Capítulo Primero

DEFINICIÓN DE DERECHO

1. Qué es el derecho?

Esta pregunta es quizá, la que mayor escozor provoca ente los juristas.
Me aventuro a adelantar la hipótesis de que las dificultades para definir “derecho” que enfrentan algunos
juristas y la gente en general, tiene su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación
entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las
técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión lingüística, en
este caso derecho.
Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos
de los conceptos. Esto supone que la relación entre los significados de las expresiones lingüísticas y la
realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar sino solo
reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben estar recogidos en nuestros
conceptos.
Esta concepción sostiene que hay una sola definición valida para una palabra, que se obtiene mediante
intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, y que la
tarea de definir un término es descriptiva de ciertos hechos, a la que Hermann Kantorowicz denomina
realismo verbal.
A este enfoque se opone una concepción “convencionalista”, la filosofía analítica. Supone que la relación
entre el lenguaje y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres, y aunque hay una
acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos nadie esta constreñido a
seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de
cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes.
Cuando nos enfrentamos con una palabra, por ejemplo, “derecho”, tenemos que darle algún significado si
pretendemos describir los fenómenos denotados por ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el
derecho argentino, sin saber lo que “derecho” significa.
El hecho de reemplazar la búsqueda de la “verdadera esencia del derecho” por una investigación de la
palabra “derecho” en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no garantiza que vayamos a obtener una
caracterización del concepto de derecho. Esto sucede porque el uso común del término “derecho”, entre
otros, presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de equívocos en las discusiones de
los juristas.
La palabra “derecho” es ambigua y tiene la peor especie de ambigüedad, que es, no la mera sinonimia
accidental (como decir “banco), sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados
estrechamente entre si:

- el derecho argentino prevé la pena capital

- tengo derecho a vestirme como quiera
- el derecho es una de las disciplinas teóricas mas antiguas

En la primera frase, “derecho” hace referencia a lo que se llama derecho objetivo, es decir un
ordenamiento o sistema de normas.
En la segunda, “derecho” se usa como derecho subjetivo, como facultad, permiso, etc.
En la tercera, “derecho” se refiere a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como
objeto el derecho en los dos sentidos anteriores.
En general se conviene en que “derecho” denote el ordenamiento jurídico y que los demás sentidos sean
mencionados con las expresiones “derecho subjetivo” y “ciencia del derecho”.
También resulta que la expresión de derecho es vaga.
El último inconveniente que presenta “derecho” en el lenguaje corriente es su carga emotiva.
Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos y para designar propiedades, sino que a
veces se usan también para expresar emociones y provocarlas en los demás.
“Derecho” posee un significado emotivo favorable.
Cuando una palabra tiene carga emotiva, esta perjudica su significado cognoscitivo. Porque la gente
extiende o restringe el uso del termino para abarcar con el o dejar fuera de su denotación los fenómenos
que aprecia o rechaza. Esto provoca una gran imprecisión en el campo de referencia de la expresión, y en
el caso de “derecho” explica muchas de las diferencias entre las definiciones que sustentan los juristas.
Suele relacionarse también con la vieja polémica entre iusnaturalistas y posistivistas acerca del concepto
de derecho.

2. iusnaturalismo y positivismo jurídico

hay diversas tesis que sostienen que hay una relación entre derecho y moral:
*las normas de todo el sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la
comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder de los cuales participan directa o indirectamente en el
dictado de tales normas
*las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son
universalmente validos con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales
normas se aplican.
Algunas son de índole fáctica y pretenden describir lo que ocurre en la realidad; otras son de tipo
valorativo o normativo y estan dirigidas a estipular lo que debe o no debe hacerse, por fin otras de las tesis
mencionadas son de indole conceptual y versan acerca de ciertas nociones, como la de sistema jurídico o
norma jurídica.
La vieja polémica jurídica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre
derecho y moral. Una descripción simplista del contenido de esa polémica diría que, mientras el
iusnaturalismo sostienen que hay una conexión intrínseca entre el derecho y la moral, el positivismo
jurídico niega tal conexión.
La concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente
estas dos tesis:
*una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente validos y
asequibles a la razón humana
*una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una
norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia
si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialemente en defender estas dos tesis, discrepan
acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el llamado “derecho
natural” y acerca de cuales son tales principios.

El iusnaturalismo teológico: (Santo Tomas de Aquino) sostiene que el derecho natural es aquella parte d el
orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razon humana. Ningún orden positivo
tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural. El derecho natural es
universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos y necesario, puesto que es inmutable.
Según esta concepción las leyes positivas deben obtenerse por “conclusión del derecho natural” (como las
que prohíben matar), o deben tener la función de “determinación aproximativa”, precisando los postulados
generales del derecho natural (por ejemplo, estableciendo la edad en que se adquiere la capacidad para
contratar). Las leyes positivas deben tener también la función de, hacer efectivos mediante la coacción los
mandatos del derecho natural.
El iusnaturalismo racionalista: se origino en el llamado movimiento iluminista que se extendio por europa
en los siglos XVII y XVIII, y que fie expuesto pot filosofos como Spioza, Pufendorf, Wolf y finalmente Kant.
Según esta concepción el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o
estructura de la razón humana.
Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas
básicas de las cuales se inferían lógicamente las restantes, constituían supuestos axiomas autoevidentes
para la razón humana,, comparables a los axiomas de los sistemas matemáticos. Los presupuestos y
métodos del racionalismo influyeron en la configuración de la llamada dogmática jurídica que es la
modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los países de tradición continental europea.

A partir de esto surgieron otras corrientes:

*la concepción historicista: de autores como Savigny y Puchta, pretende inferir normas universalmente
validas a partir de l desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se mueve por una
necesidad interna que la conduce hacia algún destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo
constituye la dirección de la historia, pretende mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de
determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere
de lo que es o será.
*concepción fundada en la “naturaleza de las cosas”: por autores como Dietze, Maihofer y Welzel, sostiene
en general que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de
derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.
Por ejemplo Hans Welzel afirma que, en realidad, existen ciertas estructuras antológicas que denomina
“estructuras lógico-objetivas” las que según el ponen limites a la voluntad del legislador. Señala que estas
estructuras determinan un concepto finalista de acción humana, que no puede ser desvirtuado por el
legislador, del que se inferirían una serie de soluciones relevantes para el derecho penal.

El iusnaturalismo puede ser caracterizado por su adhesión a las dos tesis mencionadas
antes.

Algunas de las principales posiciones que se han atribuido por sus propios cultores o por sus oponentes, al
positivismo son las siguientes:

*el escepticismo ético

Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia
universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. (tesis defendida por Kelsen y
Ross). Bajo la influencia del “positivismo lógico” estos autores sostienen que los únicos juicios cuya verdad
o falsedad es deducible racionalmente son los juicios que tienen contenido empírico. Según estos, los
enunciados morales no satisfacen esta condición y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que
puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son, para ellos subjetivos y
relativos y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los formulan. Kelsen: “la
justicia es un mero ideal racional”. Los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia
suelen incurrir, según este autor, n el vicio lógico de pretender derivar juicios de “deber ser”, o normativos,
de juicios del “ser”, o descriptivos.
No todos los positivistas comparten esta tesis. Pensadores como Benthan y Austin considerados
fundadores del positivismo moderno, creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral
universalmente valido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado “principio de utilidad”,
del cual sostiene, en substancia, que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a
incrementar la felicidad del mayor numero de gente. Este principio esta en consonancia con la naturaleza
humana y Austin afirmaba que deriva de la voluntad divina.
De este modo no es correcto identificar el positivismo jurídico con el escepticismo ético.

