DERECHO LABORAL INDIVIDUAL

Concepto
Héctor Santos Azuela define al derecho laboral como “el sistema de normas
destinado a la tutela y promoción jurídica de las relaciones individuales y colectivas
del trabajo”.

Santos Azuela reconoce que las normas jurídicas que regulan el derecho laboral
tienen una estructura ordenada que busca proteger, defender o guiar las relaciones
individuales o colectivas de trabajo.

Es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre trabajadores y

empleadores.

El derecho laboral es la rama del derecho que se encarga de regularizar, mediante

reglas jurídicas, las relaciones que se establecen a partir del trabajo. Este conjunto
de reglas debe garantizar el cumplimiento de las obligaciones de las partes que
intervienen en una relación de trabajo.

Trabajo relación que regula

ART. 5. DEFINICIÓN DE TRABAJO: El trabajo es toda actividad humana libre, ya sea

material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta
conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que
se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo.

ART. 6. TRABAJO OCASIONAL: Trabajo ocasional, accidental o transitorio es el de corta

duración, y no mayor de un mes que refiere a labores distintas de las actividades
normales del patrono.

El C.S.T. regula:

ART. 3° RELACIONES QUE REGULA: El presente Código regula las relaciones de

derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del
Trabajo, oficiales y particulares.

ART 4. SERVIDORES PÚBLICOS: Las relaciones de derecho individual de trabajo que

se formen entre la administración pública y los trabajadores de los ferrocarriles,
empresas, obras públicas de más servidores del estado no se rigen por este código
sino por estatutos especiales.

NOTA:

ART. 16. EFECTOS 1. Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen
efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo
que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a
regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o
consumadas conforme a las leyes anteriores.

2. Cuando una ley nueva establezca una prestación ya reconocida

espontáneamente o por convención o fallo arbitral por el patrono, se pagará las más
favorables al trabajador.

Declaración Universal de los Derechos Humanos

En el artículo 23 puntualiza que:

• Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a

condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo.

Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo
igual.

• Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y

satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la
dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros
medios de protección social.

• Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de

sus intereses

El Ius Variandi laboral, o derecho de variación, es la facultad que tiene el empleador

por su poder subordinante, de variar de forma unilateral las condiciones que
inicialmente se acordaron en el contrato de trabajo.

El Ius Variandi laboral no es una facultad absoluta del empleador, de manera que
este puede modificar las condiciones del contrato, siempre que obedezca a razones
válidas y objetivas, es decir, no se puede actuar caprichosamente.
El Ius Variando exige que el empleador justifique la necesidad y la pertinencia de
las modificaciones o cambio de condiciones, sobre todo en los casos en que el
trabajador puede resultar afectado.

Principios generales del derecho laboral

El marco jurídico de los principios del Derecho Laboral encuentra su fundamento
principal en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia:

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá

en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital
y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el
empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de
la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y
el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y
al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales
del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La
ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.

Además de esta disposición de la Constitución Política, el Código Sustantivo del

Trabajo contiene varios artículos donde proclama los principios básicos aplicables
al Derecho Laboral:

ARTÍCULO 1o. OBJETO. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia

en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un
espíritu de coordinación económica y equilibrio social.

ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN TERRITORIAL. El presente Código rige en todo el territorio

de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad.

ARTÍCULO 7o. OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO. El trabajo es socialmente obligatorio

El artículo 25 de la Constitución Política dispone que “El trabajo es un derecho y
una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección
del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

ARTÍCULO 8o. LIBERTAD DE TRABAJO. Nadie puede impedir el trabajo a los demás, ni
que se dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca, siendo lícito su
ejercicio, sino mediante resolución de autoridad competente encaminada a tutelar
los derechos de los trabajadores o de la sociedad, en los casos que se prevean en
la ley.

ARTÍCULO 9o. PROTECCIÓN AL TRABAJO. El trabajo goza de la protección del Estado,

en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes. Los funcionarios
públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna
protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus
atribuciones.

ARTÍCULO 10. IGUALDAD DE LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS. Todos los

trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley, tienen la misma protección y
garantías, en consecuencia, queda abolido cualquier tipo de distinción por razón del
carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo
salvo las excepciones establecidas por la ley.

ARTÍCULO 11. DERECHO AL TRABAJO. Toda persona tiene derecho al trabajo y goza
de libertad para escoger profesión u oficio, dentro de las normas prescritas por la
Constitución y la Ley.

ARTÍCULO 12. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y HUELGA. El Estado colombiano garantiza

los derechos de asociación y huelga, en los términos prescritos por la Constitución
Nacional y las leyes.

“se entiende por huelga una interrupción temporal del trabajo efectuada por uno o
varios grupos de trabajadores con objeto de obtener reivindicaciones o rechazar
exigencias o expresar quejas o de apoyar las reivindicaciones o las quejas de otros
trabajadores”

Procedimiento y desarrollo
Para que la votación prospere y se convoque o no a una huelga, debemos
considerar dos escenarios. Cuando el sindicato es mayoritario, esto es, cuando
agrupa la mitad más uno de los trabajadores de la empresa, basta con que la
mayoría de los trabajadores pertenecientes a la organización sindical voten a favor
de una de las alternativas, bien sea la de declarar o no una huelga. A manera de
ejemplo, piénsese en una empresa de 100 trabajadores en que cual 51 de ellos
pertenecen al mismo sindicato. Si pasada la etapa de arreglo directo no hubo
acuerdo, el sindicato podrá sesionar en asamblea con la presencia de 26
trabajadores y declarar la huelga o preferir el tribunal de arbitramento con una
votación mínima, ejercida en asamblea general, de 13 votos a favor.

Otro escenario es el del sindicato minoritario. Al ser un sindicato con menor

representatividad en el interior de la compañía, la ley ordena que sean la mayoría
absoluta de los trabajadores de la empresa, y no la mayoría de los afiliados al
sindicato.

Derecho de asociación: El derecho de asociación sindical en Colombia es un

derecho fundamental, el cual constituye una modalidad del derecho de libre
asociación, como quiera que aquel consiste en la libre voluntad o disposición
de los trabajadores para constituir formalmente organizaciones permanentes
que los identifique y los una en defensa de los intereses comunes de
profesión u oficio, sin autorización previa de carácter administrativo o la
injerencia o intervención del Estado o de los empleadores, conforme lo
consagran los artículos 39 y55 de la Constitución Política.

ARTÍCULO 13. MÍNIMO DE DERECHOS Y GARANTÍAS. Las disposiciones de este Código

contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los
trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o
desconozca este mínimo

ARTÍCULO 14. CARÁCTER DE ORDEN PÚBLICO. IRRENUNCIABILIDAD.Las disposiciones

legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los
derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos
expresamente exceptuados por la ley

ARTÍCULO 15. VALIDEZ DE LA TRANSACCIÓN. Es válida la transacción en los asuntos

del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles.

ARTÍCULO 21. NORMAS MÁS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la

aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.
La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad.

Coordinación económica y equilibrio social.

El postulado de coordinación económica y justicia social se fundamenta en el objeto
mismo del Derecho Laboral, al buscar la equidad entre empleadores y trabajadores,
reconociendo de esta manera la existencia de dos clases sociales: la de los
primeros, identificada como aquella que posee los medios de producción; y la de los
segundos, que es la de quienes proveen, a cambio de un salario, sus capacidades,
conocimientos y aptitudes físicas e intelectuales, para mantener y hacer más
productivos los medios con los que cuenta el empleador.

Este principio se torna fundamental, en tanto crea, a través de una ficción jurídica,
una igualdad material entre empleadores y trabajadores, que respalda a estos
últimos con disposiciones como la aplicación de la norma más favorable, la
protección al trabajo y la garantía de unos derechos mínimos irrenunciables.

Así las cosas, este postulado de equilibrio económico y social, al abarcar el objeto
mismo del Derecho Laboral, contiene en su formulación toda la política pública que
comprende la necesidad de proteger a los trabajadores y de asegurar la debida
ejecución del contrato, de acuerdo a las necesidades de los empleadores.

Igualdad de oportunidades para los trabajadores

La igualdad, entendida desde su esfera material, requiere del despliegue de
diversas actividades que garanticen su efectividad. En el ámbito laboral hace
referencia básicamente al postulado de: “a trabajo igual, salario igual”,
independientemente de las condiciones de raza, sexo, religión, ideología,
orientación sexual o cualquier otro rasgo que no guarde relación con las
capacidades intrínsecas del trabajador para el desarrollo de la labor para la cual fue
contratado.

Principio tuitivo
El principio tuitivo o protector hace referencia a la garantía jurídica que se otorga a
los trabajadores, para el reconocimiento de la situación que les resulte más
beneficiosa, evitando que los cambios normativos o las interpretaciones jurídicas
amenacen la eficacia en la garantía de sus derechos.

De igual forma, este principio busca evitar que los acuerdos que se hagan entre las
partes menoscaben la libertad, los derechos mínimos e irrenunciables de los
trabajadores y las condiciones básicas laborales de las que deben gozar.

El principio tuitivo o protector consta de dos manifestaciones fundamentales: una

relacionada con el principio de favorabilidad y otra con el principio denominado In
Dubio Pro Operario. Ambos están dirigidos a garantizar la mejor apropiación, por
parte del operador jurídico, de los derechos mínimos de los trabajadores y a mejorar
en lo posible la aplicación de las disposiciones normativas.
En variada jurisprudencia, las Altas Cortes se han manifestado sobre la correcta
aplicación de este principio, de manera que se garantice la unificación de estos
postulados. Mediante Sentencia C-168 de 1995, la Corte Constitucional manifestó
que:

“cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes

formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una
misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger
aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La
favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos
normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino
también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la
norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está
permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera,
pues se estaría convirtiendo en legislador.”

El principio In Dubio Pro Operario, manifiesta que toda duda ha de resolverse en

favor del trabajador, porque en este caso tan solo existe un precepto que reglamenta
la situación que va a evaluarse y, como admite distintas interpretaciones, se ordena
prohijar la que resulte más favorable al trabajador. Entonces se ve que la
favorabilidad resulta aplicable cuando hay varias fuentes de Derecho, mientras que
en el principio pro operario basta una fuente que admita interpretaciones diversas.

Primacía de la realidad frente a las formalidades

Para la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-287 de 2011, el principio de
primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de los
trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. En
ese sentido, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de trabajo
cuando la realidad del contexto demuestre que “una persona natural aparece
prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra
persona natural o jurídica”; de ese modo nacen derechos y obligaciones entre las
partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria. La noción del
“contrato realidad” se basa en una apreciación contextualizada del concepto de
trabajo y no en una valoración inmaterial del mismo.

Irrenunciabilidad de los Derechos sociales

El código sustantivo del trabajo contempla una serie de derechos laborales mínimos
que tienen el carácter de irrenunciables, esto es, que el trabajador no puede por
voluntad propia renunciar a ellos, y mucho menos por exigencia del empleador o un
tercero, derechos que tampoco son negociables ni transables.
La jurisprudencia de la Corte ha establecido que las garantías relacionadas con el
trabajo humano son irrenunciables, y las garantías que rodean los riesgos que cubre
el sistema de seguridad social no son la excepción. En este sentido, si se ha
establecido que los empleadores deben cumplir con la obligación irrenunciable de
afiliar a sus trabajadores, también existe la obligación de los fondos de pensiones,
de facilitar la afiliación de todas las personas, porque de lo contrario estarían
afectando derechos que no son disponibles.

Retrospectividad de los derechos sociales.

Sentencia T-110/11: (…) El fenómeno de la retrospectividad de las normas de
derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir
del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado
gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han
consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha
sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad,
asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en
las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones
marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el
ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales,
políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad (…).

Principio de favorabilidad

El principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la

Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la
obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al
empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas. Cuando una
norma admite varias interpretaciones, ha expuesto esta Corte que para la aplicación
de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda
seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello,
en función de la razonalibidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra
interpretación; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para
el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos
de las disposiciones normativas en conflicto.

Los artículos 53 de la Constitución y 21 del Código Sustantivo del Trabajo

establecen como principio y criterio para resolver controversias entre fuentes del
Derecho que se debe preferir aquella norma que resulte más favorable al trabajador,
lo cual se conoce como el principio de favorabilidad o in dubio pro operario.
Principio de condición más beneficiosa
La condición más beneficiosa de la ley es otro principio que busca favorecer el
trabajador, y se presenta cuando las normas que regulan una materia cambian.
Este principio exige que en vigencia de la lay derogada o modificada se haya
concretado una situación jurídica en favor del trabajador.
La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL1945-2020 con
radicación 74811 30 de junio de 2020, enumera las siguientes características del
principio de la condición más beneficiosa:
1. Es una excepción al principio de la retrospectividad.
2. Opera en la sucesión o tránsito legislativo.
3. Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente
anterior a la vigente al momento del siniestro.
4. Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de
existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio
normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y
su coexistencia en el tiempo con la nueva.
5. Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple
expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen
pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho
adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas-
habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta,
verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas
necesarias que consagra la ley derogada.
6. Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.
Como se puede observar, el principio In dubio pro operario predica respecto a una
norma vigente que tiene varias interpretaciones, en tanto la condición más
beneficiosa aplica cuando una hay cambio de norma, una nueva y una anterior,
una derogada y una vigente.

Principio Definición

In dubio pro Se presenta cuando una determinada norma permite varias

operario interpretaciones posibles, evento en el cual el operador
jurídico debe escoger la más favorable al trabajador.

Norma más Tiene lugar, cuando se enfrentan diferentes disposiciones

favorable. vigentes que regulan la misma situación; hipótesis en la
cual debe escogerse la más favorable.
 Condición más Se configura cuando hay una sucesión normativa, es decir,
beneficiosa una nueva más desfavorable que deroga una anterior; en
este caso, la nueva se inaplica, dándole efectos ultractivos
a la vieja, que se encuentra derogada, constituyéndose en
una excepción al principio de irretroactividad de la ley.

Constitucionalización del Derecho del Trabajo.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que la naturaleza jurídica del trabajo
cuenta con una triple dimensión. En palabras de la Corporación la “lectura del
preámbulo y del artículo 1º superior muestra que el trabajo es valor fundante del
Estado Social de Derecho, porque es concebido como una directriz que debe
orientar tanto las políticas públicas de pleno empleo como las medidas legislativas
para impulsar las condiciones dignas y justas en el ejercicio de la profesión u oficio.
En segundo lugar, el trabajo es un principio rector del ordenamiento jurídico que
informa la estructura Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita la
libertad de configuración normativa del legislador porque impone un conjunto de
reglas mínimas laborales que deben ser respetadas por la ley en todas las
circunstancias (artículo 53 superior).
Y, en tercer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo
es un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un núcleo de protección
subjetiva e inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de
contenidos de desarrollo progresivo como derecho económico y social.

CONTRATO DE TRABAJO.
Código Sustantivo del Trabajo Art 22 – 75.

Concepto.
Es un acuerdo por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio
personal a otra persona, natural o jurídica, bajo continuada subordinación
cumpliendo órdenes e instrucciones y recibiendo una remuneración.
Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más
empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad del servicio, esta
únicamente se podrá aplicar hasta la terminación del contrato de trabajo.

Art. 22 – Definición.
1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar
un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada
dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.
2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera,
{empleador}, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.

Naturaleza Jurídica.
El estudio del concepto y elementos constitutivos del contrato de trabajo ha
experimentado una evolución notable a lo largo del siglo. En una primera etapa,
cuando el examen de la materia laboral aún era incipiente y se hallaba influido por
la teoría civil de los contratos, se puso el énfasis en discernir cuáles eran los que
pudiéramos llamar elementos comunes del contrato de trabajo. Algún tiempo
después surgieron voces discrepantes que negaban la existencia del contrato y
postulaban la tesis de la relación de trabajo. A esta reacción anticontractualista
pronto siguió una contrarreacción antirrelacionista que concluyó ofreciendo una
síntesis de ambas posiciones. Ya más avanzadas, las reflexiones doctrinales se
identificaron los elementos propios del contrato de trabajo y se llevó a cabo un
esfuerzo por plasmar esos elementos en el derecho positivo. Por último, los años
más recientes han sido testigos de un cuestionamiento de algunos de esos
elementos y de otros que se habían considerado como complementarios, al tiempo
que se producía una proliferación de los llamados contratos atípicos.

Art. 23 – Elementos esenciales.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos
esenciales:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e
imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o
convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la
materia obliguen al país; y
c. Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que
existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni
de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

Relación y contrato de trabajo.

Una relación laboral es aquella relación contractual entre una empresa o persona
llamada empleador y una persona natural llamada trabajador o empleado, mediante
la cual el trabajador pone a disposición del empleador su capacidad física e
intelectual para desarrollar una actividad determinada, a cambio de una
remuneración.
Una relación laboral se caracteriza porque el trabajador está sometido al poder de
subordinación constante de parte de la empresa o persona que lo contrata, de
manera tal que la empresa contratante tiene la facultad de impartir órdenes que el
trabajador está obligado a cumplir, siempre y cuando las órdenes se ajusten a la ley
y a lo pactado en el contrato de trabajo, sea verbal o escrito.
La relación laboral es la misma relación de trabajo, que puede darse en presencia
de un contrato formal, o un contrato informal pactado verbalmente.
La relación de trabajo puede ser más amplia, en el sentido de que hay una
prestación personal de un servicio, que se puede dar en un contrato civil o
comercial, en tanto la relación laboral solo existe con un contrato de trabajo.

¿Cuándo surge una relación laboral?

La relación laboral surge cuando se celebra un contrato de trabajo verbal o escrito.
La relación laboral también surge cuando si existir un contrato de trabajo se
presentan los elementos propios de la relación laboral, pero se requerirá de una
sentencia judicial que reconozca el contrato de trabajo realidad.

Diferencia entre contrato de trabajo y relación laboral.

No existe una diferencia entre la relación laboral y el contrato de trabajo, toda vez
que la primera existe gracias al segundo, sin embargo, en un contexto cotidiano la
relación laboral puede hacer referencia a una relación de trabajo que no
necesariamente corresponda a un contrato de trabajo, como con un consultor o
asesor externo que está vinculado con un contrato de prestación de servicios.

Presunción legal.
El código sustantivo del trabajo, en su artículo 24, a partir de los elementos propios
del contrato de trabajo presume su existencia, a pesar de lo que las partes hayan
acordado.
Se trata de una presunción según la cual toda relación personal de trabajo se
constituye en una relación laboral, es decir, en un contrato laboral o de trabajo.
Una relación de trabajo, en la que una persona presta un servicio o hace una labor
en favor de otra persona, sea natural o jurídica, puede darse ya sea en el contexto
de una relación laboral, civil o comercial.
Pero la ley fija una presunción según la cual toda relación personal de trabajo, es
una relación laboral debiendo la parte interesada demostrar lo contrario, esto es,
que obedece a una relación civil o comercial, según sea el caso.

Requisitos para presumir la existencia del contrato de trabajo.

El artículo 24 del código sustantivo del trabajo presume que toda relación de trabajo
personal está regida por un contrato de trabajo.
Es decir que la simple prestación personal de un servicio hace presumir que se
presta bajo una relación laboral.
Por su parte, el artículo 23 del mismo código dice para la existencia de un contrato
de trabajo se requiere la concurrencia de tres elementos:
➔ Prestación personal del servicio.
➔ Que exista subordinación del trabajador frente al empleador.
➔ Que exista un salario como retribución.
Señala la misma norma que reunidos esos elementos se entiende (presume), que
existe un contrato de trabajo, y que no dejará de serlo en razón a que las partes le
hayan dado otro nombre a su relación contractual.
Lo que debe probar el trabajador:
El artículo 24 del código sustantivo del trabajo presume que toda prestación
personal de un servicio está regida por un contrato de trabajo, de modo que quien
reclame la existencia de un contrato de trabajo, debe probar que prestó
personalmente un servicio, pues lo demás se presume.
Así lo deja claro la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL577-
2020 (68636) del 12 de febrero de 2020:
«Las anteriores conclusiones se encuentran acorde con jurisprudencia de
esta Corporación, que ha enseñado que para los fines protectores que
rodean el derecho del trabajo, el art. 24 del CST dispone que al trabajador
solo le basta demostrar la ejecución personal de un servicio, para que se
configure la presunción de la existencia de un vínculo laboral; como
contrapartida, el empleador deberá desvirtuar el hecho presumido a partir de
elementos de convicción que avalen que el servicio «presumido» se ejecutó
bajo una relación jurídica autónoma e independiente.»
La misma corte ha señalado en repetidas ocasiones que la subordinación se
presume, que es el otro elemento del contrato de trabajo, así que el trabajador no
debe probar la subordinación.

Oportunidad para alegar la presunción del contrato de trabajo.

La persona que ha sido contratada bajo una figura diferente al contrato de trabajo,
puede reclamar o alegar la existencia de un contrato de trabajo en calidad de
presunción, o realidad como también se le conoce, durante la vigencia del contrato
o luego de su terminación.
Pero nadie en su sano juicio va a demandar a quien lo contrató mientras esté
contratado, así que las demandas siempre se presentan una vez se termine lo que
las partes llamaron contrato de servicios, y esa circunstancia para anda afecta la
posibilidad de presumir la existencia del contrato de trabajo.
Así lo señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL753-
2020 ya citada:
«De entrada, la Sala descarta que la ausencia de reclamación durante la
vigencia del contrato arrope a la empresa con una razón válida para
desentenderse de sus obligaciones legales, toda vez que la falta de exigencia
de los derechos laborales puede fundarse en el desconocimiento del
trabajador, o en el natural temor reverencial, aparejado a la necesidad de
preservar la fuente de subsistencia.»
De manera que el hecho de que el trabajador no demande en vigencia del contrato
de servicios no significa que no se puedan reclamar los derechos laborales que
pudieron haberse desconocido con el contrato de servicios.
De otra parte, el trabajador debe reclamar la existencia del contrato de trabajo antes
de que los derechos laborales que reclama prescriban, lo que ocurre a los 3 años
de causado el derecho.

Concurrencia de contratos.
Art. 25. Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente
involucrado o en concurrencia con otro, u otros, no pierde su naturaleza, y le son
aplicables, por tanto, las normas de este Código.
En ese sentido, el concepto de concurrencia de contratos regulado en el artículo 25
del Código Sustantivo del Trabajo, se da cuando entre el mismo empleador y
trabajador concurren contratos diferentes al laboral, realizando así varios, pero
conservando cada uno de manera individual su identidad.
Así pues, aunque cada contrato este en concurrencia con otro, como se mencionó
anteriormente ninguno pierde su naturaleza, siendo aplicables a cada uno de
manera individual todas las normas del Código Sustantivo del Trabajo, así como los
derechos como trabajador.

Coexistencia de contratos.
Artículo 26. Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar
contratos de trabajo con dos o más empleadores, salvo que se haya pactado la
exclusividad de servicios en favor de uno solo.
Hace alusión a la facultad de un mismo trabajador para celebrar contratos de trabajo
con dos o más empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios
a favor de uno solo.
Es decir que, si los extremos de la relación laboral no acordaron exclusividad, es
viable laborar para más de dos empleadores, lo que ya dependerá tanto de la
disponibilidad del empleado como de los requerimientos y características propias
de cada empleo. Es por esto, que la coexistencia se presenta en su mayoría cuando
se trabaja medio tiempo

REMUNERACIÓN DEL TRABAJO.

