UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

FACULTAD JURÍDICA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

CARRERA DE DERECHO

TÍTULO:

“El Franchising y su Regulación

Precontractual en la Legislación Ecuatoriana”

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN

DEL GRADO DE LICENCIADO EN
JURISPRUDENCIA Y TÍTULO DE
ABOGADO.
AUTORA:

PAULA DANIELA CASTILLO CARRIÓN

DIRECTOR:

Dr. MARIO ENRIQUE SÁNCHEZ ARMIJOS. Mg. Sc.

Loja – Ecuador

2021
 CERTIFICACIÓN

Dr. Mario Enrique Sánchez Armijos. Mg. Sc.

DOCENTE DE LA CARRERA DE DERECHO DE LA FACULTAD
JURÍDICA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE
LOJA.

CERTIFICO
Que el presente trabajo de investigación jurídica, elaborado por la señorita Paula
Daniela Castillo Carrión, titulado: “EL FRANCHISING Y SU REGULACIÓN
PRECONTRACTUAL EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, ha sido
dirigido, corregido y revisado cuidadosamente en su forma y contenido de acuerdo a las
normas de graduación vigentes en el Reglamento del Régimen Académico de la
Universidad Nacional de Loja, y de conformidad al plazo establecido en el cronograma
del proyecto de tesis legalmente aprobado, su ejecución se encuentra en el 100%, por lo
que autorizo su presentación ante el respectivo Tribunal de Grado.

Loja, 15 de junio de 2021

Firmado electrónicamente por:

MARIO ENRIQUE
SANCHEZ ARMIJOS

Dr. Mario Enrique Sánchez Armijos. Mg. Sc.

DIRECTOR DE TESIS

I
 AUTORÍA

Yo, Paula Daniela Castillo Carrión, declaro ser autora del presente trabajo de
investigación y eximo expresamente a la Universidad Nacional de Loja y a sus
representantes jurídicos de posibles reclamos o acciones legales, por el contenido de la
misma.

Además, acepto y autorizo a la Universidad Nacional de Loja, para que proceda a

la publicación de mi trabajo de titulación en el Repositorio Institucional-Biblioteca
Virtual.

Autora: Paula Daniela Castillo Carrión

Firmado electrónicamente por:

PAULA DANIELA
CASTILLO
CARRION
Firma: …………………………
Cédula: 1150084109
Fecha: Loja, 15 de junio de 2021

II
 CARTA DE AUTORIZACIÓN DE TESIS POR PARTE DEL AUTOR, PARA
LA CONSULTA, REPRODUCCIÓN PARCIAL O TOTAL Y PUBLICACIÓN
ELECTRÓNICA DEL TEXTO COMPLETO.

Yo, Paula Daniela Castillo Carrión, declaro ser autora de la tesis titulada: “EL
FRANCHISING Y SU REGULACIÓN PRECONTRACTUAL EN LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, como requisito para optar al Grado de Abogado;
autorizo al Sistema Bibliotecario de la Universidad Nacional de Loja para que, con fines
académicos, muestre al mundo la producción intelectual de la Universidad, a través de la
visibilidad de su contenido de la siguiente manera en el Repositorio Digital Institucional:

Los usuarios pueden consultar el contenido de este trabajo en el RDI, en las redes
de información del país y del exterior, con las cuales tenga convenio la Universidad.
La Universidad Nacional de Loja, no se responsabiliza por el plagio o copia de la
tesis que realice un tercero.

Para constancia de esta autorización, en la ciudad de Loja, a los 15 días del mes
de junio de dos mil veintiuno, firma la autora.

Firmado electrónicamente por:

PAULA DANIELA
CASTILLO
CARRION
Firma: ……………………………………
Autor: Paula Daniela Castillo Carrión
Cédula Nro.: 1150084109
Dirección: Bernardo Valdivieso entre Catacocha y Leopoldo Palacios
Correo Electrónico: [email protected]
Teléfono Celular: 0981068258 Convencional: 07-2562046

DATOS COMPLEMENTARIOS.

Director de Tesis: Dr. Mario Enrique Sánchez Armijos. Mg. Sc.

Tribunal de Grado:
Presidente: Dr. Mauricio Fabián Aguirre Aguirre. Mg. Sc.
Vocal: Dr. Fernando Filemon Soto Soto. Mg. Sc.
Vocal: Dr. James Augusto Chacón Guamo. Mg. Sc.

III
 DEDICATORIA

El presente trabajo de titulación lo dedico a Dios, que ha puesto en mi corazón la

vocación de servir a la sociedad a través del Derecho; a la Virgen María y a San José,

que me han dado gratuitamente su protección, luz y fortaleza para desarrollar este

proyecto de investigación y para recorrer estos años de estudio y lo que ello ha

implicado.

Asimismo, lo dedico a mi familia, en cabeza de mi padre Miguel Castillo quien

ha sido roca firme y ejemplo de esfuerzo y trabajo constante y honesto toda mi vida; al

corazón de mi hogar mi madre, Gina Carrión, quien con ternura y generosidad me ha

brindado su apoyo en cada paso; y a mis hermanas menores Jhuliana y Sofía Castillo,

quienes son alegría y motivación diaria.

A mis abuelitos, especialmente a Segundo Carrión quien ha sido mi maestro en

muchas cosas, especialmente en la fe.

A mi mejor amigo, futuro colega y novio, Stevent Guerrero quien con su amor

paciente y su buen humor me ha animado todos los días a continuar este camino de

formación y este proyecto de tesis.

Por último, quiero dedicar este trabajo de titulación a mi comunidad católica

Lazos de Amor Mariano, que me ha regalado amigos que cada día me enseñan a ser

mejor persona y a servir cada día más y mejor.

La Autora

IV
 AGRADECIMIENTO

Al concluir este trabajo de titulación, con alegría expreso mi más sincero

agradecimiento a la Universidad Nacional de Loja, querida alma mater que me acogió

dentro de sus aulas y que a través de sus autoridades, docentes y personal administrativo

ha propiciado las condiciones para el curso y culminación de mi carrera profesional. De

la misma manera agradezco inmensamente al Dr. Mario Enrique Sánchez Armijos. Mg.

Sc., quien de la forma más paciente, sabia y sensata ha guiado este proceso de

investigación desde su génesis hasta el momento de su culminación.

Agradezco asimismo a cada uno de mis docentes universitarios, por su entrega al

servicio del conocimiento del cual los estudiantes hemos formado nuestro bagaje

intelectual y valores para ejercer nuestra profesión.

Por último, agradezco también a mis compañeros de clase que han sido E y

bálsamo en muchos momentos de mi vida universitaria y cuyas experiencias y

aprendizaje me llevo en el corazón para siempre.

La Autora

V
TABLA DE CONTENIDOS

CERTIFICACIÓN
AUTORÍA
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE TESIS POR PARTE DEL AUTOR, PARA LA
CONSULTA, REPRODUCCIÓN PARCIAL O TOTAL Y PUBLICACIÓN
ELECTRÓNICA DEL TEXTO COMPLETO.
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
TABLA DE CONTENIDOS
1. TITULO
2. RESUMEN
2.2 Abstract
4. REVISIÓN DE LITERATURA
4.1 Marco Conceptual
4.1.1 Contrato
4.1.2 Capacidad para celebrar el contrato de franquicia
4.1.3 Etapa precontractual
4.1.4 Franquicia
4.1.5 Elementos de la franquicia
4.1.5.1 Franquiciante
4.1.5.2 Franquiciado
4.1.5.3 Bienes
4.1.5.4 Bienes intangibles
4.1.5.5 Know how
4.1.6 Franquicia Industrial o de Producción
4.1.7 Franquicia de Distribución
4.1.8 Franquicia de Servicios
4.1.9 Franquicia Principal O Maestra
4.2 Marco Doctrinario
4.2.1 Breve reseña histórica sobre el contrato de franchising o franquicia
4.2.2 Funciones del franquiciante
4.2.3 Funciones del franquiciado
4.2.4 La etapa precontractual al contrato de franquicia

1
 4.2.5 Los principios de derecho Comercial o Mercantil
4.2.5.1 Principio de buena fe
4.2.5.2 Derecho de libertad contractual
4.2.6 Beneficios de regular la etapa precontractual al contrato de franquicia
para el principio de buena fe
4.3 Marco Jurídico
4.3.1 Análisis de la Constitución de la República del Ecuador
4.3.2 Análisis de Legislación Internacional
4.3.2.1 Ley Modelo sobre la Divulgación de la Información en materia de
Franquicia
4.3.2.2 Principios Internacionales para la contratación UNIDROIT
4.3.3 Análisis del Código Orgánico de la Economía Social de los
Conocimientos, Creatividad e Innovación
4.3.4 Análisis del Código de Comercio
4.3.5 Análisis del Código Civil
4.4 Legislación Comparada
4.4.1 ESTADOS UNIDOS
4.4.2 ESPAÑA
4.4.3 BRASIL
5. MATERIALES Y MÉTODOS
5.1 Materiales
5.2 Métodos
5.3 Procedimientos y Técnicas
6. RESULTADOS
6.1 Resultados de la aplicación de Encuestas
6.2 Resultados de la aplicación de Entrevistas
6.3 Estudio de Casos
7. DISCUSIÓN
7.1 Verificación de Objetivos
7.1.1 Objetivo General
7.1.2 Objetivos específicos
7.2 Contrastación de Hipótesis
7.3 Fundamentación Jurídica de la Propuesta de Reforma Legal
8. CONCLUSIONES

2
9. RECOMENDACIONES
9.1 Propuesta de Reforma Jurídica
10. BIBLIOGRAFÍA
11. ANEXOS
11.1 Formulario de encuestas y entrevistas
11.2 Proyecto de tesis aprobado
ÍNDICE

3
 1. TITULO

“EL FRANCHISING Y SU REGULACIÓN PRECONTRACTUAL EN LA

LEGISLACIÓN ECUATORIANA”

4
 2. RESUMEN

La presente tesis intitulada “EL FRANCHISING Y SU REGULACIÓN

PRECONTRACTUAL EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, es un proyecto

investigativo compuesto por revisión de literatura y estudio de campo, el cual surgió

inicialmente por la observación del problema jurídico existente en el contrato sobre

franquicias o franchising, que constituye la vulneración de los intereses de las partes

contractuales y la situación de desventaja del franquiciado frente al franquiciante,

problema ocurrido en oportunidades de oferta de franquicias como ferias u ofertas

electrónicas, entrada de novedosas franquicias internacionales en el Ecuador, y otras

circunstancias de oferta en las que, personas interesadas en adquirir un negocio bajo este

modelo han arriesgado sus inversiones, firmando contratos sin poseer información

suficiente antes de su suscripción, siendo que la parte adquirente es aquella que se debe

adherir a la cláusulas contractuales del otorgante o franquiciante, lo cual es característico

de estos contratos el problema es que el potencial franquiciado no posee el derecho de

conocer aquellos aspectos esenciales del negocio, lo cual puede conducirlo a fatales

pérdidas de tiempo y dinero, quiebras económicas o cierre prematuro de los negocios, lo

que en suma ha significado un paso efímero y frágil del sistema de franquicia en el

Ecuador cuando lo ideal habría sido su fortalecimiento para su exitosa utilización en el

campo mercantil que logre una expansión progresiva de los negocios y empresas

ecuatorianas que desean adoptar este modelo.

Al evidenciarse el quebrantamiento de los principios y derechos de las partes,

como por ejemplo el principio de buena fe, el principio de transparencia y el derecho a la

5
libertad de actividad comercial, se ha realizado un profundo estudio, aplicando

materiales y métodos y además de ello técnicas de estudio de campo, como entrevistas y

encuestas, las cuales han permitido proponer alternativas de solución al problema

planteado por medio de un proyecto de reforma al Código de Comercio, de modo que se

regulen requisitos precontractuales al contrato de franquicia en el Ecuador, para que en

nuestro país se lleguen a celebrar contratos más duraderos y estables que protejan los

intereses y derechos de las partes al contratar.

6
2.2 Abstract

The academic degree dissertation entitled “Franchising and its precontractual

regulation in Ecuadorian legislation” is a research project formed by literature review

and field study, which emerged from the observation of the existing legal problem in

franchising contract, it occurs because interests of parties are being infringed and the

franchised is at disadvantage in front of the franchisor, this problem happens in franchise

opportunities for example in franchise fairs, electronic offers, new international

renowned franchises in Ecuador, or any other circumstance in which people interested in

this type of business have endangered their investment, signing franchise agreements

without enough information about the business, often because the franchise contracts are

adhesion contracts, it means that the purchasing party joins the conditions of the

franchisor but this is not the problem, the trouble comes when the possible future

franchised does not have the right to know those basic facts about the franchise, this

leads the investors to an awful loss of money and time, or even cause the closing down

of the business, to sum up, this has caused a short-lived stay of the franchising system in

Ecuador, when it could be a strong tool in the commercial environment in order to the

continual expansion of Ecuadorian industries and trades that adopt this business model.

As the principles and rights of parties are broken, as the good faith, transparency

and the freedom of contract right, it has made a deep investigation, applying materials

and methods and furthermore field study techniques, as interviews and surveys, which

allowed the investigator to purpose alternative solutions to the problem, throughout the

establishment of a legal reform project to Código de Comercio, in order that

7
precontractual requirements are regulated in Ecuadorian legislation to achieve stable and

long-lasting contracts that protect rights and interests of the parties in the franchising

negotiation.

8
 3. INTRODUCCIÓN

La franquicia es un modelo de negocio que ha sido de gran provecho para las

economías que lo han acogido alrededor del mundo, este es un sistema compuesto por

varios elementos, uno de ellos es el contrato de franquicia el que se define como un

convenio por medio del cual el franquiciante otorga al franquiciado el derecho para

explotar un negocio, marca comercial y más derechos intelectuales, a cambio de una

contraprestación económica.

Hoy en día contar con sólidas cadenas de franquicias, podría beneficiar a la

creación de empleo y al crecimiento de los negocios ecuatorianos, sin embargo, a partir

del estudio investigativo se ha reflejado la problemática existente en el contrato de

franchising o contrato sobre franquicias en el Ecuador, pues existe desigualdad de

condiciones entre dos partes que desean contratar sobre franquicias, lo que ha sembrado

barreras para la inversión de empresarios nacionales e internacionales dentro de nuestro

país en el campo de las franquicias. Esta desigualdad se funda en la diferencia entre el

conocimiento del franquiciante y del franquiciado sobre el objeto del contrato, en el cual

evidentemente el franquiciante posee el mayor conocimiento, lo que es natural, sin

embargo al momento de que el franquiciado desea tener un acercamiento con este

negocio se halla prácticamente de manos atadas y ojos vendados, no posee información

suficiente que le permita tomar una decisión inteligenciada sobre aquello de lo que va a

contratar y lamentablemente estas personas han sido perjudicadas principalmente en sus

inversiones, fracasando en los primeros años de funcionamiento de la franquicia.

9
 Para poder realizar una investigación sensata sobre el tema planteado se ha

propuesto contrastar una hipótesis, la que verificar un objetivo general y tres objetivos

específicos, los cuales se han verificado de la siguiente manera, el general, por medio del

estudio conceptual, doctrinario y jurídico de las definiciones generales en torno al tema,

las doctrinas y autores destacados y el entramado jurídico más importante y relacionado

al estudio del franchising o franquicia y su regulación precontractual, tomando en este

último disposiciones de la Constitución de la República del Ecuador, del Código de

Comercio, el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad

e Innovación, el Código Civil y además incluyendo legislación internacional sobre

contratos y principios que rigen los mismos.

Además, se verificaron los objetivos específicos, útiles para determinar tanto los

beneficios de la instauración de requisitos precontractuales al contrato de franquicia,

como los perjuicios de que no existan en nuestro país estas normas necesarias. La

verificación de estos objetivos se ha logrado en base al estudio de campo, con la

aplicabilidad de encuestas y entrevistas a profesionales del Derecho y especialistas en el

tema de franquicias, cuyos valiosos aportes y experiencia han dado un firme soporte

científico a esta investigación. El último objetivo específico se logró concretar en base a

fundamentación jurídica y formulación de propuesta de reforma que se planteó después

de haber finiquitado en conclusiones y recomendaciones al Estado, sus instituciones

competentes y otras entidades que se citó pertinentemente.

10
 De esta manera queda finalizado el estudio jurídico investigativo sobre la

necesidad de regular requisitos precontractuales al contrato de franquicia en la

legislación ecuatoriana para lograr en el Ecuador el establecimiento de contratos

duraderos, transparentes, honestos y que generen progreso a la economía nacional, con

la expectativa de que el presente estudio sirva de guía a los estudiantes y profesionales

de Derecho como fuente de consulta del Derecho Comercial; quedando ante el Tribunal

de Grado para su aprobación.

11
 4. REVISIÓN DE LITERATURA

4.1 Marco Conceptual

4.1.1 Contrato

“Acto por el cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer

alguna cosa.” (Lexisfinder, s.f.)

Esta noción clásica de los contratos describe el tipo de obligaciones por las

cuales una persona puede comprometerse a sí misma, la obligación de dar es una

obligación positiva que constriñe a la persona a dar algo de su patrimonio al otro sujeto;

la obligación de hacer también es positiva y consiste en que una parte tiene el deber de

ejecutar un trabajo u obra, y por último, la de no hacer, es por el contrario el

compromiso de prescindir de ejecutar algún hecho u obra en beneficio de la otra parte.

“Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre una

declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. (Diccionario de

Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, 1974, definición 1)

Manuel Ossorio por su parte, habla de que el contrato es un acuerdo entre dos o

más personas, unilateral cuando genera obligaciones para una parte o bilateral cuando

ambas partes adquieren obligaciones respecto de lo que contratan; de esta división se

concluye que el contrato es una fuente de obligaciones para con las partes y sus

12
causahabientes; en esta definición también se ve refleja al contrato como una

representación de la voluntad de las partes que determina sus derechos.

El contrato es un acto de autonomía privada por medio del cual las personas

regulan por sí mismas sus intereses en las relaciones entre sí y/o con otros, al que el

derecho enlaza los efectos más acordes a la función económico social que caracteriza

su tipo. (Jorge Alfredo Domínguez Martínez, Derecho civil, 11a ed., Porrúa, México,

2008, p. 509, como se citó en León, 2016.)

Esta definición de los contratos trae a colación aspectos muy importantes, el

primero de ellos, que el contrato es un acto, es decir una decisión, un movimiento de la

voluntad, el cual se caracteriza intrínsecamente por la potestad individual para regular

los derechos y obligaciones, a los que el sujeto desea libremente someterse, los contratos

se convierten en norma para las partes, y menciona además que el derecho o la ley tratan

de enlazar los contratos a las figuras jurídicas más afines a lo que las partes hayan

convenido. Usualmente el contrato de franquicia puede ser confundido con una contrato

de relación laboral, por el hecho de que el franquiciante posee de alguna manera el

control de su know how y deben ser sus reglas la que rijan el convenio, sin embargo, es

importante destacar que el contrato de franquicia, no es un contrato de relación de

dependencia, sino un contrato civil, y es por ello que las partes son económicamente

independientes, cada cual debe cumplir con sus funciones de dar, hacer o no hacer algo

como en toda relación contractual ordenada, sin embargo los empresarios serán

13
autónomos, lo cual sin duda le concede una ventaja al sistema, ya que se realiza un

trabajo conjunto pero independiente.

4.1.2 Capacidad para celebrar el contrato de franquicia

“Toda persona capaz para contratar de acuerdo a las disposiciones del Código

Civil, puede ejercer la actividad mercantil o comercial. Además…, la ley puede exigir

otro u otros requisitos adicionales para la titularidad de determinadas empresas o el

ejercicio de específicas actividades comerciales o empresariales.” (Código de

Comercio, 2019)

La capacidad es una facultad que consiste en poder libremente obligarse a sí

mismo, sin depender de alguna manera de otra persona, usualmente la capacidad se

clasifica en capacidad de goce y capacidad de ejercicio; la capacidad de goce consiste en

la titularidad de derechos que posee una persona, este tipo de capacidad la ostentan todas

las personas naturales con excepción de aquellas que prescriba la ley de cada país. Por

otro lado, está la capacidad de ejercicio, por medio de la cual las personas, naturales o

jurídicas, sacan provecho del derecho de que gozan, y de esta forma adquieren derechos

y obligaciones, son incapaces aquellas personas que así son calificadas por la ley, sea

absoluta relativamente. Al hablar más específicamente de capacidad para celebrar

contratos mercantiles, como lo es el contrato de franquicia, la ley mercantil (Código de

Comercio) impone dos impedimentos para ser comerciante, en caso de los servidores

públicos que por ley estén inhabilitados para ejercer actividades empresariales o

14
mercantiles y así mismo menciona a los quebrados o insolventes que no se hayan

recuperado. La capacidad de que deben gozar las partes es un elemento esencial para

contratar, de hecho, esto concede realce a la etapa precontractual del contrato de

franquicia, puesto que en esta etapa se permitirá conocer si alguna de las partes no se la

considera capaz para obligarse, según la ley, evitando así futuros vicios que adolezcan el

acto contractual. Claramente entonces las partes deben encontrarse saneados de

cualquier impedimento que los detenga para contratar. Uno de los fenómenos más

comunes es que franquicias internacionales ingresen a nuestro país a franquiciar sus

negocios ya desarrollados, sin embargo, jurídicamente, estos negocios deben adaptarse a

los requerimientos de las instituciones ecuatorianas correspondientes, una manera de

garantizar esto, es incluir este tipo de información en los documentos que se entreguen

en la etapa precontractual, de tal forma se garantizará la legalidad del sistema en el país.

4.1.3 Etapa precontractual

Como lo menciona Rodríguez de las Hellas, la etapa precontractual es “un

conjunto informe y heterogéneo de tratos, actos previos, negociaciones, intercambio de

información, contratos preliminares y otras actuaciones de más difícil aprehensión”

(2015, p. 1806)

Como lo sugiere la autora, esta etapa, no toma una forma determinada o única de

definirse o ejecutarse sino que se adapta a la tipología del contrato mercantil del que se

trata, por lo tanto su importancia radica en el rol que cumple para la consecución del

15
acuerdo final y la orientación hacia este, obviamente la actuación de estos tratos no

significa el exitoso cierre de la negociación, en todos los casos, pero por otro lado si

representa el cumplimiento de los principios garantizadores para las partes, así el de

buena fe y el de transparencia, de ahí su importancia y necesidad.

Esta etapa tiene lugar antes de la formalización del contrato, y en ella las partes

dialogan para definir cuáles serán sus términos. En esta etapa: las partes entran en

conversaciones, discuten y definen el objeto del contrato (de lo que se trata), buscan un

acuerdo sobre los derechos y obligaciones que les corresponden a cada una, determinan

el territorio donde tendrá aplicación el contrato y acuerdan la duración del contrato.

(Centro Regional para el Fomento del libro en América Latina y el Caribe, 2018)

Podríamos dividir las etapas contractuales en tres, precontractual, contractual y

de ejecución del contrato, como menciona esta última definición, la etapa o fase

precontractual es aquella que se realiza previo a la formalización de un contrato, y en

ella, las partes tratan de definir que es sobre lo que van a convenir oficialmente es lo

posterior, los derechos y obligaciones, objetos, contraprestación, duración, entre otras. A

esta etapa sigue la contractual, la que consiste en el esclarecimiento y determinación del

objeto del contrato, sus cláusulas y efectos, esta fase es de gran trascendencia ya que

será la base por la cual las partes se basarán durante la vigencia de su relación

contractual. Y por último la fase de ejecución del contrato, dentro de la cual las partes

deben cumplir sus deberes y procurar que el objeto del contrato se ejecute durante el

plazo por el que se haya suscrito el contrato.

16
 La fase previa a la perfección del contrato, no existe una relación obligatoria

que vincule a las partes, sino puramente social en la que no se ha creado ningún vínculo

jurídico, de forma que pueden comportarse durante la misma como mejor convenga, en

base al principio de autonomía de la voluntad y de la libertad contractual. Sin embargo,

cuando una persona se relaciona con otra con el fin de celebrar un contrato, deposita

una confianza, la cual es protegida por el ordenamiento jurídico. (Andreu, 2014)

En esta cita encontramos la razón de que la necesidad de regular esta etapa es

particular para el contrato de franquicia, pues el objetivo es diferenciar que la etapa

precontractual puede estar revestida de distintas características, en el caso específico de

la franquicia, es notorio no solo la importancia sino también la necesidad de regular

ciertos requisitos que formen parte de esta etapa. Es indispensable comprender que la

forma en que se atraviesa la fase precontractual depende de cada tipo de contrato, no

siempre va a ser indispensable pero en el caso de las franquicias, comúnmente, el

contrato se celebra con una duración relativamente larga pues no debe ser para menos,

ya que el futuro franquiciado comprometerá gran parte de su patrimonio y su tiempo, no

solo durante el desarrollo del negocio en la fase contractual sino también antes de llegar

a ella, por lo que de existir falencias en la etapa precontractual, se vería afectada la fase

de ejecución del contrato y es necesario que el ordenamiento jurídico proteja a las partes

regulando la fase precontractual al contrato de franquicias.

4.1.4 Franquicia

17
 La Franquicia es un tipo de negocio conceptualizado por Alfonso Riera, autor del

libro “Lo elemental de las franquicias”, como:

...un formato de negocios dirigido a la comercialización de bienes y servicios, a

través del cual una persona (franquiciador) concede a otra (franquiciado) el derecho de

usar una marca o nombre comercial, transmitiéndole los conocimientos técnicos

necesarios para que pueda comercializar determinados bienes y servicios con métodos

comerciales y administrativos uniformes, a cambio de contraprestaciones previamente

acordadas. (Riera, 2001, como se cita en Castellanos, 2006, p. 107).

A partir de esta definición, podemos contemplar a la franquicia como un formato

de negocio en el cual los negociantes son el franquiciador o franquiciante, y el

franquiciatario o franquiciado, también se detalla que lo que se transmite es un derecho,

el derecho que el franquiciante da al franquiciado para que use o explote sus bienes

intelectuales en el comercio, esto implica también utilizar sus mismas técnicas para

comercializarlos y como contraprestación por ello, lo que las partes acuerden, creando

así una red de negocios. Por otro lado, la franquicia para el Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea en el caso Pronuptia (como se cita en Ochoa, y Rumbea, 2016, p.

12)

…se trata de un sistema de colaboración entre dos empresas distintas y

jurídicamente independientes, ligadas por un contrato a través del cual una de ellas, el

18
franquiciador, concede a otra, el franquiciado, el derecho de explotar en una

condiciones preestablecidas y bien determinadas, un negocio concreto (marca, formula

comercial, producción, etc.) materializado con un emblema especifico, con carácter

exclusivo dentro de un determinado ámbito geográfico ya asegurando la prestación de

una ayuda y unos servicios regulares, necesarios para llevar a cabo la explotación.

A diferencia del significado previamente estudiado, éste menciona que la

franquicia es un sistema de colaboración, lo cual es la razón de ser de su rotundo éxito a

nivel mundial, ya que empieza con una idea, que luego es plasmada como negocio hasta

alcanzar éxito, no sin antes someterse a los altibajos de la realidad mercantil,

posteriormente esta misma idea es reproducida a niveles local, nacional y hasta

internacional, necesariamente en base a ciertas reglas, manuales y experiencias, lo cual

reduce en un amplio porcentaje la posibilidad de fracaso del negocio, esto por

definición, determina la diferencia entre las franquicias y otros modelos de negocio.

Además de esta cita se puede destacar algunos rasgos de la franquicia como son:

la independencia de las empresas que participan en un acuerdo de este tipo, esto es

esencial ya que aunque el franquiciante otorga sus derechos de propiedad intelectual al

franquiciado y aunque en los negocios de ambos sean llevados tomando en cuenta los

mismos componentes o técnicas no conllevan ningún vínculo de carácter laboral, o

dependencia del franquiciado para con el franquiciante o viceversa, sino que gozan de

independencia aunque su libertad se vea regulada por las cláusulas que las mismas partes

acuerden dentro de la fase contractual sobre la explotación de la franquicia. Otro atributo

19
que se subraya en este concepto, es la exclusividad que brinda el franquiciante al

franquiciado para el aprovechamiento de su negocio, se describe esta exclusividad por

medio del territorio, dentro de un ámbito geográfico delimitado, por último, esta

definición menciona la ayuda o asistencia que el franquiciante brinda al franquiciado

antes y durante la vigencia del contrato.

4.1.5 Elementos de la franquicia

4.1.5.1 Franquiciante

El franquiciante es una persona física o jurídica que ha desarrollado un negocio

bajo un método determinado, referente a un producto o servicio, y que busca su

expansión a través de la búsqueda de inversores a los que otorgará el derecho a operar

bajo su marca y con su método. El franquiciante prestará una asistencia inicial y

continuada a dichos inversores - franquiciados - a través del asesoramiento,

entrenamiento y orientación para el desarrollo del concepto de negocio. (Franquicias

hoy, 2015)

El franquiciante, es la persona natural o jurídica que posee un negocio

determinado, con todos sus elementos tangibles e intangibles como son la marca, el

nombre comercial, el logo, el conocimiento técnico y administrativo, know how, entre

otros, que son finalmente el bien objeto de valoración dentro de esta clase de acuerdo

comercial, la otra pieza que se desprende de esta concepción es la contraprestación, que

determina el valor de la concesión de todo este conjunto de conocimientos y que se verá

20
reflejado en distintos tipos de desembolsos, según la costumbre: canon de entrada,

inversión inicial, regalías y cuota de publicidad.

Es aquel que posee una determinada marca y tecnología (know how) de

comercialización de un bien o servicio, cediendo contractualmente los derechos,

transferencia o uso de estas y proveyendo de asistencia técnica, organizativa, gerencial

y administrativa al negocio de los franquiciatarios (Huerdo, 1989, p.8)

Lo que se debe subrayar de este concepto, aunque parezca un poco obvio, es que

el franquiciante es la persona que cede sus derechos intelectuales para que al igual que él

otros puedan explotarlos, este contraste es importante, puesto que existen muchos tipos

de empresarios, pero los franquiciantes o dueños de una franquicia, son los que deciden

dar sus conocimientos para que otros puedan beneficiarse de ellos, esto es muy valioso

aunque también tiene sus riesgos, sin embargo a través de los años, se ha comprobado

que con una adecuada organización es posible lograr una exitosa expansión de un

negocio sin poner en juego solamente tu propio capital sino beneficiando a otras

personas, como emprendedores, trabajadores y consumidores que quieren gozar de

similares productos y servicios en cualquier parte del mundo.

4.1.5.2 Franquiciado

El franquiciado es el inversor, persona física o jurídica, que adquiere el derecho

de comercializar un determinado concepto de negocio y todos los métodos inherentes a

21
él, desarrollados por el franquiciante. A su vez, mantendrá vínculos con este último

para recibir asistencia tanto inicial como continuada. (ABC Franquicias, s.f.)

El franquiciado es el empresario independiente que adquiere la franquicia, es

decir es el beneficiario de los conocimientos, técnicas y apoyo del franquiciante, es la

persona que pone en marcha el negocio, dependiendo del caso, el franquiciado se hará

cargo del local físico, de contratar el personal necesario, de los conseguir o pactar con

algunos proveedores, esto dependiendo de las cláusulas del contrato, será también quien

se encargue de la administración del negocio en todos sus ámbitos el que dará

tratamiento a cualquier problema con los consumidores o por cualquier otro asunto que

esté relacionado con el punto franquiciado. Además el franquiciado es quien da una

contraprestación económica a cambio de recibir los beneficios y el derecho de explotar

el negocio y todos las demás facultades que este derecho le otorga, la contraprestación

económica será fijada en base al acuerdo entre las partes, en base al principio de libertad

contractual pero también de proporcionalidad de los bienes cedidos.

“Un franquiciado es una persona jurídica, financiera y legalmente independiente,

que firma un contrato de franquicia” (Mail Boxes, 2000)

El franquiciado debe obtener todos los bienes necesarios para desarrollar la

franquicia, la entrega de un documento previo a la suscripción del contrato es muy útil

para establecer aquellos recursos con los que el adquiriente podrá contar para el

adecuado desarrollo de su actividad como franquiciado, su adquisición la realiza con

22
independencia de quien la concede, es decir que respecto a los aspectos conflictivos

relativos a su negocio será el mismo franquiciado el que responda jurídica, financiera y

legalmente.

Es siempre un emprendedor que puede ser una persona natural o una

organización (persona jurídica). La independencia del franquiciado no se opone a la

imperiosa obligación de contribuir lealmente al éxito de la red de franquicia siguiendo

la política común definida por el franquiciador. (López Cabrera Andrea, 2012, pág. 52,

como se cita en Arruelas, 2014)

El franquiciado es claramente un administrador independiente de su negocio,

pero la red de franquicias no deja de ser un sistema colaborativo por lo cual cada

franquiciado debe comportarse lealmente respecto a la competencia y también sobre

cómo manejar el negocio, ya que, si se lo ejecuta de forma similar al modelo dado por el

franquiciante, esto permitirá que el negocio tenga más probabilidades de alcanzar el

éxito esperado.

4.1.5.3 Bienes

“Son los objetos materiales o inmateriales o derechos en cuanto tienen

connotación económica: son susceptibles de una relación jurídica tutelada por el derecho

y permiten la notificación mediata o inmediatamente, directa o indirecta de las

necesidades del sujeto titular” (Apuntes de cátedra Derecho Civil bienes. Dr. Juan José

Rodríguez. Universidad de La Sabana. 1996, como se cita en Caycedo, C. y Lara, A.,

23
2000, p.39)

En este apartado se menciona el carácter económico de los bienes, que estos son

susceptibles de formar parte de una relación jurídica amparada por el derecho, así mismo

menciona que estos bienes pueden ser transfieren entre sujetos según la voluntad de los

mismos, así por ejemplo en el contrato de franquicia se traspasan bienes de distintas

naturalezas, especialmente intangibles.

“Los objetos inmateriales susceptibles de valor, así como también las cosas, y

que el conjunto de los bienes de una empresa constituye su patrimonio” (Código Civil

Argentino como se cita en Ossorio, 1974) Se puede conocer a los bienes también como

un conjunto de cosas que conforman el patrimonio, esto se ve reflejado de diversas

maneras en cada contrato, en el caso del contrato de franquicias es un conjunto de cosas

tangibles, intangibles, derechos que se transmiten o ceden a otros.

