UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES.

CARRERA DE DERECHO

Las capitulaciones matrimoniales dentro de la sociedad

conyugal en el derecho civil ecuatoriano y sus efectos jurídicos
en la administración de bienes.

Tesis previa a la obtención del título de:

ABOGADA

AUTORA: Pérez Andrade Geovanna Margarita

E-mail: [email protected]

TUTOR: Dr. Tinajero Valencia Renán Aníbal

Junio, 2014
Quito
 DEDICATORIA

Dedico este trabajo que refleja un gran esfuerzo, a mis Padres MARCO FABIÁN Y
MARTHA ESTELA por el apoyo moral, económico e intelectual, quienes fueron el aliento
constante para continuar y culminar con éxito y dedicación mi vocación de Abogada a
SOLANGIA Y JENNIFFER quienes han sido la parte esencial y fundamental de mi
inspiración, a mi abuelito GUILLERMO ALBERTO ANDRADE, que desde el cielo me
ayudo a cumplir mi tesis y desde arriba me da el aliento para llegar a cumplir mi sueño de ser
una profesional para sirve a la Patria.

A mis Familiares, quienes me han motivado permanentemente, para alcanzar y lograr mí

meta.

GEOVANNA MARGARITA

ii
 AGRADECIMIENTO

La realización de una tesis, requiere dedicación, tiempo y esfuerzo de mi parte, pero sin la
ayuda de los demás, hubiera sido imposible culminarlo; por lo que en esta oportunidad
aprovecho para manifestar mi agradecimiento:

A Dios, mi señor por dotarme de pensamiento e intelecto, quien ha sido mi guía en este duro
camino.

A todos mis queridos PROFESORES de mi Carrera de Derecho quienes compartieron sus

valiosas enseñanzas y conocimientos, de manera especial un profundo agradecimiento al
Dr. RENÁN ANÍBAL TINAJERO VALENCIA, Director de mi tesis, quien antes de
instruirme me permitió compartir meritorias experiencias, las mismas que me han orientado con
sus sabios conocimientos para enriquecer mi formación profesional.

A la Universidad Central del Ecuador por ser la Institución que me abrió la puertas y me
dio la oportunidad de participar en este programa de superación profesional, a sus Autoridades y
Maestros por otorgarme las facilidades necesarias para realizar la presente investigación

GEOVANNA MARGARITA

iii
 DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Quito, 10 de Junio del 2014

Yo, PÉREZ ANDRADE GEOVANNA MARGARITA , autora de la investigación, con cedula

de ciudadanía No. 0401647136, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado
Titulado: “LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES DENTRO DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL EN EL DERECHO CIVIL ECUATORIANO Y SUS EFECTOS
JURÍDICOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES”, es de mi plena autoría, original y
no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los
principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las
disposiciones legales pertinentes.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.

Atentamente,

PEREZ ANDRADE GEOVANNA MARGARITA

C.I. 0401647136
Correo. [email protected]

iv
 AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL

Yo PÉREZ ANDRADE GEOVANNA MARGARITA, en calidad de autora de la tesis

titulada: “LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES DENTRO DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL EN EL DERECHO CIVIL ECUATORIANO Y SUS EFECTOS
JURÍDICOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES”, por la presente autorizo a la
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer el uso de todos los contenidos que me
pertenecen o de parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de
investigación.

Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los Art. 5, 6, 8, 19 y demás
pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

Quito, 10 de Junio del 2014

FIRMA……………………………….
C.C. 0401647136

v
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS

vi
 APROBACIÓN DEL JURADO

Los miembros del Jurado Examinador aprueban el informe de titulación, por la

presente autorizo a la “UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR”.

Para constancia firman.

PRESIDENTE VOCAL

VOCAL

vii
 ÍNDICE DE CONTENIDOS
Pág.

DEDICATORIA ........................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO.................................................................................................................. iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ...................................................................................iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................................. v
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS ...................................................................................vi
APROBACIÓN DEL JURADO ..................................................................................................vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS ...................................................................................................... viii
ÍNDICE DE CUADROS ...............................................................................................................xi
ÍNDICE DE GRÁFICOS ............................................................................................................. xii
ÍNDICE DE ANEXOS ................................................................................................................ xiii
RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................................... xiv
ABSTRACT ................................................................................................................................. xv
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 1

CAPÍTULO I................................................................................................................................. 4
1. EL PROBLEMA ....................................................................................................................... 4
1.1. EL PROBLEMA ........................................................................................................... 4
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .......................................................................... 6
1.3. INTERROGANTES DE INVESTIGACIÓN ............................................................... 6
1.4. OBJETIVOS ................................................................................................................. 6
1.4.1. OBJETIVO GENERAL ......................................................................................... 6
1.4.2. OBJETIVOSESPECÍFICOS .................................................................................. 7
1.5. JUSTIFICACIÓN ......................................................................................................... 7

CAPÍTULO II ............................................................................................................................... 8
2. MARCO TEÓRICO .................................................................................................................. 8
2.1. GENERALIDADES DEL MATRIMONIO ................................................................. 8
2.1.2. Antecedentes del Matrimonio .............................................................................. 15
2.1.3. Evolución del matrimonio de acuerdo a la perspectiva sociológica .................... 18
viii
 2.1.4. Terminación del matrimonio ................................................................................ 20
2.2. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES........................................................ 22
2.2.1. Concepto y definiciones de las capitulaciones matrimoniales ............................. 22
2.2.3. Naturaleza jurídica de las capitulaciones matrimoniales ..................................... 24
2.2.4. Antecedentes de las capitulaciones matrimoniales .............................................. 24
2.2.5. Objetivo de las capitulaciones matrimoniales ...................................................... 29
2.2.6. Limitaciones que pueden darse en las capitulaciones matrimoniales .................. 31
2.2.7. Contenido de las capitulaciones matrimoniales ................................................... 35
2.2.8. Requisitos de las capitulaciones matrimoniales ................................................... 36
2.2.9. Inscripción............................................................................................................ 43
2.2.10. El Registro Civil................................................................................................. 45
2.2.11. El Registro de la Propiedad ................................................................................ 46
2.2.12. El Registro Mercantil ......................................................................................... 46
3. SOCIEDAD CONYUGAL ..................................................................................................... 47
3.1. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal ............................................................... 47
3.2. Los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio ................................... 50
3.3. Los bienes durante la sociedad conyugal .................................................................... 51
3.4. El haber relativo o aparente......................................................................................... 55
3.5. Separación de los bienes ............................................................................................. 57
3.6. Disolución de la sociedad de bienes conyugales ......................................................... 61
3.7. Separación parcial de bienes ....................................................................................... 71
3.8. Partición ...................................................................................................................... 78
3.8.1. Juicio de partición ................................................................................................ 80
4. LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES DENTRO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ........ 81
4.1. La administración de bienes en la sociedad conyugal................................................. 81
4.2. La administración de bienes después del fallecimiento de uno de los cónyuges ........ 83
4.3. La porción conyugal .................................................................................................... 87
4.4. HIPÓTESIS ................................................................................................................. 89
4.5. SEÑALAMIENTO DE VARIABLES ........................................................................ 90

CAPITULO III ............................................................................................................................ 91

3. MARCO METODOLÓGICO ................................................................................................. 91
3.1. MODALIDAD BÁSICA DE LA INVESTIGACIÓN ................................................ 91
3.2. POBLACIÓN Y MUESTRA ...................................................................................... 91
ix
 3.3. MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES .................................... 92
3.4. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS Y RECOLECCIÓN DE DATOS......................... 93
3.5. PROCEDIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN ....................................................... 94

CAPÍTULO IV ............................................................................................................................ 95
4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ....................................................... 95
4.1 Análisis de la aplicación de la encuesta ....................................................................... 95
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................................... 101

CAPÍTULO V ........................................................................................................................... 103

5. PROPUESTA ........................................................................................................................ 103
5.1. DATOS INFORMATIVOS ...................................................................................... 103
5.2. Justificación de la propuesta ..................................................................................... 106
5.3 Proyecto de reforma .................................................................................................. 108

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................................... 110
ANEXOS…………………………………………………………………...………………….112

x
 ÍNDICE DE CUADROS

Cuadro No. 1 ............................................................................................................................... 91

Cuadro No. 2: .............................................................................................................................. 92
Cuadro No. 3 ............................................................................................................................... 96
Cuadro No. 4 ............................................................................................................................... 97
Cuadro No. 5 ............................................................................................................................... 98
Cuadro No. 6 ............................................................................................................................... 99

xi
 ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico No. 1............................................................................................................................... 96

Gráfico No. 2............................................................................................................................... 97

Gráfico No. 3............................................................................................................................... 98

Gráfico No. 4............................................................................................................................... 99

Gráfico No. 5............................................................................................................................. 100

xii
 ÍNDICE DE ANEXOS

Anexo No. 1 EJEMPLO PRACTICO Nro. 1. DE CAPITULACIONES

MATRIMONIALES ...................................................................................... 113

Anexo No.2 EJEMPLO PRACTICO Nro. 2. DE CAPITULACIONES

MATRIMONIALES ...................................................................................... 115

Anexo No. 3 JURISPRUDENCIA ESPECIALIZADA CIVIL-MERCANTIL TOMO VIII

2009 ................................................................................................................................................ 118

xiii
 RESUMEN EJECUTIVO

Las capitulaciones matrimoniales dentro de la sociedad conyugal en el derecho

civil ecuatoriano y sus efectos jurídicos en la administración de bienes.

El presente trabajo tiene como objetivo el estudio de las capitulaciones matrimoniales y su

influencia en la administración de los bienes en la sociedad conyugal, considero que a pesar del
tiempo de existencia de esta figura jurídica en nuestra legislación civil, sus beneficios son poco
entendidos y aplicados situación que me parece negativa, puesto que las capitulaciones pueden
ser una herramienta efectiva para evitar que se afecten los derechos de los cónyuges ante un
posible divorcio. Hoy en día las relaciones de pareja son bastantes inestables por lo que las
capitulaciones matrimoniales son un herramienta legal que beneficia a los cónyuges al momento
de la separación en lo que respecta a los bienes y a la familia evitando cruentos conflictos entre
los mismos, por lo debe propagarse el uso de esta figura jurídica independientemente del
número de bienes o propiedades ya que muchas veces se piensa que solo debe aplicarse las
capitulaciones matrimoniales cuando los cónyuges tienen una gran fortuna, esta situación no es
tan cierta ya que beneficia todas las personas que deseen proteger sus bienes
independientemente de su cuantía.

Palabras Claves:
Capitulaciones matrimoniales
Sociedad conyugal
Derechos
Bienes
Divorcio
Legislación civil

xiv
 ABSTRACT

Prenuptial agreements within the marital community in the Ecuadorian

civil law and its legal effects in property management.

xv
 INTRODUCCIÓN

Las capitulaciones matrimoniales es el contrato que firman los futuros cónyuges para
precisar el régimen económico sobre los bienes tenidos y por tener cada uno durante el
matrimonio. El Código Civil prevé que los bienes están sujetos a las reglas que fijen los
cónyuges; en ausencia de ellas, de forma supletoria y obligatoria impera aquél.

El objeto de las capitulaciones matrimoniales radica, de forma directa y precisa, en

instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al régimen económico del matrimonio,
pero que, de forma complementaria, puede referirse también a "cualesquiera otras disposiciones
por razón del matrimonio.

Las capitulaciones matrimoniales son contratos celebrados ocasionalmente y destinados

a regular y organizar el aspecto patrimonial del mismo, en especial entre los esposos fijando el
régimen conyugal, pero puede haber en ellos convenciones de la misma índole relacionada con
otro miembro de la familia (hijos y ascendientes), e incluso puede contemplar asuntos de
naturaleza no pecuniarias aunque excepcionalmente.

Las capitulaciones matrimoniales y conforme a sus regulaciones podemos definirlas

como un negocio jurídico generalmente bilateral (que en el ocasionalmente podrían intervenir
otras personas), celebrando entre los futuros, contrayentes, regido por la libertad de contrayentes
que afectan sus propios e inclusivos intereses, con las limitaciones generales que establecen el
Código Civil para las contrataciones, y destinado a regular el régimen económico del
matrimonió.

Sus elementos fundamentales son:

 Su naturaleza contractual
 El hecho de ser, otorgados bajo el supuesto de un matrimonio
 Que regular aspectos de orden patrimonial
 La naturaleza sustancial del otorgamiento en escritura publica

El Capítulo I, contiene el planteamiento del problema, que lo vamos a desarrollar de la

siguiente manera

1
1.- Formulación del problema; 2.-Preguntas directrices; 3.- Objetivos, dentro de los cuales anali
zaremos el general y especifico; y, 4.- Justificación.

El Capítulo II, contiene el Marco Teórico, que lo vamos a desarrollar de la siguiente ma

nera:

1.- Antecedente de la Investigación; 2.- Fundamentación teórica, 2.1.- Generalidades del

Matrimonio, 2.2.- Definición de Matrimonio, 2.3.- La comparecencia de las partes, 2.3.- Por sí o
por medio de apoderado especial, 2.4.- Ante la autoridad competente; 2.5.- La constancia de
carecer de impedimentos dirimentes; 2.6.- Impedimentos absolutos, 2.7.- Impedimentos
relativos, 2.8.-El parentesco, 2.9.- Matrimonio del cónyuge supérstite con el autor o cómplice
del delito de homicidio o asesinato del otro cónyuge, 2.10.- Otros tipos de impedimentos, 2.1.1.-
La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes; 2.1.2.- Error de
identidad, rapto de la mujer, 2.1.3.- Enfermedad mental, 2.13.- Amenazas graves, 2.1.4.- La
presencia de dos testigos hábiles; y, 2.1.5.- El otorgamiento y suscripción del acta
correspondiente, 2.1.6.- Evolución del matrimonio de acuerdo a la perspectiva sociológica,
2.1.7.- Efectos del matrimonio, 2.1.8.- Terminación del matrimonio, 2.1.9.- Las capitulaciones
matrimoniales, 2.2.0.- Concepto y definiciones de las capitulaciones matrimoniales, 2.2.1.-
Naturaleza jurídica de las capitulaciones matrimoniales, antecedentes de las capitulaciones
matrimoniales, 2.2.2.- Características de capitulaciones en la legislación ecuatoriana, 2.2.3.- Es
un convenio bilateral, 2.2.4.- es un convenio accesorio al matrimonio, 2.2.5 Es un convenio
intuito personae, 2.25 Puede celebrarse antes o después del matrimonio, 2.2.6 Duración
indefinida, 2.2.7 Es un convenio solemne, 2.2.8 No son condicionales, son susceptibles a
reformas, 2.2.9 Obliga a terceros, objetivo de las capitulaciones matrimoniales, 2.3.0
Limitaciones que pueden darse en las capitulaciones matrimoniales, 2.3.1 Contenido de las
capitulaciones matrimoniales, requisitos de las capitulaciones matrimoniales, 2.3.2.
Consentimiento, 2.3.3. Error, 2.3.4 violencia o intimidación, 2.3.5 Dolo, 2.3.6 Capacidad, 2.3.7.
obligación de registro, 2.3.8 Inscripción, el registro civil, 2.3.9 El registro de la propiedad, 2.4.0
El registro mercantil, sociedad conyugal, 2.4.1 Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal,
2.4.2 Los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio, 2.4.3 Los bienes durante la
sociedad conyugal el haber relativo o aparente, 2.4.4 Disolución de la sociedad de bienes
conyugales, 2.4.5 Separación parcial de bienes, 2.4.6 Partición, 2.4.7 Juicio de partición, 2.4.8
La administración de bienes dentro de la sociedad conyugal, 2.4.9 La administración de bienes
en la sociedad conyugal, 2.5.0. Administración ordinaria, 2.5.1 Administración extraordinaria,
2.5.2. Administración ordinaria, 2.5.3 La administración de bienes después del fallecimiento de
uno de los cónyuges, 2.5.4 La porción conyugal; 3.- Hipótesis; 4.- característica de la Variables.

2
 El Capítulo III, contiene la Metodología, que lo vamos a desarrollar de la siguiente man
era:

1.- Determinación de los Métodos a utilizarse; 2.- Diseño de la investigación; 3.- Población y m
uestra; 4.- Operalización de las Variables; 5.- Técnica e instrumentos de la Investigación; 6.- Va
lidez y confiabilidad de los instrumentos; 7.-Técnicas de Procedimiento y Análisis de los datos.

El Capítulo IV, contiene análisis e interpretación de resultados y las conclusiones y

recomendaciones.

El Capítulo V que contiene la propuesta

1.- Datos Informativos, 2.- Justificación de la propuesta, 3.- Justificación de la propuesta, 4.-
Proyecto de reforma.

3
 CAPÍTULO I

1. EL PROBLEMA

1.1. EL PROBLEMA

Dentro de nuestra sociedad el acto del matrimonio causa que se forme la sociedad conyugal,
esto ha sido por largos años motivos de investigación, ya que debido al comportamiento del ser
humano, que de por sí es complejo, a lo que debemos manifestar que durante la relación que
tienen una pareja, no solo deben pensar en el valor sentimental, ya que son varios los aspectos
que conllevan a que una pareja llegue a formalizar una relación estable y conforme a Derecho.

Debemos tomar en cuenta que una vez formalizada la relación de una pareja, hay
circunstancias que con el pasar del tiempo y factores ajenos, ya sea económicos, sentimentales,
sociales su forma de actuar y pensar producen diferentes contextos que derivan una ruptura
sentimental a tal punto que se produce el divorcio, debemos tomar en cuenta que dentro del
matrimonio la actividad que desempeñan cada uno de los cónyuges es diferente tanto es así, que
en épocas pasadas se acostumbró a que los hombres trabajen y la mujer se dedique a las labores
del hogar cuestión que en la actualidad ha cambiado enormemente, ya que ahorra cada uno de
los cónyuges tienen la libertad de tener un trabajo independiente y con el fruto de este,
comenzar a adquirir bienes, que constituyen su patrimonio económico en la sociedad conyugal.

Si bien es cierto que con la ruptura del matrimonio, las personas tienen diferentes formas de
actuar y es ahí cuando se crean algunas dudas en cuanto a la administración de los bienes
adquiridos en matrimonio, por lo que podemos considerar ciertas conveniencias al suscribir las
Capitulaciones Matrimoniales; a saber me permito describir las siguientes:

a) Para el mejor desenvolvimiento de cada uno de los cónyuges y para su bienestar

se puede determinar el convenio llegado por ellos, a fin de que puedan determinar
cuáles son los bienes que llegan a formar la sociedad de bienes.

b) También se puede determinar un aspecto que es muy conveniente para ellos y

que en la actualidad nos resulta fundamental, ya que el aspecto económico es el fiel

4
 reflejo de los intereses de cada cónyuge, al saber que bienes forman la Sociedad
Conyugal y el avalúo de cada uno de ellos.

c) Es importante poder determinar los bienes que han sido adquiridos como
fruto de herencia o legado y establecer si los mismos previos consensos de los
contrayentes pasarían a formar parte de la Sociedad Conyugal.

Debemos mencionar que toda sociedad es variable, dependiendo de las situaciones en las
que se desarrollan, haciendo mención también que en la suscripción de las Capitulaciones
Matrimoniales existen efectos jurídicos que al parecer de las personas resulta ser
inconvenientes dentro del matrimonio, las que de igual manera hare un breve comentario a
continuación:

a) Al contraer matrimonio las personas lo hacen con el propósito de vivir

juntos, amarse, procrearse y obviamente de surgir en el aspecto económico, cuestión
que resulta paradójico al suscribir las Capitulaciones Matrimoniales.

b) En tiempos pasados había la costumbre de que el trabajo lo debía realizar el

hombre y en su defecto la mujer se dedicaba a las tareas del hogar, razón por la que,
ella no reflejaba el aporte económico a la Sociedad Conyugal.

c) Tomando en consideración lo dicho anteriormente podríamos decir que es

un inconveniente cuando la mujer no trabaja y además de esto decidan suscribir
Capitulaciones Matrimoniales, lo que ocasionaría que se incremente la capacidad
económica en este caso del hombre que trabaja; ya que, son raros los casos en que la
mujer es la que más aporta en la Sociedad Conyugal y por ende a su propio
matrimonio.

Por lo expuesto es necesario realizar un estudio y análisis de las Capitulaciones

Matrimoniales y determinar dentro del matrimonio cuales son los pro y contra de esta figura
jurídica.

5
 1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿La equivocada aplicación de las Capitulaciones Matrimoniales y sus consecuencias en la

administración de bienes?

1.3. INTERROGANTES DE INVESTIGACIÓN

Las preguntas que orientarán el proceso de investigación de las normas legales relativas
a las Capitulaciones Matrimoniales son:

 ¿El Código Civil Ecuatoriano vigente, nos confiere el marco jurídico de las
Capitulaciones Matrimoniales?

 ¿El Código Civil Ecuatoriano vigente, especifica con claridad las normas y
reglas para poder celebrar las Capitulaciones Matrimoniales?

 El Código Civil Ecuatoriano vigente, permite sobre normas legales la respetiva

administración de bienes?

 En la Ley Notarial nos dan a conocer quién es la autoridad competente para

suscribir las Capitulaciones Matrimoniales.

1.4. OBJETIVOS

1.4.1. OBJETIVO GENERAL

 Evidenciar la normativa legal para la debida aplicación de las Capitulaciones

Matrimoniales dentro de la sociedad conyugal, en la administración de los bienes.

6
 1.4.2. OBJETIVOSESPECÍFICOS

 Determinar cuál es la conveniencia en la celebración de las Capitulaciones

Matrimoniales en el Derecho Civil Ecuatoriano.

 Determinar la capacidad legal en la suscripción de las respetivas

Capitulaciones Matrimoniales.

 Determinar en la suscripción de las Capitulaciones Matrimoniales, su

legalidad y efectos jurídicos.

1.5. JUSTIFICACIÓN

Las capitulaciones dan la pauta para poder administrar y disponer de los bienes propios
de cada cónyuge que adquirieren antes o después del matrimonio, tomando en consideración
que las Capitulaciones Matrimoniales no siempre equivalen a la separación absoluta de los
patrimonios adquiridos por los cónyuges. A falta de Capitulaciones Matrimoniales, la Ley
regula que entre los cónyuges mantendrán la administración de los bienes adquiridos en
igualdad de participaciones sobre los gananciales o beneficios que se obtengan. Esta
disposición legal sobre la administración de bienes de cada cónyuge nos establece que cada
cónyuge es dueño del cincuenta por ciento de los bienes adquiridos toda vez que ellos
suscribieron el contrato de matrimonio.

Por actividad legal se ha podido demostrar que cuando un cónyuge compra un bien con
dinero de su peculio y desea que así quede establecido, debe indicarlo expresamente en el
documento que suscribe de la compra del bien adquirido, más aún si han suscrito con debida
antelación las respetivas capitulaciones matrimoniales. Manifestando que la compra la hace
para él y no para incrementar el patrimonio de la sociedad conyugal.

En tal sentido, el objetivo de las capitulaciones matrimoniales, es regular para cada

cónyuge la administración de los bienes adquiridos, que pudieran llegar a formar parte de la
sociedad conyugal, si así ellos lo establecen dentro de la respectiva escritura de
capitulaciones.

7
 CAPÍTULO II

2. MARCO TEÓRICO

2.1. GENERALIDADES DEL MATRIMONIO

2.1.1. Definición de Matrimonio

Para definir a la institución del matrimonio comenzaré por explicar la etimología de la

palabra matrimonio, viene del latín matrimonium, la cual a su vez proviene de la palabra
matrem que significa madre, por lo tanto la etimología de la palabra matrimonio, sugiere la idea
de maternidad, por lo tanto el matrimonio no solo constituye la unión de un hombre y una
mujer, sino también la procreación, la creación de una familia, situación que actualmente sigue
manteniéndose como una de las características legales del mismo.

D’ Agostino (2006), considera que el matrimonio constituye:

“En primer término, una función; es decir, solo resulta comprensible en la

historia, únicamente a partir de la historia humana; en definitiva, el matrimonio
sirve al hombre en su camino existencial. En este sentido, como ha escrito
Viladrich, el matrimonio y la familia no son propiamente – es decir,
antropológicamente hablando-preguntas, sino más bien respuestas. De ello se
deriva la imposibilidad de entender el matrimonio fuera de la lógica de la
duración puesto que es en la duración, y no en otra cosa, donde hay que hacer
residir lo propio de la historia del hombre”.(p. 35).

Lamentablemente hoy en día el matrimonio no es asumido como una institución duradera,

pues ahora es natural si una relación “no funciona”, la figura del divorcio, a veces incluso por
causas que podrían ser solucionables, simplemente con una efectiva comunicación.

8
 En la legislación civil ecuatoriana el matrimonio se encuentra establecido en el artículo 81
del Código Civil indicando lo siguiente: “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.

De la definición de matrimonio que nos brinda el artículo 81 del Código Civil, se deriva que
el matrimonio es un contrato de carácter solemne lo que significa que para que sea válido deben
observarse ciertas solemnidades sustanciales establecidas en el artículo 102 del cuerpo legal en
mención, las mismas consisten en:

1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial,

ante la autoridad competente;

La autoridad competente para celebrar el matrimonio es el Jefe del Registro Civil o su

delegado, de cualquiera de los cantones del Ecuador, si el matrimonio no se lleva a cabo en el
país las autoridades competentes puede ser el Agente Diplomático, el articulo 104 al respecto
señala que:

“Los agentes diplomáticos y consulares del Ecuador en nación extranjera,

tienen competencia para la celebración del matrimonio entre ecuatorianos,
ecuatorianos y extranjeros, y entre extranjeros domiciliados en la República.

Igualmente, los agentes diplomáticos y consulares de naciones amigas,

acreditados en el Ecuador, pueden celebrar matrimonio válido de sus
connacionales, siempre que la ley del país que los acredita, les confiera
competencia.

Los matrimonios extranjeros que fijen su domicilio en el Ecuador, están

sometidos a las obligaciones que establece este Código, y gozan de los derechos que
el mismo concede”.

Los cónsules debidamente acreditados, si el matrimonio es solemnizado por estas

autoridades los mismos deberán remitir una copia del certificado de matrimonio al Registro

9
Civil para que esta institución a su vez lo inscriba en los libros correspondientes y con ello
valide el matrimonio efectuado en el extranjero.

Pueden darse casos en los cuales el matrimonio se celebre en una nave o aeronave
ecuatoriana en este caso, el funcionario competente para que se realice el matrimonio es el
capitán, el cual a su vez deberá enviar una copia al Cónsul, o diplomático del lugar más cercano,
con la finalidad que estos funcionarios a su vez envíen dicha copia al Registro Civil he inscriban
el matrimonio.

2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;

Los impedimentos dirimentes consisten en los problemas o situaciones que impiden la

celebración del matrimonio, muchos de estos impedimentos son de raíz religiosa, debido al
derecho canónico, López (2006), manifiesta que “los impedimentos dirimentes son prohibiciones
legales para la celebración del matrimonio entre personas capaces, que impiden la formación legal del
vínculo y que si son violadas determinan la nulidad absoluta del acto matrimonial”. (p.266)

Conforme a nuestra legislación y a la doctrina los impedimentos dirimentes se dividen en

absolutos y relativos:

2.1. Impedimentos absolutos:

Los impedimentos absolutos son aquellos que imposibilitan de manera absoluta y que ciertas
personas celebren matrimonio, entre estas personas se encuentran las niñas que no han cumplido
los 12 años y el niño que no ha cumplido los 14, esta prohibición tiene su fundamento en que a
esta edad los niños no están desarrollados biológicamente a plenitud.