ART. 27 – Remuneración.
Todo trabajo dependiente debe ser remunerado.
La remuneración comúnmente se le conoce como salario, que es la
contraprestación económica que el empleado recibe por su trabajo.

CAPACIDAD Y AUTORIZACIÓN PARA TRABAJAR.

ART. 29 – Capacidad para laborar.

Tienen capacidad para celebrar el contrato individual de trabajo todas las
personas que hayan cumplido diez y ocho (18) años de edad.

ART. 30 – Autorización para menores de edad.

Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar autorización escrita del
inspector de trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los
padres y, a falta de éstos, del defensor de familia.

¿Cómo se obtiene la autorización para trabajar?

La edad mínima para la admisión al trabajo es de 15 años, los adolescentes entre
15 y 17 años requieren la respectiva autorización antes descrita, una vez expedida
el menor gozará de todas las protecciones laborales consignadas en el régimen
laboral colombiano, las normas que lo complementan y los tratados internacionales,
la CN y de los derechos y garantías consagrados en el CST.
Estos adolescentes tienen derecho a la formación y especialización que los habilite
para ejercer libremente una ocupación, arte u oficio y a recibirla durante el ejercicio
de su actividad laboral
Excepcionalmente los niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización
para trabajar, solo para desempeñar actividades remuneradas de carácter
recreativo, artístico, cultural y deportivo; la autorización debe contener la actividad
que va a realizar el menor así como las condiciones del contrato y el número de
horas a laborar que en todo caso no puede exceder de 14 horas semanales.

Reglas para la autorización para trabajar.

1. La autorización debe ser diligenciada por el adolescente con el empleador.

2. La solicitud deberá contener la identificación de ambos, así como también los
términos del contrato, la actividad que va a realizar y el salario.
3. El funcionario realizará una visita a fin de verificar las condiciones de trabajo
y seguridad para la salud del menor.
4. Para obtener la autorización, se requiere que se acredite o presente el
certificado de escolaridad, en caso de no haber terminado la educación
básica el menor, el empleador debe comprometerse a inscribirlo y facilitar el
tiempo necesario para continuar el proceso educativo o de formación
5. Cuando se trata de adolescentes indígenas la autorización para trabajar será
conferida por las autoridades tradicionales de la respectiva comunidad, en su
defecto, la autorización será otorgada por el inspector del trabajo o la primera
autoridad del lugar.
6. El empleador debe dar aviso inmediato a la autoridad que confirió la
autorización, cuando inicie y termine la relación laboral.

La autorización para trabajar podrá ser negada o revocada cuando no se den las
garantías mínimas de salud, seguridad social y educación a los adolescentes.

Representación laboral.

➔ ART. 32. Representación del empleador. Son representantes del {empleador} y

como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen
ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las
siguientes personas:
a. Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como
directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores,
 mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de
representación con la aquiescencia expresa o tácita del {empleador};
b. Los intermediarios.

Los representantes a que se refiere el literal a) de la anterior disposición, son

trabajadores que cuentan con calidades jerárquicas dentro de la empresa. Los
intermediarios son aquellas personas que realizan gestiones de contratación para
terceros, no imparten órdenes y no son responsables de las remuneraciones ni
demás beneficios derivados del contrato de trabajo.

Representación ante las autoridades.

ART. 33 – Sucursales.

1o) Los {empleadores} que tengan sucursales o agencias dependientes de su

establecimiento en otros municipios distintos del domicilio principal, deben constituir
públicamente en cada uno de ellos un apoderado, con la facultad de representarlos
en juicios o controversias relacionados con los contratos de trabajo que se hayan
ejecutado o deban ejecutarse el respectivo municipio.

2o) A falta de tal apoderado, se tendrán como hechas al {empleador} las

notificaciones administrativas o judiciales que se hagan a quien dirija la
correspondiente agencia o sucursal; y este será solidariamente responsable cuando
omita darle al {empleador} aviso oportuno de tales notificaciones.

Nota: Se entiende que una sociedad está subordinada cuando más del 50% del
capital pertenezca a la matriz; cuando la matriz ejerza influencia dominante en las
decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

ART. 263. C.CO. - Definición de sucursales - Facultades de los administradores.

Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro
o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de
ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad.

Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de

las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento
legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho
poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de
la principal.
 EL CONTRATISTA INDEPENDIENTE

ART. 34 – Contratistas independientes.

Son contratistas independientes y por tanto verdaderos empleadores y no

representantes e intermediarios, las Personas naturales o jurídicas que contraten la
ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de
terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos
con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores

extrañas a la actividad normal de su empresa o su negocio, será solidariamente
responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, la solidaridad que no basta
para que el beneficiario estipule con contratista las garantías del caso o para que
repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

Vía jurisprudencial se ha establecido que tratándose de una obra conexa o inherente

al giro ordinario de las actividades desarrolladas por la beneficiaria, que se pueda
predicar que cuando el empleador realiza por si o terceras personas, obras nuevas
o de mantenimiento que van hacer parte de la cadena productiva, instrumento para
la manipulación de las materias que se transformen se está justamente
desempeñándose en el giro propio de sus negocios (SENT marzo 10 /09)

Ojo: en algunas casos las empresas beneficiarias optan por cláusulas contractuales
que contemplan retención de pago al contratista, cuando éste incumple con sus
obligaciones como empleador, de esta manera que hasta tanto la empresa
contratista no acredite la cancelación de las sumas de dinero a sus trabajadores el
beneficiario no cancelará los valores resultantes a la facturación de su cargo.

LOS SIMPLES INTERMEDIARIOS

ART. 35 –Simple intermediario.

1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras

para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un {empleador}.
2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como
empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los
servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los
cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos
 de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias
inherentes o conexas del mismo.
3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe
declarar esa calidad y manifestar el nombre del {empleador}. Si no lo hiciere
así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones
respectivas.

En otras palabras, los simples intermediarios son personas naturales o jurídicas que
únicamente median entre el oferente y el demandante, pues el proceso de
vinculación y ejecución del contrato se dará directamente entre las partes, siendo el
empleador quien brinde con exclusividad las dependencias y los medios de
producción.

Partes o elementos en la intermediación laboral:

★ Oferente→ Se refiere al trabajador. La mano de obra contratada puede

ser o no especializada.
★ Demandante→ Es el empleador o quien requiere la mano de obra.
★ Intermediario→Es la persona natural o jurídica que intercede entre el
oferente y el demandante. Sus responsabilidades y obligaciones varían
según el servicio ofrecido.

Tipos de simples intermediarios

Existen dos tipos:

1. Aquellos que se limitan al reclutamiento, sin estar subordinados al empleador

y cuya función finaliza al momento de la contratación directa entre empleador
y oferente.
2. Aquellos que coordinan a los trabajadores para desarrollar determinadas
tareas al servicio de otro, es decir, ejecutan una subordinación respecto de
estos, sin perder su papel de intermediario, por lo que actúan en calidad de
“representantes” del empleador.

Responsabilidad solidaria de los simples intermediarios.

De conformidad con el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, son

responsablemente solidarios de las obligaciones laborales:
“… las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el
objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los
condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan
en indivisión”.

Debe tenerse en cuenta que a la figura del simple intermediario le resulta aplicable
la responsabilidad solidaria respecto de obligaciones que deriven de los contratos
de trabajo de los oferentes, cuando aquellos no declaren la calidad en la que actúan
o cuando permiten que a través de la intermediación se vulneren derechos de los
trabajadores.

Lo anterior implica que el oferente podría eventualmente demandar el

reconocimiento de salarios y acreencias laborales dejadas de percibir no solo a su
empleador, sino al intermediario -en caso de que no se cumplan las condiciones
estipuladas durante la contratación-, viéndose ambas partes obligadas a responder.

Diferencias entre los simples intermediarios y contratistas independientes.

Las diferencias principales están en la responsabilidad que asume cada uno durante
y después del proceso de contratación. Mientras que los simples intermediarios se
limitan a buscar oferentes para una contratación directa con el demandante, los
contratistas independientes son verdaderos y únicos empleadores, y en ese sentido,
son responsables de las personas que vinculan para garantizar la prestación del
servicio contratado en favor de un tercero.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA LABORAL

ART. 36 – Responsabilidad solidaria.

Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del

contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en
relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio,
y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras
permanezcan en indivisión.

La responsabilidad laboral solidaria puede aplicar respecto a los socios de la

empresa empleadora, y respecto a los contratistas independientes del empleador.

Cuando se trabaja para una empresa o sociedad, el contrato de trabajo se firma con
esa empresa, pero esa empresa tiene dueños, está conformada por socios, luego
surge la duda de si el trabajador puede demandar también esos socios en razón a
la responsabilidad solidaria.
Igualmente, la empresa suele contratar a terceros para que realicen obras o
actividades en su beneficio, y esos terceros contratan empleados frente a los cuales
puede surgir una responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales causadas
y no cumplidas.

¿Qué es la solidaridad laboral?

La solidaridad laboral, o, dicho de otra forma, la responsabilidad solidaria en las

obligaciones laborales, consiste en que si el responsable principal incumple las
obligaciones laborales, el responsable solidario es llamado a responder por esas
obligaciones aunque no estén directamente en cabeza suya.

Es el caso por ejemplo el caso en que un contratista de ETB incumple las

obligaciones con sus trabajadores, trabajadores que no fueron contratados por ETP.
Si ese contratista no le paga los salarios o prestaciones sociales a los trabajadores,
eventualmente ETB puede verse obligada a pagarlos en virtud de la responsabilidad
laboral solidaria, si se prueba que ETB es responsable solidario.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO, FIRMA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Las formas del contrato de trabajo corresponden a la forma en que se formaliza la

vinculación, y según artículo 37 del código sustantivo del trabajo existen dos formas:
verbal y escrito, y los hay de varios tipos según su duración, como a término fijo,
indefinido, transitorio y de obra o labor.

★ De acuerdo a su forma:

ART. 37 – Forma. El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; para su validez
no requiere forma especial alguna, salvo disposición expresa en contrario.

ART. 38 – Contrato verbal. Cuando el contrato sea verbal, el {empleador} y el

trabajador deben ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos:

1. La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse;

2. La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de tiempo, por obra
ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los períodos que regulen
su pago;
3. La duración del contrato.
ART. 39. – Contrato escrito. El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos
ejemplares cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos;
está exento de impuestos de papel sellado y de timbre nacional y debe contener
necesariamente, fuera de las cláusulas que las partes acuerden libremente, las
siguientes:

1. La identificación y domicilio de las partes;

2. El lugar y la fecha de su celebración;
3. El lugar en donde se haya contratado el trabajador y en donde haya de
prestar el servicio;
4. La naturaleza del trabajo;
5. La cuantía de la remuneración, su forma y periodos de pago;
6. La estimación de su valor, en caso de que haya suministros de habitación y
alimentación como parte del salario;
7. Y la duración del contrato, su desahucio y terminación.

★ De acuerdo a su duración.

ART. 45 – Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado,

por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo
indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

ART. 46. – Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar
siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es
renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las

partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el
contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá
renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá
prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o
inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior
a un (1) año, y así sucesivamente.
PARÁGRAFO. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán
derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo
laborado cualquiera que éste sea.

Para tener en cuenta:

★ Los contratos cuya duración sea inferior a 30 días, no requieren preaviso
para su terminación.
★ El contrato a término fijo no puede ser verbal por que se entendería como un
contrato indefinido.
★ En los casos de personas discapacitadas y contratos a términos fijos en caso
de que exista la necesidad de servicio, el empleador tiene el deber
constitucional de adelantar un esfuerzo especial para reubicar al trabajador
en un puesto compatible con sus capacidades. Solo si esto no fuera posible,
la empresa está autorizada para solicitar permiso al Ministerio de protección
social de forma tal que, previo al pago de la indemnización correspondiente,
se asegure que el despido o la no renovación del contrato no obedezcan a
razones discriminatorias. (Sentencia Tutela 687 de 2006)
★ En los contratos a término fijo los trabajadores tienen derecho al pago de
vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera
que éste sea.
★ El hecho de la renovación sucesiva va de la mano con el principio de la
estabilidad laboral.

ART. 47. – Duración indefinida. 1o) El contrato de trabajo no estipulado a término fijo,
o cuya duración no esté determinada por la de la obra, o la naturaleza de la labor
contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a
término indefinido.

2o) El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas
que le dieron origen, y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por
terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para
que el {empleador} lo reemplace. En caso de no dar aviso oportunamente o de
cumplirlo solo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el articulo 8o., numeral 7o.
<del Decreto 2351 de 1965, 64 de este Código>, para todo el tiempo, o para el lapso
dejado de cumplir.

Contrato ocasional, accidental o transitorio.

Es aquel que no exceda de un mes, y sobre actividades distintas a las que
normalmente desarrolla el empleador.
El artículo 6 del código sustantivo del trabajo señala dos requisitos para que pueda
existir el trabajo ocasional o transitorio:

1. Que sea de corta duración, siendo como máximo de un mes.

2. Que se trate de actividades distintas a las que normalmente desarrolla el
empleador.

Para ilustrar un caso podemos citar como ejemplo la empresa que requiere contratar
a una persona para que repare el muro exterior de una de sus bodegas.

Esa es una actividad que nada tiene que ver con lo que la empresa haga, y además
será un trabajo de pocos días.

No es un trabajo ocasional el cubrimiento de una empleada que sale de vacaciones,

porque no cumple con el requisito de corresponder a una actividad distinta a la
actividad normal de la empresa.

Los trabajadores ocasionales o transitorios gozan de los mismos derechos que

cualquier otro trabajador. Ese tratamiento especial que le quitaba derechos a los
trabajadores transitorios solo por el hecho de hacer un trabajo temporal, ocasional
y extraño al giro ordinario de los negocios del empleador, desapareció con la
sentencia C-823 de 2006, de modo que estos trabajadores se tratarán igual que los
demás.

Los artículos 251 y 306 del código sustantivo del trabajo señalaban que los
trabajadores ocasionales o transitorios no tenían derecho al auxilio de cesantías y
a la prima de servicios respectivamente, situación que cambió con la sentencia
referida que declaró inexequible la parte de esos artículos que se referían a los
trabajadores ocasionales o transitorios.

En realidad, es el mismo contrato de trabajo a término fijo, pero el origen de ese

contrato nace en la necesidad de cubrir una actividad temporal, transitoria,
accidental, como puede ser el reemplazo de un trabajador que se fue a vacaciones,
o una empleada que goza de una licencia de maternidad, o para hacer un trabajo
temporal en la empresa como tal vez acompañar una auditoría externa que se
realizará por un determinado tiempo, etc.
 CLAUSULAS INEFICACES EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO

ART. 43. – Clausulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen ningún efecto
las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en
relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos
arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean
ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas
estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por si mismo
una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios
y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa
ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente.

Efecto de las cláusulas ineficaces.

La ineficacia de una cláusula lleva a que se considere como no escrita o inexistente,
y de configurarse simplemente será inaplicada por el juez en caso de una demanda
laboral.

Por ejemplo, si al trabajador se le paga menos del salario mínimo por trabajar una
jornada completa, de resultar probado que en efecto al trabajador se le pagó menos
de lo ordenado por la ley, el juez ordenará pagar la diferencia del salario y el ajuste
de las prestaciones de ley, ignorando cualquier acuerdo contractual entre las partes,
pues la cláusula que contiene ese salario se entiende como no escrita.

Este tipo de cláusulas no tienen efecto jurídico alguno porque simplemente se tienen
como inexistentes.
Ejemplo de cláusulas ineficaces.
En nuestra cotidianidad encontramos una serie de cláusulas que son ineficaces
como, por ejemplo:

★ Pagar un salario inferior al mínimo.

★ Pagar un salario integral inferior al mínimo legal.
★ Acordar que el empleado pague su seguridad social.
★ Exhibir al trabajador que compre uniformes o dotaciones.
★ Exigir al trabajador que pagué las cuentas que el cliente no pague.
★ Incluir las propinas como parte del salario.
★ No pagar sueldo durante el periodo de prueba.
★ No reconocer los recargos por trabajo extra, nocturno, etc.

En el caso de la remuneración por comisiones en ventas a crédito en que se paga

al trabajador sólo cuando se recaude el valor de la venta, y si no se recauda no se
paga, la Corte suprema de justicia en varias oportunidades ha considerado ese tipo
de cláusulas como lesivas o ineficaces, como en el caso de la sentencia de la sala
laboral con radicación 41423 del 17 de abril de 2013.

Las cláusulas ineficaces lo son, aunque el trabajador las acepte.

Una cláusula ineficaz en el contrato de trabajo lo será aun en los casos en que el
trabajador la haya aceptado expresamente en el respectivo contrato.

Las disposiciones legales están por encima del acuerdo entre particulares, y mal
puede considerarse que, si el trabajador acepta voluntariamente una cláusula
ineficaz, se hace inocuo lo estipulado por la ley.

El objetivo de la ley al establecer la ineficacia de las disposiciones contrarias a la

ley es precisamente evitar que las partes puedan libremente desconocer lo que la
ley dispuso; es una limitación a la voluntad de las partes para impedir que puedan
burlar los derechos del trabajador.

CLÁUSULA DE NO CONCURRENCIA.

ART. 44. – Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la cual un

trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus
servicios a los competidores de su empleador, una vez concluido su contrato de
trabajo no produce efecto alguno.
 REVISIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

ART. 50. – Revisión. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que
sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica.
Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tales
alteraciones, corresponde a la justicia del Trabajo decidir sobre ella y, mientras
tanto, el contrato sigue en todo su vigor.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre
revisión del contrato de trabajo, las partes pueden de común acuerdo fijar nuevas
condiciones del vínculo laboral, tales como modificación del horario o del salario,
entre otras, que permitan al empleador solventar la situación por la que la empresa
esté atravesando.

La norma se refiere específicamente a imprevisibles y graves alteraciones de la

normalidad económica. Así mismo, dispone que, en caso de no llegar a un acuerdo,
el empleador puede acudir al juez laboral para que este resuelva las diferencias.

Si bien la aplicación de esta figura es factible en épocas normales, bajo las

condiciones mencionadas, las partes también podrían aplicarla durante el actual
estado de emergencia. Sin embargo, precisó el Ministerio del Trabajo, es necesario
tener en cuenta que su aplicación es permanente a partir de su implementación.

LA SUSPENSIÓN DEL TRABAJO.

ART. 51. – Suspensión. El contrato de trabajo se suspende:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.

2. Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona
natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión
temporal del trabajo.

3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa,

establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por
razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del
empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en
forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.

4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por

suspensión disciplinaria.
5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el
empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por {treinta (30)
días} después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede
reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está
obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación.

6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda
de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato.

7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley.

Causales explicadas (es muy largo para copiarlo aqui) →

https://www.gerencie.com/efectos-de-la-suspension-del-contrato-de-
trabajo.html#Plazo_para_que_el_trabajador_se_reintegre_luego_de_la_suspensio
n_del_contrato_de_trabajo

REANUDACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

ART. 52. – Reanudación del contrato de trabajo. Desaparecidas las causas de la

suspensión temporal del trabajo, el {empleador} debe avisar a los trabajadores, en
los casos de que tratan los tres (3) primeros ordinales del artículo anterior, la fecha
de la reanudación del trabajo, mediante notificación personal o avisos publicados
no menos de dos veces en un periódico de la localidad, y debe admitir a sus
ocupaciones anteriores a todos los trabajadores que se presenten dentro de los tres
(3) días siguientes a la notificación o aviso.

EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

ART. 53. – Efectos de la suspensión. Durante el período de las suspensiones

contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de
prestar el servicio prometido, y para el {empleador} la de pagar los salarios de esos
lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del {empleador}, además de las
obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por
enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse
por el {empleador} al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones.

➔ Prestaciones sociales en suspensión del contrato de trabajo.

Es evidente que, si el trabajador no labora y no recibe salario, las prestaciones

sociales se deben afectar de algún modo.
El artículo 53 del código sustantivo del trabajo, que trata sobre los efectos de la
suspensión del contrato de trabajo, dice al respecto:

«… Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar

vacaciones, cesantías y jubilaciones.»

REVISAR: https://www.gerencie.com/efectos-de-la-suspension-del-contrato-de-
trabajo.html#Plazo_para_que_el_trabajador_se_reintegre_luego_de_la_suspensio
n_del_contrato_de_trabajo

DIFERENCIA ENTRE SUSPENSIÓN, TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO Y EL

PERIODO DE PRUEBA.

Terminación Periodo de prueba

Suspensión
 La suspensión es, La Terminación Del Respecto a periodo de
entonces, un intervalo Contrato De Trabajo prueba en el contrato de
pasivo del contrato, un consiste en la finalización trabajo, el artículo 76 del
paréntesis en su de la relación jurídica Código sustantivo del
dinámica, la cesación laboral definitivamente. trabajo define el periodo
justificada de la ejecución de prueba como «la
del contrato de trabajo Como todo contrato, el etapa inicial del contrato
que, sin afectar su contrato de trabajo puede de trabajo que tiene por
subsistencia, exonera ser terminado, ya sea por objeto, por parte del
temporalmente al pacto expreso entre las patrono, apreciar las
trabajador, y partes, o por una aptitudes del trabajador,
generalmente también al disposición legal, por una y por parte de éste, la
empleador, del justa causa por cualquiera conveniencia de las
cumplimiento de sus de las partes, o condiciones del trabajo».
obligaciones esenciales. unilateralmente sin que
exista justa causa. Por lo tanto, el contrato
El contrato no cesa en no es definitivo hasta
ningún instante, sigue tanto transcurra el
vigente, en estado periodo de prueba, pues
potencial o de latencia; los mientras se esté en
que se interrumpen son periodo de prueba
sus efectos, las cualquiera de las partes
obligaciones esenciales puede desistir del
que de él emanan. contrato.

¿Cuáles son los efectos de la suspensión?

➔ IMPORTANTE: No debe confundirse la suspensión con la terminación del contrato,

pues mientras que en la suspensión solo se interrumpen ciertos efectos y
obligaciones, en la terminación cesan en general esos efectos y obligaciones.

La huelga por ejemplo, suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure, y
en consecuencia, el empleador no tiene la obligación de pagar salarios y demás
derechos laborales durante ese lapso. Pero si tiene que pagar salarios y
prestaciones cuando la huelga sea imputable al empleador, por desconocer
derechos laborales legales o convencionales, jurídicamente exigibles.

Y en todo caso, le sea o no imputable la huelga al empleador, debe garantizar el

derecho a la seguridad social de los trabajadores que participen en el cese de
actividades mediante el pago de los correspondientes aportes en salud y pensiones.

También Se puede suspender el contrato de trabajo en lo que concierne a los

estudios que haga el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo y que
impidan totalmente la prestación normal de los servicios cuando los estudios son
solicitados por el trabajador, cuando son dispuestos unilateralmente por el
empleador para capacitación del trabajador y cuando son convenidos por ambas
partes.