*El positivismo ideológico:

Norberto Bobbio la caracteriza como la concepción que defiende estas proposiciones:

“*el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es de ser la emanación de la voluntad
dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide
perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez
*el derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una
determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas,
para la obtención de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia
legal.”
Alf Ross llama a esta concepción “pseudo positivismo”:
“Esta clase de filosofía moral tiene, hasta donde puedo ver, varias fuentes. Una que toda autoridad estatal
proviene de Dios. Otra, en la filosofía de Hegel “lo que es real es válido, y lo que es válido es real”.
También concuerda con la ideología del conservadorismo: lo que tiene éxito esta justificado, porque Dios
ha permitido que lo tenga... significa que cualquier orden jurídico es derecho y como tal cualquiera sea su
espíritu y sus tendencias, debe ser obedecido”.

La tesis que estamos considerando no es de índole conceptual sino que involucra una posición ideológica
o moral. Ella combina una definición de derecho en términos puramente fácticos, como la que los
positivistas propugnan con la idea iusnaturalista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral.
El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten
a decidir según el derecho vigente. Pero esta pretensión es ilusoria.
Si se define el derecho en términos puramente fácticos, las proposiciones acerca de lo que el derecho
vigente dispone son reducibles a proposiciones acerca de hechos. Las proposiciones que describen menor
hechos no expresan razones operativas para justificar acciones o decisiones. No se puede justificar una
acción o decisión solamente sobre la base de que algo ocurrió u ocurrirá en la realidad. Debe recurrirse
además, o bien a deseos o intereses o bien a valoraciones.
Los jueces, como todos nosotros, no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente
relevantes.
En definitiva, el positivismo ideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener
en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el
derecho vigente. Pero una vez que se advierte esto, se advierte también la radical debilidad del positivismo
ideológico.

*El formalismo jurídico:

También se suele atribuir al positivismo una cierta concepción acerca de la estructura de todo orden
jurídico. Según esta concepción el derecho esta compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos
legislativos, o sea por normas promulgadas explicita y deliberadamente por órganos centralizados, y no
por ejemplo por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. El orden jurídico es siempre:
• completo, o sea no tiene lagunas,
• consistente, no presenta contradicciones,
• preciso sus normas no son ni vagas ni ambiguas.
En suma , el orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución univoca para cualquier
otro concebible.
Tampoco es verdad que los principales representantes del positivismo se adhieren a esta concepción de l
derecho.
Kelsen como Ross y Hart sostienen claramente que un orden jurídico puede estar integrado no solo por
normas legisladas, sino también por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian
acerca de cuales de estas normas tienen prioridad. Han mostrado que el derecho no es un sistema
autosuficiente de soluciones, lo que hace que los jueces n tengan mas remedio muchas veces que
justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios no jurídicos.

*El positivismo metodológico o conceptual:

La tesis en que todos los autores coinciden es la que consiste en la tesis de que el concepto de derecho
no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta solo propiedades
descriptivas. Según esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de
valor y son verificables con relación a ciertos hechos observables empíricamente.
Para distinguirlo del positivismo ideológico y del teórico, a este tipo de positivismo suele denominárselo
“positivismo metodológico”. Esta tesis se opone a la que afirma que la identificación de un orden jurídico o
de una norma jurídica presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden a ciertos
principios morales o de justicia. En cambio el positivismo metodológico o conceptual no se opone, como
tal, a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente validos y justificables racionalmente.
Una controversia acerca del significado de una expresión lingüística, tal como “derecho” puede encararse
en dos planos diferentes.
El primero consiste en averiguar como se usa efectivamente en el lenguaje ordinario la palabra en
cuestión. Y en un segundo plano en el que según la concepción “convencionalista” del lenguaje, puede
encararse una discusión sobre el significado de una expresión lingüística.

Cap. 1 Puntos 3 y Cap. 2 Puntos 1 y 2 (pags. 44 a 49 y 63 a 78 )

3. El planteo del realismo jurídico:

a) El escepticismo ante las normas:

El escepticismo frente a las normas es una especie de reacción extrema contra una actitud opuesta: el
formalismo ante las normas y los conceptos jurídicos.

En muchos países existe entre los juristas un pronunciado formalismo ante las normas, asignándole a las
normas y a los sistemas jurídicos propiedades formales que no siempre tienen: precisión, univocidad,
coherencia, completitud etc. La asignación de estas propiedades se debe por cualidades que se le otorgan
al legislador como por ejemplo que es racional y por lo tanto no pueden admitir que dos de sus normas
sean contradictorias y si lo están afirmar que es solo una apariencia pues investigando su verdadero
sentido se encontrara su ámbito de aplicación individual en el que no entre en conflicto con otra.
Sin embargo para formular las normas jurídicas es necesario recurrir al lenguaje natural adquiriendo las
normas jurídicas su imprecisión (vaguedad ambigüedad).
Por otra parte las normas jurídicas mas importantes son las generales, pero los legisladores no pueden
conocer todas las combinaciones posibles que los casos presenten en el futuro.

Una gran vertiente del realismo norteamericano establecen que el derecho no consiste en normas
jurídicas. Ellos dicen que las reglas son importantes ya que nos ayudan a predecir lo que harán los jueces.
También plantea de que hay que para conocer el derecho hay que mirar el problema con los ojos del mal
hombre que solo le importa las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir.

B) Examen critico del realismo.

El papel de las normas jurídicas:

Según los realistas hay que traer el derecho a la tierra y constituir una ciencia del derecho que describa la
realidad jurídica con prescripciones empíricamente verificables.
Se nos habla desde el punto de vista de un hombre malo ya que un individuo que se reocupe por evitar
consecuencias desagradables estará interesado solo en que se le prediga que actos puede realizar
impunemente y cuales serán objeto de castigo por parte de los jueces, el hombre bueno que es aquel que
quiere cumplir su deber independientemente de cuales sean sus consecuencias, el realismo dirá que este
hombre solo esta interesado en un cuestión moral y que el derecho no le puede dar ninguna respuesta. El
derecho solo le permite predecir como se comportaran los tribunales, no cuales son sus deberes y
obligaciones.
Esta predicción constituiría la ciencia del derecho y por lo tanto su objeto de esta ciencia (derecho), es un
conjunto de tales decisiones.
Sin embargo esta corriente admite la existencia de normas que dan competencia a individuos para actuar
como jueces. Las conductas y decisiones de los jueces que interesaran a la ciencia jurídica serán por
ejemplo el significado de sus expresiones que serán las normas jurídicas los realistas no quieren decir que
el derecho objetivo consisten en profecías sobre la actividad judicial sino que consiste en decisiones
judiciales particulares, pero los jueces cuando tienen que decidir un conflicto, no tienen en cuanta otras
decisiones judiciales sino, los criterios, las pautas, las normas que siguieron otros jueces para adoptar sus
decisiones. Estas normas que siguen para adoptar sus decisiones no son jurídicas sino morales.

Alf Ross: utiliza un criterio diferente dice que será la ciencia jurídica la que va a predecir que normas y
directivas van a ser usadas por los jueces como fundamentos de sus decisiones, definiendo al derecho
vigente como el conjunto de directivas que los jueces tendrán en cuenta para fundamentar sus decisiones.
Para que una norma integre el derecho vigente de un determinado país no hay que verificar su validez o
fuerza obligatoria sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces.

Capítulo II
Concepto de Norma Jurídica:
1. El lenguaje prescriptivo:
Se da cuando mediante el lenguaje el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro inducirlo a
que adopte un determinado curso de acción.
Las directivas se distinguen por estar formuladas con la intención de influir en el comportamiento de otro
no perjudicando su carácter el que logre o no aquel cometido.
También se caracterizan por que de ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas o falsas se puede
predicar que es justa o injusta conveniente o inconveniente oportuna o inoportuna racional o arbitraria
eficaz o ineficaz pero no que es verdadera o falsa ya que la directiva no están destinadas a dar
información de la realidad.
Puede formularse una directiva mediante una oración en indicativo ( le conviene estudiar), o una
proposición asertiva mediante una oración en modo imperativo ( para encender el T V presione el botón de
la izquierda).
También se suele indicar que la oración expresa una directiva usando determinadas palabras
denominadas deonticas como: obligatorio, permitido, prohibido, o modales: como necesario, posible,
imposible.
Otras veces se indica el carácter de directiva de una oración mediante una expresión operativa que hace
referencia al acto lingüístico que se realiza formulando tal oración ( le ordeno que me entregue eso, le
suplico que no me pegue, le pido que me envié el expediente).
Los tipos de directivas que están relacionados con las normas son los que tienen mayor fuerza, las
ordenes, los mandatos, las imposiciones. A estas directivas se las denomina prescripciones
Las prescripciones u ordenes se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor respecto del
destinatario. Esas superioridad puede ser física o moral.
Cuando una directiva es una prescripción, en sentido estricto el emisor no supedita el cumplimiento de la
directiva a la voluntad del destinatario como en el caso del conejo la suplica o le concejo. Si la inculpe será
toada como un desafió a su autoridad.
Las prescripciones son directivas que están relacionadas con la normas sin embargo no toda prescripción
es una norma como aquellas que se basan solo en la superioridad física.

