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propender al mejor funcionamiento, modernización de los métodos
operativos, reestructuración y actualización de las tareas atinentes a Ia
Inspección General de Justicia, como así también la de contribuir al
cumplimiento de las misiones y funciones que las leyes y demás normas le
atribuyen al citado organismo, incluyendo expresamente al Registro Público
de Comercio...".
A buen seguro que basta la transcripción de los párrafos antecedentes para
descontar la importancia de los resultados que pueden esperarse de tales
convenios, máxime si se tiene en cuenta las ventajas probadas que para los
profesionales y la ciudadanía en general trajo aparejada la aplicación de la
ley 17050, dictada en un momento crucial con el urgente propósito de
solucionar problemas propios de la registración de la propiedad inmueble.
En esta misma oportunidad corresponde destacar que dichos convenios
fueron suscriptos por la Secretaría de Estado de Justicia de la Nación,
juntamente con tres importantes entidades en las que coinciden
profesionales de distintas disciplinas universitarias, no como en el caso de
la aludida ley 17050 en la cual sólo intervino el Colegio de Escribanos.
Ahora el Estado comienza a admitir que las asociaciones de profesionales
universitarios, además de lo que directamente les incumbe, asesoren y
asistan al Gobierno. Esto, pronto se comprende, para una ecuánime y más
segura prestación de servicios.

La Dirección

DOCTRINA
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE(*)(1)
MARÍA T. ACQUARONE DE RODRÍGUEZ, ALBERTO M. AZPEITÍA,
SUSANA M. BONANNO, ÁGUEDA L. CRESPO, MARCELO A. DE HOZ,
VIVIANA M. DINER, CATALINA DONELLY, LUCÍA H. FERRARI, ÁLVARO
J. LEIGUARDA, AMALIA M. LUJÁN y MIGUEL A. SARAVI
SUMARIO
Introducción. I. Regulación del instituto en nuestro Código Civil: causas y
fundamentos de su supresión. 1.1 Introducción. 1.2 Reseña histórica. 1.3
Pensamiento de Vélez Sársfield. 1.4 Caracteres del derecho real de
dominio en el Código Civil de Vélez Sársfield. 1.5 Extensión del derecho
real de dominio. II. Importancia de este derecho en el siglo actual:
planteamiento de la necesidad o conveniencia de su incorporación. 2.1
Evolución fáctico - jurídica del concepto de derecho de propiedad. 2.2
Recepción de estas ideas en nuestra legislación. 2.3 Aplicación concreta
del derecho real de superficie. III. Naturaleza jurídica. A. Teorías que lo
asimilan a otros institutos jurídicos. PJ. Teorías que lo consideran como
dominio dividido. C. Teorías que lo consideran como un derecho real
específico. IV. Caracteres. 4.1 Real. 4.2 Temporal. 4.3 Transmisible. V.
Elementos personales, reales y formales. 5.1 Elementos personales. 5.2
Elementos reales. 5.3 Elementos formales. VI . Adquisición, ejercicio y
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extinción del derecho de superficie. A. Adquisición. B. Ejercicio. Derechos y
obligaciones de las partes. a) Derechos del superficiante. b) Obligaciones
del superficiante. c) Derechos del superficiario.
d)Obligaciones del superficiario. VII. Extinción A. Causas de extinción. B.
Efectos de la extinción. Derechos reales constituidos. Arrendamientos
concertados por el superficiario. Ponencia. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN
Desde hace varias décadas la economía de nuestro país se encuentra
afectada por la ausencia de inversiones de capitales. La escasez de
viviendas, la pobre explotación de bienes públicos las grandes extensiones
de tierras privadas inexplotadas, son consecuencia de lo expresado. Ello es
así, por cuanto los capitales no encuentran seguridad en los destinos a los
que deberían estar afectados. Así. en las poblaciones urbanas, el alto costo
de los terrenos, las normas edilicias que encarecen los mismos, la falta de
financiación, hacen que cada día sea más improbable el acceso a una
vivienda digna. Por otra parte, la legislación actual hace problemático el
acceso a tierras urbanas con destino a la instalación de industrias o
comercios ya que en materia locativa, establece un plazo máximo de
duración de la relación contractual, que no permite amortizar la inversión en
la infraestructura y material necesario para la explotación.
En el ámbito rural, la situación es por igual desalentadora. La forestación y
reforestación va perdiendo cada día más interesados, dado que los
propietarios de las tierras, con toda la carga fiscal que soportan, producen
tan sólo para cubrir sus costos. A su vez, tamaña empresa de desmonte no
puede ser realizada por el propietario, por la gran erogación que ello
implica, debiendo recurrir a terceros o empresas intermedias que lo
realicen.
Por su parte, el Estado, a través de sus organismos financieros (Banco
Hipotecario Nacional, Banco de la Provincia de Buenos Aires, Banco de la
Nación Argentina, etc.), intenta paliar el problema otorgando créditos, que
implican una solución parcial, sin llegar a la raíz del conflicto.
Ante este panorama, nosotros como juristas conocedores del derecho:
¿podríamos emplear algo para mejorar esta realidad? Esta es la intención
que nos convoca. Tratar entre todos de aportar nuestro tiempo y nuestro
conocimiento, para encontrar una solución jurídica que disminuya en lo
posible las carencias actuales. Dentro de nuestro derecho, como una
solución tentativa, encontramos al "viejonuevo" derecho real de superficie.
Observamos que la revitalización de este instituto plantea un camino a
seguir en esta problemática, al separar el "adquirir" del "construir" o del
"plantar", con lo cual la situación se nos plantea como menos gravosa, al
recaer ambas actividades sobre sujetos distintos. Este derecho nos permite
ser propietarios de construcciones o plantaciones sin tener que adquirir, a
veces a un elevado costo, los terrenos sobre los que aquéllas se asientan,
produciendo> la suspensión temporaria del principio jurídico de accesión. A
su vez, este derecho nos da un título de propiedad de carácter real, no
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precario, sobre la mejora realizada. Su correcta aplicación conducirá
seguramente a la reactivación de la industria de la construcción de las
zonas marginadas, de las tierras fiscales improductivas y otorgará, a las
clases sociales carenciadas, aquel tan arraigado anhelo de tener su "techo
propio".

I. REGULACIÓN DEL INSTITUTO EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL: CAUSAS Y

FUNDAMENTOS DE SU SUPRESIÓN
1.1 INTRODUCCIÓN
Es manifiesta la falta de regulación de este derecho real en nuestro
ordenamiento legal. Uno de los principios reguladores de los derechos
reales es el del numerus clausus (art. 2502, Cód. Civil), que implica no sólo
la prohibición de crear otros derechos reales que los enumerados por la ley,
sino también impedir la libre configuración de los derechos reales ya
tipificados.
Cabe aclarar que Vélez Sársfield no sólo no lo configura (arts. 2502 y 2503)
sino que lo excluye expresamente en el art. 2614.
En breves líneas pretendemos indagar las causas y fundamentos de la
supresión del derecho de superficie. Podríamos adelantar que, a todas
luces, parecería justificada esta supresión, teniendo en cuenta el contorno
social político y económico del mundo que rodeó a nuestro legislador. No es
sorprendente entonces esta actitud legislativa de Vélez sabiendo además
que la corriente codificadora del siglo pasado no era partidaria del derecho
de superficie, salvo en muy pocas excepciones; en cambio nos hallamos
ahora en tiempos de resurgimiento del mencionado instituto.

