El derecho positivo y su conexión con el derecho

natural
Víctor Manuel Valverth Morales

1. Introducción. La histórica polémica entre positivistas y naturalistas del

derecho respecto de la predominancia del derecho positivo o el derecho natural ha
trascendido a nuestros días, aunque la tendencia de los iusfilósofos de la
actualidad sea ocuparse de otros problemas y superar el debate histórico que para
los más pragmáticos no conduce a soluciones de la cotidianidad y es más objeto
de ocupación de los académicos. Así lo considera Helen Silving al afirmar que
«los positivistas son en su mayor parte abogados dedicados no sólo a la búsqueda
de conocimiento, sino también a la diaria lucha de la aplicación y reforma del
derecho».1
De esa cuenta podemos encontrar que en la actualidad el derecho positivo y el
derecho natural suelen combinarse en los ordenamientos, esto es, los principios y
valores del derecho natural se han positivado en tanto que los métodos del
derecho positivo suelen echar mano de las abstracciones y principios del derecho
natural, tal el caso de las partes dogmáticas de las constituciones que incorporan
valores sustraídos del derecho natural; y en la integración de normas que va de la
norma concreta a la generalización, hacia un principio, para concretar luego otra
norma aplicable al caso.
Es decir, la frontera entre ambos derechos se ha tornado estrecha, al grado que
ahora ya no se cuestiona cuál es el único derecho válido sino cuál es el
predominante, el primero, el sustento del otro. De manera que esa relación entre
ambos derechos es lo que conviene determinar para esclarecer en alguna medida
la polémica y comprender el lugar que a cada derecho le corresponde en un
ordenamiento común. La polémica, además, es difusa toda vez que hay diversas
corrientes de positivistas y también de jusnaturalistas por lo que al pronunciarse
respecto de los postulados de alguna corriente hay necesariamente que identificar
a sus postulantes o principales exponentes.
2. Marco conceptual. Según Del Vecchio, citado por Manuel Ossorio,
Derecho positivo «es el sistema de normas jurídicas que informa y regula
efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico» 2. En
tanto que derecho natural resulta ser el «conjunto de normas reguladoras de la
1
SILVING, Helen. Derecho positivo y derecho natural. Colección Ensayos, Editorial Universitaria de
Buenos Aires, Argentina 1966, pag. 37.

Por ejemplo la Constitución de Nicaragua, en su artículo 5º. establece que “son principios de la nación
nicaragüense: la libertad; la justicia; el respeto a la dignidad de la persona humana; el pluralismo político,
social y étnico; el reconocimiento a las distintas formas de propiedad; la libre cooperación internacional; y el
respeto a la libre autodeterminación de los pueblos”.
2
OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Ed. Heliasta, Argentina, 1981,
pag. 238.
conducta humana, justas, eternas e inmutables»3. De las definiciones se deduce
que al derecho natural se le da un carácter eterno que no cambia y que si no se le
conoce principio no ha de tener fin; que lo distingue del derecho positivo, pues
éste es válido para un Estado durante un tiempo y que es cambiante. El derecho
positivo es el derecho que lo es tal según el ordenamiento jurídico de que se trate
reconozca diversas fuentes: es derecho legislado, o reconocido formalmente por
la ley promulgada.
Salvatore Amato recoge la definición de Mengoni al decir que el derecho natural
«es un orden moral definido por los valores de la persona humana, al que se
añade el calificativo de ‘derecho’ para indicar la pretensión no sólo de ser derecho
(preexistente al derecho positivo), sino de convertirse en derecho, de entrar en el
cuerpo del ordenamiento jurídico»4, es decir, derecho orientador del derecho
positivo, su inspirador y el sustento filosófico de éste.
Para Radbruch, al derecho natural lo caracterizan cuatro rasgos esenciales: «1.
Ofrece juicios de valor jurídico determinados en su contenido; 2. Estos juicios de
valor son, correspondiendo a sus fuentes –naturaleza, revelación, razón- de
validez e invariables; 3. Son accesibles al conocimiento; y, 4. Tienen primacía
ante las leyes que les sean opuestas: el derecho natural puede quebrantar el
derecho positivo.»5
De manera que la distinción primaria entre derecho positivo y derecho natural es
que aquél es creado en un lugar y un tiempo determinado en tanto éste solo existe
sin que podamos atribuirle un acto de creación. «La primera concepción acerca
del derecho natural presupone que tal derecho existe con independencia de que
sea reconocido o descubierto por alguien, o de que sea declarado mediante algún
procedimiento particular».6
Por lo anterior, hemos de anotar que en cuanto al derecho natural recepcionado o
reconocido por el derecho positivo y por tanto considerado como tal, no se puede
decir que deja de ser derecho natural toda vez que los valores que contiene una
norma de tal jaez no perderán su esencia aún después de derogada la norma que
les ha dado reconocimiento. Por eso hablamos de derecho natural positivado en
vez de derecho positivo originado en el derecho natural. Lo anterior equivale a
que hay en la norma positiva un derecho natural subyacente que puede
sobreponerse a cualquier derogatoria de aquella.
3. Los fundamentos del Derecho Positivo El derecho positivo establece sus
propias fuentes. «Una norma vale como norma jurídica, sólo vale porque fue
dictada en una forma bien determinada, porque fue producida de acuerdo con una
regla bien determinada, porque fue establecida según un método específico. El

