Tema 9

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Tema 9

Justicia Transicional

Reparaciones individuales
y colectivas, materiales y
simbólicas a las víctimas.
Reformas jurídicas e
institucionales
Índice
Esquema 3

Ideas clave 4
9.1. Introducción y objetivos 4
9.2. Procesos de paz 5
9.3. Derechos de las víctimas y reparación 8
9.4. Justicia restaurativa y justicia de transición 10
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9.5. Programas de reparación 15


9.6. Otras reformas jurídicas e institucionales: Policía,
Fuerzas Armadas y el Poder Judicial 21
9.7. Referencias bibliográficas 25

A fondo 28

Test 30
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Esquema

Tema 9. Esquema
Justicia Transicional
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Ideas clave

9.1. Introducción y objetivos

La necesidad de recurrir a los mecanismos de justicia transicional surge en momentos


determinados de fuerte cambio sociopolítico postconflicto. En este tema abordamos
el encaje de la justicia transicional en los procesos de paz que ponen fin a las
hostilidades del pasado o la comisión de crímenes internacionales y abren el camino
a la utilización de las herramientas transicionales. Asimismo, se focalizará la atención
en los damnificados por la perpetración de estos delitos contra el derecho
internacional: las víctimas y sus familiares. Al ser crímenes internacionales con un
componente sistemático y, en muchas ocasiones, con la connivencia del poder
estatal, la justicia transicional puede ayudar a reconocer los derechos subjetivos de
las víctimas y afianzar el nuevo orden político mediante la implicación del nuevo
gobierno en la confección de programas de reparación y satisfacción a los sujetos
pasivos de los crímenes del pasado. Por último, abordaremos la distinción entre los
enfoques restaurativo y transicional, viendo cuáles son los principales puntos en
común y las diferencias entre ambas disciplinas.

Los objetivos de esta nueva lección son fundamentalmente:

 Analizar el concepto de proceso de paz, sus principales fases y el encaje de los


mecanismos transicionales en el mismo.
 Comprender el enfoque restaurativo, sus diferencias y compatibilidades con el
concepto de justicia transicional.
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 Conocer qué derechos asisten a las víctimas de crímenes internacionales y a sus


familiares y cuáles son las obligaciones estatales de reparación del daño.
 Conocer qué tipo de reformas institucionales pueden realizarse para garantizar la
no repetición de los crímenes del pasado y afianzar el nuevo orden político.

Justicia Transicional
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Tema 9. Ideas clave
9.2. Procesos de paz

«Un proceso de paz es un esfuerzo para lograr un acuerdo que ponga fin a la
violencia, así como para implementarlo, mediante negociaciones que pueden
requerir la mediación de terceros».

Así define FISAS (2010, p. 5) el camino por el que transita un Estado inmerso en una
transición para llegar al fin de las hostilidades. De tal definición pueden extraerse,
siguiendo al autor precitado, algunas características fundamentales:

 No se trata de algo puntual, sino un conjunto de fases o etapas. Por tanto, nos
encontramos ante un proceso dinámico y divisible o escalonado.
 Es un proceso colectivo en el que intervienen todos los actores implicados en el
conflicto.
 Recurre como principales herramientas el diálogo y el consenso a base de pactos
o acuerdos. En este sentido, todo proceso de paz conlleva una fase de negociación
y acercamiento de posturas.
 Tiene como finalidad el cese de las hostilidades y el paso de una situación de
conflicto a otra de estabilidad político-social caracterizada por la finalización de la
violencia.
 Supone el fin del cambio (transición), pero el inicio de una nueva etapa aún por
construir. El proceso de paz no es el final del camino, sino que tan solo es el final
del conflicto: es la primera piedra para construir el futuro sin hostilidades.
 Siguiendo al autor precitado, podemos encontrar diferentes modelos de procesos
de paz, además de la mera rendición de uno de los dos bandos:
 Reinserción: se produce un armisticio promovido por un desistimiento del grupo
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armado o cuando este, sin más, accede a dejar las armas a cambio de recibir
facilidades para reintegrarse a la sociedad, acogiéndose a un programa de DDR
(Desarme, Desmovilización y Reintegración), con el que obtiene beneficios
económicos, asistencia profesional, sanitaria y educativa, y facilidades para
adaptarse a la vida comunitaria.

Justicia Transicional
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Tema 9. Ideas clave
 Reparto del poder político y económico: se produce una incorporación de uno de
los bandos del conflicto al poder político, económico y militar (Gobiernos mixtos
de transición).
 Intercambio: la paz se logra a cambio de «algo» en un pacto que supone un
beneficio para ambas partes. El intercambio puede consistir en diferentes
condiciones para el logro de la paz:
• No agresión por desnuclearización.
• Paz por democracia.
• Paz por territorios.
• Paz por desocupación.
 Medidas de confianza bilaterales: acuerdos recíprocos que tienen por objetivo
pacificar un determinado territorio disputado por dos poderes o Estados.
 Autogobierno: logro de autonomía para aquellas regiones con demandas de
independencia. El autor se refiere a este tipo de configuración como
«arquitecturas políticas intermedias».