1.2 RESEÑA HISTÓRICA

Al decir de Vélez (véase nota al art. 2503), el derecho del superficiario
consistía en poder hacer obras y plantaciones adherentes al suelo, sobre las
cuales se tenía un derecho de propiedad, independientemente del que tenía
el propietario del terreno, el cual podía - por derecho propio - hacer trabajos
subterráneos bajo la misma superficie que pertenecía a otro (siempre y
cuando no perjudicase los derechos del superficiario, así como éste no
podía deteriorar el fondo del terreno ) .
Como se sabe, en Roma la propiedad de la superficie - - según la norma
del derecho civil - no podía ser distinta de la propiedad del suelo.
Consecuentemente, el propietario del suelo, lo era también de todas las
construcciones y plantaciones que él hubiese hecho con el material de otro,
o que un tercero hubiese hecho en el suelo con sus materiales y también el
propietario del suelo no podía enajenar la superficie en todo o en parte,
separándola del suelo. Sucedía así que, por ejemplo, si alguien hubiese
vendido su casa solamente sin vender el suelo, el adquirente no venía a ser
propietario de ella.
El derecho pretoriano sale al paso de esto, concediendo al adquirente de la
superficie una acción y un interdicto especial, cuando se tratase de una
concesión a perpetuidad o por largo tiempo. Esta medida implicó abrir una
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brecha al derecho de superficie que, desde entonces, como una
desmembración del dominio, podía ser transmitido o enajenado en todo o
en parte, gravado con usufructo o servidumbre, etcétera.
Es pues, en el ordenamiento justinianeo donde el derecho de superficie
queda plasmado y estructurado como un verdadero derecho real sobre la
cosa ajena, provisto del interdicto - superficiebus - para hacerse mantener
en la posesión.
Es éste el derecho romano que influyó - - especialmente a través de los
trabajos de Giosa - en el derecho civil español; derecho que rigió a las
Indias y al Virreinato y que, como es sabido, regulaban la institución del
derecho de superficie. Sin embargo, nuestro codificador prefirió suprimirlo,
optando por atenerse al derecho romano primitivo o "derecho romano puro",
como él mismo lo denomina.

1.3 PENSAMIENTO DE VÉLEZ SÁRSFIELD

Fiel al pensamiento liberal del siglo XIX, nuestro codificador era contrario a
toda disociación jurídica del inmueble, en razón de considerar - con los
economistas de su época - a la libre circulación de los bienes como fuente
de la riqueza.
En el país existente en la época a que nos referimos, la población era
extremadamente escasa, el territorio muy extenso y urgía la necesidad de
cultivar y poblar.
Por eso mismo convenía también legislar dando seguridad al inmigrante: se
podría decir que el Código de Vélez fue un código colonizador.
Estas razones lo llevan a configurar al dominio como un derecho absoluto,
perpetuo y exclusivo. En opinión de Enrique Martínez Paz, Vélez organiza la
propiedad con un carácter aún más absoluto que el derecho romano.
Pensando como Alberdi que si no se declara inviolable por todos sus lados
no pasa de ser un fantasma seductor: "Sostiene además, que nace siempre
del trabajo y que la circulación libre es el único medio eficaz de acrecentar
la fortuna privada o pública. Por consiguiente, suprime las hipotecas tácitas,
prohíbe los mayorazgos y los censos, limita la duración del usufructo, el
arrendamiento y el estado de indivisión, por perjudiciales a la vida
económica." (Levaggi, Abelardo, en Historia del derecho de las
obligaciones, contratos y cosas.)
El propio Vélez, en la nota al art. 2503, fundamenta la supresión del derecho
de superficie de la categoría de los derechos reales que tipifica, aduciendo
que éste " . . . desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y
pleitos con los propietarios de los terrenos...", por lo que reputa más
conveniente "...aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las
resoluciones generales sobre lo que edificase v plantase en suelo ajeno".
Este breve esquema del pensamiento de nuestro legislador, nos lleva a
considerar que su postura ha sido claramente justificada y fundamentada,
sin perjuicio de que, al mismo tiempo, comprobemos que estos argumentos
no son válidos para nuestros días v estemos a favor de la regulación de este
derecho.
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1.4 CARACTERES DEL DERECHO REAL DE DOMINIO EN EI CÓDIGO
CIVIL DE VÉLEZ SÁRSFIELD
Por las razones expuestas nuestro codificador organiza al dominio como un
derecho real de carácter absoluto, exclusivo y perpetuo.

a) Carácter absoluto: El dominio es el derecho real que mayor cantidad de

facultades otorga a su titular sobre la cosa. Este carácter no surge
expresamente del articulado del Código aunque Vélez lo menciona en la
nota al art. 2513. Por otra parte. si Vélez. siguiendo a Aubry y Rau (Cours de
droit civil français, 3ª Ed., II, pág. 151), lo define como un "derecho real en
virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de
una persona" (conf. art. 2506), es indudable la existencia del carácter
absoluto del dominio.
Vélez Sársfield acepta la posibilidad del titular de la cosa de "destruirla" o
"degradarla" (art. 2513 anterior a la reforma de la ley 17711), aludiendo en
la nota al mencionado artículo que "los excesos en el ejercicio del dominio
son en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto de
propiedad pero no constituye por sí mismo, un modo del ejercicio de este
derecho que las leyes reconocen y aprueban..." y agrega "... Pero es
preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta confiere el derecho de
destruir la cosa. Toda restricción tendría más peligros que ventajas. Si el
gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en
constituirse juez del uso y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería
perdida".

b) Carácter exclusivo: Con respecto al carácter exclusivo, el codificador lo

menciona expresamente en el art. 2508, aclarando que "dos personas no
pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa". Este carácter no
impide la posibilidad de que el titular del dominio constituya otros derechos
reales sobre la misma cosa, por ejemplo, el usufructo, hipoteca, uso o
habitación, etcétera.
El art. 2508 en su última parte agrega "mas pueden ser propietarias en
común de la misma cosa, por la parte que cada una puede tener",
contemplando así la posibilidad de que varios sujetos sean en conjunto
propietarios de una misma cosa, teniendo cada uno de ellos una cuota o
parte indivisa de la misma, como es el caso del derecho real de
condominio. La parte ideal o abstracta no se identifica con ninguna parte
material de la cosa físicamente determinada, siendo una porción ideal.
(Salvat, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales,
3ª Ed., t. I, N° 623).

c) Carácter perpetuo: Por último, Vélez considera al derecho real de

dominio como perpetuo, es decir que no se extingue por el no uso de su
titular (art. 2510).

