buscar y a revelar. Asumimos que el Estado no está inmediatamente en
posesión de todos los elementos de juicio para establecer los hechos que
permanecen ocultos».
Por ello, para dar cumplimiento a este derecho será necesario realizar varios
esfuerzos por parte de la nueva autoridad estatal que, a través de las comisiones de
la verdad, podrán acceder a las siguientes dimensiones de «la verdad»:
▸ «[…] En primer lugar, ese esfuerzo deberá estar destinado a establecer la verdad
sobre la estructura represiva que condujo a la comisión de crímenes de lesa

humanidad, incluyendo las líneas de mando, las órdenes impartidas, los
establecimientos que se hayan utilizado y los mecanismos utilizados

conscientemente para asegurar la impunidad y el secreto de estas operaciones».
▸ En segundo lugar «[…]establecer una verdad circunstanciada para cada una de las
víctimas cuyo caso llegara a su conocimiento».
▸ «[…]Un tercer aspecto del contenido de la verdad a investigar y revelar es el que
concibe al esfuerzo como un proceso en el cual las víctimas o sus familiares son
invitadas a ser oídas por un ente estatal o al menos representativo de la sociedad en
que viven, después de que las autoridades se han negado a escucharlas y aun a
recibirlas, cuando no las han hecho objeto de intimidaciones y amenazas para que
no persistan en la averiguación de la verdad».
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
5.5. Memoria histórica
Como acertadamente ha expresado TAMARITSUMALLA (2014, p. 48), nos
encontramos en un momento histórico de la justicia penal global que se incardina en
«un contexto de creciente asentamiento a escala global de la cultura de la
memoria histórica y de un mayor protagonismo de los derechos de las víctimas». Y
ello es producto, entre otros factores en los que aquí no podemos detenernos, del
auge de ciencias como la victimología, la justicia restaurativa y, en el campo del
derecho penal internacional, la justicia de transición. En general, el empoderamiento
de estas áreas de conocimiento en los últimos años responde al despertar de una
conciencia global: el derecho penal y el derecho procesal penal—en sus vertientes
nacional e internacional—, como sistema de justicia tradicional de corte
retributivo/preventivo, tiene una serie de límites insoslayables por su propia definición
garantista, por lo que se necesitan otras medidas que puedan ir más allá de los
objetivos clásicos de estas ramas del derecho y sean capaces de copar
determinadas demandas que provienen, fundamentalmente, de las víctimas de los
delitos. Una de estas demandas es un posicionamiento oficial para la reconstrucción
del pasado en situaciones de abusos a gran escala y crímenes internacionales.
El concepto de «memoria histórica» es un concepto ideológico e historiográfico
abstracto e indeterminado. No pertenece, por tanto, al campo de las ciencias
jurídicas ni es un concepto de naturaleza jurídica, sino doctrinal, aunque pueda

encontrar su regulación en una normativa.
El término «memoria histórica» ha sido definido fuera del campo de la justicia
transicional por autores como PIERRE NORA, en su obra Les lieux de mémoire (Los
lugares de la memoria), como el esfuerzo consciente de los grupos humanos por
encontrar su pasado, sea este real o imaginado, valorándolo y tratándolo con
especial respeto. Otros, como AGUILAR (2013, p. 44) la conceptualizan como la
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
«memoria prestada de los acontecimientos del pasado que el sujeto no ha
experimentado personalmente, y a la que llega por medio de documentos de
diverso tipo».
No obstante, nosotros no apartaremos de estas definiciones genéricas o construidas
exclusivamente desde las ramas de las ciencias sociales para aproximarnos a un
concepto más estricto de «memoria histórica» que se incardine en los objetivos de
este estudio. En concreto, atenderemos al concepto de «memoria histórica» cuyo
principal vehículo instigador es la justicia transicional. Por otra parte, debe advertirse
que, a menudo, podemos encontrar conceptos afines al de «memoria histórica» en
los términos «memoria colectiva», «memoria política», «memoria social», etc.
En este sentido, nos encontramos más cerca de conceptualizaciones como la que
lleva a cabo ANTEQUERA (2011, p. 38), que la define como memoria extendida en
tanto que «relato que confiere sentido general a un periodo», el cual encuentra su
fundamento en huellas y vehículos de reconocimiento del «pasado», y las cuales son
el producto de estrategias de dotación de sentido».
No deja de ser, sin embargo, un concepto polémico: no parece posible que una
norma jurídica e, incluso, que el consenso general de una población acerca de su

pasado pueda establecerse de manera unívoca y coercitiva como relato histórico
auténtico. Sin embargo, en nuestra opinión, no se trata de un relato exclusivo y
excluyente frente a otras posibles interpretaciones, sino de un relato documentado,
consensuado y comprometido —pues busca conectarse con las generaciones
venideras— sobre la parte relativa a los abusos acecidos en el pasado por un
pueblo. En este aspecto, el concepto es una clara manifestación del binomio
derecho a la verdad/deber de recordar anteriormente expuesto y, por ello, tal vez
sea necesario hacer algunas precisiones sobre el contenido de la «verdad» en el
ámbito de la «memoria histórica». De hecho, algunos documentos definen ambos
términos —verdad y memoria histórica— de manera conjunta o interconectada como
el derecho de las víctimas y de la sociedad a saber (CENTRO NACIONAL DE
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
MEMORIA HISTÓRICA, 2018).
Como ya hemos aclarado en los anteriores epígrafes, el término «verdad» como
concepto absoluto no parece tener cabida en el mundo del derecho procesal penal,
ni a nivel nacional ni en su enfoque internacional. En el ámbito de la justicia
transicional, a pesar de su mayor amplitud, tampoco nos encontramos con un
concepto de verdad unívoco, metafísico y universal. Ciertamente, las propias
comisiones de la verdad, a pesar de su particular nomenclatura, utilizan en muy
pocas ocasiones el término «verdad» en sus informes, prefiriendo una
conceptualización, así como unos objetivos más restringidos y modestos, tales

como: «aclaración histórica» o «recuperación de la memoria» (MAY, 2013, p.
496). Esta reticencia a incluir en un informe final el término «verdad» en toda su
amplitud es plenamente coherente con el hecho de que en pocas ocasiones existirá
una única verdad o un enfoque unitario de lo acontecido. Dicho de otro modo, la
«verdad» en la construcción de una memoria histórica pasa a ser sustituida o, mejor
dicho, queda transmutada en un alto grado de «veracidad» de un relato histórico
sobre el pasado de abusos que un determinado ha sufrido durante una etapa de su
historia. Asimismo, la «verdad» de tal memoria queda transmutada en
«conformidad» o «consenso» social con el relato, de manera que pueda
permanecer inalterado para la comunidad social sin generar futuros conflictos. En el
fondo, tales precisiones son formas o acepciones de la «verdad» conceptual, pero
introducen un matiz importante que las dota de un mayor realismo.
Así, el alto grado de veracidad exigido es un elevado uso o profesado de la verdad
como metodología, esto es, que lo expresado como relato histórico sea una memoria
que pueda demostrar su conformidad con la realidad mediante el contraste de la
información; dicho de un modo más coloquial, que de lo que se dice que pasó
realmente pueda ser, sino probado, sí, al menos, contrastado con los documentos y
testimonios con los que se ha obtenido ese dato histórico.
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
Por otra parte, independientemente de que todo lo revelado en el informe sea la
única verdad sobre lo sucedido, será imprescindible que el relato histórico sea
aceptado con una gran conformidad o consenso social mayoritario, de tal
manera que cualquier conflicto ulterior sea minoritario y no desestabilice el nuevo
estadio sociopolítico creado tras el período de transición. Por supuesto, no somos
ingenuos: siempre existirá un cierto porcentaje de la población en desacuerdo con el
relato histórico presentado. No obstante, si el grado de conformidad es el adecuado

y, además, el nuevo Estado de derecho se ha consolidado tras la transición, tales
reductos quedarán redirigidos a la sana —errática o no— crítica e investigación
histórica revisionista o, en el peor de los casos, a un burdo e insostenible
negacionismo.
Al respecto, hay que tener en cuenta que muchos Estados, incluido el español,
tipifican determinados «negacionismos» como delitos, insertándolos en el
denominado discurso del odio (véase el art. 510 CP). Sin embargo, aunque sin duda
es deseable evitar esta clase de execrable negación de los hechos, cuando se trate
de una opción ideológica personal e, incluso, de un patético e insostenible discurso
histórico alternativo, en mi opinión, el mismo queda amparado en la libertad de
expresión que garantiza todo Estado de derecho que se precie de serlo, siempre y
cuando no traspase los límites aceptados desde la óptica del derecho penal moderno
y más garantista, es decir, siempre que no se haga apología del delito o sus
perpetradores con la intención de instigar a la futura comisión de hechos delictivos.
Como trataré de exponer en el capítulo dedicado al discurso del odio, no parece ser
esta la línea seguida en el sistema penal español, donde se castiga la mera
incitación directa o indirecta al odio, la discriminación, etc., ampliando, en opinión de
la doctrina mayoritaria, el concepto de apología a terrenos excesivamente limitadores
del derecho fundamental a la libertad de expresión e, incluso, rayanos a la censura.
Como una misma realidad puede representarse de modos muy diversos, si nos
tomamos en serio la construcción conceptual de las comisiones de la verdad como
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
aglutinadoras del consenso entre víctimas y victimarios sobre lo sucedido —o, al
menos, si se busca realmente la participación de todos los bandos, así como la
recopilación de toda la información posible—, deberán tener en cuenta un enfoque
humanista del conflicto, así como configurarse de modo acorde a la cultura, el
contexto y el conflicto concretos.
Este modo de «individualizar» la labor de las comisiones de la verdad resultará en la
necesidad de prescindir de un concepto de «verdad» purista y, por supuesto, con ello
también de su imposición coercitiva. De hecho, no se tratará de convencer a todos
de que lo que se desprende del informe final de la comisión es la única verdad, sino
solamente el relato más contrastado y más sincero, esto es, mejor informado,
respecto a lo sucedido en el pasado. Un relato, además, que pueda sacar a la luz
todo aquello que, de otro modo, quedaría oculto o podría falsearse. En definitiva, se
trata de conseguir que la memoria de las víctimas quede sepultada por la
construcción de un relato unidireccional proveniente del mismo poder del que
emanaron los abusos a gran escala. Y, por último, precisamente por ser el más
contrastado, así como el que busca la reparación de las víctimas y la reconciliación
del tejido social tras un convulso pasado, es el más legitimado por la población.
De estos considerandos se deduce el concepto de «memoria histórica», es decir,
el recuerdo del pasado de un pueblo y, desde el enfoque transicional, el de
aquellos que han sufrido los abusos a gran escala de los crímenes
internacionales: la plasmación de un relato histórico construido desde un mosaico
de testimonios (memorias personales y familiares), archivos y documentos, en el que
se revela, de la manera más informada y veraz posible todo lo sucedido en el
convulso pasado de abusos a gran escala.
La confección de la memoria histórica es un subproducto del derecho a la verdad
anteriormente analizado. Existe, por tanto, como contrapartida (en el sentido bifocal
que indica que a todo reconocimiento de un derecho le sigue el establecimiento de
un deber) al derecho a la verdad un «deber de recordar» o «deber de memoria»
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
que incumbe al Estado (SALMÓN, 2011). Estamos, por consiguiente, ante una
verdadera obligación de los Estados de instaurar políticas públicas dirigidas al

conocimiento de la historia ante situaciones excepcionales, como las de aquellos
que han atravesado por una transición de un modelo dictatorial violento a un modelo
pacífico y democrático.
Como afirma el antes precitado Conjunto de principios actualizado para la protección
y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, se
trata del:
«Conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión [lo
que]forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar
adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que
incumbe al Estado para preservar los archivos y otras pruebas
relativas a las violaciones de los derechos humanos y el derecho
humanitario y para facilitar el conocimiento de tales violaciones.
Esas medidas deben estar encaminadas a preservar la memoria
colectiva y, en particular, evitar que surjan tesis revisionistas y
negacionistas».
Este tipo de relato histórico que conforma lo que denominamos como «memoria
histórica» de un Estado, tiene una serie de características específicas que es preciso
estudiar con detenimiento.
▸ En primer lugar, como acertadamente han expuesto algunos autores, hay que tener
en cuenta que la denominada memoria colectiva, memoria pública, memoria

democrática o memoria histórica:
«es mucho más compleja socialmente que la memoria individual. A
diferencia de las memorias individuales o compartidas, las memorias
colectivas no dependen de nuestra propia experiencia personal,
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
aunque sí colocamos nuestro sentido de identidad colectiva e
individual dentro de ellas. La relación entre la memoria colectiva y la
verdad histórica (o hecho) es tenue, pero a menudo, tal vez,
generalmente le otorgamos la legitimidad de la verdad. […] El
proceso de recuperación de memorias colectivas es a menudo
menos complejo psicológicamente, pero mucho más sospechoso en
sociedades políticamente divididas. Esto nos deja con una tensión
significativa entre las tareas y los objetivos de las comisiones de la
verdad (verdad dura) y la realidad política y social del escepticismo
en el que operan» (MAY, 2013, p. 498).
▸ Solamente se cristaliza en la memoria aquello que se desea recordar. La
memoria histórica tiene un claro propósito en este aspecto: servir como garantía
de no repetición del pasado. La memoria histórica es el testimonio más fiel de las
atrocidades, crímenes y abusos ocurridos en el pasado y su finalidad es que estos
no queden relegados al olvido. Por otra parte, la memoria histórica permite recuperar
las memorias individuales, personales y familiares para componer un cuadro
completo de lo sucedido. De otro modo, estos recuerdos individuales y compartidos
quedarían extinguidos o no habrían salido a la luz, sepultados por el relato dirigido
artificiosamente por otros.
▸ Es un relato histórico del pasado, pero se proyecta hacia el futuro: tiene
vocación de permanencia en la colectividad, de modo que pueda considerarse como

un relato legitimado por el consenso social. En este sentido, será difícil que sea
modificado por injerencias de poderes interesados o mediante la coerción moral del
poder, puesto que no será fácilmente aceptada por la comunidad social. Por
supuesto, esto no quiere decir que se trate de un relato cerrado, pues es posible su
modificación mediante la aportación de nuevas inserciones históricas de interés para
los objetivos de la memoria histórica.
▸ Aunque no se descarta —más bien al contrario: es deseable— la aportación por
parte de los victimarios, la memoria histórica desde un enfoque transicional es,
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
fundamentalmente, el relato de las víctimas de los abusos del pasado por parte del
poder establecido. En este sentido, el recuerdo tiene una vocación de reparación
moral.
▸ La memoria histórica es un relato conciliador, incluso pedagógico, de cierre de
etapa y orientado a la nueva convivencia. La conformidad y el consenso social

anteriormente exigidos para su conformación, que le dotan de una especial
legitimidad, están dirigidos a suprimir elementos de división entre los ciudadanos,

con el fin de fomentar la cohesión y solidaridad entre las generaciones venideras en
torno a los principios, valores y libertades democráticas del nuevo Estado de
derecho.
En estos términos se expresa el art. 1 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la

que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes
padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la dictadura, más
conocida como Ley de Memoria Histórica española. Sobre esta normativa, sin ánimo
de exhaustividad: ARANGÜENAFANEGO, 2010, pp. 119-142; CHINCHÓN
ÁLVAREZ, 2009, pp. 69 y ss.; GIL GIL, 2009; GIL GIL, 2010, pp. 152-155;
TERRADILLOSBASOSO, 2010; TAMARITSUMALLA, 2013; TAMARITSUMALLA,
2014, pp. 48-51.
▸ Es una memoria social y pública, puesto que los resultados de su conformación
son el producto de recuerdos y relatos colectivos y estarán a disposición de todo el

mundo que tenga interés por ellos. Asimismo, el deber de recodar del Estado a
menudo conlleva la obligación de publicitar y dar a conocer o exponer en
instituciones concretas (Centros de Memoria Histórica, monumentos, etc.) los
resultados de la investigación sobre la memoria histórica.
▸ Se trata de una memoria extendida, esto es, como han apuntado algunos autores,
se trata de un patrimonio histórico que va más allá de las propias víctimas directas
de los crímenes internacionales o el período de abusos por el gobierno y sus
familiares (BERGALLI, 2010). La memoria histórica es también patrimonio de la
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
propia comunidad social y de las generaciones venideras, como parte de la

consolidación del relato histórico sobre esta parte de su construcción como entidad
sociopolítica nueva.
Ya hemos apuntado a algunas de las críticas que han asumido el concepto de
«memoria histórica», principalmente por entenderse que se trata de un modo de
construir un relato hegemónico de la historia, un relato parcial, partidista y
politizado; en ocasiones, se ha dicho, contraproducente para las propias víctimas

y sus familiares, obligadas a rememorar una y otra vez el desvelo del pasado de
abusos; o, como puede ocurrir actualmente, estar sometida a una paulatina
pérdida de severidad y autoridad en su consenso social, de tal modo que las
nuevas generaciones relativicen su importancia o se muestren frívolas con el dolor
de las mismas, considerando la «memoria histórica» un mero relato novelado o de
entretenimiento; que no es capaz de conseguir la unión o reconciliación de la
sociedad, sino que supone un punto de constantes enfrentamientos (remover el
pasado), etc.
Sobre estas cuestiones, como ha indicado RÍOS OYOLA, es posible que la memoria
social en sí misma no tenga un efecto positivo o negativo para la reconciliación o la
transformación del conflicto, pues depende de la manera en que esta sea movilizada
y construida socialmente. Sin embargo, advierte la autora precitada, «ciertas políticas
de memorialización ejercidas desde abajo o de manera oficial pueden ayudar a la
construcción de la democracia por medio de efectos específicos, como la
legitimación del nuevo régimen y la deslegitimación del antiguo, y al
empoderamiento de ciertos sectores de la población que habían sido
marginalizados» (RÍOS OYOLA, 2017, p. 133).
Para finalizar este apartado, es necesario poner en relación las comisiones de la
verdad como mecanismo de justicia transicional y el propio concepto de
memoria histórica. Así, una de las principales contribuciones a la confección del
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
relato histórico de una nación castigada por el terrorismo de Estado, los crímenes
internacionales y los abusos a gran escala que conllevan ambos, es precisamente el
informe que realizan las comisiones de la verdad en sus conclusiones finales.
Sobre esta cuestión, el CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA de
Colombia (2018) propone una serie de buenas prácticas metodológicas para la
construcción de la «memoria histórica» dentro de los mecanismos no jurisdiccionales
propios de la justicia de transición. En concreto, el método indicado tendría que tener
en cuenta los siguientes pasos:
▸ El punto de partida del proceso.
▸ El universo de personas a las que el proceso se aplica.
▸ La pregunta por el contenido de la contribución (el contenido que se certifica).
▸ La forma en que el mecanismo no judicial posibilita que la contribución se dé.
▸ La manera en que se define la efectividad o no efectividad de la contribución.
▸ La forma en que, al final del proceso, se certifica la efectividad o no efectividad de la
contribución.
Tema 5. Ideas clave
Ideas clave
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Tema 5. Ideas clave
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Tema 5. Ideas clave
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Tema 5. Ideas clave
A fondo
Memoria histórica y justicia transicional en España
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tiempo como actor de la justicia penal». Anuario Iberoamericano de Derecho
Internacional Penal.2014, Vol. 2, pp. 43-65. Recuperado de

https://revistas.urosario.edu.co/index.php/anidip/article/view/3434/2585
El artículo aborda los retos político-criminales y jurídicos que plantean las demandas
de rendir cuentas con el pasado mediante el estudio de las singularidades que ha
planteado la transición española del régimen franquista a la democracia. En especial
se analiza la Ley de Memoria Histórica de 2007 y los puntos más problemáticos de
las demandas tardías de justicia penal que han surgido respecto a los delitos
cometidos en el seno del referido régimen. Pese a la existencia de crímenes

internacionales, el tiempo transcurrido ha acarreado dificultades fácticas y jurídicas,
difícilmente superables, para una efectiva persecución. Se examina aquí esta
problemática, centrada en la prohibición de retroactividad, la prescripción y los
efectos de la Ley de Amnistía de 1977.
Tema 5. A fondo
A fondo
Centro Nacional de Memoria Histórica de

Colombia
Mecanismo no Judicial de Contribución a la Verdad y la Memoria Histórica: Balance
sobre contribución del CNMH al esclarecimiento histórico. Recuperado de
www.centrodememoriahistorica.gov.co/
Esta publicación entrega las conclusiones del balance analítico del Mecanismo no
Judicial de Contribución a la Verdad y la Memoria Histórica derivado de la Ley 1424
de 2010, realizado por la reconocida abogada Tatiana Rincón.
Refiere con importantes consideraciones el marco legal internacional e interno,
explora los presupuestos y criterios que lo inspiran, el diseño, instrumentos y
metodología y el tipo de esclarecimiento adoptado y sus posibilidades, a partir de la
experiencia realizada por el ente directamente responsable de aplicar este
importante ejercicio de justicia transicional, la Dirección de Acuerdos de la Verdad
(DAV) del Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH).
Tema 5. A fondo
Test
1. Las comisiones de la verdad:
A. Son órganos temporales, judiciales y oficiales.
B. Son órganos permanentes, no judiciales y oficiales.
C. Son órganos temporales, no judiciales y oficiales.
D. Son tribunales temporales, no oficiales y alternativos a los penales.
2. La creación de una comisión de la verdad:
A. Se lleva a cabo exclusivamente mediante orden ejecutiva.
B. Se lleva a cabo exclusivamente mediante ley.
C. Se lleva a cabo exclusivamente mediante un proceso judicial.
D. Puede llevarse a cabo mediante orden ejecutiva, ley o proceso judicial.
3. La verdad histórica:
A. Se identifica con el concepto de verdad procesal.
B. Se diferencia del concepto de verdad procesal en su cariz colectivo.
C. Se diferencia con el concepto de verdad procesal en que no puede
constituir un medio de prueba.
D. Se diferencia con el concepto de verdad procesal en su cariz individual.
Tema 5. Test
Test
4. ¿Cuál de las siguientes afirmaciones no constituye una de las funciones legítimas
de las comisiones de la verdad?:
A. Tratar de desacreditar a los opositores políticos gracias a la exposición de
los patrones de abusos del pasado y al descubrimiento de la violencia
institucional.
B. Fomentar la conciencia democrática en la población, fortaleciendo el
Estado de derecho y sus valores.
C. Conseguir el reconocimiento de las víctimas de los crímenes
internacionales o del terrorismo de Estado y contribuir a su reparación moral.
D. Ayudar a la reconciliación de la sociedad y contribuir a las garantías de no
repetición.
5. Indique la respuesta incorrecta. El derecho a la verdad:
A. Se encuentra reconocido normativamente en el Estatuto de Roma.
B. Es un derecho colectivo.
C. Es un derecho subjetivo de las víctimas y sus familiares.
D. Puede considerarse parte del derecho internacional consuetudinario o un
principio general del derecho.
6. Indique la respuesta correcta. El derecho a la verdad:
A. Es un derecho a la verdad unívoca de lo sucedido.
B. No es una modalidad de reparación a las víctimas.
C. Tiene una doble dimensión: individual y global.

D. Emana directamente del derecho penal internacional.
Tema 5. Test
Test
7. El concepto de memoria histórica:
A. Es un concepto sociológico.
B. Es un concepto jurídico indeterminado o abstracto.
C. Es un concepto ideológico e historiográfico.
D. Es un concepto normativo indeterminado.
8. Además de en el derecho a la verdad, el concepto de memoria histórica se basa
en:
A. El deber de recordar que corresponde a los Estados.
B. El momento de transición política y social.
C. Las memorias individuales y familiares, pero no en los documentos
oficiales del régimen anterior.
D. El derecho de las víctimas a ser recompensadas por el pasado de abusos.
9. Indique la afirmación incorrecta respecto al concepto de memoria histórica:
A. Es una memoria extendida y que se proyecta hacia el futuro.
B. Es un relato cerrado acerca de lo que verdaderamente ocurrió.
C. Es un concepto de memoria social, colectiva y pública.
D. Es un relato conciliador y que se orienta a las garantías de no repetición.
Tema 5. Test
Test
10. Indique la afirmación correcta respecto al concepto de memoria histórica:
A. Es un relato hegemónico sobre la realidad histórica de un período de
abusos a gran escala.
B. Es un relato probatorio de los hechos históricos confeccionado por los
tribunales de justicia penal.
C. Es una reparación simbólica exclusivamente para las víctimas individuales
conectadas con los crímenes internacionales o de los abusos del pasado.

D. Puede ayudar a legitimar el nuevo orden democrático o el Estado de
derecho y deslegitimar el anterior régimen.
Tema 5. Test
Tema 6.
Tema 6. Crímenes
transnacionales I. Genocidio
y Iesa humanidad
Índice
Esquema
Ideas clave
6.2. El crimen de genocidio
6.3. Los crímenes contra la humanidad
6.4. Delitos de odio y discurso
A fondo
Los crímenes internacionales de primer grado
Plan de Acción de Rabat
Test
Esquema
Tema 6. Esquema
Ideas clave
Estamos ante la primera de las lecciones dedicadas a los denominados crímenes
internacionales. Aunque en los siguientes temas agruparemos tanto crímenes contra
el derecho internacional como crímenes transnacionales, ya hemos realizado
previamente la distinción entre ambos. En esta lección analizaremos dos de los
principales crímenes internacionales de primer grado: el crimen de genocidio y el
crimen de lesa humanidad. Además de ello, dedicaremos el último de los epígrafes a
los denominados delitos de odio, una polémica categoría criminógena que, en el
ámbito internacional guarda una importante relación con las categorías anteriores: la
intolerancia, discriminación y animadversión por razones de etnia, raza, género,
ideología o religión han impulsado los más atroces crímenes contra colectivos
especialmente vulnerables. Por tales razones, manteniendo una metodología y
sistemática coherente, hemos decidido agrupar conjuntamente genocidio, crímenes
contra la humanidad y delitos de odio en este tema.
▸ Comprender el concepto de crímenes internacionales.
▸ Analizar el delito de genocidio desde una perspectiva internacional.
▸ Analizar los delitos contra la humanidad desde una perspectiva internacional.
▸ Analizar, desde una perspectiva crítica, el concepto de delitos de odio y de
discurso del odio en el contexto del derecho penal internacional.
▸ Conocer la regulación del Estatuto de Roma sobre las categorías delictivas de
genocidio, lesa humanidad y la jurisprudencia internacional más relevante sobre
estos delitos.
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
6.2. El crimen de genocidio
El crimen de genocidio se encuentra regulado en el Estatuto de Roma como uno de
los delitos internacionales de la competencia de la CPI (art. 5.1.a Estatuto de Roma),
con el tenor literal siguiente (art. 6 Estatuto de Roma):
«A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera de los
actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
▸ Matanza de miembros del grupo;
▸ Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
▸ Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial;
▸ Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
▸ Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo».
Quien más ha estudiado en España el crimen de genocidio, tanto desde la
perspectiva internacional como nacional, es la Prof. Dra. ALICIA GIL GIL, a la sazón
catedrática de Derecho Penal de la UNED. A su obra nos remitiremos
fundamentalmente (GIL GIL, 1999; 2002; 2010; y 2019), sin orillar otras fuentes
doctrinales que puedan resultar de interés.
El concepto de genocidio debe su nacimiento a RAFAEL LEMKIN, jurista de origen
polaco, quien lo incluyó en sus trabajos a partir de 1944 (WERLE, 2017; GIL GIL,
2019; PÉREZ TRIVIÑO, 2013). La definición del delito de genocidio proviene
originalmente del art. II de la Convención para la Prevención y Sanción del
Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948. Se trata, por tanto,
de uno de los crímenes de primer grado de más rancio abolengo en el ámbito
internacional.
La tipificación de los crímenes internacionales de primer grado por parte del derecho
penal internacional, en palabras de LANDA GOROSTIZA (2003, p. 106), supone la
existencia de «ámbito de cultura jurídica» en el que existe un «conjunto de conductas
criminales que de forma universal se considera que entrañan un grado máximo de
lesividad, gravedad, daño o injusticia, por atentar de un modo especialmente intenso
(cualitativa y cuantitativamente) contra bienes jurídicos fundamentales de los seres
humanos como individuos, como miembros de la comunidad internacional y, en
definitiva, como miembros de la humanidad».
A pesar de que el acto genocida ha existido con anterioridad en la historia de la
humanidad, su desarrollo normativo internacional se debe fundamentalmente a los
sucesos acaecidos en la Segunda Guerra Mundial (Holocausto judío) (WERLE,
2017). Aunque pudiera dudarse en un primer momento de su autonomía como
crimen, llegando a incluirse como una subespecie de los delitos contra la humanidad
(así ocurre en la legislación penal interna francesa: art. 211 CPF), «el estudio
histórico y dogmático del delito de genocidio y sobre todo la evolución de ambos
conceptos y su regulación vigente nos conducen a su absoluta diferenciación e
independencia en la actualidad» (GIL GIL, 2019, p. 397).
Explica GIL GIL (2010; 2019) que con esta figura no se pretende castigar los
atentados contra bienes jurídicos fundamentales cometidos por motivos racistas,
xenófobos, etc., que corresponden a los crímenes de lesa humanidad o podrían
incardinarse en el concepto de «delito de odio». El genocidio es la negación del
derecho a la existencia de grupos humanos enteros (Resolución 97(I), de 11 de
diciembre de 1946 de la Asamblea General de Naciones Unidas), impidiéndose, de
este modo, su futura contribución a la humanidad. El exterminio específico de
grupos humanos, definidos por unas concretas y limitadas características, es lo que
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
define al genocidio como masacre especializada.
E l bien jurídico protegido supraindividual es la existencia y continuidad de
determinadas comunidades o grupos humanos estables, que conforman un
sustrato para el desarrollo de sus miembros individuales en sus facetas sociales y
culturales. Lo protegido no son los individuos que componen la comunidad o el
grupo, sino la colectividad en sí misma. En este sentido, bien podría decirse que
cada uno de los individuos que componen el grupo humano son representantes del
bien jurídico protegido, en tanto que son miembros pertenecientes a la colectividad,
pero no son ellos mismos el objeto de tutela penal. Además de su existencia física,
según WERLE (2017) el delito de genocidio protege la dignidad de las víctimas.
Tales comunidades son definidas mediante algunos rasgos distintivos basados en
la nacionalidad, la etnia, la raza o la religión. Se dejan al margen otras
distinciones que conceptualmente podrían tener la misma significación, tales como:
la ideología, el nivel socioeconómico, grupos políticos, culturales, etc. Sin embargo,
la conducta de exterminar a grupos de la misma nacionalidad, etnia, raza o religión
que la del autor, pero diferenciados por otras razones, como las anteriormente
expuestas, se considera por parte de un sector doctrinal como una modalidad
conocida como «autogenocidio» (FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA, 2011, pp.
148 y ss.). El término «autogenocidio» fue planteado por primera vez en el Informe
Whitaker (párrafo 31) como «destrucción masiva a nivel interno de una parte
significativa de los miembros del propio grupo».
La doctrina se encuentra dividida respecto al encaje de esta categoría en el crimen
de genocidio (en contra GIL GIL, 2010 y 2019; FEIJOO SÁNCHEZ, 1999; a favor
SERRANO PIEDECASAS, 2002 y GÓMEZ BENITEZ, 2000; en concreto, sobre la
exclusión de grupos políticos: FEIERSTEIN, 2016). Lo cierto es que en esta clase de
supuestos estamos hablando de «purgas» dentro de un mismo grupo o comunidad,
donde los verdugos son de la misma nacionalidad, etnia, raza o religión que las
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
víctimas. Algunos autores entienden que esta clase de supuestos tienen mayor
encaje en los crímenes de lesa humanidad (GIL GIL, 2019).
Otro problema adicional, como expone PÉREZ TRIVIÑO (2013) es que hay dos
perspectivas en conflicto y que conducen a consecuencias distintas a la hora de
definir qué se entiende por esta clase de grupos: la que sostiene que el estándar
para definir al grupo debería ser el criterio utilizado por el victimario, mientras que
otra posición sostiene que sería mejor utilizar un criterio objetivo.
Existe una especialidad en la parte subjetiva del tipo de genocidio (mens rea; véase
también art. 30 Estatuto de Roma), esto es, un específico ánimo (dolusspecialis),
finalidad o intencionalidad que va más allá del dolo: la destrucción total o parcial
(subgrupo o «parte sustancial») de estas comunidades (AMBOS, 2011; PÉREZ
TRIVIÑO, 2012 y 2013; WERLE, 2017). No estamos, por tanto, ante un móvil
concreto —que es irrelevante—, sino ante una categoría subjetiva de cariz
normativa. No es importante la razón o motivación por la que se quiere destruir a una
determinada población, sino que las acciones incluidas en la definición de genocidio
se lleven a cabo con la intención de destruir a una determinada población de manera
total o parcial (ánimo destructivo). Esta última consideración del delito de genocidio
es un delito de intención: el mens rea es el eje axial alrededor del que se construye el
crimen de genocidio.
Tal característica aleja conceptualmente al delito de genocidio de los delitos de odio,
donde el móvil del delito puede coincidir con el aspecto subjetivo específico. Sin
embargo, es habitual que el genocidio pueda quedar englobado en la categoría
general de delitos de odio por razones victimológicas: se escoge a una población
concreta por unos rasgos diferenciales.
En cuanto a esos rasgos diferenciales (GIL GIL, 2019; WERLE, 2017): una nota
común a todos es que normalmente se accede a ellos por el nacimiento y su
carácter permanente y estable. Los grupos se definen positivamente por sus
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
características y no negativamente por la ausencia de ellas.
▸ Grupo nacional: vínculo jurídico basado en la ciudadanía común (misma
nacionalidad), junto con la reciprocidad de derechos y deberes.
▸ Grupo étnico: vínculo lingüístico (lengua) y desarrollo histórico y cultural común
(tradiciones y forma de vida).
▸ Grupo racial: tribus, grupos con rasgos genéticos o físicos hereditarios.
▸ Grupo religioso: vínculo espiritual basado en los mismos preceptos teológicos,
religiosos o formas de adoración y culto. Incluye grupos y comunidades religiosas

pequeñas y, según algunos autores, las sectas. No incluye a los ateos.
No obstante, lo anterior, debido a las dificultades interpretativas de la práctica real
(en la que, en ocasiones, es muy complejo diferenciar entre grupos) se ha propuesto
u n criterio objetivo-subjetivo-social para determinar a qué grupo pertenecen los
diferentes colectivos, basados en elementos objetivos (lengua común, cultura, etc.),
subjetivos (percepciones, atribuciones o adscripciones sociales) y sociales
(construcción social de la historia del grupo).
Sobre el ánimo subjetivo del delito de genocidio, el texto de los Elementos de los
Crímenes expone que «reconociendo que el conocimiento de las circunstancias
generalmente se tendrá en cuenta al probar la intención de cometer genocidio, el
requisito eventual de que haya un elemento de intencionalidad con respecto a esta
circunstancia es algo que habrá de decidir la Corte en cada caso en particular».
Elementos de los Crímenes: Documentos Oficiales de la Asamblea de los Estados
Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, primer período de
sesiones, Nueva York, 3 a 10 de septiembre de 2002 (publicación de las Naciones
Unidas, Nº. de venta S.03.V.2 y corrección), segunda parte. B. Los Elementos de los
Crímenes adoptados en la Conferencia de Revisión de 2010 se reproduce de
Documentos Oficiales de la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma de la
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
Corte Penal Internacional, Kampala, 31 de mayo a 11 de junio de 2010 (publicación
de la Corte Penal Internacional, RC/11).
A la hora de demostrar el ánimo específico para cometer genocidio, a falta de
una evidencia directa, la jurisprudencia internacional ha recogido una serie de pautas
para establecer un juicio de inferencia a partir de los hechos probados (GIL GIL,
2019):
▸ Contexto general.
▸ Perpetración de otros actos dirigidos sistemáticamente contra el mismo grupo.
▸ Escala de atrocidades cometidas.
▸ Focalización sistemática de las víctimas a causa de su pertenencia al grupo.
▸ Repetición de actos destructivos y discriminatorios.
El crimen de genocidio puede cometerse tanto por acción como por omisión y,
en opinión de algunos autores (BELTRÁN BALLESTER, 1978; Triffterer,2001; GIL