4.1.5.4 Bienes intangibles

Como lo menciona Rodríguez de las Hellas “Son ficciones jurídicas, las

relaciones jurídicas, los derechos patrimoniales, generan una titularidad, pero no son

corpóreos, es decir apreciables por los órganos de los sentidos” (Apuntes de cátedra

Derecho Civil bienes. Dr. Juan José Rodríguez. Universidad de La Sabana. 1996, como

se cita en Caycedo, C. y Lara, A., 2000, p.41)

24
 Son bienes que generan una titularidad, aunque no sean corpóreos, esta

definición es de gran utilidad puesto que en el contrato de franquicia de transfieren

bienes que deben ser correctamente valorados y sus características deben ser plenamente

conocidas por quien va adquirir estos bienes para franquiciarlos.

“Son todos los que tienen existencia real, pero que no es comprobable por los

sentidos porque consisten en algo que no es perceptible por ellos, cuya esencia es

inmaterial, intelectual, el resultado de un razonamiento” (8 BARRAGÁN, Alfonso.

“Derechos reales” Editorial Temis, Santafé de Bogotá séptima edición. 1979. Pág. 9,

como se cita en Rodríguez, 2000)

Resulta muy interesante lo que menciona este autor, en su opinión, los bienes

intangibles son el resultado de un razonamiento, en la franquicia, el franquiciante posee

un negocio primeramente ideado, luego probado y traducido en marcas, manuales de

uso, instructivos, entre otras herramientas. Las cuales sin duda pueden modificarse con

el paso del tiempo lo cual no significará un deterioro de los bienes sino más bien al

contrario una valoración profunda de cada uno de ellos. A través de los años y desde que

los bienes intangibles comenzaron a tener un valor monetario se han ido ideando

distintas maneras de avaluarlos, por ejemplo, en nuestro se manejan manuales de

valoración marcaria que definen cual es el valor pecuniario de una marca comercial, sin

embargo hay que recordar que un sistema de franquicia, no solo se cede estos derechos

sino una gama más amplia que incluye hasta asistencia técnica continuada para cada

franquiciado, entre otros.

25
 4.1.5.5 Know how

La expresión know how, elipsis de -know how to do it- es de origen

norteamericano, y circula desde hace varias décadas en el lenguaje corriente del

comercio internacional. Se refiere, dentro de dicho ámbito a la pericia técnica y a la

habilidad práctica necesaria para ejecutar fácil y eficientemente una operación

complicada, destinada a producir bienes y servicios. (Farina J., Contratos Comerciales

Modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina, 1993, como se cita en Segura, s.f.)

De acuerdo a Guillermo Cabanellas, no es lo ideal delimitar el know how

exclusivamente a conocimientos técnicos, puesto que este término comprende además

otros conocimientos que también pueden considerarse dentro del mismo. El know how

es todo el saber hacer que contiene cada uno de los conocimientos que el franquiciado

tomará en cuenta para la puesta de su negocio, por ello es indispensable que esta parte

conozca todo lo necesario para poder explotarlo exitosamente.

Como se ha mencionado a lo largo de este estudio conceptual el sistema de

franquicias es un mecanismo conformado por varios frentes, incluyendo los

conocimientos sobre como realizar una actividad, sea de productos o de servicios,

además las técnicas de venta, sobre como promocionar esta actividad con el público

específico al que se dirige o con el público en general; así también la manera de

administrar el negocio, los sistemas contables y todo el aspecto financiero y de recursos

humanos, entre otros. La palabra know how, se utiliza entonces como un término

26
general que se refiere a todos estos ítems que integran el cúmulo de saberes que se

transfieren al momento de franquiciar un negocio.

4.1.6 Franquicia Industrial o de Producción

A través de ella el franquiciador cede al franquiciado, mediante

contraprestación, una patente y/o know-how técnico para la fabricación de los

productos que se comercializarán bajo la marca que distingue a la red, cuyo uso

también se licencia…poniendo también en conocimiento del franquiciado los

procedimientos administrativos y de gestión, así como las técnicas de venta empleadas.

(Lázaro, 2000, p.94)

Esta especie de franquicia tiene la particularidad de que se licencia varios

derechos intelectuales para la explotación de la marca, así como los conocimientos

técnicos para la puesta en marcha de una industria, para que la empresa franquiciadora

sea capaz de producir mercancías con idénticas características que aquella producida por

la casa matriz o franquiciante, además se transfieren las fórmulas y estrategias para la

venta de los productos, esta clase de franquicia se diferencia de la franquicia de

distribución por que las técnicas de venta se aplican al mercado minorista.

Estos tipos de franquicias tienen una colaboración empresarial entre

fabricantes, el franquiciante y franquiciatario pertenecen al giro industrial. En las

franquicias industriales el franquiciante no solo cede el Know How igual cede el

27
derecho de fabricar los productos de su marca y la comercialización de los mismos, así

como los procedimientos administrativos, de venta y de gestión en general. (Asociación

Mexicana de Franquicias, 2018)

Se destaca a la franquicia industrial como una franquicia de colaboración

empresarial, quizá puede constituir una de las más difíciles de llevar al mercado, ya que

el franquiciado debe generar las condiciones necesarias no solo para comercialización

sino para llevar a cabo todo el proceso de producción de mercancías, encaminando cada

una de las acciones a reproducir lo solicitado por el franquiciante.

4.1.7 Franquicia de Distribución

En este caso, la empresa franquiciadora, bien suministrando los productos que

ella misma fabrica o cuya fabricación encarga a terceros, bien actuando a modo de

oficina o central de compras, distingue los productos que se distribuyen en la red con la

marca de la franquicia, a la que además aporta un know-how comercial experimentado.

(Lázaro, 2000, p.94)

En este caso el franquiciado se convierte en un intermediario, el que mediante la

adquisición de mercancía al franquiciante o a uno delegado por este o mediante la

industrialización los productos con similares características del franquiciante, suministra

al mercado de dichos bienes utilizando la marca, nombre comercial, tácticas de venta del

franquiciante otorgados por este mediante un contrato de franchising.

28
 La actividad de este tipo de negocio franquiciado se asemeja a la de una central

de compras, y la distribución tiene lugar a través de la red de franquiciados. (Asociación

Mexicana de Franquicias, 2018) Es decir, en esta clase de franquicias, el negocio

consiste en la adecuada gestión de distribuir la mercadería a los distintos puntos de venta

de sus productos, aclarando que quienes los venden son empresarios independientes o la

franquicia pero que necesitan del suministro de cierto tipo de productos.

4.1.8 Franquicia de Servicios

A través de ella el franquiciador concede al franquiciado la facultad de prestar a

terceros los servicios propios de la franquicia bajo los distintivos de la red y las

instrucciones del franquiciador, el cual ha de contar con un know-how perfectamente

definido y continuamente renovado, dado su alto riesgo de imitación. (Lázaro, 2000,

p.94)

Esta franquicia, se diferencia porque no elabora por si misma productos, sino que

aplica los conocimientos relativos a una marca para ofrecer los servicios que esta brinda

como red de franquicias, el know how es aplicado a las ventas y la forma de brindarlas,

en la mayoría de las ocasiones este tipo de franquicias compra el producto a la franquicia

maestra o a un distribuidor autorizado por ella y lo comercializa dentro del ámbito

geográfico definido en el contrato.

29
 Las franquicias de servicio comercializan bajo una metodología dada por el

franquiciador. En este tipo de franquicias la transmisión del know how juega un papel

muy importante dado que en él se encuentra que la clave del desarrollo optimo e

integral de la franquicia. En las franquicias de servicio el franquiciador suele tener

mayor control para garantizar una adecuada calidad del servicio que se preste y evitar

problemas que podrían perjudicar a la marca en su conjunto. (Asociación Mexicana de

Franquicias, 2018)

El servicio al cliente es el eje central en esta franquicia, por lo tanto, el

franquiciante ejercerá mayor vigilancia e intervención dentro de la misma para

asegurarse de que todos los aspectos que forman parte de las estrategias comerciales de

la franquicia se estén llevando a cabo de la manera correcta, puesto que cada punto de

franquicia es un representante de lo que es toda la marca en general y su servicio

demostrará a los consumidores la calidad de beneficios que ofrece la marca.

4.1.9 Franquicia Principal O Maestra

En los contratos que tienen tal franquicia por objeto «una empresa, el

franquiciador, otorga a la otra, el franquiciado principal, en contraprestación de una

compensación financiera directa o indirecta, el derecho de explotar una franquicia con

la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros, los franquiciados»

(art.1.3.c) Reglamento CEE 4087/88, como se cita en Lázaro, 2000, p.94). En tal caso,

pues, el franquiciado principal actúa como franquiciador de quienes serán los propios

30
(sub)franquiciados, promocionando la concertación de contratos de este tipo y

asumiendo la gestión de la propia red creada, a la que prestará la asistencia comercial

necesaria. (Lázaro, 2000, p.94)

Franquicia principal, como se describe en este concepto, es aquella que se

constituye cuando un franquiciado adquiere los derechos para sub franquiciar el negocio

que a él se le ha otorgado, teniendo la autoridad para conceder franquicias a terceros,

puede ser con o sin el consentimiento del dueño principal de la franquicia, por lo tanto el

franquiciado principal o maestro tiene el deber de agenciar todo lo relacionado con las

franquicias que otorgue, su correcto funcionamiento, y apoyo en los ámbitos comerciales

que requiere cada sub franquiciado.

La franquicia maestra es aquella que se adquiere no para un solo lugar, sino para

un área geográfica que comprende todas las ciudades de un país o un conjunto de países,

para la persona que adquiere una franquicia de este tipo, se generan ventajas como la

exclusividad dentro de un territorio más amplio y la posibilidad de sub franquiciar, esto

quiere decir que se le concede la facultad de sub franquiciar u otorgar franquicias a

terceros, por ejemplo, puede existir una franquicia maestra para todo el Ecuador, que se

encargue de conceder y organizar a todas las franquicias en todas las provincias del país,

el franquiciado maestro otorgará franquicias dentro del territorio ya definido en el

contrato con el franquiciante, todo esto bajo el control, supervisión y características del

franquiciante.

31
 4.2 Marco Doctrinario

4.2.1 Breve reseña histórica sobre el contrato de franchising o

franquicia

El término franquicia a lo largo de la historia no ha sido solamente utilizado para

describir un tipo de negocio o contrato mercantil privado, aunque no hay concordancia

entre todos los autores sobre el nacimiento de la palabra, la mayoría de ellos señala que

su inicio se da en Francia de la Edad Media en la que el término “franquicia” hacía

referencia a la delegación u otorgamiento de permisos que los gobiernos daban a

personas de clase alta para que éstas fijaran y recaudaran tributos, posteriormente fue un

término empleado para definir las relaciones entre los gobiernos y sus municipalidades

en la concesión de licencias para desempeñar normalmente sus actividades, entre otras

utilidades que se daba a este término.

Si bien esta expresión tiene origen europeo, es en Estados Unidos de

Norteamérica donde se suscita la primera franquicia como negocio, en el año de 1850 a

través de la compañía productora de máquinas de coser Singer Sewing Machine,

viniendo la franquicia a solucionar varios problemas que enfrentaba la empresa, como la

falta de capacidad de distribución y de cobertura del territorio. A partir de ello algunas

empresas comenzaron a imitar este modelo, concentrándose por algunos años, el

desarrollo de las franquicias en la industria automotriz.

32
 El gran impulso de las franquicias se dio después de la Segunda Guerra Mundial

por las favorables condiciones sociales y económicas para Estados Unidos, al principio

en los sectores hotelero y de restaurantes y con el pasar del tiempo y la popularización

de la franquicia muchos otros tipos de negocio comenzaron a ampliarse bajo este mismo

modelo, luego, en la década de 1960 se funda la “IFA (International Franchise

Association), la cual después de algunos años de su creación comenzó a requerir

obligatoriamente que todas las franquicias del país se registren en un archivo

público…”haciendo de las franquicias un negocio famoso y reconocido en los Estados

Unidos” (Globofran, 2015). Desde esta época, el país resulta uno de aquellos con más

centros de franquicia y puntos franquiciados a nivel mundial, así como el país que

cuenta con legislación tanto federal como estatal respecto a las franquicias, destacando

la ley que exige a los franquiciantes el otorgar cierta información determinada a favor de

los franquiciados, legislación que se analizará más adelante.

En España, la historia de la franquicia se desenvuelve a partir de 1950, y crece

por la llegada de varias franquicias internacionales al país, sin embargo, su evolución

acelerada se da desde el año de 1989, año en que las estadísticas señalan que la cantidad

de franquicias y puntos franquiciados aumentan exponencialmente, en la actualidad, este

país europeo se ha convertido en un referente en el negocio de las franquicias, de igual

manera este país cuenta con legislación importante respecto a las franquicias y a su

regulación precontractual.

33
 En el Ecuador, el negocio de las franquicias se ha ido introduciendo

paulatinamente desde 1967 con la llegada de la franquicia Martinizing y luego con

varios negocios de comida rápida que hasta la actualidad constituyen gran parte del

sistema de franquicias en el Ecuador, hoy en día, aparte de la existencia de puntos

franquiciados de centros internacionales, también se han suscitado algunas franquicias

ecuatorianas, que han optado por este modelo de negocio para el crecimiento de sus

empresas, hasta 2019, el contrato de franquicia fue un contrato atípico, más hoy en día

ya contamos con articulado que define las franquicias, sus características, requisitos del

contrato, entre otras.

Como la mayoría de figuras jurídicas, ésta ha ido evolucionando, así como su

regulación en las diferentes legislaciones a nivel mundial, dentro del derecho comercial

ha nacido por la costumbre, es decir por su constante práctica en la esfera de lo mercantil

hasta convertirse en un concepto jurídico sólido como lo es hoy en día, así mismo

producto de esta observación y necesidad, el derecho ha ido introduciendo regulaciones

que conviertan esta opción de negocio en aquella idónea para los emprendedores o

empresarios de un país, hoy en día son cada vez más las normas que regulan las

franquicias, los países con más negocios de este tipo dan muestra que es muy importante

regular distintos aspectos de este contrato dentro de ellos está la etapa precontractual.

34
 4.2.2 Funciones del franquiciante

El franquiciante es “el creador de la cadena de franquicia” (Castro y Rondán,

2004, p.76) y de entre sus obligaciones se desprenden las siguientes:

a. Haber consolidado con éxito un negocio durante un tiempo determinado: esta

obligación consiste en que el empresario que otorga la franquicia juntamente

con todos los elementos propios de la misma, debe haber desarrollado el

negocio por un tiempo considerable, que le haya otorgado experiencia

suficiente para garantizar, en la medida de lo posible, que el negocio tendrá

éxito, los distintos tratadistas hablan de que un negocio debería convertirse en

franquicia solamente si ha sido probado durante cinco años o más, de hecho

en algunos casos las legislaciones exigen que las empresas que pretenden

franquiciar tengan un mínimo de tiempo de vida.

b. Tener derecho legal sobre el nombre comercial, marca y otros elementos

distintivos de identificación de su red: esta segunda obligación, está

relacionada con los derechos de propiedad intelectual que posee el

franquiciante sobre distintos bienes intangibles que va a licenciar a los

franquiciados; a través del contrato de franquicia “se autoriza onerosamente al

franquiciado, de forma objetiva y temporalmente limitada, a explotar el bien

inmaterial o la creación intelectual que el «paquete de franquicia» representa

como imagen empresarial susceptible de reproducción” (Lázaro, 2000, p.96).

Esta clase de bienes “inmateriales” son el centro del contrato de franquicia

35
 porque quien los adquiere, posee el derecho de explotarlos dentro del territorio

donde desea franquiciar, por lo cual las marcas deberán ser registradas

oportunamente en cada país, esto permitirá a la franquicia operar

correctamente.

c. Proporcionar información, asistencia comercial o técnica a todos sus

franquiciados: esta obligación es una parte esencial de los contratos de

franquicia, se trata del deber de información que tiene el franquiciante, en

primer lugar, en la fase precontractual, momento en el cual deberá

proporcionar la información suficiente para que el futuro franquiciado firme el

contrato con pleno conocimiento de los antecedentes, estado financiero,

experiencia y otros. Lamentablemente esta obligación no se encuentra

estipulada dentro de la norma que regula las franquicias en el Ecuador, lo cual

ha ocasionado y puede seguir causando desinformación a los futuros

franquiciados y problemas en la fase de contratación respecto al escaso

conocimiento que posee el franquiciado sobre lo que va a asumir como dueño

independiente; para evitar este tipo de inconvenientes, legislaciones de varios

países ya exigen que se cumpla estas obligaciones desde la fase

precontractual, además este deber se demanda durante la vigencia del

contrato, en la cual el franquiciante debe proporcionar al franquiciado,

asistencia técnica para la puesta en marcha y el desempeño de sus actividades,

“suele comprender directrices sobre el diseño y decoración del

establecimiento, comunicación de stocks mínimos según la plaza,

36
 organización y lanzamiento de la publicidad nacional e internacional de la

red” (Lázaro, 2000, p.105). Este apoyo por parte del franquiciante es muy

necesario ya que irá en beneficio de la red de franquicias procurando que cada

establecimiento sea la reproducción fiel de la creación inicial, y será útil

también para que el franquiciante practique el correcto control los puntos, y

así la red conserve su prestigio.

4.2.3 Funciones del franquiciado

a. Obligación de explotar la franquicia según lo pactado: el franquiciado asume

el compromiso de aprovechar lo que se le otorga en la franquicia, conservando

las características señaladas por el franquiciante con el fin de mantener los

estándares planteados en lo relacionado a la calidad y forma de prestar los

servicios o de comercializar los productos.

b. Obligación de confidencialidad: la información que el franquiciado recibe del

franquiciante antes y durante el contrato es valiosa y constituye parte

fundamental de la empresa franquiciadora por lo que es protegida bajo

cláusulas de secreto, que serán válidas, dependiendo de la ocasión, antes,

durante y/o después de la culminación del contrato.

La información que se protege, se ha divido en dos clases según el tipo de

información: secretos comerciales técnicos y secretos comerciales de gestión.

37
 Los primeros consisten en fórmulas, procedimientos, recetas, técnicas de

producción o de clasificación, entre otros; los segundos tratan de información

relacionada a los sistemas de comercialización o gestión del negocio, métodos

y estrategias de ventas y publicidad, perfiles de empleados y consumidores,

selección de personal, organización empresarial entre otros. (Aracama

Zorraquín, E., 1990:1, como se cita en Fonseca, 2017, p.18

Esta división nos señala de manera general de qué tipo de información se trata

aquella que goza de esta protección y por tanto que exige el deber de

confidencialidad a la parte franquiciada, sin embargo, es importante destacar

que esta descripción no contiene todos los tipos de información que podrían

englobarse dentro del secreto comercial, teniendo en cuenta que para que el

franquiciado pueda cumplir con esta obligación, debe tratarse de información

protegida por el franquiciante, que además no sea de conocimiento público o

demasiado obvia para el común de las personas, es decir datos idóneos para

constituir secretos comerciales.

c. Obligación de no competir: este compromiso que asume el franquiciado al

momento de suscribir un contrato radica en que éste, que por su puesto es un

empresario independiente, no debe incursionar en ningún negocio del mismo

tipo o con características similares al que es objeto de la franquicia, menos

aún que utilice modos operacionales o secretos comerciales en negocios

ajenos a la franquicia de la que trata el convenio. Esta obligación está

38
 estrechamente vinculada a la anterior, es decir, si se prohíbe la competencia es

para proteger los secretos comerciales de la franquicia, no obstante, esta

obligación está limitada por la ley en la mayoría de los países, ya que no

puede convertirse en violación del derecho a la competencia. José Ayllón en

su artículo Bases sobre el derecho de la competencia (2010), advierte que:

“Las normas de competencia son un conjunto de disposiciones legales cuyo

objetivo es el mantenimiento de un mercado competitivo en el que los

productos y servicios sean intercambiados libremente”, es por eso que al

firmarse un contrato de franquicia se debe observar que las cláusulas de

competencia no vulneren los derechos de las partes ni de terceros.

d. Pago de los cánones fijados contractualmente: el contrato de franquicia es de

tipo oneroso por lo que una de las obligaciones del franquiciado consiste en

dar al franquiciante ciertos valores a cambio del derecho que adquiere de

explotar la franquicia, existen varias clases y siempre quedará a disposición y

libertad de las partes sobre qué tipos de contraprestaciones desean acordar, las

principales pueden ser:

El canon, cuota inicial o 'franchise fee': Es un pago para poder iniciar el

negocio, por el derecho de uso del nombre, logo y sistema de negocios.

Frecuentemente, también es en consideración del entrenamiento inicial,

manuales y otras ayudas dadas por el franquiciante antes de que abra el

negocio. (Villagrán, 2017)

39
El canon de entrada se trata de un valor que paga el franquiciante al

franquiciado al inicio de su relación contractual y a cambio del paquete de

franquicia que contiene el know how, marca comercial, logotipo y más

elementos identificativos del negocio, este valor se calcula mediante la

valoración de todos los bienes inmateriales que se transfieren pero además

puede consistir en otro tipo de beneficios que el franquiciante otorgue al

franquiciado, como maquinaria, adecuación del local u otros, pero dependerá

de lo que las partes acuerden.

Regalía o 'royalty': Un pago continuo al franquiciante que es pagado

periódicamente a través de la duración del acuerdo. En teoría el pago es por

compensación por los servicios continuos dados por el franquiciante y como

un repago del verdadero valor de mercado de la franquicia. (Villagrán, 2017)

La regalía es un valor, casi siempre porcentual, que se toma de las ventas

realizadas por el punto franquiciado, puede ser semestral, mensual o en el

tiempo que las partes lo pacten, este pago asegura también que el

franquiciante brinde el apoyo y asistencia constantes durante la vigencia del

contrato y esta relación entre ambas partes sea duradera, existen casos,

especialmente en las franquicias de productos, que en lugar de regalías el pago

que da el franquiciado es correspondiente al valor de los productos que este va

a comercializar.

40
 Fondo de propaganda: Otro pago periódico y continuo a favor del

franquiciante, que puede ser un valor estipulado, o un porcentaje de las ventas

(Villagrán, 2017)

El fondo de propaganda es un aporte que no siempre se paga y al igual que los

otros, depende de lo convenido por las partes, este suele ser una cantidad

pequeña y su fin es colaborar a la promoción y publicidad de toda la cadena

de franquicia.

4.2.4 La etapa precontractual al contrato de franquicia

En la contratación empresarial, el esfuerzo de las partes se centra de forma

especial en la fase previa, precontractual o preliminar, sea ésta: cooperativa o

contradictoria, porque resulta clave para el éxito de la transacción, puede adquirir una

apreciable complejidad jurídica, ser fuente de conflictos que se proyectan en el contrato

final y a través de ella se despliegan en gran medida las principales decisiones

estratégicas. Por tanto, la fase precontractual en el tráfico mercantil ocupa un lugar

crítico en la concepción de la contratación como proceso y como contexto. (Rodríguez,

2015, p.1802)

En la contratación comercial la fase previa no puede pasar desapercibida, según

Rodríguez de las Hellas, esta fase puede ser cooperativa o contradictoria, cooperativa

cuando las partes están de acuerdo con aquello sobre lo que se va a contratar y

41
contradictoria cuando hay divergencias entre los futuros contratantes de modo que estos

“…adoptan acuerdos parciales, cierran pactos que se integran en el contrato final,

concluyen acuerdos instrumentales o van progresivamente conformando las condiciones

que resultan en la configuración contractual” (Rodríguez, 2015, p. 1802), sea cual fuere

el modo en que se lleve la fase precontractual tendrá importante incidencia en la

conclusión de la negociación.

En el caso de las franquicias es necesario considerar el contexto, quizá haya

franquiciantes cuyos contratos sean de adhesión debido principalmente a los altos

niveles de contratación u otros que sean de mutuo acuerdo, en los cuales el periodo

precontractual es más extenso, sin embargo en cualquiera de las dos, es necesario que

exista y se exija esta etapa, ya que como lo menciona Fonseca (2017, p.21) “En el

contrato de franquicia la etapa precontractual adquiere una relevancia especial en

comparación con otros tipos de contratos”, esto, debido a la naturaleza misma del

contrato y sus características: deberes y obligaciones de los franquiciados y

franquiciantes, el carácter confidencial, los secretos comerciales, entre otros, que forman

parte del acuerdo, de esto podemos deducir que la fase precontractual ejecuta dos

importantes funciones:

a. La de información precontractual:

El deber de información consiste en dar noticia, informar, hacer saber a la

contraparte de las circunstancias, cualidades y situaciones de hecho sobre el objeto del

contrato, el contenido y los efectos de este, entre otros elementos, que permiten dentro

42
del periodo precontractual, la determinación de la decisión de contratar. (Chinchilla,

201, p.329)

Ésta debe ser cumplida por parte del franquiciante de forma transparente y veraz,

entregando a la otra parte datos útiles para que éste pueda acceder a la franquicia y el

negocio se pueda finiquitar de la manera más conveniente a ambas partes, de acuerdo a

la tratadista española Gómez Calle, los deberes precontractuales de información

pretenden proteger a quienes se hallen en una posición de inferioridad y por eso esta

primera función de la etapa precontractual pretende poner al franquiciado en equilibrio

con el franquiciante para evitar las conductas abusivas.

Sin embargo, la obligación de información precontractual está limitada por la

existencia para el franquiciado de la obligación de conservarla confidencialmente como

muestra de su lealtad y buena fe para con los fines de la negociación y procurando no se

ponga en riesgo los secretos comerciales de la marca.

b. La de perfeccionamiento del consentimiento para contratar:

“…a través de la influencia que ejerce sobre el contratante en la toma de la

decisión de contratar o no, y en caso de contratar bajo las condiciones que, según la

información suministrada, sean favorables y protectoras de los intereses de ambas

partes…” (Chinchilla, 2011, p.331)

43
 La contratación mercantil tiene su meollo en el acto de perfeccionamiento del

contrato, sin embargo, es innegable que para alcanzar esta etapa se atraviesa una fase

previa en la que las partes conforman el conocimiento del objeto del contrato y de esta

manera se construye el consentimiento, por ello, el hecho de presentar información

precontractual va a coadyuvar para que las partes se acerquen cada vez más a la etapa de

contratación donde ambas adquirirán derechos y obligaciones mediante la suscripción de

un contrato, es por eso que los actos realizados preliminarmente “denotan una seria

intención de las partes en contratar y en ellos tiene un rol fundamental el principio de

buena fe” (Fonseca, 2017, p. 22), de hecho su incumplimiento puede acarrear

responsabilidad para los interesados.

4.2.5 Los principios de derecho Comercial o Mercantil

El derecho comercial es el producto de un proceso de evolución que nace de la

realidad de las actividades comerciales, con el propósito de adecuar las normas que

regulan la materia a las necesidades de sus destinatarios, es decir, es un derecho de

formación inductiva, pues, aunque existen unos principios generales, se fundamenta

primariamente en la realidad que lo circunda para derivar de ella su permanente

actualidad. (Arcila, 2007, p.37)

Como lo menciona claramente el autor, el derecho comercial y sus componentes

se han ido conformando de acuerdo a la realidad que se ha suscitado, de acuerdo a la

costumbre, a las prácticas comerciales de cada época de esta forma, a lo largo de la

44
historia y perfeccionamiento de esta rama del derecho se han ido sumando principios

que tutelen la actividad mercantil, así mismo algunos principios generales han sido

adaptados a las exigencias de esta rama, Fonseca (2017, p.28) menciona que los

“principios deontológicos que rigen la actividad de franquicia devienen en un sustento

tanto teórico como práctico que avala la importancia de que entre franquiciados y

franquiciadores se establezcan relaciones basadas en la buena fe y la transparencia”,

como se ha analizado en apartados anteriores tanto franquiciante como franquiciado

tienen deberes y derechos por lo que se requiere que ambas partes actúen basados en

principios y valores, en este trabajo investigativo se ha querido protagonizar al principio

de buena fe.

4.2.5.1 Principio de buena fe

El tratadista Carlos Alberto Chinchilla (2011, p.329) nos habla de que la buena fe

es un principio que origina obligaciones, que, aunque no estén estipuladas como tal

dentro de un contrato escrito, rigen las relaciones de las partes para dotar su

comportamiento de valores como “lealtad, diligencia, honestidad, probidad, entre otros”

Dentro del ámbito del contrato mercantil privado la buena fe “…incluye los

deberes de información, como también los de confidencialidad, tan significativos en los

contratos relativos a la tecnología contemporánea” (Hinestrosa, 2000, p.21), este

principio es muy importante para el correcto desarrollo de los contratos, llegando al

punto de inmiscuirse en todas y cada una de las actuaciones referentes a la relación entre

45
franquiciando y franquiciante comenzando desde el deber de información, el cual es

ejercido por la parte franquiciante en la etapa precontractual, tanto como de la parte

franquiciada, ya que la buena fe la constriñe a cumplir con su deber de confidencialidad.

Pero además este principio debe cumplir un papel principal dentro de cada una

de las fases de contratación, es decir “sigue el proceso de la oferta y la celebración del

contrato, está presente en el transcurso de la ejecución de las prestaciones y va,

inclusive, hasta después de la terminación del contrato” (Hinestrosa, 2000, p.21), caso

contrario se podrá ocasionar responsabilidad precontractual para cualquiera de las partes

mandando a cualquiera de los interesados a reparar los daños causados.

4.2.5.2 Derecho de libertad contractual

Este derecho es también conocido como libertad de contratación o de autonomía

de la voluntad y es definido por la Internacional para la Unificación del Derecho Privado

UNIDROIT (2016) como aquel por el cual “Las partes son libres para celebrar un

contrato y para determinar su contenido.” Este derecho señala que el comprendido de un

contrato ha de ser definido completamente por las partes, y suscribirlo será cuestión de

su libre decisión, de hecho, Rodríguez de las Hellas menciona que este derecho será el

que presida las actuaciones de los contratantes desde que inicia la contratación tanto

como si ésta continua o se interrumpe, es decir no llega finalmente a efectuarse.

46
 Este principio nace en las relaciones contractuales del derecho romano y su

utilización ha sido elemental en la celebración de contratos hasta la actualidad, dice

Rojina Villegas (como se cita en Castrillón, 2008, p.163) “que conforme al principio de

la autonomía de la voluntad se ha considerado tradicional en materia de contratos que las

partes son libres para crear derechos y obligaciones siempre y cuando procedan

lícitamente, es decir, sin violar normas de orden público o buenas costumbres y que

además se propongan un objeto posible” esta autora señala que el ámbito del derecho de

libertad de contratación será dentro de lo legal y las buenas costumbres, por tanto todo

aquello sobre lo que las partes decidan contratar estará de acuerdo a la ley y sus

principios y no podrá violentar la misma.

“Esta libertad de las partes no es absoluta ni ilimitada, sino que aparece

enmarcada por el principio de buena fe” (Rodríguez, 2015, p.1808) el presupuesto de

manejar la etapa precontractual en base del principio de buena fe no limita este derecho

de autonomía de la voluntad, importantísimo para las partes, sino que lo limita de tal

forma que los participantes puedan crear sus propios derechos y obligaciones pero que

todas sus actuaciones estén revestidas del principio de buena fe como intrínseco a su

relación contractual, “para lograr relaciones jurídicas más seguras, de modo que el

riesgo —tanto de fraude entre las partes, como de interpretaciones dudosas del

contrato— se reduzca al máximo.” (Quiroga, 2012, p.5)

4.2.6 Beneficios de regular la etapa precontractual al contrato de

franquicia para el principio de buena fe

47
 Por el hecho de ser un acuerdo entre dos o más personas, unilateral cuando

genera obligaciones para una parte o bilateral cuando ambas partes adquieren

obligaciones respecto de lo que contratan; el contrato es una fuente de obligaciones para

con las partes y sus causahabientes, por lo que, en ciertas circunstancias, los contratos se

convierten en causa de controversia entrando el derecho en acción y buscando los

juzgadores la figura exacta o más acorde para poder decidir si se ha vulnerado esos

compromisos o no, y de qué manera. De esta necesidad los legisladores han ido, a través

de la historia, introduciendo en las leyes, variedad de normativa que ayude a los

juzgadores a resolver las controversias y mejor aún que contribuya a la no comisión de

faltas que puedan acarrear estos inconvenientes, es por eso que el hecho de regular la

etapa precontractual al contrato de franquicia va a contribuir al perfeccionamiento del

consentimiento y por lo tanto al cumplimiento de los requisitos mínimos para un

contrato privado.

Además, será beneficioso porque constituirá la formación de una oferta íntegra

para el futuro franquiciado, como lo sostiene De la Puente (2001, p.234), en su artículo

la Oferta al Público “La oferta, para serlo verdaderamente, debe reunir las siguientes

características: que sea completa; que contenga la intención de contratar; que sea

conocida por el destinatario; y que contenga la determinación del oferente”, de aquí

deviene precisamente la obligación de dar información suficiente y hacerlo de buena fe.

Asimismo, será una herramienta para equilibrar las condiciones tanto del

franquiciado como del franquiciante respecto a lo que se va a contratar, evitando que se

48
quebrante la confianza entre las partes lo cual beneficia indirectamente al mejor y más

efectivo funcionamiento del negocio.

De esta manera se estaría dando cumplimiento a las obligaciones generadas por

principio de buena fe para las partes, sin dejar de garantizarse el derecho de libertad

contractual sino más bien ubicándolo dentro del contexto más conveniente para las

partes.

4.3 Marco Jurídico

4.3.1 Análisis de la Constitución de la República del Ecuador

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

…16. El derecho a la libertad de contratación.

El derecho a la libertad de contratación, es un derecho reconocido como parte de

los derechos de libertad de las personas, y además muy importante para el estudio de

nuestro tema de estudio, como ya se ha señalado antes, este derecho otorga a las partes

la autonomía para poder decidir con quien contratar y bajo qué términos hacerlo, lo cual

ha hecho al derecho comercial tan dinámico.

Art. 277.- Para la consecución del buen vivir, serán deberes generales del

Estado:

49
 …5. Impulsar el desarrollo de las actividades económicas mediante un orden

jurídico e instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan mediante el

cumplimiento de la Constitución y la ley.