1.5 EXTENSIÓN DEL DERECHO REAL DE DOMINIO

El codificador, consecuente con su idea de hacer del derecho real de
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dominio un derecho lo más absoluto posible, regula su extensión bajo tres
aspectos:
1er. aspecto: El dominio se extiende al subsuelo y al espacio aéreo (art.
2518).
2do. aspecto: El dominio se extiende a los accesorios (arts. 2519, 2520 y
2521). La propiedad del suelo se extiende a las construcciones,
plantaciones u obras existentes en él, así como también a todos los objetos
que existen en el edificio como los baños, moblajes, etcétera.
Al respecto el art. 2519 establece que: "Todas las construcciones,
plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno
se presumen hechas por el propietario del terreno y a él le pertenecen, salvo
prueba en contrario." A pesar de ser nuestro art. 2519, 1ª parte, copia literal
de la primera parte del art. 553 del Código Civil francés, en ambos
derechos la interpretación doctrinaria ha sido diferente: la ley consagra dos
presunciones: 1) las construcciones se presumen hechas por el propietario
del terreno; 2) las construcciones se presume que pertenecen al propietario
del terreno.
Tanto para nuestro derecho como para la doctrina francesa, la primera se
trata de una presunción juris tantum, y por lo tanto un tercero puede probar
que las construcciones fueron hechas por él y a su costo. El fundamento se
encuentra en el art. 2519 cuando agrega: "si no se probare lo contrario".
En nuestro derecho la doctrina francesa es inaplicable porque estaría en
contradicción:
1º) Con el art. 2520, por el cual la propiedad de una cosa se extiende a los
accesorios.
2°) Con el art. 2614 que prohíbe el derecho de superficie.
En nuestro derecho, la segunda presunción del art. 2519, es una presunción
juris et de jure, no aplicándose a ella los términos: salvo en contrario (Capón
Filas, Mario José, "El derecho de superficie en las Décimas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil", L.L., t. 1986 - A, página 876) .
La Cámara Civil Primera de la Capital Federal entendió en el año 1932 que:
"El art. 2519 del Código Civil contiene dos presunciones juris tantum sobre
el hecho de la construcción y la otra juris et de jure sobre la propiedad de la
misma." (J.A., t. 38, pág. 729 y t. 44. pág. 135).
Consecuente con el principio romano de superficie solo cedit, Vélez
Sársfield regula como un supuesto de accesión artificial, en los arts. 2588 y
2589, el caso de quien edifica, siembra o planta en terreno propio con
materiales, semillas o plantas ajenas o el supuesto de quien edifica,
siembra o planta en terreno ajeno con materiales, semillas o plantas
propias.

II. IMPORTANCIA DE ESTE DERECHO EN EL SIGLO ACTUAL:

PLANTEAMIENTO DE LA NECESlDAD O CONVENIENCIA DE SU
INCORPORACIÓN
2.1 EVOLUCIÓN FÁCTICO - JURÍDICA DEL CONCEPTO DE DERECHO
DE PROPIEDAD
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Philip Heck, creador de una corriente de pensamiento alemana que se
llamó jurisprudencia de intereses, dice que los institutos jurídicos han de
estudiarse en conexión con las circunstancias empíricas que los rodean. El
sistema jurídico no se desarrolla en base a inferencias abstractas alejadas
de la vida práctica, sino que la ordenación conceptual sistemática ha de
seguir a una previa consideración de las ventajas e inconvenientes que en el
camino fáctico presenten los institutos en cuestión. El derecho traduce los
esfuerzos penosos de la humanidad para establecer principios jurídicos
acordes a sus necesidades que no son siempre las mismas.
Para Ihering la finalidad última del derecho radica en garantizar las
condiciones de vida de la sociedad, a través del poder coactivo del Estado
y estas condiciones dependen del devenir histórico.
Toda la filosofía del siglo XIX, centrada en las ideas capitalistas liberales,
producen un resultado legislativo congruente como acabamos de ver. En los
comienzos de este siglo nace el movimiento de reacción contra estas ideas,
imperando cl concepto de lo social, como contenido necesario de toda
propuesta legislativa.
El concepto de propiedad y, más específicamente, el derecho real de
dominio, no son ajenos a dicha evolución. Así, frente al concepto
individualista de la propiedad, nace un concepto de la propiedad con
sentido de utilidad social, que en muchos casos lejos está de vulnerar el
concepto de propiedad privada, base y fundamento inalterable de nuestro
sistema de vida. Al respecto, Borda expresa la necesidad de admitir un
concepto social de la propiedad, ya que no puede concebirse como un
derecho absoluto, sino limitado y dotado de una función social específica.
Estas ideas a su vez se plasman en la voz de la Iglesia Católica, a través de
su encíclica Populorum Progressio, en donde se afirma que la propiedad
privada no constituye para nadie un derecho incondicional ni absoluto. No
hay razón para reservarse el uso exclusivo de lo que supera la propia
necesidad, cuando a los demás les falta lo necesario.
De esta forma, a través de estas breves citas, pretendemos hacer hincapié,
en la función social que va asumiendo el concepto de propiedad, papel que
la legitima y dignifica.

2.2 RECEPCIÓN DE ESTAS IDEAS EN NUESTRA LEGISLACIÓN

Las modificaciones fácticas producidas en nuestro país en el presente siglo
(aumento de población, concentración de la misma en pocos lugares,
necesidad de crear viviendas, de establecer industrias, etcétera),
constituyeron un marco ideal para justificar la adopción de estas nuevas
ideas jurídicas en nuestro seno.
Dentro de esta evolución es prioritaria la concepción jurídica de propiedad
introducida por la reforma constitucional del año 1949, que en su artículo 17
establecía: "La propiedad privada tiene una función social y, en
consecuencia, estará sometida a las obligaciones que establece la ley, con
fines de bien común... "Si bien dicha reforma fue derogada, la jurisprudencia
y las leyes se encontraban imbuidas de dicha orientación, atenuando en la
práctica, la aplicación rigurosa del carácter absoluto de la propiedad. De
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esta forma, frente al exceso en el ejercicio del derecho real de dominio,
como una consecuencia inevitable e ineludible de su carácter tan absoluto
(nota al artículo 2513 derogado del Código Civil), encontramos un límite
preciso impuesto al ejercicio abusivo de los derechos legalmente
reconocidos en el artículo 1071 del Código actual
La decisiva modificación del concepto de propiedad en nuestro Código
Civil fue producto de su reforma integral por la ley 17711 que, al margen de
introducir la figura del "abuso" en el ejercicio de un "derecho" sustituyó los
artículos 2513 y 2514 del mismo, dándole un nuevo perfil definitivo al
derecho de dominio, tan necesario y conveniente para el desarrollo y el
bienestar de la población.
Asimismo, las leyes 13512 y 14394 expresan esta evolución a través de los
institutos jurídicos por ellas creados (propiedad horizontal y bien de familia).
Así como en su creación nuestro Código Civil tuvo un espíritu colonizador,
según lo expuesto, en nuestros tiempos deberá convertirse en un activo
impulsor del desarrollo económico - social de nuestro país.

2.3 APLICACIÓN CONCRETA DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE

En esta nueva concepción del derecho de propiedad, la estructura legal
argentina debería permitir la creación de los derechos reales necesarios
para ese desarrollo. Entre ellos, se encuentra el derecho de superficie, cuya
nueva caracterización lejos está de su antigua concepción en las
postrimerías del derecho romano, trasladado a nuestro país a través de la
legislación hispánica. Este derecho necesita también de una transformación
mediante la cual pueda convertirse en un verdadero instrumento de las
modernas necesidades de nuestra sociedad.
Los ámbitos de aplicación concretos de este derecho real de superficie
son:

a) Viviendas: Lo que más ha impulsado la implantación del derecho de

superficie en la legislación comparada, es la necesidad de construir
viviendas con un acceso factible o más económico. Así, Andorno cita al
diputado Marcelo Arabolaza exponiendo que: "como bien lo pone en relieve
el diputado nacional Marcelo Arabolaza en los fundamentos de su proyecto
de ley de Planeamiento Urbano y de Acceso a la Vivienda, presentado en la
Cámara de Diputados... en el presente siglo se ha iniciado en el campo
internacional una significativa reacción legislativa y doctrinal en favor del
derecho de superficie, que se considera hoy excelente instrumento para
atender algunas necesidades jurídicas que no pueden estar satisfechas por
otros medios y, fundamentalmente, para atender al problema de la vivienda.
El conceder solares en superficie a término, en lugar de enajenarlos, tiene la
ventaja de evitar la especulación con edificios y terrenos, facilitar el aumento
del valor del suelo en favor de la comunidad, hacer posible una influencia
técnica mayor sobre la manera de construir propia de un sitio y procurar la
posesión de casas propias a los sectores sociales más necesitados. El
instrumento se manifiesta especialmente apto para movilizar la edificación
por autoconstrucción de viviendas individuales v pequeños conjuntos."
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Por su parte, Capón Filas pone de resalto las ventajas y diferencias con el
derecho real de dominio, basado fundamentalmente en la temporalidad, que
considera un carácter definitorio. Así, expresa: "Estas dos características -
temporalidad e inscripción - y la posibilidad de retorno de las mejoras al
dominus, extinguido el término de la concesión, permiten esperar, si se
receptan legislativamente, los mejores resultados. En cuanto a éstos es
común centrarlos en la aptitud funcional demostrada por el derecho de
superficie en otros países.
Aunque el derecho no tenga esta única finalidad es clarísimo que sirve a ella
con eficiencia, sobre todo cuando el concedente es el Estado que, entre
nosotros y hasta ahora, sólo puede optar entre el dominio y la propiedad
horizontal, lo que importa desprenderse de bienes a precios influidos por
factores extraños a su valor intrínseco, no menos que de la plusvalía
generada, muchas veces, por sus propias obras públicas. A menos que
influyan en nuestros espíritus dogmatismos radicalizantes divorciados de la
esencia del ser humano, ha de admitirse que está en su entraña el afán (que
a veces, con pretensión de su universalidad, calificamos como propio del
ser argentino) de acceder a la casa propia. Pero ha de admitirse también
que el papel del Estado, en este punto, por trascendente que sea, ha de
procurar ser subsidiario y estar orientado a satisfacer las necesidades de
vivienda.

b) Forestación: Es indudable que interesa también al Estado la forestación,

especialmente en las extensas zonas de nuestro país donde es posible
realizarlas. Por este motivo, en la actualidad se fomenta la misma
ofreciendo desgravación impositiva a quienes realicen la inversión. Por otra
parte, para el particular también resulta un negocio atrayente. Pero los
intereses de ambos, Estado y particular, se ven paralizados por no tener
una solución legislativa adecuada. Al otorgar al inversor la propiedad
superficiaria, la empresa que realiza la explotación ofrece suficientes
garantías al inversor de modo que consigue el capital de trabajo, al mismo
tiempo que realiza el servicio por el que cobra. Era muy común en nuestro
país la realización del negocio por empresas forestadoras, pero al
producirse algunas situaciones de quiebras de las mismas y no tener
ninguna seguridad, más que la solvencia moral y económica del
intermediario, se podría decir que como negocio masivo fracasó.
Creemos que con la implantación del derecho de superficie se promoverían
las forestaciones, y ello traería aparejado todos los beneficios comerciales
que nos evitaría la importación de insumos.

c) Mejoras agropecuarias: Hay cierto tipo de mejora agropecuaria de gran

envergadura económica, como es el caso de desmonte de ciertas zonas
marginadas del norte del país o en las que el propietario del solar no puede
realizar, pero que le convenga incorporar después de cierto tiempo.
Indudablemente, ello requeriría figuras más adecuadas que las actuales
para promover dichas inversiones, dado que los plazos de amortización de
esos grandes emprendimientos no son satisfactorios con la legislación
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actual.

lII. NATURALEZA JURÍDICA

Las teorías que pretenden desentrañar la naturaleza jurídica del derecho de
superficie, se pueden agrupar en las siguientes:

A. TEORÍAS QUE LO ASIMILAN A OTROS lNSTITUTOS JURÍDICOS

Tienen como base el reconocimiento de la accesión como principio de
orden público, siendo fieles expositores del concepto romanista de la
propiedad, en el que el propietario del terreno lo es también de las mejoras
en él introducidas. Lo consideran como una verdadera limitación al derecho
de dominio, encontrando semejanzas con otros institutos jurídicos ya
legislados y caracterizados que también lo limitan, a saber:

1. Usufructo: Ambos son derechos reales de uso y goce sobre suelo ajeno.
Sin embargo, el usufructo se constituye en favor de una persona
determinada, por lo que cesa con la muerte del beneficiario; no es gravable
y el usufructuario, al usar y gozar del suelo ajeno, deberá respetar la forma y
sustancia de la cosa. Por el contrario el derecho del superficiario es
gravable y transmisible inter vivos y mortis causa, teniendo la obligación de
alterar la sustancia de la cosa, para cumplir con la finalidad del derecho
concedido (construir o plantar ) .

2. Arrendamiento: En ambos derechos existe cesión de una cosa para el

aprovechamiento por parte de un tercero. La similitud es aún mayor cuando
el objeto del arrendamiento comprende el suelo y, para utilizar el mismo, es
necesario realizar ciertas construcciones, pero aun aquí existen diferencias.
Por su naturaleza, el arrendamiento tiene contenido personal, mientras que
la superficie es indiscutiblemente real. Por otro lado, el arrendatario no es
propietario de las mejoras en suelo ajeno ni tiene la facultad de disponer o
gravar la misma; facultades inherentes al derecho del superficiario.

3. Enfiteusis: En ambos derechos, existen amplias facultades para servirse

de un suelo ajeno. pero mientras en la enfiteusis dichas facultades se
ejercen en forma discrecional e indeterminada, en el derecho de superficie
poseen una finalidad específica y relevante, a punto tal que en caso de no
cumplirla se extingue el derecho. Por otra parte, en la enfiteusis deberá
obligatoriamente pagarse un canon periódico al dueño del suelo, pudiendo
ser el derecho de superficie, oneroso o gratuito.

4. Servidumbre: En una analogía abstracta y engañosa. existirían dos fundos

distintos, el del suelo con un propietario (fundo sirviente) y el de la
construcción o plantación con otro propietario (fundo dominante). La
relación de la superficie con el suelo es mucho más íntima e inescindible
que la que existe entre los fundos dominante y sirvientes ya que el suelo no
sólo es el apoyo de lo construido, sino la razón misma de su existencia.
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Todas estas teorías explican, con cierta satisfacción, el momento inicial del
derecho de superficie, cuando el superficiario accede, a través de las
figuras legisladas, al uso y goce del suelo ajeno; pero no explican la
posibilidad jurídica que encierra el derecho de superficie, permitiéndole al
superficiario tener una propiedad durante un tiempo determinado en ese
suelo ajeno que usa y goza.

B. TEORÍAS QUE LO CONSIDERAN COMO DOMINIO DIVIDIDO

Tienen su origen en el pensamiento de los glosadores romanos y su
evolución en la doctrina de los autores franceses Aubry - Rau, Planiol y
Capitant, que partían de la distinción entre dominio directo y dominio útil.
Para ellos, existen dos propietarios distintos: un propietario del suelo
(dominio directo) y un propietario de la superficie (dominio útil). Como
consecuencia de ello, tendríamos dos propiedades distintas, separadas por
un plano horizontal que permite a cada uno ser dueño de lo suyo, por la
inaplicabilidad del principio de accesión, que al no ser de orden público es
por lo tanto renunciable. La mejor crítica a la presente teoría la encontramos
en el trabajo de Jerónimo González y Martínez (Estudios de derecho
hipotecario y derecho civil, Madrid, 1948, t. II, pág. 265 ), quien afirma que
"la existencia de un dominio pleno sobre la construcción, separada e
independiente del dominio del suelo, es un imposible jurídico cuando la
incorporación es íntima... cuando suelo y vuelo forman un solo objeto, uno de
los dos impone al otro su destino y la propiedad no puede ser escindida o,
por lo menos, descompuesta en dos tipos iguales al primitivo".
Si bien estas teorías explican con acierto un aspecto del derecho de
superficie, que es la propiedad superficiaria, dejan sin explicación el modo
o la forma a través de la cual el superficiario toma contacto con el suelo
ajeno para llegar a ser propietario de lo que él mismo construyó o plantó en
dicho suelo; o. en caso de hacerlo, escinden de tal forma la naturaleza
jurídica del instituto, a punto tal que estaríamos frente a dos derechos
distintos y no frente a una misma naturaleza jurídica compleja.