Otra impedimento del matrimonio es la impotencia la cual ha sido definida como la

incapacidad de realizar el acto sexual tanto del hombre como de la mujer, Vargas, citado por
Silva (1995) manifiesta al respecto que:“se llama impotencia la dificultad o incapacidad para
realizar el acto sexual en forma normal y completa ya sea por dificultades en la erección, en la
eyaculación y orgasmo, o en la libido o deseo sexual” (p.435).

10
 Como sabemos la procreación es uno de las principales características del matrimonio por lo
que es indispensable que el hombre no sea impotente.

Otro impedimento dirimente es la demencia que puede ser sufrir uno de los cónyuges y la
cual consiste en la pérdida o falta de las funciones cognoscitivas, que le permiten llevar una vida
normal a todo ser humano, este impedimento tiene su razón de ser en el hecho de evitar que los
hijos del matrimonio nazcan con demencia debido a los factores genéticos y hereditarios.

Otro de los impedimentos tiene que ver con las personas que han sido casadas con
anterioridad en este caso, este vínculo matrimonial debe estar disuelto mediante la sentencia de
divorcio la cual necesariamente debe ser marginada en el Registro Civil.

2.2. Impedimentos relativos

Los impedimentos relativos son aquellos que impiden el matrimonio debido a razones
sociales y morales ente las que se encuentran las siguientes:

2.2.1. El parentesco

Desde tiempos inmemorables ha existido la prohibición de casarse entre ascendientes y

descendientes o entre hermanos, la razón es lógica pues es un hecho inmoral y la unión sexual
entre miembros de una misma familia puede ser peligrosa en el caso de embarazo, desde el
punto de vista eugenésico, puesto que el feto podría resultar con varios tipos de
malformaciones.

López (2006) al respecto manifiesta:

“La prohibición de celebrar matrimonio entre consanguíneos en línea recta o entre

hermanos, repugna a la misma naturaleza, a la cual- por lo demás- es indiferente que el
parentesco haya o no sido determinado en la forma como la ley lo exige. De hecho el
legislador no quiere el matrimonio entre personas de la misma sangre,
independientemente de toda otra consideración” (p. 272).
11
 2.2.2. Matrimonio del cónyuge supérstite con el autor o cómplice del
delito de homicidio o asesinato del otro cónyuge.

Esta circunstancia es otra de las causas por las que el matrimonio no puede llevarse a cabo,
puesto que se trata de un acto inmoral, vale señalar que el asesinato no debe tratarse de una
simple tentativa, sino más bien debe ser un acto consumado, también debe existir como
elemento principal una sentencia ejecutoriada.

2.3. Otros tipos de impedimentos

En la celebración del matrimonio pueden darse algunos impedimentos u obstáculos para

contraer matrimonio, sin embargo pueden remediarse o subsanarse, uno de estos casos es el
matrimonio realizado con un adolescente menor de 18 años sin el consentimiento de sus padres
o quienes ejerzan la patria potestad, y tiene 16 años cumplidos este matrimonio es válido.

Aparte de este impedimento, también está prohibido contraer matrimonio con el tutor o
curador, si éste no ha rendido cuentas de la administración de los bienes de su pupilo ante un
juez de lo civil y con anuencia del Ministerio Público.

En cuanto a las personas divorciadas es importante indicar que también tienen ciertos
requisitos que cumplir antes de contraer matrimonio nuevamente, si el matrimonio se llevó a
cabo en base a la rebeldía del cónyuge demandado este deberá esperar el tiempo de un año.

En el caso de la mujer esta deberá esperar el tiempo de 300 días a partir de la marginación de
la demanda de divorcio, para casarse, aunque si el matrimonio vuelve a ser con la persona que
se divorcio puede casarse de forma inmediata, sin embargo si desea casarse antes de los 300
días con una persona diferente de la que se divorció únicamente deberá demostrar mediante un
certificado médico que no está embarazada y si lo estuviere el nuevo contrayente debe expresar
que el hijo es suyo y que lo renacerá como tal.

12
 Si la persona que desea casarse es viuda también debe darse el tiempo de los 300 días antes
de casarse o a su vez seguir el mismo procedimiento antes indicado, adicionalmente si la
persona de la cual enviudo, tiene herederos, debe realizar un inventario de los bienes.

Si fruto del matrimonio con el cónyuge fallecido hubiere hijos, se debe presentar el
nombramiento de curador especial.

3. La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los

contrayentes;

Este impedimento es uno de los impedimentos más importantes, puesto que se trata de una
solemnidad sustancial que impide el matrimonio el cual para su plena validez no debe tener
ningún vicio del consentimiento, puesto que como anteriormente indique se trata de un contrato
solemne, en el cual el consentimiento y la voluntad son los requisitos principales, sin embargo
en la celebración del matrimonio pueden darse hechos que vicien al consentimiento estos son
los siguientes:

3.1. Error de Identidad

Este hecho radica en el error de la identidad física y la personalidad del individuo, Ramos
(1998) manifiesta:

“que esta regla se debe a que el matrimonio es un acto intuito personae, en

cuanto al erros físico sostiene que es difícil que pueda darse, en lo que se refiere
al error de la personalidad indica que recae en las cualidades o atributos
determinados por la posición del indiviso en la sociedad, como por ejemplo, el
pertenece a determinada familia, este autor también se refiere a los errores
accidentales de una personas que son por ejemplo según este autor, la virginidad
de la mujer, la situación económica, etc.”

13
 3.2. Rapto de la mujer

El rapto de la mujer con la finalidad de contraer matrimonio, afectará a la voluntad de ésta,

ya que para realizar dicho acto se requerirá el uso de la fuerza, por lo tanto invalidará el
matrimonio, puesto que este vicio del consentimiento ha sido creado con el objeto de proteger
la libertad de la mujer para decidir con quién casarse.

3.3. Enfermedad mental

Como sabemos las enfermedades mentales, llevan a privar el uso de la razón, es decir hay
una evidente anomalía en lo que hace relación a la capacidad intelectual, puesto que esta llega a
estar muy por debajo del coeficiente intelectual normal.

3.4. Amenazas graves

La acción que intimidación a través de una amenaza deja secuelas fundamentalmente en la

psiquis de la persona, lo que lleva a sufrir sentimientos de miedo e inseguridad que afectan a la
voluntad y conciencia de sus actos.

4. La presencia de dos testigos hábiles; y,

De acuerdo a esta solemnidad sustancial del matrimonio este debe celebrarse ante la
presencia de dos testigos, los cuales deben ser hábiles es decir legalmente capaces para contraer
derechos y obligaciones, al respecto el articulo 1462 manifiesta que: “toda persona es
legalmente capaz, excepto las que la Ley declara incapaces”.

Entre las personas que no serían testigos idóneos encontramos: a los dementes, sordos
mudos, vagos, mendigos, los condenados a penas de prisión de más de cuatro años.

14
 Los testigos que asistan a la ceremonia del matrimonio deberán manifestar el estado civil de
cada uno de los contrayentes.

5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente

Para establecer la validez del matrimonio es necesario que se otorgue y suscriba el acta
correspondiente, conforme el artículo 39 de La Ley General del Registro Civil Identificación y
Cedulación, los datos para la inscripción del matrimonio deberán contener los siguientes datos:

1o.- Lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad, domicilio, profesión u ocupación y estado

civil anterior de los contrayentes;

2o.- Lugar y fecha de la celebración del matrimonio;

3o.- Número de sus cédulas de identidad; o pasaporte en el caso de ser extranjeros no

residentes;

4o.- Nombres y apellidos de los padres de los contrayentes;

5o.- Las firmas de los contrayentes y del Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación
o de su delegado; y,

6o.- La fecha y notaría o folio del registro civil correspondiente, en caso de que se hubieren
celebrado capitulaciones matrimoniales.

2.1.2. Antecedentes del Matrimonio

El matrimonio, enmarcado como la unión de un hombre y una mujer ha tenido varios

antecedentes históricos, provenientes de las más grandes civilizaciones que han existido a través
de los tiempos.

En las primeras épocas del hombre y sus respectivas civilizaciones fue evidente la poligamia
y la poliandria, la primera de las nombradas consiste en la unión de hombre con varias mujeres,
15
y la segunda la poliandria la cual radica en la unión de una mujer con varios hombres, sin
embargo con la evolución del ser humano y el sedentarismo, nacieron los lazos familiares y
posteriormente el matrimonio, el cual en sus primeros tiempos se realizó por motivos
patrimoniales y de conveniencia, los antecedentes del matrimonio como institución los
encontramos en Roma en la cual se realizaban dos tipos de matrimonio, el primero era
denominado con el nombre cum manu, el cual de acuerdo Betancourt (2007), consistía en :

El matrimonio cum manu era el corriente desde la época arcaica hasta el

Principado. La munus, de contenido patrimonial se integraba en el mancipium del
titular de aquella y se podía adquirir por cofarreatio, es decir, por la ceremonia
religiosa, o por coemptio mediante la mancipatio (conventio in manu), o por una
especia de usucapión (usus) por la posesión matrimonial durante un año, que se
podía interrumpir pasando la mujer tres noches continuas con su familia de origen
(trinoctium). Esta clase de matrimonio cum manu es la que tiene efectos
patrimoniales y hereditarios en relación con la mujer, Así, pues, la manus es la
titularidad de potestas sobre el patrimonio de la mujer casada cum manu (dote o res
uxoriae) ejercida por el marido o el pater familias del marido. (P. 413).

El usus se caracterizaba por ser una forma intermedia al matrimonio definitivo o cum manu,
puesto que tenían la oportunidad de vivir un año, si superaban este tiempo daba lugar al
matrimonio indefinido.

La segunda figura de matrimonio era llamada sine manu, este matrimonio se llevaba a cabo
entre un hombre y mujer libre por lo que ésta no pasaba hacer propiedad del pater familia.

En Roma el matrimonio podía realizarse cuando el hombre y la mujer alcanzaban la pubertad

en el caso de la mujer a los 12 años y en el hombre a los 14, el matrimonio en Roma era de
carácter elitista, y principalmente se realizaba para proteger el patrimonio de la familia.

Otro antecedente importante del matrimonio lo encontramos en Grecia, puesto que es la

primera civilización que realizaba el matrimonio con fines de procreación de hijos legítimos,
especialmente varones puesto que de esta forma se aseguraba que la familia perdure, el
matrimonio en Grecia tenia componentes bastantes religiosos y míticos y a través del
matrimonio podrían establecerse alianzas.

16
 En la edad media el matrimonio pasa a una transición de tipo moral y religiosa, en esta época
el matrimonio paso a formar competencia de la iglesia católica, el matrimonio adquirió en esta
fase el carácter de contrato, sin embargo el consentimiento no era un requisito indispensable
para la mujer, el matrimonio era pactado por los padres de los novios, es en este tiempo que he
empieza a considerarse la virginidad como una virtud y un requisito para el matrimonio.

Posteriormente el matrimonio pasa a convertirse en una institución eclesiástica, y el

consentimiento de los novios un requisito fundamental, otra característica importante que la
iglesia le dio al matrimonio fue su carácter indisoluble siempre y cuando se haya consumado.

El matrimonio religioso exigía la fidelidad al lecho conyugal y la unión del hombre y la

mujer para procrear hijos.

Con el movimiento de la Reforma se dio lugar al matrimonio civil, posteriormente con los
años y con la Revolución Francesa se regula al matrimonio como un contrato civil, en el cual la
voluntad y el consentimiento de la pareja era un requisito para el mismo, a partir de ahí podría
decirse que otro requisito fue el amor puesto que la mayoría de matrimonios se llevaban a cabo
por conveniencia o intereses económicos, sin embargo este tipo de matrimonios se perpetuo por
muchos años después, de tal manera que el hombre tenía relaciones concubinas aparte del
matrimonio.

Actualmente el matrimonio sigue siendo una institución muy importante y la base de la

familia, constituye un nexo solidario, en cual se requiere cubrir ciertas necesidades de afecto,
compañía, sexo, vivienda etc., en el cual todavía se admite la división del trabajo en el hogar en
razón del género, es por este motivo que la mujer en la mayoría de hogares se encarga de la
mujer y los hijos.

En nuestro país al igual que en el resto de América latina el matrimonio adquirió una notable
influencia de la iglesia católica y el derecho canónico situación que se mantuvo hasta la época
de la colonia y parte de la época republicana, hasta que nuestro país adopto el Código Andrés
Bello, el cual a su vez tuvo influencia directa del Código Civil Francés, y en el cual se indicaba
como señale anteriormente que el matrimonio es un contrato, es así que el Código Civil del año
de 1889, correspondiente a nuestra república manifestaba que: "El matrimonio es un contrato

17
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el
fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente”.

2.1.3. Evolución del matrimonio de acuerdo a la perspectiva sociológica

En lo referente a las capitulaciones considero importante analizar el matrimonio de acuerdo a

la perspectiva sociológica, puesto que como sabemos el matrimonio se ha transformado
notablemente en los dos últimos siglos, uno de los grandes cambios sin duda es el feminismo, el
cual ha logrado situar a la mujer a la par del hombre, aunque todavía existen rezagos culturales
que tratan de minimizar a la mujer y asignarle un rol predeterminado como ama de casa, el
feminismo, los cambios políticos, sociales y económicos le han permitido a la mujer
desarrollarse como profesional y empresaria.

El Ministerio de Educación y Cultura, de España nos da parámetros de los

aspectos que acabo de señalar:

La crisis del patriarcado esta inducida por la interacción entre el capitalismo

informal y los movimientos sociales feminista y de identidad sexual (las
repercusiones de los movimientos de gais y lesbianas unidas a las del feminismo
son devastadoras para el patriarcado por el debilitamiento de la norma
heterosexual).

La crisis de la familia patriarcal se manifiesta en la diversidad creciente de

formas de asociación entre la genere para compartir la vida y criar a los hijos.
(España. MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE. Identidades de
género y feminización del existo académico; 2001, Centro de Investigación y
Documentación Educativa (C.I.D.E)) P.67.

Sin embargo a pesar de la independencia económica de los dos géneros, se hace necesario
satisfacer ciertos requerimientos humanos, como son la compañía, el amor, la satisfacción
sexual y la familia, por lo tanto el matrimonio sigue siendo una de las figuras ideales para
alcanzar estos fines predefinidos, sin embargo en la sociedad actual se ha distorsionado el
concepto de la felicidad, pues pareciera que consiste en la satisfacción del ego individual de
cada persona, por lo que es difícil actualmente que un hombre y una mujer a través del

18
matrimonio se entreguen de forma franca en alianza irrevocable, por lo que el matrimonio se ha
convertido en una institución frágil que puede terminar incluso por simple capricho de la pareja,
por lo tanto la protección de los bienes de los futuros cónyuges aparece como una fórmula para
salvaguardar los mismos, ante el posible fracaso matrimonial.

Finalmente terminaré expresando que el matrimonio al ser un contrato entre dos personas
está investido de determinados aspectos que pueden atentar contra la legalidad y perpetuación
del mismo y desde el punto de vista pragmático en lo que hace relación a lo económico las
personas que consideran que sus intereses monetarios pueden sufrir deterioros durante el
matrimonio están en la plena capacidad de establecer las capitulaciones con la finalidad
exclusiva de salvaguardar los recursos económicos, que en muchos de los casos han sido
logrados con mucho sacrifico por parte de uno o de los dos cónyuges, y como en la sociedad
moderna por influencia de otras civilizaciones más adelantadas han afectado la credibilidad y la
razón misma por la cual dos personas de géneros diferentes, hombre y mujer deciden unirse en
matrimonio.

2.1.3. Efectos del matrimonio

El matrimonio lleva consigo efectos jurídicos de carácter personal, a través de esta

institución se adquieren iguales deberes y derechos, tanto personales como patrimoniales.

Entre los deberes personales encontramos el auxilio mutuo, el respeto, el deber de felicidad y
el deber de actuar por el bien y el interés común de la familia.

El artículo 138 del Código Civil trata sobre el mutuo auxilio expresando que

: “Los cónyuges deben suministrarse mutuamente lo necesario y contribuir,

según sus facultades, al mantenimiento del hogar común.

Cualquiera de los cónyuges estará siempre obligado a suministrar al otro, el

auxilio que necesite para sus acciones o defensas judiciales.

Los derechos y deberes que este Código establece para los cónyuges subsistirán
mientras no se disuelva legalmente el matrimonio, aunque, por cualquier motivo, no
mantuvieren un hogar común”.
19
 Otro de los efectos del matrimonio es el igual ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos
menores de edad; en cuanto a los efectos matrimoniales se encuentra la sociedad conyugal,
institución jurídica que analizare con detenimiento más adelante.

En cuanto al matrimonio celebrado en el extranjero conforme el artículo 91 del Código Civil

tiene los mismos efectos civiles, que el matrimonio celebrado en el Ecuador.

2.1.4. Terminación del matrimonio

El artículo 105 del Código Civil indica que existen cuatro formas de terminar el matrimonio:

1. Por la muerte de uno de los cónyuges;

2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;

3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido; y,

4. Por divorcio.

El divorcio es una forma legal de dar por terminado el contrato del matrimonio, el artículo
106 del Código Civil manifiesta que:

“el divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud

para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código.
De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha
en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo
se produjo en rebeldía del cónyuge demandado.

Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se

efectúa con el último cónyuge”.

El divorcio es de dos clases consensual y contencioso; el primero consiste en la separación

de los cónyuges por mutuo acuerdo de las partes, y el segundo consiste en el divorcio por
causales o controvertidos.

20
 El divorcio consensual puede realizarse de dos formas todo dependerá de la existencia de los
hijos menores de edad y los bienes correspondientes a la sociedad conyugal, si existen el tramite
deberá realizarse en un juzgado civil, puesto que deben arreglarse situaciones como la tenencia,
alimentos, visitas; si no existen ni hijos ni bienes, el divorcio por mutuo acuerdo al no tratarse
de un asunto litigioso puede tramitarse en una notaría.

El divorcio contencioso, puede ser iniciado por cualquiera de los cónyuges, si existiese
cualquiera de las causas indicadas en el artículo 110 del Código Civil que consisten en lo
siguiente:

 El Adulterio de uno de los conyugues

 Sevicia: crueldad o malos tratos
 Injurias graves o actitud hostil que manifiesta de falta de armonía de las voluntades en
la vida matrimonial.
 Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro.
 Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice.
 El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes,
siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido
sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este
Código.
 Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o uno o
más de los hijos;
 El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres
médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;
 El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general,
toxicómano;
 La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,
 El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año
ininterrumpidamente.

Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres
años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.

21
 En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán apreciadas y calificadas
por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que
puedan presentarse.

El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por la sentencia ejecutoriada, en
virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de
una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal
11ª de este artículo.

En cualquier clase de divorcio es menester llegar a un arreglo con respecto a la situación de

los niños, puesto que de acuerdo al artículo 115 del Código Civil para que el juez pronuncie la
sentencia de divorcio “es requisito indispensable que los padres resuelvan sobre la situación
económica de los hijos menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse a la
conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos. Para este efecto, se procederá en la misma
forma que cuando se trata de disolución del matrimonio por mutuo consentimiento”.

2.2. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

2.2.1. Concepto y definiciones de las capitulaciones matrimoniales

La legislación ecuatoriana así como otras franquea a los cónyuges el libre albedrio para
establecer su propio régimen económico siéndoles permitido, elegir para su propio matrimonio
cualquiera de las posibilidades que se contemplan en el Código Civil Ecuatoriano esto es
sociedad conyugal, gananciales. La doctrina nos brinda varias aristas de lo que se entiende por
capitulaciones matrimoniales:

López (2006) manifiesta que las capitulaciones o convenciones matrimoniales

“son pactos o contratos que se celebran con ocasión del matrimonio, a los fines de
establecer o determinar y reglamentar el régimen patrimonial de los esposos”. (P.
492)

Castán, citado por Cerda (2012) manifiesta que las capitulaciones

matrimoniales son: “Convención celebrada en atención a determinado matrimonio,

22
 por celebrar o ya celebrado, con el fin principal de fijar el régimen a que deben
sujetarse los bienes del mismo”. (P. 187).

Pérez (2009) “las capitulaciones matrimoniales son un contrato accesorio del

matrimonio que tiene por fin fijar un régimen económico del consorcio conyugal
distinto del legal”. (P.52).

Como vemos de acuerdo a estos criterios todos coinciden que las capitulaciones son
convenios o contratos, sin embargo considero que la palabra adecuada es convenio, puesto que
se tratan de una serie de reglas que concertadas de común acuerdo.

El artículo 150 del Código Civil, concuerda con esta apreciación puesto que indica que las
capitulaciones matrimoniales son convenios:

“Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones

que celebran los esposos o los cónyuges antes, al momento de la celebración o
durante el matrimonio, relativas a los bienes, a las donaciones y a las concesiones
que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro”.

Al indicar que son convenios significa que a diferencia de los contratos, no existe una
contraposición de intereses mientras que en el convenio encontramos objetivos comunes, pues
para evitar desavenencias con los respecto a los bienes en el matrimonio se ha creado esta
figura, en el convenio no sinalagmático, a diferencia del contrato no existen prestaciones
reciprocas es decir la obligación de dar o recibir, lo que se estipula en las capitulaciones
matrimoniales ciertas reglas sobre los bienes o las donaciones y las concesiones que los
cónyuges quisieran hacerse a futuro.

GARCÍA (1995) Indica que las capitulaciones matrimoniales son convenios de carácter patrimonial
que celebran los esposos, antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración, o dentro del
matrimonio.

23
 2.2.3. Naturaleza jurídica de las capitulaciones matrimoniales

Las capitulaciones matrimoniales pueden ser consideradas como un negocio jurídico

familiar, Carcaba (1992) al respecto manifiesta que:

Las capitulaciones matrimoniales son un negocio jurídico familiar de contenido

económico, o más precisamente, de contenido “básicamente” económico, habida
cuenta de que pueden existir capitulaciones con disposiciones de carácter
exclusivamente personal. Dicho de otro modo, son acto de autonomía de las
personas que tienen por objeto la constitución, modificación, extinción o
reglamentación de una relación jurídico-familiar. (P. 13).

La capitulaciones matrimoniales se llevan a cabo mediante un convenio y aunque algunos

autores lo definen como un contrato no lo son pues no son fuente obligación, a pesar de que
puede contener clausulas pertinentes a posibles contratos como por ejemplo la donación por
causa de matrimonio.

Las capitulaciones matrimoniales son actos institucionales que fundan una relación
económica permanente en la vida del matrimonio, las mismas que no pueden ser modificadas
unilateralmente.

2.2.4. Antecedentes de las capitulaciones matrimoniales

Las capitulaciones matrimoniales como tales proceden del derecho moderno, puesto que
anteriormente era el hombre quien manejaba los bienes de la mujer. En Roma, cuna del derecho,
no existió el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, lo único que se daba era fe sobre
la contribución de dote por medio de la figura del “instrumentum dótale”.

En la edad media se empezaron a efectuar pactos matrimoniales, sin embargo no se realizaba

ningún documento que abalizará estos convenios, en siglo XIV se empiezan a articular los
primeros documentos de forma capitular, y es en el siglo XV aparecen los documentos
denominados “capitolsmatrimonials”, su contenido era en su mayoría de tipo económico,
también se regulaban los aspectos personales de los territorios levantinos, como la fijación de
24
residencia y el lugar donde habitaran los padres del novio o de la novia, emancipación del novio
o transposición de apellidos.

(Serrano, Campuzano, Gonzales & Carbajo, 1991)

Características de capitulaciones en la legislación ecuatoriana

 Es un convenio bilateral

 Es un convenio accesorio al matrimonio

 Es un convenio intuito personae

 Puede celebrarse antes o después del matrimonio

 Duración indefinida

 Es un convenio solemne

 No son condicionales

 Son susceptibles a reformas

 Obliga a terceros

 Es un convenio bilateral: Las convenciones matrimoniales o propiamente dichas

imponen obligaciones a ambas partes contratantes precisamente porque su objeto es
determinar el régimen patrimonial de los conyugues y de ese régimen siempre resultan
derechos y obligaciones para ambos esposos.

 Es un convenio accesorio al matrimonio: las capitulaciones matrimoniales tienen una

conexión directa con un matrimonio futuro y dependen esencialmente de él. La
accesoridad de las capitulaciones respecto del matrimonio al cual se refieren es de la
esencia de ese tipo de contratos. No puede concebirse una convención matrimonial
independiente de unas nupcias.

 Es un convenio intuito personae: en principio, los contratos se presumen celebrados

por las partes para sí, y para sus causahabientes, salvo que resulte lo sobre
capitulaciones es de los que existe por su propia naturaleza solo entre los mismos

25
 contrayentes. El carácter personalísimo de las capitulaciones es una consecuencia de la
esencial dependencia que ellas tienen con el matrimonio.

Solo pueden celebrarse antes del matrimonio: para que las capitulaciones matrimoniales
produzcan sus efectos, es indispensable que el contrato haya sido celebrado con todas las
formalidades de ley, antes de que nazca el vínculo conyugal entre las partes.

 Puede celebrarse antes o después del matrimonio: Dadas las implicaciones

que tienen, no solo para los mismos sino además para los terceros, nuestro legislador ha
exigido en materia de capitulaciones matrimoniales la máxima formalidad prevista para
actos de naturaleza civil.

• Duración indefinida: Su duración es indefinida, porque ellas rigen mientras

subsisten el matrimonio, y aun reciben aplicación cuando este se disuelven; las capitulaciones
matrimoniales, no obligan únicamente a los esposos, sino también a terceros que contratan con
ellos “así por ejemplo: si los cónyuges han pactado la separación total de bienes, los terceros
tendrán que atenerse a este régimen para establecer sobre que bienes pueden hacer efectivos sus
créditos”.

 Es un convenio solemne: Las capitulaciones son solemnes ya que deben

otorgarse mediante escritura pública, y pueden ocurrir antes o durante el matrimonio. Se
debe marginar en la partida de matrimonio en el Registro Civil y si se trata de
inmuebles, debe inscribir en el Registro de la Propiedad

 No son condicionales: Las capitulaciones matrimoniales no son condicionales.

Si bien es cierto que para que ellas produzcan efectos requieren de la celebración del
matrimonio, no es menos cierto que el matrimonio, a su respecto no es un elemento
accidental que puede faltar o no – característica esencial de la condición – sino un
requisito de su esencia, sin el cual las capitulaciones no tienen vida jurídica, ni siquiera
engendra un germen de derechos. Tanto es así que celebradas las capitulaciones
matrimoniales sus efectos se producen una vez que los esposos contraen matrimonio,
pero estos jamás se retractan ni en lo más mínimo al momento en que fueron pactadas
las capitulaciones. Si bien es cierto que para que ellas produzcan efectos requieren de la
celebración del matrimonio, no es menos cierto que el matrimonio, a su respecto no es
solo un elemento accidental que puede faltar o no –características esencial de la
condición- sino un requisito de su esencia, sin el cual las capitulaciones no tienen vida

26
 jurídica, ni siquiera engendra un germen de derechos. Tan es así que celebradas las
capitulaciones matrimoniales sus efectos se producen una vez que los esposos contraen
matrimonio, pero éstos jamás se retrotraen ni en lo más mínimo al momento en que
fueron pactadas las capitulaciones”.