Las medidas de justicia transicional pueden tener acomodo en los diferentes


modelos de procesos de paz, toda vez que sus finalidades son un manto heterogéneo
que abarcan desde la efectiva pacificación (VALENCIA VILLA, 2010), hasta el uso de la
justicia penal o la creación de instituciones para determinar la verdad de lo sucedido
(comisiones de la verdad). No obstante, aunque en un primer momento sea posible
establecer en cualquiera de los modelos señalados medidas e instituciones
transicionales, lo cierto es que los modelos de proceso de paz de intercambio o de
medidas bilaterales de confianza son aquellos en los que tendrán un mayor
acomodo. En los de intercambio porque muchas de las medidas de justicia
transicional, como hemos venido explicando en anteriores epígrafes, tienen como
objetivo la dulcificación de las medidas penales en pro de la paz, con los límites que
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el derecho penal internacional le impone. Así, con ciertas fronteras jurídicas


insoslayables actualmente, será posible un proceso de paz a cambio de ciertas
amnistías o indultos, establecimiento de penas alternativas, etc. Por otra parte, en
su objetivo de buscar la verdad y conseguir una adecuada rendición de cuentas
(transparencia), la justicia transicional puede servir para construir acuerdos

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Tema 9. Ideas clave
bilaterales basados en la confianza y la participación de ambos bandos en conflicto,
como es el caso de las comisiones de la verdad.

La justicia de transición permite una vía de negociación y mediación para llegar a


un acuerdo de paz con el que iniciar el proceso, por lo que puede convertirse en el
principal acicate de la pacificación. Posteriormente, una vez iniciado el proceso de
paz, la justicia de transición permitirá el reconocimiento de los abusos del pasado
mediante el uso de mecanismos que buscan crear la clausura y reconciliación en la
comunidad afectada. De este modo, siguiendo a autores como SRIRAM (2007, p. 579)
y BOER CUEVA (2015, p. 110), puede afirmarse que «uno de los principios clave
considerados como centrales para la construcción de la paz y la reconstrucción
posconflicto es la justicia transicional».

Tras las treguas y el fin de las hostilidades, el proceso de paz se acoge a una
determinada serie de fases en las que tienen acomodos los mecanismos y
herramientas propias de la justicia transicional:

 Fase exploratoria o etapa de tanteo.


 Acuerdo Preliminar o «acuerdo en acordar» (acercamiento de posiciones).
 Acuerdo Marco. Hoja de ruta (principios generales de los pasos y la agenda).
 Acuerdos Parciales + Protocolos.
 Acuerdo General (se define el cómo, qué y quién).
 Acuerdo de Implementación + Verificación + Solución de controversias.

Será frecuente que los mecanismos de justicia transicional se incluyan en los


acuerdos parciales y generales, poniéndose plenamente en marcha en la última de
las fases, esto es, durante el acuerdo de implementación.
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Tema 9. Ideas clave
9.3. Derechos de las víctimas y reparación

En la Regla 85 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI se establece un


concepto de víctima en los siguientes términos:

«Para los fines del Estatuto y de las Reglas de Procedimiento y Pruebas: por
“víctimas” se entenderá las personas naturales que hayan sufrido un daño
como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia de la
Corte; por víctimas se podrá entender también las organizaciones o
instituciones que hayan sufrido daños directos a alguno de sus bienes que
esté dedicado a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la
beneficencia y a sus monumentos históricos, hospitales y otros lugares y
objetos que tengan fines humanitarios».

A partir de este concepto de víctima, es posible ampliar en ocasiones su extensión


cuando se trate de grupos vulnerables(niños, las personas de edad, las personas con
discapacidad y las víctimas de violencia sexual o de género según la Regla 86), los
propios familiares de los sujetos pasivos o las denominadas víctimas indirectas que
han sufrido algún daño como consecuencia del sufrido por las víctimas directas
(BELTRÁN MONTOLIU, 2019) que, en no pocas ocasiones como hemos tenido
oportunidad de exponer, se arrogan en los derechos de sus seres queridos perdidos
a consecuencia de los crímenes internacionales.

En cuanto al concepto de «daño» anteriormente referido, su definición también se


realiza en términos amplios abarcando tanto el menoscabo físico, como el
psicológico, económico, emocional.
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Ya nos hemos ocupado anteriormente de manera pormenorizada del denominado


derecho a la verdad, así como del derecho a la reparación del daño. No obstante, en
el ámbito del derecho penal internacional el estatuto jurídico de la víctima de

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Tema 9. Ideas clave
crímenes internacionales se extiende a los siguientes derechos (BURGORGUE-
LARSEN, 2005; MUSILA, 2010):

 Acceso a medidas de protección, cuando corra peligro en razón del testimonio.


 Acceso a medidas especiales, que apunten, entre otras cosas, a facilitar el
testimonio de una víctima o un testigo traumatizado, un niño, una persona de
edad o una víctima de violencia sexual.
 Participación en el proceso de la CPI.
 Elegir libremente un representante legal.
 Presentar la solicitud de reparación con arreglo al artículo 75 del Estatuto de
Roma.
 A la publicidad de las actuaciones de reparación.

Respecto a la reparación, en la Regla 97 de las Reglas de Prueba y Procedimiento se


establece un mecanismo de valoración de la reparación:

«La Corte, teniendo en cuenta el alcance y la magnitud del daño, perjuicio o


lesión, podrá conceder una reparación individual o, cuando lo considere
procedente, una reparación colectiva o ambas.
La Corte podrá, previa solicitud de las víctimas, de su representante legal o
del condenado, o de oficio, designar los peritos que corresponda para que
le presten asistencia a fin de determinar el alcance o la magnitud de los
daños, perjuicios o lesiones causados a las víctimas o respecto de ellas y
sugerir diversas opciones en cuanto a los tipos y las modalidades de
reparación que procedan.
La Corte invitará, según corresponda, a las víctimas o sus representantes
legales, al condenado y a las personas o los Estados interesados a que
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formulen observaciones acerca de los informes de los peritos. La Corte


respetará en todos los casos los derechos de las víctimas y del condenado».