2. Las Normas en la teoría de von Wright :

Propone una clasificación de normas. Distinguiendo tres tipos de normas principales y tres secundarias.

Principales:
1) reglas definitorias o determinativas: definen o determinan una actividad, como por ejemplo la regla de
los juegos que establecen cuales movimientos están permitido y cuales no. También las reglas de la
gramática y calculo lógico y matemáticas.

2) directivas o reglas técnicas: son las reglas que indica un medio para alcanzar un fin determinado
ejemplo: instrucciones de uso como si quiere exceder el T V presione el botón de la izquierda.
No están destinadas a dirigir la voluntad del destinatario sino que lo que indican esta condicionado a esa
voluntad.
Presuponen siempre una preposición anankastica, esta es una proposición descriptiva que dice que algo
(medio), es condición necesaria de otro algo (fin).

3 ) Prescripciones: las distingue mediante distintos elementos

emanan de una voluntad del emisor de la norma al que se llama autoridad normativa. Están destinada a
algún agente denominado agente normativo. Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que se conduzca
de determinada manera, la autoridad promulga la norma. Para dar efectividad a su volunt ad la autoridad
añade a la norma sanción.

Secundarias:

1) Normas Ideales: son normas que no se refieren directamente a una acción sino que establecen un
patrón o modelo de la especie optima dentro de una clase. (que es un buen actor), las reglas ideales
mencionan las virtudes características dentro de una clase.

2) Costumbres: son especies de hábitos: exigen regularidad en la conducta de los individuos en

circunstancias análogas. Se distingue de otros hábitos de que son sociales. Se parecen a la prescripciones
en este sentido pero se distingue de estas ya que no emanan de una autoridad y en que no necesitan
promulgación por medio de símbolos.

2) Normas Morales: son de difícil identificación, pero se las puede identificar siguiendo diferentes
interpretaciones filosóficas.
Teológica: las normas morales surge de la autoridad de DIOS. Para esta concepción las normas morales
serian prescripciones.

Teleologica: considera a la nomás morales como una regla técnica necesaria para obtener un fin este fin
puede ser la felicidad (eudemonismo) del individuo o el bienestar de la sociedad (utilitarismo).

Elementos de las normas prescriptitas:

1) Carácter: el carácter que tiene una norma estas dado para que algo deba no deba o pueda ser hecho.
Cuando la norma se para que algo debe ser hacho es una obligación.
En caso de que se formule para que algo no deba ser hecho la norma es prohibitiva.
Cuando la norma tiende a que lago puede hacerse su carácter es permisivo.

2) Contenido: es lo que una norma declara prohibido, permitido, obligatorio o sea acciones( matar, reír) o
actividades ( fumar, caminar).
La noción de acción esta relacionada con un cambio en el mundo, estos cambios debieron ser hechos por
el hombre para ser considerados acciones. Los cambios que realiza con intención se denominan resultado
a diferencia de las consecuencias que son los cambios sin intención.
Las acciones pueden ser positivas o negativas según el cambio que produzcan por una intervención activa
del agente en el curso de la naturaleza o por una abstención de actuar, teniendo capacidad para hacerlo.

3) Condición de aplicación: es la circunstancia que tiene que darse para que exista una oportunidad de
realizar el contenido de la norma. Respecto de la condición de la aplicación de las normas se clasifican en
categóricas e hipotéticas.
Son categóricas aquellas que solo suponen las condiciones necesarias para realizar su contenido (cierre la
puerta), son hipotéticas las normas que aparte de las condiciones de aplicación que permiten una
oportunidad para la realización de su contenido prevén condiciones adicionales que no se infieren en su
contenido ( si llueve cierre la puerta).

4) Autoridad: es el agente que emite o dicta la prescripción.

5) Sujetos normativos: son los agentes destinatarios de la prescripción, pudiendo ser particulares o
generales.

6) Ocasión: es la localización especial o temporal en deben cumplirse el contenido de la prescripción.

7) La promulgación: es la formulación de la prescripción. Consiste en expresarla mediante un sistema de

símbolos para que el destinatario pueda conocerlas.

La sanción: es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la prescripción para el
caso de incumplimiento.

(Cap 2 ptos 3 y 4)

3. La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas:

Austin define las normas jurídicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus súbditos
(expresión de deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de la intención de causarle
daño si no se conduce con el deseo).
Según Austin, siempre especifican un sujeto (destinatario), el acto que debe realizar, y la ocasión.
Las normas presentan un operador imperativo.
En cuanto a la intención de causar un daño para el caso de no cumplirse, puede expresarse en una
segunda parte de la misma norma o en una independiente.
Los mandatos que son jurídicos tienen origen en la voluntad del soberano.
Kelsen formula una concepción de las normas jurídicas en muchos aspectos análoga.

Las normas jurídicas como juicios de “deber ser”:

Kelsen distingue 2 juicios:

Los de ser: enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad.
Los de deber ser, directivos y que no tiene sentido predicar de verdad o falsedad (sirven para interpretar).
Se niega a ver necesariamente detrás de los juicios de deber ser, que llama “normas”, una voluntad real.
Y sugiere que la analogía entre las normas y los mandatos es solo parcial, en todo caso, se podría decir,
en sentido metafórico, que una norma es un mandato “despsicologizado”.
Pero de cualquier modo, es posible dudar que lo que se llama usualmente “ mandato” u “orden” requiere
necesariamente, como Kelsen supone, una voluntad constante de quien la formuló.
Según el la validez es la existencia de especifica de las normas y constituye su fuerza obligatoria, cualidad
que no tienen las meras ordenes.
Normas: son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad.
Ordenes: expresión de la mera intención subjetiva de quien las formula.
Que un juicio de deber ser sea una norma valida depende de que quien la formula este autorizado a
hacerlo.
Este concepto de validez kelseniano ha provocado varias controversias y criticas.

La estructura de las normas jurídicas:

Las normas constituyen técnicas de motivación social, para inducir a los hombres a comportarse de
determinada manera.
Kelsen distingue 2 técnicas:
Motivación directa: indican directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la gente sola// por
la autoridad o racionalidad de la norma.
Motivación indirecta: no indicándole directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sanción
para la conducta indeseable.
La sanción jurídica para el constituye un acto coercitivo. X lo que el contenido de la norma jurídica es un
acto coercitivo que priva de un bien.
El carácter que califica a tal contenido se llama deber ser, y este es un termino que cubre las situaciones
en que un acto coercitivo esta tanto ordenando como permitido o autorizado.
Norma jurídica (primaria): norma que tiene como contenido un acto coercitivo, calificado como debido.

Clases de normas jurídicas:

NJ Categóricas (ej: sentencias) e hipotéticas (ej. Leyes), según que la ejecución del acto coercitivo no este
supeditado a ninguna condición o si lo esté.
NJ generales (se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas) o particulares (se
especifica uno o algunos sujetos o alguna ocasión determinados).

Según Kelsen, en su teoría las normas jurídicas tienen como destinatarios a los funcionarios encargados
de disponer su ejecución o de ejecutarlos. De esta manera constituyen una técnica indirecta de motivar la
conducta de los súbditos.

Kelsen distingue entre normas J. primarias y secundarias.