 Son susceptibles a reformas

Se pueden pactar una infinidad de cosas, no existe esta limitación que se presenta en el acto
mismo del matrimonio. Antes del matrimonio el objeto de las capitulaciones matrimoniales
únicamente tienen limitantes que señala el Art. 1717 Código Civil, no tienen que ser contrarias a
las buenas costumbres ni a las leyes. Se puede pactar por ejemplo: el renunciar a los gananciales
(estos no deben asociarse al régimen de participación en los gananciales sino que a la sociedad
conyugal) es la parte que corresponde a la mujer una vez que se disuelve la sociedad conyugal,
al terminar el régimen se forma una comunidad que se divide en partes iguales, la mujer tiene la
posibilidad de renunciar a gananciales, en la repartición se reparten activos y pasivos, y puede
ser que el 50% sea pasivo, lo cual no le convenga.

En las capitulaciones matrimoniales también se pueden hacer donaciones con ocasión del
matrimonio, esta figura de la donación por causa de matrimonio tiene antecedentes históricos
Gonzales

En las capitulaciones matrimoniales también se puede pactar o la separación total de bienes

o participación en los gananciales

En las capitulaciones matrimoniales también se pueden excluir determinados bienes de la

sociedad conyugal, excluir ciertos bienes de la administración del marido.

Antes el matrimonio puede que los cónyuges tengan valores si durante el matrimonio con
esos valores se adquiere un bien raíz este va al haber social. En las capitulaciones matrimoniales
se puede estipular que estos fondos se van a destinar a adquirir este bien raíz y pase a ocupar el
haber propio que ocupaba el dinero a través de la subrogación real, se va no al haber social sino
al haber propio del esposo.

27
 Una vez constituidas las capitulaciones matrimoniales, a los cambios que se hagan a futuro
que pueden ser por adición o alteración, se las debe hacer de la misma manera que cuando se
constituyeron las capitulaciones, es decir, cumpliendo con todas las solemnidades, porque caso
contrario, no podrán ser admitidas a juicio, y finalmente, estas deben ser agregadas en extracto o
minutas al margen del protocolo de la primera escritura o de la partida de matrimonio. El actual
Art. 156 del Código Civil Ecuatoriano manifiesta que:

“No valdrán contra terceros las adiciones o alteraciones que se hagan en las
capitulaciones matrimoniales, aunque se hayan otorgado en el tiempo y con los
requisitos debidos, a menos que se anexe un extracto o minuta de las escrituras
posteriores, al margen del protocolo de la primera escritura o de la partida de
matrimonio, en su caso”.

Tampoco afectarán los derechos de los acreedores constituidos con anterioridad

a dichas alteraciones o adiciones, de perseguir sus créditos en los bienes cuyo
régimen se modificó.

Art 155 del Código Civil Ecuatoriano. Las capitulaciones matrimoniales no se entenderán
irrevocablemente otorgadas y podrán modificarse antes o durante el matrimonio, de común
acuerdo entre los cónyuges. Art. 1724 del Código Civil. Las escrituras privadas hechas por los
contratantes, para alterar lo pactado en escritura pública, no surtirán efecto contra terceros.
Tampoco lo surtirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Las capitulaciones matrimoniales pueden ser revocadas o modificadas por los cónyuges en
cualquier momento a su arbitrio, y podrá modificarse antes o durante el matrimonio, de común
acuerdo entre los cónyuges.

Para que pueda oponerse a terceros las adiciones o alteraciones que se hagan en las
capitulaciones matrimoniales, debe anexarse un extracto o minuta de las escrituras posteriores,
al margen del protocolo de la primera escritura o de la partida de matrimonio, en su caso.

28
  Obliga a terceros: las capitulaciones crean un estado jurídico sui-géneris, el de
la sociedad conyugal que debe ser tenido en cuenta también por terceras personas;

A pesar de que se haya cumplido con ese requisito, “las alteraciones no afectarán los
derechos de los acreedores constituidos con anterioridad” a ellas para “perseguir sus créditos en
los bienes cuyo régimen se modificó”.

2.2.5. Objetivo de las capitulaciones matrimoniales

El objeto de las capitulaciones prematrimoniales se encuentra fuertemente determinado por

el grado de autonomía que cada ordenamiento reconoce a los esposos en los asuntos
matrimoniales. Generalmente los contrayentes sólo pueden adherir a alguno de los regímenes
matrimoniales típicos que regula el derecho de familia respectivo, al cual sólo pueden introducir
pequeñas variaciones.

Las capitulaciones matrimoniales tienen como objeto limitar los bienes, por lo que son
estrictamente patrimoniales, se encuentra normado, a partir del Art. 152 al 156 del Código Civil.
Por estas razones, los cónyuges no pueden introducir pactos que puedan generar efectos
personales, en cuanto a derechos y obligaciones extra patrimoniales, por lo que de ocurrir, se
lesionaría el orden público nacional, y resultaría afectado el régimen de bienes por las
capitulaciones matrimoniales.

Si examinamos el contenido del reformado Art. 152 del Código Civil, encontramos que los
esposos o cónyuges pueden libremente estipular los siguientes posibles pactos:

1. Los bienes que aportan al matrimonio, con expresión de su valor.

2. La enumeración de las deudas de cada uno.

3. El ingreso a la sociedad conyugal de ciertos bienes que, conforme a las reglas generales,
no ingresaría;

29
 4. La determinación, por parte de cualquiera de los cónyuges, de que permanezcan en su
patrimonio separado, ciertos bienes que conforme a las reglas generales, ingresaría al
patrimonio de la sociedad conyugal; y,

6. En general, pueden modificarse en las capitulaciones matrimoniales, las reglas sobre la

administración de la sociedad conyugal, siempre que no sea en perjuicio de terceros.

De lo anotado podemos identificar la administración extraordinaria, contenida en el numeral

5to del Art. 152, en concordancia con el Art. 180 del Código Civil, por lo que queda establecido
que en las capitulaciones matrimoniales, se puede imponer obligaciones adicionales en relación
al administrador, como la de enajenar bienes, que para tal efecto necesita autorización de su
cónyuge; y, la administración ordinaria de acuerdo al inciso primero del Art. 180 del citado
Código Civil, “Tendrá la administración ordinaria de la sociedad conyugal, el cónyuge que, por
decisión de los contrayentes conste como tal en el acta de matrimonio o en las capitulaciones
matrimoniales, a falta de estipulación, se presumirá que el administrador es el marido”.

Se distingue, además, que existen limitaciones para modificar las normas de la

administración de la sociedad conyugal.

“El cónyuge a cuyo cargo está la administración ordinaria de los bienes

sociales necesitará de la autorización expresa del otro cónyuge para realizar actos
de disposición, limitación, constitución de gravámenes de los bienes inmuebles, de
vehículos a motor y de las acciones y participaciones mercantiles que pertenezcan a
la sociedad conyugal”.

Las prohibiciones que pueden darse en las capitulaciones matrimoniales, son las siguientes:

a) Los cónyuges no podrán renunciar a los derechos y obligaciones declarados irrenunciables

por la ley, como la acción de nulidad, la acción de divorcio, el derecho a alimentos, etc. o
inherentes a la naturaleza del matrimonio, como los de cohabitación o de auxilio mutuo;

b) Tampoco tendrán valor estipulaciones contrarias a la moral, a las buenas costumbres o al

orden público ecuatoriano, como el acuerdo de destinar bienes para fines ilícitos o el

30
compromiso de someter las contiendas que resultaren del régimen de bienes a una jurisdicción
extranjera. Por esta misma razón, no sería válida una capitulación que altere la presunción de
dominio de ambos cónyuges sobre los bienes sociales y a la que nos hemos referido más arriba;
tratándose de capitulaciones celebradas por los cónyuges, es decir, durante el matrimonio y
estando vigente el régimen de sociedad conyugal, no se puede pactar un régimen de bienes que
importe poner término a esa sociedad, pues, como lo expresamos más arriba, ello importaría
crear una causal de disolución que no se encuentra prevista en el Art. 189 del Código Civil.

2.2.6. Limitaciones que pueden darse en las capitulaciones matrimoniales

En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el

régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.

Reconoce tres cosas distintas que se pueden hacer con respecto al régimen económico
matrimonial:

1- Estipular el régimen económico matrimonial: Se hará antes de casarse, cuando no

existe régimen económico. Establecer un régimen económico donde no lo había.

2- Modificar: consiste en cambiar cosas concretas del régimen económico pero

manteniendo su naturaleza jurídica. Entre otras cosas, pueden establecer
determinados bienes privativos para hacer frente a deudas. Pueden hacer cualquier
tipo de pacto o aportaciones patrimoniales, pero, manteniendo la naturaleza jurídica.
Cambios concretos en el régimen pero sin desnaturalizarlos.

3- Sustitución: alguien que se ha casado con un régimen y decide cambiar el

régimen. O cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.

Así que, a pesar de que el contenido típico sea el régimen matrimonial, también se pueden
establecer otras medidas patrimoniales:

 Reconocimiento de un hijo extramatrimonial mediante capitulaciones matrimoniales.

31
  Medidas patrimoniales realizadas a favor de los cónyuges, o a favor de uno de ellos, en
capitulaciones matrimoniales. Ej. donaciones por favor de matrimonio. Los padres de
los futuros cónyuges pueden ir con ellos al notario y otorgar una donación para el futuro
matrimonio.

 Incluso existe la posibilidad de que un ascendiente pueda concurrir al otorgamiento de

capitulaciones matrimoniales para otorgar a favor de uno de los cónyuges una promesa
de mejora o una mejora irrevocable.

Con estos tres ejemplos, se pone de manifiesto cómo el concepto de capitulaciones

matrimoniales es más extenso de lo que parecía inicialmente. Se permite incluso que terceras
personas puedan concurrir al otorgamiento. Entre ellos también caben todas las disposiciones
que se quiera. En definitiva, son un contrato muy amplio porque no se limita al régimen
económico.

El amplio margen de libertad con que cuentan los cónyuges no llega hasta el extremo de
permitir que el contenido de las capitulaciones integre dentro de ellas cláusulas o estipulaciones
que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o principios generalmente
aceptados o impuestos por el ordenamiento jurídico.

 Los límites propios de la autonomía de la voluntad: ley, moral y orden público. Ej.: no
se puede establecer que un cónyuge puede disponer libremente de la vivienda familiar.
 Existe otra norma que pretende limitar el acto de disposición de las capitulaciones
matrimoniales.

Será nula cualquier estipulación contraria a las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa
de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.
Las buenas costumbres se traducen en la moral, equivale a la moral social y no a la individual.
Pero el tercer requisito, es más novedoso.

Ninguna estipulación de las capitulaciones puede cercenar la igualdad de los cónyuges. Es

novedoso porque el orden público constitucional impide la discriminación entre los cónyuges.
Incluso si este artículo no existiera, sería válida por la prohibición de disposición de la
constitución.
32
 Ejemplos de estipulaciones contrarias a la igualdad:

1- Capitulación matrimonial en la que se otorga la administración de los bienes a uno solo de los
cónyuges.

2- Pacto por el que un cónyuge entrega toda la administración de sus bienes privativos al otro.

En estos dos supuestos, sí cabría que estas dos estipulaciones se llevaran a cabo, pero no
mediante la figura de la capitulación matrimonial, pues para modificar ésta se requiere el
consentimiento de los 2. Si un notario las considera, erróneamente, válidas, estas cláusulas son
radicalmente nulas, pero no totalmente, sino que será nula parcialmente, es decir, en la parte o
cláusula concreta. No cabe la convalidación en este supuesto.

Antes dijimos que las capitulaciones matrimoniales eran personalísimas pues nada más se
otorga por los contrayentes. Deben acudir los dos a otorgar la capitulación matrimonial.

Ahora bien, imaginemos el caso de dos menores de edad. No se les otorga la capacidad
completa de obrar. Y si se trata de incapacitados, ¿qué ocurre?

El menor no emancipado que con arreglo a Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones,
pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar
el régimen de separación o el de participación. Se refiere al menor mayor de 14 años que no fue
emancipado previamente y que está esperando una dispensa para casarse. Sí podrá otorgar
capitulaciones pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor. Pero, todo
ello, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o de participación, pues estos
regímenes no le van a afectar.

Hay otros autores que señalan que el régimen de gananciales no tiene por qué suponer un
perjuicio per se de los bienes.

Si el menor está emancipado, no se aplica este precepto se establece la misma norma para un
incapacitado judicial, pero con la diferencia que aquí no lo salva el supuesto de régimen de

33
separación o participación. Si bien hay que tener en cuenta qué dice la sentencia de
incapacitación.

El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la

asistencia de sus padres, tutor o curador.

Las prohibiciones que pueden darse en las capitulaciones matrimoniales, son las siguientes:

a) Los cónyuges no podrán renunciar a los derechos y obligaciones declarados irrenunciables

por la ley, como la acción de nulidad, la acción de divorcio, el derecho a alimentos, etc. o
inherentes a la naturaleza del matrimonio, como los de cohabitación o de auxilio mutuo;

b) Tampoco tendrán valor estipulaciones contrarias a la moral, a las buenas costumbres o al

orden público ecuatoriano, como el acuerdo de destinar bienes para fines ilícitos o el
compromiso de someter las contiendas que resultaren del régimen de bienes a una jurisdicción
extranjera. Por esta misma razón, no sería válida una capitulación que altere la presunción de
dominio de ambos cónyuges sobre los bienes sociales y a la que nos hemos referido más arriba;
tratándose de capitulaciones celebradas por los cónyuges, es decir, durante el matrimonio y
estando vigente el régimen de sociedad conyugal, no se puede pactar un régimen de bienes que
importe poner término a esa sociedad, pues, como lo expresamos más arriba, ello importaría
crear una causal de disolución que no se encuentra prevista en el Art. 189 del Código Civil.

Las capitulaciones matrimoniales pueden ser revocadas o modificadas por los cónyuges en
cualquier momento a su arbitrio, y podrá modificarse antes o durante el matrimonio, de común
acuerdo entre los cónyuges.

Para que pueda oponerse a terceros las adiciones o alteraciones que se hagan en las
capitulaciones matrimoniales, debe anexarse un extracto o minuta de las escrituras posteriores,
al margen del protocolo de la primera escritura o de la partida de matrimonio, en su caso.

34
 A pesar de que se haya cumplido con ese requisito, las alteraciones no afectarán los derechos
de los acreedores constituidos con anterioridad” a ellas para “perseguir sus créditos en los
bienes cuyo régimen se modificó.

Finalmente, es necesario establecer la capacidad de los otorgantes que intervienen en las

capitulaciones matrimoniales, para lo cual Parraguez distingue dos tipos de incapaces:

2.2.7. Contenido de las capitulaciones matrimoniales

De conformidad con el Art. 152 del Código Civil Ecuatoriano las capitulaciones
matrimoniales deben contener:

1. Los bienes que aportan al matrimonio, con expresión de su valor.

2. La enumeración de las deudas de cada uno.
3. El ingreso a la sociedad conyugal de ciertos bienes que, conforme a las reglas
generales, no ingresaría;
4. La determinación, por parte de cualquiera de los cónyuges, de que permanezcan en
su patrimonio separado, ciertos bienes que conforme a las reglas generales,
ingresaría al patrimonio de la sociedad conyugal; y,
5. En general, pueden modificarse en las capitulaciones matrimoniales, las reglas sobre
la administración de la sociedad conyugal, siempre que no sea en perjuicio de
terceros.

Como se ve, el contenido de las capitulaciones es meramente económico, y de ninguna

manera podrán afectar los derechos y obligaciones derivados del matrimonio, y tal como lo
preceptúa el Art. 120 del código civil son nulas y se tendrá por no puestas las cláusulas del
convenio que contengan las disposiciones de la ley, o restrinjan derechos y obligaciones de los
cónyuges entre sí o con respecto a los hijos.

Podemos decir que la ley deja que las partes decidan y sólo les impone la prohibición de
pactar contra lo que establece el citado artículo, por lo que se da la autonomía de la voluntad.
Las partes son libres para estipular y crear un régimen de bienes propio y original, siguiendo

35
uno de los modelos establecidos por la ley, con las modalidades y condiciones a que quieran
sujetarlos y lo más importante, se podrá estipular una forma de administración para cada
necesidad. Así, por ejemplo, podrán haber cláusulas que el marido administra el patrimonio, con
excepción de los bienes o empresas que adquiera la mujer con su trabajo, los cuales administrará
ella solamente; o por ejemplo se podrá poner que la mujer administra todo el patrimonio
conyugal.

En este sentido, la ley no ha limitado a los cónyuges y se le da la libertad para crear su

régimen de administración de bienes y su régimen económico del matrimonio. Siempre que no
contraríen las disposiciones de la ley relativa a los derechos y obligaciones derivados de la
institución del matrimonio, por lo que no se podrá en ningún momento pactar que no se deberán
prestar alimentos, o cualquier otra disposición que no se refiera al patrimonio, sino a los
derechos y deberes de los cónyuges entre sí o para los hijos.

La doctrina reconoce una importante característica sobre el contenido de las capitulaciones,

De los Mozos, citado por Pérez ( ) expone que:

“Puede haber capitulaciones en las que no se contenga disposición alguna sobre

el régimen matrimonial, limitándose los otorgantes a aportar bienes, a prometerlos,
a construir promesas de mejora o de no mejorar, o simplemente a reconstruir con
alcance de fijación las distintas masas matrimoniales que se pueden desenvolver en
las relaciones patrimoniales de la sociedad conyugal”. (118)

2.2.8. Requisitos de las capitulaciones matrimoniales

2.2.8.1. Consentimiento

El consentimiento es un concepto jurídico que hace referencia a la exteriorización de la

voluntad entre dos o varias personas para aceptar derechos y obligaciones. Su principal marco
de actuación es el Derecho civil y, en especial, el Derecho de obligaciones y de contratos, en
dónde el consentimiento juega un papel fundamental en el marco de la autonomía de la
voluntad.

36
 La doctrina por lo general se refiere al consentimiento valido el cual ha criterio de Mans
citado por Ferrary (2008) que para que sea consentimiento valido el individuo debe tener las facultades
intelectuales y volitivas.

Para poder prestar un consentimiento que sea jurídicamente válido es necesario cumplir
determinados requisitos:

En general, es necesario tener suficiente capacidad de obrar. En general, se puede decir que
no pueden prestar su consentimiento los menores de edad o incapacitados. Sin embargo, puede
darse el caso de que la incapacidad de prestar consentimiento sólo abarque a una serie de actos
jurídicos, y no a otros.

Además, el consentimiento no es válido cuando se ha emitido bajo la influencia de alguno de

los posibles vicios del consentimiento:

 Error: Error grave en la apreciación de los hechos de forma que sin que se
hubiera producido ese error no se hubiera producido el consentimiento.

 Violencia o intimidación: Cuando se arranca el consentimiento mediante el

empleo de la fuerza o la intimidación.

 Dolo: Cuando la contraparte ha inducido a error al otro contratante con el fin

de arrancar el consentimiento.

2.2.8.2. Capacidad

La capacidad de obrar o capacidad de ejercicio, en Derecho, consistente en la cualidad

jurídica de la persona que determina la eficacia de los actos realizados por ella según su estado
civil, o sea, la posibilidad que tiene cada persona de actuar en la vida conforme a dicho estado.
También se podría definir como la aptitud de la persona para constituir, modificar, o extinguir
relaciones públicas, es la idónea para realizar actos jurídicos.

37
 A diferencia de la capacidad jurídica, que es total, igual, inmutable, la capacidad de obrar
puede ser total o parcial (esto es, habilitar para realizar todos o sólo ciertos actos) desigual o
distinta de una a otra persona e incluso variar según la situación o estado civil en que se
encuentre la misma persona. De modo que, para el Derecho, lo que determina inmediatamente
la capacidad de obrar no es tanto el conocimiento o razón natural como el estado civil de la
propia persona; a cada tipo de estado civil corresponde una especial capacidad de obrar.

La capacidad es un concepto único e indivisible, y en él se comprenden los dos aspectos que

deben coexistir para que de capacidad se pueda hablar.

Aspecto de capacidad de ejercicio:

1. Es la aptitud legal para ser titular de derechos y obligaciones;

2. Es la posibilidad jurídica que tiene la persona de ejercer sus derecho y cumplir sus
obligaciones Son dos aspectos que forman la única e indivisible capacidad. El ejercicio de
la capacidad o la capacidad de ejercicio, es la posibilidad jurídica del sujeto de hacer
valer directamente, por sí mismo, sus derechos, celebrar en nombre propio actos
jurídicos, contraer y cumplir obligaciones y de ejercitar las acciones conducentes antes
los tribunales.

La capacidad de obrar también es variable, es decir, no es igual para todos.

Por otra parte, mientras la capacidad jurídica contempla al sujeto de los derechos en una
posición estática (la relativa al goce, disfrute o tenencia de los mismos), la capacidad de obrar
enfoca al sujeto desde un ángulo esencialmente dinámico, el que hace referencia a la
adquisición y transmisión de los derechos.

Hay que establecer distinciones entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, la

capacidad jurídica la tienen todas las personas desde el momento de su nacimiento por el mero
hecho de ser persona, mientras que la capacidad de obrar plena, se obtiene, supuestamente, una
vez alcanzada la mayoría de edad. La capacidad jurídica es de orden público, no tiene ningún

38
tipo de restricción o limitación, mientras que la capacidad de obrar puede ser limitada en el caso
de inhabilitación por una senectud problemática, o bien por no haberse alcanzado la mayoría de
edad.

Dentro de la capacidad de obrar, y por lo mismo que es variable, puede distinguirse:

 Capacidad de obrar plena o normal: correspondiente a la persona mayor de edad

no incapacitada legalmente, la cual puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo
los expresamente exceptuados. Las legislaciones modernas suelen establecer una edad
determinada (18 o 21 años es la más frecuente) cuyo cumplimiento origina
automáticamente el pase de la menor a la mayor edad con la repercusión en la
capacidad de, obrar como consecuencia del cambio de estado civil, a diferencia de los
Derechos antiguos en los que la capacidad de obrar se establecía casuísticamente
conforme al desarrollo corporal (fuerza física, pubertad) o intelectual para cada persona
en particular.

 Capacidad de obrar limitada en virtud de ciertas causas: como suelen ser la

minoría de edad, la sordomudez no sabiendo leer ni escribir o expresarse de otro modo,
la prodigalidad y la interdicción civil, en cuya virtud la persona afectada por las mismas
no puede realizar en mayor o menor medida todos o algunos actos con eficacia jurídica,
debiendo suplirse este defecto de capacidad de obrar mediante la patria potestad o la
tutela.

2.2.8.3. Obligación de registro

“La palabra protocolización deriva del verbo protocolizar, y este, a su vez, del sustantivo
protocolo, y como vocablo según la acepción académica equivale a la acción y efecto de
protocolizar, lo cual significa, estrictamente, operar en el protocolo y para el protocolo”.

Según Justiniano, los romanos llamaban protocollum al epígrafe o extracto que se colocaba
en el inicio de todo contrato, siendo de tal naturaleza e importancia que su omisión acarreaba la
nulidad del acto o contrato.

39
 La palabra protocolo se deriva de la voz griega protos igual primero, principal; y, de la latina
collum igual lugar, es decir el vocablo protocollum, literalmente es el primer lugar o el lugar
principal.

Jurídicamente protocolo es la compilación ordenada de las escrituras de los actos y contratos

(matrices) y otros documentos que el notario autoriza, y que ha dado fe de su otorgamiento
durante un año y custodia con las formalidades de ley.

La Ley Notarial ecuatoriana no define al protocolo, sino únicamente enumera los

documentos que lo componen, por lo cual, podríamos esbozar una definición de la siguiente
forma: protocolo es la reunión ordenada cronológicamente de escrituras matrices,
protocolizaciones y más actos autorizados por el notario con las formalidades que prescribe la
ley para su validez. Usualmente en la práctica notarial, al protocolo se le denomina también
archivo, pero esta denominación es el lugar físico, principal donde reposa los protocolos y los
documentos extra protocolarios de la notaria.

Así Gómez (1998) expresa que el protocolo: “es la colección ordenada

cronológicamente de escrituras, testamentos y notas autorizadas por fedatario en
año y conservadas para siempre, como propiedad del Estado en uno o más tomos,
observando en la redacción y solemnidades de aquellos las prescripciones de la ley
y reglamentos, y en la formación y encuadernación de los referidos tomos las
disposiciones referentes a la conservación de los mismos”. (P. 56)

La necesidad de conservar los actos autorizados por los funcionarios públicos en forma
permanente y en absoluta seguridad; la reproducción de estos en copias y el posible fin de
publicidad que emerge de estas recopilaciones, señalan de manera evidente la importancia del
protocolo notarial.

Las disposiciones que contienen los instrumentos notariales se realizan con vista al presente
y futuro, el extravío puede producir modificaciones substanciales en los derechos y obligaciones
contenidos en el instrumento, por lo cual, su conservación en el protocolo notarial se hace
imprescindible, para garantizar el correcto cumplimiento de la voluntad de los otorgantes,
debido a que aquel ofrece seguridad y certeza.

40
 La Ley Notarial en el Art. 22 se establece:

“Los protocolos se formarán anualmente con las escrituras matrices y los

documentos públicos o privados que el notario autoriza e incorpora por mandato de
ley o por orden de autoridad competente o a petición de los interesados. Los
protocolos pertenecen al Estado.

Los notarios los conservarán en su poder como archiveros de los mismos bajo su
responsabilidad”.

Para la formación del libro de protocolo, el notario debe observar los requisitos establecidos
en el Art. 23 de la Ley Notarial. Básicamente estas disposiciones tienen por finalidad evitar que
se inserten escrituras de manera indiscriminada y alteren el orden de este libro en mención, ya
que dispone que todo el texto de la escritura, deba realizarse con el mismo tipo de letra.

En la práctica se acostumbra utilizar la expresión protocolizar, que es simplemente

incorporar en forma legal, un documento en forma cronológica, en el protocolo de una notaría.
En ocasiones esta protocolización es obligatoria e impuesta por la ley, ya que los instrumentos
protocolizados participan de la esencia del protocolo, son elementos intrínsecos que se funden
en el mismo protocolo. Respecto al divorcio notarial de conformidad con el Art. 18 de la Ley
Notarial numeral 22 se establece que a fin de dar seguridad jurídica a los instrumentos
notariales, el notario deberá encargarse de que las copias del acta de divorcio se marginen en el
Registro Civil. Asimismo la ley notarial señala que se protocolice la copia del acta con la razón
de marginación del divorcio en el Registro Civil.

Igualmente la protocolización puede ser voluntaria a solicitud del peticionario con fines de
conservación o custodia, y que a pesar de estar agregados tienen vida independiente.

En opinión del jurista Cabanellas, protocolización es: “incorporación que al protocolo hace el
notario o escribano de las actas y documentos que autoriza y de aquellos que los particulares solicitan o
las autoridades judiciales disponen”31. Como podemos apreciar, la protocolización no solamente
se la hace para escrituras matrices o documentos autorizados por el notario, sino también de
cualquier documento que los particulares crean necesario garantizar su conservación, así como
actos o documentos que la ley dispone.

41
 En conclusión podemos decir que la protocolización es un acto del funcionario por el cual
este inserta en su protocolo determinados instrumentos, ya sea por disposición de la ley, ya por
orden judicial o por peticionario de parte interesada con el patrocinio de un abogado.