3
IBID. pag. 237
4
AMATO, Salvatore. Del derecho al derecho natural, en Las razones del derecho natural. Editorial Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2000, pag. 114.
5
RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho. 4ª. edición, ed. Revista de derecho privado, Madrid, 1959,
pag. 24.
6
SILVING, Helen. Derecho positivo y derecho natural. Colección Ensayos, Editorial Universitaria de
Buenos Aires, Argentina, 1966. pag. 10

2
Derecho vale solamente como derecho positivo, es decir, como derecho
instituido .»7
De tal manera que, es derecho lo que la regla del derecho positivo dice que es
derecho. En el caso de Guatemala, es derecho positivo la ley (aprobada y
promulgada de conformidad con los procedimientos que establece la
Constitución), y, como complemento, la jurisprudencia. Para efectos de
interpretación, artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial establece que «las
normas se interpretarán conforme a su texto según el sentido propio de sus
palabras; a su contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. No
obstante, cuando haya ‘aspectos oscuros’ se podrá acudir a la finalidad y al
espíritu de la misma; a la historia fidedigna de su institución; a las disposiciones
de otras leyes sobre casos o situaciones análogas; y, al modo que parezca más
conforme a la equidad y a los principios generales del derecho.»
Pero, ¿a qué se refiere con ‘equidad’ y los ‘principios generales del derecho’ sino
a abstracciones propias del derecho natural positivadas mediante reconocimiento
de ley? Aquí podemos notar que se produce una hibridación entre lo positivo y lo
natural, tal como cuando la Constitución o la ley ordinaria reconocen validez formal
a principios o a valores derivados del derecho natural, como «el Estado garantiza
y protege la vida humana desde su concepción», contenido en el artículo tercero,
o que «todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos»,
contenido en el artículo 4º, ambos de nuestra Constitución Política.
De manera que para interpretar el derecho debe buscarse la ratio legis como
elemento que ha inspirado al legislador para dictar una norma. Es lo que
ordinariamente conocemos como ‘espíritu de la ley’ y que en busca de la intención
del legislador solemos indagar en las exposiciones de motivos de los proyectos de
ley o en los diarios de sesiones en que fue aprobado el decreto, para conocer las
discusiones y argumentos que se produjeron entorno a la norma a interpretar.
Pero conviene preguntarnos entonces: ¿Qué es la ratio sino un elemento
proveniente del derecho natural, inspirado por la razón o por la naturaleza, si no
por la divinidad?
De acuerdo con Carla Faralli, el positivismo como doctrina que da predominancia
al derecho positivo, se sustenta en dos soportes: «primero, (...) la neutralidad
valorativa de las ciencias sociales y la imposibilidad de identificar criterios de
enjuiciamiento de orden moral para decidir en los ámbitos del derecho y la política;
el segundo, una concepción que sostenía la imposibilidad de alcanzar un
conocimiento objetivo de los valores.»8
El derecho positivo sirve a su vez de sustento a posiciones políticas e ideológicas
como las que propugnan el Estado de Derecho y el Gobierno de Leyes que se
7
KELSEN, Hans. La teoría pura del derecho. Editora Nacional, México 1981, pag. 96

Nos referimos aquí al método de interpretación conocido como Analogía cuando se busca una norma que
pueda ser aplicable a un caso no regulado, en el cual se busca la ratio legis para hacer luego una abstracción y
subsunción de una especie en un género. La abstracción es adquirir el principio general que inspiró la norma
existente y a partir de él, una subsunción para propiciar una solución al caso no regulado.
8
FARALLI, Carla. La filosofía del derecho contemporánea. Servicio de publicaciones Facultad de Derecho,
Universidad Complutense, Madrid, 2007, pags. 13-16.