➔ Cuando es por la sola voluntad del trabajador, en principio no hay derecho a

percibir el salario por el lapso en que no se preste el servicio a menos que la
licencia que suspenda el contrato sea remunerada.
➔ Cuando el trabajador cumple una orden del empleador, el trabajador tiene
derecho a la remuneración.
➔ Cuando es voluntad de ambas partes, de igual forma las partes pueden
convenir si es remunerado o no.

CONTRATOS ESPECIALES

Concepto
El Código Sustantivo de Trabajo denomina este tipo de contratos como “contratos
de trabajo con determinados trabajadores”. Posteriormente, la jurisprudencia les dio
el nombre de “contratos especiales” debido a que, si bien cumplen las condiciones
generales de cualquier contrato laboral, su forma de celebrarse, sus condiciones
usuales, la presencia de los tres elementos exigidos por el artículo 23 de ese
ordenamiento —la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o
dependencia respecto del empleador y el pago de un salario como retribución del
servicio prestado—, el legislador considera que hay elementos adicionales que los
singularizan o particularizan, creando diferencias con lo que es común o general.

Clasificación:
Estos contratos se encuentran establecidos entre los artículo 89 y 103 del Código
Sustantivo del Trabajo.
 ➔ contrato de trabajo a domicilio
El artículo 89 expresa cuándo existe contrato de trabajo a domicilio: Hay contrato
de trabajo con la persona que presta habitualmente servicios remunerados en su
propio domicilio, sola o con la ayuda de miembros de su familia por cuenta de un
empleador.
En este tipo de contrato, la empresa debe suministrar al trabajador las materias
primas y demás elementos necesarios para que el trabajador pueda desarrollar su
trabajo.
Los materiales que se entreguen al trabajador deben estar claramente
especificados y valorados.

Salario en el contrato de trabajo a domicilio.

En el contrato se debe especificar la forma y el monto del salario, teniendo en cuenta
que, en este tipo de contrato, por lo general se trata de trabajo por unidad de obra
o destajo, y según la corte suprema de justicia, a este tipo de trabajadores los cobija
también el salario mínimo.

Derechos laborales en el trabajo a domicilio.

El contrato a domicilio como todo contrato de trabajo, cobija al trabajador con todos
los beneficios que lo son propios, cómo prestaciones sociales y seguridad social, al
igual que los aportes parafiscales cuando haya lugar a ello.

➔ Contrato de aprendizaje
El contrato de aprendizaje es una figura contractual especial contemplada por la
legislación laboral colombiana que permite a las empresas y empleadores contratar
estudiantes del SENA, de universidades u otros institutos educativos para que
realicen su etapa práctica de formación y como remuneración reciben un apoyo
económico que no constituye salario.
El contrato de aprendizaje no implica la existencia de una relación laboral, por lo
tanto no le aplican las normas del código laboral que son propias de los trabajadores
vinculados mediante contrato de trabajo.
El contrato de aprendizaje debe ser por escrito, pues en caso de ser verbal, lo que
se configura en un contrato de trabajo. Debe ser firmado por el aprendiz y el
empleador, y luego entregar una copia al SENA o la institución educativa respectiva.

¿Quiénes pueden contratar aprendices?

Cualquier empresa puede contratar aprendices, pero hay que recordar que no
siempre la contratación de aprendices es optativa para una empresa, sino que en
algunos casos la ley obliga a que ciertas empresas deban contratar aprendices.
El artículo 32 de la ley 789 del 2002 señala que toda empresa que tenga 15 o más
empleados debe contratar aprendices.

¿Qué se puede hacer si una empresa no quiere contratar aprendices?

Si una empresa no desea contratar aprendices teniendo la obligación de hacerlo,
puede monetizar la cuota que le corresponde en los términos del artículo 34 de la
ley 789 de 2002 reglamentado por el decreto 934 de 2003.
De esta forma en lugar de contratar aprendices, la empresa paga una cantidad de
dinero al SENA como compensación por su decisión de no contratar aprendices.

¿Quiénes pueden ser contratados como aprendices?

Sólo pueden ser contratados como aprendices los estudiantes del Sena, de las
Universidades y de las instituciones educativas debidamente reconocidas por el
estado según lo dispone el artículo 37 de la ley 789 del 2002.
La monetización puede ser parcial, esto es, vincular parte de los aprendices de lo
que le corresponde, y la otra parte monetizarla.

¿Cuál es la duración máxima del contrato de aprendizaje?

La duración máxima que puede tener un contrato de aprendizaje es de 2 años según
lo dispone el artículo 30 de la ley 789 de 2002.
Esos dos años pueden ser continuos o discontinuos, y una vez alcanzado el tiempo
máximo de duración, no se puede firmar otro contrato de aprendizaje con la misma
empresa ni con otra distinta.

¿Cuánto se le debe pagar al aprendiz?

En el contrato de aprendizaje no se paga un sueldo o salario, sino que se paga una
compensación económica por parte de la empresa patrocinadora, y su monto
depende de si el aprendiz está en la fase lectiva (formativa) o práctica.
NOTA: La licencia de maternidad suspende el contrato de aprendizaje por el tiempo
que esta dure.

¿El aprendiz debe ser afiliado a la seguridad social?

Sí, el contrato de aprendizaje encarna la obligación de la empresa patrocinadora de
afiliar a seguridad social al aprendiz.
Cuando el aprendiz esté en la etapa lectiva o formativa, únicamente se debe afiliar
a salud.
Cuando el aprendiz esté en la etapa práctica, se debe afiliar a riesgos laborales.

Terminación del contrato de aprendizaje.

El contrato de aprendizaje puede terminar por expiración del plazo pactado, por
incumplimiento de cualquiera de las partes, o por voluntad del aprendiz.
La terminación del contrato de aprendizaje no da derecho al pago de liquidación
alguna, puesto que no se trata de una relación laboral, y el dinero que recibe el
aprendiz por expresa disposición legal no constituye salario, de manera que no se
paga liquidación, indemnización ni prestaciones sociales.

➔ Contrato de trabajo con personas dedicadas a la construcción.

Es un contrato que se realiza para una labor específica y termina en el momento
que la obra llegue a su fin. Este tipo de vinculación es característica de trabajos de
construcción, de universidades y colegios. Este contrato es igual en términos de
beneficios y descuentos a los contratos indefinidos y definidos, por ser un contrato
laboral.

CARACTERÍSTICAS
El contrato de obra o labor tiene unas características muy especiales que merece
un tratamiento diferente al de cualquier otro:
★ El contrato finaliza al finalizar la obra contratada.
★ No permite renovación ni prórroga.
★ Puede ser verbal o escrito.
★ No requiere preaviso para su terminación.
★ Es un contrato ideal para quien ejecuta obras para terceros

Periodo de prueba en el contrato trabajo de obra o labor.

La ley no contempla una regulación especial para estos casos, por lo que se debe
recurrir a la norma general. Es decir que el periodo de prueba será de máximo dos
meses y debe constar por escrito.

Prestaciones sociales en el contrato de trabajo por obra o labor.

En el contrato de trabajo de obra o labor se deben pagar todas las prestaciones
sociales al trabajador, pues la norma no contempló excepción alguna, ni tratamiento
diferente. El pago se ha de hacer en las fechas, formas y porcentajes indicados por
la norma general, y por los conceptos que corresponden: Prima de servicios,
cesantías, dotación, etc.
Igual sucede con las vacaciones, que se otorgan según la norma general

Renovación y prórroga del contrato de obra o labor.

El contrato de trabajo de obra o labor no puede ser renovado ni prorrogado por
cuanto la naturaleza de este contrato no lo permite. La principal característica del
contrato de trabajo por duración de la obra o labor, es que terminada la obra
contratada termina el contrato de trabajo.
Si el trabajador se contrató para construir un puente, una vez construido ese
puente es materialmente imposible que el trabajador pueda seguir trabajando
en ese mismo puente, por tanto, también es imposible que el contrato pueda
ser renovado o prorrogado.

Indemnizaciones en el contrato de obra o labor.

Si el contrato de trabajo por obra o labor se termina antes de la finalización de la
obra sin que exista una causa justa, naturalmente hay que pagar la respectiva
indemnización por despido injustificado.
En este caso, la indemnización será igual a los salarios que falten por causarse
hasta la finalización de la obra, o, dicho de otra manera, la indemnización será igual
a los salarios que el trabajador hubiera devengado si no hubiera sido despedido.

Contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de enseñanza

Los contratos de trabajo con profesores o docentes de establecimientos de
enseñanza particular o establecimientos privados de educación, tienen una
regulación especial contenida en los artículos 101 y 102 del código sustantivo del
trabajo.

“Artículo 101. Duración del contrato de trabajo El contrato de trabajo con los
profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado
por el año escolar, salvo estipulación por tiempo menor.”
El artículo 101 de código sustantivo del trabajo establece que el contrato de trabajo
con profesores del sector privado se entiende celebrado por el año escolar, salvo
que las partes pacten un periodo diferente, que puede ser mayor o menor al año
escolar.
Es decir que las partes pueden firmar un contrato de trabajo a término indefinido o
un contrato de trabajo a término fijo, y en tal caso como hay un acuerdo
convencional no aplica lo dispuesto por el artículo 101 del código sustantivo del
trabajo.
En consecuencia, si las partes guardan silencio respecto a la duración del contrato,
este se entiende realizado por el año escolar, que puede ser anual o semestral

“Artículo 102. Vacaciones y cesantías

1. Para el efecto de los derechos de vacaciones y cesantías, se entiende que el
trabajo del año escolar equivale a trabajo en un año del calendario.
2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro del año
escolar serán remuneradas y excluyen las vacaciones legales, en cuanto aquéllas
excedan de quince (15) días.”
Este tratamiento especial implica que así el docente labore 10 meses al año, las
vacaciones y las cesantías se liquidan como si hubiera laborado el año completo
(12 meses).
Si el docente no laboró todo el año escolar porque ingresó ya iniciadas las clases,
por ejemplo, se determina la proporcionalidad en función del año completo.
En el caso de las prima de servicios se aplica la regla general, de manera que, si
apenas laboró 10 meses, esta se determina sobre los 10 meses efectivamente
laborados, pues el tratamiento diferenciado contenido en el artículo 102 del código
laboral no cobija la prima de servicios.
NOTA: no se debe dar un preaviso para la terminación o renovación del contrato,
toda vez que, estos contratos tienen una regulación específica (artículo 102), en
tanto que el preaviso y la renovación automática del contrato a término fijo están
regulados en otra norma (artículo 46 del código laboral). por tanto la exigencia del
preaviso en este tipo de contratos no existe.

Contrato con trabajadores del servicio doméstico.

Trabajador del servicio doméstico. Es la persona natural que, a cambio de una
remuneración, presta su servicio personal de manera directa, habitual y bajo
continuada subordinación o dependencia, a una o varias personas naturales, para
la ejecución de tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, cuidado de niños y
demás labores propias del hogar del empleador.

Forma y duración del contrato de trabajo El trabajador del servicio doméstico puede
ser vinculado mediante contrato de trabajo o escrito o verbal. Como se suele
contratar de manera verbal, dichos contratos se entenderán a término indefinido. El
contrato de trabajo escrito puede ser a término fijo o indefinido, es decir que no
pueden ser vinculadas mediante un contrato de prestación de servicios.
Salario: El salario no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente
(smlmv), aunque el empleador puede cancelarlo no solo en dinero sino también una
parte en dinero y otra en especie . Cuando el trabajador devengue un salario
mínimo, el valor del salario en especie no puede ser superior al 3 0 % y lo puede
constituir alimentación , habitación y vestuario , diferente a la dotación . Cuando el
trabajador devengue más de un salario rio mínimo , e l salario en especie no puede
ser superior a l 50 %

Periodo de prueba. si el contrato de trabajo es verbal los primero 15 días de servicio

se presumen como período de prueba. Durante ese lapso cualquiera de las partes
puede dar por terminado el contrato sin previo aviso y sin que haya lugar a
reconocimiento de indemnización, aunque sea al pago de prestaciones sociales.
No obstante, si el contrato se celebra por escrito, es posible pactar un periodo de
prueba de hasta dos meses. el periodo de prueba no podrá ser superior a la quinta
parte del término inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda
exceder los dos meses.

Derechos de los trabajadores domésticos

● Afiliación al sistema integral de seguridad social
● Prestaciones sociales: auxilio de cesantías, intereses de cesantías,
vacaciones, auxilio de transporte, calzado y vestido de labor.
Se debe pagar al empleado doméstico externo, independientemente de si labora o
no la jornada completa, siempre que la remuneración mensual sea hasta dos veces
el salario mínimo legal mensual vigente, salvo que el empleador preste el servicio
de transporte.
● Una remuneración no menor al salario mínimo legal vigente que puede ser
proporcional al tiempo laborado. Además de las horas extras cuando se
causen
● Jornada de trabajo no superior a 8 horas, si es un trabajo interno ésta no
supera las 10 horas. Cuando se requiera el servicio más allá de tal límite ,
será necesario el reconocimiento y pago de horas extras, en los términos de
la legislación laboral .
● Descansos obligatorios. El empleado del servicio doméstico tiene derecho al
descanso remunerado en domingos y días festivos, así como, a vacaciones
anuales remuneradas.

Prima de servicios
el servicio doméstico está excluido del pago de la prima de servicios, según lo
expresó la corte constitucional en la sentencia C-51 de 1995 en razón a que el hogar
no genera utilidades como lo hace una empresa.
Empresas asociativas de trabajo.
la ley 10 de 1991 en su artículo 1 establece que: “Las Empresas Asociativas de
Trabajo, serán organizaciones económicas productivas, cuyos asociados aportan
su capacidad laboral, por tiempo indefinido y algunos además entregan al servicio
de la organización una tecnología o destreza, u otros activos necesarios para el
cumplimiento de los objetivos de la empresa.”

“Artículo 3o.- Las Empresas Asociativas de Trabajo tendrán como objetivo la

producción, comercialización y distribución de bienes básicos de consumo familiar
o la prestación de servicios individuales o conjuntos de sus miembros.”
La razón social deberá ir acompañada de la denominación de “Empresa Asociativa
de Trabajo” o “E.A.T”. Los asociados tienen una relación de carácter típicamente
comercial con las empresas asociativas de trabajo. Por tanto, los aportes de
carácter laboral no se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo,
sino por las normas del derecho comercial, por lo cual deberá ser registrada en el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Subdirección de Trabajo Asociativo e
Informal, con la presentación del certificado de existencia y representación,
expedido por la Cámara de Comercio y copias auténticas del acta de constitución y
los estatutos. La personería jurídica de las empresas asociativas será reconocida
desde su inscripción en la Cámara de Comercio, siempre que se acredite el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
● Presentación del acta de constitución.
● Adopción de los estatutos.
● Que la empresa asociativa sea integrada por un número no inferior a tres (3)
miembros fundadores”, según lo refleja la Ley 10 de 1991, capítulo 1,
artículos 1, 3, 4 y 5. Además éstas se integran con un número no inferior a
tres(3) miembros y no mayor de diez (10) asociados para la producción de
bienes. Cuando se trate de empresas de servicios, el número máximo será
de veinte (20), que estarán representados en dicha empresa de acuerdo con
el monto de su aporte laboral y adicionalmente en especie o bienes

Teletrabajo.
En Colombia la figura del teletrabajo es una forma de organización laboral creada
por la ley 1221 del 2018 y reglamentado por el decreto 1072 de 2015, que permite
al trabajador laboral por fuera de las instalaciones del empleador.

Concepto.
El artículo 2.2.1.5.2 del decreto 1072 del 2015 define el teletrabajo en los siguientes
términos:«Para efectos del presente capítulo el teletrabajo es una forma de
organización laboral, que se efectúa en el marco de un contrato de trabajo o de una
relación laboral dependiente, que consiste en el desempeño de actividades
remuneradas utilizando como soporte las tecnologías de la información y la
comunicación (TIC) para el contacto entre el trabajador y empleador sin requerirse
la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.»

Teletrabajo y trabajo a domicilio

Si bien el teletrabajo permite al trabajador hacer sus tareas desde la casa, no se
trata de un contrato de trabado a domicilio, pues la naturaleza del teletrabajo permite
que pueda ser desarrollado por medio Internet no solo desde casa sino desde
cualquier otro sitio, incluso fuera del país.

Contrato o vinculación en el teletrabajo.

El contrato de trabajo mediante el cual se vincule a un empleado para que desarrolle
el teletrabajo, debe ser por escrito como lo señala el artículo 2.2.1.5.3 del decreto
1072 de 2015, y debe contener como mínimo los siguientes aspectos:
1. Las condiciones de servicio, los medios tecnológicos y de ambiente
requeridos y la forma de ejecutar el mismo en condiciones de tiempo y si es
posible de espacio.
2. Determinar los días y los horarios en que el teletrabajador realizará sus
actividades para efectos de delimitar la responsabilidad en caso de accidente
de trabajo y evitar el desconocimiento de la jornada máxima legal.
3. Definir las responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de
trabajo y fijar el procedimiento de la entrega por parte del teletrabajador al
momento de finalizar la modalidad de teletrabajo.
4. Las medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir el
teletrabajador.

Jornada laboral en el teletrabajo.

En principio el trabajador bajo la modalidad de teletrabajo no le sería aplicable al
jornada máxima legal, según lo dispone el artículo 6 de la ley 1221 de 2008: «A los
teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores no les serán aplicables
las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo
nocturno.»
No obstante, la jornada laboral debe ser definida para efectos de delimitar la
responsabilidad de la ARL como lo señala el artículo 2.2.1.5.3 del decreto 1072.
De manera que en el contrato de trabajo se debe especificar tanto los días
laborables como el horario en que se ejecutará el trabajo.

Trabajo extra, nocturno dominical y festivo en el teletrabajo.

El trabajo extra aplica cuando la jornada laboral es verificable, y el trabajo adicional
a esa jornada laboral ordinaria se hace a solicitud del empleador.
El parágrafo único del artículo 6 de la ley 1221 señala que: «Cuando el teletrabajo
sea ejecutado donde sea verificable la jornada laboral, y el teletrabajador a petición
del empleador se mantiene en la jornada laboral mas de lo previsto en el artículo
161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, o le asigna más
trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el
mismo tratamiento de cualquier otro empleado.»
Los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivos, aplican cuando por
indicaciones del empleador el trabajador debe laborar en esos horarios, como
cualquier otro trabajador.

Auxilio de transporte
Señala el artículo 2.2.1.5.10 del decreto 1072 que cuando las actividades laborales
no demanden gastos de movilidad al teletrabajador, no habrá lugar al auxilio de
transporte, de modo que, si por alguna razón el trabajador debe movilizarse en
ejercicio de sus funciones, tendrá derecho al auxilio de transporte dependiendo del
monto de su salario.

Seguridad social en el teletrabajo.

Como cualquier otro empleado, el teletrabajador debe ser afiliado al sistema de
seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales.
Igualmente deben estar afiliados a una caja de compensación familiar.

Garantías laborales en el teletrabajo.

El artículo 6 de la ley 1221 considera una serie de garantías para los
teletrabajadores, entre las que resaltamos:
1. El salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma
labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste
sus servicios en el local del empleador.
2. En los casos en los que el empleador utilice solamente teletrabajadores, para
fijar el importe del salario deberá tomarse en consideración la naturaleza del
trabajo y la remuneración que se paga para labores similares en la localidad.
3. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará
teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como
asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del
empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.
 4. La asignación de tareas para los teletrabajadores deberá hacerse de manera
que se garantice su derecho a contar con un descanso de carácter creativo,
recreativo y cultural.

Reversibilidad del teletrabajo.

El teletrabajo no es una obligación perpetua y ni pétrea para ninguna de las partes,
pues ambas partes pueden solicitar el regreso al trabajo presencial, en los términos
del artículo 2.2.1.5.16 del decreto 1072 de 2015, que fija las siguientes reglas:
➔ En los contratos laborales o vinculaciones reglamentarias vigentes en las que
se pretenda implementar la modalidad de teletrabajo, las partes conservan el
derecho a la reversibilidad del teletrabajo, esto es, la facultad de solicitar en
cualquier momento, el retorno definitivo a la ejecución de labores en la
empresa, entidad o centro de trabajo.
➔ La reversibilidad para los trabajadores que se rigen bajo las normas de
derecho privado, se hará efectiva en el término establecido por las partes y
se sujetará a la posibilidad que tenga el empleador de contar con el espacio
o puesto de trabajo y a la facultad del empleador para señalar el lugar en el
que el trabajador prestará sus servicios.
➔ La reversibilidad para los servidores públicos operará conforme las
necesidades del servicio, las cuales serán evaluadas por la entidad pública,
caso en el cual el retorno a la presencialidad será inmediato.
➔ En caso de contratar o vincular por primera vez a un teletrabajador, este no
podrá exigir posteriormente realizar su trabajo en las instalaciones del
empleador, a no ser que las partes de común acuerdo modifiquen lo
inicialmente pactado y en dado caso perdería su calidad de teletrabajador.

Equipo de trabajo en el teletrabajo.

Para poder hacer teletrabajo necesariamente se requiere de equipos de cómputo
entre otros, que deben ser suministrados por el empleador según dispone el artículo
2.2.1.5.19 del decreto 1072 de 2015 que fija las siguientes reglas:
➔ Le corresponde al empleador suministrar las herramientas de trabajo para la
realización del teletrabajo, tales como equipos de cómputo, software y
repositorios virtuales y programas requeridos para el desarrollo de la labor
contratada. En todo caso, el teletrabajador asumirá la obligación del cuidado
y uso correcto de las herramientas, siendo responsable único del uso
indebido de los mismos.
➔ Las partes podrán acordar que el trabajador o servidor ponga a disposición
del empleador, sus propios equipos y herramientas de trabajo, caso en el
cual, el teletrabajador se obliga a mantener en buenas condiciones
funcionales para atender los requerimientos propios del servicio. El
 empleador no podrá solicitar de manera sobreviniente equipos diferentes a
los acordados.
➔ Si por causas imputables al empleador o a las empresas de servicios públicos
domiciliarios, se interrumpe la posibilidad de adelantar el teletrabajo, el
trabajador o servidor, deberá reportar este hecho a su empleador y no podrá
ser objeto de sanciones.
La norma nada dice de las conexiones a Internet, pero se asume que corren por
cuenta del trabajador, que debe tener una conexión de Internet en su domicilio,
como ya es normal en casi todos los hogares del país, pero el artículo 2.2.1.5.20 del
mismo decreto plantea la posibilidad de que el empleador y trabajador acuerden un
auxilio compensatorio por el costo de los servicios públicos de internet, telefonía fija
y móvil, y de energía.

Contrato de trabajo con trabajadores del campo.

En Colombia sólo existe una legislación laboral. No hay tratamiento diferencial entre
trabajadores urbanos o rurales. Alguna vez existió una diferencia del salario mínimo
aplicable a trabajadores rurales, salario que era menor, pero hoy ya no existe. En
consecuencia, los trabajadores agrícolas gozan de los mismos derechos de
cualquier otro trabajador.

