Unidad 1 – “Concepto de Derecho Internacional Privado”.

a) Introducción.
El DIP constituye una de las disciplinas jurídicas más nuevas en cuanto a su sistematización
científica. Sin embargo, los problemas que tratan son tan viejos como la humanidad, los hombres
se relacionan con miembros de otras sociedades, lo que origina una red de relaciones
internacionales apareciendo vinculados distintos ordenamientos jurídicos.
La determinación del ordenamiento jurídico competente para regir las relaciones
internacionales constituye el objeto del DIPrivado. Aquí no hay seguridad, aquí basta con saber
cómo funciona la “norma indirecta”
Norma Directa: ante una situación nos da una solución
Norma Indirecta: ante una hipótesis la norma difiere la solución, es decir la remite o la
lleva a una norma indirecta la solución.
Si no hay norma indirecta no hay DIP, detrás de la norma indirecta, está la aplicación de un
Derecho dictado por un Estado, al que no pertenece el juez que tiene que aplicarlo, es decir yo
acepto en la república Argentina aplicar derecho que ha dictado por otro Estado, eso es una
apertura muy grande dentro de la comunidad internacional, reconocer que el derecho dictado por
otro Estado es tan derecho como el de mi Estado, tanto así que lo aplico en mi territorio, lo
anteriormente expresado desde el punto de vista político es muy fuerte, porque significa extender
la vigencia de la ley, desde el punto de vista territorial, más allá del territorio, del Estado que lo
dicto, y por lo tanto al utilizar la norma se le está reconociendo soberanía al otro Estado en mi
territorio, yo tengo soberanía para dictar mi ley, también si decido aplicar mi ley o la de otros
Estado, eso también es soberanía.
Esta ciencia se caracteriza por:
o la escasez de normas positivas,
o la dispersión legislativa,
o la imperfección de las soluciones y
o el lenguaje ambiguo.
Por ello, el estudio de este derecho no se agota en la interpretación y sistematización de las
reglas vigentes, sino que debe penetrar en el análisis de cuestiones en donde casi todo es objeto
de discusión y en la formulación de soluciones.
El DIPrivado nos hace ver que la aplicación del derecho extranjero es necesaria para
alcanzar la paz y la justicia.

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Extraterritorialidad del derecho: si hay norma indirecta hay DIP, porque a partir de la norma
indirecta tengo extraterritorialidad del derecho, esto es que el Derecho rige más allá del territorio.
Esta es una materia reconocida en todo el mundo como DIP, salvo Inglaterra y EEUU porque ellos
consideran que el Derecho del Estado es un hecho con un derecho y como es un hecho no tiene
fuerza obligatoria, para ellos los conflictos son de jurisdicción, no de Derecho, porque el derecho
de otro Estado no es derecho en mi Estado.
Vicco: dice que lo mejor hubiera sido decir que antes que DIP estamos frente a derecho Privado
internacional, porque la característica principal es la naturaleza privada de la relación jurídica y
accidentalmente internacional. Pero es DIP.

Definición de Derecho Internacional Privado.

BALESTRA (DESDE EL PUNTO DE VISTA CIENTIFICO)
Rama del derecho privado cuyo objeto es el estudio y regulación de las
relaciones jurídicas en las que participan uno o más elementos ajenos a la soberanía
legislativa local.
Por su parte BERTA KALLER de ORCHANSKY, nos dice que la expresión “relación
jurídico-privada-internacional”, se utiliza en DIPrivado con un sentido amplio, equivalente a
situación jurídica en general.
Cuando todos los elementos de la relación jurídico-privada son nacionales se está en
presencia de una relación jurídico-privada nacional que afecta exclusivamente a una sociedad y se
rige por el derecho privado elaborado por ésta. Pero la realidad de la vida social y el tráfico
internacional, provocan el nacimiento de otro tipo de relaciones jurídicas: Las internacionales o
extranacionales.
Debido a estos fenómenos a una relación jurídico-privada se incorpora un elemento
extranjero. Y esa presencia, debido a la vinculación de la relación con una sociedad extranjera,
transforma a la relación en internacional.
La presencia de relaciones jurídico-privadas-internacionales es un hecho social evidente, y
dio origen al DIPrivado.
El criterio utilizado para distinguir las relaciones jurídico-privadas-nacionales de las
internacionales es puramente teórico. Nos limitamos a señalar la presencia de un elemento
extranjero, y ese elemento puede provenir de la conexión de las personas, los bienes o la
voluntad exteriorizada de los hombres, con una sociedad extranjera.
El criterio positivo requiere para la caracterización de una relación
jurídico-privada-internacional, que se consulte previamente al sistema de DIPrivado perteneciente
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a cada ordenamiento positivo local, ya que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su
modo.
Ejemplo: para el DIPrivado Argentino la capacidad de las personas físicas se rige por la ley de su
respectivo domicilio, sean las personas nacionales o extranjeras.
La nacionalidad de las personas, que teóricamente constituye un elemento influyente,
positivamente es un elemento neutro puesto que nuestro ordenamiento jurídico no lo tiene en
cuenta.
EL DIP: Regula, las relaciones jurídicas privadas internacionales, algunos autores, casi todos, que
van a indicar que lo que regula DIP es el conflicto de leyes, porque en la Relación jurídica “hay
elementos extranjeros”. Ej. Contrato de compraventa de Ajo, productor sanjuanino, comprador
chileno.

La Cátedra: DESDE EL PUNTO DE VISTA JURIDICO.

“Define al DIP diciendo que este regula las relaciones jurídicas – privadas
internacionales presente o no conflicto de normas”.
Critica: ¿qué pasa si no hay conflicto de leyes y cuando puede no haber? Cuando algunos de los
elementos del objeto o el objeto en si no me pone en relación con ningún derecho, hay ausencia
de conflicto. Ej. Una persona incapaz o menor de edad que no conoce su nacionalidad o que no la
tiene o no conoce su domicilio la solución fue aplicar la ley del lugar donde se encuentra porque
merece tutela jurídica inmediata. Acá no hay conflicto.
Se está frente a un caso de DIP cuando de su análisis de sus distintos elementos, algunos están
en contactos con un Derecho Extranjero, por lo tanto se genera un conflicto de leyes, entre la ley
local y la ley extranjera en la que entra en contacto alguno de los elementos de la relación jurídica
y que nos pone en situación de tener que decidir por la ley local o por la ley extranjera.
En el DIP: la posición es que todos los sistemas jurídicos tienen dos tipos de normas:
● LA DIRECTA
● LA INDIRECTA: encontramos en el CCyC normas indirectas, la característica de este tipo de
normas es que me señalan cual es el Derecho extranjero que se le ha de aplicar a la
hipótesis, su estructura es: hipótesis legal y solución (aunque para muchos no es solución
si no consecuencia). Lo que hace esta norma es diferir la solución en aquel derecho que
contiene norma directa que va a resolver la hipótesis, en el DIP la norma indirecta me
señala la solución en otro derecho, sirviéndose del “punto de conexión”.
¿Cómo es que conecto? Eso lo define el punto de Conexión. Este puede ser:
● Domicilio

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 ● Nacionalidad
● Etc.
Esa relación jurídico-privada internacional que genere o no conflicto de normas es porque hay
casos que no tenemos conflictos de normas, pero igual hay que resolver con la norma indirecta, y
si hay conflicto habrá que resolverlo por la norma indirecta, si no hay norma indirecta, no hay
extraterritorialidad, si no hay extraterritorialidad no hay DIP.
La consigna de esta asignatura es apreciar que los derechos dictados por otros Estados, se
pueden aplicar en la república Argentina aunque no lo dictó el congreso nacional, ese es el desafío
del DIP.
Aquí todos los autores dicen que ven en la frase de Acursio el origen del DIP como ciencia no
como conjunto de normas. ¿Por qué? La glosa de Acursio, está redactada en base al sistema
jurídico imperante que era el feudal, habla de “súbdito” no de “ciudadano”, entonces es imposible
hablar de Derecho porque no existían en ese momento sujetos de derecho, sino súbditos en total
estado de desprotección frente a los señores feudales que eran los únicos sujetos de derechos; y
mucho menos el Sr. Feudal iba a aplicar el estatuto vigente en otro feudo porque precisamente
era aceptar la intromisión de otro sr. Feudal en su territorio. ¿Cómo se resuelve el Absolutismo? La
revolución es revertir la titularidad del poder al pueblo. Esto fue lo ocurrido en la Revolución
Francesa.
El origen del DIP, desde el punto de vista del Derecho positivo, cuando se dicta la norma indirecta
porque como la norma indirecta propicia la aplicación del Derecho extranjero –extraterritorialidad-
recién habrá DIP.
Para que se dicte la norma indirecta tiene que haber un poder legislativo, para esto tiene que
haber una división de poder, para que se de esta última tiene que haber dictada una República y
por ende una constitución.
Todo esto, desde el punto de vista histórico, resulta a partir de 1789 año de la revolución
francesa. El origen del DIP está dado, por el dictado de la 1º norma indirecta.

Savigny: desarrolla la definición de DIP como conflicto de leyes, porque lo hace desde el punto
de vista teórico - filosófico, a partir de una hipótesis de trabajo que es el conflicto, dado por dos
aspectos:
1º el conflicto de la validez o vigencia de la norma en el tiempo, aquí surge el principio de la
irretroactividad de la ley. Pero el principio de la ley más benigna echa por tierra el de la
irretroactividad de la ley.

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2º el conflicto, la vigencia en el Espacio. Ese conflicto en el espacio es lo que Savigny vio como
conflictos de normas, cuando colisionan las leyes dadas de un Estado en función de las leyes
dictadas por otro espacio que no necesariamente tienen que ser países limítrofes.

Denominaciones.
Época antigua: Es llamado ius gentium o ius gentium privatum o ius inter gentium leges,
por aquellos autores que lo vincularon con el derecho romano (Hauss). En el período estatutario
se la llamó doctrina de los estatutos.
Época moderna: A partir del CC francés de 1804 puede hablarse de leyes nacionales y
sobre su base construir la teoría de la nacionalidad.
⬥ Los autores angloamericanos como Ulrico Huber de Holanda llaman a nuestra
ciencia Conflicto de leyes: El conflicto de leyes es un obstáculo que se presenta en
el desarrollo del DIPrivado.
⬥ Derecho Privado del Extranjero: Confunde la aplicación extraterritorial del derecho
con el trato al extranjero.
⬥ Autoridad extraterritorial de las leyes; Derecho extraterritorial: Conceptos erróneos
pues nuestra ciencia se ocupa de las relaciones jurídicas y no de la autoridad
extraterritorial de las leyes.
⬥ Derecho Privado Humano: Entendiendo como la protección del hombre en el
Universo. No es aceptable por ser demasiado comprensiva ya que podría
confundirse con el Derecho Natural (Estanislao Severo Zeballo).
⬥ Derecho Internacional Privado: Es utilizada por primera vez por Story, Josph de
EEUU.
Lo privado es lo que caracteriza la naturaleza íntima del vínculo jurídico de que se trata. Sin
embargo, este término es equívoco en el sentido que no se trata de relaciones entre naciones sino
entre individuos quienes son los verdaderos sujetos del DIPrivado. Lo internacional es contingente
porque las relaciones jurídicas que caen en el dominio de nuestra materia pueden ser
eventualmente consideradas desde el punto de vista internacional. Es por ello que VICO considera
que la ciencia debería llamarse Derecho Privado Internacional y se considera una rama del
derecho privado y no del derecho internacional.

Origen.
El origen histórico y científico del DIPrivado es controvertido.

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 Se dijo que las soluciones en nuestra materia pueden encontrarse en la más remota
antigüedad, por tratarse de una disciplina imprescindible para el desarrollo de la vida humana.
Otros autores como Jitta, niegan el planteamiento del problema de extraterritorialidad del
derecho en aquella época. Se trata para estos de meros antecedentes históricos de trato al
extranjero.
No obstante la trascendencia del derecho romano, no se encuentra allí el origen del
DIPrivado por las siguientes razones:
Roma debió afrontar el problema del gran número de extranjeros que afluían a ella y se vio
en la necesidad de regular las relaciones jurídicas que los vinculaban con ciudadanos romanos, a
través de la creación de un derecho especial. A éste se llamó Ius Gentium, el cual era
estructurado por el Pretor en base a las necesidades sociales, fundándose en su propia razón y
equidad, sin tener en cuenta el derecho particular de los extranjeros. Fue un derecho
estrictamente territorial.
La tendencia más arraigada sostiene que el origen del DIPrivado, debe situarse en la edad
media, coetáneamente a la famosa glosa de Acursio, escrita en 1228 (“Conctus Populus”;
Oficialización del culto católico apostólico y con ella el romano). “Deseamos que todos los pueblos
sometidos al imperio de nuestra clemencia profesen la religión que San Pedro Apóstol enseñó a
los romanos, según declara hasta hoy la propia religión por él mismo practicada y mandamos que
todos los que observen esta ley estén comprendidos bajo el nombre de cristianos católicos”. De tal
premisa surge que se imponía la profesión de la fe católica a todos los súbditos del imperio y se
les otorgaba el nombre de cristianos católicos. Acursio extrajo de ella una consecuencia de
carácter jurídico: “Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado por la ley
de Módena, a la cual no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley Conctos Populus: Los
que estén sometidos a nuestra benévola autoridad”.
Producido un conflicto de intereses, que determine la aplicabilidad al caso dado de 2 o más
leyes emanadas de soberanías legislativas distintas, nos encontramos frente al conflicto de leyes.
(Tema característico de nuestra disciplina).
Acursio Glosador; de 1224, hace un comentario, esto es tanto como cuando un súbdito
de Módena pasa al feudo de Bolonia, debe aplicarse el Estatuto de Módena en Bolonia.
Aquí casi todos los autores coinciden en que estamos frente al origen del DIP, la cátedra
disiente ya que para esta el origen del DIP será en la Revolución Francesa y le deja a la glosa de
Acursio solo el origen como ciencia.
1º La contus populus: no hace mención de una vigencia extraterritorialidad, dice dentro del
Imperio y dice deseamos que todos los pueblos sometidos al imperio de nuestra clemencia.
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 2º Acursio: hace mención de Este hombre como “súbdito”, no es persona, solo es súbdito,
esto quiere decir que la persona es titular de derecho subjetivo para poderlo reclamar, si no soy
titular de Derecho Subjetivo, no tengo derecho a reclamar, el súbdito es cosa por lo tanto no es
titular de Derecho Subjetivo, no puede reclamar.
3º En un sistema feudal no había más aplicación de la ley más que la del Sr. Feudal o en
una monarquía más que la de Rey. Impensado que iba a aceptarlas normas dictadas por otro Sr.
Feudal o Monarca. Lo que dice Acursio es trascendente porque desde el punto de vista Doctrinario
hace mención de la Extraterritorialidad cuando dice hay que aplicar el Estatuto de Módena en
Bolonia. Entonces es un antecedente o mejor dicho el primer Antecedente doctrinario para la
ciencia del DIP, es el 1º que lo dice en cuanto a extraterritorialidad del Derecho. Pero lo que dice
Acursio no es DIP como conjunto de normas, hacen falta los presupuestos para el dictado de la
norma, cual esto se da cuando surge la Revolución Francesa, esta sienta las bases para todo
occidente salvo Inglaterra y EEUU, toda Europa continental y todos los Estados Americanos, en
1789 se le da los presupuestos:
● Una República: estas se reconocen iguales , libres e impusieron la fraternidad
● Donde las personas que dejan de ser súbdito, se la reconoce como ente susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones puede ser titular de Derecho Subjetivo, se las
reconoce como personas por nacer.
● La división de poderes, el poder no es del que gobierna, al gobernante se le ha confiado
en su ejercicio, poder este concedido por el pueblo.

LOS PRESUPUESTOS PARA QUE PUEDA TENER LUGAR EL DIP:

1. TOMA DE PODER POR PARTE DEL PUEBLO

2. EL RECONOCIMIENTO POR PARTE DE CADA UNO QUE INTEGRAN EL PUEBLO COMO
PERSONAS TITULARES POSIBLES DEL DERECHO SUBJETIVO, LIBRES E IGUALES.
3. LIBERACION DEL PODER EN FUNCIONES DISTINTAS PRINCIPALMENTE; EJECUTIVO,
LEGISLATIVO Y JUDICIAL
4. ES EL LEGISLATIVO DA LA POSIBILIDAD QUE DICTA LA NORMA INDIRECTA Y LA
EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y CON ESTA EL DIP.

Tendremos en cuenta que el DIP tiene su origen en la sanción de la norma Indirecta a esta se
llega a través de los siguientes presupuestos:

● división de poderes

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 ● reconocimiento por parte del humano como titular de derechos subjetivos
● dictado de la norma indirecta
Porque la norma indirecta es extraterritorialidad y el DIP es sinónimo de Extraterritorialidad. Se
desentraña en esta materia como se puede aplicar el derecho extranjero en un territorio donde no
se dictó ese derecho.

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b) Autonomía científica.
El DIPrivado posee autonomía didáctica ya que integra el plan de carrera de Abogacía,
Relaciones exteriores y otras.
También posee autonomía científica la cual surge de la elaboración de la Parte General
en el siglo XIX (Ejemplo: El Fraude a la ley, el reenvío, etc.). La ciencia del DIPrivado tiene un
objeto, una finalidad y un método propio.
Existen, hoy, varios anteproyectos de codificación del DIPrivado en una ley especial que se
encuentran presentados en el Congreso.
La aplicación del derecho extranjero por un juez o un funcionario administrativo argentino
requiere un alto grado de especialización por eso se justifica la autonomía judicial a través de la
creación de un fuero especial para los casos ius privatistas internacionales.

Objeto.
Regular las relaciones jurídico-privadas con elementos extranjeros,
consideradas en un sentido amplio, equivalente a situación jurídica en general
(ejemplo: la capacidad de una persona, la forma de testar, los efectos personales y patrimoniales
del matrimonio, la sucesión, etc.).
Es la relación juco. Privada internacional, puede que el objeto sea el conflicto de las normas
o la ausencia de normas en la relación juca. a Estudiar para que se de una solución a la hipótesis
plantee o no conflicto.
Toda disciplina científica tiene un objeto como fin genéricamente considerado con
prescindencia de los fines particulares de cada uno de las instituciones que integran esta
disciplina.
Para la Concepción Clásica el DIPrivado tiene por objeto único la solución de los
conflictos de leyes, eligiendo el adecuado entre los ordenamientos jurídicos concurrentes. De ahí
la estructura indirecta de la regla de conflicto que no da la solución material sino que indica dentro
del derecho competente para suministrar la solución de fondo. La norma del DIPrivado así
concebido siempre señala un orden jurídico nacional para que rija la relación extranacional
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Principales concepciones acerca del objeto.
Conflicto de leyes: El DIPrivado tiene por único objeto determinar la ley competente para
regir la relación extranacional, es decir, para resolver el conflicto de leyes.
Conflicto de leyes y de jurisdicción: La escuela anglosajona asigna una importancia
decisiva a estos últimos, a punto de atribuirles, a veces, mayor relevancia que los conflictos de
leyes, porque antes de determinar la ley aplicable es preciso determinar el juez que va a resolver.
(Una persona domiciliada en la Argentina se comprometió en Francia a cumplir ciertas
obligaciones contractuales en España, pero no las cumple y es preciso demandarle judicialmente
el cumplimiento ¿Son competentes los jueces de la Argentina, de Francia o de España para
entender en el caso? Ese problema de competencia jurisdiccional debe ser resuelto por el
DIPrivado. Este conflicto es distinto al de leyes, porque no se resuelve eligiendo la ley de un
Estado para regir el fondo del asunto, pues el ejemplo se dirime eligiendo al juez de un Estado
para entender en el asunto).

La Concepción Universalista atribuye al DIPrivado no solo la misión de resolver los conflictos,

sino también la de regular las relaciones jurídicas que pueden surgir entre individuos sometidos a
diversas soberanías legislativas. Hay 2 concepciones universalistas:
⬥ Unificación Legislativa: El objeto del DIPrivado radica en el derecho uniforme
universal, procura la supresión de los conflictos por medio de la creación de un
derecho sustancial o de fondo único, ante el cual desaparece toda discrepancia
legislativa. Esto resulta imposible en la realidad.
⬥ Derecho supranacional: Esta doctrina propugna una legislación superior, por encima
de los Estados, aplicable a los individuos solamente en sus relaciones
internacionales. Esta también resulta ilusoria.

Escuela Latina: Le asignan un triple objeto: nacionalidad, condición de los extranjeros y

conflicto de leyes, algunos agregan conflicto de jurisdicción. Otros agregan el de autoridad.

