Linares - Independencia Judicial Conceptualización

La independencia judicial:
conceptualización y medición*
Sebastián Linares**
4
CONCEPTUALIZACIÓN
E l objeto del presente artículo consistirá en determinar el marco de referencia del

concepto de independencia judicial y en exponer las técnicas de medición que pueden
utilizarse o que han sido ya utilizadas por la literatura, señalando las virtudes y falen-
cias de cada una de ellas.
La doctrina ha venido discutiendo cuáles son las dimensiones o el marco de
referencia de la independencia judicial, pero no se ha llegado a un acuerdo sobre la
cuestión. Algunos autores distinguen entre imparcialidad e independencia (Cappellet-
* El presente artículo apareció por primera vez en Política y gobierno, vol. 11, núm. 1.
El artículo se reimprime con permiso de los editores de dicha publicación.
La elaboración de este artículo se enmarca dentro del Proyecto SEC-2001/1779:
política de justicia y calidad de la democracia en Centroamérica, financiado por el
Ministerio de Ciencia y Tecnología de España. Quiero a la vez agradecer a la direc-
tora del proyecto, María Luisa Ramos Rollón, quien ha seguido paso por paso, y
apoyado y estimulado constantemente la realización de este trabajo, y a Leopoldo
Díaz Moure, Borja Díaz Rivillas, Pilar Domingo y Leticia Ruiz Rodríguez por sus su-
gerentes comentarios. Quiero agradecer, por último, al anónimo examinador de la
revista Política y gobierno, por sus atinadas y valiosas correcciones.
** Sebastián Linares es doctorando en ciencia política en la Universidad de Salaman-
ca, Facultad de Derecho. Sus temas de estudio son: metodología aplicada a la me-
dición y evaluación del funcionamiento de los sistemas de justicia, Estado de derecho
y democracia en América Latina. Actualmente está trabajando en el diseño de un
observatorio judicial.
Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.)
Colección Textos de aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003.
108 INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA
¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo?
ti, 1988; Toharia 1999; ABA/Ceeli, 1999; Sharman, 1996), entre independencia y au-
tonomía (Binder, 2001), entre independencia externa e interna (Rico y Salas, 1989),
entre insularidad y neutralidad (Larkins, 1996), entre independencia formal y material
(Méndez, 2000), entre independencia sustantiva e independencia estructural (Salzberger,
2001), entre independencia como función e independencia como garantía (Diez Picazo,
1992), o entre dimensiones o aspectos negativos y positivos de la independencia (Karlan,
1998; Negretto y Ungar, 1997) sólo por citar los ejemplos más sobresalientes. Muchas ve-
ces se utilizan nombres distintos para hablar de la misma cosa (por ejemplo, independen-
cia como garantía, insularidad, independencia estructural, independencia formal o autonomía
funcional para referirse al conjunto de garantías institucionales que impiden, en mayor o
menor grado, las injerencias indebidas en la actuación judicial);1 o un mismo nombre para
hablar de cosas diferentes.2 Algunos autores hablan de la imparcialidad como un “compo-
nente de la independencia” (Larkins, 1996) mientras que otros las distinguen como di-
mensiones separadas (ABA/Ceeli, 1999; Toharia, 1999).
Estas diferencias conceptuales no son problemáticas mientras sepamos con
claridad cuál es el significado de cada término utilizado, pero sí lo son cuando incu-
rrimos en estiramientos conceptuales o cuando comparamos, como si se trataran de la
misma cosa, conceptos nominalmente idénticos pero semánticamente diferentes. Todo
esto genera un sinnúmero de dificultades accesorias que podrían ser evitadas median-
te un consenso. Señalados estos riesgos, intentaré exponer lo más claramente posible
1 Es preciso destacar, sin embargo, que la autonomía funcional y la insularidad res-

ponderían a distintas lógicas: mientras la primera contiene el conjunto de garan-
tías institucionales tendientes a asegurar el efectivo ejercicio de la función judicial
en el control y contrapeso entre los poderes del Estado, la segunda contiene aque-
llas garantías que aseguran o tienden a asegurar la imparcialidad de los jueces
individuales. Ambas, de algún modo, protegen la imparcialidad contra indebidas
injerencias, pero la segunda lo hace más directamente. Es que mientras la autono-
mía funcional proviene de la doctrina de la separación o distribución de poderes
propia del sistema continental (y menos arraigada en el common law), el concepto
de imparcialidad deriva del concepto de justicia y constituye el eje primordial de
cualquier sistema de justicia (en el mismo sentido véase Salzberger, 1993: 372).
2 Daremos dos ejemplos: “independencia” para referirse bien a la imparcialidad o
neutralidad (Shapiro, 1981), bien al conjunto de garantías institucionales que la
aseguran la imparcialidad (Cappelleti, 1988; Binder, 2001; ABA/Ceeli, 1999; Toha-
ria, 1999), bien a la ausencia de injerencias indebidas o amenazas de parte del
gobierno (Larkins, 1996; Prillaman, 2000; Staats, 2003), bien a la ausencia de
cualquier tipo de injerencias, sean de parte del gobierno, de las partes, o de cual-
quier otro actor (Rossen, 1987); bien al grado de ejercicio efectivo del control de
constitucionalidad (Becker, 1970: 214); o el término “imparcialidad”, para referirse
al hecho de que el juez no tenga preferencias preconcebidas hacia alguna de las
partes o intereses personales en el resultado (Toharia, 1999; Schedler, 2000, 2003);
o bien para referirse a la independencia interna (Méndez, 2000: 8).
109
LA INDEPENDENCIA JUDICIAL: CONCEPTUALIZACIÓN Y MEDICIÓN
los atributos propios de la independencia judicial tomando, con algunas variaciones,

elementos de los siguientes autores: Becker (1970), Rossen (1987), Wrobleski (1987),
Diez Picazo (1992), Salzberger (1993 y 2001), Larkins (1996) y Karlan (1998).
La elaboración conceptual que se sigue en esta primera parte utiliza en ge-
neral enunciados normativos, construidos en el plano del “deber ser”. Ello es así por-
que la mayor parte de la teoría sobre independencia judicial nos viene del derecho o
de la pragmática política, no de la ciencia política. Sólo en la última década se ha
analizado concienzudamente este concepto desde una perspectiva empírica. Los tér-
minos positivo y normativo se utilizan a menudo en la literatura de las ciencias socia-
les para diferenciar los enunciados sobre hechos objetivos (empíricos o no)3 y los que
constituyen juicios de valor. Es esencial diferenciar entre estas dos clases de enuncia-
dos si queremos pensar o hablar con claridad sobre cualquier cuestión, pero muy espe-
cialmente sobre cuestiones sociales. La diferencia esencial entre enunciados normativos
y positivos puede expresarse del modo siguiente: cuando un enunciado positivo no
aporta pruebas empíricas (sea porque un concepto no puede observarse o inferirse de
otras observaciones, o porque una hipótesis no es contrastable) se pone en entredicho
el enunciado; pero cuando un enunciado normativo está en contradicción con el esta-
do del mundo, lo que se pone en entredicho es el estado del mundo. Dicho de otro
modo: cuando las creencias empíricas de una persona no están o parecen no estar de
acuerdo con los hechos, la persona está obligada a mejorar la observación de los he-
chos o a cambiar de creencias; pero cuando los hechos no están de acuerdo con las
creencias normativas de una persona, la persona está obligada moralmente a cambiar
los hechos.
Toda la disquisición conceptual que se sigue sobre independencia judicial
se encuentra formulada, por tanto, en un plano eminentemente normativo. Esta cir-
cunstancia, sin embargo, no impide que pasemos, en una segunda fase, a la medición
u observación del concepto. En efecto, es lícito y posible transformar los planos se-
mánticos y convertir una proposición normativa en una positiva. Esto no es otra cosa
que lo que sucede, por ejemplo, con la teoría de la democracia y toda la literatura
sobre medición de la misma (para esta literatura véase Munck y Verkuilen, 2002). Re-
sumiendo: el hecho de que un concepto como el de independencia judicial, con fuer-
tes connotaciones normativas, se pueda inferir, observar o medir, no significa otra cosa
que a dicho concepto se lo ha considerado desde un plano positivo o empírico, trans-
formando los verbos construidos en el plano del deber ser al plano del ser. Por otra
parte, las mediciones tendrán diferentes consecuencias dependiendo del plano que
3 Un hecho es empírico cuando es observable directamente, y es objetivo no empíri-

co cuando, a pesar de no ser observable directamente, hay razones de peso –esas
razones vienen dadas por las teorías científicas– para creer que tiene una existen-
cia real (Bunge, 1983).
tengamos en cuenta: mediciones contrarias a su marco referencial indicarán, desde un

plano positivo, que la independencia judicial no existe o que ésta es insuficiente; desde
el normativo, en cambio, indicarán que el estado de cosas es reprobable o que habrá
que tomar medidas para cambiarlo.
El marco referencial de la independencia judicial: dimensiones

La palabra “independencia”, sin más, implica la ausencia de un vínculo entre un suje-
to y un objeto. Eso significa que podemos distinguir tres elementos: un sujeto (A), un
objeto (B) y un vínculo negativo, o la ausencia de un vínculo (-V).

A B
(- V)
Dichos elementos abstractos pueden ser especificados si les agregamos con-
tenidos objetivos. Como en este caso se trata de definir la noción de “independencia
judicial”, incorporaremos aquellos sujetos y objetos propios de un sistema de justi-
cia. De ello se deriva, en primer lugar, que el sujeto (A) puede ser especificado por los
siguientes correlatos empíricos:
a) El juez individual
b) El poder judicial en su conjunto
c) Las decisiones judiciales
Del mismo modo, el elemento (B) puede ser especificado por los siguientes
correlatos:
a) Gobierno
b) Legislatura
c) Medios de comunicación
d) Grupos de poder económico
e) Organizaciones no gubernamentales
f) Otros jueces
g) Partes del juicio
h) Público general
i) Otros organismos pertenecientes al sistema de justicia
Sin embargo, resulta más apropiado definir el concepto de independencia
judicial de modo que su connotación refiera sólo al juez individual, y no al poder
111
judicial en su conjunto o a determinados “productos” de la actividad del juez. Ello

porque es requisito de un concepto el no contener atributos que se solapen mutua-
mente, cosa que sucedería si incluimos en un mismo concepto al juez individual, a las
decisiones judiciales y al poder judicial en su conjunto (que es, además de otras co-
sas, el conjunto de jueces individuales). Hecha esta pequeña aclaración, podemos decir
que la independencia judicial se refiere a la inexistencia de un vínculo –más adelante
veremos cuál–, entre un juez individual y esos otros ocho objetos (a, b, c, d, e, f, g,
h). De este modo tenemos el siguiente esquema de vínculos posibles:
CUADRO 1
Juez individual ←→ Partes
Juez individual ←→ Gobierno
Juez individual ←→ Legislativo
Juez individual ←→ Organizaciones no gubernamentales
Juez individual ←→ Medios de comunicación
Juez individual ←→ Grupos de poder económico
Juez individual ←→ Otros jueces
Juez individual ←→ Público general
Juez individual ←→ Órganos no jurisdiccionales del sistema de justicia
Fuente: elaboración del autor.
Esta dimensión podríamos denominarla “negativa” porque se refiere a la ausen-

cia de ciertos elementos empíricos. Ello quiere decir también que, en calidad de concepto,
la dimensión constituye meramente una fórmula lógica: la “ausencia” de algo es inobser-
vable, sólo podemos observar objetos u operaciones presentes. Es preciso destacar, tam-
bién, que la clasificación de objetos excluidos (partes, gobierno, legislatura, etc.) es
arbitraria, no es taxativa, y no conforma categorías excluyentes. Esta circunstancia, sin em-
bargo, no desmerece la conceptualización por esa misma razón: dichos elementos integran
una proposición puramente “lógica”, sin referente objetivo.
En este sentido, sería conveniente nombrar a esta dimensión con un enunciado

negativo, para facilitar la comprensión, como “ausencia de injerencias”. Pero como el len-
guaje común tiende a convertir en afirmaciones todas las negaciones, también es lícito
denominarla con el término de “neutralidad”, poniendo el énfasis en cabeza del sujeto
juez, e indicando que un juez concreto no debería recibir (indebidas) injerencias ni de las
partes, ni del gobierno, ni de los medios de comunicación, ni de grupos económicos, entre

otros. Tampoco debería tener preferencias “preconcebidas” o intereses que sesguen sus
decisiones hacia determinados actores, violentando el marco decisorio que se deriva de la
interpretación de las fuentes del derecho. Sobre esto volveremos más tarde.
Reiteramos, todos estos vínculos no son más que negaciones o exclusiones, no
afirman ningún hecho concreto. Y si la negación se atribuye a fórmulas, no a la realidad,
no podemos predicar y medir directamente la “ausencia de algo” a menos que –explícita o
implícitamente– postulemos la “existencia” de otra cosa. De lo que se sigue que la noción
de independencia judicial no tendría sentido, entonces, si no predicamos un contenido
positivo implícito y mediante el cual cobran significado todas estas exclusiones. Este sig-
nificado o correlato implícito es el que relaciona al juez individual con las fuentes del
derecho (ley, doctrina, precedente, principios generales del derecho) y con los hechos (y
como veremos luego, con los valores y la cultura política), y se expresa en el siguiente
enunciado: “el juez debe resolver un caso de modo neutral sujetándose exclusivamente a la
regla de decisión que se deriva de interpretación de las fuentes del derecho y a la verdad de
los hechos”. La relación sería la siguiente:
Fuentes del derecho – Hechos Juez
Conviene anticipar que ya de por sí estos dos componentes: interpretación de

las fuentes del derecho, y verdad de los hechos, suponen una serie de problemas, tanto
analíticos como de medición, de los que hablaremos más adelante, pero por el momento
asumámoslos como incuestionables. Incorporado este segundo contenido implícito al marco
referencial de la independencia judicial, tenemos lo siguiente (cuadros 2 y 3):
CUADRO 2
Dimensión 1º negativa
Juez individual ←→ Partes
Juez individual ←→ Gobierno
Juez individual ←→ Legislatura
Juez individual ←→ Medios de comunicación
Juez individual ←→ Organizaciones no gubernamentales
Juez individual ←→ Grupos de poder económico
Juez individual ←→ Otros jueces
Juez individual ←→ Público general

Juez individual ←→ Órganos no jurisdiccionales del sistema de justicia
Nota: clasificación no taxativa ni excluyente. Fuente: elaboración del

autor.
113
CUADRO 3
Dimensión 2º positiva
Juez individual ← Fuentes del derecho o regla de decisión
Juez individual ← Hechos

El vínculo entre los términos de cada dimensión

Hecho este pequeño desglose de componentes, ahora le toca el turno al elemento que
vincula al sujeto analítico con sus objetos, es decir, el elemento (V) o (-V). A priori,
podemos decir que el sustrato o contenido fundamental de este vínculo está confor-
mado por el fenómeno más difícil de observar y medir: el poder. Para nuestros cometi-
dos, definiremos al poder de este modo: la relación causal entre preferencias y resultados
(Dahl, 1963). Esto quiere decir que un sujeto A tiene poder sobre un objeto B, cuando
logra que B se conduzca de tal modo que satisfaga sus preferencias. Bajo estas consi-
deraciones preliminares, podríamos arriesgar, grosso modo, que la independencia ju-
dicial requiere, por un lado, del derecho (y todas sus fuentes, no sólo la ley) sobre el
juez y, por el otro, de la ausencia de poder –también sobre el juez– de cualquier otro
factor extraño al derecho.
Sin embargo, es preciso señalar que el poder es el sustrato necesario del
vínculo analizado, pero no el vínculo suficiente. Es decir, el poder es un fenómeno
subyacente que entrelaza los términos contenidos en las dimensiones de la indepen-
dencia judicial, pero que por sí sólo no basta, pues requiere de algunas cualidades
agregadas.
a) El poder en la dimensión positiva: como anticipamos, la dimensión positiva

indica una afirmación, un contenido real y no una mera negación o exclu-
sión. Ese contenido, refiere al hecho de que el juez, en la resolución de un
caso concreto, debe aplicar el derecho. Esto, en otras palabras, significa
entronizar el “poder” del derecho sobre el juez. Sin embargo, esta asevera-
ción puede convencer a un jurista, pero no a un politólogo. El poder, sabe
mos, requiere de ciertos recursos fácticos (económicos, persuasión, organi-
zación, coacción) que no pueden ser garantizados por el mero texto de una
ley, una sentencia o cualquier otra fuente de derecho. Es una ilusión pensar
que el poder de los jueces deriva del derecho, la realidad es más bien que la
fuerza normativa o eficacia del derecho deriva del poder efectivo de los jue-
ces (Binder, 2001). Para esto es preciso dotar a los jueces de recursos orga-
nizativos, económicos, de información, educación legal, y otros, para que
puedan ejercer su función cabalmente. No basta con que el juez tenga poder
“de derecho”, es preciso que lo tenga también “de hecho”.
Pero la cosa no termina ahí. El poder, en este sentido, es una condición

necesaria pero no suficiente de la independencia judicial, porque un juez puede ser
parejamente poderoso –porque cuenta con los recursos para ejecutar sus decisiones– y
dependiente –porque otros actores ejercen injerencias impropias sobre el mismo–. Vale
decir, poder e independencia no siempre van unidos, cosa que no sucede si revertimos
la dirección de causalidad: siempre que hay independencia, existe poder, porque si un
juez es débil nunca podrá hacer valer sus decisiones, y si sus decisiones no se pueden
hacer valer, ¿de qué sirve la independencia? Todo esto no significa más que lo siguien-
te: el poder es un atributo necesario, pero no suficiente, de la independencia judicial,
al que se le deben añadir otras cualidades. Y las cualidades añadidas (al poder) que se
precisan para que un juez ejerza de modo independiente su magistratura son las si-
guientes: 1) una adecuada formación, que le permita fundar su decisión consistente-
mente en el derecho (ley, jurisprudencia, doctrina, principios generales), las reglas de
la lógica y la experiencia, y 2) en la ausencia de injerencias indebidas que, como se
mencionó, constituye la dimensión negativa. Sin estas dos cualidades no podemos hablar
de un juez poderoso y parejamente independiente.
Del mismo modo, el poder entrelaza cada uno de los términos contenidos
en la dimensión negativa, pero aquí también es preciso agregar algunas especificaciones.
b) El poder en la dimensión negativa: al igual que en la dimensión positiva, el
mero poder fáctico que otros actores ejercen sobre el juez es una condición
necesaria, pero no suficiente, para que prediquemos la “dependencia judi-
cial”. Para que un juez sea independiente es necesario que esos otros agen-
tes de la relación analizados como “objetos” (gobierno, legislatura, socie-
dad civil), no ejerzan “ciertos tipos de poder” sobre el juez. Esos tipos po-
demos englobarlos dentro de la noción de “poder ilegal”. Por ilegalidad de
las injerencias o del poder entendemos el hecho de que una decisión judi-
cial sea tomada en razón de sobornos, amenazas, coacción, manipulación
ideológica o lealtades políticas.4 Esta añadidura (la ilegalidad) al poder es
de suma importancia, porque no toda injerencia es ilícita: existen canales
legales por medio de los cuales las partes u otros sujetos pueden hacer valer
sus preferencias. Para dar algunos ejemplos: las partes podrán influir en un
juez aportando pruebas y argumentos legales, o intentando convencer al
mismo de que determinada interpretación es la correcta; lo que no les es
4 Debemos la incorporación de este último ingrediente –que no ha sido considerado