Justicia Transicional
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Tema 9. Ideas clave
En los últimos años, coincidiendo con el denominado enfoque restaurativo en la
justicia penal (del que nos ocuparemos a continuación), el desarrollo del campo de la
victimología como ciencia autónoma escindida de la criminología y la victimo
dogmática(o incidencia de la víctima en el estudio del delito), pero también con
fenómenos menos positivos, tales como el simbolismo punitivo y el alarmismo social
ante el delito, asistimos a un mayor protagonismo e influencia de las víctimas en el
ámbito del derecho penal internacional (GIL GIL y MACULAN, 2017).En el campo de
la justicia de transición también es posible notar esta mayor preocupación por los
mecanismos de satisfacción y reparación del daño, enmarcados en el proceso
transicional global. Buena prueba de este fenómeno son la proliferación de
programas globales de reparación y de la mayor atención al reconocimiento de las
víctimas y sus familiares en la reforma institucional.

9.4. Justicia restaurativa y justicia de transición

Justicia restaurativa, restauradora, reparadora, reparativa, restitutiva, relacional,


recreativa o recreadora, participativa, positiva, pacificadora e, incluso, justicia
conciliadora, reconciliadora, coexistencial o victimal, etc. Múltiples son las
acepciones que pretenden definir, en un único término, una realidad jurídica
compleja (MANZANARES SAMANIEGO, 2007; KEMELMAJER, 2005).

Aunque ha sido identificada como una nueva teoría de la justicia, un área de


conocimiento o un nuevo enfoque y paradigma del derecho penal, la definición más
aceptada del término fue enunciada por TONY MARSHALL (1996, p. 37), con las
siguientes palabras: «La Justicia Restaurativa es un proceso mediante el cual todas
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las partes implicadas en un delito en particular se reúnen para resolver


colectivamente la manera de afrontar las consecuencias del delito y sus
implicaciones para el futuro». El principal objetivo de este nuevo modelo es
restaurar la paz, reparar el daño y prevenir la repetición de la victimación. Para la
consecución de estos fines, dicho modelo utilizará fundamentalmente programas de

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Tema 9. Ideas clave
reconciliación entre víctima y ofensor, procesos de mediación, medidas de
restitución del daño causado y sistemas de compensación.

Desde una perspectiva objetiva y jurídica, la justicia restaurativa puede definirse


como el conjunto de valores, principios, métodos y normas jurídicas de carácter
heterogéneo (penal sustantivo, penitenciario, procesal y civil indemnizatorio), que
informan y regulan los procesos alternativos o complementarios al procedimiento
penal y a las penas y medidas privativas de libertad, así como los medios de
reparación del daño, con el objetivo de recuperar tanto al autor como a la víctima
del delito para la comunidad social, intentando restaurar el orden social y dando
cumplimiento a los principios de resocialización y humanidad que presiden nuestro
ordenamiento jurídico penal (CÁMARA ARROYO, 2018).

Finalmente, debería incluirse también una concepción estricta y subjetiva de la


justicia restaurativa, como la potestad y voluntariedad de las partes
(empoderamiento) de someterse a esta clase de modelo de resolución de conflictos
penales en el que el diálogo y el consenso es la nota más característica.

Siguiendo a UPRIMNY y SAFFON (2005) ciertamente existen


«complementariedades» entre la justicia transicional y la justicia restaurativa (al
respecto, consúltese también VICENTE GIMÉNEZ, 2015). En concreto, una de las
opciones viables es utilizar el paradigma restaurativo en el marco de la justicia de
transición, puesto que permite el establecimiento de mecanismos alternativos de
resolución de conflictos, la mediación entre víctimas y victimarios, una mayor
aproximación a la realidad de los sujetos pasivos, el establecimiento de medidas
alternativas a las penas retributivas y, sobre todo, es un enfoque centrado en la
efectiva satisfacción y reparación de las víctimas que no renuncia a los beneficios para
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el delincuente y pretende «restaurar» o recomponer la paz social. Ambas disciplinas,


por tanto, pueden utilizarse de manera conjunta o paralela en un mismo proceso de
paz o de transición tras los crímenes internacionales del pasado (RUBIANO GARCÍA,
2010).

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Tema 9. Ideas clave
Ahora bien, como ya se ha tenido oportunidad de exponer supra, no existe una
coincidencia absoluta entre los dos paradigmas de justicia: la justicia transicional y
la justicia restaurativa tienen un contexto, mecanismos y unas finalidades
diferentes. Por ello, siguiendo a los autores anteriormente citados, conviene realizar
una breve exégesis de las compatibilidades y límites entre ambas disciplinas:

En un primer nivel, ambos campos presentan una preocupación similar, por lo que
existe entre ambos enfoques una «complementariedad conceptual»: la justicia de
transición comparte con la justicia restaurativa el ansia por superar el pasado y por
mirar hacia delante.

Con el fin de alcanzar la paz y la reconciliación, la justicia de transición admite, en


determinados supuestos, la concesión de perdones (amnistías e indultos) a los
responsables de crímenes internacionales. El concepto de perdón en un contexto de
criminalidad es común entre ambas disciplinas y bien conocido en la justicia
restaurativa a través de la institución de la conciliación o el perdón del ofendido.
Nótese, sin embargo, que, aunque el resultado buscado sea muy similar, los
mecanismos y procesos para llegar al mismo son diferentes en una y otra modalidad
de justicia.

En ciertos contextos transicionales en los que se ha producido un conflicto horizontal,


donde las víctimas y los victimarios son recíprocos para cada bando, los mecanismos
restaurativos pueden ser útiles para llevar a cabo un proceso exitoso de justicia de
transición. Por ejemplo, en esta clase de supuestos será posible la utilización de la
mediación penal, los círculos restaurativos y la reparación del daño.