Las NJ P. son las que prescriben, en ciertas condiciones o no, la privación a un sujeto de sus bienes por
medio de la fuerza. Son las genuinas, significa que un orden juridico esta integrado solo por ellas.
Las NJ S. son meros derivados lógicos de las normas primarias, y su enunciación solo tiene sentido a los
fines de una explicación más clara del derecho.

El caso de las normas que no disponen sanciones:

Una norma con carácter de deber y cuyo contenido no sea un acto coercitivo solo es una norma jurídica si
constituye una norma secundaria que derive de alguna norma primaria.
Y esto nos coloca frente a una grave cuestión que si observamos el contenido de cualquier Sist. jurídico,
encontraremos una serie de enunciados normativos cuyo contenido no son actos coercitivos, ni pueden
derivarse de enunciados normativos que mencionan actos coercitivos.
Y la resp de Kelsen ante este hecho es que estos enunciados no son normas, sino partes de normas
genuinas. Así, formarían el antecedente de las autenticas normas, en cuyo consecuente debe figurar
siempre una sanción.
Las únicas normas que, fuera de las penales, constituyen normas autónomas son, según Kelsen, algunas
normas civiles cuyo contenido es un acto de ejecución forzosa de bienes, o sea las normas que prescriben
el secuestro y el remate (cuando se dan determinadas condiciones).

Norma jurídica y proposición normativa:

Kelsen tb hace una distinción entre normas jurídicas y proposiciones normativas y jurídicas.
La proposición normativa constituye un enunciado que describe una o varias normas jurídicas. La ciencia
del derecho esta integrada por un conjunto de proposiciones normativas. Las N J constituyen el objeto de
estudio de la ciencia del derecho, que formula para describirlo proposiciones normativas.
Las propo. Normativas, como enunciados descriptivos que son, a diferencia de las normas jurídicas, son
susceptibles de verdad o falsedad.
Kelsen remarca esta distinción pero a pesar de ello sostiene que las proposiciones normativas, igual que
las NJ son “juicios de deber ser, aunque puramente descriptivos.

4. Criticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas:

Una de las observaciones que se han hecho a la caracterización de las normas jurídicas por el hecho de
que su contenido sea una sanción, es que este no es un elemento de suficiente para distinguir a las
normas jurídicas de las que no lo son.

Hart, sostiene que el esquema de las órdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la
estructura de las normas jurídicas penales y algunas civiles. No obstante no recoge la estructura de una
gran cantidad de normas que tienen por función conferir potestades (tanto privadas como publicas).
Dice que tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como pautas o criterios de
conducta para la apreciación crítica de ciertas acciones, y esto es lo que hace que ambas sean reglas o
normas.
Sugiriendo además que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creación de las
normas que imponen deberes, y critica dos intentos de reducir las N. que confieren P a las N que imponen
deberes.
Uno es el de Kelsen consistente en considerar a las normas del primer tipo como fragmentos de las del
segundo.
La otra alternativa de reducir las normas que confieren facilidades para obtener ciertos efectos J., a las
que imponen obligaciones, consiste en tomar la nulidad como una sanción. Pero esta es rechazada con
razón por Hart.

Al concluir Hart que la concepción que reduce el derecho a un solo tipo de regla implica una inaceptable
deformación de la realidad jurídica, propone considerar el ordenamiento jurídico como una unión de
diferentes tipos de normas o reglas.
1) Reglas primarias: prescribe a los individuos a realizar ciertos actos los quieran o on.
Son primarias puesto que las demás se refieren a ellas. Ej: cod pen.
2) Reglas secundarias: no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las
reglas primarias. Hart distingue 3 tipos:
a) Reglas de reconocimiento: sirven para identificar que normas forman parte de un sistema jurídico y
cuales no.
b) Reglas de cambio: son las que confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para, en
ciertas condiciones, crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones.
c) Reglas de adjudicación: dan competencia a ciertos individuos, para establecer si en una ocasión
particular se ha infringido o no una regla primaria.

Finalmente entiende que en vez de definir sist. Jurídico como un sist integrado por normas jurídicas, hay
que definir “norma jurídica” como una norma que pertenece a un sist jurídico.

5. Sobre la existencia de las normas jurídicas:

Una norma jurídica no es una cosa o un hecho que pueda ser observable en principio. En las ciencias hay
muchas palabras que hacen referencia a inobservables, porque si bien no hacen referencia a datos
observables, se usan, se acuerdo con determinadas reglas de correspondencia, cuando aparecen ciertos
datos empíricos. Los enunciados teóricos no son metafísicos, porque en cada contexto pueden ser
traducidos en enunciados empíricamente verificables, aunque no haya ningún conjunto finito de
enunciados verificables que agote el significado del enunciado teórico.
Obviamente la expresión “norma jurídica” no denota un conjunto de oraciones ni de conductas humanas,
sin embargo hay reglas de correspondencia implícitas que vinculan la proposición “la norma X en tal lugar”
con la enunciación de ciertas oraciones y con la realización de ciertas conductas.
Para Alf Ross, una norma jurídica existe cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usaran
como fundamento de sus resoluciones.
Para Kelsen, la aplicación judicial de las normas jurídicas determina su eficacia. Una norma es eficaz si es
obedecida por los súbditos o aplicada por los jueces, pero sostiene que la eficacia de una norma jurídica
es irrelevante respecto a su existencia.
Además exige otras condiciones para que exista una norma jurídica, por ej. Que el estado de cosas que la
norma regula asea lógica y empíricamente posible. Pero la condición decisiva es que la norma sea valida,
y lo es cuando tiene fuerza obligatoria.
Kelsen ha vislumbrado el hecho de que las normas jurídicas no existen o son validas aisladamente sino en
tanto y en cuanto pertenecen a un sistema jurídico valido o existente, quiere decir que no se puede
determinar si una norma es jurídica si no es por su pertenencia a un sistema jurídico.

Capítulo 3
El sistema jurídico.

Hay tres preguntas que son prioritarias para la comprensión del fenómeno jurídico y que están
estrechamente relacionadas entre sí:

1- ¿Cómo se caracteriza un sistema jurídico?

2- ¿Cuándo una norma pertenece a un cierto sistema jurídico?
3- ¿Cuando un sistema jurídico existe?

1- Los rasgos distintivos del sistema jurídico:

Sistema jurídico y derecho (en el sentido de derecho objetivo) se usan como sinónimos. Para caracteriza r
el concepto de derecho o sistema jurídico no tenemos que aludir a propiedades valorativas sino que el
debe hacer referencia a un fenómeno en que las reglas o normas jueguen un papel central.

a- Los sistemas jurídicos como sistemas normativos:

El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos, entre los cuales se suele incluir también a la
moral, la religión, los usos sociales, los juegos, etc.
Alchourron y Bulygin caracterizan los sistemas normativos como aquellos sistemas deductivos de
enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir un enunciado que
correlaciona un caso determinado con una solución normativa (o sea con la permisión, la prohibición o la
obligatoriedad de cierta acción).
Un sistema normativo no requiere estar constituido solo por normas; es suficiente con que en el conjunto
de enunciados aparezca al menos una norma para calificar de normativo al sistema.
Pero en muchos sistemas normativos aparecen enunciados que no son normas, tales como definiciones
conceptuales, descripciones fácticas, etc. (por ejemplo el Art. 77 Párr. 4º del código penal argentino, que
define la expresión funcionario público, forma parte de nuestro sistema jurídico).

b- Los sistemas jurídicos como sistemas coactivos:

¿Qué es lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos?