Obligaciones laborales existentes

Cualquier propietario de una finca productiva, así sea pequeña, que contrate a un
trabajador, aun en los casos en que sea por días y se le pague bajo el concepto de
jornales, tiene la obligación de afilar a seguridad social a sus trabajadores y a
pagarle prestaciones sociales, además de aportar parafiscales.

Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales.

Así como en las empresas recurren a diferentes figuras para evitar obligaciones
laborales, en el sector agrícola también es posible recurrir a diferentes alternativas
encaminadas a evitar las costosas obligaciones laborales:

Contrato civil de obra: Este contrato de naturaleza civil permite que el contratista
desarrolle una determinada actividad en los terrenos del contratante, de forma tal
que no existe subordinación diferente al cumplimiento de las obras o actividades
pactadas en el respectivo contrato.

Contrato de aparcería: Mediante el contrato de aparcería el propietario de la finca

puede ceder a una persona parte de su terreno para que desarrolle allí la actividad
agrícola convenida en el contrato.Este tipo de contrato no genera ninguna obligación
laboral, por cuanto se trata de un contrato civil en el que no hay subordinación, sino
la obligación del contratista de cumplir con las condiciones pactadas en el respectivo
contrato.

Contrato de arrendamiento.En un contrato de arrendamiento, el arrendador cede al

arrendatario el derecho a disfrutar, a explotar el terreno a cambio de una
remuneración, remuneración que puede ser fija o un porcentaje del valor de las
utilidades o ganancias obtenidas del terreno por parte del arrendatario, etc.
En este tipo de contrato no hay ninguna relación laboral, por cuanto el arrendatario
es autónomo para explotar el terreno, de suerte que no hay riesgo de que en el
futuro pueda alegarse una subordinación u otro tipo de situaciones con las que se
pretenda demostrar o probar una relación laboral.

Aportes parafiscales en fincas de recreo.

Se precisaba anteriormente que los agricultores tienen las mismas obligaciones
laborales que cualquier otro empleador, entre ellas los aportes parafiscales, pero en
el caso de las fincas de recreo, hay una excepción a esa regla general.
Cuando una persona natural contrata a un trabajador para que realice labores en
su finca de recreo, no está obligado a realizar aportes parafiscales por ese
trabajador.
La razón es que la finca de recreo no es una unidad productiva; podría considerarse
como una extensión de su casa familiar, y en consecuencia, al igual que los
trabajadores el servicio doméstico.
La ley 21 de 1982, obliga a realizar aportes a los empleadores que contraten
trabajadores permanentes, al tiempo que define como trabajador permanente quien
ejecute las labores propias de actividades normales del empleador y no se realice
un trabajo ocasional, accidental o transitorio

TERCERIZACIÓN O INTERMEDIACIÓN LABORAL

Naturaleza jurídica.
En Colombia la tercerización laboral está vigente y es válida siempre que en realidad
se contrate un servicio autónomo e independiente. Lo que está prohibido en
Colombia es la intermediación laboral por parte de empresas o entidades que no
tienen autorización para ello.
Para regular esta situación, el Ministerio del Trabajo expidió inicialmente el Decreto
583 de 2016 mediante el cual intentó regular la materia, estableciendo que aquello
que está prohibido en Colombia no es la contratación de terceros para realizar
actividades misiones permanente, sino la contratación en condiciones que vulneren
los derechos constitucionales y legales de los trabajadores.
Sin embargo, con posterioridad y derivado de la declaración de nulidad por
extralimitación en la potestad reglamentaria de los artículos 2,4, 5, 9 y 10 del
Decreto 2025 de 2011, el Ministerio del Trabajo derogó el Decreto 583 de 2016 y
expidió la Resolución 2021 de 2018 con la cual mantuvo algunos de los lineamientos
iniciales, pero modificó otros.
Lo más destacable de la Resolución 2021 de 2018, es que nuevamente deja ver
que la contratación de terceros para la realización de tareas misionales en Colombia
es legal y puede acudirse a ella siempre que se contrate con las personas
legalmente habilitadas para ello, esto es, con las empresas de servicios
temporales, dejando claro que en relación con las cooperativas de trabajo asociado
no son una opción para contratar esta clase de servicios. Para ello expidió una serie
de lineamientos para evaluar cuándo puede estarse ante una situación de
tercerización ilegal con estas entidades.

Concepto:
La tercerización laboral corresponde a la contratación de terceros para la producción
de bienes o la prestación de servicios, de modo que son los eventos en que una
compañía requiere externalizar un proceso y por tanto contrata a un tercero o
proveedor que suple esa necesidad.
La intermediación laboral, a diferencia del término anterior, se refiere a la
contratación de mano de obra a través de un tercero para actividades concretas y
mayormente temporales, y a las actividades de colocación de empleo.
➔ De esta manera se aclara que la tercerización laboral aplica al enfoque de
bienes y/o servicios como resultado final de una contratación y la
intermediación laboral se refiere al envío de trabajadores en misión al servicio
de terceros para colaborar temporalmente con una actividad.

EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.

DECRETO 4369 DE 2006 Artículo 2°. Definición de Empresa de Servicios Temporales.

Empresa de Servicios Temporales "EST" es aquella que contrata la prestación de
servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo
de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales,
contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con
respecto de estas el carácter de empleador.
Las empresas de servicios temporales son aquellas que tienen como propósito
principal suministrar personal para terceros, previo al cumplimiento de una serie de
requisitos. Esto, con el fin de cubrir, por ejemplo, períodos de vacaciones o
incrementos en la producción.
Cuando se contrata personal a través de una empresa de servicios temporales para
que presten servicios a un tercero, es la empresa de servicios temporales quien
tiene la obligación de realizar los pagos de todas las acreencias laborales que se
derivan cuando se firma un contrato de trabajo bajo esta figura.

➔ Tipos de trabajadores en las EST.

Artículo 4°. Trabajadores de planta y en misión. Los trabajadores vinculados a las

Empresas de Servicios Temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de
planta y trabajadores en misión.
★ Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las
dependencias propias de las Empresas de Servicios Temporales.
★ Trabajadores en misión son aquellos que la Empresa de Servicios
Temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o
servicio contratado por estos. Se entiende por dependencias propias,
aquellas en las cuales se ejerce la actividad económica por parte de la
Empresa de Servicios Temporales.

➔ ¿Cuándo se puede emplear a personal mediante una EST?

Las situaciones en las que una entidad puede emplear personal a través de una
empresa de servicios temporales son las siguientes:
★ Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que
se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.
★ Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia,
en incapacidad por enfermedad o maternidad.
★ Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de
productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la
prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta
por seis (6) meses más.

➔ Tiempo máximo por el que se puede contratar con empresas de servicios

temporales.
Los trabajadores que se contraten por intermedio de una empresa de servicios
temporales, podrán ser contratados por un término máximo de 12 meses.

ART. 6. - Decreto 4369 de 2006 - “Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la
prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio
específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá
prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa
de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.”
Si un determinado puesto de trabajo o cargo exige la contratación de un trabajador
por más de 12 meses, debe ser contratado directamente por la empresa. En
estos casos no vale cambiar de proveedor para cambiar los trabajadores, pues la
duración se determina respecto a la causa originaria del servicio, no de la
contratación.
En caso que se supere ese término máximo la empresa usuaria se convierte en
empleadora directa, y no la empresa de servicios temporales, como lo recuerda la
sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL4099-2021:
«Del mismo modo, el yerro del fallador se finca en que no tuvo por probado
que el nexo con las empresas de servicios temporales, superó los máximos
establecidos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1993 y lleva a que la empresa
usuaria sea tenida como el verdadero empleador (CSJ SL 467-2019).»
Por ejemplo, si para temporada navideña se hizo necesario contratar a un vendedor
adicional, a los 5 que regularmente tiene la empresa, si ese sexto vendedor se
requiere por más de 12 meses, es preciso contratarlo directamente, porque la
empresa requirió incrementar su planta de personal permanente en un trabajador.

CONTRATISTA INDEPENDIENTE.
➔ Está definido en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.
Desde el punto de vista laboral, el contratista independiente es la empresa o incluso
persona natural, que es contratada por otra empresa o persona natural, para que
desarrolle o ejecute algunas actividades a su favor.
Un contratista es la persona o empresa que ejecuta un contrato que le ha sido
encargado por el contratante, para que lo realice de forma independiente, pero de
acuerdo a los lineamientos estipulados en el contrato respectivo.
La empresa que contrata al contratista independiente se conoce como beneficiario
de la obra o de los trabajos que realizará el contratista independiente.
Algunas empresas en lugar de vincular personal directamente para desarrollar
determinadas labores, contratan a otra empresa o persona que se encargue de esas
tareas con su propio personal.
Puede ser el caso de una empresa que su objeto social es construir obras civiles y
contrata a una tercera empresa para que se encargue de los estudios de suelos.
Esa empresa que hará el estudio de suelos se denomina contratista independiente,
y seguramente ellos contratarán su propio personal y tendrán que responder por
sus obligaciones laborales, que son independientes de la empresa que la ha
contratado.

Responsabilidad solidaria del contratista independiente.

En el ejemplo arriba propuesto, la empresa de construcción contrata a otra para que
le realice el estudio de suelos, y como esa actividad está relacionada con la
construcción de obras civiles que es el objeto social de la constructora, entonces la
empresa constructora debe responder por las obligaciones laborales que incumpla
la empresa que le está haciendo los estudios de suelo.
Esa responsabilidad solidaria significa que, si el contratista independiente no paga
a sus trabajadores, estos podrán exigir el pago a la empresa beneficiaria de los
trabajos, por lo que estos trabajadores podrán demandar a una de las empresas o
a las dos.
Para que no exista solidaridad de la empresa, las labores contratadas deben ser
ajenas a su objeto social, como puede ser alguna labor ocasional, que puede ser la
contratación de una empresa para que instale un software de diseño o maquetación,
etc.

La responsabilidad solidaria no se negocia.

Es importante anotar que la responsabilidad laboral solidaria que tiene la empresa
contratante respecto a las obligaciones laborales que asuma el contratista
independiente, no puede ser negociada, o mejor, no puede ser renunciada por vía
contractual.
Es decir que en el contrato que firmen las partes no se puede incluir una cláusula
en la cual la empresa contratante no se hace responsable de las obligaciones
laborales que incumpla el contratista, puesto que esa solidaridad es de origen legal
y un acuerdo entre particulares no puede dejar sin efecto lo que la ley ha dispuesto.
Lo que puede hacer la empresa contratante, es exigir al contratista la constitución
de alguna póliza de incumplimiento, o repetir contra el contratista si por cuenta de
la solidaridad debe responder por las obligaciones laborales de su contratista.

Simple intermediario.
Se encuentra definido en el artículo 34 del CST. (Está definido arriba).

Contratista independiente Simple intermediario

Es verdadero patrono o empleador No es patrono

Tiene autonomía técnica y directiva y Contrata por cuenta de un patrono y no

asume riesgos. asume riesgos.
 Contrata trabajadores para la ejecución Contrata trabajadores para que
de obras a favor de un tercero. ejecuten trabajos por cuenta de un
patrono (Empresa beneficiaria o dueña
de la obra).

Contrata la prestación de servicios a Agrupa y coordina servicios de

favor de un tercero. trabajadores para que ejecuten trabajos
por cuenta de un patrono (Empresa
beneficiaria o dueña de la obra) en sus
locales y con las maquinarias y
herramientas de esta.

No es necesario que manifieste que Es necesario que manifieste la calidad

está contratando como contratista de simple intermediario so pena de la
independiente. responsabilidad solidaria

CONTRATO SINDICAL.
ART. 482. – Definición. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios
sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales
para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados.
Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el
Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. La
duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del
contrato individual de trabajo.
El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde tanto
por las obligaciones directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las
que se estipulen para sus afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del
contrato, previstos por la ley o la convención, y tiene personería para ejercer tanto
los derechos y acciones que le correspondan directamente, como las que
correspondan a cada uno de sus afiliados. Finalmente, en caso de disolución del
sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato sindical, los
trabajadores continuarán prestando sus servicios en las condiciones estipuladas,
mientras dure la vigencia del contrato.

➔ Requisitos del contrato sindical.

El artículo 2.2.2.1.26 del decreto 1072 de 2015 señala que el contrato sindicar debe
cumplir por lo menos con los siguientes requisitos:
★ La fecha de constitución del sindicato.
 ★ El número de acta y fecha de la asamblea de afiliados que autorizó la
celebración del contrato.
★ Las cláusulas relativas al objeto, condiciones para la ejecución y las
obligaciones de cada uno de los contratantes.
★ El valor total de la prestación del servicio o de la ejecución de la obra.
★ La cuantía de la caución que los contratantes deben constituir para asegurar
el cumplimiento de las obligaciones pactadas.
★ Las auditorías que consideren necesarias para verificar el cumplimiento de
las obligaciones recíprocas.
★ Los procesos y procedimientos técnicos para la ejecución del contrato.
La necesidad de la creación de la causación como garantía surge del artículo
2.2.2.1.23, el cual exige a las partes firmantes del contrato sindical, la creación de
tal garantía para amparar obligaciones que surjan del contrato, a fin de proteger los
derechos de los trabajadores afiliados.

Contrato de prestación de servicios y responsabilidad solidaria.

El contrato de prestación de servicios es un contrato de naturaleza civil o comercial.
En el contrato de prestación de servicios existe una amplia libertad contractual, de
manera que las partes pueden acordar casi cualquier cosa siempre que no se viole
ley alguna, algo que no sucede en el contrato de trabajo por cuando la ley laboral
impone unos derechos mínimos que son irrenunciables por supuesto innegociables.
El trabajador (contratista) se contrata para que preste un servicio a cambio de una
remuneración que generalmente se denomina honorarios. El servicio puede ser uno
de carácter profesional, técnico o de cualquier otro que no requiera destreza alguna.
El objeto del contrato es prestar el servicio contratado, como prestar una asesoría,
ejecutar una labor determinada, hacer una reparación o mantenimiento, etc.
Para ello se elabora un contrato por escrito, aunque nada impide que se realice un
acuerdo verbal, en el que se define el servicio a prestar, las condiciones en que se
debe prestar el servicio, y la remuneración que pagará al contratista.

Características del contrato de prestación de servicios.

En el contrato de servicios se caracteriza por tener objeto que se debe desarrollar
o un servicio que se debe prestar, y en el cual el contratista tiene cierta libertad para
ejecutarlo por cuanto no está sometido a la continuada y completa subordinación,
aunque se precisa que la subordinación también es un elemento presente en el
contrato de servicios, pero sin la connotación y sin el alcance que tiene en un
contrato de trabajo.
Al respecto tiene dicho la Corte Constitucional.
 “La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico
y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa
que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto
concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la
realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.”

➔ Derechos que tiene el trabajador en un contrato de servicios.

Precisamos que en este caso no hablamos de trabajador sino de contratista, y
respecto a los derechos que tiene el contratista no es otro que el pago de sus
honorarios, más los que se hayan acordado en el respectivo contrato.
Se deja claro que el contrato de servicios no da derecho a nada de lo que es normal
en un contrato de trabajo, como es el pago de horas extras, recargos nocturnos,
dominicales o festivos, ni a prestaciones sociales, ni siquiera a seguridad social, por
esta no es responsabilidad del contratante sino del contratista.

➔ Terminación del contrato de servicios

La terminación del contrato de servicios depende exclusivamente de lo que las
partes hayan pactado, como la expiración del plazo acordado, el incumplimiento de
alguna de las partes, o por mutuo acuerdo.
Lo bueno del contrato de servicios es que las partes tienen absoluta libertad
contractual de modo que pueden acordar cualquier cosa que no vaya contra ninguna
ley.

➔ ¿Cuándo un contrato de servicios pasa a ser un contrato de trabajo?

Un contrato de servicios pasa a ser un contrato de trabajo cuando un juez laboral o
administrativo (para el caso de las entidades estatales) así lo declare mediante
sentencia debidamente ejecutoriada.
Para que un juez declare la existencia de un contrato de trabajo realidad, se requiere
que en el desarrollo de la relación contractual que las partes denominaron como de
servicios se den los tres elementos propios de una relación laboral, y contrario a lo
que se esperaría, la carga de la prueba le corresponde al empleador, es decir, que
el trabajador que demanda no debe probar nada, sino que es el empleador quien
debe demostrar que en la relación civil no se configuran los elementos del contrato
de trabajo.

Responsabilidad solidaria en el contrato de prestación de servicios.

Es la que obliga a la empresa principal (mandante) a responder por las deudas
laborales y previsionales en que hayan incurrido sus contratistas o subcontratistas
con sus trabajadores. Esta responsabilidad la pueden exigir ante los tribunales de
justicia solo los trabajadores que laboraron en las faenas del mandante y por el
período en que laboraron allí.

SALARIO
ART. 127. – Elementos integrantes.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que
recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del
servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas,
sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las
horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre
ventas y comisiones.
El salario es el pago que recibe un trabajador por los servicios que presta a su
empleador, por los que fue contratado.
El salario es el nombre que se le da a la remuneración del trabajo desarrollado por
una persona en favor del empresario o empleador que lo contrata.
En el sentido más estricto, el salario es la denominación que se la da a la
remuneración de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo
únicamente, puesto que si se utiliza otra figura contractual se denomina honorarios.

Elementos que integran el salario.

A manera de resumen, y con base a lo señalado anteriormente, podemos afirmar
que los siguientes pagos o elementos integran o constituyen salario:
★ Comisiones de cualquier tipo.
★ Horas extras.
★ Recargos nocturnos.
★ Remuneración por trabajo dominical y festivo.
★ Bonificaciones regulares.
★ Viáticos permanentes por manutención y alojamiento.
De ahí para adelante las partes se vuelven creativas y es donde se hace complicado
determinar lo que es salario y lo que no, pero aplicando los siguientes criterios nos
hacemos una idea:
★ ¿El pago hecho es obligatorio?
★ ¿El pago se hace regularmente?
Si la respuesta es afirmativa, el pago será salarial porque para no serlo se requiere
que no sea habitual, es decir, que no se pague todos los meses, y lo más importante,
que no sea obligatorio para el empleador, sino que se haga por voluntad del
empleador, y si ese pago está en el contrato, ya no tiene la connotación de mera
liberalidad, sino que se hace obligatorio.

ART. 128. - Pagos que no constituyen salario.

No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe
el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones
ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía
solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para
enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como
gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros
semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni
los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las
partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en
especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales,
de vacaciones, de servicios o de navidad.

Salario mínimo.

ART. 145 . – Salario mínimo. El salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho
a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el
orden material, moral y cultural.
El salario mínimo se ha definido como la cuantía mínima de remuneración que un
empleador está obligado a pagar a sus asalariados por el trabajo que éstos hayan
efectuado durante un período determinado, cuantía que no puede ser rebajada ni
en virtud de un convenio colectivo ni de un acuerdo individual.
La finalidad del establecimiento del salario mínimo es proteger a los trabajadores
contra el pago de remuneraciones indebidamente bajas. La existencia de una
remuneración salarial mínima ayuda a garantizar que todos se beneficien de una
justa distribución de los frutos del progreso y que se pague un salario mínimo vital
a todos quienes tengan empleo y necesiten esta clase de protección. Los salarios
mínimos también pueden ser un elemento integrante de las políticas destinadas a
superar la pobreza y reducir la desigualdad, incluyendo las disparidades que existen
entre hombres y mujeres.
De esta forma el salario mínimo que rige a partir del 1° de enero de 2022 es de
$1.000.000 y el auxilio de transporte de $117.172.

Salario en especie.

ART. 129. - Salario en especie.

1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y
permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio,
tales como alimentación, habitación o vestuario que el {empleador} suministra al
trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 <128> de
esta ley.
2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo.
A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente,
sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de
la totalidad del salario.
3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por
el concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%).

NOTA: No es posible pagar la totalidad del salario en especie y la ley impone

restricciones para evitar que el trabajador se vea perjudicado.

Salario integral.
Todo salario implica una serie de pagos adicionales conocidos como prestacionales,
pero las partes pueden acordar que esos pagos se incluyan en el salario. En el
salario integral, como su nombre lo indica, se integra el factor salarial y prestacional
en un solo pago. El salario integral incluye todo concepto remuneratorio y
prestacional, excepto las vacaciones, de manera que el trabajador que tenga salario
integral sigue teniendo derecho a las vacaciones como cualquier otro trabajador.

➔ Lo que incluye el salario integral.

El salario integral incluye los siguientes conceptos, que no se pagarán por separado
al estar integrados en un sólo pago.
★ Salario
★ Prima de servicios.
★ Auxilio de cesantías.
★ Horas extras.
★ Recargos nocturnos.
★ Trabajo dominical y festivo.
★ Primas extralegales que tenga la empresa.
★ Otros conceptos que las partes acuerden.
★ Lo que no incluye el salario integral.
➔ El salario integral no incluye los siguientes conceptos:
★ Las vacaciones.
★ Los aportes a seguridad social.
★ Los aportes parafiscales.
★ La indemnización por despido injustificado.
 ★ Sanción moratoria por no pagar el salario al terminar el contrato de trabajo.

Salario mínimo integral.

El salario integral debe tener un valor o monto mínimo, y es de por lo menos 13
salarios mínimos mensuales.
Dice la norma que:
«En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios
mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la
empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía...»
El salario integral mínimo integral estará compuesto de la siguiente forma:

CONCEPTO NRO DE SALARIOS MÍNIMOS

Factor salarial. 10

Factor prestacional. 3

Total 13

Descuentos permitidos y prohibidos.

ART. 149 – Descuentos prohibidos.

1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario,
sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial.
Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o
compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o
útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el empleador, sus socios, sus
parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales,
máquinas, materias primas o productos elaborados o pérdidas o averías de
elementos de trabajo; entrega de mercancías, provisión de alimentos y precio de
alojamiento.
2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial,
aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario
mínimo legal o convencional o la parte del salario declarada inembargable por la
ley.
3. Los empleadores quedarán obligados a efectuar oportunamente los descuentos
autorizados por sus trabajadores que se ajusten a la ley. El empleador que incumpla
lo anterior, será responsable de los perjuicios que dicho incumplimiento le ocasione
al trabajador o al beneficiario del descuento.
ART. 150 – Descuentos permitidos.
Son permitidos los descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales y
de cooperativas y cajas de ahorros, autorizadas en forma legal; de cuotas con
destino al seguro social obligatorio, de sanciones disciplinarias impuestas de
conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado, y de la
Contribución Solidaria a la Educación Superior para el Servicio de Apoyo para el
Acceso y Permanencia de Beneficiarios Activos en Educación Superior
(Contribución Sabes).

Irrenunciabilidad e inembargabilidad del salario y prelación de créditos.

ART. 142 – Irrenunciabilidad y prohibición de cederlo. El derecho al salario es irrenunciable
y no se puede ceder en todo ni en parte, a título gratuito ni oneroso, pero si puede
servir de garantía hasta el límite y en los casos que determine la ley.