Tesis de Pillet: El DIPrivado plantea 3 cuestiones diferentes: Condición de los extranjeros,

conflicto de leyes y respeto de los efectos internacionales de los derechos regularmente
adquiridos. Se trata de saber si un derecho regularmente adquirido en un país conforme a la ley
en vigor en el mismo puede ser invocado y producir efectos jurídicos en otro país.

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 El fundamento del principio está basado en la necesidad. No sería posible ningún comercio
internacional entre particulares si los derechos regularmente adquiridos en un Estado solo fuesen
considerados como existentes y válidos en ese Estado.
La teoría significa que cuando un derecho ha sido regularmente adquirido en un país debe
ser tenido en cualquier otro como existente y valido. ¿Qué es un derecho regularmente adquirido?
Es el constituido con observancia de las condiciones legales de su existencia, el que reúne todos
los elementos que contribuyen a su perfección y en cuya virtud produce la plenitud de sus efectos
en el área nacional. Existen 2 categorías de derechos regularmente adquiridos: a) de formación
nacional, es decir que todos los elementos de la relación jurídica están dentro de los límites del
Estado nacional, aunque nada impide que en el curso de su existencia ese derecho sea
transportado a otro país con lo que se convertirá en relativamente internacional en cuanto a sus
efectos; b) así mismo están los derecho adquiridos de formación internacional, es decir que
desde el momento de nacer tienen contacto con varias soberanías legislativas; de tal modo debe
ser constituido según la ley considerada como competente en el lugar donde se pretende hacer
valer el efecto de ese derecho adquirido, esto es, de acuerdo al sistema del DIPrivado de la lex
fori.
Los efectos: El derecho adquirido en un país producirá en el extranjero los mismos efectos
que origina en el país donde nació.
Límites: El principio del respeto internacional de los derechos adquiridos no es absoluto. Las
limitaciones derivan de las siguientes categorías de leyes: penales, políticas y fiscales.
Excepciones: Pillet señala 2 excepciones:
1) Un derecho adquirido en un país no recibirá ejecución en otro donde tal derecho
no existiese.
2) El orden público impedirá esa ejecución; aunque no presenta aquí la misma
naturaleza, amplitud y efectos que cuando se trata de apreciar la existencia de un derecho
en cuyo caso se está en presencia de un caso de validez o nulidad, de vida o muerte de un
derecho adquirido, no de sus efectos.
Extinción: Un derecho adquirido dejará de existir por haber sido reemplazado por un
derecho incompatible con el primero. El efecto de un acto internacionalmente válido sólo puede
ser destruido por otro acto internacionalmente válido (Las dificultades que entraña la atribución o
cambio de nacionalidad, para que la nueva nacionalidad se eleve al rango de derecho
regularmente adquirido es necesario que la antigua no exista más).

Finalidad.
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 Realizar la justicia dentro de la comunidad nacional. Las relaciones jurídico-privadas
con elementos extranjeros son sometidas en cada uno de sus aspectos al derecho privado
extranjero con el cual aparecen conectadas. De este modo se produce el fenómeno de la
extraterritorialidad que consiste en la penetración del derecho extranjero en el territorio patrio y
su aplicación por parte de los jueces nacionales.

Métodos.
El método significa los caminos o procedimientos de investigación y razonamiento que
conducen a la verdad.
El método territorialista consiste en regular las relaciones jurídico-privadas
internacionales con el derecho privado que rige las relaciones jurídico-privadas nacionales: El
Estado es el único que crea el derecho y este derecho sólo tiene vigencia dentro de sus límites
territoriales (territorialismo material).
En la actualidad este método resulta inadmisible porque conduce a la aplicación de tantas
leyes a una misma relación jurídica como jueces sean los llamados a decidir. Resta seguridad a las
transacciones y hace inciertos los derechos de los particulares.
La relación jurídico-privada internacional exige ser regulada por un derecho único e idóneo,
para lograr la seguridad y estabilidad de los derechos.
El método indirecto es el actualmente utilizado por el DIPrivado y consiste en someter la
relación jurídico-privada internacional al derecho privado, con el que posea una conexión más
íntima. Para ello se vale de la norma indirecta, la cual no brinda la solución inmediata al caso
controvertido, sino la indicación del derecho privado interno de un país que es el que resolverá la
cuestión.
Este método es analítico, porque separa dentro de cada relación jurídico-privada
internacional los distintos aspectos que la integran (Un contrato celebrado en Brasil por personas
domiciliadas en Chile y Bolivia, que tiene por objeto un bien situado en la Argentina. Aquí es
preciso distinguir formas extrínsecas, capacidad de las partes, validez intrínseca del contrato y
naturaleza del bien para someter cada uno de estos elementos al derecho con el que tiene más
íntima conexión).
Este método es analítico y analógico, porque acude por analogía al cuadro de categorías del
derecho civil desde que Savigny en 1849 lo introdujera por primera vez en su Sistema de Derecho
Romano Actual.
Método material o directo: Corresponde a una concepción nueva que propicia un
ordenamiento material especial para las relaciones con elementos extranjeros. Reclama la
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celebración de tratados internacionales a fin de lograr la vigencia supraestatal de un conjunto de
soluciones directas para los casos internacionales.
Las normas contenidas en estos tratados son materiales, regulan directamente las
relaciones internacionales y constituyen DIP.
Su inconveniente es la falta de formulación concreta y los obstáculos con que tropieza, por
ser poco accesible el camino indicado para llegar a formularla. Ejemplo: Tratados de Derecho
Comercial Internacional de Montevideo.

Goldschmidt.
Él puso el acento sobre la norma de DIPrivado y elaboró la concepción normológica.
Corresponde destacar como mérito en Goldschmidt, haber puesto en primer plano la norma de
DIPrivado como base de la teoría general de la materia y de sus problemas específicos.
Expondremos su sistematización metodológica asentada sobre una triple clasificación:
⬥ El método indirecto es propio de la técnica de solución de los casos de DIPrivado. La
norma indica el ordenamiento jurídico que dará la solución directa.
⬥ La determinación del derecho aplicable, si resulta sencilla en la hipótesis más simple, se
torna compleja en los casos de relaciones absolutamente internacionales. Las dificultades
que el método indirecto no alcanza a solucionar, se resuelven por el método analítico,
que descompone el caso en examen en sus diversos elementos (capacidad, forma,
efectos) e investiga su vinculación unívoca con determinado derecho que resultará
aplicable a cada uno de ellos.
⬥ Se propone el método sintético-judicial, sólo cuando el indirecto y analítico no
suministran la solución.

c) Naturaleza del DIPrivado.

Mientras algunos autores ubican la naturaleza de nuestra materia en el campo del Derecho
Internacional y otros en el del DIPúblico, nosotros preferimos ubicarla en el terreno del derecho
privado porque las relaciones jurídicas a que se aplica se forman entre individuos y no entre
corporaciones de derecho público.
Contenido del DIPrivado.
El DIPrivado resuelve los conflictos de las leyes en el espacio, pero existen otras cuestiones
cuya inclusión en el DIPrivado no es unánimemente admitida.

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 1. La Doctrina continental europea o tripartita latina: Incluye la nacionalidad y la
condición jurídica de los extranjeros. La razón de esta postura reside en el empleo de la
nacionalidad como punto de conexión en las normas indirectas. Sin embargo se suscitan a
menudo los problemas sin nacionalidad (La naturaleza mueble o inmueble de un bien).
Entre nosotros no tiene cabida la doctrina tripartita porque la CN en el art. 20 equipara los
extranjeros a los ciudadanos en el goce de los derechos civiles y porque el punto de
conexión utilizado por el DIPrivado Argentino es el domicilio y no la nacionalidad.
2. Sistema Ingles del DIPrivado: Tiene en cuenta: La determinación de la jurisdicción; la
elección de la ley competente y el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras.
Hay un predominio de la cuestión jurisdiccional sobre la cuestión del derecho aplicable al
caso.
3. Doctrina Germánica: Sostiene que el problema del conflicto de leyes es lo único que
integra el DIPrivado. El conflicto de jurisdicciones es también un conflicto de leyes puesto
que la competencia la fija la ley. Pueden producirse:
⬥ Conflictos entre 2 derechos privados pertenecientes a distintos Estados que son
conflictos de leyes en el orden internacional.
⬥ Conflictos en el interior de un mismo Estado; cuando en el coexisten diferentes
legislaciones, así nos encontramos con conflictos interprovinciales los cuales son
fácilmente resueltos porque existe una autoridad central que impone reglas
resolutorias de conflictos comunes.
Entre nosotros la única categoría de conflicto de leyes que se suscita es la internacional por
la presencia de una relación con elementos extranjeros que va a hacer resuelta por las normas
que nos proporciona el DIPrivado Argentino contenido en las leyes internas o tratados
internacionales.

¿Qué clase de leyes pueden entrar en conflicto?

Las leyes civiles y comerciales son las únicas que desencadenan los conflictos de los cuales se
ocupa el DIPrivado. Las leyes penales, procesales, administrativas, laborales y fiscales no sucintan
auténticos conflictos de DIPrivado porque en las materias citadas impera el criterio de la
territorialidad.

d) Fuentes.
De acuerdo a la función que ellas desempeñan:

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 ⬥ Fuentes de inspiración o históricas: Alude a los documentos donde se encuentra la
materia cuyo estudio se realiza (Las obras de Story, Savigny y Freitas son la inspiración del
DIPrivado argentino).
⬥ Fuentes de vigencia o generadoras: Aquellas de donde emanan las reglas jurídicas de
una disciplina (En el DIPrivado argentino nos encontramos con la Ley de Sociedades
Comerciales, Código Civil, Ley del Matrimonio, etc. También en los Tratados como el de
Montevideo de 1889 y 1940. La costumbre interna o local es fuente de vigencia conforme
al art. 17 del CC. Que dice que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente).
⬥ Fuentes de carácter interpretativo: Son la jurisprudencia y la doctrina.

Clasificación.
Existen numerosos criterios clasificatorios de las fuentes del DIP. Bustamante y Sirvén, las
divide en:
Generadoras. Testificativas.
Generan de inmediato las reglas jurídicas. Las señalan con certeza, dando de ellas
testimonio.

Para Jitta:
El DIPúblico (método universal). Los derechos internos (método individual).

Para Goldschmidt:
El Derecho Natural. El DIPúblico. Los derechos internos.

Derecho natural
Es fuente de nuestra disciplina ya que los principios generales, que se asientan en bases de
justicia y de equidad, están consubstanciados con toda rama jurídica. El art. 9 del CC lo invoca
expresamente. Los tribunales internacionales recurren a él como fuente principal o subsidiaria.
Savigny destacó el valor de los 3 clásicos iuris preacepta de Ulpiano. Honeste vivere el
mantenimiento de la dignidad moral del individuo en cuanto a sus actos exteriores; Neminem
laedere significa respeto reciproco de los hombres; Suum euique tribuere.

Derecho positivo.
La ley constituye la principal fuente de las reglas de DIPrivado. Sin embargo, la ley está
necesariamente limitada en su aplicación a un territorio dado o a personas determinadas y refleja

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el particularismo de cada Nación, lo cual es obstáculo a la uniformidad de las soluciones. Nuestro
CCyC consagró un sistema de DIP en los últimos artículos.
Derecho convencional.
Está constituido por:
Convenciones Públicas. Convenciones Particulares.
Son los tratados. El tratado es a las Son las decisiones de los particulares que
naciones lo que el contrato a los individuos, resuelven someter las diferencias
pero difiere en que la violación del tratado resultantes de un contrato al dominio de
no puede ser reprimida, por la inexistencia una legislación determinada.
de un poder interestadual superior.

Derecho consuetudinario.
Hay normas universalmente consagradas que se asientan en la costumbre, como sucede
con la regla locus regit actum en materia de forma de los actos jurídicos.

Derecho jurisprudencial.
La escasa o deficiente codificación del DIP eleva la jerarquía de esta fuente.

Derecho científico.
Es el constituido por la obra de los tratadistas y de las instituciones que examinan el DIP,
como ciencia jurídica. Su importancia deriva de que la nuestra es una ciencia en formación. La
labor científica mejora y amplía los derechos positivo y convencional y contribuye a la solidez de
los principios.

Síntesis.
En rigor, el DIP, como ciencia, no tiene sino una sola fuente: El derecho científico. Los
derechos positivo y convencional son aplicaciones de esa única fuente.

Jerarquía.
Concepción Monista.
Subordinación del Derecho Internacional al Subordinación del Derecho interno al
Derecho interno. Derecho Internacional.
Críticas: Hace prevalecer en contra de la Críticas: Engloba, en contra de la
realidad jurídica, la autoridad del legislador competencia particular de los Estados,
nacional sobre el Derecho Internacional. todas las normas del derecho en un solo
ordenamiento universal.

Concepción Dualista.
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Separación absoluta entre el ordenamiento jurídico internacional y los diversos ordenamientos
nacionales; reconoce 2 tendencias:
Adscripción del DIPrivado al Derecho Adscripción al Derecho interno, del mismo
Internacional. que está subordinado a él el derecho civil o
comercial.
Las fuentes son los tratados y la costumbre La fuente única es la ley.
internacional, revistiendo la ley interna
simple carácter subsidiario.

En cuanto a la entrada en vigor de las normas indirectas internacionales:

Monistas. Dualistas.
La norma indirecta contenida en un tratado La norma indirecta contenida en un tratado
entra en vigor cuando dicho tratado cobra se transforma en forma legal por obra de la
vigencia en el interior del Estado mediante ley aprobatoria del tratado.
la ratificación, y caduca por denuncia u
otras causas que aniquilan su vigencia.

En el caso de contradicción entre la norma indirecta internacional y la norma interna:

Monistas. Dualistas.
Propugnan la prevalencia de la norma Asigna validez a cada norma dentro de su
superior. propia esfera de acción.

Interpretación de las normas indirectas internacionales:

Monistas. Dualistas.
Exclusivamente dentro de los conceptos del De acuerdo con los conceptos del derecho
tratado. nacional.

Conclusión.
La tesis que mejor consulta las necesidades de la ciencia y de la ley es la que propugna la
coordinación de las fuentes, habida cuenta de la natural jerarquía que corresponde establecer con
respecto al derecho natural y a la Constitución del Estado.

e) Relaciones con otras ramas del derecho.

1) Con las ramas de Derecho Privado se vincula con todas (Contratos, Sucesión, Familia, etc.).
2) Con las ramas del Derecho Público: a- Procesal o Penal, sólo tiene relación en la asignatura.
b- Se vincula con el DIPúblico en virtud de que es regulado por los Tratados (en los casos
en los que existen tratados que regulen materias de DIPrivado; Compra venta
internacional de mercaderías).

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 3) Derecho Constitucional: Art.27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus
relacionas de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén
en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta constitución.
Art.75, inc.22.- Es facultad del Congreso de la Nación: Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes. Inc 24.- Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el
orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes. Art.99, inc.11.- El Presidente de la Nación tiene las
siguientes atribuciones: Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.

f) Los tratados internacionales. Sistema Argentino. Los Tratados Internacionales de

Montevideo, Convenciones Interamericanas de DIPrivado (BERTA KALLER de
ORCHANSKY).
Los tratados internacionales.
Incorporación.
Los tratados pertenecen al derecho internacional y su incorporación al derecho interno
depende del sistema y de la práctica constitucional de cada Estado.
Postura Dualista. Postura Monista.
Los tratados deben aplicarse en el orden Sostiene la unidad del orden jurídico y la
interno de un Estado, es necesario que unidad de las fuentes de producción de
sean recepcionados por una fuente de normas. Acepta que el derecho
derecho interno, y el tráfico a través de esa internacional se incorpore automáticamente
fuente implica transformar el derecho al derecho interno una vez cumplido el
internacional en interno. proceso de aprobación y ratificación. Los
Los tratados son fuente de inspiración (no tratados son fuente de vigencia de las
de vigencia) y se incorporan al derecho reglas jurídicas respectivas.
interno después de una doble intervención:
1- La aprobación del tratado y su
ratificación internacional; 2- El dictado de
una ley por la cual se opera la recepción
interna.

Dentro del monismo distinguimos:

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 Monismo Internacionalista. Monismo Nacionalista.
Predominio del derecho internacional sobre Predominio del derecho interno sobre el
el derecho interno. internacional.

Ejemplo del monismo nacionalista o moderado, el art.31CN, considera que el derecho

internacional, sea consuetudinario o convencional, forma parte del derecho interno.

Jerarquía.
Incorporado el tratado al derecho interno surge otro interrogante: ¿Qué jerarquía posee?
Concepción Internacionalista. Concepción Nacionalista.
Otorga al tratado prioridad de rango. Equipara el tratado a una ley, lo considera
de igual jerarquía y sostiene el principio
según el cual las leyes posteriores derogan
a las anteriores.

Vigencia.
Generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su entrada en vigencia, después
del depósito del instrumento de ratificación, o del canje de ratificaciones efectuado por los países
signatarios. La ratificación supone, a su vez, la existencia de una ley aprobatoria.
Sin embargo, no todos los tratados vigentes pueden ser invocados de inmediato por los
particulares y aplicados por los jueces. Es necesario distinguir 2 categorías de tratados:
Autoejecutorios. No autoejecutorios.
Contiene normas inmediatamente Es “programático”, los jueces no pueden
aplicables por los jueces, y genera aplicarlo directamente y las partes no
directamente derechos subjetivos a favor pueden invocarlo como fuente de derechos
de las personas. y obligaciones hasta que el derecho interno
los desenvuelva a través de los actos
legislativos adecuados.

El sistema argentino y la jurisprudencia nacional.

El art.31 CN, establece: “Esta constitución, las leyes de la nación que en consecuencia se
dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son ley suprema de la Nación;
y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella…”.
Los autores que trataron la cuestión, dicen que nuestro sistema es monista moderado. El
art.27, CN dispone: El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relacionas de paz y comercio
con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios
de derecho público establecidos en esta constitución.

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 Si el tratado no está en colisión con normas constitucionales, y fue aprobado y ratificado
por los procedimientos formalmente válidos, debe tener eficacia directa e inmediata, cuando
además revista la calidad de “autoejecutorio”.

Los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1889 y 1940.

Todos los países que integran la llamada “cuenca del plata” (salvo Brasil) están vinculados
en mayor o menor grados por los TM de 1889 y 1940.
El primer intento destinado a promover una legislación supranacional (respecto de los
países americanos), tuvo lugar en el Congreso de Lima de 1878. Las sesiones culminaron con la
aprobación de un tratado para establecer reglas uniformes de DIPrivado. La adopción del principio
de la nacionalidad fue el motivo del fracaso del tratado, que sólo fue ratificado por Perú.
Años más tarde, en 1888, se convocó el Congreso Jurídico Internacional Sudamericano a
reunirse en Montevideo.
De la labor desarrollada dan testimonio 8 tratados y 1 protocolo adicional.
Al cumplirse el cincuentenario del 1º tratado convocaron un 2º Congreso en Montevideo,
tendiente a revisar y actualizar los convenios suscriptos en 1889.
Los TM constituyen códigos de DIPrivado; mediante ellos se uniformaron las normas
indirectas en materia de derecho privado, las reglas determinantes de competencia judicial y
legislativa en el ámbito penal y el reconocimiento y ejecución de sentencias en el campo procesal.
La Argentina está ligada a Bolivia, Perú y Colombia, exclusivamente por los TM de 1889.
Entre Argentina, Uruguay y Paraguay continúan vigentes los tratados de Derecho Penal
Internacional, Propiedad Literaria, Patentes de Invención, Marcas de Fábrica y el Protocolo
adicional de 1889.
Entre Argentina, Uruguay y Paraguay están vigentes los tratados de derecho civil, comercial
terrestre, navegación, procesal, ejercicio de profesiones liberales y el Protocolo adicional de 1940.

Protocolos adicionales a los TM.

Los protocolos son parte integrantes de los tratados y su duración será la de los mismos.
Su aspecto principal radica en que estiman diferente la nacionalidad de las personas
involucradas en la relación controvertida, con lo que reafirman el principio domiciliario.
Consagra el principio de la oficiosidad en la aplicación de las leyes de los Estados
contratantes y deroga el art.13 del CC que se inspira en el principio dispositivo. Recepta la
excepción de orden público internacional.

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 Están abiertos a la adhesión de cualquier otro Estado y su incorporación depende de la
aceptación de los Estados signatarios.
Mientras el Protocolo de 1889 no se refirió a la autonomía de la voluntad, el de 1940
contiene un texto que origina 2 interpretaciones:

Rechazo de la autonomía de la voluntad. La admite de manera oblicua, en la medida

en que lo autorice la ley declarada
aplicable.