GIL, 2010), admite cualquier tipo de dolo (directo de primero o segundo grado y
eventual). Sin embargo, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia internacional suele
decantarse por exigir el dolo directo (PÉREZ TRIVIÑO, 2012). Al menos, ello es así
en el caso de los autores, siendo más laxa la interpretación del dolo en supuestos de
participación (GIL GIL, 2019).
Se trata de un delito de resultado cortado o mutilado de varios actos y
consumación anticipada que se perfecciona en el momento en el que se dirige el
ataque contra uno de los miembros del grupo (consumación anticipada, puesto que
se consuma antes del resultado final de exterminio). En consecuencia, los autores
ejecutarán con su ataque un primer resultado (el necesario o exigible, para la
consumación del delito; por ejemplo, la muerte de una persona), pero con la
intención de conseguir otro resultado distinto ulteriormente: la destrucción total o
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
parcial del grupo entero.
Matizando lo anterior, en opinión de GIL GIL (2010), basta con una muerte cometida
con la intención de participar con ella en una serie de acciones dirigidas a destruir el
grupo, es decir, en un plan o cadena de actos dirigido al exterminio.
Doctrinalmente, se ha distinguido entre dos modalidades de genocidio:
▸ Físico: conductas dirigidas a erradicar físicamente al grupo (muerte de todos sus
miembros).
▸ Biológico: se busca su desaparición mediante su paulatina extinción.
Otros autores, como AMBOS o WERLE (2017), incluyen también una modalidad de
genocidio social consistente en la destrucción de la identidad del grupo que, en
su opinión, también llevaría finalmente a la desaparición física del mismo. No existe
unanimidad doctrinal al respecto e, incluso, algún pronunciamiento de la
jurisprudencia internacional niega tal modalidad amparándose en el principio de
legalidad.
Respecto a las modalidades de comisión, el delito de genocidio presenta las
siguientes conductas para su realización:
▸ Elementos comunes a todas las modalidades de genocidio:
▸
• Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso determinado.
• Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a ese

grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
• Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de

conducta similar dirigida contra ese grupo (no contra un individuo particular) o
haya podido por sí misma causar esa destrucción.
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
▸ Genocidio mediante matanza (genocidio físico):
• Elementos:
Que el autor haya causado la muerte (por acción u omisión) a una o más personas.
▸ Genocidio mediante lesión grave a la integridad física o mental:
• Elementos:
Que el autor haya causado lesión grave a la integridad física (deformidades, daños
graves a órganos internos y externos o los sentidos) o mental (daños psicológicos,
trastornos mentales permanentes, estrés postraumático) de una o más personas. La
gravedad de las lesiones (tortura, violaciones, violencia sexual, trato inhumano o
degradante, etc.) tiene que tener una entidad suficiente como para que supongan
una amenaza para la viabilidad del grupo, aunque ello no signifique necesariamente
que tengan que ser irreversibles, permanentes o de carácter mortal. En el caso de
las lesiones psíquicas se exige que vayan más allá de un deterioro menor o temporal
y se contemplan las sufridas por víctimas sexuales y supervivientes (estrés
postraumático) de una experiencia de supervivencia vital si tienen un impacto
permanente (GIL GIL, 2019; WERLE, 2017).
▸ Genocidio mediante sometimiento intencional a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física:
• Elementos:
Que el autor haya sometido intencionalmente a una o más personas a ciertas
condiciones de existencia. En concreto, a condiciones de existencia inhumana que
puedan conducir a su muerte de manera paulatina.
Que las condiciones de existencia hayan tenido el propósito de acarrear la
destrucción física, total o parcial, de ese grupo. La expresión «condiciones de
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
existencia» podrá incluir, entre otras cosas, el hecho de privar a esas personas de
los recursos indispensables para la supervivencia, como alimentos o servicios
médicos, la exposición a duras condiciones de vida (frío glacial, calor extremo, etc.),
el sometimiento a trabajo excesivo o de expulsarlos sistemáticamente de sus
hogares. Existe discusión doctrinal y discrepancias lingüísticas acerca de si las
condiciones deben ser «objetivamente» aptas para causar la destrucción del grupo o
basta con la mera «subjetividad» o dirección intencional de que ello sea así (GIL GIL,
2019). La opción objetiva parece más garantista en un principio, pero no debemos
olvidar que el genocidio es fundamentalmente un delito de intención. En cualquier
caso, en nuestra opinión, es preferible mantener un criterio mixto: se exige la
intencionalidad específica, pero se deberá tener en cuenta la posibilidad en abstracto

de que las condiciones conduzcan a un eventual resultado de exterminio (de lo
contrario, estaríamos, en su caso, ante una tentativa inidónea punible si las
condiciones son peligrosas ex ante o un delito imposible). No se exige el resultado de
muerte (delito de resultado cortado).
▸ Genocidio mediante la imposición de medidas destinadas a impedir
nacimientos (genocidio biológico):
• Elementos:
Que el autor haya impuesto ciertas medidas contra una o más personas, que las
medidas impuestas de manera coactiva (se excluyen los programas de control de la
natalidad no coercitivos y el aborto legal) hayan estado destinadas a impedir
nacimientos en el seno del grupo (castración, actos que produzcan impotencia o
esterilidad, segregación de sexos, aborto compulsivo, prohibiciones de contraer
matrimonio o el suministro y uso obligatorio de medidas anticonceptivas, violación
sexual).
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
▸ Genocidio mediante el traslado por la fuerza de niños (anterior genocidio
cultural):
• Elementos:
Que el autor haya trasladado (permanentemente causando un desarraigo y
distanciamiento o segregación, perdiendo su identidad cultural) por la fuerza a una o
más personas. La expresión «por la fuerza» no se limita a la fuerza física, sino que
puede incluir la amenaza de la fuerza o la coacción, como la causada por el temor a
la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder,
contra esa o esas personas o contra otra, o aprovechando un entorno de coacción.
El consentimiento del menor es irrelevante y no excluye el tipo penal.
Que el traslado haya tenido lugar de ese grupo a otro grupo.
Que los trasladados hayan sido menores de 18 años (transferencia o secuestro de
menores).
Que el autor supiera, o hubiera debido saber, que los trasladados eran menores de
18 años. Como indica GIL GIL (2019), se aplica una interpretación restrictiva de esta
modalidad de genocidio por parte de la Corte Internacional de Justicia que permite
equiparar la gravedad del traslado de menores a otras de las modalidades del
genocidio: que con la transferencia de menores se pretenda la dispersión del grupo y
la futura reproducción entre sus miembros.
Una cuestión controvertida es que tanto en las dos anteriores modalidades de
genocidio se ha excluido la conducta de las agresiones sexuales o violaciones
masivas. Ciertamente, esta conducta de índole sexual se ha incluido en los delitos
de lesa humanidad, pero algunos autores (BASSIOUNI, 1996; GIL GIL, 1999) han
puesto de manifiesto que, con la intención requerida por el delito, puede ser una
forma idónea para la comisión del delito de genocidio (por ejemplo, cometiendo
violaciones masivas para acabar con los nacimientos de un grupo étnico; así lo ha
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
admitido también la jurisprudencia internacional en el caso de Ruanda, en las
sentencias de 2 de septiembre de 1998 y 27 de enero de 2000).
En cuanto al concepto de «limpieza étnica», como advierte WERLE (2017) no se
trata de un término normativo o jurídico sino de una constelación de acciones
delictivas que solamente encajará en algunos supuestos formalmente con el
concepto de genocidio.
Por otra parte, el delito de genocidio tiene una connotación que podríamos
denominar hegemónica, en el sentido, apuntado por varios autores y la propia

jurisprudencia internacional, de que es frecuente que sea cometido por o desde el
poder político o por quien de hecho tiene el poder o control sobre un determinado
territorio donde se ubican los colectivos objetivo. Sin embargo, aunque se trata de un
factor importante, no es unánime su consideración como elemento esencial del tipo
penal (a diferencia, como veremos a continuación, de los delitos de lesa humanidad).
Asimismo, supone cierta convergencia en la ejecución, puesto que habitualmente
se llevará a cabo mediante un despliegue de efectos considerable. El elemento
sistemático con el que se comete el crimen de genocidio le otorga su dimensión
internacional (WERLE, 2017), pero no lo define como elemento independiente.
Finalmente, en cuanto a la comisión de varias de las modalidades anteriormente
explicitadas, la doctrina mayoritaria entiende que debe apreciarse un solo delito de
genocidio, castigado de manera más contundente con la pena más grave.
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
6.3. Los crímenes contra la humanidad
Los crímenes de lesa humanidad se encuentran regulados en el Estatuto de Roma
como delitos internacionales de la competencia de la CPI (art. 5.1.b Estatuto de
Roma), con el tenor literal siguiente (art. 7 Estatuto de Roma):
▸ «A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad”
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque

generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho
ataque:
• Asesinato.
• Exterminio.
• Esclavitud.
• Deportación o traslado forzoso de población.
• Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas

fundamentales de Derecho internacional.
• Tortura.
• Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,

esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad
comparable.
• Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en

motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género
definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al Derecho internacional, en conexión con cualquier

acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la
competencia de la Corte.
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
• Desaparición forzada de personas.
• El crimen de “apartheid»”.
• Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente

grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud
mental o física.
▸ A los efectos del párrafo 1:
• Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que
implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una
población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una
organización de cometer ese ataque o para promover esa política.
• El “exterminio” comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida,
entre otras, la privación del acceso a alimentos o medicinas encaminadas a

causar la destrucción de parte de una población.
• Por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de

propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de
esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños.
• Por “deportación o traslado forzoso de población” se entenderá el

desplazamiento forzoso de las personas afectadas, por expulsión u otros actos
coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos
autorizados por el Derecho internacional.
• Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves,
ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su

custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean
consecuencia normal o fortuita de ellas.
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
• Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la

que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la
composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del
Derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta

a las normas de derecho interno relativas al embarazo.
• Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos

fundamentales en contravención del Derecho internacional en razón de la
identidad del grupo o de la colectividad.
• Por el crimen de “apartheid” se entenderán los actos inhumanos de carácter

similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un
régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo
racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese
régimen.
• Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la

detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política
o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir
tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas
personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período
prolongado.
▸ A los efectos del presente Estatuto, se entenderá que el término “género” se refiere a
los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término

«género” no tendrá más acepción que la que antecede.»
Como puede apreciarse, bajo la rúbrica de crímenes contra la humanidad o de lesa
humanidad se encuentra una amplia constelación de conductas delictivas que
vulneran el derecho internacional. Los crímenes de lesa humanidad son delitos
masa, de contenido más amplio que el delito de genocidio, por afectar al conjunto de
la población civil (WERLE, 2017). Su origen se remonta a la denominada «cláusula
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
Martens» contenida en la IV Convención de La Haya, al Estatuto de Londres de
1950, mientras que el concepto será desarrollado como extensión de los crímenes de
guerra tras los juicios de Núremberg y Tokio, así como por la jurisprudencia de los
Tribunales penales internacionales (WERLE, 2017; GIL GIL, 2019).
Como expone GIL GIL (2010) este delito surge para proteger bienes jurídicos
personalísimos fundamentales frente a los ataques masivos o sistemáticos
realizados con la participación o tolerancia del poder político. La opinión mayoritaria
de la doctrina, sin embargo, entiende que se trata de un delito pluriofensivo,
atentando contra bienes jurídicos individuales y el bien jurídico colectivo,
«comunidad internacional» (humanidad, dignidad humana, paz internacional). En
consecuencia, a diferencia de lo explicado para el delito de genocidio, la víctima de
los delitos serán los individuos a los que pertenecen los bienes jurídicos. Asimismo,
el componente hegemónico o político y de convergencia alcanzará en el crimen
de lesa humanidad una mayor contundencia, puesto que requerirá siempre la
aquiescencia del poder (el Estado o de una organización que, se entiende, ejerce el
poder de facto). Ahora bien, según el documento de los Elementos de los Crímenes
internacionales se advierte que no es necesario que los actos constituyan un
ataque militarni el contexto de un conflicto bélico (WERLE, 2017). Se entiende
que la «política de cometer ese ataque» requiere que el Estado o la organización
promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población
civil, es decir, el poder será siempre el provocador, promotor o inductor del
ataque.
Asimismo, se explicita que la política que tuviera a una población civil como objeto
del ataque se ejecutaría mediante la acción del Estado o de la organización. Esa
política, en circunstancias excepcionales, podría ejecutarse por medio de una
omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque

de ese tipo. La existencia de una política de ese tipo no se puede deducir
exclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización. Se admite,
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
en suma, la comisión por omisión del crimen de lesa humanidad por parte del
Estado siempre que la inactividad, tolerancia o la permisividad del poder sean
equivalentes a la promoción, provocación o inducción al ataque. No es suficiente, por
tanto, la mera negligencia, pero sí debe admitirse una interpretación sistémica de la

mera tolerancia (GIL GIL, 2010, p. 36).
La conducta concreta debe quedar englobada en un ataque generalizado o
sistemático contra una población, es decir, pertenecer a un plan o «campaña
mayor» dirigido contra una población civil. Los actos inhumanos aislados fuera de
este contexto no se consideran crímenes de lesa humanidad, sino delitos comunes.
No es necesario que esta política se encuentre formalizada, ni siquiera ser expresa o
precisa en los detalles; basta con su planificación, dirección y organización, es decir,
que no se trate de un ataque espontáneo o aislado. En opinión de algunos autores,
esta definición es tautológica y parece vaciar de contenido el elemento político de los
crímenes contra la humanidad (pues da cabida a cualquier tipo de organización
criminal) confundiéndolo con el contextual (GIL GIL, 2019).
Además de su carácter doloso (en cualquiera de sus modalidades,GIL GIL, 2010),
el crimen de lesa humanidad requiere una intencionalidad específica (elemento
subjetivo del injusto) respecto al contexto específico: la aportación al ataque
común.
Respecto al elemento intencional, el texto de los Elementos de los Crímenes explica
que «no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor
tuviera conocimiento de todas las características del ataque ni de los detalles
precisos del plan o la política del Estado o la organización. En el caso de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil que esté comenzando,
la cláusula de intencionalidad del último elemento indica que ese elemento existe si
el autor tenía la intención de cometer un ataque de esa índole».
Respecto a las modalidades de comisión de los crímenes de lesa humanidad, deberá
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
seguirse la interpretación explicitada en los documentos internacionales con las
oportunas adiciones de clarificación que incluimos siguiendo nuestra mejor doctrina:
▸ Elementos comunes a todas las modalidades de crímenes de lesa humanidad:
• Elemento contextual: que la conducta (aunque conste de un solo acto y

siempre que esté fuera de lo permitido por el derecho internacional
humanitario) se haya cometido como parte de un ataque (curso de acción
penalmente relevante que busca violar los derechos humanos) generalizado

(dimensión cuantitativa: muchos actos diferentes o repetición de los mismos) o
sistemático (dimensión cualitativa: programado, patrón, parte de una misma
política o plan) dirigido contra una población civil (toda la población o un
subgrupo dentro de ella, siempre que no sean combatientes legítimos ni
militares miembros de las fuerzas armadas). El contexto es, así, un elemento
del tipo y no una mera cláusula de gravedad (GIL GIL, 2019). Según WERLE
(2017) el término «población civil» debe interpretarse en un sentido amplio,
quedando protegida cualquier persona que no pertenezca al poder organizado
del que proviene el ataque sistemático, por lo que lo importante no será el
estatus formal que ostenten las víctimas, quedando incluidos los
excombatientes, prisioneros de guerra y soldados que se encuentren fuera del
combate. La jurisprudencia internacional, sin embargo, no ha sido unívoca al

respecto, interpretando el término «civil» desde una perspectiva formal en
ocasiones. En cuanto a que el ataque sea generalizado «o» sistemático supone
que la relación entre ambas dimensiones es de carácter alternativo, aunque
será frecuente que se den ambos de manera cumulativa en la práctica
(WERLE, 2017).
▸
• Elemento intencional: que el autor haya tenido conocimiento de que la
conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una
población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un

ataque de ese tipo (contexto abarcado por el dolo del autor).
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
• Elemento político: que el ataque se produzca de conformidad con la política

de un Estado u organización (paramilitares, terroristas, agrupación no estatal
con capacidad para ostentar el poder o llevar a cabo el ataque sistemático) de
cometer esos actos o para promover esa política. Siguiendo nuevamente a
WERLE (2017) caben dos interpretaciones de este elemento: considerarlo una
limitación efectiva del ámbito del crimen o una manifestación del carácter
sistemático del delito. Impera la interpretación amplia como comisión planteada
o programada. Los principales indicios de la existencia de este elemento
político serían: Sucesos reales que cuenten con el beneplácito o la ausencia de
condena del poder; Programas o escritos políticos; Declaraciones públicas o
programas de propaganda; Construcción de estructuras de corte político o

administrativo.
Crimen de lesa humanidad de asesinato:
▸
• Elementos: que el autor haya causado la muerte a una o más personas.
Curiosamente, aunque utiliza la denominación de «asesinato» la conducta
abarca la clásica definición del homicidio (muerte de una persona por otra
persona), sin que se exija ninguna cualificación especial (como la alevosía, el
ensañamiento, precio o recompensa, etc.), y ello sin perjuicio de que algunas
legislaciones nacionales consideren la causación múltiple de varias muertes
directamente como asesinato (criminalidad múltiple versus criminalidad en
serie). Exige el dolo de matar, además del componente subjetivo específico
contextual (WERLE, 2017; GIL GIL, 2019).
▸ Crimen de lesa humanidad de exterminio: respecto a la semántica del término
«exterminio», algunos autores GIL GIL (2010) entienden que se trata de un

concepto superfluo que no significa otra cosa que «dar muerte» o «eliminar
por completo».
• Elementos: que el autor haya causado la muerte, a una o más personas

(homicidios masivos), incluso mediante la imposición de condiciones de
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
existencia destinadas deliberadamente a causar la destrucción de parte de una

población (diferentes formas de matar, ya sea directa o indirectamente; podría
incluir la privación del acceso a alimentos y medicinas).
Que la conducta haya consistido en una matanza de miembros de una población civil
(no se exige ningún rasgo específico de nacionalidad, religión, etc.) o haya tenido
lugar como parte de esa matanza (conducta inicial en una matanza).
▸ Crimen de lesa humanidad de esclavitud:
• Elementos: que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de
propiedad sobre una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o
darlas en trueque, o todos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de
privación de libertad. Se entiende que ese tipo de privación de libertad podrá,

en algunas circunstancias, incluir la exacción de trabajos forzados o la
reducción de otra manera de una persona a una condición servil (servidumbre),
según se define en la Convención suplementaria sobre la abolición de la
esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la
esclavitud, de 1956. La conducta descrita en este elemento incluye el tráfico de

personas (trata de personas), en particular de mujeres y niños. El
consentimiento de la víctima no adquiere relevancia en el delito de esclavitud,
pues ni lo atenúa directamente ni lo excluye (GIL GIL, 2019). Expone WERLE
(2017) que las situaciones de esclavitud en las que se cosifica a la víctima
tratándola como un «bien mueble»—un aspecto criminológico interesante,
puesto que el autor puede usar como técnica de neutralización del delincuente
para eximirse de responsabilidad criminal por sus actos— se han abandonado
en la actualidad, por lo que el concepto de esclavitud en los crímenes de lesa
humanidad debe ser interpretado en un sentido amplio. Lo esencial será el
control de la autonomía de la víctima por parte del victimario (la víctima ya no
es dueña de sí misma y sus actos, aunque no se la trate como una

«propiedad» en el sentido tradicional del término), aunque se ofrecen en la
jurisprudencia internacional algunos elementos de juicio interesantes para
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
considerar que estamos ante un supuesto de esclavitud:
• Control de la libertad ambulatoria de la víctima.
• Actuación contra su voluntad.
• Dominación o explotación económica.
▸ Crimen de lesa humanidad de deportación o traslado forzoso de población:
• Elementos: que el autor haya deportado (carácter transfronterizo) o trasladado

(desplazado en el interior de un mismo Estado) por la fuerza (la expresión «por
la fuerza» no se limita a la fuerza física, sino que puede incluir la amenaza de
la fuerza o la coacción, como la causada por el temor a la violencia, la
intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra
esa o esas personas u otras, o aprovechando un entorno de coacción), sin

motivos autorizados por el derecho internacional (sin causa de justificación
como, por ejemplo, en los supuestos legítimos de expulsión de extranjeros
ilegales o evacuaciones necesarias para proteger a la población; la mera
asistencia humanitaria no basta para justificar el desplazamiento) y mediante la
expulsión u otros actos de coacción, a una o más personas a otro Estado o
lugar. Lo determinante es la falta de libertad del desplazamiento (WERLE,

2017).
Que esa o esas personas hayan estado presentes legítimamente (con arreglo al
derecho internacional) en la zona de la que fueron deportadas o trasladadas.
Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que determinaban
la legitimidad de dicha presencia.
▸ Crimen de lesa humanidad de encarcelación u otra privación grave de la
libertad física:
• Elementos: que el autor haya encarcelado (con carácter amplio: detenido, en
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
prisión, en una zona abierta pero confinada como un gueto, etc.) a una o más
personas o las haya sometido de otra manera, a una privación grave (esto es,
continuada en el tiempo o en unas condiciones inhumanas) de la libertad física.
Que la gravedad de la conducta haya sido tal que constituya una infracción de
normas fundamentales del derecho internacional referidas a la detención o al
encierro, no a las cuestiones menores del régimen de vida del detenido. Debe
entenderse que el encierro no se encuentra justificado conforme a las normas de
derecho internacional o incumple gravemente las reglas mínimas de tratamiento de
los reclusos o personas privadas de libertad. Ciertamente, si el crimen de lesa
humanidad requiere la connivencia (o, al menos, la tolerancia del poder), una
eventual causa de justificación o refrendo estatal del encierro o privación de libertad
no es lo que determina que no exista el crimen internacional, pues, al fin y al cabo, si
esta falsa «justificación» es contraria al derecho internacional, seguiremos estando
ante un encierro arbitrario.
la gravedad de la conducta.
▸ Crimen de lesa humanidad de tortura: se entiende que no es preciso probar
ninguna intención específica en relación con este crimen.
• Elementos: que el autor haya infligido a una o más personas graves dolores o
sufrimientos físicos o mentales (para un catálogo de conductas que pueden ser
consideradas como tortura, WERLE, 2017).
Que el autor tuviera a esa o esas personas bajo su custodia o control (dominio o
poder sobre la autonomía del sujeto pasivo y que este no pueda ser auxiliado
fácilmente por terceros).
Que el dolor o el sufrimiento no haya sido resultado únicamente de la imposición de
sanciones legítimas, no fuese inherente ni incidental a ellas (padecimientos y
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
restricciones inherentes a determinadas sanciones o penas legales conforme a los
estándares internacionales). Se trata de un concepto genérico o amplio de tortura
que, a diferencia de lo dispuesto en otras normativas internacionales (Convención
contra la Tortura), no exige que el autor sea o esté vinculado a un funcionario o
autoridad. Tampoco se exige que la tortura se realice con algún motivo específico
(GIL GIL, 2019).
▸ Crimen de lesa humanidad de violación:
• Elementos: que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una
conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de
cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del
orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.
Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o
mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la
detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o
aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona
incapaz de dar su libre consentimiento. Se entiende que una persona es incapaz de
dar su libre consentimiento si adolece de una incapacidad natural, inducida o debida

a la edad. Nótese que en este caso se utiliza el término «violación» tanto en su
acepción normativa como en su máxima amplitud lingüística, esto es, sin diferenciar
entre la violación como agresión sexual y violación como abuso sexual. Algunas
legislaciones penales, como la española, diferencian ambos extremos por considerar
que es diferente la gravedad del injusto en el supuesto de violación mediando
violencia o intimidación, a la que se prevale de una situación de indefensión o
inconsciencia de la víctima. Esta diferenciación, tal vez justificada en términos de
quantum de antijuridicidad, ha trascendido al uso del lenguaje, recogiéndose en no
pocas ocasiones el término «violación»—que, en puridad, se identifica con la acción
de «penetración» que puede darse tanto en un contexto de agresión o abuso sexual
— con un delito agravado de agresión sexual. Esta suerte de «normativización» del
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
lenguaje suele derivar en el equívoco de estimar como violación exclusivamente a la
agresión sexual (cuando media violencia o intimidación) y olvidar que también se
produce en el ámbito de los abusos, si bien el castigo entre uno y otro tipo de
violación puede variar por consideraciones relativas al desvalor social de la conducta
(antijuridicidad). Curiosamente, a diferencia de la regulación de algunos países (por
ejemplo, España) no se considera violación según el tipo a «hacerse penetrar», esto
es, cópula forzosa (WERLE, 2017). Tanto los hombres como las mujeres pueden ser
víctimas de esta modalidad.
▸ Crimen de lesa humanidad de violación: dado el carácter complejo de este
crimen, se reconoce que sus autores podrían ser dos o más personas con un
propósito delictivo común.
• Elementos: que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de
propiedad sobre una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o
darlas en trueque, o todos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de
privación de libertad. Se entiende que ese tipo de privación de libertad podrá,
en algunas circunstancias, incluir la exacción de trabajos forzados o la
reducción de otra manera de una persona a una condición servil, según se
define en la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la
trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de
1956. Se entiende además que la conducta descrita en este elemento incluye

el tráfico de personas, en particular de mujeres y niños (trata de seres
humanos con fines de explotación sexual).
Que el autor haya hecho que esa o esas personas realizaran uno o más actos de
naturaleza sexual. La conducta es definida en términos muy amplios como puede
apreciarse, por lo que podrá entenderse como actos de naturaleza sexual los
integrados en las agresiones sexuales y el abuso (tocamientos, penetración,
violación, etc.), así como otros con un carácter menos grave y lesivo de la libertad o
indemnidad sexual (exhibicionismo, conductas fetichistas). Asimismo, los actos de
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
naturaleza sexual pueden suponer determinados actos de servidumbre o trabajos
forzados de naturaleza sexual e, incluso, matrimonios forzados (GIL GIL, 2019). Una
cuestión criminológica curiosa, a la que ya nos hemos referido con anterioridad, es
que, al quedar inmerso en el concepto de esclavitud, toda violencia o intimidación en
la víctima será despreciada por el autor y considerada desde su atroz perspectiva, a
lo sumo, «fuerza en las cosas» al cosificarse al sujeto pasivo, despojarle de su
dignidad y considerarle una mera «propiedad» (técnica de neutralización). Como

quiera que el derecho internacional de los derechos humanos no permita tales usos,
dejando siempre incólume la dignidad o integridad moral de la persona, la inclusión
de las agresiones y abusos sexuales dentro de los «actos de naturaleza sexual», así
como su distinción a efectos de gravedad y penalidad no mantienen problemática
alguna. Asimismo, quedaran incluidas en esta categoría tanto las conductas sexuales
que se realizan sobre las víctimas, como todas aquellas que se obliguen a realizar.
La diferencia con la prostitución será, en primer lugar, que el contexto de
«cosificación sexual» de la persona se ejerce desde la privación de libertad o la
condición de mera propiedad. En segundo lugar, se establece una marcada
diferencia por la ausencia de ánimo o expectativa de lucro en el marco de una
explotación sexual (proxenetismo). Lo cierto es que, como indica GIL GIL (2010) esta
categoría delictiva, a medio camino entre la prostitución y la esclavitud,
perfectamente podría haberse reconducido a cualquiera de ellas e, incluso, en
nuestra opinión, a la modalidad de violencia sexual si se entiende, como aquí se
hace, un concepto amplio de actos de «naturaleza sexual».
▸ Crimen de lesa humanidad de prostitución forzada:
• Elementos: Que el autor haya hecho que una o más personas realizaran uno o
más actos de naturaleza sexual por la fuerza, o mediante la amenaza de la
fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la
intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder contra

esa o esas personas u otra persona, o aprovechando un entorno de coacción o
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.
Que el autor u otra persona hayan obtenido, o esperaran obtener, ventajas
pecuniarias o de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual o en relación
con ellos.
▸ Crimen de lesa humanidad de embarazo forzado:
• Elementos: Que el autor haya confinado a una o más mujeres que hayan
quedado embarazadas por la fuerza (fundamentalmente mediante un acto
sexual no consentido, aunque no pueden descartarse métodos forzosos de
fecundación in vitro y posterior confinamiento coercitivo), con la intención de
modificar la composición étnica de una población o de cometer otra infracción

grave del derecho internacional (por ejemplo, experimentación médica).
Crimen de lesa humanidad de esterilización forzada: otra consideración
superficial, en opinión de GIL GIL (2010), ya que podría haberse reconducido a
las lesiones graves.
▸
• Elementos: que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad
de reproducción biológica. Incluye la esterilización, generación de impotencia,
castración, etc., pero no las medidas de control de la natalidad, incluso
obligatorias, que no tengan un efecto permanente en la práctica.
Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico o clínico de la
víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su libre consentimiento. Como
causa de justificación se excluyen del crimen, por tanto, aquellos tratamientos
sistémicos de esterilización de la población de carácter terapéutico, para evitar
graves enfermedades congénitas o la propagación de graves problemáticas
genéticas. Asimismo, se entiende que «libre consentimiento» no incluye el
consentimiento obtenido mediante engaño.
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
▸ Crimen de lesa humanidad de violencia sexual:
• Elementos:
Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más personas
o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la
fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada
por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el
abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona, o aprovechando un
entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre
consentimiento. Según WERLE (2017) esta previsión re realiza con «carácter de
recogida», es decir, como cláusula escoba que puede contener una serie de
conductas de naturaleza sexual, tales como humillaciones de carácter sexual e,
incluso, la necrofilia. Por esta razón, es discutible que esta clase de situaciones
siempre vulneren la libertad sexual de la víctima: basta con que la violencia ejercida
tenga una «naturaleza sexual». Esto amplia en exceso el ámbito del tipo penal y,
desde luego, produce fricciones con el principio de legalidad.
Que esa conducta haya tenido una gravedad comparable a la de los demás crímenes
sexuales incluidos en el Estatuto (art. 7.1.g Estatuto de Roma). Como se puede
observar por los ejemplos antecedentes, esta cláusula de culpabilidad (interpretamos
aquí gravedad como quantum de responsabilidad criminal o reprochabilidad, si bien
es posible también hacer una interpretación en la esfera de la antijuridicidad por la
equivalencia de los injustos) se incumple a la hora de estimar como parejas
determinadas conductas sexuales ilegítimas que, a todas luces, carecen del mismo
reproche penal.
la gravedad de la conducta.
▸ Crimen de lesa humanidad de persecución:
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
• Elementos: que el autor haya privado gravemente a una o más personas de

sus derechos fundamentales en contravención del derecho internacional
(derechos humanos básicos: vida, integridad física y psíquica, libertad
personal). Este requisito se entiende sin perjuicio de que el requisito de ilicitud
establecido en el Estatuto o en otras normas de derecho internacional, en
particular del derecho internacional humanitario, no está en general
especificado en los elementos de los crímenes.
Que el autor haya dirigido su conducta contra esa persona (representantes del
grupo) o personas en razón de la identidad de un grupo o colectividad o contra el
grupo o la colectividad como tales (en cualquier caso, la conducta debe dirigirse a un
grupo identificable o concreto).
Que la conducta haya estado dirigida contra esas personas por motivos políticos
(pertenencia a un grupo político o ideología), raciales (perteneciente a un linaje o
«especie»), nacionales (perteneciente a una determinada nacionalidad), étnicos (muy
cercano a los motivos racionales, solamente se diferencia de ellos en que no es tan
importante el origen del linaje sino que también se tienen en cuenta las afinidades
raciales, lingüísticas, culturales, etc.), culturales (en sentido amplio, afinidad de

costumbres, arte, arquitectura, etc.), religiosos (profesar una misma fe o culto) o de
género, según la definición del párrafo 3 del artículo 7 del Estatuto (sexo biológico y
género social), o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables
con arreglo al derecho internacional (cláusula abierta, aunque se han excluido las
persecuciones por razón de orientación sexual y colectivo LGTB o las de cariz
socioeconómico por entenderse que no existe una normativa internacional que lo
sustente; WERLE, 2017). En este caso concreto, se incluye un elemento específico
del dolo adicional: la intención discriminatoria o por intolerancia. Esto acerca esta
modalidad de crímenes de lesa humanidad a los delitos de odio.
Que la conducta se haya cometido en relación con cualquier acto de los señalados
en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto (crímenes contra la humanidad) o con
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
cualquier crimen de la competencia de la Corte, sin que sea necesario ningún otro
elemento de intencionalidad además del común para los crímenes contra la
humanidad.
▸ Crimen de lesa humanidad de desaparición forzada de personas: dado el
carácter complejo de este crimen, se reconoce que en su comisión participará

normalmente más de un autor con un propósito delictivo común.
• Elementos: que el autor haya aprehendido, detenido sin justificación (o
mantenido la detención ya existente de manera no justificada si en algún

momento fue legal) o secuestrado a una o más personas.
Se haya negado a reconocer la aprehensión, la detención o el secuestro o a dar
información sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas. La mera
omisión de información cuando no se ha solicitado no cumple con los elementos del
crimen, pero una información mendaz equivale a negar la información (WERLE,
2017).
Que tal aprehensión, detención o secuestro haya sido seguido o acompañado de una
negativa a reconocer esa privación de libertad o a dar información sobre la suerte o
el paradero de esa persona o personas (se requiere solicitud de información).
Que tal negativa haya estado precedida o acompañada de esa privación de libertad
(negación del deber jurídico de informar del Estado o por una organización).
Que el autor haya sido consciente de que: tal aprehensión, detención o secuestro
sería seguido en el curso normal de los acontecimientos de una negativa a reconocer
la privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el paradero de esa

persona o personas (se entiende que, en el caso del autor que haya mantenido
detenido a alguien que ya lo estaba, se daría ese elemento si el autor fuese
consciente de que esa negativa ya había tenido lugar).
Tal negativa estuvo precedida o acompañada de esa privación de libertad.
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
Que tal aprehensión, detención o secuestro haya sido realizada por un Estado u
organización política o con su autorización, apoyo o aquiescencia.
Que tal negativa a reconocer la privación de libertad o a dar información sobre la
suerte o el paradero de esa persona o personas haya sido realizada por un Estado u
organización política o con su autorización o apoyo.
Que el autor haya tenido la intención de dejar a esa persona o personas fuera del
amparo de la ley por un período prolongado. No se especifica el tiempo de la
desaparición, sino que más bien parece acudirse a la finalidad de prolongar la
situación de la víctima —lo que debería especializar el dolo—, por lo que existe cierta
inseguridad jurídica al respecto, quedando fuera, tal y como expone WERLE (2017),
supuestos en los que se asesina a la víctima de la desaparición en los primeros
momentos de la aprehensión.
▸ Crimen de lesa humanidad de apartheid:
• Elementos: que el autor haya cometido un acto inhumano (Art. II de la

Convención contra el apartheid: segregación de la vida social, política,
económica, cultural, división de la población, etc. (muerte civil, en definitiva).
Véase también WERLE, 2017, p. 633) contra una o más personas.
Que ese acto fuera uno de los mencionados como crimen contra la humanidad o
fuera de carácter semejante (naturaleza y la gravedad del acto semejante) a alguno
de esos actos.
el carácter del acto.
Que la conducta se haya cometido en el contexto de un régimen institucionalizado de
opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos
raciales.
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
Que con su conducta el autor haya tenido la intención de mantener ese régimen.
▸ Crimen de lesa humanidad de otros actos inhumanos: cláusula escoba, bastante
discutible por su ambigüedad desde el principio de legalidad que debe imperar en el

derecho penal internacional (GIL GIL, 2019; LANDA GOROSTIZA, 2003). No
obstante, el Estatuto parece remitirse a las acciones reguladas en el derecho
internacional de manera específica para evitar la vulneración del principio de

legalidad, orillando, de este modo, una tipificación casuística de todos los actos
inhumanos en la normativa (WERLE, 2017).
• Elementos: que el autor haya causado mediante un acto inhumano grandes

sufrimientos o atentado gravemente contra la integridad física o la salud mental
o física.
Que tal acto haya tenido un carácter similar (naturaleza y la gravedad del acto
semejante, teniendo en cuenta el caso concreto) a cualquier otro de los actos

definidos por el Estatuto como crimen contra la humanidad.
el carácter del acto (criterio intencional que, según el sector jurisprudencial de los
tribunales penales ad hoc internacionales puede abarcar el dolo eventual).
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
6.4. Delitos de odio y discurso
No existe un consenso terminológico ni conceptual acerca del concepto de delitos
de odio. En muchos países existen importantes diferencias entre el mero «delito» y
el «crimen» (crime o felony de mayor intensidad), por lo que es posible que la
denominación de «crímenes de odio» pudiera referirse en nuestro idioma
exclusivamente a los delitos de genocidio y lesa humanidad, por su mayor gravedad.
Debido a la complejidad del término, conviene indicar algunas notas características
de los delitos de odio (CÁMARA ARROYO, 2018):
▸ La expresión «delito de odio» es un supraconcepto criminológico que abarca
una realidad normativa compleja y heterogénea.
▸ Supone un elemento tendencial: motivación por intolerancia o discriminación.
▸ El sujeto pasivo es un elemento importante en su definición: las víctimas
son escogidas por un rasgo que las diferencias del victimario y que motiva ese
elemento tendencial precitado.
▸ Se establece cierto proceso de desigualdad o jerarquización entre la
víctima y el victimario, resultado de una «dinámica de odio» (IBARRA):
comienza por reducir la realidad de una persona a un estereotipo del grupo
social al que pertenece o le identifican, para seguidamente iniciar la
construcción de una serie de prejuicios, tópicos o dogmas, que pueden resultar
en la criminalización (como amenaza social) o victimización (fobia) de esa

persona o minoría.
▸ Salvo contadas excepciones, la mayor parte de las definiciones suponen que
los delitos de odio atacan bienes jurídicos eminentemente personales y, en
todos los supuestos, además del bien jurídico principal vulnerado por el «delito
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
raíz» en el que se integra el elemento tendencial de intolerancia, atacan, a su
vez, la dignidad de la víctima y el principio de igualdad.
▸ Desde la óptica de la antijuridicidad material, los delitos de odio suponen un
mayor injusto o reproche por vía de la conducta especialmente
indeseable, precisamente por la ya mencionada motivación específica de
intolerancia y los modos o medios de comisión del delito. Ahora bien, la duda se
establece en la fundamentación de ese desvalor, pues como bien indica
FUENTES OSORIO (2017), puede situarse desde una perspectiva del
merecimiento en el injusto, donde lo importante es el daño que genera actuar
con esta motivación, o en la culpabilidad por el especial reproche a las
acciones que motivan el ataque.
Por otra parte, los delitos de odio pueden cometerse a través de varias modalidades
directas e indirectas. Al tratar los delitos de genocidio y lesa humanidad hemos
vistos algunos casos de comisión directa, mediante conductas expeditivas que van
desde el exterminio hasta los delitos contra la libertad sexual. Sin embargo, en las
últimas décadas ha cobrado especial importancia la comisión de esta clase de ilícitos
mediante el denominado discurso del odio. No deben confundirse ambos
conceptos.
En primer lugar, diferenciaremos entre opinión y discurso del odio: el derecho
penal internacional debe apartar el foco del concepto de «opinión» de la discusión
técnico-jurídica. La opinión del autor en sí misma es irrelevante para el derecho
penal, puesto que cualquier adscripción ideológica —incluso las más execrables e
irritantes— quedaría amparada en el ejercicio legítimo de los derechos humanos
consagrados en el derecho internacional.
La opinión o ideología per se detrás del mensaje, por tanto, no puede ser el objeto de
sanción para el derecho penal internacional. Puede ser considerada una motivación,
e l leitmotiv que subyace al hecho delictivo y, además, uno especialmente vil y
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
reprochable que aumente la antijuridicidad material de un acto criminal.
Como indica la Oficina para las Instituciones Democráticas y los derechos Humanos
(ODIHR) de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OCSE),
«las palabras “delitos de odio” y “motivación de odio” pueden inducir a error si las
entendemos de forma literal. Muchos delitos motivados por el odio no se clasifican
como delitos de odio. […] Al contrario, un delito en el que el autor no sienta “odio”
hacia la víctima puede ser considerado un delito de odio. El odio es un estado
emocional específico e intenso, que puede no describir adecuadamente la mayoría
de los delitos de odio».
Algunos autores se han mostrado críticos con la expresión «discurso del odio»:
ALCÁCERGUIRAO (2012), quien la tacha de «extremadamente vaga y ajena al
ámbito de la argumentación jurídica, en un tabú irracional, así como en un cómodo
expediente para no indagar en las diferencias de cada caso concreto y, lo que es
más grave, para excluir de la discusión pública toda opinión que pueda resultar
hiriente, chocante, ofensiva o “incorrecta” para una mayoría». Ello es así, continúa
exponiendo el autor citado, «porque el “discurso de odio” es un término cargado

emocionalmente y utilizado, en muchas ocasiones, con una finalidad persuasiva,
configurándose su ámbito de significado en función de las valoraciones e intenciones
del hablante de censurar una determinada clase de discurso y de excluirlo, de ese
modo, de lo que se considera social o jurídicamente lícito». Tal vez por esta
imprecisión, LANDA GOROSTIZA (2012, pp. 331 y 332) advierte que «cómo deba
entenderse tal discurso depende, por tanto, de una labor fundamentalmente de
inducción a partir de los casos que se van resolviendo y, por ello, es probable que no
podamos hablar de uno sino, más bien, de un conjunto de discursos del odio con
solapamientos que agrupan como elemento común un determinado patrón de
supuestos». En la búsqueda de una definición más afinada, acudimos a la
Recomendación 97(20) sobre el discurso del odio del Comité de Ministros del
Consejo de Europa (Adoptada por el Comité de Ministros el 30 de octubre de 1997,
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
en la 607ª. sesión de delegados de los ministros. Al respecto, Martín Sánchez, 2012,
pp. 235-262.En realidad, como expone WEBER, 2009, pp.3 y ss., el TEDH no ha
llegado a dar una definición concisa de esta expresión, si bien se adhiere a la
normativa europea sobre la materia) en la que se define el hatespeech como «todas
las formas de expresión que difundan, inciten, promuevan o justifiquen el odio

racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la
intolerancia, incluyendo la intolerancia expresada por el nacionalismo agresivo y el
etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los migrantes y
las personas de origen inmigrante». En su principio 4 otorga al discurso del odio una
finalidad concreta: «el discurso de odio está dirigido a la destrucción de los
derechos y libertades establecidos en la Convención o a su limitación en mayor
medida que la prevista en la misma».
En el ámbito internacional, la línea interpretativa del Plan de Acción de Rabat
(Informe del alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
sobre los talleres de expertos sobre la prohibición de la incitación al odio nacional,
racial o religioso, A/HRC/22/17/Add.4, 11 de enero 2013) advierte que, dentro del
concepto de discurso de odio, recomienda que se haga una distinción clara entre la
expresión constitutiva de delito penal, la expresión que no es penalmente
punible, pero que puede justificar un procedimiento civil o sanciones administrativas
y expresión que no da lugar a sanciones penales o civiles pero que, aun así, plantea
problemas de tolerancia, civismo y respeto a los derechos de los demás. Respecto al
discurso del odio existe, por consiguiente, una prohibición legal pero no penal, una
prohibición estrictamente penal y una parcela de permisividad amparada en la
libertad de expresión.
En connivencia con lo anteriormente expresado, cabe interpretar dos modalidades
de «discurso del odio» (CÁMARA ARROYO, 2018): la social, cuando se trate de