La finalidad de la protocolización de un instrumento tiene varios objetivos según provengan

de una disposición legal, o mandato judicial: dar fecha cierta a los instrumentos privados,
facilitar la obtención de copias, garantizar la durabilidad del instrumento, etc.

El Art. 164 del Código de Procedimiento Civil señala que “el instrumento público es el
autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. Si fuere otorgado ante el notario e
incorporado en un protocolo, o registro público, se denominará escritura pública”, el mismo que tiene
relación con el Art. 1716 del Código Civil. De lo cual se establece que todas las matrices o
escrituras públicas que constan en el protocolo del notario son instrumentos públicos, los
mismos que hacen fe y constituyen prueba en cualquier tiempo, inclusive las denominadas actas
notariales que tienen relación a los actos de jurisdicción voluntaria.

Es importante señalar que “la escritura pública es el documento, matriz, otorgado por el
Notario a petición voluntaria de los otorgantes, que contiene uno o más actos jurídicos, con las
formalidades que establece la ley.

Contiene uno o más actos jurídicos, que son celebrados por la partes voluntariamente.

Se incorpora obligatoriamente en el protocolo notarial. El contenido, cuya matriz está

guardado bajo responsabilidad del Notario, es el conocimiento de los otorgantes o de terceros
mediante traslados notariales (testimonios, boletas, partes notariales, copias simples)”.

Para Neri Roberto Muñoz la escritura pública “Es la autorizada por Notario
en el protocolo a su cargo, a requerimiento de parte, en la que se hacen constar
negocios jurídicos y declaraciones de voluntad, obligándose a sus otorgantes en
los términos pactados”.

En cuanto a su valor jurídico y su eficacia la escritura pública tiene una característica

especial y es que como instrumento público se basta a sí mismo. Por lo tanto que estructurada
42
con todas las formalidades y requisitos legales, el acto producirá todos los efectos jurídicos que
correspondan a su contenido sin recurrir a otro tipo de documentos que lo complementen, en
cambio la protocolización es la incorporación de actos y contratos que la ley determina o
aquellos actos que las partes voluntariamente hayan decidido incorporarlo al protocolo de la
notaria con finalidad de que se custodie.

2.2.9. Inscripción

“La inscripción es la anotación en un registro público, de algún acto o contrato: del

nacimiento de una persona; de una hipoteca; de un mandato; etc.”.

La inscripción es la etapa fundamental de ciertos actos y contratos para su

perfeccionamiento, para que surtan sus efectos jurídicos y tengan seguridad jurídica quienes
otorgan y frente a terceros. Así, la inscripción es la anotación o constancia que se deja en un
registro público de hechos, actos y contratos.

Las principales inscripciones son las del Registro Civil, el Registro de la Propiedad, el
Registro Mercantil.

En consecuencia, existe la inscripción de hechos y actos de estado civil, que se inscriben en

el Registro Civil de Identificación y Cedulación como son los nacimientos, los reconocimientos
de hijos, los matrimonios, las sentencias que declaran la nulidad de matrimonio, las sentencias
de divorcio, las actas de divorcio, las defunciones, los decretos de muerte presunta y la posesión
provisional o definitiva de los bienes del desaparecido, las adopciones, los decretos judiciales de
interdicción o de rehabilitación y, en general, los hechos y actos que constituyen, modifican o
extinguen un estado civil.

De igual manera existe la inscripción de escrituras públicas que son aquellas otorgados ante
el notario y protocolizados en sus libros; son escrituras públicas que constituyen prueba plena
de las declaraciones hechas por quienes las han otorgado.

43
 En el Registro de la Propiedad se inscriben las escrituras públicas, las sentencias, decretos
judiciales y disposiciones administrativas que de una u otra forma constituyen derechos reales
sobre los inmuebles, o modifican esos derechos, los gravan, o declaran extinguidos.

También deben inscribirse otros documentos que no son escrituras otorgadas ante el notario
sino instrumentos públicos, como los autos, decretos y sentencias que reconocen derechos
adjudican inmuebles o derechos hereditarios. Se han de inscribir también las actas de
constitución de personas jurídicas y los instrumentos que legalizan las sociedades nacionales o
extranjeras.

La ley impone la necesidad de dejar constancia escrita de ciertas declaraciones de voluntad,

en especial aquellas que pueden acarrear consecuencias jurídicas y económicas; por lo que
deben perfeccionarse con la correspondiente inscripción.

Cabe señalar que existen varios principios del derecho registral como son el principio de
legalidad, dispositivo, principio de la buena fe, el principio de la publicidad el mismo que es un
medio importante por medio del cual la instrumentación jurídica se hace pública, vale decir,
notoria, conocida por todos.

Esto revela la importancia que se asigna a la publicidad como elemento complementario de

los actos entre vivos y de las disposiciones de última voluntad. Con ello se consigue efectivizar
cuanto negocio jurídico sea objeto de acto o contrato y simultáneamente, se logra evitar errores,
vicios o fraudes perjudiciales a los derechos e intereses de las partes contratantes y de terceros
interesados, y aun del propio Estado, que en su carácter de poder público es el encargado de
custodiar y garantizar su seguridad y exactitud”.

El derecho registral es una especialidad jurídica que se encuentra vinculada con el principio
de publicidad como mencioné en líneas anteriores. Emana de una institución denominada
registros públicos, dado que el registro nos otorga certidumbre, confianza, seguridad y verdad
en relación con los actos que surgen de los sujetos legitimados para ello.

Los mecanismos eficaces de seguridad que otorga el Registro de la Propiedad y Mercantil,

permite que los usuarios del sistema tengan confianza y credibilidad, ya que el derecho de

44
propiedad sobre un bien merece todos los mecanismos necesarios para que exista seguridad en
el registro de todo acto o contrato.

La inscripción en el Registro Civil es fundamental para el perfeccionamiento de ciertos actos

o contratos como en el caso de divorcio en general, sea judicial o notarial ya que la sentencia o
el acta notarial surten efectos jurídicos una vez inscrita en el Registro Civil, con ello los
cónyuges pueden obtener su cédula de identidad, con su nuevos estado civil de divorciados,
pueden justificar frente a terceros desde cuándo se encuentran divorciados y con ello adquirir
nuevos derechos y obligaciones.

De la misma forma con la marginación de la sentencia o acta notarial en la partida de

matrimonio, permite que en la razón que asientan los funcionarios del Registro Civil, se indique
el juzgado que tramitó la causa, el número de expediente y la fecha en la que se dictó la
sentencia; esto permite conocer y dejar constancia de cuando se produce el divorcio y con ello
se da seguridad jurídica a la celebración de otros actos o contratos que se realicen en el futuro.

La disolución de la sociedad conyugal también es otra figura jurídica que para su

perfeccionamiento necesita de la inscripción en el Registro Civil, ya que partir de su
marginación surte efectos jurídicos anteriormente mencionados.

En la actualidad el Registro Civil es una institución de mucha importancia, ya que a través de

la inscripción se perfecciona los actos y se brinda una titularidad cierta y notoria en cuanto al
estado civil de las personas, su existencia legal con la inscripción de la partida de nacimiento,
entre otras, a fin de precautelar los mismos con relación al solicitante y frente a terceros.

2.2.10. El Registro Civil

La constancia de las modificaciones del régimen económico-matrimonial en el Registro Civil

tiene carácter potestativo o facultativo. Ahora bien, las capitulaciones o modificaciones, en caso
de existir, que no hayan sido objeto de inscripción en el Registro Civil no serán oponibles a los
terceros interesados.

45
 2.2.11. El Registro de la Propiedad

Los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales

efectivamente otorgadas (aunque consten en el Registro Civil) si no han sido objeto de
inscripción en el Registro de la Propiedad.

2.2.12. El Registro Mercantil

El Código de Comercio también prevé que en la hoja abierta a cada empresario individual
haya una inscripción de las capitulaciones matrimoniales

46
 3. SOCIEDAD CONYUGAL

3.1. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal

Se la llama también sociedad de bienes, el Código Civil, respecto de esta institución, dice:
“Por el hecho de matrimonio celebrado conforme a las leyes ecuatorianas, se contrae sociedad de bienes
entre los cónyuges”.

El matrimonio es la base para que se generen una serie de derechos y obligaciones entre los
cónyuges, entre ellos una sociedad de bienes, en la que se acumulan una serie de posesiones que
les pertenecen a ambos y que en algún momento deberá repartirse cuando se dé por terminada
ya sea unilateral o bilateralmente.

Según Falconí (1995) “la sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges
por el hecho de contraer matrimonio y a la falta de pacto contrario, como lo señala el Código Civil”.

Se concluye que la sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se forma a partir del
matrimonio, cuya unidad permanece en el matrimonio y cuya pluralidad se aprecia de manera
especial al momento de su disolución y liquidación.

Antes de establecer los bienes de la sociedad conyugal es necesario mencionar las reformas
surgidas en el matrimonio, ya que a través de esta institución nace tácitamente la sociedad de
bienes.

Hasta antes de promulgarse las reformas, el Código Civil definía al matrimonio como: “un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida,
con el fin de vivir juntos de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Como conocemos, el matrimonio, por el hecho mismo de ser un contrato, y por cuanto en la
práctica, posiblemente por una serie de circunstancias, son pocas las parejas que han vivido
juntos por toda su vida, existen en los juzgados y tribunales de justicia una gran cantidad de
juicios de divorcios, y la citada norma no se cumple.

47
 Posteriormente se introdujeron reformas al Código Civil mediante las cuales se eliminó las
palabras “actual e indisoluble y por toda la vida”, porque se contradecía con el contenido del
parágrafo 2do del Título III del libro Segundo del indicado cuerpo legal, pues al tratar sobre la
terminación del matrimonio, no podía sostenerse por un lado que el matrimonio era indisoluble
y por toda la vida cuando en el Art. 105 Código Civil se establece que el matrimonio termina
por muerte de uno de los cónyuges, por sentencia ejecutoriada, por sentencia ejecutoriada que
concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y por divorcio.

Falcóni (1995) “en cuanto se refiere a la naturaleza de la sociedad conyugal, se

remite a los tratadistas en términos generales, quienes han expresado que ésta
sociedad que en vida no lo es, nace como tal al instante de disolverse, pues
solamente entonces marido y mujer aparecen con derechos igualitarios, y que según
el aforismo “el marido vive como dueño y termina como socio”.

Según el Código Civil en su Art. 81 el matrimonio, se define como “un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.

El matrimonio, se basa en el acuerdo de dos voluntades, por lo que la sociedad conyugal

tiene un aspecto contractual, pero distinto de la generalidad del resto de contratos, “ninguno de
los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la
cuarta parte de los bienes propios que aportare”, por estos motivos, tampoco pueden
considerarse a la sociedad conyugal como un contrato de sociedad, ya que son diferentes.

Por un lado la sociedad es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común, con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ellos provengan, es decir, se supone
que los socios forzosamente deben hacer un aporte; en cambio la sociedad conyugal, subsiste
aun cuando ninguno de los cónyuges haga aportes.

Saavedra citado por Falcóni (1995) encuentra como características de la

sociedad conyugal las siguientes:

1. “Para los terceros no hay más que dos patrimonios: el del marido y el de la
mujer, no existe el patrimonio social;

2. Para los cónyuges existen tres patrimonios: el social y el propio de cada uno;
48
 3. La sociedad conyugal nace por la ley, por el solo hecho del matrimonio, salvo
pacto en contrario;
4. La sociedad conyugal solo existe entre marido y mujer y se disuelve ipso
facto, si falta uno de ellos;
5. En la sociedad conyugal uno de los cónyuges puede renunciar a los
gananciales;
6. La sociedad conyugal no necesita estipulación de aporte ni tampoco que se
haga aporte alguno;
7. En la sociedad conyugal, los gananciales se dividen por mitad, cualquiera
que sea el monto de los aportes y aunque uno de los cónyuges no haya aportado
nada;
8. En la sociedad conyugal, solo el marido responde ilimitadamente, la mujer
solo responde con los gananciales y solo con sus bienes propios cuando reporta
beneficios al acto o contrato, si renuncia a sus gananciales cesa en su
responsabilidad;
9. En la sociedad conyugal solo administra el marido; la administración
ordinaria de la sociedad conyugal puede hacerla cualquiera de los cónyuges, previo
acuerdo, pero puede el uno autorizar al otro para que realice actos relativos a tal
administración;
10. En la sociedad conyugal, el patrimonio se confunde con el patrimonio del
marido y es así, señala el tratadista mencionado, que el Código Civil dispone que el
marido es respecto a terceros, dueño de los bienes sociales como si ellos y sus
bienes formarán un solo patrimonio”.

Otras características de la sociedad conyugal, es que tiene una vida subordinada, porque nace
de la Ley, automáticamente al celebrarse el matrimonio. Terminado el matrimonio, termina
también esta sociedad, es decir, lo que en derecho se conoce como lo accesorio.

Consecuentemente, puede tener igual o menor duración y en ningún caso puede subsistir más
allá desde el momento en que se disuelve el vínculo matrimonial, porque el matrimonio, que es
lo principal, subsiste por sí solo, pues, por el contrario, no necesita que exista la sociedad
conyugal porque esta puede ser declarada disuelta en cualquier momento a pedido de cualquiera
de los cónyuges, mediante sentencia judicial.

Por tal motivo, la sociedad es una institución de orden público, al requerir de la sentencia
dictada por el juez de lo Civil; por lo tanto, no es un acto de voluntad de los cónyuges.

49
 3.2. Los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio

Los bienes que una persona puede adquirir están establecidos en el Libro Segundo del
Código Civil; su dominio, posesión, uso, goce y limitaciones, por lo tanto, al hablar de los
bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio, una persona puede adquirir el dominio
a través de la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la
prescripción. Adicionalmente, a través de las donaciones y concesiones que haya adquirido.

Los derechos de la criatura que está en el vientre materno, están claramente protegidos, se
encuentran suspensos hasta que se efectúe el nacimiento, luego de lo cual, inmediatamente entra
el recién nacido en el goce de sus derechos, como si hubiese existido al tiempo en que le
correspondieron; pero si muere en el vientre materno o antes de haberse separado
completamente de su madre, estos derechos pasan a otras personas como si la criatura no
hubiese existido jamás

El Código Civil protege el derecho de quien se está formando en el vientre materno, porque
el Parraguez (2004) afirma: rigor técnico cede paso a la realidad incuestionable de que en el vientre
materno palpita una forma de existencia para algunos una verdadera vida en torno a la cual pueden
estar concentrándose intereses jurídicos que el derecho no puede ignorar absolutamente.

Consecuentemente, queda establecido que el que está por nacer aún no tiene derechos, no es
una persona, pero tendría derechos si nace vivo, pues si se trata de una asignación hecha por el
causante, entonces luego de este acontecimiento gozará de la asignación; los derechos del que
está por nacer, solo constituyen una expectativa de derecho, por lo que

Parraguez (2004) los califica como derechos condicionales:

“Los bienes adquiridos antes del matrimonio, es decir, bienes adquiridos desde el nacimiento de una
persona cabe señalar que no ingresan al haber de la sociedad conyugal, por lo que constituyen un
patrimonio propio y exclusivo del cónyuge”.

50
 3.3. Los bienes durante la sociedad conyugal

Son los bienes que ingresan a la sociedad conyugal de manera definitiva e irrevocable, por
acuerdo de las partes, sin derecho a restitución de ninguna clase. Conforme lo dispone el
artículo 157 del Código Civil ecuatoriano son parte del haber absoluto:

En esta categoría están comprendidos los bienes que se devengan cuando son originarios del
trabajo. Se refiere a la remuneración que perciben los cónyuges por su trabajo como empleados
u obreros; sin que la denominación de estas remuneraciones influya para que sean consideradas
dentro de esta clase de haber.

A este grupo pertenecen los honorarios, los sueldos, las gratificaciones, etc.; lo esencial es
que se hayan generado durante la vigencia del matrimonio y de la sociedad conyugal.

Sin embargo de lo dicho los tratadistas también consideran que son bienes de la sociedad
conyugal, en cuanto a remuneraciones, si el trabajo se realizó cuando esta ya estaba constituida,
sin embargo, el dinero lo recibieron como anticipo al trabajo o luego de disuelta la misma, en
estos casos es importante determinar si el trabajo es o no divisible.

En el caso de que el trabajo sea divisible y se inició antes del matrimonio, la remuneración
que pertenece a la sociedad conyugal será por la parte de remuneración que ha sido devengada
durante ella, pero si es indivisible se entiende que ha sido devengado cuando el trabajo está
completamente terminado.

“De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucro de cualquiera naturaleza, que
provenga, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges
y que se devenguen durante el matrimonio”.

Aunque aparentemente existe una contradicción con el principio jurídico de accesión

mediante el cual solo el dueño de la cosa se beneficia de lo que ella produce, al tratarse de la
sociedad conyugal cuya existencia tiene como finalidad garantizar y salvaguardar el bienestar y

51
gastos que requiera la familia, es por esta razón que de los frutos se beneficia la sociedad
conyugal.

El Código Civil determina que los frutos son aquellos bienes que producen los bienes
principales. De lo bienes principales surgen los bienes accesorios, y pasan a propiedad del
dueño del bien principal a través de la figura jurídica de la accesión, ya que el dueño del bien
principal también lo es de lo que aquel bien produce.

Por lo tanto al existir el matrimonio y estar vigente la sociedad conyugal a través de esta
institución todos los frutos que nazcan de los bienes particulares y sociales de los cónyuges
pasan a pertenecer a la sociedad conyugal.

A los bienes accesorios la ley los denomina frutos. Los frutos en el derecho ecuatoriano son
de dos clases: frutos civiles, son los que se generan día a día; y, frutos naturales se clasifican en
pendientes y percibidos.

De tal manera que pertenece a la sociedad conyugal los frutos y mientras subsista gozará del
usufructo, aclarando que es inembargable este derecho a disfrutar de estos bienes y de sus
frutos.

Los ingresos provenientes de la propiedad intelectual pertenecen al haber absoluto de la

sociedad conyugal. Eso significa que el derecho como tal pertenecerá al haber absoluto si este
nace durante el matrimonio, más si este se constituye antes del matrimonio y de la sociedad
conyugal pasa a formar parte del haber relativo con derecho a restitución, por haber surgido por
el trabajo de uno de los cónyuges.

En cuanto a las utilidades que genere este derecho adquirido de la propiedad intelectual,
pertenecerán al haber absoluto de la sociedad conyugal, aun cuando este derecho haya nacido
antes del matrimonio.

Existe cierta divergencia entre varios autores con respecto a si ingresa los derechos de autor,
al ser producto de su intelecto, al haber de la sociedad conyugal. Muchos sostienen que sin

52
embargo, existe un considerable grupo de tratadistas que no comparten esta afirmación ya que
ellos se fundamentan en que la Ley de Propiedad Intelectual determina que la propiedad
intelectual es un derecho exclusivo del autor.

De lo indicado se deduce que este derecho, como tal, únicamente forma parte de los bienes
propios del cónyuge que lo generó, al ser su autor su único titular, lo que no ocurre con las
utilidades pues estas sí forman parte del haber absoluto de la sociedad conyugal.

“De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio, a
título oneroso”.

Son bienes de la sociedad conyugal, los adquiridos durante el matrimonio siempre que su
adquisición sea a título oneroso, pero no entran a formar parte de la misma aquellos bienes que
poseía el cónyuge antes del matrimonio y cuya propiedad la adquiere durante el matrimonio por
prescripción o transacción.

La prescripción es uno de los modos de adquirir la propiedad de una cosa ajena. Uno de los
requisitos que la ley exige para ejercer la acción y para obtenerla es la posesión. Por lo tanto, si
la posesión fue antes de la existencia de la sociedad conyugal consecuentemente sin embargo
que la sentencia judicial sea dictada durante la misma, el bien pasa a formar parte del
patrimonio particular del cónyuge que la obtuvo.

La transacción, Art. 2348 del Código Civil puede ser para obtener la propiedad y puede ser
de manera litigiosa o también pueden ser no disputados. Si hay disputa esta acta transaccional
pondrá fin al litigio, si la transacción se efectúa durante la sociedad conyugal, el bien no ingresa
al haber social por cuanto el antecedente que motivó a la transacción es anterior al matrimonio,
pero si el bien no es disputado el acta es traslaticia de dominio y este bien sí pasa a formar parte
del haber social.

No pertenece a la sociedad conyugal el derecho de usufructo de la propiedad que pertenece a

uno de los cónyuges, solo los frutos pertenecerán a la sociedad.

53
 El usufructo es un derecho real mediante el cual el dueño del bien goza de sus frutos. El
usufructo puede subsistir separado de la propiedad y cuando vuelven a reunirse se produce la
consolidación del usufructo.

Por lo tanto, solo al cónyuge que tiene este derecho, solo a él le pertenecerá el usufructo,
pero los frutos pertenecerán a la sociedad conyugal. Así lo dispone el numeral 2 del artículo 157
de nuestro Código Civil.

Son bienes de la sociedad conyugal los contratos aleatorios, estos son los bienes adquiridos a
través de rifas, sorteos, loterías etc. Son contratos onerosos en los que cada parte obtiene
beneficios al dar o hacer algo equivalente, sea al vender el boleto y sea al pagar por un premio
incierto.

El usufructo de las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos, se agregará al
haber social.

Son bienes de la sociedad conyugal aquella que se adquirieron después de disuelta, si la

adquisición posterior se realizó por embarazos que impidieron que ese bien ingresara
oportunamente a la sociedad conyugal o por ignorancia de su existencia del bien de uno de los
cónyuges, no pasó durante ella al patrimonio de la sociedad conyugal.

Son bienes de la sociedad conyugal aquellos frutos que se hubieran percibido durante la
sociedad conyugal si no hubiesen ocurrido ciertos embarazos para su inmediata adquisición o
goce, o no sucedió en su tiempo, debido a la ignorancia de uno de los cónyuges o de sus
herederos.

Los dineros ganados en juegos, ingresan al haber absoluto sin que se tome en consideración
si se originan de alguna destreza física o intelectual del cónyuge que los haya generado.

La parte del tesoro encontrado en terrenos de la sociedad conyugal y que según la ley
corresponde al dueño del terreno, así el Art. 642 del Código Civil reza lo siguiente: “El tesoro

54
encontrado en terreno ajeno se dividirá, por partes iguales, entre el dueño del terreno y la persona que
haya hecho el descubrimiento.

En los demás casos, o cuando sea una misma persona el dueño del terreno y el descubridor,
pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno”.

El tesoro encontrado en el bien que corresponda a la sociedad conyugal formará parte del
haber absoluto social, si el bien pertenece a persona distinta se dividirá en partes iguales entre el
dueño del terreno y la persona que lo descubrió, pero si se trata de la misma persona pertenecerá
todo el tesoro a la sociedad conyugal.

3.4. El haber relativo o aparente

El haber relativo o aparente, se refiere a los bienes que entran a la sociedad conyugal, con la
condición de que el cónyuge dueño adquiere un crédito o recompensa por su valor contra la
sociedad y que se hace efectivo al momento de su disolución.

Se lo denomina aparente ya que está compuesto por los bienes que ingresan al haber social
en forma transitoria, ya que son el aporte que hace o si lo adquirió durante la sociedad, lo
importante es que el cónyuge conserva su derecho pues lo recuperara al disolverse la sociedad
conyugal.

Los bienes que conforman el haber relativo de la sociedad conyugal son los siguientes:

 Los dineros aportados a la sociedad conyugal o adquirida durante ella, con exclusión de
los que corresponde al haber absoluto (No. 3 Art. 157 Código Civil).

 Las cosas fungibles y las especies muebles aportadas a la sociedad o adquiridas durante
ella a título gratuito (No. 4 del Art. 157 Código Civil).

 La parte del tesoro que corresponde al cónyuge descubridor (Art. 163 Código Civil).

 Los inmuebles aportados a la sociedad, con cargo de recompensa, en las capitulaciones

matrimoniales (No. 1 y 3 del Art. 157 Código Civil).
55
 Los dineros aportados a la sociedad conyugal o adquirida durante ella, con exclusión de los
que corresponde al haber absoluto.

El haber de la sociedad conyugal se compone del dinero que cualquiera de los cónyuges
aportaré a la sociedad quedando por lo tanto obligada a la restitución de estos bienes al cónyuge
que pertenece y aportó este dinero.

Se refiere a los dineros que adquirió el cónyuge antes de constituirse la sociedad conyugal, y
cuando nace pasan a formar del haber relativo, situación que puede ser cambiada si se efectúa
las capitulaciones matrimoniales mediante la cual se efectúa la reserva de estos dineros para el
haber propio o de ambos cónyuges.

Forman parte de este haber también los dineros que se han adquirido por un premio o
recompensa, herencia, legado, donación, en general aquellos que han sido adquiridos a título
gratuito.

Estos bienes ingresan al haber absoluto y la restitución al cónyuge que los generó se
determinará en la fase de liquidación de la sociedad conyugal.

En relación con los bienes muebles que los cónyuges los adquirieron a título gratuito y con
respecto a la clase de bienes que se reputan fungibles, la sociedad conyugal queda obligada a la
restitución de su valor, pero este valor será en el mismo con el cual fue adquirido e ingresó a la
sociedad conyugal.

Las cosas fungibles y las especies muebles aportadas a la sociedad o adquiridas durante ella
a título gratuito (No. 4 del art. 157 Código Civil).

Son fungibles las cosas que pueden remplazarse con otras del mismo género y estos bienes
tienen que ser adquiridos a título gratuito y pasan al haber relativo por cuanto en el momento de
la liquidación de la sociedad deben ser restituidos su valor al cónyuge que fue el que los recibió
a título gratuito, existiendo una contradicción aparente con los artículos 158, 164 y 169 por ello
hay que indicar que no pasan al haber del cónyuge beneficiario directamente sino al momento

56
de la liquidación. La parte del tesoro que corresponde al cónyuge descubridor artículo 163,
numeral 4 del art. 157 Código Civil.

Al tratarse de bienes que han sido adquiridos a título gratuito se comprende que pertenecerá
al cónyuge que lo descubrió, sin embargo, estos bienes pasan a formar parte del haber relativo y
luego, al efectuarse la liquidación de la sociedad, serán restituidos l cónyuge que los descubrió.

Los inmuebles aportados a la sociedad con cargo de recompensa, en las capitulaciones

matrimoniales, artículo 152 numerales 1 y 3 Código Civil.

A través de las capitulaciones matrimoniales se hace constar los bienes raíces que por efecto
de la ley están ingresando al haber social pero para efecto de restitución es importante hacer
constar el valor real de bien.

Los bienes con los que responde quienes cometieron un delito o cuasidelito.

El administrador de la sociedad conyugal es el marido, y si existe alguna deuda pendiente los

acreedores del marido podrán perseguir no solo sus bienes sino también los sociales, quedando
obligado el marido a la restitución correspondiente.

En el caso de los delitos y de los cuasidelitos cometidos por uno de los cónyuges el Código
Civil dispone lo siguiente: “Art. 2214.- El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el
delito o cuasidelito”.

3.5. Separación de los bienes

Cada miembro del matrimonio es propietario de sus bienes y puede actuar con tal
independencia, administrándolos y disponiendo de ellos con total libertad. La única obligación
es contribuir a las cargas del matrimonio en proporción a los recursos de cada uno.

57
 Este régimen se produce cuando los bienes del matrimonio separan en bienes privativos de
uno de los cónyuges y bienes privativos del otro, de tal manera que a cada cónyuge le pertenece
la propiedad, administración, disfrute y disposición de sus propios bienes.