C. TEORÍAS QUE LO CONSIDERAN COMO UN DERECHO REAL

ESPECIFÍCO
Por nuestra parte consideramos que éstas son las que logran explicar con la
mayor claridad posible la naturaleza jurídica que nos presenta este instituto.
Se distinguen dos aspectos del derecho real de superficie: 1 ) Antes de la
construcción o plantación, el titular del derecho de superficie tiene el uso y
goce del suelo ajeno, con la obligación de construir o plantar en un tiempo
determinado (ius in re aliena) . 2) Luego de la construcción o plantación
nace la propiedad superficiaria propiamente dicha, que le permite al titular
del derecho ser propietario de lo construido o plantado en suelo ajeno,
durante un período de tiempo determinado (ius in re suam). En virtud de
esta doble caracterización, podemos afirmar que su naturaleza jurídica es
compleja pero única. Ello es así, pues el superficiario tiene el uso y goce del
suelo ajeno en todo momento durante la vigencia temporal de su derecho; lo
que cambia es la finalidad perseguida en su utilización. Así, en un primer
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momento, la utilización del suelo ajeno está dirigida a construir o plantar de
acuerdo con lo convenido, y en un segundo momento, cuando ya existe la
propiedad superficiaria, la utilización del suelo ajeno está dirigida a
mantener, conservar y soportar dicha propiedad y a reconstruirla, en caso
de que sea necesario dentro del Iapso de vigencia de la vida del derecho.
La presente utilización se torna relevante, cuando se concede no sólo el
terreno, sino también el edificio ya construido, supuesto en el cual sigue
existiendo la misma relación entre superficiario y dueño del suelo, pero con
distinta finalidad. El reconocimiento del presente derecho, implica una
suspensión del principio de accesión y del carácter de absolutez del
derecho real de dominio del dueño del suelo, que renace con todo vigor una
vez que, vencido el plazo de vigencia del derecho concedido, hace propias
las mejoras introducidas en su propiedad.
El carácter real de este instituto emana de la posibilidad del superficiario de
repeler tanto al propietario del. suelo como a cualquier tercero que pretenda
turbar su derecho, a través del ejercicio de las acciones posesorias y
reales. Es bueno aclarar que la renuncia que hace el propietario del suelo
en favor del superficiario tiene carácter temporal, ya que en caso contrario
se crearía una verdadera propiedad separada o dominio dividido; es por
ello que todas las mejoras pasan automáticamente a la expiración del plazo,
al propietario del suelo, con cargo de indemnización o sin éste.
En síntesis, lo que pretendemos explicar es que el derecho real de
superficie posee una misma naturaleza jurídica, independientemente del
momento fáctico de su desarrollo. Con el fin de facilitar la comprensión de la
naturaleza jurídica, podríamos aplicar la estructura filosófica de Aristóteles
del "acto y potencia", diciendo que cuando nace el derecho, estamos frente
a un acto, el uso y goce del suelo ajeno por parte del superficiario; en ese
acto encontramos a su vez una potencia, que es la propiedad superficiaria,
que se transformará, a su vez, en acto, con el advenimiento de una causa
eficiente, que es la construcción o plantación por parte del superficiario,
dando cabal cumplimiento a la finalidad por la cual el derecho le fue
otorgado.
Consecuentemente con lo expuesto y analizando las distintas posiciones
acerca de la naturaleza jurídica en el derecho nacional y comparado,
haciendo una visión retrospectiva hacia los orígenes de esta institución y
observando detalladamente la aplicación práctica de este derecho,
optamos por considerarlo un derecho real autónomo, con las características
propias de su género y con definidas modalidades que lo tornan específico.
Dentro de estas modalidades, parte de la doctrina resalta como nota
tipificante la inclusión de "una obligación de hacer en su contenido". Roca
Sastre participa de esta postura, afirmando que la obligación de hacer
integra el concepto de derecho real de superficie, como una conditio juris
para la realidad del derecho. En la misma línea doctrinaria encontramos a
Ventura - Traveset y González, quienes en su trabajo sobre el derecho real
de superficie sostienen que esta obligación de hacer (construir, plantar,
edificar, conservar, mantener, etcétera) es la auténtica intención del
legislador, al otorgar este derecho sobre cosa ajena. La realización de esta
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obligación de hacer es el medio para lograr la plenitud de ese derecho erga
omnes; no es el fin del derecho, como en el contrato de edificación, sino que
es la conditio sine qua non para la existencia plena del mismo, y agregan
que esta inclusión de una obligación de hacer en el concepto del derecho
real hace a la dinámica y evolución de las relaciones jurídicas que
responden a las múltiples y cambiantes necesidades de la vida.
Por nuestra parte, consideramos interesante esta postura, en cuanto hace al
fin social que se tuvo en mira al crear el derecho de superficie. Sin
embargo, creemos que no puede incluirse una obligación de hacer en el
contenido de un derecho real, pues ello violaría el principio unánimemente
aceptado de la prohibición de los derechos reales in fatiendo. Así lo dispuso
el codificador - siguiendo a la doctrina francesa - en la segunda parte del
artículo 497, cuando expresa que "no hay obligación que corresponda a
derechos reales".
La obligación - vínculo jurídico que constriñe a un sujeto pasivo a satisfacer
una prestación a favor de otro - en ningún caso es del contenido del derecho
real, pues la no construcción o plantación, en el tiempo pactado no lleva
consigo la posibilidad de exigir al superficiario que cumpla; sino que,
simplemente, en este caso le produce la automática extinción de su
derecho. Concordantemente, Vélez estableció que "el usufructo se pierde
por el no uso, durante el término de diez años" (art. 2924, Cód. Civil).
Por el contrario el superficiario, construyendo o plantando, ejercita el
derecho otorgado por el dominus soli, medio por el cual se hará propietario
de las mejoras realizadas, durante el tiempo estipulado.

IV. CARACTERES
4.1 REAL
Para configurar el carácter de real de un derecho debemos contar con dos
elementos: una cosa y un sujeto que ejerza esa voluntad o poder sobre la
misma; no desde un punto de vista estático, sino dinámico, por el cual esa
voluntad se encamina por la acción del sujeto a someter a esa cosa. El
carácter se halla presente en los dos momentos en que se debe analizar al
derecho de superficie: antes de la construcción (ius in re aliena) y luego de
efectuada (ius in re sua).

4.2 TEMPORAL
Al hablar de propiedad superficiaria, debemos siempre tener presente su
limitación en el tiempo; va que de no ser así estaremos admitiendo la
existencia de una propiedad separada y no de un derecho real de tipo
inmobiliario sobre suelo ajeno. Es conveniente fijar plazos máximos y
mínimos, teniendo en cuenta que el plazo no afecte la transmisibilidad del
derecho, que es otro de sus caracteres.

4.3 TRANSMISIBLE
Este carácter se manifiesta a través de su propia existencia, ya que
mientras este derecho de superficie se encuentra en pleno vigor, se
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suspende la accesión en favor del propietario del terreno adquiriendo su
plena eficacia, y en esas condiciones puede ser transmitido. La transmisión
puede ser por actos entre vivos o mortis causa, a título oneroso o gratuito.