El Estado, tiene dentro de sus deberes generales, la obligación de propiciar el

contexto jurídico más adecuado para impulsar el desarrollo de las actividades

económicas. En este punto es trascendente mencionar que en el negocio de franquicia

pueden participar empresarios internacionales tanto como locales. Los empresarios o

franquiciantes internacionales que tengan la intención de entrar al país con su modelo de

negocio, buscarán adaptarse a los mandatos normativos nacionales, por lo cual el Estado

debe favorecer a aquello por medio del orden jurídico y las políticas públicas. Por otro

lado, se encuentran los empresarios o franquiciantes nacionales quienes obviamente

querrán encontrar en su país el contexto más propicio para el desarrollo de su negocio,

tanto en materia de políticas económicas como de propiedad intelectual; aquí es

necesario indicar que, aunque socialmente la franquicia parezca como un negocio

reservado para empresarios con alta capacidad de inversión, la franquicia es más bien

una opción de crecimiento para un negocio o empresa. Del otro lado está el

franquiciado, quien será un empresario nacional que ha encontrado una oportunidad de

inversión o un emprendedor que busca emplear su capital en un negocio ya probado y

con éxito. He ahí que el Estado deba promover las buenas prácticas comerciales dentro

del contrato de franchising, sin duda esto favorecerá el desarrollo de las actividades

económicas en el Ecuador.

50
 Art. 283.- El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano

como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad,

Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la

producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten

el buen vivir.

El sistema económico se integrará por las formas de organización económica

pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás que la Constitución determine.

La economía popular y solidaria se regulará de acuerdo con la ley e incluirá a los

sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios.

Este precepto Constitucional es fundamental para el análisis jurídico de este

trabajo de titulación, nos permite observar que el sistema económico ecuatoriano está

conformado por varios tipos de organización económica, entre ellas también se reconoce

la privada, por la cual el Estado deberá velar también, en el límite de lo posible, para que

esta funcione de manera adecuada y eficiente y así pueda generar beneficios para la

economía nacional, es por ello que cualquier necesidad de regular algún aspecto del

ámbito privado debe estar fundamentado en el reconocimiento que el Estado le brinda,

por lo cual las políticas públicas y las leyes serán dirigidas también a su mejora y

evolución siempre orientadas a reproducir las condiciones materiales e inmateriales para

alcanzar el buen vivir.

Art. 304.- La política comercial tendrá los siguientes objetivos:

51
 …6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el

sector privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.

Lamentablemente en el ámbito comercial de nuestro país se han repetido varios

escenarios no apropiados para el correcto desarrollo del comercio en el sector privado,

entre ellos los monopolios, oligopolios, actos de engaño, violación de secretos

empresariales y demás prácticas prohibidas que se contienen en la Ley Orgánica de

Regulación y Control del Poder del Mercado, estos usos incorrectos del poder dentro del

mercado han causado que muchos negocios fracasen prematuramente y que

inversionistas extranjeros no planten sus negocios dentro del país por la inseguridad

jurídica que existe dentro de él. Conocemos ya que la buena fe es un principio general

que exige a los comerciantes actuar de modo que no perjudiquen al consumidor o a la

otra parte si es el caso, las franquicias sin dudarlo se encuentran dentro del grupo de los

negocios relativamente nuevos y cada vez más utilizados en el Ecuador, sin embargo,

desde ya se observa la comisión de faltas a la buena fe, a la lealtad o en general a las

buenas prácticas comerciales, vemos por ejemplo que en la práctica existen muchas

franquicias “informales”, es decir que una persona al ver el éxito de un negocio dentro

de un determinado territorio negocia con el dueño de la empresa para poder vender los

mismos productos y utilizando el mismo nombre comercial dentro de un territorio

distinto, desafortunadamente al ser negocios muchas veces informales que no están

respaldados por contratos escritos o por cláusulas de protección al secreto empresarial,

lo más común es que comiencen a realizarse actos de competencia desleal o muchas de

las ocasiones se rompe la obligatoriedad de guardar los secretos empresariales por parte

52
del “franquiciado” o por otra parte se incumple el deber de información que debe ser

llevado a cabo de manera íntegra, lo lamentable es que este contexto se repite mucho en

ámbitos familiares que comparten la misma idea de negocio, generándose actos

malintencionados y así disputas y desacuerdos familiares.

Art. 334.- El Estado promoverá el acceso equitativo a los factores de

producción, para lo cual le corresponderá:

…5. Desarrollar políticas de fomento a la producción nacional en todos los

sectores, en especial para garantizar la soberanía alimentaria y la soberanía

energética, generar empleo y valor agregado.

Dentro de las obligaciones del Estado para garantizar el acceso a los factores de

producción, se encuentra el desarrollo de políticas que fomenten, es decir que incentiven

la producción nacional, es importante recordar que hay varios tipos de franquicia, de

entre las principales se encuentra la franquicia de producción, por lo cual este mandato

constitucional se encuentra directamente relacionado con el crecimiento del negocio de

las franquicias en el Ecuador, en este punto es importante destacar que el desarrollo de

un tipo de negocio y para que este sea exitoso debe procurarse su buen funcionamiento

desde el inicio, en este caso, desde la etapa de oferta y negociación o etapa

precontractual. Por otro lado, las políticas de fomento de la producción deberán estar

enfocadas en la generación de empleo, por lo que es importante traer a colación que

según Borsic Z, Maya A. y Aigaje W. (2018) las franquicias generan 12.114 fuentes de

empleo en el Ecuador, por lo que se puede considerar un tipo de negocio que ha

53
favorecido al sector productivo y a la sociedad en general, aumentando las

oportunidades laborales para los ecuatorianos. Todo esto exige que se otorgue mayor

seguridad jurídica para quienes deciden ser parte de un negocio de franquicias.

4.3.2 Análisis de Legislación Internacional

4.3.2.1 Ley Modelo sobre la Divulgación de la Información en materia de

Franquicia

Una Ley Modelo es un tipo de instrumento internacional diferente del convenio,

ya que ésta no se caracteriza por ser obligatoria, sin embargo, si se distingue por ser una

guía para los legisladores de cada país en torno a cierta materia, los legisladores pueden

adoptar la Ley Modelo y modificarla según la realidad de cada país, asimismo pueden

acoger solamente algunos apartados o cambiar el alcance de la de la misma.

De entre todas las materias relacionadas con la franquicia, los autores de esta Ley

Modelo decidieron que era importante legislar sobre la divulgación de la información

dentro del contrato de franquicia y demostrando, después de consultar a varios expertos

en el tema provenientes de diferentes países, que la legislación acerca de divulgación ha

sido más beneficiosa para el crecimiento de este tipo de negocio dentro de los países que

incluso la legislación contractual en sí misma, esta Ley Modelo refiere diez artículos y

su redacción viene acompañada de un Informe Explicativo sobre el articulado, la Ley

comprende entre otros: definiciones, consideraciones sobre la entrega del documento de

54
información, la forma del documento de información, los casos de exención de este

deber, la información que debe ser divulgada.

…40. Como se indicó anteriormente, la Ley Modelo se refiere a la obligación de

divulgación y regula la divulgación que el franquiciador debe proporcionar al potencial

franquiciado antes de la firma del contrato. No se refiere a la cuestión de la validez de

un contrato una vez celebrado…

En nuestro país existe legislación respecto a la fase contractual dentro del

contrato de franquicia es así que citando esta Ley Modelo podemos hablar de la

importancia de la divulgación que se da fuera de la etapa de contratación, es decir antes

de la misma, la Ley se refiere a la obligatoriedad de este deber de divulgación o de dar

información y además de todo lo que éste debe contener, qué tipo de información se

proporciona, la forma en la que está debe ser entregada u otros aspectos de los cuales se

tratará más adelante, es fundamental aclarar que la Ley Modelo no trata sobre la validez

del contrato en sí, más bien regula la etapa anterior a esto, la etapa precontractual.

Artículo 2 (Definiciones)

…documento de información significa un documento en el que se contiene la

información exigida por la presente ley…

Podemos analizar que en los diferentes países con importante legislación sobre

franquicias se regula la obligatoriedad de entregar información precontractual la cual

55
varía tanto en el contenido, como en los distintos tipos de instrumentos en los que se

puede recoger por ejemplo circulares de oferta o registros oficiales, sin embargo,

recordando que esta Ley Modelo es fruto de la investigación y experiencia de

legisladores y expertos a nivel mundial, se llega a la conclusión de que la mejor forma

de otorgar información desde el franquiciante al franquiciado, es la utilización de un

documento de información, el cual este artículo define como aquel que contiene todos

los requerimientos que la ley enuncia que debe reunir el franquiciante y entregar de

forma escrita al franquiciado en un determinado plazo antes de firmar el contrato de

franquicia.

Artículo 3 (Entrega del documento de información)

1) Un franquiciador debe entregar a cada potencial franquiciado un documento

de información acompañado de la propuesta de contrato de franquicia al menos catorce

días antes de que acaezca el primero de los siguientes acontecimientos:

A) La firma por el potencial franquiciado de cualquier contrato relativo a la

franquicia, a excepción de los acuerdos relativos a la confidencialidad de la

información entregada o que debe ser entregada por el franquiciador; o

B) El pago al franquiciador o un afiliado del franquiciador por el potencial

franquiciado de cualquier derecho en relación con la adquisición de una franquicia que

no sea reembolsable, o cuyo reembolso esté sujeto a condiciones que lo conviertan en

56
no reembolsable, con la excepción de una garantía (fianza o depósito) otorgada en

relación con la conclusión de un acuerdo de confidencialidad.

2) El documento de información debe actualizarse dentro de los [X] días

siguientes al final del ejercicio fiscal del franquiciador. Cuando se produzca una

modificación sustancial de la información que deba ser revelada de acuerdo con el

artículo 6, debe notificar por escrito tal modificación al potencial franquiciado tan

pronto como sea posible y antes de que haya ocurrido alguno de los acontecimientos

descritos en los subapartados 1 (A) y 1 (B).

Este tercer artículo de la Ley Modelo habla sobre las reglas con las que se

deberán guiar las partes, especialmente el franquiciante, para poder entregar el

documento de información al potencial franquiciado. La primera regla expresa que los

elementos que se confieren precontractualmente serán tanto el documento de

información y además la propuesta de contrato, determina también un mínimo de tiempo

para realizar la entrega, esto es catorce días antes del día de firma del contrato, así como

catorce días antes de que el franquiciado pague alguna cantidad de dinero no

reembolsable (con excepción de la garantía relacionada con el acuerdo de

confidencialidad).

Nos señala también una segunda regla, enunciando que el documento de

información debe ser actualizado cierto tiempo antes de la finalización del ejercicio

fiscal del franquiciante y se deberá notificar de alguna modificación sustancial al

57
franquiciado o futuro franquiciado tan pronto como se pueda hacer. Este apartado de la

Ley Modelo, establece que para que el documento de información pueda cumplir la

función por la que está regulado debe darse bajo ciertas condiciones, como la de tiempo

y la de ser actual y transparente, apegado a lo que se ha indagado dentro de este proyecto

investigativo.

Artículo 6 (Información que debe ser divulgada)

1) En el documento de información el franquiciador deberá proporcionar la

siguiente información: …

El artículo 6 de la ley modelo es el más largo de sus diez artículos y es una un

listado muy detallado y minucioso de todos los aspectos que deberán ser considerados

por el franquiciante y ser incluidos de manera obligatoria dentro del documento de

información según las normativas nacionales lo dispongan; en el Informe Explicativo

para referirse a este artículo menciona que la intención de los autores de la ley modelo es

dar opciones a los legisladores y procurar que ellos elijan todos esos requisitos o puntos

a incluir dentro de sus leyes aunque sin restricción alguna estos estos puedan ser

modificados o sencillamente, no acogidos, por el hecho de estar contemplados en alguna

otra norma o por cualquier circunstancia particular por la que el legislador considere no

debe constar dentro de la normativa nacional de cada país.

Es indispensable la atención que debemos prestar a este artículo puesto que esta

Ley Modelo es una sugerencia accesible a todas las legislaciones y por no ser

58
imperativa, deja abierta la puerta para que en cada nación la adecúe a su realidad para el

mejor uso del documento de información, adaptado a las necesidades del Derecho

Comercial.

4.3.2.2 Principios Internacionales para la contratación UNIDROIT

Preámbulo. - Los siguientes Principios enuncian las reglas generales referidas a

contratos comerciales internacionales. Estos principios se aplican cuando las partes

hayan acordado que su contrato se rija por ellos. Estos Principios pueden aplicarse

cuando las partes hayan acordado que su contrato sea regulado por los “principios

generales del derecho”, por la “lex moratoria” o similares. Estos Principios pueden

proporcionar una solución a controversias en los casos en que se torne imposible

individualizar la norma pertinente del derecho a aplicar. Estos Principios pueden ser

utilizados para la interpretación o la integración de los instrumentos de derecho

internacional uniforme. Estos Principios pueden servir como modelo para los

legisladores nacionales e internacionales.

Los Principios Internacionales para la Contratación, son un conjunto de

principios creados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado

UNIDROIT, entidad que nace en 1926 con sede Roma, y que se constituye como

entidad adscrita de la Organización de Naciones Unidad -ONU- de la cual Ecuador es

estado miembro desde 1950. Los Principios fueron publicados por primera vez en el año

1994 y posteriormente han tenido varias ediciones en los años 2004, 2010 y 2016. Éstas

son normas de carácter general que se dirigen a la unificación del derecho mercantil

59
internacional, aunque no son normas de carácter obligatorio, intentan armonizar el

derecho privado internacional y sirven de inspiración para los legisladores nacionales e

internacionales, dentro de este conjunto de principios se contemplan algunos que son de

relevancia para el presente estudio.

ARTÍCULO 1.1 (Libertad de contratación)

Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido.

Las partes pueden celebrar sobre aquello que ellas mismas deseen, deberán

hacerlo bajo total libertad, además, de acuerdo a las condiciones que éstas decidan

acordar libremente, puesto que la voluntad de las partes será lo que después las obligará,

en lo relacionado al contrato.

ARTÍCULO 1.7 (Buena fe y lealtad negocial)

(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio

internacional.

(2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.

Se presenta la buena fe y lealtad negocial como dos principios de cumplimiento

imperativo en el Derecho internacional de los contratos, es obligación intrínseca de las

partes actuar en todo momento de buena fe, es decir, con buena intención, tomando en

cuenta que para el adecuado funcionamiento del contrato se debe procurar actuar sin

ninguna intención de engaño u otra que pueda dañar la relación contractual.

60
 ARTÍCULO 2.1.1 (Modo de perfección)

El contrato se perfecciona mediante la aceptación de una oferta o por la

conducta de las partes que sea suficiente para manifestar un acuerdo.

Como lo reconocen muchas leyes civiles de diferentes países, una forma en la

cual se perfecciona el consentimiento de un contrato es mediante la oferta, este trabajo

de investigación precisamente se enfoca en la etapa precontractual la cual inicia con la

oferta, podemos, por lo tanto, evidenciar la importancia de ésta, al estar contenida dentro

de esta norma que contempla principios de los contratos internacionales privados.

ARTÍCULO 2.1.2 (Definición de la oferta)

Una propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es

suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de

aceptación.

El comienzo de la fase precontractual es la oferta sobre la cual las partes van a

negociar en lo posterior, es por la cual el oferente propone a la otra parte los términos

para la celebración del contrato, y de acuerdo a Rodríguez de las Hellas “cumple al

menos tres funciones en relación con el acuerdo al que conducen: de interpretación

(artículos 4.3 PCCI como se cita en Rodríguez, 2015), de integración y de identificación

de posibles vicios de consentimiento”, de interpretación porque el contenido de la oferta

brinda elementos útiles para que de llegarse a finiquitar el acuerdo su contenido se pueda

61
interpretar a la luz de los instrumentos brindados en la oferta de la etapa precontractual,

de integración de forma que estos se puedan integrar de algún modo al acuerdo o

contrato final, por último, de identificación de posibles vicios de consentimiento es decir

error, fuerza o dolo que puedan causar la nulidad del contrato de este llegar a efectuarse.

ARTÍCULO 2.1.15 (Negociaciones de mala fe)

(1) Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y

no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo.

(2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe

es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte.

(3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe

negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo.

Es indispensable y notorio en esta artículo que la buena fe, o dicho de otra

manera el no cometimiento de conductas con mala fe, van más allá del hecho de cerrar

un contrato con éxito, puesto que una negociación precontractual puede ser llevada a

cabo de buena fe y no llegar a la suscripción del contrato, es así que las actuaciones de

mala fe pueden acarrear responsabilidades y problemas para las partes ya en la fase de

ejecución del contrato, como lo menciona el numeral dos, ocasionando obligaciones de

resarcir a la otra parte, por daños y perjuicios.

ARTÍCULO 2.1.16 (Deber de confidencialidad)

62
 Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el

curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla

injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se

perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del

incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el

beneficio recibido por la otra parte.

Este artículo es de vital importancia para el presente estudio investigativo,

debido a que recalca el valor que tiene el deber de confidencialidad de las partes o una

de ellas por el hecho de recibir cierta información en la fase de negociaciones o

precontractual, nos menciona que este compromiso de guardar la información consiste

en dos elementos, primero, no revelar esta información y segundo, no utilizarla en

beneficio propio, esta obligación está evidentemente relacionada también con la buena

fe y lealtad negocial, porque no depende de la suscripción o no del contrato sino de la

cautela para con los bienes de la otra parte, especialmente los bienes intangibles que son

susceptibles de protección, aludiendo al derecho de propiedad intelectual.

Aterrizando este instrumento internacional a nuestra legislación, podemos

contemplar que el Código de Comercio ecuatoriano se rige bajo estos principios y otros

similares, sin embargo aún falta reflejar en la norma positiva algunas pautas y

obligaciones que ubiquen a las partes en igualdad de condiciones frente a la relación

comercial que se crea, además que importante abrir posibilidades para otorgar seguridad

63
jurídica a los inversores extranjeros que desean plantar sus negocios en nuestro país, y

más allá de ello, brindar protección para el posible franquiciado quien se representa en

los emprendedores ecuatorianos, que desean aplicar su inversión a un negocio seguro,

con menor riesgo de fraudes o negocios de mala fe.

4.3.3 Análisis del Código Orgánico de la Economía Social de los

Conocimientos, Creatividad e Innovación

Art. 99.- Obligatoriedad de inscripción. - Toda transferencia, autorización de

uso o licencia sobre cualquier derecho de propiedad intelectual o solicitud en trámite,

deberá inscribirse ante la autoridad nacional competente en materia de derechos

intelectuales. Las transferencias, autorizaciones de uso o licencias de propiedad

industrial surtirán efectos a partir de su inscripción ante la autoridad nacional

competente en materia de derechos intelectuales.

A fin de hacer efectivas las deducciones tributarias derivadas de regalías de

derechos de propiedad intelectual, se deberá acreditar el documento que sustente la

materialidad de la transacción, no obstante, el antedicho documento deberá estar

previamente inscrito ante la autoridad nacional competente en materia de derechos

intelectuales.

A pesar de que el tema de estudio de la presente investigación no está enfocado

esencialmente en los bienes objeto de propiedad intelectual, no está demás poder

rescatar que los bienes objeto de propiedad intelectual son protagonistas dentro del tipo

64
de contrato cómo son las franquicias y que su regulación se encuentra prescrita en el

Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e

Innovación. Sería impertinente tratar de englobar todo lo concerniente a la propiedad

intelectual, por su amplitud, sin embargo podemos salvar aquello que trata sobre la

obligatoriedad de inscripción de los derechos de propiedad intelectual y para su

licenciamiento para otras personas ya que esto forma parte de los requisitos legales

requeridos para que el contrato de franquicia pueda tener plena validez, además es

importante tener en cuenta que aunque una franquicia sea internacional, es decir que

provenga de otro país, no la exime de adaptar su contrato y todas los aspectos que giran

en torno a éste, a las leyes nacionales del país en el que quiere introducirse como red de

franquicias; en el caso de Ecuador la obligatoriedad de inscripción es un requisito formal

para que cualquier bien inmaterial se considere propiedad intelectual, igualmente, a lo

largo del Código de la Economía Social, trata acerca de algunas formas que se protegen

bajo propiedad intelectual como por ejemplo: las marcas, la propiedad industrial, las

obtenciones vegetales, entre otros que se pueden usar con mucha frecuencia dentro de

los negocios de franquicia, por otra parte, la ley orgánica protege los secretos

empresariales, lo cual en este caso al tratarse de la franquicia se busca proteger desde la

etapa precontractual, esto lo hace con el fin indirecto de poder tener un control tributario

de las regalías cuando se ha cedido derechos de propiedad de intelectual.

Art. 459.- Definición. - Se entenderá por signo distintivo notoriamente conocido

el que fuere reconocido como tal en el país o en cualquier país miembro del Convenio

de París, ADPIC, o con el que el Ecuador mantenga tratados en materia de propiedad

65
industrial por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el

cual se hubiese hecho conocido.

Este segundo artículo que se considera de relevancia general para el presente

tema de investigación, nos habla sobre los signos distintivos, al tratarse en muchas

ocasiones la franquicia de un negocio internacional que ha entrado en nuestro país para

poder buscar potenciales franquiciados que puedan expandir su red a lo largo de este

territorio se han firmado algunos acuerdos relativos a esto y que son de gran utilidad, se

menciona como uno de los principales al Convenio el de París, pero también pueden ser

todos los otros instrumentos a través de los cuales el Ecuador mantenga relaciones

internacionales sobre esta materia y nos dice que los signos distintivos se considerarán

como notoriamente conocidos si se encuentran dentro de los territorios en que incluye

este convenio.

4.3.4 Análisis del Código de Comercio

Art. 3.- Los principios que rigen esta ley son:

a) Libertad de actividad comercial;

b) Transparencia;

c) Buena fe…

Para abordar el análisis de esta ley, es sustancial prestar atención a sus principios,

de los cuales, por los objetivos del presente trabajo de investigación, podemos destacar

los tres primeros: libertad de actividad comercial, transparencia y buena fe.

66
 La libertad de actividad comercial se empata con el derecho constitucional de

libertad de contratación, describiendo que las personas serán libres para contratar

respecto a lo que ellas decidan siempre y cuando esto esté de acuerdo a la ley y las

buenas costumbres. La transparencia se refiere a que las partes deberán entregar la una a

la otra “oportuna y confiable información” (Kaufmann, 2005), relacionada con aquello

sobre lo cual se va a contratar; la información deberá ser íntegra y contener todo lo

necesario para que las partes se encuentren en pleno conocimiento de causa para

comerciar. La buena fe, por su parte es un principio generador de obligaciones que

contiene otros valores con los que se deberán manejar los sujetos partes de una

contratación, dichos valores “conducen a vedar el abuso del derecho o el

enriquecimiento sin causa” (Neme, 2006).

Dentro de este mismo artículo es necesario analizar la existencia de estos

principios, aplicables para todo el ámbito mercantil ecuatoriano, esto se relaciona de

manera estrecha con la regulación de la etapa precontractual al contrato de franquicia,

puesto que al haber legislación faltante respecto a este tema se han generado conflictos

innecesarios entre las partes, y por lo tanto mala utilización de la figura del contrato de

franchising o franquicia.

Art. 225.- La oferta o propuesta es el proyecto de negocio jurídico que una

persona formula a otra u otras personas determinadas. Deberá contener los elementos

esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.

67
 Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier

medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.

Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas, será

considerada como una simple invitación a cualquier persona a hacer ofertas, a menos

que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario.

La oferta o propuesta, como menciona el artículo, tiene la función de comunicar

a otras personas, la esencia de un negocio, sus aspectos fundamentales y necesarios, en

la franquicia, al tratarse de un modelo de negocio que normalmente cuenta con secretos

comerciales puede tender a la mala utilización de los mismos, convirtiéndose esto en una

excusa para que los empresarios franquiciantes no otorguen la información necesaria

para que el futuro posible franquiciado pueda encontrarse completamente seguro de lo

que adquiere, “La oferta, para serlo verdaderamente, debe reunir las siguientes

características: que sea completa; que contenga la intención de contratar; que sea

conocida por el destinatario; y que contenga la determinación del oferente” como lo que

señala De la Puente y Lavalle (2001, p.234), esto es precisamente lo que falta regular en

nuestra legislación ecuatoriana, la exigencia de una oferta íntegra, que cumpla

características previamente requeridas que la califiquen como una oferta completa y por

lo tanto correctamente formulada, que de esta manera podrá ser el instrumento idóneo

para que las negociaciones terminen en contratos jurídicamente seguros y relaciones

comerciales perdurables según las expectativas de las partes.

68
 Art. 263.- En la interpretación del contrato mercantil celebrado entre dos

comerciantes o empresarios prevalecerá la intención de las partes. La intención se

podrá determinar con base en los términos de la relación precontractual, a los términos

del contrato mismo, a negociaciones previas sobre la misma materia u otras afines, a

las prácticas entre los contratantes, a la conducta de éstos después de celebrado el

contrato, a la causa del mismo y al sentido dado a los términos y expresiones en el

respectivo sector de actividad económica.

Los contratos privados llegan a convertirse en ley para las partes es por eso que

su contenido debe ser cuidadosamente determinado, misma razón por la cual se protege

a sobremanera el derecho a la libertad de contratación, sin embargo, es indispensable

poder facilitar circunstancias más sencillas y que apunten a la igualdad entre

contratantes.

Hablando de la interpretación del contrato mercantil, dentro de un litigio, el juez

competente deberá interpretar el contrato por el que las partes se han regido o el que las

partes o una de ellas han quebrantado por lo cual se encuentran en controversia; este

artículo menciona que deberá prevalecer la intención, y que la intención será

determinada en base a los términos de la relación precontractual, a los términos del

contrato mismo, a negociaciones previas sobre la misma materia u otras. Es muy

importante fijarnos en la valoración que se da a la intención de los contratantes es decir a

la buena fe de aquellos o de la que debieron haber tenido para actuar especialmente en la

69
etapa de las negociaciones y obviamente al plasmar sus acuerdos por escrito dentro del

contrato.

Art. 558.- La franquicia es un contrato en virtud del cual una de las partes,

denominada el franquiciante u otorgante, en calidad de titular de un negocio, nombre

comercial, marca u otra forma de identificar empresas, bienes o servicios, o de un bien

o servicio, otorga a otra, llamada franquiciado o tomador, la posibilidad de explotar

comercialmente, sus derechos de propiedad intelectual, secretos empresariales, entre

otros derechos, así como las actividades que se desarrollan con tal nombre, marca u

otra identificación o bienes o servicios, dentro de los términos que se especifiquen en el

contrato, a cambio de una retribución económica.

Este artículo contiene la definición del contrato de franquicia en sí mismo,

nombrando en primera instancia a quienes participan en este tipo de contratos, estos son:

el franquiciante u otorgante y el franquiciado o tomador. El franquiciante es el dueño de

un negocio, que incluye todos los bienes intangibles que lo identifican y que a su vez

gozan de protección por ser bienes de propiedad intelectual, el conjunto de ellos en

nuestro país se denominan Propiedad Industrial y algunos ejemplos como la marca,

lemas comerciales, nombres comerciales, apariencias distintivas sobre un negocio, entre

otros; en segundo lugar el otorgante es dueño de los secretos empresariales que son

también protegidos por la ley especializada en derechos de propiedad intelectual, y en

tercer lugar el franquiciante posee y por tanto cede mediante este contrato, las

actividades, bienes o servicios de su empresa, que implican todos los conocimientos

70
técnicos resultados de la experiencia y transformación tecnológica reflejados mediante el

otorgamiento de capacitación, guía, orientación o asistencia en todo lo concerniente al

negocio. Finalmente, el articulado menciona que, este cúmulo de mercancías

intelectuales se comunica y otorga a cambio de una contraprestación económica a favor

del franquiciante, pues obviamente se trata de un contrato oneroso.

Art. 559.- Las franquicias pueden ser de productos o de servicios: Las

franquicias de productos pueden autorizar la fabricación o producción de determinado

producto para su eventual comercialización; o, solamente su comercialización. Las

franquicias de servicios pueden autorizar al tomador que preste determinado servicio

bajo el nombre del otorgante y bajo las prácticas comerciales de éste.

Adicionalmente, se reconocen otros tipos de franquicias que las partes puedan

establecer, como aquellas franquicias que comprenden una unidad completa de

comercialización y explotación.

Este apartado habla sobre la tipología de las franquicias, aunque

doctrinariamente las franquicias se puedan dividir en muchos tipos, nuestra legislación

contempla dos clases: de productos y de servicios, la franquicia de productos puede

darse en primer lugar con la licencia de fabricación, es decir que los franquiciados

tengan la capacidad para producir la mercancía bajo los cánones del franquiciante y de

acuerdo a lo estipulado en el contrato, esto puede significar que el franquiciante dote al

tomador de la materia prima necesaria para la fabricación de los productos, los cuales

serán similares a los producidos por el franquiciante y a la vez serán comercializados por

71
éste, podemos nombrar como ejemplo a las franquicias de venta de ropa y accesorios, de

venta de cosméticos, de autopartes, entre otras. Por otro lado, se encuentran aquellas

franquicias de productos que solamente actúan como agentes comercializadores, es decir

que el franquiciado recibe el producto terminado para su mercadeo y aplica los

conocimientos y técnicas que se le ha licenciado, en la venta de los mismos, dentro de

estas se encuentran las franquicias de venta de ropa o calzado.

La franquicia de servicios, es aquella que concede el permiso al franquiciado

para que, basado en los métodos del franquiciante, pueda brindar un servicio a la

colectividad, algunos ejemplos que podemos citar son las franquicias de hostelería, las

franquicias de enseñanza y las franquicias de servicios de restaurantes.

Art. 560.- Se entenderá por acuerdo de franquicia principal o franquicia

maestra, aquel por el cual una parte en calidad de franquiciante, le otorga a la otra, el

franquiciado principal, el derecho de explotar una franquicia con la finalidad de

concluir acuerdos de franquicia con terceros, los franquiciados, conforme al sistema

definido por el franquiciante. El franquiciado principal asumirá el papel de

franquiciante en un mercado determinado.

Los acuerdos con los terceros constituyen, a su vez, contratos cuyos términos y

condiciones aprueban las partes, y respecto de los cuales, se aplicarán las disposiciones

de este capítulo.

El acuerdo de franquicia principal o maestra es aquel al que se llega,

concediendo permisos al franquiciado maestro para que este a su vez “sub franquicie” el

72
negocio, usualmente estos contratos se dan en las franquicias más grandes y que han

logrado extenderse a territorios cuyo control y organización se sale de sus manos, por lo

que se ha creado esta figura de franquicia maestra para que un franquiciado principal,

cumpla las mismas funciones que el franquiciante, entre ellas, otorgar franquicias,

organizar la red y brindar asistencia a los franquiciados que formen parte de la misma,

todo dentro del ámbito determinado en el contrato, a manera de ejemplo, esto se suele

producir dentro de países pequeños o regiones de países más grandes que acogen a redes

de franquicias internacionales.

Es imperativo acentuar que para el tratamiento de este tipo de contratos entra

también la presente investigación, esta modalidad es una variante al contrato de

franchising o franquicia, su alcance va mucho más allá que éste, hasta el punto de

conceder poder al franquiciado maestro de ejercer los papeles de franquiciante con la

única limitación del territorio. Entonces las negociaciones y tratos precontractuales

adquieren gran significancia, para las dos partes, más aún en estos contratos, éstas

deberán estar completamente de acuerdo en aquello por lo se va a contratar, la

información que el franquiciante entrega al franquiciado maestro debe ser exhaustiva, y

ser requerida de forma taxativa por la norma para que al poseerla le permita ser la fuente

de información de los futuros franquiciados, pero principalmente con el fin de observar

su propia seguridad jurídica, conjuntamente, el hecho de regular la etapa precontractual

brinda grandes beneficios al franquiciante que quiere entrar en un nuevo territorio y

donde pueda gozar su negocio de estabilidad jurídica lo que finalmente conducirá a la

expansión y conservación de la red dentro del área manera efectiva.

73
 Art. 561.- El contrato de franquicia se otorgará por escrito y a él se podrán

incorporar los anexos que permitan describir con precisión el alcance de la operación

de la franquicia. Salvo disposición en contrario y respecto de las autoridades del país

cuando estas lo requieran en cumplimiento de sus fines, o en procesos judiciales o

arbitrales, estos últimos que serán reservados, los términos del contrato de franquicia

se entienden confidenciales para las partes y para las autoridades.

Pasando de la naturaleza del contrato de franquicia, a su forma y contenido,

observamos que éste deberá ser celebrado de forma escrita y que junto con su

celebración se anexarán algunos documentos, que en la práctica se denominan manuales

y que contendrán la descripción de cada aspecto importante que forme parte del negocio,

referente al tipo de franquicia y a sus actividades y que necesite ser determinado por el

franquiciante para que se pueda reproducir fielmente el modelo de negocio que se desea

franquiciar. Algo importante que debemos destacar y que hace referencia también al

tema de estudio es la prevalencia de los deberes de confidencialidad en procesos

judiciales o arbitrales a los que las partes se puedan someter.

A lo que apunta este trabajo investigativo es a que antes de realizar cerrar el

contrato, las partes puedan tener un efectivo intercambio de información suficiente pero

no total, de todo lo que una parte debería estar enterada para contratar con plena libertad

similar a lo que se realiza en la etapa de contratación como se describe en este artículo,

74
mediante anexos o documentos útiles cuya denominación general esté prescrita en la

norma para su efectivo cumplimiento.

Art. 562.- Es un elemento esencial del contrato de franquicia que se determine la

retribución económica en favor del franquiciante, la cual podrá establecerse del modo

que más convenga a los intereses de las partes.

En nuestro Código de Comerio ecuatoriano, no se define qué tipos de

contraprestación económica se deriva de este tipo de contratos, cabe recalcar que por

costumbre se suelen fijar tres valores, el primero es el canon de entrada, que se cancela

comúnmente al iniciar el contrato de franquicia y corresponde a un valor proporcional de

todos los bienes intangibles pertenecientes al franquiciante y que se entrega a cambio de

las licencias y derechos de propiedad intelectual, manuales, anexos, y en general a

cambio del know how, las regalías que constituyen un porcentaje de las ventas realizadas

mensualmente o en su lugar, el precio de las materias primas si se trata de una franquicia

de producción, o el valor del producto final listo para la comercialización si se trata de

una franquicia de distribución, esto dependerá netamente de lo que acuerden las partes.