en las clásicas definiciones de Rossen o incluso en la de Larkins– al exhaustivo
trabajo de Díaz Rivillas y Ruiz Rodríguez (2003) sobre la independencia judicial en
Nicaragua. En dicho estudio se constata que las lealtades políticas –y no tanto los
sobornos, las amenazas, la coacción– juegan un papel prioritario en la dinámica
judicial de ese país.
115
lícito hacer es coaccionar, amenazar o sobornarle para que tome tal o cual
decisión. Tampoco el juez podrá decidir a favor de uno u otro por una cues-
tión de lealtad o pertenencia a un grupo común. El congreso de un país podrá
sancionar leyes a las cuales deberán sujetarse los jueces; lo que no podrán
hacer los legisladores es decirles cómo deben ser aplicadas a un caso con-
creto, y mucho menos mediante amenazas o sobornos. Parejamente, al juez
no le es lícito decidir a favor de los intereses de ciertos legisladores por una
razón de afiliación partidaria, sino que debe aportar argumentos legales y
razones de peso que justifiquen su decisión. En esa misma línea, el poder
ejecutivo podrá cumplir un papel en la selección de los jueces (como suce-
de en muchos países); pero ello no significa que dichos jueces deban res-
ponder a las órdenes del ejecutivo al momento de resolver tal o cual caso.
Los jueces o tribunales superiores pueden revocar una sentencia apelada en
el marco de su competencia material y temporal, lo que no es lícito es que
excedan el ámbito de sus competencias o que se inmiscuyan en el modo en
que un juez inferior debe resolver un caso concreto.
Vale decir, los actores que integran el elemento (B) no pueden ejercer nin-
gún tipo de “poder” que no sea el que la ley permite o acepta como legítimo. En pocas
palabras: es una condición de la independencia judicial el que no se ejerza poder so-
bre el juez por medio de sobornos, amenazas, coacción, el uso de la fuerza, lealtades
políticas o acciones fuera del marco de la ley.5
5 Es preciso destacar, sin embargo, que las instituciones formales estipulan un con-
junto de premios y castigos que pueden, de algún modo, interferir negativamente
sobre el juez. En un modelo ideal, el juez debería hacer valer sus reales preferen-
cias cuando interpreta la ley, es decir, que no debería seguir ningún cálculo estra-
tégico en la resolución de un caso. Eso quiere decir, por ejemplo, que no deberían
existir variaciones significativas en las votaciones o sentencias de un mismo juez
en la resolución de casos análogos a través del tiempo. Este virtual “blindaje ins-
titucional”, como ya podemos intuir, es imposible de lograr, porque todas las ins-
tituciones establecen incentivos y sanciones a determinadas conductas, lo cual
implacablemente trae aparejado la realización de cálculos estratégicos. Un eficien-
te diseño institucional debería, sin embargo, disminuir o reducir al máximo la po-
sibilidad de realizar cálculos estratégicos en la resolución de casos. Esta posición
es refrendada por Schedler: “...judicial decision-makers are supposed to be deaf to
the calls of instrumental rationality... while the strategic calculus of jurisprudential
success under given constraints may be compatible with the demands of impartia-
lity... the consequentialist calculus of personal benefit is not”. Más adelante dice:
the judge is expected to purposefully ignore the personal benefits he/she may reap
as a result of his/her decision, or the damages she may suffer, be it in terms of
income, career prospects, prestige, or physical integrity” (Schedler, 2003: 15). (En-
fasis agregado.)
Como anticipamos, existen numerosos casos grises. En efecto, a veces las

fronteras de la legalidad y la independencia se vuelven difusas: ¿hasta qué punto la
libertad de prensa deja de constituir un derecho para pasar a ser una amenaza a la
neutralidad en la aplicación de la ley? ¿Hasta qué punto la selección de jueces no se
lleva a cabo persiguiendo un perfil ideológico deliberado? ¿Hasta qué punto las ac-
ciones legales de una parte en litigio no constituyen una amenaza para la neutralidad
en la aplicación de la ley?,6 ¿Hasta qué punto los procesos de desafuero promovidos
por el congreso contra determinados jueces no constituyen acciones legítimas o pre-
siones indebidas a la independencia judicial? La subjetividad en la interpretación de
hasta qué punto un determinado acto es coercitivo o legal es, en estos casos, ineludi-
ble, y el único modo de precisar las mediciones consecuentes consistirá en aportar
argumentos que las justifiquen.
Todas estas aclaraciones no son más que para decir que el fenómeno de la
independencia judicial está teñido de poder, pero no se identifica exclusivamente con
él, puesto que también influyen elementos legales, axiológicos y de conducta estraté-
gica. La aclaración es importante, de lo contrario incurriríamos en el error de identifi-
car poder judicial con independencia judicial, como hacen algunos autores que
pretenden medir el grado de independencia a través del efectivo poder de los jueces.7
Un modelo analítico de la independencia judicial

La independencia judicial se configura como un principio de argumentación y deci-
sión, no como una cuestión de diseño institucional.8 Es decir, su marco referencial
vincula directamente con actores políticos y actitudes, no con estructuras institucionales.
Como dijimos, podemos distinguir analíticamente dos dimensiones de la
independencia judicial: una negativa y otra positiva. La primera consiste en la habili-
dad de evitar distintas fuentes de coerción y lealtades, mientras que la segunda con-
siste en la aplicación del derecho –y todas sus fuentes– en la resolución de un caso
concreto. Es importante señalar, también, que esta bidimensionalidad del concepto es
6 Ejemplo de ello es el uso indebido de las quejas disciplinarias para atacar resoluciones
judiciales que se consideran ilegales, cuando lo que se debería en esos casos es recu-
rrir la decisión.
7 Por ejemplo, Becker (1970) que sugiere medir el grado de independencia de una
Corte por medio del uso mayor o menor que se haga del control judicial de consti-
tucionalidad. Una confusión de este estilo podría llevarnos a decir, por ejemplo,
que la Corte Suprema chilena en tiempos de Allende se mantenía independiente
por dictaminar la inconstitucionalidad de numerosas medidas de gobierno, cuando
por otro lado respondía a intereses de sectores conservadores. En este caso, la
Corte chilena era poderosa pero dependiente de otros sectores contrarios al go-
bierno.
8 En el mismo sentido, aunque hablando de “imparcialidad”, véase Schedler (2000: 390).
117
aplicable tanto a los sistemas regidos por el common law y los sistemas legales de
origen continental, como a cualquier otro sistema de justicia regido por principios de
equidad o por la costumbre. En ese orden, por “derecho” debe entenderse tanto la ley
promulgada por el congreso o la legislatura –propia del sistema legal continental–
como la regla del “precedente” –propia del common law–, así como los principios de
equidad o las reglas consuetudinarias tenidas como norma en sistemas de justicia in-
formales y que también pueden fundar una regla decisoria en sistemas legales cuando
existen lagunas normativas.
Analizadas estas dos dimensiones de un modo sistémico, podríamos repre-
sentar a la independencia con base en un modelo cognitivo idealizado (Schedler, 2000:
391). Este modelo se compone de dos cuadrados: el primero podríamos por conve-
niencia denominarlo el cuadrante de la “imparcialidad”, y el segundo el de la “neutra-
lidad”. Los dos, conjuntamente, formarían el modelo de la independencia. El primer
cuadrante consta de cinco elementos: dos partes en conflicto, las que denominaremos
A y B; un tercer actor externo al conflicto, al que llamaremos J (el juez), llamado a
resolver la disputa de modo imparcial; cuarto, una regla o conjunto de reglas que
permiten resolver el conflicto de modo más o menos predecible, y quinto, una deci-
sión D (dictada por el juez) que cierra el caso de manera imperativa, y que determina
a quién le asistía la razón jurídica (Schedler, 2000: 392). (Véase la figura 1.)
FIGURA 1
J R
D ←
A B
Imparcialidad
Fuente: Schedler (2000: 392).
Un segundo cuadrante estaría conformado por los sujetos analíticos que

incorporamos en la dimensión negativa (con excepción de las partes): 1) medios de
comunicación (MC); 2) gobierno (G); 3) poder legislativo (L); 4) grupos de poder eco-
nómicos (GE); 5) organizaciones no gubernamentales (ONG); 6) órganos no jurisdic-
cionales del sistema de justicia (O); 7) otros jueces, especialmente sus superiores (OJ);
8) público general (P). De acuerdo con nuestro modelo ideal, estos sujetos no debe-
rían interferir ilícitamente en el modo en el que un juez resuelve un caso concreto.
FIGURA 2
P
←
G ← J R
←
←
L ←
←
MC
←
←←
D
O
OJ
GE A B
Independencia
ONG
judicial
Han sido incluidos en un cuadrado aparte porque en la mayoría de los casos no cons-
tituyen “partes” del juicio, de allí que conviene denominar a este segundo cuadrado
con el término “neutralidad”. Ambos cuadrados quedan representados de este modo
(véase figura 2).
En este modelo ideal, el razonamiento imparcial y neutral entra como el me-
canismo “causal” que lleva a J a decidir el caso de acuerdo con las reglas vigentes. Es
decir, R se constituye como la causa exclusiva de D, excluyendo tanto los intereses de
A y B, G, L, S, O y OJ, así como los intereses de J (en la gráfica, podemos ver esta
relación representada por la flecha que une a R con D; cuando esta flecha parte de otra
esquina de los cuadrantes, o del cuadrante exterior, estamos frente a una decisión parcial
o no neutral, dictada no por reglas sino por intereses, injerencias indebidas o lealta-
des políticas). En el fondo, como sostiene Schedler (2000: 392), la independencia,
concebida en su sentido originario, no es más que una metarregla: “la regla de seguir
las reglas” (más adelante veremos brevemente que esta idea no es sostenible ni desde
la teoría ni desde el análisis empírico, pero que esa circunstancia no nos impide construir
un concepto de independencia enmarcado dentro de un contexto cultural concreto).
Las variables institucionales condicionantes

de la independencia judicial
Ahora conviene hablar sobre las variables institucionales de la independencia, que
constituyen las reglas del juego –formales o informales– mediante las cuales el fenó-
meno de la independencia tiene lugar. La distinción es de suma importancia, porque
la mayoría de la literatura, comete el error de identificar este tipo de variables con el
mismo concepto de independencia judicial.9 Como derivado de ello, existe un debate
9 Esto pudo deberse, como bien destaca Schedler (2000: 390) a que desde el princi-
pio el debate se centró en cuestiones diseño institucional. El diseño institucional es
119
muy grande sobre cuál es el conjunto mínimo y suficiente de estas variables tendien-
tes a evitar las injerencias indebidas en la resolución de los casos judiciales, debate a
veces estéril y que sólo la investigación empírica podrá zanjar. Producto también de
ello es la profusión de largos e inconexos listados sobre condiciones o componentes
de la independencia judicial.
Conviene destacar que todas estas variables tienen un carácter instrumen-
tal, es decir, están sustentadas en hipótesis sobre condiciones facilitadoras de la inde-
pendencia. Por ejemplo, se sostiene que el hecho de que el poder judicial elabore su
propio presupuesto y determine sus necesidades, lo libra de cualquier injerencia pro-
veniente de la manipulación de fondos económicos. En el mismo sentido, se afirma
que la circunstancia de que los jueces tengan un sueldo digno los libra de las tenta-
ciones de aceptar sobornos. Pero todas estas asociaciones no son más que hipótesis o
generalizaciones de sentido común, algunas más evidentes que otras. Porque si el ori-
gen es “hipotético”, si la virtualidad instrumental de estas condiciones no se encuen-
tra contrastada empíricamente, no es posible establecer a priori un listado mínimo
suficiente de cuáles son esas garantías, o lo que es lo mismo, no es posible delimitar
el conjunto mínimo de variables que evitan las injerencias indebidas o las lealtades
políticas y que aseguran la neutralidad en la resolución de un caso concreto.
Es ilustrativo dar una lectura a algunos de los listados más autorizados ela-
borados hasta el momento sobre este tema, observaremos que los autores difieren en
los componentes a evaluar, en las garantías concretas, y que en todos ellos existen
omisiones relevantes y solapamientos con otros listados.10 Se aduce, por ejemplo, que
en la selección de los jueces no debe intervenir el gobierno. Sin embargo, la circuns-
tancia de que los jueces sean elegidos por el gobierno no supone necesariamente que
luego el juez decidirá los casos en función de las órdenes que reciba del ejecutivo
(Toharia, 1999). En cualquier caso, esa circunstancia debe ser probada. Algunos estu-
dios empíricos sugieren más bien lo contrario: en ciertos países que no cuentan con
determinadas instituciones favorables a la independencia, es posible constatar un grado
de independencia mayor (Salzberger, 1993; Salzberger y Fenn, 1999).11
una cuestión que permanece vigente porque interesa a los políticos –que preten-
den implantar reformas–, aunque no necesariamente a los politólogos –que ansían
comprender la realidad política–.
10 Daremos un ejemplo: la existencia de procedimientos meritocráticos para la pro-
moción de jueces es encasillada por Hammergren como una garantía tendiente a
asegurar la “integridad” (Integrity) del poder judicial, mientras que ABA/CEELI lo
ubica como una garantía que promueve la “independencia” (véanse los listados que
exhibe Hammergren en Diagnosing Judicial Performance, 2001).
11 Este argumento, por otra parte, es válido para cualquier asociación que postule-
mos, no sólo para la relación entre garantías formales e independencia. Por ejem-
plo, el “clima institucional” es un factor que, acaso comprendido dentro del concepto
En otro orden, en el seno de estas variables también es preciso distinguir

entre reglas formales y prácticas informales. Es decir, no es lo mismo contar con deter-
minadas reglas formales que el hecho de que esas reglas se cumplan efectivamente. En
esa línea argumental, Feld y Voigt (2002) desarrollaron un trabajo en el que muestran
que no existe relación significativa entre garantías formales y prácticas informales, y que
algunos países que cuentan con provisiones constitucionales o legales protectoras de
la independencia judicial, cuentan también con prácticas informales que la menosca-
ban. No queremos desconocer la capacidad instrumental de los arreglos instituciona-
les; a los resultados que muestran Feld y Voigt se puede llegar, también, cuando los
indicadores utilizados no son válidos o precisos.12 Pero de cualquier modo estos tra-
bajos son sugerentes porque nos alertan de que la relación entre garantías formales y
prácticas informales no es del todo clara, lo cual nos estimula para calibrar nuestras
mediciones en futuras investigaciones.
La incorporación de estas variables –formales o informales– al marco refe-
rencial del concepto es una cuestión que se debe decidir entre dos polos de un conti-
nuo: mayor o menor connotación. Si las incorporamos como atributos definitorios del
concepto de independencia judicial, surge el interrogante de saber cuál es el conjun-
to preciso de reglas o prácticas informales que coadyuven a lograr la neutralidad en la
aplicación del derecho (a menos que arbitrariamente estipulemos uno), es decir, ten-
de cultura política, en estructuras judiciales muy verticalizadas, impone callada-

mente ciertos apegos, determinadas actitudes y preferencias que recortan la inde-
pendencia. También es posible afirmar que la eficiencia se encuentra vinculada
instrumentalmente con la independencia judicial. Algunos autores sostienen que la
independencia de los jueces requiere de un apropiado nivel de infraestructura que
les permita llevar sus funciones sin depender demasiado de otras entidades o de
juicios ajenos. Pero reconocida esta relación, ¿debemos incorporar a la eficiencia
como factor asegurador de la independencia? Como agudamente señala Toharia:
“todo puede, potencialmente, afectar a la independencia: un intento de reforma
procesal, una simple reorganización de la oficina judicial, una nueva forma de re-
tribución, o una evaluación del rendimiento” (Toharia, 1999: 23). Siguiendo una
lógica ciega, deberíamos prohibir las reformas, o las reorganizaciones administra-
tivas, o incluso imponer la incomunicación del juez en su comunidad, a fin de que
no pueda ser persuadido, ni informado ni influido de ningún modo. Las aplicacio-
nes radicales de esta lógica dan resultados tan absurdos que no merecen ningún
comentario. Es posible enumerar una serie de condiciones más o menos legitima-
das que favorecen la independencia judicial, pero nunca sabremos con certeza si
faltan algunas y cuáles son más importantes en la consecución de la misma, por-
que para saberlo deberíamos contrastarlas empíricamente.
12 Recordemos que cuando la evidencia es contraria a nuestras hipótesis o enuncia-
dos, podemos concluir tres cosas: que la hipótesis es falsa, que las evidencias no
fueron bien observadas o medidas, o ambas cosas (Blalock, 1986: 25). De allí la
importancia de lograr observaciones y mediciones precisas y confiables.
121
dremos problemas para determinar la “connotación del concepto”. Si las dejamos fuera
del marco referencial del concepto, podremos investigar si dichas variables operan como
causas o condiciones facilitadoras de la independencia. Sugerimos mantener dichas
instituciones como variables independientes y a la independencia como variable de-
pendiente. Éste será el único modo de determinar el peso que tiene cada uno de estos
factores sobre el resultado final. La independencia judicial no es un fin en sí mismo y
supone una relación entre actores. Un poder judicial puede ser independiente, por
ejemplo, en determinadas materias, pero dependiente en otras,13 o dependiente de
determinados actores e independiente de otros. El estudio de la independencia en un
país requiere un conocimiento cualitativo de los actores políticos y las materias de
relevancia sobre las que se ejerce el poder. Su medición, por tanto, no puede abordarse
válidamente de un modo agregado y global como por ejemplo comprobando que de-
terminadas provisiones formales se cumplen en la realidad. Los entresijos por medio
de los cuales las injerencias indebidas se llevan a cabo son múltiples y cambiantes, y
no hay ni podrá haber un conjunto mínimo de reglas o prácticas que inmunicen a un
sistema judicial contra estas amenazas.14 Proponemos, en cambio, que las variables
13 Ramseyer y Rasmusen (2001) señalan, por ejemplo, que el poder judicial de Japón re-
vela un grado de independencia alto respecto de cuestiones impositivas o penales, pero
no en casos concernientes al régimen electoral, al sistema de partidos o al régimen
militar.
14 La imaginación humana es ilimitada y, como dice el proverbio, “hecha la ley, hecha
la trampa”. Daremos algunos ejemplos de injerencias indebidas que no contaron, y en
muchos casos no cuentan, con garantías formales preventivas capaces de evitarlas:
- Intervenir y cerrar el servicio de justicia por decreto.
- Decretar vedas judiciales, paralizando la actividad judicial.
- Transferir jueces a localidades no deseadas donde no pueden ejercer o cumplir ade-
cuadamente sus labores.
- Asignar un presupuesto inadecuado a la justicia.
- Controlar el ministerio público fiscal y la policía.
- Decretar el estado de sitio.
- Sancionar –vía legislativa– amnistías, extinción de la acción penal para ciertos delitos,
o la falta de responsabilidad penal cuando se cumplen órdenes de un superior.
- Recusar de mala fe al juez, alegando hechos falsos o irrelevantes con la causa.
- Cercenar competencias judiciales, vía legislativa.
- No incrementar el salario de los jueces cuando hay inflación.
- Interferir mediante la deficiente asignación de insumos para cumplir adecuadamente
la tarea judicial.
- Reducir los años de retiro.
- Estipular jubilaciones de excepción para obtener el beneficio en un breve plazo,
cumplido el cual deberán conformarse con la jubilación ordinaria. Esta medida tien-
de a provocar vacantes en los cargos judiciales.
- Reducir el salario de los jueces. En aquellos países donde ello está prohibido ex-
presamente: retardar el pago, realizar descuentos jubilatorios forzosos, pagar en
bonos, no indexar el sueldo en procesos inflacionarios.
institucionales se mantengan separadas del marco referencial del concepto, a fin de