V. ELEMENTOS PERSONALES, REALES Y FORMALES

5.1 ELEMENTOS PERSONALES
Tal como fue expuesto precedentemente, todo derecho real implica un
poder que ejerce una persona sobre una cosa, una relación inmediata del
primero sobre la segunda. Específicamente, en lo atinente a la constitución
del derecho real de superficie, el elemento personal no es único. Se
requiere necesariamente la intervención de dos sujetos: el concedente del
derecho, propietario del suelo o fundo, que denominamos superficiante y el
adquirente del derecho, concesionario, a quien hemos de denominar
superficiario.
Desde el punto de vista terminológico preferimos utilizar, simplemente, los
conceptos de superficiante y superficiario, dado que los mismos son
específicos para el derecho que nos ocupa y que, además, permite que no
se confundan los términos con los de otras figuras reales o del derecho
administrativo.
Creemos, con Roca Sastre (Ensayo, pág. 40), que la capacidad requerida
para conceder el derecho de superficie ha de ser la misma que se requiere
para disponer de bienes inmuebles, ejemplificando:
"así como se requiere la unanimidad de los condóminos, si la finca está en
condominio."
Con relación a la capacidad del superficiario, sólo será necesaria la
capacidad para contratar. Sin embargo, para disponer o gravar el derecho,
el superficiario deberá ser capaz de disponer de sus bienes.
Pueden ser superficiarios tanto los particulares (personas físicas o
Jurídicas) como el Estado (nacional, provincial o municipal).
No debemos olvidar el sujeto pasivo universal de todo derecho real, que es
la sociedad misma, a la que nos referiremos al tratar la publicidad registral.

5.2 ELEMENTOS REALES

Al tratar la naturaleza jurídica del instituto que nos ocupa, hemos dejado
establecido que su objeto era el suelo ajeno y, así, nos referimos no sólo al
mismo, sino también a su vuelo o subsuelo. Así, lo ha adoptado la
legislación de Puerto Rico, en su Reglamento Hipotecario, cuando expresa
que "el derecho de superficie podrá constituirse sobre el vuelo o bajo el
suelo de cualquier finca inmatriculada, sea ésta parcela de terreno o de
edificación".
El derecho de superficie puede constituirse:

a) Sobre un terreno baldío.

b) Sobre una construcción existente antes de constituirse el derecho.
c) Sobre una construcción existente sujeta a un derecho de superficie.
d) Sobre una construcción sujeta al régimen de la propiedad horizontal.
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e) Sobre plantaciones existentes.
En los supuestos a), b), c) y e), el superficiante ha de ser el propietario del
fundo y en el caso d), los propietarios de las unidades.

Los requisitos que debe reunir el objeto del derecho, son:

a) Que sean bienes inmuebles.
b) Que esté en el comercio, es decir, que sean "libremente transmisibles, de
un propietario a otro, por acto entre vivos".
c) Que tenga una existencia actual, pues no existen derechos reales sobre
cosa futura.
d) Que sea determinada, dado que sería jurídicamente imposible ejercer un
poder o señorío sobre cosas indeterminadas.
e) Que sean singulares, dado que no podría constituirse el derecho de
superficie sobre un conjunto de inmuebles, considerado como una
universalidad.
Coincidimos con Roca Sastre (op. cit., pág. 42), que es esencial que la
propiedad superficiaria deba tratarse de "algo incorporado al suelo, no lo
transitorio, sobre cuyos materiales no pueda operar la accesión a favor del
animus soli". Esta característica es fundamental pues temporalmente el
superficiario es propietario de la cosa. Si no fuera así, a la finalización del
derecho el superficiario podría llevarse la construcción o mejora, pero se
desnaturalizaría cl objetivo perseguido: que esa propiedad revierta al
propietario del suelo..

5.3 ELEMENTOS FORMALES

Si la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las
solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto
jurídico y "deben ser hechos por escritura pública. . . los contratos que
tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o
usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso
sobre derechos reales sobre inmuebles de otro" (nota al art. 1184, Cód.
Civil), no cabe otra solución que concluir que para constituir el derecho de
superficie la única forma posible es la escritura pública, y como la forma es
ad solemnitatem, la prueba sólo será la misma escritura pública. Así lo
dispone el artículo 1191 del Código Civil, cuando dice que "los contratos
que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados,
si no estuviere en la forma prescripta".
La escritura de constitución del derecho de superficie deberá contener:
1. Antecedentes dominiales del inmueble y descripción del mismo.
2. Voluntad del superficiante y superficiario de constituir el derecho.
3. Plazo de duración y de caducidad del derecho.
4. Onerosidad o gratuidad.
5. Características de la construcción o plantación, destino y costo.
6. Destino de la propiedad superficiaria después de vencido el plazo de
duración del derecho.
7. Cláusulas de reversión, tanteo y retracto.
8. Cláusulas de resolución.
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Para la adquisición de derechos reales sobre inmuebles por actos entre
vivos, es necesario referirnos no sólo al título, sino también al modo,
conjuntamente con la inscripción registral a los efectos de la oponibilidad
con relación a terceros.
El modo o causa próxima, no es más que la tradición de la cosa por la cual
se toma la posesión de la misma, y la que el superficiante debe entregar y el
superficiario recibir voluntariamente. Así, la forma prescripta por el Código
Civil es la del artículo 2379, conforme el cual " la posesión de los inmuebles
sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que la
recibe, con asentimiento del que la entrega". Y la prueba de la tradición se
realizará, simplemente, mediante el ejercicio de la posesión.
Publicidad: El codificador en la nota al artículo 577 establece el principio
general de que "no se concibe que una sociedad esté obligada a respetar
un derecho que no conoce", y es esa sociedad, como sujeto pasivo
universal del derecho real, a la que deberá publicitarse la constitución del
derecho de superficie. Ahora, la escritura y posesión producirán entre las
partes todos los efectos deseados, pero no frente a terceros, a quienes
serán oponibles esos efectos, una vez que el respectivo documento se
inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Al inscribirse el instrumento de constitución del derecho de superficie, el
superficiario tendrá reservado en el Registro de la Propiedad un derecho
erga omnes, un derecho a la futura construcción o plantación, con la lógica
consecuencia de que no se podrán inscribir derechos a favor de otro sobre
el suelo dado en superficie; y en tanto no se sepa si la condición no ha sido
cumplida tiene, pues, una reserva del espacio, dependiente de que se
edifique o plante, y con la finalidad de adquirir para sí la propiedad
superficiaria.
Mucho se ha discutido si debe abrirse necesariamente un nuevo folio al
derecho de superficie, independientemente del folio destinado a la
propiedad del inmueble dado en superficie. En principio opinamos que
dependerá de la concepción que se tenga sobre la naturaleza jurídica del
instituto. Es por ello que consecuentemente con nuestra postura es
necesario que se realice en el folio correspondiente al fundo sobre el que se
constituye. Por otra parte, el artículo 11 de la ley 17801 establece que la
matriculación de cada inmueble deberá realizarse en un solo folio real, y a
través de ese único folio se deberán publicitar los documentos que
constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reates.
Creemos que la incorporación del nuevo instituto a la normativa de fondo no
debe alterar el perfecto funcionamiento de nuestro sistema registral. En la
práctica, independizar de la matrícula respectiva al derecho de superficie
desnaturalizaría la técnica del folio real.