un mensaje de carácter público o privado que pretenda fomentar, promover o instigar
el odio y la intolerancia como sentimientos o ideologías y cuya prevención y reproche
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
debe partir de las instituciones educativas, la responsabilidad social e implicación
ciudadana, la autorregulación de las instituciones privadas y públicas, el derecho civil
y administrativo, etc.; y la penal, en aquellos casos en los que el mensaje, difundido
públicamente, tenga como finalidad concreta incitar a otras personas a cometer actos
de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación contra determinados colectivos.
El Plan de Acción también introduce algunos criterios de inferencia (a los que
denomina literalmente «prueba») para diferenciar el delito de odio del discurso de
intolerancia no punible, con el tenor literal siguiente: «el contexto, el orador, la
intención del orador, el contenido y forma del discurso, el alcance y la
magnitud de la expresión, y la posibilidad de que se produzca un daño así
como su inminencia».
Dentro de las modalidades del genocidio se ha admitido la instigación inmediata y
pública al mismo como conducta de participación punible si se realiza mediante
el denominado discurso del odio. Así, se entiende que la difamación de un
determinado grupo precede (es «precondición») al ataque sistemático del mismo con
la intención de destruirlo y, por tanto, al genocidio. De este modo, el discurso del odio
suprimiría la condición humana de las víctimas, cosificándolas y convirtiéndolas en
un colectivo al que ya no es necesario aplicar las normas éticas (WERLE, 2017).
Estamos ante una modalidad de provocación para delinquir o apología sui generis.
Desde una perspectiva garantista, es necesario que se trate de un llamamiento
expreso (incitación directa) a la comisión del genocidio o, al menos, inequívoco o
idóneo (aunque se utilicen términos eufemísticos, no explícitos, velados o sutiles).
Esta última modalidad, que se podría denominar como incitación indirecta no
debería llevarnos a equívocos: lo «indirecto» es el mensaje (CÁMARA ARROYO,
2018) y no la incitación a la comisión del delito de genocidio contra el grupo de

referencia, elemento esencial para que se produzca el hecho delictivo sin vulneración
de otros derechos fundamentales como la libertad ideológica o de expresión
(WERLE, 2017). El mero discurso de odio social, los discursos provocativos —
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
incluso aquellos especialmente incisivos o gruesos— pero que no son
inequívocamente incitadores del genocidio, no quedan dentro del tipo penal.
El concepto de discurso del odio, como forma de instigar el genocidio, se encuentra
presente ya desde los tiempos del Holocausto nazi, pero su desarrollo en el ámbito
del derecho penal internacional comienza con la jurisprudencia del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda. En el denominado Media Trial del Tribunal Penal
Internacional de Ruanda se produjo un debate acerca del alcance de la gravedad del
discurso del odio contra una población por motivos de etnia u otros motivos
discriminatorios. Mientras que la Sala de Primera Instancia determinó que se trataba
de una forma discriminatoria de agresión que podía subsumirse en el crimen de lesa
humanidad por persecución, la Sala de Apelaciones lo consideró atentatorio contra
la dignidad y la seguridad del grupo objetivo, pero no les atribuyó una gravedad
equivalente a la violación de los derechos fundamentales que conforman el elemento

del tipo de persecución (WERLE, 2017).
Otra cuestión importante a tener en cuenta es la criminalización del llamado
«negacionismo» en algunas legislaciones nacionales, esto es, la negación del
genocidio o crímenes contra la humanidad como delito de odio punible: negación,
trivialización, justificación o condonación públicas de los delitos de genocidio,
los delitos de lesa humanidad o delitos en caso de conflicto armado cuya comisión
haya sido comprobada tras recaer sentencia los tribunales o el enaltecimiento de las
personas condenadas por haberlos cometido.
Así, la tipificación del negacionismo se ha introducido como una modalidad de
apología, incorporando normalmente la exigencia de que tales conductas
promuevan o favorezcan un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación
contra determinados grupos de personas. No obstante, un sector de la doctrina
(TERUEL LOZANO, 2015; ALASTUEY DOBÓN, 2016; CÁMARA ARROYO, 2018)
considera que continúa siendo una penalización excesiva de la libertad de
expresión por cuanto las conductas que simplemente niegan la existencia de estos
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
crímenes internacionales no son idóneas para generar tal clima con una entidad
suficiente para considerar como adecuada la intervención penal.
El delito de negacionismo fue declarado inconstitucional en España por la STC
235/2007, de 7 de noviembre (LASCURAÍN SÁNCHEZ, 2007; SUÁREZ ESPINO,
2008; RAMOS VÁZQUEZ, 2009). En esta resolución se indicaba que para que pueda
entenderse cometido un delito de justificación del genocidio enmarcado en el
«discurso del odio», debe «apreciarse en dicho tipo penal el referido elemento
tendencial de perseguir objetivamente la creación de un clima social de hostilidad. Y
ello porque dicho elemento tendencial puede operar como una incitación indirecta a
la comisión de un delito». Sorprendentemente, el legislador español volvió a
incorporarlo en la redacción del art. 510 CP con una nueva redacción ajustada al
mandato constitucional pero igualmente imprecisa en muchos aspectos.
Tema 6. Ideas clave
Ideas clave
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Los crímenes contra la humanidad constituyen la categoría central de los crímenes
internacionales en el vigente derecho penal internacional. Ello significa que su
comisión acarrea responsabilidad penal del individuo directa en derecho
internacional. Esta figura delictiva pretende la protección de los bienes jurídicos
personalísimos fundamentales, como la vida, la integridad física, la salud, la libertad,
etc., frente ataques cometidos de manera generalizada o sistemática a través de la
política de un Estado o una organización. Se considera que tales conductas atentan

contra la humanidad en su conjunto y ponen en peligro la paz internacional. Aunque
su origen se remonta a los juicios posteriores a la Segunda Guerra Mundial
(aludiendo incluso algunos autores a precedentes más remotos), su definición y
requisitos experimentaron una considerable evolución en los últimos años del s. XX,
destacando su independencia de los crímenes de guerra, de la mano de los cuales
habían nacido, y la interesante evolución jurisprudencial que han aportado los
tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia (TPIY) y para Ruanda
(TPIR). En la actualidad se encuentran tipificados en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional (ECPI).
Tema 6. A fondo
A fondo
Plan de Acción de Rabat
Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos acerca de los talleres de expertos sobre la prohibición de la
incitación al odio nacional, racial o religioso. Recuperado
de https://www.ohchr.org/Documents/.../A-HRC-22-17-Add4_sp.pdf
La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH) organizó
una serie de talleres de expertos sobre la prohibición de la incitación al odio nacional,
racial o religioso, en los que se examinaron pautas legislativas, prácticas judiciales y
políticas en esta materia. El presente informe resume los resultados de la iniciativa.
En particular, se proporciona información detallada sobre la reunión de expertos de
recapitulación, que tuvo lugar en Rabat en octubre de 2012, en la que se agruparon

las conclusiones y recomendaciones de los talleres de expertos y que concluyó con
la aprobación por los expertos del Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la
apología del odio nacional, racial o religioso que constituye incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia, que se adjunta al presente informe.
Tema 6. A fondo
Test
1. No es un elemento común a todas las modalidades de genocidio:
A. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso determinado.
B. Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a ese
grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
C. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta
de conducta similar dirigida contra ese grupo (no contra un individuo
particular) o haya podido por sí misma causar esa destrucción.
D. Que el autor haya causado la muerte (por acción u omisión) a una o más
personas.
2. El bien jurídico protegido en el crimen de genocidio es:
A. La existencia y viabilidad de determinados grupos humanos.
B. Los bienes jurídicos personalísimos de determinados grupos humanos.
C. La integridad física, psíquica y moral de determinados grupos humanos.
D. Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.
3. El elemento intencional específico del crimen de genocidio es:
A. El dolo directo de primer grado.
B. La motivación de discriminación o intolerancia por razón de raza, etnia,
nacionalidad o religión.
C. El ánimo de destrucción total o parcial de determinados grupos humanos.
D. El ánimo de ataque sistemático y generalizado a una población civil.
Tema 6. Test
Test
4. ¿Cuál de las siguientes no es una modalidad del crimen de genocidio?:
A. Matanza o exterminio de miembros del grupo.
B. Violencia y esclavitud sexual de los miembros del grupo.
C. Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física, total o parcial.
D. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
5. ¿Cuál de los siguientes no es un elemento común de los crímenes contra la
humanidad?:
A. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado
o sistemático dirigido contra una población civil.
B. Que la conducta haya consistido en una matanza de miembros de una
población civil o haya tenido lugar como parte de esa matanza.
C. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un
ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya
tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo.
D. Que el ataque se produzca de conformidad con la política de un Estado u
organización de cometer esos actos o para promover esa política.
6. ¿Qué diferencia al crimen de genocidio por matanza y al crimen de lesa
humanidad por exterminio?:
A. No existe ninguna diferencia, pudiendo castigarse por ambos crímenes.
B. La especificidad de los grupos o colectivos humanos protegidos.

C. En el genocidio existe un móvil de discriminación.
D. No existe el crimen de lesa humanidad por exterminio.
Tema 6. Test
Test
7. ¿Cuál de los siguientes no es uno de los elementos específicos del crimen de
lesa humanidad en su modalidad de apartheid?:
A. Que el autor haya cometido un acto inhumano contra una o más personas.
B. Que ese acto fuera uno de los mencionados como crimen contra la
humanidad o fuera de carácter semejante a alguno de esos actos.
C. Que el autor haya encarcelado a una o más personas o las haya sometido,
de otra manera, a una privación grave de la libertad física.
D. Que la conducta se haya cometido en el contexto de un régimen
institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial
sobre uno o más grupos raciales.
8. ¿Cuál de los siguientes no es uno de los elementos específicos del crimen de
lesa humanidad en su modalidad de esclavitud?:
A. Que el autor haya aprehendido, detenido sin justificación o secuestrado a
una o más personas o se haya negado a reconocer la aprehensión, la
detención o el secuestro o a dar información sobre la suerte o el paradero de
esa persona o personas.
B. Que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad
sobre una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas
en trueque, o todos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de privación
de libertad.
C. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado
o sistemático dirigido contra una población civil.
D. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un
ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya
tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo.
Tema 6. Test
Test
9. ¿Cuál de los siguientes criterios de inferencia no se utiliza a la hora de
determinar el alcance e idoneidad para instigar al crimen del discurso de odio?:
A. El contexto del discurso.
B. El orador.
C. El daño producido por el discurso.
D. El contenido y forma del discurso.
10. El denominado hatespeech entendido como toda expresión de odio o
intolerancia:
A. Siempre es punible puesto que vulnera los principios del derecho
internacional.
B. Será punible si instiga directa e idóneamente a la comisión de un crimen
internacional.
C. No es punible en ningún caso.
D. Es punible siempre que se trate de la negación o justificación del genocidio
o los crímenes contra la humanidad, directa e indirectamente.
Tema 6. Test
Tema 7
Tema 7. Crímenes
transnacionales II. Crímenes
de guerra y agresión
Índice
Esquema
Ideas clave
7.2. Los crímenes de guerra
7.3. El crimen de agresión
7.4. Delitos de terrorismo, grupos vulnerables y justicia

transicional
A fondo
Crímenes de guerra: cuadro comparativo
El crimen de agresión
Test
Esquema
Tema 7. Esquema
Ideas clave
Los crímenes de guerra y el crimen de agresión, recientemente incorporado al
Estatuto de Roma tras la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, Kampala, 31 de mayo a 11 de junio de 2010 son dos crímenes
internacionales —que engloban, a su vez, un buen número de modalidades— que
tienen como denominador común el contexto bélico y el uso de las fuerzas armadas
para violentar los derechos humanos. Por tal motivo se ha decidido su exposición
conjunta, si bien debe diferenciarse que los crímenes de guerra suponen una
situación de conflicto bélico declarado o en curso, mientras que el crimen de agresión
supone un ataque por parte de un Estado con el uso de la fuerza armada mediante
una acción política o militar. Finalmente, se ha introducido un apartado dedicado al
delito de terrorismo y los usos de la justicia transicional en esta modalidad de
criminalidad organizada. Su posicionamiento no es baladí ni se ha incorporado de
manera arbitraria: se han tenido en cuenta las dificultades existentes para ubicar el
terrorismo como parte de los crímenes internacionales de primer grado y, en
segundo lugar, el uso del enfoque transicional cuando en este campo.
▸ Analizar los crímenes de guerra desde una perspectiva internacional.
▸ Analizar el crimen de agresión desde una perspectiva internacional.
▸ Comprender el enfoque transicional en el ámbito del terrorismo internacional.
▸ Conocer la regulación del Estatuto de Roma sobre las categorías delictivas de
crímenes de guerra y agresión y la jurisprudencia internacional más relevante
sobre estos delitos.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
7.2. Los crímenes de guerra
Los crímenes de guerra se encuentran regulados en el Estatuto de Roma como uno
de los delitos internacionales de la competencia de la CPI (art. 5.1.a Estatuto de
Roma), con el tenor literal siguiente (art. 8 Estatuto de Roma):
«La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra, en
particular, cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte
de la comisión en gran escala de tales crímenes».
El art. 8 se compone de tres apartados (VILLAREAL PALOS, 2017): el primero (8.1),
ya citado, establece la competencia de la CPI respecto de los crímenes de
guerra, en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como
parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. El segundo (8.2) señala qué
se entiende por «crímenes de guerra», a saber:
▸ Infracciones graves de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, para lo
cual se enlistan ocho conductas cometidas contra personas o bienes protegidos por
las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente.
▸ Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados
internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional, enlistando las

veintiséis conductas aplicables.
▸ En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones
graves del artículo 3º. común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, enlistando cuatro actos cometidos contra personas que no participen
directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que
hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa.
▸ Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho

internacional, enumerando quince actos punibles.
Finalmente, el tercer apartado (8.3), indica que nada de lo dispuesto en el párrafo 2,
incisos c y e del artículo 8º. afectará a la responsabilidad que incumbe a todo
gobierno de mantener o restablecer el orden público en el Estado o de defender la
unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo.
Los crímenes de guerra suponen la vulneración de los adecuados usos, leyes y
costumbres en tiempos de conflicto bélico, la utilización de tácticas propias de la
llamada «guerra sucia» y/o la vulneración de los derechos reconocidos por el
derecho internacional humanitario de los combatientes, no combatientes y la
población civil. Suponen, de este modo, el reverso negativo del denominado derecho
de la guerra (ius in bello o ius ad bellum): establecen prohibiciones que
reglamentan el adecuado uso de la fuerza y la violencia entre los bandos implicados
en el conflicto, en situaciones excepcionales en las que los Estados no pueden
garantizar o, directamente, derogan determinados derechos/prohibiciones.
La guerra supone una situación de violencia multinivel que difícilmente puede
adscribirse a un sistema jurídico o normativo vinculante erga omnes. Mucho menos
en el caso de los bandos contendientes. Sin embargo, la propia crueldad de la guerra
y la necesidad de dar asistencia a quienes más la sufren, por no estar
comprometidos de antemano con el epicentro del conflicto, iniciaron la necesidad de
un reconocimiento de derechos mínimos durante los conflictos bélicos. Así, pueden
encontrarse antecedentes de la regulación internacional del derecho de la guerra en
la Convención de Ginebra de 1864, por la que se instauró la Cruz Roja
Internacional, las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, las Convenciones de
Ginebra de 1906 y las dos de 1929 (PÉREZ CEPEDA, 2005). Aunque, como expone
LIÑÁN LAFUENTE (2016 y 2019), en ninguna de ellas se incluían figuras delictivas ni
sanciones de naturaleza penal, sentaron las bases sobre las que se definieron los
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
crímenes de guerra en los primeros tribunales penales internacionales.
Como en el resto de los crímenes internacionales, la internacionalización de la
regulación de los crímenes de guerra se produce tras la Segunda Guerra Mundial,
dejando de ser una cuestión interna de cada Estado y pasando a considerarse una
violación del derecho internacional basada en el interés general.
Siguiendo a QUINTANORIPOLLÉS (1955) y a LIÑÁN LAFUENTE (2019, pp. 446 y
447) un crimen de guerra puede definirse con carácter general como «la acción u
omisión voluntaria, perpetrada o consentida contra las personas o derechos
fundamentales de los beligerantes o civiles de un país en guerra, en ocasión de
esta y en violación de las normas internacionales que las regulan, susceptibles
de estimación jurídico penal».
Como expone el último de los autores citados, la conceptualización de una conducta
como crimen de guerra implica la vulneración de una norma de iuscogens, norma
general—sea de protección a las víctimas de la guerra (Derecho de Ginebra) o de
reglamentación del conflicto (Derecho de La Haya)— y obligatoria para todos,
independientemente de la voluntad del Estado participante en el conflicto, recogida

en el derecho internacional. Además de ello, la infracción de tal norma internacional
deberá llevar aparejada una pena conforme al derecho penal internacional que
se impondrá con base a la responsabilidad individual del sujeto que la infringe.
En cuanto a los bienes jurídicos protegidos, estamos ante un conjunto de actos
típicos que afectan a una multitud de derechos y libertades, por lo que podemos decir
que el bien jurídico general es de carácter multifacético: se tutelan los bienes
jurídicos personalísimos fundamentales, sobre todo respecto a las víctimas del
conflicto (Derecho de Ginebra), a la par que bienes jurídicos colectivos y aquellos
que recogen los métodos o medios de combate prohibidos (Derecho de La Haya).
Como ha expuesto PÉREZ CEPEDA (2005, p. 108) «se trata de conductas que no
solo regulan e imponen límites al desarrollo de las hostilidades, sino que también
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
lesionan de forma radical la dignidad y la esencia misma del ser humano. Protegen
los derechos fundamentales que constituyen patrimonio común de la
humanidad».
Como indica LIÑÁN LAFUENTE (2016, pp. 269 y 270; también 2019, p. 450), entre
las conductas que componen los crímenes de guerra podemos encontrarnos

diferentes tipologías en orden al bien jurídico protegido:
▸ Delitos contra las personas.
▸ Delitos contra el patrimonio.
▸ Delitos contra otros derechos (entre ellos, especial mención a los derechos
procesales).
▸ Delitos sobre métodos de combate prohibidos.
Otras clasificaciones son posibles, como aquella que atiende a los sujetos pasivos
del crimen de guerra y a los tipos de convenios o tratados internacionales en el
que se encuentran prohibidas las conductas prohibidas:
▸ Delitos contra civiles, excombatientes y víctimas (Derecho de Ginebra).
▸ Delitos contra combatientes y costumbres de la guerra (Derecho de La Haya).
▸ Delitos contra instituciones de derecho internacional (Cruz Roja Internacional,
Convención de Ginebra, Naciones Unidas).
Por el tipo de conflicto armado en el que se cometen los crímenes de guerra
podemos encontrarnos con la siguiente clasificación:
▸ Interno o no internacional.
▸ Internacional.
▸ Mixto o paralelo.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
En el numeral segundo del artículo precitado se enumeran todas las modalidades de
crímenes de guerra. Los Elementos de los Crímenes indican que serán
interpretados en el marco establecido del derecho internacional de los
conflictos armados con inclusión, según proceda, del derecho internacional
aplicable a los conflictos armados en el mar.
Con respecto a estos elementos comunes a todos los crímenes de guerra
relativos al elemento intencional:
▸ No se exige que el autor haya hecho una evaluación en derecho acerca de la
existencia de un conflicto armado ni de su carácter internacional o no internacional.
▸ En ese contexto, no se exige que el autor sea consciente de los hechos que hayan
determinado que el conflicto tenga carácter internacional o no internacional.
▸ Únicamente se exige el conocimiento de las circunstancias de hecho que hayan
determinado la existencia de un conflicto armado, implícito en las palabras «haya

tenido lugar en el contexto de y que haya estado relacionada con él».
Además de la existencia de un conflicto armado, el elemento común genérico a
todas las modalidades de crímenes de guerra que pasaremos a analizar a
continuación y que otorga la competencia para enjuiciar esta clase de crímenes a la
CPI es que las conductas se cometan «como parte de un plan o política o como
parte de la comisión en gran escala de tales crímenes». Este elemento
jurisdiccional, como lo denomina LIÑÁN LAFUENTE (2019), significa que la CPI
solamente conocerá de aquellos actos tipificados como crímenes de guerra que se
cometan en el marco de un conflicto armado o que se haya planeado y se esté
cometiendo como parte de los actos diseñados y organizados por un Estado o por
grupos armados (política o plan), o el conflicto armado se esté desarrollando de un
modo generalizado y afecte a una gran masa de personas (gran escala). Este
elemento, por tanto, está conectado con una dimensión hegemónica—plan o
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
política del poder, sea este estatal o de un grupo—, aunque de carácter más débil
que en los crímenes de lesa humanidad; o, por otro lado, con una dimensión de
escala masiva, esto es, de conflicto bélico que imple a multitudes (guerras
mundiales, conflictos interestatales).
A continuación, pasamos a analizar cada uno de los crímenes de guerra contenidos
en el art. 8 Estatuto de Roma al albur de los Elementos de los crímenes y siguiendo
los comentarios de la mejor doctrina en materia de derecho penal internacional. A los
efectos del Estatuto de Roma, se entiende por «crímenes de guerra».
Para un análisis de los crímenes de guerra conforme a los Elementos de los
Crímenes, véase: DÖRMANN, K., 2002; PÉREZ CEPEDA, 2005, pp. 111 y ss.; GIL
GIL, 1999; GIL GIL, 2010, pp. 42 y ss.; WERLE, 2017, pp. 644 y ss.
Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber,

cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las
disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente
▸ Elementos comunes:
• Elemento victimológico respecto al Derecho de Ginebra: que esa persona

o personas hayan estado protegidas en virtud de uno o más de los Convenios
de Ginebra de 1949 (heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra y
población civil). Se trata de un elemento que hace alusión a la especial
protección internacional que se otorga a determinadas personas conforme al

derecho internacional de protección a las víctimas de la guerra, también
denominado Derecho de Ginebra, así como los que sean comunes respecto al
Derecho de La Haya. Habida cuenta de que todas las víctimas deben «haber
estado protegidas» en virtud de uno o más de los Convenios de Ginebra de
1949, estos elementos no incluyen, por ejemplo, el requisito de custodia o
control que se encuentra en los elementos del artículo 7 1) f) (crímenes contra

la humanidad en su modalidad de tortura).
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
• Elemento subjetivo respecto al Derecho de Ginebra: que el autor haya sido

consciente de las circunstancias de hecho que establecían esa protección. En
esta ocasión nos referimos al elemento de intencionalidad del autor que se
extrae de su conocimiento sobre la situación de especial protección de la
víctima conforme al derecho internacional humanitario de cariz bélico
(prisioneros, militares fuera de combate, náufragos y población civil).
• Elemento contextual: Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un

conflicto armado internacional y haya estado relacionada con él. Por conflicto
armado, según la jurisprudencia penal internacional, se entiende a toda
situación en la que se recurre a la fuerza armada entre Estados o a la violencia
armada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, así
como entre semejantes grupos en el interior de un Estado. Se trata de un
concepto bastante amplio y de carácter material—no se hace mención a

ningún tipo de «declaración formal» de guerra— que abarca tanto la guerra
entre Estados (transnacional o internacional), como la guerra civil, así como
una suerte de guerra impropia entre el Estado y otros grupos no
gubernamentales armados y organizados donde pueden tener cabida las
guerrillas paramilitares e, incluso, aunque de modo un tanto forzado, los grupos

terroristas. Ahora bien, el concepto de conflicto armado que configura el
elemento contextual de los crímenes de guerra contenidos en este primer
apartado se encuentra acotado a los que se desarrollan a nivel internacional.
Como indica LIÑÁN LAFUENTE (2019), un conflicto puede considerarse como
internacional cuando se trate de un conflicto interestatal (entre dos o más
Estados), así como en las guerras de liberación nacional o lucha contra la

dominación colonial y la ocupación extranjera, así como los regímenes racistas.
Además de ello, la conducta punible debe estar intrínsecamente conectada con
tal conflicto, es decir, no solamente debe darse en y durante el conflicto desde
una perspectiva cronológica y espacial, sino que, además, debe guardar una
conexión material con él, de manera que guerra y acción ilícita se encuentren
concatenadas y tengan una ratio común(se comete el acto por y con motivo del
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
conflicto bélico).Según los Elementos de los Crímenes, el término «conflicto

armado internacional» incluye la ocupación militar.
• Elemento subjetivo respecto al Derecho de La Haya: que el autor haya sido

consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un
conflicto armado. Se trata de un elemento que hace alusión a la
reglamentación de los conflictos bélicos conforme al derecho internacional,
también denominado Derecho de La Haya (inicio o declaración de la guerra,
métodos de combate, armas permitidas, etc.). Este elemento de

intencionalidad reconoce la relación entre los artículos 30 y 32 del Estatuto de
Roma. Con respecto a la nacionalidad queda entendido que el autor
únicamente tiene que saber que la víctima pertenecía a la otra parte en el
conflicto.
▸ El homicidio intencional:
▸ Elementos específicos:
• Que el autor haya causado la muerte a una o más personas. Se requiere el

ánimo de matar, además del resto de elementos intencionales exigidos para los
crímenes de guerra. Se descarta el homicidio imprudente. Como indica LIÑÁN

LAFUENTE (2019), lo que convierte el homicidio en un crimen de guerra es
que la víctima es una persona protegida y no un miembro de las fuerzas
armadas rivales.
▸ La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos:
▸ Elementos específicos de tortura:
• Que el autor haya causado grandes dolores o sufrimientos físicos o mentales a

una o más personas. Se adopta la definición del art. 1.1 de la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de
1984, sin exigirse que el autor actúe en el ejercicio de sus funciones públicas.
Se transforma, de este modo, el delito especial que solamente podrían cometer
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
determinados funcionarios o autoridades (y, como partícipes, los que siguieran

sus órdenes o cooperaran) en un delito común que puede cometer cualquier
persona.
• Que el autor haya causado los dolores o sufrimientos con una finalidad tal
como la de obtener información o una confesión, castigar a la víctima,
intimidarla o ejercer coacción sobre ella o por cualquier otra razón basada en
discriminación de cualquier tipo. Los objetivos de la tortura son bastante

amplios, pero no basta con infringir el sufrimiento a la víctima, sino que la
causación del dolor debe dirigirse a la obtención de determinadas ventajas
informativas o conocimientos, lo que, en el transcurso de un conflicto bélico
puede ser especialmente provechoso aunque la víctima no pertenezca a las
fuerzas armadas del enemigo; se utilice el dolor y el sufrimiento como pena o
sanción corporal o especialmente infamante; para obligar a la víctima a hacer lo

que no desea o impedirle hacer aquello que desea; o, finalmente, como mera
vía de escape para la intolerancia del autor, siendo las razones de la tortura la
exclusión o segregación de la víctima con base en alguna de sus
características o adscripciones (raciales, étnicas, religiosas, políticas, etc.).
Este último supuesto acerca a este crimen de guerra a los denominados delitos
de odio, anteriormente estudiados en el contexto del derecho penal

internacional. Ciertamente, las guerras pueden tener muy diversas
motivaciones, aunque en este caso el móvil o la intencionalidad específica no
parece ser un elemento esencial del tipo penal.
▸ Elementos específicos tratos inhumanos:
• Que el autor haya infligido grandes dolores o sufrimientos físicos o mentales a

una o más personas. La diferencia con la tortura se encuentra en la ausencia
de finalidades específicas ni móviles concretos por las que se infringe el trato
inhumano (WERLE, 2017; LIÑÁN LAFUENTE, 2019).
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
▸ Elementos específicos experimentos biológicos:
• Que el autor haya sometido a una o más personas a un determinado

experimento biológico. Un experimento es una prueba o una serie de
operaciones destinadas a descubrir, comprobar o demostrar determinados
fenómenos o principios, en este caso biológicos. No importa que el objeto
material del experimento sea la persona o personas en sí mismas, sino que
basta con que se las utilice como medios de prueba en el contexto
experimental; así, el experimento no tiene porqué realizarse sobre ellas, sino

utilizándolas como parte del mismo, siempre que se ponga en concreto y grave
peligro su salud o integridad, como reza el siguiente elemento.
• Que el experimento haya puesto en grave peligro la salud física o mental o la

integridad de la persona o personas.
• Que el experimento no se haya realizado con fines terapéuticos, no estuviera

justificado por razones médicas ni se haya llevado a cabo en interés de la
persona o personas. Lo cierto es que la inclusión expresa de los «experimentos
biológicos» puede resultar un tanto superflua, al poder reconducirse de manera

sencilla a otros apartados, toda vez que se exige que pongan en peligro la
salud, la integridad física o psíquica de la víctima. La especialización del modo
por el cual se lleva a cabo esta puesta en peligro parece obedecer más a
cuestiones de índole histórica que práctica. En cualquier caso, una de las
pocas razones que pueden aducirse para la inclusión de este apartado es la
mayor taxatividad que introduce a la hora de evitar una posible causa de

impunidad o justificación, especialmente en supuestos de negligencia grave
durante la realización de determinadas pruebas y experimentos biológicos.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
▸ La destrucción y la aprobación de bienes no justificadas por necesidades
militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente:
• Que el autor haya destruido bienes o se haya apropiado de ellos. Se tipifican

en este primer elemento la apropiación, esto es, el acto de apoderamiento o
distracción de cosa ajena, separándola de su legítimo dueño o poseedor sin su
consentimiento; también se regulan los daños, acto de menoscabo patrimonial
por el cual se resta valor de modo relevante (umbral de gravedad) a la cosa
objeto de ataque o se afecta a su estructura física pudiendo llegar a acabar con

su valor económico o utilidad y funcionalidad. Como indica LIÑÁN LAFUENTE
(2019) no es necesario que el autor de la apropiación anexione los bienes
sustraídos a su patrimonio, ni siquiera que tenga la intención de hacerlo,
pudiendo consistir la conducta en una mera privación o redirección de los
bienes de su legítimo propietario o detentador.
Sobre el umbral de gravedad en los crímenes de guerra, véase ESTUPIÑÁN-SILVA,
2012.
▸ Que la destrucción o la apropiación no haya estado justificada por necesidades
militares. Se introduce este elemento negativo que llevaría a la atipicidad de la

conducta en caso de que la destrucción o apropiación sean el último recurso para
satisfacer una necesidad castrense (suministros, curación de los heridos,
alojamiento temporal, etc.). Este elemento funcionaría de un modo similar a un
estado de necesidad de límites ampliados, debiendo entenderse que solamente se

podrá proceder a la destrucción o apropiación de bienes cuando sea la única
posibilidad para evitar un mal militar menor o igual en importancia. No basta, por
tanto, la mera satisfacción de intereses militares, sino que se requiere un plus: una
verdadera necesidad (art. 53 IV Convenio de Ginebra). Por otra parte, determinadas
propiedades se encuentran especialmente protegidas durante la ocupación de los
territorios, tales como la propiedad de los internados prisioneros de guerra (no
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
obstante, su inclusión es objeto de controversia), así como algunas instituciones

como los hospitales (véase IV Convenio de Ginebra). Los servicios sanitarios
deberán estar siempre protegidos.
▸ Que la destrucción o la apropiación se haya cometido a gran escala y
arbitrariamente. Por gran escala debe entenderse un expolio o saqueo, esto es, una
cuantía importante; mientras que la locución «arbitrariamente» es un tanto
redundante, toda vez que significa no legítima (no ajustada a la legalidad en materia
de derechos reales) ni justificada por motivos de último recurso.
▸ Que los bienes hayan estado protegidos en virtud de uno o más de los Convenios de
Ginebra de 1949. Como ya hemos tenido oportunidad de mencionar, algunos

recursos, propiedades e instalaciones están especialmente protegidas por los
Convenios de Ginebra fundamentalmente por razones humanitarias: hospitales,
barcos y aeronaves sanitarias.
▸ El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otras personas protegidas a
servir en las fuerzas de una potencia enemiga:
• Que el autor haya obligado a una o más personas, mediante hechos o
amenazas, a participar en operaciones bélicas dirigidas contra el país o las

fuerzas armadas de esa persona o personas, o a servir en las fuerzas de una
potencia enemiga. La coacción o amenaza para cometer traición vulnera lo
dispuesto en los arts. 130 del III y 147 el IV Convenio de Ginebra. Se protege,
de este modo, el deber de lealtad (LIÑÁN LAFUENTE, 2019), si bien en
nuestra opinión es fundamental entender conculcados también los derechos
fundamentales a la libertad y dignidad, puesto que independientemente de lo

patriótico y leal que sea el obligado, lo cierto es que se le está utilizando de
manera forzosa para atacar a su propio pueblo. En los elementos se
especifican dos tipos de conductas a las que se puede coaccionar, siendo la
primera la de «participar en operaciones bélicas», de cariz marcadamente
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
militar; y la segunda, con un carácter más amplio, «servir» a las fuerzas de una
potencia enemiga, que puede traducirse por realizar trabajos diferentes a los de
combatiente y expresamente prohibidos por los Convenios de Ginebra, pero
también con finalidades militares.
▸ El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona
protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente:
• Que el autor haya privado a una o más personas de un juicio justo e imparcial
al denegarles las garantías judiciales que se definen, en particular, en los
Convenios de Ginebra III y IV de 1949. Uno de los delitos contra el derecho a
un debido proceso, supone la vulneración de los derechos procesales en

tiempos de guerra, entre los que se incluyen el derecho a la efectiva defensa,
asistencia letrada y a la apelación. El crimen tiene un alcance amplio, puesto
que habla de «derecho a ser juzgado» sin que sea necesario que se haya
producido aún ninguna condena. Indica LIÑÁN LAFUENTE (2019) que en el
caso de que una persona protegida fuera sometida a un juicio sin las debidas
garantías, pero finalmente fuese absuelta, no podríamos considerar el hecho

como constitutivo de crimen de guerra, por lo que «el mero quebrantamiento de
garantías procesales sin un resultado injusto no será suficiente para consumar
el tipo penal específico».
▸ Elementos específicos confinamiento ilegal:
• Que el autor haya detenido o mantenido detenidas en determinado lugar a una

o más personas. Se utiliza el término confinamiento en sentido amplio,
abarcando todas las modalidades de privación de libertad, aunque en los
Elementos de los Crímenes se hable solamente de «detención». La privación

de libertad no debe estar justificada, bien sea por el comportamiento de la
persona o, estando justificada, al infringirse los derechos del detenido,
conforme a lo indicado en el art. 37 de la IV Convención de Ginebra que las
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
personas protegidas que estén en detención preventiva o cumpliendo un

castigo de privación de libertad serán tratadas, durante su detención, con
humanidad. Asimismo, tampoco se considerarán ilegales los internamientos y

residencias forzosas previstos en el art. 41 IV Convención de Ginebra si la
potencia en cuyo poder estén las personas protegidas no considera suficientes
las otras medidas de control, siempre que se respeten «lo más estrictamente
posible», las reglas relativas al trato debido a los internados (Sección IV, Título
III del IV Convenio). En concreto, en el art. 42 de la IV Convención de Ginebra
se indica que tal internamiento o residencia forzosa no podrá ordenarse más

que si la seguridad de la Potencia en cuyo poder estén lo hace absolutamente
necesario. Otra de las opciones contempladas en el IV Convenio es el
internamiento voluntario, por lo que debe entenderse que tiene plena relevancia
para excluir la tipicidad.
▸ La toma de rehenes
• Que el autor haya capturado, detenido o mantenido en calidad de rehén a una

o más personas (violación del art. 34 de la IV Convención de Ginebra, que
prohíbe tales prácticas).
• Que el autor haya amenazado con matar, herir o mantener detenida a esa
persona o personas.
• Elemento subjetivo consistente en un plus adicional de motivación: que el autor

haya tenido la intención de obligar a un Estado, a una organización
internacional, una persona natural o jurídica o un grupo de personas a que
actuaran o se abstuvieran de actuar como condición expresa o tácita de la
seguridad o la puesta en libertad de esa persona o personas (alusión extraída
del art. 1.1 de la Convención internacional contra la toma de rehenes de 17 de
diciembre de 1979). La condición de rehén orbita sobre este último elemento,

puesto que rehén es toda persona retenida que es utilizada como garantía para
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
obligar a un tercero a cumplir determinadas condiciones. Sostiene

acertadamente LIÑÁN LAFUENTE (2019, pp. 454 y 455) que esta conducta
afecta tanto a la libertad de la víctima como a su integridad moral (dignidad) y
ello no solamente por las diferentes conductas exigidas en los elementos que,
en efecto, coartan su libertad ambulatoria y su seguridad, sino porque cosifican

al rehén convirtiéndole en un medio para conseguir una actuación de un
tercero. Así, está permitido obligar a realizar trabajos que sean normalmente
necesarios para garantizar la alimentación, el alojamiento, la ropa, el transporte
y la salud de seres humanos, y que no tengan relación alguna directa con la
conducción de las operaciones militares. Asimismo, se permiten trabajos que

requieran las necesidades no militares del ejército de ocupación o los servicios
de interés público, la alimentación, el alojamiento, la vestimenta, el transporte o
la salud de la población del país ocupado (IV Convención de Ginebra, arts. 40 y
51). Según el art. 50 de la III Convención de Ginebra, son trabajos autorizados,
aparte de los trabajos relacionados con la administración, el acondicionamiento
o la conservación de su campamento:
Agricultura.
Industrias productoras, extractoras o manufactureras, exceptuadas las industrias
metalúrgicas, mecánicas y químicas, las obras públicas y las edificaciones de índole
militar o cuya finalidad sea militar.
Transportes y manutención cuyas índole y finalidad no sean militares;
Actividades comerciales o artísticas.
Servicios domésticos.
Servicios públicos cuyas índole y finalidad no sean militares.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados
internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional
Convenciones de La Haya y sus Protocolos adicionales, Protocolos de Ginebra para
el uso de armas químicas, Convenciones para la protección del personal de
Naciones Unidas y los instrumentos internacionales en materia de paz y seguridad),
a saber, cualquiera de los actos siguientes:
• Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado

internacional y haya estado relacionada con él.
• Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían

la existencia de un conflicto armado.
▸ Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o
contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades:
• Que el autor haya lanzado un ataque (todo acto, ofensivo o defensivo, de

violencia contra el adversario).
• Que el ataque haya sido dirigido contra una población civil en cuanto tal o
contra personas civiles que no participaban directamente en las hostilidades
(no combatientes o combatientes que han depuesto las armas).
• Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra la población

civil en cuanto tal o contra civiles que no participaban directamente en las
hostilidades. Caben, no obstante, los denominados «daños colaterales»
conforme a lo indicado en el derecho internacional, siguiendo la regla de la
proporcionalidad entre el daño ocasionado en relación con el posible beneficio
militar que pudiera alcanzarse con el ataque (ventaja militar concreta y directa).
Se prohíben los males superfluos, lo que ha sido interpretado como que no se
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
puedan causar males mayores que los exclusivamente necesarios para

obtener la ventaja militar (ABRIL STOFFELS, 2007).
• Dejando las consideraciones morales aparte, en cuanto al elemento subjetivo