Kelsen considera que la coactividad es una nota distintiva de los sistemas normativos que son jurídicos.
Para él toda norma de un sistema jurídico prescribe un acto coactivo, una sanción. Un siste ma normativo
no es un sistema jurídico sino incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque todas sus normas
tienen que estipular actos coactivos.
Parece razonable distinguir al derecho de otros sistemas normativos (la moral positiva, las reglas de juego
y de etiqueta, etc.) por el hecho de que algunas de sus reglas están dirigidas a regular el ejercicio del
monopolio de la fuerza estatal. Mientras el sistema jurídico incluye normas que prohíben en general el uso
de la coacción, hay una serie de reglas que establecen excepciones a ésta prohibición general,
autorizando el empleo de la fuerza en ciertas condiciones y por ciertos individuos.
Raz pone en duda que la coactividad sea una condición necesaria de un sistema jurídico.
Es indiscutible que la coactividad es una de las propiedades relevantes respecto del significado ordinario
de “derecho”. Pero la vaguedad que esta palabra tiene en el lenguaje ordinario se pone más de manifiesto
cuando debemos determinar si la coactividad es también una condición suficiente para distinguir al
derecho de otros sistemas normativos, o si, en cambio, es necesario aludir a alguna propiedad adicional.

c- Los sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados:

La necesidad de recurrir a algún otro rasgo distintivo se hace evidente ya que también las normas de la
moral regulan el uso de la fuerza (ellas, por ejemplo, prohíben ciertos actos coactivos como el homicidio y
autorizan la realización de otros, en legítima defensa).
Según Hart, para distinguir al derecho de otros sistemas normativos no basta acudir a la coactividad sino
que hay que tomar en cuenta que el derecho no solo cuenta con normas primarias de obligación, sino
también con normas secundarias. (Versan a cerca de las anteriores) de reconocimiento, de adjudicación y
de cambio.
Estas normas apuntan a una propiedad que muchos autores coinciden en considerar definitoria del
concepto de sistema jurídico: su carácter institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan
autoridades u órganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema.
Las reglas de cambio establecen órganos creadores de normas; las reglas de adjudicación establecen
órganos de aplicación de normas (jueces) y la regla de reconocimiento establece cierta limitación
importante a los órganos de aplicación de normas. Determina las condiciones para que una regla sea una
norma válida del sistema.
Se dijo que el sistema jurídico regula el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal, apuntándose a la nota
de coactividad, pero se presuponía este otro rasgo distintivo de la institucionalización del sistema. Si el
sistema no establece órganos centralizados que son los únicos autorizados para aplicar medidas
coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal. El hecho de que el sistema jurídico no solo regula el
empleo de la fuerza sino que lo regula como un monopolio de ciertos órganos, es lo que permite
distinguirlo de otros sistemas normativos.
Incluir a la institucionalización como parte de la caracterización del concepto de sistema ju rídico junto con
la coactividad importa excluir del ámbito de aplicabilidad de la palabra a dos sistemas: el llamado
“derecho” primitivo y el “derecho” internacional ya que ambos sistemas se caracterizan por no contar con
normas que otorguen competencia a determinados individuos para crear otras normas y para aplicar las
existentes imponiendo sanciones. En esos sistemas está descentralizada tanto la actividad de dictar
normas como la de aplicar las normas.
La diferencia consiste en que, dado que la combinación de las notas de coactividad e institucionalización
implica que las normas del sistema regulan el ejercicio de cierto monopolio de la fuerza y que la presencia
de tal monopolio es distintivo del estado, solo los sistemas que presentan ambas notas pueden ser
considerados como el derecho de un cierto estado. Nos tenemos que preguntar cuales instituciones son,
en definitiva, relevantes para identificar un caso central de sistema jurídico.

d- Los órganos primarios de los sistemas jurídicos:

Los derechos desarrollados que conocemos presentan tres tipos principales de órganos:
*Los órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores).
*Los órganos encargados de determinar que normas son aplicables a situaciones particulares y de
disponer, si es el caso, la ejecución de las medidas coactivas que tales normas prescriben (jueces).
*Los órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (órganos policiales y de
seguridad).
(Ésta división no coincide con la clásica definición tripartita de los poderes del estado: Poder Legislativo,
Poder Judicial, y Poder Ejecutivo).
Ocupan un lugar relevante los órganos de la segunda especie mencionada (jueces), que, siguiendo a Raz
podemos llamar “órganos primarios” en la caracterización del concepto de sistema jurídico.
Raz sostiene que un sistema de “absoluta discreción”, no sería un sistema jurídico, pues sostiene que un
rasgo distintivo de los sistema jurídicos es que proveen guías de conducta a los individuos, y que éstas
guías están constituidas por normas que postribunales están obligados a aplicar. Para que un sistema
jurídico se mantenga en una sociedad debe ser observado por la generalidad de los súbditos y para que
un sistema de “absoluta discreción” sirva de guía a la conducta de los individuos debería haber una gran
regularidad y convergencia en el reconocimiento por parte de todos los jueces de determinadas normas.
En todos los derechos desarrollados que conocemos los órganos primarios están obligados a aplicar
ciertas normas a casos particulares (aunque cuando esas normas no contienen solución para el caso, por
ser imprecisas, contradictorias o tener lagunas, los jueces tienen que recurrir a normas o principios que
juzgan apropiados para resolver el caso).
Por lo que cabría preguntarnos: ¿De dónde surge la obligación de los órganos primarios de aplicar ciertas
normas a casos particulares? Alrededor de la misma se han generado muchas controversias que están
vinculadas con la polémica entre positivistas y iusnaturalistas.

e- La obligación de los órganos primarios de aplicar normas y las reglas de reconocimiento de Hart:
La respuesta de Hart a dicho interrogante es que ella surge de una práctica o regla social, desarrollada
principalmente por ellos mismos, que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones (como
el estar dictadas por órganos legislativos) son válidas o sea deben ser aplicadas. La existencia de ésta
práctica social de reconocimiento de ciertas normas se pone de manifiesto en la aplicación reiterada de
esas normas, en la forma de justificar esa aplicación, en las críticas a quienes no las aplican, etc.
El conjunto de los jueces no está obligado por la regla de reconocimiento, pero sí lo está cada uno de los
jueces que integran ese conjunto.
Hart distingue entre el punto de vista externo y el punto de vista interno respecto de la regla de
reconocimiento:
*El punto de vista externo (es el de un observador que describe el hecho de que en cierto ámbito rige
determinada regla de reconocimiento que prescribe que normas deben ser aplicadas).
*Y el punto de vista interno (no consiste en hacer referencia a ella sino en usarla (adherirse a ella) para
determinar que normas deben ser aplicadas). Éste es, según Hart, el punto de vista que adoptan los
jueces, y él se manifiesta en el empleo del lenguaje normativo propio del derecho; en especial, cuando se
dice que una regla es válida, generalmente se formula un enunciado interno que presupone la aceptación
de la regla de reconocimiento.
Ésta teoría de la regla de reconocimiento de Hart presenta diversas dificultades.
Un sistema jurídico (derecho en sentido objetivo) es un sistema normativo reconocido (generalmente como
obligatorio) por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye, y que regula las condiciones en que esos
órganos pueden disponer la ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al
monopolio de la fuerza estatal.
Entre las dificultades que tal caracterización pone de manifiesto está la de determinar que es lo que hace
que un grupo de anunciados forme un sistema “unitario”, diferente de otros.
Esto constituye el problema de la pertenencia de una norma a un cierto sistema jurídico y de la
individualización de ese sistema.

2- Criterios de pertenencia y de individualización:

La pregunta acerca de cuando una norma (o un enunciado) forma parte de un cierto sistema jurídico y no
de otro está estrechamente relacionada con la pregunta a cerca de cómo se puede distinguir un sistema
jurídico de otro.
La primera pregunta requiere que se formule un criterio de pertenencia de una norma a un sistema jurídico
y la segunda reclama un criterio de individualización de sistema jurídico.

a- La pertenencia al sistema de las normas derivadas:

El primer criterio de pertenencia puede formularse así: “una norma pertenece a un sistema jurídico cuando
el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión” (una
norma es válida cuando a sido creada de acuerdo con otra norma válida de un sistema jurídico). Kelsen es
uno de los que ha expuesto éste criterio para decidir la pertenencia de una norma a un sistema, es decir,
su validez.
Para determinar si una norma pertenece a un sistema debemos llegar, a través de una cadena de validez
(Raz) o cadena de subordinación (Von Wright) a una norma o conjunto de normas que consideramos que
forman ya parte del sistema.