La separación de bienes se fundamenta en la necesidad de garantizar la protección de los

intereses patrimoniales de los cónyuges.

De tal manera que puede darse el caso que esta separación de bienes sea la consecuencia de
un acuerdo de voluntades entre los cónyuges quienes, de mutuo consentimiento, ponen fin a la
sociedad conyugal a través de la disolución voluntaria de la misma.

El Art. 217 del Código Civil dice: “Cualquiera de los cónyuges en todo tiempo, podrá demandar
la disolución de la sociedad conyugal y la liquidación de la misma.”

Conforme lo establece la ley, por la celebración del matrimonio se constituye la sociedad de

bienes entre los cónyuges, salvo que exista pacto que determine lo contrario, siempre que sea
realizado por escrito y marginado en la partida de matrimonio.

En el caso de las capitulaciones matrimoniales, su celebración tiene como finalidad

determinar los bienes que aportan los cónyuges al matrimonio y su valor; las deudas de cada
uno de ellos; autorizar el ingreso de bienes que según las reglas generales pertenecerán solo al
patrimonio particular de cada uno; o que permanezcan separados bienes que por la ley
ingresarían al patrimonio de la sociedad conyugal.

Por lo tanto las capitulaciones matrimoniales también ocasionan la existencia de la

correspondiente separación de bienes y además regula el régimen de bienes que continuarán
formando el haber social entre los cónyuges, pero con la salvedad de que puede celebrarse
antes, al efectuarse el matrimonio o durante el matrimonio.

De lo indicado, cualquiera sea el modo en el que la sociedad conyugal llegó a su fin el

trámite subsiguiente es llegar a determinar cuáles son los bienes que le corresponde a cada
cónyuge, para lo cual la ley establece la realización de una liquidación de la sociedad conyugal.

58
 El doctor Falconí (1995) manifiesta lo siguiente

: “…la LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, significa ajustar la

cuentas entre los cónyuges o ex cónyuges; y, para llegar a esto deberá determinarse
el valor de los bienes, pagar la deudas y fijar la compensaciones que pudieran
existir entre ellos lo que también se llaman recompensas.”

Los bienes de la sociedad conyugal más no los frutos de esta, son susceptibles de separación,
de tal manera que todos aquellos que se encuentren en poder de los cónyuges, inclusive los que
les pertenezca a cada uno, ya que la separación de los bienes que sean de terceros y los que
pertenezcan solo a uno de ellos se hará en el procedimiento de inventario y avalúo que
determina las respectivas ganancias.

La separación de los bienes puede ser legal, judicial y convencional. Es legal cuando se
efectúa por mandato legal; es judicial si se la obtuvo a través de la acción correspondiente y
mediante la correspondiente sentencia; y, es convencional cuando se la efectúa por el acuerdo y
consentimiento de las partes.

De lo indicado nos encontramos con la situación no aceptable que sin motivo alguno se
puede llegar a poner fin a la sociedad conyugal de manera arbitraria, sin causa legal ni motivo
alguno a través de un acto voluntario y libre, se puede pedir su terminación y liquidación.

Respecto a la disolución voluntaria de la sociedad muchos de los tratadistas consideran que

nos encontramos ante una causa que ha debilitado notablemente el principio de la invariabilidad
del régimen de bienes a partir de la celebración del matrimonio, al disolver la sociedad conyugal
sin un justo motivo.

Con respecto a la existencia de un matrimonio con separación de bienes se propugna por

parte de algunos autores, reformas más radicales, tendientes a hacer desaparecer el régimen de
sociedad conyugal, al menos como legal supletoria, de tal manera que quienes desearan
acogerse a él, tendrían que establecerlo expresamente en capitulaciones.

59
 El régimen citado procura una separación patrimonial dentro del matrimonio, lo cual no es
aceptado en nuestra sociedad ecuatoriana como regla general, por lo tanto no se “puede erguir
en norma ideal” pues no existe ningún caso en que la población solicite este cambio, ya que uno
de los fines del matrimonio es socorrerse mutuamente y al existir la sociedad conyugal esta
favorece la satisfacción de las necesidades económicas que demanda la vida matrimonial.

No obstante de lo indicado es positivo que la sociedad conyugal se pueda disolver existiendo

las razones suficientes para efectuarlo, como en el caso de insolvencia del marido, o por
administración fraudulenta, o en el caso de contraer nupcias personas de diversa fortuna, para
evitar con justeza el enriquecimiento del cónyuge más pobre.

En el Ecuador solo contamos con la“...separación de bienes voluntaria y la legal: en las

capitulaciones matrimoniales se establece la primera, y la segunda se producen en el caso de
donaciones, herencias o legados…”

El Código Civil ecuatoriano establece que la separación de los bienes en el Ecuador puede
ser total y parcial. La separación total de bienes entre los cónyuges se produce en los siguientes
casos:

1. “Los que se haya casado en nación extranjera y pasaren a domiciliarse en el

Ecuador, se mirarán como separados de bienes siempre que, en conformidad a las
leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes”.

2. “En virtud del decreto de posesión provisional, quedará disuelta la sociedad

conyugal, si la hubiere con el desaparecido”;

3. “Los matrimonios respecto de los cuales se decretó la separación conyugal

judicialmente autorizada mientras ella estuvo vigente, es decir, hasta el 18 de
agosto de 1989 en que se promulgo la Ley No. 43 que suprimió esta institución;
siempre que no hayan solicitado y obtenido el restablecimiento judicial de la
sociedad conyugal, en virtud de lo dispuesto por el artículo innumerado agregado
por la misma Ley No. 43 a continuación del Art. 239”.

La separación de bienes es parcial en los siguientes casos, establecidos en el parágrafo

noveno del Código Civil, de las excepciones relativas a la separación parcial de bienes.

60
 1. “Si a uno de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o
legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas,
no tenga la administración el otro, y si dicha donación, herencia o legado fueren
aceptados por el beneficiario”.

2. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que uno de los

cónyuges administre separadamente alguna parte de sus bienes”.

La separación de bienes confiere capacidad a los cónyuges para gozar de los beneficios que
obtengan de los bienes y supone la subsistencia del matrimonio que no se altera sino en cuanto
al régimen de bienes.

3.6. Disolución de la sociedad de bienes conyugales

Disolver viene de latín “disolveré”, cuyo significado es desatar. Así la disolución significa
terminación por deshacerse o desatarse el lazo o vínculo de orden patrimonial que une a los
cónyuges.

La disolución de la sociedad conyugal es la terminación de la sociedad conyugal que se

constituyó entre los cónyuges en virtud del matrimonio.

Con la disolución de sociedad conyugal, se produce una terminación del efecto patrimonial
del matrimonio, pero se mantiene el estado pro indiviso, hasta el momento en que se produce la
liquidación de la sociedad y recién entonces se precisa y se distribuyen los gananciales que es
una operación de cálculo.

La disolución de la sociedad conyugal genera efectos para los cónyuges ya que existe una
separación de bienes; subsiste la masa indivisa, posteriormente se produce el inventario,
tasación, partición, liquidación y distribución de bienes; y, con respecto a los derechos de
terceros de buena fe quedan a salvo después de la fecha de la disolución, pero en relación a
aquellos originados antes de la demanda subsiste su responsabilidad.

61
 Otros efectos que se producen a consecuencia de la disolución son: no existen ya
gananciales, sino utilidades que corresponden en proporción a la cuota de cada uno; los frutos
acrecen el patrimonio individual; puede enajenar libremente sus bienes y cuota; el activo y
pasivo quedan fijados en la fecha de la disolución; se puede y generalmente se procede a la
liquidación de la sociedad conyugal.

La sociedad conyugal se disuelve por las causas establecidas en el Art. 189 del Código Civil
que son las siguientes: por la terminación del matrimonio; sentencia que conceda la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido; sentencia judicial, a pedido de cualquiera de los
cónyuges; y por declaración de nulidad de matrimonio.

La disolución de la sociedad puede darse durante el matrimonio, sin que esto signifique que
el matrimonio termine, sino que cada uno de los cónyuges tendrá la administración individual
de los bienes que adquiera luego de la disolución de la sociedad conyugal. Además, recobran la
capacidad jurídica de contratar y obligarse por su propia cuenta.

Según el Art. 217 del Código Civil cualquiera de los cónyuges, en cualquier tiempo, podrá
demandar la disolución de la sociedad conyugal y la liquidación de la misma. Así mismo, de
consuno, o de mutuo acuerdo podrán demandar ante el juez, o solicitarla al notario de
conformidad con el Art. 18 de la Ley Notarial

En el suplemento del Registro Oficial No 64 del 8 de noviembre de 1996 se introducen

importantes reformas al Art. 18 de la Ley Notarial, otorgándole facultades al notario que antes
no las tenía; entre ellas la señalada en el Art.18 numeral 13, esto es la de disolver la sociedad de
gananciales de consuno de los cónyuges.

Hay que puntualizar que siempre que exista acuerdo de las partes para disolver la sociedad
conyugal, se puede acudir ante el notario, pues de no haber acuerdo cualquiera de los cónyuges
pueden demandar ante un juez de lo Civil.

El procedimiento para disolver la sociedad conyugal ante el notario público es el siguiente:

62
 Se debe presentar un petitorio firmado por los cónyuges y por su abogado patrocinador al
notario en el cual expresan su voluntad de disolver la sociedad conyugal, al cual se adjunta la
partida de matrimonio o sentencia con reconocimiento de la unión de hecho dependiendo del
caso, posteriormente el notario levanta el acta de reconocimiento de firma y rúbrica de los
cónyuges en el petitorio ante el mismo notario y se convoca a los cónyuges para luego de diez
días hábiles, a la audiencia de conciliación, donde deberán ratificar su voluntad de disolver la
sociedad conyugal.

Una vez transcurridos los diez días hábiles, se realiza el acta de audiencia de conciliación
para disolver la sociedad conyugal, en la cual en forma libre y voluntaria de consuno y de viva
voz los cónyuges ratifican su voluntad de declarar disuelta la sociedad conyugal que tienen
formada, en la que el notario dará únicamente fe de la declaración de voluntad de los
comparecientes de declarar disuelta la sociedad conyugal.

El acta, junto con las copias de cédulas y papeletas de votación, partida de matrimonio y el
petitorio con el reconocimiento de firmas se protocoliza y se emite copias certificadas a los
interesados.

Finalmente, una vez sub inscrita el acta en el Registro Civil, se tomará nota al margen en el
original del acta de este hecho, para que surta sus efectos jurídicos, es decir a partir de lo cual
los bienes y obligaciones que adquieran serán administrados individualmente y serán de
propiedad de cada uno de los cónyuges o ex cónyuges.

Cabe recalcar que la facultad prevista en el numeral 13 del artículo 18 de la Ley Notarial,
faculta al notario, para que tramite la disolución de gananciales de consuno de los cónyuges,
previo reconocimiento de la firma ante el notario, pero es preciso enfatizar que el notario sólo
está facultado para tramitar la disolución de la sociedad conyugal cuando hay acuerdo entre las
partes y voluntariamente, sin litigios, y caso contrario el juez competente será el juez de los
Civil.

En la práctica se observa que esta atribución conferida al notario como es la disolución de la

sociedad conyugal, en la actualidad su tramitación es rápida y eficaz, debido a que este régimen
de bienes garantiza la plena igualdad de la mujer y el hombre ante la ley y otorga la capacidad
real a las partes para que puedan administrar y disponer libremente de sus bienes, por lo que es
63
muy acertado la atribución conferida al notario para atender los actos de jurisdicción voluntaria,
pero considero que debería suprimirse el término de diez días para que se ratifiquen la voluntad
de declarar la disolución de la sociedad conyugal en la audiencia de conciliación, ya que existe
mutuo acuerdo y en mi opinión es innecesaria.

El notario además de ser un profesional del derecho con función asesora, tiene como misión
orientar a los ciudadanos para que no se vean en situación de conflicto legal, por ello considero
que deberá capacitarse continuamente en las técnicas de su profesión, estar actualizándose en la
ciencia del derecho, en la normativa legal y sumado todo ello a su propia experiencia.

Previo a analizar el juicio de inventario creo necesario definir y precisar ciertas

características, objeto del mismo. Así el inventario es el acto mediante el cual se hace constar el
estado económico de la sociedad conyugal. Es una enumeración detallada y descriptiva del
conjunto de bienes, derechos y obligaciones que forman el patrimonio de la sociedad conyugal.

El objeto del juicio de inventario es “alistamiento, avalúo y custodia de los bienes de la ex

sociedad conyugal y no puede llegar a resolverse cuestiones que se aparten de estos objetivos”.

No existe norma especial para el juicio de inventarios y para la partición de los bienes de la
sociedad conyugal. Así, en la sección 7ma, 8va del Código de Procedimiento Civil se refiere al
inventario y a la partición de los bienes que provienen de las herencias, es decir, al derecho
sucesorio.

Para la liquidación de la sociedad conyugal, la primera fase es la disolución de la sociedad

conyugal, posteriormente se realiza el inventario y avalúo de todos los bienes que comprenden
el régimen social, sin embargo, no existe ningún límite o plazo, por lo tanto, se puede realizar el
inventario en cualquier tiempo.

En nuestra legislación no se otorga un plazo para realizar el inventario, lo que considero un

error; debería establecerse un plazo, porque en la práctica se genera un sinnúmero de problemas
especialmente por los bienes que se adquieren luego de disuelta la sociedad conyugal hasta que
se liquide.

64
 Si bien el Código Civil no establece un plazo para hacer el inventario, habrá que realizarlo
antes de iniciarse las operaciones de liquidación y apenas se produzca la disolución de la
sociedad conyugal. En tal virtud esta acción es imprescriptible.

El inventario comprende todos los bienes que la sociedad conyugal usufructuaba o de los que
era responsable en los términos y la forma que se lo hace en los casos de sucesión por causa de
muerte, así lo señala expresamente el Art. 191 del Código Civil.

Así, el Art. 195 del Código Civil dispone:

“Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa
las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y
recompensas que constituyan el resto de su haber.

La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como
fuere posible, después de la terminación de inventario y avalúo, y el pago del resto
del haber deberá hacerse dentro de un año, contado desde dicha terminación.
Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir el plazo, a petición de los
interesados, previo conocimiento de causa”.

El Art. 192 del Código Civil, establece que:

“El inventario y tasación de los bienes, deben estar revestidos de solemnidad

judicial, puesto que si no se cumple con este requisito, este no tiene valor en el
juicio, sino contra el cónyuge, los herederos a los acreedores que los hubieren
debidamente aprobado y firmado.

Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras a

personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el
inventario y tasación solemnes. Si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere
imputable esta omisión responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto
posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida”.

65
 En este caso, los bienes propios de cada cónyuge debe inventariarse para que luego, cada
cónyuge por sí o por sus herederos pueda sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber, tan pronto
como queden fuera del inventario y avalúo.

En el inventario se hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya
hacienda se inventaríe, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que
consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad, y con las
explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.

Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas o privadas, los
créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o solo noticia, los libros de comercio o
de cuentas y, en general, todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente
de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral.

Por lo tanto, el inventario debe comprender los bienes del activo material e inmaterial, y el
pasivo.

Dentro del proceso del inventario puede realizarse observaciones para que se excluyan del
mismo, bienes propios y para lo cual hay que probar esta calidad de los bienes. Las
observaciones al inventario deben concretarse a las inexactitudes de él, por haberse cumplido
con los requisitos legales o por haberse dado a los bienes valores diversos de los que en realidad
lo tienen.

En la práctica suelen presentarse ciertas excepciones como es sobre la propiedad del

inmueble incluido en el inventario que formula la actora o demandado excepción que no es
procedente ya que la declaratoria de un derecho debe sustanciarse en juicio ordinario ante el
mismo juez, pero en cuaderno separado y si fuere aceptada se excluiría del inventario, conforme
al inciso tercero del Art. 636 del Código de Procedimiento Civil.

Es necesario señalar que “Concluido el inventario, el juez mandara oír a los

interesados, concediendo el término común de quince días. Sise hicieren
observaciones, convocará el juez a las partes a junta de conciliación, señalándoles

66
 lugar, día y hora, con la advertencia de que lo acordado por los concurrentes será
obligatorio para todos.

A la falta de acuerdo, sustanciara el juez sumariamente las objeciones,

comenzando por conceder diez días para la prueba, si hubiere hechos justificables,
sin perjuicio de aprobar el inventario en la parte no objetada.

Las reclamaciones sobre propiedad o dominio de bienes incluidos en el

inventario se sustanciarán ante el mismo juez, en cuaderno separado, y si fueren
aceptados, se excluirán del inventario los bienes que no pertenecieren a la
sucesión”.

En caso de ocultación se debe aplicar el Art.193 del Código Civil, que dice:

“Aquel de los cónyuges o su herederos que dolosamente hubieren ocultado o

distraído alguna cosa de la sociedad, perderán su porción en la misma cosa, y
estarán obligados a restituirla doblada

Si se hubiera producido un caso fortuito en cambio tenemos que aplicar lo que

dice el Art. 408 del Código Civil “Si después de hecho el inventario, o por cualquier
título acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario
solemnes de ellos, y se agregara al anterior”.

El juicio de inventario, es un alistamiento de bienes, en cuyas diligencias más actúa como

ministro de fe, pues no puede asegurarse que su aprobación constituya una decisión porque
concluido por el secretario con la intervención de peritos la diligencia en que se detallan y hacen
constar los bienes y sin ninguna observación por parte de los interesados, no queda otra
alternativa al juez que aceptar el aislamiento y avalúo conforme se encuentra practicado; su
intervención es para dar solemnidad y garantizar su fidelidad.

Por lo tanto, la facción de inventarios, no siendo en esencia acción, como sinónimo de

demanda o reclamación inicial, no es susceptible de prescripción.

Una vez realizado el inventario corresponde realizar la determinación del acervo bruto o
masa de bienes (se lo denomina bruto porque no ha sido objeto de deducciones) que servirá de

67
base para el proceso de liquidación; lo que servirá para despejar los bienes partibles y precisar
los gananciales.

El juicio de inventarios de los bienes de la sociedad conyugal, como tenemos indicado, debe
tramitarse en sujeción a las normas contenidas en la Sección 7ma del título II del Libro Segundo
del Código de Procedimiento Civil

Se presentará la demanda conforme los Art. 67 y 69 del Código de Procedimiento Civil.

Deberá adjuntarse a la demanda las copias certificadas de la sentencia que declare disuelto el
vínculo matrimonial a pedido de cualquiera de los cónyuges.

El juez debe examinar si la demanda reúne los requisitos legales, porque de no cumplirlos,
este mandará que la aclare o complete en el término de tres días. Si el demandante no lo hace, el
juez se abstendrá de tramitarla dictando un auto del que únicamente puede apelar el actor, y la
decisión de segunda instancia causa ejecutoria.

Si la demanda ha cumplido con los requisitos señalados, el juez mediante auto de

calificación, la acepta al trámite, ordenando que se cite a la parte accionada, en el domicilio que
se ha señalado para este efecto, en este caso el demandado es uno solo, el cónyuge, si no se
encontrare en su domicilio, se lo citará por boleta dejada en la correspondiente habitación, a
cualquier individuo de su familia o servidumbre.

Si la boleta no hubiere a quien entregarla, se la fijará en las puertas de la referida habitación,

y el actuario o el citador, sentará la diligencia correspondiente.

Como puede darse el caso de que sea imposible individualizar o precisar su residencia, debe
citarse por tres publicaciones, cada una en fechas distintas, en un periódico de amplia
circulación del lugar, provincial o nacional, según sea el caso, conteniendo un extracto de la
demanda, y de la providencia respectiva.

La afirmación de que es imposible determinar la individualidad o residencia del demandado

debe hacérselo bajo juramento, caso contrario el juez no admitirá la solicitud. Practicada la

68
citación por la prensa tiene para comparecer, el término de veinte días, caso contrario, puede ser
declarado rebelde.

Citado el cónyuge, el juez debe señalar fecha, día y hora para la facción del inventario y
tasación de los bienes, observando los requisitos establecidos y que se encuentran transcritos
anteriormente; el juez nombrará perito o peritos, de conformidad con lo establecido en el
parágrafo 6 Título I del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. A la diligencia de
formación de inventarios, pueden concurrir las partes con sus respectivos patrocinadores, el o
los peritos, y los dos testigos.

El avalúo de los bienes se lo hace al mismo tiempo que el inventario. Debe constar cada cosa
inventariada con su respectivo avalúo, y transcurrido dos meses sin que se haya hecho la
partición, dicho avalúo debe actualizárselo.

Concluido el inventario, el juez manda a oír a los interesados en el término común de quince
días, para que hagan las observaciones pertinentes; si no hay observaciones, el juez debe
aprobar el inventario; pero si existieren, el juez convocará a las partes a la junta de conciliación,
señalando lugar, día y hora, y lo acordado será obligatorio para las partes.

Si no hay ningún acuerdo, el juez debe sustanciar sumariamente las objeciones, concediendo
el término de prueba por diez días, concluido el cual, dictarán sentencia, declarando aprobado el
inventario, ya sea con modificaciones o sin ellas, de la que pueden las partes que se crean
perjudicadas presentar en el término de tres días el recurso de apelación, el que ante el superior
se resuelve por el mérito de los autos.

Existen casos en que la ley ordena que se forme el inventario, entre ellos puedo citar los
siguientes: el que debe hacer el tutor o curador respecto de los bienes del pupilo (Art. 421
Código Civil); de los poseedores (Art. 72 Código Civil.); de los bienes que está administrando
el viudo o viuda que quiere volver a casar, teniendo hijos de precedente matrimonio (Art. 131
Código Civil); de los bienes hereditarios pro indiviso (Art. 1285 Código Civil); de la disolución
de la sociedad conyugal (Art.189Código Civil), entre otros.

69
 “El inventario debe necesariamente ser solemne, esto es que se debe llevar a cabo con la
intervención del juez, del secretario, de los testigos y de quienes tienen derecho a asistir al
mismo, o ha sido notificados al efecto, siempre que se trate de entregarlos a un depositario
cuando se levanten los sellos que aseguran los bienes. Cuando hay interesados menores o
incapaces; y, cuando siendo uno o varios los herederos menores no pudieren estar representados
por el padre o la madre. En los demás casos, no es necesario el inventario solemne”.

Es preciso mencionar que este trámite es aplicable tanto al juicio de inventario como al de la
partición de los bienes de la sociedad conyugal, nombrando perito o peritos, para que procedan
al avalúo de dichos bienes, lo que posteriormente permitirá la partición, a fin de establecer
exactamente lo que le corresponde a cada cónyuge.

El inventario y la partición de los bienes de la sociedad conyugal, puede hacérselo también

extrajudicialmente, siempre y cuando haya la voluntad de las partes, en forma libre y voluntaria
sin que existan los vicios del consentimiento, ya que de conformidad con el Art. 18 de la Ley
Reformatoria

Notarial, numeral 23, establece que el notario tiene dentro de sus atribuciones la facultad de
proceder a la aprobación de la liquidación de la sociedad de bienes o de la sociedad conyugal.
Para este efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo Civil, los
cónyuges, ex cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la unión de hecho,
según el caso, podrán convenir mediante escritura pública una vez disuelta la sociedad conyugal
o la sociedad de bienes que se haya formado como consecuencia de la unión de hecho, la
liquidación de la sociedad conyugal y el notario dispondrá que la escritura de la liquidación de
la sociedad conyugal se inscriba en los correspondientes registros.

Las atribuciones conferidas al notario para disolver la sociedad conyugal, liquidar y

aprobarla son facultades que el notario como funcionario investido de fe pública confiere
autenticidad y certeza a los actos en los que intervienen, ya que es el profesional del derecho
que da ilustración a los otorgantes del acto a realizarse, así como les previene de las
consecuencias jurídicas y busca la correcta aplicación del derecho, evitando de este modo
conflictos.

70
 El notario actúa como jurista, puesto que previo al otorgamiento del instrumento público y
con el fin de determinar con exactitud la voluntad de los otorgantes, debe asegurarse que los
medios jurídicos a utilizarse sean los correctos para conseguir los fines propuestos; y en la
aplicación del derecho en los hechos, existe un elemento intermedio que corresponde interpretar
al notario, determinando e integrando con exactitud el supuesto normativo que permita una
correcta aplicación de las leyes.

La constancia cierta y verdadera de un gran número de actos humanos cuya finalidad es la

creación, modificación o extinción de derechos u obligaciones, hace necesaria la existencia de la
fe pública notarial para que los actos sometidos a su amparo tengan garantía en su aplicación,
pues, el Estado tiene la obligación de tutelar y proteger los derechos privados contra todo
intento de violación o menoscabo.

En muchas ocasiones los particulares deben recurrir a la vía judicial para salvaguardar sus
intereses, es allí donde sobresale la importancia de la fe notarial, puesto que ésta tiene un
carácter preventivo que evita el planteamiento de estos conflictos o si ya se lo ha realizado,
suministrar datos y pruebas que en principio son suficientes para resolver el juicio, pues
constituyen pruebas anteriores a la iniciación de éste. Esta característica de la fe notarial es de
vital importancia, puesto que el instrumento notarial no probaría nada, no se podría hablar de
aquella.

En opinión del autor Enrique Giménez Arnau la fe notarial: “es la función pública y técnica por
cuya interposición los actos jurídicos extrajudiciales que se someten a su amparo adquieren autenticidad
legal”.

3.7. Separación parcial de bienes

La liquidación, a decir de Cabanellas, es:

“el conjunto de operaciones realizadas para determinar lo correspondiente a

cada uno de los interesados en los derechos activos y pasivos de un negocio,
patrimonio u otra relación de bienes y valores. Adicionalmente sobre la liquidación
de bienes de la extinta sociedad conyugal manifiesta que disuelto o anulado el
matrimonio, con la desaparición o inexistencia del vínculo ha de procederse a la
71
 liquidación del patrimonio conyugal, siempre que el matrimonio no se hubiere
celebrado de acuerdo con un régimen de absoluta independencia de bienes”.

Por lo tanto considero que la liquidación es la división del patrimonio de la extinta sociedad
conyugal, en virtud de la cual, consensual, judicial o extrajudicialmente, los cónyuges o ex
cónyuges deciden adjudicarse.

Existen diferentes clases de liquidaciones:

a) la liquidación judicial, es decir cuando se ha sometido la partición del patrimonio de los

gananciales conyugales por la vía contenciosa y se verifica con resolución definitiva del
juez;

b) la liquidación extrajudicial, cuando a pesar de haberse sometido a la resolución del juez la

partición, el juicio se interrumpe para distribuirse el patrimonio de la extinta sociedad
conyugal; y,

c) la liquidación consensual o voluntaria, cuando los ex cónyuges por mutuo acuerdo

deciden distribuirse el patrimonio obtenido durante la existencia de la sociedad conyugal
y, lo perfeccionan solicitando al juez o al notario que apruebe esta liquidación.

En consecuencia analizaré la liquidación de la sociedad conyugal judicial y consensual a

través de notario.

Así la liquidación de la sociedad conyugal judicial se produce luego de que se ha agotado el

juicio de inventario y tasación de los bienes de la extinta sociedad conyugal, sucede la siguiente
fase que es la liquidación de la sociedad conyugal. El juez competente para proceder a la
liquidación, es quien resolvió sobre el inventario y la tasación.