exigido por los Elementos de los Crímenes, mientras que algunos autores
entienden que solamente es posible el dolo directo (OHLIN, 2013), otros como
SILVA SÁNCHEZ (2017, p. 6), entienden que es posible estimar el dolo directo
de segundo grado y, aunque parece discutible, incluso el dolo eventual, si bien

este quedará excluido «tan pronto como se constata que el atacante ha
adoptado efectivamente precauciones para evitar su muerte». Dentro de este
tipo de precauciones podemos encontrar las denominadas «estimaciones de
daños colaterales», las «evaluaciones de daños de batalla», las «revisiones
posteriores a la acción» o los protocolos de «distancias mínimas seguras»,
aunque se ha criticado que no se establezca el modo exacto de

implementación de esta clase de protocolos (COMITÉ INTERNACIONAL DE
LA CRUZ ROJA, 2015). Lo cierto es que el art. 57.2 del Protocolo Adicional I a
las Convenciones de La Haya se muestra bastante ambiguo al exigir
simplemente que se tomen «todas las precauciones factibles en la elección de
los medios y métodos de ataque» (sobre esta cuestión en relación a los nuevos
métodos de combate y armamento aéreo inteligente, ROGERS, 2000). Por otra
parte, el art. 58 del mismo Protocolo, solamente apunta a los siguientes
elementos en materia de precauciones contra los efectos de los ataques:
«Hasta donde sea factible, las Partes en conflicto: a) se esforzarán,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49 del IV Convenio, por
alejar de la proximidad de objetivos militares a la población civil, las
personas civiles y los bienes de carácter civil que se encuentren bajo
su control; b) evitarán situar objetivos militares en el interior o en las
proximidades de zonas densamente pobladas; c) tomarán las demás
precauciones necesarias para proteger contra los peligros resultantes
de operaciones militares a la población civil, las personas civiles y los
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
bienes de carácter civil que se encuentren bajo su control».
Para llegar a una conclusión sobre la objetividad de la valoración de los posibles
daños colaterales, la jurisprudencia internacional ha aludido al criterio de «la persona
razonablemente bien informada en las circunstancias [del atacante], haciendo un uso
razonable de la información de que dispone».
Algunos autores han establecido parámetros para concretar y delimitar con mayor
certeza este principio de proporcionalidad, debiendo ponderarse los siguientes
puntos clave (QUINTERO PAVA, 2017):
La importancia del objetivo militar para el enemigo.
La importancia del objetivo militar para el atacante.
La capacidad de amortiguamiento.
Reservas existentes de la misma naturaleza.
Distancia del objetivo desde el punto inicial.
Facilidad para su identificación.
▸ Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no
son objetivos militares:
• Que el autor haya lanzado un ataque.
• Que el objeto del ataque hayan sido bienes de carácter civil, es decir, bienes
que no fuesen objetivos militares.
• Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra tales bienes de
carácter civil. Con este crimen de guerra se protege el patrimonio de aquellos
que se encuentran fuera de las hostilidades (no combatientes), conforme a la
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
prohibición establecida en el art. 53 del IV Convenio de Ginebra: «está

prohibido que la Potencia ocupante destruya bienes muebles o inmuebles,
pertenecientes individual o colectivamente a personas particulares, al Estado o
a colectividades públicas, a organizaciones sociales o a cooperativas, excepto
en los casos en que tales destrucciones sean absolutamente necesarias a
causa de las operaciones bélicas». La justificación incluida en el precepto

citado alude precisamente a que esos bienes pierden su condición de «civiles»
si se convierten en objetivos militares lícitos.
▸ Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material,
unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz

o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas, siempre que tenga derecho a la protección otorgada a civiles o bienes
civiles con arreglo al derecho intencional de los conflictos armados:
• Que el objeto del ataque haya sido personal, instalaciones, material, unidades
o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de

asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
Como indica LIÑÁN LAFUENTE (2019), la protección de estos individuos es
muy similar a la otorgada a la población civil, por lo que este tipo penal se
configura para evitar lagunas de impunidad.
• Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra tal personal,
instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en la misión.
• Que el personal, las instalaciones, el material, las unidades o los vehículos

mencionados hayan tenido derecho a la protección otorgada a personas civiles
o bienes de carácter civil con arreglo al derecho internacional de los conflictos

armados.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
• Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que

establecían esa protección.
▸ Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas
incidentales de vidas, lesiones o civiles o daños a bienes de carácter civil o
daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían

manifestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa
de conjunto que se prevea:
• Que el ataque haya sido tal que causaría pérdidas incidentales de vidas,
lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos,
duraderos y graves al medioambiente natural de magnitud tal que serían
manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa
de conjunto prevista. La expresión «ventaja militar concreta y directa de

conjunto» se refiere a una ventaja militar que fuera previsible por el autor en el
momento correspondiente. Tal ventaja puede, temporal o geográficamente,
estar o no relacionada con el objeto del ataque. El hecho de que en el contexto
de este crimen se admita la posibilidad de lesiones o daños incidentales
legales no justifica en modo alguno una violación del derecho aplicable en los
conflictos armados. No se hace referencia a las justificaciones de la guerra ni a

otras normas relativas al ius ad bellum. La norma recoge el requisito de
proporcionalidad inherente a la determinación de la legalidad de una actividad
militar en el contexto de un conflicto armado.
• Que el autor haya sabido que el ataque causaría pérdidas incidentales de

vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos,
duraderos y graves al medioambiente natural de magnitud tal que serían
manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa

de conjunto que se prevea. A diferencia de la regla general que se enuncia en
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
el párrafo 4 de la introducción general (Con respecto a los elementos de

intencionalidad relacionados con elementos que entrañan juicios de valor,
como los que emplean los términos «inhumanos» o «graves», por ejemplo, no
es necesario que el autor haya procedido personalmente a hacer un
determinado juicio de valor, a menos que se indique otra cosa), este elemento
de conocimiento exige que el autor haga el juicio de valor indicado en ella. La
evaluación del juicio de valor debe fundarse en la información necesaria que
hubiese tenido el autor en el momento del acto.
• Estamos ante un crimen de guerra multifacético respecto a los bienes jurídicos

protegidos, puesto que abarcan tanto los bienes personalísimos y patrimoniales
de la población civil, prohibiendo su consideración de daños colaterales
(incidentales) sin la necesaria ponderación de intereses mediante la aplicación

del principio de proporcionalidad (más adelante volveremos a esta cuestión),
como bienes jurídicos supraindividuales como el medioambiente natural
(MATAS, 2005). Se prohíbe, en este último aspecto, el denominado «ecocidio»,
es decir, el daño masivo o destrucción ambiental de un territorio determinado
de tal magnitud que ponga en peligro la supervivencia de los habitantes de

dicho territorio, si bien solamente en caso de conflicto armado (GARCÍA RUIZ,
2018); dejando al margen algunas de las características del denominado
«geocidio», que se define como un comportamiento doloso o negligente (el tipo
imprudente queda descartado en el crimen de guerra), queocasione un daño
ecológico grave, extenso y perdurable, que tenga consecuencias
internacionales (resultado que no se exige en el crimen de guerra, aunque

parece complicado entender que un daño medioambiental de tales
proporciones no sea per se un asunto de interés internacional) y que sea
además injustificado (en este caso, por la ausencia de proporcionalidad con la
ventaja militar); y dejando al margen el denominado «patrimonicidio», entendido
como expolio o desposesión de las tierras y recursos naturales (NIETO
MARTÍN, 2012). Como expone GARCÍA RUIZ (2018, p. 15), en la tipificación

de esta clase de delitos medioambientales como crímenes de guerra «las
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
intencionalidades un elemento típico del delito, que dejaría fuera las conductas
prudentes respecto del medio ambiente, así como las que se lleven a cabo
fuera del ámbito de un conflicto armado, ya sea de carácter interno o
internacional». Por consiguiente, puede decirse que desde la óptica del
Estatuto de Roma la protección del medioambiente es incompleta y secundaria,

puesto que su criminalización se basa más en su inadecuación como táctica
militar (método militar contrario a los usos de la guerra), que a la protección de
este bien jurídico. Ciertamente, además, como indica NIETO MARTÍN (2012,
pp. 147 y 148) el carácter ponderable del medioambiente, en ese pretendido
juicio de proporcionalidad con la ventaja militar, «resulta el aspecto más

criticable de este precepto. Los efectos devastadores que los conflictos bélicos
suelen tener para el medio ambiente aconsejarían eliminar esta posibilidad,
que debiera completarse con la necesidad de testar medioambientalmente las
armas de guerra, tal como se propone en la Red Cross Guidelines». Nos
encontramos, por tanto, en un escenario —el militar y bélico— muy lejano aún
a los conceptos de los bienes jurídicos entendidos desde el ecocentrismo y de

la tipificación del delito ecológico como crimen internacional (PÉREZ
VAQUERO, 21-26, 2009).
▸ Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o
edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares:
• Que el autor haya atacado una o más ciudades, aldeas, viviendas o edificios.
• Que las ciudades, las aldeas, las viviendas o los edificios hayan estado abiertos
a la ocupación sin resistencia.
• Que las ciudades, las aldeas, las viviendas o los edificios no hayan constituido
objetivos militares. La presencia en una localidad de personas especialmente
protegidas con arreglo a los Convenios de Ginebra de 1949 o de fuerzas de
policía destinadas al único objeto de mantener el orden público, por sí sola, no
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
convierte a esa localidad en un objetivo militar. En este crimen internacional se

protege la rendición supraindividual que, además, carezca de posibilidades de
defensa y no constituya ningún beneficio o ventaja militar en el conflicto armado
o haya dejado de serlo. Este último apunte dota a la protección de estos
lugares o edificios un carácter de temporalidad, puesto que, si en algún
momento recuperan su condición de objetivos militares, o se convierten en

uno, quedarán fuera del tipo penal.
▸ Causar la muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas o
que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción:
• Que el autor haya causado la muerte o lesiones a una o más personas (delito
de resultado).
• Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate (art. 85 Protocolo
Adicional I). Se refiere a quienes se hayan rendido o depuesto las armas,
convirtiéndose en sujeto objeto de protección.

esa condición.
▸ Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las
insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así
como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la

muerte o lesiones graves:
▸ Elementos específicos bandera blanca:
• Que el autor haya utilizado una bandera blanca (parlamento).
• Que el autor haya hecho tal utilización para fingir una intención de negociar
cuando no tenía esa intención.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
• Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que estaba prohibido utilizar
la bandera blanca de esa forma. Este elemento de intencionalidad reconoce la
interacción entre el artículo 30 y el artículo 32 del Estatuto de Roma. Las
palabras «estaba prohibido» denotan ilegalidad.
• Que la conducta haya causado la muerte o lesiones graves a una o más

personas (umbral de gravedad y, además, establecimiento del tipo como de
resultado).
• Que el autor haya sabido que esa conducta podría causar la muerte o lesiones
graves a una o más personas (no necesariamente combatientes). Según

LIÑÁN LAFUENTE (2019) en este caso estamos ante otro engaño o perfidia
prohibido y castigado como crimen internacional. En este caso, el engaño
consiste en utilizar fraudulentamente, como parapeto para la consecución de
fines militares, los símbolos universalmente reconocidos de la paz.
▸ Elementos específicos bandera nacional o las insignias militares o el uniforme
del enemigo:
• Que el autor haya utilizado una bandera, insignia o uniforme del enemigo.
• Que el autor haya hecho tal utilización en forma prohibida por el derecho
internacional de los conflictos armados, mientras llevaba a cabo un ataque.
• Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que estaba prohibido utilizar
la bandera, insignia o uniforme de esa forma. Este elemento de intencionalidad

reconoce la interacción entre el artículo 30 y el artículo 32 del Estatuto de
Roma. Las palabras «estaba prohibido» denotan ilegalidad.

personas.
graves a una o más personas.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
▸ Elementos específicos símbolos de las Naciones Unidas:
• Que el autor haya utilizado una bandera, una insignia o un uniforme de las
Naciones Unidas. El emblema de las Naciones Unidas fue aprobado por la
Resolución 92 (I) de la Asamblea General, de 7 de diciembre de 1946. El
diseño es «un mapa del mundo que representa una proyección equidistante
azimutal centrada en el Polo Norte, inscrita en una corona que consiste en

ramas de olivo convencionalmente cruzadas, en oro en un campo de humo
azul con todas las áreas de agua en blanco. La proyección del mapa se
extiende a 60 grados de latitud sur e incluye cinco círculos concéntricos». El 20
de octubre de 1947, la Asamblea General aprobó en la Resolución 167 (II) la
bandera de las Naciones Unidas: el emblema oficial de las Naciones Unidas en
blanco, centrado en un fondo azul claro.
• Que el autor haya hecho tal utilización en forma prohibida por el derecho
internacional de los conflictos armados.
• Que el autor haya sabido que estaba prohibido utilizar la bandera, la insignia o
el uniforme de esa forma. Este elemento de intencionalidad reconoce la
interacción entre el artículo 30 y el artículo 32 del Estatuto de Roma. El criterio
de que el autor «debiera haber sabido», aplicable a los demás crímenes
tipificados en el artículo 8 2) b) vii), no lo es aquí porque las prohibiciones
correspondientes son de índole reglamentaria y variable.

personas.
▸ Elementos específicos emblemas Convención de Ginebra:
• Que el autor haya utilizado los emblemas distintivos de los Convenios de

Ginebra. Según el art. 38 de la I Convención de Ginebra «en homenaje a
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
Suiza, el signo heráldico de la cruz roja sobre fondo blanco, formado por
inversión de los colores federales, se mantiene como emblema y signo
distintivo del servicio sanitario de los ejércitos. Sin embargo, para los países
que, en vez de la cruz roja, ya utilizan como distintivo la media luna roja o el
león y sol rojos sobre fondo blanco, se admiten también estos emblemas, en el
sentido del presente Convenio».
• Que el autor haya hecho tal utilización para fines de combate (por «fines de
combate» en estas circunstancias se entiende un propósito directamente
relacionado con las hostilidades, y no se incluyen las actividades médicas,
religiosas o similares) en forma prohibida por el derecho internacional de los
conflictos armados. 3. Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que
estaba prohibido utilizar los emblemas de esa forma. Este elemento de
intencionalidad reconoce la interacción entre el artículo 30 y el artículo 32 del
Estatuto de Roma. Las palabras «estaba prohibido» denotan ilegalidad.

personas.
▸ El traslado, directa o indirectamente, por la potencia ocupante de parte de su
población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la
totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese

territorio:
• Que el autor haya:
Trasladado (el término «trasladar» debe interpretarse con arreglo a las disposiciones
pertinentes del derecho internacional humanitario), directa o indirectamente (por
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
traslado indirecto debe considerarse a aquel que se consigue por métodos indirectos,
es decir, aquellos que supongan la extinción de condiciones de vida en un
determinado territorio y suponga obligatoriamente la movilización de la población),
parte de su propia población al territorio que ocupa.
Deportado o trasladado la totalidad o parte de la población del territorio ocupado,
dentro o fuera de ese territorio. Nos remitimos a los comentarios realizados
anteriormente para el crimen de lesa humanidad de misma significación, puesto que
la única diferencia se encuentra en el contexto de conflicto armado.
▸ Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la
educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos

históricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos,
siempre que no sean objetivos militares:
• Que el ataque haya estado dirigido contra uno o más edificios dedicados a la
religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos

históricos, los hospitales o los lugares en que se agrupe a enfermos y heridos
que no sean objetivos militares (objetos especialmente protegidos).
• Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra tales edificios
dedicados a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia,
los monumentos históricos, los hospitales o los lugares en que se agrupa a
enfermos y heridos que no sean objetivos militares. La presencia en la
localidad de personas especialmente protegidas en virtud de los Convenios de

Ginebra de 1949 o de fuerzas de policía mantenidas con el único fin de
preservar el orden público no convierte a la localidad, por ese solo hecho, en
un objetivo militar. Como indica LIÑÁN LAFUENTE (2019), la protección
específica rige siempre que dichos edificios no hayan sido utilizados para fines
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
militares, en cuyo caso podrá convertirse en objetivos lícitos.
▸ Someter a personas que estén en poder de una parte adversa a mutilaciones
físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén

justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se
lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en
peligro su salud:
▸ Elementos específicos mutilaciones:
• Que el autor haya mutilado a una o más personas, en particular

desfigurándolas o incapacitándolas permanentemente o les haya extirpado un
órgano o amputado un miembro.
• Que la conducta haya causado la muerte a esa persona o personas o haya

puesto en grave peligro su salud física o mental.
• Que la conducta no haya estado justificada en razón del tratamiento médico,
dental u hospitalario de esa persona o personas ni se haya llevado a cabo en

su interés. El consentimiento no es una eximente de este crimen. La
disposición sobre este crimen prohíbe todo procedimiento médico que no esté
indicado por el estado de salud de la persona afectada y que no esté de
acuerdo con las normas médicas generalmente aceptadas que se aplicarían en
circunstancias médicas análogas a personas que sean nacionales de la parte
que realiza el procedimiento y que no estén en modo alguno privadas de su

libertad.
• Que esa persona o personas estén en poder de una parte adversa.
▸ Elementos específicos experimentos:
• Que el autor haya sometido a una o más personas a un experimento médico o

científico.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
• Que el experimento haya causado la muerte de esa persona o personas o

haya puesto en grave peligro su salud física o mental o su integridad.
• Que la conducta no estuviera justificada en razón del tratamiento médico,

dental u hospitalario de esa persona o personas ni se haya llevado a cabo en
su interés.
• Que esa persona o personas se encontraran en poder de una parte adversa.
▸ Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército
enemigo:
• Que el autor se haya ganado la confianza de una o más personas y les haya
hecho creer que tenían derecho a protección o que él estaba obligado a
protegerlas en virtud de las normas del derecho internacional aplicable a los
conflictos armados.
• Que el autor haya tenido la intención de traicionar esa confianza.
• Que el autor haya dado muerte o herido a esa persona o personas.
• Que el autor al matar o herir, haya aprovechado la confianza que se había
ganado.
• Que esa persona o personas hayan pertenecido a una parte enemiga.
▸ Declarar que no se dará cuartel:
• Que el autor haya dado una orden o hecho una declaración en el sentido de
que no hubiese supervivientes (prohibición establecida en el art. 40 Protocolo

Adicional I).
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
• Que la orden o la declaración se haya dado o hecho para amenazar a un

adversario o para proceder a las hostilidades de manera que no quedasen
sobrevivientes.
• Que el autor estuviera en situación de mando o control efectivos respecto de

las fuerzas subordinadas a las que haya dirigido la orden o la declaración.
Estamos ante un tipo especial que requiere la cualidad de liderazgo formal o
material de la tropa. La amenaza realizada por un soldado o un civil es impune
como crimen de guerra (LIÑÁN LAFUENTE, 2019).
▸ Destruir o apoderarse de bienes del enemigo, a menos que las necesidades de
la guerra lo hagan imperativo:
• Que el autor haya destruido un bien o se haya apoderado de un bien.
• Que ese bien haya sido de propiedad de una parte enemiga.
• Que ese bien haya estado protegido de la destrucción o apropiación en virtud
del derecho internacional de los conflictos armados.

establecían la condición del bien.
• Que la destrucción o apropiación no haya estado justificada por necesidades

militares. Nuevamente nos encontramos con un tipo penal que requiere que los
hechos no se encuentren amparados en la necesidad, esto es, que la conducta
sea el último recurso (que sea «imperativo») o que se encuentre ponderada
mediante el principio de proporcionalidad entre el daño causado y la ventaja
militar.
▸ Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y
acciones de los nacionales de la parte enemiga:
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
• Que el autor haya abolido, suspendido o declarado inadmisibles ante un
tribunal ciertos derechos o acciones.
• Que la abolición, suspensión o declaración de inadmisibilidad hayan estado

dirigidas contra los nacionales de una parte enemiga.
• Que el autor haya tenido la intención de que la abolición, suspensión o

declaración de inadmisibilidad estuvieran dirigidas contra los nacionales de una
parte enemiga.
▸ Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones
bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado al servicio del
beligerante antes del inicio de la guerra:
• Que el autor haya obligado a una o más personas, mediante hechos o

amenazas, a participar en operaciones bélicas contra su propio país o sus
propias fuerzas.
• Que esa persona o personas hayan sido nacionales de una parte enemiga.
▸ Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto:
• Que el autor se haya apropiado de un bien.
• Que el autor haya tenido la intención de privar del bien a su propietario y de

apropiarse de él para su uso privado o personal. Como indica la acepción de la
expresión «uso privado o personal», la apropiación justificada por necesidades

militares no constituye crimen de saqueo.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
• Que la apropiación haya tenido lugar sin el consentimiento del propietario. El

saqueo constituye un modo de apoderamiento mediante la violencia de cuanto
se halle en un lugar, en este caso una ciudad o plaza enemiga tomada por los
ejércitos de ocupación. Respecto al concepto de violencia, basta la mera
coacción o amenaza, por lo que debe entenderse como un concepto amplio y
dinámico. Aunque en este caso concreto no se indica en los Elementos de los
Crímenes que el saqueo tenga que ocurrir «a gran escala», la doctrina y la

jurisprudencia internacional (sentencias Katanga y Bemba) parecen requerir un
mínimo umbral de gravedad (gran número de víctimas que hayan sufrido
graves consecuencias) para que se cumpla el tipo penal (LIÑÁN LAFUENTE,
2019). A diferencia de lo que ocurre con otros crímenes de guerra contra el
patrimonio, en este caso se exige un elemento subjetivo específico: el ánimo

de lucro. El apoderamiento debe concurrir para obtener un beneficio o
provecho para el autor, como indica la expresión «apropiarse de él para su uso
privado o personal». Esta cláusula eliminaría del tipo penal el mero
apoderamiento de uso, así como el realizado para fines militares como último
recurso (medidas indispensables para asegurar los fines de la guerra, legítimas
conforme al ius ad bellum). El consentimiento del propietario o poseedor

legítimo es plenamente relevante, por lo que excluye el delito; su ausencia sirve
como prueba de verificación de la violencia del apoderamiento.
▸ Emplear veneno o armas envenenadas:
• Que el autor haya empleado una sustancia o un arma que descargue una
sustancia como resultado de su uso.
• Que la sustancia haya sido tal que, en el curso normal de los acontecimientos,
cause la muerte o un daño grave para la salud por sus propiedades tóxicas.
Para que la conducta sea punible como crimen de guerra se establece un
umbral de gravedad: la sustancia empleada debe ser lo suficientemente nociva
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
como para causar la muerte o lesiones que pongan en peligro la vida de la
víctima. La traducción de los Elementos de los Crímenes es un tanto ambigua,

puesto que parece apuntar a un delito de resultado («cause la muerte o un
daño grave») pese a que introduce la cláusula «haya sido tal que, en el curso
normal de los acontecimientos», lo que puede interpretarse conforme dos vías:
como alusión a los cursos causales irregulares, entendiéndose que el gas,
sustancia o dispositivo debe encontrarse en relación de causalidad directa con

el resultado sin que intervengan otros elementos que ocasionen el resultado de
manera conjunta con él; como un tipo alternativo de peligro concreto, indicando
aquellos supuestos en los que no se haya producido el resultado, pero el gas,
la sustancia o el dispositivo eran idóneos para producirlo. La primera de las
opciones parece la más plausible y más garantista, admitiendo en todo caso la
tentativa.
▸ Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o
dispositivo análogos:
• Que el autor haya empleado un gas u otra sustancia o dispositivo análogo

(Protocolo de Ginebra de 1925).
• Que el gas, la sustancia o el dispositivo haya sido tal que, en el curso normal
de los acontecimientos, cause la muerte o un daño grave para la salud por sus
propiedades asfixiantes o tóxicas. Nada de lo dispuesto en este elemento se
interpretará como limitación o en perjuicio de las normas del derecho
internacional vigentes o en desarrollo acerca de la elaboración, la producción,
el almacenamiento y la utilización de armas químicas. Respecto a la

consideración del tipo como de resultado, véase lo explicado supra para el
caso de los venenos.
▸ Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano,
como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
tenga incisiones:
• Que el autor haya empleado ciertas balas.
• Que las balas hayan sido tales que su uso infrinja el derecho internacional de
los conflictos armados porque se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo
humano.
• Que el autor haya sido consciente de que la naturaleza de las balas era tal que
su uso agravaría inútilmente el sufrimiento o el efecto de la herida.
▸ Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia
naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan

efectos indiscriminados en violación del derecho internacional de los
conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles,
materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y
estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda
aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular,
figuran en los artículos 121 y 123:
El artículo entrará en vigor cuando se apruebe el anexo mencionado. Según LIÑÁN
LAFUENTE (2019) el anexo no ha sido aún aprobado debido a la poca voluntad de
algunos Estados a la hora de delimitar los tipos de armas prohibidas. No obstante, el
autor citado expone que deberían incluirse las armas nucleares y que provoquen
graves sufrimientos en un radio determinado.
▸ Cometer atentados contra la dignidad personal; especialmente los tratos
humillantes y degradantes:
• Que el autor haya sometido a una o más personas a tratos humillantes o
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
degradantes o haya atentado de cualquier otra forma contra su dignidad. Para
los efectos de este crimen, el término «personas» puede referirse a personas

fallecidas. Se entiende que la víctima no tiene que ser consciente de la
existencia de un trato humillante o degradante o de un atentado contra su
dignidad. Este elemento tiene en cuenta los aspectos pertinentes de la cultura
a que pertenece la víctima.
• Que el trato humillante o degradante o el atentado contra la dignidad haya sido

tan grave que esté reconocido generalmente como atentado contra la dignidad
personal.
▸ Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización

forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que también constituya una
infracción grave de los Convenios de Ginebra:
▸ Elementos específicos violación:
• Que el autor haya invadido (el concepto de «invasión» se utiliza en sentido

amplio, para que resulte neutro en cuanto al género) el cuerpo de una persona
mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante
que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano
sexual o del orificio anal o genital de la víctima con un objeto u otra parte del
cuerpo. Algunos autores (ZAFRA y VALLE, 2017) han sido críticos con esta
conceptualización de «género», que entienden aún vinculada al concepto
biológico de sexo y que no incluye a los denominados géneros «no binarios».
• Que la invasión se haya cometido por la fuerza o mediante la amenaza de la

fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la
intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra
esa persona u otra persona o aprovechando el entorno coercitivo, o se haya

realizado en condiciones en que la persona era incapaz de dar su libre
consentimiento. Se entiende que una persona es incapaz de dar su libre
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
consentimiento si sufre una incapacidad natural, inducida o debida a la edad.

Esta nota es también aplicable a los elementos correspondientes del artículo 8
2) b) xxii)-3, 5 y 6. Al igual que en otros crímenes internacionales, el
tratamiento de la violación es unitario, es decir, se incluye tanto para el entorno

de las agresiones sexuales (violencia o intimidación), como en aquellos
supuestos en los que la víctima no puede emitir libremente su consentimiento o
este se encuentra viciado (abusos sexuales). La violación, por tanto, se
equipara a penetración en su sentido más literal. Más interesante para el
análisis es la inclusión de la expresión «aprovechando el entorno coercitivo»,
que nos lleva a dos interpretaciones posibles desde la perspectiva de nuestro

derecho penal interno:
Como prevalimiento, esto es, aprovecharse de una situación de superioridad cercana
a la intimidación, pero que prescinde de las amenazas directas.
Como inclusión del polémico concepto de «intimidación ambiental», entendido como
un entorno tácitamente amenazante para la víctima, pero en el que no se producen
amenazas explícitas. Al realizarse un tratamiento unitario de la violación como
penetración y no existir, en consecuencia, diferencia entre la que se produce en el
contexto de las agresiones sexuales o los abusos sexuales, cualquiera de las
opciones puede ser válida a priori. No obstante, de cara a imponer una u otra pena
en aras del principio de proporcionalidad podría valorarse de manera más
concienzuda una u otra interpretación.
▸ Elementos específicos esclavitud sexual: dado el carácter complejo de este
crimen, se reconoce que sus autores podrán ser dos o más personas con un
propósito delictivo común.
• Que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad sobre
una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en

trueque, o imponerles algún tipo similar de privación de la libertad, o cualquiera
de dichos atributos. Se entiende que ese tipo de privación de libertad podrá, en
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
algunas circunstancias, incluir la exacción de trabajos forzados o reducir de

otra manera a una persona a una condición servil, según se define en la
Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de
esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de 1956. Se

entiende además que la conducta descrita en este elemento incluye el tráfico
de personas, en particular de mujeres y niños.
• Que el autor haya hecho que esa persona o esas personas realizaran uno o
más actos de naturaleza sexual. Nos remitimos a los comentarios realizados
anteriormente para el crimen de lesa humanidad de misma significación,
puesto que la única diferencia se encuentra en el contexto de conflicto armado.
▸ Elementos específicos prostitución forzada:
• Que el autor haya hecho que una o más personas realizaran uno o más actos
de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o
mediante coacción, como la causada por temor a la violencia, la intimidación, la

detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas
personas o contra otra o aprovechando un entorno coercitivo o la incapacidad
de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.
• Que el autor u otra persona hayan obtenido o esperado obtener ventajas

pecuniarias o de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual o en
relación con ellos. Nos remitimos a los comentarios realizados anteriormente
para el crimen de lesa humanidad de misma significación, puesto que la única

diferencia se encuentra en el contexto de conflicto armado.
▸ Elementos específicos embarazo forzado:
• Que el autor haya confinado a una o más mujeres que hayan quedado
embarazadas por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica
de una población o de cometer otra infracción grave del derecho internacional.
Nos remitimos a los comentarios realizados anteriormente para el crimen de
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
lesa humanidad de misma significación, puesto que la única diferencia se

encuentra en el contexto de conflicto armado.
▸ Elementos específicos esterilización forzada:
• Que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad de

reproducción biológica. Este acto no incluye las medidas de control de la
natalidad que no tengan un efecto permanente en la práctica.
• Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico u

hospitalario de la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su libre
consentimiento. Se entiende que la expresión «libre consentimiento» no
comprende el consentimiento obtenido mediante engaño. Nos remitimos a los
comentarios realizados anteriormente para el crimen de lesa humanidad de
misma significación, puesto que la única diferencia se encuentra en el contexto
de conflicto armado.
▸ Elementos específicos violencia sexual:
• Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más
personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de

naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante
coacción, como la causada por el miedo a la violencia, la intimidación, la
detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas
personas o contra otra o aprovechando un entorno de coacción o la
incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.
• Que la conducta haya tenido una gravedad comparable a la de una infracción
grave de los Convenios de Ginebra.
• Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que

determinaban la gravedad de su conducta. Se trata de una cláusula de cierre
que comprende cualquier otro acto de conminación que atente contra la
indemnidad sexual de las víctimas, siempre que la afectación a los bienes
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
jurídicos protegidos —fundamentalmente libertad sexual y dignidad— sea

equivalente al de las conductas expuestas en los apartados precedentes.
▸ Utilizar la presencia de una persona civil u otra persona protegida para poner
ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de operaciones militares:
• Que el autor haya trasladado a una o más personas civiles o a otras personas
protegidas en virtud del derecho internacional de los conflictos armados o haya

aprovechado su presencia de alguna otra manera (utilización de la población
civil o sujetos especialmente protegidos como escudo, prohibida en el art. 23.1
III Convenio de Ginebra, art. 28 del IV Convenio de Ginebra y art. 57.1
Protocolo Adicional I).
• Que el autor haya tenido la intención de proteger un objetivo militar de un

ataque o proteger, favorecer o entrabar operaciones militares. La utilización de
las personas protegidas para blindar un objetivo militar supone su puesta en

peligro.
▸ Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios
de transporte sanitarios, y contra personal que utilice los emblemas distintivos

de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional:
• Que el autor haya atacado a una o más personas, edificios, unidades o medios
de transporte sanitarios u otros bienes que utilizaban de conformidad con el
derecho internacional un emblema distintivo u otro método de identificación que
indicaba que gozaban de protección con arreglo a los Convenios de Ginebra.
• Que el autor haya tenido la intención de atacar a esas personas, edificios,
unidades o medios de transporte sanitarios u otros bienes que utilizaban esa

identificación.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
▸ Hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de
hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su
supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los

suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra:
• Que el autor haya privado a personas civiles de objetos indispensables para su

supervivencia.
• Que el autor haya tenido la intención de hacer padecer hambre a personas

civiles como método de guerra. Se castiga como crimen de guerra la hambruna
como estrategia de guerra en asedios (art. 54 Protocolo Adicional I). El
aprovechamiento de los padecimientos del hambre (inanición) o de la privación
de suministros (desabastecimiento) indispensables como ventaja estratégica
bélica queda absolutamente proscrito en este artículo, pues no se establece

causa de justificación alguna. No obstante, al establecerse un elemento
subjetivo de intencionalidad, debe entenderse que el sujeto activo debe ser
consciente de que se están causando tales padecimientos a la población o
desear directamente su producción como parte de la estrategia militar para que
quede consumado el hecho delictivo.
▸ Reclutar o alistar a niños menores de quince años en las fuerzas armadas
nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades:
• Que el autor haya reclutado o alistado a una o más personas en las fuerzas
armadas nacionales o las haya utilizado para participar activamente en las

hostilidades.
• Que esa o esas personas hayan sido menores de quince años.
• Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que se trataba de menores de
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
quince años. Se castiga tanto el reclutamiento formal, es decir, la efectiva

incorporación de los menores a las fuerzas armadas como combatientes; como
el material, consumándose con la utilización de los mismos como combatientes
de facto. De este modo, se evita la impunidad con base a cuestiones
puramente técnicas desde la perspectiva militar. Como expone LIÑÁN

LAFUENTE (2019), el elemento intención rebaja el grado de conocimiento por
parte del autor al dolo eventual. La única forma de excluir la responsabilidad
criminal del reclutador es el error de tipo invencible, es decir, la ignorancia
sobre la verdadera edad del combatiente que no ha podido ser verificada aun
poniendo las medidas de cuidado objetivas de cuidado (deber de control del
reclutador). El consentimiento del menor no es relevante, por lo que tampoco

puede servir como justificación para la comisión del tipo. De hecho, no se
indica si el reclutamiento debe ser voluntario o no, pero se desprende de las
normas de derecho internacional y de la ausencia de justificaciones que queda
proscrita de base toda forma forzosa de reclutamiento de menores y también la
voluntaria de aquellos menores de quince años. Finalmente, cabe hacer una
reflexión acerca de la edad estipulada, siendo criticable que se haya

establecido en orden a un criterio puramente cronológico (quince años) y no
por razones de madurez. Ciertamente, al encontrarnos en el ámbito
internacional se busca el consenso de mínimos y que en la mayor parte de las
legislaciones occidentales la edad de responsabilidad del menor comienza de
media a los catorce años, cuando se entiende que su capacidad intelectiva es

plena (aunque la volitiva dependerá de otros factores). Así, en la Convención
de los Derechos del Niño de 1989 se establece ex arts. 38.2.
• Que «Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar
que las personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no
participen directamente en las hostilidades. Los Estados Partes se abstendrán
de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los
15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que
sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
edad». Sin embargo, la edad escogida no deja de ser excesivamente

temprana, vulnerando flagrantemente lo recomendado en los arts. 1 y 2 del
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la participación de niños en los conflictos armados: «los Estados Partes

adoptarán todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas
armadas menor de 18 años participe directamente en hostilidades»; «Los
Estados Partes velarán por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas
armadas a ningún menor de 18 años».
• Finalmente, es necesario tener en cuenta que, en consideración con lo

contenido en los Principios de París del 30 de enero de 2007numeral 3.6, los
niños o niñas acusados de delitos, según el derecho internacional,

supuestamente cometidos mientras estaban vinculados con grupos o fuerzas
armadas, deberán ser considerados en primer lugar como víctimas de delitos
contra el derecho internacional; no solamente como perpetradores
(RAMÍREZ BARBOSA, 2010).
• Todos los crímenes de guerra anteriormente expuestos están sujetos a las

limitaciones indicadas en los apartados d) y f) del art. 8.2 Estatuto de Roma,
que no constituyen elementos de crímenes.
• Con la Resolución sobre las enmiendas al artículo 8 del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional (ICC-ASP/16/Res.4) se incorporan tres tipos

específicos nuevos de crimen de guerra en los apartados 8.2.b) xxvii, 8.2.b)
xxviii y 8.2.b) xxix para los conflictos internacionales y en los apartados 8.2.e)
xvi, 8.2.e) xvii y 8.2.e) xviii para los conflictos no internacionales. Por su
novedad los recogemos de manera unitaria, exponiendo brevemente sus
elementos específicos:
Utilización de armas biológicas, las cuales utilicen agentes microbianos o toxinas,
sea cual fuere su origen o modo de producción.
Utilización de armas que lesionan al ser humano por medio de fragmentos que no
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
pueden localizarse mediante la utilización de rayos X en el cuerpo (armas no
detectables de fragmentación).
Utilización de armas láser cegadoras, especialmente concebidas para causar
ceguera permanente (pérdida irreversible y no corregible de la vista que sea

gravemente discapacitante y sin perspectiva de recuperación) a la vista no
amplificada, es decir, al ojo descubierto o al ojo provisto de dispositivos correctores
de la vista. Se excluyen aquellas situaciones en las que la pérdida de visión ha sido
un efecto colateral, secundario o fortuito del empleo del láser con fines militares.
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional
Las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12
de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra
personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros
de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera
de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa.
Se considera conflicto armado no internacional al que se desarrolla entre las
fuerzas armadas de un Estado y las fuerzas armadas disidentes o grupos
armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan
sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones
militares sostenidas y concertadas.
Como explica LIÑÁN LAFUENTE (2019, p. 449), la CPI ha desarrollado los
conceptos de conflictos armados internacionalizados y conflictos armados

mixtos o paralelos. En el primero de los casos, «cuando el conflicto entre las
fuerzas armadas de un Estado y las fuerzas rebeldes apoyadas por otro Estado
llegue a convertir el conflicto en internacional». Para verificar la existencia de estos
supuestos, la CPI ha incorporado el test del overall control (prueba de control total):
d e b e constatarse o probarse el apoyo del Estado al grupo armado en la
planificación general de y en la coordinación de las operaciones militares
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
(incluir la coordinación o ayuda en la planificación de su actividad militar), sin
requerir la emisión directa de órdenes o instrucciones para apreciarlo. El mero apoyo
financiero, de aprovisionamiento o logístico no basta, debe comprender más que la
simple provisión de asistencia económica, equipo militar o entrenamiento. Según la
jurisprudencia de la CPI, el overall control test que se aplica a los grupos armados y
la de instrucciones específicas (o aprobación pública posterior), se aplica también a
personas individuales o grupos no organizados militarmente. Además de esta
prueba, el derecho internacional también admite la prueba de la asimilación de
individuos a órganos estatales debido a su comportamiento real dentro de la
estructura de un Estado (y sin importar cualquier posible requisito de instrucciones
estatales). Sin embargo, como expone ÁLVAREZ ORTEGA (2015, p. 25 y 26), «esto
puede ser reconducido a una relación de dependencia completa y control completo o
la emisión de instrucciones. De lo contrario, es difícil ver cómo el Estado habría dado
su consentimiento para que las personas privadas actuaran en su nombre para poder
considerar su conducta como un acto de ese Estado». Por ello, la autora precitada
indica que este tipo de prueba solamente tendría sentido «si esas personas
ejercieran elementos de la autoridad gubernamental en ausencia o por defecto de las
autoridades oficiales y en circunstancias tales como para solicitar ese ejercicio. En
cualquier otro caso, el Estado podría ser considerado responsable de su propia
conducta por no impedir que una persona privada actuara como si estuviera en
autoridad cuando no lo estaba».
Sin embargo, e l overall control test no está exento de críticas por parte de la
jurisprudencia internacional y de la doctrina especializada pues tiene el gran
inconveniente de ampliar el alcance de la responsabilidad de un Estado mucho
más allá del principio fundamental que rige en el ámbito del derecho
internacional: un Estado es responsable solo de su propia conducta. En el caso de
grupos paramilitares o personas privadas la prueba de «control general» no es
adecuada, ya que se extiende demasiado, casi hasta el punto de ruptura, la conexión
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
que debe existir entre la conducta de los órganos del Estado y su responsabilidad
internacional.
En conclusión, puede decirse que la jurisprudencia penal internacional sostiene que
es importante distinguir entre el control para las personas individuales (prueba
del control efectivo o effective control test) y el control para los grupos
organizados militarmente (prueba del control general u overall control test).
Como expone CARRON, la diferencia entre ambas pruebas se encuentra en la
naturaleza, no en la intensidad, de las relaciones entre el grupo armado y el Estado
que lo controla. La prueba de control efectivo requiere un examen más detenido por
parte de un Estado sobre un grupo armado que el test de control general, pero, sobre
todo, el control efectivo requiere una influencia sobre una acción específica, lo que
no es así en el caso del control general (CARRON, 2016).
Estaremos ante un conflicto mixto o paralelo cuando un grupo armado libre en
distintas partes del territorio un conflicto internacional y, en otras zonas, conflictos
internos. La diferencia de calificación del conflicto dependerá de las circunstancias
y de los contrincantes. La internacionalización de un conflicto también se define

como el cambio de un conflicto no internacional armado a un solo conflicto
internacional armado. No obstante, no se trata de una cuestión pacífica en la
doctrina, pues algunos autores sostienen que cuando simplemente se agrega un
conflicto armado internacional a un conflicto no armado internacional debido a la
participación directa de un segundo estado, no hay internacionalización sino una
mera complicación del conflicto armado original (CARRON, 2016).
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
Quedan excluidos de la consideración de conflictos armados no internacionales las
tensiones internas y los disturbios en el interior de un Estado, así como los motines y
actos esporádicos de violencia que no son, en puridad, conflictos armados (LIÑÁN
LAFUENTE, 2019).
• Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido
personas civiles o miembros del personal sanitario o religioso (en la expresión

«personal religioso» se incluye el personal militar no confesional y no
combatiente que realiza una función análoga) que no tomaban parte activa en
las hostilidades.

establecían esa condición.
• Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que

no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.