Embargos de salario.
ART. 154. Regla general. No es embargable el salario mínimo legal o convencional.

ART. 155 – Embargo parcial del excedente. El excedente del salario mínimo mensual solo
es embargable en una quinta parte.

ART. 156. Excepción a favor de cooperativas y pensiones alimenticias. Todo salario puede
ser embargado hasta en un cincuenta por ciento (50%) en favor de cooperativas
legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de
conformidad con los artículos 411 y concordantes del Código Civil.
Se puede embargar hasta la quinta parte (20%) del valor que exceda el salario
mínimo mensual según estipulación del artículo 155 del código sustantivo del
trabajo, de manera que si un trabajador devenga un salario mínimo su salario no
puede ser embargado.
Tendríamos que el monto embargable de un salario se determina de la siguiente
forma: (Salario mensual – Salario mínimo) * 20% = Salario embargable.

Prelación de créditos.
ART. 157. –Prelación de créditos por salarios.
Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, las
cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen
a la primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio
excluyente sobre todo los demás.
El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra
dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos a los trabajadores afectados
por la quiebra o insolvencia del {empleador}.
Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones
sociales e indemnizaciones se tendrán como gatos pagaderos con preferencia
sobre los demás créditos.
Los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio de prueba
autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con
intervención del juez laboral o del inspector de trabajo competentes.
La prelación es la preferencia con la que una cosa es atenida con respecto a otra,
es decir, la prelación indica cual de dos o más asuntos se atiende primero. La
prelación de créditos indica el orden en que las deudas deben ser pagadas cuando
existe un embargo sobre el deudor.
En consecuencia, los acreedores podrán cobrar su crédito según la clase de su
crédito de acuerdo a lo que fijan las normas civiles, entre otras, de manera que no
cobra el que llegue primero o el que tenga mayor crédito, sino el que la ley diga
según la prelación de cada clase de deuda.

JORNADA DE TRABAJO
La jornada laboral o jornada de trabajo, es el horario que el trabajador debe cumplir
diariamente y que se ha acordado entre las partes al firmar el contrato de trabajo.

Jornada ordinaria: La jornada laboral ordinaria está definida por el artículo 158 del
código sustantivo del trabajo de la siguiente forma:«La jornada ordinaria de trabajo
es la que convengan a las partes, o a falta de convenio, la máxima legal.»

Límites a la jornada laboral ordinaria.

La jornada ordinaria puede ser cualquiera siempre que no supere la máxima legal,
que puede estar entre 42 y 48 según decidan las partes en aplicación del artículo
161 del código sustantivo del trabajo según la modificación ya comentada.
Estos límites tienen unas excepciones como en el caso de los trabajadores menores
de edad, cuya jornada laboral no puede exceder de 6 horas diarias y 30 semanales
sin tienen entre 15 y 17 años (máximo hasta las 6 de la tarde), y entre 17 y 18 años
son 8 horas diarias, pero 40 semanales, es decir, sólo pueden trabajar 5 días,
máximo hasta las 8 de la noche.
Igual sucede en los casos en que se implementar turnos sucesivos, donde la jornada
laboral ordinaria no puede exceder de 6 horas diarias y 36 semanales.
Trabajo por fuera de la jornada ordinaria.
El trabajo que se desarrolle por fuera de la jornada ordinaria, o en exceso a esta, se
considera trabajo extra o suplementario, como claramente lo señala el artículo 159
del código sustantivo del trabajo:
«Trabajo suplementario o de horas extras es el que excede de la jornada ordinaria,
y en todo caso el que excede de la máxima legal.»
Así, cuando la jornada ordinaria es de 7 horas diarias, por ejemplo, y se laboran 8
horas, se causa una hora extra, puesto que se toma como referencia es la jornada
acordada en el contrato de trabajo.

NOTA DE ACTUALIZACIÓN.
La jornada laboral semanal en Colombia ha sido reducida pasando de 48 horas
semanales a 42 horas, pero con una disminución gradual, y desaparece la jornada
laboral máxima de 8 horas diarias.
La ley 2101 del 15 de julio de 2021 modificó el artículo 161 del código sustantivo del
trabajo, que no solo disminuye la jornada laboral semanal de 48 a 42 horas, sino
que ya no hace referencia a la jornada laboral diaria de 8 horas.la reducción
empezará gradualmente a partir del 15 de julio de 2023
Articulo 161: https://leyes.co/codigo_sustantivo_del_trabajo/161.htm (es largo, pero
importante.)
Importante para revisión :
https://www.gerencie.com/disminucion-de-la-jornada-laboral-en-colombia.html

Jornada suplementaria.
El artículo 159 del código sustantivo del trabajo lo define de forma muy clara en los
siguientes términos:
«Trabajo suplementario o de horas extras es el que excede de la jornada ordinaria,
y en todo caso el que excede de la máxima legal.»

Clases de horas extras.

Hora extra diurna.

La hora extra diurna es la se trabaja entre las 6 de la mañana y las 9 de la noche.
Así en virtud de lo señalado por el artículo 160 del código sustantivo del trabajo en
su numeral primero:
«Trabajo diurno es el que se realiza en el periodo comprendido entre las seis horas
(6:00 a. m.) y las veintiún horas (9:00 p. m.).»
Así, el trabajado suplementario desarrollado dentro de este horario se reconoce
como diurno.
La hora extra diurna se paga con un recargo de 25% sobre el valor ordinario de la
hora.

Hora extra nocturna.

La hora extra nocturna, o trabajo suplementario nocturno, es el que ocurre entre las
9 de la noche y las 6 de la mañana del día siguiente, como lo señala el numeral 2
del artículo 160 del código sustantivo del trabajo:«Trabajo nocturno es el que se
realiza en el período comprendido entre las veintiún horas (9:00 p. m.) y las seis
horas (6:00 a. m.).»
La hora extra nocturna se paga con un recargo del 75%.

Hora extra dominical o festiva diurna.

Cuando el trabajador labora un domingo o un festivo, y debe trabajar más de la
jornada ordinaria, se causan horas extras dominicales diurnas en caso de trabajarse
entre las 6 de la mañana y las 9 de la noche.
En el trabajo dominical también aplica la jornada laboral ordinaria, de manera que
si es superada se debe reconocer el trabajo suplementario.
La hora extra dominical o festiva se paga con un recargo del 100% en caso de ser
diurna.

Hora extra dominical y festiva nocturna.

Además de tener que trabajar un domingo o festivo, puede que el trabajador deba
laborar más de su jornada ordinaria, y además deba hacerlo de noche. En ese caso
se causa una hora extra que además de ser dominical o festiva, es también
nocturna.
La hora extra nocturna dominical o festiva se paga con un recargo del 150%.

Recargos y remuneración del trabajo suplementario.

El trabajo suplementario o extra se remunera con un recargo, que dependerá del
tipo de hora extra realizada, y se calcula a partir del valor de la hora ordinaria.

Valor de la hora ordinaria.

El valor de la hora ordinaria es el que corresponde al salario normal mensual del
trabajador, dividido entre las horas que se trabajan en un mes, que son 240 días,
de modo que:
Hora ordinaria = Salario mensual/240
¿Y de dónde sale el 240?
Para efectos laborales el mes entiende de 30 días, de manera que el salario del
trabajador está remunerando esos 30 días, así no los trabaje, pues esos 30 días
están divididos entre días laborales y no laborales (domingos, festivos y en
ocasiones sábados), pero los días no laborales corresponden a días de descanso
remunerado, es decir que el empleador está pagando 30 días mensuales.
De otra parte, la jornada máxima legal es de 8 horas diarias, de modo que tenemos
30 días por 8 horas diarias, lo que nos arroja 240 horas al mes.
Así que tomamos el salario mensual y lo dividimos entre 240 para determinar el
valor de la hora ordinaria, que es la que se desarrolla en cumplimiento de la jornada
acordada en el contrato de trabajo, y por la que se está pagando el salario.
Suponiendo un salario mensual de $1.800.000 tenemos una hora ordinaria de
$7.500
1.800.000/240 = 7.500.
Cuando el trabajador labora sus 8 horas diarias, esas ya están remuneradas con su
sueldo normal, pero si labora 9 horas, esa hora de más no está incluida en el
$1.800.000 de sueldo que tiene, y por ser adicional, extra o suplementaria, se le
debe liquidar por separado y sumar a su salario normal u ordinario.

Porcentajes de recargos en el trabajo suplementario.

La remuneración del trabajo extra o suplementario está estipulada en el artículo 168
del código sustantivo del trabajo y señala sólo dos:
El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%)
sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento
(75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
La norma cubre dos tipos de horas extras: diurnas y nocturnas. ¿Y las
dominicales y festivas?
Sucede que el trabajo dominical tiene su propio recargo, recargo que se acumula o
se suma con el recargo por trabajo extra.
De manera que, si usted debe trabajar un domingo, por ese hecho debe recibir el
recargo dominical, pero si además de trabajar el domingo debe trabajar horas extras
en ese domingo, se le debe pagar el recargo de la hora extra que corresponda, ya
sea diurna o nocturna.
Recordemos que el recargo por trabajo dominical y festivo es del 75% de acuerdo
a lo señalado por el artículo 179 del código sustantivo del trabajo.
De lo anterior podemos resumir:

Tipo de hora extra Recargo

Extra diurna 25%

Extra nocturna 75%

Extra dominical o festiva diurna 100% (25% + 75%)

Extra dominical o festiva nocturna 150% (75% + 75%)

El recargo de la hora extra en domingos festivos es el mismo (25% diurno y 75%

nocturno), sólo que se debe sumar el recargo dominical o festivo que es del 75%, y
por eso nos arroja 100% y 150% respectivamente.

Liquidacion del trabajo suplementario.

Teniendo el valor ordinario de la hora y los recargos respectivos, se procede a
liquidar el trabajo suplementario según el tipo de hora que corresponda.
Pero antes de iniciar, debemos tener claro que, por tratarse de horas extras, estas
no se encuentras remuneradas con el salario que recibe el trabajador, ya que al
trabajador se la paga para que labore 8 horas diarias, y de ahí en adelante se debe
hacer el pago adicional, y para ello, al porcentaje de recargo se le suma el 100%,
quedando así:
● Hora extra diurna: 125%
● Hora extra nocturna 175%
● Hora extra diurna dominical o festiva: 200%
● Hora extra nocturna dominical o festiva: 250%
Es así porque se debe incluir el valor de la hora ordinaria.
Ejemplo:
La hora ordinaria vale $10.000. Si el trabajador labora una hora extra, debe recibir
esos 10.000 más el recargo del 25%, de modo que termina recibiendo el 125% de
10.000, esto es, 12.500.
Para abreviar el proceso simplemente tomamos el valor ordinario de la hora y lo
multiplicamos por el factor correspondiente:
10.000 x 125% = 12.500.
Para simplificar aún más el proceso, determinar el factor de 125% así:
125/100 = 1.25, entonces:
10.000 x 1.25 = 12.500
A partir de allí tomamos el valor ordinario de la hora, lo multiplicamos por el
número de horas extras, y luego por el factor que corresponda.

Tipo Hora Factor Número de Valor

ordinaria horas total

Extra diurna $ 10.000 1,25 2 $ 25.000

Extra nocturna $ 10.000 1,75 4 $ 70.000

Extra diurna dominical $ 10.000 2,0 3 $ 60.000

Extra nocturna $ 10.000 2,5 1 $ 25.000

dominical

Plazo para pagar las horas extras

Al respecto dice el numeral 2 del artículo 134 del código sustantivo del trabajo:
«El pago del trabajo suplementario o de horas extras y el del recargo por trabajo
nocturno debe efectuarse junto con el salario ordinario del período en que se han
causado, o a más tardar con el salario del período siguiente.

El trabajo suplementario o extra se debe probar.

El trabajo extra se debe pagar porque así lo indica la ley, pero hay empleadores que
no reconocen las horas extras, y si el trabajador quiere reclamarlas judicialmente,
le corresponde probar que laboró el tiempo extra reclamado. El artículo 162 del
código sustantivo del trabajo exige que el empleador lleve un registro de las horas
extras laboradas por sus trabajadores, y deben entregarles a estos una relación de
sus horas extra laboradas.
Jornada laboral flexible.
Con la jornada laboral flexible, la jornada diaria puede ser variable, de manera que
cada día sea distinta, que no todos los días sea de 8 horas diarias.
En la jornada labora flexible no se causan horas extras cuando en un día
determinado se supere la jornada laboral máxima, que supongamos es de 8 horas
diarias.

Artículo 161: «El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal
de cuarenta y dos (42) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de
trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso
obligatorio, que podrá coincidir con el día domingo.
Así, el número de horas de trabajo diario podrá distribuirse de manera variable
durante la respectiva semana, teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y
máximo hasta nueve (9) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo
suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de
cuarenta y dos (42) horas semanales dentro de la Jornada Ordinaria. De
conformidad con el artículo 160 de Código Sustantivo del Trabajo.»
Lo que se consigue con esto: si el lunes el trabajador tiene que trabajar 9 horas,
entonces el martes podrá trabajar 6 horas o más, sin que se causen 2 horas extras
el lunes, lo que equivale en la práctica a una compensación de horas extras con
ordinarias, que de otra forma no es posible hacer.
al implementar una jornada laboral o un horario flexible, se debe tener en cuenta lo
siguiente:
1. La jornada se puede distribuir de forma variable para cada día de trabajo
2. La jornada semanal debe ser de 42 horas distribuidas en 6 días con un día
de descanso obligatorio
3. El día de descanso puede ser el domingo o cualquier otro día que acuerden
las partes.
4. La jornada diaria debe ser de mínimo 4 horas y máximo 9 horas.
5. Cuando en una jornada se labore más de las horas diarias ordinarias no hay
lugar al reconocimiento de horas extras o trabajo suplementario, siempre que
en la misma semana no se labore más de 42 horas entre las 6 am y las 9 pm,
y que en un día no se laboren más de 9 horas.
6. No se puede asignar más de un turno en el mismo día salvo en labores de
dirección y confianza
7. La jornada flexible no se puede imponer, sino que se debe acordar entre
trabajador y empleador, pero es el empleador el que fija el horario de cada
día según las necesidades operativas de la empresa.
Inaplicabilidad de la jornada laboral flexible.
Si se incumplen las condiciones fijadas por la norma no opera la jornada laboral
flexible, y a modo de resumen dejamos las causas para que ello pueda suceder:
● El trabajador labora más de 9 horas en uno o más días.
● Labora después de las 9 de la noche.
● Labora más de 42 horas semanales.
Cualquiera de estas situaciones está desbordando las condiciones de trabajo
exigidas por la ley parque proceda la jornada laboral flexible.si no se cumplen las
condiciones que exige la ley, la consecuencia no es otra que la causación de las
horas extras en los días en que se haya laborado más de la jornada laboral ordinaria
diaria.

Trabajadores a tiempo parcial.

El tiempo parcial es una parte de esa jornada completa, que bien puede ser medio
día, o cualquier número de horas inferior a la máxima legal.

Salario
Naturalmente el salario de un trabajador depende del tiempo que labore, pues el
salario es la contraprestación por la actividad laboral desplegada por el trabajador,
y si esta no es plena, el salario no será completo.
En consecuencia, el salario será proporcional en función de la jornada máxima
laboral contemplada en el artículo 161 del código sustantivo del trabajo.

Prestaciones sociales.
Las prestaciones sociales se liquidan sobre el salario que devengue el trabajador.
Un trabajador a tiempo parcial tiene derecho a las mismas prestaciones sociales
que uno a tiempo completo, con la diferencia que su monto será inferior por
corresponder a un salario inferior.

Trabajo suplementario en trabajadores a tiempo parcial.

Los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho al pago de trabajo suplementario
o extra, en la medida en que laboren más horas de las acordadas en el contrato de
trabajo.
El trabajo suplementario no se liquida con base a la jornada laboral máxima, sino
con base a la jornada laboral ordinaria pactada entre las partes, de modo que, si las
partes acordaron laboral 4 horas diarias, si el trabajador debe laborar 6 horas
diarias, se le deben reconocer 2 horas de trabajo suplementario.

Seguridad social en trabajadores a tiempo parcial.

Respecto a la seguridad social en el trabajo parcial se pueden presentar distintas
situaciones, como que el trabajador simplemente labore medio tiempo o que labore
por días.

Aportes a la seguridad social en salarios inferiores al salario mínimo.

seguridad social en trabajadores contratados por día.

LAS PRESTACIONES SOCIALES

Naturaleza jurídica de las vacaciones.

Las vacaciones laborales son el descanso a que todo trabajador tiene derecho,
luego de haber laborado durante el tiempo que la ley considera. En el caso de las
vacaciones laborales, el descanso debe ser remunerado, de manera que el
trabajador sigue recibiendo a pesar de no estar laborando.

ARTÍCULO 186: Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un
año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones
remuneradas.

Para el caso de los trabajadores que desarrollan las siguientes actividades le

corresponden por vacaciones 15 días hábiles por cada 6 meses de trabajo:

«Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados

dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la aplicación
de rayos X, tienen derecho a gozar de quince (15) días de vacaciones
remuneradas por cada seis (6) meses de servicios prestados.»

Se hace énfasis en que los días de vacaciones son hábiles más no

calendario, es decir, que se tienen que descontar los domingos y festivos, a
partir del día en que el trabajador inicia el disfrute de las vacaciones, por lo
que las vacaciones se traducen en más de 15 días.

¿Cuándo se deben otorgar o conceder las vacaciones?

Las vacaciones se deben otorgar dentro del año siguiente a la fecha en que se
causan, es decir, que si bien el derecho se causa luego de un año de trabajo,
estas se otorgan dentro del año siguiente.
Al respecto señala el artículo 187 del código sustantivo del trabajo: «La época de
vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año
subsiguiente, y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del
trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso.»

Periodo de vacaciones.

El periodo de vacaciones hace referencia al lapso de tiempo durante el cual el

trabajador está disfrutando de sus vacaciones, que va desde el día en que las
inicia hasta el día antes de regresar al trabajo.

Las vacaciones se causan cuando el trabajador ha laborado el tiempo estipulado

por la ley para tener derecho a estas, lo que es un año de trabajo. Una vez
transcurrido el año de trabajo se causan las vacaciones, esto es, el trabajador tiene
derecho a que se le otorguen sus vacaciones.

Una vez se causan las vacaciones, el empleador debe otorgarlas en el año

siguiente, y la época de las vacaciones son concedidas oficiosamente por el
empleador o a petición del trabajador.

Acumulacion de las vacaciones.

La ley permite que los trabajadores puedan acumular las vacaciones anuales a que
tienen derecho, ya sea por decisión suya o por solicitud del empleador, conforme lo
señala el artículo 190 del código sustantivo del trabajo.

Reglas para la acumulación de las vacaciones. Artículo 190. Acumulacion

1. En todo caso, el trabajador gozara anualmente, por lo menos de seis (6)

días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables.
2. Las partes pueden convenir en acumular los días restantes de vacaciones
hasta por dos años.
3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de
trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de
extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la
residencia de sus familiares.
4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año,
se presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores,
en términos del presente artículo.

Las vacaciones acumuladas son aquellas que el trabajador no disfruta a

pesar de tener derecho a ellas, y decide aplazarlas para disfrutarlas en un
futuro.

Así, el trabajador puede acumular varios periodos de vacaciones con el

objetivo de disfrutarlas juntas en el futuro.

Recordemos que las vacaciones son 15 días hábiles por cada año de trabajo,
lo que puede parecer poco, así que algunos trabajadores prefieren acumular
o tres períodos para luego disfrutar 30 o 45 días hábiles, o para disfrutarlas
en un momento diferente que le sea más conveniente.

¿Las vacaciones acumuladas se pueden perder?

Las vacaciones prescriben a los 4 años de haberse causado el derecho, de

manera que, si el derecho a las vacaciones se causó el 31 de diciembre de
2018, estas prescribirán a partir del 31 de diciembre de 2022.

Esto nos lleva a concluir que el tiempo máximo por el que se pueden acumular
las vacaciones, es de 4 años, pues si las acumula más, las del primer año
prescriben y el trabajador pierde el derecho a exigirlas.

Si bien el término de prescripción de las vacaciones es de 3 años, este

término sólo se empieza a contar luego de un año de causado el derecho, de
hacerse exigible para el trabajador, como ya se explicó.

Como el trabajador sólo puede exigir sus vacaciones un año después de

haberse causado el derecho, el término de prescripción no es de 3 años sino
de 4, pues el conteo de la prescripción inicia cuando el derecho se hace
exigible para el trabajador.

Respecto a la compensación de las vacaciones en dinero al terminar el

contrato de trabajo, la prescripción es de tres años contados desde el
momento en que se hace exigible la compensación.

En los menores de edad no se pueden acumular las vacaciones.

Tratándose de trabajadores menores de edad no es posible acumular las

vacaciones debiéndose disfrutar en su totalidad dentro del año siguiente a la
causación del derecho.

Así lo señala artículo 2.2.1.2.2.3 del decreto 1072 de 2015:

Prohibición de acumulación para menores de edad.

1. Quedan prohibidas la acumulación y la compensación, aún parcial de las

vacaciones de los trabajadores menores de diez y ocho (18) años durante la
vigencia del contrato de trabajo, quienes deben disfrutar de la totalidad de sus
vacaciones en tiempo, durante el año siguiente a aquel en que se hayan causado.

2. Cuando para los mayores de diez y ocho (18) años se autorice la compensación
en dinero hasta por la mitad de las vacaciones anuales, este pago solo se
considerará válido si al efectuarlo el empleador concede simultáneamente en
tiempo al trabajador los días no compensados de vacaciones.»

Indemnización de las vacaciones.

La indemnización de vacaciones corresponde al pago en dinero de las vacaciones

de los funcionarios activos en cuyo caso no pueden ser disfrutados los días o
períodos pendientes de vacaciones de los funcionarios.

Casos en que procede la compensación de las vacaciones en dinero.

La regla general es que el trabajador debe disfrutar de sus vacaciones, por cuanto
es un derecho que consagra expresamente la ley laboral que se corresponde con
las necesidades físicas y de salud del trabajador, y sólo de forma excepcional se
pueden compensar dichas vacaciones en los casos que a continuación se señalan.

Compensación parcial de las vacaciones durante la ejecución del contrato de trabajo.

El artículo 189 del código sustantivo del trabajo prevé que parte de las vacaciones
se puedan compensar previo acuerdo entre las partes:

«Empleador y trabajador, podrán acordar por escrito, previa solicitud del trabajador,
que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones.»

Lo máximo que se puede compensar es la mitad de las vacaciones, lo que

significa que el trabajador por derecho propio debe disfrutar parte de las
vacaciones anualmente, que considerando lo dispuesto por el artículo 190, el
disfrute no debe ser inferior a 6 días hábiles continuos.

El acuerdo sobre la compensación de las vacaciones en dinero debe constar

por escrito, pues así lo dispone la norma, y lo escrito es la mejor prueba de
que el trabajador no disfrutó de las vacaciones porque le fueron pagadas no
porque le fueron negadas.

Compensación de las vacaciones a la terminación del contrato de trabajo. Cuando el

contrato de trabajo se termina sin que el trabajador haya disfrutado de sus
vacaciones, tiene derecho a que se le compensen en dinero.