Los TM sólo se aplican exclusivamente por los Estados ratificantes a casos procedentes de países
en los que rigen.

Convenciones Internacionales de DIPrivado ratificadas por la Argentina.

C.I.D.P de Panamá 1975:
1. Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagarés y facturas.
2. Exhortos o cartas rogatorias.
3. Recepción de pruebas en el extranjero.
4. Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

C.I.D.I.P de Uruguay 1979:

1. Conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles.
2. Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos extranjeros.
3. Cumplimiento de medidas cautelares.
4. Prueba e información acerca del derecho extranjero.
5. Normas generales de DIPrivado.
6. Protocolo adicional a la Convención sobre exhortos o cartas rogatorias.

Bolilla 2 – “Trato al Extranjero”.

En nuestra materia, el estudio de los antecedentes históricos reviste importancia, porque
permite el examen de la condición de los extranjeros en las diversas agrupaciones sociales a
través del tiempo.
a) Concepto del trato al extranjero.
“Es la condición jurídica en la que un extranjero, se encuentra en determinado Estado, son los
derechos que se le reconocen a ese extranjero”.
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 Trato al extranjero. Extraterritorialidad del derecho.
Consiste en la determinación de los La aplicación de una norma fuera del
derechos de que los extranjeros gozan en territorio para la cual ha sido sancionada,
cada país y para resolverlo no hay que esta extraterritorialidad, bien puede ser que
consultar ninguna ley foránea, pues el yo traiga una ley extranjera para ser
Estado reglamenta la condición de los aplicada en mi territorio, o que una ley
extranjeros en la forma que cree más Argentina salga del territorio que pueda ser
conveniente. aplicada en otro país, ambos casos son
casos de extraterritorialidad del derecho, el
trato al extranjero se me va aceptar previo
a la extraterritorialidad del Derecho. ej.: en
un contrato de compraventa donde una de
las partes es extranjera , primero
tendremos que ver como extranjera la
persona de nacionalidad chilena, teniendo
en cuenta esa ley hay que ver si esta apta
para comercializar y de ser así que ley le
voy a aplicar a este contrato donde hay un
elemento extranjero, nos podría en
contacto con la ley del domicilio, puede ser
la capacidad de la persona, puede ser el
contrato celebrado en el extranjero, objeto
situado en el extranjero, los inmuebles se
rigen por ley del lugar de ubicación.

El problema del trato al extranjero, o derecho de extranjería se presenta antes que el de la

extraterritorialidad del derecho.
En la estructura religiosa, social y jurídica de los pueblos antiguos primaba la desigualdad.
En ellos el derecho se vinculaba a la religión. El derecho nacional, sólo se aplicaba a aquellos que
participaban de la religión en que se fundamentaba. Siendo exclusiva la religión, lo era también
para sus fieles el dominio del derecho, sin que ello promoviera la igualdad jurídica, pues dentro de
cada pueblo había clases que gozaban de diversa protección jurídica. Por otra parte, los
extranjeros, que por ser oriundo de otros pueblos no eran miembro de la religión, solo gozaban de
un régimen de derecho si se los toleraba. Por consiguiente, la estructura jurídica interna de cada
Estado se fundaba en la desigualdad
Los pueblos antiguos fueron saliendo de esa situación por 2 caminos:
1. La paulatina emancipación de las normas jurídicas respecto de los dogmas religiosos.
2. La mayor frecuencia de las relaciones que provocaba el contacto de los distintos pueblos.
La Edad Media trajo una amalgama en el orden jurídico. La invasión de los bárbaros cambió
las condiciones; los invasores aportaron un derecho racial; pero el derecho romano, cristalizado

21
con la codificación de Justiniano, continuó rigiendo, y además alcanzó extensión el derecho
canónico, debido a la creciente conversión de los pueblos al cristianismo.
Vino la resurrección del imperio romano con Carlo Magno y la influencia del derecho
canónico. La religión que había dejado de ser local para hacerse universal contribuyó al progreso
jurídico. Ella fue un factor de unidad y de intercomunicación del derecho.
Se expandió el criterio románico que sostenía que las leyes no eran personales, sino
territoriales, que se aplicaban a todos dentro del territorio donde ejercía su soberanía el poder que
las dictaba. El criterio germánico, sostenía que las leyes se aplicaban a las personas por razón
de su raza, con prescindencia del territorio.
Más tarde, cuando sobrevino la división causada por el feudalismo, el criterio romano de
las leyes territoriales siguió aplicándose a cada feudo, hubo centenares de feudos sometidos a
legislaciones diferentes.
Las doctrinas estatutarias encuentran al derecho privado en ese estado, y tratan de
restaurar el sistema de la personalidad con el objeto de que las leyes dejen de ser territoriales y
salgan de las fronteras. Pero los juristas buscaron en el derecho romano la fuente de la
extraterritorialidad de las leyes.

Épocas modernas y contemporáneas.

Con posterioridad, el trato al extranjero fue mejorando e imponiéndose en forma liberal, en
cuanto al ejercicio de los derechos civiles, hasta alcanzar el amplio reconocimiento que consagran,
por ejemplo nuestro CC (como consecuencia del precepto del art.20 CN) o el Código de DIPrivado
Panamericano, sancionado en 1928 en La Habana, dice: “Los extranjeros que pertenezcan a
cualquiera de los Estados contratantes gozan, en el territorio de los demás, de los mismos
derechos civiles que se concedan a los nacionales”.

Concepción filosófica.
La filosofía de la historia del DIPrivado se resume en 2 corrientes:
La tendencia humanitaria. La tendencia nacional.
El hombre es un ser esencialmente Cuando la organización de la sociedad es
sociable, a medida que la civilización rudimentaria, el instinto jurídico del hombre
progresa el circulo de las relaciones se manifiesta por la fuerza física, que no es
sociales se ensancha de día en día y la fuente del derecho sino su sanción
termina por abarcar la humanidad toda. El imperfecta. Pero esta sanción no puede
hombre no puede vivir en sociedad sin el satisfacer las necesidades de un grupo,
derecho, de ahí una tendencia lo empuja a desde el momento en que recibió una
formar, con los demás hombres, una cierta organización, sometiéndose a un jefe

22
sociedad jurídica universal. Se centra en la capaz de proteger a los más débiles. El
naturaleza social del hecho, nos dice que el orden social exige que el derecho deje de
hombre es un ser social por naturaleza, ser fruto de la mera conciencia individual,
que necesita de los otros hombres para para que de él de testimonio la convicción
vivir en sociedad “artistoteles” centrados común del pueblo, hasta transformarlo en
en nuestra naturaleza social, tienen que un derecho positivo.
haber relaciones entre las personas, más Hoy el nacionalismo cerrado y exclusivista,
allá de los limites, y las fronteras existentes prohíbe la emigración, crea impuestos a los
en los Estados, él dice, porque no crear un pasaportes y suprime la inmigración,
ordenamiento jurídico universal y que nos protege los productos de su suelo o de su
regule a todos, ya que todos somos industria colocándolos en una situación de
iguales por naturaleza. Apunta a un privilegio o frente a los productos
ordenamiento jurídico Universal trata de extranjeros. Es a la inversa de la
desdibujar las fronteras y buscar un humanitaria, el Estado para poder
ordenamiento jurídico Universal lo cual en constituirse y desarrollarse como tal, tiene
sentido puro no es posible porque tenemos el Estado que cerrarse, es decir tiene que
distintas ideologías, distintos intereses aislarse de los otros Estados porque dice
como Estados. Tal vez como región que los hombres son una amenaza para los
podemos integrarnos un poco más pero otros hombres, “ hombre lobo del Hombre”,
comparado con otros países tenemos es decir que si un hombre que no
principios e intereses totalmente distintos. pertenece a otro Estado que yo pertenezco,
sos un lobo para mí que me quieres
agredir, entonces si yo me quiero preservar
y crecer como Estado me debo preservar y
no tener ningún tipo de contacto. Esto es
imposible por la época de globalización.

Jitta, señaló con claridad: “La tendencia humanitaria y la nacional están fundadas sobre la
naturaleza social del hombre. Bien entendidas, no están en oposición”.

Jitta.
Sostiene que estas teorías en su estado puro, nunca las vamos a encontrar en el transcurso del
tiempo. Pero sí vamos a encontrar que ha ido oscilando en las distintas épocas, a veces hubo una
primacía de la teoría nacionalista y otras veces primacía de la humanitaria, incluso puede haber
auge de una en un determinado tema y auge de otra en otro.
En la antigüedad, pese al exclusivismo de las ciudades, la tendencia humanitaria se
manifiesta a través de la naturaleza social del hombre.
El derecho romano fue cerrado y exclusivo en su origen, pero la historia del derecho
romano es una marcha hacia tendencias más humanitarias, y en el ius gentium se halla en
germen el derecho común de la humanidad.

23
 Adviene después el cristianismo, que fue una de las manifestaciones más enérgicas del
espíritu humanitario en la historia del mundo, que puso fin al exclusivismo de la religión nacional.
El derecho privado de los germanos era personal. En cambio, en los pueblos conquistados
el derecho era territorial, el hombre estaba sometido en cuanto a su persona, a sus bienes, a las
leyes del país que habitaba. En aquella época predominó el sistema de las leyes personales lo cual
constituye una reacción del exclusivismo contra la tendencia humanitaria reflejada en el carácter
universal del derecho romano.
Más adelante, el sistema territorial de los pueblos conquistados acabó por reemplazar al
sistema personal de los conquistadores.
Se refleja la tendencia humanitaria de los glosadores, a través de la creación de los
estatutos personales.
La Revolución Francesa de 1789, rompió los restos del régimen feudal. Proclama los
principios de libertad, fraternidad e igualdad entre los hombres. Pero esa tendencia humanitaria,
degeneró en cosmopolitismo.
Contemporáneamente, el desarrollo pacífico del comercio y de la industria, los medios de
comunicación, de los acuerdos internacionales, de la jurisprudencia y de la legislación, constituyen
manifestaciones del impulso humanitario.

Goldschmidt.
Expresa que es el derecho de ser tratado según nuestras propias creencias o nuestro propio
origen, él dice que a nosotros en nuestro estado nos tratan de cierto modo esto es un derecho del
hombre y por lo tanto debe ser respetado más allá de las fronteras, el derecho de ser tratado tal
como lo somos en nuestro lugar, se opone al chauvinismo jurídico es una postura que sostiene
que todo extranjero es asimilado a un ejército invasor viene a atacar y si es así tengo que atacar
para defenderme.
Sostiene que sólo existe un espiritual auténtico en el cual el DIPrivado debe inspirarse: El
Cosmopolitismo Jurídico; que se basa en la igualdad de todas las comunidades políticas y en el
derecho de sus respectivos miembros a ser tratados según su propia manera de ser. A esa
ideología de opone el “Chauvinismo Jurídico”, que considera al derecho extranjero como “un
ejercito invasor que un jurista patriota debe poner en fuga”.
(Nacionalista, donde decía que la ley ha sido creado para un determinado Estado y para ese
Estado debe aplicarse. El extranjero debe ser tratado como invasor donde hay que defenderse y
repelerlo, hay que levantar las paredes del Estado y no permitir el ingreso)

24
b) Trato del extranjero en Oriente y Roma antigua.
Época Antigua.
En la antigüedad remota las relaciones entre los pueblos eran muy precarias, pues
dominaba el aislamiento y la hostilidad recíproca. El derecho dependía de la religión, que era
nacional, no universal.
Este aislamiento y hostilidad se atemperó en virtud de relaciones de orden:
Bélico. Comercial.
Facilitaban una convivencia mediante la El tráfico entre los pueblos tenía una
esclavitud, pero la esclavitud impedía fisonomía mixta: Las expediciones
considerar como persona al vencido y por comerciales eran tanto de intercambio de
ende no le acordaba el goce de ningún productos como militares.
derecho.
Sin embargo, allí no había esferas legislativas en contacto.
Otros factores de atemperamiento fueron las migraciones y las anexiones. Se planteaba el
problema de la situación de esos extranjeros. El núcleo extranjero vivía bajo la soberanía del
pueblo dominante, recibiendo un trato muy inferior, en cuanto al reconocimiento de derechos,
pero ese hecho no constituía todavía el caso de DIPrivado, porque no aparecía como un contacto
legislativo. El extranjero incorporado por la conquista recibía la ley impuesta por el conquistador, y
el inmigrado quedaba subordinado, como una concesión graciosa del legislador interno, a una
determinada situación jurídica, lo más inferior posible.
Esa legislación, por más severa que fuese con respecto al extranjero, implicaba el reconocimiento
de que el hombre tiene derechos como tal.

Oriente.
Los pueblos orientales de la antigüedad, la India, Egipto, Israel, Persia, eran teocracias
dominadas por un sentimiento religioso nacional y absolutista. El desprecio al extranjero resultaba
común.
En la India las Leyes de Manú señalaban una cerrada estructuración de castas:
1. El Brahman es el amo, el vencedor; gozaban de la totalidad de los derechos
2. El Sudra, el vencido, reducido a la esclavitud; campesinos, artesanos gozaban de menos
derechos.
3. El Paria; carece de todos los derechos
4. El Extranjero, considerado como una cosa, no se puede hablar de derecho sobre una cosa
En Egipto el trato al extranjero fue cruel durante la época de absolutismo religioso. El
incremento de las relaciones comerciales tornó más favorable la condición de los extranjeros. Es el

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primer puerto al comercio internacional y se llamó neufratis por que se encontraban entre el
Eufrates y el Tigris.
El pueblo Hebreo estaba condenado por la Ley de Moisés al más completo aislamiento.
Estaba prohibido el matrimonio de un hebreo con una extraña. El extranjero carecía del derecho
de sucesión, su testimonio no hacía fe en juicio y podía ser sometido a servidumbre. El pueblo
hebreo son los elegidos por Dios, consideraban que toda persona que no tenían esta religión
carecía de este tipo de Derechos, de acuerdo a la religión que yo practicaba eran los Derechos
que yo tenía de eso iba a depender. Se crearon, con el paso del tiempo, distintas categorías,
surgen así los “procenitos” de justicia tenía el derecho a la protección de las leyes más la
ciudadanía y procenitos de habitación, gozaba de la protección de algunas leyes.

Grecia.
Cuna de filósofos, grecia se destaca por su cultura.
El aislamiento, producto de la intolerancia religiosa fue eliminado por 2 factores: El
comercio y la guerra.
Los diversos Estados griegos, eran independientes entre sí, de modo tal que si bien
formaban un conjunto de pueblos afines, no llegaban a constituir un Estado único.
La legislación de orden privado aplicable a los habitantes extranjeros era la del país de
origen, lo que constituía un caso de extraterritorialidad.
En Grecia debemos distinguir la situación de:
Esparta. Atenas.
Esparta dictó una legislación exclusivista, Más hospitalaria, facilitó a los extranjeros el
opuesta a todo contacto con elementos acceso a la ciudad. Pero distinguió entre
extranjeros. ellos 4 categorías:
1. Isóteles: Extranjeros que por efecto
de un tratado o un decreto popular
habían obtenido los derechos del
ciudadano ateniense.
2. Metecos: Tenían una condición
inferior a los anteriores, pues no
podían casarse con mujeres
atenienses ni adquirir inmuebles.
3. No Domiciliados: Carecían de los
privilegios de las clases anteriores y
gozaban de la protección de las
leyes.
4. Los Bárbaros: Vivían fuera de la
civilización griega y carecían de toda
protección, aunque es probable que

26
 su condición haya mejorado por el
comercio y la naturalización.

Roma.
El corpus iuris era aplicable solo a aquellas personas que gozaban de la ciudadanía y no todos los
habitantes no romanos no gozaban de la ciudadanía y el resto no tenía normas para regular y el
pretor peregrino crea el ius Gentium
En su origen la ley romana era sumamente rigurosa para el extranjero, al que se llamaba
Hostis cuando la ciudad a la que pertenecía estaba en paz con Roma. La ley de las XII Tablas
decía: Con el extranjero haya eterna sanción. Simultáneamente las relaciones de comercio y
vecindad, así como la transformación de las costumbres, suavizaron el rigor primitivo.
Contribuyeron a ello 3 instituciones conexas:
1. El Hospitium Privatum: Era un contrato de hospitalidad por el cual el extranjero se
colocaba bajo la protección de un ciudadano romano que, con cargo de reciprocidad, se
obligaba a recibirlo, cuidarlo en caso de enfermedad y defenderlo en justicia. Después el
hospitium excedió el marco de las relaciones privadas y penetró en el derecho público de la
ciudad. El hospitium publicum aseguró a los extranjeros distinguidos la hospitalidad del
pueblo romano, en recompensa de sus servicios, y la aseguró a todos los súbditos del
Estado en el cual Roma había celebrado un tratado.
2. El Patronatum: Creaba entre el ciudadano y el extranjero un vínculo de dependencia y
tutela de carácter unilateral. El extranjero se ponía bajo la autoridad del ciudadano o patrón
que lo defendía en calidad de cliente. Lo mismo del hospitium privatum pero sin la
condición de reciprocidad, es decir que el único obligado es el ciudadano romano, se obliga
a recibirlo, cuidarlo, representarlo en justicia, pero sin la condición de reciprocidad.
3. Los Tratados: Las conquistas de Roma no siempre se lograron por la violencia, sino
también por tratados de amistad, comercio o alianza, que se clasificaban en aequos e
inicuos, según estipulasen o no ventajas recíprocas. Son acuerdos entre Estados de las
conquistas territoriales que iba llevando el pueblo de roma, sin llegar a una guerra.

Ciudadanos y Peregrinos.
Al acentuarse la supremacía militar y política de Roma y al extenderse los límites del
imperio, aumentó la multitud heterogénea de los súbditos. Roma les permitió el mantenimiento de
sus instituciones privadas, pero se reservó la jurisdicción correspondiente al derecho público
inherente a la soberanía.

27
 El ciudadano romano, cives, gozaba de todos los derechos públicos y privados:
● Derechos políticos: ius suffragii; y ocupar magistraturas ius bonórum.
● Derechos privados: ius connubii, ius commercii.
El ius civile, fue originariamente el derecho exclusivo de los cives, al cual no tenían acceso
los extranjeros.
La necesidad de estructurar un adecuado trato jurídico para los extranjeros, encontró su
fórmula en la institución del Praetor Peregrinus (año 507 a.C) y en la creación del ius gentium,
que fue su consecuencia. La labor del praetor al resolver judicialmente las contiendas entre
ciudadanos y extranjeros, denominado ius perigrinorum, que se fue perfeccionando hasta
convertirse en el ius gentium, que comprendía los derechos más esenciales.
El derecho de gentes, aunque creado sobre una base de imitación de las constituciones del
derecho civil, aparecía despojado del carácter sacramental, acercándose a la equidad. La
circunstancia de no distinguir entre ciudadanos y extranjeros, y de regir todo vínculo jurídico, hizo
que se considerase al ius gentium, -que llegó a confundirse con el ius civile, situación consumada
con el Edicto de Caracalla, que otorgó la ciudadanía romana a todos los súbditos del imperio-
como un derecho universal.
Los textos designan con el nombre genérico de peregrini a todas las personas que no
gozaban íntegramente del ius civitatis. Corresponde distinguir entre el ciudadano romano, el
peregrino ordinario, el privilegiado y el bárbaro.
El Latino constituía una categoría privilegiada intermedia entre el ciudadano romano y el
peregrino ordinario.
Latini Veteres: Distinguimos 2 faces:
● La época de alianza con Roma; en que gozaron del ius suffragii y del connubium,
comercium y testamenti factio.
● La época de la sumisión a Roma; en que fueron considerados como vencidos y
gozaron de escasos derechos.
Latini Coloniarii: Si bien perdían el derecho de ciudadanía romana, adquirían el ius
Latinitatis. Estaban privados de todo derecho político y del connubium: Gozaban del comercium,
comprendida la testamenti factio.
Latini Juniani: Eran esclavos manumitidos que sólo gozaban del ius comercii, no tenían el
derecho de testar, atribuyéndose a su patrón los derechos comprendidos en su sucesión.
Los Bárbaros: Carecían de la protección de las leyes romanas. Se los excluyó de todo
derecho, considerándolos con respecto a Roma en estado de perpetua guerra.

28
 Todas las diferencias fueron borradas por Caracalla, al conceder el derecho de ciudadanía
romana a todos los peregrinos. Bajo Justiniano esta medida adquirió carácter definitivo.
TODAS ESTAS DIFERENCIAS FINALIZAN CUANDO SE RECONOCEN A LOS EXTRANJEROS LA
CIUDADANIA CON EL EDICTO DE CARACAYO. ESTE EDICTO LE DA CIUDADANIA A TODOS
EXTRANJERO QUE HABITABA EN ROMA.