Cabe salvar que en la fase precontractual la información que se entrega no debe

comprometer los secretos comerciales sino solamente revelar el estado real y por tanto

se convierte en una obligación de buena fe, más no en la causa para exigir algún tipo de

contraprestación por esta información, antes de la suscripción del contrato.

75
 Art. 565.- El contrato de franquicia lleva implícito un deber de confidencialidad

a cargo del franquiciado, respecto de toda la información, sea verbal o escrita, que

reciba durante la etapa precontractual, durante la ejecución del contrato e incluso

después de la terminación del mismo.

Este artículo es muy importante para el presente estudio, pues hace un enfoque a

la etapa precontractual al contrato de franquicia, exige un deber para el franquiciado,

como es el de confidencialidad durante todo el periodo de relaciones entre el

franquiciante y el franquiciado, sin embargo, en muchas legislaciones y por la igualdad

de condiciones en las que se deben encontrar ambas partes, es necesario determinar

específicamente qué información debería entregar el franquiciante de modo que este

también actúe de buena fe, poniendo a conocimiento del tomador todo lo necesario para

la adecuada formación del consentimiento de éste.

4.3.5 Análisis del Código Civil

Art. 1454.- Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga

para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas

personas.

Este artículo define de manera general a los contratos como actos en los cuales

participan dos o más partes compuestos por uno o más personas, dichos actos expresarán

76
la voluntad de los contratantes de dar, hacer o no hacer, a favor de la otra parte, esta

definición que contiene nuestro Código Civil ecuatoriano nos habla sobre la concepción

general que rige a todos los contratos que se celebren en el territorio ecuatoriano, en el

caso de las franquicias, el contrato se caracteriza por la participación de dos partes, una

de ellas otorga a la otra conocimiento y capacitación a cambio de una contraprestación

económica manifestando de esa forma su voluntad y compromiso mutuo, tal cual lo

menciona este artículo.

Art. 1455.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con

otra, que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se

obligan recíprocamente.

En el caso de las franquicias estamos hablando de un contrato bilateral en el cual

ambas partes adquieren derechos y obligaciones para con la otra, de hecho, una de las

partes se compromete a dar un know how, conocimiento, técnicas y capacitación, lo da a

la otra parte cuya obligación es cumplir con los compromisos adquiridos por medio del

contrato, entre ellos acatar las indicaciones del otorgante de tal forma que repita el

formato de negocio, guardar confidencialidad sobre los secretos empresariales, la

obligación de no competencia, por lo que ambas partes adquieren responsabilidades

entre ellas.

Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de

voluntad es necesario:

77
 Que sea legalmente capaz;

Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de

vicio;

Que recaiga sobre un objeto lícito; y,

Que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y

sin el ministerio o la autorización de otra.

Este artículo del Código Civil nos señala que hay requisitos necesarios que se

debe cumplir para hacer una declaración de la voluntad, en lo que se comprende también

los contratos, por lo que quien no posea alguno de estos requisitos o se encuentre

viciado, no podrá contratar o su declaración no será válida. En el caso de la obligación

de informar antes de la firma del contrato, nos podemos concentrar en el consentimiento

porque éste debe ser perfeccionado es decir estar íntegro, completo, caso contrario uno

de los requisitos estará faltante y podrá ser causa de nulidad.

Art. 1470.- El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la

sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de

lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de

plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento

de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas

para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

78
 La información precontractual al contrato de franquicia, es un requisito que se

exige con el fin de hacer conocer al candidato franquiciante todos aquellos hechos

sustanciales sobre el negocio, es lo que menciona el artículo, para que aquello que se

transfiera no sea distinto a lo que está contenido del contrato, mientras más transparente

y completa sea la información será mucho más beneficioso puesto que quien adquiera no

se encontrará sorpresivamente con dificultades, problemas o limitaciones que le impidan

desarrollar su negocio de manera oportuna, y aunque no necesariamente se trate de un

vicio, cuanto más enterada esta la parte que adquiere, la relación entre las partes en la

ejecución del contrato será mucho mejor, coadyuvará a la celebración de contratos más

duraderos y primados por la buena fe.

4.4 Legislación Comparada

4.4.1 ESTADOS UNIDOS

En esta legislación destacamos la Regla de Franquicia de la Comisión Federal de

Comercio (Federal Trade Commission Franchise Rule) la cual contiene la obligatoriedad

de elaborar y entregar el Documento de Información de la Franquicia (FDD), es un

documento extenso que suele tener entre 300 y 700 páginas, o más. El FDD es un

documento detallado respecto a los requisitos de información, y por lo general contiene

los estados financieros auditados de la franquicia en un formato particular, excepto en

algunos casos, como cuando se trata de una franquicia nueva. Debe incluir datos tales

como los nombres, direcciones y números de teléfono de los franquiciados en el

territorio concedido (que pueden ser contactados y consultados antes de las

79
negociaciones) y, una estimación de los ingresos totales y la rentabilidad de la

franquicia.

En Estados Unidos de Norteamérica uno de los países en los cuales el negocio de

franquicia llegó primero y que por lo tanto es uno de los países con mayor número de

franquicias existentes dentro de todo el mundo, cuenta también con legislación acerca de

las franquicias, tomando en cuenta que este es un país que se rige por el common law, se

caracteriza por ser una legislación muy proteccionista de los franquiciados es así que

aunque se tratan de legislaciones independientes por ser estados federales la mayoría de

ellos cuentan con legislación precontractual al contrato de franquicia, de hecho las leyes

son muy estrictas respecto de esta obligación del franquiciante el cual debe disponer de

un documento que se denomina Documento de Información de la Franquicia (FDD)

dentro del país americano. Además, todo lo respectivo a las franquicias es controlado

por la Comisión Federal de Comercio.

Dentro las formas de otorgar información precontractual Estados Unidos se ha

inclinado por exigir un documento de información lo cual ha dispuesto el mejor

funcionamiento del sistema de franquicias en el país, es así como ha logrado gran éxito

en comparación con otros países. Ahora, contrastando esto con las formas en que lo ha

hecho nuestro país podemos diferenciar que la legislación precontractual en Estados

Unidos es mucho más importante que la legislación sobre el contrato en sí misma. En

Ecuador contamos con normativa referente al contrato en sí mismo, sus formas,

requisitos esenciales, derechos y deberes de las partes, etc. Pero hay un vacío legal ya

80
que no se regula lo que en otros países como este gran potencia mundial, se ha tomado

en cuenta para que este negocio crezca y pueda ser utilizado por grandes y pequeños

empresarios, este vacío se trata de la legislación precontractual al contrato de franquicia,

la que colabora con el perfeccionamiento del consentimiento al entregar documentación

completa y verídica sobre los datos más relevantes de la franquicia, este acto de

transparencia permitirá al potencial franquiciado poder formar totalmente su

consentimiento y a la vez decidir libremente sobre su inversión o no, en una red

determinada de franquicias.

4.4.2 ESPAÑA

Este país europeo cuenta con algunas leyes en el sector de las franquicias, entre

ellas la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, cuyo

contenido principal y concerniente a este trabajo de investigación está incluido

principalmente en los siguientes artículos:

Artículo 62. Regulación del régimen de franquicia.

1. La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en

virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora,

cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio

de comercialización de productos o servicios.

81
 2. Con una antelación mínima de 20 días a la firma de cualquier contrato o

precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador

de cualquier pago, el franquiciador deberá haber entregado al futuro franquiciado por

escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento

de causa su incorporación a la red de franquicia y, en especial, los datos principales de

identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto

de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su explotación,

estructura y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia.

Reglamentariamente se establecerán las demás condiciones básicas para la actividad de

cesión de franquicias.

Así mismo, encontramos el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el

que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la

comunicación de datos al registro de franquiciadores, decreto del cual podemos

distinguir estos apartados:

Artículo 3. Información precontractual al potencial franquiciado.

Con una antelación mínima de veinte días hábiles a la firma del contrato o

precontrato de franquicia o a la entrega por parte del futuro franquiciado al

franquiciador de cualquier pago, el franquiciador o franquiciado principal deberá dar

por escrito al potencial franquiciado la siguiente información veraz y no engañosa:

82
 a) Datos de identificación del franquiciador: nombre o razón social,

domicilio, así como cuando se trate de una compañía mercantil, capital social recogido

en el último balance, con expresión de si se halla totalmente desembolsado o en qué

proporción, y datos de inscripción en el Registro Mercantil, cuando proceda. De

tratarse de un franquiciado principal se incluirán, además, las circunstancias anteriores

respecto de su propio franquiciador.

b) Acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de

propiedad o licencia

c) Descripción general del sector de actividad objeto del negocio de

franquicia, que abarcará los datos más importantes de aquél.

d) Experiencia de la empresa franquiciadora, que incluirá, entre otros

datos, la fecha de creación de la empresa, las principales etapas de su evolución y el

desarrollo de la red franquiciada.

e) Contenido y características de la franquicia y de su explotación, que

comprenderá una explicación general del sistema del negocio objeto de la franquicia,

las características del saber hacer y de la asistencia comercial o técnica permanente

que el franquiciador suministrará a sus franquiciados, así como una estimación de las

inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha de un negocio tipo. En el caso

83
de que el franquiciador haga entrega al potencial franquiciado individual de

previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán

estar basadas en experiencias o estudios, que estén suficientemente fundamentados.

f) Estructura y extensión de la red en España, que incluirá la forma de

organización de la red de franquicia y el número de establecimientos implantados en

España, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que

operen bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación de la población en que

se encuentren ubicados y el número de franquiciados que hayan dejado de pertenecer a

la red en España en los dos últimos años, con expresión de si el cese se produjo por

expiración del término contractual o por otras causas de extinción.

g) Elementos esenciales del acuerdo de franquicia, que recogerá los

derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de

resolución y, en su caso, de renovación del mismo, contraprestaciones económicas,

pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del

negocio objeto de franquicia.

La legislación española es también una de las más antiguas de entre todas las

relacionadas con la legislación sobre franquicias aunque no se puede decir que existe

una estricta exigencia de su cumplimiento, si se puede destacar como está caracterizada,

existen dos normativas principales que son las que se han citado en y sus articulados más

importantes tratan sobre la regulación precontractual al contrato de franquicia en este

84
país, la cual consistirá en la entrega de información especificada reglamentariamente

desde el franquiciante al franquiciado con un plazo de anticipación a la firma del

contrato o a la entrega de algún tipo de contraprestación por parte de este, anteriormente

legislación española contaba también con la obligatoriedad de registrar cada franquicia

un registro público sin embargo hoy en día solamente se exige el cumplimiento de

entrega de información para que el franquiciado o futuro franquiciado pueda estar

informado sobre lo que va a someterse a contratación.

4.4.3 BRASIL

En Sudamérica encontramos un gran ejemplo de legislación precontractual al

contrato de franquicia en la reciente Ley nro. 13.966 (“Nueva Ley de Franquicias”),

en sustitución a la normativa anterior sobre franquicias (Ley nro. 8.955/94). Publicada el

27 de diciembre de 2019 en Brasil. La función de esta nueva ley no es anular las

disposiciones anteriores, más bien surge por la necesidad de complementar la ley ya

existente de acuerdo a la experiencia del país y su sector empresarial dentro de los años

ya transcurridos desde la emisión de la legislación anterior, en este caso se incluye

apartados relacionados con el otorgamiento de en un documento denominado “COF”

que contiene información precontractual, esta cita lo detalla más específicamente.

Ampliación de los requisitos que deben ser cumplidos en la preparación de la

Circular de Oferta de Franquicias (“COF”), incluyendo la obligación de elaborarla en

portugués, la definición de las reglas de competencia territorial entre las unidades del

franquiciador y de los franquiciados y el detalle de la cobertura territorial, información

85
sobre cuotas mínimas de compra por parte de los franquiciados junto al franquiciador o

proveedores homologados, entre otros…

Se ha escogido la normativa brasileña puesto que al ser una normativa anterior y

que ya ha sido sujeta a algunos cambios como se describe en esta cita, una de las

principales modificaciones es la introducción o exigencia estricta de requisitos que

forman parte de la Circular de Oferta de Franquicia o COF. Brasil es un país que

mediante la introducción de políticas beneficiosas para los empresarios nacionales como

internacionales ha logrado el desarrollo de su economía a través de la adaptación de

normas jurídicas pertinentes. Para nosotros como país que recién comienza o se estrena

en la legislación del contrato de franquicia debemos comprender que aquellas reformas

que se van haciendo a las diferentes leyes de los países han sido por el aprendizaje dado

por la experiencia es así que es necesario rellenar el vacío legal que ahora se suscita en

nuestra legislación con respecto a la ley de regulación sobre franquicias, de manera

específica en su normativa precontractual.

86
 5. MATERIALES Y MÉTODOS

5.1 Materiales

En todo trabajo de investigación es importante enunciar los materiales, e

instrumentos empleados, que hacen posible y eficaz un proyecto de tesis, estos son:

Obras Jurídicas, Leyes, Manuales, Diccionarios, Ensayos, Revistas Jurídicas,

obras Científicas y sobre todo Páginas web de diferentes instituciones de justicia

internacionales y locales, que de manera ordenada he citado y referenciado.

Entre otros materiales se encuentran:

Computadora, teléfono celular, memoria flash, cuaderno de apuntes,

esferográficos, conexión a internet, impresora, hojas de papel bond, fotocopias,

anillados, impresión de los borradores de tesis y empastados de la misma, obras entre

otros.

Asimismo, fue necesaria la utilización de un vehículo personal o de transporte

público, para movilizarse y poder obtener los fotocopiados, libros, revistas entre otros,

con mayor facilidad.

5.2 Métodos

87
 De la misma manera, aquellos procedimientos ordenados que se utilizó para

recabar, organizar y estructurar la información dentro del presente trabajo de

investigación han sido los siguientes:

Método Científico: se ha utilizado para observar y definir la problemática, así

como para construir la revisión de literatura especialmente los marcos conceptual y

doctrinario, del cual constan sus respectivas citas bibliográficas.

Método Inductivo: se ha utilizado para conocer los hechos específicos en

relación a la realidad de las franquicias, investigando por ejemplo la falta de

conocimiento del sistema de franquicia y su errónea o informal utilización, lo que ha

permitido inducir que el problema se enfoca principalmente en la no consideración de la

etapa precontractual al contrato de franquicia, este método fue empleado en la Revisión

de Literatura.

Método Deductivo: éste, parte de lo general a lo específico, analizando primero

las normas o leyes generales, conceptos, principios y definiciones, método que en este

trabajo fue utilizado para inferir que del principio de buena fe se pueden desprender

obligaciones, en este caso este es el principio que exige a las partes el comportarse de

manera leal al momento de negociar una franquicia; así mismo en el estudio de la Ley

Modelo en materia de Franquicia, la cual de forma general define directrices para la

legislación de franquicia de cada nación, yendo así desde una visión general a la

88
particularidad de cada país. Se utilizó en el marco jurídico y doctrinario de la Revisión

de Literatura.

Método Analítico: analiza la separación de un todo en sus partes o elementos

constitutivos, este método se manejó para realizar el comentario de cada definición o

cita bibliográfica, dentro de los marcos conceptual, doctrinario y jurídico; también a

continuación de la presentación de resultados de las encuestas y entrevistas para

examinar las respuestas obtenidas.

Método Exegético: se basa en el desarrollo y la descripción de la norma hasta

encontrar el significado que le dio el legislador, este método esta intrínseco en el

ordenamiento jurídico, sus leyes y reglamentos, que en el presente trabajo de

investigación fueron las siguientes en orden jerárquico: Constitución de la República del

Ecuador, Legislación Internacional, Código Orgánico de la Economía Social de los

Conocimientos, Creatividad e Innovación, Código de Comercio y Código Civil.

Método Histórico: este procedimiento investigativo es utilizado para juntar

evidencias de fenómenos acontecidos en el pasado, lo cual permite a posteriori formular

teorías o proposiciones acerca de la historia. Por lo que se utilizó especialmente en el

marco doctrinario, para reseñar los acontecimientos más importantes del negocio de

franquicia a través de los años, especialmente en aquellos países donde este modelo ha

sido fuente de éxito empresarial.

89
 Método Comparativo: método que permite discrepar dos verdades legales en

derecho comparado y obtener un posible acercamiento a una norma que se encuentra

prestando aspectos importantes en otra legislación. Por ejemplo, en este caso se

confrontó el Derecho positivo ecuatoriano con la legislación de Estados Unidos, España

y Brasil, con el fin de encontrar elementos diferenciadores, que de instaurarse colaboren

al crecimiento de este sistema en nuestro país.

Método Estadístico: consiste en el manejo de datos en este caso cuantitativos y

cualitativos, que en esta oportunidad se utilizó para tabular y graficar los resultados

obtenidos de las encuestas y entrevistas, con el propósito de que se presenten al público

lector de manera sencilla y entendible.

Método Sintético: consiste en resumir y unir sistemáticamente todos los

elementos heterogéneos de un proceso con el fin de reencontrar la individualidad del

problema analizado, es por esa razón que se utilizó a lo largo de todo el proyecto

investigativo y de manera especial en la parte final, para realizar la contrastación de

objetivos e hipótesis, así como para formular la propuesta de reforma jurídica.

5.3 Procedimientos y Técnicas

El desarrollo del presente trabajo de titulación demandó la ejecución de las

siguientes fases:

90
 La primera fase fue la recolección de datos, en la cual fue de ayuda la técnica del

fichaje, ya que era necesario recurrir a fuentes bibliográficas y a formas de registrar su

contenido que permitieran manejar de mejor manera la información de cada fuente, para

la recopilación y clasificación de información proveniente de internet y herramientas

tecnológicas, se hizo uso de la técnica del archivo que dio la posibilidad de organizar los

datos de acuerdo a su contenido e importancia.

La segunda fase consistió en la recolección de datos de campo, por la naturaleza

de la investigación se utilizó la técnica de la encuesta, la misma que fue aplicada con un

formulario de ocho preguntas a treinta profesionales del derecho, quienes manifestaron

sus opiniones sobre la regulación precontractual al contrato de franchising en la

legislación ecuatoriana; así como también se empleó la técnica de la entrevista, que fue

realizada a reconocidos juristas y consultores de franquicias, quienes expusieron sus

opiniones respecto al problema planteado. Ambas técnicas se aplicaron con la utilización

de herramientas tecnológicas y algunas de ellas en modalidad presencial.

Finalmente se ejecutó una tercera fase de concreción de resultados obtenidos, los

mismos que están representados en cuadros estadísticos y a través del método

hipotético-deductivo el que fue útil para contrastar la hipótesis y verificar los objetivos

planteados y posteriormente, para elaborar las conclusiones y recomendaciones, así

como para desarrollar la propuesta jurídica en con el fin de dar solución al problema

planteado.

91
 Luego de concluido el sustento y fundamento teórico del trabajo de

investigación, seguidamente se presentó el desarrollo del trabajo de campo en todas sus

dimensiones, de análisis, síntesis y representación de resultados, que reflejan la opinión

de profesionales del derecho y de consultores franquiciados, posiciones que

fundamentan los vacíos legales en las normas que rigen al contrato de franchising o

franquicia y la transcendencia social del tema desarrollado, finalmente se realizó la

comparación con los referentes teóricos y empíricos, así como la bibliográfica que fue

realizada con el propósito de elaborar las conclusiones, recomendaciones y

principalmente en la culminación del trabajo de investigación a formular la propuesta de

reforma; para de esta manera desarrollar lo planificado en el proyecto de investigación y

además cumplir con la metodología que es requerida en las investigaciones jurídicas.

92
 6. RESULTADOS

6.1 Resultados de la aplicación de Encuestas

De acuerdo a lo establecido previamente en la planificación de la metodología, se

ha elaborado un cuestionario de preguntas el cual posteriormente fue aplicado a treinta

profesionales del derecho quienes proporcionaron sus respuestas de manera virtual

mediante la utilización de herramientas tecnológicas que han permitido conocer

oportunamente los valiosos aportes de estos reconocidos juristas en torno al tema de la

presente investigación.

Luego de haber procesado los datos recolectados, se ha obtenido los resultados

que a continuación se reflejan en cuadros estadísticos y gráficos porcentuales, cada uno

de ellos con su debida interpretación y análisis de la autora.

1. ¿Conoce Usted qué es el contrato de franquicia o franchising?

CUADRO NRO. 1

Indicadores Frecuencia Porcentaje

Si 24 80%
No 6 20%
Total 30 100%
Fuente: profesionales del derecho

Autora: Paula Daniela Castillo Carrión

93
 Gráfico Nro. 1

20%

SI
No

80%

Interpretación:

Como se deriva del cuadro y gráfico número uno, de las treinta personas

encuestadas veinticuatro de ellas respondieron que sí conocen qué es el contrato de

franchising o franquicia, lo que corresponde al 80% del total; mientras que seis personas

manifestaron que no conocen el contrato de franchising o franquicia lo cual representa al

20%.

Análisis:

De los treinta profesionales del derecho que contestaron esta pregunta la mayoría

de ellos conocen el contrato de franquicias, sin embargo, aún existe un porcentaje

considerable de juristas que desconoce esta clase de contratos, esto evidencia que aun en

el Ecuador la normativa, características, forma, e implicaciones de este contrato no son

94
suficientemente conocidas por los profesionales del Derecho, lo cual, en opinión de la

autora, puede desembocar en la mala utilización del contrato de franchising o franquicia

y consecuentemente también a la desprotección de las partes, causando posiblemente

futuras contiendas legales, que de ser mejor conocida y difundida la norma, podrían ser

evitadas. Asimismo, el mayor conocimiento de este contrato conllevaría al crecimiento

en su utilización brindando mayor seguridad jurídica a empresarios e inversores de

nuestro país para franquiciar sus propios negocios o para desarrollar puntos

franquiciados dentro de nuestro territorio, lo que es beneficioso para el progreso

económico de los ciudadanos, así como de todo el Ecuador.

2. ¿Por qué razón cree Usted que negocios y contratos novedosos como

el contrato de franquicia no se utilizan con más frecuencia en el Ecuador?

CUADRO NRO.2
Indicadores Frecuencia Porcentaje
Falta de seguridad
jurídica 16 53%
Falta de recursos
económicos 7 23%
Es un negocio exclusivo
de grandes empresarios 6 20%

Otro 1 3%

Total 30 100%
Fuente: profesionales del derecho

Autora: Paula Daniela Castillo Carrión

95
 Gráfico Nro.2

3%

20% Falta de seguridad jurídica

Falta de recursos económicos

53% Es un negocio exclusivo de

grandes empresarios
Otro
23%

Interpretación:

Tal como se evidencia en el cuadro y gráfico número dos, para responder a la

interrogante de cuál es la razón por la que negocios y contratos novedosos como el

contrato de franquicia no se utilizan con más frecuencia en el Ecuador, el

correspondiente al 53%, es decir, dieciséis personas del conjunto de treinta encuestadas

eligieron la opción que manifiesta que la causa es la falta de seguridad jurídica, el 23%

ósea, siete abogados optaron por la causa de falta de recursos económicos, por otro lado

no con una diferencia muy grande el 20%, correspondiente a seis personas, opinó que la

razón es que la franquicia es un negocio exclusivo de grandes empresarios, y por último

un 3% procedente de una persona, manifestó su propia opinión al decir que existe

desconocimiento y falta de asesoría en estos contratos.

96
 Análisis:

Como podemos constatar en los resultados de esta pregunta, existe una

frecuencia alta de profesionales del derecho que opinan que la poca utilización de

contratos novedosos como el contrato de franquicia en el Ecuador se debe a la falta de

seguridad jurídica, esto ha conllevado a que muchos empresarios no elijan el Ecuador

como un país objeto para realizar sus inversiones además los inversores, empresarios y

emprendedores ecuatorianos no han sentido la suficiente seguridad jurídica para ellos de

modo que puedan empezar contrataciones con confianza en el sistema jurídico nacional,

además es pertinente recalcar que la corriente común hoy en día es que franquiciantes

internacionales franquicien en nuestro país por lo que es necesario dar una adecuada e

integral protección a los posibles franquiciados que serán los ciudadanos ecuatorianos

por lo tanto concuerdo con esta posición puesto que en otros países este tipo de contratos

es altamente empleado y su uso está vinculado al crecimiento de las economías en un

gran porcentaje, por tanto si se brinda mejores condiciones legales, muy posiblemente se

podrá evidenciar un incremento progresivo y positivo en nuestra economía; por otra

parte hay juristas que opinan que la razón por la que estos contratos no son

frecuentemente utilizados es la falta de recursos económicos, lo cual a criterio de la

autora es cierto sin embargo los empresarios ecuatorianos que han tenido un éxito

evidente en sus empresas o que están creciendo en sus emprendimientos podrían ser

potenciales franquiciantes sin la necesidad de emplear demasiados recursos económicos

si no que lo que se comercie y valore sea su creatividad, su conocimiento, experiencia y

técnicas que pueda entregar a cambio de una contraprestación justa, así entran en este

aspecto también las instituciones públicas competentes y su responsabilidad de

97
promover el crecimiento de las empresas ecuatorianas; existe también un porcentaje más

o menos significativo de abogados que manifestaron que el contrato de franquicia es un

contrato solamente para grandes empresarios lo cual según opinión de la investigadora

es una falacia y una barrera en el pensamiento de los empresarios para que este tipo de

contratos que pueden resultar tan beneficiosos sean escasamente utilizados, puesto que

con la adecuada protección que brinde la ley al futuro franquiciado y franquiciante, no es

necesario que los negociantes sean grandes sino que las empresas usen al modelo de

franquicia como estrategia de crecimiento.

3. ¿En qué momento cree Usted, que las partes que van a contratar

deben enterarse de la información esencial concerniente al objeto del contrato?

CUADRO NRO. 3
Indicadores Frecuencia Porcentaje
Antes de firmar el
contrato, en la etapa
precontractual o de
negociaciones. 30 100%
Al momento de firmar el
contrato, en la etapa
contractual.
Después de haber firmado
el contrato, en la etapa de
ejecución del contrato

TOTAL 30 100%
Fuente: Profesionales del derecho

Autora: Paula Daniela Castillo Carrión

98
 Gráfico Nro. 3
0%

Antes de firmar el contrato, en

la etapa precontractual o de
negociaciones.
Al momento de firmar el
contrato, en la etapa
contractual.
Después de haber firmado el
contrato, en la etapa de
ejecución del contrato
100%

Interpretación:

Como se refleja en el cuadro y gráfico correspondientes a la pregunta número

tres, en respuesta a la interrogante acerca del momento en el cual las partes que van a

contratar deben enterarse de la información esencial concerniente al objeto del contrato,

entre las tres opciones dispuestas, la totalidad de las personas encuestadas, se inclinaron

por decir que antes de firmar el contrato, en la etapa precontractual o de negociaciones

es la etapa idónea para que las partes se enteren de la información esencial, lo que

corresponde al 100%.

Análisis:

Es indispensable la opinión de los abogados dentro de este tema: la importancia

de la etapa precontractual en general y en los contratos de franquicia en específico, todos

99
ellos han opinado que la etapa idónea para la entrega de información esencial es la etapa

precontractual o de negociaciones, ahora es interesante analizar las razones con las que

lo han fundamentado.

Cómo abogados, los encuestados opinan que antes de iniciar una actividad

comercial es necesario estar en la capacidad para contratar y como franquiciado entender

y conocer aquello a lo se va a someter, puesto que están en juego derechos intangibles

como el de la propiedad intelectual, por lo tanto, es muy necesario conocer todas las

cláusulas y la forma en que se ejecutará la futura relación contractual, además el

adecuado suministro de información en la etapa precontractual permitirá, especialmente

al franquiciado, conocer la trayectoria y la situación de las empresas para minimizar su

riesgo de inversión, y así evitar conflictos posteriores. Es la etapa de negociaciones la

más apta para deliberar ideas, tomar decisiones o incluso cambiar condiciones,

asegurándose de que lo que se plasme en el contrato sea la voluntad de las partes que

evite que éste pueda caer en algún vicio insubsanable o redhibitorio, es decir que a la

suscripción del contrato las partes asistan inteligenciadas y con total conocimiento de los

efectos que se generarán con el mismo, o sea con su consentimiento perfeccionado.

Estas valiosas opiniones aportan enormemente al desarrollo de esta investigación

que, según el criterio de la investigadora y en base a la revisión de la literatura y el

conocimiento general del derecho sobre contratos, se puede decir qué al ser el

consentimiento parte indispensable de un contrato este debe ser perfeccionado, la etapa

adecuada para que esto ocurra es la de negociaciones o precontractual que en el caso de

100
las franquicias adquiere una singular importancia y vale la pena que sea regulada ya que

esto otorgará mayor seguridad y confianza al futuro franquiciado y franquiciante

evitando que las partes se sometan a posteriores contiendas legales, y además

asegurándose de que éstas gocen del conocimiento necesario que les permita emplear los

derechos de propiedad intelectual de la manera más apropiada para afianzar el éxito de

la franquicia.

4. Como franquiciado o franquiciante, considera Usted que antes de la

firma del contrato, debe recibir o proporcionar información precontractual como:

datos financieros y económicos sobre la red de franquicia, cantidad de puntos

franquiciados, índices de crecimiento, problemas legales, ¿entre otros?

CUADRO NRO. 4

Indicadores Frecuencia Porcentaje

Si 30 100%
No
Total: 30 100%
Fuente: Profesionales del derecho

Autora: Paula Daniela Castillo Carrión

101
 Gráfico Nro. 4
0%

SI
No

100%

Interpretación:

Tal como procede del cuadro y gráfico número cuatro, de los treinta

profesionales consultados acerca de la pregunta de si antes de la firma del contrato, se

debe recibir o proporcionar información precontractual, el 100% manifestaron que sí.

Análisis:

Es una parte crucial de esta investigación de campo el contar con la participación

de distinguidos profesionales del Derecho, en esta pregunta la mayoría de ellos opinó

que sí es necesario que el franquiciante proporcione al franquiciado, información

precontractual como: datos financieros y económicos sobre la red de franquicia, cantidad

de puntos franquiciados, índices de crecimiento, problemas legales, entre otros,

102
estableciendo que para realizar una inversión se debe conocer si ésta va a proporcionar

los beneficios esperados y acorde a las necesidades del inversor, al mismo tiempo los

encuestados coinciden en que es indispensable conocer toda la información importante

para que en un futuro el negocio funcione convenientemente. Subrayando que el

franquiciado adquiere, así como todo el conocimiento, también la fama o imagen social

que la empresa se haya creado frente al público, es por eso que es significativo estar al

tanto de la situación real de la misma para que de llegar a ser franquiciado, éste pueda

enfrentarse adecuadamente a cualquier contrariedad; otro aspecto fundamental es la

información acerca del mercado al que ha de ingresar la persona que pretende

franquiciar, puesto que todos los mercados son distintos y sus realidades varían a pesar

de que la empresa sea la misma y debería recaer en la responsabilidad del franquiciante

entregar aproximaciones de tipo financiero a su futuro franquiciado. Finalmente, es

oportuno mencionar a uno de los abogados que en su comentario a esta pregunta cita al

maestro Diego López quien manifiesta que: "En la seguridad jurídica no sólo se exige,

sino que también se otorga; y no sólo valen las normas que me benefician, sino las que

protegen las expectativas de otros".

5. A su parecer ¿Es un acto de mala fe, el hecho de que el franquiciante

no entregue información suficiente a quien puede ser un posible contratante o

adquirente de una franquicia?

103
 CUADRO NRO. 5

Indicadores Frecuencia Porcentaje

Si 28 93%
No 2 7%
Total: 30 100%
Fuente: Profesionales del derecho

Autora: Paula Daniela Castillo Carrión

Gráfico Nro. 5

7%

SI
No

93%

Interpretación:

Como se refleja en el cuadro y gráfico número cinco, del conjunto de treinta

profesionales del Derecho que fueron consultados, sobre si es un acto de mala fe, el

hecho de que el franquiciante no entregue información suficiente a quien puede ser un

posible contratante o adquirente de una franquicia, veintiocho personas que representan

104
el 93% registraron que sí; por otro lado, dos personas que representan el 7%, opinaron

que no es un acto de mala fe.

Análisis:

Dentro de los comentarios efectuados por los profesionales del derecho

consultados, surgen opiniones desde varias aristas, comenzando por mencionar qué,

como ya se ha evidenciado en las preguntas anteriores, la entrega de esta información es

imprescindible ya que constituye una entrega integral con miras a que el franquiciado

crezca dentro de su ámbito, por tanto, según el criterio de los encuestados, sí es un acto

de mala fe ya que para contratar se requiere que las partes estén afianzadas en la moral y

los buenos valores, esto implica tener un panorama completo de la cosa o la propiedad,

como es el caso del bien intelectual que se va a transferir, dejando claro los pro y los

contra del negocio, evitando futuras complicaciones como por ejemplo la posible no

rentabilidad del negocio, en pocas palabras, el franquiciante actúa de mala fe ya que

puede inducir al error al futuro franquiciado. Por otro lado, las personas encuestadas que

dijeron que no es un acto de mala fe, manifestaron que este comportamiento puede

obedecer a otras causas, distintas a la mala fe.

Según la apreciación de la investigadora, existe información elemental, que

debería ser entregada al futuro franquiciado, sin el ánimo de perjudicar al franquiciante

sino más bien para la protección de ambas partes y sus negocios, recordando que

esencialmente la mala fe mueve a la persona a actuar deshonestamente frente a la otra

105
con la que ya tiene una obligación, sino de carácter contractual, si de observancia de la

buena fe para con quien desea contratar.

6. ¿En su opinión, al no ser obligatorio que el franquiciante entregue al

franquiciado, información esencial en la etapa precontractual genera inobservancia

del principio de buena fe que las partes deben respetar? (es decir la buena

intención de llegar a contratar)

CUADRO NRO. 6
Indicadores Frecuencia Porcentaje
Si 27 90%
No 3 10%
Total: 30 100%
Fuente: Profesionales del derecho

Autora: Paula Daniela Castillo Carrión

106
 Gráfico Nro. 6

10%

SI
No

90%

Interpretación:

Como se desprende del cuadro y gráfico número seis, del total de treinta

personas encuestadas, en la pregunta referente a que al no ser obligatorio que el

franquiciante entregue al franquiciado, información esencial en la etapa precontractual

genera inobservancia del principio de buena fe que las partes deben respetar, veintisiete

personas, que pertenecen al 90%, contestaron que sí; por el contrario, tres personas que

son el 10%, consideraron que no genera inobservancia del principio de buena fe.