Para llegar al campo procesal de la liquidación tiene que haberse agotado el trámite previo,
es decir, que la sentencia que apruebe determinado inventario y tasación tiene que encontrarse

72
en firme. Luego de lo cual, sí procede la demanda de liquidación de la sociedad conyugal o
partición del patrimonio de la extinta sociedad conyugal.

En los actuales tiempos, en que la administración de justicia es lenta, engorrosa, ineficiente,

las partes procesales, -si continúan en discrepar sobre la división o liquidación de los
gananciales conyugales- tienen que nuevamente armarse de valor y paciencia e iniciar su última
fase. El trámite de la liquidación es especial. Las reglas de procedimiento son las mismas que se
utilizan para la partición de bienes sucesorios.

Este precepto se encuentra establecido en el Art. 206 del Código Civil en donde prescribe
que la división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes
hereditarios.

La liquidación del patrimonio de la extinta sociedad conyugal, se produce siempre y cuando

no exista acuerdo de las partes, entonces, obedece a todo un proceso jurídico que se inicia con la
disolución de la sociedad conyugal, pasando por el inventario y tasación de la misma, para
desembocar en su liquidación propiamente dicha.

Cabe señalar que si no existe un acuerdo previo o extrajudicial, el juez tiene la obligación de
partir el patrimonio conyugal conforme los preceptos legales de la partición sucesoria sin evitar
los principios de equidad y sana crítica. Frente a ello nuevamente estaríamos ante el
problemático y controvertido juicio de liquidación.

Ahora que la administración de justicia está severamente criticada por su lentitud, ineficacia,
y corrupción, es fácil pronosticar que el juicio de liquidación de la sociedad conyugal
culminaría en dos o tres años, en consecuencia los cónyuges o ex cónyuges disfrutarán de los
bienes después de mucho tiempo.

Ciertamente en la vida diaria la liquidación judicial, se constituye en un verdadero atentado a

la economía de los litigantes.

73
 Como se observará, el trámite de la liquidación de los bienes es un trámite especial, luego
del que juez califique la demanda de liquidación como clara y precisa y reúne los requisitos de
Ley, éste tiene que conceder a los litigantes, el término de quince días, para que dentro de este
período de tiempo, presenten ciertos cuestionamientos jurídicos o cuestiones de resolución
previa si existieren. Ulteriormente y, vencido el término que señala este precepto legal, el
juzgador deberá correr traslado no solamente a la contraparte, sino en forma simultánea a las
dos partes por igual.

Si han existido cuestionamientos jurídicos o asuntos de cuestión previa sobre la liquidación

del patrimonio de ex sociedad conyugal y, luego de que se han agotado los términos fijados en
la presente disposición legal invocada, el juzgador, inmediatamente convocará a la audiencia de
conciliación, con el objeto obvio de conciliar intereses y de procurar un acuerdo sobre estos
asuntos de resolución previa. Si en esta diligencia no se ponen de acuerdo los litigantes, el juez,
con sujeción a esta disposición legal, abrirá la causa a prueba observando las reglas establecidas.

La etapa de prueba según ese precepto legal, tiene un mínimo de duración de cinco días y un
máximo de quince días. El juez, está facultado para, según su criterio jurídico, conceder el
período de tiempo observando. En consecuencia, en la respectiva acta de la audiencia de
conciliación en donde ordena se habrá causa a prueba, tendrá que, necesariamente consignar la
cantidad de días que dure la prueba.

Los asuntos de resolución previa que se presenten en la liquidación de los gananciales de la

extinta sociedad conyugal, se constituye en un incidente que retarda sustancialmente el proceso.

En definitiva una vez señalado el proceso judicial de la liquidación de la sociedad conyugal,

los bienes de la extinta sociedad conyugal no pueden ser utilizados por los cónyuges o ex
cónyuges, mientras no se haya ejecutoriado la sentencia que resuelve la partición. De ahí que es
mejor recomendar como abogados patrocinadores que se lleve a cabo la liquidación de la
partición extrajudicial o consensual.

La liquidación consensual de la sociedad conyugal, es la división de la extinta sociedad

conyugal, acordado por los cónyuges o ex cónyuges libre y voluntariamente. Para que surta
efecto, tiene que ser libre y voluntaria, exenta de los vicios de consentimiento. Con la

74
liquidación consensual, no existe colisión de intereses de parte de los litigantes, se elimina un
proceso judicial que fácilmente superaría un par de años o más.

El trámite de esta división es esencialmente sumarísimo. Precisamente allí radica su

importancia. El juez exclusivamente se limita a dar trámite la petición de los ex cónyuges si
reúne los requisitos establecidos en el Art. 819 del Código de Procedimiento Civil, procederá a
aprobar el convenio de la repartición de los gananciales de la extinta sociedad conyugal.
Necesariamente se requiere de escritura pública para la liquidación de la sociedad conyugal en
aplicación al mencionado artículo; debe ser aprobada judicialmente, o también se puede pedir la
aprobación para la inscripción a un notario público de conformidad con el Art.18 numeral 23 de
la Ley reformatoria Notarial, y debe ser inscrita en los registros de la propiedad o mercantil
correspondiente.

Para realizar la escritura pública los interesados deben presentar la minuta firmada por un
abogado, junto con la partida de matrimonio y los certificados de gravámenes de los inmuebles.
Si los inmuebles que van a ser adjudicados están hipotecados, se necesita la comparecencia del
acreedor o una certificación en la que conste su autorización la cual se agrega como habilitante a
la escritura.

El notario, entrega el extracto a los interesados que deberá ser publicado por una sola vez en
un periódico de amplia circulación del lugar, conforme a lo dispuesto en el Art. 82 del Código
de Procedimiento Civil.

Una vez efectuada la publicación del aviso, y transcurrido el término de veinte días hábiles,
el peticionario entregará al notario el periódico en el cual se publicó el aviso. El Notario
verificando que hayan transcurrido los veinte días debe sentar razón notarial de haberse o no
presentado oposición alguna. De no presentarse oposición, el notario realiza una razón notarial
en la cual señala que no se ha presentado oposición alguna, y dispone la inscripción en el
registro o registros correspondientes.

Se toma nota de lo actuado al margen de la matriz original de liquidación de la sociedad

conyugal. El notario protocoliza el aviso junto con la petición y la razón notarial.
Adicionalmente entrega las copias de protocolización a los interesados para que procedan a la
inscripción en los registros correspondientes; de haberse presentado oposición, el notario hace
75
constar el particular en la razón notarial, posteriormente se toma nota de lo actuado al margen
de la matriz original de liquidación de la sociedad conyugal.

El notario protocoliza el aviso junto con la petición, la posición y razón notarial. El notario
entrega las copias de la protocolización a los interesados para que, de considerar procedente,
puedan plantear las acciones legales pertinentes.

En consecuencia como la liquidación y ulterior adjudicación de los gananciales, genera

efectos jurídicos sustanciales, la ley exige que ésta se efectué mediante escritura pública. Como
todos sabemos, todo instrumento público genera derechos y obligaciones entre las partes
contratantes y, subsiguientemente esta solemnidad que exige nuestro Derecho Adjetivo Civil,
para que tenga plena validez, tiene que otorgarse ante notario, dando fe que los cónyuges o ex
cónyuges han convenido en la liquidación y adjudicación de gananciales pertenecientes a la
sociedad conyugal.

La liquidación de la sociedad conyugal a la que han llegado los cónyuges no es suficiente

con elevarla a escritura pública. Se debe, adicionalmente, someterla a aprobación del notario o
del juez. La autoridad competente no tiene por qué objetar el acuerdo o convenio al que hayan
llegado los cónyuges o ex cónyuges. Tiene que limitarse a verificar que tal convenio no
contravenga los principios jurídicos preestablecidos.

En relación con la aprobación de la liquidación de la sociedad que se faculta al Notario, en

virtud de la Ley reformatoria no estoy de acuerdo con lo que se establece, ya que ante el Notario
se liquida la sociedad conyugal de manera voluntaria, en consecuencia no debe aprobarse ante
él mismo, debido a que no existe congruencia en el objeto de la norma, solo debe establecerse
que se ordenará la inscripción de la liquidación de la sociedad conyugal en el Registro de la
Propiedad en caso de no existir ninguna oposición.

Para que la liquidación consensual de sociedad conyugal tenga validez, tiene que estar
revestida de la solemnidad sustancial que exige a ley. Esta se refiere a que debe otorgarse
mediante escritura pública. La minuta que contenga la liquidación del patrimonio de los
cónyuges o ex cónyuges, tiene que ser cuidadosamente elaborada. Así se determinará las
personas que comparecen a la celebración de la escritura pública, en donde se incluirán las

76
generales de ley. Esto es, su estado civil, edad, profesión u ocupación, su nacionalidad y si
comparecen por sus propios derechos o calidad de mandatarios.

En la segunda cláusula se determinarán los antecedentes. Es decir, deberá constar la fecha en

la cual el juez mediante sentencia o el notario mediante acta notarial declaro disuelto el vínculo
o matrimonial o disolvió la sociedad conyugal. La copia certificada de la sentencia o acta
notarial, se constituye en el documento habilitante de la escritura pública de la liquidación
consensual, misma que se deberá agregarse al instrumento público.

En los antecedentes, se detallaran los bienes que posea la ex sociedad conyugal. En el caso
de los inmuebles se determinará su ubicación, señalando a forma en que se los adquirieron
deberá insertarse los linderos específicos y generales. Con relación a los bienes muebles se debe
detallar sus características específicas y generales, de tal manera que queden perfectamente
singularizados. En el caso de existir deudas y obligaciones que haya adquirido la extinta
sociedad conyugal deberán señalarse con todos sus antecedentes.

Luego de que se hayan señalado todos los antecedentes, en la cláusula tercera se precisará la
adjudicación o partición del patrimonio de los cónyuges o ex cónyuges. En el inicio de esta
cláusula se determinará la cantidad a la que asciende tanto el activo como el pasivo de le ex
sociedad conyugal y los que les corresponde por estos rubros a cada uno de ellos. En la
adjudicación o partición tanto de los bienes inmuebles como muebles se debe transferir el
dominio y la posesión de los mismos.

Una siguiente cláusula si existieren deudas u obligaciones se discernirá la forma en que

deben cancelarse. Las siguientes cláusulas hacen alusión a la aceptación del convenio de la
liquidación por parte de los comparecientes, a la autorización de la inscripción en los
correspondientes registros, los gastos que serán cubiertos por efecto del convenio y, en fin todas
las cláusulas que los abogados patrocinadores consideren indispensables para la buena
elaboración de la minuta.

Considero que en la escritura de liquidación de la sociedad conyugal debe reunir todos los
requisitos señalados anteriormente ya que no solo debe constar la voluntad de los cónyuges o ex
cónyuges sobre las adjudicaciones que se realizan, limitándose a pagar sus haberes, sino que
deberían efectuarse operaciones de cálculo, todos estos requisitos debería contener la escritura
77
de liquidación de la sociedad conyugal, para que quede constancia de los bienes y su
distribución y pueda ser aprobada por el juez o el notario.

3.8. Partición

Gete, Alonso y Calera (1998), manifiestan que la partición “es un acto unilateral del mismo, que
evita la intervención de otras personas” (P.182)

Se llama partición al procedimiento - privado o judicial- por el que se da término a un estado

de comunidad de bienes. Se produce la partición en cualquier caso en que exista condominio,
indivisión o comunidad de bienes, como sucede en los casos de herencia, cuando hay más de un
heredero, o de terminación de la sociedad en general y más específicamente, de la sociedad
conyugal.

Al hablar de la partición, lo más frecuente es la partición hereditaria puesto que tanto en el

Código Civil como en el Código Procedimiento Civil están regladas para las sucesiones por
causa de muerte, al igual que para el inventario, sin embargo, en cuanto a lo que es pertinente
“sirven para todos los casos en que se pone término a un estado de indivisión”.

La partición, en lo que corresponde a los bienes de la sociedad conyugal, se caracteriza

porque en ella intervienen como parte procesal, solamente dos personas que son los ex
cónyuges; estableciendo el acervo líquido, que es el balance social, que se lo conoce con el
nombre de gananciales, a cada uno le corresponde el 50%.

A esta regla general sobre la distribución anotada de los gananciales, puede alterarse si
concurren dos circunstancias que son:

a) Si uno de los cónyuges renuncia a los gananciales de conformidad con los Art. 203 y
siguientes del Código Civil, el otro recibe la totalidad, porque los derechos de la sociedad
y del otro cónyuge se confunden e identifican.

78
 b) También es posible que los gananciales se distribuyan en proporciones distintas a la
mitad. Así sucede cuando por haberse producido ocultación o distracción dolosa de un
bien social, el cónyuge o heredero culpable pierde derecho sobre dicho bien, o cuando en
las capitulaciones matrimoniales se ha convenido una forma distinta de repartición,
hipótesis generalmente admitida por la doctrina.

En definitiva, la división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición
de los bienes hereditarios.

Existen tres clases de partición: la partición por testamento, o por acto entre vivos y a ella
habrá de atenerse todos los herederos, en cuanto no fuere contraria a derecho; la partición
extrajudicial, es aquella que puede hacerse por instrumento privado, cuando todos los
consignatarios tengan la libre administración de sus bienes, se hayan puesto de acuerdo y hayan
realizado la partición por su cuenta, sin necesidad de aprobación judicial, cuando existan bienes
inmuebles, se instrumentarán mediante escritura pública y en este caso además deberá
inscribirse en el Registro de la Propiedad.

La partición judicial, implica la falta de acuerdo de los beneficiarios, por esto acuden ante la
autoridad judicial dirimente, quien, luego de cumplir con todas las etapas procesales que
comprende esta clase de procesos, y luego de buscar el acuerdo divisorio, procederá a realizar la
respectiva partición y adjudicación de los bienes, la misma que es susceptible de los respectivos
recursos. Cabe destacar que dentro del juicio de partición se pueden dar controversias respecto
de los derechos de los copartícipes, las mismas que en calidad de cuestiones previas deberán
resolverse dentro del mismo expediente, para poder concluir con la partición; por lo que queda
claro que esta clase de juicios implica una actividad contenciosa.

El único caso en que podríamos hablar del ejercicio de la jurisdicción voluntaria, sería
cuando, existiendo pleno acuerdo de las partes respecto de la forma a partirse, haya entre ellos
alguien que no tenga la libre administración de sus bienes, por lo que necesariamente se deberá
hacer ante el juez de lo Civil para su validez, según lo ordena el Art. 657 del Código
Procedimiento Civil. En este caso a la persona incapaz se le nombrará un curador quien lo
representará y administrará los bienes que en ella se le adjudiquen, según las reglas de la
curaduría de bienes. En estos casos se debería establecer la posibilidad de acudir ante el notario,
quien simplemente solemnizaría el acuerdo de los interesados, con la intervención obviamente
del curador de bienes de que no tenga libre disposición de sus bienes.
79
 3.8.1. Juicio de partición

El juicio de partición procede una vez que se haya aprobado el inventario judicial o
extrajudicialmente, siendo hábiles todos los días y horas y, puede solicitar cualquiera de los
cónyuges. Al plantear la demanda ésta debe contener todos los requisitos que exige la ley,
acompañando las copias certificadas de la sentencia que aprueba el inventario y avalúo
practicado de los bienes materia de la partición, requisito indispensable, para que haya la
prestación del servicio.

Al presentar la demanda, el juez debe calificarla y aceptarla al trámite que le corresponde si

esta es clara y cumple con los requisitos que exige la ley, caso contrario debe ordenar que la
aclare o la complete según el caso, en el auto de calificación, debe ordenar además que se le cite
así al demandado.

Cumplidas con las diligencias ordenadas el juez convoca a las partes a la audiencia de
conciliación en la que pueden llegar a un acuerdo y es obligación del juez procurar, por todos
los medios aconsejados prudentemente por la equidad, hacer que los contendientes lleguen a un
advenimiento, de haberlo y ser lícito, lo aprobará el juez y terminará el pleito dictando sentencia
en la misma acta; de no ser así, continúa sustanciándose la causa, concediendo prueba en la
misma audiencia, por diez días y en trámite ordinario por no haber un trámite especial para el
efecto.

La sentencia que se dicte, una vez ejecutoriada, sea por acuerdo de las partes o porque el
juicio es contencioso, se la debe protocolizar en una notaría e inscribirse en el Registro de la
Propiedad, si se trata de bienes raíces, para que sirva de título de Propiedad.

80
 4. LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES DENTRO DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL

4.1. La administración de bienes en la sociedad conyugal

En el caso de interdicción de uno de los cónyuges, o de ausencia de tres años o más sin
comunicación con su familia, la administración de la sociedad corresponderá al otro.

El cónyuge que tenga la administración de la sociedad conyugal en el caso del artículo

precedente, podrá ejecutar por si solo los actos para cuya legalidad es necesario el
consentimiento del otro cónyuge.

Todos los actos y contratos del cónyuge administrador obligarán a la sociedad conyugal, y
solo subsidiariamente al patrimonio del cónyuge que se hubiere beneficiado.

Terminada la causa para la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, se

restablecerá la administración ordinaria.

La administración de bienes en la sociedad conyugal puede ser ordinaria o extraordinaria

 ADMINISTRACIÓN ORDINARIA.

 BIENES SOCIALES.
 BIENES PROPIOS DE LA MUJER
 BIENES PROPIOS DEL MARIDO.

 ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

 HECHA POR UN TERCERO.

81
  ADMINISTRACIÓN ORDINARIA.

Corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal.

Le corresponde por el solo hecho del matrimonio de pleno, siempre que sea mayor de edad,
si es menor necesita de un curador.

Dura hasta la disolución de la sociedad, o antes, si cae en interdicción, se ausenta o quiebra,

caso en el que se pasa a la administración. Extraordinaria

Normas de orden público, no pueden modificarse por los cónyuges en las capitulaciones
matrimoniales.

Ley otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, pero
mantuvo la administración de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, en el
marido.

Esta administración Corresponde a los bienes sociales, a los propios del marido y los propios
de la mujer.

¿Debe dar cuenta de su gestión? La mayoría sostiene que no, pues la ley no le impone esta
obligación.

Sin embargo, es discutible, pues por principio general además de que es responsable de
daños y perjuicios causados a la mujer y sociedad, y debe responder por dolo o culpa.

82
 4.2. La administración de bienes después del fallecimiento de uno de los
cónyuges

La sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el derecho de dominio de
los bienes, ya sea por la muerte de uno o de ambos cónyuges, la consecuencia inmediata es la
terminación del matrimonio, así como también cesa la sociedad conyugal.

Con relación a la sucesión por causa de muerte, nuestra legislación considera dos clases de
sucesión y pueden ser sucesión testada y sucesión intestada. Así, el Art. 994.dice: “Si se sucede
en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria; y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato.”

Con relación a la sucesión testamentaria, los bienes que forman la sociedad conyugal se
proceden a asignar de la siguiente manera: los gananciales que en un cincuenta por ciento del
patrimonio conyugal corresponde a cada uno de los cónyuges o ex cónyuges, y el restante
cincuenta por ciento, corresponde a las asignaciones forzosas.

Las asignaciones forzosas son las que el testador está obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas
asignaciones forzosas son: la porción conyugal, las legítimas y la cuarta de mejoras, en las
sucesiones de los descendientes.

Se las denomina asignaciones forzosas ya que no pueden dejar de ser instituidas a quienes la
ley ordena.

La mitad de legítimas constituye el cincuenta por ciento del patrimonio del testador, que en
forma obligatoria deben asignarse a sus legitimarios. Son legitimarios los hijos del testador y
solo en el evento de no existir hijos adoptan esta calidad los padres, y la porción que le
corresponde a cada legitimario se denomina legítima rigurosa.

83
 En cuanto a las mejoras esta asignación también es forzosa y no puede abarcar más del
veinticinco por ciento del acervo patrimonial y debe ser instituida en línea descendente; esto es,
a favor de uno o varios o de todos sus descendientes.

Los bienes del causante se transmiten y reparten conforme a los órdenes de sucesión
establecidos por la ley. En el caso de la sucesión que procede sin testamento la asignación del
haber patrimonial se realizará de la siguiente forma:

El primer orden opera en línea descendente; en este orden se encuentran los hijos por
derecho personal y los nietos por derecho de representación, entendiéndose que los primeros
excluyen a los segundos.

Con relación al hijo adoptivo en el Art.326 del Código Civil

“…no excluye a los padres del adoptante, en el caso de concurrir uno o más
menores adoptados, exclusivamente, la herencia se divide en dos partes iguales, la
una para los padres del adoptante y la otra para el o los hijos adoptivos.”

Las personas que suceden por derecho personal lo hacen por cabeza, esto quiere decir que
cada persona tiene una cuota fija, igual y exclusiva, con respecto al derecho de representación
indirecto la sucesión se hace por estirpe, para lo cual recibirán la cuota que recibe una cabeza
pero se dividirá para el número de personas que conforman la estirpe.

El segundo orden procede cuando no existe ni hijos ni nietos, y es en línea ascendente;

encontramos a los ascendientes de grado más próximo y son sus padres en unidad de acto con el
cónyuge sobreviviente; o el conviviente sobreviviente en igualdad de condiciones, toda vez que
en la actualidad la unión libre es reconocida en el Ecuador, y el acervo patrimonial se dividirá
en partes iguales cincuenta por ciento para los padres y el cincuenta por ciento para el cónyuge
o conviviente.

Puede acontecer que el causante no tenga padres o ascendientes de grado más próximo, en
este caso el gran heredero universal será el cónyuge o conviviente. Si los padres del causante se
encuentran divorciados, cada uno recibe el cincuenta por ciento si son universales o el cincuenta
84
por ciento si concurre a la sucesión el cónyuge o conviviente. Si la filiación solo es con respecto
a uno de los padres, solo aquel será llamado por la ley a ocupar el segundo grado de sucesión.

Tercer Orden: corresponde cuando no existen, ni nietos, ni ascendiente de grado más

próximo, ni cónyuge ni conviviente sobreviviente en este tercer orden de sucesión abintestato,
procede en línea colateral; y, en este orden encontramos a los hermanos por derecho personal y
a los sobrinos por derecho de representación.

“Si el difunto no hubiere dejado ninguno de los herederos expresados en los artículos anteriores, le
sucederán sus hermanos, ya sea personalmente, o ya representados de acuerdo con el artículo 1025 del
Código Civil”.

Cuarto Orden: en el evento que no existan todos los anteriormente designados, opera el
cuarto y último orden de sucesión testamentaria, en el cual encontramos al Estado en su calidad
de heredero universal; indebidamente representado por la Junta de Defensa Nacional.

Cuando en una sucesión intervienen los sobrinos necesaria e imperativamente debe tomarse
en consideración al Estado. El Estado interviene como un sobrino más, recibiendo igual cuota, y
como sobrino de mejor calidad desde el cuarto sobrino, y el Estado siempre recibirá la cuarta
parte del acervo líquido y del restante se repartirá entre el número de sobrinos.

En el caso de muerte, puede darse el caso que fallezca uno de los cónyuges o ambos, y que
esto sea de conocimiento de quienes los conocen, en este caso no existe ninguna duda del
fallecimiento dando como consecuencia la disolución tanto del matrimonio así como también
queda disuelta la sociedad conyugal.

Pero si no existe la certeza de la muerte del o de los cónyuges y solo después de un tiempo
consta su realidad, en este caso se debe considerar terminada la sociedad en la fecha de la
muerte, y se dará efecto retroactivo a la liquidación, hasta tal fecha.

En el caso de muerte presunta en un inicio se concede la posesión provisional de los bienes,

lo que ocasiona la disolución de la sociedad conyugal, en lo posterior se concederá la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos, de tal manera que a través
85
de la posesión provisional o definitiva se disuelve la sociedad conyugal pero en relación a los
bienes, es solo cuando se declara la posesión definitiva que se puede proceder conforme a lo ya
indicado anteriormente.

En cuanto a los derechos de terceros de buena fe quedan a salvo después de la fecha de la

disolución, para los créditos pendientes originados con anterioridad a la demanda, subsisten los
principios generales de responsabilidad.

Los Artículos 191 y 195 del Código Civil del Ecuador se refieren al derecho que tiene cada
cónyuge de sacar de la masa común los bienes que forman su haber y rezan lo siguiente:

“Art. 195.- Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar
de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos
y recompensas que constituyan el resto de su haber.

La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberán hacerse tan pronto

como fuere posible, después de la terminación del inventario y avalúo, y el pago
del resto del haber deberá hacerse dentro de un año, contado desde dicha
terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir el plazo, a petición
de los interesados, previo conocimiento de causa”.

En el caso de bienes que no han precedido a la constitución de la sociedad conyugal, y que

luego de su disolución uno de los cónyuges continuó pagando parte del precio con posterioridad
al fallecimiento del otro esposo, así lo determina el Art. 1245 del Código Civil, este bien reviste
el carácter de ganancial, sin perjuicio del crédito que contra esa sociedad pueda tener el esposo
que siguió pagando parte del precio con posterioridad al fallecimiento del otro esposo.

Además, no obstante la existencia de testamento en la sucesión testada para ejercer todos los
actos de dominio de los bienes asignados a través de la carta testamentaria, es necesario que se
efectúe la inscripción del justo título en el o los registros de la Propiedad en los cuales se
encuentren los bienes.

86
 La posesión efectiva es una figura inserta en la sección XI, del Libro II, del Título II, pero
por su naturaleza, para evitar confusión y por cuanto se trata de un procedimiento encaminado a
proporcionar a quienes tienen el título de herederos la posesión ficta de los bienes, en la práctica
es de mucha importancia, y por lo tanto debe al igual que el testamento ser inscrita en el registro
correspondiente.

4.3. La porción conyugal

Para definir a la porción conyugal podemos tomar como referencia el Art. 1196 que dice:
“Porción conyugal es la parte del patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al cónyuge
sobreviviente, que carece de lo necesario para su congrua sustentación”. Para aclarar el concepto
legal, que, si lo congruo quiere decir lo que habilita a subsistir modestamente, según la posición
social del beneficiario, la porción conyugal habilita al cónyuge sobreviviente para subsistir
modestamente, según su posición social.

“Existen requisitos que deben cumplirse para que el cónyuge sobreviviente tenga derecho a la
porción conyugal, y estos son:

a) Que tenga el carácter de sobreviviente;

b) Que sea capaz y digno; y,

c) Que sea pobre.”

Se la define como la cuarta parte del patrimonio dejado por el causante y la ley asigna al
cónyuge sobreviviente o supérstite, por lo tanto el cónyuge sobreviviente será beneficiado de
esta asignación forzosa, siempre y cuando logre demostrar que cumple con los requisitos
enunciados.

Es decir, que una vez practicada la separación de patrimonios, para obtener el acervo líquido
y hecho las rebajas inherentes a gastos de última enfermedad, de impuestos fiscales que
gravaren toda la masa sucesoria, por otra parte, se obtiene un acervo líquido tentativo, del cual
debe calcularse la cuarta parte.

87
 El cónyuge o conviviente sobreviviente debe demostrar que existe vínculo jurídico, que lo
una con el causante, ya sea por matrimonio o unión de hecho legalmente reconocida.

En cuanto a la capacidad se debe ostentar y demostrar que es capaz para el efecto, resultando
esta capacidad una idoneidad no de tipo general sino más bien de índole especial, pues se
circunscribe solo y exclusivamente al ámbito de la sucesión por causa de muerte por lo cual se
la define como la aptitud jurídica que tiene una persona para suceder a otra.