En la edad media.
Había intercambio de personas en la frontera, por la Esclavitud, por el comercio, por guerras
habían ferias comerciales y eran tan extensos los tiempos, que tal vez la persona podía morir en
esa feria comercial, aca surge la reciprocidad, los señores feudales o los monarcas, empezaban a
permitir la aplicación de una ley en su territorio, bajo la condición de reciprocidad por cortesía, yo
aplico tu ley en mi territorio, bajo la condición de reciprocidad por cortesía. Pero podía para que se
terminara la cortesía y el comerciante se quedaba sin derecho, esa es la critica que se le hace a la
reciprocidad por cortesía, dos justicias una basada en la voluntad del monarca y la otra basada en
las normas.
La caída política del Imperio Romano fue el coronamiento del proceso de desintegración
comenzando en la Roma imperial. Los pueblos invasores eran tribus que carecían de la noción de
territorio delimitado como asiento de la soberanía política y como objeto de la acción legislativa.
Las costumbres por las cuales se gobernaban tenían un carácter estrictamente personal;
porque la condición para que un individuo estuviera sometido a una cierta legislación era que
perteneciera por su origen étnico a una tribu determinada.
Las relaciones jurídicas entre individuos de los pueblos germanos eran elementales. El
régimen de derecho penal llamado composiciones, impedía la venganza sustituyéndola por una
multa. Las demás cuestiones elementales o rudimentarias de derecho privado eran ajenas a la
intervención del jefe de guerra y encargado de mantener la paz interna.
En cambio, el derecho romano, había evolucionado durante mil años. Esa civilización
romana fue incomprensible en el primer momento para los bárbaros y dejaron que el pueblo
dominado siguiera aplicando la ley romana. De ahí que hubiera dentro del mismo Estado 2
legislaciones diferentes:
La de la tribu bárbara. La legislación romana.
Que había establecido una nueva forma De los pueblos vencidos.
política.

Doble legislación.

29
 El principio de las leyes personales de los bárbaros hacía que cada habitante se encontrase
regido por el derecho de su tribu y que la población conquistada siguiese estando regida por el
derecho romano.
Esta situación sólo podía prolongarse bajo la condición de que los contactos jurídicos de los
romanos entre sí o con el mundo romano no progresasen, y que la pureza etnográfica se
mantuviese intacta. Pero se produjo la mezcla de las sangres y se trabaron relaciones jurídicas
entre personas de distintas tribus; entonces, hubo que arbitrar recursos para crear y mantener un
régimen adecuado a estas situaciones. Se consagró el principio de buscar el sujeto principal de la
relación jurídica y aplicar a todos los que intervenían en ella la ley del mismo (en la compraventa
era la ley del vendedor, en la patria potestad la del padre, etc.). Otras veces se resolvía la
dificultad por medio de la estipulación de una ley especial, la de los contratantes o la elegida de
común acuerdo por ellos, era la llamada professio iuris (profesión de ley).

Professio iuris.
Esta presentó 2 fases:
1. Fue un acto de notoriedad, por el que cada individuo declaraba a qué tribu
pertenecía, con lo cual determinaba el derecho aplicable.
2. Un acto de opción, determinado por la frecuencia de los matrimonios de los
individuos pertenecientes a uno y otro pueblo.
El derecho romano fue el elemento unificador.

Cristianismo.
La conversión de los pueblos al cristianismo trajo otro elemento unificador.
El cristianismo, al convertir a los pueblos bárbaros, los sometía a su legislación en todo
aquello que la Iglesia intervenía (beneficencia pública, derechos de familia, reglamentaciones del
trabajo, la moral, etc.).
Este elemento unificador limitó el alcance de la aplicación del sistema de las leyes
personales.

Feudalismo.

30
 La 2ª parte de la edad media se caracteriza por el establecimiento del régimen feudal y la
implantación del sistema de la territorialidad absoluta de las costumbres.
El régimen feudal reposa sobre la idea del predominio de la tierra.
Cada señor tenía una ley o costumbre que se aplicaba a todos los habitantes de su dominio
y se detenía en los límites de su feudo.
Extranjero o Aubana, es todo individuo que abandona el señorío donde nació, o la diócesis
donde fue bautizado, para establecerse en otra parte. Llegado ese extranjero al territorio del
feudo que desea habitar, debía prestar juramento de fidelidad al señor de la tierra en el plazo de 1
año y 1 día, pues de lo contrario quedaba en la categoría de siervo.
La condición de aubana variaba con las diferentes costumbres del régimen feudal: En unas
partes quedaba en la condición de siervo, en otras, sometido a cargas e impuestos, pero en todas
era objeto de abusos.
El derecho de aubana es el conjunto de las disposiciones que gobiernan la condición del
extranjero, y en un sentido estricto es la incapacidad de suceder. El aubana no puede transmitir ab
intestato ni por testamento; a su muerte, los bienes deben retornar al señor. Por eso se decía de
él: Liber vivit; servus moritur.

En la edad moderna y contemporánea.

Las relaciones comerciales se hacían, generalmente, por medio de ferias. A ellas concurrían
mercaderes de todas partes; pero las ferias se hacían más reducidas, y la ciudad que las instituía
sacaba menos provecho de ellas, cuando la concurrencia disminuía.
Si no se reconocía a los comerciantes el derecho de propiedad de las cosas que traían y de
que en caso de fallecimiento sus bienes se transmitirían a las mismas personas a que hubieran
pasado si no se hubiesen movido del lugar de su radicación, se abstenían de concurrir. Se le
aseguraron esos derechos como un medio de atraerlos. Se aplicaba el derecho de los países de
proveniencia de los comerciantes.
Esos nuevos principios son los que dan origen al sistema llamados de los estatutos.

Factores de debilitamiento del feudalismo.

El sentimiento de fraternidad cristiana que fomentó la vida de relación y el reconocimiento
de la personalidad humana. En la obra de progreso jurídico, junto al derecho romano, tiene
destacad intervención el derecho canónico y su idea de universalidad.

31
Las escuelas.
En plena Edad Moderna vino la aplicación del principio del interés, de la cortesía o de la
utilidad recíproca.
Puede dar lugar a una gran elasticidad, es decir, a la aplicación muy amplia o muy
restringida de la extraterritorialidad del derecho, según sea lo que se considere que representa un
interés, una conveniencia o una esperanza de reciprocidad entre los pueblos.
Este fundamento fue expuesto por la Escuela Holandesa del siglo XVII.
El concepto humanitario de los derechos naturales que pertenecen a todo individuo,
desarrollado en la Revolución Francesa, condujo a considerar la situación del extranjero con su
máxima amplitud en cuanto a su patrimonio jurídico y también a reconocerle el ejercicio de los
derechos civiles consagrados por las leyes que no fuesen incompatibles con el espíritu de la
legislación local, o sea, que no lesionasen el llamado orden público.

c) Trato al extranjero en nuestro país durante la colonia.

Durante esta época no encontramos vestigios de instituciones de DIPrivado.
En lo que respecta a los indios, la ley española reconoció su igualdad con los españoles, y
en las leyes se encuentran muchas disposiciones acerca del buen trato que debía dárseles; pero
en la práctica tales principios no se cumplieron. En cuanto a los extranjeros, su situación era
mucho más severa; al principio se les prohibió el comercio y más tarde les fue permitido bajo la
condición de que se naturalizaran.
Se caracteriza este período por el régimen llamado de licencias, en cuya virtud la radicación
y el comercio en estas tierras debían estar autorizados por los soberanos españoles.
El régimen de licencias y obstáculos al comercio fomentó el contrabando.

La Emancipación.
Producida la independencia, fue imponiéndose la tendencia de equiparar el extranjero al
nacional. Las Constituciones Nacionales, inspiradas por la filosofía que dio por resultado la
Revolución Francesa, concedieron a los extranjeros los mismos derechos civiles que a los
ciudadanos:
● Decreto de 1811; todo hombre tiene libertad de permanecer en el territorio del Estado o
abandonarlo cuando quiera.
● Decreto de 1812; el gobierno ofrece protección jurídica a los individuos de todas las
naciones y a sus familias que quieran fijar su domicilio en el territorio del Estado.

32
 ● La Asamblea de 1813 declara abolida la esclavitud y proclama la libertad de vientres.
● La Proclamación de la Independencia el 9 de julio de 1816 es una reafirmación de la
libertad y la igualdad.
● CN de 1819, que reafirma el principio del ius soli en materia de nacionalidad, así como la
protección al extranjero domiciliado en el Estado.

Período Constitucional.
1. La CN de 1853/60 consagra en forma plena la asimilación de nacionales y
extranjeros, en cuanto al goce de los derechos civiles.
2. CC de 1871, obra del ilustre Dalmacio Vélez Sarsfield. Se inspira en el DIPrivado
alemán, a través de Savigny; en el Anglosajón, a través de Story, y en el brasileño, a
través de Freitas.

UNIDAD 3 PRIVADO (GRABACIÓN)

¿Qué necesito para poder empezar a hablar de "EXTRATERRITORIALIDAD"? Que el ser humano
pase a ser un "ente", sujeto de derecho, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Desde el punto de vista político - jurídico, para que esto suceda, debe existir:
- Una Constitución que al ser humano lo tenga por PERSONA (Estado de Derecho)
- Un poder legislativo que dicte Normas Indirectas.
Nosotros en la CN tenemos "Trato al Extranjero", recién a partir del Código de Comercio para la
provincia de Bs As aparece la Norma Indirecta, siendo luego formalizado en el Código civil
argentino de 1869 puesto en vigencia a partir de 1872 y sustituido en el 2015, por el CCC, salvo
Sociedades, Concurso y Quiebra y Títulos, que quedaron regulados en leyes aparte.
En esta unidad encontramos 2 aspectos:
1) El de la EXTRATERRITORIALIDAD
2) El de las SOLUCIONES
1) La pregunta del 1° aspecto es: ¿Es posible aplicar derecho dictado por un Estado dento del
territorio de otro?
2) Si la respuesta a la preg anterior es positiva, viene la 2° pregunta (2° aspecto): ¿Cómo lo
aplico?
Lo que está en juego en estas preguntas es la SOBERANIA: cómo es posible que quien dicta
normas a sí mismo esas normas sean aplicables a mí, que me dicto mis propias normas. Por
ejemplo, importar normas de la casa del vecino con los hijos en mi casa, por qué habría de
hacerlo. Si es posible, con un freno, que es el orden público. Ahora, quien decide aplicar la norma
del otro en mi Estado lo decido yo, por lo tanto estoy haciendo uso de mi soberanía, por mi poder
de imperio.

33
 Antecedentes: ¿Esto siempre fue así? No.
En un primer momento hubo resistencia a querer aplicar el derecho del otro por esta cuestión de
no querer verse mermada la soberanía.
Hay varias escuelas:
A-Holanda --> seguido por los ingleses
B-Francia
C-Mancini (italiano)
D-Savigny (alemán)
A- HOLANDESES
Se encontraban en un momento de la historia en que eran los máximos comerciantes marítimos y
de transporte marítimo, que incluso habían cruzado el Atlántico y fundan lo que hoy se conoce
como Wall Street, que luego fue invadido por los ingleses.
Ante esta situación y al estar en contacto con personas de otros países, se presentaba la dificultad
de cómo hacer, ante el incumplimiento del otro, obligarlo al pago o a la contraprestación. Por
supuesto que no podía pretenderse que la Monarquía holandesa tuviese a ese extranjero por
persona cuando incluso el comerciante holandés era considerado un súbdito (cosa) y mucho
menos que se le reconozcan derechos, ya que al ser una monarquía, era un Derecho de Estado
(No Estado de Derecho): todos somos súbditos, el monarca concentra todo el poder.
Aparecen 3 autores:
- Juan y Pablo Voet: decían que si ellos daban un servicio a alguien, es de esperar que en
igualdad de condiciones nos presten el servicio. Se daba una suerte de Cortesía, si yo me
comporto de tal manera, es de esperar que el otro también se comporte de la misma manera en
situaciones similares, pero lo que NO HAY es obligación.
- Huber: expresa que todas las normas que se dictan por parte de la autoridad tienen un ámbito
de aplicación dentro del territorio donde tiene autoridad quien dicta la norma y respecto de todos
y cada uno de los súbditos que se encuentre dentro de ese territorio. Actualmente, art 4 CCC
("Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que HABITAN el territorio de la
República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de
lo dispuesto en leyes especiales."), por eso es muy importante, en consonancia con la CN cuando
hace mención a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.
Además, (3° axioma) dice que el monarca o el señor feudal, por cortesía, puede decidir aplicar
la norma de otra autoridad que alcanza a una determinada persona que en principio es súbdito
del otro monarca y que se encuentra en el territorio del monarca al que Huber le propone esto.
Algunos hacen mención de que aquí hay una pauta Utilitaria, ¿cuál es la utilidad? que si no hay
contraprestación o no hay pago asegurado, no va a haber interés en comerciar, y si hay comercio,
la autoridad percibe impuestos, pero si no hay movimiento dentro de la comarca no hay
imposición tributaria alguna y por ende no engrosa la parte económica que lo hace fuerte.
-A ELLOS LOS SIGUIERON LOS INGLESES
--> POR LO TANTO, NI HOLANDA NI INGLATERRA RECONOCEN AL DERECHO EXTRANJERO

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COMO DERECHO, ES UN HECHO, SOLO HAY CONFLICTOS DE JURISDICCION: CUÁL ES EL JUEZ
COMPETENTE, QUE LO RESUELVEN INCLUSO CON SUS NORMAS (DERECHO PROCESAL)
B- FRANCIA - 1789 (Rev. Francesa)
"Libertad, Igualdad y Fraternidad"
La Fraternidad queda manifiesta en lo jurídico en su Código Civil, al establecer que los Extranjeros
en Francia van a ser tratados como los franceses desde el punto de vista del Derecho Privado
(Trato al Extranjero).
Hasta que en tiempos de Napoleón, 1804, modifican el art 11, porque había una queja, los
franceses que se encontraban en territorio extranjeros no eran tratados en lo jurídico como los
nacionales de ese lugar. Dicho nuevo art, establece que el Trato será en la medida que haya un
Tratado firmado con el Estado de donde proviene el extranjero, que asegure que el francés en ese
estado va a ser tratado como un nacional de ese Estado. Se derrumba la Fraternidad. Porque ese
código no tenía nomas indirectas, por lo que no había Extrateritorialidad, y si no hay Tratado, a
partir de esa reforma el extranjero deja de ser persona y retroceden hasta antes de 1789.
Rompiendo la fraternidad y la igualdad, así como la libertad.
Esto perjudicaba a Francia, ya que los franceses que habían contratado con extranjeros no podían
obligarlos a la contraprestación, pero de alguna manera ellos sí quedaban obligados. De aquí
surgen diferentes interpretaciones:
1°- Literal: si no hay tratado el extranjero es una cosa
2° - Romanista o de Derecho Natural: si bien los extranjeros no tienen derechos civiles
reconocidos, están a salvo los derechos naturales. El problema es que el derecho natural carece
de imperio, no es obligatorio, no tiene operatividad.
3° - Liberal: esa reforma es en relación a los derechos que puedan considerarse personalísimos,
inherentes al francés, por ejemplo, contraer matrimonio, filiación, sucesión, pero no comercio.
(audio - ingleses)
C- MANCINI (ITALIA) - 1849
Para ese momento, en Argentina ya teníamos: 1810, normas de derecho patrio a partir de 1811,
ya personas todos, la libertad de vientres (no hay más esclavos que los que están) abolimos la
esclavitud. Nosotros ya nos encaminábamos a dictar un código civil que regule la situación
mientras en Italia veían como regular la extraterritorialidad.
Realidad Social de Mancini: ("el contexto condiciona el pensamiento") Italia estaba dividida
políticamente en 3 partes: Norte, bajo el dominio del Imperio Austrohungaro, Sur, Imperio de las
Dos Sicilias (Español), Centro, Estados Pontificios (sistema político feudal + el Vaticano). Ante esta
realidad, para darle una forma jurídica que pudiese servir de vehículo para terminar de organizar
política y jurídicamente a Italia, Mancini crea su teoría.
Italia tiene 3 elementos comunes: Raza, Territorio y Lengua. Es una Etnia definida. (En Argentina
no tenemos Raza). Mancini dice que a esto le falta un "soplo de vida" que es el sentimiento de
NACIONALIDAD.
Desde el punto de vista juridico aparece entonces la siguiente formulación: El Derecho que le va a
ser aplicado, es el de la NACIONALIDAD, donde quiera que vaya. Si soy italiano, estoy
35
alcanzado por el derecho italiano y donde quiera que yo vaya. Ahí surge el punto débil de Mancini,
ya que, desde el punto de vista jurídico, eligió como Punto de Conexión la Nacionalidad, pero
"donde quiera que yo vaya" ya es una expresión de deseo de él, ya que como dijimos al principio
de la clase, la pregunta era "puedo aplicar derecho extranjero en mi territorio?" "si, haciendo uso
de mi Soberanía", por lo que donde quiera que vaya no depende de ese punto de conexión, sino
que va a depender de que el otro Estado donde esté ese italiano tenga una norma indirecta y a su
vez esa norma coincida con la nacionalidad.
Mancini supera esta dificultad, eligiendo como Punto de Conexión a la NACIONALIDAD, la cual es
de naturaleza de Derecho Público, no de Derecho Privado, lo cual es otro de los cuestionamientos
que se le hace. De todos modos, dado su contexto social, Mancini necesitaba ese Punto.
Mancini, cuando pasa a la SOLUCIÓN (2° parte de la unidad), diferencia dos grandes partes del
derecho: la parte Necesaria y la Voluntaria. La primera, es aquello que todos vamos a tener
independientemente de nuestra voluntad, por ejemplo, todos somos hijos, todos tenemos estado
civil desde antes de nacer, también nos vamos a morir, Entonces Mancini engloba todo lo
relacionado con el derecho de Familia y el derecho Sucesorio, dentro de la parte necesaria. En
esta parte, la persona no tiene el derecho de ejercer la autonomía de la voluntad. Por el contrario,
en la parte voluntaria, entra todo lo que son Obligaciones, yo puedo hacer o no un contrato de
compraventa, de trabajo, de compraventa internacional de mercadería, etc. En este ámbito de la
parte voluntaria, entra el ejercicio de la Autonomía de la Voluntad, y dentro de este ejercicio, yo
puedo elegir cuál es la ley aplicable y el juez competente. (Jurisdicción U 4).
D- SAVIGNY - 1851
La realidad de Savigny es diferente a la de Mancini, vive en una República, donde hay división de
poderes y están los presupuestos necesarios para el dictado de normas que impliquen la
aplicación de derecho extranjero. Por lo cual Savigny se pregunta cuál es el problema de aplicar
este derecho, siendo la Soberanía la respuesta. Sin embargo, el no veía el problema en ello ya
que, como su Estado, los demás Estados estaban organizados de similar manera.
Por lo cual él dice que hay que partir de consignas Generales y Abstractas:
1- Los Estados gozan, de acuerdo a la organización de derecho que tienen, de una COMUNIDAD
JURÍDICA. Comunidad como aquello que tienen EN COMUN. ¿Qué es lo que tienen en común los
Estados de Derecho? Los Principios organizativos de la estructura del Estado y del cuerpo social.
Por ende, a las instituciones jurídicas que están en función de esos principios y valores que yo las
reconozca en mi territorio no me va a afectar en mi soberanía porque es Común. Por ejemplo,
todos los países de Europa tienen la monogamia, no hay problema en reconocer un matrimonio en
un lado o en otro.
Para ajustar más este concepto, se preguntan: Cómo saber si hay una cuestión en común en
relación a los otros derechos, por lo cual ahí surge el estudio del instituto que se va a aplicar del
derecho extranjero con nuestro instituto: por ejemplo, matrimonio. Entonces Savigny dice que si
hay UN MINIMO DE COINCIDENCIA entre un instituto y el otro, entonces es Común. Así, tengo
que buscar que haya un MINIMO DE EQUIVALENCIA entre las características o los elementos
que componen ese instituto jurídico con el mío, por ejemplo, si es matrimonio, es monográfico, si
hay una edad para la capacidad, si puede ser anterior y desde que edad y bajo que presupuestos,
etc. Entonces si esta minina equivalencia se da, quiere decir que no va a haber una afectación del
instituto de un estado en relación al otro estado, contienen prácticamente lo mismo. Esta
formulación es abstracta, para que haya una suerte de flexibilidad al momento del análisis ya que