Muchos de los delitos contenidos en este apartado mantienen numerosas similitudes
con los crímenes de guerra en el caso de los conflictos internacionales. Por esta
razón, no nos detendremos a exponer cada uno de los elementos de los crímenes de
manera pormenorizada. En aquellos supuestos en los que existan discrepancias o
especialidades respecto a los crímenes de guerra en el caso del conflicto
internacional, se señalarán los mismos.
▸ Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura:
▸ Elementos específicos homicidio: A diferencia de los conflictos internacionales
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
incluye todas las formas de homicidio, también el imprudente.
▸ Elementos específicos mutilación:
• Que el autor haya mutilado a una o más personas, en particular

desfigurándolas o incapacitándolas permanentemente o les haya extirpado un
órgano o amputado un miembro.
• Que la conducta no haya estado justificada en razón del tratamiento médico,

dental u hospitalario de la persona o personas ni se haya llevado a cabo en su
interés. El concepto de mutilación utilizado es amplio y va más allá de su
significación lingüística, pues se entiende tanto separar, cortar o cercenar una
parte del cuerpo (alcance fisiológico o mutilación strictu sensu), como la

provocación de deformidad (alcance estético) y la inutilización, en la que el
miembro o parte del cuerpo no es separada, pero deja de cumplir su función
biológica (alcance funcional). Tanto la mutilación, como la deformidad o la
inutilización deben ser permanentes, esto es, imposibles de curar
completamente. Se incluye también la amputación completa de un miembro y

la conducta consistente en extirpar un órgano, con mera intención de
taxatividad, puesto que son conductas que pueden incluirse en la acción de
mutilar. Debe entenderse, a nuestro juicio, que el consentimiento de la víctima
es plenamente relevante para considerar atípica la conducta, puesto que se
indica simplemente que una de las causas de justificación es que la mutilación
se haya llevado a cabo «en su interés». No obstante, se trata de una cuestión

no exenta de problemática, puesto que, a diferencia del resto de causas de
justificación que se incluyen, de cariz objetivo, se trata de una de carácter
subjetivo que puede dar lugar a situaciones en las que la víctima dé su
consentimiento, es decir, exprese su interés en la mutilación, pero este se
encuentre viciado o sea consecuencia de una actuación previa del sujeto activo
para forzar a la víctima a llegar a esa situación. Tal vez la cuestión hubiera
podido solucionarse incluyendo en los elementos la fórmula «objetivamente»
en su interés o «con el pleno consentimiento» de la víctima.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
En opinión de LIÑÁN LAFUENTE (2019) en la referencia a «atentados contra la
integridad corporal» de este apartado también pueden quedar contenidos, aunque no
se incluyan expresamente, los experimentos biológicos —y, en realidad, de cualquier
otra índole— que pongan en peligro la integridad física de la víctima.
▸ Los ultrajes contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes.
▸ La toma de rehenes.
▸ Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente

reconocidas como indispensables:
• Que el autor haya condenado o ejecutado a una o más personas. Los

elementos establecidos en estos documentos no se refieren a las diferentes
formas de responsabilidad penal individual que establecen los artículos 25 y 28
del Estatuto de Roma.
• Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido
personas civiles o miembros del personal sanitario o religioso que no tomaban
parte activa en las hostilidades.
establecían esa condición.
• Que no haya habido un juicio previo ante un tribunal o que el tribunal no

estuviera regularmente constituido, es decir, no ofreciera las garantías
esenciales de independencia e imparcialidad o no ofreciera todas las garantías
judiciales generalmente reconocidas como indispensables de conformidad con
el derecho internacional. Con respecto a los elementos 4 y 5, la Corte debe
considerar si, atendidas todas las circunstancias del caso, el efecto acumulativo
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
de los factores con respecto a las garantías privó a la persona o a las personas
de un juicio imparcial.
• Que el autor haya sabido que no había habido un juicio previo o no se habían
ofrecido las garantías correspondientes y el hecho de que eran esenciales o
indispensables para un juicio imparcial.
Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos
armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de
derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes
• Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que
no sea de índole internacional y haya estado relacionada con él.

▸ Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra
civiles que no participen directamente en las hostilidades.
▸ Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios
de transporte sanitarios y contra el personal que utilice los emblemas

distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho
internacional.
▸ Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material,
unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz
o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones

Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o
bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados.
▸ Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la
educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y

heridos, a condición de que no sean objetivos militares: la presencia en la
localidad de personas especialmente protegidas en virtud de los Convenios de
Ginebra de 1949 o de fuerzas de policía con el único fin de mantener el orden
público no la convierte en un objetivo militar.
▸ Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto.
▸ Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7 (crímenes contra
la humanidad), esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual

que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra.
▸ Reclutar o alistar niños menores de quince años en las fuerzas armadas o
grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades.
▸ Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con
el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate
o por razones militares imperativas.
▸ Matar o herir a traición a un combatiente adversario:
• Que el autor se haya ganado la confianza de uno o más combatientes

adversarios y les haya hecho creer que tenían derecho a protección o que él
estaba obligado a protegerlos en virtud de las normas del derecho internacional
aplicable a los conflictos armados.
• Que el autor haya tenido la intención de traicionar esa confianza.
• Que el autor haya dado muerte o herido a esa persona o personas.
• Que el autor, al matar o herir, haya aprovechado la confianza que se había
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
ganado.
• Que esa persona o personas haya pertenecido a una parte adversa (tanto
combatientes como no combatientes de la nación enemiga). Matar «a traición»
tiene una connotación alevosa, siendo considerado un método, forma o modo
de matar especialmente pérfido (de «medios pérfidos» habla el art. 37 del
Protocolo Adicional I) y desleal por la indefensión que produce en la víctima y el
aseguramiento del crimen. No obstante, en los crímenes de guerra este ataque
traicionero se interpreta como un abuso o quebranto de la confianza obtenida

mediante engaño. El resto de ataques basados en la estrategia bélica o en el
engaño no serán considerados traición (por ejemplo, un ataque por sorpresa, a
pesar de ser aleve, no se considera traicionero como crimen de guerra).
Estamos ante un delito de resultado específico (matar o lesionar) por lo que
solamente estaremos ante esta opción típica si se produce una efectiva lesión
(LIÑÁN LAFUENTE, 2019).
▸ Declarar que no se dará cuartel.
▸ Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a
mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo

que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u
hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y
que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud.
▸ Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las
necesidades de conflicto lo hagan imperativo.
▸ Emplear veneno o armas envenenadas.
▸ Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o
dispositivo análogos.
▸ Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano,
como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
tenga incisiones.
El párrafo 2.e) del artículo 8 del Estatuto de Roma se aplica a los conflictos armados
que no son de índole internacional y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones
de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos
esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Se aplica a los conflictos
armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto
armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados o entre tales grupos.
Nada de lo dispuesto en los párrafos 2.c) y e) afectará a la responsabilidad que
incumbe a todo gobierno de mantener o restablecer el orden público en el Estado o

de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
7.3. El crimen de agresión
El crimen de agresión se encuentra regulado en el Estatuto de Roma como delito
internacional de la competencia de la CPI (art. 5.1.b Estatuto de Roma), con el tenor
literal siguiente (art. 8 bis Estatuto de Roma):
«Los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “crimen
de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona
planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus
características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta
de la Carta de las Naciones Unidas.
»A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá el
uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la
integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones
Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de
1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que
haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de
agresión:
»La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del
territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que
resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso
de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él.
»El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio
de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
contra el territorio de otro Estado.
»El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las
fuerzas armadas de otro Estado.
»El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas
armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota
mercante o aérea.
»La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran
en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en
violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda
prolongación de su presencia en dicho territorio después de
terminado el acuerdo.
»La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto
a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para
perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado.
»El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas,
grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza

armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a
los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos
actos».
▸ Se entenderá que cualquiera de los actos a los que se hace referencia en el párrafo
2 del artículo 8 bis se caracteriza como un acto de agresión.
▸ No existe obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación
en derecho de la incompatibilidad del uso de la fuerza armada con la Carta de las

Naciones Unidas.
▸ La expresión «manifiesta» es una calificación objetiva.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
▸ No existe la obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una
evaluación en derecho de la naturaleza «manifiesta» de la violación de la Carta de

las Naciones Unidas.
Como explica MACULAN (2019), el crimen de agresión es el crimen internacional
«por excelencia» ya que: a) viola la paz internacional; b) está vinculado a un
conflicto interestatal. Ya lo indicaba el Tribunal Militar Internacional de Núremberg
en 1946 cuando lo categorizaba con las siguientes palabras: «no es solo un crimen
internacional; es el crimen internacional supremo, que difiere de los demás crímenes
de guerra en que contiene en sí mismo el mal acumulado de todos ellos».
Pese a esta clarificadora exposición, el crimen de agresión ha sido el último en
incorporarse al Estatuto de Roma y tener una regulación penal específica (al
respecto, véanse los arts. 15 bis y 15 ter del Estatuto sobre el triple requisito de
jurisdicción y entrada en vigor). Su tipificación es relativamente reciente para su
antigüedad como concepto (que se remonta al Tribunal Penal de Núremberg) y
procede de la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma celebrada en Kampala
en 2010.
El crimen de agresión tiene antecedentes históricos que se remontan más allá de la
Segunda Guerra Mundial (WERLE, 2017; FERNÁNDEZ ARRIBAS, 2017; MACULAN,
2019), aunque su andadura oficial en la jurisprudencia penal internacional comienza
con los Tribunales Penales de Núremberg y Tokio. Su esencia fundamental es la
de iniciar una guerra de agresión con un casus belli que vulnera los tratados,
acuerdos o promesas internacionales. Se trata de un crimen internacional que
limita la iniciación de una guerra o, al menos, supone un firme «paso hacia la
absoluta proscripción del uso de la fuerza armada por parte de los estados por
fuera de los estrictos parámetros de la Carta de Naciones Unidas» (DÍAZ SOTO,
2014, p. 56).
La problemática del crimen de agresión orbita alrededor de la vinculación al poder
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
estatal, pues quien lo comete tiene el control del mismo y, por tanto es, de facto,
el poder. De hecho, esto excluye la realización de actos de agresión por parte de
otros colectivos o grupos armados no estatales, incluso aunque detenten el
poder de hecho en una región. Esta cuestión une estrechamente el crimen de
agresión a la actuación de los Estados y, por consiguiente, al derecho internacional

público. De hecho, tal enlace puede comprobarse también en la introducción de las
atribuciones del Consejo de Seguridad de NN. UU. en el marco de su
responsabilidad de mantener la paz y la seguridad internacionales para la
corroboración del acto de agresión y activación de las competencias de la CPI. La
obtención del «permiso» del Consejo de Seguridad en el crimen de agresión ha sido
una cuestión bastante criticada por la doctrina, atendiendo a la ambigüedad y
politización de este organismo internacional (Remiro Brotóns, 2006; QUESADA
ALCALÁ, 2013).
Esta conexión con el poder estatal convierte en elemento principal del tipo la
dimensión hegemónica que hemos reconocido en otros crímenes internacionales.
En este caso no estamos hablando de que el crimen se cometa con la aquiescencia
del poder, o como parte de un plan o política determinada. En el delito de agresión,
quien comete el hecho delictivo domina el Estado y a sus fuerzas armadas: es el
poder. De ahí que el art. 25 párrafo3bis del Estatuto de Roma considere
únicamente como sujetos activos de este crimen a los líderes del Estado (delito
especial propio). El uso de este poder para atacar a otras naciones es la conducta
principal del crimen de agresión, aunque, como veremos, son varios los modos de
manifestación del mismo. Ahora bien, debe quedar claro que poder y Estado no son
conceptos equivalentes: puede que el control del Estado lo ejerza quien «no sea
Estado». Habrá que distinguir, por tanto, entre el poder estatal formal (cúpula política
o gubernamental, jefes de Estado, etc.) y el poder que controla al Estado, es decir, el
poder material de una nación. Ambos quedan contenidos en la interpretación literal

del crimen de agresión, por lo que los sujetos activos no tienen por qué
corresponderse con los líderes estatales oficiales, pudiendo ser también
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
aquellos que controlan el poder del Estado sin pertenecer oficialmente a él
(MACULAN, 2019). Con todo, autores como AMBOS (2011) entienden que no sería
recomendable imputar el crimen de agresión a agentes no estatales, puesto que
tergiversaría la definición del tipo penal.
En la Resolución 3314 de 1974 de la Asamblea General de NN. UU. se definió por
primera vez acto de agresión como «el uso de la fuerza armada por parte de un
Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política
de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de
Naciones Unidas», conceptualización que ha sido plasmada literalmente en el art. 8
bis del Estatuto de Roma.
A diferencia del resto de los crímenes internacionales, en el crimen de agresión la
conducta individual objeto de enjuiciamiento no se adhiere a un escenario
generalizado de violencia, sino que lo antecede (DÍAZ SOTO, 2014).
No basta, sin embargo, que el acto de agresión sea cometido por quien ostenta el
poder del Estado, sino que, además, se exige que se realice mediante la
planificación, preparación, iniciación o realización de un acto de agresión. Además de
establecer todo el recorrido del itercriminis entre las conductas (planificación,

preparación pueden ser considerados actos preparatorios punibles; iniciación nos
llevaría a los actos ejecutivos y, por tanto, a la punición de la tentativa; finalmente, la
realización se refiere a que el acto de agresión ya se ha consumado), el crimen de
agresión así expuesto se define como un tipo mixto alternativo, que puede
cometerse conforme a cualquiera de las modalidades anteriormente expuestas. No
obstante, como anota MACULAN (2019) esta amplitud se ve corregida por los
Elementos de los Crímenes, puesto que conforme a ellos solamente será posible
imputar por el crimen de agresión a quien efectivamente haya realizado el acto.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
Siguiendo nuevamente a MACULAN (2019), puede decirse que el crimen de
agresión tiene una estructura de doble nivel compuesta por el binomio acto-
crimen:
▸ Acto de agresión por parte de un Estado (prerrequisito).
▸ Responsabilidad individual de quienes detentan el poder del Estado (crimen de
agresión).
Elementos
▸ Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresión
(elemento de responsabilidad individual).
▸ Que el autor sea una persona (respecto de un acto de agresión, puede suceder que
más de una persona se halle en una situación que cumpla con estos criterios) que
estaba en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar

del Estado que cometió el acto de agresión. Como ya se ha tenido oportunidad de
indicar, solamente los líderes materiales o de facto del Estado pueden cometer el
crimen de agresión, no siendo necesario su nombramiento oficial o formal como
tales. Se excluye a los miembros de las fuerzas armadas que participen en el acto de
agresión sin tener el control (MACULAN, 2019).
▸ Que el acto de agresión —el uso de la fuerza armada por un Estado contra la
soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en

cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas— se haya
cometido (elemento de responsabilidad estatal). Se requiere, al parecer, una
conducta consumada siendo bastante dudosa la admisión de la tentativa
(DURANGO ÁLVAREZ, 2014). En cuanto a las diferentes conductas recogidas en el
art. 8 bis del Estatuto de Roma, un sector de la doctrina entiende que se trata de un
listado cerrado, un numerus clausus que respetaría el principio de legalidad y la
taxatividad necesaria en la definición de los crímenes (AMBOS, 2011; MACULAN,
2019). No obstante, la postura contraria —la que entendería que se trata de un
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
listado abierto (FERNÁNDEZ ARRIBAS, 2017, p. 286; DÍAZ SOTO, 2014, p. 57)—
alude a que el propio art. 8 bis del Estatuto indica que el listado de conductas se
establece «de conformidad con la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General

de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974» que, a su vez, contiene una
cláusula abierta que autoriza al Consejo de Seguridad a aplicar la definición de acto
de agresión a acciones que no están incluidas en el listado.
▸ Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que
determinaban la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de

las Naciones Unidas (elemento subjetivo, interpretable conforme al art. 30 Estatuto
de Roma, es decir, la conducta debe ser dolosa, y conforme al art. 32.2 Estatuto de
Roma en relación con el error sobre la legitimidad del uso de la fuerza).
▸ Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya constituido
una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas (umbral de gravedad).

Quedan fuera del tipo, como causas justificadas, la legítima defensa y la intervención
humanitaria. Respecto al umbral de gravedad establecido en este elemento, según
PEZZANO la interpretación literal del elemento nos podría llevar a sostener que se
abre «una nueva categoría de usos ilícitos de la fuerza: así, tendríamos los usos
menos graves de la fuerza; los “simples” actos de agresión, que solo dan lugar a
responsabilidad del Estado; y los actos de agresión que constituyen una violación
manifiesta de la Carta, que dan lugar a responsabilidad penal individual y son así
crímenes de agresión». No obstante, no parece ser esa la manera de entender el
tipo penal que mejor se compadece con su finalidad, llegándose a la conclusión de
que el art. 8 bis del Estatuto de la CPI «no introduce una nueva categoría de usos
ilícitos de la fuerza que distinga entre actos de agresión que dan lugar a
responsabilidad estatal y responsabilidad penal individual —y que así constituyan un
crimen de agresión— de aquellos que solo implican la responsabilidad estatal, sino
que ratifica la naturaleza de la agresión, como forma más grave de uso ilícito de la
fuerza, frente a las formas menos graves» (PEZZANO, 2015, pp. 92 y 99). Siguiendo
a MACULAN (2019), para interpretar el umbral de gravedad deberán tenerse en
cuenta conjuntamente los tres criterios introducidos en los elementos: gravedad
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
(aspecto cualitativo) y la escala (aspecto cuantitativo) que excluyen los supuestos de

agresión de menor importancia y, por último, las características, que son los
objetivos que se encuentran detrás del uso de la fuerza.A pesar de ello, la valoración
de estos criterios no está exenta de cierta subjetividad (FERNÁNDEZ ARRIBAS,

2017).
▸ Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que
constituían dicha violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas (elemento

subjetivo, interpretable conforme al art. 30 Estatuto de Roma, es decir, la conducta
debe ser dolosa, y conforme al art. 32.2 Estatuto de Roma en relación con el error
sobre la legitimidad del uso de la fuerza). Según apuntan algunos autores, este
elemento debe ser interpretado de conformidad con el derecho consuetudinario

internacional, limitando los actos de agresión que dan lugar a responsabilidad del
individuo a aquellos que son prohibidos por el derecho consuetudinario (KRESS y
VON HOLTZENDORFF, 2011; FERNÁNDEZ ARRIBAS, 2017).
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
7.4. Delitos de terrorismo, grupos vulnerables y

justicia transicional
En el último de los epígrafes de este capítulo haremos una breve referencia a la
polémica situación del terrorismo respecto a los crímenes internacionales. Ya se ha
adelantado supra que el fenómeno del terrorismo tiene un difícil encaje entre los
crímenes internacionales de primer grado, pese a que en muchos de ellos se
recogen expresamente alusiones a grupos armados. Aunque algunos autores han
admitido en sus propuestas de interpretación la inclusión del terrorismo en esta
categoría (CARDENAS, 2004), lo cierto es que la mayoría solamente lo admiten
cuando el terrorismo se encuentre ligado expresamente al poder o controle de facto

el territorio.
Otros autores, con mejor criterio en nuestra opinión, mantienen un concepto
estricto de los crímenes internacionales, desligando el terrorismo de los mismos y
ubicándolo entre los denominados delitos transnacionales.
Así, por ejemplo, PÉREZ CABALLERO (2013), advertía en las conclusiones de su
trabajo de investigación que la propia conceptualización de los crímenes contra la
humanidad, unida a la falta de una definición internacional de terrorismo
internacional, ha dado lugar a una expansión hacia esta figura en los crímenes
internacionales. Así, razonaba el autor citado:
«Los que menos lo expanden al terrorismo doméstico, pero seguir su
línea argumentativa, de índole casi moral, llevaría a considerar
cualquier delito como crimen contra la humanidad. Quienes lo
amplían a los actos de terrorismo transnacional parten de otro error,
al deducir que de un cambio formal (traspasar las fronteras de un
Estado, usualmente por razones logísticas) se deriva un cambio en
su naturaleza. Pero si bien ese rasgo transnacional da lugar a las
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
diversas convenciones internacionales que abordan el terrorismo
desde distintas perspectivas, carece de la entidad suficiente como
para lograr un consenso en su definición o la aprobación de una

convención integral. Los crímenes contra la humanidad y el
terrorismo internacional sí presentan una mayor complejidad en
su diferenciación, ya que comparten una serie de rasgos, pero
este deslinde se puede realizar si se considera que, en los
primeros, se sustancian en los elementos contextual y político y,
en los segundos, en los factores cuantitativo y político
organizativo […]es la interacción entre el elemento contextual y
el político el que convierte un delito en crimen contra la
humanidad».
En la misma línea, aunque dejando la puerta abierta a un cambio en el futuro,
AMBOS (2012, p. 173) indicaba que «en este momento es posible considerar al
terrorismo, como mucho, como un crimen trasnacional basado en un tratado
particularmente grave —probablemente, comparable a la tortura— y que está a punto
de convertirse en un auténtico crimen internacional. Además, formas extremas de
terrorismo pueden constituir crímenes de guerra o crímenes contra la
humanidad y así ser punibles según el derecho internacional».
Por otra parte, en este caso excluimos al denominado terrorismo de Estado,
puesto que si es el propio sistema de gobierno de una nación el que realiza actos
contrarios al derecho internacional parece obvio que estaremos ante una
responsabilidad internacional del propio Estado o, como se ha visto en anteriores
epígrafes y capítulos, ante la responsabilidad individual de los componentes de ese
poder político como autores de crímenes internacionales.
En este texto hemos mantenido una interpretación cerrada de los crímenes contra la
humanidad por considerarla más garantista. Ahora bien, esta interpretación no niega
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
la posible intervención de la justicia transicional en los crímenes de terrorismo
internacional. Más aún, se encuentra dentro de su campo de acción toda vez que el
terrorismo puede castigarse conforme a las prerrogativas de la justicia universal y el
derecho internacional.
La actuación de la justicia transicional en materia de terrorismo se centrará
fundamentalmente en las víctimas y, dentro de las mismas, en los
denominados grupos vulnerables. El principal hito de esta vinculación entre las
víctimas del terrorismo y la justicia de transición se encuentra en el concepto de
reconciliación (REYES MATE, 2008): no solamente es importante la denominada
«reconciliación nacional», esto es, aquella tregua o armisticio pactado entre
determinados grupos o los dirigentes de un territorio (normalmente, las «élites») y los
líderes del movimiento terrorista, sino que también es necesaria la «reconciliación
social», es decir, la reparación del daño y el perdón del todo el tejido social «desde
abajo hacia arriba» afectado por el fenómeno terrorista.
Ciertamente, indiscriminados ataques terroristas o el enfrentamiento interno entre
grupos terroristas y la población de un territorio pueden concluir con ataques

sistemáticos vulneradores de las más elementales declaraciones de derechos a nivel
internacional, produciendo numerosas víctimas, fundamentalmente entre aquellos
grupos de población que están más expuestos a procesos de victimación. Cuando
se produce un armisticio como fin de las hostilidades, una tregua o una
negociación con el gobierno para el cese de los ataques y la reconstrucción de
la paz social, los procesos y mecanismos transicionales tienen plena cabida.
Por supuesto, no serán los únicos modelos o enfoques con los que tratar esta
transición a la paz, pudiendo utilizarse también medios de justicia penal tradicional o
justicia restaurativa en combinación y colaboración con las herramientas
transicionales.
Al igual que en otros procesos de transición a la paz, el papel relevante de la justicia
transicional ante el fenómeno del terrorismo transnacional se centrará en los
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
siguientes puntos clave (DORADO PORRAS, 2015):
▸ La masividad o gran número de víctimas y su acceso al sistema de justicia
tradicional, especialmente en el caso de los grupos vulnerables.
▸ La reparación y reconciliación social.
▸ El sostenimiento del armisticio y reconstrucción del tejido social.
▸ Conocimiento de la verdad y las causas que propiciaron el conflicto como
garantía de no repetición.
▸ Refuerzo del Estado de derecho democrático frente a la amenaza terrorista que
trata de subvertir el orden político.
Tema 7. Ideas clave
Ideas clave
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Tema 7. Ideas clave
A fondo
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https://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/legal-fact-sheet/war-crimes-
factsheet-311008.htm
Mediante este cuadro se hace una comparación entre los crímenes de guerra
definidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) y otras
fuentes del derecho internacional humanitario (DIH). La finalidad es, por una parte,
determinar el origen de los términos utilizados en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional para definir los crímenes de guerra y, por otra, hacer resaltar las
diferencias que hay en la formulación y el contenido de estas definiciones en relación
con las obligaciones dimanantes del derecho humanitario.
Se comparan los crímenes a los que se aplica el Estatuto de la Corte Penal
Internacional con las infracciones siguientes:
▸ Las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo I
adicional.
▸ Las violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra aplicables a los
conflictos armados internacionales (a partir de los siguientes instrumentos:

Declaración de La Haya de 1899, Reglamento Anexo al Convenio IV de La Haya de
1907, Protocolo de Ginebra de 1925, la Convención de la Haya sobre Protección de
Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y sus protocolos, Convención sobre

los Derechos del Niño de 1989, Convención sobre la Seguridad del Personal de las
Naciones Unidas y del Personal Asociado de 1994 y el Estatuto del Tribunal Penal
Internacional de la antigua Yugoslavia).
Tema 7. A fondo
A fondo
▸ Las violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra aplicables a los
conflictos armados que no son de índole internacional (a partir de las siguientes

normas o instrumentos: artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de
1949, Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949, de1977, el
Segundo Protocolo de la Convención de la Haya sobre Protección de Bienes

Culturales en caso de Conflicto Armado de 1999, la Convención sobre los Derechos
del Niño de 1989, la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones
Unidas y del Personal Asociado de 1994, y los Estatutos de los Tribunales penales
internacionales de Ruanda y de la antigua Yugoslavia y el Estatuto del Tribunal
Especial para Sierra Leona).
Tema 7. A fondo
A fondo
El crimen de agresión
FERNÁNDEZ ARRIBAS, G. «Crimen de agresión». Eunomía: Revista en Cultura de
la Legalidad.2017, N.º 13, pp. 283-292. Disponible en https://e-
revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/download/3824/2395
El crimen de agresión fue incluido como uno de los crímenes de competencia de la
Corte Penal Internacional en el Estatuto de Roma, si bien en la actualidad la Corte no
ejerce aún la competencia sobre el mismo. La definición del crimen de agresión, así
como el régimen de entrada en vigor y ejercicio de la competencia, fue desarrollada
en la Resolución 6 adoptada en la Conferencia de Kampala en 2010, mediante la
cual se enmienda el Estatuto de la Corte. En este trabajo se analiza, junto con la
definición del crimen, el complicado y en ocasiones enrevesado régimen de entrada

en vigor y ejercicio de la competencia, que difiere según los asuntos sean remitidos
por un Estado miembro o proprio motu, o por el Consejo de Seguridad.
Tema 7. A fondo
Test
1. En los crímenes de guerra, ¿qué elemento dota de competencia jurisdiccional a
la CPI?:
A. Que las conductas tipificadas como crimen de guerra se produzcan como
parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de
tales crímenes.
B. Que las conductas tipificadas como crimen de guerra se produzcan en
conflictos armados internacionales.
C. Que las conductas tipificadas como crimen de guerra se produzcan en
conflictos armados internacionales o internos.
D. Que se produzca un acto de agresión por parte del Estado o por quien
controla a las fuerzas armadas del Estado.
2. En los crímenes de guerra, cuando hablamos de tutela del Derecho de Ginebra
nos referimos a:
A. La protección de los combatientes en caso de conflicto armado.
B. Los métodos y usos de la guerra.
C. Las víctimas especialmente protegidas.
D. Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.
3. Si un combatiente de las fuerzas armadas de ocupación mata imprudentemente a
un civil, estamos ante un crimen de guerra en su modalidad de:
A. Homicidio.
B. Trato inhumano.
C. Asesinato.
D. Ninguna de las anteriores es correcta.
Tema 7. Test
Test
4. De ser utilizado en un conflicto armado, ¿cuál de los siguientes métodos de
guerra no se considera un crimen de guerra?:
A. Armas biológicas.
B. Venenos.
C. Gases.
D. Armas nucleares.
5. Los daños colaterales que supongan la muerte de civiles en un conflicto armado:
A. Son siempre castigados como crímenes de guerra al suponer una violación
de los Convenios de Ginebra.
B. No se castigan como crímenes de guerra puesto que están permitidos
conforme a los Convenios de Ginebra.
C. Se castigan como crímenes de guerra si se considera que son
innecesarios o desproporcionados respecto a la ventaja militar.
D. No se castigan como crímenes de guerra si se considera que pueden
constituir una ventaja militar, en cualquier caso.
6. ¿Qué criterio se utiliza en derecho internacional para verificar si estamos ante un
conflicto internacional, cuando estamos ante un conflicto entre las fuerzas armadas
de un Estado y las fuerzas rebeldes apoyadas por otro Estado?:
A. Se considera directamente un conflicto internacional al implicar a dos
Estados.
B. El control army test.

C. El effective control test.
D. El overall control test.
Tema 7. Test
Test
7. Indique la respuesta correcta. NO es un elemento del crimen de agresión:
A. Que el autor sea una persona que ostente el liderazgo formal del Estado.
B. Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya
constituido una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
C. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que
constituían dicha violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
D. Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de
agresión.
8. ¿Cuál de las siguientes conductas NO constituye un crimen de agresión?:
A. La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio
de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha
invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio
de otro Estado o de parte de él.
B. El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas
armadas de otro Estado.
C. El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro
Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio
de otro Estado.
D. El ataque de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven
a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado.
Tema 7. Test
Test
9. Por reconciliación social en supuestos de armisticio de grupos terroristas
entendemos:
A. La negociación de paz entre el grupo terrorista y el Estado.
B. La reparación del daño y el perdón de las víctimas, así como la restitución
de la paz social.
C. La efectiva reparación del daño a las víctimas y su acceso al sistema de
justicia penal.
D. El cese de hostilidades y atentados mediante la justicia de transición.
10. Indique la respuesta correcta. ¿En qué áreas o campos tiene relevancia la
justicia transicional frente al terrorismo internacional?:
A. Dar una adecuada respuesta ante una masividad de víctimas y garantizar
su acceso al sistema de justicia.
B. La reparación y reconciliación social.
C. Refuerzo del Estado de derecho frente a la amenaza terrorista.
D. Todas las respuestas son correctas.
Tema 7. Test
Tema 8
Tema 8. Procedimientos
judiciales y cuasijudiciales.
Rendición de cuentas por
violaciones de derechos
humanos y por crímenes
internacionales
Índice
Esquema
Ideas clave
8.2. Procedimiento de la Corte Penal Internacional
8.3. Los tribunales penales híbridos e internacionalizados
8.4. La aplicación del derecho penal internacional por los

tribunales nacionales
8.5. Rendición de cuentas, indultos y amnistías.

Impunidad y anti-impunidad
A fondo
Reglas de procedimiento y prueba
Amnesty Database Project
Chamber Practice Manual
Test
Esquema
Tema 8. Esquema
Ideas clave
En la presente lección nos introducimos en la materia práctica y procesal. Como
hemos visto en anteriores capítulos, las medidas y mecanismos de justicia
transicional, así como las pertenecientes a la justicia penal internacional de corte
tradicional, pueden aplicarse en sede judicial por parte de las instituciones
internacionales encargadas del enjuiciamiento y condena de los crímenes
internacionales. En concreto, interesa a los efectos de nuestro objeto de estudio
abordar sucintamente el proceso por el cual un crimen internacional es juzgado por la
CPI. Sin embargo, con anterioridad —y posterioridad— a la promulgación y
aplicación del Estatuto de Roma, otros tribunales penales cuasi internacionales,
mixtos o híbridos, han tenido actividad relevante en el campo del derecho penal
internacional. A ellos les dedicaremos también un epígrafe de nuestro temario.
También los tribunales nacionales de los Estados pueden aplicar algunas figuras
propias del derecho penal internacional en sus sistemas penales, tanto en los
denominados crímenes internacionales como en los transnacionales. Finalmente,
volveremos sobre la temática específica de la justicia de transición al estudiar dos de
sus más representativos y polémicos instrumentos: la amnistía y el indulto.
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
▸ Comprender el procedimiento ante la Corte Penal Internacional conforme al Estatuto
de Roma y a las Reglas de Procedimiento.
▸ Conocer el funcionamiento de los tribunales internacionalizados o híbridos.
▸ Conocer qué mecanismos internos existen en los Estados para la aplicación de su
derecho penal ante crímenes internacionales o transnacionales.
▸ Analizar los mecanismos transicionales más conocidos y polémicos: las amnistías y
los indultos.
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
8.2. Procedimiento de la Corte Penal Internacional
El procedimiento ante la CPI para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales
de su competencia viene contenido en los arts. 53 a 76 del Estatuto de Roma (parte
V) y es desarrollado en las Reglas de Procedimiento y Prueba. Se trata de un
proceso penal único, de carácter sui generis al tratar de aglutinar y armonizar los
sistemas de enjuiciamiento romanistas con los de corte anglosajón (commonlaw). Sin
ánimo de exhaustividad, reproducimos a continuación las nociones básicas de las
distintas fases del proceso (TOCHILOVSKY, 2007; PÉREZ ARIAS, 2010; BELTRÁN
MONTOLIU, 2019) desde la investigación de los hechos hasta el fallo condenatorio:
▸ Fase preliminar: puede iniciar el procedimiento cualquier Estado parte, el
Consejo de Seguridad de NN. UU. y la Fiscalía. Cualquier Estado puede remitir
por escrito la notitiacriminis o «situación»: serie de hechos en los que
aparentemente se han cometidos crímenes competencia de la CPI. El peso de
la acción penal la ostenta el Fiscal e investigará si hay indicios suficientes para
iniciar el proceso.
▸ Investigación: corresponde al Fiscal, quien deberá determinar en la misma la
responsabilidad penal individual o ausencia de ella; reunir las pruebas y
asegurar la eficacia de la investigación; interrogar a las personas investigadas,
a las víctimas y a los testigos; adoptar las medidas cautelares para asegurar el
buen curso y secreto del proceso; investigar en el territorio de los Estados parte;
o, en su caso, requerir la colaboración de terceros. La investigación será
supervisada por la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI, la cual autorizará
la apertura del procedimiento.
▸ Fase intermedia: la Fiscalía solicitará la orden de arresto (en caso de ser
necesario, conforme a lo previsto en el art. 58 Estatuto de Roma) o citación a la
Sala de Cuestiones Preliminares. Cuando el o los acusados se encuentren a
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
disposición del tribunal, se procederá a realizar una audiencia para que la Sala
de Cuestiones Preliminares confirme los cargos que se les imputan (delimitando
el objeto del proceso) o, en caso de no existir indicios suficientes, retirarlos o
levantar la audiencia y solicitar al fiscal nuevas pruebas, que modifique los
cargos o realice nuevas investigaciones. Los acusados podrán impugnar los
cargos y las pruebas o aportar las que consideren oportunas.
▸ Juicio oral: parte central del procedimiento donde se reproducen las pruebas
propuestas por las partes (inmediación, contradicción y judicialización). Se
celebrará de forma pública (salvo que la Sala de Primera Instancia decrete
secreto de sumario y actuaciones a puerta cerrada) en la sede de la CPI en La
Haya, salvo que se decida en interés de la justicia otro lugar. Pueden plantearse
cuestiones preliminares, acumulación de autos o un reconocimiento médico de
los acusados. El juicio comienza con la lectura del escrito de confirmación de
cargos, en presencia del acusado (solamente de forma excepcional cabe el
juicio in absentia), que podrá declararse inocente (continuación del proceso) o

culpable (conformidad). En caso de que no se declare culpable, se informará al
acusado de sus derechos y garantías que le asisten en juicio y comenzará el
procedimiento probatorio (testifical, pericial, documental). Finalmente, concurren
los alegatos y deliberaciones de cada una de las partes a la espera del fallo.
▸ Sentencia: regulada en los arts. 74 y 76 Estatuto de Roma y podrá ser
absolutoria o condenatoria, en cuyo caso se determinará la pena
correspondiente en audiencia pública (fase de pronunciamiento de la condena y
fase de imposición de la pena). La Sala podrá modificar la tipificación jurídica de
los hechos, siempre que respete las circunstancias descritas en los cargos.
▸ Apelación y revisión: cabe la apelación del fallo condenatorio y también de la
pena impuesta, así como la apelación de otras decisiones (reparación del

daño). El plazo de apelación es de treinta días desde la notificación del fallo y
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
se resuelve por la Sala de Apelaciones, que concluirá: revocar o enmendar el
fallo o la pena; celebración de un nuevo juicio; modificar la pena impuesta. La
revisión se prevé para alegar, con posterioridad al fallo del proceso, nuevas
pruebas, aparición de un nuevo elemento de prueba decisivo o cuando alguno
de los magistrados que dictaron el fallo hayan incurrido en falta grave o
incumplimiento.
▸ Fase de ejecución de la pena: gestión del cumplimiento de la pena del Estado
parte (a no ser que la CPI decida el traslado del reo a otro Estado) y supervisión
por parte de la Presidencia de las consecuencias jurídicas al crimen
internacional.
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
8.3. Los tribunales penales híbridos e

internacionalizados
Los tribunales penales híbridos o internacionalizados son un conjunto de órganos de
enjuiciamiento o instrumentos judiciales no homogéneos diseñados para aplicar el
derecho penal internacional y que, a diferencia de la CPI, carecen de estabilidad y, a
diferencia de los tribunales penales internacionales ad hoc, son puestos en
funcionamiento de manera pactada o consensuada entre un gobierno y las NN. UU.,
con el objetivo de evitar la impunidad ante determinados crímenes por incapacidad
gubernamental para su enjuiciamiento y castigo o por cuestiones políticas. La
composición de los tribunales híbridos e internacionalizados es mixta: participan

jueces y fiscales internacionales (representantes de NN. UU.) conjuntamente con
jueces y fiscales nacionales (representantes del territorio nacional).
Siguiendo a LIÑÁN LAFUENTE (2019) cabe diferenciar entre tribunales híbridos o
mixtos y los internacionalizados:
▸ Híbridos o mixtos: gozan de personalidad jurídica e independencia institucional y
no forman parte del ordenamiento nacional.
▸ Internacionalizados: se enmarcan en el ordenamiento nacional pero no siempre
tienen personalidad jurídica.
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
Tabla 1. Tribunales híbridos o mixtos y los internacionalizados.
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
8.4. La aplicación del derecho penal internacional

por los tribunales nacionales
El derecho penal internacional también puede ser aplicado por los tribunales
nacionales, en virtud de las legislaciones penales internas que incorporan materias
propias de este ordenamiento jurídico supranacional. De este modo, el derecho penal
internacional se postula como un sistema plural (con diferencias entre las distintas
interpretaciones e implementaciones del derecho penal internacional en los sistemas
penales de los Estados y en los distintos tipos de tribunales internacionales) y
multinivel (OLLÉSESÉ, 2019):
▸ Nivel 1 nacional: competencia de las jurisdicciones internas del lugar de comisión
de los hechos para perseguir los crímenes internacionales. Conforme al Estatuto de

Roma los Estados tienen la obligación de enjuiciar los crímenes internacionales por
los que son competentes.
▸ Nivel 2 internacional: competencia de los tribunales internacionales (ad hoc,
híbridos, mixtos, internacionalizados y la CPI). Cuando los Estados obligados no

atiendan o no puedan atender a sus competencias en materia de crímenes
internacionales.
▸ Justicia universal: jurisdicciones nacionales de terceros con competencias de
justicia universal que investiguen y enjuicien crímenes internacionales cometidos en

otro territorio.
La implementación del Estatuto de Roma en las legislaciones penales internas de los

Estados que lo han ratificado se establece a través del ya mencionado principio de
complementariedad. A partir de esta primera connotación, cada Estado incorpora a
su derecho penal nacional el Estatuto de la CPI atendiendo a su peculiar tradición
jurídica, su cultura y su configuración constitucional. Las normas básicas para la
realización de este proceso quedan contenidas en el propio Estatuto de Roma, de
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
modo que, si bien no existe una implementación homogénea, sí existe cierta
armonización del derecho penal internacional en las legislaciones penales de los
Estados. Del mismo modo, no existe un grado de exhaustividad concreto, ni en los
aspectos sustantivos ni en las garantías de persecución, por lo que puede decirse
que en el Estatuto de Roma solamente se introducen unos elementos básicos o
estándares mínimos sobre la mencionada armonización entre los Estados: un
contenido imprescindible exigible para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes
internacionales.
En cuanto a la obligación de los Estados de incorporar elementos de derecho penal
internacional a sus legislaciones penales internas, cabe distinguir dos supuestos:
▸ El Estatuto de Roma no impone ninguna obligación expresa, aunque el principio de
complementariedad establece la competencia de las jurisdicciones internas para

enjuiciar y castigar los crímenes internacionales, por lo que se asume la regulación
de los mismos. La única obligación contenida de manera literal en el Estatuto de la

CPI es la de incorporar delitos contra la Administración de Justicia de la propia CPI
(art. 74 Estatuto de Roma), en una suerte de cláusula de autoprotección para
garantizar el adecuado funcionamiento del órgano jurisdiccional internacional que
delega en los Estados que lo han ratificado.
▸ Algunos tratados internacionales imponen la obligación de regular internamente
crímenes contra el derecho internacional (genocidio, tortura, guerra, desapariciones
forzadas).
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
Siguiendo nuevamente a OLLÉSESÉ (2019), podemos verificar la existencia de
diferentes modelos de implementación del derecho penal internacional en las
normativas penales nacionales:
▸ Implementación completa: se asume por completo el Estatuto de Roma como parte
de la legislación penal interna.
▸ Aplicación del derecho penal interno sin implementación (solución 0):no aplicación
del Estatuto de la CPI. Los crímenes internacionales son juzgados y castigados

conforme a la legislación penal interna del Estado.
▸ Implementación modificatoria: se incorpora el Estatuto de Roma de manera parcial,
pudiendo la legislación penal interna ir más allá de lo dispuesto en el mismo.
▸ Implementación mixta: combinación de dos o más modelos de implementación.
La implementación del derecho penal internacional podrá tener repercusión
normativa en los Estados a varios niveles: constitucional, penal sustantivo, penal
militar, procesal penal, etc. En este sentido, puede realizarse tanto desde la
perspectiva de la modificación legislativa, como desde la promulgación de leyes
penales especiales de derecho penal internacional.
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
8.5. Rendición de cuentas, indultos y amnistías.