Para pasar de la norma cuya pertenencia al sistema estamos averiguando aún eslabón superior en la
cadena de validez, tenemos que encontrar que la promulgación de la primera fue autorizada por otra
norma (que la última deriva de la primera, que la conducta de distar la norma inferior esté permitida por la
superior). El permiso de dictar una norma de dirige a los órganos competentes y el mismo puede estar
condicionado a que se siga un cierto procedimiento para dictarla y que ésta tenga un determinado
contenido.
Kelsen sostiene que una norma es válida cuando concuerda con lo establecido por otra norma válida en
cuanto: 1- al órgano que debe dictarla; 2- al procedimiento mediante el cual debe ser sancionada, y 3- al
contenido que debe tener dicha norma.
El elemento importante de la norma jurídica es el órgano que debe dictarla (a la diferencia de las morales).
También la pertenencia de una norma a un sistema está condicionada a que no haya habido un acto de
derogación de esa normar autorizado por otras normas del sistema.
(Resumiendo: si queremos determinar si una norma A, pertenece a un sistema X, debemos hallar alguna
otra norma B, que aceptemos como perteneciente a X, que halla autorizado a dictar la norma en cuestión a
quien la sancionó, por el procedimiento que siguió y con el contenido que le ha dado. Si hallamos tal otra
norma D y aceptamos que ella pertenece a X, concluimos que A pertenece también a X, es decir, que es
válida en relación a X siempre que no halla sido derogada de acuerdo con las normas de X).
Muchas veces, la norma no deriva directamente de otra norma respecto de la que admitimos que integra el
sistema en cuestión.
La pertenencia de una norma a un sistema (validez) está en función de (es relativa a) la pertenencia al
sistema, o validez, de otra de la cual derive la primera. Si aceptamos que una norma es válida también lo
serán las normas que se dicten de acuerdo con ella. Los mismo a la inversa, si revocamos nuestro
primitivo presupuesto a cerca de la validez de la primera norma, concluimos que tampoco son válidas las
normas cuya sanción fue autorizada por aquella.
La cadena de validez no puede progresar infinitamente. Las normas subordinadas son vál idas en tanto y
en cuanto lo sean también las normas que autorizan en acto de dictarlas.

b- La pertenencia al sistema de las normas no derivadas. Diferentes criterios de individualización:

Un criterio de pertenencia aplicable a las normas de máxima jerarquía del sistema tendrá que establecer
ciertas condiciones que tienen que satisfacer tanto a las normas cuya pertenencia a un sistema se
cuestiona como las restantes normas primitivas de ese sistema, pero no las de otros sistemas.
Condiciones que permiten distinguir un sistema jurídico de otro: distintos criterios:
1- El criterio territorial: dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son aplicables en el
mismo territorio; y dos normas pertenecen a distintos sistemas jurídicos cuando so aplicables en distintos
territorios.
Dificultades: *Existen normas que pertenecen al mismo sistema jurídico pero tienen diferentes ámbitos de
aplicación territorial.
*El concepto de territorio no es un concepto “físico” o “natural” sino que es un concepto jurídico. El territorio
de un país se determina por el ámbito en que es aplicable el sistema jurídico de ese país. El territorio se
identifica por el sistema jurídico que es aplicable a él. Primero tenemos que distinguir un derecho de otro
para luego poder distinguir un territorio estatal de otro.

2- El criterio del origen en cierto legislador:

Según Austin, una norma pertenece al sistema jurídico que esté integrado por todas las normas directa o
indirectamente dictadas por el mismo legislador que dictó aquella norma (un sistema jurídico estará
formado por todas las normas que dicte un determinado legislador).
Distingue dos clases de legisladores: el legislador soberano (es un individuo, o grupo de individuos,
investido por un ámbito de obediencia de una comunidad, sin que él mismo tenga el hábito de obedecer a
nadie y cuyo poder de legislar no esté conferido por ninguna norma ni éste limitado por norma alguna); y el
legislador delegado (individuo a quien el soberano otorga competencia para legislar, prescribiendo a los
súbditos obedecer las normas que él dicte dentro de los límites de su competencia).
A veces, el soberano legisla directamente, otras veces, lo hace a través de un legislador delegado.
Austin acepta el procedimiento de la cadena de validez para determinar la pertenencia de una norma a un
cierto sistema y su criterio de pertenencia puede formularse así: una norma pertenece al sistema originado
en un soberano cuando ha sido dictada directamente por él o por un legislador cuya competencia derive
de otras normas dictadas por el soberano.
La respuesta a cerca de la individualización de un sistema es que un orden jurídico se distingue de otro
por el legislador que directa o indirectamente ha dictado todas las normas que integran ese sistema.
Un cambio de legislador originario determina un cambio de sistema jurídico (si se sustituye el soberano
aparece un derecho diferente). Ésta conclusión es admisible cuando se produce un cambio violento del
soberano, pero no es admisible cuando se produce una sucesión no violenta de un soberano por otro.

3)El criterio de la norma fundamental:

Kelsen determina la validez de una norma por su derivación de otra norma válida. Así llega a una primera
norma positiva del sistema y se pregunta si es también válida, si pertenece a l sistema.
La norma fundamental de kelsen no es una norma dictada por algún legislador humano o divino, sino que
es un presupuesto epistemológico, una especie de hipótesis de trabajo que utilizan implícitamente los
juristas en sus elaboraciones. La misma otorga competencia al legislador originario, es decir, a quien dictó
las primeras normas positivas del sistema.
Dicha norma fundamental, que se encuentra en la cúspide de un sistema jurídico es la que nos permite
distinguir los distintos sistemas (los distintos sistemas se diferencian por estar originados en diferentes
normas fundamentales). Una norma solo es válida si deriva de otro norma que sea a su ves válida y con
relación a la validez de la norma fundamental Kelsen sostiene que dicha validez debe a su ves
presuponerse y que se la debe aceptar dogmáticamente, es decir, sin ponerla en tela de juicio.
Crítica: no bastaría con suponer una norma fundamental sino que habría que presuponer la existencia de
otra norma de nivel superior, y así hasta el infinito.
Raz sostiene que el contenido de la norma fundamental kelseniana está en función de cuales son las
últimas normas positivas del sistema. Antes de formular la norma fundamental ya tendríamos
individualizado un sistema jurídico, por lo cual la norma básica no cumple ningún papel en la
individualización de un determinado derecho y en la determinación de su estructura.
La única forma de distinguirla de otras normas fundamentales es tomando en cuenta su contenido y para
poder determinar su contenido tenemos que haber individualizado ya el sistema jurídico al que la norma
fundamental otorga validez.

3- )Criterio basado en la regla de reconocimiento:

Hart estipula que una horma pertenece a un cierto sistema jurídico cuando su aplicación está prescripta
por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico. Un sistema jurídico se distingue de otro por el
hecho de que la aplicación de todas sus normas está directa o indirectamente prescripta por una regla de
reconocimiento diferente de la que prescribe aplicar las normas del otro (criterio de individualización).
Crítica: *De la regla de reconocimiento no tiene sentido predicar validez o invalidez, puesto que ella sirve
precisamente para determinar cuando las demás normas son válidas.
*La regla de reconocimiento es una norma positiva, una práctica social por lo que tendríamos que presumir
que puede ser individualizada, distinguiéndola de otras, por otros aspectos, a demás de su contenido,
como ser quienes la practican, donde se la practica, etc.
Raz sostiene que Hart no consigue justificar que todo orden jurídico tiene solo una regla de
reconocimiento.