Así lo dispone la ley 995 de 2005 en su artículo primero:

«Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado

que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que
hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas
se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo
efectivamente trabajado.»

Terminado el contrato de trabajo se liquidan las vacaciones pendientes de disfrute

en proporción al tiempo por el cual se adeudan, ya sea el año completo o unos
cuantos meses.
Valor de las vacaciones que se compensan en dinero.

Al compensar las vacaciones en dinero la liquidación se hará con base al último

salario del trabajador, como lo señala el numeral 3 del artículo 189 del código
sustantivo del trabajo:

«Para la compensación de dinero de estas vacaciones, en el caso de los

numerales anteriores, se tomará como base el último salario devengado por el
trabajador.»

Básicamente es el salario que el trabajador tiene al día en que se liquida la

compensación de las vacaciones.

Salario base para liquidar la compensación de las vacaciones.

El salario base para liquidar la compensación de las vacaciones es el mismo que

corresponde a las vacaciones, y respecto a este señala el artículo 192 del código
sustantivo que señala dos situaciones:

● Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario

que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En
consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor
del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo
suplementario en horas extras.
● Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidaran con el promedio
de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la
fecha en que se concedan.

Cuando el salario es variable y el trabajador lleva menos de un año trabajando, el

promedio se determina considerando los meses que lleve laborando.

Auxilio de cesantías.

La cesantía es una prestación social que se constituye en un ahorro para cuando

el trabajador se quede cesante, es decir, se quede sin trabajo en razón a la
terminación del contrato.regulada a partir del artículo 249 del código
sustantivo del trabajo.

Las cesantías consisten en una especie de auxilio que se paga al trabajador al

finalizar el contrato de trabajo, el cual corresponde a un salario mensual por cada
año de trabajo o proporcional si el tiempo de trabajo es menor.

Si el trabajador tiene un salario mensual de $2.000.000 y trabaja un año completo,

recibirá $2.000.000 por concepto de cesantías. Si trabaja medio año recibirá
1.000.000, etc

Trabajadores que tienen derecho al auxilio de cesantías.

Todos los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo tienen derecho al

auxilio de cesantías, incluido el servicio doméstico, los trabajadores ocasionales o
accidentales, los que estén en periodo de prueba, etc.

Las cesantías las debe pagar el empleador, pues es una prestación social a su
cargo.

Por regla general las cesantías se deben consignar al fondo de cesantías al que
esté afiliado el trabajador, y no se debe pagar las cesantías directamente al
trabajador, excepto en los casos señalados a continuación.

En principio, las cesantías se pagan directamente al trabajador cuando termina el

contrato de trabajo, de modo que, mientras el contrato de trabajo esté vigente, el
empleador no le debe entregar las cesantías al trabajador, sino que debe
consignarlas en el fondo de cesantías, a no ser que concurran las siguientes
situaciones.

Casos en los que el empleador puede pagar directamente al trabajador las

cesantías.

Como ya lo decíamos, existen dos casos en que el empleador tiene la facultad

para entregar directamente al trabajador las cesantías:

● Terminación del contrato de trabajo.

● Inversiones relacionadas con vivienda.
El segundo caso es un poco más complejo y está regulado por el artículo 256 del
código sustantivo del trabajo y los artículos 2.2.1.3.2 y 2.2.1.3.3 del decreto 1072
de 2015 y corresponde básicamente a los siguientes casos:

● Adquisición de vivienda.
● Adquisición de lote o terreno para construir la vivienda.
● Construir vivienda sobre terreno de propiedad del trabajador o de su
cónyuge.
● Ampliar, modificar y repara la vivienda propiedad del trabajador o de su
cónyuge.
● Pago de hipotecas.
● Pago de impuestos que afecten realmente la casa como el impuesto
predial.

Sólo en los anteriores casos el trabajador puede pagar directamente al trabajador

las cesantías, y cuando el retiro sea para inversiones relacionadas con vivienda, el
empleador debe verificar que el trabajador efectivamente invirtió las cesantías en
lo que debía de acuerdo a la ley.

La ley 50 de 1990 en el numeral 3 del artículo 99 establece que será el

trabajador quien deba elegir el fondo de cesantías al que se quiere afiliar, y
el empleador deberá consignar allí las cesantías respectivas en los plazos
previstos por la ley.

Casos en que se pierde el derecho al auxilio de las cesantías.

El artículo 250 del código sustantivo del trabajo señala que el derecho al
auxilio de cesantías se pierde en cuando el contrato de trabajo termina por
las siguientes causas:

● Todo acto delictuoso cometido contra el patrono o sus parientes dentro del
segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal
directivo de la empresa.
● Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras,
maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados
con el trabajo, y
 ● El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a
conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la
empresa.

Pérdida parcial del derecho al auxilio de cesantías.

Según jurisprudencia laboral de vieja data, la pérdida del derecho a las cesantías a
que se refiere el artículo 250 del código sustantivo del trabajo no siempre es por el
valor total, de manera que eventualmente el empleador debe pagar al trabajador
parte de estas según lo que se contemple en la sentencia penal condenatoria del
trabajador.

Es así como la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia del 12 de

1993, expediente 5830 con ponencia del magistrado Leonardo Antonio Montoya
dijo:

«El auxilio de cesantía que puede retener el patrono, en el caso de que el trabajador
hubiere cometido delito o delitos contra la empresa, tiene una clara y específica
destinación: cubrir el monto total de la indemnización judicialmente establecida, que
como consecuencia de la falta tiene obligación de satisfacer el trabajador. Pero es
obvio, en cuanto el mismo precepto ni expresa ni tácitamente da a entender que el
Derecho al auxilio de cesantía se pierda como sanción del delito, que dicho auxilio,
en cuanto exceda de lo que judicialmente se establezca como monto de la
obligación resarcitoria, pertenece al trabajador y a él debe entregársele, luego de la
imputación respectiva al pago de la indemnización que esta deba hacer.»

De acuerdo a lo anterior, si el valor económico del perjuicio recibido por la

empresa es inferior al monto de las cesantías retenidas, el empleador debe
pagar al trabajador el excedente.

Pérdida del derecho a las cesantías cuando ya se han consignado en el fondo

de cesantías.

Si cuando ocurren los hechos que dan lugar a la pérdida de las cesantías ya
se han consignado en el fondo de cesantías, resulta materialmente imposible
tenerlas sin seguir el procedimiento adecuado.
El empleador puede solicitar al fondo de cesantías que se abstenga de
pagarle las cesantías al trabajador, solicitud que debe ser motivada y
sustentada, para lo cual ha de allegar tanto la carta de despido como prueba
del proceso penal iniciado.

Una vez se tenga la decisión definitiva del juez penal, entonces con base a
ella el empleador puede solicitar al fondo de cesantías el reintegro respectivo.

El objetivo de la retención y pérdida de las cesantías es que el empleador

tenga una.Recordemos que lo único que la ley autoriza a retener es el auxilio
de cesantías, más no las prestaciones sociales ni menos el salario del
trabajador.

Cuando el trabajador incurre en una conducta punible que afecte los intereses
del empleador, este puede retener las cesantías (artículo 250 CST) y
proceder a entablar una demanda penal contra el trabajador, y mientras se
resuelve la demanda penal, el trabajador no puede exigir el pago de esas
cesantías retenidas por medio de una demanda laboral, puesto que el juez
laboral no puede decidir hasta tanto el juez penal decida sobre la culpabilidad
o no del trabajador.

Intereses de cesantías

El empleador debe pagar a sus trabajadores unos intereses sobre las

cesantías que tenga acumuladas a 31 de diciembre, a una tasa del 12%
anual, o proporcionalmente cuando el tiempo sea menor a un año.

Respecto a los intereses de cesantías que se deben pagar al empleado, el

artículo 99 de la ley 50 de 1990 señala lo siguiente: «El empleador cancelará al
trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los
términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con
respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide
definitivamente.»

Cuando se pagan los intereses de las cesantías.

Los intereses se deben pagar a más tardar a fecha 31 de enero del año siguiente al
año en que se causaron las cesantías, es decir que las intereses sobre las cesantías
del año 2021 se deben pagar a más tardar el 31 de enero de 2021.

Cuando se termina un contrato de trabajo, los intereses sobre cesantía se

deben pagar junto con la liquidación del trabajador, y si la terminación del
contrato se antes de finalizar el año los intereses del 12% son proporcionales
a la fracción de año correspondiente.

Base para liquidar los intereses sobre las cesantías.

Los interese sobre las cesantías se deben liquidar sobre el saldo acumulado
de las cesantías a la fecha en que se hace la liquidación.

Recordemos que el auxilio de cesantías se debe calcular en las siguientes

fechas:

● Al 31 de diciembre de cada año.

● Al terminar el contrato de trabajo.

En consecuencia, se toma el saldo acumulado que el trabajador tenga por

concepto de cesantías a esa fecha, y se le aplica el 12%, recordando que, si
ese saldo acumulado no corresponde al año completo, ya sea porque inició
contrato en el transcurso del año, o porque terminó el contrato antes de
finalizar el año, se determina la respectiva proporción.

La proporcionalidad de los intereses sobre cesantías se determina

automáticamente aplicando la fórmula que pasa a explicarse.

Fórmula para calcular los intereses sobre cesantías.

La fórmula para liquidar los intereses de las cesantías es la siguiente:

(Cesantías acumuladas x días trabajados x 0.12 )/360
Esta fórmula tiene 4 variables:

Cesantías Valor acumulado de las cesantías a la fecha de corte o de

acumuladas liquidación de los intereses.

Días a liquidar. Es el tiempo en días que el trabajador ha estado vinculado, o

el tiempo que ha pasado desde el último corte y cálculo actual
de intereses, que pueden ser de un año, menos de un año o
incluso más de un año.

Tasa o El porcentaje de intereses es del 12%, que convertido a

porcentaje de decimales es 0.12.
interés.

360 Los días que para efectos laborales tiene el año.

La última variable de 360 es fija; siempre será de 360 días, en tanto la variable
correspondiente a los días trabajados dependerá del periodo a liquidar que
también puede ser de 360 días, o de 180, 60, 30, etc.

Recuerde que antes de aplicar esta fórmula debe liquidar las cesantías, pues
como su nombre lo indica, los intereses sobre cesantías se calculan es sobre
las cesantías, de manera que estas se han de calcular y liquidar con
anterioridad.

¿A quién se le pagan los intereses sobre cesantías?

Los intereses sobre las cesantías se pagan directamente al trabajador, esto

es, que a diferencia de las cesantías que se deben consignar en un fondo de
cesantías, en el caso de los intereses sobre cesantías se deben pagar al
empleado

Prima de servicios
La prima de servicios está contemplada en el artículo 306 del código
sustantivo del trabajo, que dispone lo siguiente:

«El empleador está obligado a pagar a su empleado o empleados, la prestación

social denominada prima de servicios que corresponderá a 30 días de salario por
año, el cual se reconocerá en dos pagos, así: la mitad máximo el 30 de junio y la
otra mitad a más tardar los primeros veinte días de diciembre. Su reconocimiento
se hará por todo el semestre trabajado o proporcionalmente al tiempo trabajado.

PARÁGRAFO. Se incluye en esta prestación económica a los trabajadores del

servicio doméstico, choferes de servicio familiar, trabajadores por días o
trabajadores de fincas y en general, a los trabajadores contemplados en el Título III
del presente código o quienes cumplan con las condiciones de empleado
dependiente.»

Naturaleza de la prima de servicios.

La prima de servicios es de naturaleza prestacional, lo que significa que no

constituye salario como claramente lo señala el artículo 307 del código sustantivo
del trabajo: «La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario
en ningún caso.»

En razón a su naturaleza no salarial la prima de servicios no se incluye para el pago

de ningún concepto de nómina, pues en sí misma es una prestación social.

Fechas en que se debe pagar la prima de servicios.

La ley dispone que la prima de servicios se paga en dos partes; la mitad en el primer
semestre y la otra mitad en el segundo semestre, en las siguientes fechas:

● El 30 de junio.
● El 20 de diciembre.

El plazo máximo para pagar la primera parte de la prima de servicios vence el 30 de

junio, pudiendo el empleador pagarla antes.
El plazo para pagar la segunda parte de la prima de servicios es hasta el 20 de
diciembre. La ley afirma que el plazo es los primeros 20 días del mes de diciembre,
por lo que se puede pagar en cualquier día siempre que no se pase del 20 de
diciembre.

Cálculo de la prima de servicios.

La prima de servicios corresponde a un mes de salario por cada año de trabajo o

proporcional cuando es menos.

En consecuencia, se aplica una especie de regla de tres para calcular la prima de

servicios, puesto que, si por cada 360 días hay que pagar un mes de salario o 30
días de salario, si se ha trabajador menos de 360 días es cuestión de hallar la
respectiva proporción.

Lo anterior se reduce a la siguiente fórmula: Salario X días trabajados ÷ 360 = Prima

de servicios.

Como la prima de servicios se debe pagar en dos cuotas, cada semestre se hace el
respectivo cálculo. La base para calcular la prima de servicios es el promedio del
sueldo devengado por el trabajador en el respectivo semestre.

Provisión mensual de la prima de servicios.

Las empresas por lo general cada mes van provisionando la parte que corresponde
a la prima de servicios de cada salario que van pagando.

Si por 12 meses de trabajo se paga un salario por concepto de prima, significa que
por cada mes de trabajo se debe reconocer la doceava parte de ese salario por
concepto de prima, y es igual al 8.33% (100/12).

En consecuencia, cada vez que se paga el sueldo al trabajador se le provisiona el

8.33% de ese sueldo, de manera que, al completar 12 meses, se ha provisionado
el equivalente a un mes de salario (8.33 X 12).

Sanción por no pagar oportunamente la prima de servicios.

La ley fijó unos plazos máximos para pagar la prima de servicios, pero si el
empleador no la paga en esos plazos, no se contempló una consecuencia o una
sanción para ese comportamiento.

En consecuencia, el empleador no paga ni sanciones ni intereses por pagar

tardíamente la prima de servicios.

Distinto es el caso cuando el contrato de trabajo se termina y no se paga la prima

de servicios junto con los demás pagos laborales adeudados, caso en que puede
causarse la indemnización moratoria a que se refiere el artículo 65 del código
sustantivo del trabajo.

Pago anticipado o fraccionado de la prima de servicios.

La ley fija la fecha máxima en que se debe satisfacer el pago de la prima de

servicios, pero el empleador puede optar por pagarla antes de esa fecha, o pagarla
mensualmente en la proporción que corresponda, en la medida en que va realizando
la provisión mensual, pues ello no va contra ninguna prohibición legal, ni va contra
los intereses del trabajador.

suspensión del contrato y los efectos en la prima de servicios.

Señala el artículo 53 del código sustantivo del trabajo: «… Estos períodos de

suspensión pueden descontarse por el empleador} al liquidar vacaciones, cesantías
y jubilaciones.»

Y al respecto señala la sala laboral de la Cortes suprema (Casación de septiembre

18/80, noviembre 25/82 y noviembre 9 de 1990): «esta norma debe interpretarse en
el sentido de que el tiempo de suspensión del contrato de trabajo únicamente puede
descontarse en los casos taxativamente señalados; liquidación de vacaciones,
cesantías y pensión de jubilación, que son pagos laborales que se causan por
servicios cumplidos de manera real y efectiva. En consecuencia, no es válidamente
descontable el tiempo de la suspensión en otros eventos no contemplados por la
Ley, como el reconocimiento de la prima de servicios»

En consecuencia, el tiempo que el trabajador tenga suspendido el contrato de

trabajo no afecta el derecho que este tiene a la prima de servicios, pero el cálculo
de ésta sí se ve afectado por cuanto al estar suspendido del contrato el trabajador
deja de recibir salario, salario que sirve de base para calcular la prima de servicios.

Prima de servicios durante la incapacidad del trabajador.

Las incapacidades laborales no afectan la prima de servicios de manera que estas

se liquidan como si el trabajador hubiera laborado efectivamente.

Pago proporcional de la prima de servicios.

El pago proporcional de la prima de servicios se da cuando esta se debe pagar por

periodos inferiores a un año, por cuanto la prima de servicios es igual a un mes de
salario por cada año trabajado, pero si el trabajador ha laborado menos de un año,
pue son tiene derecho a la prima completa sino a una parte de ella en proporción al
tiempo laborado.

Para determinar la proporción, como ya se explicó unas líneas atrás, se utiliza la

formula ya explicada, que es la misma que se utiliza para determinar la prima de
servicios cada 6 meses, por cuanto si bien la prima es anual, se paga
semestralmente, por lo que obligadamente se debe hace la proporción en todos los
casos.

Para dejar clara la proporcionalidad, supongamos que el trabajador laboral sólo tres
meses y se debe pagar la prima correspondiente a 3 meses.

3 meses es la cuarta parte de un año (12/3 = 4), entonces si por un año de trabajo
se tiene derecho a un mes de salario, por trabajar 3 meses se tiene derecho a la
cuarta parte del salario mensual.

Por simplicidad supongamos un salario de 2.000.000, luego tenemos: (2.000.000 x

90)/ 360 = 500.000

Primas extralegales.

Las primas extralegales son beneficios que el empleado tiene por disposición
reglamentaria, contractual o por mera liberalidad del empleador.
La prima de servicios es un derecho de orden legal originado en el artículo 306 del
código sustantivo del trabajo, y nada tiene que ver con las primas extralegales que
la empresa pacte con sus trabajadores.

Las primas extralegales, como su nombre lo indica, no tiene origen en ninguna ley,
sino que su origen puede estar en el contrato de trabajo, en los pactos colectivos o
en la mera voluntad del empleador.

Las primas extralegales que se pagan de forma unilateral y por mera liberalidad del
empleador, no son vinculantes y por tanto no son de obligatorio pago, sino que
dependerá de la voluntad del empleador.

Las primas extralegales, pueden ser factor salarial o no, dependiendo de lo

que hayan pactado las partes

La prima de navidad es diferente a la prima de servicios.

Aunque a veces las confundimos, la prima de navidad es diferente a la prima

de servicios, y la prima de navidad opera por regla general en el sector
público, aunque en el sector privado también puede operar por acuerdo entre
empresa y trabajadores.

La prima de servicios que se paga en diciembre, es la segunda cuota de la

prima a que todo trabajador público o privado tiene derecho. Es la misma
prima de servicios, sólo que corresponde a la segunda cuota, puesto que la
primera se paga en el mes de junio.

Los empleados de sector público, entre los muchos privilegios que tienen,
está la prima de navidad, que es diferente y adicional a la prima de servicios,
es decir que un empleado público recibe a fin de año la prima de servicios y
la prima de navidad.

En el sector privado la prima de navidad puede existir sólo si así lo considera

la empresa, y será en las condiciones que esta fije, las cuales pueden ser
determinadas en común acuerdo con los trabajadores o sindicatos, pero por
regla general la prima de navidad no existe en el sector privado, y en caso de
exigir se considera como no constitutiva de salario.
¿La prima de servicios es embargable?

El artículo 344 del código sustantivo del trabajo dispone que las prestaciones
sociales son inembargables, y siendo la prima de una prestación social, es
inembargable.

El mismo artículo señala las excepciones en que la prima de servicios se

puede embargar hasta el 50% de su monto, tema que se desarrolla
ampliamente en el artículo recomendado justo arriba de este párrafo.

Primas laborales.

Las primas laborales son las que se pagan a un trabajador vinculado

mediante una relación laboral, esto es, mediante un contrato de trabajo, y que
pueden ser las que la ley considera como la prima de servicios en el sector
privado, o las primas de navidad y vacaciones en el sector público.

También pueden las primas contractuales, aquellas que empleador y

trabajadores han acordado en el contrato de trabajo o convención colectiva.

Primas legales.

Las primas legales son las que están establecidas por la ley y que son
obligatorias para todos los empleadores.

En el caso del sector privado, que está gobernado por el código laboral o
código sustantivo del trabajo, la única prima legal es la de servicios
desarrollada en este texto.

En el sector público, la ley considera otras primas legales como la de navidad,

vacaciones, de riesgo, etc.

liquidación de prestaciones sociales.

Para explicar cómo se deben liquidar las prestaciones sociales partiremos de un
pequeño ejemplo que contenga salarios, horas extras y otros conceptos, y a partir
de ellos hacer la liquidación.

Las prestaciones sociales están conformadas los siguientes conceptos:

➔ Prima de servicios.
➔ Auxilio de cesantías.
➔ Intereses sobre cesantías.
Existen otros conceptos que hacen parte de las prestaciones sociales pero que no
se deben liquidar como es el caso de la dotación, o las vacaciones que no son
precisamente una prestación social sino un descanso remunerado.

➔ La fórmula para determinar la prima de servicios, que es: (Salario mensual *

Días trabajados en el semestre)/360.
➔ la fórmula para liquidar las cesantías es la misma de las primas de
servicios.

➔ La fórmula para liquidar los intereses de cesantías a utilizar es: (Cesantías

x Días trabajados x 0,12) /360.

Base para liquidar las prestaciones sociales.

Como ya lo señalamos, para liquidar las prestaciones sociales se toman en cuenta

todos los conceptos que devengue el trabajador, como, por ejemplo:

● Horas extras.
● Recargos nocturnos.
● Trabajo dominical y festivo.
● Auxilio de transporte.
● Comisiones.

En general todo concepto que constituya salario se debe incluir en la liquidación

de las prestaciones sociales, y, por el contrario, cualquier pago que no constituye
salario se excluye de la base para liquidar las prestaciones sociales.
FÓRMULAS

Prestación. Fórmula.

Prima de servicios (Salario mensual * Días trabajados)/360

Cesantías (Salario mensual * Días trabajados) /360

Intereses sobre cesantías (Cesantías * Días trabajados * 0,12) /360

Vacaciones (Salario mensual básico * Días trabajados)/720

Base para liquidar las prestaciones sociales en periodos de incapacidad.

Las prestaciones sociales se liquidan sobre el salario del trabajador, entendido este
como el conjunto de pagos de carácter salarial, pero en cuando el trabajador está
incapacitado no recibe salario sino un auxilio económico.

Recordemos que las incapacidades laborales pueden ser reconocidas y pagadas

por una EPS, una ARL o el fondo de pensiones y no por el empleador, y ese auxilio
no constituyen salario, por tanto, las prestaciones sociales no se deben liquidar
sobre el valor que el trabajador recibe por incapacidades.

En consecuencia, las prestaciones sociales se liquidarán sobre el último salario

devengado por el trabajador, como lo recuerda el ministerio del trabajo en concepto
100198 de 2014 entre otros.

Respecto al tiempo, los días de incapacidad no se restan para efectos de liquidar

las prestaciones sociales, de modo que para la liquidar un año de prestaciones se
siguen tomando 360 días, aunque el trabajador hubiere estado incapacidad 180 día,
o todos los 360 días.

irrenunciabilidad e inembargabilidad de las prestaciones sociales

 Artículo 344. Principio y excepciones

1. Son inembargables las prestaciones sociales, cualquiera que sea su

cuantía.