36
nada es igual, pero puede ser similar y me permite la aplicación de la analogía.
En resumen: ya definimos que porque hay un mínimo de equivalencia entre un instituto jurídico y
el otro de distintos derechos, dictados por distintos estados, lo aplico y no tengo afectación.
Ahora, ¿Cómo lo aplico? ¿Cuál aplico? (2° parte de la unidad)
2- SAVIGNY va a decir que se debe aplicar aquel derecho con el cual se tenga una CONEXIÓN
INTIMA (no cualquier conexión). Crea otra formulación abstracta, quedando en manos del
operador jurídico desentrañar cual es la conexión mas intima. Por ejemplo, la persona está más
íntimamente ligada con la sangre, excepto que este casado (derecho sucesorio, orden sucesorio,
en Argentina, en otros lados es preferida la sangre). Para él, en lo jurídico, la Persona está
conectada más íntimamente con el DOMICILIO. El bien Inmueble, por su parte, está más
conectado con el lugar de SITUACIÓN, porque es parte del Territorio, el cual es un elemento del
Estado, junto con la población y la soberanía.
**Para MANCINI, la conexión más íntima está dada por la NACIONALIDAD. Esto a raíz de la
necesidad que tenia de organizar jurídica y políticamente Italia, y si elegía el domicilio, la ley
aplicable iba a ser la de cada Señor Feudal o la del Imperio Austrohungaro o de los Españoles
(situación diferente a la de la Savigny).
SAVIGNY en cambio, entiende que la Nacionalidad es una cuestión contingente, que encima le
esta IMPUESTA a la persona, no es fruto de la voluntad propia de la misma. En cambio, cuando la
persona elige dónde domiciliarse, está eligiendo la ley que quiere que se le aplique. Entonces,
aquí la conexión mas intima se complementa con las CONDUCTAS que tiene la persona, que
muestran cuál es el derecho al que decide quedar ligado, lo que Savigny llama la VOLUNTAD
PRESUNTA, que sería la sumisión voluntaria al derecho (del domicilio, ya que domiciliándome en
un lugar expreso que ahí quiero tener mi centro de vida, comercial social laboral etc., y por ende
someterme a las reglas de ese lugar).
Vélez Sarsfield y aun hoy nosotros elegimos el domicilio porque este es un país, como casi todos
los de Latinoamérica, de inmigrantes, por lo cual era más fácil domiciliarlos que hacerles cambiar
la nacionalidad, ya que demasiado tenían emocionalmente con el desarraigo como para perder la
nacionalidad.
De esta manera, Savigny, con estas 3 formulaciones abstractas me da la EXTRATERRITORIALIDAD
y la SOLUCIÓN. Lo cual se traduce, es decir que se materializa lo teórico, en la NORMA
INDIRECTA. Entonces, cuando digo por ejemplo “el estado y capacidad de la persona se va a regir
por la ley del domicilio” estoy diciendo que esa persona si eligió ese domicilio es porque quiere
ese derecho y es el que le voy a aplicar. Luego, si tengo que aplicar algún instituto que tiene que
ver con su persona en mi territorio y tiene su domicilio en otro lugar, voy a ver si se da el mínimo
de equivalencia, no hay afectación y lo aplico, si no se da el mínimo de equivalencia, veo si no
afecta mi orden público.
Por ende, CON SAVIGNY APARECE LA NORMA INDIRECTA, Y ES FUNDAMENTO TEÓRICO
JURIDICO DE NUESTRAS NORMAS INDIRECTAS, POR ESO LO ESTUDIAMOS Y ES IMPORTANTE.
Independientemente de que hayan excepciones en los que tomamos la Nacionalidad como punto
de conexión. Principio: DOMICILIO – Excepción: NACIONALIDAD – Inmuebles: SITUACIÓN.

Historia sobre la Extraterritorialidad

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Está claro entonces que, SOLO es POSIBLE la EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO
(aplicar derecho de un Estado en el territorio de otro) en la medida en que tenga los
PRESUPUESTOS dados:
1. Estado de Derecho
2. Poder Legislativo
3. Ser Humano Persona (titular de derechos y obligaciones)
4. Norma Indirecta (porque la dicto yo o porque la acuerdo con otro Estado)

Hasta que esto sucedió, hubieron algunos intentos, principalmente después de Acursio, entonces
estamos navegando entre Acursio y los presupuestos.
Siglo XI y XII, aparecen los Glosadores, principalmente en Italia, a la cabeza Acursio. En los
libros vamos a encontrar los “ESTATUTOS”, pero estos Estatutos son las normas o reglas que
dictaban los Municipios dentro del Imperio Romano, ya que si bien aparecían como gobernadores
para comprenderlo es mejor ponerlo en la categoría de municipios. Poncio Pilato dictaba REGLAS,
considerados ESTATUTOS, El EMPERADOR dictaba NORMAS, el CORPUS JURIS CIVILE, y el
PRETOR PEREGRINO, dictaba NORMAS, el IUS GENTIUM (entonces estos 3, Corpus Juris, Ius
Gentium y Estatutos, regían como norma en el Imperio Romano). De todos modos, los Estatutos
solo regían SOLO para ese municipio.
Ante esta situación, los Glosadores del siglo XI y XII, se pusieron a analizar los Estados Feudales y
la Monarquía, y dijeron que “las normas que ellos dictan son como los Estatutos”, ya que ellos
venían comentando el Derecho Romano y se encuentran con las Normas de los Señores Feudales.
Por ende, asimilaron a las normas de los señores feudales la denominación “Estatutos” y los
CLASIFICARON.
CLASIFICACIONES:
A- ESTATUTOS (SIGLO XII Y SIGLO XII- ITALIANOS)

● FAVORABLES: aquellos que reconocían derechos a las personas (Adarvez aclara que así
sale en los libros, pero en realidad no eran derechos, sino Concesiones Graciosas, ya que
hasta el Estado de Derecho no hay derechos). Entonces si estas concesiones eran A
FAVOR de la Persona, debían gozar de EXTRATERRITORIALIDAD. El problema es que
era un Imposible, porque eran súbditos, y todos los sistemas feudales son
extremadamente territorialitas por ende no iban a querer reconocer soberanía a un
Estado en el territorio de otro.

● DESFAVORABLES: aquellos que cercenaban posibilidades de conducta a las personas

(súbditos) entonces proponía que cuando cruzara el territorio de ese Estado Feudal NO
TUVIESEN EFECTOS (TERRITORIALIDAD), y pudiesen verse favorecidos por una
concesión graciosa.

B- ESTATUTOS (SIGLO XVI – FRANCESES)

● PERSONALES: se refieren a la Persona, son EXTRATERRITORIALES. Había una

excepción, que era la Restricción a la Capacidad, y se dejara la posibilidad al otro feudo
de reconocerle capacidad si quería y otorgarle alguna concesión graciosa. Esto se debe a
que por ejemplo se celebraban ferias comerciales y si se lo tenía como incapaz en un
38
 estado entonces al ser personal, tenía que ser extraterritorial, por ende incapaz en el
otro, pero al ser la excepción el otro estado podía reconocerle, y cuando volviese al
Estado donde era incapaz lo seguirá siendo.

● REALES: se refieren a los Inmuebles, entonces son TERRITORIALES.

Esto importa a los fines de observar la lógica de operar por parte de los Franceses y los Italianos
que trataban de clasificar la conducta según los Estatutos, el problema estaba cuando alguna
conducta no encajaba en los estatutos. Lo cual demuestra el valor de Savigny al crear
formulaciones abstractas, no concretas y prácticas como lo hacen los Estatutos.
SISTEMA ANGLOAMERICANO
Los ingleses NO RECONOCEN EL DERECHO EXTRANJERO COMO DERECHO, NO EXISTE MAS
DERECHO QUE EL INGLES. El único conflicto que ellos tienen es el de JURISDICCIÓN, es decir,
cuál es llegado el caso de conflicto el juez que va a entender en la causa y para eso tienen leyes
que lo determinan perfectamente.
Los estadounidenses así como los ingleses no tienen DIPrivado, pero son prácticos, por lo tanto al
conflicto deben resolverlo. Hubo un Juez de la Suprema Corte de EEUU, Story, en 1834, que hizo
una recopilación de fallos sobre cómo había fallado la Corte Suprema ante conflictos que nosotros
denominamos de DIPrivado, de hecho, la denominación de la materia (DIPrivado) se debe a él. Lo
que resolvió entonces en algunos casos es lo siguiente (esto es totalmente casuístico, no hay
teoría):
- Acerca del conflicto de leyes, rige el Derecho Local. (En nuestro caso a través de la norma
indirecta).
- El Derecho Extranjero es un HECHO cuya aplicación por parte de los jueces se funda en la
CORTESÍA INTERNACIONAL (sigue a los ingleses que a su vez siguieron a los holandeses).
- El estado y capacidad de la persona se rige por le ley del Domicilio, SALVO que para
contratar, rige la ley que va a reglar el Contrato. (Si esto lo vemos desde el ángulo de
Savigny, le damos como explicación que como hay un acuerdo de voluntades, hay una
voluntad presunta de que los contratantes van a quedar sujetos a lo que la ley que rige el
contrato establezca).
- Para adquirir o transferir derechos reales, rige la ley del lugar de Situación. (Esto también
es pensamiento de Savigny en una idea de que en la relación lo predominante es el
derecho real sobre el personal. La CRÍTICA que se le hace a este razonamiento es que
respecto a la capacidad, esto destruye el principio de DERECHO ADQUIRIDO. Esta crítica la
supera por ESCRITO EXPRESO: “no me someto a la ley que rige el inmueble” ya que la
voluntad es presunta, entonces lo expreso).
- Para contraer matrimonio, así como la Forma Matrimonial y la Capacidad de los
Contrayentes, ley del lugar de Celebración. (Hay que ver la capacidad. En Argentina somos
más flexibles al respecto, ya que es libre desde los 18, pero antes se puede con
autorización de los padres, desde los 16, o autorización judicial, como mínimo desde los 12
años para la mujer y 14 años para el hombre, lo cual está establecido en el Tratado de
Montevideo de 1889).
- Los contratos se rigen por la ley del lugar de Celebración
- La sucesión inmobiliaria, se rige por la ley del lugar de los Inmuebles, lo cual me puede
39
 generar múltiples juicios de sucesión. (En Argentina distinguimos, para los bienes Muebles
y Derechos personales, la ley del Domicilio, y pata los bienes Inmuebles y
Muebles-Inmuebles, la ley del lugar de Situación, entonces PUEDE HABER PLURALIDAD DE
JUICIOS).

El estudio de este sistema se completa con lo que proponen la Universidad de Yale y la

Universidad de Harvard. La Universidad de Yale propone lo mismo que los ingleses, no hay más
derecho que el estadounidense, y en todo caso el juez de los EEUU le confiere derechos a la
persona según el caso; de todos modos, cuando entro a EEUU soy tan persona como un nacido
allí y puedo celebrar contractos al igual que las personas nacidas allí, pero en caso de conflicto, se
verá qué derechos tengo y con qué alcance. Por su parte, Harvard hace un avance, ya que
reconoce al extranjero como titular de los derechos subjetivos que trae, los cuales surgen a la luz
de un derecho, por ende, está reconociendo al derecho extranjero como DERECHO, pero SOLO
POR EL DERECHO SUBJETIVO YA ADQUIRIDO. Ahora, el ALCANCE de ese derecho subjetivo
adquirido, está sujeto a las Normas de EEUU. Por ejemplo, si el CCC dice que yo soy plenamente
capaz a los 18 años, para EEUU soy plenamente capaz si voy a los 19, PERO no voy a llevar el
catálogo de mi CCC para decir qué puedo hacer, sino que ellos dicen qué podes hacer, ya que por
ejemplo ellos adquieren la plena capacidad a los 21. Entonces RECONOCEN que sos capaz, pero
NO TE REVISTEN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA CAPAZ si no cumplís los requisitos.
**Práctico pasado – Respuestas:
1) ¿Tiene jurisdicción el juez argentino? A) Sí, art. 2621 CCC / B) Sí, art. 2643 CCC / C) Sí, art
2619, ult. parte artículo.

2) A) Hipótesis legal + punto de conexión + solución diferida. Punto de conexión No

Acumulativo Simple porque se aplica una sola ley / B) ídem anterior. Punto Acumulativo (…)

3) A) ¿Cómo califica el ord …? El argentino como un derecho a los bienes vacantes B) el

chileno como un derecho hereditario C) Ley argentina, Lex Fori D) Ley chilena, Lex Causae
F) Primero se debe calificar los términos de la norma indirecta y luego determinar el
derecho aplicable.

4) Cuestion previa: A) 2 grandes cuestiones a resolver: validez de la adopción (cuestión

previa) y sucesión (cuestión principal) B) Debe resolver en forma previa la adopción. C) si,
la resolución de la cuestión previa ejerce influencia sobre la resolución de la cuestión
principal ya que si no se resulve esta no puede resolverse sobre la sucesión. D) Derecho
aplicable a la sucesión: Argentino E) Derecho aplicable a la validez de la adopción: Italiano.

UNIDAD 4 PRIVADO (GRABACIÓN)

NORMA INDIRECTA (norma de conflicto).
Hipótesis Legal + Consecuencia Jurídica
Es la solución diferida 🡪 ¿Qué te difiere? El Punto de Conexión

Entonces para Adarvez es:

40
Hipótesis Legal + Punto de Conexión + Solución Diferida
Es la Situación A través de él voy a saber con cuál
Jdco- Priv derecho tiene la conexión más íntima (para darle solución)
Internacional El ejercicio de la soberanía está en ELEGIR el punto de conexión

Conocido cuál es el derecho extranjero, busco el instituto que va a referirse a la

hipótesis legal y hago el examen del mínimo de equivalencia, si no existe ese mínimo, entonces
choca con el orden público, y por ende no aplico el derecho extranjero y aplico el mío, quedando
así salvada mi soberanía.
Ahora, como el punto de conexión me va a enviar a un derecho extranjero, surge la siguiente
pregunta: ¿QUÉ de ese derecho extranjero voy a aplicar? Porque ese derecho extranjero está
compuesto por dos normas (excepto Sist angloamericano): Norma Indirecta y Norma Directa.
Aplicamos la NORMA DIRECTA, ya que nuestro derecho mediante la Norma Indirecta nos difiere la
solución para encontrarla en el derecho extranjero, de ese derecho extranjero debo tomar aquella
norma que ante Tal Hipótesis, Tal Consecuencia (Solución Directa, NO Diferida). Por ejemplo, si
debo decidir sobre la capacidad de una persona domiciliada en Brasil y no en Argentina, voy al
Código Civil Brasilero y veo cuál es la norma que refiere a la plena capacidad de los domiciliados
en Brasil y ESA norma directa es la que voy a aplicar.
Esta NORMA INDIRECTA presenta CARACTERÍSTICAS:
POSITIVAS (+) NEGATIVAS (-)
+1) Calificación se refieren a la -1) Fraude a la Ley se
refieren a
+2) Cuestión Previa Hipótesis -2) Orden Público Toda la
+3) Reenvío se refieren a la N° Indirecta
+4) Aplicación de Derecho Extranjero Consecuencia
¿Por qué negativas? Porque impiden la
aplicación del Derecho Extranjero
¿Por qué positivas? Porque tienden a la aplicación de Derecho Extranjero

POSITIVAS:
HIPÓTESIS:
+1) CALIFICACIÓN:
CALIFICAR: es DEFINIR los TÉRMINOS contenidos en la Hipótesis Legal, y el Punto de Conexión
Por ejemplo, si dentro de la Hipótesis encontramos “Capacidad”, debo definir ese término o
vocablo desde el punto de vista jurídico, o sea, qué se entiende por capacidad desde el punto de
vista jurídico.
A su vez, el punto de conexión también debo definirlo. Qué se entiende por punto de conexión, y
una vez elegido el punto de conexión, qué se entiende por ese punto.

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PUNTO DE CONEXIÓN: es el MEDIO o ARTIFICIO de que se vale el LEGISLADOR para SEÑALAR
EL DERECHO aplicable a la Hipótesis. Siempre lo elige el legislador, ya sea mediante el dictado de
ley o aprobando la propuesta de tratado que trae el presidente de la Nación.
A su vez, si el Legislador hace uso del Punto de Conexión, también lo DEFINE, no solo en general
qué es el Punto de Conexión, sino cuando se va a lo particular, me va indicando qué se entiende
por cada punto de conexión. Por ejemplo, “domicilio” está definido en el CCC, donde se lo
considera un atributo de la persona y es “aquel en donde la persona tiene su residencia habitual
(con intención de permanecer allí dice Adarvez y que es allí donde tiene el centro principal de sus
negocios, relaciones personales y de familia)”. Entonces, el mismo legislador que decidió hacer
uso del domicilio como punto de conexión, también lo define, o sea, lo CALIFICA.
Para calificar se propusieron 2 Teorías:
A) Teoría de la LEX FORI:

Propone que tanto la Hipótesis como el Punto de Conexión se defina por la LEY DEL JUEZ, es decir
por la NORMA DIRECTA del Juez. Por ejemplo, si acá hay un nacional francés con domicilio en
EEUU, esta teoría me indica que tome nuestro Código Civil (Argentino) y defina la capacidad de
esa persona, frente a un artículo que dice que debo regirme por la ley del domicilio.
La crítica a esta teoría es que no aplica la Norma Indirecta propia, por ende no aplicando el
derecho extranjero, y desobedeciendo mi propio derecho.
Este sería el caso del sistema anglosajón, ya que salvo el reconocimiento de derechos subjetivos
adquiridos, todo se resuelve por la Lex Fori, o sea, por la Norma Directa de su país, porque No
tienen Normas Indirectas.
B) Teoría de la LEX CAUSAE

Propone todo lo contrario, no la ley del juez, sino la LEY APLICABLE AL CASO. Es la ley extranjera
la que me va a indicar hipótesis y punto de conexión, el problema es ¿cuál ley? Y ¿sobre qué
parámetro? Porque puede ser la ley de Chile, de Brasil, de Uruguay, etc., porque todas son tan
derecho extranjero entre sí como cualquier otra y no hay tampoco jerarquía entre ellas. Entonces
es una formulación IMPOSIBLE.
Lo único positivo de esta teoría es que define la Hipótesis Legal por la NORMA DIRECTA del
derecho extranjero.
C) Y de la CRÍTICA de las dos anteriores, surge una 3°: Teoría de la COMBINACIÓN

Combina lo positivo de la Lex Fori, que es Definir el Punto de Conexión por la NORMA DIRECTA
LOCAL O DEL JUEZ, y de la Lex Causae, Definir la Hipótesis por la NORMA DIRECTA DEL
DERECHO EXTRANJERO que me ha SEÑALADO el Punto de Conexión. Queda de manifiesto al
100% Savigny.
Entonces, la Norma Indirecta del Derecho Local me señala, a través del Punto de Conexión, cuál
es el DERECHO APLICABLE a la Hipótesis Legal, que puede ser el propio o extranjero, y de ese
derecho extranjero (o propio) voy a sacar la NORMA DIRECTA que me va a CALIFICAR o Definir la
Hipótesis.
D) También encontramos una Teoría AUTÁRQUICA

Que propone que se pongan de acuerdo los Estados para que redacten Normas Directas. No es
imposible pero es muy difícil. Ejemplo: Código de Bustamante y Siven que nosotros no lo
firmamos.

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+2) CUESTIÓN PREVIA
Puede pasar que, por la Hipótesis Legal, tenga que resolver o analizar una cuestión antes para
poder abordar la hipótesis. Eso se denomina cuestión previa.
Ejemplo: demandan cumplimiento de contrato, alguien no cumplió y lo demandan, el demandado
contesta con una excepción de incapacidad y por lo tanto cuestiona la validez del contrato.
Entonces lo que debo resolver primero es la capacidad, si digo que es capaz, entonces el contrato
es válido, si es incapaz, es inválido. Eso es la cuestión previa.
Lo que se planteó es que hay una relación de:
1- PRINCIPAL – ACCESORIO (procesal)
(Cuestión previa)

En el ejemplo dado lo Principal es el Contrato y lo Accesorio es la Cuestión Previa (Excepción).