Impunidad y anti-impunidad
Uno de los mecanismos más reconocibles de la justicia de transición es la amnistía:
el perdón generalizado de los delitos y exención de la pena correspondiente. La
otra herramienta utilizada en el marco transicional para crear un efecto
despenalizador es el indulto. Como indica AGUILERA (2002), la diferencia entre
ambas es que la primera se utiliza para «descriminalizar u olvidar el delito y la
pena» (perdón general) y, en el caso del indulto, simplemente para
despenalizar o anular la pena de manera total o parcial. Las amnistías tienen
efectos más amplios, puesto que cancelan los crímenes, por lo que conductas que
eran delictivas dejan de serlo con la consecuencia de que a) los fiscales pierden el
derecho o la facultad de iniciar investigaciones o procedimientos penales, y b)
las sentencias pronunciadas por los crímenes quedan borradas (SALMÓN,
2011; CASSESE, 2003).
No obstante, como ya hemos visto en anteriores epígrafes, se trata de una de las
herramientas transicionales más polémicas por derivar en una relativa impunidad por
la comisión de crímenes transnacionales. Además de ello, no hay que olvidar que
conforme al Estatuto de Roma y siguiendo a la doctrina internacionalista mayoritaria,
se encuentra fuertemente limitado en su ámbito de aplicación: en principio, no es
posible amnistiar los crímenes internacionales de primer grado competencia de
la CPI.
Con todo, hay autores que apoyan el establecimiento de amnistías —con más o
menos condiciones— cuando sea estrictamente necesario para cumplir con las
finalidades transicionales: restablecimiento de la paz y consagración del nuevo
régimen político basado en el Estado de derecho.
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
La utilización de la amnistía como mecanismo de justicia transicional es, además,
irregular y depende de los Estados en los que se produzca el proceso de abrupto
cambio (CANTON, 2011). Además de ello, algunos estudios han verificado que el
uso de amnistías es más frecuente en determinadas situaciones de transición, como
es el caso de los delitos transnacionales cometidos en el curso de un conflicto bélico.
Autores como OLSEN, PAYNE y REITER (2016) (véase también IGNACIO GÓMEZ,
2018), en un trabajo de metodología comparada sobre el uso de las herramientas de
justicia transicional en 161 Estados, identifican varias orientaciones:
▸ Maximalista: uso de tribunales y sanciones penales.
▸ Minimalista: busca dar una salida realista a los conflictos y usar mecanismos
políticos como las amnistías y los indultos.
▸ Mixta o intermedia: busca establecer un balance entre la reconciliación y la justicia
a través de mecanismos como las comisiones de la verdad y reconciliación.
▸ Holista: que combina múltiples mecanismos de manera integral y complementaria.
Como indica (CORTÉS RODAS, 2018, pp. 77 y 78), «las leyes de amnistía son una
forma del perdón penal consagrado en las leyes de un país y son parte
constitutiva de su sistema de derecho». Sin embargo, no todos los delitos
internacionales se consideran susceptibles de ser amnistiados y de ello deviene el
intenso debate doctrinal entre los antiimpunidad y la doctrina más sensible a la
finalidad transicional de esta herramienta (CHINCHÓN ÁLVAREZ, 2019, p.
534).Como indica el autor precitado: «el Estado, como lo plantea la Ley de Amnistía,
tiene el derecho de otorgar amnistías a cierto tipo de delitos, pero no puede hacerlo
para todos». En cualquier caso, parece que existe cierto consenso común en definir
el campo de competencia de las amnistías en el ámbito del Estatuto de Roma, que
operaría como línea roja: los crímenes internacionales se deben perseguir en
cualquier circunstancia y no pueden ser objeto de una amnistía ni siquiera
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
condicional, debido a su carácter no derogable y absoluto.
Como hemos visto en otros puntos de este temario, la cuestión es discutible en la
teoría, pero parece claro que figuras como las denominadas «leyes de punto
final», «las amnistías en blanco», las «autoamnistías», es decir, aquellas que de
manera generalizada, automática e incondicionada extinguen toda la
responsabilidad criminal de los autores de los crímenes del pasado y que,
habitualmente, es tomada por ellos mismos cuando aún tienen influencia en el
poder, no son toleradas por el sistema de derecho penal internacional
(CHINCHÓN ÁLVAREZ, 2019). La justicia transicional tiene ciertos límites y uno de
ellos es que sus mecanismos no pueden ser utilizados para afectar a los intereses de
las víctimas de graves delitos internacionales cometidos con base en una sistemática
y apoyados por el poder hegemónico de un Estado. Así, por ejemplo, pueden
utilizarse las amnistías para instaurar una política de «tabula rasa» o de «vencedores
y vencidos» tras un conflicto a gran escala, lo que no debe permitirse. En general, las
leyes de amnistía deben estar limitadas tanto por el derecho interno de los estados
como por el derecho penal internacional, lo que refuerza la teoría de la doble
limitación o limitación recíproca que ejercen el derecho penal internacional y la

justicia transicional. Lo mismo ocurre en el caso del indulto: no cabe establecer
ninguna medida transicional cuya función sea la de garantizar la impunidad absoluta
de los autores de crímenes internacionales de primer grado.
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
Dentro del derecho penal internacional se ha expuesto un enfoque bifurcado que
distingue entre amnistías absolutas y amnistías condicionadas (sobre las
amnistías: AMBOS, 2018; del mismo autor, véase también 1999 y 2008):
▸ Amnistías absolutas: su finalidad primaria es esconder completamente crímenes
del pasado, disuadiendo o hasta prohibiendo cualquier investigación. El resultado es

la indefensión de las víctimas y la perpetuación de la impunidad, impidiendo a las
víctimas y sus familiares identificar a los autores, conocer la verdad y recibir la

reparación correspondiente.
▸ Amnistías condicionadas: no eximen automáticamente de castigo por hechos
delictivos cometidos durante un cierto período de tiempo; más bien condicionan el

beneficio a la realización de ciertos actos por parte de los autores de los delitos
internacionales.
En el marco de la justicia transicional y, en concreto, en el ámbito de las amnistías
condicionadas se introduce otro elemento fundamental para la satisfacción de las

víctimas: la rendición de cuentas (accountability). Este elemento fundamental, ya
estudiado en el campo de las comisiones de la verdad, es también posible en las
amnistías condicionadas puesto que será posible el establecimiento de algún tipo
de responsabilidad a los autores que supone un resarcimiento y reparación del
daño desde la perspectiva de las víctimas. Las amnistías son compatibles, por
tanto, con otro tipo de mecanismos, procesos o herramientas de justicia transicional.
Ahora bien, como advierte VAN ZYL (2011, p. 68), «no se debe introducir
mecanismos como las comisiones de la verdad para compensar las decisiones de
otorgar amnistías o como esfuerzos para salvaguardar un cierto grado de
aceptabilidad superficial en un acuerdo que esencialmente pretende enterrar el
pasado y negar a las víctimas su derecho a la justicia, la verdad y la reparación».
Más aún, será posible establecer un conjunto de medidas premiales o de
conformidad específica en el caso de las amnistías condicionales, que
supongan una menor carga punitiva —mayor amnistía— cuanta mayor
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
responsabilidad individual asuman los autores de crímenes internacionales o
transnacionales perpetrados en el pasado.
Como expone AMBOS, un argumento importante a favor de la amnistía
condicionada surge del propio derecho internacional humanitario: el artículo 6 (5)
del Protocolo Adicional II del 8 de junio de 1977 a las cuatro Convenciones de
Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados

sin carácter internacional expone que: «a la cesación de las hostilidades, las
autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a
las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren
privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto
armado».
A partir de aquí, las posibilidades para instaurar una amnistía suponen un mosaico
variado de posicionamientos doctrinales sobre los requisitos necesarios (DUGARD,
1999 y 2002; AMBOS, 2008; SALMÓN, 2011):
▸ Aquellos que sostienen que lo importante es la rendición de cuentas y la
transparencia en materia de «verdad».
▸ Los que exigen que la amnistía solamente pueda establecerse en los casos en los
que sea estrictamente indispensable para la transición pacífica a la paz.
▸ Autores que indican que las amnistías, como medida de perdón generalizado, solo
deberían ser concedidas en casos de crímenes colectivos.
▸ Los que exponen que la amnistía debería estar condicionada a la aprobación judicial
o a una investigación cuasijudicial con el fin de que las conductas criminales con
motivación política sean reveladas.
▸ Algunos autores destacan que el objetivo de la justicia transicional es, al mismo
tiempo, conseguir la justicia en un escenario de paz y, por ello, el otorgamiento de

amnistías es necesario para facilitar una adecuada y pacífica transición en
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
situaciones excepcionales (MALARINO, 2013; MELAVEDVISBAL, 2017).
Otros autores, por el contrario, diferencian entre amnistías amnésicas (acto de
olvido, al igual que en el caso de las amnistías absolutas su finalidad es esconder
completamente crímenes del pasado prohibiendo cualquier investigación), de
compromiso(surgen de un pacto político para poner fin a un conflicto violento o
facilitar un proceso de transición), correctivas (utilizadas para revertir una injusticia)
y responsables (equivalen a las amnistías condicionadas, en el sentido en el que
se reclama algún tipo de responsabilidad a los perpetradores) (SLYE, 2002).
Siguiendo nuevamente a AMBOS, en referencia al uso de amnistías, pueden
distinguirse cinco escenarios:
▸ Una autoamnistía absoluta: contraria al derecho penal internacional (VAN ZYL,
2011).
▸ Una amnistía condicional con una comisión de verdad (mayor rendición de cuentas
al existir un procedimiento público de esclarecimiento).
▸ Una amnistía condicional sin una comisión de la verdad.
▸ Medidas alternativas que no llegan a ser plenas exenciones.
▸ Exenciones ex post, como es el caso de los indultos.
Por otra parte, el indulto puede consistir en un derecho subjetivo, beneficio
penitenciario o medida de gracia mediante el cual puede extinguirse una parte
o la totalidad de la pena impuesta por la comisión de un crimen, pero no elimina ni
la responsabilidad criminal, ni supone per se un perdón por los crímenes cometidos.
A diferencia de las amnistías tampoco derogan la norma penal o procesal que

permite el enjuiciamiento, persecución y castigo de los crímenes; es más, el indulto
solamente es posible cuando existe una previa condena que deviene de un
procedimiento (celebración del juicio y emisión de sentencia condenatoria). En
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
conclusión, los indultos, a diferencia de las amnistías, no son descriminalizadores
ni desjudicializadores, afectando solamente a la ejecución y cumplimiento de la
pena.
La utilización del indulto en el marco del derecho penal internacional e, incluso, en la
normativa interna de los Estados no deja de ser también bastante controvertida, por
cuando niega la posibilidad de ejecutar una pena en todo o en parte que ha sido
ajustada al reproche penal (culpabilidad) hacia el autor y teniendo en cuenta la
gravedad del hecho (CHINCHÓN ÁLVAREZ, 2019).
El indulto también debe estar regulado en el derecho interno del Estado que pretenda
aplicarlo y conlleva normalmente una petición formal, que puede realizar cualquier
persona y por cualquier clase de hecho delictivo (de ahí que no se excluyan
absolutamente los crímenes internacionales) ante la autoridad gubernamental o

judicial que tenga competencia para conocer del caso (existen, por ejemplo, indultos
presidenciales y otras normativas, como la española, en la que el indulto es
concedido por el Ministerio de Justicia). Del mismo modo, es posible establecer
determinados requisitos o condiciones para poder solicitar el indulto. Los mismos
son muy variados y dependen de la normativa reguladora, pero entre los más
frecuentes se encuentran la buena conducta, la colaboración del reo con la
Administración de Justicia, causas de prevención especial positiva (reeducación y
reinserción del penado, inadecuación de la prisión, etc.) o cumplimientos mínimos de
una parte de la condena.
Algunos autores, como UPRIMNY y SAFFON (2005) hablan de indultos
«responsabilizantes», enmarcados en una política criminal de corte premial
(derecho penal de recompensas o derecho penal premial), de modo que la concesión
de indultos solamente es posible como recompensa ante un reconocimiento de
responsabilidad y la cooperación efectiva del responsable.
Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
Aguilera, M. «Amnistías e indultos, siglos XIX y XX». Revista Credencial
Historia.2001, Nº137. 06/05/2019.Disponible en:
http://www.banrepcultural.org/biblioteca-virtual/credencial-historia/numero-
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Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
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Tema 8. Ideas clave
Ideas clave
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Tema 8. Ideas clave
A fondo
Reglas de procedimiento y prueba
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Corr. 1), parte II.A. Recuperado de https://www.icc-cpi.int/resource-

library/Documents/RulesProcedureEvidenceSpa.pdf
Las Reglas de Procedimiento y Prueba constituyen un instrumento para la aplicación
del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al cual están subordinadas en
todos los casos. Al elaborar las Reglas de Procedimiento y Prueba se ha procurado
evitar la reformulación y, en la medida de lo posible, la repetición de las disposiciones
del Estatuto. Se han incluido referencias directas al Estatuto en las Reglas, cuando
correspondía, con el objeto de destacar la relación entre ambos instrumentos con
arreglo al artículo 51, en particular los párrafos 4 y 5. En todos los casos, las Reglas
de Procedimiento y Prueba deben interpretarse conjuntamente con las disposiciones
del Estatuto y con sujeción a ellas. A los efectos de los procesos en los países, las
Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional no afectarán a las
normas procesales aplicables en un tribunal o en un sistema jurídico nacionales.
Tema 8. A fondo
A fondo
Amnesty Database Project
MALLINDER, L. Atrocity, Accountability, and Amnesty in a ‘Post-Human Rights
World’? (PSRP Working Paper). Edinburgh: Global Justice Academy, University of
Edinburgh, 2017. Recuperado de

http://www.politicalsettlements.org/portfolio/amnesties/
Este proyecto involucra una recopilación de todas las amnistías en situaciones de
conflicto, desde 1990 hasta 2016, que rastrea cuándo y cómo ocurrió la amnistía y su
relación con el proceso de paz y los acuerdos. Proporciona datos empíricos a partir
de los cuales considera cómo las amnistías promulgadas durante el conflicto
contribuyen a las negociaciones políticas, y las consecuencias de la prohibición
internacional de la amnistía como una herramienta para tratar de influir en las élites
que están incluidas en el proceso de negociación de acuerdos políticos. Por último,
evalúa la relación entre las amnistías, la inclusión de actores armados y las normas
internacionales.
Este proyecto actualiza y revisa la base de datos de la Ley de Amnistía de Mallinder
para contener más de 540 amnistías en más de 130 países desde 1945 hasta 2011,
a fin desproporcionar un subconjunto de datos para los procesos de amnistía
promulgados durante o después del conflicto. Este subconjunto de datos se analizará
para comprender la relación de la amnistía con la inclusión y con el acuerdo político
resultante.
Tema 8. A fondo
A fondo
Chamber Practice Manual
CORTE PENAL INTERNACIONAL. Chamber Practice Manual. Febrero 2016 y
actualizaciones de 2017. Recuperado de https://www.icc-cpi.int/about/judicial-
divisions/Pages/chambers_practice_manual.aspx
Esta es la primera actualización del «Manual de prácticas previas al juicio», que
incluye los últimos acuerdos alcanzados por los jueces de la Corte que permiten una
expansión del Manual, en particular en lo que respecta a la cristalización de las
mejores prácticas identificadas con respecto a los sistemas comunes en varias
etapas del procedimiento.
Más específicamente, la presente actualización contiene una nueva parte B.
(«Cuestiones relacionadas con las diversas etapas de los procedimientos»), que trata
de: (i) el proceso para la admisión de víctimas a participar en los procedimientos; (ii)
excepciones a la divulgación en forma de redacción de información; y (iii) el manejo
de información confidencial durante las investigaciones y el contacto entre una parte
o un participante y los testigos de la parte opuesta o de un participante.
Además, como resultado de esta expansión, el «Manual de prácticas previas al
juicio» ahora se llama más apropiadamente «Manual de práctica de las cámaras».
Tema 8. A fondo
Test
1. El peso de la acción penal y la investigación en el proceso ante la Corte Penal
Internacional lo ostenta:
A. El juez de instrucción.
B. La Sala de Primera Instancia.
C. La Sala de Cuestiones Preliminares.
D. El fiscal.
2. ¿Es posible el juicio en ausencia del acusado en el proceso penal de la Corte
Penal Internacional?:
A. No, en ningún caso, puesto que es un derecho procesal que debe
garantizarse.
B. No, pues en ese caso deberá elevarse orden de arresto.
C. Sí, pero solamente en casos excepcionales.
D. Sí, en cualquier caso, puesto que debe evitarse la impunidad.
3. ¿Cuál es la principal diferencia entre los tribunales híbridos o mixtos y los
tribunales internacionalizados?:
A. La personalidad jurídica.
B. En los tribunales híbridos los jueces son una mezcla de internacionales y
nacionales y en los internacionalizados solamente hay jueces internacionales.
C. En los tribunales internacionalizados los jueces son una mezcla de
internacionales y nacionales y en los híbridos o mixtos solamente hay jueces
internacionales.
D. No existe ninguna diferencia.
Tema 8. Test
Test
4. La Corte Penal Especial para la República Centroafricana:
A. Se integra en el sistema penal nacional centroafricano.
B. Es un tribunal internacional con personalidad jurídica propia.
C. Es un tribunal mixto al margen del sistema penal internacional y del
sistema penal nacional centroafricano.
D. No es un tribunal penal, sino un organismo de resolución alternativa de
conflictos.
5. Dentro de los modelos de implementación del derecho penal internacional en los
sistemas penales internos de los Estados, el modelo de implementación
modificatoria:
A. Asume por completo el Estatuto de Roma como parte de la legislación
penal interna.
B. No asume el Estatuto de Roma: los crímenes son juzgados y castigados
conforme a la legislación penal interna.
C. Incorpora el Estatuto de Roma de manera parcial, pudiendo la legislación
penal interna ir más allá de lo dispuesto en el mismo.
D. Combina dos o más modelos de implementación.
6. ¿Tienen los Estados obligación de implementar el derecho penal internacional en
sus legislaciones internas?:
A. Sí, en todo caso.
B. Sí, ya que les obliga legalmente el Estatuto de Roma.

C. Sí, siempre que tal obligación se derive de un tratado internacional que
hayan ratificado regule un crimen internacional.
D. No, puesto que opera el principio de complementariedad.
Tema 8. Test
Test
7. ¿Qué significado otorga la justicia transicional al concepto de rendición de
cuentas?:
A. A la transparencia en el proceso penal internacional.
B. Al establecimiento de algún tipo de responsabilidad a los autores que
supone un resarcimiento y reparación del daño desde la perspectiva de las
víctimas.
C. Al establecimiento de castigos retributivos y ejemplares por la comisión de
graves crímenes internacionales.
D. Se refiere a la responsabilidad civil derivada de los crímenes
internacionales: indemnización a las víctimas y sus familiares.
8. Si se otorga una amnistía con motivo de un pacto político con el objetivo de que
cese un conflicto armado, estamos ante:
A. Una amnistía condicionada.
B. Una amnistía de compromiso.
C. Una autoamnistía.
D. Una amnistía correctiva.
9. Señale la afirmación incorrecta respecto al indulto:
A. Es un mecanismo transicional que produce la descriminalización y
desjudicialización de los crímenes del pasado.
B. Puede ser total, parcial o responsabilizante.
C. Afecta exclusivamente a la ejecución y cumplimiento de la pena.
D. Habitualmente puede ser solicitado por cualquier persona y para cualquier
tipo de pena o delito.
Tema 8. Test
Test
10. ¿Es posible la amnistía absoluta en el caso de crímenes internacionales de
primer grado?:
A. Sí, siempre que sea en interés de la justicia.
B. No, salvo que se cumplan determinadas condiciones de responsabilidad.
C. No, ya que es contraria al derecho internacional.
D. Sí, en todo caso.
Tema 8. Test
Tema 9
Tema 9. Reparaciones
individuales y colectivas,
materiales y simbólicas a las
víctimas. Reformas jurídicas
e institucionales
Índice
Esquema
Ideas clave
9.2. Procesos de paz
9.3. Derechos de las víctimas y reparación
9.4. Justicia restaurativa y justicia de transición
9.5. Programas de reparación
9.6. Otras reformas jurídicas e institucionales: Policía,

Fuerzas Armadas y el Poder Judicial
A fondo
«Principios y directrices básicos sobre el derecho de las

víctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones»
«Las víctimas y la justicia transicional ¿Están cumpliendo

los Estados latinoamericanos con los estándares
internacionales?»
Test
Esquema
Tema 9. Esquema
Ideas clave
La necesidad de recurrir a los mecanismos de justicia transicional surge en
momentos determinados de fuerte cambio sociopolítico postconflicto. En este tema
abordamos el encaje de la justicia transicional en los procesos de paz que ponen fin
a las hostilidades del pasado o la comisión de crímenes internacionales y abren el
camino a la utilización de las herramientas transicionales. Asimismo, se focalizará la
atención en los damnificados por la perpetración de estos delitos contra el derecho
internacional: las víctimas y sus familiares. Al ser crímenes internacionales con un
componente sistemático y, en muchas ocasiones, con la connivencia del poder
estatal, la justicia transicional puede ayudar a reconocer los derechos subjetivos de
las víctimas y afianzar el nuevo orden político mediante la implicación del nuevo
gobierno en la confección de programas de reparación y satisfacción a los sujetos
pasivos de los crímenes del pasado. Por último, abordaremos la distinción entre los
enfoques restaurativo y transicional, viendo cuáles son los principales puntos en
común y las diferencias entre ambas disciplinas.
▸ Analizar el concepto de proceso de paz, sus principales fases y el encaje de los
mecanismos transicionales en el mismo.
▸ Comprender el enfoque restaurativo, sus diferencias y compatibilidades con el
concepto de justicia transicional.
▸ Conocer qué derechos asisten a las víctimas de crímenes internacionales y a
sus familiares y cuáles son las obligaciones estatales de reparación del daño.
▸ Conocer qué tipo de reformas institucionales pueden realizarse para garantizar
la no repetición de los crímenes del pasado y afianzar el nuevo orden político.
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
9.2. Procesos de paz
«Un proceso de paz es un esfuerzo para lograr un acuerdo que ponga fin a la
violencia, así como para implementarlo, mediante negociaciones que pueden
requerir la mediación de terceros».
Así define FISAS (2010, p. 5) el camino por el que transita un Estado inmerso en una
transición para llegar al fin de las hostilidades. De tal definición pueden extraerse,
siguiendo al autor precitado, algunas características fundamentales:
▸ No se trata de algo puntual, sino un conjunto de fases o etapas. Por tanto, nos
encontramos ante un proceso dinámico y divisible o escalonado.
▸ Es un proceso colectivo en el que intervienen todos los actores implicados en el
conflicto.
▸ Recurre como principales herramientas el diálogo y el consenso a base de pactos
o acuerdos. En este sentido, todo proceso de paz conlleva una fase de negociación y
acercamiento de posturas.
▸ Tiene como finalidad el cese de las hostilidades y el paso de una situación de
conflicto a otra de estabilidad político-social caracterizada por la finalización de la

violencia.
▸ Supone el fin del cambio (transición), pero el inicio de una nueva etapa aún por
construir. El proceso de paz no es el final del camino, sino que tan solo es el final del
conflicto: es la primera piedra para construir el futuro sin hostilidades.
▸ Siguiendo al autor precitado, podemos encontrar diferentes modelos de procesos
de paz, además de la mera rendición de uno de los dos bandos:
▸ Reinserción: se produce un armisticio promovido por un desistimiento del grupo
armado o cuando este, sin más, accede a dejar las armas a cambio de recibir
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
facilidades para reintegrarse a la sociedad, acogiéndose a un programa de DDR

(Desarme, Desmovilización y Reintegración), con el que obtiene beneficios
económicos, asistencia profesional, sanitaria y educativa, y facilidades para
adaptarse a la vida comunitaria.
▸ Reparto del poder político y económico: se produce una incorporación de uno de
los bandos del conflicto al poder político, económico y militar (Gobiernos mixtos de
transición).
▸ Intercambio: la paz se logra a cambio de «algo» en un pacto que supone un
beneficio para ambas partes. El intercambio puede consistir en diferentes
condiciones para el logro de la paz:
• No agresión por desnuclearización.
• Paz por democracia.
• Paz por territorios.
• Paz por desocupación.
▸ Medidas de confianza bilaterales: acuerdos recíprocos que tienen por objetivo
pacificar un determinado territorio disputado por dos poderes o Estados.
▸ Autogobierno: logro de autonomía para aquellas regiones con demandas de
independencia. El autor se refiere a este tipo de configuración como «arquitecturas

políticas intermedias».
Las medidas de justicia transicional pueden tener acomodo en los diferentes
modelos de procesos de paz, toda vez que sus finalidades son un manto
heterogéneo que abarcan desde la efectiva pacificación (VALENCIA VILLA, 2010),
hasta el uso de la justicia penal o la creación de instituciones para determinar la
verdad de lo sucedido (comisiones de la verdad). No obstante, aunque en un primer

momento sea posible establecer en cualquiera de los modelos señalados medidas e
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
instituciones transicionales, lo cierto es que los modelos de proceso de paz de
intercambio o de medidas bilaterales de confianza son aquellos en los que
tendrán un mayor acomodo. En los de intercambio porque muchas de las medidas
de justicia transicional, como hemos venido explicando en anteriores epígrafes,
tienen como objetivo la dulcificación de las medidas penales en pro de la paz, con los
límites que el derecho penal internacional le impone. Así, con ciertas fronteras
jurídicas insoslayables actualmente, será posible un proceso de paz a cambio de
ciertas amnistías o indultos, establecimiento de penas alternativas, etc. Por otra
parte, en su objetivo de buscar la verdad y conseguir una adecuada rendición de
cuentas (transparencia), la justicia transicional puede servir para construir
acuerdos bilaterales basados en la confianza y la participación de ambos bandos
en conflicto, como es el caso de las comisiones de la verdad.
La justicia de transición permite una vía de negociación y mediación para llegar
a un acuerdo de paz con el que iniciar el proceso, por lo que puede convertirse en
el principal acicate de la pacificación. Posteriormente, una vez iniciado el proceso de
paz, la justicia de transición permitirá el reconocimiento de los abusos del pasado
mediante el uso de mecanismos que buscan crear la clausura y reconciliación en la
comunidad afectada. De este modo, siguiendo a autores como SRIRAM (2007, p.
579) y BOER CUEVA (2015, p. 110), puede afirmarse que «uno de los principios
clave considerados como centrales para la construcción de la paz y la
reconstrucción posconflicto es la justicia transicional».
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
Tras las treguas y el fin de las hostilidades, el proceso de paz se acoge a una
determinada serie de fases en las que tienen acomodos los mecanismos y
herramientas propias de la justicia transicional:
▸ Fase exploratoria o etapa de tanteo.
▸ Acuerdo Preliminar o «acuerdo en acordar» (acercamiento de posiciones).
▸ Acuerdo Marco. Hoja de ruta (principios generales de los pasos y la agenda).
▸ Acuerdos Parciales + Protocolos.
▸ Acuerdo General (se define el cómo, qué y quién).
▸ Acuerdo de Implementación + Verificación + Solución de controversias.
Será frecuente que los mecanismos de justicia transicional se incluyan en los
acuerdos parciales y generales, poniéndose plenamente en marcha en la última de
las fases, esto es, durante el acuerdo de implementación.
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
9.3. Derechos de las víctimas y reparación
En la Regla 85 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI se establece un
concepto de víctima en los siguientes términos:
«Para los fines del Estatuto y de las Reglas de Procedimiento y
Pruebas: por “víctimas” se entenderá las personas naturales que
hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún
crimen de la competencia de la Corte; por víctimas se podrá entender
también las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños
directos a alguno de sus bienes que esté dedicado a la religión, la
instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia y a sus
monumentos históricos, hospitales y otros lugares y objetos que
tengan fines humanitarios».
A partir de este concepto de víctima, es posible ampliar en ocasiones su extensión
cuando se trate de grupos vulnerables(niños, las personas de edad, las personas
con discapacidad y las víctimas de violencia sexual o de género según la Regla 86),
los propios familiares de los sujetos pasivos o las denominadas víctimas indirectas
que han sufrido algún daño como consecuencia del sufrido por las víctimas directas
(BELTRÁN MONTOLIU, 2019) que, en no pocas ocasiones como hemos tenido
oportunidad de exponer, se arrogan en los derechos de sus seres queridos perdidos

a consecuencia de los crímenes internacionales.
En cuanto al concepto de «daño» anteriormente referido, su definición también se
realiza en términos amplios abarcando tanto el menoscabo físico, como el
psicológico, económico, emocional.
Ya nos hemos ocupado anteriormente de manera pormenorizada del denominado
derecho a la verdad, así como del derecho a la reparación del daño. No obstante, en
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
el ámbito del derecho penal internacional el estatuto jurídico de la víctima de
crímenes internacionales se extiende a los siguientes derechos (BURGORGUE-
LARSEN, 2005; MUSILA, 2010):
▸ Acceso a medidas de protección, cuando corra peligro en razón del testimonio.
▸ Acceso a medidas especiales, que apunten, entre otras cosas, a facilitar el
testimonio de una víctima o un testigo traumatizado, un niño, una persona de edad o

una víctima de violencia sexual.
▸ Participación en el proceso de la CPI.
▸ Elegir libremente un representante legal.
▸ Presentar la solicitud de reparación con arreglo al artículo 75 del Estatuto de Roma.
▸ A la publicidad de las actuaciones de reparación.
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
Respecto a la reparación, en la Regla 97 de las Reglas de Prueba y Procedimiento
se establece un mecanismo de valoración de la reparación:
«La Corte, teniendo en cuenta el alcance y la magnitud del daño,
perjuicio o lesión, podrá conceder una reparación individual o, cuando
lo considere procedente, una reparación colectiva o ambas.
La Corte podrá, previa solicitud de las víctimas, de su representante
legal o del condenado, o de oficio, designar los peritos que
corresponda para que le presten asistencia a fin de determinar el
alcance o la magnitud de los daños, perjuicios o lesiones causados a
las víctimas o respecto de ellas y sugerir diversas opciones en cuanto
a los tipos y las modalidades de reparación que procedan.
La Corte invitará, según corresponda, a las víctimas o sus
representantes legales, al condenado y a las personas o los Estados
interesados a que formulen observaciones acerca de los informes de
los peritos. La Corte respetará en todos los casos los derechos de las
víctimas y del condenado».
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
En los últimos años, coincidiendo con el denominado enfoque restaurativo en la
justicia penal (del que nos ocuparemos a continuación), el desarrollo del campo de la
victimología como ciencia autónoma escindida de la criminología y la victimo
dogmática(o incidencia de la víctima en el estudio del delito), pero también con
fenómenos menos positivos, tales como el simbolismo punitivo y el alarmismo social
ante el delito, asistimos a un mayor protagonismo e influencia de las víctimas en
el ámbito del derecho penal internacional (GIL GIL y MACULAN, 2017).En el

campo de la justicia de transición también es posible notar esta mayor preocupación
por los mecanismos de satisfacción y reparación del daño, enmarcados en el
proceso transicional global. Buena prueba de este fenómeno son la proliferación de
programas globales de reparación y de la mayor atención al reconocimiento de las
víctimas y sus familiares en la reforma institucional.
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
9.4. Justicia restaurativa y justicia de transición
Justicia restaurativa, restauradora, reparadora, reparativa, restitutiva, relacional,
recreativa o recreadora, participativa, positiva, pacificadora e, incluso, justicia
conciliadora, reconciliadora, coexistencial o victimal, etc. Múltiples son las
acepciones que pretenden definir, en un único término, una realidad jurídica compleja
(MANZANARES SAMANIEGO, 2007; KEMELMAJER, 2005).
Aunque ha sido identificada como una nueva teoría de la justicia, un área de
conocimiento o un nuevo enfoque y paradigma del derecho penal, la definición
más aceptada del término fue enunciada por TONY MARSHALL (1996, p. 37), con
las siguientes palabras: «La Justicia Restaurativa es un proceso mediante el cual
todas las partes implicadas en un delito en particular se reúnen para resolver
colectivamente la manera de afrontar las consecuencias del delito y sus
implicaciones para el futuro». El principal objetivo de este nuevo modelo es
restaurar la paz, reparar el daño y prevenir la repetición de la victimación. Para
la consecución de estos fines, dicho modelo utilizará fundamentalmente programas
de reconciliación entre víctima y ofensor, procesos de mediación, medidas de
restitución del daño causado y sistemas de compensación.
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
Desde una perspectiva objetiva y jurídica, la justicia restaurativa puede definirse
como el conjunto de valores, principios, métodos y normas jurídicas de
carácter heterogéneo (penal sustantivo, penitenciario, procesal y civil
indemnizatorio), que informan y regulan los procesos alternativos o
complementarios al procedimiento penal y a las penas y medidas privativas de
libertad, así como los medios de reparación del daño, con el objetivo de
recuperar tanto al autor como a la víctima del delito para la comunidad social,
intentando restaurar el orden social y dando cumplimiento a los principios de
resocialización y humanidad que presiden nuestro ordenamiento jurídico penal
(CÁMARA ARROYO, 2018).
Finalmente, debería incluirse también una concepción estricta y subjetiva de la
justicia restaurativa, como la potestad y voluntariedad de las partes
(empoderamiento) de someterse a esta clase de modelo de resolución de conflictos
penales en el que el diálogo y el consenso es la nota más característica.
Siguiendo a UPRIMNY y SAFFON (2005) ciertamente existen
«complementariedades» entre la justicia transicional y la justicia restaurativa
(al respecto, consúltese también VICENTE GIMÉNEZ, 2015). En concreto, una de
las opciones viables es utilizar el paradigma restaurativo en el marco de la justicia de
transición, puesto que permite el establecimiento de mecanismos alternativos de