Análisis:

Entre otras opiniones, el conjunto de personas que participaron en esta

investigación de campo, mencionó qué desde el principio debe entregarse toda la

información legal para demostrar buena fe y lealtad en los contratos generando

107
confianza y seguridad. Al no ser obligatorio existiría inobservancia de una garantía ya

que una parte podría arriesgar mucho sin saber a qué se enfrenta en verdad, por tanto,

debería existir obligatoriedad para evitar que se oculte información importante y

determinante, lo cual además ayudará a que mayor cantidad de contratos se lleguen a

suscribir.

El principio de buena fe implica que las partes tengan la certeza de que todo lo

actuado se hace sin ningún vicio o engaño y al no ser obligatoria la entrega de

información, el franquiciante puede actuar de manera dolosa, por lo que es necesario que

se cree el mecanismo legal para que se concrete el cumplimiento de la buena fe y la

lealtad, ya que la obligatoriedad permite ejercer de forma efectiva del principio de buena

fe. De igual manera la respuesta negativa afirma que, aunque no sea obligatorio el

franquiciante debe de brindar toda la información necesaria, lo cual es cierto, sin

embargo, como se ha demostrado en otras naciones, la protección al inversor mediante la

norma ha sido factor importantísimo para que este tipo de negocios se pueda introducir

en el comercio, por lo que es preferible que exista una ley que lo prescriba.

7. De la siguiente información ¿Cuál o cuáles considera Usted que

deben ser requisitos obligatorios a entregar por parte del franquiciante al

franquiciado antes de la firma del contrato?

108
 CUADRO NRO. 7

Indicadores Frecuencia Porcentaje

Estados y situaciones
financieras 26 87%
Una descripción de la
experiencia comercial del
franquiciante y sus
franquiciados. 21 70%
Cualquier condena penal, civil o
administrativa del franquiciante
o franquiciados respecto de la
franquicia. 24 80%

Información detallada sobre los

bienes que va a adquirir. 23 77%
El número total de
establecimientos y
franquiciados con los que
cuenta la franquicia y sus datos
correspondientes. 22 73%
Información relativa a los
derechos de propiedad
intelectual del franquiciante que
serán licenciados al
franquiciado. 23 77%
Fuente: Profesionales del derecho

Autora: Paula Daniela Castillo Carrión

109
 Gráfico Nro. 7
100%
90% 87%
80%
80% 77% 77%
73%
70%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%

Interpretación:

Como se desprende del cuadro y gráfico número siete, en la interrogante que

consulta cuál o cuáles deben ser requisitos obligatorios a entregar por parte del

franquiciante al franquiciado antes de la firma del contrato, en este caso al poder elegirse

entre varias opciones, la primera opción, estados y situaciones financieras, recibió una

frecuencia de 87% procedente de veintiséis personas; la segunda alternativa, una

descripción de la experiencia comercial del franquiciante y sus franquiciados, fue

respondida con frecuencia del 70%, es decir veintiún personas; la tercera opción,

110
cualquier condena penal, civil o administrativa del franquiciante o franquiciados

respecto de la franquicia, fue elegida por el 80%, que significa a veinticuatro

encuestados; la siguiente opción, Información detallada sobre los bienes que va a

adquirir, tuvo frecuencia de 77%, que corresponde a 23 personas; al siguiente enunciado,

el número total de establecimientos y franquiciados con los que cuenta la franquicia y

sus datos correspondientes, el 73% de las personas lo marcaron representando a

veintidós personas; por último la alternativa, la información relativa a los derechos de

propiedad intelectual del franquiciante que serán licenciados al franquiciado, fue elegida

por el 77% que corresponde a 23 personas.

Análisis:

Esta pregunta es indispensable para que la autora pueda formular la propuesta de

reforma y las recomendaciones para el presente trabajo de titulación, así, podemos

observar que todos los indicadores fueron considerados necesarios como información

esencial para que sea requerida como obligatoria por parte del franquiciante al

franquiciado, sin embargo la opción que prima entre los encuestados es la información

sobre estados y situaciones financieras, lo cual en opinión de la autora, sucede porque al

tratarse de una relación de tipo mercantil, obviamente lo que más va a influir en la

decisión final del posible franquiciado va a ser el aspecto económico, lo cual podría

incluir tanto situaciones actuales de la franquicia, como proyecciones reales para la

franquicia que se va a instituir. En orden de frecuencia de respuesta la siguiente sería:

que se debe entregar información respecto a cualquier condena penal, civil o

administrativa del franquiciante o franquiciados respecto de la franquicia; las siguientes

111
dos opciones recibieron la misma frecuencia, en relación a que se debería brindar

información detallada sobre los bienes que se va a adquirir y la información relativa a

los derechos de propiedad intelectual del franquiciante que serán licenciados al

franquiciado, esto comporta que el franquiciante deba detallar qué tipo de licencias y

derechos va a otorgar, quizá no como tal el contenido de cada uno sino un listado de

todos ellos; la información concerniente al número total de establecimientos y

franquiciados con los que cuenta la franquicia y sus datos correspondientes, será de gran

utilidad para que el franquiciado pueda constatar experiencias reales de franquiciados en

su relación con el franquiciante así como en relación al negocio y su desenvolvimiento

desde el ámbito empírico. Por último, la información sobre la experiencia comercial del

franquiciante y sus franquiciados, fue una de las menos seleccionadas, sin embargo, es

importante que el futuro franquiciado sepa que quien otorga la franquicia tiene una

experiencia probada en el negocio y por lo tanto los conocimientos que le transmita

serán frutos de esta práctica en el campo mercantil.

8. ¿Cree Usted que es necesario presentar una propuesta de reforma al

Código de Comercio para regular e instaurar requisitos precontractuales al

contrato de franquicia en el Ecuador?

CUADRO NRO. 8

Indicadores Frecuencia Porcentaje

Si 30 100%

112
 No

Total: 30 100%

Fuente: Profesionales del derecho

Autora: Paula Daniela Castillo Carrión

Gráfico Nro. 8
0%

SI
No

100%

Interpretación:

Del cuadro y gráfico número ocho se puede colegir que, del total de treinta

profesionales del Derecho consultados sobre la necesidad de presentar una propuesta de

reforma al Código de Comercio para regular e instaurar requisitos precontractuales al

contrato de franquicia en el Ecuador, la totalidad de personas que representan al 100%

contestaron que sí lo consideran necesario.

113
 Análisis:

Cómo se puede verificar en las respuestas de los profesionales del derecho

consultados, la totalidad de ellos opinan que sí es necesario realizar una propuesta de

reforma que contenga la obligatoriedad de regular e instaurar requisitos precontractuales

el contrato en el Ecuador que esencialmente se trata de la entrega de información veraz,

oportuna, transparente y de buena fe del parte del franquiciante al franquiciado, esta

respuesta será en opinión de la autora, útil para comprobar la viabilidad del tema de

investigación en curso y poder finalmente recomendar la instauración de reformas

legislativas correspondientes para regular la etapa precontractual al contrato de

franquicia, en este caso en el Código de Comercio, recordando que por su naturaleza el

contrato de franquicia requiere que se dé una especial protección al franquiciado o futuro

tomador, lo cual convertirá a las relaciones mercantiles que se realizan en Ecuador en

relaciones duraderas y productivas ayudando al crecimiento económico del país.

6.2 Resultados de la aplicación de Entrevistas

Tal como se proyectó en la metodología, se ha utilizado la técnica de la

entrevista, la cual se basó en un banco de seis preguntas abiertas, y fue aplicado a tres

profesionales del derecho conocedores de la materia y a dos profesionales consultores en

materia de franquicias internacionales, en total cinco entrevistas que se realizaron a

personas versadas en el tema. Los personajes entrevistados aportaron sus conocimientos

de manera directa y de manera virtual mediante la utilización de herramientas

114
tecnológicas que han permitido conocer oportunamente los valiosos aportes de estos

reconocidos juristas en torno al tema de la presente investigación.

➢ Primera entrevista al Registrador Mercantil del cantón Loja:

1) Pregunta: ¿Cuál es su concepción acerca del contrato de franquicia o

franchising?

Respuesta: Una franquicia es el derecho que tiene una persona que posee cierto

conocimiento o know how para poder transferir esos conocimientos a un tercero,

es un contrato entre las partes en donde debe haber beneficio mutuo, el que

otorga la franquicia recibe un porcentaje que puede estipularse en el contrato o

un valor por concepto total de la franquicia, lo que entrega al franquiciado es su

conocimiento técnico, teórico y la experiencia, su camino andado y tiempo

invertido lo que evidentemente tiene un costo que asume el franquiciado. En

general, es un contrato entre las partes con beneficio mutuo, reglas claras y

cláusulas bien estipuladas con tal de que no exista vulneración de derechos de

ninguno de los sujetos.

Análisis: El presente entrevistado menciona una descripción general del contrato

de franquicia describiéndolo como un contrato de beneficio mutuo en el cual una

persona que posee conocimientos y experiencias, que tiene un tiempo con su

115
 negocio dentro mercado y que ha dedicado sus esfuerzos a que el negocio salga

delante pueda otorgar a cambio de una prestación económica todo ello siempre y

cuando el valor sea justo y pactado entre las partes, en opinión de la

investigadora esta definición de contrato de franquicia es muy acertada, ya que

menciona a la propiedad intelectual como principal componente u objeto de este

tipo de contrato además indica que el contrato de franquicia es un contrato

oneroso y que el valor que una de las partes pagará por todo el know how, debe

ser acordado por las ellas y debe ser justo…precontractual

2) Pregunta: ¿Qué condiciones debería proporcionar el Estado para promover la

utilización de negocios y contratos novedosos como el contrato de franquicia con

más frecuencia en el Ecuador?

Respuesta: Sería muy interesante que Ecuador franquicie para otros países, sin

embargo, hoy en día la corriente es que las franquicias internacionales vengan al

Ecuador y nosotros ser beneficiarios de ese conocimiento. El Estado debe

promover por medio de la Asamblea Nacional, la promulgación de leyes que

amparen al sujeto franquiciado, haciendo una analogía con el área laboral es

como la protección al empleado en la relación de éste con el empleador, la

legislación debería inclinarse por ahí, a fin de que se ampare a aquel

emprendedor que lo que quiere es iniciar con un negocio, todo esto debe ser

reglado mediante la ley y reglamentos. La Asamblea Nacional es el cuerpo

116
legislativo encargado de aquello y evidentemente debe ir avanzando la normativa

por cuanto se trata de campos nuevos.

Análisis: El entrevistado plantea un análisis interesante al responder esta

interrogante ya que menciona que, sería muy positivo que el Ecuador franquicie

negocios nacionales hacia otros países o a distintos lugares al interior del

Ecuador, con lo cual estoy totalmente de acuerdo y es uno de los motivos que me

impulsó a investigar este tema y a buscar la forma, mediante la norma, de ayudar

a los inversores locales y nacionales a encontrar una estrategia útil para ampliar

su negocio y potenciar su crecimiento y por ende generar mayores oportunidades

para los ecuatorianos, es decir la función de las leyes en la sociedad o el impacto

que estás causan es trascendental por lo que un mejoramiento en las condiciones

que estás presentan será crucial para el progreso del sector mercantil, en este

caso.

Concuerdo con el entrevistado al decir que la tendencia actual en el campo de las

franquicias es que redes internacionales ingresen al país y que los ecuatorianos,

tanto negociantes como consumidores sean los beneficiarios de este

conocimiento reflejado en un negocio desarrollado, sin embargo en la parte legal

lo que sucede es que los contratos para franquiciados maestros o franquiciados

son mayoritariamente de adhesión, es decir el franquiciado no tiene acceso a

modificar el contenido del contrato sino más bien su única potestad es adherirse

o no a éste, y aunque su libertad de hacerlo no está en discusión, sí es verdad que

frente al franquiciante se encuentra, en cierto modo, vulnerable, y en este punto

117
 surge una salvedad importante que hace el entrevistado con lo que puedo ratificar

mi visión sobre la necesidad de proteger al franquiciado, diciendo que la relación

franquiciante-franquiciado puede compararse de alguna manera con la relación

empleador-empleado ya que el franquiciado al igual que el empleado es

dependiente del franquiciante en ciertos sentidos, por tanto, como se demuestra

en otras legislaciones una de las maneras más eficaces es exigir ciertos requisitos

que el franquiciante debe cumplir antes de otorgar una franquicia no con el fin de

coartar su libertad de contratación sino con el ánimo de impulsar contratos más

duraderos cuidando que no se perjudique la inversión del franquiciado.

3) Pregunta: ¿Por qué la etapa precontractual o de negociaciones es importante

dentro de la contratación?

Respuesta: Es fundamental porque en la precontractual definen los parámetros

del negocio o la contratación, y todo contrato tiene por fin un ganar y ganar,

ganar las dos partes, si solo uno gana no perdura el negocio, en toda relación

comercial es así, entonces precontractualmente debe definirse con claridad los

términos entre las partes, si las partes lo aceptan, evidentemente lo van a plasmar

en un contrato que se volvería ley.

Análisis: Coincido con el entrevistado al decir que la etapa precontractual es

fundamental para definir los términos mediante los cuales se van a manejar las

partes con el fin de llegar a un acuerdo de ganar-ganar, y que estos términos o

118
 condiciones deben ser definidos con claridad, lo cual considero uno de los

aspectos más importantes más aún en el contrato de franquicia. Además, señala

que lo que se plasma en el contrato será en el futuro y en caso de que las partes

lleguen a contratar, ley para las partes, por lo que es indispensable que en esta

etapa se actúe de manera transparente. Estoy de acuerdo con la aportación que

realiza el entrevistado, sin embargo, quisiera añadir que de manera específica

para el contrato de franquicia se necesita disponer ciertos requisitos que consten

no sólo en el contrato sino en la ley, se podría decir que el caso de la franquicia

es uno excepcional porque el franquiciado o potencial franquiciado va a asumir

en lo posterior un riesgo importante y si se no se lo protege eficazmente entonces

puede sufrir graves consecuencias y daños económicos.

4) Pregunta: ¿Considera usted que se vulneran los intereses de las partes

contractuales al no regular requisitos precontractuales al contrato de franquicia?

¿Por qué?

Respuesta: Evidentemente que la normativa es deficiente, entiendo que debe ser

mucho más transparente porque como usted sabe los grupos de poder,

generalmente a lo que conlleva es a ganar por una sola vía y termina siendo una

especie de explotación al franquiciado, entonces claro que debe estar normado

con absoluta transparencia y defendiendo derechos de ambas partes,

especialmente del franquiciado que es aquel dependiente y que, en la analogía

puesta anteriormente, viene a ser una especie de empleado.

119
 Análisis: Comparto la opinión del entrevistado puesto que la existencia del

principio de libertad de actividad comercial no impide que los intereses de las

partes dentro de un proceso de contratación puedan ser vulnerados, es necesario

entonces la adaptación de la transparencia no solo como principio y obligación

moral de las partes sino como exigencia que nazca de la ley, así posteriormente

se logrará que este modelo de negocio pueda ser mayormente utilizado ya que

hoy en día se ha vuelto impensable para aquellos empresarios que están en

proceso de crecimiento, por suponer su complejidad y alto costo, tomando en

cuenta que los empresarios del Ecuador cuentan con competencias para ser

exportadas alrededor del mundo, ofreciendo buena calidad de sus servicios y

productos y de hecho el modelo de franquicia es uno de los más apropiados para

exportar no solamente materia prima, como es la tendencia en Ecuador, sino

también conocimientos, métodos, experiencias y técnicas ya desarrolladas dentro

del país sin dejar de ser dueños de los mismos sino franquiciando los

conocimientos, sin embargo este modelo lamentablemente es muy poco valorado

en algunas economías.

5) Pregunta: Como franquiciado o franquiciante considera Usted que antes de la

firma del contrato, debe recibir o proporcionar información precontractual como:

datos financieros y económicos sobre la red de franquicia, cantidad de puntos

franquiciados, índices de crecimiento, problemas legales, ¿entre otros?

120
Respuesta: Fundamental, porque es un contrato, un convenio, un acuerdo,

evidentemente debe estar reglada una socialización entre las partes, pero más allá

de lo legal, es la voluntad de las partes, la buena fe y sobre todo dialogar y si

usted ve que el franquiciante no le da información correspondiente entonces voy

a abstenerme de contratar, despertándose ahí el interés personal, propio y

autodefensivo de la persona que conviene, si usted no está bien informada, si la

quieren inducir a un negocio a ojos vendados entonces no lo hago pero hablando

sobre la norma, debe estar reglado que debe haber una fase precontractual en la

que exista transparencia. Lo que se debe entregar es básicamente la información

contable, porque evidentemente mientras no se firme el convenio no se van a

transferir secretos, formulas, etc. Propios del know how de la empresa que

franquicia pero si deben transmitirse costos, ejemplo: producto A tiene un costo

de C y costo final D, la diferencia entre estos será la utilidad, esto tiene que ser

absolutamente claro y debe mantenerse y debe ser causal de revocatoria del

contrato de franquicia si es que no ha sido así ya que precontractualmente, le han

inducido al error, por ello la normativa es fundamental porque tiene que estar

escrito y legalizado a fin de que en su momento se pueda demandar o impugnar

el contrato con la finalidad de que puedan ser restituidos los derechos para ambas

partes.

Análisis: Cómo menciona el entrevistado en esta respuesta, la etapa

precontractual es trascendental para poder establecer los términos de manera

clara y precisa, qué es lo que la una parte va a requerir a cambio de sus

121
conocimientos y lo que la otra parte o como la otra parte se va a beneficiar en la

relación contractual estoy de acuerdo con esta opinión, puesto que precisamente

este proyecto investigativo tiene la intención de llegar a regular en nuestra

legislación los requisitos precontractuales al contrato de franquicia, cómo se ha

hecho en otros países, recordando que Ecuador ya cuenta con legislación

correspondiente a la fase de contratación y que delimita definiciones del

contrato, las obligaciones de las partes, sus derechos, sin embargo no incluye en

sus líneas, parámetros referentes a la etapa precontractual pues aunque es válido

invocar la buena fe de las partes, es necesario reflejarlo en la norma.

Sobre la información necesaria que se debe entregar, el aspecto más significativo

que el entrevistado recalcó es la información contable, esto podría contener

muchos matices pero el abogado consultado menciona mediante un ejemplo que,

debe entregarse un alcance real de los costos, precios, y utilidad del local

franquiciado que será posiblemente abierto, pues es crucial analizar que aunque

la franquicia pueda ser muy exitosa en ciertos mercados por sus características

socioeconómicas obviamente dependiendo del lugar y del mercado las ventas

podrían ser mayores o menores y es importante que esto el franquiciante lo

ponga muy claro al momento de querer otorgar una franquicia de forma que

pueda entregarle al potencial franquiciado una aproximación Real de lo que va

ganar del tiempo en el que va a recuperar su inversión del tiempo que le va a

tomar tener ganancias significativas entre otras cosas. Otro. importante dentro de

estos aspectos que se debe qué parte del franquiciante y franquiciado es que

122
 aunque el franquiciante tenga la obligación moral y cómo se busca en este

trabajo de titulación también una obligación legal de entregar esa información no

quiere decir y Esto va a suceder al pie de la letra sin embargo si debe ser una

proyección lo más real posible para que el franquiciado no cae en El engaño

pensando que quizás sus ventas van a ser mucho más altas Pero es importante

recordar que no es lo mismo tener una franquicia de McDonald's en Estados

Unidos y en Ecuador por el público el mercado entre otros factores que podrían

influir.

➢ Segunda entrevista a un Notario del cantón Loja:

1) Pregunta: ¿Cuál es su concepción acerca del contrato de franquicia o

franchising?

Respuesta: De acuerdo a lo que indica el Código de Comercio, el contrato de

franquicia es el sistema de venta de productos de una firma comercial,

promoviendo sus productos al franquiciado, especialmente derechos

intelectuales.

Análisis: Esta concepción de manera general menciona la definición de la

franquicia como el intercambio de derechos intelectuales. Además, concuerdo

con el entrevistado al decir que la franquicia es un sistema, es decir que su

funcionamiento se basa en procedimientos y reglas determinadas, conformando

123
 un conjunto de empresarios organizados, por la falta de conocimientos de este

sistema se suele pensar o actuar con la inclinación de que al ser un franquiciante

se posee todo el poder sobre los sujetos franquiciados, de hecho erróneamente

muchos empresarios se convierten en franquiciantes creyendo que el valor

conocido como derecho de entrada, será la única y más grande utilidad que

puede tener el franquiciante a cambio de su know how, y digo erróneamente

porque no se toma en cuenta que la franquicia es un sistema esencialmente

colaborativo en el cual se da un efectivo traspaso de conocimientos pero además

de realidades de la franquicia que se está otorgando, por ejemplo, una franquicia

puede funcionar solamente si el franquiciante brinda adecuada asistencia al

franquiciado, desde el inicio de la relación comercial, caso contrario no se

observará progreso alguno.

2) Pregunta: ¿Qué condiciones debería proporcionar el Estado para promover la

utilización de negocios y contratos novedosos como el contrato de franquicia con

más frecuencia en el Ecuador?

Respuesta: El Estado debe promover dentro de sus políticas públicas reuniones

con emprendedores, con cámaras de comercio, y los distintos entes encargados

de la producción y fomentar este tipo de contratos, si es ventajoso para la

población hay que promocionarlo.

124
Análisis: La respuesta del entrevistado en esta interrogante se predispone a

destacar la necesidad de promoción y capacitación acerca del modelo de contrato

de franquicias, lo cual es cierto y necesario, y de hecho creo que es imperativo

que para la construcción de una legislación sobre la regulación de la etapa

precontractual al contrato de franquicias es necesario el acercamiento y diálogo

con entes no estatales como las cámaras de comercio, asociaciones de

emprendedores y empresarios, entre otros que pueden conceder una visión real

de la situación sobre las franquicias en el Ecuador e impulsar la formación de los

empresarios respecto a este tema, sin embargo el centro de este trabajo de

investigación es poder estudiar la posibilidad de una norma que ampare y proteja

a franquiciantes y franquiciados para que al momento de contratar sientan total

seguridad acerca de aquello que van a hacer posterior a la firma del contrato,

cuando este se ejecute, por lo que vale mencionar que los contratos de

franquicias usualmente se firman para plazos relativamente largos 5, 10, 15 años

o más y aunque siempre está la posibilidad de dar por terminado el contrato o

reparar daños y perjuicios, debemos pensar también en los perjuicios económicos

y de otras índoles, que puede conllevar para una o para ambas partes la

terminación anticipada del contrato, más aun para el franquiciado que sin

conocer la franquicia en sus partes más esenciales antes del contrato se arriesga a

explotar el sistema.

125
3) Pregunta: ¿Por qué la etapa precontractual o de negociaciones es importante

dentro de la contratación?

Respuesta: Es fundamental porque en la precontractual definen los parámetros

del negocio o la contratación, y todo contrato tiene por fin un ganar y ganar,

ganar las dos partes, si solo uno gana no perdura el negocio, en toda relación

comercial es así, entonces precontractualmente debe definirse con claridad los

términos entre las partes, si las partes lo aceptan, evidentemente lo van a plasmar

en un contrato que se volvería ley.

Es muy importante que previo al proceso de contratación, al franquiciado se lo

instruya con reglas claras, se le indique de manera precisa todo el proceso, para

que la persona que va a invertir sepa lo que va a hacer, a lo que se va a arriesgar.

Análisis: Precisamente es una instrucción lo que el franquiciante debe hacer con

el franquiciado mostrándole todos los beneficios y también los aspectos

negativos o difíciles que conlleva la administración de uno o más puntos

franquiciados de acuerdo a la naturaleza de cada negocio, lo que implica

contratar trabajadores o realizar ciertas actividades dentro de un local, los

horarios, el esfuerzo y sacrificio, la publicidad, por poner algunos ejemplos.

En la etapa previa a la contratación se pueden suscitar muchas circunstancias

tomando así variadas formas, muchas veces puede ser corta y otras muy

126
 prolongada, marcada por intercambio de información verbal, escrita, u otras

formas; y esto dependerá del objeto de la negociación, de los intereses de las

partes y de otros factores que pueden influir en sus acciones, pero en todos los

casos existe una etapa precontractual, de conocimiento entre las partes, y

usualmente no está determinada por la ley más allá de principios que la regulen,

empero el contrato de franquicia tiene ciertas características que lo hacen

susceptible al cometimiento de faltas a la buena fe por parte del franquiciante, y

además por las particularidades de la población del país, por ejemplo la

concurrencia de conductas abusivas generalizadas, se llega a la necesidad de

instaurar legislación que regule la etapa precontractual imperativamente.

4) Pregunta: ¿Considera Usted, que se vulneran los intereses de las partes

contractuales al no regular requisitos precontractuales al contrato de franquicia?

¿Por qué?

Respuesta: Si, por supuesto. Existe un adagio que dice, “el que nada debe, nada

teme” y si están puestas las condiciones y presupuestos sobre la mesa, es más

fácil poder realizar este tipo de actividades porque si no se estaría vulnerando el

principio de buena fe y transparencia.

Análisis: Es muy beneficioso a mi punto de vista que el presente profesional del

derecho mencione que si es necesario que se regule, ya que si las situaciones

sustanciales de la franquicia se encuentran en orden entonces este requerimiento

127
 no será una carga al franquiciante sino más bien un acto que mane de la buena fe,

por el contrario si existen razones por las cuales un franquiciante no desea

entregar información pertinente a su futuro franquiciado entonces se deberá

sospechar de su ánimo de perjudicar a la otra parte, como menciona la Ley

Modelo sobre Divulgación de Información de Franquicia, existen razones por las

que el franquiciante podría ocultar u omitir información, los llamados hechos

significativos, los que se califica así por tener un efecto decisivo o no decisivo en

el potencial franquiciado, si el desconocimiento de un hecho insta a éste a tomar

una decisión que de conocerla no la tomaría entonces es significativo y debe

estar contenido como requisito a ser entregado al potencial franquiciado o

tomador; también habla de la modificación sustancial, que consiste en un cambio

que muy posiblemente pueda darse en el futuro de la red de franquicias y que

resulte ser crucial para la decisión final. Esto podría concluir en la inducción al

error al sujeto que desee franquiciar provocándole muy posiblemente un daño a

su inversión.

5) Pregunta: Como franquiciado o franquiciante considera Usted que antes de la

firma del contrato, debe recibir o proporcionar información precontractual como:

datos financieros y económicos sobre la red de franquicia, cantidad de puntos

franquiciados, índices de crecimiento, problemas legales, ¿entre otros?

Respuesta: Indudablemente, es fundamental, el proporcionar información

precontractual, obteniendo los datos financieros el franquiciado visualiza hasta

128
donde puede crecer con la red de franquicias y garantiza la existencia de lealtad y

buena fe dando la oportunidad al franquiciado para crecer, esto sería lo más

importante para mí concepto porque en base a esto se toma una decisión, esto da

seguridad jurídica para evitar controversias de índole legal en un futuro; además

la cantidad de puntos franquiciados es importante porque los franquiciantes

deben dar exclusividad en el territorio para que el negocio sea rentable porque en

este tipo de contratos no solo debe ganar el franquiciante, sino las dos partes, si

las condiciones están claramente establecidas, entonces la franquicia será de

mayor éxito

Análisis: El entrevistado menciona que es muy importante el suministrar al

futuro franquiciado de la información necesaria para que pueda tomar una

decisión con basto conocimiento, a criterio del entrevistado dos aspectos se

pueden destacar, en primer lugar los datos financieros que permiten al

franquiciado proyectar su propio crecimiento en el futuro en caso de adquirir la

franquicia, estoy de acuerdo con esta postura del interrogado porque en mi

opinión este es el punto alrededor del que giran todos los demás, y en el que un

inversor fijará su atención más atentamente ya que precisamente se trata de un

contrato mercantil. Esta información financiera de acuerdo a la Ley Modelo

sobre Divulgación de Información de Franquicia, podría incluir: aproximaciones

sobre la inversión inicial que tendrá que hacer el franquiciado (valor del know

how o conjunto de conocimientos, inversión en materia prima, inversión en

infraestructura, inversión en publicidad, etc.); planes o propuestas de

129
 financiamiento que ofrece el franquiciante y estados financieros del franquiciante

que demuestren sus pérdidas y ganancias respecto de los últimos años de

funcionamiento o si la franquicia es nueva, del tiempo que lleva presente en el

comercio. El segundo aspecto que destaca el entrevistado, es la cantidad de

puntos franquiciados y sugiere que el franquiciado busca exclusividad dentro de

su territorio para poder conseguir rentabilidad de su negocio lo que a mi parecer

es acertado, conocer la cantidad de puntos franquiciados pero además la

información de cada uno de ellos permitirá a quien quiera adquirir una

franquicia, hacer consultas, comparaciones, estimaciones con los sujetos

franquiciados que ya tienen experiencia como tal, además, en caso de ciudades

grandes donde se puedan establecer varios puntos de la misma franquicia deberá

delimitarse correctamente el derecho del franquiciado a funcionar dentro de un

territorio de forma exclusiva y de ese modo acceder a un mercado determinado.

➢ Tercera entrevista a abogada en libre ejercicio

1) Pregunta: ¿Cuál es su concepción acerca del contrato de franquicia o

franchising?

Respuesta: Antes nada creo que el contrato de franquicia se da cuando el

franquiciante le concede al franquiciado el derecho para explotar una marca,

lastimosamente en nuestra legislación no considera una entidad que se encargue

130
 de este tema de las franquicias, y por eso es muy importante el tema que usted ha

abarcado.

Análisis: Al examinar el conocimiento general de la persona entrevistada acerca

del contrato de franquicia podemos denotar su conocimiento acerca de este,

señalando que el derecho que se concede es para la explotación de una marca,

como lo señala el Código de Comercio, y sin duda opino de la misma manera,

pues de eso se trata, de manera general; podemos destacar también que debería

existir una entidad que regule o tenga la competencia sobre estos contratos, en

este sentido considero que es una opinión válida, y después de haber estudiado la

legislación internacional he podido concluir que es útil la existencia de una

entidad competente siempre y cuando esta no imponga trámites o procesos

innecesarios que provoquen el efecto contrario que se pretende, es decir que en

lugar de atraer inversores al sistema de franchising, las exigencias sobrecarguen

a los franquiciantes y no elijan Ecuador como un país que ofrece buenas

oportunidades para franquiciar.

2) Pregunta: ¿Qué condiciones debería proporcionar el Estado para promover la

utilización de negocios y contratos novedosos como el contrato de franquicia con

más frecuencia en el Ecuador?

Respuesta: Creo que una de las funciones que debe primordialmente tener el

Estado es la equidad y la transparencia, lastimosamente no contamos con una ley

131
especial u organismo encargado de este control, para promover y proteger los

derechos de los contratantes. Primero el Estado tiene el deber de regularlo, de dar

una entidad que le de la fuerza que están generando las franquicias en el país.

Análisis: Cómo sostiene la entrevistada el deber del Estado es exigir equidad y

transparencia en los contratos que se celebren dentro del país aunque ya

contamos con una ley sobre franquicias, no disponemos en Ecuador de un órgano

específico que controle, promueva y proteja los derechos de los contratantes, es

cierto y estoy de acuerdo con que es una tarea primordial del Estado la de

garantizar la equidad y la transparencia y es por eso que he decidido estudiar la

forma en que esto se debería plasmar en la ley, que vaya mucho más allá de los

principios que sí existen dentro del campo del derecho mercantil o comercial

pero que sin embargo, en este caso específico se requiere que se reflejen en una

norma positiva que ayude a proteger a estos sujetos dentro de la relación

contractual llamada franquicia y de manera especial en la etapa precontractual

puesto que la negociación comienza desde allí. Hablando de la entidad que puede

encargarse de esto, como lo sugiere la entrevistada y como lo mencioné

anteriormente, debe hacerse sin permitir que esta ejerza cargas innecesarias sobre

los franquiciantes o incluso sobre los franquiciados, sería muy interesante contar

con una institución, que basada en opiniones de expertos pueda ir regulando o

controlando el cumplimiento de la norma respecto a la entrega de información

precontractual al contrato de franquicia, cómo lo dice la abogada, esto al igual

132
 que la imposición de la norma daría fuerza jurídica al modelo de franquicias

tanto de hoy, como del futuro.

3) Pregunta: ¿Por qué la etapa precontractual o de negociaciones es importante

dentro de la contratación?

Respuesta: Yo creo que es fundamental la etapa precontractual, ya que permite a

las partes llegar a este acuerdo, van a definir y van a establecer con claridad y

precisión a donde quieren llegar, lo que se quiere obtener, los beneficios de parte

y parte y a donde a futuro van a llegar tanto franquiciado como franquiciante.

Análisis: Es cierto que la etapa precontractual es fundamental, por tanto,

concuerdo con la entrevistada, a pesar de que quizá en el caso de las franquicias,

es difícil modificar como tal las cláusulas de lo que será el contrato sino más bien

lo que se debe hacer es contar con la seguridad de que lo que se va a entregar

esta acorde con la realidad objetiva de la red de franquicias, puesto que la

relación entre franquiciante y franquiciado suele ser prolongadas a través del

tiempo eso implica seguramente una inversión importante para la parte

franquiciada, algo que considero importante mencionar porque para el

franquiciado será una actividad que va a desempeñar quizá por muchos años en

adelante por tanto es justo también que, en la etapa precontractual si el

franquiciado tiene un auténtico interés este pueda tener opciones entre las cuales

comparar y elegir aquel negocio que más se ajuste a sus necesidades e intereses,

133
 con tal de que en el futuro no existan sorpresas desagradables acerca de

cuestiones que debieron darse a conocer antes de la firma de contrato de

franquicia.

4) Pregunta: ¿Considera usted que se vulneran los intereses de las partes

contractuales al no regular requisitos precontractuales al contrato de franquicia?

¿Por qué?

Respuesta: Yo creo que sí, se vulnera mucho porque al no dar esta información

esto va a dar conflictos a las partes en lo posterior.

Análisis: En esta pregunta se consulta a la entrevistada sobre la incidencia de la

existencia o no existencia de una norma referente a los requisitos

precontractuales al contrato de franquicia, la respuesta va encaminada a la

instauración del modelo de negocios de franquicias en el Ecuador blindado de

protección para las partes, con el fin de evitar futuras contiendas legales

resultado de actos movidos por la mala fe y la deslealtad negocial.