4- )Criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios:

Raz sostiene que los criterios de individualización y pertenencia deben basarse en los órganos que aplican
esas normas a casos particulares. Es el reconocimiento por parte de esos órganos (jueces) lo que parece
ser decisivo para otorgar una unidad a un grupo de normas y para predicar de una cierta norma que
pertenece a ese conjunto unitario.
Problemas: *Caracterizar a los órganos cuyo reconocimiento de una norma determina su pertenencia al
sistema.
Raz caracteriza a los órganos primarios, cuyo reconocimiento de las normas determina su pertenencia al
sistema, como aquellos órganos facultados ha adoptar decisiones con fuerza obligatoria. Pero resulta que
esa facultad deriva de las normas del sistema, y para determinar que individuos gozan de tal poder hay
que determinar primero que normas pertenecen al sistema. Para evitar éste círculo vicioso habría que
caracterizar a los órganos primarios no como aquellos que están autorizados a declarar prohibidos o
permitidos los actos de coacción, sino los que de hecho pueden determinar el ejercicio del monopolio
coactivo estatal en casos particulares (o sea quienes están efectivamente, en condiciones de disponer que
se ponga en movimiento el aparato coactivo del estado).
*Es el de determinar que es lo que unifica en un mismo conjunto a diferentes órganos primarios, de tal
modo que las normas que todos ellos reconocen formen parte del mismo sistema jurídico y, en cambio, no
formen parte de ese sistema las normas que otros órganos primarios reconocen.
No es posible sostener que hay tantos sistemas jurídicos como órganos primarios sino que hay que admitir
que forman parte del mismo sistema las noemas reconocidas por un cierto conjunto de órganos primarios.
Por lo que Raz propone que los órganos del mismo conjunto se reconocen mutuamente la fuerza
obligatoria o autoridad de sus decisiones.
Éste criterio también es insatisfactorio por que es circular (el reconocimiento de la fuerza obligatoria de las
decisiones de otros órganos se funda en las normas del sistema, las que para ser identificadas como tales
deben ser reconocidas por los órganos en cuestión) y también las normas de un sistema jurídico suelen
reconocer la fuerza obligatoria o autoridad de las decisiones de los jueces de otro sistema jurídico en su
ámbito de aplicabilidad territorial.
Raz se niega a considerar a la coactividad como distintiva de los sistemas jurídicos.
*Es el de determinar las condiciones en que pueda decirse que una norma es reconocida por tales
órganos.
Ross exige que la norma forme parte substancial del razonamiento que conduce a las decisiones
judiciales.

Éstos criterios de individualización y pertenencia nos permiten decir que dos normas no derivadas
pertenecen al mismo sistema jurídico cuando ellas son reconocidas (sea directamente o a través de
prácticas generales de reconocimiento) por órganos que están en condiciones de disponer medidas
coactivas recurriendo a la misma organización que ejerce el monopolio de la fuerza estatal. El sistema
cambia cuando se produce una modificación sustancial en el aparato coactivo, como también si cambian
las normas primitivas que los órganos reconocen.

3- La validez y la existencia del derecho:

La tercera pregunta: ¿Cuándo un sistema jurídico existe? está directamente vinculada con el tema de la
validez del derecho.

a- Diferentes sentidos de validez:

1- En determinados contextos decir que una norma o sistema normativo son válidos es equivalente a decir
que la norma o el sistema normativo en cuestión existe.
2- También puede asociarse la validez de una norma o de un sistema jurídico con su justificabilidad, con el
hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza obligatoria moral.
3- Puede también decirse que una norma jurídica es válida cuando hay otra norma jurídica que declara
que su aplicación u observancia es obligatoria.
4- También puede aplicarse la validez de una norma jurídica con el sentido de que su dictado a estado
autorizado por otras normas jurídicas, o sea, que ha sido sancionada por una autoridad competente dentro
de los límites de su competencia.
5- Una norma es válida cuando la misma pertenece a un cierto sistema jurídico.
6- Una norma o un sistema jurídico son válidos cuando tienen vigencia (eficacia), es decir son observados
y aplicados.
Todos estos focos de significado no son en realidad significados autónomos de la palabra validez, ya que
ellos generalmente se presentan combinados de alguna manera y esto es lo que determina la ambigüedad
de la expresión.

b- Los concepto normativo y descriptivo de validez:

Si la designación del concepto de validez incluye la justificabilidad o fuerza obligatoria moral de las normas
o del sistema jurídico de los que se predica validez, el concepto se convierte en una noción normativa
(decir que una norma o un sistema son válidos implica afirmar que deben ser observados y aplicados, que
provee razones para justificar una acción o decisión). Afirmar que una norma jurídica es válida, pero no
debe ser obedecida o aplicada (por ejemplo por ser injusta) es autocontradictorio. Se presupone una
definición no positivista del derecho (una definición que alude a las normas que deben ser reconocidas por
ciertos órganos). Una norma jurídica existe cuando debe hacerse lo que ella prescribe.
Son descriptivos los otros significados de validez que están asociados con la vigencia, o con la
pertenencia, o con la circunstancia de que una norma halla sido permitida o declara por otra. Una norma
jurídica existe cuando por ejemplo ella está vigente, o cuando pertenece a un sistema jurídico, etc.

c- El concepto de validez de Kelsen:

Dos interpretaciones:
1- Según una interpretación, éste autor emplea un concepto puramente descriptivo de validez,
completamente ajeno a toda asociación con la justificabilidad o fuerza obligatoria de una norma o sistema
jurídico.
Para Kelsen la validez de una norma es idéntica a su existencia y ésta depende de su pertenencia a un
sistema jurídico vigente, la que a su ves depende de que el dictado de la norma este autorizado por otra
norma del sistema.

2- Según otra interpretación, defendida por Raz, Kelsen emplea un concepto normativo de validez jurídica.
Kelsen identifica la validez de una norma no solo con su existencia sino también con su fuerza obligatoria
(decir que una norma es válida implica decir que debe ser lo que ella dispone). Kelsen emplea la expresión
validez para calificar no solo una norma jurídica sino también todo un sistema jurídico (esto no sería
posible si validez significara interpretación)-
Ésta interpretación sostiene que, en la teoría de Kelsen, una norma solo es válida o existente cuando tiene
fuerza obligatoria, cuando debe hacerse lo que ella dispone ya que para Kelsen la única normatividad que
existe es una normatividad justificada. Las normas pertenecen al mundo de lo que debe ser.
La norma fundamental de Kelsen consiste en esa presuposición de que las prescripciones de ciertas
autoridades deben ser observadas. Para conocer al derecho como un conjunto de normas, los juristas
deben asumir como hipótesis la norma fundamental; o sea deben presuponer que las reglas que describen
tienen fuerza obligatoria.
Decir que una norma es válida es equivalente a decir que existe y que tiene fuerza obligatoria, y es una
condición necesaria de tal validez, existencia o fuerza obligatoria el que la norma pertenezca a un sistema
vigente; a su vez la norma pertenecerá a un sistema jurídico vigente solo si su promulgación está
autorizada por otra norma de ese sistema. Sin embargo, la pertenencia de la norma en cuestión a un
sistema vigente no garantiza la validez o fuerza obligatoria de la norma. El sistema mismo debe ser un
sistema jurídico válido, y para predicar validez del sistema hay que presuponer la norma fundamental, o
sea hay que asumir que sus normas primitivas tienen fuerza obligatoria.

d- La existencia de las normas como concepto descriptivo:

Sería conveniente reservar la palabra validez para hacer referencia a la justificabilidad o fuerza obligatoria
de las normas jurídicas, y otorgar a la palabra existencia exclusivamente un significado descriptivo.

¿Cuál es el concepto descriptivo de existencia de las normas jurídicas que resulta relevante para la teoría
jurídica?
Ese concepto es el que está relacionado con el hecho de que las normas jurídicas en cuestión tienen que
tomarse en cuenta para decidir como actuar en su ámbito de aplicabilidad. Ese es el concepto de
existencia asociado con la vigencia o eficacia de las normas. Es la vigencia, en determinado territorio, de
ciertas normas jurídicas, y no de otras, lo que hace que tengamos que tomarlas en cuenta para decidir
como actuar.

¿Cuándo una norma jurídica es eficaz o vigente?

Los autores señalan dos condiciones para la vigencia de una norma jurídica:
1- Que sus destinatarios la observen generalmente;
2- Que ciertos órganos de aplicación las reconozcan en sus decisiones.