indagar cuál es la relación empírica de cada una de ellas con el mismo, y abordar su
estudio en cada país con relación a los actores en juego. A dichas instituciones habrá
que denominarlas de otro modo, proponemos el término “variables institucionales de
la independencia judicial”, o “independencia institucional”.15
Resumiendo, las variables institucionales constituyen “condiciones instru-
mentales” que pueden coadyuvar al logro de la neutralidad en la aplicación del dere-
cho a un caso judicial,16 y conviene analizar la independencia prestando especial
consideración a los actores políticos. Ello no supone, sin embargo, que debamos re-
nunciar a la constatación o medición de estas garantías, sólo supone que, de obrarse
así, el concepto medido es otro, no el de independencia judicial (tal como aquí queda
conceptualizado). Queda por contrastar, en cambio, si a partir de dichas mediciones
puede inferirse causalmente la independencia, pero esto se tratará en la segunda parte.
En el cuadro 4 se presentan cada uno de los objetos de la dimensión negativa y
algunas variables institucionales vinculadas con ellos, las que hemos clasificado por con-
veniencia del siguiente modo:
- Sancionar legislación retroactiva para revocar decisiones judiciales específicas.

- Establecer un tiempo de prueba para la selección de jueces.
- Manipular los juicios disciplinarios para remover o presionar jueces.
- Incrementar o reducir el número de jueces dependiendo de las afiliaciones políticas.
- Crear tribunales especiales para la solución de determinados casos.
- No ejecutar debidamente las decisiones tomadas por los tribunales.
La lista puede seguir y habría que crear instituciones o salvaguardias nuevas cada
vez que se descubra una forma de menoscabar la independencia de los jueces.
15 Otros términos posibles: independencia estructural (Salzberger, 1993) o independencia
como garantía (Diez Picazo, 1992). No es posible dejar de citar a Luis Diez Picazo, cuya
clasificación de la independencia judicial –desde el derecho–, es la más precisa y útil
de todas las encontradas. Picazo distingue entre independencia judicial como función y
como garantía. La primera se adecua, en lo principal, a nuestra definición, y refiere a
la regla básica en virtud de la cual el juez, en ejercicio de su función, está sometido
únicamente a la legalidad, es decir, al sistema de fuentes del derecho vigentes en el
sistema jurídico al que pertenece. Por el contrario, la independencia judicial entendida
como garantía, es un conjunto de mecanismos tendientes a salvaguardar y realizar esa
función. De éste último concepto, distingue tres subespecies: 1) la independencia per-
sonal, que consiste en el conjunto de garantías que protegen al juez de eventuales
presiones ejercidas por los otros dos poderes políticos del Estado; 2) la independencia
colectiva, que consiste en el conjunto de garantías que protegen a la judicatura en su
conjunto frente a los demás poderes del Estado, y 3) la independencia interna: que
ampara al juez, en su individualidad, del resto de la judicatura judicial.
16 Algunos autores o instituciones aprueban este carácter instrumental: Shapiro (1981:
19-20); Kornhauser (2002); Toharia (1999), Wrobleski (1987), Binder (2001), USAID
(2001), Diez Picazo (1992).
123
CUADRO 4
Variables institucionales de la independencia judicial:
indeterminación de su connotación
Denominaciones tentativas Algunas garantías: indeterminación

Garantías protectoras - Recusación o excusación por motivos de interés
de la imparcialidad personal en el caso.
Juez ← → partes - Los salarios judiciales deben ser suficientes para
llevar una vida digna.
- Prohibición de ejercer actividades lucrativas.
Otras.
Insularidad - Selección por méritos.
Juez ← → gobierno y legislativo - Inamovilidad.
- Inmunidad.
- Intangibilidad sueldo.
- Prohibición de tener afiliación política partidaria.
- Las decisiones judiciales sólo pueden ser
revocadas por otro juez.
- Otras.
Independencia interna - No conviene que los jueces inferiores sean
Juez ← → otros jueces juzgados disciplinariamente por sus superiores.
- El juez superior debe resolver en el marco de su
competencia material y temporal.
Otras.
Independencia societal - Los terceros no pueden presentar recusaciones.
Juez ← → medios de comunicación, - No conviene televisar los juicios.
grupos de poder, ONG Otras.
Autonomía funcional o independencia - El poder legislativo no puede crear y suprimir
estructural órganos o competencias cuando convenga
Poder judicial ← → gobierno políticamente.
y legislativo - Conviene que el alcance de la jurisdicción de los
jueces esté garantizado en la Constitución, y que
este alcance sea amplio (por ejemplo, que no
existan tribunales administrativos o militares
especiales).
- Conviene que el poder judicial elabore y
administre su propio presupuesto.
Otras.
Validez y ejecutoriedad - Las decisiones judiciales no pueden ser
de las resoluciones judiciales desconocidas por quienes deben ejecutarlas.
Decisiones ← → gobierno - El poder ejecutivo no puede desconocer,
judiciales y legislativo mediante un acto posterior, lo resuelto por un
juez.
- Las decisiones judiciales se presumen válidas
salvo prueba en contrario.
La dimensión positiva: algunos problemas analíticos

Como se mencionó, la vinculación entre el derecho, los hechos y el juez es el elemen-
to implícito por el cual todas las demás exclusiones cobran significado. Preciso es
destacar, sin embargo, que –teóricamente– esta vinculación se supone distinta depen-
diendo del origen del sistema legal que tengamos en cuenta. En efecto, el principio
de independencia judicial en el sistema legal de origen continental fue formulado origi-
nariamente en conexión con la idea de que la función propia del juez es aplicar la ley,
no crearla, ideología que está representada en la famosa frase de Motesquieu: “The
judges are no more than the mouth that pronounces the words of the law, mere passi-
ve beings, incapable of moderating either its force or rigour”, Montesquieu (1748)
1988: 194. Fiel a esta teoría, el positivismo legal del siglo XIX argumentaba que el
modo en que se llegaba a una decisión judicial era a través de un silogismo: una pre-
misa mayor (norma general), una premisa menor (la constatación de un hecho), y una
consecuencia (la sentencia). En cambio, en los orígenes del sistema del common law
prevalecía la regla del precedente, tradición judicial que consiste en resolver un caso
concreto mediante la aplicación de aquellas decisiones tomadas anteriormente por otros
jueces en casos análogos.
La ideología aplicable a ambos sistemas es diferente. En la familia de siste-
mas jurídicos romano-canónicos (a la que pertenece prácticamente casi toda la Euro-
pa continental y América Latina) lo que se persigue es que los jueces no tengan
ideología o, en todo caso, que ésta en nada se trasluzca. En cambio, en los sistemas
de common law, los jueces son elegidos por sus ideas y para que las realicen (Toharia,
1999). Lo que de ellos se espera no es que no tengan ideas, valores o creencias, o que
los escondan, sino que los expliciten y actúen de conformidad con ellos (Al respecto,
véase el clásico texto de Merryman, 1971).
El proceso de aplicación ciega y mecánica de la ley propugnado por el ra-
cionalismo del siglo XVIII y el positivismo del siglo XIX no es más que un mito. Las
críticas van dirigidas fundamentalmente al hecho incuestionable de que cualquier
decisión judicial final se toma después de una serie de decisiones previas:
a) Decisión sobre validez de la norma.
b) Decisión sobre la interpretación de su significado.
c) Decisión sobre validez e interpretación de la evidencia.
d) Decisión sobre las consecuencias del encuadre de los hechos.
e) Decisión sobre los argumentos racionales y evidencias que justifican todas
las demás decisiones.
Eso significa, entonces, que la aplicación de la regla decisoria requiere la
evaluación de una gama variada de elementos y con un margen de libertad de inter-
pretación a veces muy grande. La justificación de la decisión final puede aparecer como
125
un razonamiento lógicamente encadenado (silogismo), pero eso no es más que un

engaño; ella ha sido precedida de un sinnúmero de decisiones parciales relativamente
libres. La interpretación del derecho, por tanto, no puede ser reducida a la mera des-
cripción de una norma (premisa mayor) o un caso concreto (premisa menor), porque a
pesar de que el juez dice seguir la norma, ésta siempre es de textura abierta, es decir,
el juez siempre debe decidir entre varias posibilidades y ponderar los valores en juego.
Muchos jueces creen fervientemente en el deber de sujetarse al significado de la ley,
pero ésta casi nunca ofrece todas las alternativas posibles. Los jueces también tienen
creencias respecto de las políticas públicas más convenientes, o experimentan necesi-
dades humanas básicas, como la de ser estimado o la de tener poder. Todos estos fac-
tores influyen en el juez, incluso en los más legalistas.
La existencia de varias decisiones previas al arbitrio del juez es un argumen-
to que plantea serios problemas al concepto de independencia judicial. ¿Cuáles son
los factores que condicionan cada una de estas decisiones parciales? ¿Cuáles son los
factores que explican las diferencias entre las decisiones judiciales en casos análogos?
Wrobleski ha distinguido tres grupos de factores condicionantes: a) actitu-
des epistémicas, b) actitudes axiológicas, y c) factores extraños o ad hoc (Wrobleski,
1987: 18). Las actitudes epistémicas conciernen a la forma en que un juez conoce la
realidad relevante para su decisión. Estas actitudes determinan el conocimiento sobre
los hechos y sus vínculos causales, así como el conocimiento del derecho, y vienen
determinadas por reglas lógicas, epistemológicas y por el bagaje intelectual del juez.
Las actitudes axiológicas conciernen, en cambio, a las valoraciones o principios que
sigue el juez en cada decisión previa. Los factores ad hoc, por último, incluyen todo
aquello que no puede ser incluido en las otras categorías. Es una categoría residual
necesaria por nuestro limitado conocimiento del conjunto de actitudes que pueden
condicionar la conducta y personalidad de las personas.
El contenido de las actitudes y su medición empírica es un campo que ha
sido bastante frecuentado por la escuela del denominado “modelo actitudinal” (Spae-
th y Segal, 1993). Dicho modelo concibe a la conducta judicial como fundamental-
mente determinada por las “actitudes” axiológicas o los valores políticos subyacentes.
Los estudios realizados aplicando este modelo (nomotético y monocausal) señalan que
la identificación de los jueces con determinados valores o preferencias políticas es un
predictor bastante fiable de la conducta judicial. Las implicancias teoréticas de estos
resultados, sin embargo, no han sido del todo profundizadas: constatado el vínculo
entre preferencias políticas y conducta judicial, podemos preguntarnos ¿qué queda
del derecho? Una respuesta apresurada nos llevaría a concluir que el derecho es un
mito cuyo fin es encubrir el activismo político de los jueces. Es decir, los resultados
de estos estudios nos obligarían a reconocer que la dimensión positiva de la indepen-
dencia judicial (aplicación del derecho al caso concreto) se queda sin referente empí-
rico y consecuentemente se convertiría, en calidad de concepto, en un concepto
abstracto y, en calidad de norma, en una norma de cumplimiento imposible: el juez

sólo perseguiría sus preferencias.
Estos resultados empíricos no hacen más que revelar, en cambio, que la ley
siempre permite un marco de posibilidades, más o menos abiertas, y que el juez deci-
de en el marco de esas posibilidades persiguiendo determinadas preferencias. De allí a
concluir que los jueces son siempre activistas políticos hay un largo trecho, porque
para ello deberíamos controlar (cosa que no hacen estos estudios) si el juez se apega
o no al marco de posibilidades decisorias que permite la norma en cada caso concreto.
La realidad parece estar más bien entre medios de esos dos extremos: el le-
galismo rígido frente a el activismo discrecional. Ni el juez es un títere de la ley ni es
un manipulador fuera de control (a veces, sin embargo, prima un extremo sobre el otro).
En el análisis de la independencia judicial se trata de saber, en cambio, cuándo la
interpretación de la ley es tan absurda o tan manifiestamente contraria a su sentido,
que permita inferir la falta de independencia judicial.
Para resumir estas disquisiciones, podemos decir que, a los fines de nuestra
conceptualización, ambos contenidos (el derecho y las actitudes axiológicas) deben
ser vistos como parte del correlato objetivo de la dimensión positiva, y ambos son
determinantes fundamentales de la conducta judicial.
La independencia judicial no supone

la neutralidad de las normas e instituciones
Más allá de esta supuesta tensión entre el juez que aplica ciegamente la ley y el juez
activista político, no podemos negar que el interrogante sobre la independencia del
juez se traslada al interrogante sobre la neutralidad de la ley, de las instituciones o de
jerarquía de los valores culturales. Reconocido el hecho de que el juez persigue valo-
res (los propios o los presupuestos en la ley), vale la pena preguntarse ¿son justos esos
valores?; y por el contrario, si reconocemos que aplica estrictamente el derecho, es
dable inquirir en el siguiente interrogante: ¿es neutral el derecho que se aplica? Estas
preguntas son, sin lugar a dudas, ineludibles. La conceptualización que proponemos,
en cambio, traslada la respuesta de estas preguntas al análisis de las instituciones y de
la cultura. Para que se comprenda mejor, el concepto aquí propuesto se refiere a que el
juez debe ser fiel a los significados posibles del derecho y a sus preferencias axiológi-
cas, pero no supone que la aplicación sistemática del derecho y de esas preferencias
lleve a resultados justos o equitativos. Lo que se trata de captar con este concepto de
independencia es si existen propiedades “sistemáticas” en la resolución de los casos,
es decir, si los casos siguen algún patrón previsible, pero no si esas propiedades siste-
máticas determinan resultados justos. O, en otras palabras: de la independencia judi-
cial no se sigue la neutralidad del derecho.
Shapiro ha escrito que cuando la función de los jueces pasa de ser un mero
arbitrador o tercero imparcial que resuelve una disputa privada, a la de ser un “oficial”
127
representante del organismo encargado de ejercer el control social, se añade a la rela-

ción un interés que puede no coincidir con el de alguna de las partes y que de algún
modo socava la lógica de la resolución de conflictos. Dicho interés, sea el de la ley,
sea el propio del grupo al que pertenece el juez, puede estar asociado con determina-
dos valores culturales o con determinadas políticas públicas y, por tanto, contravenir
los intereses de las partes en conflicto.17 Es decir, el juez, sobre todo en aquellos casos
en los que está involucrado el interés público de un régimen determinado, no es un
juez apolítico o axiológicamente neutro. Sin embargo, el contenido axiológico o
político concreto de las instituciones –o de los valores que el juez persigue– suele
encubrirse mediante un discurso racionalista que atribuye una supuesta neutralidad
axiológico-jurídica a las leyes o instituciones formales, manifestada por su carácter
abstracto y general, su publicidad, y la circunstancia de que incluso los gobernantes
se encuentran sujetos a las mismas. Pero no debemos engañarnos: la verdad es que la
tan mentada neutralidad axiológica (no siempre evidente, por otra parte) no significa
que no tenga ideología política a la cual servir. Para la ciencia política no hay derecho
puro, neutral, ni apolítico. Probablemente no será “la ley en los libros” la fuente más
fiable para saber cuáles son los intereses favorecidos o los valores defendidos por un
sistema de justicia, sino “la ley en la acción” (véase al respecto el clásico artículo de
Galanter, 1974). Pero, reiteramos, esta “parcialidad” de las instituciones, caracteriza-
da por el hecho de que los resultados de la dinámica tienden a ser desiguales, puede
convivir, desde nuestro punto de vista, con la independencia judicial tal como la he-
mos definido aquí. Es decir, el concepto que proponemos traslada el problema de la
parcialidad de las instituciones a los encargados de legislar o a la cultura política
dominante. Y puesto que la ideología política inmersa en las instituciones formales o
en la cultura política es tema para otro enfoque, no nos extenderemos más sobre el
asunto.
De acuerdo con estas consideraciones proponemos un concepto de indepen-
dencia judicial inmerso dentro de una cultura concreta que es cimentada y continua-
mente reforzada por la función judicial. De este modo, los jueces ejercen un control
social concreto promoviendo el consenso sobre el cumplimiento de determinadas ins-
tituciones, desalentando otras y, excepcionalmente, forzándolas. El concepto que propo-
nemos no concibe al juez aislado de la cultura en la que vive o de sus convicciones
éticas personales; pero tampoco concibe la idea del juez absolutamente discrecional
y libre de ataduras legales. Ambos condicionantes –los valores y el derecho– forman
parte de la dimensión positiva.
17 Shapiro aún va más allá y arriesga que los valores que en general persigue la jus-
ticia oficial y burocrática de los Estados nacionales, en todo tiempo y lugar, han
consistido en servir a la clase alta y a los intereses nacionales más que a los inte-
reses locales (Shapiro, 1981: 24).
Desde otro punto de vista, más normativo o reformista, una concepción

empírica de este tipo tiene sus implicancias: la cultura política no debe ser vista como
indeseable en cabeza de un juez, si esa cultura es sólida, estable, consistente a través
del tiempo y no contradice flagrantemente el derecho vigente. Sólo cuando un juez
actúa amenazado, sobornado, o cuando tiene intereses personales en el resultado del
juicio, o simpatías preconcebidas hacia la identidad de alguna de las partes, podemos
afirmar que dicho juez es dependiente. No podemos decir lo mismo, por el contrario,
cuando decide conforme a valores que racionalmente defiende de modo estable y con-
sistente a través del tiempo, y sus decisiones se enmarcan dentro de posibilidades de
acción que razonablemente permite la interpretación del derecho vigente.
Pero aún es preciso hacer algunas precisiones. Admitido el añadido de los
valores culturales dentro de las decisiones judiciales, no deberíamos caer en la tenta-
ción de dar un paso más adelante y especificar determinados valores concretos como
pertenecientes a la noción de independencia. A nuestro entender, la noción de inde-
pendencia es, por decirlo así, vacía de contenido axiológico, que admite diferentes
valoraciones concretas dependiendo de las unidades de análisis que se tomen en con-
sideración. No deberíamos confundir –en honor a la precisión– el concepto de inde-
pendencia con otros atributos deseables del poder judicial (por ejemplo, que los jueces
defiendan los valores pluralistas, o que defiendan un régimen político democrático).
Estos atributos deberían permanecer separados del concepto.
Reiteramos, la independencia judicial, al ser un concepto desprovisto de
contenido, no queda menoscabada por la expresión –a través de decisiones judicia-
les–, de una cultura concreta. Surge así un concepto que no pretende aislar al juez de
la cultura en la que vive o de sus convicciones éticas personales, sino simplemente de
las veleidades, los temores y las tentaciones provocados por eventuales amenazas,
sobornos, intereses personales y lealtades políticas que ponen en riesgo la lógica sub-
yacente de la resolución de conflictos por un tercero neutral.
La unidad semántica del concepto