Sabemos que la buena fe es un principio rector de todos los contratos

comerciales típicos o atípicos, y además un principio general del Derecho;

igualmente la transparencia debe regir todas las relaciones comerciales

procurando siempre el deber de honestidad sobre todas las cosas, pero basado en

la experiencia de otros contratos y de otras legislaciones ya probadas en el tema,

134
 es necesario introducir en algunos casos, preceptos legales que tipifiquen la

obligatoriedad en el cumplimiento de ciertas acciones concretas por parte de los

comerciantes, en cierto modo también para evitar el excesivo abuso del poder o

el cometimiento de actos desleales por parte del franquiciante, la mayoría de las

ocasiones las empresas franquiciadoras son personas jurídicas con potestad y

capacidad para elaborar o cumplir con este tipo de requisitos de manera adecuada

y actualizarlos en la medida de lo posible.

5) Pregunta: Como franquiciado o franquiciante considera Usted que antes de la

firma del contrato, debe recibir o proporcionar información precontractual como:

datos financieros y económicos sobre la red de franquicia, cantidad de puntos

franquiciados, índices de crecimiento, problemas legales, ¿entre otros?

Respuesta: Obviamente que sí, ambas partes deben tener este conocimiento, esto

les va a ayudar a su crecimiento, les va a permitir tanto a franquiciante o

franquiciado estar protegidos y que sepan en lo que se están involucrando, creo

que tener información como la financiera, económica, la cantidad de puntos, esto

les va a ayudar a reforzar y garantizar un futuro crecimiento económico para la

cadena de franquicias, creo que aparte de estos datos, debería manejarse el estado

legal de la franquicia y también manuales operativos, lo que garantiza el

crecimiento económico de la franquicia, si se pretende que la franquicia crezca,

la única forma es dando esta información que pueda garantizar a la otra parte que

135
como franquiciante está actuando de manera correcta y que puede asegurar un

cierto éxito económico al franquiciado.

Análisis: Como hemos evidenciado en esta entrevista y a lo largo de este estudio

existen varios requisitos que deben estar contenidos dentro de un documento

informativo que se entregará al potencial franquiciado y que debería estar

mandado por la ley. Entre esta información debe encontrarse, a criterio de la

entrevistada, algunos puntos importantes como datos financieros y económicos,

la cantidad de puntos, es decir las características de los actuales franquiciados

alrededor del mundo, proporcionando esta información de manera fidedigna.

En atención a este mismo análisis, otro requisito debería ser, proporcionar

información sobre el estado legal de la red de franquicias, información que en la

mayoría de países es de carácter público, sin embargo por principio de

transparencia debe ser entregado por el franquiciante, estos datos serán útiles

para conocer los antecedentes de la franquicia, las sentencias que han marcado la

empresa, las posibles dificultades y otros criterios de discernimiento que el

empresario debe tener para adquirir un compromiso de manera informada; por

último menciona los manuales de uso, dichos documentos constituyen

instructivos de contenido técnico por ejemplo recetas, manuales de decoración,

etc. Que podrían contener secretos comerciales y que serían de carácter

contractual por lo que pienso que no se los podrían tomar en cuenta como

requisitos de información precontractual ya que esto pondría en riesgo el

136
 bienestar de la empresa franquiciante, por otro lado, es necesario considerar otros

factores que serán fundamentales, y que influyen sin duda en el aspecto

económico y en la decisión final del franquiciado sin perjudicar al otorgante.

➢ Cuarta entrevista a un experto consultor de franquicias.

1) Pregunta: ¿Cuál es su concepción acerca del contrato de franquicia o

franchising?

Respuesta: Hay quien dice que el contrato de franquicia es prácticamente un

contrato de adhesión, si yo tengo una franquicia que tú me quieres comprar, no

es que Paula y Abel se sientan a negociar las condiciones, sino que yo te muestro

las condiciones y tú las aceptas o no; y en general el sistema tiene 50, 60, 70 años

funcionando bien de esa forma en todo el mundo.

El contrato de franquicia ha cumplido su función, sin embargo, te quiero dar mi

visión tratando que sea lo más equilibrada posible, nosotros recomendamos e

incluso en los diplomados, charlas, cursos, entrevistas, lo primero que decimos es

que los franquiciados se tienen que informar muy muy bien, investigar

muchísimo acerca de esa empresa que está comprando, no se trata solo de que la

marca sea buena o sea bonita o que usted conozca una o dos tiendas, sino que

hay una cantidad de elementos, como por ejemplo, averiguar si la marca esta

registrada a nombre de la empresa franquiciante, esa es una de las primeras

137
cosas, porque usted va a poner un dinero de sus ahorros, quizá una parte

importante de su patrimonio para adquirir algo dentro de lo cual lo más

importante es la marca, y después resulta que la marca no era de ese

franquiciante y está en litigio y si él se queda sin la marca el franquiciado se

queda sin derecho a usarla, es complicado, esa es la primera cosa; la segunda es

investigar quienes son los accionistas, donde están, cual ha sido su trayectoria,

sobre todo hoy en día que el mundo tecnológico te lo permite.

Análisis: El entrevistado menciona que por lo general, el común de las

ocasiones, el contrato de franquicia es un contrato de adhesión, lo cual es una

realidad, y significa que son contratos previamente elaborados por parte del

franquiciante en los cuales solamente él predispone las cláusulas o condiciones

dentro del contrato, considero que comprender esto es crucial para justificar la

presente investigación jurídica, este tipo de contratos criticado por muchos desde

que existe ha brindado facilidad al momento de contratar, simplemente las

cláusulas del contrato no entran en discusión sino solamente su aceptación o no

aceptación, lo que ha simplificado la contratación en muchos casos también así

en materia de franquicias, no obstante como se evidencia y como lo señala la

doctrina, en los contratos de adhesión una de las partes claramente se encuentra

en ventaja sobre la otra, el franquiciante tiene la potestad de poner sobre la mesa

todas las condiciones por lo cual dentro de este estudio se ha analizado la forma

de proteger a aquella parte que se encuentra en desventaja, y la forma de

introducir esta protección es por medio de la ley, pues es verídico que el

138
 potencial franquiciado como principal interesado debe investigar sobre la

franquicia, educarse y formarse pero que mejor que la ley blinde a estos

empresarios por medio de sus cláusulas. El entrevistado, al nombrar ciertos

aspectos de información cruciales para que el franquiciado este informado, estoy

completamente de acuerdo y su aporte es realmente valioso para la posterior

formulación del proyecto de reforma, menciona aspectos como el dominio del

franquiciante sobre la marca e información de los accionistas de la franquicia,

aspectos que tomaré que serán desarrollados dentro de la propuesta de reforma.

2) Pregunta: ¿Qué condiciones debería proporcionar el Estado para promover la

utilización de negocios y contratos novedosos como el contrato de franquicia con

más frecuencia en el Ecuador?

Respuesta: Yo lo primero que creo que el Estado debe promover es mucha

formación y educación, una de las cosas que aprendimos en Venezuela cuando

entró en auge la franquicia era que, a medida que el comprador fuera más

educado y formado, se obliga a la empresa franquiciante a ser más profesional

porque como sabes, cuando algo se pone de moda, la gente lo compra sin

preguntar mucho y eso trae sus riesgos. Aquí en Venezuela en algunos momentos

de excesiva riqueza petrolera la gente iba a una feria de franquicias, les decían

que la franquicia costaba 80 mil dólares y firmaban el cheque sin pestañear y

esto debido a que, si nos ponemos del lado del franquiciante, eso suena atractivo

en el fondo, aunque no necesariamente lo sea, porque a mí como franquiciante

139
tampoco me interesa que tú me compres por comprar, cada vez más nos interesa

que tus valores se parezcan a los míos y que tú estés dispuesta a dar la vida como

yo estoy dispuesto a dar la vida por el negocio, dando lo mejor de ti. Por lo tanto,

lo primero que debería proporcionar el Estado es mucha información en general

del sistema de franquicia, apoyándose mucho en las cámaras, en los gremios y en

los consultores responsables.

La franquicia a veces se percibe como dinero fácil, cuando tú te conviertes en

dueño de una franquicia, te conviertes en empresario 24 horas al día, 7 días a la

semana, si no tengo eso claro, si te compro una franquicia y después resulta que

los domingos cuando yo quiero descansar es cuando la gente más concurre al

negocio entonces al final no va a funcionar, todas estas cosas de información yo

creo que es responsabilidad del Estado, promover que se entiendan muy bien. Y

hemos hablado solamente del franquiciado, por otro lado, el franquiciante a

veces imagina que franquiciar es simplemente crear manuales y que el

franquiciado compre, haga las cosas más o menos como el franquiciante, que le

paguen derecho de entrada y regalías, pero sin hacer conciencia de que el

franquiciante debe capacitar, acompañar, dar asistencia permanente y si no lo

hace bien, el negocio tampoco funciona. Todos esos elementos de formación, yo

creo que es responsabilidad del Estado; y luego supervisar que las cosas

funcionen bien. Los Estados deben establecer unos marcos legales muy claros,

para que luego los actores puedan desempeñarse dentro de este marco legal y en

caso de conflicto lo puedan resolver entre ellos.

140
 Análisis: La opinión del entrevistado en esta interrogante es muy apegada a la

realidad, lo primero que el Estado debe promover es formación y educación

respecto al modelo de franquicia, para que el colectivo de empresarios lo

conozcan y para que los emprendedores o quienes quieren incursionar en un

negocio lo puedan utilizar, y en esta parte entra mi opinión como investigadora

ya que para que un modelo de negocio sea utilizado también debe ser

jurídicamente seguro por eso juzgo que debería existir legislación idónea que

permita a los empresarios ecuatorianos acceder a una contratación segura.

Ciertamente los fracasos o errores en la celebración de este tipo de contratos,

como el que menciona el entrevistado, se debe a la falta de socialización, es por

eso que en mi opinión, para poder construir una legislación adecuada se debe

recibir apoyo de quienes tienen experiencia real dentro del campo empresarial,

específicamente en el contrato de franquicia, este ejemplo sobre las ferias de

franquicia, es uno de los más comunes en este campo, según mi investigación,

cuando existen franquiciantes que actúan de mala fe se aprovechan de estas

oportunidades para vender una imagen muy buena de la franquicia sin mostrar la

realidad, por eso, las disposiciones legales a favor de promover actos de buena fe

por parte de estos empresarios coadyuvarán al crecimiento del modelo de

negocio dentro de nuestro país.

3) Pregunta: ¿Por qué la etapa precontractual o de negociaciones es importante

dentro de la contratación?

141
Respuesta: Yo diría que es sumamente importante, siempre equiparamos esto a

las relaciones interpersonales porque de alguna manera la compra de una

franquicia es como un matrimonio, son dos partes distintas que se están uniendo

con un fin común, y cuando las parejas no se conocen bien porque al principio

quizá todo fue muy rápido y fue mucha emoción, a lo mejor se gustaron mucho,

se casaron pero a los tres meses se empezaron a dar cuenta de los verdaderos

hábitos de la otra persona; por eso la etapa precontractual debe ser de mucha

búsqueda de información entre parte y parte, investigar mucho. Les

recomendamos mucho a los potenciales franquiciados que hablen con otros

franquiciados actuales para preguntar cómo van con el franquiciante, hablar con

los proveedores, preguntarles si el franquiciante paga puntualmente, etc. Claro

que esta investigación también la hace el franquiciante sobre el franquiciado por

medio de entrevistas, referencias y otras cosas.

Análisis: El presente entrevistado ha traído a la investigación una visión muy

realista y práctica sobre el contrato de franquicia. La etapa precontractual

equipara su forma de ser al matrimonio, en el cual se encuentran dos personas

distintas, con hábitos y valores diferentes, lastimosamente muchas de estas

relaciones llegan a romperse por la falta de conocimiento de las partes que

firman el contrato matrimonial; y en la franquicia ocurre algo similar cuando las

partes no se conocen bien, no pasará mucho tiempo hasta que se den cuenta de

los buenos hábitos, valores, dedicación o al contrario de los defectos, malas

acciones o descuido de cada uno respecto a la franquicia, sin embargo hasta ese

142
 momento ya habrá significado una inversión se podría decir que para las dos

partes aunque mucho más fuertemente para el franquiciado, el franquiciante

también ha invertido tiempo, personal, ha revelado sus secretos o empleado

algún tipo de recurso que le significa pérdida, de todo esto se concluye que la

etapa precontractual es sumamente importante y cuando ésta se reduce a

negociaciones superficiales se observan este tipo de consecuencias. Aquí el

consultor de franquicias menciona algunos aspectos que el franquiciado debe

averiguar y que son trascendentales, el entrevistado los analiza con visión

empresarial, pero desde el punto de vista jurídico es importante que se puedan

considerar dentro de la ley y que ésta pueda servir como directriz para los

interesados en este negocio.

4) Pregunta: ¿Considera Usted, que se vulneran los intereses de las partes

contractuales al no regular requisitos precontractuales al contrato de franquicia?

¿Por qué?

Respuesta: En el mundo de las franquicias pasa algo interesante, cuando una

empresa franquiciante se porta mal no solo le hace daño a su marca, sino que le

hace daño a esa marca paraguas que es la palabra franquicia y por lo tanto las

primeras personas que levantan el teléfono y lo llaman son los franquiciados y

dicen: “señores, pórtense bien porque estamos quedando mal todos”. Ha pasado

en otros países como Estados Unidos, Brasil, Argentina, México, que son los

países que en América tienen leyes de franquicias, que en el momento que se

143
establece las leyes, lo que pudo haber sido un desarrollo bueno del sistema

entonces se ralentiza, entre otras cosas porque quienes elaboran las leyes quizá

tienen cero experiencias en este mundo de los negocios en general y en el de las

franquicias en particular; parece una relación desbalanceada, pero eso pasa.

Análisis: La persona consultada en esta parte de la entrevista, realiza el análisis

de un fenómeno, que los países que han incluido legislaciones específicas sobre

franquicias, ha provocado disminución de la velocidad en la introducción de las

franquicias como un modelo de negocio en cada nación, y menciona que una

razón por la cual esto puede suceder es la falta de conocimiento de los

legisladores sobre el tema de las franquicias o en general del tema empresarial,

por lo que estoy en consenso con esto, es indudable que para construir una norma

se debe tener acercamiento a la realidad sobre la que queremos legislar, caso

contrario la ley va a causar el efecto adverso y va a perjudicar al sistema.

Para exponer mi opinión, debo decir que como se desprende de mi estudio

doctrinario e histórico, es cierto que los empresarios franquiciantes han mostrado

una cierta obstinación por la legislación es por eso que es indispensable

encontrar un equilibrio ideal entre: exigir la actuación según la buena fe y la

transparencia y la libertad contractual, construir una legislación imparcial donde

se beneficie tanto a franquiciante como a franquiciado.

144
5) Pregunta: Como franquiciado o franquiciante considera Usted que antes de la

firma del contrato, debe recibir o proporcionar información precontractual como:

datos financieros y económicos sobre la red de franquicia, cantidad de puntos

franquiciados, índices de crecimiento, problemas legales, ¿entre otros?

Respuesta: Si nos ponemos en el lugar del franquiciante, quizá él tiene mucho

más que perder porque él es públicamente conocido, sin embargo, yo creo que el

tema de los problemas legales, una vez que hay sentencia es por lo general

pública entonces todo lo que es público se puede pedir y la empresa lo debería

dar, quizá no los que están en proceso. Además de esto la cantidad de puntos

franquiciados operativos es importante, pero no en negociación o en proceso,

sino funcionando. Datos financieros que sean públicos, con tal de que esa

información no haga daño a la empresa y que en el país sea pública. Los índices

de crecimiento si, sobre todo hay que decir que las empresas serias no tienen

nada que esconder, tampoco es que esta información la voy a poner en mi página

web para que todo el mundo la vea, todo esto debe ser parte de un proceso que

tiene que ser muy estricto en la medida en que yo te conozca te puedo ir

suministrando información. Ahora, una de las cosas que yo creo que los

franquiciantes están en la obligación de entregar y explicar muy bien, es sobre

las estimaciones financieras del punto de venta que va a montar el franquiciado.

Ilustrado con un ejemplo:

145
Yo tengo una franquicia buena dentro de un centro comercial conocido y

recurrido, y tú me pides los números, yo te muestro los números de esa tienda, yo

a lo mejor te estoy generando una premisa falsa porque te estoy dando mis

escenarios más optimistas, porque ese es el mejor punto, vende todo el día y el

que más abre, entonces, te estoy creando un escenario que no se compagina con

la realidad de tu ciudad, la información que se dé sobre estimaciones financieras

que se suministre a los candidatos tiene que ser clara en explicar cuales son las

premisas para obtener la información, qué se necesita para alcanzar esos

números, todo eso debe ser muy claro, porque la tendencia natural es que yo te

quiera mostrar mis mejores números; yo te diría que esa es una de las cosas

donde habría que ser más claro en la legislación, que se pueda generar que esa

información sobre las proyecciones y estimaciones financieras sean lo más

acertados que se puedan aunque siempre será un supuesto.

Análisis: Creo que la opinión del entrevistado en esta cuestión es muy

importante ya que obviamente también se debe brindar protección al

franquiciante puesto que él es el dueño de todos los conocimientos o el know

how que en muchos casos constituyen secretos empresariales y que su

transmisión a la otra parte en una etapa inadecuada puede causar desprotección al

franquiciante y también daño a su propiedad intelectual es por eso se debe

determinar de manera específica cuáles serán aquellos de requisitos o la

información concreta que debe entregarse de parte del franquiciante al

franquiciado.

146
Al hablar por ejemplo de los datos sobre el estado legal de la franquicia,

concuerdo con el entrevistado parcialmente porque, aunque si son públicas las

sentencias, debe haber procesos judiciales o administrativos en los que esté en

juego la marca de la franquicia, o algún otro derecho intelectual que el

franquiciante planea transferir al franquiciado por lo que el candidato debe

poseer esta información, en mi opinión. Sobre los puntos franquiciados,

concuerdo con la idea del entrevistado, el franquiciante debe otorgar información

relativa a los puntos franquiciados que estén funcionando con normalidad, quizá

con algunos detalles sobre el franquiciado y su tiempo en el mercado porque caso

contrario se incurriría en una falta de transparencia y se mostraría un escenario

utópico al que quiere franquiciar. Hablando sobre los datos financieros y

económicos, el entrevistado menciona que está bien que se entreguen mientras

sean de carácter público, y deben darse con cuidado para que el franquiciante no

sufra algún daño de la red, esto es cierto, pues una normativa debe ser específica

pero no exigente al extremo con las partes, pues debemos recordar que el

derecho comercial se caracteriza por dar libertad a las partes, pero esto no quiere

decir que no deben existir límites para las mismas. Por otro lado, aquí entra un

aporte importantísimo del entrevistado, menciona que en la realidad que él

enfrenta como consultor de franquicias uno de los aspectos que él más puede

recomendar a los candidatos para franquiciados, es que soliciten aproximaciones

del crecimiento o el desarrollo económico que puede tener el punto franquiciado,

indica que es indispensable porque muchas veces la imagen o las cifras de una

franquicia perfecta puesta que las realidades de otros países varían mucho de las

147
 nuestras, en general de los países latinoamericanos por lo que se debe considerar

distintos criterios como la población, nivel económico, características de una

población determinada, es necesario que se brinde una práctica explicación sobre

esto, para que no existan falsas expectativas en el franquiciado, que importante

sería plasmar esta exigencia en la ley.

➢ Quinta entrevista a un experto consultor de franquicias.

1) Pregunta: ¿Cuál es su concepción acerca del contrato de franquicia o

franchising?

Respuesta: Recuerda que las franquicias comenzaron a nacer en los años 60,

hasta los 90 creció el auge en el mundo y por su puesto ese tipo de contrato no

estaba regulado en los ordenamientos jurídicos de los países por eso, se llaman

contratos innominados porque no estaban regulados en los códigos de comercio

de los países, eran contratos particulares porque tenían un poquito de varias

ramas, contenido mercantil, elementos de pactos de distribución, elementos de

propiedad intelectual, elementos de derecho laboral; entonces eran contratos

compuestos, hasta que en los años 90 comenzaron algunos países a regular el

sector de las franquicias y comenzaron a hacer algunas leyes, son muy pocos los

países, pero las leyes de franquicia, no regulan mucho el contrato, regulan más lo

que debe el franquiciante ofrecer y enseñarle a los candidatos antes de firmar el

148
 contrato, por eso los llaman “disclosure laws” leyes de exposición para que el

franquiciado pueda conocer de la franquicia de manera certera, no engañosa,

antes de firmar el contrato.

Análisis: En esta respuesta el entrevistado dispone los hechos históricos que han

determinado la evolución de las franquicias, señalando que la franquicia existió

antes de que haya ley que la regule, indica además que las leyes que se crean no

son tanto de regulación del contrato sino de la etapa previa a éste, a través de

leyes de “exposición” o de “revelación”, estas leyes piden al dueño de cierta

información que la exponga ante quien está interesado en ella para que éste la

pueda considerar, esta ha sido la forma en la que han procedido en otros países,

por ello para expresar mi opinión quisiera decir que quizá no se ha comprendido

por completo que la naturaleza del contrato es abierta y que lo único que se

debería regular es aquellos datos necesarios y que se deben entregar para que

todo el resto lo elijan las partes en honor a su derecho a la libertad de

contratación.

2) Pregunta: ¿Qué condiciones debería proporcionar el Estado para promover la

utilización de negocios y contratos novedosos como el contrato de franquicia con

más frecuencia en el Ecuador?

Respuesta: Los gobiernos de nuestros países deberían, más temprano que tarde,

considerar seriamente el impulsar el sector de las franquicias, que bien son

149
consideradas como el esquema de negocios del nuevo milenio y con los más

grandes factores multiplicadores que hasta hoy se conozca, considero que incluso

una parte de la inversión que el Estado invierte en las PYMES, podría ser

invertido en la generación de sistemas de franquicia a partir de negocios que sin

duda son “franquiciables” en nuestros países.

Análisis: Creo que es indispensable esto que indica la persona consultada, la

inversión del Estado para con este sistema que ha dado evidente resultado en

muchas economías, sería una de aristas importantes para el establecimiento y

mejoramiento en el sector empresarial, que muchas veces debe gastar dinero en

formación porque el Estado no la proporciona por medio de sus instituciones

correspondientes, a pesar de ello y aunque comparto esta visión pienso que uno

de los procesos necesarios para que el sistema pueda funcionar correctamente

dentro del país, es la instauración de legislación en materia de franquicias pero

en su etapa precontractual para así poder reflejarlo en la norma, algo que

verdaderamente apunte a la práctica y no se quede solamente en ley positiva. En

la normativa que hoy existe en el Ecuador podemos observar definiciones,

características, obligaciones y derechos, pero es imperativo comprender por qué

la decisión de otros legisladores a nivel internacional ha sido no comprometer la

legislación en el tiempo contractual, en las cláusulas como tal, sino enfocarse en

la etapa previa a la contratación, esto se da porque la autonomía de la voluntad

de las partes les da la potestad para poder elegir sus cláusulas o adherirse a ellas,

sin embargo es obligación del Estado proponer condiciones en las cuales el

150
 otorgante ponga a disposición de la otra parte toda la información para que ésta

pueda comprometerse solamente si ya se encuentra plenamente enterada de lo

que va a hacer

3) Pregunta: ¿Por qué la etapa precontractual o de negociaciones es importante

dentro de la contratación?

Respuesta: En la etapa precontractual es donde se toma la primera decisión, es

el momento para que el candidato comprenda en que se está metiendo, porque

una cosa es lo que veo como cliente o empresario, pero si me doy a la tarea de

conocer todo lo que implica trabajar en ese negocio, cambian las cosas, por eso

algunas empresas hacen lo que se llama: “Discovery day”, un día como

empleado en un local franquiciado donde el candidato evalúa si está listo para

asumir el riesgo. Pero no voy a saber todo esto sí solo me quedo con el catálogo

bonito, la empresa me va a enviar su circular de oferta de franquicia, y aunque

este documento sea muy específico no me va a hacer sentir la realidad.

Análisis: Creo que el aporte del entrevistado es bastante valioso pues se trata de

una opinión que no sólo se queda en lo teórico, sino que va más allá, hablando de

lo que ha servido o ha sido útil hasta ahora en el tema de las franquicias.

Podemos observar que Estados Unidos tiene una de las leyes más estrictas

respecto a las franquicias, así como podemos analizar que en los países donde no

hay legislación, hay todavía vulneración de derechos de las partes, porque no

151
 existe un régimen específico que le sirva a los juzgadores para poder guiarse al

momento de dictar sentencia, sin embargo al realizar esta investigación pude

percatarme de que los gremios y asociaciones de franquicias de los países tienen

cierta resistencia ante las leyes de franquicias especialmente aquellas que son

desbalanceadas y que según su criterio detendrían la evolución de este sistema,

por tal razón es necesario empaparse de estas realidades de las que nos habla el

entrevistado para poder plasmarlas en la ley y lograr un equilibrio entre proteger

a las partes y sus intereses.

4) Pregunta: ¿Considera Usted, que se vulneran los intereses de las partes

contractuales al no regular requisitos precontractuales al contrato de franquicia?

¿Por qué?

Respuesta: Yo diría que esto depende de que tan informada este la gente, si no

están informados por supuesto que se vulneran sus derechos, ahora bien, ¿esto es

culpa del franquiciante? No necesariamente, porque así ha funcionado el sistema,

sin embargo se vulneran si una de las partes se quieren aprovechar de eso, por

poner un ejemplo: en algún momento vino a Venezuela una marca española de

servicios estéticos y contrataron una persona solamente para que conteste el

teléfono, no había ni siquiera un franquiciado maestro para Venezuela, y como

era el momento de ebullición de las franquicias y los venezolanos teníamos plata

en el bolsillo, la gente estaba dispuesta a comprar esa marca, el derecho de

entrada eran 15 mil euros porque era española, en el contrato de franquicia de

152
esta marca, establecía que el domicilio para todo tema legal era Madrid, había

gente que sin suficiente información, firmaba el contrato y pagaba los 15 mil

euros, entonces la empresa empezó a abrir, no conocía el mercado y no les fue

bien, no les daban asistencia, pero cuando se empezaron a quejar los

franquiciados debían demandar en España porque así establecía el contrato; si

esa gente hubiera estado mejor informada no firmaban el contrato, ya hoy en día

la gente está mejor preparada. En este caso por supuesto que se vulneraron los

derechos por falta de información, porque una cosa es la buena fe y otra es caer

como tonto.

Análisis: En materia de franquicias podemos darnos cuenta que estamos muy

alejados de la realidad de otros países o el desarrollo que los países han tenido en

este campo y el ser la franquicia un contrato de tipo internacional en la que

muchas veces los países con más conocimientos y experiencias en este tema

entran a nuestro país a querer franquiciar su negocio, se puede dar este tipo de

casos en los que existe un abuso o engaño de parte del franquiciante que terminó

lamentablemente perjudicando la inversión de las personas, pues en nuestros

países aún hay escasa formación sobre este contrato lo cual ha ultimado en

engaños como el que el entrevistado nos narra en esta respuesta en donde

expresamente se renunció a su domicilio civil para afrontar controversias en otro

país, tal es el caso de someterse a la legislación española, este ánimo de proteger

a los franquiciados de nuestro país debería ser otra de las motivaciones que nos

invite a legislar sobre las franquicias en materia precontractual, porque

153
 evidentemente ante empresarios con mucho tiempo en el mercado, con mucho

poder económico los emprendedores e inversionistas ecuatorianos se pueden

encontrar en desventaja.

5) Pregunta: Como franquiciado o franquiciante considera Usted que antes de la

firma del contrato, debe recibir o proporcionar información precontractual como:

datos financieros y económicos sobre la red de franquicia, cantidad de puntos

franquiciados, índices de crecimiento, problemas legales, ¿entre otros?

Respuesta: Cuando llegó una franquicia estadounidense a Venezuela les tuvimos

que ayudar a caer en cuenta que una cosa es una ciudad de 200 mil habitantes en

EEUU y otra cosa es una ciudad de 200 mil personas en Venezuela o en

Ecuador, esas realidades debe entenderlas muy bien el franquiciante y tiene que

ser capaz de transmitirlas muy bien porque si nos quedamos solo en los números

y estadísticas, nos creamos un escenario falso y la gente pone el dinero, compra

la franquicia y puede que el resultado sea distinto.

Si esa legislación apunta a que el franquiciante sea muy claro, transparente y que

transmita muy bien bajo qué condiciones se pueden dar esas premisas que están

en la circular de oferta de franquicias entonces pudiera ser útil, nos guste o no,

estamos entrando a un mundo que cada vez exige más información transparente,

en general, mientras más información mejor, siempre y cuando no se viole

confidencialidad, no se viole secretos industriales, yo creo que es válido, quizá

154
puede haber resistencia en el sector, pero toda empresa seria tiene que ser capaz

y estar dispuesta a transmitir información. Algo que le decimos a las franquicias

nuevas: no está mal que seas una franquicia nueva lo que estaría mal es que no

seas capaz de ser franco con el candidato a franquiciado y decirle esto, un

empresario responsable del nivel que sea, tiene que ser capaz de decir eso con

honestidad y franqueza. Todo lo que propenda a transparencia de información es

válido siempre y cuando no se vaya a un extremo y atendiendo a la realidad de

nuestros países, la clave está en conseguir un balance apropiado entre algo que

proteja a futuros franquiciados sin dañar el crecimiento del sistema per se.

Análisis: Esta es una de las opiniones más útiles en las que puedo contar en la

presente investigación, porque nos menciona que como es tendencia en todo el

mundo se está exigiendo cada vez información más clara y transparente acerca

de todos los procesos en general, no se trata de simplemente construir una norma

por hacerlo sino de velar por los verdaderos intereses de las dos partes, en primer

lugar, sin poner en riesgo a la parte franquiciante sino simplemente exigirle

transparencia en su acción desde la etapa antes de la contratación, lo cual como

menciona el entrevistado no será difícil si la empresa no tiene nada que temer, si

se trata de una red de franquicias que trabaje con seriedad, y que esté todo en

orden respecto de su legalidad; en segundo lugar tomando en cuenta al

franquiciado quién está interesado en un know how, pero para contratar tiene a

su disposición cláusulas a las que debe atenerse o no y por lo tanto hay una de las

partes en clara preeminencia sobre la otra porque tiene la posibilidad de crear las

155
 condiciones y cláusulas por sí solo, por lo que se hace indispensable buscar una

forma de brindar el equilibrio, el balance entre las dos partes, esta forma no es

precisamente eliminando los contratos de adhesión porque son contratos que han

marcado precedentes y que hoy en día se utilizan regularmente, pero sí se puede

establecer leyes de protección para que ambas partes tengan la posibilidad de

estar en igualdad de condiciones especialmente respecto al conocimiento, por eso

los países y legislaciones internacionales han optado por normar la etapa

precontractual, lo complicado ha sido encontrar un punto en el que se equilibre a

las dos partes sin entrar en una exigencia excesiva, ni en una flexibilidad

desmedida.

6.3 Estudio de Casos

En el siguiente estudio de casos se analizan e interpretan problemas jurídicos

relacionados con el franchising y a su regulación precontractual, y su incidencia en el

adecuado funcionamiento del negocio de franquicia, se procede a analizar tres casos:

Caso No. 1

1. Datos Referenciales

Juicio Nro.: 2343/2015

Actor: F.S.P

Demandado: M. R., D. G. y D. L.

Pretensión: Indemnización, incumplimiento.

156
Juzgado: Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, España

Instancia/recurso: Recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

Fecha: 11 de julio de 2018

2. Antecedentes

El 25 de mayo de 2007 la demandante, NN como franquiciante, y la demandada

NN, como franquiciada, celebraron un contrato de franquicia para la explotación de un

restaurante en el que la primera autorizaba a la segunda el uso de una marca para su

establecimiento. El 16 de julio de 2013, la franquiciante decidió dar por terminado el

contrato de franquicia por los incumplimientos de la franquiciada, consistentes en el

impago de los royalties y cánones de publicidad.

En octubre de 2013, la franquiciante presentó una demanda contra la

franquiciada y sus avalistas en la que solicitaba que se condenara de manera solidaria a

los demandados a pagarle: 61.585,71 euros por los royalties, cánones de publicidad y

gastos de devolución impagados; una indemnización de 90.000 euros, por

incumplimiento de contrato; y una indemnización, por infracción de la obligación de

devolución de los manuales de know how, no retirar las marcas, elementos, y demás

símbolos, métodos y componentes del sistema franquiciador, de 90.000 euros más

12.000 euros, sin perjuicio de las cantidades que se siguieran devengando a partir de la

fecha límite del cálculo efectuado, los intereses conforme al tipo previsto en el contrato,

superior en siete puntos al interés legal del dinero, y las costas.

157
 3. Sentencia

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Consideró que no estaba

acreditado que la franquiciante hubiera cumplido íntegramente los deberes

impuestos por el art. 62.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista,

relativos a facilitar al franquiciado una información precontractual veraz. Dado

que una parte del contrato no puede exigir a la otra el cumplimiento de sus

obligaciones si no ha cumplido con las propias, la franquiciadora carece de

legitimación para interesar la resolución contractual sobre la base de un incumplimiento

de la contraparte, concluyó el juzgado.

La demandante apeló la sentencia y la Audiencia Provincial desestimó el recurso,

considerando que, puesto que la franquiciadora no cumplió sus obligaciones de

información precontractual establecidas en la Ley de Ordenación del Comercio

Minorista, no podía alegar el incumplimiento de la otra parte para resolver el contrato

conforme al art. 1124 del Código Civil.

La demandante interpone contra la sentencia de la Audiencia Provincial un

recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, el Tribunal

Supremo desestima todos los motivos de ambos recursos y condena a la recurrente al

pago de las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación,

así como la pérdida de los depósitos constituidos.