3
refieren al cumplimiento estricto de la ley dada por el Estado. De esa cuenta
coincidimos con Uberto Scarpelli, quien afirma que el positivismo «es una de las
caras de la técnica política que pretende realizar el control social mediante la
producción reglada de normas generales y abstractas», que, ya en palabras de
Faralli, dicha técnica política «es característica del Estado moderno».9
De manera que el pronunciamiento por un Estado de Derecho deviene de una
visión positivista toda vez que «la obediencia absoluta o incondicional a la ley
significa una cosa más para la ideología iuspositivista; significa que la obligación
de obedecer a la ley no es sólo una obligación jurídica, sino también una
obligación moral. De esta forma, el hombre debe obedecer a la ley no sólo por
motivos externos sino también por motivos internos, es decir, no sólo porque se ve
forzado a ello sino porque está convencido de que dicha obediencia es una cosa
intrínsecamente buena».10 (La contraparte a esta afirmación corresponde al
derecho natural y se manifiesta mediante la desobediencia civil, la resistencia y la
objeción de conciencia). La idea anterior la reafirma Silving: «Los dos elementos
integrantes del concepto original del ‘gobierno de leyes’, esto es, la separación de
los poderes y la seguridad jurídica, dependen todavía del derecho positivo y, por
ello, siguen siendo aliados del positivismo.»11
4. Los fundamentos del Derecho Natural. El derecho natural no ha sido
concebido igual en todos los tiempos. Las concepciones modernas difieren de las
antiguas. Así, «en la antigüedad, la idea del derecho natural descansaba sobre el
antagonismo entre la naturaleza y la convención; en la Edad Media, respondía a la
antítesis entre el Derecho divino y el Derecho secular; en los tiempos modernos
tiene por fondo la antinomia entre la razón y el orden coactivo.»12
Los iusnaturalistas contemporáneos, como los más remotos parten de que el
derecho natural da una razón de ser al derecho positivo y que éste, para ser válido
debe reunir el requisito de justicia. «Una sociedad que adopte la posición del
derecho natural presentará a los ciudadanos la pretensión de que el derecho no es
sólo válido con respecto a los criterios formales exigidos, sino que esas normas
jurídicas ya han sido analizadas respecto de su idoneidad moral, porque de otro
modo no se podrían exigir como normas jurídicas.»13
Por otra parte ven al derecho natural como una necesidad en el ordenamiento
jurídico, planteando incluso la necesidad de su positivación. Pedro Serna
considera que eso equivale a «negar la posibilidad de pensar un derecho natural
separado al margen del derecho positivo.» 14, tal como lo vemos nosotros toda vez

9
FARALLI, Carla. IBID. pag. 67.
10
BOBIO, Norberto. El positivismo jurídico. Lecciones de Filosofía del Derecho reunidas por el doctor Nello
Morra. Ed. Debate, España, 1993. pag. 230.
11
SILVING, Op. Cit. pag. 59.
12
RADBRUCH, Gustavo. Introducción a la filosofía del derecho. Fondo de cultura económica, México, 1978,
pag. 24.
13
SOPER, Philip. La elección de una teoría jurídica con fundamentos morales. en Derecho y Moral, ensayos
analíticos, recopilados por Jerónimo Betegón y Juan Ramón de Páramo, Ed. Ariel, Barcelona, España, Pág.
51.
14
SERNA, Pedro. Sobre las respuestas al positivismo jurídico. Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, Argentina, 2000, pag. 82.