Queda por último resaltar que ambas dimensiones no son autónomas, sino que forman
dos caras de una misma moneda. En realidad, sólo la dimensión positiva tiene referen-
te objetivo; la dimensión negativa no es más que una negación de la primera. De tal
modo que si, en determinados análisis, inferimos la dimensión positiva, entonces
deberíamos afirmar parejamente la ausencia de injerencias impropias. Si, por el con-
trario, inferimos o constatamos la injerencia de factores extraños en el proceso de
decisión judicial, entonces deberíamos afirmar la ausencia de la dimensión positiva.
Hechas estas aclaraciones, pasemos a la medición del concepto.
129
MEDICIÓN18
La independencia es un concepto que se refiere al hecho de que un juez interprete el
derecho (dimensión positiva), libre de injerencias de las partes, de otros jueces, del
gobierno, de la sociedad civil, entre otros, y sin sesgos subjetivos o lealtades políti-
cas preconcebidas (dimensión negativa). Cualquiera de estas dos dimensiones es de
naturaleza “invisible”. Se trata, como se ha dicho, de un auténtico concepto de “caja
negra” (Schedler, 2000: 393), porque no podemos observar sus referentes objetivos: la
mente del juez y su manera de razonar (dimensión positiva) están totalmente fuera de
nuestra observación directa y sucede lo mismo con su contraparte (la dimensión nega-
tiva): las simpatías preconcebidas, las lealtades, coerciones o injerencias impropias
en la aplicación de la ley rara vez son directamente observables (Kornhauser, 2002:
53). En cualquiera de los casos, habría que auscultar el pensamiento de los jueces,
único modo de saber si al momento de decidir están coaccionados o responden a so-
bornos, a lealtades políticas, o a intereses extraños al de la ley interpretada. Todo esto
puede ser sintetizado en las palabras de Salzberger: “the actual existence or degree of
dependence or independence of judges is impossible to detect. It is something cons-
cience or unconscience in the mind of judges” (Salzberger, 2001).
Con estas aclaraciones preliminares, podemos decir que el concepto de in-
dependencia judicial se refiere a un hecho no observable, de modo que puede ser ca-
racterizado como un concepto no observacional: el único modo de constatarlo consiste
en inferirlo de otras observaciones.19 Es decir, no queda más que recurrir a ciertos in-
18 Por medición en ciencias sociales entendemos el proceso mediante el cual determi-

nados fenómenos son expresados en un lenguaje que los haga comparables. Dicho
lenguaje debe, primero, especificar clases o magnitudes que puedan ser asignadas
a las observaciones. Segundo, debe proveer reglas de interpretación empírica, es
decir, criterios para decidir cuándo una observación puede ser asignada a una par-
ticular clase u otra. Tercero, debe ser uniformemente aplicable a todas las obser-
vaciones. Por último, debe especificar las relaciones entre las clases. Clasificar
observaciones en categorías, ordenarlas, contar, son maneras de expresar las ob-
servaciones en el lenguaje de la medición (Przeworski y Teune, 1970: 93).
19 Esta circunstancia, como bien destaca Schedler (2000: 393), agudiza el problema
de la validez de nuestras observaciones o indicadores. La validez de una medición
refiere al hecho de que determinado indicador mide adecuadamente un determina-
do concepto. Es decir, consiste en relacionar de manera adecuada ideas con he-
chos (Collier y Adcock, 2001: 1), y que estos últimos se correspondan con los primeros.
Sin embargo, sucede que aquí tenemos un concepto que no es directamente obser-
vable, de allí que nuestro problema es radicalmente diferente, y consiste en cómo
relacionar determinadas observaciones con hechos no observables, o lo que es lo
mismo, realizar inferencias. Las inferencias siempre son más débiles (en cuanto a
la validez) que los indicadores directos, puesto que toda medición inferencial con-
tiene componentes de error habida cuenta de que son interpretadas en términos
probabilísticos (Przeworski y Teune, 1970: 94).
dicios o inferencias asociativas si queremos determinar la existencia (y, tal vez, el grado)
de la independencia judicial.
Para ello es necesario interpretar esos indicios a la luz de determinadas hi-
pótesis descriptivas o causales sobre la conducta judicial –basadas a su vez en gene-
ralizaciones de sentido común o en normas de conducta esperada– de tal manera que
los datos puedan ser interpretados como consecuencias observables de tales hipóte-
sis. Las hipótesis o proposiciones generales fundan, a su vez, reglas de inferencia, por
las cuales las observaciones son interpretadas como indicadores de confirmación de
tales hipótesis (para una explicación de la lógica de estas inferencias, véase Przewor-
ski y Teune, 1970).
En los apartados que siguen se expone, brevemente, cada una de estas hipó-
tesis y reglas de inferencia que –aunque no siempre explícitas– es posible encontrar
en la literatura sobre medición de la independencia judicial, señalando las virtudes y
falencias de cada método para la investigación social. Resulta oportuno destacar, de
manera general para todos estos métodos, que la validez de estas inferencias es una
cuestión problemática (cuestión que, por otra parte, afecta a numerosos conceptos de
las ciencias sociales), habida cuenta que la interpretación del indicador como mani-
festación del concepto no observado siempre lleva un margen de error. Esta debilidad
no puede ser suprimida, porque para establecer la validez de estos indicadores indi-
rectos deberíamos obtener mediciones directas del concepto de independencia judi-
cial y correlacionarlas con los primeros (esta operación se denomina criterion validity).
Como ello no es posible –puesto que la independencia judicial no puede ser observada
directamente–, al menos podemos reducir el error tomando algunos recaudos: explici-
tar correctamente las proposiciones generales o hipótesis, las consecuencias observa-
bles y la regla de inferencia (silogismo inferencial); asegurarnos que dichas proposiciones
generales o hipótesis sean aplicables a todo el universo a medir (es decir, que sean
equivalentes para cada caso), y que las mediciones sean confiables (es decir, que las
mediciones sean consistentes indiferentemente de los objetos a medir). En las páginas
que siguen trataremos de abordar estos desafíos. Pasemos ahora a los métodos de
medición de la independencia judicial.
Métodos para medir la independencia judicial: inferencias

El análisis de la consistencia jurídica:
Evaluación la congruencia entre las decisiones de un juez con las normas (inferencia
de la dimensión positiva).
En general, se puede decir que los jueces tienen la obligación de aplicar el
derecho formal. Esta obligación, atribuible fundamentalmente a los sistemas jurídicos
continentales, puede fundar una hipótesis empírica, que puede ser formulada de este
modo: “el juez independiente resuelve el caso de conformidad con el marco de posi-
131
bilidades decisorias que se derivan de la interpretación de la norma”. Esta hipótesis

puede, a su vez, servirnos para derivar consecuencias observables. Lo que observamos
puede consistir en las decisiones y los argumentos de un juez, que casi siempre van
escritos en una resolución judicial. Esta observación podría permitirnos inferir la parcia-
lidad o ausencia de independencia del juez, cuando las decisiones “no coincidan”, con
lo que creemos que exige la ley. Se trata, entonces, de comparar las sentencias con el
texto normativo: si dichas decisiones verifican lo que pensamos que es la solución
correcta que da la ley, podemos tomar esa coincidencia como una evidencia de que el
juez se conduce de modo independiente. Cuando ello no se verifique, podríamos tomar
esa divergencia como una señal de que podrían existir sesgos de parte del juez. Tene-
mos así formulados los componentes del silogismo inferencial:
• Proposición general: “el juez independiente resuelve el caso de conformi-
dad con el marco de posibilidades decisorias que se derivan de la interpre
tación de la norma”.
• Consecuencias observables (indicador de confirmación): “la sentencia se co-
rresponde con el marco de posibilidades decisorias que creemos que permi-
te la norma”.
• Regla de inferencia: “todas las sentencias que se correspondan con el marco
de posibilidades decisorias que creemos que permite la norma, es probable
que hayan sido dictadas por un juez independiente”.
Indicador (de refutación): la decisión “no coincide” con lo que creemos que
exige la ley.
Un problema de este método, señalado por Schedler (2000: 395) radica en
que es posible encontrar decisiones bien fundadas que responden a intereses espurios
al de la ley, y decisiones débilmente fundadas dictadas por un juez independiente.
Ello significa, como dijimos que sucede con cualquier inferencia, que este método no
provee de certezas absolutas, aunque sí puede servir para establecer ciertos indicios.
En general, es razonable conjeturar que un actor competente y respetuoso de las reglas
no termine contraviniéndolas de manera abierta y sistemática (Schedler, 2000: 395).
Sin embargo, una comparación de este tipo requeriría, primero, de evalua-
dores que tengan una formación adecuada capaz de determinar la consistencia jurídi-
ca de las decisiones judiciales, con lo cual incorporamos el problema de los sesgos
subjetivos de evaluación. Además, postula que la ley tiene un significado bastante
preciso que permite una única solución, o al menos un marco de posibilidades deciso-
rias claro, cosa que como hemos apuntado más arriba, en la generalidad de los casos
no sucede. Suponiendo que la ley fuera precisa, requeriríamos contar con alguien que
se encuentre jurídicamente mejor formado que los jueces en la función de interpretar
la ley, lo cual puede ser factible, pero habitualmente no lo es. Otra dificultad radica
en la “validez” de nuestras inferencias. La detección de inconsistencias jurídicas pue-
de indicar bien un juez corrupto, pero también un juez ignorante de la ley. Esta última
dificultad puede superarse mediante el análisis de varios casos. La hipótesis subyacente
consistiría, de acuerdo con esta última solución, en que un juez, sea jurídicamente com-
petente o no, debe decidir los casos análogos de un modo análogo (Schedler, 2003: 11).
Por otra parte, también el dominio de validez de la proposición es limitado:
sólo es atribuible a los sistemas jurídicos formales; quedaría fuera del análisis, enton-
ces, el sistema del common law y otros sistemas de justicia informales.
El principal problema de este método radica en que el texto de la ley es
siempre de textura abierta. La idea del sistema legal como un conjunto de reglas cla-
ras, específicas, congruentes, completas y conocidas, es un mito del racionalismo die-
ciochesco y el positivismo decimonónico que, aunque sigue vigente en nuestra
concepción del derecho (Schedler, 2000: 392), no resulta realista a la hora de compa-
rar sentencias sobre ese mito ni de fundar ningún análisis empírico válido. Siguiendo
con el modelo propuesto por Schedler, la realidad parece ser más bien que la regla R ya
no opera como un mecanismo causal sino como un material que permite muchas po-
sibilidades de decisión. Su aplicación, en esta concepción crítica, deja de ser mecáni-
ca para volverse “creativa” (393), de allí que, la mayoría de las veces no podemos
determinar con firmeza cuál es el verdadero y único significado de la ley aplicable.
Esto último desalienta aún más el uso de este método.20 Sólo es aconsejable fundar
inferencias sobre este método cuando el significado de la ley es claro y preciso y su
violación flagrante, de modo que no arroje ninguna duda sobre la falta de indepen-
dencia del juez. Y es precisamente a partir de estos casos manifiestos que podemos
decir que la ausencia de independencia se percibe mejor que su existencia, y ésta se
percibe mejor aun en los casos paradigmáticos.21
El análisis de la consistencia axiológica

La evaluación de la congruencia de las decisiones personales con las preferencias de
cada juez (inferencia de la dimensión positiva).
Cuando el significado de la ley es vago o ambiguo, o cuando se trata de
casos de difícil encuadre jurídico (hard cases), no existe modo de analizar la consis-
20 Tal es así que el mismo Schedler, quien aconseja el uso de este método cuando las
leyes son minuciosas y dejan un margen muy estrecho de posibilidades decisorias,
no lo lleva a cabo en su estudio sobre la imparcialidad del Instituto Federal de
México, a pesar de que afirma que las leyes electorales, en general, son las que
menor margen de arbitrariedad permiten al juzgador (Schedler, 2000).
21 Por ejemplo, cuando la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ordenó reciente-
mente que debía inscribirse la candidatura del general Ríos Montt, mediante una
interpretación casi absurda del texto constitucional, no cabe duda de que ese órga-
no exhibe falta de independencia.
133
tencia jurídica de las decisiones judiciales. Más allá de que siempre la ley permite
múltiples alternativas, existen leyes más precisas que otras. Y aun a falta de leyes cla-
ras, puede que los jueces apliquen reglas que reduzcan la incertidumbre decisoria, como
sucede cuando acuden a la jurisprudencia, a la costumbre o a la doctrina. No obstan-
te, la realidad judicial nunca es estática y siempre se presentan casos que no se en-
cuentran en las fuentes del derecho. Cuando se dan estas condiciones, surge el problema
de determinar cómo resolver un caso, sobre qué bases un juez debe tomar una deci-
sión. En estas situaciones, la lógica de la argumentación, en vez de determinar la so-
lución jurídicamente correcta, sólo señala un marco de soluciones permitidas. De allí
que cualquier decisión que tome sólo tiene una única exigencia: que justifique racio-
nalmente su decisión, utilizando argumentos lógicos y axiológicos.22
De acuerdo con estas premisas podemos estipular la siguiente proposición
general: “cuando existen lagunas normativas, el juez independiente resuelve el caso
de acuerdo con valores que racionalmente defiende”. Siguiendo con la misma lógica
22 Esta exigencia, cabe recordar, no es más que un corolario de la filosofía moderna,

base de la democracia y los Estados liberales. Vale recordar que el Iluminismo, al
desechar tanto a la intuición como a la revelación dentro del debate político, ins-
titucionaliza a la razón como instrumento primordial de organización social. El lazo
entre la democracia y la perspectiva racionalista y universalista del Iluminismo es
tan fuerte que no podemos rechazar una sin desdeñar la otra. En principio, ni la
intuición ni la revelación deberían fundar explícitamente ninguna decisión pública
concreta. Es preciso argumentar, y en su caso, probar (ello sin perjuicio de que
muchas personas aparenten argumentar con razones cuando en realidad están
movidas por oscuras intuiciones). Sin embargo, la realidad es más bien diferente.
Las decisiones políticas (entre las que se encuentran las judiciales) suponen, ade-
más de juicios descriptivos y explicativos sobre el mundo empírico y juicios instru-
mentales, juicios morales. Pensemos, por ejemplo, en aquellas decisiones que
disponen la prohibición o permisión del uso de armas, la asistencia médica pública,
la prohibición del aborto: todas ellas requieren implícita o explícitamente formular
juicios de carácter moral, además de instrumentales y descriptivos. ¿Es posible lle-
gar a una decisión de este tipo únicamente basándose en el conocimiento racional
y empírico? Cuando lo que está en discusión son los fines y los valores, ¿sobre qué
bases decidir? La mayoría de los filósofos de la moral sostienen que no podemos
alcanzar juicios morales absolutos, válidos en el plano intersubjetivo y objetiva-
mente verdaderos. De acuerdo con esta filosofía, el relativismo moral e ideológico
es, entre todas las concepciones del mundo, la que lleva implícita la idea de demo-
cracia: quien crea que la verdad absoluta y los valores absolutos son inaccesibles
a la condición humana debe procurar no tener en cuenta su propia opinión sino
también la opinión de los demás. De ello se deriva que la única obligación de todo
actor capaz de tomar una decisión colectiva (por ejemplo, el juez) consiste en
considerar todos los argumentos y sopesar equitativamente los valores en juego.
Ello supondría, por otra parte, cierta consistencia axiológica de parte del juez en la
solución de casos análogos.
expuesta en el primer método, esta proposición nos permitiría derivar consecuencias