VI. ADQUISICIÓN, EJERCICIO Y EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

A. ADQUISICIÓN
La adquisición del derecho de superficie, como concuerda la mayoría de la
doctrina, entre ellos Roca Sastre, Andorno y otros, puede realizarse por
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actos entre vivos o por disposiciones de última voluntad. Entre los actos
entre vivos hay que distinguir entre las adquisiciones realizadas por
contrato, que a su vez puede ser a título oneroso o a título gratuito y la
prescripción adquisitiva. Las adquisiciones a título oneroso requieren una
contraprestación que debe pagar el superficiario y que podrá ser una suma
de dinero pagada por adelantado, el canon, o entrega al superficiante de
todo o parte de propiedad superficiaria construida (unidades funcionales o
pisos) en pago de la superficie. La constitución también se puede hacer por
donación.
La prescripción adquisitiva o usucapión es otro de los modos de adquirir el
derecho de superficie. Para este supuesto deberán regir las normas de los
artículos 3999 y siguientes del Código Civil. Roca ,Sastre y Ventura -
Traveset y González entienden que la usucapión no se puede dar en forma
de adquisición, ya que el poseedor podría ocasionar la usucapión del
dominio de la finca y no tan sólo el derecho de superficie.
Nosotros compartimos esa postura, pero entendemos que se podría
adquirir por usucapión el derecho de superficie ya constituido.
El derecho de superficie también podrá ser constituido por actos de última
voluntad, mediante legado, y se transmite a los herederos del superficiario
al fallecimiento de éste.
Con relación a la forma de los contratos, ésos deberán ser realizados, como
para los otros derechos reales sobre inmuebles, en escritura pública (art.
1184, Cód. Civil), la que se inscribirá en el Registro de la Propiedad
Inmueble (art. 2505 del Cód. Civil).

B. EJERCICIO
a) Uso del suelo. El superficiario deberá realizar las construcciones que se
convengan en el acto de la constitución, o las plantaciones o desmontes,
conforme con lo estipulado en el respectivo contrato. El superficiario puede
impedir al propietario o a un tercero la realización de actividades que
vulneren esta finalidad, pero no puede prohibir que el propietario haga uso
del suelo de su propiedad, y así gozará de las accesiones naturales que no
se refieran a la propiedad superficiaria. Según Gullón Ballesteros, como
obligación del propietario está la de dejar preparado el suelo para la
construcción. En contra de ello manifestaron su opinión Pugliese y Salis.
El uso del superficiario se extiende también a las partes del terreno no
dedicadas propiamente a la construcción, pero sí con una finalidad acorde a
ella, como ser jardines, caminos, etcétera. Según Gullón Ballesteros y el
Código Civil Italiano de 1942, es una servidumbre a favor del edificio, a
partir de la terminación de la construcción. Coincidiendo con Wolf,
sostenemos que si la superficie se extiende al uso del terreno próximo, no
produce además del derecho de superficie gravamen alguno de la finca,
con una servidumbre, sino que ese goce es del contenido del derecho de
superficie.

b) Transmisión: El superficiario tendrá, en principio, la libre transmisión de

su derecho por actos entre vivos o por causa de muerte, con las limitaciones
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que se hubieren fijado al constituirlo (Ley Española, Código Civil Italiano).
La Ley Española prohibe al superficiario la enajenación si no hubiere
edificado por lo menos en la mitad de lo convenido.

c) Constitución de gravámenes: El superficiario podrá constituir derechos

reales de hipoteca que podrán ser, quizás, necesarias para la obtención de
créditos. Asimismo podrá constituir derechos reales de usufructo, uso y
habitación y servidumbres sobre la propiedad superficiaria.
Con respecto a la constitución de servidumbres y usufructo, el superficiario
las podrá contratar sobre lo edificado o sobre el derecho de construir, pero
no sobre el suelo pues vulneraría el ius fruendi del propietario (Grosso).
Todos los derechos reales que constituya el superficiario deben tener como
plazo máximo el estipulado para el derecho de superficie.

d) Derecho de tanteo y retracto: Como una de las características del

derecho real de superficie, se presenta la prioridad que tienen tanto el
propietario del suelo como el superficiario para adquirir el derecho del otro,
en caso de transmisiones a título oneroso, entendiéndose como onerosa
también la cesión de bienes, dación en pago, etc.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

a) Derechos del superficiante:
- Percibir el canon o precio, si así se hubiere convenido.
- Derecho de reversión, si correspondiera.
- Inspeccionar y verificar las construcciones o plantaciones a realizarse.
- Usar y gozar del resto del suelo.
- Derecho de tanteo.

b) Obligaciones del superficiante:

- No perturbar, por acción u omisión, los derechos del superficiario.
- Satisfacer la indemnización, si así se ha convenido, al vencimiento del
derecho.
- Permitir al superficiario el uso y goce pacífico del suelo.

c) Derechos del superficiario:

- Usar y gozar el suelo ajeno.
- Mantener y conservar lo construido o plantado.
- Libre disposición de su derecho, por actos entre vivos o mortis causa.
Constituir derechos reales de garantía sobre la propiedad superficiaria.
- Ejercer las acciones reales y personales necesarias para la defensa de su
derecho.
- Ejercer el derecho de retención en caso de que el propietario no abone la
indemnización pactada.
- Derecho de tanteo.

d) Obligaciones del superficiario:

- Construir o plantar en el plazo convenido.
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- Adecuar la construcción o plantación, conforme lo estipulado.
- Mantener y conservar lo construido o plantado.
- No usar el suelo en detrimento de los derechos del propietario.
- Pagar el canon o contraprestación, si así se hubiere convenido.

VII. EXTINCIÓN
A. CAUSAS DE EXTINCIÓN
Las causas de extinción son:
1. Vencimiento del plazo: El derecho de superficie es esencialmente
temporal, por lo tanto, vencido el término por el cual se constituyó, se
extinguen el título y el derecho, y las mejoras existentes se incorporan al
dominio.

2. Confusión: Cuando en una misma persona se reúnen el carácter de

superficiante y de superficiario. La confusión puede ser por actos entre
vivos o por causa de muerte. Excepción a este principio sería el caso en
que hubiere derechos reales constituidos por el superficiario, en cuyo caso
la confusión se postergaría hasta el vencimiento de éstos.

3. Resolución: Es la extinción por voluntad de una de las partes por

incumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra. Dentro de las causas
que dan origen a la resolución, podemos diferenciar: 1 ) las que provocan la
caducidad del derecho, que son las causas propias del derecho de
superficie, en el sentido de que requieren una definición legal (tipicidad)
como I) el abandono, que es el supuesto en que el superficiario no realiza
edificación alguna, dentro del plazo que la ley determine, a contar desde la
fecha de constitución del derecho, y II) la falta de ejercicio: que es el caso
que el superficiario, que habiendo recibido las construcciones, no las
mantenga durante un tiempo determinado. En realidad podrían ser una
misma causa que la legislación deberá tipificar, pero los efectos serán
distintos, se haya o no realizado mejoras. 2) La resolución también puede
provocarse por incumplimiento de causas contractuales que hayan pactado
entre las partes como, a título de ejemplo, por características de las
construcciones, destino de las mismas, o pactos que limiten la transmisión
del derecho.

4. Rescisión: Que es la extinción por mutuo acuerdo entre las partes. No es

causa de extinción del derecho real de superficie la pérdida de la cosa, sea
por caso fortuito o por culpa del superficiario; pues mientras el suelo exista y
el plazo esté vigente tiene la facultad de reconstruir (conforme Ley Belga,
art. 6º Código Civil Italiano, art. 954).

B. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN
El principal efecto de la extinción del derecho real de superficie es la
reversión de la propiedad superficiaria a favor del titular del dominio del
inmueble. Esta reversión es de la esencia del derecho. Se termina con la
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excepción al principio de accesión, suspendido al constituirse el derecho de
superficie, y las mejoras se incorporan al dominio del suelo. Al extinguirse la
superficie, las mejoras quedan incorporadas al dominio, pero como las
mismas fueron realizadas por otra persona que no es el titular de dominio
del inmueble, hay que determinar si éste debe indemnizar o no al que hasta
ese momento fue el titular del derecho de superficie. Al respecto hay
distintas opiniones, y las legislaciones han tomado distintas posiciones. Las
legislaciones distinguen a los efectos de determinar si corresponde o no
indemnización, según la causa de la extinción. Cuando la extinción se
produce por vencimiento del plazo, la Iey española ... establece que el
propietario deberá indemnización igual al valor de la construcción, según el
estado de la misma en el momento de la transmisión. El proyecto de Ley de
Derecho de Superficie, presentado por el doctor Marcelo Arabolaza,
establece que para el caso de que la extinción se produzca por vencimiento
del plazo o por abandono, las mejoras accederán al dominio del
concedente, sin derecho a indemnización.
Cuando la extinción se produce por resolución, ambas, legislación y
proyecto, establecen que el titular del dominio deberá una indemnización
sobre una parte proporcional de las mejoras realizadas, fijando la Ley
Española en dos tercios de lo que representare la mejora. El proyecto del
diputado Arabolaza establece la mitad, como máximo. Para los supuestos
de que el propietario deba indemnizar al superficiario, por las mejoras que
acceden al dominio, éste podrá ejercer el derecho de retención por ser el
superficiario poseedor de buena fe. La obligación de pagar la
indemnización tiene carácter de propter rem ( Gullón Ballesteros).
Nosotros entendemos que, producida la extinción por cualquier causa y
como característica del derecho real de superficie, las mejoras existentes
acceden al dominio del inmueble, y que la accesión en principio no tiene
que ser indemnizable, o sea que las mejoras realizadas por el superficiario
integran la contraprestación al superficiante, salvo que las partes convengan
lo contrario. Para los supuestos de resolución, los jueces deberán
determinar en cada caso según las circunstancias, si puede corresponder
alguna indemnización al superficiario o no, o si es el superficiario quien
debe indemnizar al titular de dominio, en caso de que la resolución haya
sido por su causa..

DERECHOS REALES CONSTITUIDOS

Al extinguirse el derecho real de superficie, por el vencimiento del plazo,
produce la extinción de los derechos reales constituidos por el superficiario,
pues no pueden tener una vida más larga que el objeto sobre el que recaen.
Los derechos reales tendrán como nuevo objeto la indemnización que
pueda corresponder al superficiario. Este supuesto de subrogación se daría
únicamente en el caso de la hipoteca, porque los otros derechos reales,
como usufructo o servidumbre, se extinguirán siempre al vencimiento del
plazo y no les cabe la posibilidad de la subrogación.
Cuando se produce otra causa de extinción del derecho de superficie que
no sea el vencimiento del plazo, como ser resolución, abandono y confusión,
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y al tener la superficie constituidos derechos reales, no se produce la
extinción del derecho real de superficie y el superficiante tendrá los dos
derechos en forma independiente, lo que le permitirá a los acreedores o
titulares de los derechos reales constituidos sobre la superficie poder hacer
uso o ejecutar sus derechos, y al titular de dominio no tener que responder
con todo el inmueble por los derechos reales constituidos por el
superficiario dentro del plazo y extinguidos por otra causa. Al producirse el
vencimiento del plazo se producirá la extinción del derecho de superficie y
de los derechos reales constituidos sobre el mismo, y al extinguirse los
derechos reales constituidos sobre la superficie provocará
automáticamente la extinción del derecho real de superficie.

ARRENDAMIENTOS CONCRETADOS POR EL SUPERFICIARIO

Los arrendamientos contratados por el superficiario se extinguen al
vencimiento del plazo del derecho de superficie. En los supuestos de que se
extinga por adquirir el propietario del suelo lo edificado, los arrendamientos
se mantendrán hasta el vencimiento del plazo de los mismos.
Por todo lo expuesto concluimos que el derecho real de superficie es aquel
que otorga a su titular el uso y goce de un inmueble ajeno, para construir o
plantar y mantener y conservar lo construido y plantado, y el derecho de
propiedad durante un período de tiempo de las mejoras por él introducidas,
suspendiéndose el principio de accesión en favor del propietario del
inmueble ajeno.

a) Es un derecho real autónomo, con una misma naturaleza jurídica y una

doble caracterización: como ius in re aliena (derecho real de uso y goce
sobre suelo ajeno) ) como ius in re sua (propiedad superficiaria temporal,
sobre construcciones o plantaciones realizadas ).

b) Es un derecho real enajenable y transmisible inter vivos y mortis causa

con facultades para constituir derechos reales de garantía y personales en
los que la propiedad superficiaria pueda ser objeto de los mismos, teniendo
los titulares, recíprocamente, el derecho de tanteo;

c) Goza de las facultades necesarias para deducir las correspondientes

acciones posesorias y reales en defensa de su derecho;

d) Es el derecho real que faculta al titular a ejecutar sobre el inmueble ajeno

las operaciones que fueren necesarias para hacer surgir el objetivo del
mismo, sean construcciones o plantaciones que, una vez realizadas, le
permita conservarlas y rehacerlas en caso de destrucción, durante el plazo
de tiempo convenido;

e) La no construcción y/o plantación en el plazo que la legislación

establezca, extinguirá el derecho de superficie;

f) Como todo derecho real deberá ser formalizado por escritura pública, la
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que se inscribirá en el Registro de la Propiedad Inmueble, en el folio
perteneciente al dominio del inmueble ajeno.

PONENCIA
1) Es justificada la posición de Vélez al excluir al derecho de superficie
romanista del sistema de los derechos reales, ya que tanto la situación
fáctica de nuestro país, como la concepción de la propiedad imperante en
esa época así lo determinaba;

2) Las modificaciones socioeconómicas del presente siglo y la evolución

jurídica del concepto de propiedad constituyen un ámbito propicio para la
inclusión del derecho de superficie en su moderna caracterización;

3) Conforme con su actual configuración, no es necesario derogar el artículo

2614 de nuestro Código Civil para proceder a su incorporación en nuestro
derecho positivo;

4) Su concreta aplicación es un importante incentivo para lograr el

desarrollo de actividades relacionadas con la construcción y forestación en
nuestra país;
Por ello consideramos necesaria la incorporación en nuestro sistema de
derechos reales del derecho de superficie de acuerdo a la tipificación y
caracterización que surgen del presente trabajo, coincidiendo con Jerónimo
González y Martínez en el sentido de que "el derecho de superficie es uno
de los tantos medios utilizados para resolver el problema de la vivienda que
ahora entra en una fase aguda; problema moral, toda vez que la influencia
de la habitación, sobre el hombre se deja sentir poderosamente en sus
sentimientos y hábitos; problema higiénico, de sol, luz, aire y salubridad;
problema económico, sobre todo para las clases obreras, dada la enorme
desproporción que existe en la actualidad entre los precios; de los
alquileres y los sueldos, salarios o remuneraciones de los que trabajan con
el cerebro o con los brazos; problema eminentemente social, de cuya
solución depende la independencia y organización de la familia de un lado,
y del otro, el más equitativo reparto de la natural plusvalía de los terrenos
urbanizables, que las legislaciones del pasado sólo atribuyeron al
propietario exclusivamente".

BIBLIOGRAFÍA
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RÉGIMEN LEGAL DEL FIDEICOMISO Aporte para una futura ley(*)(2)

LUIS CORREA LARGUÍA
La XX Jornada Notarial Argentina, celebrada en la ciudad de Corrientes los
días 19 a 21 de setiembre de 1985, incluyó en su temario el tratamiento del
régimen legal del fideicomiso, en consonancia con los crecientes intentos
de incorporar esta figura del derecho anglosajón al derecho positivo
argentino.
Cabe recordar al respecto que estos propósitos llevados a cabo a través de