4
que hay principios que deben cuidarse por ser de suma utilidad para la
convivencia social, tal el de seguridad jurídica, por lo que si bien el derecho natural
es visto como justo, necesario, inspirador del derecho positivo, etc., también lo es
que sin que este se encuentre positivado resulta imposible que responda al anhelo
de convivencia mencionado. Los mismos naturalistas, asumen, aunque no de
muy buen agrado, que los jueces están limitados de aplicar principios de derecho
natural que se opongan al derecho legislado. El juez, por tanto, «en virtud del
imperio del derecho, está moralmente obligado (es decir, obligado por el derecho
natural) a respetar los límites de su propia autoridad tal y como le ha sido
asignada por medio de una determinatio autoritativa. Debe respetar estas
restricciones incluso donde su propia comprensión de la justicia natural se separa
de la de los legisladores o del constituyente cuyas leyes debe interpretar y
aplicar».15
Encontramos entonces que la posición del derecho natural defendida por los
iusnaturalistas no se antoja intransigente como podría parecer de la lectura de los
filósofos del positivismo. Admiten la importancia que tiene el derecho positivo para
hacer realidad el desiderátum del derecho natural.
5. Posición actual del Derecho Positivo y del Derecho Natural. Helen
Silving relaciona la crisis del positivismo (la quiebra total de la confianza en el
derecho positivo) con la derrota del régimen nazi en Alemania, situación que no
comparte Bobbio, al señalar que «la ideología jurídica del nazismo era
absolutamente contraria al principio iuspositivista de que el juez debe decidir
exclusivamente con arreglo a la ley, y sostenía en cambio que el juez debía decidir
con arreglo al interés político del Estado.»16
Carla Faralli asocia «la crisis del positivismo en su versión hartiana» en la segunda
mitad de la década de los sesenta del siglo XX. Se ha puesto en duda los
soportes del derecho positivo que ya mencionamos, en tanto que para su
aplicación los jueces deben acudir a valoraciones en tanto que el positivismo se
pronunciaba por la separación entre los valores y la norma jurídica, lo cual dejaba
para las normas morales.
En la actualidad se reconoce la fuerte influencia que tiene la moralidad en el
derecho positivo. «Para Dworkin, cada enunciado que afirma lo que constituye
derecho en una materia determinada implica un juicio moral, porque las
proposiciones del derecho son verdaderas solamente si se siguen, como una
conclusión, de otras premisas unidas a un conjunto de principios.»17 La discusión
ya no es si la moral influye al derecho sino en qué momento se manifiesta esa
influencia: Si en el acto legislativo o en el acto de aplicación; si el derecho debe
punir la inmoralidad cometida en privado o en público; si la moralidad privada
afecta los valores morales de la sociedad hasta llevarla a la degeneración, etc.

15
GEORGE. T. natural law and positive law. citado por Pedro SERNA, op. Cit. pag. 82.
16
IBID. pag. 240.
17
SALMERÓN, Fernando. Sobre moral y derecho, apuntes para la historia de la controversia Hart-Dworkin.
en Derecho y Moral, Ensayos sobre un debate contemporáneo, edición a cargo de Rodolfo Vásquez, Editorial
Gedisa, España, 1998, pag. 107.

5
La línea divisoria entre positivismo y naturalismo se difumina y el debate se
desplaza ya no en cuanto a si la validez de la norma depende de su justicia
(enfoque naturalista) o si la justicia depende de su validez (enfoque positivista) y
lleva a encuadrar en ambas concepciones la necesidad de la convivencia y del
reconocimiento social a la norma. Ya no es una cuestión de mera legalidad sino
de legitimidad, lo que conlleva tomar en cuenta valores morales. No se trata ahora
de una obediencia ciega al derecho sino una obediencia razonada con base en la
legitimidad del régimen que la promulga, lo que a su vez implica los motivos y
razones que el legislador tiene para crear el derecho, si es en conveniencia de la
generalidad, si es por conveniencia de un grupo político o, peor aún, si es en
conveniencia propia por intereses mezquinos. «Muchas reglas de un sistema
jurídico resultan ser tan fundamentales, que aquel sistema que careciera de ellas
no tendría objeto alguno, ni podría sustituirlas con otras diferentes. Tales reglas
se superponen con principios morales básicos y no hay inconveniente en decir
que, de hecho, todos los sistemas jurídicos coinciden con la moral en ciertos
puntos vitales.»18
6. Conclusiones.
Si tomamos en cuenta que en Guatemala (y en general en América Latina), la
formación que hemos recibido en las facultades de Derecho ha sido de corte
positivista, en que hemos aprendido que la norma jurídica es externa y
heterónoma y que la norma moral es autónoma, y que en el medio un jurista suele
ser un abogado que ejerce la profesión, que redacta y presenta memoriales con
todas las formalidades que nuestro derecho procesal manda y que, además, al
menos en algunos países los abogados son, a su vez, notarios y que las leyes que
regulan el notariado son aún más formales, es poco probable que veamos crisis
alguna en el derecho positivo. Quizás sí en la corriente positivista que pierde
terreno en favor de la iusnaturalista, pero entonces podemos hablar de crisis del
positivismo mas no del derecho positivo. Tampoco podemos hablar de crisis del
derecho natural toda vez que la manifestación del derecho natural se produce en
el iusnaturalismo.
La diferencia es entonces que el derecho positivo, es porque fue promulgado y el
derecho natural es (aplicable) porque hay quien lo promueve y de esa manera se
ha ido incorporando al derecho positivo, al grado que ahora se habla de derecho
natural positivado o subyacente en la norma.
La relación entre derecho natural y derecho positivo es evidente en algunas áreas
del derecho, pero quizás sea en el derecho constitucional y en el derecho penal
donde se nos haga más notoria esa situación. El delito de homicidio y el mandato
de ‘no matarás’ que encierra un contenido moral, encuentran coincidencia y con él
otros hechos que la ley penal castiga como la violación y los delitos patrimoniales.
En la Constitución podemos, además, encontrar principios del derecho natural
positivados, tomados de los derechos humanos, por lo que, hoy en día, sería
aventurado querer establecer una diferencia entre moral y derecho, entre derecho
positivo y natural. De cualquier manera, seguimos a Bobbio cuando señala que
«la aceptación del deber absoluto de obedecer a la ley tiene su justificación
18
IBID. pag. 88.