observables: cuando existen lagunas normativas, el juez debería exhibir una continui-
dad valorativa estable en la resolución de casos análogos. Es decir, en situaciones de
incertidumbre legal una alternativa para analizar la independencia judicial consistiría
en comparar sistemáticamente las decisiones de cada juez para ver si, además de con-
tar con argumentos lógicamente concatenados, coinciden con sus actitudes axiológi-
cas, valores o ideología mantenidos a través del tiempo en la solución de casos análogos.
Descartada la idea de que el juez aplica “mecánicamente” la ley, queda en vigor en-
tonces la noción de que el juez “decide” de modo relativamente libre, con un margen
mayor o menor de arbitrariedad (dependiendo del texto legal). Ese margen de libertad
no significa que el juez decide en el vacío, sino que acude a otros factores extralega-
les para resolver el caso. Esos factores pueden ser de diversa naturaleza, pero los que
aquí importan, los únicos legítimos a falta de otras fuentes del derecho, vienen dados
por las leyes de la lógica y los “valores”. Sin entrar a analizar el contenido concreto de
esos valores, podríamos postular un modelo ideal en el que los valores se mantienen
fijos y constantes a través del tiempo. En este modelo, el juez debería resolver los
reiterados casos análogos que se le presentan en congruencia con sus preferencias
axiológicas. Postulada esa premisa, se deduce lo siguiente: no deberíamos encontrar
diferencias relevantes o cambios bruscos en las concepciones o decisiones de un juez
en materias donde los valores en juego son los mismos. Cualquier cambio de este tipo
podría ser “sospechoso” de parcialidad o dependencia. Formulamos seguidamente los
componentes de esta inferencia:
• Proposición general: “cuando existen lagunas normativas, el juez indepen-
diente resuelve el caso de conformidad con los valores que racionalmente
defiende”.
• Consecuencias observables (indicador de confirmación): “la frecuencia de
sentencias dictadas en la resolución de casos análogos exhibe un patrón
axiológico común”.
• Regla de inferencia: “todos los casos análogos que exhiban un patrón axio-
lógico común en la resolución de los mismos en condiciones de incertidumbre
normativa, es probable que hayan sido resueltos por un juez independiente”.
• Indicador (de refutación): la frecuencia observada no exhibe un patrón axio-
lógico estable.
Los problemas que presentaría un tipo de medición como ésta radicarían, en
primer lugar, en que exige un estudio cualitativo y profundo de un número suficiente de
casos judiciales, además de que requiere evaluar cuándo esos casos se resuelven en condi-
ciones de incertidumbre normativa. Por otro lado, también el campo de los valores es de
suma indeterminación y sujeto a muchas interpretaciones. Deberíamos saber cuáles son los
valores que un juez defiende y la jerarquía que da a los mismos. Hasta ahora no conocemos
135
a ningún juez que haya fijado un listado semejante para darlo a la publicidad y que se
someta a él implacablemente. Y aunque se pudiesen determinar con firmeza cuáles son los
valores en juego, siempre existirán hechos de difícil encuadre (hard cases).
Un estudio de este tipo es el que ha realizado Roberto Gargarella sobre la
Corte Suprema de Justicia de Argentina durante el periodo 1990-1997. En dicho estu-
dio Gargarella analiza los patrones axiológicos de los magistrados argentinos a través
de sucesivos casos, llegando a la conclusión de que la Corte mantuvo a través del tiempo
una consistencia axiológica estable, calificada por dicho autor como de una concep-
ción “conservadora y perfeccionista”. Si aplicamos la lógica de nuestra inferencia, la
continuidad axiológica descubierta por Gargarella nos permitiría entonces inferir que
la Corte exhibió una cierta independencia durante todo ese periodo. Lo sorprendente
de esta conclusión, sin embargo, es que contradice la percepción de la sociedad civil
y los resultados arrojados por otros análisis empíricos.23 Habiéndose constatado que
la Corte mantuvo una continuidad valorativa estable, ¿podemos inferir la independen-
cia de dicha Corte? La interpretación del hallazgo de Gargarella es difícil, puesto que,
además de ser continuos y estables, los patrones axiológicos que fundaban las deci-
siones judiciales coincidían con los del poder político. En casos así, ¿cómo saber si
las decisiones fueron consistentes o más bien respondían a las del poder político? Sólo
acudiendo a otras vías de medición podremos saberlo.24
El análisis de la legalidad del proceso

(inferencia de la dimensión positiva)
Es obligación de los jueces llevar adelante el proceso judicial de acuerdo con normas
prestablecidas. El hecho de que un proceso sea sustanciado en clara violación de las
garantías del debido proceso puede ser utilizado como un indicador que permite infe-
rir la deshonestidad del juez (ejemplos: el hecho de que al imputado o procesado por
un delito no se le permita ver a su defensor, el hecho de que la policía deshaga prue-
23 Otros estudios, partiendo desde una metodología completamente diferente, como

veremos más adelante, presentan datos indicativos de una clara dependencia polí-
tica (mientras duró la certidumbre de que el poder político seguiría en el poder) de
la corte Argentina. Véase Helmke (1998).
24 Gargarella parece haberse dado cuenta de esta contradicción y la resuelve de este
modo: “La Corte ampliada no ha actuado, en el periodo bajo estudio, como una
mera boca orientada a hablar con la voz del Ejecutivo. La Corte –según hemos
desarrollado– ha desarrollado una concepción propia que ha impregnado la mayo-
ría de sus fallos. Decir esto no se contradice con la idea según la cual, en aquellos
casos en donde el Poder Ejecutivo tuvo un interés muy fuerte por alguna solución
particular, la Corte tendió a adoptar la decisión preferida por el poder político”
(Gargarella, 1998: 454). El problema, vale notarlo, es que da pruebas sólidas de la
primer afirmación pero no de la última. Otros estudios (Helmke, 1998) terminarán
por aportarlas.
bas relevantes con la aprobación del juez, el hecho de que el juez supiera que los tes-
tigos habían declarado bajo amenazas o sobornados, etc.). De acuerdo con esto, po-
dríamos estipular las siguientes componentes de la inferencia:
• Proposición general: “el juez independiente lleva adelante el juicio cum-
pliendo las garantías del debido proceso”.
• Consecuencias observables (indicador de confirmación): “el juicio se lleva a
cabo cumpliéndose con las garantías del debido proceso”.
• Regla de inferencia: “todos los juicios que se llevan a cabo cumpliéndose
con las garantías del debido proceso es probable que hayan sido sustancia-
dos por un juez independiente”.
• Indicador (de refutación): en el juicio observado existen violaciones a las
garantías del debido proceso.
El problema de esta inferencia radica en su validez. Muchas veces, todas estas
violaciones al debido proceso, a menos que sean flagrantes, suelen suceder sin el cono-
cimiento del juez. Si así fuera, esos hechos no podrán valer como indicadores de
la falta de independencia judicial, sino que valdrán más bien como indicadores de la
corrupción de otros órganos del sistema de justicia: fiscales, policía, defensores, em-
pleados administrativos y otros. No conocemos ningún estudio empírico que utilice
esta vía para inferir la independencia judicial.
Comparación estadística entre resultados

y preferencias (la inferencia de la dependencia judicial)
Dijimos que el vínculo que unía a los sujetos de la independencia judicial era el poder, o
más propiamente, la ausencia de poder “ilegítimo” sobre el juez o el poder judicial de los
demás actores (gobierno, legislativo, partes, organizaciones privadas, etc.). El poder se
puede definir como la relación causal entre preferencias y resultados (Dahl, 1963; Came-
ron, 2002: 135). En otras palabras, un actor A tiene poder sobre otro actor B cuando se
desea un resultado particular y logra que B se conduzca de tal modo que obtiene ese resul-
tado. Aplicado a la independencia judicial, significa que ningún otro actor que no sea el
propio juez puede determinar el resultado deseado en un caso concreto. Aplicado este
argumento a la realidad, tenemos lo siguiente: si pudiésemos determinar o conocer las
preferencias de ciertos actores en determinados casos judiciales, así como las preferencias
de los jueces, e hiciésemos una comparación estadística entre esas preferencias y los resul-
tados obtenidos en una cantidad de casos suficiente para inferir generalizaciones, podría-
mos constatar si existe o no una relación de poder entre esos actores y el juez. Daremos el
ejemplo proporcionado por Cameron (2002, p.134) para ser más didácticos:
Tenemos tres actores: A, B, y J (juez), y dos resultados o contenidos de sen-
tencias: 1 y 2. Se postula que cualquier otro factor influyente en el resultado, como
las actitudes axiológicas del juez, los hechos y las leyes se mantienen constantes, de
137
modo que permiten la comparación. En el cuadro 5 tenemos la siguiente secuencia de

preferencias y resultados.
CUADRO 5
Observación A B J R: decisión judicial

prefiere prefiere prefiere o resultado del juicio
1º 1 1 1 1
2º 1 2 1 1
3º 2 1 2 2
4º 1 2 2 2
Supongamos que tenemos únicamente la observación Nº 1. Con ella no pode-

mos inferir ningún vínculo entre A, B y J. Ahora agregemos la observación Nº 2. En ésta
puede observarse que B no tiene poder sobre el resultado, pero aún resta saber si lo tiene
A. Si al análisis le incorporamos las otras dos observaciones, podemos ver que A tampoco
tiene poder sobre el resultado. A medida que aumentemos las observaciones, y mientras
mantengamos constantes las demás variables intervinientes, la relación entre preferencias
y resultado podrá ser determinada con mayor precisión. Si la relación entre J y R es signi-
ficativa, podemos concluir que el juez es independiente y que no ha sido influido por otros
actores. Si, en cambio, la relación es significativa sólo entre A y R, entonces podemos in-
ferir que existe una relación de dependencia entre J y A.
Es decir, si examinando la correlación entre las decisiones de J y los intere-
ses de las partes u otros actores, encontramos que las decisiones coinciden sistemáti-
camente con las posiciones de determinado actor, podemos inferir cierta probabilidad
de que no se hayan tomado independientemente. Hacemos explícitos seguidamente
los componentes de la inferencia:
• Proposición general: “el juez dependiente tiende a resolver los casos a favor
de los sujetos que ejercen injerencias impropias”.
• Consecuencias observables (indicador de confirmación): “la frecuencia ob-
servada de casos resueltos registra una tendencia a favorecer a determinadas
categorías de sujetos”.
• Regla de inferencia: “el conjunto de los casos resueltos que registre una fre-
cuencia tendiente a favorecer a determinadas categorías de sujetos, proba-
ble hayan sido resueltos por un juez dependiente de los mismos”.
• Indicador (de refutación): la frecuencia observada no registra una tenden-
cia clara a favorecer a determinadas categorías de sujetos”.
En el cuadro 6 mencionaremos algunos ejemplos de estas aproximaciones

en la literatura contemporánea:
CUADRO 6
Problemas de medición
Nombre Unidad de Método Muestra
análisis
González Casanova Corte Suprema Cuantitativo 3.700 amparos contra del Estado.
(1974) México
Schwartz Corte Suprema Cuantitativo 108 amparos contra el partido de
(1973) México y USA gobierno.
Salzberger Corte Cuantitativo Decisiones a favor y en contra del
(1993) Apelaciones gobierno.
Reino Unido
Helmke Corte Cuantitativo Casos en los que el Estado es parte o
(1998) Apelaciones en los que se trata la
Argentina constitucionalidad de un decreto.
Merino Tribunal Cuantitativo Decisiones a favor y en contra de los
(1999) Electoral partidos y del Consejo Electoral.
México
Salzberger y Fenn Corte Cuantitativo Decisiones a favor y en contra del
(1999) Apelaciones gobierno
Reino Unido
Ramseyer Poder judicial Decisiones a favor y en contra del
y Rasmusen Japón gobierno.
Cuantitativo
(2001)
Rattner y Salzberger Corte Cuantitativo Decisiones a favor y en contra del
(2000) Apelaciones gobierno.
Salzberger Israel
(2001)
Este tipo de técnica de medición adolece de algunos inconvenientes.

• En primer lugar, necesitamos recoger una muestra representativa de casos
que nos permita generalizar los resultados. Esto supone una labor de inves-
tigación y de recogimiento de datos muy grande y, a veces, costosa.
• En segundo lugar, necesitamos determinar las preferencias reales de los ac-
tores, lo cual la mayoría de las veces es imposible. En muchas ocasiones, ni
siquiera es posible observar la existencia de estos actores en la relación cau-
sal, puesto que no sólo se trata de conocer la injerencia indebida de las partes,
sino también de terceros ajenos al proceso. Y si bien las preferencias de las
139
partes son de fácil observación porque están expresadas en escritos y docu-

mentos, no sucede lo mismo con las de los actores extraños al proceso,
cuyas influencias casi nunca se hacen visibles. Por si fuera poco, deberíamos
saber también cuál es la preferencia real del juez (y no meramente la ex-
presada o inferida en la sentencia, decisión judicial o resultado del juicio),
cosa que tampoco sabremos a menos que logremos penetrar en sus pensa-
mientos.
De allí que, si aún quisiéramos medir la independencia mediante este méto-
do, deberíamos acudir a inferencias mucho más débiles, por ejemplo, te-
niendo en consideración exclusivamente las preferencias de A, B o cualquier
otro sujeto. Pero en este caso, nunca sabremos si los resultados responden a
las verdaderas preferencias axiológicas de J porque no habremos controlado
esta variable. No se trata sólo de saber si J tiende a dictar sentencias a favor
de las preferencias de B, se trata de saber también si lo hace en razón de
injerencias indebidas, intereses personales o simpatías preconcebidas a favo
de determinados actores.
• El tercer problema, y tal vez el más importante, es que hay evidencias muy
fuertes para conjeturar que la variación de los resultados del juicio no sean
exclusivamente producto de las injerencias impropias, y que sean explica-
bles por otras variables alternativas que no se han tenido en cuenta, como
la legalidad de la acción que se impugna o su relevancia institucional.25 Es
decir, el hecho de que determinado porcentaje de sentencias haya sido en
favor de cierto actor (por ejemplo, sentencias a favor del Estado), no prueba
la dependencia del juez, porque bien podría significar que dicho actor tiene
razón, es decir, que se conduce legalmente.26 Pero, ¿cómo evaluamos la le-
galidad de la conducta? Necesitaríamos, otra vez, de personas con una for-
mación jurídica igual o superior a la del propio juez para determinarlo caso
por caso. Helmke propone observar si la corte o el tribunal superior falla
sistemáticamente a favor de determinado actor “revocando” una sentencia
de un tribunal inferior que decidía en su contra. Esto, para dicha autora,
podría constituir un indicio de “dependencia” de la corte más fuerte que la
mera relación de sentencias dictadas a favor o en contra. Es oportuno desta-
car, sin embargo, que este indicio no nos serviría para analizar jueces de
25 Mediciones que presentan estos problemas: González Casanova (1970); Schwartz

(1973); Salzberger (1996); Salzberger y Fenn (1999); Rattner y Salzberger (2000).
26 El hecho de que un juez decida sistemáticamente a favor de cierto actor puede
significar, simplemente, que dicho actor tiene razones jurídicas válidas para actuar
como lo hace, y que las partes que impugnan o cuestionan su conducta lo hacen de
manera temeraria e infundada.
primera instancia. Este indicador, vale apuntarlo, se basa en una hipótesis

estocástica: dos opiniones tienen más probabilidades de acertar que una sola.
Sin embargo, desde el momento en que la ley permite varias posibilidades,
la hipótesis resulta de difícil contrastación. El control de la variable “lega-
lidad de los hechos”, ciertamente, constituye la mayor debilidad de estos
estudios.
• La relevancia de los hechos también es un factor que debe tenerse en cuen-
ta: no es lo mismo que un juez decida desfavorablemente un caso en donde
el Estado sólo tiene un interés formal, que en un caso de relevancia institu-
cional (Rossen, 1987: 12; Larkins, 1996: 617; Helmke, 1998: 9). Eso signi-
fica que deberíamos observar también la relevancia del caso para constatar
si existe dependencia o independencia. De los estudios expuestos arriba, sólo
el de Helmke27 controla de un modo muy innovador esta variable.28
• En cuarto lugar, en casos donde la identidad de los actores es la misma (por
ejemplo, el Estado en materia contencioso-administrativa, en casos concer-
nientes a la constitucionalidad de decretos, o cuando el Estado es parte)
27 Helmke investigó la independencia judicial de la Corte Suprema argentina respecto

al poder ejecutivo durante el periodo 1976-1995, y seleccionó aquellos casos en
donde el gobierno era parte o donde se discutía la constitucionalidad de algún
decreto. En una primera aproximación (sin control de las variables), constató que
la Corte había decidido en contra del gobierno en un porcentaje mayor durante el
régimen militar (37%) que durante el gobierno de Alfonsín (33,8%) o el gobierno
de Menem (27,7%). Introduciendo las variables de control, Helmke descubre que la
relación varía significativamente. En casos de relevancia institucional, la Corte decidió
un 51% en contra del Estado durante el régimen militar, un 43,9% durante el go-
bierno de Alfonsín, y un 31,7% durante el gobierno de Menem. En casos decididos
a favor del Estado, cerca la mitad de las decisiones se explican por la legalidad de
las acciones del Estado durante el régimen militar y el gobierno de Alfonsín, mien-
tras que durante el gobierno de Menem la proporción se reduce a un cuarto (Helm-
ke, 1998: 10), vale decir, tres cuartos de los casos podrían ser explicados, con cierta
probabilidad, con base en la dependencia de la Corte.
28 Para medir la relevancia del caso, Helmke toma como parámetro el hecho de que
los jueces de la Corte expresen de modo individual y acabado sus argumentos y no
adhieran simplemente a lo argumentado por otro, o el hecho de que existan votos
en contra y a favor. La hipótesis subyacente es que la expresión acabada de los
argumentos constituye una señal de la relevancia del caso. Los jueces trabajan en
condiciones de tiempo limitadas en relación con la carga de trabajo, y sólo en cues-
tiones muy importantes volcarán su esfuerzo para expresar consistentemente sus
argumentos o para disentir de lo expresado por otros jueces. Vale apuntar, sin
embargo, que la hipótesis no está del todo confirmada: Kluger (1976), Epstein y
Knight (1998) aportan evidencias que permiten inferir que en casos de relevancia
los jueces tienden a tomar decisiones unánimes, mientras que otros estudios em-
píricos más recientes (Epstein y Segal, 2000: 7) aportan evidencias contrarias.
141
esta aproximación metodológica es más accesible; no sucede lo mismo, en

cambio, cuando pretendemos medir la independencia judicial respecto de
otros actores (por ejemplo, empresas privadas nacionales o extranjeras, fuerzas
armadas, instituciones religiosas, etc.). La búsqueda de casos –en los que
algunas de estas partes se encuentren involucradas– dentro de la gran varie-
dad de jurisdicciones existentes, supone otra vez un esfuerzo de investiga-
ción muy grande y que puede consumir mucho tiempo. Además, si bien no
habría problemas para constatar la identidad de las partes, deberíamos en-
casillar dicha identidad en categorías más generales como por ejemplo: “em-
presas privadas nacionales”, “empresas privadas extranjeras”, “militares”, o
categorías análogas dependiendo del vínculo que investiguemos. Sin em-
bargo, existen categorías que podrían ser utilizadas pero de las que difícil-
mente contamos con la información relevante (por ejemplo: el perfil
socioeconómico de las partes, su religión, su nivel educativo, etc.). Generar da-
tos sobre el perfil sociológico o ciertas características genéricas de los litigan-
tes no es imposible, pero supone, sin lugar a dudas, un esfuerzo aún mayor.
• No podemos postular que la independencia judicial sea un fenómeno mo-
nolítico. La constatación de que determinado tribunal, por ejemplo, sea
dependiente de determinados actores políticos no nos permite aplicar ese
resultado a todo el universo de los jueces de un país. Eso significa, por tan-
to, que a menos que tomemos una muestra representativa, o que lo justifi-
quemos de algún modo (por ejemplo, argumentando que las decisiones de
la corte se convierten en doctrina obligatoria para los tribunales inferiores,
o que dichas constataciones están determinadas por un conjunto de insti-
tuciones comunes a todos los jueces) no podremos realizar inferencias ex-
ternamente válidas. Esta aclaración es muy importante porque la tendencia
general en la literatura contemporánea consiste en medir exclusivamente el
grado de independencia de la Corte Suprema respecto del gobierno de tur-
no. Es escasa la literatura, en cambio, que aborda la independencia de los
tribunales inferiores respecto a otros agentes que no sea el gobierno. Este
campo de análisis puede ser muy prometedor, porque muchos casos impor-
tantes que se ventilan en los tribunales no llegan a la corte, y no siempre la
relación de dependencia se configura respecto al gobierno. Muchos países
han tenido y tienen experiencia con cortes adictas a las Fuerzas Armadas, o
subordinadas a partidos políticos de la oposición, o tribunales sobornables
por elites económicas.
• Por último, el vínculo de dependencia que se quiere demostrar o inferir debe
ser causalmente relevante, lo cual debe ser justificado o argumentado. Sólo
si tenemos razones para creer que determinadas señas de identidad (el esta-
tus social, la afiliación partidaria, el sexo, etc.), o determinadas categorías
de litigantes pueden introducir distorsiones en las decisiones judiciales vale

la pena iniciar un estudio de esta naturaleza. Para ello, deberíamos inquirir
previamente en la dinámica del sistema político general.
Pasemos ahora a las siguientes mediciones alternativas de la independencia
judicial.
Medición de instituciones formales y prácticas informales