De tal manera que en este caso esta capacidad es sinónimo de existencia, por lo cual solo si
el cónyuge existe al tiempo mismo de la apertura de la sucesión, es decir, existencia al tiempo
del fallecimiento del otro cónyuge, se considera al cónyuge como capaz.

En cuanto a la dignidad, será digno si no se encuentra dentro de las causales tipificadas en

los artículos 1010, 1011, 1012, 1013, 1014; del Código Civil ecuatoriano, que determinan
cuales son las clases de indignidad.

El último requisito,”…nos hace pensar que se trata de una cuota de caridad o de

beneficencia; y, esto es cruel y duro, incompatible con los principios que decimos proclamar y
defender.

Esta última condición se refiere a que el cónyuge carezca de bienes para su congrua
sustentación; de tal manera que este antecedente, además de ser una condición bastante
deshumana, también la torna inefectiva, puesto que por mandato de nuestra codificación
vivimos bajo el régimen de la sociedad conyugal, el que determina que solo en concepto de
gananciales el cónyuge supérstite posea ya bienes más que suficientes para la congrua
sustentación.

Tal vez y quizás podría llegar a operar una denomina porción conyugal de complemento que
constituye la diferencia que existe entre el caudal de bienes que posee el cónyuge supérstite y el
monto a que asciende la porción conyugal.

88
 De tal manera que según las condiciones establecidas en la legislación ecuatoriana, puede
darse dos casos: el primero si el cónyuge cumple con los requisitos solicitados y posteriormente
alcanza una posición económica buena, en este caso los bienes adquiridos por porción conyugal
seguirán permaneciendo en su poder, ya que en el momento que la ley así lo exigía cumplió con
todos los requisitos mencionados, inclusive el de pobreza.

Si al momento del fallecimiento del cónyuge, quien sobrevive se encuentra en buenas

condiciones económicas y en días posteriores su situación empeora y se encuentra en extrema
pobreza, ya no puede beneficiarse y adquirir la porción conyugal puesto que su situación fue
posterior a lo que determina la ley.

Por lo tanto esta porción tiene como finalidad lograr la protección del cónyuge sobreviviente,
pero por la situación de existencia de la sociedad conyugal y que corresponde al cónyuge el
cincuenta por ciento de gananciales es casi imposible el cumplimiento de esta asignación
denominada forzosa.

4.4. HIPÓTESIS

En nuestra legislación ecuatoriana la falta de conocimiento o la equivocada aplicación de las

capitulaciones matrimoniales, dentro de la sociedad de bienes, hace que las personas o cónyuges
piensen que los bienes que adquieren o adquirieren en el futuro, entraran a formar parte del
patrimonio de la sociedad conyugal habida por causa de su matrimonio.

Sobre este aspecto debemos manifestar que dentro de nuestro estudio analizaremos la norma
legal, que nos permita llevar a cabo la debida aplicación cuando los cónyuges suscriben las
respetivas capitulaciones matrimoniales.

Determinando su legalidad, capacidad y ámbito de desarrollo, a fin de poder a través del

trabajo investigativo buscar una solución para la debida aplicación de esta figura jurídica dentro
de nuestra sociedad.

89
 4.5. SEÑALAMIENTO DE VARIABLES

Variable independiente.- La legislación civil ecuatoriana a cerca de las Capitulaciones

Matrimoniales.

Variable dependiente.- Determinar los efectos jurídicos que producen la suscripción de

Capitulaciones Matrimoniales en el régimen de la sociedad conyugal.

90
 CAPITULO III

3. MARCO METODOLÓGICO

3.1. MODALIDAD BÁSICA DE LA INVESTIGACIÓN

El presente proyecto está basado principalmente en la investigación que se orienta

por el enfoque cualitativo de la investigación de campo, ya que nos permite a través de
éste conocer la realidad, mediante la elaboración en diagnóstico de variable de estudio y
proponer alternativas de solución al problema al que nos ocupa.

3.2. POBLACIÓN Y MUESTRA

La población objeto de la investigación se concentra en esta Ciudad de Quito, Provincia

de Pichincha y la integran; Notarias, Abogados en libre ejercicio y los Estudiantes de la
Escuela de Derecho de la Universidad Central del Ecuador; sector de la América.

Cuadro No. 1
Población
COMPOSICIÓN POBLACIÓN % U. Obs M
Notarias 40 16.60% 10
Abogados en libre 100 41.67% 30
ejercicio
Estudiantes de la Escuela 100 41.67% 60
de Derecho de la
Universidad Central del
Ecuador, sector de la
¨América¨
TOTAL 240 99.94% 100

Autora: Geovanna Margarita Pérez Andrade

91
3.3. MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES

Las variables consideradas en la presente investigación, fueron operacionalizadas de la siguiente

manera:

Cuadro No. 2:

MODELO DE MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES

VARIABLE DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO TÉCNICA O
INDEPENDIENTE DE ITEM INSTRUMENTO

Variable Ámbito Civil Peticionario 10 Consenso

independiente 1: Notarial Notarias 10 Petición
Sociedad 10 Acta
Régimen de las Conyugal Celebración de
Capitulaciones escrituras
Matrimoniales Marginación en el
Registro Civil o
Registro de la
Propiedad
VARIABLE DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO TÉCNICA O
DEPENDIENTE DE ITEM INSTRUMENTO

Variable Ámbito Civil Peticionario 10 Consenso

dependiente 1: Notarial Notarias 10 Petición
Sociedad 10 Acta
Régimen de la Conyugal Celebración de
Sociedad Conyugal escrituras
Marginación en el
Registro Civil o
Registro de la
Propiedad

Autora: Geovanna Margarita Pérez Andrade

92
3.4. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS Y RECOLECCIÓN DE DATOS

De acuerdo al diseño establecido en la matriz de operacionalización de variables, se

determina a la encuesta como la técnica más adecuada y el cuestionario como el instrumento
para ser utilizado en el proceso de diagnóstico del problema a investigarse.

Técnica de Entrevista.- Sera aplicada a los profesionales del derecho divididos entre Notarios,
quienes representan el 16.60% de los Estudiantes seleccionados para el presente trabajo, lo que
nos permitirá obtener información directamente de la fuente encargada de aplicar las normas
jurídicas sustentan la celebración de las Capitulaciones Matrimoniales.

Técnica de Encuesta.- Mediante la elaboración de un formulario estandarizado y compuesto de

preguntas cerradas, obtendremos información de los Estudiantes respecto al tema planteado en
el presente proyecto, este cuestionario será aplicado a los Estudiantes en general que representa
el 41.67% de la muestra seleccionada.

Fichaje.- Nos permitirá registrar los datos que se vayan obteniendo durante el desarrollo del
proyecto, por lo cual constituye un valioso auxiliar en esta tarea, al ahorrar tiempo, espacio y
dinero.

Fichas Nemotécnicas.- En las cuales, se apuntará lo más sobresaliente e importante de la

información extraída tanto de fuentes bibliográficas como de las actividades propias de la
observación, las entrevistas y las encuestas.

La encuesta.- Esta técnica se utiliza, mediante la recolección de información, de todos quienes

se encuentran involucrados dentro del tema que se investiga.

La observación.- Se realiza mediante la concurrencia del investigador a los Notarias de Quito,

específicamente en materia civil y notarial observando los procesos, su procedimiento y sus
necesidades de cambio.

93
Cuestionario.- Es otra de las técnicas utilizadas para el desarrollo del tema investigativo, el
mismo que se lo hará con los diferentes Notarios, profesionales del derecho, así también con
quienes son maestros catedráticos de universidades, y, finalmente con la opinión generalizada
de los Estudiantes de la Escuela de Derecho de la Universidad Central del Ecuador.

3.5. PROCEDIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN

Las técnicas que se aplicaran para el procesamiento y análisis de los datos, nos permitirán
realizar una interpretación cuantitativa y cualitativa de las respuestas obtenidas a las
interrogantes formuladas por intermedio del instrumento de validación; así, procedemos a la
elaboración de gráficos que representen los resultados obtenidos, agrupados en frecuencias
simples y visualizados en porcentaje, para lo cual, es necesario someter los resultados
obtenidos, a distintas operaciones, tales como:

Clasificación. Se realizará una separación de los resultados obtenidos en las entrevistas y

encuestas, lo que nos permitirá obtener un grado alto de acierto en investigación del problema;
es una operación cualitativa.

Tabulación: El resultado obtenido producto de la recolección de datos, serán representados

mediante gráficos y barras; constituye una operación cuantitativa.

Análisis: Se procederá a valorar cada una de las respuestas obtenidas, emitir un criterio jurídico
al respecto y obtener las respectivas conclusiones; es la valoración cualitativa y cuantitativa de
los datos obtenidos.

Síntesis: Realizamos una breve recapitulación de los resultados obtenidos para facilidad y
apoyo de nuestra conclusión final y las consiguientes recomendaciones.

94
 CAPÍTULO IV

4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS OBTENIDOS EN LAS

ENCUESTAS

4.1 Análisis de la aplicación de la encuesta

ENCUESTA

TEMA: LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES DENTRO DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL EN EL DERECHO CIVIL ECUATORIANO Y SUS
EFECTOS JURÍDICOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES

1.- ¿Conoce Usted de que se tratan las capitulaciones matrimoniales?

SI ( ) NO ( ) ALGO ( )

2.- ¿Considera Usted que las capitulaciones matrimoniales son una opción válida para proteger
los bienes de los cónyuges ante una posible separación?
SI ( ) NO ( )

3.- ¿Sabe Usted que al momento del divorcio en caso de existir las capitulaciones
matrimoniales, debe aplicarse el acuerdo firmado?
SI ( ) NO ( )

4.- ¿Piensa Usted que debe regularse la nulidad delas capitulaciones para evitar que todas las
ganancias o utilidades sean de propiedad de uno de los cónyuges?
SI ( ) NO ( )

5.- ¿Está Usted de acuerdo que el cónyuge no pueda renunciar al beneficio de las ganancias?
SI ( ) NO ( )

95
 Estadísticas:

1.- ¿Conoce Usted de que se tratan las capitulaciones matrimoniales?

SI ( ) NO ( ) ALGO ( )

Respuestas:

Cuadro No. 3

INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 16 40%
NO 14 35%
ALGO 10 25%
TOTAL 40 100 %
Autora: Geovanna Margarita Pérez Andrade
Fuente: Encuesta realizada a Profesionales del Derecho.

Gráfico No. 1
0

25%
40%

35%

SI NO ALGO

Análisis
De acuerdo a los resultados de esta pregunta, el 45% de los encuestados indican que conocen
algo de las capitulaciones matrimoniales, el 35% afirma que no conoce sobre el tema de las
capitulaciones matrimoniales, y el 25% expresa conocer algo sobre el tema.

Interpretación
Lamentablemente a pesar de que las capitulaciones matrimoniales son una institución bastante
antigua en nuestra legislación, los profesionales del derecho no conocen ampliamente sobre el
tema, lo que me parece negativo, puesto que al no conocer sobre el tema a plenitud el
asesoramiento a sus clientes puede llegar hacer precario.

96
2.- ¿Considera Usted que las capitulaciones matrimoniales son una opción válida para proteger
los bienes de los cónyuges ante una posible separación?

SI ( ) NO ( )

Respuestas:

Cuadro No. 4

INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 36 92 %
NO 4 8%
TOTAL 40 100 %
Autora: Geovanna Margarita Pérez Andrade
Fuente: Encuesta realizada a Profesionales del Derecho.

Gráfico No. 2

0
8%

SI
NO

92%

Análisis
De acuerdo a los resultados de esta pregunta el 92% afirma que es un medio para proteger los
bienes que se adquieren antes del matrimonio, frente a un 8% que manifiesta que no.

Interpretación:
Justamente ese es el objetivo fundamental de las capitulaciones matrimoniales, la protección de
los bienes que se han adquirido antes del matrimonio, por parte de uno o ambos cónyuges.

97
3.- ¿Sabe Usted que al momento del divorcio en caso de existir las capitulaciones
matrimoniales, debe aplicarse el acuerdo firmado?

SI ( ) NO ( )

Respuestas:

Cuadro No. 5

INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 30 75 %
NO 10 25%
TOTAL 40 100 %
Fuente: Encuesta realizada a Profesionales del Derecho.
Autora: Geovanna Margarita Pérez Andrade

Gráfico No. 3
00

25%

75%

Análisis
El 75% afirma que luego del divorcio debe aceptarse las clausulas establecidas en las
capitulaciones matrimoniales para la separación de los bienes, mientras que un 25% manifiesta
que puede dividirse de acuerdo a la voluntad de las partes.

Interpretación
Existe entre los abogados un margen de error sobre lo que son las capitulaciones matrimoniales
y su utilidad pues debe respetarse lo contemplado en las capitulaciones matrimoniales al
momento del divorcio, situación que beneficia al momento de la separación ya que no existe el
conflicto por los bienes.

98
4.- ¿Piensa Usted que debe regularse la nulidad de las capitulaciones para evitar que todas las
ganancias o utilidades sean de propiedad de uno de los cónyuges?

SI ( ) NO ( )

Cuadro No. 6

INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 36 92 %
NO 4 8%
TOTAL 40 100 %

Fuente: Encuesta realizada a Profesionales del Derecho.

Autora: Geovanna Margarita Pérez Andrade

Gráfico No. 4

0
8%

SI
NO

92%

Análisis
De acuerdo a los resultados de esta pregunta el 92% de los encuestados manifiestan que debería
ampliarse el tema de la nulidad de las capitulaciones con la finalidad de salvaguardar los
derechos de los dos cónyuges.

Interpretación
Existen muchos casos en los que pueden darse situaciones que pueden afectar a los futuros
cónyuges, por lo que considero que debe legislarse el asunto de las capitulaciones
matrimoniales.

99
5.- ¿Piensa Usted que debe difundirse y ampliarse la legislación con respecto a las
capitulaciones matrimoniales?

SI ( ) NO ( )

Gráfico No. 5

0%
0

SI
NO

100%

VERIFICACIÓN DE HIPÓTESIS

En nuestra Legislación Ecuatoriana la falta de conocimiento o la equivocada aplicación de

las capitulaciones matrimoniales, dentro de la sociedad de bienes, hace que las personas o
cónyuges piensen que los bienes que adquieren o adquirieren en el futuro, entraran a formar
parte del patrimonio de la sociedad conyugal habida por causa de su matrimonio.

Sobre este aspecto debemos manifestar que dentro de nuestro estudio analizaremos la norma
legal, que nos permita llevar a cabo la debida aplicación cuando los cónyuges suscriben las
respetivas capitulaciones matrimoniales.

Determinando su legalidad, capacidad y ámbito de desarrollo, a fin de poder a través del

trabajo investigativo buscar una solución para la debida aplicación de esta figura jurídica dentro
de nuestra sociedad.

100
 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

CONCLUSIONES

Dentro del análisis de la presente tesis debo manifestar he podido llegar a determinar las
siguientes conclusiones:

1. Primeramente debe existir la voluntad de las partes interesadas en contraer

matrimonio, ya que caso contrario ha no existir consenso no podría celebrarse las
Capitulaciones Matrimoniales.

2. Es menester indicar que producto del matrimonio los bienes adquiridos pasan a formar
la sociedad conyugal y obviamente al celebrar Capitulaciones Matrimoniales, los
bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges incrementan su patrimonio personal.

3. Lógicamente he mencionado en el desarrollo de mi tesis que las Capitulaciones

Matrimoniales se debe suscribir ante el Notario Público, funcionario autorizado por
nuestra Legislaciones Ecuatoriana para elevar a escritura público el convenio de las
partes interesadas.

4. He concluido también que para que tenga pleno efecto jurídico las Capitulaciones
Matrimoniales deber ser principalmente marginadas en el acta de matrimonio, registro
de la propiedad y registro mercantil por ser el caso.

5. Podemos manifestar de igual manera que las Capitulaciones Matrimoniales pueden ser
otorgadas antes y después del matrimonio, esto da una posibilidad a los contrayentes
para que puedan celebrarlo en el momento que ellos así lo convengan.

6. Cabe mencionar de igual manera que siendo las Capitulaciones Matrimoniales un

convenio de los contrayentes esta no prescribe, y solamente se la puede modificar las
reglas sobre la administración de los bienes, siempre cuando no se afecte el derecho
propio y de terceros.

7. También dentro del análisis se ha podido manifestar a quien compete la

administración de los bienes una vez suscritas las Capitulaciones Matrimoniales.

101
 RECOMENDACIONES

Del análisis del presente trabajo me permito realizar las siguientes recomendaciones:

1. Se fomente a través de los organismos gubernamentales cual es el fin de las

Capitulaciones Matrimoniales, para que los contrayentes no tengan un concepto erróneo
de esta figura jurídica, ya que muchas personas consideran que ya casados y al
momento de celebrar las Capitulaciones Matrimoniales, es terminación del estado del
matrimonio.

2. Recomendaría a nuestros legisladores unas normativas más explicativas del contenido

de las Capitulaciones Matrimoniales, ya que actualmente nuestra legislación está
determinada en muy pocos artículos y siendo parte del Derecho y el convenio de las
partes siempre estará sujeta a cambios.

3. Debería establecer dentro de la ley para que conste en las Capitulaciones Matrimoniales
las deudas que adquiere uno de los contrayentes con terceros, y que sean hechas con
ocultamiento de que existe las Capitulaciones Matrimoniales, lo cual puede acarrear
problemas legales.

4. Debo manifestar que los bienes propios del patrimonio de uno de los contrayentes, no
debería nunca ingresar a la sociedad conyugal, ya que estos fueron adquiridos
independientemente antes de conocer con quien se va a contraer matrimonio y más aun
si no tiene recursos económicos.

5. Se debería determinar con claridad en la Ley que pasa su dentro de un matrimonio con
los bienes adquiridos sean de la naturaleza que fueran y posteriormente se celebren
capitulaciones matrimoniales, se podría hablar una liquidación de bienes.

102
 CAPÍTULO V

5. PROPUESTA

5.1. DATOS INFORMATIVOS:

En nuestra legislación civil, se regulan las capitulaciones matrimoniales sin embargo a mi

criterio considero que existen ciertos vacíos legales que deben tomarse en cuenta,
especialmente cuando existen situaciones que afectan a la legalidad de las capitulaciones
matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales son un contrato entre cónyuges relativo a bienes,

celebrado sobre el supuesto de la existencia de una economía común del matrimonio.

El contenido de los capítulos incluye la regulación total o parcial de esa economía.

El matrimonio constituye la base del negocio jurídico de capitulaciones, pero no es su

causa en sentido técnico; en definitiva, es un presupuesto de eficacia, porque sin matrimonio,
las capitulaciones no tienen sentido. Y ello, porque los negocios de derecho de familia tienen
unas peculiaridades que no permiten utilizar el concepto general de causa, aunque las
capitulaciones deban considerarse como contratos.

La estipulación, modificación o sustitución del régimen económico del matrimonio. La

modificación, o sustitución del régimen es el objeto y la causa de las capitulaciones, por lo
que si falta, a su vez el objeto y la causa de los capítulos. La doctrina ha discutido si este
pacto tiene naturaleza onerosa o gratuita, lo que se plantea más directamente cuando la
modificación se produce constante matrimonio. La conclusión más general es la que entiende
que los capítulos no tienen abstractamente naturaleza onerosa o naturaleza gratuita, sino que,
dado el contenido complejo de las mismas, habrá que estar a la naturaleza propia de cada
pacto, por lo que no puede aplicarse la distinción a las determinaciones normativas que
regulan el establecimiento, la modificación o la sustitución del régimen económico
matrimonial.

103
 Entre los posibles pactos capitulares se encuentra la modificación del régimen, cuando se
otorgan después de contraído el matrimonio. Debe procederse a la liquidación del régimen
anterior, puesto que no es posible mantener la vigencia a la vez de dos regímenes económicos
distintos.

De acuerdo con la doctrina expuesta, deben declarase nulas las capitulaciones por las
siguientes razones:

 Cuando las capitulaciones otorgadas contengan una declaración que ha sido probada
como falsa: la de que no existían bienes gananciales.

 Las capitulaciones en sí mismas y el negocio que incluyen relativo al cambio de

régimen, no tienen causa onerosa o gratuita.

Pero al darse la circunstancia, la cual debe ser probada sobre la falsedad de la declaración en
relación a la existencia de bienes en el régimen que se disolvía, se deduce la concurrencia de
falsedad de la causa en el otorgamiento de las capitulaciones, puesto que una de las razones para
el pacto de separación de bienes es -la no existencia gananciales- que no coinciden con la
realidad patrimonial de los cónyuges.

 La falta de disolución de la sociedad de gananciales puede producir el mantenimiento

de dos regímenes matrimoniales incompatibles.

La nulidad establecida no es de la totalidad de las capitulaciones matrimoniales, sino de

aquellas estipulaciones que vulneren sus límites. No es una igualdad en términos económicos,
sino de derechos de las personas.

Establecer la nulidad parcial de la cláusula que sea contraria a la igualdad de los cónyuges.
Sin embargo, el definitivo argumento para declarar la nulidad de las capitulaciones
matrimoniales es la falta de causa, a la que se acompaña, como consecuencia de esta misma
falta, la vulneración del principio de igualdad entre los cónyuges, derivado de la ocultación de la
existencia de bienes gananciales.

104
 La acción nulidad no debe hallarse sujeta a plazo, se vulnera lo establecido en dicha
disposición, que contiene un plazo de caducidad de 4 años. La Sala sentenciadora ha
confundido la acción ejercitada, ya que la actora pretendía en realidad que se declarara
viciado el consentimiento prestado y no la ausencia de éste. Ello no es cierto porque el
notario dio fe de que el consentimiento fue libre y espontáneamente emitido. Nos hallamos
ante la acción de anulabilidad, aunque se hubiera dicho que se pretendía la nulidad absoluta.

Se han producido actos de confirmación tácita por parte de la esposa. Así, en la demanda
de separación no se alude a la posible nulidad de los capítulos. Es de aplicación la doctrina
de los actos propios. Por ello, en el caso de que se considerase que las capitulaciones habían
adolecido de algún vicio, se habrían confirmado antes de la demanda y por tanto, se habría
extinguido la acción.

Debe iniciar un procedimiento de liquidación de la sociedad disuelta en el momento del

otorgamiento de los capítulos matrimoniales, para evitar la presunción de ganancialidad se
introduce un medio de destruir la presunción, permitiendo la confesión por parte de un
cónyuge de que los bienes son propiedad del otro, facilitándose así una prueba de la
autonomía de las titularidades.

Sin embargo, nada de esto ocurrió en el actual litigio:

 No hay ninguna confesión clara de reconocimiento de que determinados bienes sean

propiedad de uno o de otro. La negación de la propia existencia de bienes gananciales
no puede considerarse como una confesión, porque falta el elemento esencial, es decir,
el reconocimiento de un cónyuge de que los bienes son del otro.

 Debe recordarse que lo que se declaró fue que no había bienes gananciales.

 La parte que sostiene que sí había gananciales, la esposa recurrida, estaba obligada a
obtener la nulidad de los capítulos para poder pedir la liquidación, porque la apariencia
creada solo podía destruirse con la declaración de nulidad y para ello no es definitiva la
compleja argumentación sobre la confesión

105
5.2. Justificación de la propuesta

Para que las capitulaciones matrimoniales tengan validez, debe cumplir ciertos requisitos:

 En primer lugar deben otorgarse antes de la celebración del matrimonio, siendo nulas
todas aquellas estipulaciones celebradas en fecha posterior a la celebración matrimonial,
así como su alteración también en la misma oportunidad.

 En segundo lugar, deben los contrayentes tener capacidad suficiente para celebrar las
capitulaciones, siendo esta la misma capacidad que requieren para contraer matrimonio.
Por ello, sería contrario decir que quien puede casarse, no pueda estipular,
conjuntamente con la persona con quien va a contraer matrimonio, el régimen
patrimonial matrimonial.

 En tercer lugar, las capitulaciones deben ser debidamente protocolizadas ante la Oficina
del Notario, ello debido a que tal régimen no solo interesa a los cónyuges, sino también
a los terceros que se puedan ver afectados por las estipulaciones efectuadas por los
futuros contrayentes. Las capitulaciones matrimoniales deberán constituirse por
instrumento otorgado ante el Notario antes de la celebración del matrimonio; pero
podrán hacerse constar por documento auténtico que deberá ser inscrito en la Oficina
Subalterna de Registro de la Jurisdicción del lugar donde se celebre el matrimonio,
antes de la celebración de éste, so pena de nulidad. Dicha norma, además de determinar
que las capitulaciones deben ser previas al matrimonio, “…so pena de nulidad”;
contiene, como se ha señalado, las dos únicas formas de constitución legal de las
mismas, tales son:

o a) otorgándose el documento que las contiene ante cualquier Registrador

Subalterno; o,

o b) inscribiéndose el documento auténtico mediante el cual pretenden hacerse

constar, en la Oficina Subalterna de Registro de la jurisdicción del lugar donde
vaya a celebrarse el matrimonio.

106
Entonces, sólo será necesaria la inscripción en el Registro Subalterno de la Jurisdicción, en
tanto y en cuanto, las capitulaciones, sean notariadas y posteriormente registradas.

 En cuarto lugar y como elemento esencial para su validez, dichas capitulaciones no

pueden ser contrarias a ley o al orden público.

La nulidad de las capitulaciones matrimoniales, no es más que la sanción civil que

impone el legislador, determinada por la trasgresión de una disposición legal en el acto de su
celebración, que implica su eliminación de la vida jurídica total o parcialmente

Nulidad de las capitulaciones: Las convenciones matrimoniales son nulas cuando existe
una ilegalidad o un vicio en el acto mismo de su celebración, que las hace ineficaces respecto
de los propios conyugues y también en relación con los terceros o extraños. La nulidad
puede ser absoluta o relativa, total o parcial.

La capitulación es totalmente nula cuando la ilegalidad o el vicio que las afecta se refiere
a todo el contrato o cuando menos a la esencia del mismo, razón por la cual deben
desaparecer por completo de la vida jurídica.

Hay nulidad parcial en el contrato, cuando su ilegalidad o vicio solo afecta determinadas
cláusulas de él que no es esenciales. La nulidad es absoluta cuando en ella se han violado
normas en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres. La
nulidad relativa resulta de la violación de normas legales imperativas o prohibitivas
consagradas únicamente como protección de alguno de los contrayentes.

A) Totalmente nula: si se ha pactado un régimen de comunidad universal prohibido por el

articulo

B) Nulidad parcial: si se ha convenido un régimen de separación total y se ha añadido la

previsión de las cargas al marido solamente.

C) Nulidad absoluta: -violación de solemnidades impuestas por la ley, -ilicitud de la causa.

D) Nulidad relativa: -Incapacidad para celebrarla, vicios del consentimiento.

107
La finalidad de todo régimen de capitulaciones, es el de regular el régimen patrimonial
matrimonial en que los cónyuges permanecerán posteriormente a su matrimonio, por ello, los
bienes sobre los cuales ambos eran propietarios antes de contraer nupcias no pueden en forma
alguna pertenecer al régimen de comunidad de gananciales, ya que tal convenio solo regirá los
bienes adquiridos durante la unión del vínculo matrimonial.

5.3 Proyecto de reforma

DESCRIPCIÓN DE REFORMA:

ASAMBLEA NACIONAL

COMISIÓN LEGISLATIVA

Proyecto de Ley Reformatoria a la Ley De Régimen Administrativo.