4. Comentario

158
 Esta reciente sentencia originada en Ávila, España 2018, la cual de hecho es

impulsada en un inicio por la parte franquiciante que demanda el pago de diferentes

valores adeudados al franquiciado y además exige la cancelación correspondiente a

varias infracciones cometidas por la franquiciada que estaban contenidas en el contrato

cuando aún estaba vigente y que según la franquiciante habían sido quebrantadas, ya que

formaban parte del contrato y por lo tanto constituía ley para las partes y estos

argumentos no están lejos de la verdad, sin embargo, de la reconvención de la parte

demandada surgió un hecho de mayor trascendencia y fue el incumplimiento de las

obligaciones de la parte franquiciante desde el mero inicio de la relación entre esta y la

que sería la parte franquiciada, puesto que no existe evidencia de que la dadora haya

brindado información precontractual que permitiera a la parte franquiciada tomar una

decisión informada y siendo que en España la Ley de Ordenación del Comercio

Minorista en su artículo 62.3, señala que esta acción es de carácter obligatorio para la

empresa franquiciante, pero además porque el Código Civil español artículo 1124

prescribe que no se podrá exigir el cumplimiento de las obligaciones a una contraparte

existiendo el incumplimiento de las obligaciones propias, este hecho marcó la decisión

tanto del juzgado de primera instancia como de la Audiencia Provincial, sentencia que

fue ratificada por el Tribunal Supremo al desestimar los recursos de casación y de

infracción procesal, analizando que básicamente esta es la fundamentación de las

sentencias. En este caso lo que salvaguarda al franquiciado es la regulación de los

requisitos precontractuales al contrato de franquicia que fuera de las cláusulas

contractuales obligan al franquiciante a otorgar información veraz sobre su negocio, y

159
que de no ser entregada podría ser causa no solo de controversia sino de frustración

económica del punto o puntos franquiciados perjudicados.

Caso No. 2

1. Datos Referenciales

Juicio Nro.: 116/09

Actor: D S.L. y F.C.

Demandado: P.F.M.

Pretensión: Resolución del contrato, cancelación de valores, costas.

Juzgado: Audiencia Provincial Sevilla, España

Instancia/recurso: Segunda instancia, recurso de apelación

Fecha sentencia: 13 de diciembre de 2010

2. Antecedentes

En abril del año 2010, en el juicio de primera instancia de los franquiciados NN,

contra el franquiciante NN, el juzgado estima parcialmente la demanda y desestima en

totalidad la reconvención, argumentando que en los términos del contrato las

obligaciones del franquiciante incluyen un asesoramiento y un apoyo intelectual de

comprensión del negocio que se ha incumplido en el presente caso. Los manuales

necesarios al respecto no se entregaron en su totalidad. El ejemplar que obra en autos

es tan genérico e incluye especificaciones tan simples que de ninguna manera pueden

entenderse como expresivos de una voluntad de cumplir el asesoramiento inherente a la

actividad que como todo negocio de introducción en el mercado precisa de mayor

160
complejidad. Más parece que se deja a los clientes "en el aire" conducta impropia de una

relación de franquicia, donde la posición dominante, al menos entendida desde el ámbito

del conocimiento del negocio, la ocupa la parte recurrente. En el ámbito de la prueba la

acreditación del suministro de la información precisa le era de fácil aportación al

proceso a la parte franquiciante y no lo ha hecho, omitiéndose la necesidad de

cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca

no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo

u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor, ya que así mismo

consta acreditado por actos posteriores cómo la franquiciante escapa de la relación

iniciada con sus clientes que sí han acreditado su voluntad de acometer la empresa y la

frustración de sus expectativas una vez que se apreció que no se contaba con el apoyo

técnico necesario esperado.

3. Sentencia

Se dicta la resolución o terminación de los contratos de franquicia, mandando a

la demandada y franquiciante a abonar a las actoras las cantidades percibidas en

concepto de cánones de entrada derivados de los contratos impugnados, a razón de

78.720 euros, así como a asumir costas procesales. Al darse a conocer la sentencia se

interpone recurso de apelación contra ella.

Se desestima el recurso interpuesto por la representación del franquiciante NN

contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Sevilla con fecha

161
19/4/10 en el Juicio Ordinario nro. 116/09, y se confirma íntegramente la misma con

imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

4. Comentario

En este caso se trae a colación el principio de buena fe que debería revestir a las

partes contractuales especialmente dentro de un contrato de franquicia, siendo evidente

que en este proceso una parte fundamental de la información que debía haber sido

entregada a los franquiciados, fue omitida, tales son los manuales operativos, esta

negligencia significó finalmente el fracaso de los puntos franquiciados que en este caso

son demandantes y que exigen que se les devuelva su inversión inicial o canon de

entrada, es así que las actuaciones o mejor dicho las omisiones de la parte franquiciante

provocaron un no deseado final de las relaciones contractuales. De aquí se desprende la

importancia de regular sólidas relaciones basadas en la confianza y en la buena fe, en la

etapa precontractual a la suscripción de un contrato de franchising, podríamos decir que

la inversión primera que hace el franquiciado debe estar mejor respaldada para que a

poco tiempo de haber iniciado sus actividades no tenga que sufrir una pérdida, o acudir a

instancias judiciales a causa del incumplimiento de obligaciones de la otra parte

contractual. Los requisitos precontractuales al contrato de franquicia adecuadamente

cumplidos por el oferente, brindarán seguridad al inversor, en España, en Ecuador y en

cualquier país en que se quiera implementar un sólido sistema de franquicias.

Caso No. 3

1. Datos Referenciales

162
Juicio Nro.: 1495/2009

Actor: M.C. S.L., G. C.M S. L y C. S.L

Demandado: C.G.C S.L.

Pretensión: Resolución del contrato, indemnización de daños y perjuicios, lucro

cesante.

Instancia/recurso: Recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de

casación.

Juzgado: Tribunal Supremo, España

Fecha: 30 de julio de 2012

2. Antecedentes

Entre los meses de junio y noviembre de 2005 las compañías demandantes,

suscribieron contratos en condición de franquiciados con la demandada, para la

distribución y venta de productos de calefacción y climatización fabricados por esta.

Todos los contratos fijaban zonas de exclusiva por las que la franquiciadora se

obligaba a "no establecer ningún otro establecimiento del mismo tipo ni por sí mismo ni

a través de terceras personas en régimen de franquicia, todo ello sujeto a los plazos y

especificaciones que en el citado Anexo se señalan".

Entre los documentos entregados por la franquiciadora en fase precontractual,

facilitó a los franquiciados un estudio realizado por "NN" en el que se estimaban para el

primer año unas ventas brutas por importe de 210.354,24 €, para el segundo de

163
516.870,41 € y para el tercero de 1.165.963,49; a estas ventas, según esa misma

información, les correspondían unos beneficios, antes de impuestos, de 6.000 € el primer

año, 96.161,97 € el segundo, y 282.475,69 € el tercero.

En septiembre de 2006, una vez iniciada la explotación de las tiendas, la

compañía franquiciante realizó acciones promocionales en establecimientos ajenos a los

puntos franquiciados, pero en el mismo ámbito territorial.

3. Sentencia

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, los demandantes apelan

y en segunda instancia se estima parcialmente el recurso de apelación. Por lo que los

demandados interponen recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de

casación.

El Tribunal Supremo desestima la interposición de infracción penal y estima

parcialmente el recurso de casación, quedando vigente la decisión de dar por terminados

los contratos por incumplimiento de las cláusulas de exclusividad y además la condena a

devolución del canon de entrada a las empresas franquiciadas, sin embargo la parte

pertinente que el Tribunal Supremo casa, es respecto a la valoración del lucro cesante

puesto que en la demanda la pretensión es que se calcule el lucro cesante en base a un

estudio realizado precontractualmente por un grupo de personas, valores y estimaciones

que se entregaron antes del contrato a los futuros franquiciados y cuyas cifras se

encontraban en la demanda, más el Tribunal Supremo argumenta que "para la

164
estimación del lucro cesante se atenderá a la probabilidad de su obtención según el curso

normal de los hechos y circunstancias" ya que no cabe incluir eventos de futuro no

acreditados rayanos en los conocidos "sueños de fortuna”, por lo que finalmente si

condena a pago de lucro cesante pero de un valor menor y más aproximado a la realidad.

4. Comentario

Este último caso es útil para determinar la veracidad que debe tener la

información que se otorgue precontractualmente, es decir no solamente es necesario que

en la norma estén determinados ciertos requisitos que deben cumplirse antes del contrato

y entre ellos los ítems de información que debe ser revelada por parte de la empresa

franquiciante al franquiciado sino también es necesario que esta información sea veraz,

transparente y lo más cercana a la realidad posible, puesto que si se realiza estimaciones

en torno a cantidades alejadas del contexto donde se va a establecer el punto

franquiciado estas estimaciones no serán de mayor utilidad y al contrario se convertirán

en herramienta de engaño para quien vaya adquirir la franquicia, de modo que sean solo

“sueños de fortuna” y no estén aterrizados a lo real y posible, por supuesto que estas

estimaciones nunca serán exactas y habrá variadas circunstancias que las modifiquen sin

embargo ahí se aloja la buena fe del franquiciante de querer el mayor beneficio para el

franquiciado.

165
 7. DISCUSIÓN

7.1 Verificación de Objetivos

En la siguiente sección se procede a examinar y verificar los objetivos planteados

dentro de la presente investigación, por lo que dichos objetivos, uno general y tres

específicos se evidencian a través del desarrollo teórico y práctico del presente trabajo

de investigación y se verifican a continuación.

7.1.1 Objetivo General

El objetivo general que se ha planteado en el presente trabajo de investigación es

el siguiente:

“Realizar un estudio conceptual, doctrinario y jurídico, respecto de la falta

de requisitos precontractuales para la validez de los contratos de franchising o

franquicia.”

El objetivo general previamente propuesto se verifica con el desarrollo de la

Revisión de la Literatura, en donde se realiza un estudio conceptual que ha comprendido

términos como: Contrato, Etapa Precontractual, Franquicia, Franquicia Industrial,

Franquicia de Distribución, Franquicia de Servicios, Franquiciante, Franquiciado.

166
 Dentro de la investigación se desarrolla también un estudio doctrinario, en el cual

se desglosaron ideas y principios defendidos por sus respectivos autores a través de las

siguientes temáticas: Breve reseña histórica sobre el contrato de franchising o franquicia,

derechos y deberes del franquiciante, derechos y deberes del franquiciado, la etapa

precontractual al contrato de franquicia, los principios de Derecho Comercial o

Mercantil y los beneficios de regular la etapa precontractual al contrato de franquicia

para el principio de buena fe.

Finalmente, se realizó un estudio de las normas legales dentro del marco jurídico,

estudiando e interpretando la Constitución de la República del Ecuador, Principios sobre

los contratos comerciales internacionales UNIDROIT, Ley Modelo sobre la Divulgación

de la Información en materia de Franquicia, Código de Comercio, Código Orgánico de

la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, Código Civil. En

cuanto al desarrollo del Derecho Comparado se realizó el análisis de las siguientes

legislaciones, comparando sus preceptos con los de nuestro país: España, Ley 7/1996, de

15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y Real Decreto 201/2010, de 26 de

febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de

franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores; Brasil, Ley Nº.

13.966 (“Nueva Ley de Franquicias”); Estados Unidos, Federal Trade Commission

Franchise Rule (Regla de Franquicia de la Comisión Federal de Comercio). De esta

manera queda verificado el objetivo general del presente trabajo investigativo.

7.1.2 Objetivos específicos

167
 El primer objetivo específico del presente estudio investigativo señala lo

siguiente:

“Determinar los efectos positivos de la instauración de requisitos

precontractuales al contrato de franquicia en el Ecuador, para garantizar los

principios de buena fe y transparencia”

Este primer objetivo específico se puede verificar en el estudio doctrinario de la

revisión de literatura en el cual se determinó que la etapa precontractual es importante y

esencial dentro de contratos con características particulares, como el contrato de

franquicia y que su regulación beneficia a las partes, a su conocimiento sobre el objeto

del contrato, a la prevención de contiendas legales en el futuro y a la generación de

mejores relaciones contractuales en el país. Luego se puede verificar mediante la

aplicación de la tercera pregunta de la técnica de la encuesta: ¿En qué momento cree

Usted, que las partes que van a contratar deben enterarse de la información esencial

concerniente al objeto del contrato?, interrogante a la cual los abogados han respondido

que la etapa idónea para que se entregue información esencial es la etapa precontractual,

los efectos positivos serán que los potenciales franquiciados entiendan y conozcan

aquello a lo que se van a someter en el contrato, además incidirá positivamente porque

permitirá que las partes asistan inteligenciadas y con total conocimiento de los efectos

que se generarán con el contrato, o sea con su consentimiento perfeccionado, asimismo

habilitará a las partes a conocer la trayectoria y la situación de las empresas

168
franquiciantes y minimizar el riesgo de inversión, evitando también conflictos

posteriores. De la misma manera este primer objetivo se verifica con la cuarta pregunta

de la técnica de la encuesta la cual versa lo siguiente: Como franquiciado o

franquiciante ¿considera Usted que antes de la firma del contrato, debe recibir o

proporcionar información precontractual como: datos financieros y económicos sobre

la red de franquicia, cantidad de puntos franquiciados, índices de crecimiento,

problemas legales, ¿entre otros?, cuestión a la cual todos los encuestados respondieron

que estaban de acuerdo que como partes debían recibir y proporcionar esta información

precontractual, argumentando que el franquiciado debe conocer las situaciones que

atraviesa la empresa, tal y como son, para que luego pueda enfrentarlas, además de ello

para realizar una inversión se debe conocer si en el futuro esta va a dar los beneficios

esperados por el franquiciado, es decir que la expectativa del tomador debe ser realista

considerando las particularidades del mercado al que va a ingresar, esto es positivo

porque otorgará relaciones contractuales de mejor calidad y por tiempo más prolongado.

De la misma manera se ha comprobado este objetivo específico mediante la tercera

pregunta de la técnica de la entrevista: ¿Por qué la etapa precontractual o de

negociaciones es importante dentro de la contratación? Los entrevistados respondieron

que esta etapa es fundamental porque como potencial franquiciado o candidato podrá

conocer la realidad para que determine si está listo para asumir el riego de la inversión,

beneficia porque si existen aspectos negativos se los podrá conocer antes de contratar y

no después con el riesgo de perder la inversión, ya que la franquicia es un negocio donde

ambas partes deben ganar, evidenciando así la buena fe de los interesados.

169
 De esta manera queda verificado primer objetivo específico del presente trabajo

investigativo.

El segundo objetivo específico que se ha trazado es el siguiente:

“Establecer que en la actualidad no se regulan requisitos precontractuales al

contrato de franquicia vulnerando los intereses de las partes contractuales”

Este segundo objetivo específico se verifica con la segunda pregunta aplicada

mediante la técnica de la encuesta la cual consulta lo siguiente ¿Por qué razón cree

Usted que negocios y contratos novedosos como el contrato de franquicia no se utilizan

con más frecuencia en el Ecuador?, evidentemente el hecho de no utilizar este contrato

de franquicia y otros contratos como medio de expansión de los negocios y empresas en

el Ecuador ha sido causado por la falta de seguridad jurídica, según el criterio de los

abogados, esto y otras razones como la falta de socialización del sistema, han

ahuyentando a los empresarios propios y extranjeros del país, por no considerar que sus

inversiones estarían seguras en el Ecuador. También este segundo objetivo ser verifica

en base a la quinta pregunta de las encuestas realizadas: A su parecer ¿Es un acto de

mala fe, el hecho de que el franquiciante no entregue información suficiente a quien

puede ser un posible contratante o adquirente de una franquicia? Pues los profesionales

consultados respondieron que, si es un acto de mala fe no entregar información

suficiente a la otra parte que en el futuro puede ser franquiciado de mi empresa, y por

tanto las partes se ven afectadas porque el candidato a franquiciado no recibe en su

170
integralidad, información que le ayude a estar en pleno conocimiento de aquello a lo que

se va a arriesgar, es decir existe un riesgo para las partes contractuales, donde se pone en

juego sus intereses. Así mismo, se comprueba con la pregunta número seis de la técnica

de encuestas la cual consulta a cerca de lo siguiente: ¿En su opinión, al no haber

obligatoriedad de entregar información de parte del franquiciante al franquiciado en la

etapa precontractual genera inobservancia del principio de buena fe que las partes

deben respetar? En las respuestas obtenidas de esta interrogante se pudo denotar que, en

ocasiones determinadas, como en el contrato de franquicia, es necesario tipificar

aplicaciones concretas de los principios rectores de las leyes, en este caso el de buena fe

ya que una parte podría arriesgar mucho sin saber a ciencia cierta todo a lo cual se

enfrenta, si existiera obligatoriedad se evitaría que se oculte información importante y

determinante para la decisión del potencial franquiciado. Por otra parte, también se

comprueba el segundo objetivo específico mediante el empleo de la técnica de entrevista

en su pregunta dos la cual dice: ¿Qué condiciones debería proporcionar el Estado para

promover la utilización de negocios y contratos novedosos como el contrato de

franquicia con más frecuencia en el Ecuador? Entre los puntos coincidentes de los

entrevistados, se encuentra, la seguridad jurídica porque a criterio de los entrevistados,

existen leyes muy lejanas a las realidades empresariales y que no protegen a las partes

como deberían hacerlo, además señalan que mientras la información sea más

transparente es mucho mejor para que el negocio sea productivo y que la falta de

claridad no perjudique a las partes. Para verificar este objetivo es necesario referirse

también a la pregunta número cuatro: ¿Considera usted que se vulneran los intereses de

las partes contractuales al no regular requisitos precontractuales al contrato de

171
franquicia? ¿Por qué? A lo cual, en resumidas cuentas, los entrevistados contestan que

se vulneran porque una de las partes puede aprovecharse de las circunstancias y actuar

de mala fe como ha acontecido en momentos de oferta de franquicias como en ferias, o

momentos de auge de franquicias, así es como esta pregunta demuestra que esta falta de

regulación vulnera los intereses de las partes, que caso contrario de estar regulada la fase

precontractual se precautelarían. De esta manera queda verificado segundo objetivo

específico del presente trabajo investigativo.

Por último, el tercer objetivo específico es el siguiente:

“Presentar una propuesta de reforma”

El tercer objetivo específico se verifica en la investigación de campo en la

aplicación de la técnica de encuesta, con la última y octava pregunta: ¿Cree Usted que

es necesario presentar una propuesta de reforma al Código de Comercio para regular e

instaurar requisitos precontractuales al contrato de franquicia en el Ecuador? Pregunta

a la cual la gran mayoría respondió que si consideran necesario implementar en el

Ecuador una legislación específica respecto a la etapa precontractual del contrato de

franquicia. Además, dentro de la aplicación de la técnica de la entrevista se comprueba

con la quinta pregunta de la misma: Como franquiciado o franquiciante considera Usted

que antes de la firma del contrato, debe recibir o proporcionar información

precontractual como: datos financieros y económicos sobre la red de franquicia,

cantidad de puntos franquiciados, índices de crecimiento, problemas legales, ¿entre

172
otros? En esta pregunta los entrevistados destacaron algunos aspectos sobre otros,

recalcando principalmente las cuestiones económicas y financieras dentro de ello las

proyecciones financieras que se debe esperar sobre esa franquicia; además información

respecto a los franquiciados y proveedores que permita al potencial franquiciado conocer

la realidad de quienes ya han atravesado la experiencia que se pretende tomar como

franquiciado o tomador, esta información obtenida de la experiencia de los

entrevistados, me permite verificar y presentar alternativas de solución al problema

planteado, cumpliendo de esta manera con el tercer objetivo específico.

7.2 Contrastación de Hipótesis

La hipótesis previamente propuesta dentro de la presente investigación jurídica

determina lo siguiente:

“Falta de determinación de requisitos precontractuales al contrato de

franchising o franquicia están garantizando los principios de buena fe y

transparencia a las partes contractuales.”

La hipótesis plateada se contrasta con el estudio de derecho comparado, en el

cual se puede demostrar que, aunque el contrato de franquicia aún no se tipifica de

forma específica dentro de muchas legislaciones, en aquellas en que se ha adoptado, se

lo ha hecho para regular la etapa precontractual que ayuda a que las partes,

especialmente al franquiciado, se encuentre en verdadero conocimiento de aquello sobre

173
lo que va a negociar, así como se puede observar que en legislaciones como la brasileña

que primero adoptaron leyes respecto a la etapa de contratación, luego al ver el

desarrollo del sistema de franquicias, han visto necesario adoptar también leyes

relacionadas a la etapa precontractual que puedan asegurar la entrega de información

clara y verdadera del franquiciante hacia el potencial franquiciado. Sumado a esto, se

puede contrastar la hipótesis del presente trabajo de investigación con la técnica de la

encuesta en la quinta pregunta: A su parecer ¿Es un acto de mala fe, el hecho de que el

franquiciante no entregue información suficiente a quien puede ser un posible

contratante o adquirente de una franquicia? Porque los encuestados respondieron que si

es un acto de mala fe, y que por lo tanto el hecho de no contar con legislación coherente

con la buena fe y la transparencia de las partes entonces provoca la contrastación de esta

hipótesis que señala que si se garantizan los principios de buena fe y transparencia,

cuando en la realidad ocurre lo contrario y no se está velando para que se cumplan estos

dos principios del derecho comercial, al contrario existe un vacío en la norma que está

generando un quebrantamiento en el bienestar de las partes contractuales.

Conjuntamente, se puede contrastar la hipótesis gracias a la pregunta número seis de las

encuestas aplicadas, la cual señala: ¿En su opinión, al no haber obligatoriedad de

entregar información de parte del franquiciante al franquiciado en la etapa

precontractual genera inobservancia del principio de buena fe que las partes deben

respetar? El principio de buena fe implica que las partes tengan la certeza de que todo lo

actuado se hace sin ningún vicio o engaño y al no ser obligatoria la entrega de

información, el franquiciante puede actuar de manera dolosa, por lo que es necesario que

se cree el mecanismo legal para que se concrete el cumplimiento de la buena fe y la

174
transparencia, contrastando de esa forma la hipótesis planteada. Al mismo tiempo

podemos contrastarla con la cuarta pregunta de la técnica de la entrevista, la cual

consulta de esta manera: ¿Considera usted que se vulneran los intereses de las partes

contractuales al no regular requisitos precontractuales al contrato de franquicia? ¿Por

qué? A lo que los entrevistados responden que la normativa es deficiente y que se

debería buscar actuación mucho más transparente por parte del franquiciante para que no

se convierta en una situación de explotación al franquiciado, que, aunque es un

empresario independiente si debe someter su desempeño a lo que disponga el

franquiciante, por lo tanto, se puede evidenciar que si existe una deficiencia en la

normativa al contrario de lo que la hipótesis sostiene.

7.3 Fundamentación Jurídica de la Propuesta de Reforma Legal

Considerando que en el Ecuador se han ido introduciendo a lo largo de los

últimos años, negocios y contratos novedosos que lentamente han sido aprovechados por

los negociantes y empresarios locales, estos mismos contratos en otros países han

significado un crecimiento económico significativo, no solamente en el constante uso de

los mismos sino en la generación de empleo y de inversión y por lo tanto de desarrollo;

el sistema de franquicias ha constituido uno de esos modelos que hoy en día se utilizan

como generadores de economía, sin embargo al momento de buscar introducir dentro de

sistemas como el nuestro u otros similares, este tipo de negocios, evidenciamos

desconfianza por parte del sector empresarial ya que el país no puede proporcionar la

175
suficiente capacidad y protección jurídica que cubra las necesidades e inquietudes de

esta parte de la población.

Las franquicias son un medio de expansión de las empresas y que emplear el

modelo ayudará a las empresas ecuatorianas que deseen adoptarlo, a alcanzar altos

niveles de desarrollo y extensión a nivel nacional e internacional, satisfaciendo la

consecución de los deberes del Estado, como el de impulsar el desarrollo de las

actividades económicas mediante un orden jurídico e instituciones políticas que las

promuevan, fomenten y defiendan mediante el cumplimiento de la Constitución y la ley

como lo prescribe el artículo 277 de la Constitución de la Republica del Ecuador;

enriqueciendo el sistema económico con formas de organización económica entre ellas

la privada tal como se señala en el artículo 283 de la Constitución.

La propuesta de reforma jurídica se fundamenta también porque habiendo

verificado que la parte franquiciada se encuentra en una evidente desventaja frente al

franquiciante quien en la mayoría de los casos propone las cláusulas de adhesión para el

candidato y que usualmente no hay oportunidad de cambiarlas por lo que se debe buscar

la forma de proteger y brindar seguridad al franquiciado o potencial franquiciado,

tomando como base al artículo 1562 del Código Civil, que establece que los contratos

deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se

expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la

obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella, por lo cual se busca

176
instituir una norma que blinde la inversión de los empresarios y así puedan darse

negocios seguros, duraderos y transparentes primados por la buena fe de las partes.

La propuesta de reforma se funda igualmente en la necesidad de regular una

etapa que en este tipo de contratos adquiere una singular importancia, esta etapa o fase

es la precontractual, que puede tomar muchas formas, una de ellas es el otorgamiento de

información, tal como se refleja en la Ley Modelo sobre la Divulgación de la

Información en materia de Franquicia. suficiente, instrumento internacional no

vinculante pero que sí brinda directrices para la adopción de una ley adecuada a la

realidad de nuestro país que otorgue la capacidad a las partes de tomar decisiones

concretas basadas en información veraz, que evite engaños, conflictos legales o pérdidas

para las partes

Dentro del estudio de campo, al tratar con profesionales entendidos y personas

muy cercanas al sistema de franquicias y a su evolución, se pudo evidenciar que no es

tan útil tener leyes específicas sobre las franquicias si éstas no se relacionan con la

realidad que enfrenta este modelo, además que si bien ya existe una legislación

correspondiente a las franchising dentro del Código de Comercio desde su artículo 558

al 576, no se regula lo que ha funcionado en sistemas más avanzados, reglar la etapa

precontractual, por lo tanto se sigue vulnerando los intereses de las partes y no se

precautela los principios con los que deberían regirse, así por ejemplo el de libertad

precontractual, buena fe y transparencia, como lo señalan los literales a, b y c del

artículo 3 del código ibidem, así lo demostraron en las respuestas brindadas a las

177
entrevistas y encuestas, pues en su mayoría mencionaron que es necesario introducir

nueva y suficiente legislación que permita a las partes gozar de igualdad de condiciones

y que permitan el perfeccionamiento del consentimiento del candidato a franquiciado

con respecto a lo que va a adquirir, aunque la negociación termine o no en contratación.

Por los argumentos manifestados se propone reformar el artículo 570 del Código

de Comercio, que señala las obligaciones del franquiciante, para que se introduzca en

este artículo la obligación del mismo a otorgar información precontractual al contrato de

franquicia como requisito necesario para la suscripción del mismo, contenido que

garantizará de forma mucho más eficiente la buena fe en las acciones de las partes

interesadas.

178
 8. CONCLUSIONES

Después de haberse realizado el estudio conceptual, doctrinario y jurídico y

además de haberse ejecutado el correspondiente estudio de campo se obtienen las

siguientes conclusiones:

Los negocios y contratos novedosos en el Ecuador como el contrato de

franquicia, no se utilizan con frecuencia principalmente debido a la falta de seguridad

jurídica, en segundo lugar, por la falta de recursos económicos y finalmente porque es

un negocio exclusivo de grandes empresarios.

La falta de obligatoriedad de entregar información esencial de parte del

franquiciante al franquiciado en la etapa precontractual, genera inobservancia del

principio de buena fe que las partes deben respetar.

La etapa precontractual, que se da previo a contrato de franquicia, debe estar

debidamente regulada, considerándose el momento adecuado para que los potenciales

contratantes se enteren de información esencial concerniente al contrato y a su objeto.

En los contratos de franquicia el franquiciante debe otorgar información

relevante como datos financieros y económicos, cantidad de puntos franquiciados,

índices de crecimiento, problemas legales relativos a la franquicia, entre otros, al

potencial franquiciado.

179
 Se debe adoptar una propuesta de reforma al Código de Comercio que contenga

la regulación de requisitos precontractuales al contrato de franquicia en el Ecuador.

9. RECOMENDACIONES

Las recomendaciones resultado de este estudio investigativo son las siguientes:

Al Estado ecuatoriano, que acoja políticas públicas que le permitan garantizar el

crecimiento de la economía en todas sus formas, y que ésta se propicie dentro del país de

la forma más transparente posible.

Al Ministerio de Producción, Comercio Exterior, Inversiones y Pesca, que adopte

medidas de difusión, capacitación, orientación y formación de los empresarios, acerca

del modelo de franquicias como método de expansión de los negocios, basándose en

principios de transparencia y buena fe.

A los empresarios franquiciantes nacionales e internacionales, las empresas

consultoras de franquicias, gremios, cámaras de comercio y asociaciones de franquicias,

que adopten políticas internas de modo que se dote de importancia a la etapa

precontractual dentro del contrato de franquicia y que a su vez se solicite a las

autoridades pertinentes, la instauración de legislación referente a esta etapa, que coloque

a las partes en igualdad de condiciones.

180
 A las universidades, facultades de Derecho y Ciencias Jurídicas, que incluyan

dentro de sus mallas curriculares el estudio de la materia de “Derecho Comercial” o

“Derecho Mercantil” y dentro de ellas el estudio de contratos novedosos como el

contrato de franquicia, que permitan a los futuros profesionales del Derecho, incursionar

en la conformación de redes de franquicia, así como contratos, manuales y otros

documentos relacionados.

A la Asamblea Nacional, que revise y considere la Ley Modelo sobre la

Divulgación de la Información en materia de Franquicia, emitida por el Instituto

Internacional para la Unificación del Derecho Privado, la misma que contiene articulado

e informe explicativo sobre la materia que sirve como referente para las legislaciones de

franquicia de cada país, y por medio del poder legislativo que posee, reforme el Código

de Comercio en su artículo 570 de modo que se incluya en el mismo la obligación del

franquiciante de entregar información esencial al franquiciado, y que se determine los

datos que serán entregados, el plazo y la forma en que se lo hará.

9.1 Propuesta de Reforma Jurídica

181
 REPÚBLICA DEL ECUADOR

ASAMBLEA NACIONAL

EL PLENO

CONSIDERANDO

Que, el numeral 16 del artículo 66 de la Constitución de la República del

Ecuador, reconoce y garantiza el derecho a la libertad de contratación.

Que, el numeral 5 del artículo 277 de la Constitución, señala que será deber del

Estado para la consecución del buen vivir, impulsar el desarrollo de las actividades

económicas mediante un orden jurídico e instituciones políticas que las promuevan,

fomenten y defiendan mediante el cumplimiento de la Constitución y la ley.

Que, el artículo 283 de la Constitución de la República señala que el sistema

económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a

una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la

naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las

condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir. El sistema

económico se integrará por las formas de organización económica pública, privada,

mixta, popular y solidaria, y las demás que la Constitución determine. La economía

popular y solidaria se regulará de acuerdo con la ley e incluirá a los sectores

cooperativistas, asociativos y comunitarios.

182
 Que, el numeral 6 del artículo 304 de la Constitución de la República del

Ecuador, sostiene que la política comercial tendrá entre sus objetivos, evitar las prácticas

monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten el

funcionamiento de los mercados.

Que, el numeral 5 del artículo 334 de la Constitución, el Estado promoverá el

acceso equitativo a los factores de producción, para lo cual le corresponderá, desarrollar

políticas de fomento a la producción nacional en todos los sectores, en especial para

garantizar la soberanía alimentaria y la soberanía energética, generar empleo y valor

agregado.

Que, el Código de Comercio esta tutelado por los principios de libertad de

actividad comercial, buena fe y transparencia, según versa en su artículo 3.

Que, el artículo 558 del Código de Comercio define el contrato de franquicia

como aquel en virtud del cual una de las partes, denominada el franquiciante, en calidad

de titular de un negocio, nombre comercial, marca u otra forma de identificar empresas,

bienes o servicios, o de un bien o servicio, otorga a otra, llamada franquiciado o

tomador, la posibilidad de explotar comercialmente, sus derechos de propiedad

intelectual, secretos empresariales, entre otros derechos, así como las actividades que se

desarrollan con tal nombre, marca u otra identificación o bienes o servicios, dentro de

los términos que se especifiquen en el contrato, a cambio de una retribución económica.

183
 Que, el artículo 570 del Código de Comercio señala las obligaciones del

franquiciante.

Que, el numeral 6 del artículo 120 de la Constitución de la República del

Ecuador atribuye a la Asamblea Nacional el deber de expedir, codificar, reformar y

derogar las leyes, por lo que bajo esta facultad resuelve expedir la siguiente reforma:

Ley Reformatoria al Código de Comercio

En el artículo 570, agréguese un inciso que mencione lo siguiente:

Es obligación del franquiciante entregar información detallada, pormenorizada

y actualizada en un solo documento, al potencial franquiciado, de forma escrita, por

medios físicos o electrónicos, dentro de los quince días anteriores a la firma del

contrato o cualquier documento que comprometa la inversión del candidato, el

documento contendrá lo siguiente:

a) La razón o denominación social, la forma jurídica y el domicilio del

franquiciante y la dirección del lugar principal de actividad del franquiciante y en el

Estado donde se sitúa el potencial franquiciado;

b) Las marcas, los nombres comerciales o similares, bajo las cuales el

franquiciante ejerce sus actividades comerciales en el Estado donde el potencial

franquiciado desarrollará su actividad;

184
 c) Una descripción general de la franquicia que debe ser explotada por el

potencial franquiciado, sin revelar secretos comerciales;

d) Una descripción de la experiencia comercial de la empresa franquiciante

y de sus socios, que conceden la franquicia.

e) Cualquier condena penal o declaración de responsabilidad derivada de

una acción civil o de un arbitraje en materia de franquicia u otras actividades

empresariales, relativas a fraude, inducción a error, o actos o prácticas similares del

franquiciante o sus socios. Asimismo, cualquier proceso judicial que verse sobre

cuestiones esenciales del contrato y que puedan poner en riesgo su objeto.

f) El número total de los franquiciados y de los establecimientos de los que

es titular el franquiciante.

g) Los nombres, direcciones y números de teléfonos de los franquiciados y

los proveedores de materia prima, en caso de existir.

h) La siguiente información relativa a los derechos de propiedad intelectual

del franquiciante que serán licenciados al franquiciado, y en particular, a las marcas,

patentes, a los derechos de autor, y programas, el registro y/o la solicitud de registro,

en su caso; el nombre del titular de los derechos de propiedad intelectual y/o el de la

persona que solicita el registro, en su caso; la fecha en la cual expira el registro de los

derechos de propiedad intelectual que son objeto de la licencia; y los procedimientos

judiciales o cualquier otro procedimiento legal, en su caso, que podrían tener efectos

significativos sobre los derechos del franquiciado.

i) Información sobre las categorías de bienes y/o servicios que el

franquiciado debe comprar o arrendar, indicando si alguna de ellas debe comprarse o

185
arrendarse al franquiciante, a sus afiliados, o a un proveedor designado por el

franquiciante; si el franquiciado tiene el derecho a recomendar a otros proveedores

para su aprobación por el franquiciante.

j) Cuestiones financieras, incluyendo:

Una estimación del importe total de la inversión inicial del potencial

franquiciado; financiación ofrecida o negociada por el franquiciante, en su caso; los

estados financieros del franquiciante incluyendo los balances y las pérdidas y ganancias

de los tres años anteriores. Los franquiciantes, cuya creación se remonte a menos de

tres años, tienen la obligación de proporcionar los mismos documentos elaborados

desde que iniciaron su actividad.

k) Proyecciones financieras y una perspectiva de desarrollo del mercado

del punto franquiciado que se va a fundar, tomando en cuenta variables reales y

razonables que le permitan al candidato hacerse una idea de lo que debe esperar.

a) Cualquier otra información necesaria para impedir que cualquier

afirmación contenida en el documento de información pueda inducir a error a un

potencial franquiciado que actúe razonablemente.