2. Exceptúanse de lo dispuesto en el inciso anterior los créditos a favor de las

cooperativas legalmente autorizadas y los provenientes de las pensiones
alimenticias a que se refieren los artículos 411 y Concordantes del Código
Civil, pero el monto del embargo o retención no puede exceder del cincuenta
por ciento (50%) del valor de la prestación respectiva.
DOTACIONES.

ART. 230 – Suministro de calzado y vestido de labor. Todo {empleador} que

habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes, deberá suministrar
cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de
labor al trabajador, cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) meses el salario
mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las
fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al
servicio del empleador.

➔ Dotación de uniformes para los trabajadores.

La dotación es una prestación social a cargo del empleador, consistente en
suministrar a sus trabajadores calzado y vestido de labor. Esa dotación
generalmente consta de zapatos y uniformes definidos por la empresa, en los casos
en que sea una política uniformar a los trabajadores.

➔ Periodos de entrega de las dotaciones.

ART. 232. – Fecha de entrega. Los {empleadores} obligados a suministrar permanente

calzado y vestido de labor a sus trabajadores harán entrega de dichos elementos
en las siguientes fechas del calendario: 30 de abril, 31 de agosto y 20 de diciembre.
La dotación es una prestación social en especie, que se debe entregar cada 4
meses a los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos.
La dotación es distinta a los elementos de protección personal que exigen las
normas sobre riesgos laborales.

➔ ¿Quienes tienen derecho a las dotaciones?

Tienen derecho a la dotación todos los trabajadores que devenguen hasta dos
salarios mínimos mensuales; quien devengue más de dos salarios mínimos no tiene
tal derecho.
Además, para tener derecho a la dotación dice el artículo 230 del código sustantivo
del trabajo que a la fecha de la entrega de la dotación el trabajador debe llevar más
de tres meses vinculado con la empresa.
«Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de
calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador.»
Es de precisar que todos los trabajadores tienen derecho a la dotación, es decir, a
los operativos, administrativos, comerciales, vendedores, etc., y la dotación se debe
adaptar a las necesidades de cada uno según el trabajo que desarrollan.

➔ Dotación en trabajadores que no tienen derecho a ella.

Si un trabajador por ley no tiene derecho a la dotación pero el empleador quiere que
la utilice, debe suministrarla y no puede cobrarle ni descontarle valor alguno al
trabajador.
Esa dotación voluntaria para el empleador tiene sentido cuando este quiere que
todos en la empresa estén uniformados, y esa es una decisión autónoma del
empleador y este no le puede trasladar al trabajador ninguna consecuencia o costo.

➔ ¿Trabajadores que laboran por días tienen derecho a la dotación?

Hay trabajadores que laboran por días, ya sea 1 o 2 días a la semana, o incluso 1
o 2 días al mes. ¿Estos trabajadores tienen derecho a la dotación?
Respecto a los trabajadores que laboran por días no hemos encontrado doctrina ni
jurisprudencia que aborden este tema, así que expondremos nuestra opinión al
respecto, aunque se puede tomar como referencia el concepto del ministerio del
trabajo número 21784 del 14 de febrero de 2013, donde se aborda la obligación de
suministrar la dotación en los contratos de trabajo de medio tiempo.
En ese concepto dice el ministerio:
«En ese orden de ideas, nuestra legislación no hace ningún tipo de
pronunciamiento sobre la jornada de trabajo, para hacer diferencia sobre la
obligación del empleador de entregar dotación al trabajador, lo que conlleva
a que existan solo dos exigencias para que el trabajador tenga derecho a su
dotación, la primera, que tenga un salario inferior a DOS (2) Salarios Mínimos
Mensuales Legales Vigentes, y que el tiempo de vinculación a la empresa no
sea inferior a cuatro meses.»
Por analogía podemos aplicar esa interpretación al caso en que se labore sólo unos
días al mes o a la semana, caso en el cual, según podemos interpretar del concepto
transcrito, se toma como referencia el sueldo mensual que se devengue el
trabajador y si ese no supera los dos salarios mínimos, hay lugar a entregar la
dotación, sin que haya lugar a determinar proporciones según el número de días
trabajados en el mes, es decir que en el supuesto abordado en este artículo, sí se
debería suministrar dotación al trabajador.

➔ Dotación en los trabajadores que laboran medio tiempo.

La respuesta está dada en el párrafo anterior, donde queda claro que se le debe
entregar la dotación a los trabajadores que laboren medio tiempo en vista a que la
norma no hizo distinción alguna para estas jornadas.
Contrato de trabajo de medio tiempo.Trabajos de medio tiempo: prestaciones
sociales, jornada laboral, horas extras, seguridad social, etc.
Allí precisó el Ministerio del trabajo que sólo se deben observar dos requisitos:

1. Salario que nos sea superior a dos mínimos.

2. Que a la fecha de entrega el trabajador lleve vinculado más de tres meses
cumplidos.
Satisfechos estos requisitos el trabajador tiene derecho a la dotación sin considerar
jornada laboral ni días trabajados en el mes.

REVISAR: https://www.gerencie.com/aspectos-generales-sobre-la-
dotacion.html#Dotacion_a_empleados

SUBSIDIOS OTORGADOS POR LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR Y SUBSIDIO DE

TRANSPORTE.

Subsidio familiar.
El Subsidio Familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y
servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al
número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las
cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia como núcleo
básico de la sociedad.
El Subsidio Familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún
caso.
Subsidio en especie es el reconocido en alimentos, vestidos, becas de estudio,
textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que
determine la reglamentación de la ley.
Subsidio en servicios es el que se ofrece a través de los programas que desarrollan
las cajas de compensación familiar tales como educación, capacitación, bibliotecas,
recreación, turismo, vivienda, crédito, adulto mayor y discapacitados. Para éstos
servicios las cajas de compensación familiar fijan tarifas diferenciales de acuerdo
con el salario de los trabajadores afiliados así:
1. Categoría A. Hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2. Categoría B. Más de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y
hasta cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3. Categoría C. Más de cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes.
4. Categoría D. Particulares. Categoría de no afiliado a la caja.

Subsidio de Transporte
Es un auxilio de transporte que busca subsidiar el costo de movilización de los
empleados desde su casa al lugar de trabajo. Esta figura se creó en La ley 15 de
1959 y se reglamentó bajo el decreto 1258 de 1959.
Este auxilio no hace parte del salario, ya que no constituye ingresos para el
empleado sino una ayuda. De acuerdo a la legislación, el subsidio tiene como
objetivo facilitarle al empleado su llegada al sitio de trabajo, pero no constituye una
remuneración como tal para el trabajador, es decir, no es una ganancia que obtiene
un trabajador por cumplir con su trabajo.
Es importante aclarar que el subsidio de transporte se debe incorporar en la base
para el cálculo de la prima de servicios y cesantías, de acuerdo al artículo 7 de Ley
1ª de 1963.
Además se debe tener en cuenta que el subsidio de transporte no se incluye para
calcular las vacaciones, ni tampoco para los aportes parafiscales o la seguridad
social.

➔ Requisitos
El principal requisito que se debe cumplir para tener derecho al auxilio de transporte
es, que el monto de salario devengado no puede ser superior a dos salarios mínimos
legales vigentes, el cual para 2022 se incrementó y quedó en un total de $1.000.000.
De manera que el requisito para acceder al subsidio de transporte es tener un
salario menor de $2.000.000.

➔ ¿Quiénes no tienen derecho a cobrar el subsidio de transporte?

En los siguientes casos no tienen derecho a cobrar el Subsidio de transporte 2022:
★ Trabajadores que ganen más de dos salarios mínimos mensuales
★ Trabajadores que laboran “desde sus hogares” o no asisten al trabajo, “si
faltan a la oficina o espacio laboral por incapacidad o por otro motivo, su
empleador les puede descontar el dinero de los días de inasistencia”.
★ Empleados que estén de vacaciones: “El subsidio de transporte no se incluye
para el cálculo de las vacaciones, ni para el pago de parafiscales o de
seguridad social”.

Protección a la maternidad, paternidad y menores

➔ Naturaleza jurídica de la licencia de maternidad

Reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor
de 18 años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera
permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados. Por lo tanto, al no
suspenderse el contrato de trabajo debido a la licencia de maternidad, el vínculo
laboral entre las partes continúa vigente y por tanto, el tiempo de la licencia no se
descontará ni en tiempo ni para efectos de liquidar las prestaciones sociales y
vacaciones.
ART. 236. – Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención
y cuidado del recién nacido. - Revisar la norma.
 ➔ ¿Quién tiene derecho a la licencia de maternidad?
La licencia de maternidad está regulada por el artículo 236 del código sustantivo del
trabajo y aplica tanto para mujeres vinculadas con un contrato de trabajo, como las
que están vinculadas con un contrato de prestación de servicios quienes deben
afiliarse como independientes.

Toda mujer que dé a luz a un hijo, incluso si este fallece, y que sea trabajadora
vinculada mediante una relación laboral o que cotice a salud como independiente,
es decir, que este derecho lo tienen todas las mujeres que estén afiliadas a una
EPS como cotizantes.
La licencia de maternidad aplica también para la madre adoptante en las mismas
condiciones que la madre biológica, considerando que en este caso la licencia inicia
desde el día en que el hijo adoptado le es entregado oficialmente.

➔ Requisitos para tener derecho a la licencia de maternidad.

Los requisitos aquí señalados son los exigidos por la EPS para reconocer y pagar
la licencia, pero en caso de no cumplirse esos requisitos, el empleador debe en todo
caso pagar la licencia, pues el contrato de trabajo no se suspende por una licencia
de maternidad, y la trabajadora seguirá teniendo derecho al salario pactado.
Para que la EPS reconozca y pague la licencia de maternidad, se requiere cumplir
una serie de requisitos.
Estos requisitos están contemplados en el decreto único 780 de 2016, que fija las
condiciones en que la EPS reconoce la licencia de maternidad.
Los requisitos que se deben cumplir son básicamente 3:

1. Ser afiliada como cotizante.

2. Haber cotizado durante el periodo de gestación.
3. Estar al día en el pago de las cotizaciones.

Además, el numeral 3 del artículo 236 del código sustantivo del trabajo señala los
siguientes requisitos:

1. El estado de embarazo de la trabajadora.

2. La indicación del día probable del parto
3. La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en
cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
A continuación, abordamos con más detalle cada uno de estos requisitos.
1. La licencia de maternidad requiere ser cotizante al sistema de salud.
Para que una trabajadora pueda acceder a la licencia de maternidad, requiere estar
afiliada como cotizante a una EPS.

Este derecho no favorece a la mujer beneficiaria en salud, ni a quien esté afiliada al

SISBEN. La EPS paga la licencia de maternidad si previamente le han pagado
cotizaciones.

2. La necesidad de haber cotizado durante el periodo de gestación.

El artículo 2.1.13.1 del decreto 780 de 2016 exige que, para pagar la licencia de
maternidad, la trabajadora debe haber cotizado durante todo el tiempo de gestación.
Si ese no fuere el caso, se debe pagar proporcionalmente de acuerdo al tiempo
cotizado, siempre que la falta de cotización se deba a que se inició a cotizar luego
de iniciada la gestación no a que luego haya incurrido en mora o se haya desafiliado.

3. La cotizante debe estar al día con el pago de las cotizaciones.

La EPS paga la licencia de maternidad siempre que la afiliada esté al día con el
pago de las cotizaciones a la fecha del parto.
Al respecto dice la norma antes citada en su tercer inciso:
«En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el
empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno
de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de
maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la
totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de
mora por el período de gestación.»
Es decir que el hecho de haber estado en mora no hace que se pierda la licencia de
maternidad, lo importante es que a la fecha del parto haya pagado las cotizaciones
en mora y los intereses moratorios respectivos.
Se insiste en que el día en que suceda el parto, se debe estar al día, no vale pagar
lo adeudado luego de esa fecha.

¿Qué pasa con la licencia de maternidad cuando no se cumplen los requisitos de ley?
Los requisitos que hemos expuesto aquí, son para que la EPS pague la licencia, de
manera que, si no se cumplen esos requisitos, la EPS no pagará la licencia, y luego
la pregunta: ¿Qué pasa si la EPS no paga la licencia de maternidad?
Eso dependerá del tipo de cotizante o afiliada.
Si la afiliada es dependiente, es decir, está vinculada laboralmente con un contrato
de trabajo, la licencia debe ser pagada en su totalidad por el empleador, y para ello
la trabajadora no debe cumplir ningún requisito.

Será suficiente con que a la fecha del parto tenga vigente el contrato de trabajo para
que el empleador tenga la obligación de concederle la licencia de maternidad y
pagarle lo que corresponda.
Si la afiliada es independiente como en el caso de la trabajadora vinculada con un
contrato de prestación de servicios, no habrá quien pague la licencia de maternidad
que no pague la EPS, puesto que esa obligación no le corresponde a quien la ha
contratado.
En otras palabras, la trabajadora independiente pierde la licencia de maternidad.
En todo caso, la licencia como tal, es decir el descanso, se debe otorgar, puesto
que es un derecho que tiene toda madre biológica o adoptante.

➔ Documentos que se requieren para el reconocimiento de la licencia de

maternidad.
Para que el empleador conceda la licencia o el descanso remunerado, la trabajadora
debe allegar un certificado médico en el que conste lo siguiente según el artículo
236 del código sustantivo del trabajo:
➔ El estado de embarazo de la trabajadora;
➔ La indicación del día probable del parto, y
➔ La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en
cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto
Recordemos que una cosa es que el empleador conceda la licencia, es decir,
autorice a la trabajadora para que no regrese a trabajar, y otra es el pago de la
licencia.

➔ Duración de la licencia de maternidad.

La licencia de maternidad es de 18 semanas completas, pero hay casos especiales
en los que cambia la duración de la licencia de maternidad, y que exponemos a
continuación.
Es importante precisar que la licencia de maternidad se cuenta por días calendario
y no por días hábiles.
Como la licencia es de 18 semanas y cada semana tiene 7 días, en total son 126
días calendario de licencia o descanso remunerado por maternidad.
 ➔ Licencia de maternidad en partos múltiples
La licencia de maternidad cuando se produce un parto múltiple es de 20 semanas,
2 semanas más que cuando el parto es de un solo bebé.
La regla general contemplada por el artículo 236 del código sustantivo del trabajo
es que la licencia de maternidad corresponde a 18 semanas, 1 o 2 de las cuales se
deben disfrutar antes del parto.
Sin embargo, el numeral 5 del referido artículo contempla que en caso de partos
múltiples la licencia se incrementará en 2 semanas.
«(…) Cuando se trate de madres con parto múltiple o madres de un hijo con
discapacidad, la licencia se ampliará en dos semanas más.»
Si el parto además de múltiple es prematuro, a las 2 semanas que le corresponden
por ser múltiple, se la adicionan las semanas en que se adelantó el parto respecto
a la fecha estimada por el médico.
Las semanas de licencia adicionadas por el parto múltiple siempre serán 2 sin
importar si los nacimientos fueron dos, tres o más, pues la ley no consideró que
entre más nacimientos se dieran más serían las semanas adicionadas a la licencia
de maternidad; simplemente se limitó a establecer que serían dos semanas
adicionales.
También se incrementa en dos semanas la licencia de maternidad para el caso de
las madres que tienen un hijo con discapacidad, que no necesariamente debe ser
el hijo recién nacido.

➔ ¿Cuándo inicia la licencia de maternidad?

La licencia de maternidad debe iniciar como mínimo una semana antes de la fecha
probable del parto como lo dispone el numeral 6 del artículo 236 del código
sustantivo del trabajo:

★ Licencia de maternidad preparto. Esta será de una (1) semana con anterioridad a
la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica
la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de
las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón
médica no puede tomar la semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho
(18) semanas en el posparto inmediato.
★ Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de
diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16)
o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo con lo previsto en el
literal anterior. Si la trabajadora inicia la licencia de maternidad dos semanas
antes el parto, las otras semanas para completar las 18 semanas se disfrutarán
 luego del parto. El punto es que en total la licencia de maternidad es de 18
semanas.
La licencia de maternidad obligatoriamente debe iniciarse una semana antes del
parto, a no ser que por criterio médico no sea necesario.

➔ ¿Cuándo se debe pagar la licencia de maternidad?

La licencia de maternidad se debe pagar una vez se causa el derecho, o mejor, una
vez se cumplen con los requisitos de ley.
Pero el pago efectivo no siempre ocurre inmediatamente se cumplen los requisitos
para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

➔ Cuando la empleada trabaja para una empresa (asalariada)

Ni a la ley ni los decretos reglamentarios han fijado la fecha exacta en que se debe
pagar la licencia de maternidad, por lo que se toma como guía una antigua circular
de la superintendencia de salud, en cuanto al pago de la licencia por parte de los
empleadores o empresas.
Se trata de la circular 11 de 1995, que no por supuesto no recoge los cambios que
ha sufrido la licencia de maternidad en casi 25 luego de expedida, pero su puede
ser utilizada como referencia.
Esta circular en su numeral 1.4 dijo al respecto:
«El valor a pagar mensualmente de la licencia de maternidad equivale al
ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a
disfrutar del descanso. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados
cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su
nómina y por la parte causada;»
Como es sabido, el empleador es quien debe pagar la licencia de maternidad, que
luego recobra a la EPS.
En consecuencia, el empleador seguirá pagando a la trabajadora en licencia de
maternidad el salario que normalmente venía cobrando, en las fechas en que
regularmente le estaban pagando.
Recordemos que el artículo 236 del código sustantivo del trabajo dispone que en la
licencia de maternidad a la empelada se le debe pagar el 100% de salario, de
manera que le empresa o empleador debe seguir pagando el salario normalmente
durante la licencia de maternidad, ya sea cada mes o cada quincena según el
periodo de pago acordado en el contrato de trabajo.

➔ Cuando se trata de trabajadores independientes.

La situación cambia cuando se trata de una trabajadora afiliada como
independiente, pues en tal caso no hay un empleador que pague la licencia, siendo
la EPS quien debe pagarla, y esta la pagará cuando el afiliada presente la solicitud
con todos los documentos que exija la EPS, pero aun así estas no cumple con el
pago inmediato, sino que dependiendo de la EPS, pude tardar desde semanas
hasta meses, e incluso no pagan hasta que un juez de tutela lo ordena.
En todo caso, el artículo 2.2.3.1 del decreto 780 de 2016 dispone que la EPS tiene
debe pagar la licencia de maternidad dentro de los 5 días hábiles siguientes a la
fecha en que se autorice el reconocimiento de la licencia.

➔ Valor de la licencia de maternidad.

La licencia de maternidad se remunera según el salario que tenga la trabajadora al
momento de iniciar la licencia, según señala el numeral primero del artículo 236 del
código sustantivo del trabajo.
Por su parte señala el numeral 2 del mismo artículo:
«Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a
destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por
la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere
menor.»
El promedio del salario aplica también para los casos en que la trabajadora tiene un
componente variable, como cuando se remunera por comisiones.
Debe tenerse en cuenta que la EPS reconoce la licencia de maternidad con base al
salario cotizado, y si el empleador cotizó sobre un valor inferior al salario real, el
empleador tendrá que asumir la diferencia, pues la ley es clara en que la trabajadora
debe ser remunerada con el salario que devengaba al iniciar la licencia.

➔ ¿Quién debe pagar la licencia de maternidad?

Quién debe pagar la licencia de maternidad es un asunto que preocupa a los
trabajadores pues a veces no es fácil conseguir que la EPS la pague.
El asunto cambia dependiendo de si la trabajadora es asalariada o es independiente
como pasamos a ver.

➔ Reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

Cuando hablamos del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad,
hablamos del reconocimiento que hace la EPS de dicha prestación, y el posterior
pago que hace a quien corresponda.
La EPS reconoce la licencia de maternidad en la medida en que el beneficiario
cumpla los requisitos que dispone la ley, y una vez reconocida procede a pagarla a
quien corresponda: al trabajador directamente en caso de independientes o el
empleador en caso de asalariados, como a continuación se explica.

➔ El obligado a pagar la licencia de maternidad trabajadores dependientes.

En el caso de las trabajadoras dependientes, es decir que están vinculadas por
medio de un contrato de trabajo, el pago de la licencia de maternidad debe hacerlo
el empleador.
Le corresponde al empleador pagar directamente la licencia de maternidad a sus
empleadas, y luego repetir o cobrar la licencia a la respectiva EPS.
Esto implica que sea el empleador quien debe tramitar y cobrar las licencias de
maternidad a la EPS.
Al respecto el artículo 121 del decreto 19 de 2012 señala:
«El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y
licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante
las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede
ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.»
En concordancia con lo anterior señala el inciso 5 del artículo 2.1.13.1 del decreto
780 de 2016 señala que:
«El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta
prestación económica ante la EPS o EOC.»
Es claro que le corresponde al empleador pagar a la empleada la licencia de
maternidad, sin que la empleada tenga otra obligación distinta que reportar la
novedad al empleador.

➔ El obligado pagar la licencia de maternidad en los trabajadores independientes.

Tratándose de trabajadores independientes como el que está vinculado con un
contrato de prestación de servicios, le corresponde a la trabajadora tramitar ante la
EPS tramitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, como en efecto
lo señala el decreto 780 de 2016.
En estos casos el contratante no tiene ninguna obligación de pagar la licencia a la
contratista, de manera que todo está por cuenta de la cotizante.

➔ Casos especiales en la licencia de maternidad.

La norma contempla casos espaciales que pueden suceder entorno a la licencia de
maternidad y que señalamos a continuación.
 ★ Licencia de maternidad cuando fallece la madre pasa al padre.
Cuando la madre fallece en el parto o durante la licencia de maternidad, las
semanas de licencia no disfrutadas por la madre pasan al padre.
Así lo dispone el artículo 236 del código sustantivo del trabajo, que en la parte que
nos interesa señala:
«En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de
fallecimiento o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le
concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para
expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.»
Le ley exige que la licencia debe ser otorgada por el empleador del padre, más no
determina quién debe pagarla, pero se supone que debe ser la EPS y en su defecto
el empleador.

★ Licencia de maternidad en aprendices del Sena.

Durante el contrato de aprendizaje se tiene derecho a la licencia de maternidad en
caso que una aprendiz tuviera un parto durante la vigencia del contrato.
Contrato de aprendizaje.Derechos y obligaciones del estudiante en prácticas en el
contrato de aprendizaje y su relación con la empresa patrocinadora.

➔ El derecho al pago de la licencia de maternidad de las aprendices.

Cualquier aprendiz, sea del SENA o de una universidad tendrá derecho al
reconociendo y pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS a la que esté
afiliada.
Lo anterior es posible en razón a que la empresa patrocinadora debe afiliar al
sistema de salud a la aprendiz, y por tanto, al ser una afiliada cotizante tiene derecho
a que se le reconozca la licencia de maternidad y demás prestaciones económicas
a cargo de la EPS.

➔ Licencia de maternidad de las aprendices se reconoce como independiente.