6
histórica en el hecho de que, con la formación del Estado moderno, la ley no sólo
se ha convertido en la única fuente del Derecho, sino que el Derecho estatal/legal
ha pasado a ser el único sistema normativo, (...) el derecho estatal/legislativo se
ha convertido en el criterio único y exclusivo para la valoración del comportamiento
social de los hombres.»19
En el preámbulo de la Constitución podemos hallar la esencia humanista que le
caracteriza y que refuerza nuestra posición de que el derecho natural ha sido
receptado en el derecho positivo mediante la promulgación formal de éste. La
«afirmación de la primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden
social», el reconocimiento de la «familia como génesis primario y fundamental de
los valores espirituales y morales de la sociedad» y al «Estado como responsable
de la promoción del bien común», la inspiración «en los ideales de nuestros
antepasados» y la decisión de «impulsar la plena vigencia de los derechos
humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde
gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al derecho»; nos
confirman esa simbiosis de derecho natural con derecho positivo.
Por otra parte, volviendo a Bobbio, coincidimos con el citado autor en cuanto a que
no tiene lugar que las críticas al positivismo le relacionen con el totalitarismo
político toda vez que aquella posición tiene un sustento evidente: el derecho
positivo y la necesidad de convivencia social mediante valores como el de certeza
y seguridad jurídica.
Finalmente, queremos destacar que si en alguna manera podría hablarse en
Guatemala de crisis del derecho positivo habrá de ser en relación al
cuestionamiento constante que se hace a los productores de derecho en cuanto al
contenido de las leyes, la cantidad de las mismas, la calidad de los decretos, la
falta de oportunidad de la legislación aprobada (acompañado de la falta de
positividad de muchas leyes que se aprueban, promulgan y no se cumplen), y, en
general, la cuestionada legitimidad de su calidad de representantes del pueblo y,
por tanto, como legisladores.
De esos cuestionamientos a la legitimidad suelen deducirse conclusiones
peligrosas como que la calidad de representación está en un congreso con pocos
representantes e, incluso, se ha llegado a proponer que se debe cambiar de
diputados, sin reparar que estos fueron electos mediante el sistema que así lo
establece y que, de convocarse a otra elección, el resultado quizás sería el mismo
y habría una legislatura con los mismos diputados. Por lo anterior es que creemos
que los cuestionamientos a la legitimidad de los congresistas tiene de fondo una
posición que pretende prescindir del Congreso en la vida institucional y ello
equivale a prescindir de la democracia para llevar al país hacia un despeñadero.

19
BOBBIO, Op. Cit. pag. 229.

7
7. Bibliografía:
BETEGÓN, Jerónimo y Juan Fernando de PÁRAMO. Derecho y moral. Ensayos
analíticos, Ed. Ariel, Barcelona, España.
BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. Lecciones de Filosofía del Derecho
reunidas por el doctor Nello Morra. Ed. Debate, España, 1993.
- Derecho y justicia. en Norberto Bobbio: El filósofo y la política, Antología, 2ª.
edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2002
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ed. Ariel, Barcelona, España, 1984.
FARALLI, Carla. La Filosofía del Derecho Contemporánea. Servicio de
publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, España,
2007.
FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos
aires, 1980.
HUME, David. Investigación sobre la moral. Ed. Losada, Buenos Aires, Argentina,
2004.
KELSEN, Hans. La teoría pura del derecho. Editora Nacional, México 1981.
RADBRUCH, Gustavo. Introducción a la filosofía del derecho. Fondo de cultura
económica, México, 1978,
- Filosofía del derecho. 4ª. edición, Ed. Revista de derecho privado, Madrid, 1959.
ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1963.
SERNA, pedro. Sobre las respuestas al positivismo jurídico. Editorial Ábaco de
Rodolfo Depalma, Argentina, 2000.
SILVING Helen. Derecho positivo y derecho natural. Eudeba, Editorial
Universitaria de Buenos Aires, Argentina 1966.
VASQUEZ, Rodolfo. Derecho y moral. ensayos sobre un debate contemporáneo.
Editorial Gedisa, Madrid, 1998.
VILANOVA, José. Elementos de Filosofía del Derecho, 2ª. edición, Ed. Abeledo-
Perrot, Argentina,