En esta relación, algunos sostienen que hay una cuestión jerárquica, en la que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
2- CONDICIONANTE – CONDICIONADO (lógica)
(Cuestión previa)

Acá es al revés, se dice que si primero no resuelvo la situación de la capacidad, de qué contrato
se va a hablar. Se da vuelta la jerarquía, lo Condicionante es la Cuestión Previa (en el ejemplo
capacidad) y lo Condicionado es lo principal (el contrato). Invierte la relación jerárquica.
Ambas son fruto de la Teoría de la JERARQUIZACIÓN
En esta teoría, cualquiera sea, principal o accesorio, condicionante o condicionado, si yo tengo que
calificar, ¿por cuál ley lo hago? La ley que regula la cuestión Principal, regula la Accesoria, y la ley
que regula la Condicionante, regula también la Condicionada. ¿Pueden ser distintas? (la ley que
regula lo Condicionante en relación a lo Condicionante, y la ley que regula lo Principal en relación
a lo Accesorio, donde la cuestión previa se invierte de posición) Sí. Por lo tanto, si son distintas,
los resultados no van a ser iguales necesariamente, entonces en algún punto no está buena esta
teoría, ya que si solo me planteo que una u otra que aplique me va a dar resultados distintos
porque son distintas posiblemente, no me resulta lo más propicio, pudiendo no ser equitativo y
hasta injusto.
(*** (U3) conexión más íntima: puede surgir de la VOLUNTAD del sujeto o de la NATURALEZA de
la institución o situación jurídica. En virtud de esa naturaleza de la relación jurídica o del instituto
es que yo puedo establecer la conexión más íntima. Ejemplo: teniendo en cuenta la naturaleza de
un derecho Real, es de pensar que ese elemento extranjero de la relación jurídica se relacione con
la ley del lugar de situación y no la ley del sujeto que entra en relación con la cosa (tiene que ver
con que los derechos reales son de orden público independientemente de estar en el CCC))
Ante esta situación, puede darse que condicionado y condicionante no sean de la misma
naturaleza, por lo tanto, puede que tengan conexiones distintas y por ende leyes distintas. El
Contrato se rige por la ley del lugar de Celebración o Ejecución; la Capacidad se rige por la ley
personal (Domicilio, Nacionalidad, Residencia, pero NO de celebración o ejecución). Entonces,
cómo un tema de Capacidad lo voy a resolver por la ley del lugar que rige el contrato, son de
naturalezas distintas. Lo mismo para condicionante y condicionado.
Critica de la Jerarquización: siguiendo a Savigny está en juego la naturaleza jurídica. Si hay
naturalezas jurídicas distintas se pone en peligro la conexión más íntima.

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Así aparece la Teoría de la EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES o EQUIVALENCIA
JURÍDICA
Tanto la Principal como la Accesoria, Condicionante y Condicionado, se refieren a SITUACIONES
JURÍDICAS EQUIVALENTES EN JERARQUÍA, es tan importante una como otra. De manera que
cada una de esas hipótesis legales se va a regir por el derecho que establezca la conexión. Luego,
hago la síntesis (unidad 1) y me fijo si me resulta contradictorio o me afecta intereses propios
resolver por cada una de las leyes y ahí veo qué síntesis hago. Pero al hacer la interpretación
intelectual no debo someter uno al otro, sino que tienen equivalencia jerárquica y hay
condiciones equivalentes entre una y otra relación jurídica y por tanto la conexión me va a decir
cuál es el derecho extranjero aplicable según su naturaleza, luego veo cómo hacer la síntesis. A
MENOS QUE en el contrato, las partes sostuvieren en una cláusula del contrato que TODO, aún, la
capacidad, se va a regir por la ley del contrato, funcionando ahí la Autonomía de la voluntad
(teniendo como límite los principios de orden público, que es obligatorio y que si no se cumple me
afecta en mi soberanía).

CONSECUENCIA JURIDICA:
+3) REENVÍO
En realidad es un antojo francés. Surge en Francia cuando muere Forum, un bávaro, que no tenía
ni nacionalidad ni domicilio en Francia, pero tenía residencia, solo residía. Ante su muerte, este
hombre tenía patrimonio en Francia y al aplicar el derecho de su nacionalidad, resulta que
heredarían los colaterales, porque no tenía descendencia ni ascendencia. Pero un francés, ante la
situación de que dejaba muchísimos bienes en Francia, se le ocurre recurrir al Cogido de Babiera,
pero No en la Norma Directa, sino en la Norma INDIRECTA, la cual establecía que la sucesión se
regía por la nacionalidad, por el domicilio o por el lugar de residencia, entonces esa herencia,
rigiéndose por el lugar de residencia (Francia), es vacante, porque al no tener descendientes ni
ascendientes y ellos no consideran a los colaterales, se lo deja el Estado Francés como herencia
vacante. Por ende, encontraron en la Norma Indirecta la forma de volver al derecho francés,
inventaron el REENVÍO.
Entonces, el reenvío se produce porque en el derecho extranjero donde me envía mi norma
indirecta yo consulto la norma indirecta, la cual tiene también punto de conexión y me produce
otro envío. Ese envío, Reenvió, puede ser de 1° Grado, 2° Grado, 3° Grado, etc.
De 1° Grado, es cuando VUELVE al derecho que lo envió. En este caso, volvió al derecho francés.
De 2° Grado, es cuando me envía a OTRO derecho, un 3er derecho.
Y así sucesivamente, 3°, 4° grado etc.
A Adarvez no le gusta el reenvío porque sigue difiriendo la solución, por una cuestión de
conveniencia.
En Argentina, desde el 2015 en el CCC (art. 2596), adoptó el reenvío de 1° Grado, si vuelve a
nuestra legislación, entonces resuelvo con nuestro derecho, fin. Sería así: Si nuestro derecho nos
envía al derecho extranjero, tengo que entrar primero por la Norma Indirecta, si me reenvía a mi
(Argentina) lo resuelvo por MI Norma Directa, si me reenvía a un 3er derecho, no me voy, sino
que lo resuelvo con la Norma Directa del Primer derecho (o sea el derecho extranjero al que me
envió mi norma indirecta en un principio).
+4) APLICACIÓN DE DERECHO EXTRANJERO
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Por la Norma Indirecta, aplicamos Derecho Extranjero. Para la República Argentina, desde el
2015 por el CCC, el derecho extranjero ES DERECHO, y hay una OBLIGACIÓN de aplicarlo y sobre
la base de la Teoría del Uso Jurídico. Puede ser que nosotros tengamos que aplicar tratados antes
que el CCC, ya que de acuerdo a la estructura jerárquica de las leyes por la CN los Tratados se
encuentran por encima de la ley que dicta el Congreso (cualquier tratado, cualquiera sea la
mayoría por el cual se aprobó). Adarvez hace esta salvedad porque para:
- El Tratado de Montevideo de 1889 el derecho extranjero es UN HECHO, sin perjuicio de que
las partes invocaran la existencia de derecho extranjero, lo probaran y se aplicara.
- El Tratado de Montevideo de 1940 dice que “podrá aplicar derecho extranjero”, ya lo
considera como DERECHO, pero FACULTATIVO, no está obligado el Estado a aplicarlo.
- La CIDIP II (1979) el derecho extranjero es UN DERECHO, es OBLIGATORIO aplicarlo y
DEBE aplicarlo “COMO LO HARÍAN LOS JUECES DEL ESTADO QUE LO DICTÓ” (TEORÍA
DEL USO JURÍDICO). Ésta se dictó antes que el actual CCC.

Me tengo que mimetizar con el juez de ese lugar y ¿cómo logro eso?
Tengo que ver la ley o norma a aplicar, ver los fallos y precedentes doctrinarios que haya,
autores e incluso si hay o se ha llegado a soluciones por medios alternativos sobre la base del
derecho que tengo que aplicar y que mi derecho me ha obligado a aplicar.

NEGATIVAS:
-1) FRAUDE A LA LEY:
Cuando el derecho extranjero declarado aplicable lo es EN FRAUDE DE OTRO que es el que se
debía aplicar, entonces NO LO APLICO.
El fraude a la ley Requiere:
- Un CAMBIO VOLUNTARIO LÍCITO del PUNTO DE CONEXIÓN
- Con una INTENCIONALIDAD ILEGÍTIMA

Cambio el punto de conexión porque quiero, y es lícito, pero persigo que se me aplique un
derecho más favorable a mis intereses que el que debía aplicarse.
Ejemplo: Antes de que estuviese legislado el divorcio en Argentina, muchos cambiaban el
domicilio, el/los cónyuges, y en México sí tenían el divorcio. Entonces se divorciaban y se casaban
nuevamente. El cambio de domicilio es voluntario y lícito, pero la intencionalidad es ilegítima, por
lo cual en este caso no aplico el derecho extranjero que me surge a primera vista, porque veo que
se ha defraudado otro, es decir que se provoca que no se aplique el que debía aplicarse. Por
ende, ante esta situación digo no aplico tal derecho porque es EN FRAUDE A LA LEY, no
necesariamente la ley local del juez, sino a la ley que DEBÍA APLICARSE. Cuando en Argentina se
dicta la ley del divorcio, se incorporó un artículo que decía que se los tenía por válidos a los
matrimonios aunque hubiesen sido celebrados en fraude a la ley, porque teníamos ese
antecedente. Esto fue así (operaba en forma retroactiva en esos casos hasta el día de celebración,
ya que era un contrato de sociedad conyugal y respecto de los bienes un condominio) porque
había muchas situaciones de orden sucesorio patrimonial que resolver y de bienes de la pareja o
de los cónyuges que había que resolver y se daba una situación de hecho importante (principio
del derecho adquirido).
El fraude a la ley es si o si un ilícito civil y luego puede ser un también un delito (estafa procesal),
depende el caso.

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-2) ORDEN PÚBLICO
Es el Conjunto de Principios Inspiradores de la organización del Estado y de la Familia, que de
acuerdo a la Moral y Buenas Costumbres, Aseguran la Realización de los Valores Humanos
Fundamentales.
Cada autor va a dar una definición de orden público, porque es de acuerdo a lo que considere el
autor. El anterior es el de Orchansky, que lo da porque es una mujer nacida, criada, y fallecida en
Córdoba, Argentina, y por ende ha vivido gran parte de nuestra historia y ha pasado los
momentos más difíciles de la Argentina.
Lo seguro, es que la definición va a ser dependiendo el momento histórico y las concepciones de
ese momento y del contexto.

CLASIFICACIÓN POR:
PUNTO DE CONEXIÓN:
● PERSONALES Domicilio, Nacionalidad, Residencia, Lugar donde se encuentra
● REALES Lugar de Situación, Lugar de Registro (derechos registrables)
● SUCESOS (Actos y Contratos) Lugar de Celebración, Lugar de Ejecución y puede que el
mismo acto o contrato por la ley del lugar de celebración regule aspectos del contrato

CARÁCTER DE LA CONEXIÓN
● ACUMULATIVO Si acumulamos derecho extranjero en relación al declarado aplicable
Dentro de éste:
- IGUAL: pluralidad de puntos de conexión de igual jerarquía ¿cuál aplico? Tendría que
aplicar aquella norma, según el punto de conexión, que me contemple toda la relación
jurídica de cada una de las partes de la relación. Ejemplo: Hay una Norma Indirecta que
refiere que los contratos entre ausentes se deben regular por la ley del domicilio de las
partes. No es el de celebración porque es entre ausentes, ni el de ejecución porque no se
sabe cuál es. Entonces se fija el punto de conexión “domicilio de las partes” acá sería,
según la Teoría del Perfeccionamiento del contrato entre ausentes, aquella del domicilio de
la parte que contemple la teoría Más Completa. Qué teorías conocemos del
perfeccionamiento del contrato entre ausentes: a) Aceptación- aceptación de la oferta- b)
Remisión – hago saber que acepté- c) Recepción –recibo la comunicación de aceptación-
d) Información – hago saber que he recibido la respuesta-. Si alguna de éstas está
contemplada en alguno de los derechos declarados aplicables, debo aplicar la que más
pasos tiene, porque entonces va a contener a las otras. Entonces, qué punto de conexión
elijo entre normas que tienen igualdad jerárquica, aquella que contemple la situación
jurídica en su integralidad o lo más próximo a lo íntimo.
- DESIGUAL: acá hay una ley que se aplica sí o sí en defecto de otra, o para complementarla.
Por ejemplo: el derecho de autor está reconocido porque en el lugar de Publicación existe
ley de protección a la propiedad intelectual, entonces, si pretende que esos derechos de
propiedad intelectual sean reconocidos en otro derecho, va a ser por el tiempo que en ese
otro pretende protección, no por el que trae si es superior, ahora, si el que trae es menor,
entonces se aplica el menor. En definitiva, es desigual porque se aplica uno en defecto de
otro pero lo complementa.
● NO ACUMULATIVO Si no acumulamos derecho extranjero en relación al declarado
aplicable. Elijo una u otra ley. Aplico un punto de conexión o puedo aplicar otro en forma
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 alternativa (ALTERNATIVO) o si no puedo aplicar el que debe ser, aplico otro que lo supla
(SUBSIDIARIO). Por ejemplo, si no puedo resolver la capacidad por el domicilio, entonces
eventualmente lo resuelvo por la nacionalidad (Subsidiario); o cuando aplico a los fines de
la sucesión testamentaria el de la ley de lugar de celebración, aunque bien puedo aplicarle
al testamento la ley del lugar de los bienes o del lugar de nacionalidad (Alternativo).

EN FUNCIÓN DEL ALCANCE:

1- DEL EFECTO
2- DE LA CONSECUENCIA

Por ejemplo, el matrimonio tiene una consecuencia en derechos personales y reales, entonces, si
voy a regir los efectos, personales y reales, del Acto Matrimonio. Por ende, si quiero regir el acto,
voy por la causa, que sería el lugar de celebración. Elijo uno u otro, no los dos, si elijo los dos ya
es una Norma Directa. Por eso vemos en el CCC que dice que “los derechos personales de los
cónyuges se rigen por la ley del último domicilio conyugal (convivencia efectiva)”, no importa si es
el de celebración o no. En cambio, para los derechos patrimoniales, rige el lugar de Celebración.
Por lo tanto, se toma los Efectos de una Condición, ¿cuál condición? El Acto Matrimonial, que lo
hago regir por la ley del lugar de celebración.
Entonces, la Norma que abarca la Condición y el Efecto, es Norma Directa, si tomo sólo los efectos
o la condición, es Norma Indirecta.

JURISDICCIÓN (complementar con Scotti que está según el CCC)

Cuando me refiero a Jurisdicción hablo de cuál es el Juez que va a resolver esa Situación Jurídico
Privada Internacional, que no necesariamente va a ser el argentino, sino que puede ser otro juez
incluso si aplica la ley argentina.
¿Cómo determino cual es el juez competente?
(*** (U3) Mancini, cuando pasa a la solución, diferencia dos grandes partes del derecho: la parte
Necesaria y la Voluntaria. La primera, es aquello que todos vamos a tener independientemente de
nuestra voluntad, por ejemplo, todos somos hijos, todos tenemos estado civil desde antes de
nacer, también nos vamos a morir, entonces Mancini engloba todo lo relacionado con el derecho
de Familia y el derecho Sucesorio, dentro de la parte necesaria. En esta parte, la persona no tiene
el derecho de ejercer la autonomía de la voluntad. Por el contrario, en la parte voluntaria, entra
todo lo que son Obligaciones, yo puedo hacer o no un contrato de compraventa, de trabajo, de
compraventa internacional de mercadería, etc. En este ámbito de la parte voluntaria, entra el
ejercicio de la Autonomía de la Voluntad, y dentro de este ejercicio, yo puedo elegir cuál es la ley
aplicable y el juez competente.
-Ejercicio de la Autonomía de la Voluntad (limitada por el orden público): podemos decidir cuál es
el juez competente, salvo que sean cuestiones de orden público, caso en el cual va a ser la Norma
Indirecta la que me diga cuál es el juez competente y la ley aplicable.
Dentro de este ejercicio tenemos 2 clases:
- Conflictual: dentro de esta se dice cuál es la jurisdicción que va a resolver el posible
conflicto que se puede presentar y es obligatorio a las partes.
- Material: la posibilidad de los contratantes de incorporar reglas o disposiciones al contrato y
esas cláusulas valen como la ley misma para las partes.

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En el UNICO contrato que no se puede hacer ejercicio de la autonomía de la voluntad es en el
Contrato de Consumo, porque es un contrato de adhesión y no puedo negociar.

UNIDAD 5 PRIVADO (GRABACIÓN)

LEY PERSONAL:
Como vimos anteriormente, el punto de conexión se clasifica en: Personal, Real y Voluntario
(Sucesos). Dentro del Personal, encontramos la Nacionalidad, Domicilio, Residencia Habitual,
Residencia simple y Ley del lugar en donde está.
El motivo de contemplar el punto de conexión personal en esta bolilla aparte, es porque bajo el
punto de conexión personal se regula todo lo que es de la persona, a la cual vamos a tener
presente en todas las unidades.
Dentro de la ley personal tenemos 2 grandes puntos de conexión:

- Nacionalidad
- Domicilio

Por la disputa que ha habido entre los partidarios de la nacionalidad y los del domicilio, se han ido
tomando por las legislaciones los otros puntos de conexión personal, que van entrando de manera
subsidiaria ante la falta de los anteriores, como es:
- Residencia habitual
- Simple residencia
- Pudiendo dar lugar a la Habitación
- Lugar en que se encuentra (es el más escaso de todos y se aplica a los menores y personas
incapaces, ya que necesitan una protección jurídica inmediata)

Ahora vamos desarrollando cada uno:

- NACIONALIDAD

Decimos que es un VINCULO JURIDICO POLITICO que establece una RELACIÓN entre una
PERSONA HUMANA y un DERERMINADO TERRITORIO. (No atribuimos nacionalidad a las personas
jurídicas). Puede ser por su Nacimiento en ese territorio o por Opción.
Este concepto no surge del ámbito del derecho privado, sino del Derecho Público (es un concepto
político). No obstante eso, se toma como punto de conexión.
Argumentos en contra de este punto de conexión:
● Uno de los conflictos que presenta este punto de conexión es que existe la posibilidad de
que una misma persona tenga varias nacionalidades, por lo tanto, no sabríamos cuál ley
aplicar. Esto se da sobre todo en países como el nuestro, que es un país de inmigración, lo
que genera que abandonen este punto de conexión porque trae la dificultad de saber qué
ley aplico, y además la multiplicidad de leyes aplicables tampoco da seguridad jurídica. Por
ejemplo, si un compañero tiene nacionalidad francesa, otra italiana y otra española y todos

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 intervienen en una relación jurídica privada internacional, tendríamos 3 leyes para aplicar
en un mismo caso. Consecuentemente, a mayor número de leyes aplicables, más
posibilidades de conflicto (positivos).

Sin embargo, este conflicto en que una persona tenga doble o triple nacionalidad, NO DEBERÍA
presentarse en la República Argentina porque nosotros tenemos estipulado en la ley que el
adoptar otra nacionalidad, implica la PÉRDIDA de la Nacionalidad Argentina (Ley de Nacionalidad
y Ciudadanía). De todos modos, este artículo ha quedado como “letra muerta” por la cantidad de
gente que hay en la Argentina con doble o triple nacionalidad sin que se aplique la sanción de la
pérdida; lo que no quita que si alguien quiere hacerla valer puede hacerlo, porque está
contemplado, pero la realidad es que no se ha aplicado nunca.
● Otro conflicto, es el caso contrario, que sería un conflicto negativo, como el de las personas
sin nacionalidad o “apátridas”, que puede ser que la hayan perdido, por alguna sanción por
ejemplo, no teniendo una ley para aplicarle. Como no podemos tener personas sin una ley
aplicable, este punto de conexión no nos sirve.

Argumentos a favor de este punto de conexión:

● Uno de éstos es que es mucho más difícil cambiar la nacionalidad que el domicilio. Esto
implica que este punto de conexión sea más estable que el domicilio, el cual es muy volitivo
por lo cual va a depender tan solo de la voluntad de la persona establecerse aquí o allá e ir
cambiando de domicilio cada vez que la persona lo quiera, mientras que con la nacionalidad
no es tan sencillo. Además, para cambiar la nacionalidad, siempre están presentes los
organismos públicos, los cuales van a establecer toda una reglamentación, control y
restricción de las personas que se van a nacionalizar en su Estado, hay más control.