Si bien la existencia de un sistema jurídico se identifica con su vigencia, no ocurre lo mismo en el caso de
las normas jurídicas. Una norma jurídica existe cuando pertenece a un sistema jurídico vigente.

¿Cuándo puede decirse que un sistema jurídico existe o está vigente?

Un sistema jurídico tienen vigencia cuando sus reglas primitivas o no derivadas (que incluye las reglas de
reconocimiento y los principios que no derivan de ellas) son generalmente observados por sus sujetos
normativos y son efectivamente aceptadas en sus decisiones por los órganos que tienen, de hecho, la
posibilidad de disponer la ejecución de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.

1- ¿Cómo se caracteriza un sistema jurídico? (Como se distingue un orden jurídico de otros órdenes).

Un sistema jurídico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en que condiciones el uso de
la fuerza está prohibido y permitido y que estatuye órganos centralizados que aplican las normas del
sistema a casos particulares (estando generalmente obligados ha hacerlo), disponiendo la ejecución de las
medidas coactivas que es el sistema autoriza, a través del monopolio de la fuerza estatal.

2- ¿Cuándo una norma pertenece a un cierto sistema jurídico? (Como se individualiza un sistema jurídico,
o sea, como se distingue de otros sistemas jurídicos).

Un orden jurídico se distingue de otros por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente
reconocidas por órganos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas que disponen, a una
organización de fuerza independiente de la que emplean los órganos primarios de otros sistemas.

3-¿Cuando un sistema jurídico existe?

Un orden jurídico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por
sus destinatarios y aceptadas efectivamente en sus decisiones por los órganos que tienen la posibilidad
fáctica de poner en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que
el sistema autoriza.

4-La relación de un sistema jurídico con el derecho internacional.

El derecho internacional está constituido fundamentalmente por normas de origen consuetudinario, o sea
por normas que surgen de las reiteradas actitudes de los distintos Estados. También tienen importancia los
tratados y las convenciones, aunque los juristas asignan a éstas normas una validez derivada de las
normas consuetudinarias, principalmente de la norma que establece que los pactos deben cumplirse
(pacta sunt servanda).
Cuando nos preguntamos de donde deriva la validez de las normas de mayor jerarquía del derecho
internacional, o sea, las de origen consuetudinario y para responder Kelsen presupone una norma
fundamental con la siguiente fórmula “los estados deben comportarse como acostumbran hacerlo”.
¿Sirve el derecho internacional como fundamento de validez para los sistemas jurídicos? ¿Es verdad la
relación inversa? ¿Se trata de sistemas jurídicos independientes?
Kelsen distingue tres posiciones:
“Monismo internacional”: los derechos nacionales forman parte del derecho internacional, pues éste da
validez a cada una de ellas.
“Monismo Nacional”: el derecho internacional recibe su validez de los derechos nacionales y, por lo tanto,
forma parte de ellos.
“Pluralismo”: el derecho internacional es un sistema independiente de los derechos nacionales.
Kelsen se inclina por el “monismo internacional” apoyándose para ello en que la norma fundamental, que
según él, se presupone otorgando validez a cada derecho nacional, aparece preproducida, con su mismo,
como una norma positiva, de carácter consuetudinario, del derecho internacional.
Las costumbres internacionales incluyen una norma que se suele llamar “principio de efectividad”, la cual
prescribe que se reconozca todo régimen que durante un tiempo prudencial ejerza el control coactivo en
un cierto territorio. Esta norma cumple para Kelsen la misma función que cumple la norma fundamental de
los derechos nacionales, o sea que da competencia para dictar normas al grupo de personas que, sin
estar autorizadas por ninguna norma positiva del sistema, tienen éxito en establecer normas originarias
eficaces.
El error de la tesis consiste en suponer que, por el hecho de que una regla de reconocimiento de un
sistema jurídico coincida con una norma positiva de otro sistema, el primer derecho forma parte del
segundo.
Tampoco es adecuado el “monismo nacional”.
El derecho internacional tiene una existencia independiente del reconocimiento por cada Estado en
particular.
La posición más coherente es la que considera sistemas independientes el derecho internacional y cada
uno de los derechos nacionales, por ser distintos los conjuntos de normas reconocidas como soberanas
que constituyen la base de cada uno de tales sistemas.

5-El cambio regular de la base de un sistema jurídico:

Cuando se modifica la base de un sistema jurídico, sea por vía regular o revolucionaria, se transforma
siempre el orden jurídico, hay un orden jurídico diferente, y el fundamento de validez de las nuevas normas
no puede en centrarse en el sistema derogado, aunque en muchos casos, haya una estrecha continuidad
entre ellos.

6-La estructura de los sistemas jurídicos y los procedimientos de creación de normas:

a- Las fuentes del derecho:

Un sistema jurídico está constituido por normas que cumplen diversas funciones.
Las normas que integran los sistemas jurídicos pueden clasificarse por su estructura o contenido, como
también por su origen.
El estudio de las distintas formas de creación de normas jurídicas se hace generalmente bajo el rótulo de
fuentes del derecho.
Cabe señalar dos modalidades genéricas de creación de derecho: una deliberada y otra espontánea.
Creación deliberada: es la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos
competentes con la intención de establecer tales reglas (la legislación). Por ejemplo, las dictadas por una
convención constituyente, las del congreso, los decretos del poder ejecutivo, las resoluciones ministeriales,
las ordenanzas municipales y universitarias, las sentencias que pronuncian los jueces, etc.
Creación espontánea: cuando determinados actos que no se realizan con la intención de establ ecer
normas tienen, sin embargo, ese efecto. Por ejemplo, la costumbre (para que una norma consuetudinaria
sea a la vez una norma jurídica ella debe formar parte de un sistema jurídico, es decir, tienen que ser
reconocida por los órganos primarios del sistema). Es válido afirmar que los jueces en conjunto pueden
dar origen a normas jurídicas generales. Los precedentes surgen a partir de la ratio decidendi del fallo, y
que son obligatorias en casos análogos para los tribunales inferiores o de igual jerarquía.
No puede establecerse a priori cual o cuales de las diversas fuentes del derecho presentadas se admiten
en cada sistema en particular, sino que ello dependerá de lo que dispongan los criterios de reconocimiento
mediante los cuales se integra el conjunto básico del sistema y en que condiciones las normas básicas
permiten la creación de nuevas normas.
En el único caso en nuestro sistema en que se reconoce la obligatoriedad a un fallo judicial para futuras
decisiones es cuando se produce un “plenario”.

b- El orden jerárquico de las normas que integran un sistema jurídico:

Se puede decir que una norma es superior a otra cuando de haber conflicto entre ellas, se considera válida
la primera, no la segunda.
¿De dónde surge la preferencia que tienen ciertas normas en cuanto a su validez respecto de otras?
En primer lugar depende de lo que se establece con los criterios vigentes de reconocimiento para
identificar la base de sistema. En segundo término, la ordenación jerárquica de las normas depende
también de lo que dispongan las propias normas del sistema.
Los sistemas jurídicos modernos facultan solo a determinados órganos para anular las normas que fueron
dictadas sin cumplir lo prescripto por normas de nivel superior o con un contenido incoherente con el de
ellas.
En cuanto a las leyes inconstitucionales, nuestro derecho solo permite a los jueces anularlas, y solo para
el caso que se presente ante el tribunal, no para los restantes.
Una norma inconsistente con otra superior continúa siendo válida o existente si un juez no la ha anulado,
sea porque el caso no ha sido presentado ante él, o por que, habiendo sido planteado, el juez fallo que no
hay tal inconsistencia.
Se ha dicho que una norma existe ( o es válida) cuando pertenece a un orden jurídico existente, y que
pertenece a un orden existente cuando es una norma reconocida por los órganos primarios del sistema o
su dictado esta autorizado por una norma que pertenece al sistema.
Si hablamos de validez o existencia con el sentido descriptivo de pertenencia a un sistema, una ley
inconstitucional es inválida o inexistente.
Si las usamos con el significado descriptivo de obligatoriedad una norma inconstitucional es válida o
existente hasta que no sea anulada.