(inferencia de la independencia judicial)
Dados los problemas que presenta la medición de la independencia a través de la com-
paración estadística entre preferencias y resultados, la literatura contemporánea ha
optado por otra forma de medición indirecta (o inferencial), consistente en la consta-
tación de aquellas variables que de acuerdo con la teoría tienden a evitar e impedir la
existencia de coerciones o injerencias indebidas en el proceso de decisión judicial. Es
decir, no se trata aquí de medir el vínculo entre determinados actores con determina-
do juez, sino en constatar la existencia de ciertas variables institucionales que la teo-
ría justifica como factores institucionales instrumentales a la independencia judicial.
De este tipo de mediciones, es posible distinguir dos clases:
a) Aquéllas tendientes a comprobar la existencia de determinadas normas o ga-
rantías formales. A este tipo de medición la denominaremos “de iure” o “for-
mal”, y consiste en la constatación de que aquellas normas o instituciones
formales que se supone que tienen un impacto favorable en la eliminación
de injerencias indebidas (por ejemplo, cargo vitalicio, intangibilidad de los
sueldos, competencias ancladas en la Constitución, inmunidad personal, etc.)
se encuentran reconocidas por el sistema legal.
b) Aquéllas tendientes a comprobar el efectivo cumplimiento de variables o
modelos normativos tendientes a evitar injerencias indebidas. Este tipo de
mediciones comienzan estipulando determinados estándares o modelos
normativos que tienen una justificación teorética, de los que posteriormen-
te se contrastan con la realidad por medio de valoraciones (mediante exper-
tos o encuestas, con o sin operacionalización de variables) acerca del grado
en el que los hechos se aproximan a dichos ideales. Denominaremos a esta
segunda clase como “mediciones de facto”.29
En ambos casos, los componentes del silogismo inferencial son similares:
29 El término es un poco arbitrario, pero sirve para distinguir las mediciones que plan-
tean un modelo o estándar normativo, e indagan el grado de cumplimiento del mismo
en la realidad, de aquellas que sólo pretenden constatar el reconocimiento formal
de las mismas.
143
• Proposición general: “las garantías institucionales tienden a favorecer la in-

dependencia de los jueces”.
• Consecuencias observables (indicador de confirmación): “es posible detec-
tar un número suficiente de garantías que favorecen la independencia judi-
cial” (versión formal). O “es posible detectar que determinadas garantías o
modelos normativos que favorecen la independencia judicial se cumplen”
(versión “de facto”).
• Regla de inferencia: “todos los países que registran un número suficiente de
garantías formales que favorecen la independencia judicial (versión de fac-
to: que se registre que dichas garantías o modelos se cumplen), es probable
que cuenten con jueces independientes”.
• Indicador (de refutación): no se registra el reconocimiento formal de esas
garantías (versión formal o de iure) o el cumplimiento de esas garantías o
modelos (versión de facto).
Antes de señalar las ventajas y los problemas de cada aproximación, dare-
mos algunos ejemplos. Comencemos con la versión formal de este tipo de mediciones:
Mediciones formales o “de iure” (cuadros 7 al 14)
CUADRO 7
Nombre Dimensiones Cuantificación Nivel de Agregación

del Index medición
Feld y Voigt Competencias de la corte Cada dimensión Intervalo Se suman todos
(2002) De estipuladas en la tiene varios los puntos y se
iure index of Constitución. componentes divide por el
judicial formales. A la número de
Proceso de selección
independence constatación de variables de las
de jueces
esas normas se le que se pudo
Estabilidad del mandato asigna un puntaje obtener datos.
ponderado.
Legitimación
Asignación de casos
Control de
constitucionalidad
Publicidad
CUADRO 8
Nombre Dimensiones Componentes Medición Agregación
Rossen Integridad Cuatro Cualitativa y Sin agregación
(1987) componentes objetiva:
constatación de
garantías
Independencia Siete
personal componentes
CUADRO 9

del Index medición
Blasi and Remoción de No previsto en la Ordinal Sin
Cingranelli jueces limitada: Constitución — 0 agregación
(1995) estabilidad en el
Previsto
cargo
parcialmente en
Audiencias la Constitución —
públicas 1
Cargos judiciales Previsión
ocupados por completa en la
profesionales Constitución — 2
Autonomía fiscal
Separación de
poderes
Revisión judicial
Sistema recursivo
jerárquico
145
CUADRO 10

medición
Camp Keith Plazos garantizados No previsto en la Ordinal Sin
(1999) Constitución — 0 agregación
Decisiones finales
Índice de
Previsto parcialmente en
previsión Jurisdicción exclusiva
la Constitución — 1
constitucional
Inexistencia de cortes
sobre Previsión completa en la
especiales o militares
independencia Constitución- 2
judicial Autonomía fiscal
Cortes militares con
Separación de poderes jurisdicción para tratar
casos de ciudadanos
Proceso meritocrático de
comunes — (-1)
selección de jueces
Control de
Revisión judicial
constitucionalidad por
Sistema recursivo otras ramas que no sea
jerárquico el poder judicial — (-1)
CUADRO 11
Nombre Dimensiones Nivel de Agregación
medición
Hanssen Selección de jueces por concurso Categórica Sin
(2002) agregación
Selección de jueces a través de afiliación partidaria
CUADRO 12
medición
Herron y Estabilidad Vitalicio— 1. De Sin
Randazzo intervalo agregación
(2002) No vitalicio 0
Selección De 1 a 3 dependiendo
de las instituciones que
intervienen
Acceso (legitimación) Más limitado 1
Instituciones locales o
nacionales 2
Cualquier persona 3
Revisión judicial Control estipulado en la
(control de constituciona- Constitución -1
lidad) No garantizado en la
Constitución — 0
CUADRO 13
medición
La Porta et Tiempo del mandato: Vitalicio - 2 De Sin
al., (2002) De la Corte Suprema Más de 6 años - 1 intervalo agregación
De tribunales Menos de 6 - 0
contencioso-
administrativos.
Control judicial de la Sí -1 No-0
administración
Existencia de la regla Sí -1 No-0
“obligatoria” del
precedente
147
CUADRO 14

medición
Smithey e Posibilidad de que las - Claramente prohibido De Se suman
Ishiyama sentencias que declaran por la Constitución - 0 intervalo los
(2000) la constitucionalidad de - Sin mención en la puntajes
las normas puedan ser Constitución - 1 y se divide
revocadas por otros por la
actores. cantidad
Alcance del control - Control abstracto y a de
judicial de priori - 1 variables.
constitucionalidad - A priori pero limitado a Corre de
ciertas materias - 0,5 0a1
- Control a posteriori y
mediando caso
concreto - 0
Tiempo del mandato - Vitalicio - 1
judicial - Más de dos periodos
legislativos - 0,66
- Menos de dos periodos
legislativos - 0,33
- Menos o igual a un
periodo legislativo - 0
Actores que participan - Un solo actor - 0
en la selección de los - Participan dos - 0,5
jueces - Más de dos - 1
Quién crea las normas - El poder judicial - 1
que rigen el proceso - Legislatura - 0
judicial y la organización
administrativa
Dificultad en remover - Sin mención de la
jueces Constitución - 1
- Mención abstracta de
que jueces son
removidos por mala
conducta - 0
- Mención específica de
conductas que dan
lugar a remoción - 0,5
Este tipo de mediciones es el más fácil de lograr y el de menor coste, porque supone
únicamente comprobar la existencia de determinadas previsiones legales o constituciona-
les. Como dijimos, existen diversas cláusulas –relacionadas con el sistema de selección de
jueces, la promoción, el salario o el presupuesto de la justicia, entre otros– que fueron
promulgadas con la finalidad de preservar la independencia judicial. Se trata, pues, de ob-
servar si dichas disposiciones se encuentran vigentes o no. En esa misma línea, muchos
trabajos no hacen más que catalogar y analizar normativamente estas previsiones.30
El estudio de estos mecanismos es importante para confeccionar un diseño
institucional efectivo, pero no agota la cuestión de la independencia judicial, porque
la mayoría de estas previsiones pueden ser ignoradas, violadas o manipuladas, y la
información sobre la violación de las mismas sólo podrá obtenerse recogiendo datos
sobre hechos o prácticas. Más aún, muchas investigaciones han arrojado resultados
elocuentes: las protecciones formales no constituyen garantías seguras para el logro
de una real independencia (Voigt, 2000; Domingo, 1999). Y viceversa: en algunos países
es posible hallar un grado alto de independencia a pesar de que no cuentan con pre-
visiones formales adecuadas para ello (Salzberger, 1993; Salzberger y Fenn, 1999).
Brevemente: si bien las normas o instituciones formales son importantes, no aseguran
la independencia “real”, que es justamente lo que la ciencia política trata de medir.
De allí que necesitemos hurgar en los hechos y las prácticas informales, que es lo que
pretenden las mediciones que siguen a continuación.
Mediciones de facto
Este tipo de medición intenta constatar el cumplimiento efectivo de una serie de ga-
rantías o modelos normativos que se cree –justificadamente– que aseguran la inde-
pendencia judicial (véanse cuadros 15 al 19).
CUADRO 15
medición
Blackton, 1. Nombramiento y Subjetiva: valoración de Ordinal No
Amideast evaluación de jueces expertos (1-4) aparece
(en
2. Sistema disciplinario
Hammergren,
2001) 3. Intervención impropia
del ejecutivo
30 En la misma línea, también pueden citarse los trabajos de Cappelletti (1988),

American Bar Association (En Hammergren, 2001), Hammergren (2001), Usaid (2001).
149
CUADRO 16
Nombre Dimensiones Estándares Medición Nivel de Agregación
del Index normativos medición
ABA/CEELI Preselección y 2 ítems Objetiva y Ordinal Aditivo. Se
(1999) (Ver nombramiento de subjetiva. (5-1) suma cada
Hammergren, jueces Valoración de componente y
cada
2001) expertos e se ubica a los
Educación y 2 ítems indicadores
ítem.
países en
entrenamiento subjetivos (ver función de
Presupuesto y salarios 8 ítems Hammergren, cuatro
2000) categorías:
Salvaguardias frente a 4 ítems
influencias impropias 1) 134-165:
muy
Jurisdicción y poderes 4 ítems independiente
judiciales
2) 100-133:
Transparencia del 3 ítems
independiente
proceso
3) 67-99:
Ética 2 ítems
controlado
Condiciones laborales 2 ítems
4) 0-66: muy
Asignación de casos 2 ítems controlado
Apoyo del sistema 2 ítems
judicial por ONG
CUADRO 17
Nombre Estándares Medición Nivel de medición Agregación
normativos
Auditoría El sistema de Evaluación de Ordinal (de acuerdo No hay
ciudadana selección expertos (subjetivos) con la valoración agregación.
sobre calidad de los magistrados e indicadores subjetiva del panel
de la de la Corte Suprema objetivos evaluador).
democracia de Justicia preserva
Estado de la la independencia de
Nación- poderes
Costa Rica
Los funcionarios que Se acudió también a 1. Incumplimiento
(2002)
ejercen la autoridad registros severo.
policial y jurídica administrativos.
2. Incumplimiento
son nombrados Encuestas
general.
mediante reglas disponibles. Estudios
técnicas, abiertas al previos 3. Cumplimiento
escrutinio público. medio.
4. Cumplimiento
general.
5. Cumplimiento
pleno.

NOTA: el objeto de la auditoría ciudadana consistió en medir la calidad democrática de la justicia en
Costa Rica, de allí que sus artífices elaboraron un conjunto mucho más amplio de estándares que los dos
que se consignan aquí. En este cuadro sólo mencionamos aquellos dos que se asocian con el concepto
de independencia judicial.
CUADRO 18
Nombre Dimensiones Estándares Medición Nivel de Agregación
del Index normativos medición
Hammergren 1. Selección de jueces Varios Valoraciones Ordinal Sugiere que se
(2001) componentes de expertos, sume cada
2. Manejo de la carrera
por cada grupos panel, puntaje y se
judicial
dimensión jueces, divida por la
3. Administración abogados, cantidad de
interna etc., componentes.
justificada en También
4. Recursos información sugiere la
5. Procesos judiciales objetiva ponderación
de componen-
6. Profesión legal tes o el uso
constructivo
de la
redundancia.
151
CUADRO 19
Nombre Indicadores Cuantificación Agregación

del Index
Voigt (2000) Tiempo efectivo promedio de mandato Tiempo efectivo Se suman

promedio X 0,05 todos los
puntos y se
Desviación del tiempo efectivo Sí- 0 divide por el
respecto del plazo legal número de
Remoción de juez antes de terminar su Sí- 0 variables de
plazo legal las que se
pudieron
Número de veces que la composición obtener datos
de la corte ha sido cambiada:
- 0 1
- 1a2 0,8
- 3a4 0,6
- 5a6 0,4
- 7a8 0,2
- Más 0
Salario del juez se mantuvo constante Sí- 1
en términos reales
Presupuesto se mantuvo constante en Sí- 1
términos reales desde 1960
Número de veces que otras ramas de
gobierno no actuaron para hacer
efectiva una decisión judicial:
- 0 1
- 1a2 0,8
- 3a4 0,6
- 5a6 0,4
- 7a8 0,2
- Más 0
Número de veces que la Constitución 1
fue modificada en cuanto a las 0,8
competencias de la Corte Suprema: 0,6
- 0 0,4
- 1a2 0,2
- 3a4 0
- 5a6
- 7a8
- Más
Este tipo de mediciones constituye avances muy fecundos sobre el tema de la inde-
pendencia judicial. A priori, aporta evidencias preliminares que permitirían inferir (con
los reparos que más abajo se exponen) que no existe una relación significativa entre
previsiones formales e independencia real. En segundo lugar, mediante la estipulación
de pautas o estándares normativos, así como la de las operaciones necesarias para
contrastar su grado de cumplimiento, algunas de estas técnicas permiten la compara-
ción entre realidades muy diversas. Es preciso destacar, sin embargo, que no todas las
mediciones presentan pautas universales ni todas ellas operacionalizan sus variables
de un modo reproducible ni fiable. En esta línea de medición, es preciso distinguir dos
tipos:
Métodos de auditoría: características
• Finalidad: detectar problemas para implementar reformas.
• Técnicas de recogimiento de información múltiples.
• Carece de conceptualización rigurosa.
• Carece de pautas o estándares normativos universales.
• Falta de integración de las dimensiones medidas con la teoría.
• Desagregación de dimensiones no justificada.
• No permite la construcción de índices agregados.
• Resultados no comparables.
Ejemplos: Usaid (1998), Bureau of Justice Assistance (1997), Auditoría ciu-
dadana sobre calidad de la democracia en Costa Rica.31
Métodos comparativos: características

• Pretende lograr resultados comparables.
• Integración de dimensiones con la teoría.
• Requiere de estándares normativos o proposiciones generales aplicables a
todo el universo.
• Conceptualización rigurosa.
• Justificación de la desagregación de dimensiones.
• Operacionalización de variables explícita y reproducible.
31 Proyecto Estado de la Nación (2001), Documento de Trabajo No. 2: auditorías ciu-

dadanas sobre la calidad de la democracia: reflexiones sobre su potencial cívico y
académico.
153
• Nivel de medición justificado. Validez interna y fiabilidad de indicadores.