resolución de conflictos, la mediación entre víctimas y victimarios, una mayor
aproximación a la realidad de los sujetos pasivos, el establecimiento de medidas
alternativas a las penas retributivas y, sobre todo, es un enfoque centrado en la
efectiva satisfacción y reparación de las víctimas que no renuncia a los beneficios
para el delincuente y pretende «restaurar» o recomponer la paz social. Ambas
disciplinas, por tanto, pueden utilizarse de manera conjunta o paralela en un mismo
proceso de paz o de transición tras los crímenes internacionales del pasado
(RUBIANO GARCÍA, 2010).
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
Ahora bien, como ya se ha tenido oportunidad de exponer supra, no existe una
coincidencia absoluta entre los dos paradigmas de justicia: la justicia transicional y
la justicia restaurativa tienen un contexto, mecanismos y unas finalidades
diferentes. Por ello, siguiendo a los autores anteriormente citados, conviene realizar
una breve exégesis de las compatibilidades y límites entre ambas disciplinas:
En un primer nivel, ambos campos presentan una preocupación similar, por lo que
existe entre ambos enfoques una «complementariedad conceptual»: la justicia de
transición comparte con la justicia restaurativa el ansia por superar el pasado y por
mirar hacia delante.
Con el fin de alcanzar la paz y la reconciliación, la justicia de transición admite, en
determinados supuestos, la concesión de perdones (amnistías e indultos) a los
responsables de crímenes internacionales. El concepto de perdón en un contexto de
criminalidad es común entre ambas disciplinas y bien conocido en la justicia
restaurativa a través de la institución de la conciliación o el perdón del ofendido.
Nótese, sin embargo, que, aunque el resultado buscado sea muy similar, los
mecanismos y procesos para llegar al mismo son diferentes en una y otra
modalidad de justicia.
En ciertos contextos transicionales en los que se ha producido un conflicto horizontal,

donde las víctimas y los victimarios son recíprocos para cada bando, los
mecanismos restaurativos pueden ser útiles para llevar a cabo un proceso
exitoso de justicia de transición. Por ejemplo, en esta clase de supuestos será
posible la utilización de la mediación penal, los círculos restaurativos y la reparación
del daño.
En un segundo nivel de complementariedad, las herramientas de justicia
restaurativa pueden resultar útiles cuando, como consecuencia del proceso de
fuertes cambios (transición), existan lagunas de control social: «para enfrentar
de manera no coercitiva las actividades delictivas que surjan como consecuencia de
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
ese vacío y que, en razón de la precariedad de la justicia, no puedan ser enfrentadas
por el sistema tradicional de justicia. La justicia restaurativa actuaría en estas
situaciones como un complemento importante de la justicia transicional».
En cuanto a los límites, los autores nombrados mencionan las dificultades de
introducir determinados mecanismos de justicia restaurativa en el contexto de
determinadas transiciones, así como la existencia de algunos límites jurídicos.
Por otra parte, también existen algunos problemas de corte conceptual:
Diferentes concepciones de la reconciliación: para la justicia restaurativa, la
reconciliación implica que víctimas y victimarios estén absolutamente de acuerdo
sobre la necesidad de perdonarse y «vean en el restablecimiento de sus vínculos
sociales y en la armonía entre unos y otros valores fundamentales». No obstante,
esta forma de comprender la reconciliación «resulta muy exigente y bastante
problemática cuando se la aplica a procesos de justicia transicional».
Diferente amplitud del enfoque: la justicia restaurativa parte de un enfoque más
comunitario (implicar a todos los actores del fenómeno delictivo), mientras que la
justicia transicional parte de un paradigma político, basado en lo que CROCKER
(2002) ha venido a denominar «reciprocidad democrática», es decir, la «capacidad
de reconocer a los demás (incluidos los victimarios) como ciudadanos congéneres
con la capacidad de deliberar en igualdad de condiciones y de tomar decisiones
democráticas acerca del futuro de la sociedad».
La visión política de la justicia de transición también alcanza los objetivos a
gran escala de su enfoque (instauración del Estado de derecho) y a los actores
que tienen la potestad de comandar los mecanismos y procesos (políticos,
representantes). La justicia restaurativa, sin embargo, tiene una visión más
centrada en la víctima y el victimario como «dueños» del conflicto, con la figura
imparcial y no decisoria del mediador. La justicia de transición pretende
recomponer los vínculos ciudadanos y políticos para llegar a la estabilidad o la
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
paz; la justicia restaurativa quiere reestablecer los vínculos sociales entre víctima y
victimario para llegar a una solución lo más humana y satisfactoria posible de cara a
la de reparación del daño.
La justicia restaurativa no atiende al contexto de la misma forma que lo hace la

justicia transicional, para la que el período de cambio —la transición político-social
— es un elemento fundamental. De hecho, la justicia restaurativa se produce en
un ámbito de «normalidad» institucional, cultural, social y política; la propia
definición de justicia de transición supone la existencia de un conflicto pasado
en el que se han producido abusos a gran escala y, por tanto, el contexto
sociopolítico de ese contexto en fundamental en el proceso y en el uso de
determinadas herramientas.
Diferente concepción, comprensión y calificación del castigo: la justicia
restaurativa conlleva a ver en el castigo algo indeseable y contrario al objetivo mismo
de la reconciliación.
Existen, no obstante, concepciones muy diferentes sobre el castigo en justicia
restaurativa que consideran incluso que esta puede llegar a ser «retributiva». Al
respecto, véase DALY, 2002 y DUFF, 2011. Un resumen de estas teorías que
compatibilizan retribución y justicia restaurativa en VILAJOSANA, 2015, pp. 144 y ss.
Sin embargo, en el paradigma transicional es posible dotar al castigo de los
victimarios de un significado que, en vez de contraponerlo a la reconciliación, lo
muestre como un elemento apropiado (incluso necesario) para alcanzarla. El castigo
de los responsables de crímenes internacionales tiene el objetivo de que en el nuevo
régimen creado por la transición no surja una cultura de impunidad, es decir, la
garantía de no repetición. La justicia transicional puede acudir a mecanismos

restaurativos, pero también hace uso frecuentemente de la denominada justicia
retributiva para conseguir sus fines.
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
Diferencias fundamentales en la escala del conflicto a tratar: a pesar de la
existencia de un sector doctrinal que aboga por una justicia restaurativa que carezca
de límites en cuanto a su utilización en cualquier tipo de fenómeno criminal, lo cierto
es que sus mecanismos y herramientas no están pensados para crímenes a gran
escala o de calibre internacional. Al menos, carece de una especialización en
materia de derecho penal internacional.
Contradicciones con el derecho penal internacional (razones jurídicas): aunque
en este temario se ha tenido en cuenta una perspectiva jurídica basada en la
flexibilidad y tendente a considerar que la justicia penal tradicional no es siempre la
mejor de las soluciones, lo cierto es que, tal y como aseguran los autores precitados:
«Existen razones jurídicas que restan fundamento a la idea de que la
Justicia Restaurativa puede ser el esquema dominante para hacer
frente a las graves violaciones de los derechos humanos en los
procesos transicionales y es el estado actual del derecho
internacional. Hoy, a pesar de ciertas controversias, parece claro que

los derechos de las víctimas y los deberes del Estado de sancionar
las violaciones de derechos de las víctimas limitan las posibilidades
de perdón de las más graves violaciones a los derechos humanos,
por lo que un perdón de los crímenes atroces es no sólo incompatible
con el derecho internacional vigente, sino que muy probablemente
activaría a la Corte Penal Internacional».
Parece claro que, al igual que en el caso de las amnistías generales o de los indultos
totales, el perdón y los mecanismos restaurativos tienen ciertos límites cuando
se aplican a los crímenes internacionales de primer orden.
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
9.5. Programas de reparación
La comisión de un crimen internacional, al igual que ocurre con los crímenes
transnacionales y, en general, con prácticamente cualquier tipo de hecho delictivo
que genere una serie de daños (salvo determinadas excepciones que quedan al
margen del estudio de este epígrafe), da lugar a la necesidad de indemnización y
reparación a la víctima. En epígrafes anteriores se ha expuesto: ante la
perpetración de un crimen internacional existe un derecho de las víctimas y sus
familiares a la reparación del daño.
Asimismo, como reverso de tal derecho y para garantizar su cumplimiento, el Estado
adquiere el deber de dirigirse contra el autor y reclamar tal reparación. Ahora
bien, tal y como indica CHINCHÓN ÁLVAREZ (2019), no deben equipararse los
conceptos de responsabilidad civil derivada de delito, que corresponde al autor o
autores del crimen internacional, y las obligaciones estatales.
En el supuesto de la responsabilidad civil derivada de delito nos encontramos ante
una institución de naturaleza jurídica civil, esto es, perteneciente a la rama de
ordenamiento jurídico privada. Que se dirima en el propio proceso penal como
consecuencia jurídica a un hecho delictivo, obedece exclusivamente a razones de
celeridad y economía procesal.
Existen varias modalidades o vías de resarcimiento del daño en el caso de condena

por un crimen internacional:
▸ Restitución: devolución del mismo bien dañado o del que se haya privado. Siempre
que sea posible deberá optarse por esta vía, al considerarse la más proporcional y
equitativa.
▸ Reparación: restaurar la situación jurídica anterior al delito, esto es, no el material
(que se logra, por el contrario, con la restitución). La reparación admite, a su vez,
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
varias formas: puede ser material, normalmente consistente en la reparación efectiva

de la cosa dañada o simbólica, realizando tareas en favor de la víctima y vinculadas
a la pérdida sufrida.
▸ Indemnización: cuando no sea posible ni la restitución del bien ni su reparación,
puede entregarse una cuantía dineraria para resarcir los daños materiales y morales
(más difíciles de cuantificar) que hubiese causado el delito.
Cualquiera de estas formas de responsabilidad civil deberá determinarse en la
sentencia con la adecuada motivación judicial.
En cuanto a las obligaciones estatales, existe una responsabilidad de derecho
internacional de garantizar, facilitar y proveer de manera rápida, efectiva y
proporcional al delito, una reparación a las víctimas. Si el propio Estado tiene
responsabilidades en la violación de los derechos humanos, además de la
responsabilidad individual del autor o autores de los crímenes, deberá cesar en su
comportamiento y garantizar la no repetición del mismo.
No obstante, en el marco de la justicia de transición, como ya se ha tenido
oportunidad de exponer en epígrafes anteriores, es posible la existencia de métodos
de reparación o satisfacción a las víctimas de carácter global engarzados en la
nueva política que surge tras el proceso de transición: los programas
generales, globales, administrativos o nacionales de reparación a las víctimas.
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
Desde el particular enfoque del paradigma transicional, ante la comisión de crímenes
internacionales que generan una cantidad ingente de víctimas y perjudicados, el
establecimiento de programas generales de reparación, que se implementen como
políticas públicas del nuevo gobierno democrático en un Estado social y
democrático de derecho, supone una respuesta más adecuada para conseguir la
efectiva satisfacción a las víctimas y familiares de los crímenes del pasado. Y ello,
por cuatro razones fundamentales:
▸ Implican una nueva política que surge tras el abrupto cambio de la transición, lo que
refuerza el Estado de derecho y posiciona claramente al nuevo gobierno en

contraposición con el anterior régimen avanzando un paso más hacia la garantía de
no repetición.
▸ Suponen, por sí mismos, un reconocimiento a las víctimas, sus familiares y sus
derechos de reparación, dignificándolas y dando razón a sus legítimas pretensiones;
▸ Suponen el cumplimiento de las obligaciones estatales exigibles por el derecho
internacional.
▸ Permiten establecer una mayor proporcionalidad, homogeneidad y control estatal de
la reparación del daño ante crímenes masivos que han generado un gran número de
víctimas (reparación mínima estandarizada, aunque susceptible de
individualización).
Sobre estas cuestiones, es preciso remitirnos a los «Principios y directrices básicos
sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones» (Resolución
60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005), donde se
establecen los diferentes mecanismos de reparación, indemnización, satisfacción y
restitución que pueden contener esta clase de programas globales:
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
▸ La restitución: devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta
de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho
internacional humanitario. Comprende: el restablecimiento de la libertad, el disfrute

de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a
su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes.
▸ La indemnización: apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a
las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente
evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho
internacional humanitario, tales como los siguientes:
• El daño físico o mental.
• La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y

prestaciones sociales.
• Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.
• Los perjuicios morales.
• Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios

médicos, y servicios psicológicos y sociales.
▸ La rehabilitación: atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y
sociales.
▸ La satisfacción:
• Medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones.
• La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad,

en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la
seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se

produzcan nuevas violaciones.
• La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños
secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para

recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o
presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad.
• Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la

reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente
vinculadas a ella.
• Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la

aceptación de responsabilidades.
• La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de

las violaciones.
• Conmemoraciones y homenajes a las víctimas.
• La inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la

enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles.
▸ Las garantías de no repetición:
• El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas
armadas y de seguridad.
• La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las
normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la

imparcialidad.
• El fortalecimiento de la independencia del poder judicial.
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
• La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia

sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores
de los derechos humanos.
• La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la

sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad.
• La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas

éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos,
inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos
penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos,
psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de
empresas comerciales.
• La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los
conflictos sociales.
• La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas

de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves
del derecho humanitario o las permitan.
Según expone DE GRIEFF (2011), para que verdaderamente sirva a los intereses
transicionales de los programas de satisfacción, la reparación debe ser concebida
como parte de un proyecto político, esto es, de un proceso de regeneración
constitucional postconflicto. La justificación de esta conceptualización se basa en la
propia naturaleza del contexto en el que se utiliza la justicia transicional: intentan
responder a violaciones que, lejos de ser poco frecuentes y excepcionales, son
masivas y sistemáticas; adoptar una perspectiva política sobre las reparaciones abre
la posibilidad de perseguir objetivos a través del programa de reparaciones que
serían más difíciles de buscar si el único objetivo del programa fuese resarcir a las
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
víctimas de acuerdo con una fórmula jurídica.
Con todo, la implementación de esta clase de programas no resulta una cuestión
pacífica, siendo frecuente que se eleven algunas críticas (CHINCHÓN ÁLVAREZ,
2019):
▸ Elevado costo y gran cantidad de recursos.
▸ Su implementación es administrativamente compleja.
▸ Ausencia de idoneidad de algunas reparaciones estandarizadas.
▸ Posibilidad de entender esta clase de programas como «sustitutivos» de la
persecución penal.
▸ Circunscribirse a un número limitado o colectivos exclusivos de víctimas.
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
9.6. Otras reformas jurídicas e institucionales:

Policía, Fuerzas Armadas y el Poder Judicial
La reforma institucional es un mecanismo no judicial de justicia transicional.
Como expone con claridad meridiana VAN ZYL (2011), para llevar a cabo un proceso
transicional completo y afrontar los crímenes del pasado no basta con el
reconocimiento y reparación de las víctimas, ni siquiera con el establecimiento de
una «verdad oficial» en favor de la transparencia e información a las generaciones
venideras: «resulta imperioso cambiar fundamentalmente y en algunos casos
abolir aquellas instituciones responsables de las violaciones de los derechos
humanos». Otros autores se han referido a esta clase de consecuencias

transicionales como cambios «transformativos» en las principales instituciones
gubernamentales que estaban implicadas en los crímenes del pasado (AOLAIN y
CAMPBELL, 2005).
Si uno de los principales deberes del nuevo gobierno postconflicto era el
reconocimiento de los derechos de las víctimas y sus familiares, que podía llevarse a
cabo mediante el establecimiento de mecanismos que favorecieran su plena
reparación y satisfacción, otro no menos importante es la tarea de realizar una
verdadera «limpieza institucional», en un sentido de saneamiento o profilaxis
administrativa y ejecutiva de las instituciones. No se trata, por tanto, de realizar
«purgas» de modo que se vulneren los derechos fundamentales de los opositores al
nuevo régimen (o simpatizantes del anterior aún en las instituciones), sino de
asegurar que el conflicto del pasado no permanezca en las instituciones políticas y
económicas, evitando que se enquiste en el poder y puedan volver a repetirse las
violaciones de los derechos humanos. Las comisiones de la verdad tendrán un papel
importante en esta tarea, por cuanto podrán aportar información sobre la implicación
de cada organismo en la realización de los crímenes del pasado y aportar
sugerencias importantes sobre los cambios en sus informes finales, tal y como
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
explicábamos en epígrafes anteriores.
La reforma institucional se dirige a la consecución de dos de los principales
objetivos de la justicia transicional: la garantía de no repetición (eliminando los

resquicios de poder del anterior régimen tiránico que aún pudieran permanecer en
las instituciones oficiales) y el fortalecimiento del Estado de derecho (puesto que
se elimina del gobierno la fuerza del anterior grupo político que no se encontraba
sometido al principio de separación de poderes o a la legalidad internacional). Así, se
ha dicho que «la reforma institucional se refiere a las garantías de no repetición
destinadas a reformar las estructuras del Estado y de las instituciones que facilitaron
o promovieron tales violaciones», siendo fundamental precisamente por la posibilidad
de facilitar ese «cambio estructural», lo que se entronca con las reformas
legislativas y administrativas de las que habla el principio 36 de los Principios de
lucha contra la impunidad (conjunto de principios actualizado para la protección y la
promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad
(E/CN.4/2005/102/Add.1) (OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES
UNIDAS, 2014).
Además de ello, indirectamente supone un reconocimiento y satisfacción a las
víctimas de los crímenes llevados a cabo con el consentimiento o participación de
estos organismos y sus familiares (de hecho, se ha criticado que habitualmente no se
incluya la reforma institucional dentro de los programas globales de reparación.
Véase DE GREIFF, 2011).
Depurar las instituciones del gobierno y aquellas que estuvieran implicadas en las
violaciones del derecho internacional humanitario supone:
▸ Realizar un proceso de limpieza institucional para eliminar de los cargos de
poder y públicos a aquellos responsables individuales de los crímenes
internacionales. Algunos autores, como el precitado VAN ZYL, se refieren a este
proceso como «escrutinio» (del término anglosajón vetting, cuyo significado
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
sería «procedimientos de evaluación con fines de depuración del personal que
hubiera estado involucrado en violaciones de derechos humanos»), aunque una
traducción más adaptada en castellano podría coincidir con el concepto de
«inspección» o «auditoria».
▸ Incorporar mecanismos de diferenciación entre los miembros del anterior
gobierno que participaron en los crímenes internacionales y los
opositores al nuevo régimen postconflicto. En toda sociedad que se precie

de ser plural y democrática es necesario permitir la discrepancia con el
gobierno, respetar el derecho a la libertad de expresión y la diversidad de
opiniones, a la par que garantizar los derechos de los procesados.
▸ Identificar las instituciones que deben ser reformadas o eliminadas.
▸ Propuestas de reforma del mandato, la capacitación, la dotación de personal y
las operaciones de las instituciones específicas con el fin de garantizar su
funcionamiento efectivo.
▸ «La reforma institucional está guiada por el ideal de garantizar condiciones bajo
las cuales los ciudadanos puedan relacionarse entre sí y con las autoridades
como iguales» (DE GREIFF, 2011, p. 425). Toda reforma institucional debe
servir para afianzar el nuevo orden político y también para «dignificar» a los
ciudadanos del mismo.
▸ Un poder judicial independiente e imparcial.
▸ Control civil del ejército (Fuerzas Armadas) y los demás cuerpos de
mantenimiento del orden (Policía, Fiscalía, Administración de Justicia).
▸ Existencia de procedimientos de denuncia.
▸ Capacitación en materia de derechos humanos y derecho internacional
humanitario de los funcionarios públicos.
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
▸ Reformas legislativas para adaptar las normas al nuevo orden conforme al
principio de legalidad y a la nueva Constitución.
▸ Dentro de la justicia transicional, el aspecto de la reforma institucional ha sido
uno de los menos estudiados. Tal vez uno de los estudios más recientes sobre
esta cuestión sea el realizado por ZIDEK (2016), centrado en la reforma judicial,
quien expone las siguientes conclusiones:
▸ Aunque la reforma institucional implica retraso en la justicia transicional,
garantiza la disuasión a largo plazo.
▸ La reforma institucional debe preceder a los juicios penales nacionales y
fomentar medidas de justicia transicional más adelante.
▸ La reforma institucional y el establecimiento del Estado de derecho es una parte
de los esfuerzos internacionales de construcción de la paz.
Finalmente, siguiendo la tesis de ZIDEK (2016) la reforma institucional en un
contexto transicional puede producirse desde una perspectiva interna, cuando
los cambios estructurales son promovidos por el propio Estado interesado; o, por el
contrario, pueden venir auspiciados e, incluso, de alguna forma impuestos
coactivamente por una intervención internacional o externa (DORADO PORRAS,
2012). Cuando esto último sucede, existe una relación entre la reforma institucional,
la justicia transicional como mecanismo para lidiar con los crímenes del pasado y la
internacionalización del Estado, es decir, su adhesión al marco normativo
internacional tras un pasado de violaciones de los derechos humanos. Aunque la
autora citada se centra en la «europeización» al analizar la reforma institucional de
Croacia y Serbia, es posible abstraer su «Modelo triangular de justicia
transicional» a uno más generalista:
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
Figura 1. Reforma institucional.
Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
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Tema 9. Ideas clave
Ideas clave
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Tema 9. Ideas clave
A fondo
«Principios y directrices básicos sobre el derecho

de las víctimas de violaciones manifiestas de las
normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones»
Resolución 60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005.
Recuperado de
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/RemedyAndReparation.aspx
La Asamblea General (64ª. sesión plenaria, 16 de diciembre de 2005):
▸ Aprueba los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de

violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones, que figuran en el anexo de la presente resolución.
▸ Recomienda que los Estados tengan en cuenta los Principios y directrices básicos,
promuevan el respeto de los mismos y los señalen a la atención de los miembros de
los órganos ejecutivos de gobierno, en particular los funcionarios encargados de

hacer cumplir la ley y las fuerzas militares y de seguridad, los órganos legislativos, el
poder judicial, las víctimas y sus representantes, los defensores y abogados de
derechos humanos, los medios de comunicación y el público en general.
Tema 9. A fondo
A fondo
▸ Pide al secretario general que adopte medidas para asegurar la difusión más amplia
posible de los Principios y directrices básicos en todos los idiomas oficiales de las
Naciones Unidas, incluida su transmisión a los gobiernos y a las organizaciones
intergubernamentales y no gubernamentales, e incorpore los Principios y directrices

básicos en la publicación de las Naciones Unidas Derechos Humanos: Recopilación
de instrumentos internacionales.
Tema 9. A fondo
A fondo
«Las víctimas y la justicia transicional ¿Están

cumpliendo los Estados latinoamericanos con los
estándares internacionales?»
FUNDACIÓN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL Las víctimas y la justicia
transicional: ¿Están cumpliendo los Estados latinoamericanos con los estándares
internacionales? Washington, DC: Fundación para el Debido Proceso Legal, 2010.
Disponible en www.dplf.org/sites/default/files/1285258696.pdf
La Fundación para el Debido Proceso Legal emprendió un proyecto para evaluar el
cumplimiento de los estándares internacionales en materia de justicia y derechos de
las víctimas en siete países de la región: Argentina, Chile, Colombia, El Salvador,
Guatemala, Perú y Uruguay.
El proyecto busca realizar una evaluación desde la perspectiva de las víctimas, pero
no desde una mirada esencialmente subjetiva centrada en preguntarles sobre su
nivel de satisfacción con el juzgamiento de las graves violaciones de derechos

humanos ocurridas en el pasado sino desde una perspectiva más objetiva, que tenga
en cuenta el cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones internacionales,
especialmente la satisfacción del contenido internacionalmente protegido del derecho
de las víctimas a la justicia. El énfasis del estudio está puesto entonces en la
capacidad real de los poderes judiciales de incorporar la perspectiva y los derechos
de las víctimas en el trámite de los procesos judiciales.
Tema 9. A fondo
Test
1. ¿En qué consiste un modelo de proceso de paz de reinserción?:
A. En un armisticio condicionado al cumplimiento de algún intercambio:
tierras, independencia, desocupación, etc.
B. En acceder a dejar las armas a cambio de recibir facilidades para
reintegrarse a la sociedad.
C. En la incorporación del bando que se encontraba en conflicto al gobierno.
D. En la rendición incondicional de uno de los dos bandos.
2. ¿En cuál de las fases de un proceso de paz es más frecuente que se introduzcan
para su posterior ejecución mecanismos de justicia transicional?:
A. En la fase exploratoria.
B. En la fase de acuerdo preliminar.
C. En la fase de implementación.
D. En la fase de acuerdos parciales o generales.
3. ¿A quién se considera víctimas en el derecho penal internacional? Escoja la
respuesta más completa y acertada de entre las opciones listadas a continuación:
A. A las personas naturales que hayan sufrido algún daño como consecuencia
de un crimen internacional competencia de la CPI.
B. A las personas naturales que hayan sufrido un daño directo y a las
organizaciones e instituciones que hayan sufrido daños indirectos por la
comisión de un crimen internacional competencia de la CPI.
C. A las personas naturales, grupos vulnerables y sus familiares.
D. A las personas naturales y sus familiares, incluyendo específicamente a los

colectivos vulnerables, organizaciones e instituciones que hayan sufrido algún
daño directo como consecuencia de un crimen internacional competencia de
la CPI.
Tema 9. Test
Test
4. Señale la respuesta incorrecta. Las víctimas de crímenes internacionales tienen
reconocido su derecho a:
A. Que se les conceda audiencia en la fase de ejecución de las
consecuencias jurídicas que se hayan impuesto.
B. Participar en el proceso de la CPI.
C. Solicitar reparación del daño sufrido por un crimen competencia de la CPI.
D. Solicitar medidas de protección y medidas especiales.
5. Una de las incompatibilidades conceptuales entre la justicia restaurativa y la
justicia transicional es:
A. La existencia del concepto de perdón y verdad exclusivamente en la
justicia transicional.
B. Que la justicia restaurativa parte de un enfoque comunitario y la justicia de
transición de un enfoque político.
C. Que la justicia restaurativa busca la paz social y la justicia transicional
solamente aspira a una reconciliación entre víctima y victimario.
D. La justicia restaurativa puede hacer uso dela justicia penal tradicional y la
justicia de transición es una alternativa al castigo retributivo.
6. ¿Qué tienen principalmente en común la justicia restaurativa y la justicia de
transición?:
A. Ser una alternativa viable a la justicia penal tradicional en el contexto
internacional.
B. Su utilización ante procesos de victimación masiva, como los crímenes
internacionales competencia de la CPI.

C. El concepto de perdón y el ansia por superar el pasado conflictivo.
D. Su enfoque comunitario y político.
Tema 9. Test
Test
7. ¿A qué mecanismo de reparación del daño a las víctimas debe acudirse en
primer lugar?:
A. La satisfacción.
B. La rehabilitación.
C. La restitución.
D. La indemnización.
8. ¿Cuál de las siguientes medidas no forma parte del concepto de «satisfacción»?:
A. Medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones.
B. El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las
fuerzas armadas y de seguridad.
C. La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la
verdad.
D. Conmemoraciones y homenajes a las víctimas.
Tema 9. Test
Test
9. ¿Qué principales objetivos cumple la reforma institucional como mecanismo de
justicia transicional?:
A. De manera directa supone una forma de indemnización a las víctimas de
los crímenes del pasado y, de manera indirecta, ayuda al sostenimiento del
proceso de paz.
B. De manera directa sirve para eliminar a los opositores al nuevo orden
político o simpatizantes del anterior y, de manera indirecta, garantiza la no

repetición.
C. De manera directa sirve para hacer una limpieza institucional y sanear la
administración, de manera indirecta sirve a modo de nuevo proyecto político
para el restablecimiento de la paz.
D. De manera directa sirve como garantía de no repetición y fortalecimiento
del Estado de derecho y, de manera indirecta, como reconocimiento a las
víctimas.
10. ¿Cuál de las siguientes NO es una medida de reforma institucional como
mecanismo de justicia transicional?:
A. Identificar las instituciones que deben ser reformadas o eliminadas.
B. Control civil del ejército.
C. Mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales.
D. Instaurar un poder judicial independiente e imparcial.
Tema 9. Test
Tema 10
Tema 10. Experiencias

transicionales
Índice
Esquema
Ideas clave
10.2. Experiencia española: los crímenes de la Guerra

Civil y el franquismo
10.3. Experiencia colombiana: acuerdo entre el Gobierno

de Colombia y las FARC-EP
10.4. Experiencia africana
10.5. Experiencia asiática
10.6. Otras experiencias europeas
10.7. Otras experiencias latinoamericanas
A fondo
«Nunca Más»
«Más experiencias transicionales europeas»
«Los crímenes de la guerra civil española»
«El procedimiento de la Ley de Justicia y Paz»
Test
Esquema
Tema 10. Esquema
Ideas clave
El último de los temas se encuentra dedicado a la plasmación empírica de los
mecanismos e instrumentos propios de la justicia transicional. Durante este capítulo
se realizará un breve repaso al establecimiento y regulación de algunos de los
principales mecanismos transicionales en diferentes Estados cuyo pasado ha estado
protagonizado por el conflicto. Para la elaboración de esta lección hemos tenido en
cuenta los informes regionales de España, Italia, Alemania y América Latina,
incluidos en el libro colectivo editado por AMBOS, MALARINO y ELSNER (2009) y
citado en la bibliografía final. Para la confección de los apartados de Asia y África se
ha utilizado el libro publicado por la OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NN.
UU. (2014) y los informes del ICTJ. Todas las referencias que se incluyen al principio
de cada país se incluyen en las páginas de ese manual como reconocimiento a los
autores que realizaron el informe.
▸ Analizar el contexto de las situaciones de conflicto de cada uno de los países en
los que se ha implementado algún mecanismo de justicia transicional.
▸ Conocer qué métodos, procesos y herramientas transicionales se han utilizado
para afrontar un pasado de abusos a gran escala en las distintas regiones.
▸ Comparar y analizar las distintas medidas transicionales implementadas en los
diferentes Estados.
▸ Conocer en qué consisten los mecanismos reales (comisiones de la verdad,
programas de reparación, justicia penal especial, etc.) de justicia transicional
que se han implementado en países de nuestro entorno cercano.
Tema 10. Ideas clave
Ideas clave
10.2. Experiencia española: los crímenes de la

Guerra Civil y el franquismo
(GIL GIL, 2009, pp. 471-501 y monografía de 2009; CHINCHÓN ÁLVAREZ, 2009 y
2012).
Momento temporal: 1936-1939, guerra civil española. El período transicional
comienza en 1975, a la muerte del general Francisco Franco, y se consolida con la
promulgación de la Constitución de 1978.
Contexto: en julio de 1936 estalla la guerra civil española con el levantamiento del
Bando Nacional, compuesto por militares, contra el Gobierno legítimo de la II
República Española. En 1939 los rebeldes se alzan con el poder, instaurando una
dictadura civil-militar dirigida por el general Francisco Franco, autoproclamado
Caudillo de España. El conflicto bélico fue especialmente intenso y, durante el
mismo, se llevaron a cabo violaciones sistemáticas del denominado derecho de la
guerra por parte de ambos bandos: ejecuciones extrajudiciales, purgas ideológicas,
represión política, detenciones ilegales, vulneración del debido proceso a miembros
del bando enemigo, establecimiento de campos de refugiados o de internamiento,
trabajos forzados, etc. Al término de la guerra, las vulneraciones de los derechos
fundamentales continuaron con el nuevo régimen político: represión política, religiosa
y moral, recorte de derechos fundamentales y libertades, abolición de los partidos
políticos y sindicatos, depuración de todas las instituciones del Estado. Los
«crímenes» de los republicanos fueron perseguidos mediante la denominada Causa
General, sin la adecuada investigación ni las garantías debidas en un proceso penal.
Se crearon Tribunales de Represión de la Masonería y el Comunismo y,
posteriormente, Tribunales de Orden Público para la represión de los disidentes

políticos.
Ideas clave
Medidas transicionales: el régimen franquista llevó a cabo su propia transición de
un modo sesgado: se promulgaron normas para proteger, ensalzar y compensar a
las víctimas del bando republicano, así como numerosos monumentos y espacios de
homenaje a los «héroes» del bando nacional. Todo esto contribuyó, aplicando
medidas educativas y el adoctrinamiento de los jóvenes, a la conformación de un
discurso oficial sobre la guerra y sobre la República.
Con el referéndum sobre la Ley de Reforma Política, ya muerto el dictador, España
comienza su proceso de transición hacia una democracia parlamentaria: legalización
de los partidos políticos y, en concreto, del Partido Comunista, celebración de
elecciones generales, aprobación de la Constitución por referéndum, etc.
El primer período de aplicación de la justicia transicional en España se caracteriza
por ser un modelo de absoluta impunidad y olvido de los crímenes cometidos
durante la guerra civil y la dictadura franquista, con rehabilitación parcial de las
víctimas. En 1977 se promulga la Ley de Amnistía que, además de emitir el perdón
a los represaliados del régimen también lo hacía, de manera encubierta, con los
victimarios al amnistiar todos los actos de intencionalidad política tipificados como
delitos o faltas (entre ellos, los delitos de rebelión y sedición) realizados con
anterioridad a 1976. Existe, no obstante, la posibilidad de persecución penal cuando
no se reconozcan los motivos políticos y, por tanto, queden fuera de la Ley de

Amnistía (Caso Ruano).
Durante la transición política, ninguna fuerza política, sindical o social se
pronunció acerca de la necesidad de establecer medidas de carácter
transicional; tampoco se llevó a cabo una reforma o purga institucional, ni en el
caso de organismos y personal civil, ni en el bando de las Fuerzas Armadas o la
Policía.
Años más tarde, ya en período democrático, se inició un conteo de normas tendentes
a la compensación de las víctimas de la represión franquista y el bando
Ideas clave
republicano, tales como: rehabilitación de los puestos de trabajo, reconocimiento de
la condición de retirados a los militares del bando republicano, reconocimiento de
pensiones y ayudas económicas. Asimismo, por parte de las Comunidades
Autónomas se regularon algunas medidas para la restitución de los bienes
incautados a partidos políticos y sindicatos (no así, excepto en el País Vasco, a
los particulares y las asociaciones civiles), así como la búsqueda y recuperación de
los cadáveres de personas ejecutadas extrajudicialmente.
Finalmente, en 2002 se aprueba una declaración institucional sobre el
reconocimiento de los derechos de las víctimas de la Guerra Civil y el régimen
franquista, que incluye medidas de recuperación de la memoria histórica y creación
d e l Archivo General de la Guerra Civil y Centro Documental de la Memoria

Histórica. Este proceso aumentó la ayuda para la búsqueda de las fosas comunes y
culminó en la Ley de Memoria Histórica, de la que ya nos hemos ocupado
anteriormente en otros epígrafes.
En la mencionada normativa se incluyen las siguientes medidas:
▸ Medidas de reconocimiento general a las víctimas y declaración de reparación
personal.
▸ Mejora y extensión de prestaciones e indemnizaciones y otros reconocimientos.
▸ Ayuda y colaboración de las Administraciones Públicas en la búsqueda de
desaparecidos y fosas comunes.
▸ Retirada de símbolos y monumentos públicos que ensalzaban el régimen
franquista.
▸ Cuestiones relativas a los documentos y archivos para la preservación de la
memoria histórica.
▸ Derogación de las leyes franquistas.
Ideas clave
10.3. Experiencia colombiana: acuerdo entre el