Recordemos que de acuerdo al artículo 30 de la ley 789 de 2002, los aprendices
deben estar afiliados a salud como trabajadores independientes, y las cotizaciones
deben ser pagadas en su totalidad por la empresa patrocinadora, de manera que la
licencia de maternidad se pagará de acuerdo a las reglas de la licencia de
maternidad para los trabajadores independientes.
La licencia de maternidad es de obligatorio cumplimiento, por lo tanto, la aprendiz
se tomará las 18 semanas de licencia, o las que correspondan para casos
particulares como partos múltiples o prematuros, tiempo durante el cual se
suspende el contrato de aprendizaje hasta la terminación de la licencia de
maternidad.

➔ Monto de la licencia de maternidad en aprendices.

Respecto al monto de la licencia de maternidad, esta debe ser de un salario mínimo,
por cuanto las cotizaciones a salud deben ser realizadas sobre un salario mínimo,
y sobre ese valor la EPS debe reconocer la licencia.

➔ Pago de la licencia de maternidad en aprendices.

Como la aprendiz está aliada como independiente aun cuando la empresa
patrocinadora asume el pago total de las cotizaciones, la aprendiz debería ser quien
tenga que cobrar a la EPS la licencia de maternidad, pues la empresa patrocinadora
no actúa como una empleadora ni paga un salario como tal sino un auxilio
económico, por lo que quedaría relevada de la obligación de pagar directamente la
licencia de maternidad a la aprendiz para luego cobrar a la EPS.

Pago proporcional de la licencia de maternidad.

El pago proporcional de la licencia de maternidad procede cuando la madre o
trabajadora no ha cotizado durante todo el periodo de gestación.
Por regla general la EPS reconoce y paga la licencia de maternidad cuando la
trabajadora a cotizado al sistema de salud durante todo el periodo de gestación,
pero cuando ese no ha sido el caso, se reconocerá una licencia proporcional al
tiempo cotizado.

Casos en que procede el pago proporcional de la licencia de maternidad.

Pero ese pago proporcional de la licencia de maternidad no procede en todos los
casos en que se ha dejado de cotizar durante el periodo de gestación.
Al respecto encontramos que el inciso segundo del artículo 2.1.13.1 del decreto 780
de 2016 señala:
«Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras
dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere
cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará
proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto
equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación.»
El pago proporcional de la licencia de maternidad sólo procede en los casos en que
la razón para no haber cotizado durante todo el periodo de gestación, se debe a que
la trabajadora inició la cotización cuando ya estaba embarazada.
Es el caso de la trabajadora que inicia a trabajar cuando ya estaba embarazada, o
cuando ese afilia como trabajadora independiente estando ya en embarazo.
Pero no se paga licencia de maternidad proporcional cuando la trabajadora ha
cotizado al inicio de la gestación, y deja de pagar varios meses, ya sea en
intermedio del periodo de gestación o al final de este.
Recordemos que la EPS reconoce la licencia de maternidad, ya sea plena o
proporcional, sí y solo si al momento de parto la trabajadora está al día con el pago
de las cotizaciones, y eso no es posible si ha dejado de cotizar uno o más meses
luego de haberse afiliado, así la afiliación se haya hecho estando en embarazo.
Significa esto que si la trabajadora inicia a cotizar en el mes 4 de gestación, por
ejemplo, tendrá que cotizar todos los meses siguientes hasta el momento del parto
para tener derecho a la licencia proporcional.

Cálculo del pago proporcional de la licencia de maternidad.

La norma dice que ser reconocerá «un monto equivalente al número de días
cotizados frente al período real de gestación», es decir que se determina el número
de días de gestación y el número de días cotizados para determinar la proporción.
Si bien la gestación se suele contar por meses o semanas, y las cotizaciones se
cuentan por meses, para efectos de la proporción los cálculos se hacen por días,
donde el mes cotizado se entiende de 30 días.
El mes laboral tiene 30 días.Para calcular los valores relacionados con la nómina y
el contrato de trabajo el mes se considera de 30 días.
Supongamos un periodo de gestación de 38 semanas (266 días) y la trabajadora
cotizó los últimos 6 meses (180 días).
En este caso se aplica una regla de tres donde 266 días de gestación cotizados dan
derecho a 18 semanas de licencia (126 días), entonces se debe averiguar cuántos
días de licencia se causan por 180 días cotizados.
Tendríamos lo siguiente: (180*126)/266 = 85.

Pago proporcional de la licencia no equivale a un descanso proporcional.

El pago proporcional de la licencia de maternidad aplica para el valor que la EPS
reconoce, de manera que ello no implica que el descanso remunerado sea
proporcional, pues este en todo caso debe ser pleno.
La licencia de maternidad es de 18 semanas, y es el permiso o licencia que el
empleador le debe otorgar a la empleada, indistintamente de si la EPS paga la
licencia completa, proporcional o no pague nada.
En el ejemplo anteriormente propuesto, donde la empleada solo cotiza los últimos
4 meses de embarazo, vemos que la EPS reconocerá una licencia de 85 días, pero
el empleador debe otorgar el descanso completo de las 18 semanas o 126 días,
debiendo el empleador asumir el pago de los días restantes de licencia.
Esta es una de las razones por las que el empleador evita contratar mujeres
embarazadas, puesto que tendrá que asumir el pago de la licencia que la EPS no
reconoce.

Excepción a la regla general en el pago proporcional de la licencia de maternidad.

Las anteriores reglas tienen una excepción contemplada en el artículo 2.1.13.2 del
decreto 780 de 2016, respecto a la trabajadora independiente que ha cotizado sobre
un salario mínimo mensual.
En este caso, si no se realizó la cotización durante todo el periodo de gestación el
pago de la licencia se hará según las siguientes reglas:
1. Cuando ha dejado de cotizar hasta por dos períodos procederá el pago
completo de la licencia.
2. Cuando ha dejado de cotizar por más de dos períodos procederá el pago
proporcional de la licencia en un monto equivalente al número de días
cotizados que correspondan frente al período real de gestación.
Para que proceda este tratamiento se deben cumplir dos requisitos:
1. Ser cotizante independiente.
2. Tener un ingreso base de cotización igual al salario mínimo.
En este caso, la trabajadora independiente puede dejar de cotizar más de un
periodo en cualquier momento de la gestación, es decir, al inicio o incluso al final,
pues en esos casos se aplica lo que la norma particular dispone, y esta no
condiciona el momento de los periodos dejados de cotizar.
Lo anterior supone la necesidad de reportar el sistema las novedades respectivas
en los periodos en que no se pueden pagar las cotizaciones, pues si no se reporta
esa novedad, al momento del parto la trabajadora figurará en mora lo que impedirá
el reconocimiento de la licencia de maternidad en las condiciones aquí señaladas.

Licencia de maternidad compartida.

La ley 2114 de 2021 que modificó el artículo 236 del código sustantivo del trabajo,
creó la llamada licencia parental compartida, figura que permite que la madre
comparta con el padre las últimas 6 semanas de su licencia de maternidad, tema
abordado en el siguiente artículo.
Licencia parental compartida.La licencia parental compartida faculta a la madre para
que comparta con el padre las últimas 6 semanas de su licencia de maternidad.
Se creó también la licencia parental flexible, donde los padres se puede turnar la
licencia en un mismo día, trabajando cada uno un medio tiempo.

Licencia de maternidad en el contrato de servicios o trabajadores independientes.

La licencia de maternidad se debe otorgar a la contratista independiente vinculada
mediante un contrato de prestación de servicios personales, pero su tratamiento no
es el mismo que se da cuando se trata de una relación laboral.

Reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en el contrato de servicios.

Lo primero que se debe recordar y precisar, es que el contrato de prestación de
servicios personales está regulado por la legislación civil, de manera que el código
laboral no le aplica, lo que marca la diferencia en lo que tiene que ver con la licencia
de maternidad.
El reconocimiento y pago de la licencia de maternidad lo hace la EPS a la que esté
afiliada la contratista, quien por supuesto debe estar afiliada en calidad de
trabajadora independiente.
La licencia será reconocida en la medida en que se cumplan los requisitos generales
que exige la ley.

Requisitos para el reconocimiento de la licencia de maternidad en el contrato de

servicios.
Son los mismos requisitos para reconocer la licencia de maternidad en el contrato
de trabajo, que los encontramos en el artículo 2.1.13.1 del decreto 780 de 2016.
Básicamente se exige que la trabajadora independiente haya cotizado durante todo
el periodo de gestación, y en caso de no haberlo hecho, la licencia se reconoce
proporcionalmente al tiempo cotizado durante la gestación.
Además exige que a la fecha del parto la trabajadora independiente debe estar al
día con el pago de las cotizaciones respectivas.

¿Quién debe pagar la licencia de maternidad en el contrato de servicios?

Es obligación de la EPS pagar la licencia de maternidad de la trabajadora
independiente siempre que cumpla con los requisitos necesarios.
Si la contratista independiente no cumple con los requisitos, la EPS no pagará la
licencia, y tampoco el contratante, puesto que, repetimos, en el contrato de servicios
no aplican las normas laborales, donde el empleador debe pagar la licencia cuando
la EPS no lo hace.
De suerte que si la EPS no paga la licencia, la trabajadora se queda sin ese pago.

Otorgamiento del descanso por parte del contratante.

La licencia de maternidad es un descanso remunerado de 18 semanas, lo que
significa que la licencia tiene dos partes:
★ El pago del auxilio económico respectivo.
★ El otorgamiento de la licencia o permiso.
Lo anterior está contemplado por el artículo 236 del código sustantivo del trabajo, el
cual, como ya se explicó, aplica al contrato de trabajo y no al contrato de servicios,
pero en este caso el contratante tiene la obligación de otorgar ese permiso o licencia
a la contratista por ser un derecho inalienable de la mujer.
Esto significa que existe un vacío legal en el contrato de prestación de servicios,
puesto que en ese caso no hay ley que defina lo que sucederá con el contrato de
servicios, es decir, si se suspende mientras dura la licencia, o sigue su curso
permitiendo a la trabajadora seguir devengando sus honorarios, por lo que será un
asunto que las partes deben resolver en común acuerdo.
Lo normal es que el contrato se suspenda, pero en algunos casos, por la naturaleza
del contrato se puede seguir ejecutando, lo que le permite a la contratista devengar
los honorarios respectivos y el pago de la licencia que le hace la EPS, lo que es
posible porque no hay una norma que prohíba la concurrencia de honorarios y
licencia por maternidad.
Y en caso de que el contrato de servicios se siga ejecutando, el contratante está
obligado a pagar los honorarios respectivos, pues el hecho de que la EPS pague la
licencia de maternidad no releva al contratante de pagar los honorarios que
correspondan según lo acorado en el contrato de servicios.
Recordemos que la naturaleza del contrato de servicios puede permitir
eventualmente que en ciertos casos el contratista no requiera estar presente en las
instalaciones del contratante, o no requiera estar todo el tiempo trabajando, lo que
da gran flexibilidad al contratista respecto al manejo de su tiempo.

➔ Naturaleza jurídica de la licencia de paternidad.

Es un derecho subjetivo que tiene como fin cumplir la obligación estatal de dar
protección a la familia, a la maternidad y a los niños, impuesta por los artículos 42,
43 y 44 de la Constitución Política.
La licencia consiste en un permiso que se le otorga al trabajador para que se
ausente de su trabajo, permiso que es remunerado, es decir, el trabajador sigue
recibiendo salario durante esa licencia.

➔ ¿De cuántos días es la licencia de paternidad?

La licencia de paternidad tiene una duración de 2 semanas según dispone el
parágrafo segundo del artículo 236 del código sustantivo del trabajo, modificado por
la ley 2114 del 2021.
Anteriormente la licencia de paternidad era de 8 días hábiles, por lo que no se
incluían domingos ni festivos, pero ahora es de 2 semanas, que incluyen domingos
y festivos.
El inciso 5 del parágrafo segundo del artículo 236 del código sustantivo del trabajo
contempla un incremento de la licencia de paternidad en una semana por cada
punto porcentual en que se disminuya la tasa de desempleo estructural, pero de
momento son dos semanas.
Señala la norma referida:
«La licencia de paternidad se ampliará en una (1) semana adicional por cada
punto porcentual de disminución de la tasa de desempleo estructural
comparada con su nivel al momento de la entrada en vigencia de la presente
ley, sin que en ningún caso pueda superar las cinco (5) semanas.»
Ese incremento se define para el año siguiente en que se registre la disminución de
la tasa de desempleo según señala el inciso sexto del mismo parágrafo:
«La metodología de medición de la tasa de desempleo estructural será
definida de manera conjunta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
el Banco de la República y el Departamento Nacional de Planeación. La tasa
de desempleo estructural será publicada en el mes de diciembre de cada año
y constituirá la base para definir si se amplía o no la licencia para el año
siguiente.»
En consecuencia, cada año se hace necesario determinar el número de semanas
que tendrá la licencia de paternidad.
La ley nada dice respecto a lo que sucederá cuando en un año se disminuya la tasa
de desempleo y se incremente la licencia de paternidad en una semana, y al año
siguiente vuelva a incrementarse la tasa de desempleo, por lo que se supone que
no se puede disminuir la licencia de paternidad.

➔ Requisitos para tener derecho a la licencia de paternidad.

Para tener derecho a la licencia de paternidad, el padre debe ser cotizante, de
suerte que no aplica para beneficiarios del sistema de salud, ni para afiliados al
régimen subsidiado.
Para que la EPS reconozca la licencia de paternidad el afiliado no debe estar en
mora, y en caso de estarlo, la EPS no debe haberse allanado a la mora.
En todo caso si a la fecha del parto el cotizante paga lo adeudado, tiene derecho a
la licencia de paternidad.
La licencia de paternidad aplica por los hijos del cónyuge o compañero permanente,
y por los hijos adoptados.

➔ Tiempo de cotización para tener derecho a la licencia de paternidad.

¿Cuánto tiempo debe haber cotizado un afiliado para tender derecho a que la EPS
le reconozca la licencia de maternidad?
Toda persona que esté afiliada a una EPS como cotizante tiene derecho a la licencia
de paternidad en caso de ser padre, y la ley exige unos requisitos, y uno de esos
requisitos es el tiempo de cotización.
El inciso 4 del parágrafo segundo del artículo 236 del código sustantivo del trabajo
señala lo siguiente:
«La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS y será
reconocida proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante
el periodo de gestación.»
La ley no exige un determinado tiempo de cotización, así que cualquiera sea el
tiempo cotizado se pagará la licencia, pero si no ha cotizado durante todo el periodo
de gestación, se reconocerá la licencia de paternidad en proporción al tiempo
cotizado, por tanto, la licencia de paternidad proporcional queda expresamente
contemplada en la ley.

➔ Licencia de paternidad proporcional.

Como ya lo señalamos, la ley 2114 de 2021 contempla expresamente la licencia de
paternidad proporcional, que se pagará en proporción al tiempo cotizado durante la
gestación.
Si el padre ha cotizado a salud durante todo el periodo de gestación, tiene derecho
a la licencia de paternidad completa, y en caso de haber cotizado durante parte de
la gestación, como por ejemplo 2, 4 o 5 meses, la EPS reconocerá la licencia de
paternidad en proporción al tiempo cotizado.
La parte proporcional que la EPS no reconozca de la licencia de paternidad, debe
ser asumida por el empleador, quien en todo caso debe otorgar esa licencia y pagar
al trabajador ese tiempo.

➔ ¿Quién paga la licencia de paternidad?

La licencia de paternidad debe ser pagada por la empresa directamente al
trabajador, pues así lo dispone el artículo 121 del decreto ley 19 de 2012.
Recordemos que la licencia de paternidad está a cargo de la EPS según lo dispone
el artículo 236 del código sustantivo del trabajo, pero quien paga es el empleador y
después repite contra la EPS.

➔ ¿Cuál es el monto de la licencia de paternidad?

La EPS reconoce la licencia de paternidad con base al salario sobre el que se haya
cotizado al momento de iniciar el disfrute de la licencia.
De manera que la licencia de paternidad equivale a dos semanas de salario, valor
que paga el empleador, pero la EPS sólo reconoce sobre el ingreso base sobre el
que se ha cotizado a salud, así que, si existe una diferencia entre el salario y el IBC,
en todo caso el empleador debe pagar el valor que corresponda al salario que tiene
el trabajador.

➔ Base para liquidar la licencia de paternidad.

En la licencia de paternidad, contrario a lo sucedido en la licencia de maternidad, la
ley no definió de forma taxativa sobre qué base se debe liquidar, lo que ha dado pie
a que algunas EPS interpreten la norma según su conveniencia.
La licencia de paternidad está contenida en el artículo 236 del código sustantivo del
trabajo, y el ministerio de la protección social en concepto 6829 de 2004 dispuso lo
siguiente:
«Ahora bien, la norma en comento no ha reglamentado una forma especial
de liquidar la licencia de paternidad, por tal razón y teniendo en cuenta que
tanto la licencia de maternidad como la de paternidad gozan de un mismo
hecho generador (nacimiento de un hijo o adopción). la liquidación de esta
última licencia participará de las mismas condiciones establecidas para la
licencia de maternidad, circunstancia por la cual, esta oficina considera que
la licencia de paternidad debe ser liquidada con el mismo salario base
establecido para liquidación de la licencia de maternidad, licencia de
paternidad que se cancelará teniendo el salario base existente a la fecha de
entrar a disfrutar de la misma.»
Este concepto, aunque anterior a la ley versión actual del artículo 236 referido, sigue
siendo válido puesto que las modificaciones posteriores no afectaron lo relativo al
ingreso base de liquidación.
En consecuencia, se ha de concluir que el salario base de liquidación de la licencia
de paternidad, será el salario base de cotización del último mes del padre, pero
como la licencia de paternidad es pagada por el empleador, este debe pagarle el
salario que normalmente devenga el trabajador, que se supone es el mismo sobre
el que hace los aportes a seguridad social.

➔ ¿Días hábiles o inhábiles en la licencia de paternidad?

La norma señala que la licencia de paternidad es de 2 semanas, sin hacer referencia
a días hábiles o inhábiles, pero considerando que la duración ha sido dada en
semanas, se debe entender que son 14 días calendario, es decir, incluyendo
domingos y festivos.

➔ Licencia de paternidad en el contrato de servicios.

Todo trabajador o contratista independiente que esté vinculado por medio de un
contrato de prestación de servicios tiene derecho a la licencia de maternidad.
La licencia de paternidad es pagada por la EPS, de manera que el contratista debe
estar afiliado como cotizante en una de ellas para que le sea reconocida la licencia
de paternidad.
Recordemos que el contratante no tiene obligación de pagarle la licencia de
paternidad al contratista, pues esta obligación aplica sólo en el contrato de trabajo,
y por ello el contratista tendrá una licencia de paternidad remunerada sólo está
afiliado a una EPS como cotizante independiente.

➔ Valor de la licencia de paternidad en el contrato de servicios.

La licencia de paternidad en el contrato de prestación de servicios es igual a la que
se otorga cuando el trabajador está vinculado por medio de un contrato de trabajo,
es decir, corresponde a 8 días hábiles, y la EPS la reconoce con base al ingreso
sobre el que cotizó el trabajador independiente.
El trabajador independiente debe cobrar la licencia de paternidad a la EPS, y si esta
no la reconoce por no cumplir con los requisitos, no puede exigir su pago al
contratista, de suerte que debe asumirla, o, en otras palabras, perderla.

➔ Otorgamiento del descanso por parte del contratista.

Una cosa es que el trabajador independiente vinculado por medio de un contrato de
prestación de servicios tenga derecho a que la EPS le reconozca y pague la licencia
de paternidad, y otra muy distinta es que el contratante le otorgue los días de
descanso remunerado.
Sucede que la licencia de paternidad está consagrada por el código sustantivo del
trabajo (artículo 236), y este aplica para los contratos de trabajo más no para los
contratos de prestación de servicios, de modo que el contratante no tiene obligación
legal de darle un descanso de 8 días hábiles al contratista en razón a la licencia de
paternidad.
Empero, como la naturaleza del contrato de prestación de servicios permite que el
contratista tenga libertad y autonomía en la ejecución del mismo, se supone que el
contratista no requiere pedir permiso al contratante para ausentarse del trabajo, y
menos en una causa legal como es la licencia de paternidad.
En consecuencia, es viable que el contratista o trabajador independiente se tome la
licencia por su propio derecho, no obstante, será un asunto que deba acordar con
el contratante para no afectar la ejecución del contrato de servicios.

➔ Licencia de paternidad y maternidad compartida.

La ley 2114 de 2021 creó la llamada licencia parental compartida, que permite que
tanto el padre como la madre compartan las últimas semanas de la licencia de
maternidad, tema desarrollado en el siguiente artículo.
De esta forma la madre puede o compartir las últimas 6 semanas de licencia de
maternidad con el padre, de manera que el padre puede tomar más tiempo de
licencia, que le serán descontadas a la madre.

Licencia de maternidad en partos prematuros.

La licencia de maternidad en partos prematuros es superior a la licencia de
maternidad normal, que es de 18 semanas.
Cuando el parto es prematuro, la licencia de maternidad se extiende por el mismo
tiempo en que se haya adelantado el parto.
Dice el artículo 236 del código sustantivo del trabajo en la parte pertinente:
«La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en
cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las
cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la
presente ley. (…) »
Médicamente se considera que un parto normal sucede después de las 38 semanas
de gestación, de manera que, si este se da en la semana 35, por ejemplo, el parto
se ha adelantado 2 semanas, semanas que se deben sumar a la licencia de
maternidad normal, que es de 18 semanas, y en consecuencia la licencia será de
20 semanas, y si el parto se adelante 3 semanas, la licencia será de 21 semanas,
etc.
La idea es que la madre esté junto a su bebé el tiempo que este necesita para estar
en las condiciones de cualquier niño con nacimiento a tiempo, puesto que en los
partos prematuros suele ocurrir que se requiere hacer de mamá «canguro» para
conseguir que el bebé termine su desarrollo normal, por lo que es preciso conceder
el tiempo necesario para que la madre acompañe al lactante en ese proceso.

Licencia de maternidad en caso de aborto.

En principio la licencia de maternidad se supone viable únicamente para quien da a
luz un bebé vivo, pero la ley ha considerado una licencia o descanso remunerado
cuando hay aborto, puesto que en tal caso la mujer también necesita de descanso
y recuperación.
En el caso de aborto el descanso remunerado no se da en las mismas condiciones
que cuando el bebé nace vivo, pero sí se contempla un tiempo de descanso
remunerado.
En efecto, dice el artículo 237 del código sustantivo del trabajo:
«Descanso remunerado en caso de aborto.
La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto
prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas,
remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el
descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior.
Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe
presentar al empleador un certificado médico sobre lo siguiente:
a). La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o paro prematuro,
indicando el día en que haya tenido lugar, y
b). La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.»
La duración de la licencia dependerá del criterio del médico tratante, licencia que
puede ser de 2 o 4 semanas. Curioso que la ley no diga de 2 a 4 semanas, sino de
2 o 4 semanas.
Aunque el artículo 237 del código sustantivo del trabajo guara silencio respecto a
quién debe pagar esta licencia o descanso remunerado, el ministerio del trabajo en
múltiples oportunidades ha dicho que le corresponde a la EPS a la que esté afiliada
la empleada.