En un segundo nivel de complementariedad, las herramientas de justicia


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restaurativa pueden resultar útiles cuando, como consecuencia del proceso de


fuertes cambios (transición), existan lagunas de control social: «para enfrentar de
manera no coercitiva las actividades delictivas que surjan como consecuencia de ese
vacío y que, en razón de la precariedad de la justicia, no puedan ser enfrentadas por

Justicia Transicional
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Tema 9. Ideas clave
el sistema tradicional de justicia. La justicia restaurativa actuaría en estas situaciones
como un complemento importante de la justicia transicional».

En cuanto a los límites, los autores nombrados mencionan las dificultades de


introducir determinados mecanismos de justicia restaurativa en el contexto de
determinadas transiciones, así como la existencia de algunos límites jurídicos. Por
otra parte, también existen algunos problemas de corte conceptual:

Diferentes concepciones de la reconciliación: para la justicia restaurativa, la


reconciliación implica que víctimas y victimarios estén absolutamente de acuerdo
sobre la necesidad de perdonarse y «vean en el restablecimiento de sus vínculos
sociales y en la armonía entre unos y otros valores fundamentales». No obstante,
esta forma de comprender la reconciliación «resulta muy exigente y bastante
problemática cuando se la aplica a procesos de justicia transicional».

Diferente amplitud del enfoque: la justicia restaurativa parte de un enfoque más


comunitario (implicar a todos los actores del fenómeno delictivo), mientras que la
justicia transicional parte de un paradigma político, basado en lo que CROCKER
(2002) ha venido a denominar «reciprocidad democrática», es decir, la «capacidad
de reconocer a los demás (incluidos los victimarios) como ciudadanos congéneres con
la capacidad de deliberar en igualdad de condiciones y de tomar decisiones
democráticas acerca del futuro de la sociedad».

La visión política de la justicia de transición también alcanza los objetivos a gran


escala de su enfoque (instauración del Estado de derecho) y a los actores que tienen
la potestad de comandar los mecanismos y procesos (políticos, representantes). La
justicia restaurativa, sin embargo, tiene una visión más centrada en la víctima y el
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victimario como «dueños» del conflicto, con la figura imparcial y no decisoria del
mediador. La justicia de transición pretende recomponer los vínculos ciudadanos y
políticos para llegar a la estabilidad o la paz; la justicia restaurativa quiere
reestablecer los vínculos sociales entre víctima y victimario para llegar a una solución
lo más humana y satisfactoria posible de cara a la de reparación del daño.

Justicia Transicional
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Tema 9. Ideas clave
La justicia restaurativa no atiende al contexto de la misma forma que lo hace la
justicia transicional, para la que el período de cambio —la transición político-social—
es un elemento fundamental. De hecho, la justicia restaurativa se produce en un
ámbito de «normalidad» institucional, cultural, social y política; la propia definición
de justicia de transición supone la existencia de un conflicto pasado en el que se
han producido abusos a gran escala y, por tanto, el contexto sociopolítico de ese
contexto en fundamental en el proceso y en el uso de determinadas herramientas.
Diferente concepción, comprensión y calificación del castigo: la justicia restaurativa
conlleva a ver en el castigo algo indeseable y contrario al objetivo mismo de la
reconciliación.

Existen, no obstante, concepciones muy diferentes sobre el castigo en justicia


restaurativa que consideran incluso que esta puede llegar a ser «retributiva». Al
respecto, véase DALY, 2002 y DUFF, 2011. Un resumen de estas teorías que
compatibilizan retribución y justicia restaurativa en VILAJOSANA, 2015, pp. 144 y ss.

Sin embargo, en el paradigma transicional es posible dotar al castigo de los


victimarios de un significado que, en vez de contraponerlo a la reconciliación, lo
muestre como un elemento apropiado (incluso necesario) para alcanzarla. El castigo
de los responsables de crímenes internacionales tiene el objetivo de que en el nuevo
régimen creado por la transición no surja una cultura de impunidad, es decir, la
garantía de no repetición. La justicia transicional puede acudir a mecanismos
restaurativos, pero también hace uso frecuentemente de la denominada justicia
retributiva para conseguir sus fines.

Diferencias fundamentales en la escala del conflicto a tratar: a pesar de la existencia


de un sector doctrinal que aboga por una justicia restaurativa que carezca de límites
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en cuanto a su utilización en cualquier tipo de fenómeno criminal, lo cierto es que sus


mecanismos y herramientas no están pensados para crímenes a gran escala o de
calibre internacional. Al menos, carece de una especialización en materia de derecho
penal internacional.

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Tema 9. Ideas clave
Contradicciones con el derecho penal internacional (razones jurídicas): aunque en
este temario se ha tenido en cuenta una perspectiva jurídica basada en la flexibilidad
y tendente a considerar que la justicia penal tradicional no es siempre la mejor de las
soluciones, lo cierto es que, tal y como aseguran los autores precitados:

«Existen razones jurídicas que restan fundamento a la idea de que la Justicia


Restaurativa puede ser el esquema dominante para hacer frente a las graves
violaciones de los derechos humanos en los procesos transicionales y es el
estado actual del derecho internacional. Hoy, a pesar de ciertas
controversias, parece claro que los derechos de las víctimas y los deberes
del Estado de sancionar las violaciones de derechos de las víctimas limitan
las posibilidades de perdón de las más graves violaciones a los derechos
humanos, por lo que un perdón de los crímenes atroces es no sólo
incompatible con el derecho internacional vigente, sino que muy
probablemente activaría a la Corte Penal Internacional».

Parece claro que, al igual que en el caso de las amnistías generales o de los indultos
totales, el perdón y los mecanismos restaurativos tienen ciertos límites cuando se
aplican a los crímenes internacionales de primer orden.