Gobierno de Colombia y las FARC-EP
(APONTE CARDONA, 2009, pp. 235-299)
Momento temporal: 1960-actualidad (guerra asimétrica por parte de grupos
paramilitares armados). El proceso de justicia transicional comienza en2005–
actualidad, aunque existen antecedentes transicionales y proyectos anteriores a la
Ley de Justicia y Paz, como el de 2003.
Contexto: actuación de los denominados Grupos Armados de Autodefensa (AUC) y
grupos paramilitares (MQL, EPL, PRT, FARC, ELN, M-19).
Medidas transicionales: Colombia cuenta con cierta tradición jurídica en el
establecimiento de medidas transicionales a través de la vía del denominado
derecho penal premiado o premial. Así, ha sido frecuente la promulgación de
normas de amnistía, indulto o atenuaciones penales para determinados tipos de
delincuencia organizada (narcotráfico), con la intención de incorporar a sus
perpetradores a la vida civil. Dejando al margen estos antecedentes, actualmente el
instrumento transicional más reciente es la Ley de Justicia y Paz (AMBOS, 2010),
que instaura una suerte de derecho penal diferencial para el tratamiento de los
crímenes cometidos por las guerrillas. Esta normativa intenta establecer un
procedimiento propio que permita la reincorporación a la sociedad y la reconciliación
de los miembros de los grupos armados que han cometidos delitos (políticos o no)
durante el período de dominación del conflicto entre las guerrillas y la sociedad
colombiana. En ella se regulan una serie de penas alternativas para los imputados,
dependiendo del reconocimiento de su responsabilidad individual y el cese de

hostilidades (desmovilización individual), así como la desmovilización y
desintegración del grupo armado (desmovilización colectiva). Otra posibilidad de
Ideas clave
acceder a las penas alternativas es el establecimiento de «acuerdos humanitarios»
entre el grupo armado y el Estado. Por otra parte, la Ley trata de garantizar el
proceso de paz y la reparación a las víctimas. La normativa cuenta con dos fases
fundamentales en el proceso especial: la primera de ellas con participación
gubernamental, y la segunda ante la autoridad judicial de la Corte Suprema de
Justicia que, a su vez, se divide en una etapa de instrucción pre-procesal (Fiscalía
General de la Nación: investigación) y una etapa procesal (Salas de Justicia y Paz,
Tribunales de Distrito Judicial: enjuiciamiento). En el área de reparación, se ha
creado la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR), ente
plural, mixto y representativo que se encarga de la dirección de los programas de
reparación a las víctimas y hacer un seguimiento a los procesos de reincorporación
de los victimarios a la sociedad civil. En 2005 se estableció por la Corte Suprema de
Justicia la Comisión de la Verdad del Palacio de Justicia, organismo no
jurisdiccional para esclarecer los crímenes cometidos en el Palacio de Justicia de
Bogotá en 1985 por el grupo de guerrilleros del M-19.Cabe destacar un proceso de
reformas institucionales con la depuración de oficinas, entidades estatales y
vinculadas al Estado para combatir el fenómeno denominado de la «parapolítica»,
es decir, para cortar las conexiones de ciertos mandatarios políticos con los grupos
paramilitares.
Ideas clave
10.4. Experiencia africana
(OFICINA DE ALTO COMISIONADO DE NN. UU., 2014, pp. 55 y ss.)
Uno de los crímenes internacionales más relevantes ha tomado su nombre del
proceso de segregación y discriminación que sufrió la población africana: el
apartheid. El apartheid era un sistema jurídico, social, económico, político y cultural
que permitía discriminar a la población negra en Sudáfrica.
A término del mismo, Sudáfrica ha pasado por un proceso de reformas
transicionales, fundamentalmente con el objetivo de abordar las causas que
originaron el conflicto y las violaciones de los derechos fundamentales que se
produjeron durante la vigencia del mismo. A nivel constitucional se elaboró la
Constitución Provisional (Ley N.º 200 de 1993), donde se reconocían mecanismos

para garantizar todos los derechos fundamentales. La Constitución Provisional
estuvo en vigor desde abril de 1994 a febrero de 1997. En 1996 se promulgó la
nueva Constitución de Sudáfrica (Ley N.º 108), que entró en vigor en febrero de
1997.
En cuanto a las medidas transicionales, es destacable la reforma institucional y las
medidas de justicia distributiva para luchar contra el legado del apartheid, como es
el caso de la distribución de las tierras. Asimismo, en las primeras etapas del proceso
de transición, se incorporaron medidas de reforma institucional y de reparación, en
forma de restitución de los derechos sobre las tierras. Así, por ejemplo, la Ley de
restitución de los derechos sobre las tierras (Ley N.º 22 de 1994), constituye un
verdadero programa de reparación, reconciliación y reconstrucción. La Ley,
además, establecía la Comisión para la Restitución de los Derechos sobre las
Tierras y el Tribunal de Tierra, para recibir e investigar las reclamaciones, ayudar a
las partes a presentar sus reclamaciones y asesorar al Tribunal. Posteriormente, en
diciembre de 1995 se crea la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, que se
Ideas clave
ocupó de la reforma institucional en distintos ámbitos, incluidos los derechos
económicos, sociales y culturales y las causas que originaron el conflicto.
En su informe final se emitieron recomendaciones en materia de reparación del daño,
justicia distributiva y reconocimiento de derechos fundamentales a la población. No
obstante, la Comisión de la Verdad y la Reconciliación no entró a valorar en

profundidad el impacto de las violaciones de los derechos humanos durante el
apartheid.
Otras experiencias transicionales relevantes han tenido lugar en países africanos
cuyo pasado ha estado marcado por el conflicto. A modo de ejemplo, citamos las
siguientes:
Ideas clave
Ideas clave
Ideas clave
Ideas clave
Ideas clave
Ideas clave
Tabla 1. Experiencias transicionales en países africanos. Fuente: https://www.ictj.org/our-work/regions-and-
countries/africa
Ideas clave
10.5. Experiencia asiática
(OFICINA DE ALTO COMISIONADO DE NN. UU., 2014, pp.52 y ss.)
En 2006 se firmó el Acuerdo General de Paz entre el Gobierno de Nepal y el
Partido Comunista de Nepal (maoísta). Durante una década, la población nepalí
fue sistemáticamente víctima de graves crímenes y abusos sistemáticos de sus
derechos fundamentales: asesinatos, desapariciones, desplazamiento interno y
reclutamiento forzoso, discriminación y desigualdad, consecuencia de los sistemas
de castas, racial, de género y de clases imperantes en Nepal.
La transición política tras el Acuerdo supone la creación de un sistema político
ajustado a los estándares del derecho internacional humanitario universalmente
aceptado que termine con la discriminación.
En el marco de este Acuerdo se han previsto algunos mecanismos de justicia
transicional, como el objetivo de asegurar la paz y comenzar un proceso de cambio
socioeconómico, además de político. Estas medidas han cristalizado en la
aprobación de la Constitución Provisional de Nepal de 2007 que cuenta con un
amplio catálogo de derechos y libertades, así como mecanismos para su aplicación y
garantías para su consecución. Sin embargo, la reforma normativa de la agenda
social y económica, próxima a los modelos críticos de justicia transicional, está lejos
de consolidarse. Aún con todo, gracias al precitado pacto se prevé la creación de una
Comisión de la Verdad y la Reconciliación (su creación lleva siendo objeto de
debate desde principios de 2010), una Comisión Nacional de Paz y Rehabilitación,
y una Comisión Asesora de Alto Nivel para la Reestructuración del Estado. Otro
ejemplo de reforma legislativa crucial en el ámbito de los derechos económicos,
sociales y culturales es la Ley de 2011 sobre la discriminación basada en la casta
y la intocabilidad (Delito y penas aplicables). Sin embargo, en Nepal la justicia
transicional no se ha desarrollado integralmente, de manera que permita alcanzar los
Ideas clave
objetivos sociales, económicos y culturales que se recogen en el Acuerdo. Por lo
tanto, si en los próximos años no se introducen cambios importantes, se perderá la
oportunidad que brindan el Acuerdo y la Constitución Provisional para hacer frente a
las causas profundas del conflicto y las violaciones sistémicas de los derechos
económicos, sociales y culturales.
Otras experiencias transicionales relevantes han tenido lugar en países asiáticos
cuyo pasado ha estado marcado por el conflicto. A modo de ejemplo, citamos las
siguientes:
Ideas clave
Ideas clave
Ideas clave
Tabla 2. Experiencias transicionales en países asiáticos. Fuente: https://www.ictj.org/our-work/regions-and-
countries/asia
Ideas clave
10.6. Otras experiencias europeas
Alemania
(AMBOS y MEYER-ABICH, 2009, pp. 435-470)
Momento temporal: dos momentos históricos: el nacionalsocialismo hasta el fin de
la II Guerra Mundial (1945); y, por otra parte, el sistema de la República Democrática
Alemana (RDA) hasta la caída del Muro de Berlín (1989).
Contexto: en 1933 Hitler llega al poder en Alemania y abole los derechos
fundamentales de la Constitución de Weimar durante el estatuto de emergencia para
la protección del Estado. A partir de ese momento, la atribución de poderes al
gobierno es absoluta y comienza a perfilarse el concepto de higiene racial en pro de
la pureza de la etnia aria (Leyes Raciales de Núremberg): discriminación,
persecución y represión de comunistas, socialdemócratas, judíos, romaníes, sin ti,
homosexuales y discapacitados. A partir de 1936 comienzan a proliferar los campos
de concentración, donde se produjeron miles de muertes, trabajo forzado y
experimentación médica. Por otra parte, las torturas y los tratos crueles e inhumanos
fueron comunes en las instalaciones de la Gestapo y en los campos de
concentración custodiados por las SS y las SA. La eliminación de opositores políticos
y delincuentes que habían cometidos crímenes contra el Estado fue llevada a cabo
por organismos jurisdiccionales específicos.
Más adelante en el tiempo, la llamada Guerra Fría dividió Alemania en dos
partes diferenciadas: la República Federal Alemania occidental y la República
Democrática Alemana oriental, cuya fundación fue auspiciada por la URSS en 1949.
Esta última devino en un Estado totalitario bajo el yugo del Partido Socialista
Unificado y la represión del Ministerio para la Seguridad del Estado: condenas por
delitos políticos, aislamiento mediante una frontera severamente asegurada (Muro de
Ideas clave
Berlín) en la que murieron muchas personas que trataban de pasar al otro lado.
Finalmente, en 1990 se produjeron las primeras elecciones libres tras el
derrumbamiento del muro y, finalmente, la Reunificación.
Medidas transicionales: respecto a las atrocidades del régimen nazi, se han
promulgado medidas penales, cuasipenales y extrapenales en el marco de la
justicia transicional. Respecto a las primeras, por todos es conocida la relevancia de
los famosos juicios de Núremberg y Tokio, ya tratados en epígrafes anteriores
como marcadores del inicio del derecho penal internacional. Junto a estas medidas
de carácter penal, han existido acciones de reparación e indemnización, así como
medidas de rehabilitación, principalmente con el Estado Israelí y la etnia judía,
epicentro del odio del régimen nacionalsocialista alemán. Paralelamente, una vez
que los aliados derrocaron al régimen nazi se produjo una toma de control del
Ejecutivo en la forma del Consejo de Control que comenzó con el proceso de
desnazificación a través de la derogación de la normativa aprobada durante el
régimen autoritario y un ejercicio de intensa reforma institucional. Finalmente, en
aras de una concienciación de la población civil respecto a los horrores del régimen
nazi, se llevaron a cabo medidas de corte educativo como garantía de no
repetición.
Ideas clave
Pueden diferenciarse cuatro fases de aplicación de diferentes medidas de justicia
transicional, entrecruzándose diferentes herramientas con distinta naturaleza jurídica
(jurídico-penales, extra jurídico-penales y sociales):
▸ Primera fase (1945-1949): voluntad de limpieza institucional y procesos penales
nacionales e internacionales.
▸ Segunda fase (1950-1960): período de aplicación de políticas públicas sobre el
pasado (amnistías, integración y protección a los victimarios contra futuras

persecuciones penales).
▸ Tercera fase (finales de la década de los años 50 y hasta los años 80): superación
del pasado.
▸ Cuarta fase (desde 1980): preservación del pasado.
Respecto al período de los abusos cometidos durante la República Democrática
Alemana oriental, puede decirse que la superación del pasado se llevó a cabo
fundamentalmente mediante medios jurídico-penales. En el ámbito extrapenal se
promulgaron leyes de rehabilitación, reparación y resarcimiento. Por último, se
crearon dos comisiones (Comisión para la Elaboración de la Historia y las
Consecuencias de la Dictadura, y la Comisión para la Superación de las
Consecuencias de la Dictadura) y una oficina (Oficina Gauck) de elaboración del
sistema de la República Democrática Alemana, dedicadas a la elaboración histórica y
pedagógica sobre las consecuencias de la dictadura. Sin embargo, a diferencia de lo
ocurrido con el régimen nazi, en esta segunda ocasión no hubo reforma
institucional.
Ideas clave
Italia
(FRONZA, 2009, pp. 503-535)
Momento temporal: régimen fascista durante la II Guerra Mundial y hasta 1943,
momento en el que comienza la transición hacia la democracia.
Contexto: crímenes y violaciones de los derechos humanos cometidos durante el
fascismo de Mussolini. Si bien durante los primeros años previos al establecimiento

de la democracia se iniciaron una serie de medidas normativas para el enjuiciamiento
penal de los crímenes del régimen fascista, finalmente Italia ha seguido la senda del
olvido. Ello se debe fundamentalmente a las exigencias de pacificación y
reconstrucción del país, así como a la necesidad de afianzar el Estado de derecho y
la democracia en Italia. Aún existía mucho poder en manos de los anteriormente
adeptos al régimen en las instituciones italianas de la postguerra (sobre todo en el
poder judicial), lo que entorpeció cualquier persecución de los crímenes que no
hiciera tambalear el proceso de transición.
Medidas transicionales: durante los años posteriores a la finalización del régimen
fascista, la respuesta penal fue la principal opción para lidiar con los crímenes del
pasado: procesos ante la jurisdicción penal ordinaria y especial militar.
Pueden diferenciarse tres etapas en relación a la persecución penal de los crímenes
del fascismo en Italia:
▸ Etapa de la exigencia de justicia (1943-1946): política de persecución penal
diferenciada o especial según la nacionalidad de los victimarios (alemanes: juzgados
por tribunales militares; o italianos: juzgados por la justicia penal ordinaria o

tribunales especiales como la Alta Corte de Justicia, las cortes extraordinarias de
Assise o sus salas especiales). El Decreto Ley n.º 159, del 27 de julio de 1944, es el
instrumento normativo más importante de esta etapa al incorporar al ordenamiento
jurídico italiano las normas definidas como «sanciones contra el fascismo».
Ideas clave
▸ Etapa de amnistía (1946-1994): no persecución penal de los ciudadanos italianos
que habían participado en los crímenes fascistas. Para los ciudadanos alemanes se
produce una ausencia de persecución penal de facto que deriva en el archivo de los
procedimientos. La norma más relevante de este período es el Decreto n.º 142, que
establece el cambio de rumbo de la represión penal de la criminalidad fascista.
▸ Etapa de inicio de la persecución penal efectiva de los crímenes de los
alemanes (1994-actualidad): tras el descubrimiento de expedientes archivados

sobre los crímenes del nazifascismo («armario de la vergüenza»), se reabren varios
procesos por crímenes de guerra cometidos por los alemanes durante el tiempo de
ocupación.
La persecución penal de los crímenes del nazifascismo se caracterizó en Italia por un
sistema de doble vía penal, diferenciándose entre los crímenes de los alemanes y los
crímenes de los italianos.
Recientemente se ha instituido una Comisión Parlamentaria de Investigación
sobre las Causas de la Ocultación de los Crímenes Nazifascistas.
Ideas clave
10.7. Otras experiencias latinoamericanas
Argentina
PARENTI y PEREGRINI (2009, pp. 133-152)
Momento temporal: década de 1970.
Contexto: graves violaciones a los derechos humanos desde el aparato estatal,
violencia política, sistemática y generalizada. El proceso de transición no fue ni
abrupto ni violento. El régimen militar se retiró del poder tras la derrota contra Gran
Bretaña por las Islas Maldivas en 1982. El cambio democrático fue pactado con los
anteriormente ilegalizados partidos políticos, con cierto poder remanente de los
militares.
Medidas transicionales: juicios por la verdad (medida jurisdiccional de naturaleza
cuasipenal; PASTOR y MACULAN, 2013), especialmente importantes para sustentar
y afianzar el derecho a la verdad de las víctimas, así como la obligación de los
Estados de investigar los crímenes y violaciones de derechos humanos cometidas.
Asimismo, es remarcable su importancia como instancia de producción probatoria
para descubrir los sucesos de la época de terrorismo de Estado. Comisión no
jurisdiccional destinada a averiguar el destino de personas desaparecidas por
el régimen militar (CONADEP). La CONADEP actuó como comisión de la verdad

para esclarecer los hechos relacionados con la desaparición de personas y el
paradero de los niños sustraídos, recibir denuncias y pruebas, así como denunciar a
la justicia cualquier ocultamiento o destrucción de pruebas y emitir un informe final
con la explicación de los hechos. Programas y legislación de restitución y
reparación a las víctimas, difundir el pasado represivo y fortalecer los valores
democráticos del Estado de derecho: Ley 22052, de Cinematografía y libertad de
expresión; Ley 23059, de Nacionalidad; Ley 23043, de Indemnización a expresos
Ideas clave
políticos; Ley 24411, de beneficio a las personas ausentes por desaparición forzada
y a las fallecidas por el accionar de las fuerzas armadas; Ley 24321, de Ausencia por
desaparición forzada. Medidas legislativas para la reforma del Código de Justicia
Militar, el cómputo de penas para quienes hubiesen estado detenidos durante el
período dictatorial, ley de defensa de la democracia, ley de habeas corpus y reforma
penal para agravación del delito de tortura. Archivos y espacios de memoria
histórica, defensa y promoción de los derechos humanos: Archivo Nacional de
Memoria, Parque de la Memoria (Monumento a las víctimas del terrorismo de
Estado), Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA) como espacio para la
memoria, espacio de homenaje y recuerdo en la Base Aeronaval Almirante Marcos
Zar. Creación del Banco Nacional de Datos Genéticos, con la finalidad de obtener
y almacenar la información genética para facilitar la determinación y el
esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación con motivo de la práctica de
apropiación de niños secuestrados y nacidos en maternidades clandestinas durante
el cautiverio de las madres en centros de detención. Creación de la Comisión
Nacional por el derecho a la Identidad (CONADI), para la búsqueda y localización
de niños desaparecidos vinculada a la iniciativa Abuelas de Plaza de Mayo,
organización, actualmente financiada con presupuesto estatal, que tiene por objetivo
localizar y restituir a sus legítimas familias todos los niños secuestrados
desaparecidos por la represión política y garantizar la no repetición de tales hechos.
Como parte de las medidas transicionales hay que mencionar el Juicio a las Juntas
Militares (1983-1989), donde se juzgaron y condenaron a penas de prisión a los
integrantes de las tres primeras Juntas Militares de la dictadura. La Ley 23.492 de
Punto Final (1986) con la extinción de la acción penal, la Ley 23.521 de Obediencia
Debida (1987) eximiendo de responsabilidad penal a mandos militares intermedios y
bajos, y los Decretos de indulto (1990) aminorando penas o dando la libertad a los
condenados. La Ley 25.779 de 2003 declara estas leyes y decretos de impunidad
como nulos. Esto se confirmó con la declaración de inconstitucionalidad de las leyes
de Punto Final y Obediencia Debida en el Caso Simón (2005) de la Corte Suprema
Ideas clave
de Justicia de la Nación, en base a que el alcance nacional de las leyes no estaba
por encima del alcance internacional de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa
humanidad. De esta manera se iniciaron los juicios por delitos de lesa humanidad
que continúan en la actualidad.
Bolivia
SANTALLA VARGAS (2009, pp. 155-170)
Momento temporal: 4 de noviembre de 1964 – 10 de octubre de 1982.
Contexto: delincuencia de Estado, macrocriminalidad política, violencia política
cometida por agentes de gobiernos inconstitucionales, promovido por el golpe de
Estado de 1964 que estableció un gobierno de autoritarismo militar. En 1971 se
produce otro golpe de Estado protagonizado por el general Hugo Bánzer Suárez, en
cuyo régimen se utilizaron técnicas de tortura, desaparición forzada de personas y
represión política. Tras la caída del régimen Bánzer, Bolivia entra en una fase de
gran inestabilidad política, hasta que se produce un nuevo levantamiento por parte
de Luis García Meza, iniciando una etapa de gobierno caracterizada por el abuso de
poder y la restricción de libertades fundamentales a la población civil. El rechazo de
las propias Fuerzas Armadas dio lugar a una transición política auspiciada por una
dictadura militar que se disuelve a sí misma y da lugar a una democracia
multipartido.
Medidas transicionales: creación de la Comisión Nacional de Investigación de
Desaparecidos Forzados, con el fin de investigar y esclarecer la situación de
personas desaparecidas. Tiene el mérito de ser la primera comisión de la verdad en
América Latina, aunque según algunos autores no puede ser considerada en puridad
una comisión de la verdad al focalizarse exclusivamente en la cuestión de las
desapariciones y no en todas las violaciones de derechos humanos. Por otra parte, el
Comité Impulsor del Juicio de Responsabilidades contra García Meza, ha sido
Ideas clave
considerado como una comisión de la verdad no oficial creada por imperativo ético
de la sociedad bolivariana. Como medida de carácter externo, es posible mencionar
también la «condena simbólica» de inhabilitación (a efectos morales) para asumir
funciones de gobierno, realizada por el Tribunal Permanente de los Pueblos
contra la Impunidad de los Crímenes de Lesa Humanidad. En el aspecto de

reparación a las víctimas de los crímenes del pasado, se promulgó la Ley de
Resarcimiento Excepcional a Víctimas de la Violencia Política en Períodos de
Gobiernos Inconstitucionales, desarrollada posteriormente por el Decreto Supremo
n.º 28015, de 22 de febrero de 2005, Reglamento a la Ley n.º 2640. Para conocer y
decidir sobre las solicitudes de resarcimiento, se creó como organismo
interinstitucional de derecho público la Comisión Nacional para el Resarcimiento a
Víctimas de la Violencia Política (CONREVIP).
Chile
(GUZMÁN DALBORA, 2009, pp. 202-234)
Momento temporal: 1973-1990, durante la dictadura militar de Augusto Pinochet.
Contexto: violencia militar, represión política, destrucción de grupos humanos
considerados como enemigos políticos y amenazas a la población general. A
comienzos de la década de los años 70 del siglo pasado se vivía en Chile una gran
polarización política que terminó con el establecimiento de un régimen militar de
corte anticomunista, que disolvió los partidos políticos, el Parlamento, censuró la
libertad de expresión, controló los sindicatos y las universidades.
Medidas transicionales: se crea la Comisión Nacional de la Verdad y
Reconciliación para esclarecer los sucesos del pasado y conocer la extensión de
las violaciones de derechos humanos acometidas por el régimen militar, así como
para dignificar a las víctimas y sus familiares. Posteriormente, la Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación, organismo no jurisdiccional establecido
por ley, continúa el trabajo a partir de los informes de la anterior institución con el
Ideas clave
objetivo de promover la reparación del daño moral de las víctimas y otorgar
asistencia social y legal a sus familiares. Otras de sus atribuciones serían: apoyar el
proceso de determinación del paradero y circunstancias de las personas
desaparecidas o detenidas durante el régimen y formular recomendaciones para
instaurar una cultura de respeto a los derechos humanos. En el marco de la política
gubernamental conocida como «No hay mañana sin ayer», se creó la Comisión
Nacional sobre Prisión Política y Tortura, órgano asesor de la Presidencia de la
República, para determinar quiénes fueron las personas que sufrieron privación de
libertad y torturas por razones políticas. Las dos primeras comisiones incluyeron en
sus informes propuestas concretas de prevención, reconciliación y reparación
del daño a las víctimas por los crímenes del pasado: desde restablecer
públicamente el buen nombre de los caídos a través de monumentos y otras medidas
de memoria histórica, hasta la concesión de pensiones vitalicias de reparación a los
deudos, becas de estudios, sistema de salud pública, programas sociales de
vivienda, etc.
El Salvador
(MARTÍNEZ VENTURA, 2009, pp. 301-323)
Momento temporal: 1980-1992, período de guerra civil. El proceso transicional
comienza con el Acuerdo de Paz firmado en 1992.
Contexto: ambos bandos en el conflicto interno (sector gubernamental integrado por
la Fuerza Armada y los Cuerpos de Seguridad Pública y el sector revolucionario,
compuesto por el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional, el Frente
Democrático Revolucionario y agrupaciones afines) perpetraron graves violaciones
de los derechos humanos, así como crímenes de guerra y de lesa humanidad:
masacres, asesinatos selectivos, ejecuciones sumarias, encarcelamiento, torturas en
centros de detención y desapariciones forzadas.
Ideas clave
Medidas transicionales: creación de una comisión de la verdad, como entidad no
jurisdiccional e independiente para investigar los graves crímenes del pasado y
elaborar un informe final. En sus conclusiones finales la comisión incluyó un plan de
medidas de reparación material y moral a las víctimas, así como la creación de un
Foro de la Verdad y la Reconciliación, a cargo de la Comisión Nacional para la
Consolidación de la Paz (COPAZ). Asimismo, se llevó a cabo un proceso de
reforma institucional, depuración de la Fuerza Armada y los funcionarios de
instituciones estatales (magistrados de la Corte Suprema de Justicia e integrantes
del Poder Judicial), a través de la Comisión Ad Hoc para la Depuración de la
Fuerza Armada. El proceso transicional de El Salvador se encuentra auspiciado por
un seguimiento internacional por parte de Naciones Unidas.
México
(NERI GUAJARDO, 2009, pp. 325-343)
Momento temporal: 1968-1971. El proceso transicional comienza a partir del año
2000.
Contexto: violaciones masivas y sistemáticas de los derechos fundamentales
ocurridas en dos acontecimientos: matanza de Tlatelolco y el Jueves de Corpus. Se
trata de un marco de «guerra sucia» en el que se llevaron a cabo medidas de
represión militar y política para disolver los movimientos de oposición política
(movimiento estudiantil de 1968, manifestación de apoyo a los estudiantes
universitarios de Monterrey) y contra el Estado mexicano.
Medidas transicionales: a diferencia de otros Estados en México el papel de la
comisión de la verdad (aunque no puede definirse como tal, puesto que su objetivo
principal era dar un tratamiento penal posterior a los resultados de la investigación)
fue desempeñado por la Fiscalía Especial para la Atención de Hechos Probables
Constitutivos de Delitos Federales cometidos Directa o Indirectamente por
Ideas clave
Servidores Públicos en contra de Personas Vinculadas con Movimientos
Sociales y Políticos del Pasado (FEMOSPP), que recogió su investigación sobre
los crímenes del pasado en el Informe histórico a la sociedad mexicana. Los
documentos y testimonios para la confección del informe fueron depositados en el
Archivo General de la Nación. Por otra parte, la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos ha emitido algunas recomendaciones al Ejecutivo federal para
promover la investigación del destino de las personas desaparecidas (Programa
Especial sobre Presuntos Desaparecidos) y las garantías de no repetición de los
sucesos de 1968 y 1971.
Paraguay
(ALFONSO, 2009, pp. 345-355)
Momento temporal: 1954-1989. Aunque en un primer momento se recurrió a la
justicia penal tradicional con posterioridad comenzaron a implementarse algunos
mecanismos transicionales de forma paralela.
Contexto: régimen político de Alfredo Stroessener, que finalizó con el golpe de
Estado llevado a cabo por el poder militar en febrero de 1989. El régimen de
Stroessener se caracterizó por la absoluta hegemonía del Ejecutivo (mediante la
declaración del «estado de sitio») y el partido gobernante, haciendo uso de una
grave y sistemática violación de los derechos humanos de los opositores al régimen:
detenciones arbitrarias, torturas, desapariciones forzadas y ejecuciones
extrajudiciales. Con la finalización del régimen autoritario comenzó una fase de
transición política hacia la democracia en Paraguay.
Medidas transicionales: además del recurso al derecho penal tradicional y a los

argumentos de imprescriptibilidad propios del derecho penal internacional, por vía
legislativa se abrió la posibilidad de un programa de reparación a las víctimas y la
concesión de honores que dignificaron a las mismas. En 2002 se abrió el Museo de
las Memorias – Dictadura y derechos Humanos. Finalmente, en 2003 se
Ideas clave
constituyó la Comisión de la Verdad y Justicia, organismo temporal de carácter no
jurisdiccional para investigar los crímenes del pasado y establecer una «verdad
oficial» de los hechos.
Perú
(CARO CORIA, 2009, pp. 357-390).
Momento temporal: a partir de 1980 hasta finales de los años 90 del siglo pasado. A
partir de 1992 comenzó el enjuiciamiento de los crímenes del pasado, llegando a
introducirse mecanismos transicionales que han comenzado a obtener resultados a
partir de 2003.
Contexto: violencia política armada y violación sistemática de los derechos humanos
en el enfrentamiento entre los grupos subversivos Sendero Luminoso (PCP-SL) y
Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA) y el Estado peruano. Tanto los
grupos terroristas como las Fuerzas Armadas y Policía del Estado peruano
cometieron graves delitos en el curso de este conflicto, que abarcan desde tortura,
maltratos crueles e inhumanos, asesinatos, ejecuciones extrajudiciales, secuestros,
desapariciones forzadas, etc. En 1992 Fujimori, quien ya era presidente de la
República, dio un golpe de Estado (autogolpe) y constituyó un gobierno de corte
autoritario y contrasubversivo que ahondó en los abusos por parte de la policía y los
cuerpos militares.
Medidas transicionales: durante el gobierno de Fujimori se aplicaron leyes de
amnistía para los cuerpos policiales y militares contrasubversivos, autoamnistías
consideradas inconstitucionales. Del mismo modo, se recurrió al uso del indulto por
vía legislativa a personas que hubieran cometido delitos de terrorismo y traición a la
patria. Dentro del denominado derecho penal diferencial, se promulgaron leyes de
arrepentimiento para la obtención de reducción, exención, remisión o atenuación de
la pena. En 2001 se creó la Comisión de la Verdad que, posteriormente, cambió su
Ideas clave
denominación a Comisión de la Verdad y Reconciliación. Aunque se trataba de un
organismo anexo al Consejo de Ministros, la Comisión mantuvo su independencia
como institución no jurisdiccional. En su informe final la Comisión formuló algunas
recomendaciones respecto a la reparación de las víctimas y sus familiares que dieron
lugar a la creación mediante normativa propia de la Comisión Multisectorial de Alto
Nivel, encargada de las acciones políticas del Estado en ámbitos de paz, reparación
colectiva y reconciliación nacional. Por vía legislativa se acuña el concepto de
«reparación integral», que incluye la restitución de los derechos de los ciudadanos,
las reparaciones en educación y en salud, las reparaciones colectivas y simbólicas,
así como el acceso habitacional. Se dieron las condiciones presupuestarias para
implementar un Programa Integral de Reparaciones en 2005 y por vía legislativa

se regularon estas acciones en 2006, creándose una estructura orgánica en tres
niveles:
▸ Comisión Multisectorial de Alto Nivel.
▸ Consejo de Reparaciones.
▸ Órganos ejecutores encargados del cumplimiento.
Finalmente, se ha creado en 2006, también por vía legislativa, un Registro Único de
Víctimas de la Violencia del conflicto interno.
Uruguay
(GALAIN PALERMO, 2009, pp. 391-414)
Momento temporal: 1973-1984, período de transición política de una dictadura
cívico-militar a un Estado de derecho.
Contexto: terrorismo de Estado con graves violaciones de los derechos humanos
practicadas por el régimen dictatorial.
Ideas clave
Medidas transicionales: una vez instaurado el Estado de derecho se dictó una ley
de amnistía que perdonó los delitos políticos, comunes y militares conexos con ellos
cometidos a partir de 1962. Asimismo, se promulgó una suerte de ley de amnistía
«encubierta» de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado que decretó el
perdón general de todas las denuncias en curso. La reacción de las víctimas y sus
familiares contra esta última normativa exculpatoria llegó a instancias
internacionales. En el año 2000 se creó la llamada Comisión para la Paz, con el
objetivo de la búsqueda de la verdad y reconciliación entre las partes enfrentadas.
Finalmente, en 2006 se han previsto algunas medidas compensatorias de
reparación del daño por vía legislativa para personas detenidas y procesadas con
privación de libertad por la justicia militar o civil del régimen dictatorial.
Ideas clave
Penal Internacional. Bogotá: Temis, 2010.
AMBOS, K., MALARINO, E. yELSNER, G. (Eds.). Justicia de transición con informes
de América Latina, Alemania, Italia y España. Berlín-Montevideo: Konrad Adenauer
Stiftung, 2009.
CHINCHÓN ÁLVAREZ, A. «La actuación de la Audiencia Nacional en la
investigación y juicio de los crímenes contra la humanidad cometidos en la Guerra
Civil y el franquismo». Diario La Ley.2009, N.º 7102.
CHINCHÓN ÁLVAREZ, A. El tratamiento judicial de los crímenes de la Guerra Civil y
el franquismo en España: una visión de conjunto desde el Derecho internacional.
Bilbao: Universidad de Deusto = Deustuko Unibertsitatea, Servicio de Publicaciones,
2012.
GIL GIL, A. La justicia de transición en España: de la amnistía a la memoria histórica.
OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NU. Justicia transicional y Derechos
económicos, sociales y culturales. New York y Ginebra: Naciones Unidas, 2014.
PASTOR, D. y MACULAN, E. El Derecho a la verdad y su realización por medio del
proceso penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2013.
A fondo
«Nunca Más»
CONADEP: Informe «Nunca Más», también conocido como «Informe Sábato»,
publicado en septiembre de 1984. Recuperado de
http://www.derechoshumanos.net/lesahumanidad/informes/argentina/informe-de-la-
CONADEP-Nunca-mas.htm
La Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP) fue creada
por el Gobierno argentino en 1983 con el objetivo de aclarar e investigar la
desaparición forzada de personas producidas durante la dictadura militar en
Argentina, dando origen al informe «Nunca Más», también conocido como «Informe
Sábato», publicado en septiembre de 1984.
Tema 10. A fondo
A fondo
«Más experiencias transicionales europeas»
ICTJ: Ourwork: Europe. 2019. Recuperado de https://www.ictj.org/our-work/regions-

and-countries/europe
Chipre: el desplazamiento, las desapariciones y la división de larga data han
marcado a Chipre durante décadas. El ICTJ llevó a cabo un programa de dos años
para facilitar el debate sobre el pasado para ayudar a Chipre a trabajar hacia un
futuro estable, respetuoso de los derechos y democrático.
La antigua Yugoslavia: el legado de los conflictos armados de la antigua Yugoslavia
en la década de 1990 continúa afectando el clima regional de derechos humanos, el
Estado de derecho y los esfuerzos de reconciliación. El ICTJ asesoró y asistió en la
implementación de la justicia de transición tanto nacional como regional.
Tema 10. A fondo
A fondo
«Los crímenes de la guerra civil española»
GIL GIL, A. «Los crímenes de la guerra civil española: ¿Responsabilidad del Estado
Español por infracción del Convenio Europeo de Derechos Humanos? Análisis de la
decisión del TEDH de 27 de marzo de 2012, caso Gutiérrez Dorado y Dorado Ortiz
contra España, y de sus antecedentes en la jurisdicción española». InDret.2012,

4/2012, pp. 1-29. Recuperado de www.indret.com/pdf/923.pdf
El presente artículo analiza la primera decisión del TEDH inadmitiendo la demanda
contra España interpuesta por familiares de las víctimas de los crímenes de la
Guerra Civil y sus antecedentes ante la jurisdicción española: Se comentan por tanto
diversas resoluciones judiciales, desde el Auto de Baltasar Garzón de 16 de octubre
de 2008, pasando por la sentencia del Tribunal Supremo en la que declara los
hechos prescritos y amnistiados e inaplicables los tipos penales internacionales,
hasta llegar a la decisión de inadmisibilidad del TEDH de 27 de marzo de 2012, en el
caso GUTIÉRREZ DORADO y DORADO ORTIZ contra España. En ella el Tribunal
pone límites a su reciente doctrina de las obligaciones procesales continuadas que le
había permitido aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos de forma
retroactiva.
Tema 10. A fondo
A fondo
«El procedimiento de la Ley de Justicia y Paz»
Penal Internacional. Bogotá: Temis, 2010. Recuperado de https://www.icc-
cpi.int/about/judicial-divisions/Pages/chambers_practice_manual.aspx
El presente estudio fue encargado por el proyecto «Apoyo a la Fiscalía General de la
Nación en el contexto de la Ley de Justicia y Paz» (ProFis) ejecutado en Colombia
por la Agencia de Cooperación Técnica Alemana GTZ con financiación del Ministerio
de Relaciones Exteriores de Alemania. Como objeto del estudio se ha fijado, en los
términos de referencia, el análisis del denominado proceso de «justicia y paz»
basado en la ley 975 a la luz del llamado principio de complementariedad del artículo
17 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. En otras palabras,

pretendemos analizar si el proceso de justicia y paz cumple con las obligaciones
derivadas de este principio. Para ello, metodológicamente, pueden considerarse por
lo menos dos posibilidades de organizar la investigación: en forma deductiva,
partiendo del artículo 17 y de las obligaciones y exigencias derivadas del mismo o,
en forma inductiva, a través del estudio del proceso de justicia y paz para luego
contrastarlo con el artículo 17. Debido a que todavía no hay claridad sobre muchos
aspectos (abstractos) del artículo 17 se ha optado por la segunda alternativa.
Además, parece más prometedor comenzar con un análisis desde una situación en
concreto. De esta manera es posible, por un lado, presentar un análisis sistemático y
autónomo del proceso de justicia y paz en el primer capítulo de este estudio, dando
cuenta de algunos resultados concretos en sí útiles para corregir defectos e
inconsistencias del proceso; y, por otra, contribuir al ulterior desarrollo e
interpretación del artículo 17 a través de la respectiva subsunción de la situación
colombiana.
Tema 10. A fondo
Test
1. ¿En qué países de los listados a continuación se ha utilizado de manera principal
la justicia penal?:
A. Alemania, Sudáfrica y España.
B. El Salvador, Afganistán y Nepal.
C. Alemania, Côted’Ivoire y Timor Oriental.
D. Ruanda, Uganda y Argentina.
2. ¿Qué países han experimentado una reforma institucional especialmente intensa
como mecanismo transicional?:
A. Alemania, Sudáfrica y El Salvador.
B. Italia, España y Camboya.
C. Ruanda, Kenia y Uganda.
D. Ninguno de los anteriores listados es correcto.
3. ¿Qué tipo de modelo transicional hemos experimentado en España?:
A. De amnistía parcial y rehabilitación total.
B. De reforma institucional y rehabilitación parcial.
C. De absoluta impunidad y olvido con rehabilitación parcial.
D. De justicia distributiva y reparación de las víctimas.
4. ¿Qué país de los listados a continuación ha implementado un tribunal penal
híbrido para afrontar los crímenes del pasado?:
A. Alemania.
B. Camboya.
C. Sudáfrica.
D. Sri Lanka.
Tema 10. Test
Test
5. ¿En qué país se ha promulgado la Ley de Justicia y Paz?:
A. Colombia.
B. Argentina.
C. El Salvador.
D. Uruguay.
6. ¿Qué país instauró los llamados «juicios por la verdad»?:
A. Colombia.
B. El Salvador.
C. Paraguay.
D. Argentina.
7. ¿Qué país de los listados a continuación estableció un sistema penal de «doble
vía» dependiendo de la nacionalidad de los victimarios?:
A. Ruanda.
B. Italia.
C. Alemania.
D. Indonesia.
8. ¿En qué país se creó la Comisión Parlamentaria de Investigación sobre las
Causas de la Ocultación de los Crímenes Nazifascistas?:
A. Italia.
B. Alemania.
C. España.
D. No existe tal institución.
Tema 10. Test
Test
9. ¿Qué países han utilizado como mecanismo de justicia transicional el
denominado «derecho penal diferencial o premial»?:
A. Colombia y Perú.
B. Nepal y Sudáfrica.
C. Italia y Alemania.
D. Todos son correctos.
10. ¿En qué país se utilizaron mecanismos de reforma institucional como
mecanismo para afrontar el pasado de abusos y discriminación por el crimen de
apartheid?:
A. Sudáfrica.
B. Alemania.
C. Uganda.
D. República Democrática del Congo.
Tema 10. Test

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Tema 1

1.1. Introducción y objetivos

1.3. Antecedentes históricos

1.4. Modelo liberal

1.5. Modelo socialdemócrata

1.6. Modelo crítico

1.7. Referencias bibliográficas

¿Qué es la justicia transicional?

Justicia transicional: conceptos clave y aspectos

1.1. Introducción y objetivos

En este primer tema realizaremos una aproximación al polémico concepto de justicia

transicional o de transición y explicaremos los diferentes modelos teóricos que han

tratado de deﬁnirlo. Asimismo, indagaremos en las funciones, objetivos y ﬁnes de

asisten a sus procesos. Finalmente, nos detendremos en los posicionamientos

problemática de su implementación práctica.

Tras la lectura de esta lección introductoria, se pretende la adquisición de los

siguientes objetivos de estudio:

▸ Conocer las diferentes conceptualizaciones del término justicia transicional, su

problemática y límites en el campo de los derechos humanos.

▸ Comparar las distintas posturas jurídico-procesales que se puedan plantear en

el campo de la justicia de transición.

▸ Conocer los antecedentes históricos que han llevado a la conformación de esta

clase de modelos de justicia y su importancia en la deﬁnición de los procesos

▸ Fomentar el desarrollo de análisis críticos en el planteamiento y enfoque de

controversias en el ámbito de la justicia transicional.

▸ Conocer las posiciones críticas y limitaciones de la justicia transicional en el

campo de los conflictos en materia de derechos humanos.

Abusos a gran escala y postconflicto

La mayor parte de la doctrina coincide en advertir que el término «justicia

transicional» o justicia de transición alberga un concepto de difusa deﬁnición

(OLASOLO ALONSO, 2017, p. 228).Uno de los factores que coadyuvan a la difusa

gobierno tiránico a una democracia hasta situaciones de conﬂicto armado y procesos

de paz (BENAVIDES, 2013: p. 9).

Para tratar de solventar esta problemática indeﬁnición de nuestro objeto de estudio,

se expondrán a continuación algunas de las deﬁniciones de justicia transicional que

gozan de una mayor aceptación en el campo de estudio del derecho internacional y,

en particular, del derecho penal internacional, área especíﬁca de conocimiento en la

que ubicaremos esta nueva dimensión de la justicia en caso de conﬂicto.

Posteriormente, trataremos de analizar algunos de los elementos que componen

estas conceptualizaciones y, ﬁnalmente, ahondaremos en sus pros y sus contras

Antes de internarnos en una sucesión de deﬁniciones doctrinales de mayor

complejidad, trataré de ofrecer un concepto sencillo y amplio de justicia de transición

La justicia transicional es un modelo privilegiado o excepcional, altamente

internacionalizado, de resolución de conﬂictos de escala masiva y sistemática

que se enmarca en una situación de brusco cambio político-social, esto es, en el

momento en el que un Estado o población pasa de un modo de ser o estar a otro

distinto, ya sea una transformación de régimen político o el paso de un conﬂicto

armado a un proceso de paz.

Una de las deﬁniciones más tempranas de justicia de transición puede consultarse

clase de proceso como el «cómo una democracia emergente enfrenta un régimen

(«democracia emergente» y «régimen anterior») y el propio concepto de cambio

político se enfrenta o encara al anterior). En términos muy similares, PICCONE

(1996) hablaba de la justicia de transición en los siguientes términos: «cómo las

abusos de gobiernos anteriores e integrar a las víctimas y los autores de crímenes en

una sociedad post-conflicto».

los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a ﬁn de que los

responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la

reconciliación» (ONU, 2014, p. 5). En palabras de MACULAN (2017), se trata de un

concepto relativamente difuminado y variable, porque se ajusta a la realidad