Todos los países de Europa toman este punto de conexión para regular lo atinente a la persona
física, porque ellos son países de “Emigración”, entonces de esta manera EXTIENDEN la vigencia
de su ley.
Nosotros no tomamos este punto, sino que va a quedar en un aspecto totalmente simbólico,
SALVO en materia sucesoria, propiamente, en la redacción de testamento en el
extranjero. ES EL ÚNICO CASO EN QUE TOMAMOS LA NACIONALIDAD COMO PUNTO
DE CONEXIÓN (PREGUNTA DE EXÁMEN). Por lo tanto, quien redacte un testamento en el
extranjero, puede OPTAR por distintos puntos de conexión (carácter de la conexión: no
acumulativo alternativo), entre ellos, la Nacionalidad de la persona.
Quien toma primeramente este punto fue Mancini (Unidad 3), en virtud de su contexto político, es
por esto que decimos que es un concepto político. Porque a su vez, va a depender también de la
teoría que esté en auge en ese momento y en ese Estado particular, que puede ser Nacionalista o
Humanitaria (Unidad 2). Así, a la hora de nacionalizar, si tengo una tendencia Humanitaria, voy a
flexibilizar los requisitos para nacionalizar extranjeros, por el contrario, si estoy bajo una política
Nacionalista, estos requisitos van a ser muy estrictos y van a ser muy pocas las personas que van
a poder nacionalizarse. (Hay que ir relacionando todas las unidades para estudiar toda la materia).
(Orchansky sostiene que los polipatrias, que son todos lo que se naturalizan en un Estado sin
perder su antigua nacionalidad, la multiplicidad de nacionalidades atenta contra el principio de
regular todas las relaciones por una sola ley, de ahí a que se prefiere la ley nacional del Estado en
cuyo territorio esta domiciliada la persona).
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 - DOMICILIO:

A diferencia del derecho interno, en el que cambia la situación de una persona que vive en
Rivadavia a la de quien vive en Capital, y de quien vive en San Juan respecto de quien vive en
Buenos Aires, en el orden del Derecho Internacional NO CAMBIA la situación; es lo mismo una
provincia que la otra, porque no hacemos referencia a un lugar determinado, sino que todas están
regidas por la misma ley, mismo código, mismos tratados, etc.
Entonces en el DIP, el DOMICILIO es toda la EXTENSIÓN del ESTADO donde la persona tiene su
CENTRO DE VIDA.
El domicilio, a su vez, se compone de 2 ELEMENTOS:
● Objetivo: es el lugar donde efectivamente resido.
● Subjetivo: es el lugar donde tengo la voluntad de permanecer.

Entonces si establezco mi domicilio en un lugar o lo cambio a otro país, estoy consintiendo

regularme por ese ordenamiento jurídico, lo que implica sujetarse a él. Por esto es que para
nosotros el cambio de domicilio no es algo inmediato, por ejemplo, si un chileno con domicilio allí
viene y cruza la frontera, va a seguir siendo regulado por la ley chilena, y para cambiar ese
domicilio a la Argentina, primero va a tener que cumplir con ciertos requisitos.
Por su parte, NO HAY UNA DEFINICIÓN AUTÁRQUICA (unidad 4) DE DOMICILIO PARA EL
DERECHO INTERNACIONAL. Esto significa, que no hay un acuerdo entre los Estados en el cual se
haya establecido qué va a significar el concepto de domicilio. (LO UNICO QUE TENEMOS
DEFINIDO POR TEORÍA AUTÁRQUICA HOY ES EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERÍA, tratado en el cuál sí tenemos definiciones autárquicas y todos
los Estados que adhirieron a ese tratado consienten que esos términos va a ser eso que se
contempló). De todos modos, podemos hacer referencia como domicilio a esa extensión de tierra
en que tiene validez la ley del lugar donde la persona tiene el ASIENTO PRINCIPAL DE SUS
NEGOCIOS Y SU FAMILIA. Situación que también nosotros tenemos contemplada en el caso en
que una persona tenga los Negocios en un Estado y la Familia en otro.
Argumentos a favor del punto de conexión domicilio:
● Es mucho más fácil saber dónde tiene domicilio una persona que saber si es nacional o no
de un determinado Estado, ya que el domicilio es más concreto, lo cual trae a su vez mayor
seguridad jurídica.
● Nunca va a existir una persona que no tenga domicilio. Entonces el conflicto negativo de la
nacionalidad para el caso de las personas apátridas no se presenta aquí. Porque en el caso
de no saber cuál es mi domicilio, voy a tener siempre mi domicilio de origen, que es el que
figura en la partida de nacimiento.

Cómo cambiar domicilio del extranjero a la República Argentina: (pregunta de

examen)
1º) Para cambiar el domicilio a la argentina, debe haber un ciudadano argentino, que vaya a la
Dirección Nacional de Migraciones (acá en San Juan queda en la calle Santa Fe entre Santiago del
Estero y Salta), y pida un “Formulario de Admisión”. Es algo asimilable a cuando un socio

50
“presenta” a alguien en un club, o cuando un abogado se matricula que dos abogados
matriculados deben “abalar” esa matriculación, es una presentación formal. De la misma manera,
ese ciudadano argentino “abala” la presencia de un extranjero en este país.
2º) Esa admisión puede salir Favorable o No. Generalmente sale favorable, pero puede pasar que
no. Por ejemplo, la profesora tuvo una consulta, sobre una persona de nacionalidad pakistaní que
estaba casado con una mujer de nacionalidad argentina, quería ingresar a Argentina. Bajo la
presidencia de Cristina Kirchner, le niegan el ingreso al país, es decir que la admisión le sale
rechazada. Al cambiar la presidencia, con Macri, vuelve a intentar ingresar al país y nuevamente le
sale rechazada. Esto demuestra que independientemente de la presidencia, es muy difícil que en
nuestro país esta solicitud salga rechazada, por lo que el rechazo es siempre con motivos
fundados porque somos un país abierto a recibir extranjeros.
-Si sale rechazada, la persona no puede ingresar al país, al menos por los puntos habilitados.
-Si sale favorable, puede ingresar a la Argentina por los puntos habilitados, para que quede
asentada la fecha de ingreso al país.
3º) A partir de ese momento de ingreso al país, se empiezan a computar los plazos:
En principio, se necesita un plazo de 2 AÑOS de estar en el país para poder constituir domicilio.
Sino, debo verme contemplado en uno de los supuestos de la ley 346 (¿), como casarme con un/a
nacional argentino/a, trabajar de docente en zona de frontera, introducir ferrocarril, industria,
etc., o prestar servicios a la patria, como por ejemplo trabajar en el Estado. En caso de estar
abarcado por alguno de los supuestos, el plazo de 2 años pasa a ser de 1 AÑO.
4º) Cumplido el plazo, debo hacer una Presentación Formal ante el Juzgado Federal, donde voy a
acreditar estos extremos: con copia del pasaporte o de la constancia de ingreso al país y si estoy
en alguno de los supuestos, la prueba del mismo.
5º) El Juez, una vez que analice los extremos y vea que está todo presentado correctamente, va a
ordenar Oficiar al Registro Civil para Inscribir ese domicilio.
6º) Y es recién a partir de la INSCRIPCIÓN del cambio de domicilio, es decir de la toma de razón
del mismo, que la persona puede considerarse domiciliada en la República Argentina. Mientras
esto no haya sucedido, no se ha cambiado la ley aplicable.
Qué pasa con la CAPACIDAD si cambio el domicilio:
Como sabemos, ante esta situación, cambia la ley aplicable. Entonces acá vamos a tener que ver
si se ha ADQUIRIDO el derecho o no. El CCC establece: “ARTICULO 2616.- Capacidad. La
capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de
la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.” Por ejemplo, una
persona con 19 años en Argentina, es capaz, pero quizás se va a otro Estado donde la capacidad
se adquiere a los 21, por lo tanto sería incapaz, PERO la capacidad que la persona ADQUIRIÓ NO
SE VA A MODIFICAR.
Anteriormente, esto se contemplaba en el Cód. Civil, art 138 y 139 que establecía las dos
situaciones que se podían presentar: 1) que una persona viniese incapaz a la Argentina, cambia
de domicilio a nuestro país, adquiere capacidad aquí cumpliendo la edad, y puede volver al país
de donde vino, siendo capaz, porque ya adquirió la capacidad acá; 2) a la inversa, que venga una
persona con, por ejemplo, 16 años que conforme a la ley de su domicilio ya es plenamente capaz,

51
y para nosotros es incapaz, pero como viene con el derecho adquirido, aunque cambie su
domicilio a la Argentina, esa capacidad se va a reconocer.
** Acá hay que ver el CASO “MARÍA DEL VALLE INCLÁN” (2 INSTANCIAS) y el CASO “BERMAN”
(CASOS OBLIGATORIOS/HAY QUE SABERLOS BIEN)
CASO INCLÁN: (a grandes rasgos) es un caso de una mujer menor de edad que su madre la
manda a la Argentina en la época de la guerra civil de España, donde ella se queda y cumple aquí
los 21 años (en ese momento se adquiría la mayoría de edad a los 22 años). Pasa la guerra, y la
madre la “reclama”, es decir, le dice que vuelva a su país, y ella se niega. Por lo tanto, hace una
presentación judicial, y cuando la citan a ella, manifiesta que ha adquirido la mayoría de edad y
como está domiciliada en la Argentina no va a volver a España. El fallo sale favorable a ella porque
ya había adquirido la plena capacidad y por lo tanto su obligación de obedecer en esos aspectos a
su madre había cedido y su voluntad debía cumplirse.
Hoy es aún más simple por la capacidad progresiva que vamos teniendo en el CCC en donde
pueden escucharse los menores, aunque lógicamente habrá que ver la situación particular del
caso para ver qué se decide. Pero incluso no haciendo uso de la facultad de oír al menor, si están
domiciliados en nuestro país y cumplen los 18 años, por más que sean incapaces a la luz de la ley
del domicilio de los representantes, se respeta su plena capacidad. Esto se da siempre, SALVO en
los países del sistema angloamericano, donde no van a reconocer la extraterritorialidad de la ley,
pero pueden dictar una sentencia a tu favor, reconociéndola, a la luz de su derecho.
En conclusión, el Cambio de Domicilio PUEDE afectar a la capacidad, SALVO que esa capacidad ya
venga adquirida.
CASO BERMAN: es sobre una autorización para contraer matrimonio.

- RESIDENCIA HABITUAL

Debido a que tenemos todo este tiempo y toda esta disputa entre Nacionalidad y Domicilio, y el
tiempo que necesariamente tiene que pasar para adquirirlo, los cuerpos normativos más
modernos, como la CIDIP y hoy el CCC, han tomado como punto de conexión alternativo la
Residencia Habitual.
Residencia Habitual es DONDE la persona ESTÁ y tiene VOLUNTAD DE PERMANECER allí por un
TIEMPO PROLONGADO, sin llegar a establecer el domicilio.
Encontramos mucho en los casos de los menores este punto de conexión. Y tiene también
fundamento en la realidad de que muchas veces un extranjero se encuentra en otro país, por
ejemplo un estudiante que está de intercambio, residiendo de manera prolongada pero sin
intención de hacer el cambio de domicilio. Además, encontramos el caso en que los padres de un
menos tienen residencia en lugares diferentes, se toma en cuenta el lugar en que el menor tiene
su centro de vida, es decir dónde va a la escuela, al club, donde tiene los amigos, etc. (lo vemos
bien en la próxima unidad).
Tendencia (Último punto unidad)
Se refiere a cómo se ha ido tomando desde el Código Civil, siguiendo siempre a Savigny que es
quien toma el Domicilio para las personas humanas, una vez que desentraña la naturaleza jurídica
de las relaciones jurídicas, como el derecho con el que tiene la conexión más íntima.
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En ambos Tratados de Montevideo se toma también el domicilio como punto de conexión y en las
convenciones más modernas como en la CIDIP y el CCC aparece como ALTERNATIVA (siempre) la
Residencia Habitual o Simple Residencia depende el caso, algo que en el Código Civil viejo no
estaba, ahora está en el CCyC artículo 2613. (CUIDADO al hablar de Domicilio y Residencia
Habitual porque, aunque hasta ahora podemos haberlos usado como sinónimos, PARA EL DIP
SON COSAS DISTINTAS).
En Europa se toma la Nacionalidad, en América Latina se toma el Domicilio en la mayoría de los
casos y con la alternativa de Residencia Habitual, Simple Residencia, o Centro de Vida en caso de
los menores.
Prueba: el domicilio se prueba con cualquier medio probatorio. Si tengo domicilio en la Rep.
Argentina, basta con la presentación del DNI. Si tengo el domicilio en el extranjero, hoy en día,
conforme al CCyC, basta con alegar que tengo domicilio el tal lado y lo pudo probar por cualquier
medio, para que el juez deba aplicarlo conforme a los jueces que lo hacen en ese lugar (unidad 4,
teoría del uso jurídico, CIDIP y CCCy).También está la Declaración Jurada de Residencia, que ya
no la extiende la Policía, sino que la extiende el Ministerio de Gobierno, que muchas veces la piden
para las personas extranjeras que vienen a estudiar o trabajar a la Argentina.
(**unidad 4: base filosófica del Tratado de Montevideo 1940 (derecho extranjero es derecho de
aplicación facultativa): Savigny / base filosófica de Montevideo 1889 y Cód. Civil de Vélez: Story
(porque en el art 13 lo consideraba un hecho que las partes debían alegar y probar) / base
filosófico de CIDIP y CCC (teoría del uso jurídico): Goldschmit (SIEMPRE SE PREGUNTA))

BOLILLA 6 PRIVADO (GRABACIÓN)

PERSONAS FÍSICAS:
¿Qué es una persona? Un ENTE susceptible de Adquirir Derechos y Contraer
Obligaciones
¿Qué es una persona física o humana? “Todos los ENTES que presentasen SIGNOS
característicos de HUMANIDAD, sin distinción de cualidades o accidentes (…)” (Cód.
Civil Vélez)
Dentro de las personas físicas debemos marcar ASPECTOS CENTRALES, ya que todo está
vinculado a:
- Desde cuándo comienzan a existir
- Desde cuándo dejan de existir

En ese trayecto intermedio entre el comienzo de la existencia hasta el fin, todo lo vinculado a su
ESTADO y su CAPACIDAD se va a regir por el Estatuto Personal (LEY PERSONAL: que puede ser la
ley del domicilio o de la nacionalidad)
(Savigny: Domicilio – Mancini: Nacionalidad – Angloamericanos: por su derecho, excepción la da
una sentencia en el caso concreto). Nosotros seguimos a Savigny, Europa a Mancini.
Surgen 2 posturas:
● Unitaria: tanto el estado como la capacidad de la persona se rige por la ley personal.
● Separatista: el estado se rige por una ley y la capacidad por otra ley.
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¿Qué es el ESTADO de una persona? Es la SITUACIÓN JURÍDICA que una persona tiene
dentro de un Estado.
El 1º Estado que tiene la persona es el de: Persona por Nacer, donde va a poder ser titular de
ciertos derechos y obligaciones (por ejemplo, sucesión) SUJETO al Nacimiento con Vida.
En Argentina nos regimos por la postura UNITARIA y por la Ley del DOMICILIO.
¿Qué pasa con la capacidad si cambio de domicilio? No cambia la capacidad si ya se
adquirió. (Misma explicación y comparación con el código viejo que hizo en la unidad 5 porque
creo que es una grabación del 2018).

EMANCIPACIÓN:
Quiere decir que adquiero capacidad ANTES de la EDAD en la cual adquiero la plena capacidad.
Antes me podía emancipar por:
- Habilitación de Edad: podía adquirirla a partir de los 18 años. (Cuando la mayoría de edad
se redujo a los 18 años este caso cae en desuso, quedando así solo el caso del matrimonio)
- Matrimonio: se adquiría también aptitud nupcial a los 18 años. Surge a raíz de esto una
discusión donde se decía, por un lado, que con menos de 18 años no podía contraerse
matrimonio, incluso con autorización judicial, y por otro, que si podía contraerse pero
necesariamente con autorización judicial (o “venia judicial”). Hubo disputa durante mucho
tiempo hasta que se presentó el primer caso, sentando jurisprudencia a esta diferencia:
presentado en los Tribunales de Familia de Rosario, él era mayor de 18 y ella era menor de
18 pero estaba embarazada y querían casarse. No obstante el pedido de autorización
judicial, sus padres se negaban al casamiento, pero el juez decidió darles la autorización en
virtud del tiempo de novios que llevaban y el tipo de relación que tenían con cierta
estabilidad y el hecho de que venía un hijo en camino, y terminan contrayendo matrimonio.
Así salen de la disputa que había en ese momento y se establece que se podía contraer
matrimonio con menos de 18 años, con autorización judicial y que los padres o
representantes legales de los menores solo iban a ser citados a los fines de ser
“escuchados” por lo que su opinión no iba a ser vinculante.

Actualmente, esto está modificado y simplificado:

-A partir de los 18 años se adquiere plena capacidad
-Respecto al matrimonio y los menores: a partir de los 16 años se requiere solo autorización de los
padres o representantes (en su defecto, autorización judicial). Esta autorización se da cuando los
padres van al Registro Civil y firman el acta de matrimonio. Si alguno de los representantes no
está en el país o está impedido de algún modo, su autorización debe venir extendida por
instrumento público.
-Del mismo modo, cuando hay un menor que quiere cambiar el domicilio a la Argentina, para
poder ingresar ese menor al país, debe tener la autorización de ambos padres extendida por
instrumento público.

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¿Qué pasa si viene un chico de 16 años y dice que está emancipado, y tal emancipación viene
dada por una legislación extranjera? ¿Vale? Sí, porque es un derecho adquirido, SIEMPRE Y
CUANDO no sea contraria a nuestro orden público. De todos modos, esa emancipación
debe venir extendida conforme a todos los requisitos legales que establezca la ley del DOMICILIO
de esa persona. Es decir que nosotros debemos fijarnos en la ley del domicilio para saber si puede
emanciparse, a qué edad, por qué razones, y cómo debo hacer esa emancipación.

INCAPACES
Tutela y Curatela
El CCyC ha simplificado también este tema y habla solo en 2 artículos cómo es la protección a los
incapaces. Tanto la tutela como la curatela, así como las otras medidas de protección de los
incapaces.
TUTELA: es la REPRESENTACIÓN de MENORES DE EDAD que no tienen la representación de los
padres por alguna razón.
Puede ser: 1) Dativa 2) Legal o 3) Testamentaria
CURATELA: para personas MAYORES DE EDAD que son incapaces y tienen sentencia judicial.
En los libros vamos a encontrar que hay dos grandes problemas respecto a la TUTELA en el DIP,
que son:
● Las cuestiones vinculadas a los aspectos personales, respecto a la persona que está bajo
tutela
● Las cuestiones relacionadas a los bienes

Esto es así porque el Cód. Civil derogado establecía distintos puntos de conexión, al igual que lo
hacen los Tratados de Montevideo, que dicen que:
Si establezco una TUTELA, voy a derivar las CUESTIONES PERSONALES derivadas de la tutela, por
la LEY DEL JUEZ que discierne el caso.
Lo vinculado a los BIENES INMUEBLES, con la LEY DEL LUGAR DE SITUACIÓN.
Así pueden haber 2 o más legislaciones aplicables.
Actualmente, el CCC, en los arts. 2640 y 2641, establece que tanto la TUTELA como la CURATELA
y toda otra institución que esté vinculada a la protección de incapaces, se rige por la LEY DEL
DOMICILIO de los incapaces. Además, al punto de conexión “DOMICILIO”, le agrega el
aspecto temporal (fija en el tiempo ese punto de conexión, por ejemplo, en la sucesión, el punto
de conexión es el domicilio del causante “al tiempo de la muerte”), entonces dice que se rige por
la LEY DEL DOMICILIO “AL TIEMPO EN EL CUAL HAN SUCEDIDO LOS HECHOS QUE
HAN MOTIVADO LA TUTELA” por ejemplo, un accidente en el cual fallecieron los dos padres de
un menor. Entonces el día de ese hecho, que dio lugar a la tutela, es el que se va a tener en
cuenta al momento de decidir cuál es el domicilio vigente al momento de los hechos, que va a
regir la ley aplicable y el discernimiento del cargo del tutor.

Ausencia:
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Como dijimos al principio, la persona va a tener un comienzo de su existencia y un fin. El fin va a
estar dado por la Muerte o por la Ausencia con Presunción de Fallecimiento. Esta última, va a ser
Declarada por el Juez del ÚLTIMO DOMICILIO DEL AUSENTE, y una vez que tenemos eso,
veremos qué establece esa legislación en cuestión de TIEMPOS, tanto para la declaración de la
simple ausencia, como para la posterior declaración de la ausencia con presunción de
fallecimiento.
Sucedido esto, necesariamente vamos a tener que nombrar un CURADOR a los bienes, que se va
a encargar de llevar adelante todas las facultades de ADMINSTRACION de esos bienes hasta tanto
se abra el proceso sucesorio de esa persona y los bienes sean entregados a quien corresponda.