9.5. Programas de reparación

La comisión de un crimen internacional, al igual que ocurre con los crímenes


transnacionales y, en general, con prácticamente cualquier tipo de hecho delictivo
que genere una serie de daños (salvo determinadas excepciones que quedan al
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margen del estudio de este epígrafe), da lugar a la necesidad de indemnización y


reparación a la víctima. En epígrafes anteriores se ha expuesto: ante la perpetración
de un crimen internacional existe un derecho de las víctimas y sus familiares a la
reparación del daño.

Justicia Transicional
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Tema 9. Ideas clave
Asimismo, como reverso de tal derecho y para garantizar su cumplimiento, el Estado
adquiere el deber de dirigirse contra el autor y reclamar tal reparación. Ahora bien,
tal y como indica CHINCHÓN ÁLVAREZ (2019), no deben equipararse los conceptos
de responsabilidad civil derivada de delito, que corresponde al autor o autores del
crimen internacional, y las obligaciones estatales.

En el supuesto de la responsabilidad civil derivada de delito nos encontramos ante


una institución de naturaleza jurídica civil, esto es, perteneciente a la rama de
ordenamiento jurídico privada. Que se dirima en el propio proceso penal como
consecuencia jurídica a un hecho delictivo, obedece exclusivamente a razones de
celeridad y economía procesal.

Existen varias modalidades o vías de resarcimiento del daño en el caso de condena


por un crimen internacional:

 Restitución: devolución del mismo bien dañado o del que se haya privado.
Siempre que sea posible deberá optarse por esta vía, al considerarse la más
proporcional y equitativa.

 Reparación: restaurar la situación jurídica anterior al delito, esto es, no el material


(que se logra, por el contrario, con la restitución). La reparación admite, a su vez,
varias formas: puede ser material, normalmente consistente en la reparación
efectiva de la cosa dañada o simbólica, realizando tareas en favor de la víctima y
vinculadas a la pérdida sufrida.

 Indemnización: cuando no sea posible ni la restitución del bien ni su reparación,


puede entregarse una cuantía dineraria para resarcir los daños materiales y
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morales (más difíciles de cuantificar) que hubiese causado el delito.

Cualquiera de estas formas de responsabilidad civil deberá determinarse en la


sentencia con la adecuada motivación judicial.

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Tema 9. Ideas clave
En cuanto a las obligaciones estatales, existe una responsabilidad de derecho
internacional de garantizar, facilitar y proveer de manera rápida, efectiva y
proporcional al delito, una reparación a las víctimas. Si el propio Estado tiene
responsabilidades en la violación de los derechos humanos, además de la
responsabilidad individual del autor o autores de los crímenes, deberá cesar en su
comportamiento y garantizar la no repetición del mismo.

No obstante, en el marco de la justicia de transición, como ya se ha tenido


oportunidad de exponer en epígrafes anteriores, es posible la existencia de métodos
de reparación o satisfacción a las víctimas de carácter global engarzados en la nueva
política que surge tras el proceso de transición: los programas generales, globales,
administrativos o nacionales de reparación a las víctimas.

Desde el particular enfoque del paradigma transicional, ante la comisión de crímenes


internacionales que generan una cantidad ingente de víctimas y perjudicados, el
establecimiento de programas generales de reparación, que se implementen como
políticas públicas del nuevo gobierno democrático en un Estado social y democrático
de derecho, supone una respuesta más adecuada para conseguir la efectiva
satisfacción a las víctimas y familiares de los crímenes del pasado. Y ello, por cuatro
razones fundamentales:

 Implican una nueva política que surge tras el abrupto cambio de la transición, lo
que refuerza el Estado de derecho y posiciona claramente al nuevo gobierno en
contraposición con el anterior régimen avanzando un paso más hacia la garantía
de no repetición.
 Suponen, por sí mismos, un reconocimiento a las víctimas, sus familiares y sus
derechos de reparación, dignificándolas y dando razón a sus legítimas
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pretensiones;
 Suponen el cumplimiento de las obligaciones estatales exigibles por el derecho
internacional.
 Permiten establecer una mayor proporcionalidad, homogeneidad y control estatal
de la reparación del daño ante crímenes masivos que han generado un gran

Justicia Transicional
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Tema 9. Ideas clave
número de víctimas (reparación mínima estandarizada, aunque susceptible de
individualización).

Sobre estas cuestiones, es preciso remitirnos a los «Principios y directrices básicos


sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones» (Resolución
60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005), donde se
establecen los diferentes mecanismos de reparación, indemnización, satisfacción y
restitución que pueden contener esta clase de programas globales:

 La restitución: devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta


de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del
derecho internacional humanitario. Comprende: el restablecimiento de la
libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la
ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la
devolución de sus bienes.

 La indemnización: apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las


circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables
que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales
de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional
humanitario, tales como los siguientes:

• El daño físico o mental.


• La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y

prestaciones sociales.
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• Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.


• Los perjuicios morales.
• Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios
médicos, y servicios psicológicos y sociales.

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Tema 9. Ideas clave
 La rehabilitación: atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y
sociales.

 La satisfacción:
• Medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones.
• La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en
la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la
seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de
personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se
produzcan nuevas violaciones.
• La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños
secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para
recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o
presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad.
• Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la
reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente
vinculadas a ella.
• Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la
aceptación de responsabilidades.
• La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las
violaciones.
• Conmemoraciones y homenajes a las víctimas.
• La inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la
enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles.

 Las garantías de no repetición:


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• El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas
armadas y de seguridad.
• La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las
normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la
imparcialidad.