CONSIDERANDO:

Que, La Constitución de la República del Ecuador, en su Art. 1 reconoce a Ecuador en un

Estado Constitucional de derechos y justicia, social.

Que, El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la

administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes.

Que, Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y
expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad;
en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será
sancionado por la ley.

Las convenciones matrimoniales son nulas cuando existe una ilegalidad o un vicio en el acto
mismo de su celebración, que las hace ineficaces respecto de los propios conyugues y también
en relación con los terceros o extraños. La nulidad puede ser absoluta o relativa, total o parcial.

La capitulación es totalmente nula cuando la ilegalidad o el vicio que las afecta se refiere a todo
el contrato o cuando menos a la esencia del mismo, razón por la cual deben desaparecer por
completo de la vida jurídica.
108
Hay nulidad parcial en el contrato, cuando su ilegalidad o vicio solo afecta determinadas
cláusulas de él que no son esenciales. La nulidad es absoluta cuando en ella se han violado
normas en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres. La
nulidad relativa resulta de la violación de normas legales imperativas o prohibitivas consagradas
únicamente como protección de alguno de los contrayentes.

109
BIBLIOGRAFÍA:

Abelardo Torré: Introducción al Derecho, duodécima Edición

Albaladejo, Manuel y de la Cruz, José Luis. Vàsquez Iruzubieta: “Derecho De

Familia”.

Betancourt, F. (2007): Derecho Romano Clásico. 3ra Edición (revisada y aumentada),

España, Universidad de Sevilla.

Bossano: Manual de Derecho Sucesorio, primera parte, segunda edición, editorial Casa
de la Cultura Ecuatoriana.- Quito.

Cabanellas De Torres, Guillermo: Diccionario Jurídico Elemental. Edición Actualizada

por Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Editorial-Heliasta.

Cárcaba, M. (1992): Las capitulaciones matrimoniales, España, Universidad de Oviedo

Cerda J, (2011): Costumbres jurídicas en las Pithiusas, Madrid, Editorial DYKINSON.

D’agostino, F. (2006): Filosofía de la familia, España, Ediciones Rialp, S.A.

García Falconí, José. (1992): Los juicios de disolución de la sociedad conyugal y la

terminación de la sociedad de hecho.- Quito.

García Unda, Arturo: Lecciones de Historia del Derecho, Segunda Edición.

Guzmán Lara, Aníbal: Diccionario explicativo del Derecho Civil Ecuatoriano

Obligaciones y Contratos, Primera edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito.

Larrea Holguín, Juan: Reformas del Código Civil Ecuatoriano, publicado en la pág. de
Internet.

López, F. (2006): Derecho de Familia, Colombia, Publicaciones UCAB.

110
 Ministerio de Educación Cultura y Deporte. (2001): Identidades de género y
feminización del existo académico, España, Centro de Investigación y Documentación
Educativa (C.I.D.E)).

Ordoñez, F. (1997): “Código Civil Derecho Sucesorio”, editorial Gráficas Fernández

Cía. Ltda. Cuenca.

Ossorio y Florit, M. (1984) “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1

edición, Editorial Heliasta, Argentina.

Legislación:

Código Civil
Código de Procedimiento Civil
Ley Notarial

111
ANEXOS

112
Anexo No. 1 EJEMPLO PRÁCTICO Nro. 1. DE CAPITULACIONES
MATRIMONIALES

SEÑOR NOTARIO: En el Protocolo de Escrituras Públicas a su cargo, sírvase incorporar una en la que
conste las siguientes CAPITULACIONES MATRIMONIALES, al tenor de las siguientes cláusulas:
PRIMERA: COMPARECIENTES.- Comparece los señores: ELISA MARISOL COZAR LEÓN,
portadora de la Cédula de Ciudadanía número Uno Siete Uno Siete Cinco Cuatro Cuatro Ocho Cero
guion Uno (171754480-1),Divorciada, ecuatoriana, de Veintinueve (29) años de edad, Arquitecta; y,
JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ MUÑOZ, portador de la Cédula de Ciudadanía número Uno Siete Uno
Tres Cuatro Dos Cinco Seis Cero guion Nueve (171342560-9),Divorciado, ecuatoriano, de Treinta y un
(31) años de edad. Los comparecientes son domiciliados y residentes en este cantón y Distrito
Metropolitano de Quito, hábiles en derecho para celebrar contratos y contraer obligaciones.
SEGUNDA: CAPITULACIONES MATRIMONIALES.- En virtud del matrimonio civil que van a
contraer los Comparecientes y amparados en lo preceptuado en los Artículos Ciento cincuenta (150),
Ciento cincuenta y uno (151), y, Ciento cincuenta y dos (152) de la Codificación del Código Civil
vigente, tienen a bien otorgar por este instrumento el presente contrato de capitulaciones matrimoniales,
para lo cual expresan lo siguiente: A) Los Comparecientes aceptan expresamente la celebración de la
presente capitulación matrimonial, aclarando que los bienes personales, muebles e inmuebles, de cada
cónyuge que hayan sido adquiridos o que se encuentren en proceso de adquisición con anterioridad a la
celebración del presente documento, serán de propiedad personal absoluta y exclusiva de cada uno de
los contrayentes, permaneciendo como parte de su patrimonio individual y separado conjuntamente con
la administración de los mismos, pudiendo en consecuencia disponer de ellos libremente y a su sola
voluntad. Al amparo de lo dispuesto en el presente literal quedan expresamente excluidos los siguientes
bienes:Uno)De la señorita ELISA MARISOL COZAR LEÓN, el vehículo a motor Marca Suzuki, Tipo
Jeep, Tipo Jeep, Año Dos mil doce (2012), Modelo Grand Vitara SZ Dos punto cero L (2.0L) Cinco P
(5P) TM Cuatro x Dos (4x2) FL, color Plomo, Motor J Dos Cero A Siete Seis Cuatro Uno Dos Cinco
(J20A764125), Chasis Ocho L D C B Cinco Tres Cinco Seis C Cero Uno Cuatro Nueve Siete Cuatro Seis
(8LDCB5356C0149746), Placas de Identificación Policial PBV Ocho Siete Cero Siete (PBV 8707),
valorado en USD $. 26,990.00 (VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CERO CENTAVOS); y, Dos)Del señor JOSÉ ANTONIO
GONZÁLEZ MUÑOZ, el vehículo a motor Marca Nissan, Tipo Automóvil, Tipo Sedán, Año Dos mil doce
(2012), Modelo Versa Uno punto seis (1.6) MT, color Café, Motor H R Uno Seis Siete Ocho Uno Ocho
Cinco Seis E (HR16781856E), Tres N Uno C N Siete A D Uno C L Ocho Cinco Uno Cinco Uno Siete
(3N1CN7AD1CL851517), Placas de Identificación Policial PBV Cuatro Cuatro Siete Ocho (PBV 4478),
valorado en USD $. 19,990.00 (DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CERO CENTAVOS);B) Que las cuentas bancarias de cada
compareciente serán manejadas personalmente por cada uno de los contrayentes; y, C) Las deudas que
se contraigan antes y durante el matrimonio a título personal serán asumidas igualmente a título
personal y bajo su exclusiva responsabilidad.TERCERA: CUANTÍA.- La Cuantía por su naturaleza, es

113
Indeterminada. Usted señor Notario, se servirá agregar las demás Cláusulas de estilo, para la completa
validez de este Instrumento Público.

114
Anexo No.2 EJEMPLO PRÁCTICO Nro. 2. DE CAPITULACIONES
MATRIMONIALES

SEÑOR NOTARIO: En el Registro de Escrituras Públicas a su cargo, sírvase incorporar una de

Capitulaciones Matrimoniales al tenor de las siguientes cláusulas y estipulaciones: PRIMERA:
COMPARECIENTES.- Comparecen a la celebración de este instrumento público por sus
propios y personales derechos los señores CRISTIAN ESTEBAN CHIRIBOGA MORRIS y la
señorita DIANA ELIZABETH MONTENEGRO ZURITA. Los comparecientes son ecuatorianos,
mayores de edad, de estado civil divorciado el primero y soltera la segunda, domiciliados en el
Distrito Metropolitano de Quito, legalmente capaces para contratar y obligarse. SEGUNDA:
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.- En virtud del matrimonio civil que vamos a contraer
los comparecientes y amparados en lo dispuesto en los artículos ciento cincuenta (150), ciento
cincuenta y uno (151) y ciento cincuenta y dos (152) del Código Civil Vigente, tenemos a bien
otorgar por este instrumento el presente contrato de capitulaciones matrimoniales, para lo cual
expresamos lo siguiente: a) Los comparecientes aceptamos expresamente la celebración de las
presentes capitulaciones matrimoniales, aclarando que los bienes personales, muebles e
inmuebles, de cada cónyuge que hayan sido adquiridos o que se encuentren en proceso de
adquisición con anterioridad a la celebración del presente documento, serán de propiedad
personal absoluta y exclusiva de cada uno de los contrayentes, permaneciendo como parte de
su patrimonio individual y separado conjuntamente con la administración de los mismos,
pudiendo en consecuencia disponer de ellos libremente y a su sola voluntad. Al amparo de lo
dispuesto en el presente literal quedan expresamente excluidos los siguientes bienes de
propiedad de CRISTIAN ESTEBAN CHIRIBOGA MORRIS: Uno) Casa localizada en
cuatrocientos dos (402) WoodtonKnoll, Stockbridge tres cero dos ocho (3028), USA Avaluado
en CIENTO CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$
150.000,00) totalmente amoblada en la que habita actualmente, adquirida en compra con
préstamo bancario cuyo saldo deudor es de US$ 100.000,00, a la fecha de hoy. Dos)
Motocicleta marca BMW, modelo dos mil doce (2012), GS seiscientos cincuenta (650),
valorada en DIEZ MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$
10.000,00). Tres) Diez por ciento (10%) de acciones en la Compañía FLORIVERSAL LLC
localizada en cuatro ocho cinco uno (4851) GA Hwy, ocho cinco (85), Forest Park, Ga tres
cero dos nueve siete (30297), USA, cuyos activos están valorados en QUINIENTOS MIL
DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 500.000.00), siendo sus pasivos
de OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 80.000,00).
La empresa se dedica a la comercialización de flores frescas. Cuatro) Departamento siete D
(7D) tipo SUITE, amoblado, adquirido en compra de contado, por un valor de CIEN MIL

115
DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 100.000,00), ubicado en la
Avenida República del Salvador y Portugal de esta ciudad de Quito. Cinco) Departamento por
entregar en el Edificio Shyris Park, ubicado en la avenida Shyris y Naciones Unidas, esquina,
de esta ciudad, con un valor de CIENTO SESENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMÉRICA (US 160.000,00), de los que se encuentran pagados CIENTO CINCO
MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 105.000,00), con un saldo
por pagar de CINCUENTA Y CINCO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMÉRICA (US$ 55.000,00). b) Que la compareciente señorita DIANA ELIZABETH
MONTENEGRO ZURITA, es propietaria del cincuenta por ciento de los derechos y acciones
que posee en un Edificio de cuatro departamentos ubicado en la calle Santa Teresa número
sesenta y cuatro y San Ignacio de Loyola, Sector Condado Bajo, cantón Quito, provincia de
Pichincha, inmueble avaluado en QUINIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS
DE AMERICA (US $ 500.000.00). c) Que las cuentas bancarias de cada compareciente serán
manejadas personalmente por cada uno de los contrayentes; y, d) Las deudas que se contraigan
antes y durante el matrimonio a título personal serán asumidas igualmente a título personal y
bajo su exclusiva responsabilidad. Usted Señor Notario se servirá agregar las demás cláusulas
de estilo para la plena validez del presente instrumento.

SEÑOR NOTARIO: En el Protocolo de Escrituras Públicas a su cargo, sírvase incorporar una

en la que conste las siguientes CAPITULACIONES MATRIMONIALES, al tenor de las
siguientes cláusulas: PRIMERA: COMPARECIENTES.- Comparece los señores: ELISA
MARISOL COZAR LEÓN, portadora de la Cédula de Ciudadanía número Uno Siete Uno Siete
Cinco Cuatro Cuatro Ocho Cero guion Uno (171754480-1), Divorciada, ecuatoriana, de
Veintinueve (29) años de edad, Arquitecta; y, JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ MUÑOZ, portador
de la Cédula de Ciudadanía número Uno Siete Uno Tres Cuatro Dos Cinco Seis Cero guion
Nueve (171342560-9), Divorciado, ecuatoriano, de Treinta y un (31) años de edad. Los
comparecientes son domiciliados y residentes en este cantón y Distrito Metropolitano de Quito,
hábiles en derecho para celebrar contratos y contraer obligaciones. SEGUNDA: SEGUNDA:
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.- En virtud del matrimonio civil que van a contraer los
Comparecientes y amparados en lo preceptuado en los Artículos Ciento cincuenta (150), Ciento
cincuenta y uno (151), y, Ciento cincuenta y dos (152) de la Codificación del Código Civil
vigente, tienen a bien otorgar por este instrumento el presente contrato de capitulaciones
matrimoniales, para lo cual expresan lo siguiente: A) Los Comparecientes aceptan
expresamente la celebración de la presente capitulación matrimonial, aclarando que los bienes
personales, muebles e inmuebles, de cada cónyuge que hayan sido adquiridos o que se
encuentren en proceso de adquisición con anterioridad a la celebración del presente
documento, serán de propiedad personal absoluta y exclusiva de cada uno de los contrayentes,
116
permaneciendo como parte de su patrimonio individual y separado conjuntamente con la
administración de los mismos, pudiendo en consecuencia disponer de ellos libremente y a su
sola voluntad. Al amparo de lo dispuesto en el presente literal quedan expresamente excluidos
los siguientes bienes: Uno) De la señorita ELISA MARISOL COZAR LEÓN, el vehículo a
motor Marca Suzuki, Tipo Jeep, Tipo Jeep, Año Dos mil doce (2012), Modelo Grand Vitara SZ
Dos punto cero L (2.0L) Cinco P (5P) TM Cuatro x Dos (4x2) FL, color Plomo, Motor J Dos
Cero A Siete Seis Cuatro Uno Dos Cinco (J20A764125), Chasis Ocho L D C B Cinco Tres
Cinco Seis C Cero Uno Cuatro Nueve Siete Cuatro Seis (8LDCB5356C0149746), Placas de
Identificación Policial PBV Ocho Siete Cero Siete (PBV 8707), valorado en USD $. 26,990.00
(VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMÉRICA CON CERO CENTAVOS); y, Dos) Del señor JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ
MUÑOZ, el vehículo a motor Marca Nissan, Tipo Automóvil, Tipo Sedán, Año Dos mil doce
(2012), Modelo Versa Uno punto seis (1.6) MT, color Café, Motor H R Uno Seis Siete Ocho
Uno Ocho Cinco Seis E (HR16781856E), Tres N Uno C N Siete A D Uno C L Ocho Cinco Uno
Cinco Uno Siete (3N1CN7AD1CL851517), Placas de Identificación Policial PBV Cuatro
Cuatro Siete Ocho (PBV 4478), valorado en USD $. 19,990.00 (DIECINUEVE MIL
NOVECIENTOS NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON
CERO CENTAVOS); B) Que las cuentas bancarias de cada compareciente serán manejadas
personalmente por cada uno de los contrayentes; y, C) Las deudas que se contraigan antes y
durante el matrimonio a título personal serán asumidas igualmente a título personal y bajo su
exclusiva responsabilidad. TERCERA: CUANTÍA.- La Cuantía por su naturaleza, es
Indeterminada. Usted señor Notario, se servirá agregar las demás Cláusulas de estilo, para la
completa validez de este Instrumento Público.

117
 Anexo No. 3JURISPRUDENCIA ESPECIALIZADA CIVIL-MERCANTIL
TOMO VIII 2009
TÍTULO: DERECHO A LA IGUALDAD DE LOS CÓNYUGES
PROCESO: 71-08
SENTENCIA CASO: 2-ABRIL-2008 (RO- S 89: 16-DICIEMBRE-2009)
ÓRGANO CASO: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y
MERCANTIL
ACTOR: JIMENA DEL ROCÍO PAGUAL LLANGA
DEMANDADOS: GALO HERIBERTO ANANGONÓ VILA Y MAYIS MATILDE REALPE
BURBANO
“VISTOS: En virtud del llamamiento efectuado por el Señor Presidente de la Corte de Suprema
de Justicia, mediante oficio número 2472-SP-CSJ de 12 de diciembre del 2007, originado en la
aceptación de la renuncia presentada por el señor doctor Héctor Cabrera Suárez; y, en
aplicación del inciso cuarto del artículo 61 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, el
doctor Juan Montalvo Malo, Conjuez Permanente, asume el despacho de todas las causas, e
integra la Sala con las mismas atribuciones y deberes del principal, por todo el tiempo que dure
la falta del titular, por lo que la Sala debidamente conformada avoca conocimiento de la
presente causa.- En lo principal, Jimena del Rocío Pagual Llanga deduce recurso de casación
contra la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias
Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, que revoca la de primer nivel y declara
sin lugar la demanda, dentro del juicio ordinario que, por reivindicación de un inmueble,
propuso la recurrente contra Galo Heriberto Anangonó Vila y Mayis Matilde Realpe Burbano.
Como el recurso le fuera negado, dedujo el de hecho, que por concedido, permitió que el
proceso pase a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia; habiéndose radicado la
competencia por el sorteo de ley en esta Sala, que admitió a trámite el recurso, una vez
terminada la etapa de sustanciación correspondiente, para resolver se considera: PRIMERO:
La recurrente sustenta su impugnación en la causal primera del artículo 3 de la Ley de
Casación, por falta de aplicación de los artículos 34 de la Constitución Política de la
República; 185, 835 y 839 del Código Civil; 114 y 115 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: Cuando se acusa infracción de normas constitucionales, este cargo debe ser
analizado en primer lugar, pues de ser procedente, implicaría que todas las actuaciones
jurisdiccionales que han contravenido dichas disposiciones, serían carentes de todo valor. La
recurrente alega que se dejó de aplicar el artículo 34 de la Constitución Política de la
República, el que señala “El Estado garantizará la igualdad de derechos y oportunidades de
mujeres y hombres en el acceso a recursos para la producción y en la toma de decisiones
económicas para la administración de la sociedad conyugal y de la propiedad”, ya que ella lo
único que ha realizado es la defensa jurídica del inmueble materia de la demanda, en vista de
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la ausencia de su esposo. Por lo tanto, alega que sería un rigorismo exagerado requerir que
esta demanda la proponga también el marido de quien se desconoce en absoluto su paradero,
limitándose de esta manera su derecho a defender la propiedad, con el argumento de que el
marido es el administrador ordinario de la sociedad conyugal; dice además que el bien a
reivindicar está protegido bajo el régimen de patrimonio familiar. TERCERO: El Tribunal de
última instancia rechaza la demanda, acogiendo la excepción de falta de derecho propuesta por
los demandados, por no haber comparecido el cónyuge de la actora como representante de la
sociedad que tienen constituida, a presentar esta demanda. Que al pertenecer el inmueble
materia de la demanda a dicha sociedad, y al no constar estipulación alguna mediante la cual
se haya entregado la administración de la sociedad conyugal a la hoy actora (casada con Julio
César Sandoval Guerrero), existe falta de legitimación en la causa en la parte activa (fallo a
fojas 28-30 vta.) En efecto, conforme consta del proceso, la actora adquirió el bien que hoy
reivindica, indicando expresamente en la escritura de compraventa respectiva su estado civil de
casada (escritura celebrada el 9 de diciembre de 1994 ante el Notario Décimo Sexto del cantón
Quito, Dr. Gonzalo Román Chacón); por lo tanto, conforme al artículo 157 del Código Civil, el
inmueble entró a formar parte del haber de la sociedad conyugal. Por ello, si en un juicio
reivindicatorio la legitimación activa en la causa viene dada por la calidad de propietario del
bien a reivindicar y la parte actora es casada, el bien que se reivindica pertenece al haber de la
sociedad conyugal. Es preciso coincidir con el Tribunal de alzada en que si bien el inciso
primero del artículo 180 del Código Civil señala: “Tendrá la administración ordinaria de la
sociedad conyugal, el cónyuge que, por decisión de los contrayentes conste como tal en el acta
de matrimonio o en las capitulaciones matrimoniales; a falta de estipulación, se presumirá que
el administrador es el marido.”, ello no equivale a afirmar que únicamente el marido es el
representante legal de la sociedad conyugal, y que en consecuencia, para la defensa de un bien
social que pertenece a ésta, deban concurrir necesariamente marido y mujer como actores.
Esta fundamentación tiene una razón de lógica y de justicia: supóngase que el marido, quien es
a falta de estipulación concreta el administrador de la sociedad conyugal, no ejercita, por
cualquier razón, la defensa de los bienes sociales; sería absurdo sostener que la actora no
podía emprender la defensa del dominio del inmueble materia de la controversia. Una vez
aclarado en la especie que el bien pertenece a la sociedad conyugal, argumentar que por el
inciso primero del artículo 180 del Código Civil únicamente el marido de la actora podía
ejercer la defensa de los bienes sociales, es una interpretación literalista y servil de la norma,
que conduciría al callejón sin salida antes mencionado, ante la falta de interés o de debida
diligencia del marido en recuperar el bien que pertenece a la sociedad conyugal. Por lo tanto,
no carece de legitimación en la causa por no ser la administradora de la sociedad conyugal
como señala el Tribunal, porque al intentar la reivindicación, en realidad está ejercitando la
defensa de un bien social, actuación que es finalmente beneficiosa para la sociedad conyugal,
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titular de dominio del inmueble, ya que no es un acto de limitación, disposición o constitución
de gravámenes -de ahí que el artículo 181 del Código Civil considere que la falta de
consentimiento del cónyuge que no ostenta la administración en los negocios que impliquen
tales cargas, y establezca como sanción la nulidad relativa para el negocio así celebrado-. En
tal sentido, ya se pronunció esta Sala en su sentencia No. 94 de 22 de marzo del 2007, dictada
en el proceso reivindicatorio No. 25-2006 (Pando vs. Pando y Sigua). Esta interpretación es
además la que guarda más coherencia con la disposición constitucional que ha sido
precisamente citada como fundamento del recurso; excluir a la actora de la toma de una
decisión tan trascendente como es la defensa de la propiedad, es atentar contra el derecho a la
igualdad de los cónyuges en la toma de decisiones destinadas a un fin que es beneficioso para
la sociedad conyugal. Por lo tanto, el fallo de última instancia vulnera el artículo 34 de la
Constitución Política de la República al considerar que la actora no estaba legitimada para
intentar esta acción; este error ha sido determinante para la resolución, por lo que la sentencia
debe ser casada y dictarse en su lugar la que corresponda, con el mérito de los hechos
establecidos en ella, conforme manda el artículo 16 de la Ley de Casación. CUARTO: Para que
proceda la acción reivindicatoria, deben concurrir estos requisitos esenciales: a) Que el actor
no se encuentre en posesión de la cosa que pretende reivindicar; b) Que quede demostrada la
titularidad del dominio a su favor; c) Que el inmueble que se quiere reivindicar se halle
debidamente individualizado; y d) Que el demandado se halla en posesión de la cosa que se
pretende reivindicar, con ánimo de señor y dueño, sin que se reconozca dominio ajeno. En
cuanto a los requisitos “a” y “d”, estrechamente relacionados entre sí, queda plenamente
demostrado de las propias exposiciones realizadas por los demandados, quienes al contestar a
la demanda señalan textualmente que “…Puede ser que los actores justifiquen la titularidad del
bien con la escritura y el certificado de inscripción, puede ser que singularicen el bien
inmueble materia de esta litis, pero jamás probarán haber sido despojados de la posesión por
parte de los comparecientes, por la sencilla razón que nunca ostento la actual propietaria… No
está por demás Señor Juez relatar las razones por las que nos encontramos en posesión
material del lote de terreno materia de esta litis, posesión de buena fe y con ánimo de señores y
dueños; la señora Jimena del Rocío Pagual Llanga es adjudicataria del lote de terreno 1190…
y recién logra inscribir en julio del 2000, es decir, luego de seis años, durante dicho tiempo el
mencionado bien inmueble le dejaron en el absoluto abandono… por lo tanto los adjudicatarios
jamás ostentaron la posesión material del tantas veces mencionado lote de terreno hasta la
presente fecha, la posesión tranquila ininterrumpida, pública, no clandestina de buena fe con
ánimo de señores y dueños hemos venido manteniendo por más de tres años…”. Sin que sea
menester abundar en que el dueño no necesariamente debe haber sido despojado de la posesión
para intentar esta acción, pues basta el hecho de no encontrarse en posesión del inmueble que
reclama, es evidente que los demandados han reconocido estar en posesión del inmueble
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reclamado por la actora; hecho que además se comprobó fehacientemente con la diligencia de
inspección judicial practicada en primera instancia (fojas 40-41 vta.), prueba con la que
también se comprueba el requisito “c”, como por las propias testimoniales de la parte
demandada (Naneito Viteri Batallas, fojas 29-29 vta.; Teresa Tipantuña Coronel, fojas 29 vta. -
30; Jaela Espinosa Minda, fojas 20-20 vta.), que reiteran que los demandados están
posesionados de buena fe del inmueble. Finalmente, en cuanto a la demostración de la
titularidad del dominio, letra “b”, así lo demuestra la actora con la copia notariada de la
escritura pública de compraventa por la cual adquirió el inmueble el 9 de diciembre de 1994,
inscrita en el Registro de la Propiedad del cantón Quito el 26 de junio de 2000. QUINTO:
Como bien razona el señor Juez de primera instancia, para las prestaciones mutuas,
expresamente reclamadas por los demandados en forma de reconvención, se debe tomar en
cuenta que únicamente a partir de la citación con la demanda, se constituyeron en poseedores
de mala fe, por lo que tienen derecho para que la actora cancele el valor correspondiente a
esas mejoras, expresamente de conformidad con el artículo 953 del Código Civil: “El poseedor
de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas
antes de citársele con la demanda./Sólo se entenderá por mejoras útiles, las que hayan
aumentado el valor venal de la cosa./El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al
tiempo de la restitución las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que, en virtud de
dichas mejoras, valiere más la cosa en dicho tiempo./ En cuanto a las obras hechas después de
citada la demanda, el poseedor de buena fe tendrá solamente los derechos que, por el artículo
siguiente se conceden al poseedor de mala fe.” Estos pagos, pues, se liquidarán pericialmente
en la etapa de ejecución de la sentencia. Por las consideraciones que anteceden, esta Sala,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY, casa la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y
Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, y en su lugar, declara con lugar
la demanda, ordenando que en un plazo de treinta días de ejecutoriada esta sentencia, los
demandados restituyan a la actora el inmueble debidamente identificado y singularizado en la
demanda y certificado del Registrador de la Propiedad del cantón Quito. Para el pago de las
prestaciones mutuas, se estará a lo antes señalado. Sin costas. Publíquese y devuélvase.- En
virtud del nombramiento de la Secretaria Relatora de esta Sala como Secretaria General de la
Corte Suprema de Justicia; acorde con el artículo 107 de la Ley Orgánica de la Función
Judicial, actúe como Secretaria Relatora encargada, la doctora Lucía Toledo Puebla,
Secretaria Relatora de la Tercera Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte
Suprema de Justicia.- Notifíquese¨.

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