MENORES
ALIMENTOS:
Hay que estudiar CCC, Tratados de Montevideo y CIDIP Nº 4.
Para reclamar alimentos, el JUEZ COMPETENTE va a ser el del DOMICILIO o RESIDENCIA del
ALIMENTANTE (Obligado) o del ACTOR que reclama los alimentos, A ELECCION DEL
ACTOR. (Punto de conexión ALTERNATIVO). La CIDIP Nº 4 abre aún más el punto de conexión
y por tanto las posibilidades de reclamo, ya que habla del domicilio y la residencia del actor o
el demandado y también lo extiende a cualquier otro Estado donde el OBLIGADO a
prestar alimentos tenga VINCULOS ECONOMICOS, por tanto, puede tratarse de un Estado
donde tenga una cuenta bancaria, un trabajo, un bien, etc., cualquier tipo de situación que le
implique un ingreso económico. Lo que sí, al ser la CIDIP, debe tratarse de un Estado signatario
de la misma.
CCyC: ARTICULO 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la
requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado.
Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado
tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial,
ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar de
cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.

ARTÍCULO 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor
alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera
de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia
efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.

PROTECCION Y RESTITUCION DE MENORES

El CCyC ha dado un paso en este punto, ya que ha incorporado los procedimientos referidos a
este tema. Hasta la vigencia del CCyC no teníamos legislación interna que regulara la protección y
restitución de menores, solamente teníamos la CIDIP N°4 y un tratado bilateral con Uruguay. En
esta CIDIP aparece por primera vez el punto de conexión, que actualmente es tomado, que es el
CENTRO DE VIDA. Siempre se trata de resguardar al menor, y por ende, si por ejemplo, cambias
el domicilio de Rivadavia a Caucete, quizás el mayor puede medianamente seguir con sus
actividades normales, pero el menor, normalmente lo cambian de escuela, de club, de amigos,
etc., entonces literalmente le cambias la vida, es por esto que para ellos se tiene en cuenta su
56
centro de vida. Esto es, entonces, donde el menor tiene sus RELACIONES, teniendo también
en cuenta la edad del menor y sus actividades.
Hubo un caso, cuando recién surge el CCyC (no es de DIP pero tranquilamente se podría haber
planteado desde el punto de vista internacional si, por ejemplo, en vez de ser dos provincias
argentinas fueran, San Juan y Chile). Este caso se trataba de un niño de 5 años y sus padres
estaban disputándose la tenencia del niño, uno vivía en Bs. As. y el otro en Santa Fe, y el niño
había pasado 3 años en un lado y 2 en otro, prácticamente eran iguales en lo cuantitativo, pero
no en lo CUALITATIVO, porque esos últimos 2 años, el niño había empezado su actividad escolar,
había empezado a reconocer a los otros como amigos, etc., entonces en el fallo se decide que el
niño permanezca en la Ciudad de Buenos Aires, donde había pasado cuantitativamente menor
cantidad de tiempo pero donde estaba pasando su centro de vida.
¿Cuándo procede entonces el procedimiento de Protección y Restitución de menores?
Tanto desde el punto de vista del CCyC como de la CIDIP, va a ser en caso de AUSENCIA DEL
MENOR DE SU CENTRO DE VIDA, que puede darse por: origen Ilícito (como que el menor
haya sido secuestrado) o Licito (como, por ejemplo, que el padre se va 15 días a Chile de
vacaciones con el hijo y tiene autorización por ese lapso de tiempo, entonces a partir del día 16, la
presencia del menor en ese país se torna indebida, pudiendo poner en funcionamiento este
procedimiento).
En 1° lugar, hay que plantear la DENUNCIA ANTE EL JUEZ COMPETENTE, que va a depender de
cada legislación.
Ese JUEZ, si sabe dónde está el menor, lo va a TRAER “in visu” (“ante sí”) para constatar el estado
físico y psíquico del menor e, inmediatamente, va a ORDENAR la RESTITUCION del menor a su
centro de vida, SIEMPRE Y CUANDO esto NO SEA PERJUDICIAL para el menor.
Por ejemplo, si la madre se va con el hijo, y el padre, que es violento y lo maltrata, lo reclama, la
madre puede oponerse alegando ese maltrato. La profesora tuvo un caso, que no es internacional
pero podría darse en el plano internacional, en el que un padre, que estaba en San Juan, y le
giraba a su hija la cuota alimentaria, incluso para el cumpleaños, se comunicaba con la hija que le
enviaba cartas, pero no la veía. En principio, su hija estaba en La Rioja con su mama, pero un día
el hombre se entera que su hija estaba en San Juan también, que su madre la había abandonado
y estaba en nuestra provincia, con otra familia. Por lo tanto, todos esos años, girando la cuota
alimentaria y dinero para el cumpleaños, no habían sido recibidos por la hija, ya que estaba acá.
Ante esta situación, busca a la hija, que estaba en un estado bastante calamitoso, quedándose él
con la hija.
El plazo de PRESCRIPCIÓN para este procedimiento es de 1 AÑO desde el momento en que se
torna indebida la ausencia o desde que tengo conocimiento dónde está el menor. Esto no significa
que pasado un año no voy a poder entablar ningún tipo de acción, sino que no voy a poder
entablar este procedimiento basado en este tratado. Por ello es que el CCC avanza, ya que no
tenemos solamente a los tratados, sino también legislación interna al respecto, debido a que estos
casos se han hecho muy comunes. En el CCyC y la CIDIP es aplicable hasta los 18 años de edad,
porque justamente hablamos de menores, mientras que en el Tratado Bilateral con Uruguay, es
hasta los 16 años.
(Entonces de la CIDIP IV vamos a buscar las convenciones referidas a Alimentos, Protección de
menores y Restitución de menores).
57
 UNIDAD 7 PRIVADO GRABACIÓN
MATRIMONIO Y UNIONES CONVIVENCIALES:
ESPONSALES: es la PROMESA de dos personas de contraer matrimonio futuro.
La cuestión es si esta promesa es obligatoria para las partes.
NO LO ES, el CCyC lo dice expresamente. Porque AFECTA LA LIBERTAD de las personas y esto es
esencial en el acto matrimonial.
En el Cód. Civil derogado no se regulaba la situación de los esponsales, PERO tampoco se daba
lugar a ningún tipo de acción vinculada al no cumplimiento de la promesa de contraer matrimonio.
Actualmente, no se puede exigir a la persona el cumplimiento de la promesa de contraer
matrimonio, básicamente no se lo puede obligar a hacerlo, PERO si se puede reclamar el
resarcimiento por DAÑOS, tanto PATRIMONIALES como MORALES, ya que por ejemplo, si me
quedo en el altar, vestida de blanco, con los invitados, la fiesta, la cena etc., hay daño moral y
material.
Desde el PUNTO DE VISTA PATRIMONIAL, voy a poder reclamar el Enriquecimiento Ilícito y la
Restitución de las Donaciones.
Desde PUNTO DE VISTA MORAL, voy a poder reclamar los Daños y Perjuicios SIEMPRE Y CUANDO
la ruptura sea INTEMPESTIVA (sin solución de continuidad). Esto último ha sido sentado por los
Tribunales de San Juan, nuestra provincia, y tomado por la Jurisprudencia Internacional. Este
CASO es denominado “ESPONSALES DE SAN JUAN”, y sucedió que era una pareja, que llevaba
muchos años de novios, habían comprado una casa y las cosas para esa casa, etc. Él era
camionero por lo que viajaba periódicamente, y según los dichos de la mujer en la demanda, que
un día llega a la casa del chico a buscarlo y la hermana le dice que él se había casado con otra.
Ella lo demanda en el rubro de Daño Patrimonial, pidiendo la división de la sociedad de hecho y en
el rubro de Daño Moral, el hecho de que ella había perdido la posibilidad de tener hijos, etc. En 1°
Instancia, le dan lugar a ambos rubros, la disolución de la sociedad de hecho y una suma
determinada de dinero por cada año de noviazgo. El chico apela, diciendo que no es verdad que la
ruptura era intempestiva, ya que era verdad que él se había casado con otra, pero había pasado
un tiempo de 2 o 3 meses desde que se peleó con la chica hasta que se casó con la otra. Por ello,
la chica sabía que se había peleado con el novio y se había roto esa relación, de hecho en ese
tiempo había enfermado la mamá del chico y ella no había estado presente, y varios
acontecimientos por los cuales él pudo probar que su ruptura no fue intempestiva. Ante esto, la
Cámara da vuelta el fallo y deja vigente solamente la parte patrimonial, división de la sociedad de
hecho, y al daño moral se lo rechaza porque la ruptura no había sido intempestiva. Como dato de
color, la chica con la plata de la indemnización se compró un auto y no se volvió a casar y el chico
sigue casado con la otra mujer. (HAY QUE BUSCAR EL FALLO Y LEERLO PORQUE SE PREGUNTA
EN EL FINAL).

MATRIMONIO:
Hoy, el matrimonio es la UNIÓN LIBRE Y ESTABLE DE 2 PERSONAS FÍSICAS, PARA
FORMAR UN TRONCO DE FAMILIA EN COMÚN, CON UN PROYECTO DE VIDA EN
58
COMÚN. Es un acto solemne. Sigue siendo MONOGÁMICO (principio de ORDEN PÚBLICO). (En
los libros vamos a encontrar por hombre y mujer, porque son de antes de la sanción de la ley de
matrimonio igualitario, es por ello que:
La Institución Matrimonio SIEMPRE VA A ESTAR CALIFICADA POR LA LEX CAUSAE, y se
VA A REGIR POR LA LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN.
Entonces acá encontramos la EXCEPCIÓN a la regla de la unidad 6, que la Capacidad de las
personas se rige por la Ley del DOMICILIO, en el MATRIMONIO se va a regular por la Ley
del lugar de CELEBRACIÓN.
Para ejemplificar esto, la VALIDEZ EXTRÍNSECA (formas religiosas, varia en cuanto a cada
organización confesional y es muy raro en nuestro tiempo pero por ejemplo se imponía esta forma
para los católicos, es decir, si o si de esta forma; formas civiles, a partir de la Revolucion Francesa
se distingue entre matrimonios religiosos y civiles; formas consensuales, son aquellas donde el
matrimonio puede celebrarse por el simple intercambio de voluntades sin que sea necesaria la
presencia de testigos) e INTRÍNSECA del MATRIMONIO, se va a regular por la LEY del LUGAR de
CELEBRACION, es decir, donde se cumplieron los requisitos, de forma y legales, para crear esa
institución. Cuando nos referimos a que va a ser CALIFICADO por la Lex Causae, es si, por
ejemplo, la Ley del lugar de Celebración del matrimonio nos establece que la Forma de Celebrar
un matrimonio es la Religiosa, y hay un matrimonio celebrado ante el ministro del culto
determinado y con todos los requisitos de ese culto en ese lugar, ese matrimonio va a ser válido
para mí, o a la inversa, si me casa un juez. Entonces, mientras yo cumpla los requisitos legales
establecidos por la ley del lugar de celebración, ESA ley es la que me va a Calificar qué es la
institución matrimonio y si determinado caso es o no un matrimonio, que va a ser la Lex Causae,
por ejemplo, si me caso acá y quiero hacer valer el matrimonio en Uruguay, es la Ley Argentina la
que va a decir si esa unión es o no un matrimonio o qué es.
Los IMPEDIMENTOS para contraer matrimonio son los mismos en el Orden Interno como en el
Orden Internacional, EXCEPTO la EDAD.
En Argentina, uno de los impedimentos es ser menor de 18 años, por lo tanto si no tengo
autorización de los padres o dispensa judicial y soy menor, no me puedo casar. Para reconocer un
matrimonio celebrado en el extranjero, en la Argentina, voy a encontrar los mismos
impedimentos, menos el de la falta de edad. La razón de esto es el Tratado de Montevideo, del
cual somos partes, y que establece que las personas pueden contraer matrimonio a los 12 años si
soy Mujer y a los 14 años si soy Hombre. Es por esto que si como legislador incluyo la falta de
edad como impedimento para reconocer un matrimonio celebrado en el extranjero, estoy
contradiciendo algo que ya tengo acordado en el orden internacional.
ARTÍCULO 403.- Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;
f) tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.
Del inc. a al e la nulidad es absoluta, mientras que el f y g son nulidad relativa.

MATRIMONIO EN FRAUDE A LA LEY:

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Es la única institución en la cual voy a poder reconocerle validez, aun en fraude a la ley. En el
Código anterior, había un artículo que decía que el matrimonio se regía por la Ley del lugar de
Celebración, “aunque los contrayentes hubiesen abandonado su domicilio”. Cuando no teníamos
regulado el divorcio, mucha gente se casaba en otro país luego de divorciarse ahí. Esos siguientes
matrimonios eran celebrados en fraude a la ley. El problema es que de esos matrimonios, nacían
hijos, y justamente en ese momento los hijos no tenían los mismos derechos si eran
matrimoniales o extramatrimoniales, por lo cual quitarle validez a ese matrimonio implicaba
también quitarle derechos a esos hijos que nada tenían que ver con los actos de los padres. Por
esta razón, se aceptó la validez del matrimonio celebrado en fraude a la ley y ya quedó así en la
actual legislación también, aunque ya tenemos el divorcio y demás.

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CÓNYUGES:

Del matrimonio, surgen derechos y deberes, ¿cuáles? Alimentos, Asistencia, etc.
Se rigen por la LEY DEL ÚLTIMO DOMICILIO CONYUGAL, que es el último domicilio
donde los cónyuges han vivido “de consuno” (de común acuerdo).
Esto viene del CASO VLASOF, porque en el Código de Vélez, se establecía que quien imponía la
legislación que iba a regir los derechos y deberes de los cónyuges era el MARIDO, el sujeto más
importante en la relación matrimonial conforme a Vélez. Por ende, en ese caso, había un
matrimonio donde el domicilio conyugal de consuno, donde habían vivido de común acuerdo,
estaba situado en la Argentina. El hombre cambia de domicilio a otro país y la mujer plantea el
Divorcio. Cuando el señor contesta, plantea la incompetencia de los tribunales argentinos en razón
de que su domicilio no estaba en la Argentina (por supuesto que la ley que había elegido era más
benéfica para él). Ante esto, los tribunales argentinos fallan en ese momento estableciendo que sí
eran competentes y que el juez era el del último domicilio que habían tenido de común acuerdo.
Por lo tanto este Punto de Conexión que teníamos en el Cód. Anterior y que hemos mantenido en
el CCyC proviene de este caso, siendo una declaración jurisprudencial que quedó receptada por la
legislación.
Entonces, si la vida del matrimonio va cambiando de domicilios:
- Van a ir cambiando los EFECTOS PERSONALES, los derechos y obligaciones personales en
el matrimonio, son MUTABLES
- Mientras que los EFECTOS PATRIMONIALES, NO SON MUTABLES. Actualmente en el CCyC,
se aceptan las Convenciones Matrimoniales, pero a falta de convención, la ley que va a
regular las relaciones Patrimoniales, es decir, ese contrato que surge del matrimonio, que
es la Sociedad Conyugal, se va a regir por la LEY DEL PRIMER (1°) DOMICILIO
CONYUGAL, que surge del ACTA de matrimonio, y es el que nos va a decir, al momento
de una ruptura del matrimonio y de la sociedad conyugal, con la respectiva división de los
bienes, cuál es el PORCENTAJE que corresponde.

La profesora cuenta un CASO que le consultaron, de una mujer, abogada argentina, que se había
casado con un alemán, que era músico y vivía de gira, por lo cual ella se quería divorciar. Su
primer domicilio conyugal estaba en Alemania, y la legislación de ese país prevé que a la hora de
disolver la sociedad conyugal, prácticamente todos los bienes quedan para el hombre, entonces
ella tenía esa opción pero se quedaba sin nada. Caso contrario, respecto a los Esponsales, la
60
legislación le da el derecho de reclamar daños perjuicios solamente a la mujer en el caso que
previamente haya habido una convivencia.
En la UNIÓN CONVIVENCIAL, va a ser la LEY DEL DOMICILIO con el cual se haya
CONSTITUIDO esa unión la que va a establecer qué derechos tienen las partes y su extensión, por
ejemplo, si la atribución de la vivienda corresponde o no, por cuanto tiempo, etc. Por eso no es lo
mismo la Declaración Jurada de Convivencia, donde yo simplemente declaro que vivo con tal
persona, pero no genera ningún tipo de efecto jurídico, que la Inscripción de la Convivencia, que
es cuando esa convivencia esta efectivamente Inscripta en el Registro Civil, y a partir de la cual yo
puedo, con esa constancia, pedir que se reconozca por ejemplo en otro país. En ese caso, va a ser
reconocida siempre y cuando en ese país tengan reconocida la institución de la unión convivencia
y no sea contraria a su orden público. Por ejemplo, antes del CCyC, solo se le reconocía al
conviviente el derecho a pedir pensión, entonces si venia una unión constituida regularmente en
otro Estado, únicamente se le iba a reconocer acá ese derecho, porque no estaba legislado en
nuestra ley.

SEPARACIÓN Y DIVORCIO
Acá hay que tener en claro una situación que se plantea en el Tratado de Montevideo (porque en
los libros sale muy complicada).
La Separación y el Divorcio se van a regular por la LEY DEL ÚLTIMO DOMICILIO
CONYUGAL.
Ambos Tratados de Montevideo coinciden en ese punto de conexión. Pero:
● El de Tratado de Montevideo de 1889 establece que debe haber una “IDENTIDAD DE
INSTITUCIÓN Y DE CAUSALES”, es decir una acumulación de ley por así decirlo.
Cuando decimos “identidad de institución” nos referimos a “Separación Personal” o
“Divorcio Vincular”, y cuando hablamos de “identidad de causales”, se refiere a las causales
que teníamos antes para declarar el divorcio (injurias graves, abandono de hogar, etc.).
Entonces, tanto en el Estado donde se CELEBRABA el matrimonio, como el Estado donde se
DECLARABA EL DIVORCIO, ambas legislaciones, tenían que tener Identidad de Institución y
de Causales (AMBAS debían contemplar la Separación Personal y/o el Divorcio Vincular, y
ambas debían, por ejemplo, tener a las injurias graves como Causal del Divorcio). Si NO SE
DABA esta Identidad de Institución o Causales, la Sentencia de Divorcio que se declaraba
NO ERA VÁLIDA en ningún Estado más que en el que se dictó.
● En el Tratado de Montevideo de 1940, sigue manteniéndose el requisito de Identidad
de Institución e Identidad de Causales, PERO, si NO SE DA la identidad, la Sentencia va a
ser válida en el Estado en que se dictó y en todos los otros Estados signatarios del Tratado
de Montevideo, CON EXCEPCIÓN del Estado donde SE CELEBRÓ el matrimonio, porque no
está la institución o porque no están las causales receptadas.

Ejemplificando: me caso en Argentina y me divorcio en Paraguay porque ahí tengo mi último

domicilio conyugal. Si hay identidad entre ambas legislaciones en Institución y en Causales, por
ejemplo, ambas tienen legislado el divorcio por abandono de hogar, es válida la sentencia de
divorcio en los demás Estados. Si no hay identidad, en el Tratado de 1889, solo va a ser válida la
sentencia en el país en que se dictó, en el ejemplo, Paraguay. En el Tratado de 1940, va a ser
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válida en todos los Estados parte del Tratado, EXCEPTO en el país en el que se celebró el
matrimonio, en el ejemplo, Argentina; y para que se tenga por sucedido el divorcio en la
Argentina, va a tener que iniciar un proceso de divorcio nuevamente, conforme a las causales que
prevé la legislación del país, para obtener una Sentencia de divorcio válida en el mismo (tendrías 2
sentencias de divorcio).

BIGAMIA
Está contemplada en el Tratado de Montevideo de 1940, en el cual se establece que la Bigamia
como Delito ya no existe, pero si se declara que en el caso de bigamia, el segundo matrimonio es
INEXISTENTE (no es nulo).
Ejemplo práctico: Si se muere Juan, que tiene de primera esposa a María y de segunda esposa a
Romina, y ambas se disputan los derechos hereditarios. Se da un caso de CUESTIÓN PREVIA,
para resolver esto, 1° debo resolver la situación de la primera esposa, María, si el matrimonio con
ella es Válido, el o los siguientes, en este caso el de Romina, es INEXISTENTE, entonces no hay
derechos hereditarios para ella, solo para María. Pero si se determina que su matrimonio es
Inválido, el segundo es válido, entonces va a tener derechos hereditarios. (Acá hay que ver la
Teoría de la Jerarquización y de la Equivalencia (unidad 4) para saber qué derecho le voy a aplicar
a la cuestión previa y a la principal).

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