Justicia Transicional
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Tema 9. Ideas clave
• El fortalecimiento de la independencia del poder judicial.
• La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria,
la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los
derechos humanos.
• La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la
sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad.
• La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas
éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos,
inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos
penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos,
psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de
empresas comerciales.
• La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los
conflictos sociales.
• La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas
de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves
del derecho humanitario o las permitan.

Según expone DE GRIEFF (2011), para que verdaderamente sirva a los intereses
transicionales de los programas de satisfacción, la reparación debe ser concebida
como parte de un proyecto político, esto es, de un proceso de regeneración
constitucional postconflicto. La justificación de esta conceptualización se basa en la
propia naturaleza del contexto en el que se utiliza la justicia transicional: intentan
responder a violaciones que, lejos de ser poco frecuentes y excepcionales, son
masivas y sistemáticas; adoptar una perspectiva política sobre las reparaciones abre
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la posibilidad de perseguir objetivos a través del programa de reparaciones que


serían más difíciles de buscar si el único objetivo del programa fuese resarcir a las
víctimas de acuerdo con una fórmula jurídica.

Justicia Transicional
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Tema 9. Ideas clave
Con todo, la implementación de esta clase de programas no resulta una cuestión
pacífica, siendo frecuente que se eleven algunas críticas (CHINCHÓN ÁLVAREZ, 2019):

 Elevado costo y gran cantidad de recursos.


 Su implementación es administrativamente compleja.
 Ausencia de idoneidad de algunas reparaciones estandarizadas.
 Posibilidad de entender esta clase de programas como «sustitutivos» de la
persecución penal.
 Circunscribirse a un número limitado o colectivos exclusivos de víctimas.

9.6. Otras reformas jurídicas e institucionales:


Policía, Fuerzas Armadas y el Poder Judicial

La reforma institucional es un mecanismo no judicial de justicia transicional. Como


expone con claridad meridiana VAN ZYL (2011), para llevar a cabo un proceso
transicional completo y afrontar los crímenes del pasado no basta con el
reconocimiento y reparación de las víctimas, ni siquiera con el establecimiento de
una «verdad oficial» en favor de la transparencia e información a las generaciones
venideras: «resulta imperioso cambiar fundamentalmente y en algunos casos abolir
aquellas instituciones responsables de las violaciones de los derechos humanos».
Otros autores se han referido a esta clase de consecuencias transicionales como
cambios «transformativos» en las principales instituciones gubernamentales que
estaban implicadas en los crímenes del pasado (AOLAIN y CAMPBELL, 2005).

Si uno de los principales deberes del nuevo gobierno postconflicto era el


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reconocimiento de los derechos de las víctimas y sus familiares, que podía llevarse a
cabo mediante el establecimiento de mecanismos que favorecieran su plena
reparación y satisfacción, otro no menos importante es la tarea de realizar una
verdadera «limpieza institucional», en un sentido de saneamiento o profilaxis

Justicia Transicional
21
Tema 9. Ideas clave
administrativa y ejecutiva de las instituciones. No se trata, por tanto, de realizar
«purgas» de modo que se vulneren los derechos fundamentales de los opositores al
nuevo régimen (o simpatizantes del anterior aún en las instituciones), sino de
asegurar que el conflicto del pasado no permanezca en las instituciones políticas y
económicas, evitando que se enquiste en el poder y puedan volver a repetirse las
violaciones de los derechos humanos. Las comisiones de la verdad tendrán un papel
importante en esta tarea, por cuanto podrán aportar información sobre la
implicación de cada organismo en la realización de los crímenes del pasado y aportar
sugerencias importantes sobre los cambios en sus informes finales, tal y como
explicábamos en epígrafes anteriores.

La reforma institucional se dirige a la consecución de dos de los principales objetivos


de la justicia transicional: la garantía de no repetición (eliminando los resquicios de
poder del anterior régimen tiránico que aún pudieran permanecer en las
instituciones oficiales) y el fortalecimiento del Estado de derecho (puesto que se
elimina del gobierno la fuerza del anterior grupo político que no se encontraba
sometido al principio de separación de poderes o a la legalidad internacional). Así, se
ha dicho que «la reforma institucional se refiere a las garantías de no repetición
destinadas a reformar las estructuras del Estado y de las instituciones que facilitaron
o promovieron tales violaciones», siendo fundamental precisamente por la
posibilidad de facilitar ese «cambio estructural», lo que se entronca con las reformas
legislativas y administrativas de las que habla el principio 36 de los Principios de lucha
contra la impunidad (conjunto de principios actualizado para la protección y la
promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad
(E/CN.4/2005/102/Add.1) (OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS,
2014).
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Además de ello, indirectamente supone un reconocimiento y satisfacción a las


víctimas de los crímenes llevados a cabo con el consentimiento o participación de
estos organismos y sus familiares (de hecho, se ha criticado que habitualmente no se
incluya la reforma institucional dentro de los programas globales de reparación.
Véase DE GREIFF, 2011).