Disposición final:

La presente ley reformatoria entrará en vigencia una vez publicada en el Registro

Oficial.

Dado en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional, del Distrito Metropolitano de

Quito, a los veintiséis días del mes de marzo de 2021

f. ………………………………… f. ………………………….

Presidente de la Asamblea Nacional Secretario

186
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194
11. ANEXOS

11.1 Formulario de encuestas y entrevistas

195
 Facultad Jurídica, Social y

Administrativa

Carrera de Derecho

Trabajo de Titulación

El contrato de franquicia es aquel mediante el cual una parte, llamada

franquiciante entrega al franquiciado, el derecho de explotar un negocio, marca

comercial, conocimientos, secretos comerciales y otros derechos de propiedad

intelectual, este modelo de negocio se ha introducido recientemente en el

Ecuador y su regulación también; sin embargo de las tres etapas de

contratación (precontractual, contractual y de ejecución del contrato) solamente

se ha regulado una de ellas, provocando un vacío legal, al no exigirse la

entrega de información precontractual de parte del franquiciado al franquiciante

previo a la firma del contrato de franquicia.

196
 Para comprobar la importancia y necesidad de una reforma, solicito de la

manera más comedida, se digne contestar las siguientes preguntas

relacionadas al tema de investigación “EL FRANCHISING Y SU REGULACIÓN

PRECONTRACTUAL EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, con el fin de

obtener resultados que serán útiles para la culminación de la presente

investigación jurídica.

De antemano agradezco su colaboración.

1. ¿Conoce Usted qué es el contrato de franquicia o

franchising?

a) Sí

b) No

2. ¿Por qué razón cree Usted que negocios y contratos

novedosos como el contrato de franquicia no se utilizan con más

frecuencia en el Ecuador?

a) Falta de seguridad jurídica

b) Falta de recursos económicos

c) Es un negocio exclusivo de grandes empresarios

d) Otro

197
 3. ¿En qué momento cree Usted, que las partes que van a

contratar deben enterarse de la información esencial concerniente al

objeto del contrato?

a) Antes de firmar el contrato, en la etapa precontractual o de

negociaciones.

b) Al momento de firmar el contrato, en la etapa contractual.

c) Después de haber firmado el contrato, en la etapa de ejecución

del contrato.

¿Por qué?

_______________________________________________________

4. Como franquiciado o franquiciante, considera Usted que

antes de la firma del contrato, debe recibir o proporcionar información

precontractual como: datos financieros y económicos sobre la red de

franquicia, cantidad de puntos franquiciados, índices de crecimiento,

problemas legales, ¿entre otros?

a) Sí

b) No

¿Por qué?

__________________________________________________________

198
 5. A su parecer ¿Es un acto de mala fe, el hecho de que el

franquiciante no entregue información suficiente a quien puede ser un

posible contratante o adquirente de una franquicia?

a) Sí

b) No

Fundamente su respuesta

__________________________________________________________

6. ¿En su opinión, al no haber obligatoriedad de entregar

información de parte del franquiciante al franquiciado en la etapa

precontractual genera inobservancia del principio de buena fe que las

partes deben respetar?

a) Sí

b) No

¿Por qué?

_________________________________________________________

7. De la siguiente información ¿Cuál o cuáles considera Usted

que deben ser requisitos obligatorios a entregar por parte del

franquiciante al franquiciado antes de la firma del contrato?

199
 a) Estados y situaciones financieras

b) Una descripción de la experiencia comercial del franquiciante y

sus franquiciados.

c) Cualquier condena penal, civil o administrativa del franquiciante o

franquiciados respecto de la franquicia.

d) Información detallada sobre los bienes que va a adquirir.

e) El número total de establecimientos y franquiciados con los que

cuenta la franquicia y sus datos correspondientes.

f) Información relativa a los derechos de propiedad intelectual del

franquiciante que serán licenciados al franquiciado.

8. ¿Cree Usted que es necesario presentar una propuesta de

reforma al Código de Comercio para regular e instaurar requisitos

precontractuales al contrato de franquicia en el Ecuador?

a) Sí.

b) No

¿Por qué?

_______________________________________________________

Muchas gracias por su valiosa colaboración

200
 ENTREVISTA

Estimado profesional del Derecho:

Mi nombre es Paula Daniela Castillo Carrión, estudiante de la carrera de

Derecho de la Universidad Nacional de Loja.

De la forma más comedida pido, se digne contestar las siguientes

preguntas relacionadas al tema de investigación “EL FRANCHISING Y SU

REGULACIÓN PRECONTRACTUAL EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”,

con el fin de obtener resultados que serán útiles para la culminación de la

investigación jurídica.

1. ¿Cuál es su concepción acerca del contrato de franquicia o

franchising?

2. ¿Qué condiciones debería proporcionar el Estado para

promover la utilización de negocios y contratos novedosos como el

contrato de franquicia con más frecuencia en el Ecuador?

3. ¿Por qué la etapa precontractual o de negociaciones es

importante dentro de la contratación?

201
 4. ¿Considera usted que se vulneran los intereses de las partes

contractuales al no regular requisitos precontractuales al contrato de

franquicia? ¿Por qué?

5. Como franquiciado o franquiciante considera Usted que antes

de la firma del contrato, debe recibir o proporcionar información

precontractual como: datos financieros y económicos sobre la red de

franquicia, cantidad de puntos franquiciados, índices de crecimiento,

problemas legales, ¿entre otros?

202
 11.2 Proyecto de tesis aprobado

1. TEMA

EL FRANCHISING Y SU REGULACIÓN PRECONTRACTUAL EN LA

LEGISLACIÓN ECUATORIANA

2. PROBLEMATIZACIÓN

La etapa precontractual dentro de una negociación es una fase previa a la

suscripción de un contrato, ésta puede contener desde simples tratos o contactos previos,

solicitudes de información, materiales, mensajes comerciales o declaraciones, hasta

auténticos contratos preliminares, su importancia radica en que, en este momento

contractual se perfecciona el consentimiento de las partes como requisito de validez del

contrato y en beneficio de los principios de transparencia y buena fe que regulan el

derecho contractual privado.

En el contrato de franchising o franquicia, es menester destacar la importancia de

la etapa precontractual debido al posterior otorgamiento que se hace de varios bienes

intangibles, como la marca, secretos empresariales, derechos de propiedad intelectual,

manuales de marca, know-how (saber hacer), etc. relativos a un negocio; este conjunto

de conocimientos son adquiridos por el franquiciado, para explotarlos como empresario

independiente, a su riesgo y ventura, por lo que el firmar un contrato de franquicia, sin

poseer información previa sobre el estado jurídico y financiero, experiencia, entre otros,

203
del franquiciante y la franquicia, conllevaría a desproteger a las partes y someterlas a

posibles engaños, fraudes o futuros fracasos empresariales, afectando principios

fundamentales como el de transparencia y buena fe.

La Constitución de la Republica del Ecuador (2008) en su Artículo 336,

manifiesta que: El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de

acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la

intermediación y promueva la sustentabilidad. El Estado asegurará la transparencia y

eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y

oportunidades, lo que se definirá mediante ley; el Código de Comercio de nuestro país,

vigente desde mayo de 2019 enuncia como principios rectores de esta ley, entre otros, al

de buena fe y transparencia; en su Artículo 225 habla sobre “la oferta o propuesta” y

menciona que ésta deberá contener elementos esenciales del negocio y ser comunicada

al destinatario, sin embargo no habla de información o datos específicos que deba

contener, de igual manera el mismo cuerpo legal integra como Capítulo Tercero: “El

Franchising o contrato sobre Franquicias” cuyo contenido desarrolla en 19 artículos, a

partir del 558. Regulados también este tipo de contratos por la ley en materia civil

podemos destacar lo que el Código Civil ecuatoriano manifiesta: “Los contratos deben

ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa,

sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que,

por la ley o la costumbre, pertenecen a ella.” (2005)

204
 El contenido del contrato de franchising o franquicia dentro de nuestra

legislación es reciente, sin embargo, por el crecimiento de esta figura dentro del contexto

latinoamericano y nacional, es necesario un acercamiento a la realidad a través de la

norma para asegurar los principios de transparencia y buena fe; en la actualidad no están

regulados requisitos para la fase precontractual, que antecedan a la suscripción de un

contrato de franquicia y que permitan a los contratantes, especialmente al franquiciado,

estar en pleno conocimiento de la información necesaria para poder firmar un contrato

de este tipo, con consentimiento pleno, reduciendo los riesgos de abusos o

desinformaciones sin limitar el derecho de libertad contractual y favoreciendo a la

celebración de contratos sostenibles en el tiempo.

Por lo expuesto, dentro de esta investigación se realizará el estudio del siguiente

problema:

La falta de regulación de los requisitos precontractuales de la franquicia en el

Ecuador genera la inobservancia de los principios de buena fe y transparencia, poniendo

en riesgo los intereses del franquiciado y el franquiciante.

3. JUSTIFICACIÓN

El presente trabajo investigativo titulado EL FRANCHISING Y SU

REGULACIÓN PRECONTRACTUAL EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA, se

enfocará en el estudio de la etapa precontractual y requisitos del contrato de franchising

205
o franquicia en el Ecuador, esto a la luz de los principios de transparencia y buena fe,

como principios rectores de todos los contratos comerciales.

Es así que la presente investigación se justifica en base a los siguientes

elementos:

3.1 JUSTIFICACIÓN ACADÉMICA

En primer lugar, ya que el estudiante posee el afán de aportar a las ciencias

jurídicas y enriquecer la academia por medio de este proyecto, con la indagación de los

conocimientos necesarios para la profundización del objeto de estudio y con el apoyo

idóneo de los docentes y autoridades de la Universidad Nacional de Loja, durante el

desarrollo del actual trabajo investigativo.

En segunda instancia la realización de este trabajo permitirá satisfacer una de las

condiciones requeridas por la Universidad Nacional de Loja dentro de su Reglamento de

Régimen Académico como parte y finalización del programa de estudios de la Carrera

de Derecho de la Facultad Jurídica, Social y Administrativa, para la obtención del título

profesional.

Finalmente, el presente proyecto está apegado al desarrollo de las materias

“Trabajo de titulación” e “Investigación jurídica” correspondientes al décimo ciclo de la

carrera de Derecho, y se encuentra justificado porque persigue potenciar en los

estudiantes el talento investigativo.

206
 3.2 JUSTIFICACIÓN SOCIAL

Este trabajo de investigación responde a las necesidades sociales de la

actualidad, ya que se introduce en el estudio de un modelo de contrato novedoso en el

Derecho Mercantil ecuatoriano y latinoamericano, como es el contrato de franchising o

franquicia y sus fases contractuales.

De igual forma se justifica socialmente ya que secundará al fortalecimiento y

seguridad de la sociedad civil, en especial del sector empresarial, para la mejor y mayor

utilización del contrato de franchising o franquicia, buscando garantizar los principios de

transparencia y buena fe al utilizar este modelo de negocio o contrato, contribuyendo a

la reactivación económica que exige el mundo y el país en este momento de la historia y

que debe estar caracterizada por la celebración de contratos duraderos, transparentes y

justos, en los que las partes se encuentren en igualdad de condiciones.

3.3 JUSTIFICACIÓN JURÍDICA

Otro elemento importante por el que se encuentra justificado este proyecto es el

aspecto jurídico, el contrato de franchising o franquicia ha sido hace poco introducido a

la legislación nacional dentro del Código de Comercio vigente desde 2019, que en su

articulado describe y caracteriza este tipo de contrato. Como elemento consubstancial,

este contrato implica la transferencia de bienes intangibles, sin embargo no existe norma

que regule requisitos precontractuales al contrato de franquicias, en donde se contenga la

descripción de lo que se transfiere, sus antecedentes y la experiencia de quienes han

ejecutado el negocio que va a ser adquirido por una de las partes contractuales, por lo

tanto ambas partes no se encuentran en igualdad de condiciones, respecto al pleno

207
conocimiento del objeto por el que se va a contratar y consecuentemente no se

perfecciona el consentimiento, dejando de observar los principios de buena fe y

transparencia; siendo así, surge la necesidad de instaurar ciertos requisitos

precontractuales que permitan a las partes interesadas en suscribir un contrato de

franquicias, gozar del conocimiento suficiente para perfeccionar el consentimiento y

garantizar el cumplimiento de la ley y sus principios, sin quebrantar el derecho a la

libertad de contratación.

3.4 JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA

Todo lo que concierne al financiamiento del proyecto de investigación jurídica

será sufragado mediante aporte económico personal del investigador, así como la

búsqueda y acceso a fuentes bibliográficas pertinentes para la adecuada ejecución del

mismo.

4. OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

Realizar un estudio conceptual, doctrinario y jurídico, respecto de la falta de

requisitos precontractuales para la validez de los contratos de franchising o franquicia.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1. Determinar los efectos positivos de la instauración de requisitos

precontractuales al contrato de franquicia en el Ecuador, para garantizar los principios de

buena fe y transparencia.

208
 2. Establecer que en la actualidad no se regulan requisitos precontractuales

al contrato de franquicia vulnerando los intereses de las partes contractuales.

3. Presentar una propuesta de reforma.

5. HIPÓTESIS

“Falta de determinación de requisitos precontractuales al contrato de franchising

o franquicia están garantizando los principios de buena fe y transparencia a las partes

contractuales.”

6. MARCO TEÓRICO

Contrato

“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a

dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas” (Código

Civil, 2005).

El contrato es un acto de autonomía privada por medio del cual las personas

regulan por sí mismas sus intereses en las relaciones entre sí y/o con otros, al que el

derecho enlaza los efectos más acordes a la función económico social que caracteriza su

tipo. (León, 2016)

“Son contratos mercantiles los negocios jurídicos en los que al menos una de las

partes es un operador económico…o la cosa del objeto mismo es mercantil” (León,

2016).

“El contrato es…bilateral, cuando las partes contratantes se obligan

recíprocamente” (Código Civil, 2005)

209
 Fase precontractual

Es, ciertamente, un conjunto informe y heterogéneo de tratos, actos previos,

negociaciones, intercambio de información, contratos preliminares y otras actuaciones

de más difícil aprehensión.

Dos criterios claros permiten cumulativamente delimitar sus contornos: un

criterio temporal y un criterio finalista. De un lado, la etapa precontractual es

lógicamente previa a la perfección del contrato y, por ello, forman parte de ella, los

actos, negocios y contratos preliminares que preceden el acuerdo de voluntades buscado

por las partes (STS Sala de lo social de 9 de marzo de 1988, (RJ/1998/2372) como se

cita en Rodríguez, 2015). De otro lado, tales actos, negocios y contratos previos están

destinados y dirigidos a alcanzar el acuerdo definitivo para el que las partes negocian.

(Rodríguez, 2015)

Franquicia

Una empresa que se ha instalado dentro de un mercado como distribuidor y que

ha podido por ese motivo perfeccionar un conjunto de métodos comerciales, acuerda

mediante remuneración a ciertos comerciantes independientes, la posibilidad de

establecerse en otros mercados, utilizando su enseña y los métodos comerciales que la

han llevado a triunfar. Mucho más que un modo de distribución, se trata de explotar

financieramente, sin comprometer capitales propios, un conjunto de conocimientos. Este

sistema abre por otra parte a comerciantes desprovistos de la experiencia necesaria, el

acceso a métodos que no habrían podido adquirir sino después de largos esfuerzos de

210
investigación y el hecho de beneficiarse de la reputación de un signo. Los contratos de

franquicia, se diferencian en esto de los contratos de concesión de venta, o de los que

vinculan a revendedores unidos en un sistema de distribución selectiva, que no implican

ni la utilización de una misma enseña, ni aplicación de métodos comerciales uniformes,

ni pago de regalías como contrapartida de las ventajas que les han sido acordadas. (Corte

de Justicia de Comunidades Europeas, 1986, como se citó en Velilla, s.f.)

Contrato de Franquicia

Es un contrato en virtud del cual una de las partes, denominada el franquiciante u

otorgante, en calidad de titular de un negocio, nombre comercial, marca u otra forma de

identificar empresas, bienes o servicios, o de un bien o servicio, otorga a otra, llamada

franquiciado o tomador, la posibilidad de explotar comercialmente, sus derechos de

propiedad intelectual, secretos empresariales, entre otros derechos, así como las

actividades que se desarrollan con tal nombre, marca u otra identificación o bienes o

servicios, dentro de los términos que se especifiquen en el contrato, a cambio de una

retribución económica. (Código de Comercio, 2019)

El contrato de franquicia recoge los derechos y deberes de franquiciador y

franquiciado, los pagos que éste debe hacer a aquél, las condiciones de terminación de

contrato, derechos de exclusividad territorial, fijación de precios y la compra de

suministros, entre otros aspectos menos relevantes, pero siendo consecuentes con la

realidad difícilmente podrán recoger todas las contingencias que sucedan en la relación

franquiciador-franquiciado (Caves y Murphy, 1976; Hadfield, 1990; Mathewson y

Winter, 1985, como se cita en Diez, E., y Rondán, F., 2004).

211
 El Código de Comercio (2019) manifiesta que el contrato de franquicia

contendrá al menos lo siguiente:

Identificación precisa de las partes, nombres y apellidos, documento de

identificación válido y vigente, domicilio y la calidad que ostentan y con la que

concurren a la firma del contrato cada interviniente; descripción del contenido y

características de la franquicia; duración del contrato, así como las condiciones de

renovación y modificación del mismo; determinación de la retribución que debe percibir

el franquiciante; causas y efectos de la extinción del contrato, incluyendo los casos y la

forma en que, cualquiera o ambas partes, lo podrán dar por terminado; señalamiento del

territorio en el que podrá operar el franquiciado; descripción clara de los derechos,

bienes o servicios que se otorgan y los términos en que se lo hace; las garantías de

cumplimiento que debe otorgar el franquiciado; los términos de confidencialidad; y los

demás términos y condiciones a los que las partes se someten.

Franquiciante

Leónidas Villagrán ex presidente de la Asociación Ecuatoriana de Franquicias

define al “Franquiciador: (también llamado franquiciante) La compañía o persona que

entrega, por una tarifa y otras consideraciones, el derecho de usar el nombre de su marca

y sistema de operación de negocio.”

En criterio de Agustín Grau “La persona física o jurídica que posee una marca y

un know how propios y decide cederlos a otra persona (el franquiciado) a cambio de una

remuneración económica.”

212
 Franquiciado

Según Diez y Rondán (2004), el franquiciado es “El empresario que se plantea

adherirse a una red de franquicia.”

Leónidas Villagrán ex presidente de la Asociación Ecuatoriana de Franquicias

manifiesta que el “Franquiciado (también llamado franquiciatario) La persona que recibe

el derecho de replicar un establecimiento establecido, con el formato de negocios”

De acuerdo a Agustín Grau, el franquiciado es “La persona física o jurídica que

pone en marcha su empresa en asociación con el franquiciador, lo que le permite

emprender un negocio cuyo éxito ha sido comprobado, reduciendo de esta manera el

riesgo al que se enfrenta.”

Franquicia industrial o de producción

A través de ella el franquiciador cede al franquiciado, mediante contraprestación,

una patente y/o know-how técnico para la fabricación de los productos que se

comercializarán bajo la marca que distingue a la red, cuyo uso también se

licencia…poniendo también en conocimiento del franquiciado los procedimientos

administrativos y de gestión, así como las técnicas de venta empleadas.

Franquicia de distribución

En este caso, la empresa franquiciadora, bien suministrando los productos que

ella misma fabrica o cuya fabricación encarga a terceros, bien actuando a modo de

213
oficina o central de compras, distingue los productos que se distribuyen en la red con la

marca de la franquicia, a la que además aporta un know-how comercial experimentado.

Franquicia de servicios

A través de ella el franquiciador concede al franquiciado la facultad de prestar a

terceros los servicios propios de la franquicia bajo los distintivos de la red y las

instrucciones del franquiciador, el cual ha de contar con un know-how perfectamente

definido y continuamente renovado, dado su alto riesgo de imitación.

Franquicia principal o maestra

Es en la cual “una empresa, el franquiciador, otorga a la otra, el franquiciado

principal, en contraprestación de una compensación financiera directa o indirecta, el

derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia

con terceros, los franquiciado” (art.1.3.c) Reglamento (CEE) 4087/88, como se cita en

Lázaro, 2000). El franquiciado principal actúa como franquiciador de quienes serán los

propios (sub)franquiciados, promocionando la concertación de contratos de este tipo y

asumiendo la gestión de la propia red creada, a la que prestará la asistencia comercial

necesaria. (Lázaro, 2000)

Principio de buena fe

Procura los deberes “de honestidad, de probidad, de consideración de los

intereses de la contraparte y por ende de colaboración y de solidaridad, de claridad, de

214
diligencia, de equilibrio, de reciprocidad y de lealtad, entre otros muchos, que conducen

a vedar el abuso del derecho o el enriquecimiento sin causa” (Neme, 2006).

Dentro de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales

internacionales (2016)

“Buena fe y lealtad negocial: Las partes deben actuar con buena fe y lealtad

negocial en el comercio internacional. Las partes no pueden excluir ni limitar este

deber.”

Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista de España, en su Artículo 62

manifiesta lo siguiente:

Con una antelación mínima de 20 días a la firma de cualquier contrato o

precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de

cualquier pago, el franquiciador deberá haber entregado al futuro franquiciado por

escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento

de causa su incorporación a la red de franquicia y, en especial, los datos principales de

identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto

de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su explotación, estructura

y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia

La legislación civil nacional contempla que:

Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a

lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la

naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella. (Código

Civil, 2005)

215
 Principio de transparencia

“Es el flujo de oportuna y confiable información de carácter económico, social y

político, accesible a todos los implicados y que se deriva del derecho a la información.”

(Kaufmann, 2005)

El Código de Comercio (2019) manifiesta que:

“Los principios que rigen esta ley son: b) Transparencia; c) Buena fe.”

7. Metodología

7.1. Métodos.

En el proceso de investigación socio - jurídico se aplicará los siguientes métodos:

Método Científico: conjunto de procesos metodológicos que se ejecutan para

encontrar la verdad comenzando por la observación directa e indirecta de los hechos

reales, estableciendo siempre los caracteres generales y específicos que son procesos

sistemáticos y razonados dentro del ámbito de la ciencia poniendo a prueba la hipótesis

científica.

Método Inductivo: es un proceso sistemático que se inicia conociendo los

hechos, acontecimientos y fenómenos de la naturaleza y la sociedad para llegar a la

generalización que va de una proposición particular deduciendo una afirmación de

extensión universal, es decir, parte de lo particular a lo general.

Método Deductivo: éste, parte de lo general a lo específico, analizando primero

las normas o leyes generales, conceptos, principios y definiciones constituyéndose en un

216
acto mental a través del cual el hombre construye un nuevo conocimiento para hallar la

verdad de acontecimientos específicos.

Método Analítico: analiza la separación de un todo en sus partes o elementos

constitutivos, es decir que para conocer un fenómeno se descompone en partes

permitiendo observar las causas, naturaleza y efectos para comprender la esencia de lo

que se propone estudiar, problematizar y establecer nuevas teorías.

Método Exegético: se basa en el desarrollo y la descripción de la norma hasta

encontrar el significado que le dio el legislador, este método esta intrínseco en el

ordenamiento jurídico, sus leyes y reglamentos, convirtiéndose en el elemento

fundamental para el estudio de un proceso jurídico pre- establecido.

Método Histórico: es un procedimiento investigativo utilizado para juntar

evidencias de fenómenos acontecidos en el pasado, lo cual permite a posteriori formular

teorías o proposiciones acerca de la historia.

Método Comparativo: método que permite discrepar dos verdades legales en derecho

comparado y obtener un posible acercamiento a una norma que se encuentra prestando

aspectos importantes en otra legislación. Es decir que el método comparativo consiste en

un análisis minucioso de dos ordenamientos jurídicos legales existentes para establecer

posibles aproximaciones.

217
 Método Estadístico: consiste en el manejo de datos sean estos cuantitativos o

cualitativos para comprobar la realidad de una o varias secuencias lógicas de

procedimientos verificables deducidos de la hipótesis general de la investigación.

Método Sintético: consiste en resumir y unir sistemáticamente todos los

elementos heterogéneos de un proceso con el fin de reencontrar la individualidad del

problema analizado.

7.2. Técnicas

Bibliográfica: sirve para la recolección de todas las identificaciones posibles

tales como: datos bibliográficos, fichas bibliográficas, fichas nemotécnicas.

Documental: consiste en la revisión de material bibliográfico existente con

respecto al tema a estudiar. Se trata de uno de los principales pasos para cualquier

investigación e incluye la selección de fuentes de información.

De observación: consiste en observar personas, fenómenos, hechos, casos,

objetos, acciones, situaciones, etc., con el fin de obtener determinada información

necesaria para una investigación.

Encuesta: cuestionario cuyo contenido sean preguntas claras y concisas dirigidas

a la obtención de respuestas útiles para recolectar datos y posteriormente tabularlos con

218
el fin de conocer la opinión pública sobre la problemática planteada. En este caso se

aplicarán 30 encuestas.

Entrevista: diálogo entre el entrevistador y el entrevistado, basado en preguntas

previamente formuladas por el entrevistador sobre aspectos puntuales de la problemática

de estudio. En este caso se realizará a 5 personas especialistas conocedoras de la

problemática.

Estudio de casos: consiste precisamente en proporcionar una serie de casos que

representen situaciones problemáticas diversas de la vida real para que se estudien y

analicen.

7.3 Instrumentos:

Fichas: documento en el que se registran ciertos datos (generales, bibliográficos,

policiales, etc.). La ficha suele ser de tamaño pequeño y forma rectangular, para que

pueda almacenarse fácilmente en un archivo.

Cuestionario: conjunto de preguntas que se confecciona para obtener

información con algún objetivo en concreto. Existen numerosos estilos y formatos de

cuestionarios, de acuerdo a la finalidad específica de cada uno.

Guion de entrevista: escrito que apunta ciertas ideas que sirven como guía para

un cierto fin…se destaca por resultar conciso y por presentar la información de acuerdo

a un determinado orden que facilita su comprensión.

219
 Guía de observación: documento que permite encausar la acción de observar

ciertos fenómenos. Esta guía, por lo general, se estructura a través de columnas que

favorecen la organización de los datos recogidos.

8. Cronograma

220
 PERIODO 2020-2021
ACTIVIDAD TIEMPO NOVIEMBRE DICIEMBRE ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO

Elaboración del proyecto de investigación X

Aprobación del proyecto de investigación X

Revisión de literatura X

Elaboración del marco doctrinario y jurídico X

Resultados de investigación X

Tabulación de datos, verificación de objetivos,

X
contrastación de hipótesis
Recomendaciones y conclusiones, propuesta
X
de reforma
Entrega de los borradores de tesis, revisión y
X
corrección
Presentación y socialización de los informes
X
finales

221
 9. Presupuesto y financiamiento

9.1 Recursos Humanos

Director de tesis: sin asignar

Encuestados: 30 personas seleccionadas por muestreo

Entrevistados: 5 conocedores de la problemática

Ponente del proyecto: Paula Daniela Castillo Carrión

9.2 Recursos Materiales

Descripción Valor USD

Trámites Administrativos. $120,00
Materiales de oficina. $100,00
Bibliografía. (Libros, leyes, etc.) $200,00
Herramientas Informáticas. $100,00
Internet $100,00
Elaboración del Proyecto. $150,00
Reproducción ejemplar del $80,00
Reproducción tesis. $200,00
borrador.
Transporte. $100,00
Imprevistos $150,00
TOTAL $1300,00

9.3 Financiamiento

El presupuesto que se empleará en el proyecto de investigación, estará a cargo de

la estudiante, dicho cálculo ascenderá al monto de mil trescientos dólares americanos.

222
ÍNDICE
CERTIFICACIÓN ---------------------------------------------------------------------------------- I
AUTORÍA-------------------------------------------------------------------------------------------- II
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE TESIS POR PARTE DEL AUTOR, PARA LA
CONSULTA, REPRODUCCIÓN PARCIAL O TOTAL Y PUBLICACIÓN
ELECTRÓNICA DEL TEXTO COMPLETO.------------------------------------------------ III
DEDICATORIA -----------------------------------------------------------------------------------IV
AGRADECIMIENTO -----------------------------------------------------------------------------V
TABLA DE CONTENIDOS---------------------------------------------------------------------- 1
1. TITULO--------------------------------------------------------------------------------------- 4
2. RESUMEN ------------------------------------------------------------------------------------ 5
2.2 Abstract ---------------------------------------------------------------------------------- 7
4. REVISIÓN DE LITERATURA --------------------------------------------------------- 12
4.1 Marco Conceptual -------------------------------------------------------------------- 12
4.1.1 Contrato --------------------------------------------------------------------------- 12
4.1.2 Capacidad para celebrar el contrato de franquicia ---------------------- 14
4.1.3 Etapa precontractual ----------------------------------------------------------- 15
4.1.4 Franquicia------------------------------------------------------------------------- 17
4.1.5 Elementos de la franquicia ---------------------------------------------------- 20
4.1.5.1 Franquiciante ------------------------------------------------------------------ 20
4.1.5.2 Franquiciado------------------------------------------------------------------- 21
4.1.5.3 Bienes---------------------------------------------------------------------------- 23
4.1.5.4 Bienes intangibles ------------------------------------------------------------- 24
4.1.5.5 Know how ---------------------------------------------------------------------- 26
4.1.6 Franquicia Industrial o de Producción-------------------------------------- 27
4.1.7 Franquicia de Distribución ---------------------------------------------------- 28
4.1.8 Franquicia de Servicios--------------------------------------------------------- 29
4.1.9 Franquicia Principal O Maestra --------------------------------------------- 30
4.2 Marco Doctrinario -------------------------------------------------------------------- 32
4.2.1 Breve reseña histórica sobre el contrato de franchising o franquicia - 32
4.2.2 Funciones del franquiciante --------------------------------------------------- 35
4.2.3 Funciones del franquiciado ---------------------------------------------------- 37
4.2.4 La etapa precontractual al contrato de franquicia ----------------------- 41

223
 4.2.5 Los principios de derecho Comercial o Mercantil ------------------------ 44
4.2.5.1 Principio de buena fe --------------------------------------------------------- 45
4.2.5.2 Derecho de libertad contractual ------------------------------------------- 46
4.2.6 Beneficios de regular la etapa precontractual al contrato de franquicia
para el principio de buena fe ------------------------------------------------------------ 47
4.3 Marco Jurídico ------------------------------------------------------------------------ 49
4.3.1 Análisis de la Constitución de la República del Ecuador ---------------- 49
4.3.2 Análisis de Legislación Internacional --------------------------------------- 54
4.3.2.1 Ley Modelo sobre la Divulgación de la Información en materia de
Franquicia ----------------------------------------------------------------------------------- 54
4.3.2.2 Principios Internacionales para la contratación UNIDROIT-------- 59
4.3.3 Análisis del Código Orgánico de la Economía Social de los
Conocimientos, Creatividad e Innovación -------------------------------------------- 64
4.3.4 Análisis del Código de Comercio --------------------------------------------- 66
4.3.5 Análisis del Código Civil ------------------------------------------------------- 76
4.4 Legislación Comparada-------------------------------------------------------------- 79
4.4.1 ESTADOS UNIDOS ------------------------------------------------------------ 79
4.4.2 ESPAÑA --------------------------------------------------------------------------- 81
4.4.3 BRASIL---------------------------------------------------------------------------- 85
5. MATERIALES Y MÉTODOS ---------------------------------------------------------- 87
5.1 Materiales------------------------------------------------------------------------------- 87
5.2 Métodos --------------------------------------------------------------------------------- 87
5.3 Procedimientos y Técnicas ---------------------------------------------------------- 90
6. RESULTADOS ----------------------------------------------------------------------------- 93
6.1 Resultados de la aplicación de Encuestas ---------------------------------------- 93
6.2 Resultados de la aplicación de Entrevistas ------------------------------------- 114
6.3 Estudio de Casos -------------------------------------------------------------------- 156
7. DISCUSIÓN------------------------------------------------------------------------------- 166
7.1 Verificación de Objetivos ---------------------------------------------------------- 166
7.1.1 Objetivo General -------------------------------------------------------------- 166
7.1.2 Objetivos específicos ---------------------------------------------------------- 167
7.2 Contrastación de Hipótesis -------------------------------------------------------- 173
7.3 Fundamentación Jurídica de la Propuesta de Reforma Legal ------------- 175
8. CONCLUSIONES ----------------------------------------------------------------------- 179

224
9. RECOMENDACIONES ---------------------------------------------------------------- 180
9.1 Propuesta de Reforma Jurídica -------------------------------------------------- 181
10. BIBLIOGRAFÍA ---------------------------------------------------------------------- 187
11. ANEXOS -------------------------------------------------------------------------------- 195
11.1 Formulario de encuestas y entrevistas--------------------------------------------- 195
11.2 Proyecto de tesis aprobado ----------------------------------------------------- 203
ÍNDICE ------------------------------------------------------------------------------------------ 223

225
226