• Es posible la construcción de un índice agregado si se toman los recaudos
necesarios.
• Finalidad: medir conceptos para contrastar hipótesis.
Si tenemos en cuenta estas distinciones y evaluamos los trabajos de medi-
ción expuestos, podemos hacer las siguientes consideraciones:
a) No tenemos una teoría integral que dé razón de cuáles son las condiciones
mínimas suficientes para asegurar la independencia judicial ni cómo pon-
derar el peso de las mismas. Los trabajos de ABA/Ceeli y el de Hammergren
(2001) constituyen, tal vez, los listados más consistentes y justificados con
la teoría y la praxis de la independencia judicial. A pesar de que no recogen
mediciones concretas y, por tanto, no pueden valorarse los resultados de
ambas técnicas, la crítica que se le puede realizar a estas propuestas es que
adolecen de las dificultades y los sesgos propios de pretender operacionali-
zar dichas variables por medio de valoraciones de expertos, disminuyendo
la validez y fiabilidad de los indicadores.
b) El trabajo de Feld y Voigt (2002), por el contrario, es el único que utiliza
indicadores objetivos para operacionalizar las variables tenidas en cuenta.
Sin embargo, el autor omite, a diferencia de ABA/Ceeli (véanse también las
recomendaciones de Hammergren), la rivalidad con los hechos de algunos
estándares que la teoría tiene por importantes: el sistema de nombramiento
y promoción de jueces, el sistema de asignación de casos, la existencia de
tribunales especiales, por nombrar algunos. Resulta curioso constatar que
algunas de estas variables –en su dimensión formal– fueron contempladas
en el índice “de iure”, y no han sido contrastadas empíricamente en su ín-
dice “de facto”. Dichas omisiones suponen un grave problema que puede
afectar aún más la validez de las mediciones. La validez en la medición de
un concepto supone, también, que se midan todos los componentes y no
sólo los que se tienen a mano (este empobrecimiento conceptual se deno-
mina underspecification). En la misma línea se puede ver claramente que
algunos de los indicadores utilizados por Feld y Voigt no reflejan con pre-
cisión el concepto que se pretende inferir. Por ejemplo, el hecho de que el
tiempo de mandato de un juez se haya interrumpido puede obedecer a múl-
tiples razones, no necesariamente a la existencia de injerencias impropias.
Señalamos algu nos indicadores adicionales a los propuestos por Feld y Voigt
que podrían tenerse en cuenta para la confección de un índice “de facto”
más completo:
• Número de amenazas contra los jueces por cada 100 jueces.
• Número de veces que el sistema de justicia es intervenido, vedado, o cerra-

do por decreto o ley formal cada 10 años.
• Número de traslados injustificados de jueces a localidades no deseadas donde
no pueden ejercer o cumplir adecuadamente sus labores, cada 100 jueces.
• Porcentaje del presupuesto asignado al servicio de justicia en relación con
los ingresos totales del Estado.
• Número de estados de sitio decretados cada 10 años.
• Cantidad de dinero asignada a insumos (papel, personal administrativo, sa-
larios) en relación con la carga de trabajo y el número de jueces.
• Número de veces que se reducen o se cambian los años y beneficios de retiro
voluntario, cada 10 años.
• Número de veces que se reduce el salario de los jueces, vía impuestos u otro
mecanismo, cada 10 años.
• Número de indultos o de leyes con aplicación retroactiva que revocan deci-
siones judiciales específicas, cada 10 años.
• Número de jueces removidos por año por cuestiones disciplinarias, cada 10
años.
• Cantidad de materias sujetas a tribunales administrativos sin control judi-
cial posterior, cada 10 años.
c) De manera más general, podemos decir que las hipótesis sobre las que se
basan estas inferencias no se encuentran rigurosamente confirmadas. Mu-
chas de las garantías y los modelos estipulados tienen un origen teórico
sólido; otros, en cambio, provienen de la praxis. Si los indicadores utiliza-
dos no dejan dudas sobre su validez para medir el concepto de “indepen-
dencia institucional o estructural”; si resultan dudosos, en cambio, como
indicadores para medir de manera indirecta o inferencial el concepto de in-
dependencia judicial. La precaución es pertinente, a pesar de que este tipo
de mediciones indirectas que se basan en hipótesis no contrastadas es muy
común en ciencia política (habida cuenta que el cúmulo de conceptos no
observables directamente es muy grande). Es decir, no debemos alarmarnos
por basar nuestras inferencias en semejantes hipótesis si éstas se derivan de
un cuerpo de conocimientos teóricos sistemático y organizado lógicamen-
te; sin embargo, debemos ser precavidos a la hora de exponer los resultados
de nuestras investigaciones: nunca podremos afirmar tajantemente a partir
de este tipo de inferencias de probabilidad. La conclusión que se sigue de
estas consideraciones es que conviene justificar la utilización de cada una
de las garantías o los modelos utilizados.
155
d) Otro problema que presentan estas técnicas de medición reside en la agre-

gación de los datos en índices. Para pasar a una fase de agregación, pre-
viamente deberíamos estar seguros de no haber incurrido en redundancia o
superposición (conflation) en la conceptualización de las dimensiones
(Munck y Verkuilen, 2002), ni en sobreespecificación (o viceversa: reduc-
ción arbitraria) de los componentes que integran el marco referencial del
concepto. Vale decir, las dimensiones a medir deben ser suficientes, exhaus-
tivas y excluyentes. Estas características son de difícil logro puesto que, en
este tipo de mediciones, aún no sabemos cuántas ni cuáles son las variables
o componentes a tener en cuenta, vale decir, el marco referencial permanece
“abierto”. Por otro lado, deberíamos ponderar el peso de cada uno de estos
componentes para saber qué puntaje asignarle, puesto que, como expusi-
mos más arriba, se trata de indicadores indirectos y no de indicadores direc-
tos. La ponderación que hace el índice “de facto” de Feld y Voigt (2002)
parece ser intuitiva, y no responde a razones teoréticas. Más adecuado es el
procedimiento sugerido por ABA/Ceeli de sumar todos los puntos y asignar
categorías a determinadas cantidades o secuencias de números. De este modo
no se pierde información y se evita ponderar el peso de las variables. Debe-
ríamos seguir este procedimiento hasta tanto tengamos noción de cuál es el
grado de relevancia de cada variable en la independencia judicial. Para ello
sugerimos lo siguiente:
• No incurrir en agregación de datos y medir cada componente o variable por
separado.
• Correlacionar los componentes entre sí. Aquellos componentes que exhiban
correlaciones significativas y positivas estarían indicando que podrían en-
cuadrarse en una misma dimensión y, por tanto, podríamos combinarlos en
un índice agregado.
• La ponderación de cada una de estas variables sólo podría lograrse correla-
cionándolas con otras mediciones obtenidas por otros métodos (por ejem-
plo, correlacionado los resultados de la comparación estadística con las
mediciones individuales de cada variable institucional).
Medición por medio de percepciones
Este tipo de mediciones consiste en indagar la opinión de ciertos actores relevantes
sobre el grado de independencia de que goza un sistema de justicia. Se diferencia res-
pecto de las mediciones de facto que utilizan valoraciones de expertos, en que aquí
no existen pautas o estándares normativos que permitan inferir el concepto de indepen-
dencia. La independencia judicial se valora, por ende, como un todo o como un resultado.
Hacemos esta aclaración porque también en las mediciones de facto analizadas
es posible encontrar evaluaciones enteramente subjetivas, pero éstas pretenden ir más allá
y fundar las inferencias de componentes observables que enriquecen la información. A

continuación se expone el silogismo inferencial sobre el que se basa este método:
• Proposición general: “las percepciones de los actores de un sistema de jus-
ticia reflejan adecuadamente la realidad objetiva de la independencia judi-
cial en determinado país”.
• Consecuencias observables (indicador de confirmación): “el conjunto de per-
cepciones observadas de los actores de un sistema de justicia en determina-
do país registra una tendencia a señalar que el juez o el poder judicial es
independiente”.
• Regla de inferencia: “todos los sistemas de justicia cuyos actores registran
una tendencia a percibir que los jueces o el poder judicial son independien-
tes, es probable que cuenten con jueces objetivamente independientes”.
• Indicador (de refutación): no se registra una tendencia a percibir la inde-
pendencia judicial por parte de los actores de un sistema de justicia en de-
terminado país.
Las técnicas pueden variar dependiendo del nivel de medición elegido y de
los sujetos indagados: jueces, ciudadanos, usuarios expertos o usuarios no expertos,
así como de otros agentes del sistema de justicia. Ejemplo clásico de este tipo de
medición es el trabajo de Kenneth Johnson, quien diseñó un escalafón de indepen-
dencia judicial de las cortes supremas de 20 países de Latinoamérica entre 1945 y 1975,
mediante la realización de cuestionarios a 84 expertos en la materia.
También es dable destacar el trabajo de Toharia (1999: 18) que expone, en
el año 1997, la opinión de los ciudadanos españoles sobre algunas dimensiones de la
justicia, entre ellas la imparcialidad y la independencia. Más riguroso y consciente de
las limitaciones propias de este tipo de mediciones, el estudio sobre independencia
judicial en Nicaragua de Díaz Rivillas y Ruiz Rodríguez (2003) mide las percepciones
sobre la independencia judicial de los jueces para analizarlas en su contexto institu-
cional, logrando combinar eficazmente datos históricos, instituciones, indicadores
objetivos y percepciones.
Otras fuentes que podemos encuadrar dentro de esta tipología es la World
Business Environment Survey (WBES), dirigida a medir las percepciones de inversores
internacionales acerca de numerosos tópicos que se tienen en cuenta a la hora de in-
vertir en un país. Entre esos tópicos figuran las cualidades de un sistema legal, y entre
ellas las percepciones sobre la imparcialidad, honestidad y transparencia de un siste-
ma de justicia. El nivel de medición es ordinal, corre del 1 al 6 (Djankov, La Porta et
al., 2002).
157
Estas mediciones resultan válidas como indicadores de la cultura o del pensamiento
de determinados sujetos; la validez es más discutible, en cambio, si se interpretan como
indicadores indirectos de la independencia judicial. Ello es así porque es usual que el
cambio de las percepciones se produzca de manera más lenta que el cambio en el es-
tado de cosas. Por tanto, es probable que los usuarios de un sistema de justicia tarden
en reconocer los avances producidos en materia de independencia judicial. De otro
lado, no resulta difícil descubrir que algunos poderes judiciales de reconocida inde-
pendencia reciban valoraciones de baja confianza o impresiones negativas por parte
de la población (Hammergren, 2000: 7). El hecho es así porque la hipótesis sobre la
que se basa este método es empíricamente refutable: las percepciones no suelen refle-
jar adecuadamente la realidad, ello dependerá de cuán informados se encuentren los
encuestados.
En otro orden de ideas, también es posible achacar a estas mediciones un
sesgo sistemático: es probable que las mediciones no sean comparables debido a que
los conceptos que se han tenido en consideración al momento de registrar las percep-
ciones difieran entre los actores encuestados. Sería ilógico, por otra parte, negar la
posibilidad de que existan diferencias conceptuales en los encuestados cuando de hecho
existen en la doctrina y en la ciencia política.
La ventaja que presenta esta técnica de medición (y de las mediciones de
facto que se basan en valoraciones subjetivas) consiste en que a veces es imposible
basar constataciones comparativas sobre los niveles de independencia judicial en di-
ferentes países con datos puramente objetivos, por ejemplo, comparando el número
de veces que se cambia la composición de la Corte Suprema, o el número de jueces
removidos o la cantidad de denuncias de corrupción contra algún juez, por ejemplo.
Semejantes datos, a grandes rasgos, no reflejan los niveles actuales de la independen-
cia, sino que pueden ser interpretados de diversos modos: un alto número de denun-
cias contra jueces corruptos puede reflejar más la calidad de los denunciantes que el
grado de independencia, un alto número de jueces removidos puede reflejar un alto
grado de indisciplina, pero no de falta de independencia. El único método accesible
para compilar datos comparativos –siempre que se justifique la equivalencia de los
patrones interpretativos de los encuestados– es basarse en la percepción de los que
están confrontados más directamente con las realidades de la independencia judicial:
jueces, abogados, usuarios.
Por otro lado, estas técnicas son apropiadas cuando se quiere medir la cali-
dad de un servicio, de allí que sean muy utilizadas por los métodos de auditoría inter-
na del poder judicial, o por la agencias de evaluación institucional de los servicios
públicos. En estos casos, lo que se persigue es que los servicios que brinda el Estado
sean percibidos satisfactoriamente por la población, de allí que indagar las opiniones
CUADRO 20
Método Proposición general Consecuencias Problemas

esperadas
Comparación Cuando la ley es La sentencia Comparabilidad: la proposición general
del derecho clara y precisa, el es conforme no es aplicable a los sistemas del
con los juez independiente a derecho common law. Precisión: la ley es
argumentos resuelve el caso siempre de textura abierta. Validez:
jurídicos de dentro del marco existen otros factores legítimos que
las de posibilidad que fundan una decisión a falta de leyes
sentencias. ofrece la norma claras: la jurisprudencia, la doctrina,
los principios generales.
Problemas prácticos: requiere el análisis
jurídico profundo de casos
paradigmáticos.
Comparación En caso de lagunas Se registra Precisión: el campo de los valores
de los normativas, el juez un patrón subjetivos es de difícil determinación.
valores del independiente axiológico Validez: sólo es posible inferir la
juez con exhibe una común en la independencia si la variable normativa
las continuidad resolución de se mantiene constante. Problemas
sentencias axiológica en sus casos prácticos: requiere el análisis cultural
sentencias análogos profundo de casos análogos.
Constatación El juez observa las Se constatan Validez: las violaciones al debido
de garantías del violaciones proceso no siempre se suceden con el
violaciones debido proceso al debido conocimiento del juez.
al debido proceso
proceso legal
Comparación El juez Se registra Validez interna: sólo es posible inferir la
estadística “dependiente” en un “dependencia” si se mantiene constante
entre tiende a resolver conjunto la variable normativa. Validez externa:
resultados y los casos suficiente de de no analizar todos los casos resueltos
categorías de favoreciendo a los casos una por el juez, se debería reunir una
sujetos- sujetos que tendencia a muestra representativa para
ejercen injerencias favorecer a generalizar los resultados. La inferencia
impropias determinadas que se haga de un juez o un órgano no
categorías es extrapolable a otro juez u otro
de sujetos órgano no analizado.
Medición de Las garantías Las garantías Criterion validity: la asociación entre
instituciones institucionales institucionales garantías e independencia no ha sido
favorecen la se cumplen contrastada empíricamente. Precisión:
independencia indeterminación del conjunto de
judicial factores instrumentales que favorecen
la independencia. Agregación: no es
conviene pasar a una fase de
agregación, precisamente por la
indeterminación de los factores que
favorecen la independencia judicial.
159
Método Proposición general Consecuencias Problemas

esperadas
Medición de Las percepciones Los actores Comparabilidad de los datos: no todos
percepciones reflejan la de un los encuestados conceptualizan la
independencia sistema de independencia del mismo modo.
objetiva justicia Validez: el grado de correspondencia de
perciben que las percepciones con la realidad
el juez o el depende de la información que tenga
poder cada sujeto.
judicial es
independiente
de los usuarios sea fundamental. Sin embargo, cuando lo que se quiere es realizar una
investigación lo más objetiva posible, no se recomienda el uso exclusivo de estas téc-
nicas. Lo opción más conveniente reside en combinarla con otros datos más objetivos.
Resumen
A modo de síntesis, en el cuadro 20 se expusieron los diferentes métodos de medición
y los problemas que presentan.
CONCLUSIONES
Los estudios de ciencia política sobre independencia judicial presentan inconsisten-
cias conceptuales que dificultan la comparación de casos. Con el objeto de superar
esas dificultades, hemos dado una definición de independencia judicial susceptible
de ser medida por medio de indicadores indirectos. Dicha definición está conformada
por dos dimensiones, una positiva y una negativa, ampliamente desarrolladas en el
artículo e íntimamente vinculadas. El concepto formulado, en ese sentido, es útil en
la medida en que propone un marco referencial preciso y medible.
En otro orden, en los estudios que abordan la medición de la independencia
judicial es posible encontrar ciertos rasgos comunes. Por un lado, se basan en algunas
proposiciones generales y en reglas de inferencia derivadas, que nunca o muy pocas
veces quedan explícitamente formuladas. Por el otro, se tiende a ser reticente a la hora
de justificar la validez de los indicadores utilizados. Tratando de echar luz sobre el
tema, el presente trabajo hace explícitas las proposiciones y reglas de inferencia im-
plícitas en los métodos de medición utilizados por la literatura, y señala las debilida-
des y virtudes de los mismos.
En general, es posible concluir que en todos los métodos resulta problemá-
tica la validez de sus indicadores. En el primero, la validez resulta cuestionable cuan-
do consideramos que la norma siempre permite varias posibilidades decisorias. En el
segundo, cuando consideramos el hecho de que los valores siempre se juzgan en rela-
ción con otros o cuando no controlamos la variable normativa. En el tercero podemos
aseverar, sin temor a equivocarnos, que la validez es inexistente si no controlamos la
variable normativa. En el cuarto, cuando consideramos que existe la posibilidad de
que ocurran violaciones al debido proceso legal sin el conocimiento del juez. En la
medición de instituciones, en cambio, la validez resulta dudosa desde el momento en
que la virtualidad instrumental de las instituciones no se encuentra empíricamente
contrastada. Por último, en la medición por medio de percepciones la validez queda
en entredicho ante evidencias empíricas que indican que las percepciones no reflejan
la realidad objetiva. A estos problemas generales es posible añadir otro: al ser la inde-
pendencia judicial un concepto que refiere a un juez individual, no es permisible ex-
trapolar las inferencias de independencia al conjunto del poder judicial, a menos que
analicemos una muestra representativa de jueces. Ello no impide, sin embargo, que eche-
mos mano a otras hipótesis o proposiciones generales sobre las cuales fundar esas
extrapolaciones (por ejemplo, argumentando y probando que las instancias judiciales
inferiores son permeables a los patrones de conducta de sus superiores).
Como se puede colegir de todas estas disquisiciones, la materia objeto de la

independencia judicial es escurridiza. Nuestras mediciones se basan en reglas de infe-
rencias, y éstas en proposiciones estocásticas no contrastadas y algunas evidentemen-
te falsas. Por otro lado, nuestras inferencias se basan en indicadores de discutible validez.
Es pertinente inquirir, al tenor de estas consideraciones, qué grado de significación
puede tener la elección de un nivel de medición ordinal o de intervalo (por ejemplo,
como el índice de Feld y Voigt, o el de ABA/Ceeli). Creemos que el nivel de medición
más adecuado a los fines de nuestra conceptualización es el dicotómico. El estado
actual del conocimiento no nos permite indagar sobre los “grados” de la independen-
cia judicial. El sentido común nos dice que cuando un juez actúa movido por coaccio-
nes o intereses sesgados, dicho juez carece, lisa y llanamente, de independencia judicial.
Resulta exagerado entonces hablar de “grados” de independencia judicial en el caso
concreto. Estaríamos creando, de manera artificial, diferencias que no existen. El nivel
de medición ordinal o de intervalo tal vez sea apropiado si nos referimos a un conjun-
to de casos judiciales, o a un conjunto de jueces, o cuando el concepto medido es
otro (por ejemplo la independencia estructural). Dicho nivel podría obtenerse asig-
nando un valor dicotómico a cada caso concreto del que interpretemos la indepen-
dencia o dependencia. Posteriormente podríamos sumar esos valores en el conjunto de
casos analizados, logrando de este modo una medida aditiva. Pero un procedimiento
semejante es, por el momento, impracticable. En primer lugar, porque habría que ana-
lizar todos los casos resueltos por un juez, empresa a todas luces digna de un dios más
que de un hombre, y luego porque esas medidas, para que sean significativas, deberían
ser comparadas con las obtenidas con otros jueces, lo cual resultaría aún más arduo.
En general, es posible defender racionalmente el siguiente argumento: basta que exis-
161
tan indicadores válidos y fiables que determinen que un juez carece de independen-
cia, para inferir esa carencia a todo su universo de casos. De allí la conveniencia de
utilizar medidas dicotómicas (dependencia-independencia) cuando la unidad de aná-
lisis es el juez.
De manera general, puede decirse que el método más sólido para indagar la
independencia judicial de determinado juez u órgano reside en el análisis profundo de
casos paradigmáticos. Afortunadamente, la ausencia de independencia judicial se per-
cibe nítidamente cuando los casos son de relevancia institucional y cuando la inter-
pretación del derecho es absurda o manifiestamente contraria a su significado. El estudio
pormenorizado de estos casos, entonces, es una técnica aconsejable para determinar
la independencia judicial. También resulta recomendable la medición “de facto” de
instituciones cuando las garantías o los modelos normativos que se postulan como
instrumentales se hallan justificados en la teoría o la práctica de la reforma judicial.
Sin embargo, no es recomendable por el momento proceder a la asignación de escalas
de intervalo, a menos que explicitemos que se trata de la medición de otro concepto.
Para terminar, he aquí algunas sugerencias para futuras investigaciones:

1. Explorar cuáles son los actores institucionales más poderosos dentro de un
sistema político antes de iniciar cualquier medición. Indagar los vínculos
de dichos actores con la justicia.
2. Complementar los estudios empíricos con técnicas variadas. En lo posible,
combinar la medición de instituciones con el análisis profundo de casos
paradigmáticos.
3. Justificar cada una de las variables institucionales en la teoría o en la prác-
tica de la reforma judicial antes de proceder a la medición de instituciones.
4. Controlar los análisis estadísticos con las siguientes variables intervinien-
tes: legalidad de las decisiones judiciales, relevancia institucional de los
hechos, y actitudes axiológicas (al menos los controles que propone Helm-
ke, 1998).
5. Para indagar sobre la ponderación del peso de cada variable institucional,
correlacionar las mediciones de instituciones con las que utilizan asocia-
ciones estadísticas, siempre que en estas últimas se controle la variable
normativa y la variable “relevancia”.
6. Construir un índice más completo de independencia judicial sobre la base
del cumplimiento efectivo de determinados estándares (a la manera de Feld
y Voigt, 2002).
7. Generar datos sobre el perfil sociológico de las partes litigantes, de este modo
podríamos registrar frecuencias estadísticas que pueden ser fecundas para la
generación de hipótesis.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABA/CEELI (American Bar Association and Central European and Eurasian Law Institute)
(1999), “Judicial Independence: a Concept Paper”. Ceeli, disponible en: http:/
/www.abanet.org/ceeli/publications/conceptpapers/judicialindepd/
judicial_independence_concept_paper.pdf
ADCOCK, Robert y David COLLIER (2001), “Measurement Validity: A Shared Standard for
Qualitative and Quantitative Research”, en American Political Science Review
95 (3).
BECKER, Theodore (1970), Comparative Judicial Studies, Chicago, Rand McNally and Com-
pany.
BINDER, Alberto (2001), Introducción al libro Imagen de la justicia: independencia y aso-
ciacionismo en el sector judicial nicaragüense, Managua, Imprenta UCA.
BLALOCK, Hubert M. (1986), Conceptualization and Measurement in the Social Sciences,
Londres, Sage.
BUREAU OF JUSTICE ASSISTANCE (1997), “Trial Court Perfomance Standards and Measu-
rement System”, U.S Department of Justice, Washington D.C. Office of Justi-
ce Programs.
BUNGE, Mario (1983), La investigación científica, Barcelona, Ariel.
CAMERON, Charles (2002), “How Can You Tell It When You See It? And, Who Cares?”, en
S. Burbank y B. Friedman (eds.), Judicial Independence at the Crossroads. An
interdisciplinary Approach, Londres, Sage.
CAMP KEITH, Linda (1999), “Writing Constitutions that Protects against Human Rights
Abuse. How Important Are Provisions for Judicial Independence and Judi-
cial Review?”, disponible en: http://www.artsci.wustl.edu/~polisci/epstein/
conference/archive99/Keith.pdf
CAMP KEITH, Linda (2002), “Judicial Independence and human rights protection around
the world”, en Revista Judicature, 85 (4).
CAPPELLETTI, Mauro (1988), La responsabilidad de los jueces, La Plata, JUS, Fundación
para la Investigación de las Ciencias Jurídicas.
COLLIER, David y Steven LEVITSKY (1996), “Democracy ‘With Adjectives’: Conceptual In-
novation in Comparative Research”, the Helen Kellogg Institute for Interna-
tional Studies, University of Notre Dame, Working Paper No. 230.
DAHL, Robert (1963), Modern Political Analysis, NJ: Prentice-Hall, Englewood Cliffs.
DÍAZ RIVILLAS, Borja y Leticia RUIZ RODRÍGUEZ (2003), “Percepciones sobre indepen-
dencia judicial en Nicaragua”, artículo presentado en LASA, 2003.
DIEZ PICAZO, Luis María (1992), “Notas sobre derecho comparado sobre la independen-
cia judicial”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 34.
DJANKOV, S., R. La Porta, F. López De Silanes y A. Shleifer (2002), “The Practice of Jus-
tice”, disponible en http://post.economics.harvard.edu/faculty/shleifer/pa-
pers/lexpaper_OCT_09_021.pdf
163
DOMINGO, Pilar (1999), “Judicial Independence and Judicial Reform in Latin America”,
en Andreas Schedler, L. Diamond y M. Plattner (eds.), The Self Restraining State:
Power and Accountability in New Democracies, Boulder, Lynee Rienner Publis-
hers.
DRUCKMAN, Daniel (1992), Assessing Progress Toward Democracy and Good Governance:
Summary of a Workshop, Panel on Issues in Democratization, National Resear-
ch Council, dsiponible en: http://www.nap.edu/books/NI000466/html/
5.html
EPSTEIN, Lee y Jack KNIGHT (1988), The Choices Justices Make, Washington, CQ Press.
EPSTEIN, Lee y Jeffrey SEGAL (2000), “Measuring Issue Salience”, en American Journal of
Political Science, 44, (1).
FELD, LARS P. y Stefan VOIGT (2002), Economic Growth and Judicial Independence: Cross
Country Evidence Using a New Set of Indicators, disponible en: http://
www.wirtschaft.uni-kassel.de/Voigt/PDF/GroningenRevstv.pdf
GALANTER, Marc (1974), “Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits
of Legal Change”, en Law & Society Review, 12.
GARGARELLA, Roberto (1998), “Después del diluvio. El perfeccionismo conservador en
la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema (1990-1997)”, en Desarrollo eco-
nómico, revista de ciencias sociales, 38 (149).
GONZÁLEZ CASANOVA, Pablo (1974), La democracia en México, México, Ediciones Era.
HAMMERGREN, Linn (2001), “Diagnosing Judicial Performance: toward a tool to help
guide judicial reform programs”, dsiponible en: http://www.transparency.org/
iacc/9th_iacc/papers/day4/ws1/d4ws1_lhammergren.html
HANSSEN, F. Andrew (2002), “Is there a Politically Optimal Level of Judicial Indepen-
dence?”, Accesible en internet: http://www2.montana.edu/ahanssen/Papers/
optimal%20level.pdf
———— (1999), “The Effect of Judicial institutions on Uncertainty and the rate of
litigation: the election versus appoinment of state judges”, en Journal of
Legal Studies, XXVIII.
HELMKE, Gretchen (1998), “Toward a Formal Theory of an Informal Institution: Insecu-
re Tenure and Judicial Independence in Argentina, 1976-1995”, documento
presentado en la Conferencia de Estudios Científicos sobre Política de Justi-
cia, Michigan State University.
HERRON, Eric y Kirk RANDAZZO (2002), “Judicial Institutions and the Evolution of In-
dependent Courts in New Democracies”, disponible en:
http://www.isp.msu.edu/CERS/randazz.htm .
KARLAN, Pamela (1998), “Two Concepts of Judicial Independence”, dsiponible en: http:/
/www.usc.edu/dept/law/symposia/judicial/pdf/karlan.pdf
KORNHAUSER, Lewis (2002), “Is Judicial Independence a Useful Concept?”, en S. Bur-
bank y B. Friedman (eds.), Judicial Independence at the Crossroads. An inter-
disciplinary Approach, Londres, Sage.
KLUGER, Richard (1976), Simple Justice, New York, Random House.

LARKINS, Christopher (1996), “Judicial independence and Democratization: A Theore-
tical and Conceptual Analysis”, en The American Journal of Comparative Law,
XLIV.
LA PORTA, Rafael et al., (2002), “The Guarantees of Freedom, disponible en internet:
http://post.economics.harvard.edu/faculty/laporta/papers/freedom.pdf.
MÉNDEZ, Juan E. (2000), “Legislatures, judiciaries and innovations in horizontal ac-
countability”, documento presentado en la conferencia Institutions, Accoun-
tability, and Democratic Governance in Latin America, Kellog Institute,
University of Notre Dame.
MERRYMAN, John Henry (1971), La tradición jurídica romano-canónica, México, Fondo de
Cultura Económica.
MERINO, Mauricio (1999), “Divisiones públicas, consensos internos”, en Revista Enfo-
que 24.
MUNCK, Gerardo y Jay VERKUILEN (2002), “Conceptualizing and Measuring Democracy:
Evaluating Alternative Indices”, en Comparative Political Studies, 35.
MONTESQUIEU, [1748] (1988), The Spirit of the Laws, New York, Cambridge University
Press.
NEGRETTO, G. y M. UNGAR (1997), “Independencia del poder judicial y Estado de dere-
cho en América Latina: los casos de Argentina y Venezuela”, en revista Polí-
tica y gobierno, IV.
PRILLAMAN, William (2000), The Judiciary and Democratic Decay in Latin America: Decli-
ning Confidence in the Rule of Law, Westport, Praeger.
PROYECTO ESTADO DE LA NACIÓN (2001), Documento de trabajo No. 2: auditorías ciuda-
danas sobre la calidad de la democracia: reflexiones sobre su potencial cívico y
académico, disponible en: www.estadonación.or.cr;http://www.estadonacion.
or.cr/Calidad02/Word-Pdf/Cap%2004.pdf
POPKIN, Margaret (2001), “Informe Comparativo sobre la independencia judicial en
América Latina”, disponible en: www.dpl.org
PRZEWORSKI, Adam y Henry TEUNE (1970), The Logic of Comparative Social Inquiry, Flo-
rida, Krieger Publishing Company.
RAMSEYER, Mark y Eric RASMUSEN (2001), “When are Judges and Bureaucrats Left Inde-
pendent? Theory and history from Imperial Japan, Postwar Japan, and the
United States”, disponible en: http://www.law.berkeley.edu/institutes/
law_econ/workingpapers/PDFpapers/Rasmusen-f02.pdf
RATTNER, Arye y Eli SALZBERGER (2000), “Judicial Decision-Making in the Israeli Supre-
me Court: A Realistic Point of View from a Longitudinal Perspective” (traba-
jo en proceso), disponible en: http://hevra.haifa.ac.il/soc/LawSociety/
june_99/rattner%20and%20salzberger.htm
165
RICO, José M. y Luis SALAS (1989), Independencia judicial en América Latina: replantea-
miento de un tema tradicional, Florida, Florida Internacional University.
ROSSEN, Keith S. (1987), “The Protection of Judicial Independence in Latin America”,
en The University of Miami Inter-American Law Review, 19 (1).
SAARI, David J. (2002), “Separation of Powers, Judicial Impartiality, and Judicial In-
dependence: Primary Goals of Court Management Education”. Disponible en:
http://www.ncsconline.org/d_icm/Phase_II/1-3%20Separation%20of%
20Powers_Saari.pdf
SALZBERGER, Eli M. (1993), “A Positive Analysis of the Doctrine of Separation of Powers,
or: Why Do We Have an Independent Judiciary?”, en International Review of
Law and Economics, 13.
———— (2001), “The Independence of the Judiciary an Economic Analysis of Law
Perspective”; artículo preparado para la Novena Conferencia Anual sobre el
Individuo y el Estado en Budapest, disponible en internet:
http://www.ceu.hu/legal/Salzberger.htm
SALZBERGER, Eli y Paul FENN (1999), “Judicial Independence: Some Evidence from the
English Court of Appeal”, en Journal of Law & Economics, 42.
SHARMAN, Jeffrey M. (1996), “Ética judicial: independencia, imparcialidad e integri-
dad”, monografía preparada para la segunda mesa redonda sobre reforma ju-
dicial, celebrada por el Nacional Center for State Courts (NCSC), Banco
Interamericano de Desarrollo, Washington D.C.
SCHEDLER, Andreas (2000), “Incertidumbre institucional e inferencias de imparciali-
dad: el caso del Instituto Federal Electoral”, en revista Política y gobierno,
VII, (2).
———— (2003), “Judging the Judge. The Logics of Judicial Accountability”, docu-
mento presentado en el XXIV Congreso de la Asociación de Estudios Latinoa-
mericanos (LASA).
STEPHENSON, Matthew (2000), “Judicial independence: what it is, how it can be mea-
sured, why it occurs”, disponible en: http://www1.worldbank.org/publicsec-
tor/legal/judicialindependence.htm
STAATS, Joseph L. (2003), “An Analysis of Factors Contributing to Improved Judicial
Performance in Latin America”, artículo presentado en el Congreso 2003 de
la Asociación de Estudios Latinoamericanos (LASA).
SHAPIRO, Martín (1981), A Comparative and Political Análisis, Chicago, The University
Chicago Press.
SCHWARTZ, Carl (1973), “Judges under the Shadow: Judicial Independence in the Uni-
ted States and Mexico”, en California Western International Law Journal, 3.
SMITHEY, Sh. y J. ISHIYAMA (2000), “Judicious Choices: Designing Courts in Post-Com-
munist Politics”, en Communist and Post-Communist Studies, 33.
SPAETH, Harold y Jeffrey SEGAL (1993), The Supreme Court and the Attitudinal Mode, Cam-
bridge University Press.
TOHARIA, Juan José (1999), “La independencia judicial y la buena Justicia”, en revista
Justicia y Sociedad, “Hacia un mejor servicio público de justicia”, PNUD, pu-
blicación 3.
VERNER, Joel G. (1984), “The independence of Supreme Courts in Latin America: A re-
view of the literature”, en Journal of Latin American Studies, 16.
USAID (1998), Handbook of Democracy and Governance Program Indicators, Washing-
ton, Technical Publications Series, disponible en internet: http://www.usaid.
gov/democracy/pdfs/pnacc390.pdf
USAID (2001), “Guidance For Promoting Judicial Independence and Impartiality”, Te-
chnical Publications Series, Washington, US-AID.
VOIGT, Stefan (2000), “Making Promises Credible: Introducing 2 New Indicators for
Measuring Judicial Independence”, artículo presentado en la Annual Confe-
rence of the World Economic Freedom Network, disponible en: http://
www.wirtschaft.uni-kassel.de/Voigt/PDF/making_promises.pdf
WROBLESKI, Jerzy (1987), “Theoretical and Ideological Problems of Judicial Indepen-
dence”, en Instituto Vasco de Admnistración Pública, Los jueces en una so-
ciedad democrática, Oñati.

Linares - Independencia Judicial Conceptualización

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Linares - Independencia Judicial Conceptualización

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Linares - Independencia Judicial Conceptualización

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

La independencia judicial:

E l objeto del presente artículo consistirá en determinar el marco de referencia del

1 Es preciso destacar, sin embargo, que la autonomía funcional y la insularidad res-

los atributos propios de la independencia judicial tomando, con algunas variaciones,

3 Un hecho es empírico cuando es observable directamente, y es objetivo no empíri-

tengamos en cuenta: mediciones contrarias a su marco referencial indicarán, desde un

El marco referencial de la independencia judicial: dimensiones

judicial en su conjunto o a determinados “productos” de la actividad del juez. Ello

Juez individual ←→ Partes

Juez individual ←→ Gobierno

Juez individual ←→ Legislativo

Juez individual ←→ Organizaciones no gubernamentales

Juez individual ←→ Medios de comunicación

Juez individual ←→ Grupos de poder económico

Juez individual ←→ Otros jueces

Juez individual ←→ Público general

Juez individual ←→ Órganos no jurisdiccionales del sistema de justicia

Fuente: elaboración del autor.

Esta dimensión podríamos denominarla “negativa” porque se refiere a la ausen-

En este sentido, sería conveniente nombrar a esta dimensión con un enunciado

partes, ni del gobierno, ni de los medios de comunicación, ni de grupos económicos, entre

Fuentes del derecho – Hechos Juez

Conviene anticipar que ya de por sí estos dos componentes: interpretación de

Juez individual ←→ Gobierno

Juez individual ←→ Legislatura

Juez individual ←→ Medios de comunicación

Juez individual ←→ Organizaciones no gubernamentales

Juez individual ←→ Grupos de poder económico

Juez individual ←→ Otros jueces

Juez individual ←→ Público general

Nota: clasificación no taxativa ni excluyente. Fuente: elaboración del

Juez individual ← Hechos

El vínculo entre los términos de cada dimensión

a) El poder en la dimensión positiva: como anticipamos, la dimensión positiva

Pero la cosa no termina ahí. El poder, en este sentido, es una condición

4 Debemos la incorporación de este último ingrediente –que no ha sido considerado

Como anticipamos, existen numerosos casos grises. En efecto, a veces las

Un modelo analítico de la independencia judicial

Un segundo cuadrante estaría conformado por los sujetos analíticos que

Las variables institucionales condicionantes

En otro orden, en el seno de estas variables también es preciso distinguir

de cultura política, en estructuras judiciales muy verticalizadas, impone callada-

institucionales se mantengan separadas del marco referencial del concepto, a fin de

- Sancionar legislación retroactiva para revocar decisiones judiciales específicas.

Denominaciones tentativas Algunas garantías: indeterminación

Fuente: elaboración del autor.

La dimensión positiva: algunos problemas analíticos

un razonamiento lógicamente encadenado (silogismo), pero eso no es más que un

abstracto y, en calidad de norma, en una norma de cumplimiento imposible: el juez

La independencia judicial no supone

representante del organismo encargado de ejercer el control social, se añade a la rela-

Desde otro punto de vista, más normativo o reformista, una concepción

La unidad semántica del concepto

18 Por medición en ciencias sociales entendemos el proceso mediante el cual determi-

Métodos para medir la independencia judicial: inferencias

bilidades decisorias que se derivan de la interpretación de la norma”. Esta hipótesis

El análisis de la consistencia axiológica

22 Esta exigencia, cabe recordar, no es más que un corolario de la filosofía moderna,