Justicia Transicional
22
Tema 9. Ideas clave
Depurar las instituciones del gobierno y aquellas que estuvieran implicadas en las
violaciones del derecho internacional humanitario supone:

 Realizar un proceso de limpieza institucional para eliminar de los cargos de poder


y públicos a aquellos responsables individuales de los crímenes internacionales.
Algunos autores, como el precitado VAN ZYL, se refieren a este proceso como
«escrutinio» (del término anglosajón vetting, cuyo significado sería
«procedimientos de evaluación con fines de depuración del personal que hubiera
estado involucrado en violaciones de derechos humanos»), aunque una
traducción más adaptada en castellano podría coincidir con el concepto de
«inspección» o «auditoria».
 Incorporar mecanismos de diferenciación entre los miembros del anterior
gobierno que participaron en los crímenes internacionales y los opositores al
nuevo régimen postconflicto. En toda sociedad que se precie de ser plural y
democrática es necesario permitir la discrepancia con el gobierno, respetar el
derecho a la libertad de expresión y la diversidad de opiniones, a la par que
garantizar los derechos de los procesados.
 Identificar las instituciones que deben ser reformadas o eliminadas.
 Propuestas de reforma del mandato, la capacitación, la dotación de personal y las
operaciones de las instituciones específicas con el fin de garantizar su
funcionamiento efectivo.
 «La reforma institucional está guiada por el ideal de garantizar condiciones bajo
las cuales los ciudadanos puedan relacionarse entre sí y con las autoridades como
iguales» (DE GREIFF, 2011, p. 425). Toda reforma institucional debe servir para
afianzar el nuevo orden político y también para «dignificar» a los ciudadanos del
mismo.
 Un poder judicial independiente e imparcial.
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 Control civil del ejército (Fuerzas Armadas) y los demás cuerpos de


mantenimiento del orden (Policía, Fiscalía, Administración de Justicia).
 Existencia de procedimientos de denuncia.
 Capacitación en materia de derechos humanos y derecho internacional
humanitario de los funcionarios públicos.

Justicia Transicional
23
Tema 9. Ideas clave
 Reformas legislativas para adaptar las normas al nuevo orden conforme al
principio de legalidad y a la nueva Constitución.
 Dentro de la justicia transicional, el aspecto de la reforma institucional ha sido uno
de los menos estudiados. Tal vez uno de los estudios más recientes sobre esta
cuestión sea el realizado por ZIDEK (2016), centrado en la reforma judicial, quien
expone las siguientes conclusiones:
 Aunque la reforma institucional implica retraso en la justicia transicional, garantiza
la disuasión a largo plazo.
 La reforma institucional debe preceder a los juicios penales nacionales y fomentar
medidas de justicia transicional más adelante.
 La reforma institucional y el establecimiento del Estado de derecho es una parte
de los esfuerzos internacionales de construcción de la paz.

Finalmente, siguiendo la tesis de ZIDEK (2016) la reforma institucional en un


contexto transicional puede producirse desde una perspectiva interna, cuando los
cambios estructurales son promovidos por el propio Estado interesado; o, por el
contrario, pueden venir auspiciados e, incluso, de alguna forma impuestos
coactivamente por una intervención internacional o externa (DORADO PORRAS,
2012). Cuando esto último sucede, existe una relación entre la reforma institucional,
la justicia transicional como mecanismo para lidiar con los crímenes del pasado y la
internacionalización del Estado, es decir, su adhesión al marco normativo
internacional tras un pasado de violaciones de los derechos humanos. Aunque la
autora citada se centra en la «europeización» al analizar la reforma institucional de
Croacia y Serbia, es posible abstraer su «Modelo triangular de justicia transicional»
a uno más generalista:
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Figura 1. Reforma institucional.

Justicia Transicional
24
Tema 9. Ideas clave
9.7. Referencias bibliográficas

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y MACULAN, E. (Dirs.). Derecho penal Internacional. Madrid: Dykinson, 2019.

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Madrid.2005, N.º 12, pp. 10-32.

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Nueva York: Centro Internacional para la Justicia transicional, 2011.

Justicia Transicional
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Tema 9. Ideas clave
DORADO PORRAS, J. «La asistencia de la comunidad internacional a las sociedades
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GIL GIL, A. y MACULAN, E. La influencia de las víctimas en el tratamiento jurídico de


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MANZANARES SAMANIEGO, J.L. Mediación, reparación y conciliación en el Derecho


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2010.
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OFICINA DE ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS. Justicia transicional y


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Tema 9. Ideas clave
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Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional. Bogotá: Ediciones Uniandes, 2005.

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VICENTE GIMÉNEZ, T. «Capítulo 15. La justicia universal como justicia reparativa


postconflicto: la relación que surge entre la justicia transicional, la justicia
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VAN ZYL, P. «Promoviendo la justicia transicional en sociedades post conflicto». En


REÁTEGUI, F. (Ed.). Justicia transicional. Manual para América latina. Brasilia:
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Serbia. Directora: Profª. Drª. Carmen González Enríquez. Universidad Complutense
de Madrid, Madrid, 2016.

Justicia Transicional
27
Tema 9. Ideas clave
A fondo
«Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones»

Resolución 60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005.


Recuperado de
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/RemedyAndReparation.aspx

La Asamblea General (64ª. sesión plenaria, 16 de diciembre de 2005):

 Aprueba los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de


violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones, que figuran en el anexo de la presente resolución.

 Recomienda que los Estados tengan en cuenta los Principios y directrices básicos,
promuevan el respeto de los mismos y los señalen a la atención de los miembros
de los órganos ejecutivos de gobierno, en particular los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley y las fuerzas militares y de seguridad, los órganos
legislativos, el poder judicial, las víctimas y sus representantes, los defensores y
abogados de derechos humanos, los medios de comunicación y el público en
general.
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 Pide al secretario general que adopte medidas para asegurar la difusión más
amplia posible de los Principios y directrices básicos en todos los idiomas oficiales
de las Naciones Unidas, incluida su transmisión a los gobiernos y a las
organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, e incorpore los

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Tema 9. A fondo
Principios y directrices básicos en la publicación de las Naciones Unidas Derechos
Humanos: Recopilación de instrumentos internacionales.

«Las víctimas y la justicia transicional ¿Están cumpliendo los Estados


latinoamericanos con los estándares internacionales?»

FUNDACIÓN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL Las víctimas y la justicia transicional:


¿Están cumpliendo los Estados latinoamericanos con los estándares internacionales?
Washington, DC: Fundación para el Debido Proceso Legal, 2010. Disponible en
www.dplf.org/sites/default/files/1285258696.pdf

La Fundación para el Debido Proceso Legal emprendió un proyecto para evaluar el


cumplimiento de los estándares internacionales en materia de justicia y derechos de
las víctimas en siete países de la región: Argentina, Chile, Colombia, El Salvador,
Guatemala, Perú y Uruguay.

El proyecto busca realizar una evaluación desde la perspectiva de las víctimas, pero
no desde una mirada esencialmente subjetiva centrada en preguntarles sobre su
nivel de satisfacción con el juzgamiento de las graves violaciones de derechos
humanos ocurridas en el pasado sino desde una perspectiva más objetiva, que tenga
en cuenta el cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones internacionales,
especialmente la satisfacción del contenido internacionalmente protegido del
derecho de las víctimas a la justicia. El énfasis del estudio está puesto entonces en la
capacidad real de los poderes judiciales de incorporar la perspectiva y los derechos
de las víctimas en el trámite de los procesos judiciales.
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Justicia Transicional
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Tema 9. A fondo
Test
1. ¿En qué consiste un modelo de proceso de paz de reinserción?:
A. En un armisticio condicionado al cumplimiento de algún intercambio: tierras,
independencia, desocupación, etc.
B. En acceder a dejar las armas a cambio de recibir facilidades para reintegrarse
a la sociedad.
C. En la incorporación del bando que se encontraba en conflicto al gobierno.
D. En la rendición incondicional de uno de los dos bandos.

2. ¿En cuál de las fases de un proceso de paz es más frecuente que se introduzcan
para su posterior ejecución mecanismos de justicia transicional?:
A. En la fase exploratoria.
B. En la fase de acuerdo preliminar.
C. En la fase de implementación.
D. En la fase de acuerdos parciales o generales.

3. ¿A quién se considera víctimas en el derecho penal internacional? Escoja la


respuesta más completa y acertada de entre las opciones listadas a continuación:
A. A las personas naturales que hayan sufrido algún daño como consecuencia
de un crimen internacional competencia de la CPI.
B. A las personas naturales que hayan sufrido un daño directo y a las
organizaciones e instituciones que hayan sufrido daños indirectos por la
comisión de un crimen internacional competencia de la CPI.
C. A las personas naturales, grupos vulnerables y sus familiares.
D. A las personas naturales y sus familiares, incluyendo específicamente a los
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colectivos vulnerables, organizaciones e instituciones que hayan sufrido algún


daño directo como consecuencia de un crimen internacional competencia de la
CPI.

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Tema 9. Test
4. Señale la respuesta incorrecta. Las víctimas de crímenes internacionales tienen
reconocido su derecho a:
A. Que se les conceda audiencia en la fase de ejecución de las consecuencias
jurídicas que se hayan impuesto.
B. Participar en el proceso de la CPI.
C. Solicitar reparación del daño sufrido por un crimen competencia de la CPI.
D. Solicitar medidas de protección y medidas especiales.

5. Una de las incompatibilidades conceptuales entre la justicia restaurativa y la


justicia transicional es:
A. La existencia del concepto de perdón y verdad exclusivamente en la justicia
transicional.
B. Que la justicia restaurativa parte de un enfoque comunitario y la justicia de
transición de un enfoque político.
C. Que la justicia restaurativa busca la paz social y la justicia transicional
solamente aspira a una reconciliación entre víctima y victimario.
D. La justicia restaurativa puede hacer uso dela justicia penal tradicional y la
justicia de transición es una alternativa al castigo retributivo.

6. ¿Qué tienen principalmente en común la justicia restaurativa y la justicia de


transición?:
A. Ser una alternativa viable a la justicia penal tradicional en el contexto
internacional.
B. Su utilización ante procesos de victimación masiva, como los crímenes
internacionales competencia de la CPI.
C. El concepto de perdón y el ansia por superar el pasado conflictivo.
D. Su enfoque comunitario y político.
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Justicia Transicional
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Tema 9. Test
7. ¿A qué mecanismo de reparación del daño a las víctimas debe acudirse en primer
lugar?:
A. La satisfacción.
B. La rehabilitación.
C. La restitución.
D. La indemnización.

8. ¿Cuál de las siguientes medidas no forma parte del concepto de «satisfacción»?:


A. Medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones.
B. El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas
armadas y de seguridad.
C. La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad.
D. Conmemoraciones y homenajes a las víctimas.

9. ¿Qué principales objetivos cumple la reforma institucional como mecanismo de


justicia transicional?:
A. De manera directa supone una forma de indemnización a las víctimas de los
crímenes del pasado y, de manera indirecta, ayuda al sostenimiento del
proceso de paz.
B. De manera directa sirve para eliminar a los opositores al nuevo orden político
o simpatizantes del anterior y, de manera indirecta, garantiza la no repetición.
C. De manera directa sirve para hacer una limpieza institucional y sanear la
administración, de manera indirecta sirve a modo de nuevo proyecto político
para el restablecimiento de la paz.
D. De manera directa sirve como garantía de no repetición y fortalecimiento del
Estado de derecho y, de manera indirecta, como reconocimiento a las víctimas.
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Tema 9. Test
10. ¿Cuál de las siguientes NO es una medida de reforma institucional como
mecanismo de justicia transicional?:
A. Identificar las instituciones que deben ser reformadas o eliminadas.
B. Control civil del ejército.
C. Mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales.
D. Instaurar un poder judicial independiente e imparcial.
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Tema 9. Test

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